Aktiengesetz: Band 2/2 §§ 41-53 [5th revised edition] 9783110368796, 9783110374339

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Großkommentare der Praxis

I

II

AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Zweiter Band Teilband 2 §§ 41–53 Bearbeiter: § 41: Karsten Schmidt §§ 42–51; 53: Ulrich Ehricke § 52: Hans-Joachim Priester

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Stand der Bearbeitung: 1. November 2015 Zitiervorschlag: zB: K. Schmidt in Großkomm AktG, § 41 Rdn 1 GK/K. Schmidt § 76 Rdn 1

Sachregister: Alexandra Kittke

ISBN 978-3-11-037433-9 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2016 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

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Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Freien Universität Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Akademischer Rat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin und am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Lehrbeauftragter an der Universität Hamburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Privatdozent, Universität Hamburg Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. Karl Riesenhuber, M.C.J. (Austin/Texas), Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Thomas Rönnau, Universitätsprofessor an der Bucerius Law School, Hamburg Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Claudia Schubert, Universitätsprofessorin an der Ruhr-Universität Bochum Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich

V

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar in München Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin an der Humboldt-Universität zu Berlin

VI

Vorwort zur 5. Auflage

Vorwort zur 5. Auflage Vorwort zur 5. Auflage Das Aktiengesetz als eine der großen deutschen Kodifikationen hat auch international Maßstäbe gesetzt, ist zugleich aber, zuletzt in steigendem Maße, europäischen und internationalen Einflüssen ausgesetzt. Für die Unternehmenspraxis hat es zentrale Bedeutung, wie sich selbst aus der großen Zahl veröffentlichter höchstrichterlicher Entscheidungen und der kaum mehr zu überblickenden Literatur nur unvollkommen erkennen lässt. Denn die Arbeit an vielen Gestaltungs- und Rechtsfragen zum Aktienrecht spielt sich weiterhin oft ausschließlich im Vorfeld gerichtlicher Auseinandersetzungen ab oder verbleibt in der der Öffentlichkeit kaum je zugänglichen Sphäre der Schiedsgerichtsbarkeit. Umso wichtiger ist eine umfassende Kommentierung dieses Gesetzes. Sie sollte das Ziel verfolgen, gleichzeitig den Ansprüchen der Wissenschaft, den breitgefächerten Bedürfnissen der Praxis und den besonderen Wünschen der Gerichte an Information und kritischer Aufbereitung zu entsprechen. Der vorliegende Kommentar, nunmehr in 5. Auflage, versucht dies in der Weise, dass er besondere Akzente setzt. Zum einen wird, wie schon der Name „Großkommentar zum Aktiengesetz“ zeigt, die Fülle der Information so umfassend wie möglich aufbereitet, damit die Sach- und Rechtsprobleme unter allen wesentlichen Gesichtspunkten ausgeleuchtet werden. Das bedingt, dass auch die Entwicklung der jeweiligen Normen, die möglichst komplette Rechtsprechung einschließlich älterer Judikate, die Literatur, auch soweit sie schwer zugänglich ist, und die Reformdiskussionen, etwa zur Corporate Governance im weit verstandenen Sinn, angemessen berücksichtigt werden. Der Benutzer soll auch zu Spezialfragen fündig werden. Zum zweiten wird schon durch die Zusammensetzung des Autorenkreises deutlich, dass der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Unternehmenspraxis in den Erläuterungen ein herausragender Platz eingeräumt ist. Aktienrecht ist mehr als manch anderes Rechtsgebiet ein Feld, in dem die besondere deutsche Tradition der Zusammenarbeit von Professoren, Richtern, Unternehmensjuristen, Anwälten und Notaren Früchte trägt. Zum dritten wird durchweg der Blick auch auf Europa gerichtet, denn die Einflüsse der Europäischen Union auf das Aktien- und Kapitalmarktrecht sind durchweg spürbar, wie dies zuletzt der Aktionsplan der Europäischen Kommission vom Dezember 2012 zeigt. Soweit sich das anbietet, werden rechtsvergleichende Hinweise gegeben. Die Kontinuität im Autorenkreis ermöglicht es, dass der Kommentar nunmehr bandweise erscheint. Die Herausgeber hoffen, den Bedürfnissen der Benutzer aus den verschiedensten Berufskreisen Rechnung zu tragen. Sie fühlen sich in dieser Hoffnung durch die freundliche Aufnahme der Vorauflage in der aktienrechtlichen Rechtsprechung und Literatur, insbesondere in den Buchrezensionen, bestätigt und setzen alles daran, dem auch weiterhin gerecht zu werden. Hamburg, Mainz, Marburg und Berlin im Herbst 2014

VII

Herausgeber und Verlag

VIII

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Bearbeiterverzeichnis ______ V Vorwort ______ VII Abkürzungsverzeichnis ______ XI Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXI

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft ZWEITER TEIL Gründung der Gesellschaft § 41 Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe ______ 1 § 42 Einpersonen-Gesellschaft ______ 82 §§ 43, 44 (aufgehoben) ______ 112 § 45 Sitzverlegung ______ 112 § 46 Verantwortlichkeit der Gründer ______ 153 § 47 Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern ______ 195 § 48 Verantwortlichkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats ______ 224 § 49 Verantwortlichkeit der Gründungsprüfer ______ 235 § 50 Verzicht und Vergleich ______ 254 § 51 Verjährung ______ 276 § 52 Nachgründung ______ 281 § 53 Ersatzansprüche bei der Nachgründung ______ 317 Sachregister ______ 325

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Inhaltsübersicht

X

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG Anm AR ARUG ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe BayObLG

XI

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006)

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ CEO CII c.i.c.

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite) chief executive officer Council of Institutional Investors (USA) culpa in contrahendo

XII

Abkürzungsverzeichnis

Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG

Einf Einl end Entsch entspr Emittentenleitfaden

XIII

The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/ FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/ FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013

Abkürzungsverzeichnis

ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR GS GuV GVBl

Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

XIV

Abkürzungsverzeichnis

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax ISS iÜ iVm JBl JCLS Jg JherJ

jew

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herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4.November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) Institutional Shareholder Service im Übrigen in Verbindung mit Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite) Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils

Abkürzungsverzeichnis

JR JuS JW JZ

Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite)

KAGB KAGG

Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347)

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR MoMiG Montan-MitbestG

XVI

Abkürzungsverzeichnis

mwN MwSt mWv

mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Nachw NASDAQ NaStraG

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG RGBl I, II RGZ RIW RJA RL

XVII

Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie

Abkürzungsverzeichnis

Rn ROHG ROHGE Rspr

Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung

s S SE SEAG

siehe Seite; Satz Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite)

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw UG UMAG UmwG unstr unzutr

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

Urt USA US-GAAP usw

Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter

v VAG

von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 17.12.1992 (BGBl 1993 I 2; BGBl III/FNA 7631-1) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

XIX

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

XX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

ADS American Law Institute AnwKomm

ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider Assmann/Schütze BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer Beuthien Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann BuB Bumiller/Harders von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Körber Butzke Cahn/Donald Consbruch/Fischer Cozian/Viandier/ Deboissy Davies/Hopt/ vanSolinge/Nowak

XXI

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage 2011/4. Auflage 2014 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 3. Auflage 2011 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2013 Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Auflage 2007 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimanski, Bunte, Lwowski, 4. Auflage 2011 Bankrechts-Kommentar, hrsg von Langenbucher, Bliesener, Spindler, 2013 Handelsgesetzbuch, 36. Auflage 2014 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 20. Auflage 2013 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 9. Auflage 2014 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Rawert, 11. Auflage 2013 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 2. Auflage 2009 Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt Genossenschaftsgesetz, 15. Auflage 2011 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Scherrer, Grewe, Loseblatt, 1986 ff, später: Rechnungslegung Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012 Bork, Schäfer, Hrsg, GmbHG, Kommentar, 2. Auflage 2012 FamFG, 2. Auflage 2013 Aktienrecht, Kommentar, 1928 Bankrecht und Bankpraxis, Loseblatt FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 10. Auflage 2011 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2014 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, Cambridge 2010 Kreditwesengesetz, Loseblatt Droit des sociétés, 26ième éd, Paris 2013 Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Ehricke/Ekkenga/ Oechsler Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr Feddersen/Hommelhoff/ Schneider Fitting Fitting/Wlotzke/ Wißmann Fleischer Forstmoser/MeierHayoz/Nobel Frankfurter Kommentar WpÜG Fuchs Fuchs/Köstler/Pütz Geibel/Süßmann Geßler GKHGB Goette (v) Godin/Wilhelmi Gower/Davies Grigoleit GroßKoAktG oder Großkomm Großkomm HGB Grundmann Grunewald Haarmann/Riehmer/ Schüppen Habersack Habersack/Drinhausen Habersack/Mülbert/ Schlitt Habersack/Mülbert/ Schlitt Habersack/Verse

Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 14. Auflage 2014 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 7. Auflage 2013 Konzernrecht, Lehrbuch, 10. Auflage 2013 Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 14. Auflage 2014 Fahr/Kaulbach/Bähr/Pohlmann, Versicherungsaufsichtsgesetz, 5. Auflage 2012 Corporate Governance, 1996 Fitting/Engels/Schmitt/Trebinger/Linsenmeier, Betriebsverfassungsgesetz, 27. Auflage 2014 MitbestimmungsG, 1. Auflage 1976, 2. Auflage 1978, 4. Auflage siehe Wlotzke/ Wißmann/Koberski/Kleinsorge Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Haarmann, Schüppen, Hrsg, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Auflage 2008 Wertpapierhandelsgesetz, 2009 Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 5. Auflage 2012 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Auflage 2008 Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3./4. Auflage s MünchKomm Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 7. Auflage 2010 Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 9th ed, London 2012 Aktiengesetz, 2013 Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff, 5. Auflage hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 2015 ff 3. Auflage 1967 ff, 4. Auflage 1983 ff, 5. Auflage siehe Staub Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed 2012 Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2014 Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 Die Mitgliedschaft, 1996 SE-Recht, 2013 Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013 Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Auflage 2013 Europäisches Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2011

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Hachenburg Hallstein Hanau/Ulmer Happ Haußleiter HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel Heidel/Schall HeidelbergKomm von Hein Henn/Frodermann/ Jannott Henssler/Strohn Heymann Hirte Kapitalgesellschaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Weinmann Hoffmann/Preu Hölters Hommelhoff/Hopt/ von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Hopt Kapitalanlegerschutz Hopt/Fleckner Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum Hucke/Ammann Hüffer Hüffer/Koch Jabornegg/Strasser Kallmeyer Kalss Keidel KK KK WpHG KK WpÜG

XXIII

GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 1981, 2. Auflage Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 3. Auflage 2007 FamFG, 2013 Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Loseblatt, 1999 ff Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 3. Auflage 2014 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting, Weber, Loseblatt, 2002 ff Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 3. Auflage 2011/4. Auflage 2014 (s auch AnwKomm) Handelsgesetzbuch, 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 3. Auflage 2014 Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Handbuch des Aktienrechts, 8. Auflage 2009 Gesellschaftsrecht, Kommentar, 2. Auflage 2014 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Kapitalgesellschaftsrecht, 7. Auflage 2012 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Aktiengesetz, 2. Auflage 2014 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 11. Auflage 2014, bearb v Koch Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 2011 Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Umwandlungsgesetz, 5. Auflage 2013 Anlegerinteressen, Wien 2001 FamFG, hrsg v Engelhardt, Sternat, 18. Auflage 2014 Kölner Kommentar, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Klausing

Köstler/Müller/Sick Koller/Roth/Morck Kraakman et al Kropff AktG Kübler/Assmann GesR Kümpel/Hammen/ Ekkenga Kümpel/Wittig Lang/Weidmüller Langenbucher Lettl Lutter/Bayer/Schmidt Lutter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter/Hommelhoff SE Lutter Information Lutter/Krieger/Verse Manz/Mayer/Schröder Marsch-Barner/Schäfer Merkt Merkt US-GesR Mestmäcker Michalski Mülbert Aktiengesellschaft Mülbert/Kiem/Wittig MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG MünchKomm

MünchKommBGB MünchKommFamFG MünchKommHGB MünchKommGmbHG MünchKommInsO MünchKommZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker

Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Ingo Koller, Wulf-Henning Roth, Winfried Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 7. Auflage 2011 Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock, The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxfort 2009 Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kapitalmarktrecht, Loseblatt Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011 Genossenschaftsgesetz, 37. Auflage 2011 Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2. Auflage 2011 Fälle zum Gesellschaftsrecht, 3. Aufl 2013 Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2012 Umwandlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage hrsg von Bayer, J. Vetter, 2014 GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Auflage 2012 SE-Kommentar, 2008 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014 Europäische Aktiengesellschaft SE, 2. Auflage 2010 Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 3. Auflage 2014 Unternehmenspublizität, 2001 US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 GmbH-Gesetz, 2. Auflage 2010 Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 10 Jahre WpÜG, 2011 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 2. Auflage 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 3. Auflage 2007 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage hrsg v Kropff, Semler, 2000 ff, 3. Auflage 2008 ff, 4. Auflage 2014 ff (bisher Band 2, 2014), hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker, 6. Auflage 2012 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher, 2. Auflage 2013 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 2. Auflage 2005 ff, 3. Auflage 2012 ff Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 2010–2012 Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f (bisher Band 1, 2013 ff) Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 4. Auflage 2012 f Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, 7. Auflage 2011 Zivilprozessordnung, 11. Auflage 2014 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2013

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölls Prütting/Helms Raiser/Veil Raiser/Veil Kapitalgesellschaften Reischauer/Kleinhans Ringleb/Kremer/ Lutter/vonWerder Ritter Röhricht/Graf von Westphalen Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen Roth/Altmeppen Roth/Kindler Roth/Weller Saenger Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K. Schmidt GesR K. Schmidt/Lutter Scholz Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler Semler/Volhard Seibert/Kiem/Schüppen Siems Soergel Spindler/Stilz Staub Staudinger Stein/Jonas

XXV

Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage 2014 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage 2012 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Versicherungsaufsichtsgesetz, 12. Auflage 2005 FamFG, 3. Auflage 2013 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2009 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010 Kreditwesengesetz, Loseblatt Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 5. Auflage 2014 Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 4. Auflage 2014 GmbHG, Kommentar, 5. Auflage 2013 Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 Günter H. Roth, Holger Altmeppen, GmbHG, Kommentar, 7. Auflage 2012 Günter H. Roth, Peter Kindler, The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013 Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Handels- und Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 2013 Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2013 Carsten Schäfer, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Frank A. Schäfer, Uwe Hamann, Hrsg, Kapitalmarktgesetze, Loseblatt Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Aktiengesetz, 2. Auflage 2010 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010, 11. Auflage 2012 ff (Band 1 und 2) Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Schubert, Hommelhoff, Hrsg, Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2013 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Auflage 2013 (s auch ARHdb) Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, 2. Auflage 2010 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 2008 ff Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Zivilprozessordnung, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage hrsg v Bork, H. Roth (Band 1 2014)

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Steinmeyer

WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Auflage 2013, bis 2. Auflage Steinmeyer/Häger Teichmann/Koehler Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Theisen Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Thomas/Putzo Zivilprozessordnung, 34. Auflage 2013 Ulmer/Habersack/ Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, Henssler MitbestR des SEBG und des MgVG, 3. Auflage 2013, 1. Auflage Hanau/Ulmer Ulmer/Habersack/Winter GmbHG, Großkommentar, 2005–2008, 2. Auflage hrsg v Ulmer/Habersack/ Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2007 Wachter Fachanwaltskommentar Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2010 Wachter AktG Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 2014 Wank Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2010 Westermann Handbuch Personengesellschaftsrecht, hrsg v Westermann, Wertenbruch, Loseblatt, seit 10/2014 Westermann/Wertenbruch Wicke GmbHG, 2. Auflage 2011 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 2012 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 3. Auflage 1995 ff Wieczorek/Schütze Zivilprozeßordnung, 3. Auflage 1994 ff, 4. Auflage (div Bände) 2013 ff Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Auflage 2009 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 23. Auflage 2013 Wirth/Arnold/MorsCorporate Law in Germany, 2d ed Munich 2010 häuser/Greene Wlotzke/Wißmann/ Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 4. Auflage 2011 Koberski/Kleinsorge Zahn Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zöller Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014

XXVI

Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe | § 41

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft ZWEITER TEIL Gründung der Gesellschaft Karsten Schmidt 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

§ 41 Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe § 41 Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe (1) 1 Vor der Eintragung in das Handelsregister besteht die Aktiengesellschaft als solche nicht. 2 Wer vor der Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen handelt, haftet persönlich; handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner. (2) Übernimmt die Gesellschaft eine vor ihrer Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit dem Schuldner in der Weise, dass sie an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, so bedarf es zur Wirksamkeit der Schuldübernahme der Zustimmung des Gläubigers nicht, wenn die Schuldübernahme binnen drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft vereinbart und dem Gläubiger von der Gesellschaft oder dem Schuldner mitgeteilt wird. (3) Verpflichtungen aus nicht in der Satzung festgelegten Verträgen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen oder Sachübernahmen kann die Gesellschaft nicht übernehmen. (4) 1 Vor der Eintragung der Gesellschaft können Anteilsrechte nicht übertragen, Aktien oder Zwischenscheine nicht ausgegeben werden. 2 Die vorher ausgegebenen Aktien oder Zwischenscheine sind nichtig. 3 Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. Schrifttum I. Allgemein (Teile I, III, IV, VI, VII) Altmeppen Konkursantragspflicht in der Vor-GmbH? ZIP 1997, 273; ders Das unvermeidliche Scheitern des Innenhaftungskonzepts in der Vor-GmbH, NJW 1997, 3272; Baumann Die GmbH in Anwartschaft – ein neues Konzept der Gründerhaftung, JZ 1998, 597; Berkenbrock Klagen aufgrund von § 11 II GmbHG als Handelssache iS von § 95 GVG? JZ 1980, 21; Beuthien Die Vorgesellschaft im Privatrechtssystem, ZIP 1996, 305, 360; ders Vorgesellschafterhaftung nach innen oder außen? GmbHR 1996, 309; ders Regeln die Vorschriften über die Handelndenhaftung einen Sonderfall des Handelns ohne Vertretungsmacht? GmbHR 1996, 561; ders Haftung bei gesetzlichen Schuldverhältnissen einer Vorgesellschaft, BB 1996, 1337; ders Vertretungsmacht bei der Vor-GmbH – erweiterbar oder unbeschränkbar? NJW 1997, 565; Blaurock Der Vorvertrag zur Zeichnung von Aktien, FS Rittner, 1991, S 33; Bruski Die Gründungsphase der Aktiengesellschaft bei der Spaltung zur Neugründung, AG 1997, 17; Büttner Identität und Kontinuität bei der Gründung juristischer Personen, 1967; Butt Probleme der Vorgesellschaft nach französischem, belgischem, englischem und deutschem Recht, Diss Mainz 1970; Dauner-Lieb Haftung und Risikoverteilung in der VorGmbH, GmbHR 1996, 82; Derwisch-Ottenberg Die Haftungsverhältnisse der Vor-GmbH, 1988; Dilcher Rechtsfragen der Vorgesellschaft, JuS 1966, 89; Dregger Haftungsverhältnisse bei der Vorgesellschaft, 1951; Eckhardt Die Vor-GmbH im zivilprozessualen Erkenntnisverfahren und in der Einzelvollstreckung, 1990; Ensthaler Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH: Innenhaftung oder Außenhaftung? BB 1997, 257; Escher-Weingart Aktienrecht und Differenzhaftung, AG 1987, 310; Fabricius Vorgesellschaften bei der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haftung: ein Irrweg? FS Kastner, 1971, S 85; Farrenkopf/Cahn Differenzhaftung im Aktienrecht? AG 1985, 209; Fezer Die Einmanngründung der GmbH, JZ 1981, 608; Fichtelmann Die prozessuale Stellung der Vorgesellschaft nach ihrer Auflösung, GmbHR 1997, 995; Fleck Die neuere Rechtsprechung des BGH zur Vorgesellschaft und zur Haftung des Handelnden, ZGR

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Karsten Schmidt

§ 41 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

1975, 212; ders Neueste Entwicklung in der Rechtsprechung zur Vorgesellschaft, GmbHR 1983, 5; Flume Die juristische Person, 1973; ders Die werdende juristische Person, FS Geßler, 1971, S 3; ders Die Haftung der Vorgesellschaft bei der Gründung einer Kapitalgesellschaft, FS v Caemmerer, 1971, S 517; ders Zur Enträtselung der Vorgesellschaft, NJW 1981, 1753; ders Die GmbH-Einmanngründung, ZHR 146 (1982), 205; ders Die Rechtsprechung zur Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH und die Problematik der Rechtsfortbildung, DB 1998, 45; Gaerths Die Rechtsnatur der Gründungsgesellschaft, Diss Göttingen 1933; Ganßmüller Die werbende Vor-GmbH, GmbHR 1953, 116; ders Zur Rechtsnatur der Vorgesellschaften, NJW 1956, 1186; ders Wieder einmal: zur Vor-GmbH, GmbHR 1970, 170; Gehrlein Die Haftung in den verschiedenen Gründungsphasen einer GmbH, DB 1996, 561; ders Von der Differenz- zur Verlustdeckungshaftung, NJW 1996, 1193; Gummert Die Vorgesellschaft, in: Priester/Mayer (Hrsg), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd III, 1996, § 16; ders Die Haftungsverfassung der Vor-GmbH nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH, DStR 1997, 1007; Haas Vor-GmbH und Insolvenz, DStR 1999, 985; Haberkorn Rechtliche Struktur der werdenden Kapitalgesellschaft, BB 1962, 1408; Hansis Zur Rechtsnatur der GmbH zwischen Errichtung und Eintragung, Diss Tübingen 1967; Hartmann Gründerhaftung in der Vor-GmbH, WiB 1997, 66; Heckmann Der Beginn der Körperschaftsteuerpflicht bei Kapitalgesellschaften, DB 1976, 980; Heidenhain Entstehung vermögens- und subjektloser Kapitalgesellschaften, GmbHR 1995, 264, 566; Heidinger Die Rechtsgeschäfte der Vor-AG mit Dritten, ZNotP 2000, 1; Hennrichs Zum Formwechsel und zur Spaltung nach dem neuen Umwandlungsgesetz, ZIP 1995, 94; Henrich Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965; Hommelhoff/Freytag Wechselseitige Einflüsse von GmbH- und Aktienrecht, DStR 1997, 1367, 1409; Horn Die Vorgesellschaft in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, NJW 1964, 86; Hueck Vorgesellschaft, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S 127; Hüffer Vorgesellschaft, Kapitalaufbringung und Drittbeziehungen bei der Einmanngründung, ZHR 142 (1978), 486; ders Zuordnungprobleme und Sicherung der Kapitalaufbringung bei der Einmanngründung der GmbH, ZHR 145 (1981), 512; ders Das Gründungsrecht der GmbH – Grundzüge, Fortschritte und Neuerungen, JuS 1983, 161; John Die organisierte Rechtsperson, 1977; ders Die Gründung der Einmann-GmbH, 1986; Kersting Die Vorgesellschaft im europäischen Gesellschaftsrecht, 2000; Kießling Vorgründungs- und Vorgesellschaft, 1999; Kleindiek Zur Gründerhaftung in der Vor-GmbH, ZGR 1997, 427; Knoche Gründerhaftung und Interessenausgleich bei der Vor-GmbH, 1990; Kösters Rechtsträgerschaft und Haftung bei Kapitalgesellschaften ohne Verwaltungssitz im Gründungsstaat, NZG 1998, 241; Kort Die Haftung der Beteiligten im Vorgründungsstadium einer GmbH, DStR 1991, 1317; Kuhn Die Vorgesellschaft, WM Sonderbeilage 5/1956; Lieb Abschied von der Handelndenhaftung, DB 1970, 961; ders Meilenstein oder Sackgasse? Bemerkungen zum Stand von Rechtsprechung und Lehre zur Vorgesellschaft, FS Stimpel, 1985, S 399; ders Zum Spannungsverhältnis zwischen Vorbelastungshaftung und Differenzhaftung – Versuch einer Harmonisierung, FS Zöllner I, 1998, S 347; de Lousanoff Partei- und Prozessfähigkeit der unechten und fehlgeschlagenen Vorgesellschaft, NZG 2008, 490; Meister Zur Vorbelastungsproblematik und zur Haftungsverfassung der Vorgesellschaft bei der GmbH, FS Werner, 1984, S 521; Michalski Haftung nach § 11 Abs 2 GmbHG für rechtsgeschäftsähnliches Handeln, NZG 1998, 248; Michalski/Barth Außenhaftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH, NZG 1998, 525; Michalski/Sixt Die Haftung in der Vorgründungs-GmbH, FS Boujong, 1996, S 349; Monhemius Bilanzrecht, Gründungshaftung und Scheitern der Vor-GmbH, GmbHR 1997, 384; Müther Vor-GmbH – Die häufigsten Praxisprobleme, MDR 2001, 366; Murawo Die unechte Vorgesellschaft im GmbH- und Aktienrecht, 2006; Neye Nochmals: Entstehung vermögens- und subjektloser Kapitalgesellschaften, GmbHR 1995, 565; Ostheim Probleme der Vorgesellschaft bei der GmbH, JBl 100 (1978), 337; ders Gedanken zu § 2 GmbHG idF der Novelle 1980, GesRZ 1982, 124; Priester Die Unversehrtheit des Stammkapitals bei Eintragung der GmbH – ein notwendiger Grundsatz? ZIP 1982, 1141; ders Das Gesellschaftsverhältnis im Vorgründungsstadium – Einheit oder Dualismus? GmbHR 1995, 481; ders Geschäfte mit Dritten vor Eintragung der AG, ZHR 165 (2001), 383; Raiser/Veil Die Haftung der Gesellschafter einer Gründungs-GmbH, BB 1996, 1344; Reinicke Die Formbedürftigkeit einer Vollmacht zum Abschluß eines GmbH-Vorvertrags, NJW 1969, 1830; Riedel Gilt die Vorbelastungshaftung der Handelnden auch gegenüber Gesellschafter-Gläubigern? NJW 1970, 404; Rittner Die werdende juristische Person, 1973; WulfHenning Roth Die Gründerhaftung im Recht der Vor-GmbH, ZGR 1984, 597; Sandberger Die Haftung bei der Vorgesellschaft – Zur Interaktion von Rechtsdogmatik und Richterrecht, FS Fikentscher, 1998, S 389; Schäfer-Gölz Die Lehre vom Vorbelastungsverbot und die Differenzhaftung der Gründer, Diss Bonn 1983; Schiller Die Gründungsbilanz der Aktiengesellschaft BB 1991, 2403; H Schmidt Der Regressanspruch des Fremdgeschäftsführers, GmbHR 1988, 129; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002, § 11; ders Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972; ders Zum Vorbelastungsverbot im Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften, NJW 1973, 1595; ders Der Funktionswandel der Handelndenhaftung

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Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe | § 41

im Recht der Vorgesellschaft, GmbHR 1973, 146; ders Rechtsgrundlagen der Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium der GmbH, GmbHR 1982, 6; ders Theorie und Praxis der Vorgesellschaft nach gegenwärtigem Stand, GmbHR 1987, 77; ders Unterbilanzhaftung – Vorbelastungshaftung – Gesellschafterhaftung, ZHR 156 (1992), 93; ders Außenhaftung und Innenhaftung bei der Vor-GmbH, ZIP 1996, 353; ders Zur Haftungsverfassung der Vor-GmbH, ZIP 1997, 671; ders Haftung aus Rechtsgeschäften vor Errichtung einer GmbH, GmbHR 1998, 613; ders Zur Übertragung von Vor-Gesellschaftsanteilen, GmbHR 1997, 869; ders § 41 Abs 2 AktG: eine gegenstandslose und verfehlte Bestimmung, FS Kraft, 1998, S 573; ders Umwandlung von Vorgesellschaften? §§ 41 AktG, 11 GmbHG und umwandlungsrechtlicher numerus clausus, FS Zöllner I, 1998, S 521; ders Vom „Rätsel Vorgesellschaft“ zum „Rätsel Vorgründungsgesellschaft“, FS ReichRohrwig, 2014, S 195; M Scholz Die Haftung im Gründungsstadium der GmbH, 1979; Schuhmann Vorgesellschaft, Gründungsgesellschaft, unechte Vorgesellschaft im Steuerrecht, GmbHR 1981, 196; Schultz Rechtsfragen der Vor-GmbH im Lichte der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung, JuS 1982, 732; Schultzev Lasaulx Die unechte Vorgesellschaft, JZ 1952, 390; ders Gedanken zur Rechtsnatur der Vorgesellschaft, FS Olivecrona, 1964, S 576; Schulze-Osterloh Die Vorbelastungsbilanz der GmbH auf den Eintragungszeitpunkt und der Ausweis des Anspruchs aus der Vorbelastungshaftung im Jahresabschluß, FS Goerdeler, 1987, S 531; Schütz Das Modell der Verlustausgleichspflicht im Haftungssystem der Vor-GmbH, 1994; ders Enträtselung des Rätsels Vorgesellschaft? GmbHR 1996, 727; Schwarz Offene Fragen bei der sogenannten unechten Vor-GmbH, ZIP 1996, 2005; Schwegler Die allgemeine Differenzhaftung (Vorbelastungsverbot) im Aktienrecht, 1988; Servatius Der Anfang vom Ende der unechten Vorgesellschaft, NJW 2001, 1696; Stimpel Unbeschränkte oder beschränkte, Außen- oder Innenhaftung der Gesellschafter der Vor-GmbH? FS Fleck, 1988, S 345; Stoppel Vinkulierungsklauseln in der Vorgesellschaft und bei der Umwandlung, WM 2008, 147; Streck Die Körperschaftsteuerpflicht juristischer Personen im Gründungsstadium, BB 1972, 261; Thelen/Trimborn Haftungssituationen in der GmbH in den Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) und der Schweiz, GmbHR 1994, 782; Theobald Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984; U. Torggler Die Verbandsgründung – de lege lata betrachtet, Wien 2009; ders Das Sein und das Nichts, FS Krejci, 2001, S 945; Ulmer Das Vorbelastungsverbot im Recht der GmbH-Vorgesellschaft – notwendiges oder überholtes Dogma? FS Ballerstedt, 1975, S 279; ders Die Einmanngründung der GmbH – ein Danaergeschenk? BB 1980, 1001; ders Abschied vom Vorbelastungsverbot im Gründungsstadium der GmbH, ZGR 1981, 593; ders Zur Haftungsverfassung in der Vor-GmbH, ZIP 1996, 733; ders Das Recht der GmbH und GmbH & Co nach 50 Jahren BGH-Rechtsprechung, FS BGH II, 2000, S 273; Ulmer/Ihrig Die Rechtsnatur der Einmann-Gründungsorganisation, GmbHR 1988, 373; Wallner Die Liquidatoren der GmbH iL, GmbHR 1998, 1168; Weilinger Zur rechtlichen Einordnung der „Vorgesellschaft“, GesRZ 1996, 146, 229; Weimar Die Haftungsverhältnisse bei der Vor-AG in neuerer Sicht, AG 1992, 69; ders Entwicklungen im Recht der werdenden Aktiengesellschaft, DStR 1997, 1170; ders Einmann-Personengesellschaft – ein neuer Typ des Gesellschaftsrechts? ZIP 1997, 1769; Werner Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht, 1990, 1; Wiedemann Das Rätsel Vorgesellschaft, JurA 1970, 439; Wiedenmann Zur Haftungsverfassung der Vor-AG: Der Gleichlauf von Gründerhaftung und Handelnden-Regreß, ZIP 1997, 2029; Wiegand Offene Fragen zur neuen Gründerhaftung in der Vor-GmbH, BB 1998, 1065; Wilhelm Rechtsanwendung und Konzepte – zur Vorlage eines Konzepts über die Haftung bei der Vor-GmbH durch den 2. Zivilsenat des BGH, DB 1996, 921; ders Rechtswissenschaft und Rechtsprechung im Gesellschaftsrecht – insbesondere an den Beispielen der verdeckten Sacheinlage und der Vor-GmbH, GedSchr Knobbe-Keuk, 1997, S 321; ders Das Innenhaftungskonzept geht in sich, DStR 1998, 457; Wimmer Gründung und Beendigung von juristischen Personen, DStR 1995, 1838. II. Rechtsverhältnisse im Vorgründungsstadium (Teil II) Grottke Die Vorgründungsgesellschaft der GmbH …, 1991; Kießling Vorgründungs- und Vorgesellschaft, 1999; Kort Die Haftung der Beteiligten im Vorgründungsstadium einer GmbH, DStR 1991, 1317; Michalski/Sixt Die Haftung in der Vorgründungs-GmbH, FS Boujong, 1996, S 349; Priester Die Vorgründungsgesellschaft, in: Priester/Mayer (Hrsg), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd III, 2. Aufl 2003, § 15; ders Das Gesellschaftsverhältnis im Vorgründungsstadium – Einheit oder Dualismus? GmbHR 1995, 481; Karsten Schmidt Rechtsgrundlagen der Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium der GmbH, GmbHR 1982, 6 = GesRZ 1983, 1; ders Haftung aus Rechtsgeschäften vor Errichtung einer GmbH, GmbHR 1998, 613; ders Vom „Rätsel Vorgesellschaft“ zum „Rätsel Vorgründungsgesellschaft“? FS Reich-Rohrwig, Wien 2014, S 195.

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§ 41 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

III. Die Haftung der Gründer (Teil V, VI) Ahrens Kapitalgesellschaftliche Mantelverwertung und Vorgesellschafterhaftung, DB 1998, 1069; Altmeppen Das unvermeidliche Scheitern des Innenhaftungskonzepts in der Vor-GmbH, NJW 1997, 3272; Baumann Die GmbH in Anwartschaft – ein neues Konzept der Gründerhaftung, JZ 1998, 597; Bayer/Lieder Vorbelastungshaftung und Vorbelastungsbilanz, insbesondere bei späterer Auffüllung des Haftungsfonds, ZGR 2006, 875; Beuthien Haftung bei gesetzlichen Schuldverhältnissen einer Vorgesellschaft, BB 1996, 1337; ders Vorgesellschafterhaftung nach innen oder außen? Zum Vorlagebeschluß des BGH vom 4.3.1996, GmbHR 1996, 309; ders Haftung der Vorgesellschafter: Warum so umständlich? Warum so milde? WM 2013, 1485; Chebulla Haftungsmodelle bei der GmbH-Gründung, NZG 2001, 972; Dauner-Lieb Haftung und Risikoverteilung in der Vor-GmbH, GmbHR 1996, 82; Derwisch-Ottenberg Die Haftungsverhältnisse der VorGmbH, 1988; Dregger Haftungsverhältnisse bei der Vorgesellschaft, 1951; Dreher Die Gründungshaftung bei der GmbH, DStR 1992, 33; von Einem Haftung der Gesellschafter einer Vorgesellschaft für Beitragsschulden, DB 1987, 621; Ensthaler Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH: Innenhaftung oder Außenhaftung? BB 1997, 257; Fantur Das Haftungssystem der GmbH-Vorgesellschaft, Wien 1997; Fleck Die neuere Rechtsprechung des BGH zur Vorgesellschaft und zur Haftung des Handelnden, ZGR 1975, 212; Flume Die Rechtsprechung zur Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH und die Problematik der Rechtsfortbildung, DB 1998, 45; Gehrlein Die Haftung in den verschiedenen Gründungsphasen einer GmbH, DB 1996, 561; ders Von der Differenz- zur Verlustdeckungshaftung, NJW 1996, 1193; Gummert Die Haftungsverfassung der Vor-GmbH nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH, DStR 1997, 1007; Hartmann Gründerhaftung in der Vor-GmbH, WiB 1997, 66; Hey Haftung des Gründungsgesellschafters der Vor-GmbH – KG, WM 1994, 1288, JuS 1995, 484; Huber Die Vorgesellschaft mbH, FS Fischer, 1979, S 263; Jäger Die persönliche Gesellschafterhaftung in der werdenden GmbH, 1994; Kind Die Differenzhaftung im Recht der GmbH, Diss Mainz 1984; Kleindiek Zur Gründerhaftung in der Vor-GmbH – Besprechung der Entscheidung BGH ZIP 1997, 679, ZGR 1997, 427; Knoche Gründerhaftung und Interessenausgleich bei der Vor-GmbH, 1990; Kort Die Gründerhaftung in der Vor-GmbH – Überlegungen anläßlich des Vorlagebeschlusses des BAG vom 23.8.1995 an den GmS OGB, ZIP 1995, 1892, ZIP 1996, 109; Lieb Meilenstein oder Sackgasse? Bemerkungen zum Stand von Rechtsprechung und Lehre zur Vorgesellschaft, FS Stimpel, 1985, S 399; Maulbetsch Haftung für Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft und der Vorgesellschaft einer GmbH, DB 1984, 1561; Meister Zur Vorbelastungsproblematik und zur Haftungsverfassung der Vorgesellschaft bei der GmbH, FS Werner, 1984, S 521; Michalski/Barth Außenhaftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH, NZG 1998, 525; Petersen Spannungsverhältnis und Handlungshaftung …, Diss Mainz 1985; Priester Die Unversehrtheit des Stammkapitals bei Eintragung der GmbH – ein notwendiger Grundsatz? ZIP 1982, 1141; ders Vorbelastungshaftung und anschließende Gewinne, FS Ulmer, 2003, S 477; Raab Die Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH im System der Gesellschaft, WM 1999, 1596; Raiser/Veil Die Haftung der Gesellschafter einer Gründungs-GmbH – Zum Vorlagebeschluß des BGH vom 4.3.1996 an den GmS OGB, BB 1996, 1349; BB 1996, 1344; Günter Reinicke Die Stellung der Mitglieder in der Vorgesellschaft unter besonderer Berücksichtigung ihrer Haftung, Diss Köln 1960; Riedel/Rabe Die Vorhaftung bei der Vorgesellschaft, NJW 1966, 1004; 1968, 873; Wulf-Henning Roth Die Gründerhaftung im Recht der Vor-GmbH, ZGR 1984, 597; Sandberger Die Haftung bei der Vorgesellschaft – Zur Interaktion von Rechtsdogmatik und Richterrecht, FS Fikentscher, 1998, S 389; Schäfer-Gölz Die Lehre vom Vorbelastungsverbot und die Differenzhaftung der Gründer, Diss Bonn 1983; Karsten Schmidt Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, 1972; ders Unterbilanzhaftung – Vorbelastungshaftung – Gesellschafterhaftung, ZHR 156 (1992), 93; ders Zur Haftungsverfassung der Vor-GmbH – Bemerkungen zum Urteil des BGH vom 27.1.1997, ZIP 1997, 679, ZIP 1997, 671; ders Unbeschränkte Außenhaftung/unbeschränkte Innenhaftung, FS Goette, 2011, S 459; Franz Scholz Die Haftung der Gründergesellschaft, JW 1938, 3149; Michael Scholz Die Haftung im Gründungsstadium der GmbH, 1979; Schütz Enträtselung des Rätsels Vorgesellschaft? Die Haftungsverfassung nach dem Vorlagebeschluß des BGH vom 4.3.1996 – II ZR 123/94, GmbHR 1996, 727; Schwarz Offene Fragen bei der sogenannten unechten Vor-GmbH, ZIP 1996, 2005; Stimpel Unbeschränkte oder beschränkte, Außen- oder Innenhaftung der Gesellschafter der Vor-GmbH? FS Fleck, 1988, S 345; Theobald Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984; Ulmer Abschied vom Vorbelastungsverbot im Gründungsstadium der GmbH, ZGR 1981, 593; ders Zur Haftungsverfassung in der Vor-GmbH – Erwiderung auf Karsten Schmidt, ZIP 1996, 353 und ZIP 1996, 593, ZIP 1996, 733; Weimar Abschied von der Gesellschafter- und Handelndenhaftung im GmbH-Recht? GmbHR 1988, 289; Weitemeyer Die Unterbilanzhaftung bei „Start-up-Unternehmen“, NZG 2006, 648; Wiedenmann Zur Haftungsverfassung der Vor-AG: Der Gleichlauf von Gründerhaftung und

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Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe | § 41

Handelnden-Regreß, ZIP 1997, 2029; Wiegand Offene Fragen zur neuen Gründerhaftung in der VorGmbH, BB 1998, 1065; Wilhelm Das Innenhaftungskonzept geht in sich, DStR 1998, 457; Wilken Gesellschafterhaftung in der echten Vor-GmbH, ZIP 1995, 1163; Wünsch Die Haftung der Gründer einer GmbH, GesRZ 1984, 1; Zöllner Die sogenannte Gründerhaftung – Bemerkungen zum Rätsel Vorgesellschaft, FS Wiedemann, 2002, S 1383. IV. Die Haftung der Handelnden (Teil V) Beuthien Regeln die Vorschriften über die Handelndenhaftung einen Sonderfall des Handelns ohne Vertretungsmacht? – Zum Verhältnis der §§ 54 S 2 BGB, 11 Abs 2 GmbHG, 41 Abs 1 S 2 AktG zu § 179 BGB, GmbHR 1996, 561; ders Wer sind die Handelnden? Warum und wie lange müssen sie haften? GmbHR 2013, 1; Brock Die Haftungssituation des Geschäftsführers der GmbH und ihre Begrenzung im Bereich der Vorgesellschaft, 1987; Fantur Das Haftungssystem der GmbH-Vorgesellschaft, Wien 1997; Fleck Die neuere Rechtsprechung des BGH zur Vorgesellschaft und zur Haftung des Handelnden, ZGR 1975, 212; Heerma Die Haftung des Handelnden beim Mantelkauf, GmbHR 1999, 640; Hennerkes/Binz Zur Handelndenhaftung im Gründungsstadium der GmbH & Co, DB 1982, 1971; Jestaedt Weitere Einschränkungen der Haftung aus § 11 Abs 2 GmbHG? MDR 1996, 541; Klein Der Rückgriffsanspruch des Handelnden gegen die Gründer einer Vor-GmbH, 1993; Lieb Abschied von der Handlungshaftung, DB 1970, 961; André Meyer Die Abhängigkeit der Haftung des Handelnden von der Vertretungsmacht für die Vor-GmbH, GmbHR 2002, 1176; Michalski Haftung nach § 11 Abs 2 GmbHG für rechtsgeschäftsähnliches Handeln, NZG 1998, 248; Petersen Spannungsverhältnis und Handlungshaftung …, Diss Mainz 1985; Riedel/Rabe Die Vorhaftung bei der Vorgesellschaft, NJW 1966, 1004; 1968, 873; Wulf-Henning Roth Die Gründerhaftung im Recht der Vor-GmbH, ZGR 1984, 597; Karsten Schmidt Der Funktionswandel der Handelndenhaftung im Recht der Vorgesellschaft, GmbHR 1973, 146; Michael Scholz Die Haftung im Gründungsstadium der GmbH, 1979; Theobald Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984; Thümmel/Sparberg Haftungsrisiken der Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte und Beiräte sowie deren Versicherbarkeit, DB 1995, 1013; Weimar Abschied von der Gesellschafter- und Handelndenhaftung im GmbH-Recht? GmbHR 1988, 289; ders Grundprobleme und offene Fragen um den faktischen GmbH-Geschäftsführer (I), GmbHR 1997, 473; Werner Mantelgründung und Handelndenhaftung – Stellungnahme zu KG, NZG 1998, 731 f, NZG 1999, 146. V. Die Einpersonen-Gründung (Teil VIII) W Albach Die Einmann-Gründung der GmbH, Diss Bonn 1986; Brinkmann Begrenzte Haftung der Einmann-GmbH in Gründung? GmbHR 1982, 269; Bode Die gescheiterte Gründung der Einmann-GmbH, Diss Hannover 1994; Fezer Die Einmanngründung der GmbH, JZ 1981, 608; Flume Die Gründung der Einmann-GmbH nach der Novelle zum GmbH-Gesetz, DB 1980, 1781; ders Die GmbH-Einmanngründung, ZHR 146 (1982), 205; Hüffer Zuordnungsprobleme und Sicherung der Kapitalaufbringung bei der Einmanngründung der GmbH, ZHR 145 (1981), 521; ders Vorgesellschaft und Einmanngründung, in: Die Zukunft der GmbH, 1983, S 167; John Die Gründung der Einmann-GmbH, 1986; ders Zur Problematik der Vor-GmbH, insbesondere bei der Einmann-Gründung, BB 1982, 505; ders Die doppelstöckige Einmann-Gründung, BB 1985, 626; Kleberger Die rechtliche Behandlung von Sicherungen bei der Gründung der Einmann-GmbH, Diss Gießen 1986; Koppensteiner Zur Neuregelung der Einmann-GmbH in Österreich, FS Claussen, 1997, S 213; Kusserow Die Einmann-GmbH in Gründung, 1986; Merkt Die Einpersonen-Vor-GmbH im Spiegel der rechtswissenschaftlichen Diskussion, FS Karsten Schmidt, 2009, S 1161; Karsten Schmidt Einmanngründung und Einmann-Vorgesellschaft, ZHR 145 (1981), 540; ders Die Rechtslage der gescheiterten EinmannVor-GmbH, GmbHR 1988, 89; Albert Schröder Die Einmann-Vorgesellschaft, 1990; Ulmer Die EinmannGründung der GmbH – Ein Danaergeschenk? BB 1980, 1001; Ulmer/Ihrig Die Rechtsnatur der EinmannGründungsorganisation, GmbHR 1988, 373; Winter Gründungs- und Satzungsprobleme bei der EinmannGmbH nach der GmbH-Novelle, in: Pro GmbH, 1980, S 191. VI. AG & Co (Teil IX) Beckmann Die AG & Co KG, 1992; Binz/Sorg Die GmbH & Co KG, 11. Aufl 2010; Hesselmann/Tillmann/ Mueller-Thuns Handbuch GmbH & Co, 20. Aufl 2010.

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§ 41 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

VII. Steuerrechtliche Hinweise (Teil X) Blümich EStG/KStG/GewStG, Stand 2013; Crezelius Steuerrecht II, 2. Aufl 1994; ders Die werdende Kapitalgesellschaft im Körperschaftsteuerrecht, FS Wassermeyer, 2005, S 15; Dötsch/Eversberg/Jost/Witt Die Körperschaftsteuer, 16. Aufl 2012; Frotscher/Maas KStG/UmwStG, Stand 2015; Henninger Die Besteuerung der Vor- und Gründungsgesellschaft, GmbHR 1974, 269; Herrmann/Heuer/Raupach Kommentar zum EStG und KStG, Stand 2006.; Kirchhof EStG, 14. Aufl 2015; Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl 1993; Littmann/Bitz/Hellwig Das Einkommensteuerrecht, Stand 2015; Petz Die Ertragsbesteuerung der Vor-GmbH, GmbHR 2000, 1083; Ludwig Schmidt EStG, 34. Aufl 2015; Schuhmann Vorgesellschaft, Gründungsgesellschaft, unechte Vorgesellschaft im Steuerrecht, GmbHR 1981, 196; Streck KStG, 8. Aufl 2014; ders Die Körperschaftsteuer juristischer Personen im Gründungsstadium, BB 1972, 261; Tipke/Lang Steuerrecht, 21. Aufl 2013; Wolf Wassermeyer Die Vorgesellschaft im Körperschaftsteuerrecht, DStR 1991, 734.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gegenstand der Regelung a) Abs 1 | 1 b) Abs 2 | 2 c) Abs 3 | 3 d) Abs 4 | 4 2. Vorgeschichte a) Abs 1 | 5 b) Abs 2 | 6 c) Abs 3 | 7 d) Abs 4 | 8 3. Anwendungsfälle des § 41 a) Neugründung einer Aktiengesellschaft | 9 b) Umwandlungsfälle | 10–12 c) Sitzverlegung einer Auslandskapitalgesellschaft ins Inland | 13 d) Kapitalerhöhung (§§ 182 ff) | 14 4. Rechtsfortbildung und Funktionswandel a) Konzept des historischen Gesetzgebers | 15 b) Rechtsfortbildungsprozess | 16 c) Kontinuität und Diskontinuität in den Gründungsstadien | 17 Rechtsverhältnisse im Vorgründungsstadium 1. Terminologie a) Vorgründungsstadium | 18 b) Gründungs-Vorvertrag | 19 c) Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium | 20 2. Die Rechtsverhältnisse im Innenverhältnis a) Anbahnungsverhältnis | 21 b) Gründungs-Vorvertrag | 22–26

Karsten Schmidt

3.

III.

Rechtsverhältnisse im Außenverhältnis a) Das (vermeidbare) Entstehen einer Außengesellschaft | 27, 28 b) Haftungsverhältnisse | 29–35 4. Übergangsprobleme im Fall der Errichtung und Eintragung der AG a) Gründungsvertrag | 36 b) Diskontinuität | 37 c) Überführung des Unternehmens auf die Vor-AG im Fall der Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium | 38 Die Vor-AG: Begriff, Rechtsnatur und Rechtsträgerschaft 1. Begriff der Vor-AG | 39 2. Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft a) Positivrechtliche Einordnung? | 40 b) Die Vor-AG als aktienrechtliches Rechtsgebilde | 41 c) Körperschaft oder Gesamthandsgesellschaft? | 42 3. Die Vor-AG als Rechtsträgerin und Unternehmensträgerin a) Rechtsträgerschaft | 43 b) Verpflichtungsfähigkeit (kein Vorbelastungsverbot) | 44 c) Unternehmensträgerschaft, Kaufmannseigenschaft | 45 d) Die Firma der Vor-AG | 46 4. Verselbständigung im formellen Recht a) Freiwillige Gerichtsbarkeit | 47 b) Prozess, Vollstreckung, Verwaltungsverfahren | 48 c) Insolvenzrechtsfähigkeit | 49 6

Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe | § 41

IV.

V.

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Das Organisationsrecht der Vor-AG 1. Satzung, Zweck und Gegenstand des Unternehmens a) Grundlagen | 50 b) Gemeinsamer Zweck der Vorgesellschaft | 51 c) Gegenstand des Unternehmens | 52 d) Satzung | 53 e) Satzungsänderungen | 54 f) Rechte und Pflichten der Gründer | 55 2. Die Organe der Vor-AG, insbesondere die Befugnisse des Vorstands a) Grundsatz | 56 b) Vorstand | 57–60 c) Aufsichtsrat | 61 d) Hauptversammlung | 62 3. Die Mitgliedschaft in der Vorgesellschaft, insbesondere ihre Unübertragbarkeit nach Abs 4 S 1, 1. Halbsatz a) Mitglieder der Vorgesellschaft | 63 b) Übergang durch Gesamtrechtsnachfolge | 64 c) Keine Einzelrechtsnachfolge | 65 d) Keine Verpfändung und Pfändung | 66 e) Vorausverfügungen? | 67 f) Sanktion | 68 4. Verbot der Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen (Abs 4 S 1, 2. Halbsatz, und Sätze 2, 3) a) Abs 4 S 1 | 69 b) Abs 4 S 2 | 70 c) Heilung | 71 d) Schadensersatzpflicht der Ausgeber | 72 5. Vorbelastung als Eintragungshindernis? | 73 Die Haftungsverhältnisse vor der Eintragung 1. Grundlagen a) Rechtsfortbildung | 74 b) Elemente der Haftung | 75 c) Kapitalsicherung | 76 2. Haftung der Gesellschaft a) Grundsatz | 77 b) Rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten | 78 c) Gesetzliche Verbindlichkeiten | 79

3.

VI.

Gründerhaftung a) Rechtsentwicklung | 80 b) Die geklärte Grundfrage: unbeschränkte Gründerhaftung | 81, 82 c) Die umstrittene Abwicklungsfrage: Außenhaftung oder Innenhaftung? | 83, 84 d) Haftungsabwicklung | 85, 86 4. Die Haftung der Handelnden (Abs 1 Satz 2) a) Grundlagen | 87, 88 b) Adressatenkreis | 89 c) Handeln im Namen der Vor-AG | 90, 91 d) Geschützter Gläubigerkreis | 92 e) Abdingbarkeit | 93 f) Haftungsfolgen | 94 g) Regressfolgen | 95, 96 h) Erlöschen der Haftung | 97 Rechtsfolgen der Eintragung 1. Umwandlung der Vor-AG in eine fertige Aktiengesellschaft a) Grundlagen | 98 b) Identität zwischen Vorgesellschaft und Aktiengesellschaft | 99 2. Kontinuität der Rechte, Pflichten, Rechtsverhältnisse und Verfahrensverhältnisse a) Rechte und Pflichten | 100 b) Verfahrensrechtsverhältnisse | 101 c) Originär bei der AG entstehende Rechte und Pflichten | 102 3. Die Übernahme von Verpflichtungen nach Abs 2: eine überflüssige Regel a) Normzweck | 103 b) Tatbestand | 104 c) Praktischer Anwendungsbereich? | 105 d) Vorgründungsstadium? | 106 e) Vertreter ohne Vertretungsmacht? | 107 4. Das Übernahmeverbot des Abs 3: eine klarstellende Regel | 108 5. Haftungsverhältnisse im Außenverhältnis a) Gesellschaft | 109–111 b) Handelnde (Vorstand) | 112 c) Gründer | 113 Karsten Schmidt

§ 41 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

Legitimation | 116 Anwendungsbereich | 117 Stichtag | 118 Umfang | 119 Feststellung | 120 Gläubiger und Schuldner | 121 Fälligkeit, Verjährung, Beendigung | 122 VII. Irregulärer Verlauf der Gründung 1. Auflösung und Liquidation der Vorgesellschaft a) Auflösungstatbestände | 123 b) Abwicklung | 124 2. Insolvenzverfahren | 125 3. Satzungsänderung a) Meinungsstand | 126 b) Stellungnahme | 127 4. Umwandlung a) Keine Erfassung durch das UmwG | 128 b) Umwandlung ohne Umwandlungsgesetz | 129 5. Die „unechte Vorgesellschaft“: gesetzliche Umwandlung der Vor-AG in eine oHG bzw Gesellschaft bürgerlichen Rechts a) Tatbestand | 130 b) Rechtsfolgen | 131 VIII. Sonderregeln für die Einpersonen Gründung 1. Grundlagen a) Das Problem | 132 b) Fälle der EinpersonenVor-AG | 133 2. Rechtsverhältnisse und Rechtsträgerschaft a) Vorgründungsstadium | 134 b) Einpersonen-Vorgesellschaft? | 135, 136 3. Die Einpersonen-Vor-AG im Einzelnen a) Rechtsträgerschaft | 137 b) Organisationsverfassung | 138 4. Haftungsverhältnisse vor der Eintragung a) Haftung der Gesellschaft | 139 b) Haftung des Gründers | 140 c) Handelndenhaftung | 141 d) Prozess | 142 c) d) e) f) g) h) i)

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6.

IX.

X.

Vorbelastungshaftung der Gründer a) Das Konzept | 114 b) Terminologie | 115 5. Rechtsfolgen der Eintragung a) Rechtsverhältnisse der Gesellschaft | 143 b) Erlöschen der persönlichen Außenhaftung | 144 6. Das Problem der gescheiterten Einpersonen-Vorgesellschaft | 145 Sonderregeln für die AG & Co 1. Die Komplementärfähigkeit der Vor-AG a) Vorgründungsstadium und Gründungsstadium | 146 b) Komplementärfähigkeit der Vor-AG | 147 2. Konstellation A: Nur die AG ist eingetragen a) Die Komplementärin | 148 b) Die Personengesellschaft | 149 c) Die Haftung | 150, 151 3. Konstellation B: Die KG ist eingetragen, nicht aber die AG a) Kommanditgesellschaft | 152 b) Vor-AG | 153 4. Konstellation C: Beide Gesellschaften sind nicht eingetragen a) Die Kommanditgesellschaft | 154 b) Die Vor-AG als Komplementärin | 155 Steuersrechtliche Hinweise 1. Grundlagen a) Terminologie | 156 b) Vorgründungsgesellschaft | 157 c) Vorgesellschaft | 158–161 2. Einzelne Steuerarten a) Körperschaftsteuer | 162 b) Gewerbesteuer | 163 c) Umsatzsteuer | 164 d) Grunderwerbsteuer | 165 e) Vermögensteuer | 166 3. Die werdende AG & Co | 167

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Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe | § 41

I. Grundlagen 1. Gegenstand der Regelung a) Abs 1 befasst sich mit dem Rechtszustand der errichteten (§ 29), aber noch nicht 1 eingetragenen Aktiengesellschaft bzw Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die Vorschrift ist eine fast unveränderte Fortschreibung des Art 211 ADHGB (Rdn 5), das von 1861 bis 1870 noch vom Konzessionsprinzip ausgegangen war.1 Sie sollte ursprünglich das Auftreten einer noch nicht genehmigten Aktiengesellschaft im Rechtsverkehr verhindern.2 Ihr erster Satz ist heute überholt (Rdn 16).3 Der zweite Satz hat damit seinen Normzweck verändert (Rdn 87). b) Abs 2 basiert auf Abs 1 Satz 1 und ist deshalb gleichfalls überholt (Rdn 103). Die 2 Bestimmung beruht auf dem Vorbelastungsverbot, mithin auf der Annahme, dass es weder Schulden einer Vorgesellschaft noch einen automatischen „Übergang“ solcher Schulden auf die eingetragene AG geben könne (Rdn 15). Aus Abs 2 wurde in der Vergangenheit vielfach auf die Geltung des Vorbelastungsverbots geschlossen.4 Heute hat sich der Ausgangspunkt verschoben. Abs 2 wird überwiegend in dem Sinne gedeutet, dass die Bestimmung eine Enthaftung der nach Abs 1 Satz 2 als Handelnde haftenden Personen erleichtert.5 Auch diese Deutung entspricht indes nicht dem Stand der Rechtsfortbildung, denn die Enthaftung der Handelnden tritt ex lege ein (Rdn 103). Abs 2 ist eine überflüssige und verfehlte Rechtsnorm (Rdn 105). c) Abs 3 betrifft qualifizierte Gründungen und dient dazu, eine Umgehung der §§ 26, 3 27, 52 zu verhindern (Rdn 108). Die Bestimmung knüpft an Abs 2 an und ist aus heutiger Sicht ebenso überflüssig wie dieser (Rdn 108), als reine Klarstellung aber unschädlich. d) Abs 4 ist bedeutsam, vor allem wegen des Verbots der Ausgabe von Aktien- und 4 Interimsscheinen. Dieses Verbot dient der Sicherheit des Rechtsverkehrs und dem Schutz potentieller Erwerber dagegen, dass diese Papiere vor der Eintragung in den Verkehr gelangen. Gleichzeitig untersagt Abs 4 die Übertragung von Anteilsrechten vor der Eintragung (dazu Rdn 65). Dieses Verbot basiert auf gesetzeshistorischen Ablehnung einer Präexistenz der Körperschaft (Rdn 66) und versteht sich heute viel weniger von selbst als zur Zeit seiner Ingeltungsetzung (zu seiner rechtspolitischen Einschätzung vgl Rdn 65). Es ist deshalb nach dem gegenwärtigem Stand der Rechtsprechung zu handhaben (Rdn 65 ff). 2. Vorgeschichte a) Abs 1 geht auf Art 211 ADHGB zurück (vgl bereits Rdn 1). Die Bestimmung stellte 5 zunächst auf die staatliche Genehmigung, seit der ADHGB-Novelle von 18706 statt dessen auf die Registereintragung ab. Nachfolgeregelungen waren § 200 Abs 1 HGB 1897 und

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1 Dazu Ulmer FS Ballerstedt 288. 2 Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preussischen Staaten nebst Motiven, 1857, Theil II (Motive) 91; ADHGB-Protokolle, 1857–1861, 1451; eingehend Karsten Schmidt oHG 275 ff. 3 Eingehend Karsten Schmidt oHG 277 ff, 300 ff. 4 Vgl nur BGHZ 53, 210, 212 = NJW 1970, 806, 807 (GmbHG). 5 KK/Michael Arnold3 Rdn 84; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 155. 6 BGBl Ndd Bd S 375.

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§ 34 Abs 1 AktG 1937. Diese Bestimmung wurde durch das AktG von 1965 nur sprachlich geändert. Der Sache nach handelt es sich bis heute um eine seit 1861 nur unwesentlich modifizierte Regelung, die allerdings im Lichte des fortgebildeten Rechts der Vor-AG gewürdigt werden muss (vgl zu Satz 1 Rdn 15 f, zu Satz 2 Rdn 87). In Österreich gilt der weitgehend inhaltsgleiche § 34 öAktG. 6

b) Abs 2 wurde aus § 34 Abs 2 AktG 1937 übernommen. Die Bestimmung war ohne Vorbild im HGB. Sie ist gleichwohl in weitaus stärkerem Maße veraltet als Abs 1 (vgl Rdn 103).

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c) Abs 3 beruht auf § 34 Abs 3 AktG 1937. Der Gesetzgeber hat diese Regelung sprachlich verdeutlicht, um den Zweck, die Vorschriften über qualifizierte Gründungen gegen Umgehung zu schützen, deutlicher als nach dem AktG 1937 hervortreten zu lassen.7 Zur heutigen Bedeutung vgl Rdn 108.

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d) Abs 4 geht auf Art 215c Abs 2 ADHGB idF von 1884, § 200 Abs 2 HGB 1897 und § 34 Abs 4 AktG 1937 zurück. In Anpassung an § 795 Abs 2 BGB aF8 hat der Gesetzgeber des AktG 1937 klargestellt, dass Nichtigkeit nicht nur im Verhältnis zur Gesellschaft eintritt (Abs 4 Satz 2). Auch die Schadensersatzpflicht nach Abs 4 Satz 3 geht auf die gesamten Bestimmungen von 1884, 1897 und 1937 zurück. 3. Anwendungsfälle des § 41

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a) § 41 ist auf den Fall der Neugründung einer Aktiengesellschaft nach §§ 23 ff zugeschnitten. Auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist § 41 nach § 278 Abs 3 gleichfalls anzuwenden (§ 278 Rdn 6) .9 Die praktische Bedeutung der Bestimmung ist rückläufig. Das Recht der Vorgesellschaften ist vor allem eine GmbH-Materie, und auch hier geht die Befassung mit der Vorgesellschaft zurück, weil die Eintragung im Handelsregister schneller geworden ist. Bleibende Aufmerksamkeit findet allerdings die (hier abgelehnte) Anwendung auf Fälle der „wirtschaftlichen Neugründung (Rdn 90, 117). Im Übrigen verbleibt dem Recht der Vorgesellschaft ein Erkenntniswert bezüglich der Rechtsträgerschaft vor Kapitalgesellschaften.

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b) Umwandlungsfälle. aa) Für Umwandlungsfälle ist zu unterscheiden. Im Fall des Formwechsels gibt es keine Vor-AG, vielmehr besteht der in eine AG umzuwandelnde Rechtsträger vom Zeitpunkt der Eintragung an in der neuen Rechtsform weiter (§ 202 Abs 1 Nr 1 UmwG). Damit erledigt sich jede Anwendbarkeit der Absätze 1 und 2.10 Ausscheiden muss auch Abs 3, denn diese Vorschrift schützt die Gesellschaft nur gegen eine Umgehung der §§ 26, 27 und 52 (Rdn 108). Dagegen ist Abs 4 anwendbar.11 Doch ist zu differenzieren: Abs 4 enthält sowohl ein Ausgabeverbot als auch ein Übertragungsverbot. Das Ausgabeverbot passt auch auf den Formwechsel (es gelten also auch die Sätze 2

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7 Begr RegE bei Kropff AktG, 1965, 60. 8 Die Vorschrift lautete: „Eine ohne die erforderliche staatliche Genehmigung in den Verkehr gelangte Schuldverschreibung ist nichtig; der Aussteller hat dem Inhaber den durch die Ausgabe verursachten Schaden zu ersetzen.“ § 795 BGB wurde aufgehoben durch Gesetz vom 17.12.1990 (BGBl I S 2839). 9 S auch K. Schmidt/Lutter/Karsten Schmidt3 § 280 Rdn 9. 10 Teilweise aM Lutter/Decher/Hoger UmwG5 § 197 Rdn 41; Mayer in: Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 197 UmwG Rdn 195 ff: Abs 1 S 2 anwendbar, sofern schon im Namen der AG gehandelt wurde. 11 Spindler/Stilz/Heidinger Rdn 16; Mayer in: Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 197 UmwG Rdn 207.

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und 3 des Abs 4). Ein Übertragungsverbot wird man dagegen nicht anerkennen können. Soweit die Anteile des Rechtsträgers alter Rechtsform übertragbar sind (zB nach § 15 Abs 1 GmbHG), bleiben sie dies bis zur Eintragung des Formwechsels auch nach dem Umwandlungsbeschluss.12 Die Aktienausgabe erfolgt dann an den legitimierten Gesellschafter (vgl im Fall einer GmbH § 16 GmbHG). bb) Im Fall der Verschmelzung durch Aufnahme bzw Aufspaltung zur Aufnah- 11 me (§§ 4 ff, 60 ff bzw 126 ff UmwG) entsteht gleichfalls keine Vor-AG. Für den Übergang von Verbindlichkeiten auf die übernehmende AG gilt das Prinzip der Universalsukzession nach § 20 Abs 1 Nr 1 UmwG bzw der partiellen Universalsukzession nach § 131 Abs 1 Nr 1 UmwG. Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers werden Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers (§§ 20 Abs 1 Nr 3, 131 Abs 1 Nr 3 UmwG). Im Fall der Ausgliederung zur Aufnahme (§§ 126 ff, 153 ff UmwG) wird der Ausgangsrechtsträger Aktionär der aufnehmenden AG.13 In all diesen Fällen kommt eine Anwendbarkeit der Absätze 1–3 nicht in Betracht.14 Dasselbe gilt für die Regeln des Abs 4. Sinngemäß anzuwenden ist demgegenüber § 191 UmwG.15 Er tritt an die Stelle des Abs 4. cc) Im Fall der Verschmelzung durch Neugründung bzw Spaltung zur Neugrün- 12 dung (§§ 36 ff, 73 ff bzw 135 ff UmwG) entsteht nach hM eine Vorgesellschaft, und zwar nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags und nach Zustimmung der Anteilseigner der übertragenden Rechtsträger zur Satzung.16 Im Gegensatz zum unmittelbaren Anwendungsbereich des § 41 ist die Anerkennung der Vorgesellschaft hier allerdings keine rechtstechnische Notwendigkeit. Die Verschmelzung oder Spaltung durch Neugründung ließe sich auch so konstruieren, dass die durch die Satzung vorgeprägte Zielgesellschaft uno actu mit der Eintragung entsteht und mit Vermögen ausgestattet ist.17 Doch erleichtert die Annahme einer Vorgesellschaft die Deutung dieser Umwandlungsfälle und macht Rechtsgeschäfte im Namen der Zielgesellschaft möglich, die bereits vor deren Eintragung wirksam sind.18 Die Vorgesellschaft kann bereits mit Organen ausgestattet werden, und es können auch im Wege der Einzelnachfolge bereits Vermögensgegenstände auf die Zielgesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister übertragen werden. Die Vorgesellschaft entsteht, sobald der Vertrag und die darin enthaltene Satzungsfeststellung wirksam wird.19 Dann ist die Ziel-AG iS von § 29 errichtet.20 § 41 ist, soweit nicht Sonderbestimmungen des UmwG dies entbehrlich machen, anwendbar.21 Das gilt auch für Abs 3, denn die Bestimmungen über qualifizierte Gründungen sind anwendbar (§§ 74, 135

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12 Wenig geklärt; vgl zum Dogma der Identität der Beteiligung Lutter/Decher/Hoger UmwG5 § 202 Rdn 13 ff. 13 Lutter/Teichmann UmwG5 § 131 Rdn 98. 14 AM offenbar Mayer in: Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 197 UmwG Rdn 195 ff. 15 Vgl zur Kapitalerhöhung bei der aufnehmenden AG Lutter/Karollus UmwG5 vor § 153 Rdn 14 ff. 16 Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 15; Mayer in Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 36 UmwG Rdn 157; § 135 UmwG Rdn 111; Lutter/Drygalla UmwG5 § 4 Rdn 24; Lutter/Winter/Vetter UmwG5 § 56 Rdn 7; Semler/ Stengel/Schröer UmwG3 § 4 Rdn 26; Semler/Stengel/Reichert UmwG3 § 59 Rdn 6; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG9 § 11 Rdn 22; Karsten Schmidt GmbHR 1987, 79; Ihrig GmbHR 1995, 633; Dieter Mayer DB 1995, 862; aM Vossius in Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 131 UmwG Rdn 18. 17 In dieser Richtung noch Lutter/Teichmann UmwG2 § 135 Rdn 1. 18 Vgl zum Handeln vor Eintragung Rieger in Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 197 UmwG Rdn 199 ff. 19 Ihrig GmbHR 1995, 633 f; Lutter/Drygalla UmwG5 § 4 Rdn 24. 20 Lutter/Grunewald UmwG5 § 73 Rdn 4. 21 Vgl Mayer in Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 36 UmwG Rdn 157; wohl auch Lutter/Grunewald UmwG5 § 73 Rdn 4: Handelndenhaftung.

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Abs 2 UmwG). Aktienausgabe vor Eintragung ist unzulässig (Abs 4 iVm §§ 36 Abs 2, 73 bzw § 135 Abs 2 UmwG). Für eine Anwendung des (nach Rdn 103 ohnedies überflüssigen) Abs 2 ist kein Bedürfnis und Raum. Eine Handelndenhaftung nach Abs 1 Satz 2 kommt praktisch nicht in Betracht, weil der Vorstand der Zielgesellschaft vor der Eintragung nur im Namen der künftig einzutragenden, nicht im Namen der gegenwärtig noch nicht eingetragenen Gesellschaft handeln wird (vgl zur Abgrenzung des Handelns im Namen der künftigen AG gegen das Handeln im Namen der gegenwärtigen Vorgesellschaft Rdn 29 ff). 13

c) Im Fall der Sitzverlegung einer Auslandskapitalgesellschaft ins Inland entsteht nach der traditionellen Auffassung keine inländische Kapitalgesellschaft, denn nach der Sitztheorie in ihrer herkömmlichen Deutung wird die Auslandsgesellschaft mit Sitz im Inland inländischem Recht unterworfen und (wie es meist ungenau heißt) im Inland „nicht anerkannt“.22 Dem war schon vor den Entscheidungen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ nicht zu folgen.23 Bereits bei Zugrundelegung einer geläuterten Sitztheorie war von der folgenden Rechtslage auszugehen:24 Die Auslandskapitalgesellschaft wird durch die Sitzverlegung ins Inland inländische Rechtsträgerin und kann als solche, um einem zur unbeschränkten Haftung führenden Rechtsformzwang auszuweichen, in eine Vor-Kapitalgesellschaft „umgegründet“ werden. Hierdurch entsteht eine Vorgesellschaft, die nach deutschem Kapitalgesellschaftsrecht unter Einhaltung der für die gewählte Rechtsform geltenden Normativbestimmungen (also unter den Voraussetzungen der §§ 23 ff als Aktiengesellschaft) eingetragen werden kann.25 Für eine solche Vorgesellschaft gelten die allgemeinen Grundsätze, also, wenn die Gesellschaft als deutsche AG eingetragen werden soll, diejenigen des § 41. Eine umwandelnde Sitzverlegung ohne dieses Durchgangsstadium wird erst möglich sein, wenn das Projekt einer Sitzverlegungsrichtlinie26 umgesetzt sein wird.27 Innerhalb der EU ist indes durch die Urteile „Centros“,28 „Überseering“29 und „Inspire Art“30 des EuGH die Aufrechterhaltung der Sitztheorie auch in der hier zugrunde gelegten geläuterten Lesart nicht mehr zu halten (vgl. eingehend Rdn 129).31 Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in der Sache „Überseering“ nach der Vorabentscheidung des EuGH entschieden, das aufgrund von Artt 43, 48 EG die

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22 Vgl nur OLG Hamm ZIP 1997, 1696 mAnm Neye (GmbH); scharfe Kritik bei Knobbe-Keuk ZHR 154 (1990) 325, 327 ff. 23 Grundlegende Kritik bereits bei Behrens RIW 1986, 590. 24 Karsten Schmidt in: Multimedia: Kommunikation ohne Grenzen – Grenzenloser Wettbewerb? FIWSchriftenreihe Heft 177, 1998, 41 ff; ders FS Zöllner I 535 f; ders ZGR 1999, 20 ff. 25 Karsten Schmidt FS Zöllner I 536. 26 Entwurf einer 14. Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedsstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgeblichen Rechts, ZIP 1997, 1721; dazu zuletzt Aktionsplan der Kommission von 2012, Abschnitt 4.1. 27 Dazu Priester und Karsten Schmidt ZGR 1999, 36 ff und 20 ff. 28 EuGH Slg 1999 I, 1459 = NJW 1999, 2027 = EuZW 1999, 216; dazu statt vieler Sonnenberger/Großerichter RIW 1999, 721; Bungert DB 1999, 1841; Görk GmbHR 1999, 793; Koppensteiner in Gesellschaftsrecht in der Diskussion (VGR Bd 2), 2000, S 151; ders FS Lutter, 2000, S 141; Roth ZGR 2000, 311; Steindorff JZ 1999, 1140. 29 EuGH Slg 2002 I-9919 = ZIP 2002, 2037 = NJW 2002, 3614; dazu Eidenmüller JZ 2003, 526; Kindler NJW 2003, 1073; Leible/Hoffmann ZIP 2003, 925; Paefgen WM 2003, 561; Zimmer BB 2003, 1. 30 EuGH Slg 2003, I-10155; dazu etwa Horn NJW 2004, 893; Kindler NZG 2003, 1086; Schanze/Jüttner AG 2003, 661; Zimmer NJW 2003, 3858. 31 Eingehend nach „Centros“ Schön FS Lutter, 2000, 699 ff; nach „Überseering“ Bungert DB 2003, 1043 ff; Lutter BB 2003, 7 ff; Paefgen DB 2003, 487 ff; Zimmer BB 2003, 1 ff.; nach „Inspire Art“ Altmeppen NJW 2004, 97 ff; Horn NJW 2004, 893 ff.

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in Deutschland residierende europäische Auslandsgesellschaft in ihrer ausländischen Rechtsform anzuerkennen ist.32 d) Im Fall der Kapitalerhöhung (§§ 182 ff) entsteht keine Vorgesellschaft. An die 14 Stelle von Abs 1 Satz 1 tritt § 189. Dem Abs 4 entspricht § 191. 4. Rechtsfortbildung und Funktionswandel a) Das auf das ADHGB zurückgehende Konzept des historischen Gesetzgebers 15 (Rdn 1, 5) basiert auf folgenden Grundentscheidungen:33 auf der Leugnung einer Vorgesellschaft als Rechtsträgerin; auf der strikten Durchführung des Vorbelastungsverbots, das grundsätzlich eine Belastung der AG mit anderen als den gründungsnotwendigen Verbindlichkeiten im Zeitpunkt ihrer Eintragung ausschloss (Rdn 44); auf der hiermit verbundenen Leugnung einer Kontinuität zwischen der Vorgesellschaft und der fertigen AG (Rdn 100), die durch Verbindlichkeiten aus dem Gründungsstadium nur kraft besonderer Schuldübernahme belastet sein kann (Abs 2); auf der Annahme, es bedürfe einer Haftung des im Namen einer in Wahrheit noch nicht bestehenden Gesellschaft Handelnden (Abs 1 S 2), damit vor der Eintragung der Gesellschaft jedenfalls diese an Stelle der noch nicht eingetragenen Aktiengesellschaft hafteten. b) Das Recht der Körperschaften (Kapitalgesellschaften, Vereine, Genossenschaften) 16 im Gründungsstadium hat seither einen grundlegenden Rechtsfortbildungsprozess durchlaufen,34 der nachhaltigen Einfluss auf die gegenwärtige Handhabung des § 41 hatte:35 Die Gesellschaft ist bereits vom Zeitpunkt ihrer Errichtung an als Rechtsträgerin anerkannt (Rdn 43); das Vorbelastungsverbot ist gefallen (Rdn 44), weshalb die Vorgesellschaft bereits mit Verbindlichkeiten belastet sein kann (Rdn 77), die im Zeitpunkt der Eintragung die Aktiengesellschaft treffen (Rdn 100); an die Stelle des Vorbelastungsverbots ist eine Vorbelastungshaftung der Gesellschafter getreten (vgl vor der Eintragung Rdn 80 ff; nach der Eintragung Rdn 114 ff); auch die Handelndenhaftung nach Abs 1 S 2 hat hierdurch einen Sinnwandel erfahren, denn diese Haftung tritt nicht mehr an die Stelle einer Haftung der Vor-AG, sondern sie tritt neben diese Haftung (Rdn 94). Dieser Rechtsfortbildungsprozess hat zu einem grundsätzlichen Wandel im Rechtsbild der werdenden Aktiengesellschaft geführt. Er wird für den Zweck dieser Kommentierung nicht mehr eingehend nachgezeichnet, sondern er wird ihr zugrunde gelegt, soweit er als gesichert angesehen werden kann; wo dies noch notwendig scheint, wird er fortgesetzt und insoweit begründet. Das Ergebnis besteht darin, dass Recht und Verfassung der werdenden Aktiengesellschaft nicht mehr zuverlässig aus dem Text des § 41 ablesbar sind. c) Kontinuität und Diskontinuität in den Gründungsstadien. Das historische 17 Konzept des § 41 bzw seiner Vorgängerbestimmungen basierte auf der Annahme, dass im Zuge der AG-Gründung zwei Stadien zu unterscheiden sind: das Stadium der noch nicht

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32 BGHZ 154, 185 = NZG 2003, 431 = ZIP 2003, 718. 33 Belege bei Karsten Schmidt oHG 276 ff. 34 Vgl statt vieler einstweilen Henze/Born/Drescher Rdn 78 ff; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking4 § 3 Rdn 35 ff; Rittner 136 ff; Karsten Schmidt GesR4 § 11 IV 2; ders oHG 275 ff; ders GmbHR 1987, 77 ff; Ulmer FS Ballerstedt 279 ff; ders FS BGH II 288 ff; Wiedemann GesR § 1 III 1b (4); ablehnend U Torggler S 163 ff, 243 ff, 513 ff, 699 ff; dazu aber Karsten Schmidt FS Reich-Rohrwig S 195, 201 f. 35 Ein Vergleich mit der 3. Aufl dieses Kommentars (Barz, noch beruhend auf der 2. Aufl von Robert Fischer) unterstreicht den Wandel.

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eingetragenen und deshalb vermeintlich noch nicht existenten Aktiengesellschaft und das mit der Eintragung beginnende Stadium der existierenden Aktiengesellschaft. Der bei Rdn 16 beschriebene Rechtsfortbildungsprozess hat zu dem Ergebnis geführt, dass die für das Entstehen des Rechtsträgers entscheidende Zäsur in den Gründungsstadien der Aktiengesellschaft nicht mehr bei der Eintragung im Handelsregister (§ 39) liegt, sondern bei der Errichtung der Gesellschaft (§ 29). Zu unterscheiden sind nach diesem Rechtsstand drei verschiedene Stadien: Das sog Vorgründungsstadium vor Errichtung der Gesellschaft (dazu Rdn 18 ff), das Gründungsstadium, in dem schon die VorAG vorhanden, das Stadium der eingetragenen und deshalb insbesondere mit dem Ausschluss persönlicher Haftung versehenen AG aber noch nicht erreicht ist (dazu Rdn 39 ff), und das Stadium der fertigen AG (dazu Rdn 98 ff). Die beiden ersten Stadien sind durch ein Verhältnis der Diskontinuität getrennt (Rdn 37), die beiden letzten durch ein Verhältnis der Kontinuität verbunden (Rdn 100 ff).36 Angemerkt sei, dass nach der in diesem Kommentar vertretenen Auffassung diese Kontinuität selbst noch das Liquidationsstadium umfasst (4. Aufl § 265 Rdn 8 ff). II. Rechtsverhältnisse im Vorgründungsstadium 1. Terminologie 18

a) Als Vorgründungsstadium wird hier der Zeitraum vor der Errichtung der AG (§ 29), dh vor der Feststellung der Satzung und Übernahme aller Aktien durch die Gründer bezeichnet. Vom Vorgründungsstadium und nicht von der Vorgründungsgesellschaft ist deshalb zu sprechen, weil dadurch hervorgehoben werden soll, dass in diesem Stadium nicht notwendig eine „Vorgründungsgesellschaft“, also ein wirksamer Vorgründungsvertrag (Rdn 19), vorhanden sein muss. Das Vorgründungsstadium ist als solches kein Rechtsverhältnis. Seine Benennung mit dem Terminus Vorgründungsgesellschaft bringt auch die Gefahr mit sich, dass derselbe Begriff irreführend für unterschiedliche Rechtsverhältnisse im Vorgründungsstadium verwendet wird (vgl Rdn 19, 20).37 Durch die Verwendung dieses Begriffs ist eine nicht weiterführende Diskussion darüber eingeleitet worden, ob im Vorgründungsstadium nur eine Gesellschaft vorhanden ist oder ob es sich um mehrere Gesellschaften handelt.38 Diese Diskussion wird sogar zu einem Theorienstreit über die „Rechtsnatur der Vorgründungsgesellschaft“ aufgebauscht (monistische versus dualistische „Theorie“). Doch geht es nur um die sachgerechte Abbildung möglicher Sachverhalte. Richtig ist: Im Vorgründungsstadium muss überhaupt keine „Vorgründungsgesellschaft“ vorhanden sein.39 Notwendig kommt erst durch die Errichtung der AG (§ 29) eine Gesellschaft zustande (Rdn 39 ff), so dass sich das Rechtsverhältnis der Gründer im Vorgründungsstadium idR in einem vorvertraglichen Anbahnungsverhältnis erschöpft (Rdn 21). Von Fall zu Fall kann aber bereits eine Außengesellschaft entstehen (Rdn 20, 27 ff) oder eine auf die Einrichtung der AG zielende vorvertragliche Innengesellschaft (Rdn 21 ff), und es können sogar beide Tatbestände nebeneinander erfüllt sein

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36 AM Kießling 285 ff; dazu aber ausführlich Karsten Schmidt FS Reich-Rohrwig 2014, S 195, 200 ff. 37 Näher Karsten Schmidt GesR § 34 III 2a; in diesem Punkt ähnlich jetzt Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 7 ff (wo aber wiederum zwischen „Gründungsvorvertrag“ und „Vorgründungsvertrag“ unterschieden wird; dass die hier verwendete Terminologie Ursache der „Verwirrung“ ist, behauptet MünchHdbGesR III/Priester3 [GmbH] § 15 Rdn 17). 38 Vgl namentlich Priester GmbHR 1995, 481 ff; die dort gegen die Systematisierung des Verf vorgebrachten Einwände sind im Wesentlichen terminologischer, nicht sachlicher Art (sie werden wiederholt bei MünchHdbGesR III/Priester3 [GmbH] § 15 Rdn 17). 39 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 7 ff.

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(Rdn 27). Diese Sachverhalte und die mit ihnen verbundenen Rechtsverhältnisse sind zu unterscheiden. b) Als Gründungs-Vorvertrag wird hier ein rein schuldrechtlicher (Gesellschafts-) 19 Vertrag bezeichnet, durch den sich die Gründer zur Errichtung der Aktiengesellschaft (und zur Vollendung der Eintragung) verpflichten (dazu näher Rdn 22 ff).40 Der Verfasser hat ein solches Vertragsverhältnis früher als Vorgründungsgesellschaft bezeichnet.41 Das hat zu Missverständnissen geführt,42 die nicht zuletzt terminologisch bedingt waren und durch die in der vorliegenden Kommentierung verwendete Terminologie vermieden werden sollen (Rdn 18). Diese soll klarstellen, dass es sich bei den Gründungs-Vorvertragsbeziehungen stets nur um eine Frage des Innenverhältnisses handelt. Dieses ist auf Errichtung der Gesellschaft gerichtet. Der Gründungs-Vorvertrag kann der Errichtung der Gesellschaft vorgelagert sein (vgl auch Rdn 25), ist aber keineswegs jeder Gesellschaftserrichtung vorgelagert (vgl Rdn 18). Vertragsvereinbarungen zwischen den Gründern, die nicht auf die Errichtung der Aktiengesellschaft zielen, sind keine Gründungs-Vorverträge.43 c) Von einer Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium wird hier gespro- 20 chen, wenn die Gründer schon vor der Errichtung der Gesellschaft im Außenverhältnis unternehmerisch tätig werden (Rdn 27 ff). Auch dieses Rechtsverhältnis wird vielfach als Vorgründungsgesellschaft bezeichnet, deren Verhältnis zum Gründungs-Vorvertrag kontrovers diskutiert wurde.44 Die hier verwendete Terminologie stellt klar, dass es nicht um den Vorvertrag, sondern um Fälle gemeinschaftlichen Handelns im Außenverhältnis geht. Insbesondere die Rechtsprechung zur Gesellschafterhaftung bei einer „Vorgründungsgesellschaft“45 hat hier ihren Platz. 2. Die Rechtsverhältnisse im Innenverhältnis a) Anbahnungsverhältnis. Im Vorgründungsstadium kann unter den Gründern be- 21 reits ein Sonderrechtsverhältnis ohne wirksamen Gründungsvorvertrag bestehen.46 Dieses Sonderrechtsverhältnis untersteht noch nicht dem Aktienrecht.47 Es entsteht durch eine auf dem Anbahnungsverhältnis beruhende vorvertragliche Vertrauensbindung. Diese setzt keine Konsortialvereinbarung voraus. Sie hat keine Vertragsqualität.48 Die Anbahnung als gewolltes Faktum genügt. Endgültigkeit der Beteiligungsabsicht ist nicht zu verlangen. Das Anbahnungsverhälnis verpflichtet nicht zur Errichtung der AG. Aus

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40 Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 2a; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 insoweit wie hier jetzt KK/Michael Arnold3 Rdn 10; Spindler/Stilz/Heidinger Rdn 18; Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 7. 41 Vgl nur Karsten Schmidt oHG 271 ff; ders GmbHR 1982, 7; ders GmbHR 1998, 614. 42 Charakteristisch Kießling 37 ff; Michalski/Sixt FS Boujong 364 ff; Priester GmbHR 1995, 481 ff. 43 Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 14 nennt sie „Vorgründungsverträge“; diese zusätzliche Kategorie ist terminologisch verwirrend und sachlich ohne Wert; irgendwelche Vereinbarungen, die Haupt- und Nebenpflichten begründen, werden nahezu jeder Gründung vorausgehen. 44 Vgl nur Kießling 37 ff; Priester GmbHR 1995, 481 ff. 45 BGHZ 91, 148 = NJW 1984, 2164; BGH NJW 1982, 932; NJW 1983, 2822; NJW 1998, 1645 (alle zur GmbH); vgl auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20. 46 Vgl zur GmbH BGH LM § 2 GmbHG Nr 12 = NJW-RR 1988, 288; LG Aachen NJW-RR 1986, 662; MünchKommAktG/Pentz Rdn 12; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 8. 47 Teilweise aM Kießling 44 f. 48 AM Kießling 41 f.

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ihm kann nicht in Erfüllungsrichtung geklagt oder vollstreckt werden.49 Auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann nicht verlangt werden, wenn die geplante Errichtung der Gesellschaft scheitert, wohl aber können die Gründer einander auf Ersatz des Vertrauensschadens wegen culpa in contrahendo verpflichtet sein, wenn sie vorvertragliche Sorgfaltspflichten verletzen.50 Eine solche Sorgfaltspflichtverletzung kann insbesondere darin bestehen, dass ein Gründungsbeteiligter die anderen über die Ernsthaftigkeit oder die Realisierbarkeit seiner Beteiligungsabsicht täuscht. Die vorvertragliche Vertrauensbeziehung hindert nicht den „geordneten Rückzug“ eines Gründungsinteressenten aus dem Engagement und zwingt ihn auch nicht zu expliziten Ausstiegsvorbehalten. Sie wird aber verletzt, wenn greifbare Vorbehalte gegen die Gründung oder vorhandene Ausstiegsabsichten illoyal verschwiegen werden. Die Loyalitätspflichten können durch positive Absichtserklärungen („Letter of intent“) verstärkt werden.51 Sie nehmen weiter zu, wenn die potentiellen Gründer untereinander verpflichtend gemeinte, wenn auch nach Rdn 23 formunwirksame Willenserklärungen über die beabsichtigte Gründung ausgetauscht haben. Die Formunwirksamkeit eines solchen Vorvertrags schließt die Begründung derart gesteigerter Loyalitätspflichten nicht aus, sondern sie hindert nur das Entstehen klagbarer und unumkehrbarer Pflichten zur Errichtung der Satzung. b) Gründungs-Vorvertrag 22

aa) Eine Verpflichtung zur Teilnahme an der Gründung kann durch einen Vertrag begründet werden, der hier Gründungsvorvertrag genannt wird (Rdn 19). Rechtlich notwendig ist ein solcher Vertrag nicht (Rdn 18), und wenn er abgeschlossen wird, dann keineswegs notwendig von allen Gründern (auch ein Gründungskonsortium zwischen den Initiatoren kann ein bindender Vertrag sein). Inhalt des Gründungsvorvertrags ist eine Konsortialabrede, die die an ihr Beteiligten mit rechtlich bindender Wirkung zur Teilnahme an der Errichtung einer AG anhält. Der Gründungsvorvertrag hat eine Doppelnatur: Dieser unter Beteiligung der Gründer abgeschlossene Vertrag ist zugleich Vorvertrag und Innengesellschaft mit dem gemeinsamen Zweck, die Aktiengesellschaft zu gründen.52 Diese Rechtskonstruktion (Vorgründungsvertrag als Vertrag mit Doppelnatur) ist umstritten (zurückhaltend § 23 Rdn 342). Sie wird von Kritikern als juristisch verfehlt53 bzw als „rein rechtstheoretisch“54 bezeichnet. Dazu ist zu sagen: Der Abschluss wirksamer Gründungsvorverträge ist im Hinblick auf die Formbedürftigkeit selten (Rdn 23). Die Lehre von der Doppelnatur des Gründungsvorvertrags hat nichts mit der Behauptung zu tun, solche Verträge seien im Gründungsalltag Gang und Gäbe. Es geht auch hierbei nur darum, diese seltenen Verträge, soweit vorhanden, richtig einzuordnen (vgl auch Rdn 27). Insofern besagt die Doppelnatur folgendes: Der Gründungs-

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49 Bedenklich deshalb die Annahme einer bereits wirksamen Vertragsstrafevereinbarung bei OHG Wien GesRZ 1981, 178 m krit Anm Ostheim (GmbH). 50 Vgl zur GmbH RG JW 1929, 645 mAnm Bing; BGH LM § 2 GmbHG Nr 12 = NJW-RR 1988, 288; OHG Wien GesRZ 1981, 178 mAnm Ostheim; LG Aachen NJW-RR 1986, 662, 663; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12; Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 2a; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 8. 51 Dazu Lutter Der Letter of Intent3, 1998. 52 Vgl nur Karsten Schmidt GesR4 § 11 II 2; ders oHG 271 ff; ders GmbHR 1982, 7; 1998, 614; s auch MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer6 vor § 705 Rdn 25; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 10; wie hier MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16; s auch MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer6 vor§ 705 Rdn 25; aM Michalski/ Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 13; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 19; Michalski/Sixt FS Boujong 364 ff. 53 Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 13; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 19; eingehend Michalski/Sixt FS Boujong 366 f, wo auf „Abgrenzung“ (?) zwischen Innengesellschaft und Vorvertrag bestanden wird. 54 Priester GmbHR 1995, 483.

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vorvertrag ist von den beteiligten Gründern zu einem gemeinsamen Zweck iS von § 705 BGB, nämlich dem der Errichtung einer Kapitalgesellschaft, geschlossen (insofern ist er eine BGB-Innengesellschaft); und da diese Errichtung durch Satzungsfeststellung und Aktienübernahme erfolgt (§ 29), ist der Vertrag zugleich ein nach Rdn 23 formbedürftiger Vorvertrag. Erst das Zusammentreffen beider Eigenschaften macht die Rechtsnatur des Vertrags verständlich und erklärt die für ihn geltenden Regeln. bb) Der Gründungsvorvertrag als formbedürftiger Vorvertrag. Als Vorvertrag 23 verpflichtet der Gründungs-Vorvertrag zur Errichtung der AG iS von § 29. Aus einem wirksamen Vorgründungsvertrag kann also auf Satzungserrichtung nach § 23 und Übernahme der Aktien geklagt werden (Vollstreckung nach § 894 ZPO).55 Auch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe (§§ 336 ff BGB) ist möglich, wenn der Vertrag wirksam ist. Als Vorvertrag bedarf der Gründungsvorvertrag der in § 23 Abs 1 vorgeschriebenen notariellen Beurkundung (§ 23 Rdn 339)56 sowie eines für die Durchsetzung der Abschlusspflicht erforderlichen Mindestmaßes an Bestimmtheit (§ 23 Rdn 337).57 Art und Inhalt der Satzung und der zu übernehmenden Aktien müssen aus dem Vertragstext jedenfalls bestimmbar sein. Diese förmlichen Voraussetzungen sind Hauptgrund der Seltenheit wirksamer Gründungsvorverträge (vgl bereits Rdn 22).58 Allerdings kann auch eine ohne Wahrung der Form abgeschlossene – also nicht in Erfüllungsrichtung einklagbare und vollstreckbare – Vorgründungsvereinbarung Einfluss auf die Loyalitätspflichten unter den Parteien haben (vgl Rdn 21). cc) Der Gründungsvorvertrag als (Innen-)Gesellschaftsvertrag. Als Gesellschafts- 24 vertrag folgt der Gründungsvorvertrag den Regeln der §§ 705 ff BGB.59 Doch liegt keine Gesamthands-BGB-Gesellschaft (besser: keine rechtsfähige Außen-GbR vor, sondern eine rein schuldrechtliche BGB-Innengesellschaft mit dem gemeinsamen Zweck der Errichtung einer AG (§ 29). Das bedeutet: Diese Gesellschaft ist ungeeignet, Trägerin eines Vermögens zu sein.60 Vor allem kann sie nicht Trägerin des Gesellschaftsunternehmens sein (zur Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium vgl Rdn 27 ff).61 Auch kann sie als Innengesellschaft nicht mit der künftigen AG identisch sein.62 Es können keine Einlagen in ein Gesellschaftsvermögen – schon gar keine Einlagen auf künftige Aktien – an sie erbracht werden.63 Erst die Einbringung in die von der Vorgründungsgesellschaft verschiedene Vorgesellschaft (Rdn 26) kann befreien (Rdn 38).64 Die Innengesellschaft en-

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55 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; vgl auch Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 11: „praktisches Bedürfnis schlechthin nicht zu erkennen.“ 56 Vgl auch Hüffer/Koch11 § 23 Rdn 14; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 14 mwN. 57 Vgl auch KK/Michael Arnold3 Rdn 10; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13 mwN. 58 Richtig Priester GmbHR 1995, 483; krit Michalski/Sixt FS Boujong 357 f. 59 AM Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 10. 60 Karsten Schmidt GesR4 § 11 II 2c; ders GmbHR 1982, 6 f; GmbHR 1998, 615 f; Scholz/Karsten Schmidt11 § 11 Rdn 10; aM Kießling 39 f, 356 ff, 378; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 21; Michalski/Sixt FS Boujong 366 f. 61 Ebd; aM Hüffer/Koch11 § 23 Rdn 15; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; Kießling 37 ff; Michalski/Sixt FS Boujong 359 f; Priester GmbHR 1995, 485. 62 BMF-Schreiben v 20.12.1999 – IV A 2 – InvZ 1160 – 5/99 – GmbHR 2000, 54; BGH NJW-RR 2001, 1042, 1043; Wilhelm Kapitalgesellschaftstrecht3 367; KK/Michael Arnold3 Rdn 9; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17; Karsten Schmidt GmbHR 1982, 7; vgl insoweit auch Michalski/Sixt FS Boujong 352 ff; Priester GmbHR 1995, 485 f; für Österreich Doralt/Nowotny/Kalss/Zollner öAktG2 § 34, 13; aM Kießling 372 ff; Karsten Schmidt FS Reich-Rohrwig, 2014, S 195, 200 ff. 63 Vgl Geßler/Eckardt § 29 Rdn 43; KK/Michael Arnold3 Rdn 15; Hüffer/Koch11 § 23 Rdn 15; für die GmbH: BGH NJW 1992, 2698 f; Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 2b. 64 KK/Michael Arnold3 Rdn 15.

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det, soweit auf die Gründung beschränkt, nach § 726 BGB mit der Errichtung der AG, spätestens aber mit deren Eintragung (Rdn 25). Sofern eine darüber hinausgehende kooperative Bindung vereinbart ist, kann diese allerdings Bestand haben (vgl zur „Innenkontinuität“ Rdn 25). 25

dd) Die Errichtung der AG durch Satzungsfeststellung lässt den Gründungsvorvertrag idR durch Zweckerreichung nach § 726 BGB entfallen.65 Es kann zwar vereinbart werden, dass nicht bloß die Gründung, sondern die Eintragung der Gesellschaft gemeinsamer Zweck ist.66 Auch kann eine Konsortialvereinbarung unter den Gründern weitere, über die gemeinsame Errichtung und Eintragung der AG hinausgehende, also fortwirkende Kooperationspflichten begründen („Innenkontinuität“).67 Erschöpft sich dagegen die Vereinbarung in dem auf die Errichtung der Gesellschaft zielenden Vorvertrag, so endet das aus dieser schuldrechtlichen Abrede resultierende Innen-Gesellschaftsverhältnis, ohne dass es einer Liquidation bedürfte. Die auf die Herbeiführung der Eintragung zielenden Nebenpflichten der Gründer können dann auf die Satzungserrichtung selbst gestützt werden, ohne dass es hierfür noch des Vorvertrags bedürfte. Auch durch endgültige Vereitelung des Gründungszwecks endet nach § 726 BGB das Vertragsverhältnis. Erfüllungsansprüche sind dann ausgeschlossen. Selbstverständlich bleiben Ansprüche aus etwa bereits verwirkten Vertragsstrafen oder Schadensersatzansprüche bestehen. Es findet keine Liquidation statt,68 weil eine rein schuldrechtliche Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen vorliegt. Die Abwicklung des beendeten Gründungsvertrags beschränkt sich auf die Verrechnung und Begleichung unter den Gründern bestehender Forderungen (zB gerichtet auf Aufwendungsersatz).

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ee) Es besteht keine Identität zwischen dem Gründungs-Vorvertragsverhältnis und der späteren (Vor-)AG (Rdn 24). Eine solche ist in Anbetracht der rein schuldrechtlichen Qualität des Vertragsverhältnisses überhaupt nicht in Erwägung zu ziehen. Die allgemeine Diskussion um die Identität zwischen „Vorgründungsgesellschaft“ und Vorgesellschaft (Rdn 37 ff) kann überhaupt nur eine etwa schon entstandene (mitunternehmerische) Außengesellschaft betreffen, nicht die hiervon richtigerweise zu trennende (Rdn 18) Vorgründungsvereinbarung. 3. Rechtsverhältnisse im Außenverhältnis

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a) Das (vermeidbare) Entstehen einer Außengesellschaft. aa) Der nach außen hervortretende Beginn einer mitunternehmerischen Tätigkeit der Gründer vor der Satzungserrichtung lässt eine Außengesellschaft entstehen (Rdn 20).69 Auch diese –

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65 Hüffer/Koch11 § 23 Rdn 15; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21; Karsten Schmidt GesR4 § 11 II 2a; ders GmbHR 1982, 6; aM Michalski/Sixt FS Boujong 369 ua mit dem Einwand, dann müsse die Vorgründungsgesellschaft nach §§ 730 ff BGB bzw nach §§ 145 ff AktG liquidiert werden; diese Autoren haben das vom Verf vertretene Modell nicht verstanden: Die Vorgründungsgesellschaft ist nicht mit der Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium identisch (deshalb keine Liquidation nach §§ 145 ff HGB), und sie ist als Vorvertrag eine reine Innengesellschaft (deshalb keine Liquidation nach §§ 730 ff BGB); im Ergebnis ähnlich wie hier jetzt Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 24. 66 Vgl Feine in Ehrenbergs Hdb 190. 67 Vgl. zu diesem Phänomen Karsten Schmidt FS Reich-Rohrwig, 2014, S 195, 203 f; nicht ausreichend, weil die Mitunternehmerschaft und nicht den Vorvertrag betreffend, ist, dass ein Gesellschaftsunternehmen betrieben wird; aM MünchKommAktG/Pentz Rdn 21. 68 AM MünchKommAktG/Pentz Rdn 21. 69 Karsten Schmidt GesR4 § 11 II 2c, § 34 III 2b; ders oHG 257 ff.

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nach Rdn 19 f von dem Gründungsvorvertrag zu trennende – Gesellschaft ist nicht mit der später durch Satzungserrichtung entstehenden (Vor-)AG identisch.70 Ob sie mit der „Vorgründungsgesellschaft“ identisch ist,71 ist weitgehend eine terminologische Frage und hängt im Grunde nur davon ab, was man unter dem unklaren Begriff Vorgründungsgesellschaft versteht.72 Dieser Begriff wird vielfach für die durch die Begründung einer Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium entstehende Personengesellschaft verwendet,73 während er vom Verfasser in früheren Jahren für das durch den Gründungsvorvertrag entstehende Vertrags-Rechtsverhältnis verwendet wurde (Rdn 19). Er wird in der vorliegenden Kommentierung aufgrund der durch Missverständnisse über das Faktum und die Rechtsnatur „der (?) Vorgründungsgesellschaft“ entstandenen Unklarheiten vermieden und durch die klare Trennung zwischen dem bloßen Vorgründungsstadium (Rdn 18), dem Gründungs-Vorvertrag (Rdn 19) als Innengesellschaft (Rdn 22 ff) und der Mitunternehmerschaft (Rdn 20) als Außengesellschaft (Rdn 28 ff) ersetzt (Rdn 18). Diese stellen, soweit beide vorliegen, getrennte Rechtsverhältnisse dar.74 Lässt man sich durch die rein terminologischen Unklarheiten im Sprachgebrauch der Literatur nicht verwirren, so bedeutet die Nicht-Identität zwischen Gründungs-Vorvertrag (Rdn 19) und Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium (Rdn 20) nur: Es handelt sich um voneinander zu trennende Rechtsverhältnisse, nämlich einerseits um eine zur Errichtung einer AG unter den Gründern oder unter einzelnen Gründern (Rdn 22) eingegangene vertragliche Bindung und auf der anderen Seite um die durch Mitunternehmerschaft entstehende unternehmenstragende Personen-Außengesellschaft. Die gegen diese Trennung der Rechtsverhältnisse vorgetragenen Argumente75 dürften auf vermeidbaren Missverständnissen beruhen: teils auf dem Missverständnis, hier werde das notwendige Vorhandensein zweier Gesellschaften postuliert, teils auf dem Missverständnis, hier werde verkannt, dass wirksame Vorverträge eine Seltenheit seien, teils schließlich auf der Annahme, hier werde der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den Rechtsverhältnissen zerrissen. All dies ist nicht der Fall (Rdn 22). Die Unterscheidung zwischen dem Vorvertrag und der unternehmenstragenden Gesellschaft im Vorgründungsstadium besagt nur: Beide Rechtsverhältnisse beginnen und enden nach ihren eigenen Regeln; beide können, müssen aber nicht, gleichzeitig vorliegen; beide begründen unterschiedliche Rechte und Pflichten; beide sind in den seltenen Fällen, in denen die Voraussetzungen beider vorliegen, voneinander zu trennen. bb) Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium liegt vor, wenn die Grün- 28 der bereits vor der Errichtung der Gesellschaft im Außenverhältnis mitunternehmerisch (zB unter gemeinsamer Firma) in Erscheinung treten. Dazu bedarf es des ausdrücklich oder konkludent geäußerten Willens, bereits gemeinschaftlich oder durch einen gemeinschaftlichen Vertreter mit vor der Errichtung der Gesellschaft verpflichtender Wirkung nach außen tätig zu werden. Das gemeinschaftliche Dulden der etwa schon beginnenden

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70 BGHZ 91, 148, 151 f = NJW 1984, 2164 (GmbH); Karsten Schmidt GesR4 § 11 II 2c. 71 So KK/Michael Arnold3 Rdn 8; Henssler/Strohn/Wardenbach2 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18, 20; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 31; Kießling 36 ff; Michalski/Sixt FS Boujong 368 f; Priester GmbHR 1995, 485: Die Vorgründungsgesellschaft werde zur Außengesellschaft. 72 Charakteristisch für die vorhandenen Unklarheiten MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16 („hierneben“). 73 Vgl BGHZ 91, 148, 151 = NJW 1984, 2164 (GmbH); BFH/NV 2002, 158; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; Priester GmbHR 1995, 481, 486. 74 Karsten Schmidt GesR4 § 11 II 2c, § 34 III 2b; ders oHG 261 f; ders GmbHR 1982, 7 f; 1998, 614; Scholz/ Karsten Schmidt GmbHG11 § 12 Rdn 16; zust Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 22 ff (bei zT abweichender Terminologie). 75 Vgl namentlich Priester GmbHR 1995, 481 ff; s auch Kießling 37 ff, 352 ff.

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Tätigkeit eines designierten Vorstands kann dafür genügen. Dies lässt eine oHG (bei fehlender Kaufmannseigenschaft: eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts) entstehen.76 Der Unterschied zwischen oHG und GbR wirkt sich, seit die Rechtsprechung oHGRecht weitgehend analog anwendet, nur wenig aus, richtigerweise auch nicht bei der Vertretungsmacht. 77 Eine Übertragung der der künftigen AG zugedachten Unternehmensaktiva auf diese Personengesellschaft (im Wege der Sachgründung ist idR nicht gewollt und ist für das Entstehen einer oHG oder GbR nicht erforderlich. Die so entstehende Gesellschaft weist wie jede unternehmenstragende Personengesellschaft ein Innenverhältnis und ein Außenverhältnis auf.78 Sie kann mit der künftigen (Vor-)AG nicht identisch sein (Rdn 37). Soll das auf diese Weise vorzeitig im Namen der noch nicht errichteten AG betriebene Unternehmen auf die zu gründende Kapitalgesellschaft überführt werden, so müssen die Rechte und Pflichten der entstandenen Personengesellschaft auf die (Vor-)AG übertragen werden.79 Dazu bedarf es allerdings nicht der Einzelübertragung aller Gegenstände des Gesellschaftsvermögens. Eine Übertragung sämtlicher Personengesellschaftsanteile auf die (Vor-)AG genügt (Rdn 38). Diese kann konkludent erfolgen, wenn die Gründer das vorzeitig begonnene Unternehmen vom Vorstand der (Vor-)AG weiterführen lassen. Geschieht dies unentgeltlich und ohne Anrechnung auf die Einlagepflichten, so ist dieser Vorgang ohne Beachtung der §§ 27, 52 über Sacheinlagen, Sachübernahmen und Nachgründungen wirksam (vgl auch Rdn 38). Auch Abs 3 hindert die Übernahme dann nicht. Vor allem wenn die Gründer bezüglich der Folgen vorzeitigen mitunternehmerischen Handelns ohne Problembewusstsein agierten, werden oHG und AG auf diese Weise nachträglich zusammengeführt (vgl. auch Rdn 38). Sicherer ist der Weg über eine Beurkundung nach § 27.80 29

b) Haftungsverhältnisse. Der Abschluss eines Vorvertrags (Rdn 19) begründet keine Außenhaftung der Gesellschaft und der Gesellschafter, weil es sich bei der hierdurch entstehenden Gesellschaft um eine bloße Innengesellschaft handelt (Rdn 22, 24). Soweit in der Rechtsprechung von einem Handeln „im Namen der Vorgründungsgesellschaft“ und von einer Haftung der Vorgründungsgesellschaft die Rede ist,81 ist dies auf die unzweckmäßige Terminologie bei den Rechtsverhältnissen im Vorgründungsstadium zurückzuführen (Rdn 19, 27). Innengesellschaft und Außengesellschaft müssen genau unterschieden werden (Rdn 27). Die tradierte Terminologie, vor allem der älteren Rechtsprechung, bedarf auch hier der Bereinigung. Im Vorgründungsstadium kann gehandelt werden:82 (1) im Namen einer künftigen (Rdn 30 f) oder einer vorgeblich vorhan-

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76 BGHZ 91, 148, 151 = NJW 1984, 2164 (GmbHG); BGH NJW 1983, 2822 = GmbHR 1984, 41 (GmbHG); OLG Köln NZG 2000, 151, 152 (GmbH); Karsten Schmidt GesR4 § 11 II 2c, § 34 III 2b; vgl auch BGH NJW 1998, 1645 = GmbHR 1998, 633, 634 = ZIP 1998, 646, 647 (GmbH); OLG Stuttgart NZG 2002, 910 (GmbH); im Ergebnis hM; vgl nur Hüffer/Koch11 § 23 Rdn 15; KK/Michael Arnold3 Rdn 9; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; für Österreich wird nunmehr aus § 105 UGB gefolgert, dass das Entstehen einer oHG seinerseits die Eintragung erfordert (vgl nur Doralt/Nowotny/Kalss/Zollner öAktG2 § 34, 13. 77 Anders OLG Stuttgart NZG 2002, 910 (keine Einzelvertretungsmacht bei der GbR); zur Anwendung des § 125 HGB auf die unternehmenstragende GbR vgl demgegenüber MünchKommHGB/Karsten Schmidt3 § 125 Rdn 26. 78 Insofern zust MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 19. 79 Vgl für die GmbH BGHZ 91, 148, 151 = NJW 1984, 2164; BGH NJW 1983, 2822 = GmbHR 1984, 41. 80 Zur Anwendung im Vorgründungsstadium vgl bezogen auf Drittgeschäfte Priester ZHR 165 (2001), 383, 393. 81 Vgl für die GmbH BGH BB 1982, 69 = GmbHR 1982, 183 = NJW 1982, 932; BB 1983, 1433 = GmbHR 1984, 41 = NJW 1983, 2822; OLG Hamm GmbHR 1989, 335 = NJW 1989, 616. 82 Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 2c; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 17; Karsten Schmidt GmbHR 1982, 10; GmbHR 1998, 615 f.

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denen (Rdn 32) AG; (2) im Namen des gegenwärtigen Trägers eines Gesellschaftsunternehmens, bei dem es sich nicht um die noch nicht – ja errichtete! – AG oder Vor-AG handeln kann (Rdn 33); (3) im Namen aller oder einzelner Gründer (Rdn 34). Welcher Tatbestand vorliegt, bestimmt sich nach dem objektiven Inhalt abgegebener Erklärungen unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten, nicht einfach nach der verwendeten Formulierung (vgl § 133 BGB). Selbst eine Verwendung der künftigen Gesellschaftsfirma bedeutet nicht in jedem Fall, dass dies ein Handeln im Namen einer künftigen Gesellschaft wäre (Rdn 32 f). Es kommt auf die Auslegung der Erklärungen im Einzelfall an. aa) Von einem Handeln im Namen der künftigen AG sollte nur gesprochen wer- 30 den, wenn der Vertrag nach dem Willen der Beteiligten erst nach der Eintragung wirksam werden soll. Diese Gestaltung ist selten. Die meisten Fälle, in denen die Gerichte vom Handeln im Namen der künftigen Gesellschaft gesprochen haben, betreffen Rechtsgeschäfte, die alsbald wirksam sein sollen und kein Handeln im Namen von noch nicht existierenden Rechtsträgern betreffen.83 Formulierungen, nach denen dies ein Handeln im Namen einer noch nicht bestehenden Gesellschaft sein soll, basieren in älteren Urteilen meist auf der überholten (Rdn 16) Annahme, dass die Gesellschaft erst mit der Eintragung entsteht (Rdn 15). Ein Handeln im Namen der künftigen AG als einer noch nicht vorhandenen Rechtsträgerin kommt in Betracht, wenn der Handelnde, zB als künftiger Vorstand der AG, im Namen der noch nicht bestehenden AG mit dem Vorbehalt ihrer Eintragung und Genehmigung handelt; das setzt Kenntnis des Vertragspartners von der noch fehlenden Eintragung der AG und den Abschluss des Rechtsgeschäfts unter einer doppelten Bedingung (unter der Bedingung der Eintragung der AG in das Handelsregister und der Genehmigung des Geschäfts durch den Vorstand) voraus.84 Es haftet in diesem Fall die AG, wenn sie eingetragen ist und der Vorstand das Rechtsgeschäft ausdrücklich oder konkludent genehmigt (einer Schuldübernahme nach Abs 2 bedarf es nicht). Soll die Vertragswirksamkeit nach dem Willen aller Beteiligten erst mit der Eintragung beginnen, so haftet im Außenverhältnis keine Person neben der Gesellschaft: Die Gründer haften nicht, weil nach der Eintragung deren persönliche Haftung ausgeschlossen ist (Rdn 113); der Handelnde haftet nicht, weil Abs 1 Satz 2 im Vorgründungsstadium nicht gilt (Rdn 35) und eine etwa nach Errichtung der Gesellschaft entstehende Handelndenhaftung mit der Eintragung erlischt (Rdn 112); auch eine Haftung nach § 179 BGB ist durch dessen Abs 3 ausgeschlossen.85 bb) Nur eine Variante des Handelns im Namen der noch einzutragenden AG ist das 31 Handeln im Namen der künftigen Vor-AG. Der Unterschied liegt in der aufschiebenden Bedingung: Soll die Vertragswirksamkeit schon mit der Errichtung der Gesellschaft (§ 29) und nicht erst nach der Eintragung beginnen, so unterliegen die Gründer der bei Rdn 80 ff behandelten unbeschränkten Haftung, und auch der Vorstand haftet bis zur Eintragung nach Abs 1 Satz 2, sofern nicht diese Haftung durch Vereinbarung mit dem Gläubiger vertraglich ausgeschlossen worden ist. Neben diesen Haftungstatbeständen kommt nach Lage des Falls beim aufschiebend bedingten Handeln eine Verschuldenshaftung auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo in Betracht, wenn der Handelnde bei Vertragsschluss falsche Vorstellungen über die Grün-

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83 Vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 23; Karsten Schmidt NJW 1973, 1595. 84 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 21; im Ergebnis richtig deshalb OLG Hamm NJW-RR 1989, 616, 617 (GmbH). 85 Vgl dazu sinngemäß BGHZ 178, 307 = NJW 2009, 215.

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dungs- bzw Eintragungsaussichten hervorgerufen hat. Über die nach der Eintragung bestehende Vorbelastungshaftung der Gründer im Innenverhältnis vgl Rdn 114. 32

cc) Ein Handeln im Namen einer nur vorgeblichen (in Wirklichkeit noch nicht vorhandenen) AG wird entsprechend §§ 177 ff BGB behandelt.86 Ein solches rechtsgeschäftliches Handeln ist gleichfalls selten. Vom Handeln im Namen einer noch nicht vorhandenen (Vor-)AG sollte nur gesprochen werden, wenn es dem Geschäftsgegner auf das Rechtsgeschäft mit genau dieser Rechtsträgerin ankommt und ihm das gegenwärtige Vorhandensein einer (Vor-)AG vorgespiegelt und nicht im Namen einer künftigen Gesellschaft gehandelt wird. Dieser Tatbestand ist selten und muss gegen den der Rdn 33 abgegrenzt werden.87 Er liegt nicht schon immer dann vor, wenn vor der Errichtung und Eintragung der Gesellschaft schon unter Verwendung ihrer künftigen Firma gehandelt wird (über missverständliche Formulierungen der älteren Gerichtspraxis vgl Rdn 29).88 Ein einseitiges Rechtsgeschäft ist dann idR nichtig, ein Vertrag bis zur Genehmigung der später eingetragenen Gesellschaft schwebend unwirksam (§ 177 BGB). Der Handelnde haftet nach § 179 BGB. Genehmigt die eingetragene AG durch ihren Vorstand den Vertrag, so haftet nur noch die AG. Genehmigt bereits die Vor-AG den Vertrag, so führt dies zu einer Gründerhaftung gemäß Rdn 81 ff und zur Haftung des handelnden Vorstands nach Abs 1 Satz 2. Einer Schuldübernahme nach Abs 2 bedarf es nicht.

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dd) Der Betrieb eines schon vor der Errichtung der AG vorhandenen Unternehmens – Fall der Sachgründung mit Unternehmenseinbringung – erfolgt gegenüber Dritten im Namen des Unternehmensträgers.89 Im Zweifel werden durch den Betrieb des Unternehmens bis zu dessen Einbringung in die einstweilen noch nicht bestehende (Vor-)AG im Außenverhältnis Rechte und Pflichten des Sacheinlegers begründet,90 bei einer Einpersonengründung idR im Namen des Gründers.91 Mitunternehmerische Tätigkeit der Gründer im Vorgründungsstadium führt zum Entstehen einer offenen Handelsgesellschaft oder bei Fehlen einer kaufmännischen Tätigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Rdn 28). In diesem Fall haftet diese unternehmenstragende Gesellschaft (nicht die künftige [Vor-]AG) selbst,92 und daneben haften nach den Grundsätzen des § 128 HGB die Gründer als (idR unfreiwillige) Personengesellschafter.93 Diese unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter im Vorgründungsstadium ist nicht mit der gründungsrechtlichen Haftung der Vorgesellschafter (Rdn 80 ff) identisch, und zwar auch dann nicht, wenn die Vorgründungsgesellschafter und die Vorgesellschafter als Person identisch sind. Es geht bei ihr nicht um die Haftung der Gründer für Verbindlich-

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86 Zum Handeln im Namen einer nur vermeintlich existierenden Person vgl BGHZ 105, 283, 285 = NJW 1989, 894 mwN; MünchKommBGB/Schramm7 § 177 Rdn 4. 87 Charakteristisch OLG Köln NZG 2000, 151: Mietvertrag mit in Wahrheit noch nicht gegründeter „GmbH iG“ als Vertrag mit der bereits existierenden Personengesellschaft der Gründer. 88 Zur Abgrenzung vgl BGH NJW 1996, 1053. 89 Vgl zu diesem Prinzip Karsten Schmidt HandelsR6 § 4 Rdn 88 ff. 90 BGH NJW 1998, 1645 = GmbHR 1998, 633 = ZIP 1998, 646 (GmbH); dazu Karsten Schmidt GmbHR 1998, 613. 91 Vgl OLG Brandenburg v. 5.4.2011 – 11 U 121/09 (GmbH): GmbH & Co KG als Alleingründerin einer noch nicht errichteten „GmbH i.G.“. 92 Vgl OLG Köln NZG 2000, 151, 152 (GmbH). 93 Im Fall der Gesellschaft bürgerlichen Rechts analog § 128 HGB; so im praktischen Ergebnis ohne ausdrückliche Heranziehung des § 128 HGB BGHZ , 142, 315 = NJW 1999, 3483; für die Analogie seither BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGHZ 154, 88 = NJW 2003, 1445; MünchKommBGB/Schäfer6 § 714 Rdn 36; zur Begründung dieser Haftung Karsten Schmidt GesR4 § 60 III 2; aM noch Hommelhoff ZIP 1998, 8 ff mwN.

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keiten der Vorgesellschaft, sondern um die personengesellschaftsrechtliche Haftung für die Verbindlichkeiten der mit einer Vorgesellschaft nicht identischen offenen Handelsgesellschaft oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Rdn 28). Die Haftung ist unbestrittenermaßen eine Außenhaftung gegenüber den Gläubigern. Sie erlischt weder mit der Errichtung der AG durch notarielle Satzungserrichtung (§§ 23, 29) noch mit deren Eintragung.94 Im Fall eines Insolvenzverfahrens wird sie wie eine Innenhaftung geltend gemacht (§ 93 InsO). ee) Grundsatz der unbeschränkten Haftung. Nicht jedes Handeln „der Vorgrün- 34 dungsgesellschaft“ muss die unbeschränkte Haftung für Unternehmensgeschäfte nach Rdn 33 auslösen. Ein nach dem Willen der Beteiligten sofort wirksamer Vertrag wird allerdings häufig ein unternehmensbezogenes Rechtsgeschäft iS von Rdn 33 sein (dann haftet der Unternehmensträger, im Fall einer Mitunternehmerschaft die Personengesellschaft und neben ihr kraft Gesetzes jeder Gesellschafter). Im Übrigen ist es Auslegungsfrage, ob der Handelnde im Namen einer nur vorgeblich bestehenden AG (Rdn 32) oder im eigenen Namen oder im Namen aller Gründer handelt (Rdn 29).95 Wird von allen gemeinsam oder mit Vertretungsmacht im Namen aller Gründer rechtsgeschäftlich gehandelt, so ergibt sich die gesamtschuldnerische Haftung der Gründer idR aus § 427 BGB.96 Eine rechtsgeschäftliche persönliche Haftung der Gründer für Verbindlichkeiten, die sie vorweg für die noch zu gründende Gesellschaft eingegangen sind, endet grundsätzlich nicht mit der Gründung und Eintragung der AG; anders nur, wenn dies mit dem Gläubiger vereinbart ist.97 Abs 2 findet keine Anwendung (vgl auch Rdn 37).98 ff) Keine Handelndenhaftung nach Abs 1 Satz 2. Wer rechtsgeschäftlich vor der 35 Errichtung der Gesellschaft handelt (vgl zum Begriff der Handelnden Rdn 89), unterliegt nicht der Haftung nach Abs 1 Satz 2.99 Das war früher noch ausführlich zu begründen,100 ist aber inzwischen anerkannten Rechts. Der Normzweck des Abs 1 Satz 2 (Rdn 87) trifft bei einem Handeln vor Errichtung der AG nicht zu. Eine persönliche Haftung des Handelnden kann sich allerdings ergeben, wenn er selbst Mitgründer ist (Rdn 34) oder wenn er in den Fällen der Rdn 32 ff ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (§ 177 BGB). Die Haftung ergibt sich dann aber nicht aus Abs 1 Satz 2. 4. Übergangsprobleme im Fall der Errichtung und Eintragung der AG a) Ein etwa vorhandener Gründungsvorvertrag endet idR mit der Satzungsfest- 36 stellung durch Zweckerreichung nach § 726 BGB (Rdn 25). Die nach der Errichtung fort-

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94 Vgl auch BGH NJW-RR 2000, 1042, 1043 (GmbH). 95 Vgl für die GmbH BGH GmbHR 1998, 633 = NJW 1998, 1645 = ZIP 1998, 646. 96 Vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 20; im Ergebnis richtig deshalb BGH LM § 11 GmbHG Nr 32 = NJW 1983, 861 = ZIP 1983, 933 (GmbH). 97 Vgl für die GmbH BGH LM § 11 GmbHG Nr 32 = BB 1983, 1433 = NJW 1983, 2822; BGH GmbHR 1992, 164 = NJW 1992, 2698. 98 Vgl zur GmbH BGH NJW 1998, 1645 = GmbHR 1998, 633 = ZIP 1998, 646; dazu Karsten Schmidt GmbHR 1998, 613 ff. 99 BAG AG 2006, 796 = ZIP 2006, 1672; heute hM; vgl. nur Hüffer/Koch11 Rdn 23; K. Schmidt/Lutter/ Drygalla3 Rdn 2. 100 Karsten Schmidt oHG 266 ff; vgl sodann gegen die ältere Rechtsprechung auch BGHZ 91, 148 = JZ 1984, 943 mAnm John = NJW 1984, 2164 (GmbH); BGH WM 1985, 479 (GmbH); OLG Hamburg BB 1987, 505 = GmbHR 1987, 477 (GmbH); OLG Köln WM 1996, 261 li Sp (GmbH); für Österreich OGH Wien ecolex 1998, 636 mAnm Fantur = (L) NZG 1998, 595 (GmbH); aM noch BGH NJW 1962, 1008 (GmbH); NJW 1980, 287 (GmbH); Geßler/Eckardt Rdn 41; krit auch Kießling 393.

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bestehende Verpflichtung, die Gründung zum Abschluss zu bringen, ergibt sich idR schon ohne besonderen Vorvertrag aus dem Innenverhältnis der Gründer. Zur Frage eines Fortbestands des Gründungs-Vorvertrags als Konsortialbindung nach Errichtung der Gesellschaft vgl Rdn 25: „Innenkontinuität“. 37

b) Diskontinuität. Es besteht keine Identität zwischen den Gesellschaftsverhältnissen im Vorgründungsstadium und der Vor-AG bzw der später einzutragenden AG (Rdn 24, 26). Bezogen auf den Gründungsvorvertrag ist eine solche Identität, da er nur eine Innengesellschaft begründet (Rdn 24), nicht möglich. Ein automatischer Vermögensübergang findet nicht statt.101 Das gilt auch dann, wenn bereits im Vorgründungsstadium Außenbeziehungen begründet wurden. Forderungen der Gesellschafter und Forderungen gegen Gesellschafter aus dem Vorgründungsstadium gehen nicht automatisch auf die errichtete Aktiengesellschaft über. Insbesondere setzt ein Haftungsübergang auf die (Vor-)AG eine Schuldübernahme102 oder eine die Schuldübernahme umfassende Vertragsübernahme voraus. 103 Abs 2 gilt nicht für diese Schuldverhältnisse (Rdn 106). Auch die Übernahme eines im Vorgründungsstadium begonnenen Prozesses durch Genehmigung seitens der während des Rechtsstreits errichteten Vor-AG ist nur möglich, wenn der Rechtsstreit zuvor namens der angeblich bereits errichteten Gesellschaft (vgl Rdn 32), nicht wenn er als unternehmensbezogener Prozess (vgl Rdn 33) geführt worden war.104 Hier bedarf es vielmehr eines Parteiwechsels.

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c) Überführung des Unternehmens auf die Vor-AG im Fall der Mitunternehmerschaft im Vorgründungsstadium. Haben die Gründer das Unternehmen schon im Vorgründungsstadium gemeinschaftlich geführt (Rdn 28) und soll das Unternehmen nach Errichtung der Aktiengesellschaft auf die (Vor-)AG überführt werden, so geschieht dies zweckmäßigerweise durch Übertragung sämtlicher Anteile an der entstandenen oHG (bzw BGB-Gesellschaft) auf die (Vor-)AG (auch dazu Rdn 28). Dadurch erlischt die Personengesellschaft, und alle Aktiven und Passiven gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die (Vor-)AG über.105 Im Fall einer Sachgründung mit Unternehmenseinbringung geschieht die Übertragung für Rechnung des Sacheinlegers. Im Fall einer Bargründung erfolgt sie (ähnlich einer Zuzahlung) zusätzlich zu den Bareinlagen der Gründer. Erst mit der Errichtung der Gesellschaft sind befreiende Einlageleistungen auf das Aktienkapital möglich (Rdn 24). Bareinlagen, die bereits vor der Eintragung in das Unternehmensvermögen geleistet sind, wirken nicht befreiend (Rdn 24). Eine Anrechnung der nunmehr erfolgenden Einbringung des Unternehmens auf diese Bareinlage befreit nur unter Wahrung der Regeln über die verdeckte Sacheinlage (dazu 4. Aufl § 27 Rdn 188 ff). Die in Mitunternehmerschaft erwirtschafteten Aktiva und Passiva gehen auf die Vorgesellschaft über. Für Verbindlichkeiten haften die Gesellschafter weiter persönlich (Gründer-Außenhaftung nach Rdn 84).106 Gleichzeitig gehen diese Verbindlichkeiten

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101 Hüffer/Koch11 § 23 Rdn 15; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 23; allgM. 102 KK/Kraft2 Rdn 60. 103 BGH NJW 1998, 1645 = GmbHR 1998, 633, 634 = ZIP 1998, 646, 647 (GmbH); dazu Karsten Schmidt GmbHR 1998, 613; vgl auch BGH NJW-RR 2000, 1042, 1043 (GmbH); BFH BStBl II 1990, 91. 104 Großzügiger OLG Köln NZG 2000, 151, 152 (GmbH). 105 Vgl zu diesem Grundsatz BGHZ 65, 79, 82 f = NJW 1975, 1774, 1775 (OHG); BGHZ 71, 296, 300 = NJW 1978, 1525 (KG); BGHZ 113, 132, 133 = NJW 1991, 844 (KG); Karsten Schmidt GesR4 § 8 IV 2b; eine Einpersonen-Personengesellschaft gibt es nach hM nicht; aM Weimar ZIP 1997, 1769. 106 Die Haftung bleibt nach der hier vertretenen Ansicht Außenhaftung; nach dem Innenhaftungskonzept des BGH muss die proratarische Innenhaftung der Gesellschafter neben die fortbestehende Außenhaftung treten.

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in den Vorbelastungsstatus der Gesellschaft (Rdn 120) ein. Zweifelhaft ist, ob für den Vollzug einer solchen Überführung der mitunternehmerischen Rechte und Pflichten auf die (Vor-)AG die Regeln der §§ 27, 52 analog anzuwenden sind, obwohl weder eine Sachgründung noch eine Sachübernahme vorliegt. Man wird dies zu verneinen haben, weil (und wenn) keine Anrechnung auf Einlagen stattfindet (vgl Rdn 28). Werden nicht Anteile an einer Personengesellschaft in die Vor-AG eingebracht, sondern wird das Unternehmen selbst auf sie übertragen, so folgt die Haftung der Vorgesellschaft für die Unternehmensverbindlichkeiten aus § 25 HGB (dazu Rdn 44). Auch steuerlich kann die Fortführung eines Vorgründungsunternehmens der (Vor-)AG zuzurechnen sein, und zwar sowohl zu ihren Lasten (Haftung nach § 75 AO) als auch zu ihren Gunsten.107 III. Die Vor-AG: Begriff, Rechtsnatur und Rechtsträgerschaft 1. Begriff der Vor-AG. Die Vor-AG als Vorgesellschaft ist eine errichtete, jedoch 39 noch nicht eingetragene Aktiengesellschaft. Das Stadium der AG zwischen der Errichtung und der Eintragung ist das Gründungsstadium (vgl dagegen zum Vorgründungsstadium Rdn 18). Errichtet ist die Gesellschaft mit der förmlichen Satzungsbeurkundung unter Übernahme der Aktien (§ 29 Rdn 3). Nach dem bis in das ADHGB von 1861 zurückzuverfolgenden Wortlaut des Abs 1 S 1 besteht die Aktiengesellschaft im Gründungsstadium „als solche nicht“. Die daraus früher gezogene Folgerung, dass die Aktiengesellschaft als Rechtsträgerin erst durch die Eintragung entstehe, ist überholt (Rdn 16 f). Nach heute anerkannter Praxis und Lehre ist bereits die Vorgesellschaft Rechtsträgerin (Rdn 43). Dieses Stadium der Vorgesellschaft als einer werdenden AG ist bei der Neugründung der Gesellschaft notwendiges Durchgangsstadium.108 Über weitere Fälle vgl Rdn 9 ff. 2. Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft a) Positivrechtliche Einordnung? In der Vergangenheit war umstritten, ob die Vor- 40 gesellschaft Gesellschaft bürgerlichen Rechts109 oder nichtrechtsfähiger Verein110 ist. Die letzte Auffassung wird auch heute wieder vertreten.111 Die Einordnung unter die im BGB als nichteingetragene Verbände geregelten gesellschaftsrechtlichen Formen ist indes wenig hilfreich, weil in den Ergebnissen folgenlos. Sie diente in der Vergangenheit vor allem dem Versuch, die für die Auflösung und Abwicklung einer Vorgesellschaft relevanten Normen dem BGB zu entnehmen (dazu aber Rdn 124).112 Immer noch wird allerdings wegen der Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten der Vor-AG auf das BGB zurück-

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107 Vgl BFH/NV 2001, 337 (Investitionsbeginn); BFH/NV 2002, 1181 = DStRE 2002, 1257 (Vorsteuerabzug). 108 Hüffer/Koch5 Rdn 3. 109 RGZ 58, 56; 82, 290; 105, 229; 151, 91 (sämtlich zur GmbH); Scholz JW 1938, 3149; weitere Nachweise bei GroßkommGmbHG/Ulmer/Habersack2 § 11 Rdn 9. 110 ZB Schultze-v Lasaulx FS Olivecrona, 1964, 605 ff; weitere Nachweise bei GroßkommGmbHG/ Ulmer/Habersack2 § 11 Rdn 9. 111 Beuthien ZIP 1996, 307; vgl auch BGHZ 146, 190 = NJW 2001, 748: Kommunaler Zweckverband im Gründungsstadium als nichtrechtsfähiger Wirtschaftsverein; die veraltete Rechtskonstruktion lässt den Eindruck entstehen, dass sie um der unbeschränkten Außenhaftung willen angenommen wurde, die sich der BGH bei der Vor-AG und Vor-GmbH verbaut hat. 112 Vgl zur GmbH BGHZ 51, 30, 34 = NJW 1969, 509, 510; BGHZ 86, 122, 127 = NJW 1983, 876, 878 zur GmbH; BGH LM § 11 GmbHG Nr 12.

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gegriffen (vgl zu dieser Rdn 80 ff).113 Richtig kann aber auch hier nur der Rückgriff auf gesellschaftsrechtliche Haftungsgrundsätze sein (Rdn 84). Eine Subsumtion der Vor-AG unter Tatbestände des BGB ist deshalb abzulehnen. 41

b) Die Vor-AG als aktienrechtliches Rechtsgebilde. Die mit der Rechtsnatur der Vorgesellschaft verbundenen Fragen sind richtigerweise nicht mittels bürgerlichrechtlicher Einordnung der Vorgesellschaft, sondern in Konsequenz der institutionellen Fortbildung des Rechts der werdenden juristischen Personen zu klären: Die Vorgesellschaft ist eine vom historischen Gesetzgeber nicht bedachte und auch nicht in die gesetzlich vorgeprägten Rechtsformen einzuordnende Rechtsträgerin eigener Art, die bereits nach dem Recht der einzutragenden Kapitalgesellschaft lebt, soweit dessen Vorschriften nicht die Eintragung voraussetzen.114

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c) Körperschaft oder Gesamthandsgesellschaft? Umstritten ist noch, ob die Vorgesellschaft Gesamthandsgesellschaft ist115 oder ob sie als werdende juristische Person wie die Aktiengesellschaft schon eine Körperschaft darstellt.116 Die Frage hat keine unmittelbare Relevanz, ihre Beantwortung keine zwingenden Rechtsfolgen. Sie spielt aber bei Argumentationszusammenhängen eine erhebliche Rolle. Die Lehre von der Vorgesellschaft als Gesamthandsgesellschaft erklärte die Vorgesellschaft bisher für nur teilrechtsfähig.117 Diese Lehre hat bei der Einpersonengründung Schwierigkeiten bei der Anerkennung einer teilrechtsfähigen Vorgesellschaft (dazu Rdn 135)118 und hält teilweise bis heute auch eine Identität der Vorgesellschaft mit der eingetragenen AG aus rechtsdogmatischen Gründen für ausgeschlossen (dazu aber Rdn 99).119 In Anbetracht des bei Rdn 15 ff geschilderten Standes der Rechtsfortbildung verdient die Anerkennung der Vorgesellschaft als werdende juristische Person, dh als Körperschaft, den Vorzug. Der für eine Gesamthand streitenden Gegenauffassung ist nicht zu folgen. Sie bleibt in der Anerkennung der werdenden AG auf halber Strecke stehen und schafft ohne innere Berechtigung rein rechtskonstruktive Schwierigkeiten. Für die Fortbildung des Rechts der Vorgesellschaft kann nicht die Gesamthandsdogmatik eine entscheidende Rolle spielen, sondern es muss genügen, dass die Vorgesellschaft als Rechtsträgerin bereits we-

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113 Beuthien GmbHR 1996, 309 ff, 561 ff (Haftung als nichtrechtsfähiger Verein); ebenso für den in Gründung befindlichen kommunalen Vorverband BGHZ 146, 190, 201 = NJW 2001, 748, 750. 114 BGHZ 21, 242, 246 = NJW 1956, 1435; BGHZ 45, 338, 347 = NJW 1966, 1311, 1313; BGHZ 51, 30, 32 = NJW 1969, 509; BGHZ 80, 129, 132 = NJW 1981, 1373, 1374 (alle zur GmbH); BGHZ 117, 323, 326 = NJW 1992, 1824 (AG); MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking4 (AG) § 3 Rdn 38; Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 5; Hüffer/Koch11 Rdn 4; KK/Michael Arnold2 Rdn 17; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 79; Karsten Schmidt GesR4 § 27 II 3a, § 11 IV 2; ders GmbHR 1987, 77, 79; für Österreich Doralt/Nowotny/Kalss/Zollner öAktG2 § 34, 15 ff. 115 So BGHZ 80, 129, 135 = NJW 1981, 1373, 1374 (GmbH); BGH wistra 2000, 178, 180 (GmbH); aus der Literatur namentlich Flume JurP § 5 III 1; 4. Aufl Wiedemann § 3 I 1a; Hüffer FS Stimpel, 1985, 168 ff, 182; Heidel/Höhfeld4 Rdn 6; KK/Michael Arnold3 Rdn 18; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; GroßkommGmbHG/ Ulmer/Habersack2 § 11 Rdn 10, 41, 59; Wiedemann ZIP 1997, 2030; distanziert jetzt Hüffer/Koch11 Rdn 4. 116 So Raiser/Veil KapGesR5 § 26, 94 ff; Karsten Schmidt GesR4 § 11 IV 2b; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 5; Weimar AG 1992, 70; eingehend Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 30. 117 Hüffer10 Rdn 4: ebenso namentlich Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 11 Rdn 45; ausdrücklich distanziert jetzt Hüffer/Koch11 Rdn 4; undeutlich GroßkommGmbHG/Ulmer/Habersack2 § 11 Rdn 59. 118 Deutlich noch Hüffer10 Rdn 17c; GroßkommGmbHG/Ulmer/Habersack2 § 11 Rdn 22; einlenkend Hüffer/Koch11 Rdn 4d. 119 Vgl GroßkommGmbHG/Ulmer/Habersack2 § 11 Rdn 12; s auch noch: Hüffer10 Rdn 16a; spätestens nach der Zulassung des Formwechsels zwischen Personengesellschaft und Körperschaft durch §§ 192 ff, 202 UmwG sollte diese Lehre als obsolet bezeichnet werden; wie hier jetzt MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 107; Hüffer/Koch11 Rdn 16.

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sentliche Elemente der (noch nicht eingetragenen) Aktiengesellschaft, also einer Körperschaft, aufweist. 3. Die Vor-AG als Rechtsträgerin und Unternehmensträgerin a) Rechtsträgerschaft. Die Rechtsträgerschaft der Vorgesellschaft ist heute na- 43 hezu unumstritten (vgl auch § 29 Rdn 8).120 Soweit vertreten wird, die Vorgesellschaft sei rechtsfähig, jedoch nicht „als solche“ und deshalb nicht als juristische Person,121 ist das ein unergiebiger rechtsdogmatischer Versuch, die traditionelle Trennung zwischen Rechtsträgerschaft und Rechtspersönlichkeit durch den Wortlaut des Abs 1 Satz 1 zu belegen. Die Gesellschaft ist Inhaberin eines Gesellschaftsvermögens.122 Zu diesem gehören die Ansprüche auf Leistung der Einlagen auf übernommene Aktien.123 Zur Frage, ob Ansprüche auf Beseitigung einer Unterbilanz hinzukommen vgl Rdn 84. Alle Sachen und Rechte, auch unbewegliche Sachen, können in das Gesellschaftsvermögen eingelegt bzw für das Gesellschaftsvermögen erworben werden. Die Vor-AG ist iS von § 7 Nr 2 MarkenG bereits juristische Person und kann Inhaberin einer Marke sein. Die Gesellschaft ist kontofähig, sie kann also im Rechtssinne (nicht nur wirtschaftlich durch einen Treuhänder) Inhaberin eines Bankkontos sein und auf diesem Einzahlungen der Gründer in Empfang nehmen.124 Sie ist scheck- und wechselfähig.125 Auch Anteile an anderen Gesellschaften kann die Vorgesellschaft bereits halten.126 Das ist zB bei der Gründung einer Holding-AG von Bedeutung,127 aber auch bei der Einbringung von Anteilen an Gesellschaften, außerdem für die Gründung der Kapitalgesellschaft & Co: Die Vorgesellschaft ist bereits komplementärfähig und kann sogar als Komplementärin einer Kommanditgesellschaft in die Abteilung A des Handelsregisters eingetragen werden, obwohl sie ihrerseits noch der Eintragung als Kapitalgesellschaft in Abteilung B entbehrt (Rdn 146 ff).128 Dasselbe wird konsequenterweise für die KGaA zu sagen sein, seit der BGH129 eine Kapitalgesellschaft als Komplementärin der KGaA zulässt (dazu § 278 Rdn 7, 30 ff). Die Vor-AG ist juristische Person iS von Art 19 Abs 3 GG und nach Maßgabe dieser Regelung Inhaberin von Grundrechten.130 Ihr Vermögen genießt bereits strafrechtlichen Schutz. Abzulehnen ist deshalb die Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Kapitalgesellschaft vor ihrer Eintragung in das Handelsregister nicht Geschädigte einer strafrechtlichen Untreue sein kann.131

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120 BGHZ 117, 323, 326 = NJW 1992, 1824 (AG); BGH NJW 1998, 1079, 1080 = ZIP 1998, 109 = AG 1998, 138 (GmbH); anders vereinzelt U Torggler Verbandsgründung S 656 ff. 121 Huber FS Lutter, 2000, 110. 122 BGHZ 117, 323, 326 = NJW 1992, 1824 (AG); KK/Michael Arnold3 Rdn 19 ff; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 31. 123 BGHZ 45, 338, 347 = GmbHR 1966, 139, 140 = NJW 1966, 1311, 1313 (GmbH); Hüffer10 Rdn 4. 124 BGHZ 45, 338, 347 = GmbHR 1966, 139, 140 = NJW 1966, 1311, 1313 (GmbH); OLG Celle GmbHR 2000, 775, 776 = NZG 2000, 790 (GmbH); Hüffer10 Rdn 10; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 11 Rdn 48; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 39. 125 Hüffer/Koch11 Rdn 10; KK/Michael Arnold2 Rdn 20; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 52. 126 Vgl BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373; BGH NJW 1985, 736 (Komplementärfähigkeit der Vor-GmbH). 127 Vgl Kraft in: Lutter (Hrsg.) Holding-Handbuch4 Rdn B 87 ff. 128 Vgl für die GmbH & Co KG BGHZ 80, 129, 130 = GmbHR 1981, 114 = NJW 1981, 1373, BGH NJW 1985, 736; für die AG & Co KG vgl Beckmann Die AG & Co KG, 1992, 51. 129 BGHZ 134, 392 = NJW 1997, 1923 = DB 1997, 1219 (GmbH); dazu mwN Flämig FS Peltzer, 2001, 102; Hennerkes/Lorz DB 1997, 1388. 130 Huber in: v Mangoldt/Klein/Starck GG5, Art 19 Rdn 250; Rüfner in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts IX, 2011, § 196 Rdn 20. 131 BGH wistra 2000, 178 (GmbH).

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b) Verpflichtungsfähigkeit (kein Vorbelastungsverbot). Als Trägerin von Rechten und Pflichten kann die Vor-AG bereits in vollem Umfang Schuldnerin sein. Das sog Vorbelastungsverbot, nach dem die Gesellschaft mit der Eintragung in das Handelsregister unbelastet durch andere als gründungsnotwendige Verbindlichkeiten ins Leben treten musste,132 wurde durch das Urteil BGHZ 80 129 = NJW 1981 1373 für die GmbH bereits endgültig aufgegeben.133 Die Ausdehnung dieses Grundsatzes auf die Vor-AG wurde bei BGHZ 119 177, 186 = NJW 1992 3000, 3002 ausdrücklich unentschieden gelassen. Indes sind keine Gründe ersichtlich, die für eine Beibehaltung des Vorbelastungsverbots im Aktienrecht sprechen. Mit der hM ist deshalb anzunehmen, dass das Verbot auch hier keine Gültigkeit mehr hat.134 Sein Fortfall wird durch die Vorbelastungshaftung der Gründer (Rdn 114 ff) kompensiert. Auch kann sich aus der Vorbelastung ein zu behebendes Eintragungshindernis ergeben (Rdn 73). Wird ein Unternehmen als Sacheinlage in die VorAG eingebracht, so haftet diese für die Unternehmensverbindlichkeiten unter den Voraussetzungen des § 25 HGB.135 Wird die Sachprüfung durch Übertragung sämtlicher Anteile an einer Personengesellschaft bewirkt, so beruht die Altschuldenhaftung der Vor-AG auf dem Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge (Rdn 38). Zum Steuerrecht der Vor-AG vgl Rdn 156 ff.

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c) Unternehmensträgerschaft, Kaufmannseigenschaft. Die Vorgesellschaft kann bereits Trägerin eines Unternehmens sein.136 Sie ist dann idR Kaufmann nach § 1 HGB; ist die Gesellschaft nicht gewerblich tätig oder fällt sie unter § 2 HGB (ein theoretischer Fall!) bzw § 3 HGB, so fehlt ihr die Kaufmannseigenschaft (Kaufmann kraft Rechtsform ist erst die eingetragene AG, vgl 4. Aufl § 3 Rdn 8).137 Im Gegensatz zum Vorgründungsstadium (Rdn 28) lässt die Vorwegnahme einer handelsgewerblichen Tätigkeit der AG im Gründungsstadium nicht automatisch eine offene Handelsgesellschaft entstehen (Rdn 51). Die Unternehmensträgerschaft der Vor-AG ist vor allem in Fällen der Sachgründung von Bedeutung. Sie kann aber auch bei der Bargründung relevant sein, wenn bereits vor der Eintragung der Gesellschaft mit Geschäften begonnen wird, die nicht gründungsnotwendig, sondern bereits unternehmerischer Art sind.138 Anlaufgeschäfte eines im Entstehen begriffenen Unternehmens (zB Anmietung von Räumen, Einstellung von Mitarbeitern, Abschluss von Werbeverträgen) sind hiervon ebenso erfasst wie die komplette Geschäftstätigkeit zB eines als Sacheinlage eingebrachten Unternehmens. Dieses braucht nicht wegen des angeblich beschränkten Zwecks der Vorgesellschaft (Rdn 51) stillgelegt zu werden. Eine andere, von der konstitutionellen Fähigkeit der Vorgesellschaft zur Unternehmensträgerschaft zu unterscheidende Frage ist, ob der Vor-

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132 Dafür beispielsweise noch RGZ 149, 293, 303; 151, 86, 91; BGHZ 53, 210, 212; 65, 378, 383 (alle zur GmbH). 133 Vgl auch BGHZ 105, 300 = NJW 1989, 710 (GmbH); BGH NJW 1998, 233 = NZG 1998, 102 (GmbH). 134 Hüffer/Koch11 Rdn 8; KK/Michael Arnold3 Rdn 45 f; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 113; Henze Rdn 98 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking3 § 3 Rdn 41; Karsten Schmidt GesR4 § 27 II 3c; Ihrig Die endgültige freie Verfügung über die Einlagen von Kapitalgesellschaftern, 1991, 69 ff, 102 ff; Farrenkopf/ Cahn AG 1985, 209; Escher-Weingart AG 1987, 310. 135 Karsten Schmidt NJW 2000, 1521 ff; übersehen wird diese Haftung bei BGHZ 143, 314 = NJW 2000, 1193 = JZ 2000, 1009 mAnm Lieb, wo nur die Haftung aus § 28 HGB verneint, die Frage des § 25 aber nicht gesehen wird; vgl zu dem Urteil auch Westermann NZG 2000, 681. 136 Vgl BGHZ 45, 338, 347 f = NJW 1966, 1311, 1313 (GmbH); BGHZ 120, 103, 106 ff = NJW 1993, 459, 460 (GmbH); Karsten Schmidt Handelsrecht6 § 4 Rdn 14; § 10 Rdn 19; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 51. 137 Karsten Schmidt Handelsrecht6 § 10 Rdn 19; KK/Michael Arnold3 Rdn 21; für Anwendung des § 3 demgegenüber Weimar DStR 1997, 1171. 138 Vgl John 338; sinngemäß auch Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 36.

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stand verpflichtet ist, für eine solche Geschäftstätigkeit die Zustimmung der Gründer einzuholen (Rdn 57) und ob bei deren Fehlen die Geschäfte unwirksam sind (Rdn 58). d) Die Firma der Vor-AG ist im Gesetz ebenso wenig geregelt wie das Recht der Vor- 46 AG im Allgemeinen. Die Vor-AG darf sich bereits der satzungsmäßigen Firma nach § 23 Abs 3 Nr 1 bedienen.139 Es ist eine rein theoretische Frage, ob dies auch bei einer noch nicht operativ tätigen Vor-AG bereits eine Firma iS von § 17 HGB oder mangels Kaufmannseigenschaft (Rdn 45) in diesem Fall nur ein „Name“ der Vorgesellschaft ist.140 Für die namens- und firmenrechtliche Priorität ist die auf die Verwendung der Firma durch die Vorgesellschaft, nicht auf deren Eintragung als Aktiengesellschaft abzustellen.141 Der in § 4 vorgeschriebene Firmenzusatz lautet „Aktiengesellschaft (AG) in Gründung (iG)“.142 Die Notwendigkeit des auf die noch fehlende Eintragung hinweisenden Zusatzes im Rechtsverkehr mit Dritten ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der §§ 18 ff HGB sowie aus einer vice-versa-Analogie zu der das Liquidationsstadium betreffenden Vorschrift des § 269 Abs 6. Auch im Grundbuch (Rdn 47) und im Fall einer AG & Co als Komplementärin im Handelsregister (Rdn 43, 47) wird die AG als „AG in Gründung (iG)“ eingetragen (zur Änderung nach Eintragung der AG selbst vgl Rdn 100, 153). Bei den Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 80) wird man an Stelle der Registerangaben Angaben über die notarielle Beurkundung der Satzung und über die nach Rdn 81 unbeschränkt haftenden Gründer verlangen müssen.143 Die Anmeldung der Gesellschaft beim Handelsregister nach § 37 erfolgt naturgemäß schon unter der endgültigen, in das Register einzutragenden AG-Firma (vgl auch Rdn 47 aE). 4. Verselbständigung im formellen Recht a) Freiwillige Gerichtsbarkeit. Die Vorgesellschaft ist grundbuchfähig.144 Sie kann 47 in Vollzug eines Sacheinlageversprechens als Grundstückseigentümerin, als Inhaberin dinglicher Rechte eingetragen oder durch Vormerkung nach §§ 883 ff BGB gesichert werden.145 Die Eintragung erfolgt unter der Firma der „AG in Gründung“ (Rdn 46). Die Vorgesellschaft ist beteiligtenfähig im FamFG-Verfahren und damit auch beschwerdefähig.146 Insbesondere erfolgt die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister durch die Gründer und die Organe im Namen der Vor-AG (§ 36 Rdn 23).147 Demgemäß kann die vom Vorstand vertretene Vorgesellschaft auch Beschwerde im Eintragungsverfahren einlegen. Ihre Beteiligtenfähigkeit wirkt sich auch im Streitverfahren nach § 132 aus: Das Auskunftserzwingungsverfahren kann gegen eine Vorgesellschaft durchgeführt werden. Von der Beteiligtenfähigkeit zu unterscheiden ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Vorgesellschaft der richtige Beteiligte, insbesondere bei

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139 BGHZ 120, 103, 106 = NJW 1993, 459, 460 (GmbH); Scholz/Karsten Schmidt11 GmbHG § 11 Rdn 38. 140 Dazu Kießling 72. 141 BGHZ 120, 103, 106 = NJW 1993, 459, 460 (GmbH); MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 51. 142 HM; vgl nur MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 51. 143 Die Frage wird, soweit ersichtlich, noch nicht diskutiert. 144 Vgl BGHZ 45, 338, 339 = NJW 1966, 1311; BayObLGZ 1979, 172 = DB 1979, 1500 = DNotZ 1979, 502; OLG Hamm OLGZ 1981, 410 = DB 1981, 1973 = DNotZ 1981, 582 (alle zur GmbH); MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 52. 145 BGHZ 45, 338, 348 f = NJW 1966, 1311, 1313; BayObLGZ 1979, 172 = DB 1979, 1500 = DNotZ 1979, 502; OLG Hamm OLGZ 1981, 410 = DB 1981, 1973 = DNotZ 1981, 582 (alle zur GmbH). 146 BGHZ 117, 323 = NJW 1992, 1824 = ZIP 1992, 689 (AG). 147 BGHZ 117, 323 = NJW 1992, 1824 = ZIP 1992, 689 (AG); s auch BayObLG NJW-RR 1996, 413 (GmbH); OLG Stuttgart ZIP 1992, 250 (GmbH); Hüffer/Koch11 § 36 Rdn 3; aM noch Geßler/Eckhardt § 36 Rdn 19.

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Registeranmeldungen, ist. Die Vor-AG ist sogar handelsregisterfähig in dem Sinne, dass sie zB als Komplementärin einer anderen Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden kann (vgl zur Vor-AG als Komplementärin einer Kommanditgesellschaft auf Aktien Rdn 43). Die eigene Eintragung als Kapitalgesellschaft in Abteilung B des Handelsregisters lässt dagegen den Status als Vor-AG enden und verwandelt die Vor-AG in eine formkaufmännische Aktiengesellschaft (Rdn 98). 48

b) Prozess, Vollstreckung, Verwaltungsverfahren. Die Vorgesellschaft ist im Zivilprozess aktiv wie passiv parteifähig.148 Ihre passive Parteifähigkeit ist schon seit langem anerkannt,149 die aktive Parteifähigkeit nach intensiven Vorarbeiten der Literatur durch ein Urteil des BGH vom 28.11.1997 gleichfalls bestätigt.150 Für den Gerichtsstand gilt § 17 ZPO.151 Zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer Vorgesellschaft ist ein gegen diese gerichteter Titel erforderlich und ausreichend (Rdn 77). Wird aus einem gegen die Gründer oder gegen einzelne Gründer gerichteten Titel in Gegenstände des Gesellschaftsvermögens vollstreckt, so steht der Gesellschaft die Drittwiderspruchsklage zu (§ 771 ZPO). Auch im Verwaltungsverfahren (§§ 11, 13 VwVfG) und im Verwaltungsprozess (§§ 61, 63 VwGO) ist die Vorgesellschaft beteiligtenfähig.152 Sie kann beispielsweise bereits Adressatin umweltrechtlicher Verfügungen sein und gegen diese gerichtlich im Wege des Widerspruchs bzw durch Anfechtungsklage vorgehen. Sie wird hier wie im Verfahren bei den Finanzbehörden (§ 78 AO) und Finanzgerichten (§§ 57 f FGO) durch ihren Vorstand vertreten.

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c) Die Vorgesellschaft ist auch insolvenzrechtsfähig,153 wobei es eine theoretische Frage ist, ob sie als „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“ iS von § 11 Abs 2 Nr 1 InsO,154 oder kraft Rechtsfortbildung als werdende juristische Person nach § 11 Abs 1 Satz 1 InsO Insolvenzschuldnerin ist.155 Insolvenzgrund (Eröffnungsgrund) ist entweder die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder im Fall eines Eigenantrags die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO). Ungeklärt ist nach gegenwärtigem Gesetzesstand der Überschuldungstatbestand des § 19 InsO und im Anschluss hieran auch die Geltung der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO. Beides wird von der hM verneint.156 Das hängt mit der persönlichen Gesellschafterhaftung (Rdn 81) zusammen sowie damit, dass das geltende Insolvenzrecht den Eröffnungstatbestand der Überschuldung und die sog Insolvenzantragspflicht nur bei Fehlen einer solchen Haftung anerkennt.157 Ausnahmsweise wird analog § 19 Abs 3 InsO der Überschuldungstatbestand angewendet bzw analog §§ 130a,

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148 BGH LM § 50 ZPO Nr 49 mAnm Langenfeld = NJW 1998, 1079 = ZIP 1998, 109 = AG 1998, 138 (GmbH); Geßler/Eckhardt § 29 Rdn 12; MünchKommZPO/Lindacher4 § 50 Rdn 12; Stein/Jonas/Jacoby ZPO23 § 50 Rdn 23a; Weimar DStR 1997, 1172; gegen aktive Parteifähigkeit noch KK/Kraft2 Rdn 36. 149 BGHZ 79, 239, 241 = NJW 1981, 873, 874; BAG NJW 1963, 680; OLG Hamburg BB 1973, 1505 (alle zur GmbH). 150 BGH LM § 50 ZPO Nr 49 mAnm Langenfeld = NJW 1998, 1079 = ZIP 1998, 109 = AG 1998, 138 (GmbH); für die AG vgl Hüffer/Koch11 Rdn 10; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 52. 151 Vgl. OLG Brandenburg NZG 2004, 100, 101 (GmbH); MünchKommZPO/Patzina4 Rdn 4. 152 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 42. 153 BGH NJW-RR 2004, 258; Jaeger/Ehricke InsO § 11 Rdn 19. 154 So offenbar Smid InsO, 1999, § 11 Rdn 13. 155 So HeidelbergerKommInsO/Kirchhof7 § 11 Rdn 10; Karsten Schmidt InsO18 § 11 Rdn 12; vgl schon zur KO und VglO Kilger/Karsten Schmidt Insolvenzgesetze17 § 213 KO Rdn 3a. 156 Ausführlich noch die 4. Aufl; für die hM zB Altmeppen ZIP 1997, 273 f; aM Haas DStR 1999, 985 ff.; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 64 Rdn 148. 157 Rechtspolitische Kritik bei Karsten Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, 1990, 37 ff.

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177a HGB eine Antragspflicht bejaht, wenn kein Gründer eine natürliche Person oder eine Gesellschaft mit persönlicher Haftung einer natürlichen Person ist.158 Viel spricht für die eine Anwendung der §§ 19, 15a InsO bejahende Ansicht.159 Nach ihr können die Gründer durch Aufgabe der Eintragungsabsicht der Insolvenzantragspflicht nur ex nunc ausweichen (zweifelhaft). IV. Das Organisationsrecht der Vor-AG 1. Satzung, Zweck und Gegenstand des Unternehmens a) Grundlage des Organisationsrechts der Vorgesellschaft sind einige Spezialvor- 50 schriften über die Bestellung von Organen, die Gründungsprüfung und die Anmeldung (§§ 32, 36, 36a), im Übrigen einzelne schon für die Vor-AG geltende Bestimmungen über die fertige AG sowie die Satzung (§ 23). § 23 Abs 5, wonach die Satzung von den Vorschriften des Aktiengesetzes nur abweichen darf, wo diese dies zulassen, gilt bereits für die Vor-AG. Nicht hierdurch ausgeschlossen sind satzungsbegleitende Nebenabreden unter den Gründern (§ 23 Rdn 238 ff). b) Der gemeinsame Zweck der Vorgesellschaft ist bereits derjenige der fertigen 51 AG.160 Das ist noch nicht hM. Herkömmlich wird als Zweck der Vorgesellschaft nur die Vollendung des Gründungsvorgangs angesehen.161 Eine werbende, dh unternehmerische Tätigkeit der Vorgesellschaft im Gründungsstadium wird nicht als Verwirklichung des Gesellschaftszwecks, sondern nur als einstweilige Vermögensverwaltung zum Zweck der Gründung angesehen.162 Dem ist nicht zu folgen.163 Die errichtete Gesellschaft ist bereits das nach dem Recht der Aktiengesellschaft und nach der Satzung lebende körperschaftliche Gebilde (Rdn 42), nicht eine bloß auf die Vollendung des Gründungsvorgangs zielende (Innen-)Gesellschaft unter den Gründern. Hierdurch unterscheidet sich die Vorgesellschaft als errichtete AG von dem auf die Errichtung einer Kapitalgesellschaft zielenden bloßen Gründungsvorvertrag (zu diesem vgl Rdn 22 ff). Die meist mit der Begrenzung des Gesellschaftszwecks implizierte Frage, ob der Vorstand ohne Billigung der Gründer mit der unternehmerischen Tätigkeit beginnen darf (Rdn 45), ist nicht eine Frage des Gesellschaftszwecks, sondern das Sachproblem liegt allein bei der Frage, ob und wie die Gründer vor der aus solchen Geschäften resultierenden persönlichen Haftung (Rdn 80 ff und 114 ff) geschützt werden können (dazu Rdn 57 f, 78). Die Vor-AG wird auch durch Aufnahme der handelsgewerblichen Tätigkeit (Rdn 45) nicht zur offenen Handelsgesellschaft.164 Der Beginn handelsgewerblicher Tätigkeit geht nicht über den der Vor-AG als einer werdenden juristischen Person innewohnenden Zweck hinaus. Deshalb bedarf es auch keiner Satzungsänderung, sondern nur der formlosen Zustimmung aller Gesell-

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158 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 72: Antragspflicht analog §§ 130a, 177a HGB, wenn an der Gründung keine natürliche Person direkt oder mittelbar beteiligt ist. 159 Karsten Schmidt/Karsten Schmidt/Herchen InsO18 § 15a Rdn 9 und § 19 Rdn 9. 160 Karsten Schmidt GesR4 § 11 IV 2 b, § 34 III 3a, b bb; ders GmbHR 1987, 77, 79; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 32; zust MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 29. 161 BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375 (GmbH); BGHZ 120, 103, 105 f = NJW 1993, 459, 460 (GmbH); KK/Michael Arnold3 Rdn 25; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 47; Meinungsüberblick bei Kießling 77 ff. 162 BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375 (GmbH). 163 Eingehend Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 32. 164 Karsten Schmidt oHG 283 ff; aM Schulze-v. Lasaulx JZ 1952, 390 ff.

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schafter, wenn die Gesellschaft bereits vor ihrer Eintragung im Handelsregister gewerblich tätig werden soll.165 52

c) Auch der satzungsmäßige Gegenstand des Unternehmens (§ 23 Rdn 80 ff) gilt schon in der Vorgesellschaft. Wiederum darf hieraus nicht begriffsjuristisch gefolgert werden, dass der Vorstand die Geschäfte der Aktienunternehmung ohne besondere Billigung seitens der Gründer bereits vor der Eintragung aufnehmen darf (dazu Rdn 57). Wohl aber gilt schon die satzungsmäßige Festlegung des Unternehmensgegenstands, die nur nach den für die Satzungsänderung im Gründungsstadium geltenden Regeln (Rdn126 f) geändert werden kann.

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d) Die Satzung wird bereits nach den für die Satzungsauslegung allgemein geltenden Grundsätzen ausgelegt (vgl zu diesen Grundsätzen § 23 Rdn 37 ff).166 Das wird von der hM bestritten.167 Nach ihr sollen bis zur Eintragung die zivilrechtlichen Grundsätze der Vertragsauslegung entscheiden, weil mangels Aktienausgabe (Abs 4) der Verkehrsschutz noch nicht dominiere. Dieser hM ist nicht zu folgen. Soweit es sich um materielle (korporative) Satzungsbestandteile handelt, kann die Satzung nicht vor der Eintragung einen anderen Inhalt haben als danach. Richtig ist dagegen, dass sich das Innenverhältnis unter den Gründern nicht ausschließlich aus dem Gesetz und der Satzung ergibt (Rdn 55). Auch stößt die Gegenüberstellung der angeblich normativ-objektiven Satzungsauslegung und der Auslegung von Gesellschaftsverträgen (vor allem bei der „kleinen AG“) auf Grenzen.168 Wie allgemein bei der Satzungsauslegung kann die objektive Interpretation auch durch allseitige individuelle satzungsbegleitende Bindungen (Nebenabreden) und Treupflichten überlagert sein. Dies ist idR der Fall, weil die Anteile an der Vor-AG nach Abs 4 unübertragbar sind. Auch satzungsbegleitende Nebenabreden unter den Gründern sind zulässig (Rdn 50). Solche Nebenabreden können über bloß schuldrechtliche Wirkungen hinaus auch korporative Wirkungen haben (§ 23 Rdn 296 ff). Hieraus folgt, dass sich die schuldrechtlichen und korporativen Rechte und Pflichten der Gründer aus der objektiv auszulegenden Satzung nicht erschöpfend ableiten lassen. Gegen die objektive Satzungsauslegung folgt hieraus demgegenüber nichts.

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e) Satzungsänderungen sind nach hM vor der Eintragung nur als Vertragsänderungen durch Vertrag aller Gründer möglich (Rdn 126); demgegenüber wird hier eine differenzierende Auffassung vertreten (Rdn 127). Nicht möglich ist nach hM auch die Umwandlung in eine (Vor-)Gesellschaft anderer Rechtsform; auch diese hM bedarf der Modifizierung (Rdn 128).

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f) Rechte und Pflichten der Gründer. Die Vor-AG lebt bereits weitgehend nach dem Aktiengesetz (Rdn 41), doch sind die Rechte und Pflichten der Gründer durch die Besonderheiten des Gründungsstadiums überlagert. Die Gründer müssen nicht nur die aus §§ 54, 55 ersichtlichen Haupt- und Nebenpflichten sowie die allgemeine Treupflicht (§ 53a) erfüllen, sondern ihnen obliegen in Bezug auf die Gründung auch Förderpflichten.169 Diese müssen sich nicht aus einem Gründungsvorvertrag ergeben (zu ihm vgl

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165 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 30. 166 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 47; zust Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 7. 167 Hüffer/Koch11 Rdn 5; § 23 Rdn 40; KK/Michael Arnold3 Rdn 27; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 43; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 22; ausführlich Kießling 266 ff. 168 Dazu Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 5 I 4. 169 RGZ 58, 55, 56 (GmbH); MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 41.

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Rdn 22 ff), sondern sie folgen unmittelbar aus der Teilnahme an der Gründung.170 In den Grenzen des Erforderlichen und für die Gründer Zumutbaren können die Gründer zB verpflichtet sein, Eintragungshindernisse, ggf sogar durch Satzungsänderung, zu beheben.171 Die Informationsrechte sind – schon im Hinblick auf die unbeschränkte Haftung der Gründer – nicht gemäß § 131 auf die Information in Versammlungen beschränkt, vielmehr besteht ein allgemeines Recht der Gründer auf Information über alle Angelegenheiten der Gesellschaft (Rdn 62). Auch die actio pro socio ist noch nicht durch die Sonderregel des § 147 ausgeschlossen. 2. Die Organe der Vor-AG, insbesondere die Befugnisse des Vorstands a) Grundsatz. Die Vorgesellschaft wird bereits mit Organen ausgestattet: mit einem 56 Aufsichtsrat und einem Vorstand (§ 30). Die Gesellschafter können auch bereits Hauptversammlungsbeschlüsse fassen. Der erste Aufsichtsrat wird durch einen in die Form eines Hauptversammlungsbeschlusses gekleideten Wahlakt bestimmt (§ 30 Rdn 4). Nach § 30 Abs 4 bestellt der Aufsichtsrat den ersten Vorstand (§ 30 Rdn 30 ff). Weitere gründungsspezifische Aufgaben des Aufsichtsrats ergeben sich aus Rdn 61. b) Vorstand aa) Aufgaben. Der vom Aufsichtsrat bestellte erste Vorstand (§ 30 Abs 4) ist not- 57 wendiges Leitungsorgan der Vorgesellschaft. Fehlt er, so kann ausnahmsweise schon vor der Eintragung ein Notvorstand nach § 85 durch das Gericht bestellt werden.172 Die VorAG untersteht bereits dem Prinzip der Fremdorganschaft, hat also keine selbstorganschaftliche Verfassung, nach der die Gründer selbst Leitungsorgane wären.173 Der Vorstand hat namentlich folgende Aufgaben: Mitwirkung bei der Gründungsprüfung (§ 33 Abs 1, § 34), Einforderung von Einlagen (§§ 36, 36a), Anmeldung der Gesellschaft (§ 36 Abs 1). Der Vorstand hat außerdem alle sonstigen zur Herbeiführung der Eintragung und zur Vollendung des Gründungsvorgangs erforderlichen Geschäfte und Maßnahmen zu tätigen. Dazu gehören außer Handlungen im Registerverfahren (zB Einlegung von Rechtsmitteln) auch alle sonstigen gründungsnotwendigen Maßnahmen (zB Behebung von Einwänden des Registergerichts, Einberufung der Hauptversammlung). Mehrere Vorstandsmitglieder sind im Zweifel nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung berechtigt (vgl § 77 Abs 2). Der Vorstand ist an Weisungen der Gründer gebunden. § 76 Abs 1 gilt in Anbetracht der unbeschränkten Gründerhaftung (Rdn 81) noch nicht.174 Soweit sich der Vorstand des Einverständnisses der Gesellschafter nicht sicher sein kann, kann er verpflichtet sein, einen Weisungsbeschluss einzuholen. Die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands beschränkt sich regelmäßig auf die gründungsnotwendigen Geschäfte.175 Soweit bereits materiellrechtliche oder verfahrensrechtliche Handlungen erforderlich sind, sind diese von der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands erfasst. Eine Erweiterung über gründungsnotwendige Geschäfte hinaus kann sich aus der Sat-

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170 Zust MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 41 im Anschluss an Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 52. 171 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 52. 172 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33; vgl allerdings gegen eine Notliquidatorenbestellung OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 290 = AG 1996, 88 (AG). 173 AM Kießling 242 ff. 174 Zust jetzt Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 8; KK/Michael Arnold3 Rdn 31. 175 Insoweit hM; vgl Hüffer/Koch11 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 34, 35; unklare Vermischung von Geschäftsführung und Vertretung bei Kießling 251.

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zung oder aus einer von allen Gründern erteilten Zustimmung ergeben.176 Ein bloßer Mehrheitsbeschluss genügt nicht. Ergibt sich aus der Satzung die Einbringung eines bereits vorhandenen Unternehmens, so kann sich hieraus eine konkludente Erweiterung der Vorstandsaufgaben auf die Fortsetzung der operativen Unternehmensgeschäfte nach Einbringung ergeben. In anderen Fällen kann ausnahmsweise eine Pflicht der Gründer bestehen, einem Tätigkeitsbeginn vor Eintragung der Gesellschaft zuzustimmen. In Anbetracht der Gründer- und Vorbelastungshaftung aus solchen Geschäften (Rdn 80 ff, 114 ff) haben aber die Gründer in aller Regel ein schützenswertes Interesse daran, dass ohne ihre Zustimmung ein solches Handeln vor der Eintragung nicht stattfindet. Der Vorstand der Vor-AG ist bereits wie der Vorstand der eingetragenen AG nach den Grundsätzen des § 93 verantwortlich.177 Er muss eine Haupt- oder Gründerversammlung einberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft dies erfordert (§ 121 Abs 1), insbesondere also in den Fällen des § 92. Dagegen wird eine strafbewehrte Insolvenzantragspflicht im Überschuldungsfall in Anbetracht der persönlichen Gründerhaftung verneint (Rdn 49). 58

bb) Vertretungsmacht. Der Vorstand ist gesetzlicher Vertreter der Vor-AG. Er vertritt die Vorgesellschaft gerichtlich und außergerichtlich (§ 78 Abs 1).178 Die Auffassung, der Vorstand könne nur als Bevollmächtigter der Gründer handeln,179 ist durch die bei Rdn 16 aufgezeigte Rechtsfortbildung überholt.180 Das Gesetz geht davon aus, dass mehrere Vorstandsmitglieder die Gesellschaft im Zweifel nur gemeinschaftlich vertreten können (§ 78 Abs 2). Bestimmt die Satzung Einzelvertretungsmacht, so gilt dies im Zweifel auch schon für die Vorgesellschaft. Soweit allerdings Geschäftsführungsbefugnis (Rdn 57) und Vertretungsmacht auseinander fallen (dazu sogleich), wird man eine satzungsmäßige Einzelvertretungsmacht auf diejenigen Geschäfte beschränken, die gründungsnotwendig oder sonst von der Geschäftsführungsbefugnis gedeckt sind. Bezogen auf den Umfang der Vertretungsmacht steht zunächst fest, dass der Fortfall des Vorbelastungsverbots (Rdn 44) dazu führt, dass Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte zu Lasten des Gesellschaftsvermögens nicht von vornherein ultra vires sind.181 Eine andere Frage ist aber, ob die Vertretungsmacht vor der Eintragung an die Geschäftsführungsbefugnis gebunden ist. Für die eingetragene AG gilt § 82: Die Vertretungsmacht ist unbeschränkt und unbeschränkbar. Für die Vor-AG wurde bei Rdn 57 festgestellt, dass die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands noch beschränkt ist. Für die Vertretungsmacht ist die Frage umstritten. Der BGH-Rechtsprechung zu § 11 GmbHG182 folgend, nimmt die wohl noch hM eine auf das Gründungsnotwendige beschränkte Vertretungsmacht an, die durch die Satzung – zB bei Sachgründung mit Unternehmenseinbringung – oder durch eine von allen Gründern erteilte besondere Ermächtigung183 erweitert werden kann.184 Nur wenn das

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176 Satzungsform nicht erforderlich; KK/Michael Arnold3 Rdn 31; aM Ulmer ZGR 1981, 593, 957; zweifelnd Hüffer/Koch11 Rdn 6. 177 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33, 36. 178 Vgl für die GmbH BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375; für § 41 Hüffer/Koch11 Rdn 11; Weimar DStR 1997, 1173. 179 BGH AG 1961, 355 (AG); Geßler/Eckhardt § 29 Rdn 27. 180 Hüffer/Koch11 Rdn 11. 181 Dazu Hüffer/Koch11 Rdn 12; nach BGHZ 119, 177, 187 = NJW 1992, 3300 ist dies „in § 41 nur unzulänglich geregelt“. 182 BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375 (GmbH) krit Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 73. 183 Vgl BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375 (GmbH); BGH AG 2004, 508 = NJW 2004, 2519; BayObLG NJW 1965, 2254 f (AG); OLG Celle GmbHR 2000, 1265 = NZG 2000, 1134 (GmbH). 184 Vgl nur MünchHdbGesR IV/Wiesner4 § 19 Rdn 44 (Sachgründung); Heidel/Höhfeld4 Rdn 9; Hüffer/ Koch11 Rdn 11; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 6 f; Roth/Altmeppen GmbHG7 § 11 Rdn 47; Lachmann NJW 1998, 2264; Wiedemann ZIP 1997, 2032; Wiegand BB 1998, 1071; Zöllner FS Wiedemann 1416.

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künftige Unternehmen der Kapitalgesellschaft durch Sacheinlage (§ 27) eingebracht wird, deckt sich nach dieser Auffassung die Vertretungsmacht des Vorstands einer Vor-AG ohne besondere Satzungsklausel (die in der Praxis kaum vorkommt) mit derjenigen einer eingetragenen Aktiengesellschaft.185 In anderen Fällen bedarf es nach hM einer besonderen Zustimmung aller Gründer (ein mehrheitlich gefasster Weisungsbeschluss genügt nicht),186 nach einer noch strengeren Ansicht sogar einer besonderen (kaum je vorhandenen!) Satzungsregelung.187 Der Sinn und Zweck dieser Beschränkung besteht wie bei der Geschäftsführungsbefugnis (Rdn 57) darin, die Gesellschafter vor den Haftungsrisiken einer Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft (Rdn 81, 114) zu schützen. Dieser tradierten Auffasung ist nicht zu folgen.188 Nach der hier vertretenen und weit vorgedrungenen Auffassung gilt bereits § 82. Die bisher hM verfährt bei der Anwendung des Aktiengesetzes (hier: § 82) auf die Vorgesellschaft halbherzig und sucht die Gründer durch eine der AG-Verfassung nicht entsprechende Beschränkung der Vertretungsmacht vor dem Risiko persönlicher Haftung aus Anlaufgeschäften (Rdn 81 f) zu schützen. Es ist aber Sache der Beteiligten und nicht des Rechtsverkehrs, auf die noch fehlende Eintragung Rücksicht zu nehmen. Der Vorstand ist deshalb richtigerweise nur im Innenverhältnis verpflichtet, für eine besondere Ermächtigung zu sorgen (Rdn 57).189 Ein Verstoß gegen diese Pflicht kann im Innenverhältnis zur Schadensersatzpflicht führen. Außenwirkung auf die Vertretungsgeschäfte hat der Verstoß nur unter den Voraussetzungen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht, also wenn die Pflichtwidrigkeit des Vertretergeschäfts für den Geschäftspartner evident ist (dazu Erl § 82). cc) Beschränkung durch §§ 26, 27, 52? Nicht von der Vertretungsmacht des Vor- 59 stands umfasst sind Geschäfte über Sondervorteile, Gründungsaufwand und Sachübernahmen sowie Nachgründungsgeschäfte (§§ 26, 27, 52). Vor dem Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung vom 18.1.2001190 war überaus umstritten, inwieweit Geschäfte des Vorstands vor der Eintragung Nachgründungsverträge iS von § 52 seien.191 Die schon vor 2001 bedenkliche Anwendung des § 52 ist überholt, seit Geschäfte mit Dritten nicht mehr von § 52 erfasst werden (§ 52 Rdn 28 f). Auch § 27 ist auf Vorstandsgeschäfte mit Dritten nicht anzuwenden (4. Aufl § 27 Rdn 116).192 Über verdeckte Sacheinlagen vgl 4. Aufl § 27 Rdn 188 ff. dd) Zurechnungsprobleme. Nicht nur stellvertretendes Handeln, sondern auch das 60 Wissen, das Wissenmüssen und das Verschulden des Vorstands ist der Vor-AG bereits als eigenes zuzurechnen (vgl sinngemäß Erl. § 78). Insbesondere findet die Verschuldenszurechnung nach § 31 BGB bereits Anwendung auf den Vorstand der Vor-AG.193 Die

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185 Vgl. nur MünchHdbGesR IV/Wiesner3 § 19, 44; Hüffer/Koch11 Rdn 11; KK/Kraft2 Rdn 43; vgl sinngemäß für die GmbH BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375. 186 Zusammenfassend K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 6. 187 In dieser Richtung wohl Hüffer/Koch11 Rdn 11 iVm 6. 188 Raiser/Veil KapGesR5 § 26 Rdn 122; Karsten Schmidt GesR4 § 27 II 3a; Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 14; Grigoleit/Vedder Rdn 18; KK/Michael Arnold3 Rdn 32; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 34 f; Wachter 10; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 73; vgl bereits Karsten Schmidt GmbHR 1987, 84; Beuthien NJW 1997, 565 f; Weilinger GesRZ 1996, 160; Weimar AG 1992, 72; für Österreich Doralt/Nowotny/Kalss/Zollner öAktG2 § 34 Rdn 20. 189 Vgl sinngemäß für die Vor-GmbH Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 3b bb; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 58, 73. 190 BGBl I 2001, 123; dazu Priester DB 2001, 467. 191 Für Anwendung des § 52 Heidinger ZNotP 2000, 182 ff. 192 Priester ZHR 165 (2001), 383 ff. 193 Hüffer/Koch11 Rdn 13; KK/Michael Arnold3 Rdn 43; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 54.

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früher vorherrschende Gegenauffassung194 beruhte noch auf dem überholten Vorbelastungsverbot, das deliktische Schulden der Vor-AG ebenso wenig zuließ wie rechtsgeschäftliche Schulden aus nicht gründungsnotwendigen Geschäften. 61

c) Aufsichtsrat. Der nach §§ 30, 31 zu bestellende Aufsichtsrat hat im Gründungsstadium insbesondere die Pflicht zur Mitwirkung bei der Gründungsprüfung (§§ 33, 34) und bei der Anmeldung der Gesellschaft (§ 36).195 Ihm obliegt auch bereits die Überwachungspflicht nach § 111. Insbesondere hat der Aufsichtsrat zum Schutz der Gesellschaft und der Gründer darüber zu wachen, ob die bei Rdn 57 angegebenen Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis eingehalten worden sind.

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d) Hauptversammlung. Ob es die Hauptversammlung als Gesellschaftsorgan bereits vor der Eintragung gibt, ist zweifelhaft.196 Herkömmlich wird statt von einer Hauptversammlung von einer Gründerversammlung gesprochen,197 weil die Gründer noch nicht Aktionäre seien (Abs 4) und die Gesellschaft noch nicht den körperschaftlichen Regeln der §§ 118 ff unterliege. Wiederum ist dies ein Zeichen unvollständiger Rechtsfortbildung. Unterstellt man die Vor-AG schon dem Aktienrecht, so ist nicht zu verstehen, warum nicht ihre Mitglieder, auch ohne dass bereits Aktien ausgegeben worden sind, Aktionäre sind, die zu einer Hauptversammlung zusammentreten und ihre Rechte nach § 118 Abs 1 in dieser Versammlung ausüben können. Richtig scheint: Die Versammlung der Gründer ist bereits das nach der Eintragung als Hauptversammlung fungierende Gesellschaftsorgan. Die §§ 118 ff gelten aber mit der Maßgabe, dass die Regeln über die Hauptversammlung durch die Bindung unter den einander persönlich bekannten Gründern überlagert wird.198 Die Gründerversammlung sollte als eine durch die spezifischen Mitwirkungs- und Treupflichten der Gründer modifizierte Vor-Hauptversammlung behandelt werden. Diese Hauptversammlung ist körperschaftliches Organ der Vor-AG und nicht identisch mit der Gesamtheit aller Gründer, die zB für die Erweiterung der Geschäftsführungskompetenz bei nicht gründungsnotwendigen Geschäften zuständig ist (Rdn 57). IdR werden allerdings auch Hauptversammlungen bei einer VorAG als Vollversammlungen stattfinden, und idR ist der Vorstand gehalten, für die Abhaltung einer Vollversammlung zu sorgen. Für die Formalitäten (insbesondere Einberufung und Niederschrift) kommen die für die „kleine AG“ geltenden Erleichterungen zur Anwendung.199 Beschlüsse, die sich auf das Binnenrecht der Vor-AG beschränken, können bereits mit einfacher Nennbetrags-Mehrheit (§§ 133, 134) gefasst werden, so zB bei der Bestellung des ersten Aufsichtsrats (§ 30 Rdn 4). Für die Beurkundung von Beschlüssen gilt § 130 Abs 1 S 3 sinngemäß.200 Fehlerhafte Beschlüsse unterliegen bereits den sinngemäß anzuwendenden §§ 241 ff.201 Das Informationsrecht der Gründer ist nicht auf die nur in der Hauptversammlung auszuübenden Rechte nach § 131 beschränkt (Rdn 55), doch schließt dies die Ausübung der Rechte nach §§ 131, 132 nicht aus (vgl auch Rdn 47). Die Gründer haben ein Recht auf jederzeitige Information durch Einsicht oder Auskunft

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194 Vgl 3. Aufl Barz § 29 Rdn 10. 195 Dazu Weimar DStR 1997, 1172. 196 Für echte Hauptversammlungen MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 38. 197 Hüffer/Koch11 Rdn 6; Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 10; KK/Michael Arnold3 Rdn 35; synonymer Sprachgebrauch („Hauptversammlung“ und „Gründerversammlung“) bei Heidel/Höhfeld4 Rdn 11. 198 Hüffer/Koch11 Rdn 7. 199 Vgl sinngemäß Hüffer/Koch11 Rdn 7. 200 Zust Hüffer/Koch11 Rdn 7. 201 Vgl für die Vor-GmbH BGHZ 80, 212, 214 f = NJW 1981, 2125 = ZIP 1981, 609 mAnm Karsten Schmidt; zust KK/Michael Arnold3 Rdn 37.

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sowohl untereinander als auch gegenüber dem Vorstand, soweit ein Informationsbedürfnis besteht (Gedanke des § 716 BGB). Strukturändernde Beschlüsse, die einer qualifizierten Mehrheit bedürfen (Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Umwandlung) können nach hM noch nicht gefasst werden (Rdn 126). Eine andere Frage ist, ob schon antizipierte Hauptversammlungsbeschlüsse, aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der Eintragung, möglich sind. Das wird hier für den Fall der Satzungsänderung, Kapitalerhöhung und Umwandlung entgegen der wohl noch hM bejaht (Rdn 127 f). Der Einwand, dass es noch keine hierfür zuständige Hauptversammlung „gibt“, geht nach den vorstehenden Überlegungen fehl. 3. Die Mitgliedschaft in der Vorgesellschaft, insbesondere ihre Unübertragbarkeit nach Abs 4 S 1, 1. Halbsatz a) Mitglieder der Vorgesellschaft sind die Gründer (§ 28). In Konsequenz der bei 63 Rdn 15 ff dargestellten Rechtsfortbildung sind die Gründer bereits als Mitglieder einer aktienrechtlichen Organisation, mithin als (Vor-)Aktionäre zu bezeichnen,202 für deren Rechtsverhältnis allerdings mangels Eintragung Sonderregeln gelten. Die Vor-AG ist eine Körperschaft mit bis zur Eintragung festem Mitgliederbestand. Dieser kann sich ändern durch Änderung der Satzung (Rdn 126) oder durch Gesamtrechtsnachfolge (Rdn 64). Durch Abs 4 Satz 1 ausdrücklich untersagt ist dagegen eine Anteilsübertragung (Rdn 65). Gleichfalls nicht möglich ist ein freier Eintritt in die Vorgesellschaft oder ein Austritt aus der Vorgesellschaft mit Anwachsungsfolge (nach der hier bei Rdn 42 vertretenen Auffassung liegt eine Gesamthand nicht vor). Die Auswechselung eines Gründers setzt vielmehr eine allseitige formgerechte Änderung der Satzung voraus.203 Die Identität der Gesellschaft bleibt hiervon unberührt, so dass auch die Einzahlung von Einlagen gültig bleibt.204 b) Übergang durch Gesamtrechtsnachfolge ist möglich.205 Die Mitgliedschaft in 64 der Vorgesellschaft ist vererblich (§ 28 Rdn 5). Der Tod eines Gründers löst die Vor-AG im Zweifel nicht auf.206 Die Beteiligung als Vor-Aktionär (Rdn 63) kann auch, wenn ein dem Umwandlungsrecht unterfallender Rechtsträger als Gründer beteiligt ist, nach §§ 20, 131 UmwG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen Ziel-Rechtsträger übergehen. Ist eine Personengesellschaft Gründerin, so fällt, wenn sich alle Anteile an dieser Personengesellschaft in der Hand eines Personen-Gesellschafters vereinen, die Gründer-Mitgliedschaft der erlöschenden Personengesellschaft diesem Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge an (Gründer und Vor-Aktionär ist dann statt der Personengesellschaft dieser Gesellschafter). Ein Zusammenfallen aller Gründeranteile an der errichteten AG in der Person eines Gründers (zB durch Beerbung des einzigen Mitgründers) lässt demgegenüber die Vor-AG nicht entfallen (keine Anwendung von Gesamthandregeln; vgl Rdn 42), vielmehr wird aus der Mehrpersonen-Vor-AG eine Einpersonen-Vor-AG (zu dieser vgl Rdn 132 ff).

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202 Nur dieser bisher ungebräuchliche Terminus wird der Kontinuität zwischen Vor-AG und AG gerecht. 203 Geßler/Eckhardt § 29 Rdn 35; Hüffer/Koch11 Rdn 30; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 38. 204 Vgl OLG Celle GmbHR 2000, 775, 776 = NZG 2000, 790 (GmbH). 205 Vgl auch Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 11. 206 Geßler/Eckhardt § 29 Rdn 36; KK/Kraft2 Rdn 31.

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c) Keine Einzelrechtsnachfolge (Abs 4 Satz 1). Unzulässig ist eine Übertragung von Gründeranteilen. Auch hier kommt nur eine Auswechselung durch Satzungsänderung in Betracht (Rdn 63). Dagegen steht Abs 4 Satz 1 einem auf künftige Übertragung zielenden Verpflichtungsgeschäft nicht entgegen.207 Wegen des Normzwecks des Abs 4 ist auf Rdn 4 zu verweisen. Für den historischen Gesetzgeber ergab sich dieser Normzweck bereits daraus, dass die Existenz einer Vor-AG nicht anerkannt war (Rdn 15), womit auch die Vorstellung übertragbarer Anteile an der Vor-AG ausscheiden musste.208 Dieser Standpunkt ist überholt: Die errichtete AG ist bereits als Verband und als Rechtsträgerin vorhanden (Rdn 39 ff), und den Gründern stehen Anteile hieran zu, die ihnen bereits Aktionärsrechte verleihen (Rdn 63). Gleichwohl herrscht noch die Auffassung vor, Anteile an einer Vorgesellschaft seien aus Gründen, die in der Rechtsnatur einer solchen Gesellschaft liegen, unübertragbar.209 Die hM lässt deshalb einen Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft selbst bei einer GmbH nur in Form einer Neufassung der Satzung oder als Übertragung eines künftigen Anteils zu.210 Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen, vielmehr sollte bei einer Vor-GmbH eine Anteilsübertragung nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zugelassen werden, wenn die Mitgesellschafter zustimmen oder (ein wenig praktischer Fall) die Übertragung vor der Eintragung durch Satzungsbestimmung zugelassen ist.211 Ein Verbot der Anteilsübertragung in der Vor-AG ergibt sich deshalb einzig aus der positiv-rechtlichen Spezialnorm des Abs 4 Satz 1. Diese ist nicht als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, sondern als eine aktienrechtliche Sonderregelung zu begreifen. Der Normzweck des Abs 4 Satz 1 steht mit der – nach § 10 allerdings keineswegs begriffsnotwendigen – Verbriefung der Anteilsrechte an einer Aktiengesellschaft in Zusammenhang. Das Verbot, Aktien oder Zwischenscheine vor der Eintragung auszugeben (Rdn 69 ff), wäre wertlos, wenn vor der Eintragung formlos über die Mitgliedschaftsrechte (Aktionärsrechte) verfügt werden könnte. Auch ein Erwerb eigener Anteile durch die Vor-AG vor der Eintragung ist ausgeschlossen, also nicht einmal unter den Voraussetzungen des § 71 möglich.

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d) Keine Verpfändung und Pfändung. Auch die Verpfändung und Pfändung der Mitgliedschaftsrechte ist damit ausgeschlossen.212 Das ergibt sich für die Verpfändung aus § 1274 Abs 2 BGB. Nach § 857 Abs 3 ZPO ist ein unveräußerliches Recht nur insoweit pfändbar, als seine Ausübung einem Dritten überlassen werden kann. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, das Mitgliedschaftsrecht eines (Vor-)Aktionärs also unpfändbar. Zur Frage, ob sie als künftiges Recht gepfändet werden kann, vgl Rdn 67 aE.

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e) Vorausverfügungen? Zweifelhaft ist, ob Abs 4 S 1 Vorausverfügungen über die Mitgliedschaftsrechte eines Vor-Aktionärs entgegensteht. Die Frage ist zu verneinen. Die Vorschrift verbietet nicht Rechtsgeschäfte über künftige Aktien. Von allein versteht sich, dass Abs 4 S 1 nicht im Wege ist, soweit es um bloße Verpflichtungsgeschäfte geht,

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207 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 162. 208 Vgl nur Düringer/Hachenburg HGB3 § 200 Rdn 35. 209 BGHZ 21, 242, 245 f = NJW 1956, 1435 (nur aufschiebend bedingte Übertragung); BGHZ 134, 333 = BB 1997, 905 = GmbHR 1997, 405, 406; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 896; OLG Dresden NZG 1998, 311, 312 f (alle zur GmbH); Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 2 Rdn 13; Heidel/Höhfeld4 Rdn 40; Rowedder/ Schmidt-Leithoff GmbHG5 § 11 Rdn 63. 210 Ebd; umfassende Nachweise bei Kießling 168 f. 211 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 50; Karsten Schmidt GmbHR 1987, 82; ders ZIP 1997, 671; ders GmbHR 1997, 869 ff; verwirrend Kießling 168–177. 212 Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 11; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 162.

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also zB um den Verkauf der künftigen Aktien.213 Umstritten ist, ob Abs 4 Satz 1 Verfügungsgeschäfte vor der Eintragung hindert. Die noch als hM zitierte traditionelle Doktrin hält Verfügungen vor der Eintragung der Gesellschaft für unwirksam.214 Doch wird eine auf den Zeitpunkt der Eintragung aufschiebend bedingte Verfügung von einem wachsenden Teil der Literatur anerkannt.215 Dem ist zu folgen, doch sei die Praxis vor Experimenten gewarnt. Steht fest, dass die Aktien verbrieft werden sollen, so wird der Wille der Parteien im Zweifel dahin gehen, dass die Aktie als Wertpapier übergehen soll. Dann bedarf es für den Übertragungstatbestand noch der Voraussetzungen der §§ 929 ff BGB (Inhaberaktie) bzw des § 68 (Namensaktie). Bei Inhaberaktien wird deshalb die Vorausverfügung nur wirksam, wenn entweder die Aktie an den Erwerber übergeben wird oder die Übergabe durch (antizipiertes) Besitzkonstitut oder durch Abtretung des Herausgabeanspruchs ersetzt wird (§§ 929–931 BGB). Dies kann als aufschiebende Bedingung bei der Einigung über die Rechtsübertragung vereinbart werden. Notwendig ist ein auf den Zeitpunkt der Verbriefung aufgeschobener Erwerb nicht. Folgt man der hier vertretenen Auffassung über den Sinn und die Grenzen des Abs 4 S 1, so können sich Veräußerer und Erwerber über den künftigen Rechtserwerb bereits einigen, wenn ihre Einigung dem Bestimmtheitsgrundsatz genügt. Die bloße Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister lässt die Verfügung sogleich wirksam werden, wenn die Aktien nicht nach dem Satzungsinhalt verbrieft werden sollen und nach §§ 398, 413 BGB übertragbar sind (dazu 4. Aufl § 10 Rdn 11, 36).216 Werden Aktien ausgegeben, so muss die entsprechende Förmlichkeit hinzukommen, und die dingliche Einigung muss noch Bestand haben („Einigsein“ iS von § 929 BGB). Unter entsprechenden Voraussetzungen ist auch die Pfändung der Mitgliedschaft eines Gründers als Pfändung eines künftigen Rechts bereits möglich.217 f) Sanktion. Abs 4 Satz 1 sagt etwas undeutlich, dass die Anteile nicht übertra- 68 gen werden „können“. Ein auf Rechtsübertragung vor der Eintragung gehender Vertrag ist als Verfügungsgeschäft nichtig.218 Umdeutung in eine aufschiebend bedingte, nach Rdn 67 wirksame Übertragung ist möglich, wenn dies dem hypothetischen Willen beider Vertragsparteien entspricht (§ 140). Ist der Vertrag weder durch Auslegung noch durch Umdeutung iS einer aufschiebend bedingten Übertragung aufrechtzuerhalten, so bleibt er auch nach der Eintragung nichtig (vgl Rdn 71: keine automatische Heilung). Der schuldrechtliche Vertrag ist von Abs 4 Satz 1 nicht unmittelbar betroffen. Geht er auf eine Übertragung vor der Eintragung, war er nach altem Schuldrecht wegen objektiver Leistungsunmöglichkeit nichtig (§ 306 BGB aF). War der Vertrag durch Auslegung oder Umdeutung als auf künftige Übertragung gerichtet anzusehen, so stand die einstweilige Unmöglichkeit der Wirksamkeit nicht entgegen (§ 308 BGB aF).219 Nach neuem Schuldrecht

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213 Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 12; Geßler/Eckardt § 29 Rdn 34; der Hinweis von Hüffer/Koch11 Rdn 30, dass nach § 311a Abs 1 BGB auch der Verkauf der gegenwärtigen Anteile rechtswirksam ist, verändert für die Praxis nichts. 214 So 3. Aufl Barz Rdn 29; Baumbach/Hueck13 Rdn 12; Kuhn WM- Sonderbeilage Nr 5/1956, 6; s auch noch Hüffer10 Rdn 30. 215 Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 12; Geßler/Eckardt § 29 Rdn 34; Godin/Wilhelmi4 Rdn 23; Heidel/Höhfeld4 Rdn 41; Hüffer/Koch11 Rdn 30 (gegen Voraufl); KK/Michael Arnold2 Rdn 88; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 164. 216 Insoweit ähnlich wohl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 162. 217 Insoweit ähnlich wohl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 162. 218 Nach MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 167 soll sich dies aus § 134 BGB ergeben. Besser scheint die Begründung, das Geschäft gehe ins Leere. 219 MünchKommAktG/Pentz 3 Rdn 162.

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steht die anfängliche Unmöglichkeit der Leistung der Wirksamkeit des Vertrags nicht mehr entgegen (§ 311a Abs 1 BGB).220 Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, „soweit“ diese unmöglich ist (§ 275 Abs 1 BGB). Eine auf Rechtsübertragung vor der Eintragung gerichtete Klage wäre im Hinblick auf die vorübergehende Unmöglichkeit als „zur Zeit unbegründet“ abzuweisen.221 An die Stelle des Leistungsanspruchs tritt der Anspruch des Gläubigers auf Schadens- oder Aufwendungsersatz gemäß § 311a Abs 2 BGB (eine Exkulpation iSv § 311a Abs 2 Satz 2 BGB dürfte kaum in Betracht kommen).222 Sobald die Eintragung erfolgt und damit die vorübergehende anfängliche Unmöglichkeit entfallen ist, entsteht der Primärleistungsanspruch des Gläubigers. Eine vorherige Klage auf zukünftige Leistung kommt nur unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO in Betracht.223 4. Verbot der Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen (Abs 4 S 1 [2. Halbsatz] und Sätze 2, 3) 69

a) Abs 4 S 1. Aktien und Zwischenscheine können vor der Eintragung der Gesellschaft nicht ausgegeben werden (Abs 4 S 1). Ein Verstoß hiergegen wird als Ordnungswidrigkeit geahndet (§ 405 Abs 1 Nr 2). Zur Schadensersatzpflicht vgl Rdn 72. Die Bestimmung dient dem Schutz des Rechtsverkehrs. Nur die Ausgabe ist verboten, nicht auch deren Vorbereitung. Deshalb können bereits vor der Eintragung Aktien und Zwischenscheine zum Zweck späterer Ausgabe hergestellt und auch schon mit einem vor der Eintragung liegenden Datum versehen werden.224

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b) Abs 4 S 2. Verbotswidrig ausgegebene Aktien oder Zwischenscheine sind „nichtig“. Der Begriff der Nichtigkeit passt nach bürgerlichem Recht nur auf Rechtsgeschäfte und bezieht sich hier wohl auf den Akt der Begebung: Die Begebung der Papiere ist unwirksam, das einzelne Papier also „nichtig“. Was gemeint ist, ist klar: Solange Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben werden „können“ (Abs 4 S 1), können verbotswidrig ausgegebene und deshalb nicht wirksam verbriefte Papiere keine Aktien oder Zwischenscheine sein. Guter Glaube schützt den Erwerber nicht.225

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c) Heilung. Eine Heilung der unzulässigen Aktienausgabe ist möglich.226 Die Heilung tritt aber nicht automatisch im Zeitpunkt der Eintragung ein.227 Deshalb wird auch eine aufgrund von Abs 4 Satz 2 nichtige Verfügung über eine verbotswidrig ausgegebene Aktie (Zwischenschein) nicht automatisch wirksam (Rdn 68). Möglich ist aber die „Anerkennung“ der Ausgabe, dh die Genehmigung der unwirksamen Emission. Die „Anerkennung“ kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, zB durch Eintragung des Empfän-

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220 So entgegen Hüffer/Koch11 Rdn 30 schon die Vorauflage. 221 MünchKommBGB/Ernst6 § 275, Rdn 134. 222 Zust K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 36; über Verzugsschadensersatz Bürgers/Körber/Bürgers3 Rdn 11. 223 MünchKommBGB/Ernst6 § 275 Rdn 134. 224 Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 13; Godin/Wilhelmi4 Rdn 24; KK/Michael Arnold3 Rdn 89; MünchKommAktG/Pentz Rdn 166. 225 Geßler/Eckardt Rdn 53; Hüffer/Koch11 Rdn 31; KK/Michael Arnold3 Rdn 91; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 39. 226 RGZ 10, 66, 72 (AG); Geßler/Eckardt Rdn 53; KK/Michael Arnold3 Rdn 91; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 39. 227 KK/Michael Arnold3 Rdn 91; aM wohl RGZ 10, 66, 72 (AG).

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gers im Aktienregister.228 Liegt sie vor, so ist eine erneute Emission des Papiers nicht mehr vonnöten.229 Auch zwischenzeitliche Verfügungen über die verbotswidrig ausgegebenen Aktien oder Zwischenscheine können, wenn die übrigen Voraussetzungen (zB Übergabe) vorliegen, wirksam werden. d) Schadensersatzpflicht der Ausgeber. Eine Schadensersatzpflicht ordnet Abs 4 72 S 3 an. Verpflichtet sind die Ausgeber. Ausgeber ist, wer die Aktien erstmals in den Verkehr gebracht hat, idR also der Vorstand.230 Die Bestimmung spricht nicht davon, ob Vorsatz oder Fahrlässigkeit erforderlich ist. Man wird das zu bejahen haben (Abs 4 S 3 stellt der Sache nach einen explizit angeordneten Anwendungsfall des § 823 Abs 2 BGB dar).231 Doch ist die Frage wohl rein theoretisch, weil den gesetzeswidrig handelnden Ausgebern stets mindestens Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein wird. Hat nur ein Vorstandsmitglied gegen Abs 4 verstoßen, so haften die anderen als Gesamtschuldner, sofern ihnen Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (Gesamtverantwortung nach § 93 Abs 2 Satz 1).232 Anspruchsberechtigt sind die Inhaber der Papiere als Geschädigte (vgl Gesetzeswortlaut). Sie sind zu stellen, wie sie ohne die verbotene Ausgabe stünden. Ein Mitverschulden wird nach § 254 BGB berücksichtigt.233 Nicht im Gesetz geklärt ist eine Schadensersatzpflicht gegenüber Dritten, zB pfändenden Gläubigern, Nießbrauchern etc. Sie ist auf der Grundlage von § 823 Abs 2 BGB zu bejahen, soweit der betreffende Dritte in den Schutzbereich des Abs 4 fällt. 5. Vorbelastung als Eintragungshindernis? Der Fortfall des Vorbelastungsverbots 73 (Rdn 44) hat die Frage nicht erledigt, wie mit entstandenen Vorbelastungen im Eintragungsverfahren umgegangen werden soll. Die nach der Eintragung fortbestehende Vorbelastungshaftung der Gründer (Rdn 114) ersetzt, da sie typischerweise erst im Insolvenzfall geltend gemacht wird, die Gewährleistung einer auf den Eintragungsstichtag zu berechnenden Auffüllung des liquiden Gesellschaftsvermögens nicht. Es kann deshalb auf eine Kontrolle nicht einfach verzichtet werden. Eine durch Vorbelastungen entstandene Unterbilanz ist ein Eintragungshindernis.234 Zur Feststellung der Unterbilanz vgl Rdn 120. Überzogen und unpraktikabel wäre aber auch die Annahme, dass jede unausgeglichene Vorbelastung bis hin zum Eintragungsstichtag die Eintragung hindert, woraus sich ein revolvierendes Prüfungserfordernis und Eintragungshindernis während des Eintragungsverfahrens ergeben könnte. Nach der hier bei § 38 Rdn 15 vertretenen Auffassung stellen Vorbelastungen, die erst nach der Registeranmeldung begründet worden sind, grundsätzlich kein Eintragungshindernis dar.235 Zur Frage, ob sich zur Abwendung des Eintragungshindernisses Ansprüche auf Unterbilanzausgleich gegen die Gründer ergeben, vgl Rdn 84. Für die Beseitigung der Unterbilanz genügen werthaltige Schuldanerkenntnisse (Rdn 122).

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228 RG JW 1933, 1012 (AG); KK/Michael Arnold3 Rdn 91; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 168 (sämtlich zum Aktienbuch nach § 67 aF). 229 Geßler/Eckardt Rdn 53. 230 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 169. 231 AM Bürgers/Körber/Bürgers3 Rdn 13; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 169; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 40 („Gefährdungshaftung“). 232 Bürgers/Körber/Bürgers3 Rdn 13; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 169 müsste Gesamtschuld nach Abs 4 Satz 3 auch ohne Verschulden annehmen. 233 MünchKommAktG/Pentz Rdn 169. 234 Vgl nur Hüffer/Koch11 Rdn 9; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 13. 235 So auch Hüffer/Koch11 § 38 Rdn 10; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 13; näher Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 138; aM BayObLG GmbHR 1998, 1225 (GmbH).

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V. Die Haftungsverhältnisse vor der Eintragung 1. Grundlagen 74

a) Rechtsfortbildung. Die Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium sind vom Gesetzgeber nicht geklärt. Das geltende und geübte Recht der Vorgesellschaft ist auch in dieser Hinsicht das Ergebnis eines Rechtsfortbildungsprozesses (Rdn 15 ff). In der Gerichtspraxis steht aus rein statistischen Gründen die Haftung bei der Vor-GmbH im Vordergrund, weil diese die AG sowohl in der Gründungshäufigkeit als auch in der Insolvenzanfälligkeit weit übertrifft. Die insbesondere vom BGH und in den GmbHG-Kommentaren für die Vor-GmbH herausgearbeiteten Haftungsgrundsätze gelten aber auch für die Vor-AG.236 Sie haben das Gesicht des § 41 grundlegend verändert.

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b) Elemente der Haftung. Die Haftungsgrundsätze der Vor-AG basieren nach heutigem Stand im Wesentlichen auf drei Elementen: auf der Verpflichtungsfähigkeit und Schuldnerstellung der Vor-AG (Rdn 77 ff), auf der persönlichen Haftung aller Gründer (Rdn 80 ff) und auf der Handelndenhaftung (Rdn 87 ff).

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c) Kapitalsicherung. Nicht mit den hier zu besprechenden Haftungsverhältnissen zu verwechseln ist die Frage, inwieweit die Regeln über die aktienrechtliche Kapitalsicherung (insbes. §§ 9, 36, 36a, 54, 57, 58, 62, 66) bereits für die Vor-AG gelten. Die wenig geklärte Frage ist zu bejahen.237 Die vor der Eintragung noch unbeschränkte Gründerhaftung (Rdn 80 ff) steht nicht entgegen. Sie tritt, wie auch ihre Fortsetzung als Vorbelastungshaftung nach Eintragung der Gesellschaft (Rdn 113 f) beweist, nicht an die Stelle der Haftung der AG mit dem kapitalgesellschaftsrechtlich gesicherten Vermögen, sondern sie tritt neben diese Haftung. Wollen die Gründer die Kapitalsicherung beenden, so müssen sie durch einstimmige Satzungsänderung den Status der Vor-AG aufgeben und die Gesellschaft zB zu einer Personengesellschaft machen (dazu Rdn 128 ff). 2. Haftung der Gesellschaft

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a) Grundsatz. Da die Vor-AG bereits Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann (Rdn 43 ff) und keinem Vorbelastungsverbot unterliegt (Rdn 44), kann die Vor-AG bereits Schuldnerin von Gesellschaftsverbindlichkeiten sein (Rdn 44). Für diese haftet sie mit ihrem ganzen insbesondere aus Ansprüchen auf Einlageleistungen und aus geleisteten Einlagen bestehenden Vermögen (dazu Rdn 43). Im Insolvenzfall (vgl zur Insolvenzrechtsfähigkeit der Vor-AG Rdn 49) bildet dieses Vermögen die Insolvenzmasse (§ 35 InsO). Der Gläubiger der Vorgesellschaft kann außerhalb des Insolvenzverfahrens einen Titel erstreiten (vgl zur Parteifähigkeit Rdn 48) und mit diesem Titel die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen betreiben. Insbesondere kann der Gläubiger Einlage- und Verlustausgleichsansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer pfänden.238 Ein Verstoß gegen das Kapitalaufbringungsrecht ist hierin auch dann nicht zu erblicken, wenn die Forderung des pfändenden Gläubigers gegen die Gesellschaft nicht vollwertig ist (str; für die

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236 OLG Karlsruhe AG 1999, 131, 132 = EWiR 1998, 1011 (Kort) = ZIP 1998, 1961 (AG); Geßler/Eckardt Rdn 15; Hüffer/Koch11 Rdn 8. 237 Ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 44 K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 21; vgl für die GmbH auch Priester ZIP 1982, 1147 f; aM KK/Michael Arnold3 Rdn 22; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 31; wohl auch noch BGHZ 80, 129, 133 = NJW 1981, 1373, 1374 (GmbH); BGH WM 1980, 955, 956 (GmbH). 238 Dazu auch BGHZ 134, 333, 339 f = NJW 1997, 1507, 1508 mAnm Altmeppen (GmbH).

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herrschende Gegenmeinung vgl 4. Aufl § 66 Rdn 69).239 Die entgegenstehende, vorerst noch herrschende Meinung erklärt ohne inneren Grund die Gläubiger der Vor-Gesellschaft zu Garanten der Kapitalaufbringung. b) Rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten. Rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten 78 kann der Vorstand oder ein vom Vorstand bevollmächtigter Vertreter im Namen der Gesellschaft eingehen.240 Nach der bisherigen Rechtsprechung und der auch sonst hM bedarf es für den Abschluss von Rechtsgeschäften, die nicht gründungsnotwendig sind, einer besonderen Ermächtigung durch die Gesellschafter (Rdn 58). Dieses Erfordernis ist nicht anzuerkennen (auch dazu Rdn 58). Die Ermächtigung ist zwar nach Rdn 57 im Innenverhältnis erforderlich (ohne sie kann pflichtwidriges Geschäftsführungshandeln des Vorstands vorliegen). Im Außenverhältnis hindert die Pflichtwidrigkeit aber nur unter den engen Voraussetzungen eines offensichtlichen Missbrauchs der Vertretungsmacht die Wirksamkeit der Vorstandsgeschäfte (Rdn 58 aE). Grundsätzlich ist damit der Schutz der Gründer gegen eigenmächtiges Vorstandshandeln in das Innenverhältnis gelegt. Die bisher entgegenstehende Rechtsprechung kann schon deshalb nicht als das letzte Wort angesehen werden, weil die Frage in der Grundsatzentscheidung BGHZ 80 129, 139 = NJW 1981 1373, 1375 (zur Vor-GmbH) nicht Gegenstand des zu entscheidenden Rechtsstreits, sondern lediglich Baustein für den Neubau der damals noch neuen Vorbelastungshaftung der Gründer war (Rdn 58, 81). Für Forderungsverletzungen haftet die Vor-AG als Schuldnerin nach den allgemeinen Regeln für jedes Vorstandsverschulden unter Einschluss der Gehilfenhaftung nach § 278 BGB. c) Gesetzliche Verbindlichkeiten. Als gesetzliche Verbindlichkeiten kommen vor 79 allem Steuerverbindlichkeiten (Rdn 156 ff) sowie Sozialversicherungsbeiträge in Betracht. Im Fall der Sacheinbringung eines Unternehmens muss die Vorgesellschaft unter den Voraussetzungen der §§ 25 ff HGB für Altverbindlichkeiten einstehen.241 In Betracht kommen ferner Verbindlichkeiten aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff BGB) sowie aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff BGB; zur Anwendbarkeit des § 31 BGB vgl Rdn 60). Die Vorgesellschaft kann auch Geschäftsherrin iS von § 831 BGB sein. Sie unterliegt nach allgemeinen Regeln der Gefährdungshaftung, zB nach dem UmwHG. Aus dem öffentlichen Recht kommen zB Ersatzvornahmekosten als Haftungsgrundlage in Betracht, ferner Gebühren (über die Gebühren des Eintragungsverfahrens vgl § 38 Rdn 42). 3. Gründerhaftung a) Rechtsentwicklung. Die persönliche Haftung der Gründer als Gesellschafter für 80 Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft ist umstritten. Sie ist von der Handelndenhaftung nach Abs 1 Satz 2 zu unterscheiden (vgl zur Ablehnung des sog weiten Handelndenbegriffs Rdn 89).242 Die Rechtsentwicklung verlief in Etappen. Sie wird hier nur noch insoweit referiert, als dies für das Verständnis des gegenwärtigen Meinungsstands und für

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239 Karsten Schmidt GesR4 § 37 II 2 f; ders ZHR 157 (1993), 291 ff; ausführlich Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaften und Geschäftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S 355 ff mit umfangreichen Nachweisen. 240 Karsten Schmidt GesR4 § 27 II 3; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 69 ff. 241 Dazu Karsten Schmidt HandelsR6 § 7 Rdn 43 ff; für Anwendung des § 28 HGB Servatius NJW 2001, 1696 f. 242 Für eine Rückkehr zu einer auf Abs 1 S 2 gestützten Haftung aber wegen Art 7 der Publizitätsrichtlinie Kersting 321; Wilhelm DB 1996, 922 f.

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die Auswertung älterer Entscheidungen bedeutsam ist. Gegenstand der Kontroversen waren vor allem zwei Problemfelder: der Umfang der Haftung und die Frage der Haftungsabwicklung (Außenhaftung oder Innenhaftung). Bis etwa 1990 stand die Frage nach dem Haftungsumfang im Mittelpunkt. Vertreten wurden vor allem folgende Auffassungen: Ablehnung jeder Gesellschafterhaftung;243 Gesellschafterhaftung der Gründer in Höhe der versprochenen und noch nicht geleisteten Einlagen;244 unbeschränkte Gesellschafterhaftung der Gründer ähnlich dem § 128 HGB.245 In den 1980er Jahren war aber bereits ein weiterer Streit hinzugekommen: Außenhaftung oder Innenhaftung? Eine zunächst noch vereinzelte Lehre nahm an, dass die persönliche Haftung der Gründer für Verbindlichkeiten der Vor-Gesellschaft – wie die Vorbelastungshaftung nach der Eintragung – nur im Innenverhältnis besteht.246 Seit 1997 kann die Frage nach dem Haftungsumfang als ausgetragen gelten (Rdn 81). Seither konzentriert sich der Streit auf die zweite Frage (Rdn 83). Der Bundesgerichtshof hat durch Urteil vom 27.1.1997 für die GmbH die auch für § 41 geltenden Grundsätze ausgesprochen:247 „Die Gesellschafter einer Vorgesellschaft (im Originalwortlaut: Vor-GmbH) haften für die Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft unbeschränkt. Es besteht eine einheitliche Gründerhaftung in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungshaftung und einer an die Eintragung geknüpften Vorbelastungs-(Unterbilanz-)haftung (teilweise Aufgabe von BGHZ 80, 129, 144; 91, 148, 152). Die Verlustdeckungshaftung ist ebenso wie die Vorbelastungshaftung eine Innenhaftung (Aufgabe von BGHZ 65, 378, 383).“ Diese Grundsätze entsprechen nunmehr der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften.248 b) Die geklärte Grundfrage: unbeschränkte Gründerhaftung 81

aa) Der Umfang der Haftung steht seit dem BGH-Urteil vom 27.1.1997 fest: Die Gesellschafter haften ohne summenmäßige Beschränkung für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft.249 Anders kann es nicht sein, seitdem der Bundesgerichtshof im Jahr 1981250 die Vorbelastungshaftung nach Eintragung der Gesellschaft anerkannt hat (zu dieser

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243 Vgl nur M Scholz Die Haftung im Gründungsstadium der GmbH, 1979, S 81 ff; Huber FS Fischer 282 ff; Weimar GmbHR 1988, 294 f; ders AG 1992, 74 ff. 244 BGHZ 65, 378, 382 ff = NJW 1976, 419, 420 mAnm Karsten Schmidt; BGHZ 72, 45, 48 f = NJW 1978, 1978, 1979 mAnm Karsten Schmidt; BGHZ 80, 129, 142 = NJW 1981, 1373, 1376 (zweifelnd); BGHZ 91, 148, 152 = NJW 1984, 2164; BAGE 80, 335 = AP § 11 GmbHG Nr 4 mAnm Windbichler (alle zur GmbH); Hüffer JuS 1983, 161. 245 Dafür mit Unterschieden im Einzelnen Flume JurP § 5 III 3; Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 3c; ders oHG 327 ff; Theobald Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, 91 ff. 246 Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 11 Rdn 95; Stimpel FS Fleck, 362 ff; Lieb FS Stimpel, 419; Meister FS Werner, 549 f. 247 BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 mAnm Altmeppen = ZIP 1997, 679 (GmbH); zuvor bereits BGH NJW 1996, 1210 (GmbH). 248 Vgl seither namentlich BGHZ 149, 273 = NJW 2002, 824 (Genossenschaft); BGH NJW 2001, 2092 (GmbH); BSGE 85, 192 = ZIP 2000, 494 (GmbH); BSGE 85, 200 = NZG 2000, 611 (Genossenschaft). 249 So jetzt mit Recht die hM: BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 mAnm Altmeppen (GmbH); zuvor bereits BGH NJW 1996, 1210 (GmbH); BAG NJW 1997, 3331 (GmbH); ZIP 1997, 2199 (GmbH); BFH ZIP 1998, 1149, 1150 f (GmbH); BSGE 85, 192 = ZIP 2000, 494, 496 (GmbH); OLG Dresden NZG 1998, 311 (GmbH); BAG AG 2005, 203, 203 = ZIP 2005, 350 (AG); OLG Karlsruhe AG 1999, 131 = ZIP 1998, 1961 (AG); OLG Bremen ZIP 2000, 2201, 2203 = GmbHR 2001, 25, 26 mAnm Karsten Schmidt (GmbH); OLG München ZIP 2008, 1635; Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 32; Hüffer/Koch11 Rdn 9a, 9b; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 55 ff mwN; Dauner-Lieb GmbHR 1996, 89 ff; Gehrlein DB 1996, 565 ff; Gummert DStR 1997, 1008; Lutter JuS 1998, 1077; Schütz GmbHR 1996, 732 ff; Ulmer ZIP 1996, 733 ff; Wiegand BB 1998, 1065 ff; Wiedemann ZIP 1997, 2031. 250 BGHZ 80, 129, 144 = NJW 1981, 1373 (GmbH).

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Haftung vgl Rdn 114). Die bis 1997 praktizierte Haftungsrechtsprechung war unstimmig, indem sie die Haftung am Stichtag der Eintragung gleichsam aus dem Nichts entstehen ließ.251 Dieser in der Literatur mehrfach kritisierte Standpunkt der Rechtsprechung vor 1997 kann als überwunden gelten. Die unbeschränkte Gründerhaftung ist nicht auf rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten der Vor-AG beschränkt. Sie gilt vielmehr ohne Unterschied für rechtsgeschäftliche und gesetzliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft.252 Inwieweit solche Gesellschaftsverbindlichkeiten begründet werden, hängt bei Rechtsgeschäften von der Vertretungsmacht im Gründungsstadium ab (dazu Rdn 58), 253 bei unerlaubten Handlungen von der Verschuldenszurechnung (Rdn 60). Dem bei Rdn 58 dargestellten Meinungsstand entsprechend setzt die Haftung nach der hM eine Zustimmung der Gründer zur Begründung von Gesellschaftsverbindlichkeiten (mehr zur Geschäftstätigkeit des Vorstands) voraus.254 Hier wird im Interesse des Verkehrsschutzes auf diese Voraussetzung verzichtet (sie ist eine Frage des Innenverhältnisses). bb) Geltung für jede Vor-AG. Zweifelhaft ist, ob die Außenhaftung voraussetzt, 82 dass die Vor-AG unternehmenstragend tätig ist.255 Die Frage hat wenig praktische Bedeutung, weil bereits Anlaufgeschäfte für eine haftungsbegründende Unternehmenstätigkeit ausreichen. Sie kann aber seit dem Urteil vom 27.1.1997 grundsätzlich entschieden werden. Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten der Vorgesellschaft ohne Unterschied gehaftet wird. Da alle diese Verbindlichkeiten zu operativen Verlusten iS von Rdn 119 und damit zur Vorbelastungshaftung beitragen, ist dem zuzustimmen. Zur umstrittenen Haftung bei Mantel- und Vorratsgesellschaften vgl. Rdn 90, 117. c) Die umstrittene Abwicklungsfrage: Außenhaftung oder Innenhaftung? 83 aa) Meinungsstand. Die Frage, ob die unbeschränkte Gründerhaftung eine dem § 128 HGB entsprechende Außenhaftung oder eine dem § 735 BGB entsprechende Innenhaftung ist, ist umstritten. Der Unterschied liegt nicht nur in der Aktivlegitimation (Gesellschaftsgläubiger oder Gesellschaft?), sondern auch in der Haftungs- und Regressabwicklung (Gesamtschuld oder Teilschulden?). Die höchstrichterliche Rechtsprechung und mit ihr die hM tritt für eine Innenhaftung ein.256 Die Innenhaftung geht auf die Deckung einer aus der Vorbelastung sich ergebenden Unterbilanz der Gesellschaft und trifft die Gründer nach dem Verhältnis ihrer Anteile.257 Nach dem in diesem Punkt wohl noch unfertigen Grundsatzurteil des BGH vom 27.1.1997 soll diese Binnenhaftung sogar erst mit

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251 Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 3c; Scholz/Karsten Schmidt11§ 11 GmbHG Rdn 86. 252 Statt vieler BSGE 85, 192, 195 = NJW-RR 2000, 1125, 1126 = GmbHR 2000, 425, 426 mAnm Emde = ZIP 2000, 494, 496 (GmbH). 253 Zur Bedeutung der Vertretungsmacht vgl (gegen den hier vertretenen Standpunkt) Zöllner FS Wiedemann S 1415 ff. 254 BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375 (GmbH); BGH AG 2004, 208 = NJW 2004, 2519 (AG); Hüffer/ Koch3 Rdn 8; KK/Michael Arnold3 Rdn 31; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 11. 255 So vor der Anerkennung der unbeschränkten Haftung durch den BGH KK/Kraft2 Rdn 51; Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 3c; ders oHG 323 ff. 256 BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 mAnm Altmeppen (GmbH); BGH NJW 1996, 1210 (GmbH); BAG NJW 1997, 3331 f (GmbH); ZIP 1997, 2199, 2201 (GmbH); BFH ZIP 1998, 1149, 1151 (GmbH); BSG ZIP 2000, 494, 496 (GmbH); OLG Bremen ZIP 2000, 2201, 2203 = GmbHR 2001, 25 f mAnm Karsten Schmidt (GmbH); Bürgers/ Körber/Körber3 Rdn 33 ff; Grigoleit/Vedder Rdn 24; Hüffer/Koch11 Rdn 9a, 9b, 14; KK/Michael Arnold3 Rdn 48 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 11 Rdn 29; Roth/Altmeppen GmbHG7 § 11 Rdn 55; DaunerLieb GmbHR 1996, 91; Gehrlein NJW 1996, 1193; Kort ZIP 1996, 109 ff; Lutter JuS 1998, 1077; Monhemius GmbHR 1997, 387 ff; Ulmer ZIP 1996, 734; Wiedemann ZIP 1997, 2032 ff. 257 BGHZ 134, 333, 340 = NJW 1997, 1507, 1509 mAnm Altmeppen (GmbH).

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dem Scheitern der Eintragung entstehen,258 während andere Befürworter der Innenhaftung eine kontinuierliche, sich mit der Unterbilanz bis zum Eintragungsstichtag ständig verändernde Unterbilanzhaftung annehmen.259 Allerdings werden Ausnahmen für einzelne Fallgruppen diskutiert. Einen Grundsatz der Außenhaftung lässt die wohl hM im Fall der Einpersonengründung gelten.260 Bei der Mehrpersonengründung wird eine Direkthaftung für den Fall ihrer masselosen Insolvenz erwogen.261 Dasselbe gilt für den Fall, dass die Eintragung endgültig gescheitert oder die Eintragungsabsicht von den Gründern aufgegeben worden ist.262 Der Bundesgerichtshof hat durch Urteil vom 4.11.2002 für die GmbH entschieden:263 „Scheitert die Gründung einer GmbH, die im Einverständnis ihrer Gesellschafter schon vor der Eintragung in das Handelsregister die Geschäfte aufgenommen hat, finden die Grundsätze der Verlustdeckungshaftung allein dann Anwendung, wenn die Geschäftstätigkeit sofort beendet und die Vorgesellschaft abgewickelt wird. Werden dementgegen die Geschäfte nach diesem Zeitpunkt fortgeführt, haben die Gründer für sämtliche Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft, auch für die bis zum Scheitern entstandenen, nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen einzustehen (Ergänzung zu 134, 333, 341).“ Diese Grundsätze wären auf eine Vor-AG übertragbar (vgl Rdn 74). Im Grundsatz belässt es allerdings auch dieses Urteil bei dem Innenhaftungskonzept.264 Nach einer Gegenansicht haftet nicht nur bei der Einpersonengründung, sondern bei jeder Vorgesellschaft jeder Gründer direkt gegenüber allen Gläubigern auf deren ganze Forderung.265 Soweit eine Außenhaftung besteht, kann ein in Anspruch genommener Gründer rechtsähnlich § 110 HGB bei der Gesellschaft Regress suchen, jedoch nicht aus deren zur Deckung des Grundkapitals erforderlichem Vermögen (also nicht in dem bei Inanspruchnahme von Gründern regelmäßig vorliegenden Fall einer Unterbilanz);266 soweit dieser Regressanspruch nicht besteht oder nicht realisierbar ist, kann der

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258 BGHZ 134, 333, 341 = NJW 1997, 1507, 1509 mAnm Altmeppen (GmbH); ebenso Lutter JuS 1998, 1076; unentschieden BSGE 85, 192, 198 = NJW-RR 2000, 1125, 1127 = GmbHR 2000, 425, 428 mAnm Emde = ZIP 2000, 292, 297 (GmbH). 259 So etwa Schütz GmbHR 1996, 734. 260 BGHZ 134, 333, 341 = NJW 1997, 1507, 1509 mAnm Altmeppen (GmbH); BGH NJW 2001, 2092; Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 43; Ulmer ZIP 1996, 737; Lutter JuS 1998, 1077; Wiegand BB 1998, 1069; einschr Müther MDR 2001, 368 f. 261 BGHZ 134, 333, 341 = NJW 1997, 1507, 1509 mAnm Altmeppen (GmbH); ausdrücklich BAGE 93, 151 = NJW 2000, 2915 = GmbHR 2000, 1041 mAnm Emde (GmbH); Dauner-Lieb GmbHR 1996, 91; Ulmer ZIP 1996, 735; S auch Gummert DStR 1997, 1010; einschr. Müther MDR 2001, 368. 262 BGHZ 134, 333, 341 = NJW 1997, 1507, 1509 mAnm Altmeppen (GmbH); BGHZ 152, 290 = NJW 2003, 429 = GmbHR 2003, 97 mAnm Karsten Schmidt = ZIP 2002, 2309 mAnm Drygala; BAGE 86, 28, 42 = NJW 1998, 628, 629 (GmbH); BFHE 185, 356, 360 f = NJW 1998, 2926, 2928 (GmbH); LAG Berlin GmbHR 1999, 181 f (GmbH); Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 38; Hüffer/Koch11 Rdn 15 (s aber 9a); K. Schmidt/Lutter/Drygala Rdn 16 (s aber 14); Kort ZIP 1996, 111; Lutter JuS 1998, 1077 f; Monhemius GmbHR 1997, 391; Wiegand BB 1998, 1070. 263 BGHZ 152, 290 = GmbHR 2003, 97 mAnm Karsten Schmidt = ZIP 2002, 2309 mAnm Drygala; aM in der Vorinstanz noch OLG Bremen GmbHR 2001, 25 f mAnm Karsten Schmidt = ZIP 2000, 2201, 2204 (GmbH). 264 Zust Drygala ZIP 2002, 2311 ff; abl insoweit Karsten Schmidt GmbHR 2003, 97. 265 Vgl nur LAG Köln ZIP 1997, 1921 (GmbH); LAG Frankfurt GmbHR 1998, 785 (GmbH); LSG Stuttgart GmbHR 1997, 893 (GmbH); Flume JurP § 5 III 3; Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 3c; Wilhelm KapitalgesellschaftsR3 391 ff (in vermeintlicher Distanz zur hier vertretenen Ansicht); MünchKommAktG/ Pentz3 Rdn 55 ff; Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 11 Rdn 67; Lutter/Hommelhoff/Bayer18 § 11 Rdn 19, 23; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 91 ff; Kersting 29 f; Altmeppen NJW 1997, 3272; ZIP 1997, 427; Beuthien GmbHR 1996, 312 f; ders WM 2013, 1485 ff; Ensthaler BB 1997, 1210; Flume DB 1998, 45; Kleindiek ZGR 1997, 427; Michalski/Barth NZG 1998, 527 f; Raab WM 1999, 1596 ff; Raiser/Veil BB 1996, 1347 ff; Karsten Schmidt ZHR 156 (1992), 93 ff; ders ZIP 1996, 353 ff; ders GmbHR 2001, 28; Wilhelm DStR 1998, 458; Zöllner FS Wiedemann 1405 ff. 266 Zur GmbH vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 87; anders wohl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 67.

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in Anspruch genommene Gründer nach § 426 BGB Regress bei seinen Mitgründern suchen, jedoch nur nach Anteilen, nicht gesamtschuldnerisch.267 Hat der Gründer die Gesellschaft treuhänderisch für Treugeber gegründet, so kann sich ein Regressanspruch gegen diese aus dem Treuhandverhältnis ergeben.268 bb) Stellungnahme. Es muss unterschieden werden zwischen dem Unterbilanz- 84 ausgleich im Innenverhältnis und der Schuldenhaftung der Gründer. Der Unterbilanzausgleich dient der Herbeiführung der Eintragbarkeit der Gesellschaft (dazu Rdn 73) oder der Abwicklung einer scheiternden Gründung269 und versteht sich als ein die Einlagen übersteigender Gesellschafterbeitrag (rechtsähnlich § 735 BGB).270 Die Schuldenhaftung dient unmittelbar der Gläubigerbefriedigung. Diesbezüglich verdient die unbeschränkte gesamtschuldnerische Außenhaftung aller Gründer für alle Verbindlichkeiten der VorAG den Vorzug.271 Ihre Wertungsgrundlage liegt in dem das Handelsgesellschaftsrecht beherrschenden Prinzip der unbeschränkten Haftung, wonach erst die Erfüllung, Prüfung und registergerichtliche Bestätigung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Normativbestimmungen die Haftungsbeschränkung nach § 1 Abs 1 Satz 2 herbeiführt.272 Nachdem der Bundesgerichtshof die unbeschränkte Gründerhaftung prinzipiell anerkannt hat, ist die Frage der Innenhaftung (Teilhaftung) oder Außenhaftung (Gesamtschuld) in erster Linie nur noch eine solche der Haftungs- und Regressabwicklung.273 Die gegenwärtig hM erlegt diese dem Gläubiger auf: Er soll, wenn er gegen die Gründer vorgehen will, die Binnenhaftungsansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer als Teil-Ansprüche pfänden und nach den (ihm nicht ohne weiteres bekannten) Beteiligungsquoten durchsetzen. Hierdurch will die hM die einzelnen Gründer gegen ein Übermaß an Haftung schützen:274 Die Haftung bei der Mehrpersonengründung wird segmentiert. Charakteristisch für diesen Gedankengang ist die auch nach der hM unbeschränkte Außenhaftung des Gründergesellschafters im Fall einer Einpersonengründung, bei der eine Innenhaftung nur eine Komplikation, nicht dagegen eine Haftungserleichterung mit sich brächte. Aus der Sicht des Gläubigers ist die hM jedoch unpraktikabel, und die Notwendigkeit einer Forderungspfändung gegen die einzelnen Gründer schwer, im Fall der Einpersonengründung sogar noch am leichtesten zu verkraften. Bei einer Mehrpersonengründung macht die hM die „unbeschränkte“, jedoch auf Teilschulden im Innenverhältnis beschränkte Haftung zu einem Hindernislauf für den Gläubiger. Er muss, wenn die Gründung nicht evidentermaßen gescheitert ist, einen Titel gegen die Gesellschaft erstreiten, nur um die aus keinem Register erkennbaren Gründer in Höhe von aus keinem Register erkennbaren Quoten in weiteren Prozessen zu belangen. Vermutlich wird sich der Gläubiger, soweit irgend möglich, an den im Außenverhältnis haftenden Vorstand halten, also die rechtspolitisch meist kritisierte Haftung mobilisieren (Abs 1 Satz 2 und dazu Rdn 87 ff). Die hM

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267 Ebd. 268 Vgl zur GmbH BGH NJW 2001, 2092. 269 Für den Fall der Liquidation ähnlich Hüffer/Koch11 Rdn 9a. 270 Dieser noch in der Vorauflage vernachlässigte Innenanspruch ist keine Alternative zu der hier angenommenen Innenhaftung; er ist von dieser zu unterscheiden und korrespondiert mit ihr. 271 Zum Standpunkt des Verfassers vgl Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 3c; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 82, 91 ff; Karsten Schmidt FS Goette, 459, 463; ders ZHR 156 (1992), 93 ff; ders ZIP 1996, 353 ff; ders 1997, 672 f; ders GmbHR 2001, 28. 272 Zu diesem Prinzip BGH NJW 1996, 1210 f (GmbH); BGHZ 142, 315, 322 f = NJW 1999, 3483, 3485 (GbR); Reiff Die Haftungsverfassung nichtrechtsfähiger unternehmenstragender Verbände, 1996, 1 ff; Karsten Schmidt oHG 133 ff. 273 Karsten Schmidt ZIP 1996, 356 ff; ders ZIP 1996, 593 f. 274 BGHZ 134, 333, 340 = NJW 1997, 1507, 1509 mAnm Altmeppen (GmbH); Grigoleit/Vedder Rdn 24; KK/Michael Arnold3 Rdn 48; grundlegend Ulmer ZIP 1996, 735 ff.

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ist aber selbst insoweit unpraktikabel, als sie dem Gläubiger die Pfändung und Überweisung der Innenhaftungsansprüche ausnahmsweise ersparen will, weil die Eintragung gescheitert ist oder nicht mehr betrieben wird oder die Gesellschaft masselos insolvent ist (Rdn 83).275 Diese Kriterien sind aus Gläubigersicht nämlich nicht zuverlässig erkennbar. Auch die aus revisionsrichterlicher Sicht vielleicht ausreichende Vorverlegung der Außenhaftung durch das Urteil vom 4.11.2002 (Rdn 83) reicht in der Praxis nicht aus, weil der um die Erfüllung besorgte Gläubiger in der ersten Instanz immer noch fürchten muss, dass seine Klage oder der einstweilige Rechtsschutz gegen die Gründer, weil verfrüht, als unbegründet angesehen wird. Die Innenhaftungslösung macht deshalb die Verfolgung der „unbeschränkten Haftung“ unnötig schwer,276 ohne doch das Haftungsrisiko der Gründer im Ergebnis verringern zu können.277 Sie ist rechtspolitisch inakzeptabel, rechtstechnisch kompliziert und erschwert die praktische Haftungsrealisierung. Gegenüber dem hier vertretenen Modell der Außenhaftung bietet sie überhaupt nur einen nennenswerten Vorzug. Dieser ist systematischer Art und besteht darin, dass sich die Innenhaftung im Augenblick der Eintragung bruchlos als Vorbelastungshaftung fortsetzt (Rdn 114), während nach der hier vertretenen Auffassung dann aus der vor der Eintragung bestehenden Außenhaftung eine Innenhaftung wird (Rdn 121). Dieser Wechsel von der Außenhaftung zur Innenhaftung ist aber systematisch erklärbar, weil von der Eintragung an die Aktiengesellschaft nur noch mit ihrem Gesellschaftsvermögen haftet (§ 1 Abs 1 Satz 2). Er ist auch praktikabel, weil der Stichtag dieses Umschwungs von der Außenhaftung zur Innenhaftung präzis bestimmbar ist, während die hM vor dem Problem steht, dass der umgekehrte Wechsel von der Innenhaftung zur Außenhaftung zu einem schwer bestimmbaren Zeitpunkt eintritt, nämlich mit der Aufgabe der Eintragungsabsicht oder mit dem masselosen Zusammenbruch der Vorgesellschaft. d) Haftungsabwicklung 85

aa) Außerhalb eines Insolvenzverfahrens hält die vom BGH dominierte hM Haftungsansprüche eines Gesellschaftsgläubigers gegen einen Gründer grundsätzlich nur bei der Einpersonengründung und sonst nur beim Scheitern der Gründung für gegeben (Rdn 83). Im Übrigen muss der Gläubiger die Binnenhaftungsansprüche, also die Verlustdeckungsansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer pfänden und sich überweisen lassen, bevor er anteilig gegen die Gründer vorgeht. Diese haften nur pro rata nach der Größe ihrer Beteiligung, unterliegen aber einer wechselseitigen Ausfallhaftung (Gedanke des § 735 Satz 2 BGB; vgl auch Rdn 121). Nötigenfalls muß also der Gläubiger mehrfach pfänden und prozessieren. Wie groß die Gründeranteile sind und ob überhaupt eine Unterbilanz besteht, wird er ggf im Auskunftsverfahren nach § 840 ZPO herauszubekommen suchen. Nach der hier vertretenen Außenhaftungslösung kann der Gläubiger direkt gegen die Gründer als Gesamtschuldner vorgehen. Diese haften gesamtschuldnerisch für alle Verbindlichkeiten der Vor-AG (ähnlich § 128 HGB), können aber auch alle dieser zustehenden Einwendungen und Einreden geltend machen (ähnlich §§ 768 BGB, 129 HGB).278 Auch ein Arrestverfahren gegen Gründer ist – anders als nach der Binnen-

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275 Inkonsequenz der hM rügt deshalb (insoweit treffend) die im Ergebnis unhaltbare und durch das BGH-Urteil vom 4.11.2002 aufgehobene Entscheidung OLG Bremen GmbHR 2001, 25 mAnm Karsten Schmidt = ZIP 2000, 2201 (GmbH). 276 Zusammenfassend Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 91; Karsten Schmidt GmbHR 2001 Rdn 27 f; ders FS Goette 459, 461; ähnlich Zöllner FS Wiedemann 1408; Beuthien WM 2013, 1485, 1487 f. 277 Vgl Karsten Schmidt FS Goette 459, 461 ff; ders ZIP 1996, 357 und 394; ders ZIP 1997, 672 f gegen Ulmer ZIP 1996, 736; wie hier auch Wilhelm KapitalgesellschaftsR3 393. 278 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 93, 95.

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haftungslösung – unter den Voraussetzungen der §§ 916 ff ZPO zulässig.279 Für den von der hM intendierten Gründerschutz gegen ein Übermaß an Haftung besteht demgegenüber kein Anlass.280 Beide Lösungen – die Innenhaftungslösung wie die Außenhaftungslösung – werden nach der Gläubigerstrategie nur in Betracht zu ziehen sein, wenn der Gläubiger der Zahlungsfähigkeit der Vorgesellschaft misstraut:281 Bei Zugrundelegung der hM müsste er sonst befürchten, dass vielleicht keine Unterbilanz und damit überhaupt keine Innenhaftung vorliegt; nach der hier vertretenen Auffassung müsste er sonst befürchten, dass der geltend gemachte Außenhaftungsanspruch durch Eintragung der Gesellschaft erlischt (Rdn 113). Misstraut aber der Gläubiger der Solvenz der Gesellschaft, so kann er nach dem Außenhaftungskonzept direkt vorgehen, ohne dass es auf unsichere, für ihn nicht leicht nachprüfbare Haftungsvoraussetzungen ankäme.282 Es ist zu hoffen, dass die Rechtsprechung die von ihr anerkannte Außenhaftungskasuistik ausbaut und sich auf längere Sicht auf ein Prinzip der Außenhaftung besinnt. bb) Insolvenz der Vor-AG. Wird über das Vermögen der Vor-AG das Insolvenzver- 86 fahren eröffnet (dazu Rdn 125), so gilt § 93 InsO:283 Die Haftungsansprüche der Gläubiger werden nur noch vom Verwalter durchgesetzt,284 und zwar richtigerweise nicht in Höhe der Summe aller Gesellschaftsverbindlichkeiten,285 sondern in Höhe der am Stichtag der Verfahrenseröffnung vorhandenen Unterdeckung.286 Sieht man die Vor-AG als eine „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“ iS der Insolvenzordnung an (dazu Rdn 49), so ist § 93 InsO direkt anzuwenden, sonst analog. Entscheidend ist die insolvenzrechtliche Innenabwicklung durch den Verwalter. Die Grundlagenentscheidung der Innenhaftungsrechtsprechung BGHZ 134 333 = NJW 1997 1507 war ein solcher Fall, ist also im konkreten Ergebnis durchaus iS der hier vertretenen Ansicht entschieden: Es ging um die Geltendmachung der Haftung durch den Gesamtvollstreckungsverwalter einer VorGmbH. Spätestens seit Inkrafttreten des § 93 InsO braucht die vom BGH mit Recht bejahte Befugnis des Verwalters zur Binnenliquidation der Gründerhaftung in einem solchen Fall nicht mehr auf die in diesem Grundsatzurteil entwickelte Annahme gestützt zu werden, die unbeschränkte Gründerhaftung sei insgesamt eine bloße Innenhaftung. Das Außenhaftungskonzept führt im Insolvenzfall auf viel klarere Weise zu demselben Ergebnis wie das Binnenhaftungskonzept des BGH. 4. Die Haftung der Handelnden (Abs 1 Satz 2) a) Grundlagen aa) Norm und Normzweck. Wer vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft 87 handelt, haftet (ggf. als Gesamtschuldner) persönlich (Abs 1 Satz 2). Diese Bestimmung

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279 Vgl Karsten Schmidt ZIP 1997, 673. 280 Karsten Schmidt ZIP 1996, 356 f. 281 Karsten Schmidt ZIP 1996, 357, 359 und 594. 282 Vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 91. 283 Karsten Schmidt InsO18 § 93 Rdn 10; die Frage, ob die Vor-AG eine „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“ iS der Bestimmung ist, ist wiederum nur von theoretischer Bedeutung (direkte oder analoge Anwendung des § 93 InsO?); im Ergebnis trifft § 93 auf jede persönliche Außenhaftung von Gesellschaftern zu. 284 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 68. 285 So aber im Grundsatz Bitter ZIP 2000, 1082 f. 286 Näher Karsten Schmidt InsO18 § 93 Rdn 35; Karsten Schmidt ZIP 2000, 1085 f.

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ist rechtspolitisch umstritten.287 Da sie auf die Zeit des Konzessionssystems (ADHGB 1861) und des Vorbelastungsverbots zurückgeht (Rdn 15), musste sie einen Sinnwandel durchlaufen.288 Die ihr früher zugedachte Straffunktion für unerlaubtes Handeln vor Eintragung289 ist ebenso entfallen wie der Gedanke, die Vorschrift solle dem Gläubiger einen sonst nicht vorhandenen Schuldner verschaffen.290 Dass die noch fehlende Kapitalsicherung auszugleichen sei,291 trifft aus heutiger Sicht auch nicht mehr zu (Rdn 76). Auch ein Ersatz für die nach früherer Auffassung fehlende persönliche Gründerhaftung292 kann die Haftung nicht sein, seitdem auch die Rechtsprechung eine unbeschränkte Gründerhaftung bejaht (Rdn 80 ff). Für den Gläubigerschutz unentbehrlich ist die Haftung aus heutiger Sicht also nicht, vor allem dann nicht, wenn die persönliche Haftung der Gründer als Außenhaftung anerkannt wird (wie bei Rdn 84 bemerkt, ist im Rahmen des Innenhaftungskonzepts der bisher hM die Handelndenhaftung effektiver als die Gründerhaftung). Immerhin ist aber der Handelnde für den Gläubiger leichter auszumachen als die Personen der Gründer.293 Auch bleibt eine nützliche Sicherungsfunktion, weil die vertretene Gesellschaft noch nicht auf Einhaltung der für die ausschließliche Haftung des Gesellschaftsvermögens (§ 1 Abs 1 Satz 2) ausschlaggebenden Normativbestimmungen geprüft ist,294 ergänzt durch eine die Gläubiger und die Gründer schützende Druckfunktion, gerichtet auf schleunige Bewirkung der Registereintragung.295 Gerade im Hinblick darauf, dass der Vorstand im Außenverhältnis bereits Haftungsverbindlichkeiten zu Lasten der Gesellschafter begründen kann (Rdn 58, 78), scheint auch diese Druckfunktion rechtspolitisch nicht unangemessen, jedenfalls rechtspolitisch vertretbar.296 Eine Streichung der Haftungsbestimmung wäre überdies mit Art 8 der Publizitätsrichtlinie (vormals: Kapitalschutzrechtlinie)297 unvereinbar.298 Bei sachgerechter Handhabung scheint die Vorschrift auch nicht unverhältnismäßig hart. Dieser Eindruck kann freilich entstehen, wenn man sie mit der hM über die „unbeschränkte“, jedoch nicht unmittelbare und gesamtschuldnerische Innenhaftung der Gesellschafter (Rdn 80 ff) vergleicht. Die sich dann zeigende Unausgewogenheit spricht aber nicht gegen Abs 1 Satz 2, sondern gegen das Innenhaftungsmodell der hM (Rdn 84). Die Bestimmung begründet keine Vertrauenshaftung, setzt also nicht voraus, dass der Gläubiger die Gesellschaft für eingetragen hält (Rdn 92).

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287 Vgl BGH AG 2004, 508 = ZIP 2004, 1409 (AG); aus der Literatur namentlich Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 16; Hüffer/Koch11 Rdn 19; Lieb DB 1970, 967; ders FS Stimpel 405; Weimar AG 1992, 73; ders DStR 1992, 1174; Weimar plädiert sogar de lege lata für Unanwendbarkeit; eingehend Brock, Die Haftungssituation des Geschäftsführers: § 11 Abs 2 GmbHG, eine überflüssige Vorschrift, 1987, 110 ff. 288 Vgl zu § 11 Abs 2 GmbHG Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 103; Karsten Schmidt GmbHR 1973, 146 ff. 289 RGZ 47, 1, 2 (AG); 55, 302, 304 (AG); 70, 296, 301 (GmbH). 290 So noch zur GmbH BGHZ 47, 25, 29 f = NJW 1967, 828, 829; BGHZ 53, 210, 214 = NJW 1970, 806, 808; BGHZ 65, 378, 380 f = NJW 1976, 419, 420; Beuthien GmbHR 2013, 1, 4 f. 291 BGHZ 80, 182, 184 = NJW 1981, 1452, 1453 (GmbH). 292 BGHZ 91, 148, 152 = NJW 1984, 2164, 2165 (GmbH). 293 So wohl auch MünchKommAktG/Pentz3 1 Rdn 26. 294 Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 3d; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 126; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 103. 295 BGH LM § 11 GmbHG Nr 11 = NJW 1962, 1008 (GmbH); BGHZ 47, 25, 29 = NJW 1967, 828, 829 (GmbH); MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 126; Karsten Schmidt GmbHR 1973, 152. 296 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 106. 297 ABl EU L 258/11 v 1.10.2009 = Lutter/Bayer/Jessica Schmidt Europäisches Unternehmensrecht5, 459. 298 BGH AG 2004, 508, 509 = ZIP 2004, 1409, 1410 (AG)M Hüffer/Koch10 19; MünchKommAktG/Pentz Rdn 127; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 95; Kersting 266 ff; vgl zu § 11 GmbHG bereits Roth ZGR 1984, 618.

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bb) Verhältnis zu anderen Haftungsgrundlagen. Die Handelndenhaftung ist Or- 88 ganhaftung für Vertretergeschäfte in der Vor-AG (Rdn 89) und muss insofern von der Gründerhaftung nach Rdn 80 ff unterschieden werden. Sie ist auch von der Haftung für Handeln ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB zu unterscheiden. Die Handelndenhaftung setzt kein Handeln ohne (oder unter Überschreitung vorhandener) Vertretungsmacht voraus.299 Die Lehre von der Nichtrechtsfähigkeit der Vor-AG brachte zwar die Handelndenhaftung in die Nähe der für den Vertreter einer inexistenten Rechtsperson geltenden falsus-procurator-Haftung; 300 aber diese Lehre ist heute ohne Grundlage (Rdn 43). Im Ansatz sind die Handelndenhaftung und die falsus-procurator-Haftung sogar alternative Tatbestände.301 Soweit für wirksames Handeln im Namen der Vor-AG noch eine Zustimmung aller Gründer verlangt wird (Rdn 58), kann ein Handeln des Vorstands iS von Abs 1 Satz 2 allerdings zugleich Vertretung ohne Vertretungsmacht sein,302 jedoch ist auch dieser Auffassung nicht zu folgen; der Vorstand der Vor-AG ist bereits nach § 78 vertretungsberechtigt (Rdn 58, 78). Ist ein von den Gründern missbilligtes Vorstandsgeschäft ausnahmsweise wegen eindeutigen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam (Rdn 58, 78), so scheitert eine auf § 179 BGB gestützte Haftung des Vorstands an Abs 2 dieser Bestimmung. Für eine Haftung von Vorstandsmitgliedern nach § 179 BGB ist deshalb nur Raum, wenn ein Vorstand trotz bloßer Gesamtvertretungsbefugnis eigenmächtig allein gehandelt hat (dann nur § 179 BGB).303 Hat ein Nicht-Vorstandsmitglied ohne Vertretungsmacht gehandelt, so ist dies gleichfalls ein Fall des § 179 BGB.304 Eine Haftung nach Abs 1 Satz 2 kommt aber dann grundsätzlich für den vollmachtlosen Vertreter von vornherein nicht in Betracht, was eine gleichzeitige Haftung des Vorstands nach Abs 1 Satz 2 nicht ausschließt (Rdn 89). b) Adressatenkreis. Der Adressatenkreis ist dem bei Rdn 87 mitgeteilten Norm- 89 zweck anzupassen. Unter dem Aktiengesetz von 1937 und anfangs auch unter der Geltung des § 41 wurde noch über den „weiten“ und den „engen“ Begriff des Handelnden gestritten.305 Der ADHGB-Gesetzgeber, auf den die Vorschrift zurückgeht (Rdn 1), wollte nicht nur die Organe haften lassen, sondern auch alle Zeichner von Aktien mit deren Willen bereits vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden ist.306 Dies entsprach auch der älteren Praxis (sog weiter Handelndenbegriff).307 Der gewandelte Normzweck des Abs 1 Satz 2 musste aber gerade hier zu einem Sinnwandel führen.308 BGHZ 47 25 = NJW 1967 828 entschied für die GmbH unter Aufgabe der vorausgegangenen Rechtsprechung: „Handelnder im Sinne des § 11 Abs 2 GmbHG ist nicht, wer der Eröffnung des Geschäftsbetriebes einer zwar gegründeten, aber noch nicht ins Handelsregister eingetragenen GmbH zugestimmt hat.“ Damit war nicht, wie lange Zeit unrichtig

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299 KK/Michael Arnold3 Rdn 68; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 28; aM Bergmann GmbHR 2004, 1153, 1155 (zu § 11 GmbHG). 300 Vgl besonders Haberkorn MDR 1964, 555. 301 Insoweit ähnlich Beuthien GmbHR 2013, 1, 8 f. 302 So jetzt auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 135: Vorrang des Abs 1 Satz 2; anders Beuthien GmbHR 1996, 564 f; A Meyer GmbHR 2002, 1185 ff: Vorrang des § 179 BGB. 303 Zust Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 100. 304 Vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 119; insofern wie hier auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 135. 305 Nachweise in der 3. Aufl Barz Rdn 22; s auch Beuthien GmbHR 2013, 1 f. 306 Lutz Protokolle zum ADHGB 18. Aufl, S 1450; dazu Karsten Schmidt oHG 329. 307 Vgl nur RGZ 55, 302, 304 (AG); BGH LM § 11 GmbHG Nr 6 = NJW 1955, 1228 = JZ 1955, 614 mAnm Schilling = MDR 1955, 726 mAnm Schultze v Lasaulx (GmbH); BAG AP § 11 GmbHG Nr 1 = NJW 1963, 680, 682 (GmbH). 308 Karsten Schmidt GmbHR 1973 146 ff.

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angenommen wurde, einer Haftung der Gesellschafter als Gründer (zu ihr vgl Rdn 80 ff) der Boden entzogen, sondern diese Haftung war nur von der Handelndenhaftung zu trennen.309 Die Handelndenhaftung ist Organhaftung.310 Es haften Vorstandsmitglieder, die selbst oder durch andere Vorstandsmitglieder oder durch selbstgewählte Vertreter im Namen der Gesellschaft handeln bzw handeln lassen.311 Dazu genügt die Zustimmung des Vorstands zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs. Liegt diese vor, so haften die Vorstandsmitglieder für alle aus der Unternehmenstätigkeit resultierenden Geschäfte persönlich. Der Aufsichtsrat kommt als Organ in Betracht,312 jedoch nur, soweit er Organvertretungsmacht gegenüber Dritten ausübt (Rdn 92). Auch faktische Organe, dh solche, die, ohne wirksam bestellt zu sein, Vorstandsaufgaben wahrnehmen, können als Handelnde haften.313 Wer nicht Organ ist und auch nicht wie ein solches auftritt, haftet nicht nach Abs 1 Satz 2. So insbesondere nicht der Gründer, der dem Geschäftsbeginn zustimmt,314 und auch nicht der im Namen der Vor-AG bereits handelnde Prokurist.315 Handelt er ohne Vertretungsmacht, so greift als Haftungsnorm § 179 BGB ein, nicht Abs 1 Satz 2. Dasselbe gilt für sonstige Bevollmächtigte (über die Zurechnung ihres Handelns gegenüber dem Vorstand vgl Rdn 91). c) Handeln im Namen der Vor-AG 90

aa) Als Handeln im Namen „der Gesellschaft“ erfasst Abs 1 Satz 2 nur das Handeln im Namen der Vor-AG.316 Unklarheiten in der Rechtsprechung über diese Frage erklären sich teilweise als terminologische Ungenauigkeiten, teilweise als Ausdruck des noch nicht abgeschlossenen Rechtsfortbildungsprozesses (Rdn 16). So, wenn es heißt, die Handelndenhaftung setze ein Handeln im Namen der „künftigen“ Gesellschaft voraus,317 wobei nicht hinderlich sei, dass „auch“ die Vorgesellschaft berechtigt und verpflichtet werde.318 Im Interesse der Rechtsklarheit und in Übereinstimmung mit Rdn 30 ff sollte unterschieden werden: Ein Handeln im Namen der „künftigen AG“ liegt nur vor, wenn das Rechtsgeschäft aufschiebend bedingt erst für die Zeit nach der Eintragung vereinbart wird (Rdn 30); das ist kein Fall des Abs 1 Satz 2, denn die Haftung besteht nach

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309 So bereits Karsten Schmidt oHG 335 ff; ders GmbHR 1973, 149 f; unter dem Eindruck der Publizitätsrichtlinie wird seither wieder über eine Rückkehr zum weiten Handelndenbegriff nachgedacht (vgl Kersting 321). Es sollte indes nicht nur um der formalen Normqualität des Abs 1 S 2 willen über die sachliche Differenzierung von Gesellschafterhaftung und Organhaftung hinweggegangen werden. 310 Karsten Schmidt GesR4 § 27 II 3b; ders oHG 350; ders GmbHR 1973, 147; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 104, 112; zust Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 101; zu Unrecht und nur wegen der faktischen Organe ablehnend MünchKommAktG/Pentz Rdn 128. 311 BGHZ 53, 206, 208 = NJW 1970, 1043, 1044 (GmbH); Hüffer/Koch11 20; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 132. 312 BGH AG 2004, 508 = ZIP 2004 1409; dazu Bergmann GmbHR 2004, 1153 ff. 313 BGHZ 51, 30, 35 = NJW 1969, 509, 511; BGHZ 65, 378, 380 f = NJW 1976, 419, 420; BGHZ 66, 359, 360 = NJW 1976, 1685; BGHZ 80, 129, 135 = NJW 1981, 1373, 1374 (alle zur GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 20; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 133. 314 BGHZ 47, 25, 28 = NJW 1967, 828 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 20; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 133. 315 Vgl BGHZ 66, 359 = NJW 1976, 1685 (GmbH); BGH WM 1980, 955 = ZIP 1980, 658, 659 (GmbH) öOGH ecolex 1991, 251, 252 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 20; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 133. 316 Heidel/Höhfeld4 Rdn 31; Hüffer/Koch11 Rdn 22; so bereits Flume FS Gessler 20 ff; Karsten Schmidt GmbHR 1973, 149 f, im Ergebnis ähnlich MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 136. 317 RGZ 70, 296, 298; 143, 368, 373; BGHZ 72, 45, 47 = NJW 1978, 1978, 1979; BAG AP Nr 2 zu § 11 GmbHG mAnm Rittner/Krell = JR 1974, 108 mAnm Karsten Schmidt; OLG Hamm NJW-RR 1989, 616 (alle zur GmbH). 318 BGHZ 65, 378, 382 = NJW 1976, 419, 420; BGHZ 72, 45, 47 = NJW 1978, 1978, 1979; BAG AP § 11 GmbHG Nr 2 mAnm Rittner/Krell = JR 1974, 108 mAnm Karsten Schmidt; OLG Hamm NJW-RR 1989, 616 (alle zur GmbH); anders und im Ergebnis wie hier MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 136 („nur“ statt „auch“).

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der Eintragung nicht fort (Rdn 97). Abs 1 Satz 2 greift nur ein, wenn das Geschäft vor der Eintragung abgeschlossen und nicht auf den Zeitpunkt der Eintragung oder auf einen späteren Zeitpunkt aufschiebend bedingt ist. Die praktisch wichtigsten Fälle sind: (1) Handeln unter der Firma der Vor-AG (das Wissen des Gläubigers um die fehlende Eintragung schließt die Haftung nach Rdn 92 nicht aus); (2) Handeln unter der künftigen AG-Firma ohne aufschiebende Bedingung der Registereintragung; (3) Handeln für ein bereits in die Vor-AG eingebrachtes oder sonst von ihr schon betriebenes Unternehmen. Nicht anwendbar ist Abs 1 Satz 2 im Vorgründungsstadium (Rdn 35). Nicht anwendbar ist Abs 1 Satz 2 auch im Fall der Mantelverwertung (§ 23 Rdn 372),319 doch ist dies heftig umstritten (vgl auch Rdn 117 zur Vorbelastungshaftung der Gesellschafter).320 Das die Mantelverwendung einer Vorrats-GmbH betreffende Urteil BGH NJW 2003, 892 wendet weitgehend Gründungsrecht an, lässt sich jedoch über die Handelndenhaftung nicht aus. In dem eine „Altmantel“-Verwertung betreffenden Urteil BGHZ 155, 318, 327 = BGH NJW 2003, 3198 wurde dann aber die Handelndenhaftung bejaht. Das überzeugt nicht (vgl auch zur Vorbelastungshaftung Rdn 117). Nicht anwendbar ist Abs 1 Satz 2 schließlich, wenn bei Umwandlungen eine Vorgesellschaft entsteht (Rdn 12) und das Organ der Ausgangsgesellschaft vor der Eintragung der Umwandlung im Namen der Ausgangsgesellschaft handelt.321 bb) Nur rechtsgeschäftliches Handeln fällt unter Abs 1 Satz 2.322 Anders als die 91 Gründer (Rdn 79) haften deshalb die Handelnden nicht für gesetzliche Schuldverhältnisse, insbesondere nicht für Steuern,323 Gebühren und Beiträge.324 Allerdings können, soweit gesetzliche Ansprüche auf Rechtsgeschäften mit dem Gläubiger aufbauen (zB culpa in contrahendo oder Leistungskondiktion), solche Folgeansprüche mit erfasst sein.325 Darauf, ob der Vorstand mit oder ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, kommt es nicht an (die Frage ist nach der bei Rdn 58, 88 vertretenen Ansicht kaum praktisch bedeutsam). Das „Handeln“ setzt nicht voraus, dass der Vorstand eigenhändig tätig wird. Das Handeln von Bevollmächtigten (Rdn 89 aE) ist dem Vorstand zuzurechnen.326 Als „Handelnder“ iS von Abs 1 Satz 2 haften Vorstandsmitglieder, die die Vollmacht entweder erteilt oder das Handeln im eigenen Zuständigkeitsbereich hingenommen haben, ohne zu intervenieren. Zum Verhältnis zwischen der Handelndenhaftung und einer Haftung wegen Fehlens der Vertretungsmacht vgl Rdn 88.

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319 OLG Karlsruhe DB 1978, 1219, 1220; OLG Hamburg, NJW-RR 1987, 811 = DB 1987, 627; OLG Brandenburg NZG 1999, 166, 167 = ZIP 1998, 2095, 2096 (alle zur GmbH); Hüffer/Koch11 § 23 Rdn 27c; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 109; Ahrens DB 1998, 1073; Heerma Mantelverwertung und Kapitalaufbringungspflichten, 1997, 142 ff; ders GmbHR 1999, 640; Werner NZG 1999, 148. 320 Für Handelndenhaftung BGHZ 155, 318, 327 = NJW 2003, 3198; OLG Hamburg BB 1983, 1116 = GmbHR 1983, 219; KG GmbHR 1998, 789 = NZG 1998, 731; OLG Stuttgart GmbHR 1998, 610 (sämtlich zur GmbH); KK/Michael Arnold3 Rdn 66. 321 AM Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 97. 322 Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 19; Heidel/Höhfeld3 Rdn 30; Hüffer/Koch11 Rdn 21; MünchKommAktG/ Pentz Rdn 137; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 106; aM Schwab NZG 2010, 481. 323 Vgl BFH GmbHR 1997, 188 (GmbH). 324 Vgl für gesetzliche Renten- und Unfallversicherung BAGE 85, 94, 97 = NJW 1997, 3331, 3332; BSGE 60, 29, 31 = ZIP 1986, 645, 646; OLG Saarbrücken GmbHR 1992, 307; LAG Frankfurt GmbHR 1992, 178 (alle zur GmbH). 325 MünchKommAktG/Pentz Rdn 137. 326 BGHZ 53, 206, 208 = NJW 1970, 1043 f (GmbH); OLG Hamburg NJW-RR 1986, 116 (GmbH); Bürgers/ Körber/Körber3 Rdn 19; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 138; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 114.

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d) Geschützter Gläubigerkreis. Nur Dritte sind geschützt, nicht auch die Gründer. Diese sind nicht einmal dann geschützt, wenn mit ihnen wie mit außenstehenden Dritten Drittgeschäfte abgeschlossen worden sind (zur Nachgründungsproblematik vgl Rdn 59).327 Da keine Vertrauenshaftung vorliegt (Rdn 87), kommt es nicht darauf an, ob der Dritte die Gesellschaft für eingetragen hielt oder ob er auf eine persönliche Haftung vertraute.328 Deshalb genügt auch der Zusatz „in Gründung“ oder „iG“ bei der Gesellschaftsfirma (Rdn 46) nicht, um die Haftung auszuschließen (Rdn 90). Dagegen wird bei BGH AG 2004, 508 = ZIP 2004, 1409 eine Haftung des Aufsichtsrats (Rdn 89) für Gehaltsausfälle des ersten Vorstands im Gründungsstadium im Ergebnis mit Recht verneint, weil der Vorstand „anders als außenstehende Dritte“ typischerweise „mit den internen Verhältnissen der Gesellschaft vertraut“ oder doch leicht informierbar wäre.

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e) Abdingbarkeit. Die Haftung ist durch Vereinbarung mit dem Gläubiger abdingbar.329 Hierfür bedarf es jedoch einer klaren Vereinbarung mit dem Gläubiger.330 Ältere Entscheidungen, die Abdingbarkeit in weitem Umfang anerkannten,331 erklären sich als Kompensation des damals zu weit gefassten Handelndenbegriffs (Rdn 89) und sind mit diesem „weiten Handelndenbegriff“ überholt.332 Insbesondere genügt nicht der Hinweis auf die noch fehlende Eintragung oder die Verwendung des Zusatzes „in Gründung“ in der Firma (Rdn 92). Durch Allgemeine Geschäftsbedingungen kann die Haftung nicht wirksam ausgeschlossen werden.

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f) Haftungsfolgen. Der Handelnde haftet akzessorisch und unbeschränkt neben der Gesellschaft. Mehrere haften als Gesamtschuldner. Dazu genügt nicht schon ohne weiteres das Vorhandensein eines mehrköpfigen Vorstands. Es ist aber auch nicht erforderlich, dass der Haftende persönlich gehandelt hat (vgl Rdn 91). Doch muss ein Handeln im eigenen Zuständigkeitsbereich vorliegen; die bloße Duldung des Handelns eines anderen Vorstandsmitglieds genügt nicht.333 Anders, wenn eine Verhaltensabstimmung vorliegt. Die Haftung ist nicht summenmäßig beschränkt.334 Sie ist eine Primärhaftung, nicht bloß eine Ausfallhaftung.335 Die als Handelnde Haftenden können alle Einwendungen und Einreden der Gesellschaft zu ihrer Verteidigung geltend machen.336 Es gelten insoweit wie für die Gründer (Rdn 85) sinngemäß die Grundsätze der §§ 129 HGB, 768.

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327 RGZ 105, 152, 153; BGHZ 15, 204, 206 = NJW 1955, 219; 220; BGHZ 76, 320, 325 = NJW 1980, 1630, 1631; BGH LM § 11 GmbHG Nr 10 = NJW 1961, 1016; OLG Hamm NJW 1974, 1472 (sämtlich zur GmbH); Heidel/ Höhfeld4 Rdn 32; KK/Michael Arnold3 Rdn 76; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 141; näher Karsten Schmidt oHG 341 f; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 120. 328 BGH LM § 11 GmbHG Nr 10 = NJW 1961, 1016, 1017; öOGH WBl 1995, 207; OLG Hamburg GmbHR 1963, 50, 51 (alle zur GmbH); Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 121. 329 Vgl BGHZ 53, 210, 213 = NJW 1970, 806, 807 (GmbH); BGH NJW 1973, 798 = BB 1973, 492, 493 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 24; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 147; eingehend Jula BB 1995, 1597. 330 Möglicherweise aber auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 147. 331 Vgl RGZ 116, 71, 74 (AG); BGH LM § 11 GmbHG Nr 6 = NJW 1955, 1228 = JZ 1955, 614 mAnm Schilling = MDR 1955, 726 mAnm Schultze v Lasaulx (GmbH). 332 Zust MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 147 in Anlehnung an Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 122. 333 Vgl für die GmbH OLG Hamburg NJW-RR 1986, 116; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 114; zust MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 138. 334 LG Hamburg GmbHR 1996, 763 (GmbHG); MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 143. 335 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 125; S aber Lieb FS Stimpel 405 f; Beuthien GmbHR 1996, 763. 336 RGZ 75, 203, 205 f (GmbH); BGHZ 69, 95, 104 = NJW 1977, 1683, 1685 (GmbH); MünchKommAktG/ Pentz3 Rdn 143.

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Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe | § 41

BGB.337 Die Verjährung richtet sich nach den Gesellschaftsschulden, für die der Handelnde haftet, ist also uneinheitlich.338 g) Regressfolgen aa) Regress- und Freistellungsansprüche gegen die Gesellschaft sind dem Han- 95 delnden zuzugestehen, soweit er die Gesellschaft im Einklang mit seinen Organpflichten verpflichtet hat.339 Eine besondere Ermächtigung durch die Gesellschafter, wie sie im Verhältnis zu diesen erforderlich ist (Rdn 57, 78), indiziert pflichtmäßiges Handeln, ist aber nicht in jedem Fall Voraussetzung der Regressnahme.340 Denn das Erfordernis einer besonderen Ermächtigung dient in erster Linie dem Schutz der Gesellschafter vor der Gründerhaftung. Im Verhältnis zur Gesellschaft kommt es darauf an, ob der Handelnde im Einklang mit seinen Pflichten gehandelt hat (auch dazu Rdn 57). bb) Umstritten ist die Regressnahme bei den Gründern. Nach der die GmbH be- 96 treffenden Entscheidung BGHZ 86 122 = NJW 1983 876 sollten Regressansprüche des Handelnden gegen die Gründer auf die von diesen versprochenen Einlagen beschränkt sein. Diese Rechtsansicht war Spiegelbild der verfehlten und durch BGHZ 134 333 = NJW 1997 1507 überholten älteren Haftungsrechtsprechung, die eine über die Einlagen hinausgehende Gründerhaftung für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft nicht anerkannte (Rdn 80). Die Konsequenzen der Rechtsprechung über die unbeschränkte Gründerhaftung sind ebenso umstritten wie diese selbst.341 Die wohl hM gesteht den Handelnden keinerlei Ansprüche gegen die Gründer zu, so dass nur auf das – allerdings durch die Gründer nach Rdn 73, 83 ff, 114 ff aufzufüllende – Gesellschaftsvermögen zugegriffen werden kann.342 Für stärkeren Regress sorgt die hier in der 4. Aufl vorgeschlagene Lösung, die mit den Geschäftsführungspflichten im Innenverhältnis (Rdn 57) und der unbeschränkten Gründerhaftung für Vorbelastungen (Rdn 81, 114 ff) korrespondiert:343 Soweit der Vorstand pflichtgemäß gehandelt hat, haften die Gründer auch ihm gegenüber für diese Vorbelastung,344 wobei er primär Regress aus dem von den Gründern nach Rdn 121 aufzufüllenden Gesellschaftsvermögen suchen muss. Haben die Gründer den Vorstand zu dem Geschäft angewiesen (vgl zur Weisungsabhängigkeit im Gründungsstadium Rdn 57), so kann hierin die konkludente Zusage einer Haftungsfreistellung liegen.345 h) Erlöschen der Haftung. Die Haftung aus Abs 1 S 2 erlischt mit der Eintragung der 97 Gesellschaft im Handelsregister (Rdn 112). Sie erlischt auch mit dem Erlöschen der Gesellschaftsverbindlichkeit, sofern diese von der Gesellschaft beglichen wird. Hatte der

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337 Näher Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 123; vgl jetzt auch KK/Michael Arnold 3 Rdn 78. 338 Vgl. exemplarisch BGHZ 69, 95, 104 f = NJW 1977 7, 1683, 1685 (zu § 11 GmbHG); wie hier auch Heidel/Höhfeld4 Rdn 35; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 146. 339 Vgl BGHZ 86, 122, 126 = NJW 1983, 876, 877; wie hier auch KK/Michael Arnold3 Rdn 79; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 148; ähnlich Heidel/Höhfeld4 Rdn 36; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 30. 340 Vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 126. 341 Überblick bei MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 149 f. 342 Vgl Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 22; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 31. 343 Zum Folgenden Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 128; im Wesentlichen zustimmend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 151. 344 Auch dazu näher Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 128; für Ableitung aus § 128 HGB Beuthien GmbHR 2013, 1, 12 f. 345 Vgl. Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 128; insoweit zust Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 22 („allenfalls“).

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Handelnde bei der Begründung der Schuld pflichtwidrig gehandelt, so kann er der Gesellschaft nach § 93 zum Schadensersatz verpflichtet bleiben. VI. Rechtsfolgen der Eintragung 1. Umwandlung der Vor-AG in eine fertige Aktiengesellschaft 98

a) Grundlagen. Mit der Eintragung wird aus der Vor-AG eine fertige Aktiengesellschaft iS von § 1. Für diese gelten uneingeschränkt die Bestimmungen des Aktiengesetzes. Im Gegensatz zur Vorgesellschaft (Rdn 45) ist die eingetragene Aktiengesellschaft Formkaufmann gemäß § 3. Zur Heilung von Gründungsmängeln durch die Eintragung der AG vgl § 23 Rdn 263 ff.

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b) Identität zwischen Vorgesellschaft- und Aktiengesellschaft. Die Aktiengesellschaft steht zur Vorgesellschaft im Verhältnis der Identität.346 Nach einer Gegenauffassung liegt nicht Identität vor, sondern ein Fall liquidationslosen Erlöschens der VorAG347 unter Gesamtrechtsnachfolge der AG.348 Diese Auffassung beruht auf der veralteten Vorstellung, die Vorgesellschaft sei Gesamthandsgesellschaft (Rdn 42) und eine solche Gesellschaft könne mit der durch Eintragung entstehenden Kapitalgesellschaft nicht identisch sein (vgl demgegenüber jetzt §§ 190 ff UmwG).349 Im Ergebnis ist der rechtsdogmatische Streit zwischen Identität und Gesamtrechtsnachfolge folgenlos. Die konkurrierenden Ansichten wetteifern nur um die bessere rechtsdogmatische Erklärung desselben Phänomens: dass nämlich Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft nunmehr Rechte und Pflichten der fertigen AG sind. Der Vorteil der hier vertretenen Identitätstheorie besteht in ihrer durch jahrzehntelange Fortbildung des Rechts der Vorgesellschaft erreichten Konsistenz und Einfachheit. 2. Kontinuität der Rechte, Pflichten, Rechtsverhältnisse und Verfahrensverhältnisse

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a) Alle Rechte und Pflichten der Vor-AG sind ohne weiteres Rechte und Pflichten der eingetragenen AG.350 Diese Voll-Kontinuität ist mit der Identität zwischen Vor-AG und AG einfach zu begründen (Rdn 99). Die sich von der Identitätsthese nur theoretisch unterscheidende Gegenansicht begründet dasselbe mit der angeblichen Gesamtrechtsnachfolge der Kapitalgesellschaft in die Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft.351 Auch ganze Rechtsverhältnisse der Vor-AG (zB Mietverhältnisse, Arbeitsverhältnisse, Bankverträge) sind ohne weiteres Rechtsverhältnisse der AG, ohne dass es hierfür einer Anwendung der §§ 566, 578, 613a BGB, 25 ff HGB bedürfte.352 Eintragungspflichtige

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346 Karsten Schmidt GesR4 § 11 IV 4, § 27 II 3d; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 152; jetzt auch Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 6, 25; KK/Michael Arnold3 Rdn 26, 57; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 108, 124; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 18; sympathisierend Hüffer/Koch11 Rdn 16; abl noch Hüffer10 Rdn 16a; Kießling 306 ff, der aber die §§ 190 ff UmwG analog anwenden will (324 ff). 347 Hüffer10 Rdn 3; so auch noch Hüffer/Koch11 Rdn 16. 348 BGH GmbHR 1982, 183, 184 = NJW 1982, 932 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 16; auch KK/Kraft2 Rdn 68. 349 Für eine Analogie zu §§ 190 ff UmwG bei gleichzeitiger Ablehnung der Identitätsthese Kießling 324 ff. 350 Vgl BGHZ 80, 129, 140 = NJW 1981, 1373, 1375 (GmbH); BGHZ 91, 148, 151 = NJW 1984, 2164 (GmbH); OLG Celle GmbHR 2000, 1265, 1266 = NZG 2000, 1134 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 16; MünchKommAktG/ Pentz3 Rdn 107, 125. 351 Vgl BGH GmbHR 1982, 183, 184 = NJW 1982, 932 (GmbH); Hüffer10 Rdn 16. 352 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 155.

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Rechte der Gesellschaft (Grundeigentum, registrierte Schiffe und Luftfahrzeuge, Personengesellschaftsanteile) bleiben eingetragen; die bisherige Eintragung der Vor-AG im Grundbuch, Schiffsregister, Handelsregister etc wird durch deren Eintragung im Handelsregister als fertige AG nicht einmal materiell unrichtig, weil der nämliche Rechtsträger nachher wie vorher Inhaber des eingetragenen Rechts ist (bloße Beseitigung des Gründungszusatzes). Laufende Eintragungsverfahren werden für die AG fortgesetzt. Stehen der Gesellschaft GmbH-Geschäftsanteile zu, so ist die Beseitigung des Gründungszusatzes analog § 40 GmbHG nF anzuzeigen (noch ungeklärt). Die Wirkung aller aus dem Gründungsstadium herrührenden Gesellschaftsverbindlichkeiten auch gegenüber der eingetragenen AG kennt keine summenmäßige Begrenzung (etwa auf die Höhe des Grundkapitals) und auch keine gegenständliche Begrenzung (auf gründungsnotwendige Geschäfte).353 Überholt, weil auf dem aufgegebenen Vorbelastungsverbot (Rdn 44) beruhend, ist die dem Gesetzeswortlaut zugrundeliegende (arg Abs 2) Gegenansicht wonach nur gesetzliche, satzungsmäßige oder gründungsnotwendige Verbindlichkeiten übergehen.354 Die Kontinuität der Verbindlichkeiten wirkt kraft Gesetzes, und sie wirkt total. Der – wie sich aus Rdn 103 ff ergibt – überholte und misslungene Abs 2 steht nicht entgegen.355 Auch Art 7 der Kapitalschutzrichtlinie beschränkt die Haftung der eingetragenen Aktiengesellschaft nach geltendem Recht nicht auf die von ihr durch Rechtsgeschäft übernommenen oder die im Einverständnis aller Gesellschafter begründeten Verbindlichkeiten.356 b) Verfahrensrechtsverhältnisse (Zivilprozesse, arbeitsgerichtliche Verfahren, 101 Verwaltungs- und Verwaltungsprozessverhältnisse, Steuerverfahren, Finanzgerichtsprozesse) werden gleichfalls ohne weiteres von der Aktiengesellschaft fortgesetzt.357 Prozesse werden nicht unterbrochen, sondern es wird nur das Rubrum berichtigt. Dasselbe gilt für Vollstreckungstitel. Sie können ohne eine nach § 727 ZPO im Fall eines Rechtsübergangs erforderliche Titelumschreibung für die Vollstreckung gegen die Gesellschaft verwendet werden.358 c) Originär bei der eingetragenen AG entstehende Rechte und Pflichten neh- 102 men naturgemäß nicht an der Kontinuität zwischen Vor-AG und AG teil.359 Das gilt insbesondere für Ansprüche nach §§ 46 ff.360 3. Die Übernahme von Verpflichtungen nach Abs 2: eine überflüssige Regel a) Normzweck. Nach Abs 2 kann die Gesellschaft nach ihrer Eintragung eine vor der 103 Eintragung in ihrem Namen eingegangene Verpflichtung durch Vertrag mit dem Schuldner ohne Zustimmung des Gläubigers übernehmen. Die Vorschrift erlaubt also eine befreiende Schuldübernahme ohne die Gläubigerzustimmung nach § 415 Abs 1 BGB. Abs 2 wurde als § 34 Abs 2 in das AktG 1937 eingeführt. Die Bestimmung basierte damals auf zwei Grundannahmen: zum einen auf dem Vorbelastungsverbot, das die Gesellschaft nicht selbst als Schuldnerin der in ihrem Namen eingegangenen Verbindlichkeiten gel-

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353 354 355 356 357 358 359 360

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Vgl statt vieler MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 124 f. So noch Geßler/Eckardt Rdn 14 ff; Scholz JW 1938, 3153. Hüffer/Koch11 Rdn 16; Karsten Schmidt FS Kraft 578. Anders Kersting 317 ff. Vgl RGZ 85, 256, 259 (Verein); Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 156. OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 637 (GmbH). Hüffer/Koch11 Rdn 17. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 112.

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ten ließ (Rdn 15),361 zum anderen auf einer RG-Rechtsprechung,362 nach der der persönlich haftende Handelnde (§ 41 Abs 1 Satz 2) nicht schon durch Genehmigung seiner Geschäfte, sondern nur durch Schuldübernahme nach § 415 BGB von seiner gesetzlichen Haftung befreit sein sollte.363 Diese Schuldübernahme ist aus heutiger Sicht nicht mehr erforderlich, ein Bedürfnis für Abs 2 also nicht mehr vorhanden.364 Der Gesetzgeber wollte die Schuldübernahme erleichtern.365 Die Rechtsfolge des Abs 2 ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine doppelte: Die im Namen der Gesellschaft eingegangene Verbindlichkeit soll mit der Wirkung auf die eingetragene AG übergehen, und der nach Abs 1 S 2 haftende Handelnde soll hierdurch befreit werden. Für beide Effekte bedarf es keiner Schuldübernahme mehr, denn die Vorbelastung der AG wirkt automatisch gegen das Vermögen der eingetragenen Gesellschaft (Rdn 100), und die Haftung nach Abs 1 Satz 2 erlischt ipso iure mit der Eintragung (Rdn 97). 104

b) Tatbestand. Voraussetzung der Schuldübernahme ist nach Abs 2: ein Vertrag gemäß § 415 BGB zwischen der bereits eingetragenen Gesellschaft und dem nach Abs 1 S 2 als Handelnder haftenden Schuldner und die Mitteilung dieser Schuldübernahme an den Gläubiger binnen drei Monaten nach der Eintragung. Unter diesen Voraussetzungen misst Abs 2 dem Tatbestand einer bloßen Erfüllungsübernahme (§ 415 Abs 3 BGB) die Wirkungen einer Schuldübernahme nach § 415 BGB bei. Aus Abs 2 iVm § 415 Abs 3 BGB müsste folgen, dass die Schuldübernahme eine bloße Erfüllungsübernahme bleibt, wenn die Mitteilung nicht binnen drei Monaten erfolgt und der Gläubiger nicht zustimmt. Da aber die Bestimmung nach richtiger Auffassung gegenstandslos ist (vgl soeben Rdn 103) wäre diese Folgerung unrichtig. Die von Abs 2 intendierten Wirkungen treten ex lege ein.

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c) Praktischer Anwendungsbereich? Ob Abs 2 noch einen unmittelbaren Geltungsbereich hat, ist zweifelhaft und richtigerweise zu verneinen.366 Eindeutig zu verneinen ist die Frage, soweit der iS von Abs 1 S 2 Handelnde mit Vertretungsmacht gehandelt hat (dazu Rdn 58) und mit der Eintragung automatisch befreit ist (dazu Rdn 97). Bejahen könnte man einen schmalen Anwendungsbereich des Abs 2 noch, soweit der Handelnde ohne Vertretungsmacht gehandelt hat367 oder nicht alleinvertretungsberechtigt war (Rdn 88)368 oder soweit Vorstandsgeschäfte der Vor-AG wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam waren (Rdn 58, 78, 88).369 Bejaht man für diesen Fall eine Anwendung des Abs 1 S 2 ohne gleichzeitige Schuld der Gesellschaft (zu dieser zweifelhaften Frage vgl Rdn 91), so kommt eine Schuldübernahme nach Abs 2 in Betracht.370 Richtigerweise genügt aber in diesen Fällen eine Anwendung des § 177 BGB: Der Vorstand der eingetragenen Gesellschaft genehmigt das im Namen der (Vor-)AG abgeschlossene Vertretergeschäft.371 Die Gesellschaft tritt dann nicht in die Verbindlichkeit des Han-

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361 Deutlich Gadow hier in der 1. Aufl 1939, § 34, 17; ders JherJ 87 (1937/38), 268; Hein ZHR 108 (1941), 181 ff. 362 RGZ 116, 71, 74 (AG). 363 Zur Gesetzesgeschichte Karsten Schmidt FS Kraft 574. 364 Karsten Schmidt FS Kraft 573 ff; zust Priester ZHR 165 (2001), 383, 393; vorsichtig K. Schmidt/Lutter/ Drygala3 Rdn 34: „Bedeutung … gering“. 365 So auch noch Geßler/Eckardt Rdn 23; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 33. 366 Karsten Schmidt FS Kraft 580 ff; zust Grigoleit/Vedder Rdn 46; Priester ZHR 165 (2001), 383, 393. 367 Bürgers/Körber/Körber 3 Rdn 28; Hüffer/Koch11 Rdn 28; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 125, 155; Wachter 23; Farrenkopf/Cahn AG 1985, 209; Lutter NJW 1989, 2654. 368 Das wäre ein Handeln ohne Vertretungsmacht iS der vorausgegangenen Fn. 369 Vgl für diesen Fall KK/Michael Arnold3 Rdn 84; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 155. 370 So zB Hüffer/Koch11 Rdn 28; Farrenkopf/Calm AG 1985, 209 f; Lutter NJW 1989, 2649, 2654. 371 AM Geßler/Eckardt 21 gegen die GmbH-Entscheidung BGH NJW 1973, 798.

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delnden aus Abs 1 Satz 2 ein, sondern sie lässt das sie selbst betreffende Geschäft wirksam werden. Die sich in diesem Fall aus § 179 BGB ergebende Haftung des Vertreters (Rdn 88) erlischt, ohne dass dies etwas mit Abs 2 zu tun hätte (dazu sogleich Rdn 107). Irgendein Restbedarf für Abs 2 ist auch hier nicht zu erkennen. d) Vorgründungsstadium? Nicht anwendbar ist Abs 2 auf Geschäfte, die im Vor- 106 gründungsstadium (Rdn 37) abgeschlossen worden sind.372 Mit Recht hat der BGH im Fall einer GmbH-Gründung entschieden, dass ein ohne Mitteilung der noch fehlenden Errichtung der Gesellschaft im Namen der vorgeblichen „GmbH“ abgeschlossener Vertrag nicht ohne Mitwirkung des Gläubigers durch eine Vereinbarung der später errichteten GmbH mit dem handelnden Geschäftsführer von der eingetragenen GmbH übernommen werden kann: Die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung gegenüber dem Gläubiger hängt von dessen Zustimmung ab; fehlt es daran, so haftet der im Vorgründungsstadium kontrahierende Gründer auch nach der Eintragung der Gesellschaft persönlich.373 Das gilt auch bei der AG. e) Vertreter ohne Vertretungsmacht? Kein Bedürfnis für eine Anwendung des 107 Abs 2 besteht, soweit derjenige, der vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt hat, mangels Vertretungsmacht nach § 179 BGB haftet (vgl schon Rdn 105). Das Geschäft kann dann unter den Voraussetzungen des § 177 BGB von der Gesellschaft genehmigt werden, ohne dass es auf eine Mitwirkung des Gläubigers ankäme. Die Genehmigung muss dem Gläubiger auch nicht nach Abs 2 binnen drei Monaten mitgeteilt werden. Wohl allerdings kann der Gläubiger die Gesellschaft mit den aus § 177 Abs 2 BGB ersichtlichen Rechtsfolgen auffordern, sich über die Genehmigung zu erklären. 4. Das Übernahmeverbot des Abs 3: eine klarstellende Regel. Abs 3 bezweckt ei- 108 nen Schutz der §§ 26, 27 und 52 gegen Umgehungen374 und enthält nur eine überflüssige Klarstellung (Rdn 3).375 Verträge über Gründungsvorteile oder Gründungsaufwand sind ohne Festsetzung in der Satzung der Gesellschaft gegenüber unwirksam (§ 26 Abs 3 S 1 und dazu § 26 Rdn 38 ff); sie können konsequenterweise auch nicht durch Schuld- oder Vertragsübernahme auf die Gesellschaft überführt werden. Soweit den Vorschriften des § 26 Genüge getan ist, bedarf es einer solchen Übernahme nicht. Auch Verträge über Sacheinlagen oder Sachübernahmen sind nach § 27 Abs 3 S 1 der Gesellschaft gegenüber unwirksam, sofern sie nicht nach § 27 in der Satzung festgesetzt sind (dazu § 27 Rdn 137 ff). Dies ergibt sich aber nicht aus Abs 3, und ebenso wenig bedarf es der Annahme, Abs 3 sei ein Verbotsgesetz, das die Schuldübernahme nach § 134 BGB nichtig mache.376 Auch hier gilt, dass es im Fall einer dem § 27 entsprechenden satzungsmäßigen Festsetzung keiner Schuldübernahme bedarf und dass bei fehlender Festsetzung auch eine nach der Eintragung erklärte Schuldübernahme unwirksam ist. Aus Abs 3 kann klarstellend gefolgert werden, dass eine Heilung verdeckter Sacheinlagen (§ 27 Rdn 215 ff) nicht durch Schuldübernahme geschehen kann.

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372 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 3. Aufl 2009, Rdn 371; Hüffer/Koch11 Rdn 23; Karsten Schmidt FS Kraft 583 f; ders GmbHR 1998, 613 ff. 373 BGH NJW 1998, 1645 = GmbHR 1998, 633, 634 = ZIP 1998, 646, 647 (GmbH); dazu Karsten Schmidt GmbHR 1998, 613 ff. 374 BegrRegE bei Kropff (Fn 7) 60. 375 Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 29; KK/Michael Arnold3 Rdn 87; Heidel/Höhfeld4 Rdn 39; Hüffer/Koch11 Rdn 29; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 159; s auch K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 35: „Bedeutung gering“ (?), „versteht sich von selbst“. 376 So MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 159.

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5. Haftungsverhältnisse im Außenverhältnis a) Gesellschaft 109

aa) Die eingetragene AG haftet als mit der Vorgesellschaft identische Rechtsträgerin ohne weiteres für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft (Rdn 100). Ein Vorbelastungsverbot wird nicht mehr anerkannt (Rdn 44). Es kommt nicht darauf an, ob die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft auf Rechtsgeschäften oder auf dem Gesetz beruhen. Auch ganze Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft treffen automatisch die AG. Die Haftung beruht nicht auf §§ 566, 578, 613a BGB, 25 HGB, denn es bedarf für sie keines Rechtsübergangs (Rdn 100). Auch eine Überschuldung (§ 19 Abs 2 InsO) kann sich unmittelbar aus Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft ergeben (wenn die Gesellschaft trotz Rdn 73 und § 38 Rdn 15 eingetragen wurde). Zur Frage, ob die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter eine Überschuldung auszugleichen vermag, vgl Rdn 144.

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bb) Aufschiebend bedingte Verbindlichkeiten, die der Vorstand nicht für die VorAG, sondern unter der aufschiebenden Bedingung ihrer Eintragung (also für die „künftige“ AG) eingegangen ist (Rdn 30), werden automatisch kraft Bedingungseintritts wirksam, soweit der Vorstand bereits im Gründungsstadium mit Vertretungsmacht gehandelt hat (Rdn 58).377 Allerdings sind die aus diesen Geschäften herrührenden Verbindlichkeiten in die Vorbelastungshaftung der Gründer einzubeziehen (Rdn 120).378

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cc) Durch Genehmigung (§ 177 BGB) können Geschäfte wirksam werden, die im Gründungsstadium ohne Vertretungsmacht im Namen der Gesellschaft eingegangen wurden (Rdn 107).379 Allerdings verbietet Abs 3 die Genehmigung von Sondervorteilen, Gründungsaufwand und Sachübernahmen (Rdn 108).

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b) Handelnde (Vorstand). Die persönliche Haftung der Handelnden nach Abs 1 Satz 2 erlischt.380 Ihr Haftungszweck (Rdn 87) hat sich erledigt. Die Gesellschaft haftet nur noch mit ihrem Gesellschaftsvermögen (§ 1 Abs 1 Satz 2). Die Gläubiger sind durch die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter (Rdn 114 ff) hinlänglich geschützt. Eine fortdauernde Bevorzugung der Altgläubiger aus dem Gründungsstadium wäre nicht mehr berechtigt. Abs 2, der auf einer anderen Prämisse beruhte (Rdn 103), steht nicht entgegen.381 Bei Verpflichtungen aus Dauerschuldverhältnissen wird zT eine Nachhaftung für solche Teilleistungen angenommen, für die der Geschäftsgegner seinen Leistung schon vor der Eintragung erbracht hat.382 Dem ist nicht zu folgen. Die Handelndenhaftung ist ohne Gegenstand, sobald nach § 1 Abs 1 Satz 2 nur noch das Gesellschaftsvermögen haftet. Wird während eines gegen den Handelnden geführten Haftungsprozesses die Gesellschaft eingetragen, so ist dies ein den Haftungsprozess in der Hauptsache erledigendes Ereignis iS von § 91a ZPO. Soweit Vertreter ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB haften (Rdn 107), erlischt diese Haftung nur, wenn die AG die betreffenden Rechtsgeschäfte genehmigt (Rdn 111).

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377 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 154. 378 Ebd. 379 So auch KK/Michael Arnold3 Rdn 84 aE. 380 BGHZ 80, 182, 183 f = NJW 1981, 1452 (GmbH); BGH NJW 1982, 932 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 25; KK/Michael Arnold3 Rdn 82; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 109; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 111; einschränkend wegen des Vorbelastungsverbots Geßler/Eckardt Rdn 34. 381 Karsten Schmidt FS Kraft 579 f; aM Escher-Weingart AG 1987, 311 f. 382 BGHZ 70, 132, 141 = NJW 1978, 636 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 25.

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c) Gründer. Die persönliche Gründerhaftung als Außenhaftung (Rdn 84) endet: 113 Die eingetragene AG haftet nur noch mit ihrem Gesellschaftsvermögen (§ 1 Abs 1 Satz 2). Verbindlichkeiten, die erst nach der Eintragung begründet werden (Neuverbindlichkeiten), begründen keine persönliche Haftung mehr (dazu und zu etwaigen Ausnahmen vgl § 1 Rdn 91 ff). Auch die umstrittene Haftung der Gründer für Verbindlichkeiten der Vor-AG, also für solche, die vor der Eintragung begründet wurden, endet als Außenhaftung, denn für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet nunmehr nur noch das Gesellschaftsvermögen (Abs 1 S 2).383 Es kommt also nunmehr nicht mehr auf die umstrittene Frage an, ob die unbeschränkte gesetzliche Haftung der Gründer vor der Eintragung eine Außenhaftung oder eine Innenhaftung war (Rdn 83). Wirtschaftlich endet die Haftung damit jedoch nicht. Sie setzt sich vielmehr als Vorbelastungshaftung, also als Innenhaftung, fort (Rdn 114 ff). 6. Vorbelastungshaftung der Gründer a) Das Konzept. Im Innenverhältnis entsteht eine Vorbelastungshaftung der 114 Gründer. Das ist für die GmbH anerkanntes und von den Gerichten praktiziertes Recht384 und gilt ebenso für die Aktiengesellschaft.385 Stichtag der Vorbelastungshaftung ist nach hM der Eintragungsstichtag.386 Soweit der Bundesgerichtshof anfangs Vorbehalte gegen die Übertragung dieses Konzepts auf das Aktienrecht hat erkennen lassen,387 ist kein Grund erkennbar, diese aufrechtzuerhalten.388 Die Vorbelastungshaftung für im Grundkapital nicht abgedeckte Verluste hat nichts mit einer Anwendung der GmbH-spezifischen §§ 30 f GmbH auf die Gründer zu tun, sondern mit einem modernen Verständnis der Unversehrtheit des Grundkapitals (Rdn 116) und der Gründerhaftung zwischen Errichtung und Eintragung der Gesellschaft (Rdn 80 ff). Die nach der Eintragung bestehende Vorbelastungshaftung ist Korrelat der bei Rdn 80 ff besprochenen bereits während des Gründungsstadiums bestehenden Gründerhaftung. Sie ist sowohl mit dem Innenhaftungskonzept des BGH (Rdn 83) als auch mit dem hier befürworteten Außenhaftungskonzept (Rdn 84) verträglich. Nach dem für die Innenhaftung bei der Vor-GmbH grundlegenden Urteil BGHZ 134 333 = NJW 1997 1507 besteht ein Kontinuum zwischen der Innenhaftung bei der Vor-Gesellschaft und der mit der Eintragung definitiv festgeschriebenen Vorbelastungshaftung nach der Eintragung. Der BGH bezeichnet die Haftung als eine „einheitliche Gründerhaftung in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungspflicht“. Nach der hier vertretenen Auffassung wird mit der Eintragung aus der unbeschränkten Außenhaftung die Vorbelastungs-Innenhaftung. Der vermögensmäßige Umfang des Haftungsrisikos ist nach beiden Modellen nicht grundsätzlich verschieden. Auch die Außenhaftung der Gründer umfasst, insgesamt gesehen, nicht die Summe aller Gesellschaftsverbindlichkeiten, sondern nur die Summe dieser Gesellschaftsverbindlichkeiten abzüglich der nach Rdn 83 gegenüber der Gesellschaft bestehenden Regressmöglichkeiten, also wiederum nur die Summe der aus dem zur Deckung des Grundkapitals erforderlichen Vermögen nicht abzudeckenden Gesellschafts-

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383 Karsten Schmidt GesR4 § 27 II 3d, § 34 III 4b; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 157; zust MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 110. 384 BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373 (GmbH); BGHZ 134, 333, 337 ff = NJW 1997, 1507, 1508 mAnm Altmeppen (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 8 ff; KK/Michael Arnold3 Rdn 63; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 113 ff. 385 Vgl nur Hüffer/Koch11 Rdn 8; KK/Michael Arnold3 Rdn 49; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 114 ff. 386 Vgl nur MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 118. 387 BGHZ 80, 129, 139 = NJW 1981, 1373, 1375 (GmbH); unentschieden BGHZ 119, 177, 186 = NJW 1992, 3300, 3302 (AG). 388 Hüffer/Koch11 Rdn 8; Weimar AG 1992, 71 f.

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verbindlichkeiten. 389 Auf diese sollte die Vorbelastungshaftung allerdings auch beschränkt bleiben (Rdn 116). 115

b) Terminologie: Unterbilanzhaftung? Vorbelastungshaftung? Differenzhaftung? Terminologisch werden die hier genannten Begriffe vielfach synonym verwendet.390 Das ist an und für sich unschädlich. Sobald aber über unterschiedliche Rechtsfolgen zu diskutieren ist, empfiehlt sich auch eine differenziernde Terminologie. Unverfänglich ist dann nur der Begriff Vorbelastungshaftung. Manche wollen den Begriff Differenzhaftung für die Bardeckungspflicht des Sacheinlegers (§ 27 Rdn 102) reserviert wissen.391 Aber auch die Begriffe Unterbilanzhaftung und Vorbelastungshaftung sollten nicht ohne Weiteres wortgleich verwendet werden, denn die Vorbelastung resultiert aus Verbindlichkeiten, während eine Unterbilanz auch durch reine Wertverluste zustandekommen kann.392 Auf den Unterschied wird unter Rdn 119 zurückzukommen sein.

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c) Legitimation der Haftung. Die Vorbelastungshaftung ist im Gesetz nicht angelegt. Sie kann darin so wenig angelegt sein wie die Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft (Rdn43 ff) und die mit ihr verbundene Möglichkeit von Vorbelastungen (Rdn 44). Als Produkt der bei Rdn 15 ff besprochenen Rechtsfortbildung bedarf sie der Legitimation. Soweit einfach auf den Grundsatz der Kapitalaufbringung verwiesen wird,393 ist dem nicht zu folgen. Der Grundsatz der Kapitalaufbringung fordert, wie zB der Fall der Kapitalerhöhung zeigt, keine Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung. Nach dem in BGHZ 80, 129, 136 = NJW 1981 1373, 1374 für die GmbH entwickelten Konzept beruht die Legitimation der Haftung auf der von den Gründern übernommenen Garantie, dass das Gesellschaftsvermögen am Eintragungsstichtag unversehrt zur Verfügung steht.394 Gegen die Annahme einer so umfassenden Garantie der Unversehrtheit bestehen Bedenken.395 Sie basiert auf einer in ihrem konkreten Anwendungsbereich bereits aufgegebenen Rechtsprechung,396 nach der der Einleger, wenn er ohne gesetzliche oder satzungsmäßige Verpflichtung „freiwillig“ bereits die ganze Bareinlage leistete, für den Fall ihres Verlustes doppelt zu zahlen hatte. Diese Rechtsprechung ist zwar aufgegeben worden (§ 36 Rdn 42),397 aber die vermeintliche Vollwertigkeitsgarantie bezogen auf den Eintragungsstichtag blieb davon übrig.398 Diese Vollwertigkeitsgarantie wird heute als Basis der Vorbelastungshaftung herangezogen. Eine solche auf den bisweilen noch entfernt liegenden Eintragungsstichtag bezogene Wertdeckungsgarantie ist nun aber mit der Anmeldung und Eintragung einer AG beim Handelsregister nicht verbunden. Eine Wertdeckungsgarantie geben nur Sacheinleger, bezogen auf den Wert ihrer Sacheinlage am Eintragungsstichtag (§ 27 Rdn 91).399 Die angebliche Wertdeckungsgarantie der Grün-

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389 Karsten Schmidt ZIP 1996, 593 f. 390 Vgl nur Hüffer/Koch11 Rdn 8; KK/Michael Arnold3 Rdn 48; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 113; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking4 § 3 Rdn 43 f. 391 Vgl nur MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 115. 392 Karsten Schmidt ZHR 156 (1992), 120 f; krit Lieb FS Zöllner I 337 ff. 393 Hüffer/Koch11 Rdn 8; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 114; zutreffende Bedenken bei Beuthien ZIP 1996, 363. 394 So insbesondere KK/Michael Arnold Rdn 52. 395 Eingehend Karsten Schmidt ZHR 156 (1992) 98 ff. 396 RGZ 83, 370, 373 ff; 149, 293, 302 ff; BGHZ 37, 75, 77 f = NJW 1962, 1009; BGHZ 51, 157, 159 = NJW 1969, 840; BGHZ 80, 129, 137 = NJW 1981, 1373, 1375 (sämtlich zur GmbH); dazu Karsten Schmidt ZHR 156 (1992) 102 ff. 397 BGHZ 105, 300 = NJW 1989, 710; dazu Joost ZGR 1989, 554 ff. 398 Kritik deshalb bei Karsten Schmidt ZHR 156 (1992) 104 ff. 399 Vgl auch Karsten Schmidt ZHR 156 (1992) 106.

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Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe | § 41

der auf den Eintragungsstichtag ist dagegen nur eine im Zuge der Fortbildung des Gläubigerschutzes bei der Kapitalgesellschaft aufgestellte Hypothese.400 Im Willen der Gesellschafter und in den Erwartungen des Verkehrs findet diese Hypothese keine Entsprechung. Grundlage der Vorbelastungshaftung ist nicht eine durch die Handelsregistereintragung von den Gründern abgegebene Wertdeckungszusage, sondern die an die Stelle des Vorbelastungsverbots (Rdn 44) getretene bereits vor der Eintragung eintretende persönliche Haftung der Gründer.401 Diese Vorbelastungshaftung umfasst die eine persönliche Gesellschafterhaftung nach Rdn 80 ff auslösenden, vom freien Gesellschaftsvermögen nicht abgedeckten Verbindlichkeiten der Vor-AG. Weiter als diese reicht die Haftung aber nicht. Die Frage ist nicht nur von theoretischem Interesse, weil sie darüber entscheidet, ob sich die Gründerhaftung auf operative Verluste beschränkt (Rdn 119). d) Anwendungsbereich. Die Vorbelastungshaftung gilt nur bei Ersteintragung 117 der AG,402 nicht bei der Kapitalerhöhung403 und nach wohl richtiger Auffassung auch nicht bei der Mantelverwertung (anders freilich die hM; vgl § 23 Rdn 371).404 Hieran sollte auch nach den die GmbH-Mantelverwertung betreffenden Urteilen BGH NJW 2003, 892, BGHZ 155, 318 = NJW 2003, 3198 und BGHZ 192, 341 = NJW 2012, 1857 festgehalten werden (zu diesen Urteilen vgl schon Rdn 90). Der diese Rechtsprechung leitende Gedanke einer „wirtschaftlichen Neugründung“ trägt die Gleichstellung der eingetragenen Vorrats- und Mantelgesellschaft mit einer unfertigen Rechtsträgerin nicht. Auch soweit in Umwandlungsfällen eine Vorgesellschaft entsteht (Rdn10 ff), greift die Vorbelastungshaftung nicht ein (vgl schon zu Abs 1 Satz 2 Rdn 90). In all diesen Fällen war die Gesellschaft bereits als eingetragene Körperschaft vorhanden, konnte also weder einem Vorbelastungsverbot noch einer Vorbelastungshaftung unterliegen. e) Stichtag. Stichtag ist nach hM der Eintragungsstichtag.405 Das ist richtig in dem 118 Sinne, dass die Höhe der Haftung mit dem Stichtag der Eintragung unabänderlich feststeht. Nach hM bestimmt der Stichtag auch den Umfang der Haftung als einer reinen Unterbilanzhaftung (Rdn 119): Wenn die Gesellschafter für jede Unterdeckung am Eintragungsstichtag aufkommen müssen, versteht sich von selbst, dass dies der Stichtag für die auszugleichende Unterbilanz ist. Vertreten wird zwar, dass der Anmeldungsstichtag und nicht der Eintragungsstichtag entscheidet.406 Doch kann dies nicht richtig sein, denn auch nach dem Anmeldungsstichtag kann die persönliche Haftung der Gründer nach Rdn 80 ff noch anwachsen. Ein solches Anwachsen kann nicht ohne Folgen für den Umfang der Vorbelastungshaftung sein. Deshalb muss es bei dem Stichtag der Eintragung bleiben.407 Das bedeutet allerdings noch nicht, dass für jede Unterbilanz am Eintra-

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400 Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 4c. 401 In diesem Punkt treffend BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507 mAnm Altmeppen (GmbH). 402 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 140. 403 BGHZ 119, 177, 187 = NJW 1992, 3300, 3302 (AG); Lutter NJW 1989, 2655. 404 Karsten Schmidt GesR4 § 4 III 3e mwN; ders ZIP 2010, 857, 863 ff; Heerma Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten, 1997, 137 ff; aM im Anschluss an BGHZ 192, 341 = NJW 2012, 1857 (GmbH) etwa Hüffer/Koch11 § 23 Rdn 27b; MünchKommAktG/Pentz3 § 23 Rdn 106; K. Schmidt/Lutter/Seibt3 § 23 Rdn 44; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 86; unentschieden noch BGHZ 117, 323, 331 ff = NJW 1992, 1824, 1826 = ZIP 1992, 689, 692 (AG). 405 BGHZ 80, 129, 141 = NJW 1981, 1373, 1376 (GmbH); BGHZ 80, 182, 184 = NJW 1981, 1452, 1453 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 9; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 118. 406 Vgl zur GmbH Priester ZIP 1982, 1146 ff; Schultz JuS 1982, 736 f. 407 Karsten Schmidt ZHR 156 (1992), 124 ff.

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gungsstichtag gehaftet wird, vielmehr ist zwischen der strengen Unterbilanzhaftung und der Vorbelastungshaftung zu unterscheiden (Rdn 119).408 119

f) Umfang. Nach hM ist die Haftung eine strenge Unterbilanzhaftung: Gehaftet wird auf die Differenz zwischen dem Reinvermögen der Gesellschaft und dem Grundkapital am Eintragungsstichtag.409 Im Grundsatz ist dem zu folgen. Insbesondere ist die Höhe der Unterbilanzhaftung nicht auf die Höhe des Grundkapitals beschränkt.410 Doch ist nach den bei Rdn 116 zur Legitimation der Haftung angestellten Überlegungen zwischen reinen Wertverlusten im Aktivvermögen und operativen Verlusten zu unterscheiden.411 Die Vorbelastungshaftung basiert auf der persönlichen Haftung der Gründer für Verbindlichkeiten der Gesellschaft (Rdn 80 ff), nicht auf einer auf den Eintragungsstichtag abgegebenen Wertgarantie (Rdn 116). Anderenfalls würden reine Wertverluste im Anlagevermögen die Haftung auslösen, selbst wenn die Vor-AG überhaupt keine vorbelastende Tätigkeit entfaltete. Das geht nicht an. Auch die der BGH-Rechtsprechung über die begrenzte Vertretungsmacht der Organe vor der Eintragung (Rdn 58) zugrundeliegenden Schutzüberlegungen wären unverständlich, wenn jeder bis zur Eintragung der Gesellschaft entstandene Wertverlust in eine Unterbilanzhaftung umgemünzt würde. In Anlehnung an die Werthaltigkeitsgarantie bei Sacheinlagen (§ 27 Rdn 101 ff) kann deshalb eine strenge Unterbilanzhaftung nur auf den Anmeldungsstichtag gerechtfertigt werden, darüber hinaus nur eine Haftung für operative Verluste als Resultat und Fortsetzung der bei Rdn 80 ff entwickelten Gründerhaftung bei der Vor-AG.412 IdR, nämlich bei Beginn einer Geschäftstätigkeit im Gründungsstadium ist der Unterschied zur hM gering. Der Umfang kann also regelmäßig einfach durch einen auf den Eintragungsstichtag zu erstellenden Unterbilanzstatus festgestellt werden (Rdn 120). Wurde dagegen noch nicht vor der Eintragung mit unternehmerischen Geschäften begonnen, so rechtfertigt sich aus reinen Wertverlusten im Gesellschaftsvermögen der Vorgesellschaft noch keine Unterbilanzhaftung.413 Für die Praxis bedeutet dies, dass die Gründer der Inanspruchnahme aufgrund eines nach Rdn 120 aufgemachten Unterbilanzstatus mit dem Beweis entgegentreten können, dass die errechnete Unterbilanz am Eintragungsstichtag ganz oder teilweise ohne Unternehmenstätigkeit durch Wertverluste zwischen der Anmeldung und der Eintragung der Gesellschaft entstanden ist. Beispiele sind etwa: Kursverluste eingebrachter Sorten oder Effekten oder Wertverluste sonstiger Anlagegegenstände zwischen Anmeldung und Eintragung der Gesellschaft.

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g) Feststellung. Der Umfang der Haftung wird durch eine Vermögensbilanz (einen Unterbilanzstatus) ermittelt.414 Das führt, solange die Eintragung betrieben wird, zu einem (idR wachsenden) Anspruch auf Innenausgleich der Unterbilanz (Rdn 84) und nach der Eintragung zu einem endgültig feststehenden Ausgleichsanspruch (dazu näher

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408 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 141; Karsten Schmidt ZHR 156 (1992), 98 ff, 120 ff. 409 BGHZ 80, 129, 141 = NJW 1981, 1373, 1376 (GmbH); BGHZ 124, 282 = NJW 1994, 724 (GmbH); BGHZ 140, 35 = NJW 1999, 283 (GmbH); Hüffer/Koch11 Rdn 8 f. 410 Hüffer/Koch11 Rdn 9 (auch Überschuldung); KK/Michael Arnold3 Rdn 52; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 122; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 82; K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 11. 411 Eingehend Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 146; Karsten Schmidt GesR4 § 34 III 4c; ders ZHR 156 (1992), 125 ff; krit Lieb FS Zöllner I 347 ff. 412 Ebd; krit Lieb FS Zöllner I 353 f; Zöllner FS Wiedemann 1393 ff. 413 AM Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 84; Lieb FS Zöllner I 361. 414 BGHZ 124, 282 = NJW 1994, 724 (GmbH); BGHZ 140, 35 = NJW 1999, 283 (GmbH); BGHZ 165, 391 = NJW 2006, 1594; BGH NJW 1998, 102 (GmbH); OLG Celle GmbHR 2000, 1265, 1266 = NZG 2000, 1134, 1135 (GmbH); MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 119 f; Henze GmbHR 2000, 1078.

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Rdn 118 f). Auf der Aktivseite sind die Vermögenswerte im jeweils gegenwärtigen Zeitpunkt bis hin zur Eintragung zu verbuchen. Der Haftungsanspruch als solcher wird aber nicht aktiviert. Hat die Ingangsetzung der Vorgesellschaft bereits zum Entstehen eines im Markt lebensfähigen Unternehmens geführt, so kann dieses einschließlich des sog Firmenwerts als ganzes nach der Ertragswertmethode bewertet werden.415 Auf der Passivseite sind die aus dem Gründungsstadium stammenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, auch solche, die aus aufschiebend bedingten Rechtsgeschäften herrühren (Rdn 110). Gesellschafterdarlehen sind zu passivieren, auch wenn sie mit einem Rangrücktritt (§ 39 Abs 2 InsO) versehen sind.416 Das ist anders als bei der Überschuldungsfeststellung (dazu § 19 Abs 2 Satz 2 InsO),417 weil auch nachrangige Verbindlichkeiten das Reinvermögen der Gesellschaft und damit die Decke des aufgebrachten Haftkapitals schmälern. Zu der umstrittenen Frage, ob reine Wertverluste im Anlagevermögen außer Ansatz bleiben können, vgl Rdn 119. Die Frage wird hier bejaht, soweit es sich um Wertverluste zwischen der Anmeldung und der Eintragung der Gesellschaft handelt. h) Gläubiger und Schuldner. Gläubigerin des Vorbelastungsanspruchs ist die Ge- 121 sellschaft. Der Anspruch ist vom Vorstand, im Insolvenzverfahren vom Verwalter, geltend zu machen. Er gehört zum Gesellschaftsvermögen (im Insolvenzverfahren zur Masse) und muss nicht speziell für die Altgläubiger aus dem Gründungsstadium verwendet werden (im Insolvenzverfahren keine Sondermasse!). Schuldner sind die Gründer (Aktionäre) nach Anteilen. Ob es in Analogie zu § 24 GmbHG eine Ausfallhaftung gibt, ist umstritten.418 Die Frage muss bejaht werden (vgl auch Rdn 85), denn die Teilschulden im Innenverhältnis sind das Resultat der unbeschränkten Gründerhaftung bei der Vor-AG (Rdn 113 aE). Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob der jeweilige Gründer dem vorbelastenden Vor-Handeln zugestimmt hatte.419 i) Fälligkeit, Verjährung, Beendigung. Der Anspruch ist mit der Eintragung der 122 Gesellschaft im Handelsregister fällig.420 Der Vorstand ist zur Feststellung und ggf Geltendmachung des Anspruchs verpflichtet. Solange die Solvenz und Selbstfinanzierung der Gesellschaft dies zulässt, kann sich der Vorstand mit Schuldanerkenntnissen der Gesellschafter begnügen, die aber der Höhe nach bestimmt und vollwertig sein müssen. Umstritten ist, ob der Anspruch entfällt, wenn durch Gewinne die Unterbilanz behoben ist. Der BGH hat dies mit Bezug auf die Haftung von Gesellschaftern für verbotene Ausschüttungen verneint und diesen Gedanken in BGHZ 165, 391 = NJW 2006, 1594 auf die Unterbilanz übertragen.421 Die Übertragung dieser Rechtsprechung auf die Unterbilanzhaftung ist indes abzulehnen, denn die Haftung ist das Resultat der durch das Gesellschaftsvermögen nicht ausgeglichenen persönlichen Haftung vor Eintragung (Rdn 116),

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415 BGHZ 140, 35 = NJW 1999, 283 (GmbH); BGHZ 165, 391 = NJW 2006, 1594; s auch OLG Frankfurt DB 1992, 1335, 1336 = ZIP 1992, 765, 766 f (GmbH); dazu eingehend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 119 f; Fleischer GmbHR 1999, 629; Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 877 f; krit Habersack/Lüssow NZG 1999, 633 ff. 416 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 144. 417 Vgl zu dieser BGHZ 146, 264 = NJW 2001, 1280 = ZIP 2001, 235 mAnm Altmeppen = BB 2001, 430 mAnm Hasselbach/Wicke = DB 2001, 373 = DStR 2001, 175 mAnm Goette (GmbH). 418 Für die Innenhaftung im Gründungsstadium bejahend Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 34; Hüffer/Koch11 Rdn 9b; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 116; verneinend OLG Karlsruhe AG 1999, 131, 132 = ZIP 1998, 1961, 1965 (AG); LG Heidelberg AG 1998, 197, 198 f (AG); KK/Michael Arnold3 Rdn 51; Wiedenmann ZIP 1997, 2033. 419 So auch KK/Michael Arnold3 Rdn 51. 420 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 117. 421 Dem folgend Hüffer/Koch11 Rdn 9; KK/Michael Arnold3 Rdn 52; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 116; Spindler/Stilz/Heidiger3 Rdn 81.

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nicht eine Pflicht zur Erstattung von grundkapitalrelevanten Zahlungen nach § 62. Die Haftung kann deshalb aus thesaurierten Gewinnen bedient werden.422 Verjährung tritt nach früher hM analog § 9 Abs 2 GmbHG fünf Jahre nach der Eintragung ein.423 In der Anwendung des § 9 Abs 2 GmbHG vor der Neufassung von 2004 (fünf Jahre!) lag nach dem bis 2001 geltenden Schuldrecht eine Verkürzung gegenüber der regelmäßigen Verjährungsfrist von damals 30 Jahren. Heute ist die allgemeine Verjährung auf drei Jahre verkürzt, die Frist des § 9 Abs 2 GmbHG auf zehn Jahre verlängert und auch für geschuldete Einlagen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren bestimmt (§ 54 Abs 4). Diese Frist wird jetzt überwiegend auf die Unterbilanzhaftung angewendet.424 Bedenkt man, dass die Vorbelastungshaftung nichts anderes darstellt als eine Innenabwicklung der persönlichen Gründerhaftung (Rdn 113, 114), so liegt die Anwendung der fünfjährigen Nachhaftungsbegrenzungsfristen entsprechend den §§ 26, 159, 160 HGB, § 736 Abs 2 BGB, §§ 45, 131 Abs 3, 224 UmwG näher.425 Die Unterbilanzhaftung ist von Einlageschulden (§ 54 Abs 4) und von Schulden aus Einlagenrückgewähr (§ 62 Abs 3) zu unterscheiden (s oben). Ein Erlöschen der Forderung tritt entweder durch Leistung des Gesellschafters oder durch Erzielung von Gewinnen nach Eintragung der Aktiengesellschaft ein.426 Nach BGHZ 165, 391 = NJW 2006, 1594 kann ein Gründer gegenüber dem Vorbelastungsanspruch nicht mit einer ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Forderung aufrechnen (Aufrechnungsverbot entsprechend § 66 Abs 1 bzw § 19 Abs 2 Satz 2). Auch dieser Ansicht ist unter der Voraussetzung eines vollwertigen Anspruchs nicht zu folgen, da die Bilanzbereinigung genügt.427 VII. Irregulärer Verlauf der Gründung 1. Auflösung und Liquidation der Vorgesellschaft 123

a) Auflösungstatbestände sind: Ein Auflösungsbeschluss (§ 262 Abs 1 Nr 2), die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (§ 262 Abs 1 Nr 3), die Rechtskraft eines Beschlusses, durch den die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird (§ 262 Abs 1 Nr 4, § 26 InsO). Jedes endgültige Scheitern der Gründung ist ein Auflösungstatbestand (vgl § 36 Rdn 116). Zur Frage, inwieweit sich die Gesellschaft in diesem Fall durch fortgesetzte Unternehmenstätigkeit in eine Personengesellschaft (insbes oHG) umwandelt, vgl Rdn 130 („unechte Vorgesellschaft“). Kein Auflösungsgrund ist der Tod eines Gesellschafters (Rdn 64).428 Eine ordentliche Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses nach § 723 BGB ist nicht möglich.429 Überhaupt passt die Rechtsfigur der Kündigung schlecht auf die Vorgesellschaft als Körperschaft.430 Kündbar kann allenfalls eine der Gründung zugrunde liegende Konsortialvereinbarung (Rdn 22) sein. Hieraus kann sich ein Anspruch auf Auflösung und Abwicklung der Vorgesellschaft ergeben.

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422 Zust K. Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 12; eingehend Bayer/Lieder ZGR 2006, 875, 883 ff. 423 So noch die 4. Aufl; zust (jetzt 10 Jahre) Karsten Schmidt/Lutter/Drygala3 Rdn 12. 424 KKMichael Arnold3 Rdn 56; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 117. 425 Karsten Schmidt FS Goette, 2011, S 459, 470. 426 So Priester FS Ulmer 477 ff. 427 Auch hierzu im Ergebnis treffend Bayer/Lieder ZGR 2006, 857, 887 f. 428 Geßler/Eckardt § 28 Rdn 41; s aber KK/Michael Arnold3 Rdn 61 (Kündigung aus wichtigem Grund); MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 47 (Kündigung aus wichtigem Grund). 429 OLG Hamm DB 1994, 1232 = GmbHR 1994, 706 (GmbH); aM KK/Michael Arnold Rdn 61; zur außerordentlichen Kündigung Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 64; s auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 47. 430 Vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 64 aE.

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b) Die Abwicklung der Vor-AG erfolgt nach Aktienrecht. Im Fall ihrer Auflösung 124 wird die Vorgesellschaft nach §§ 264 ff liquidiert,431 nicht, wie früher zT angenommen wurde, nach §§ 730 ff BGB.432 Zuständig für die Abwicklung ist der Vorstand (§ 265), nicht jeder Gründer (so § 146 HGB). Auch wenn die Eintragungsabsicht aufgegeben und das Abwicklungsverfahren betrieben wird, wandelt sich die Gesellschaft nicht in eine oHG um (zu diesem Sonderfall Rdn 130 f), sondern wird nach Aktienrecht abgewickelt.433 Anderes gilt nur für die dem Aktiengesetz unbekannte und deshalb nicht nach §§ 264 ff durchsetzbare persönliche Außenhaftung der Gründer (Rdn 80 ff). Sie besteht zwar im Liquidationsfall fort, berechtigt aber zugleich die Abwickler entsprechend § 735 BGB zur Geltendmachung von Nachschussansprüchen (vgl auch Rdn 84).434 Solange es nach der Rechtsprechung bei einer bloßen Innenhaftung der Gründer bleibt (Rdn 83), können die Gründer sogar nur von den Liquidatoren in Anspruch genommen werden. Nach der hier vertretenen Außenhaftungslösung (vgl Rdn 84) können die Gläubiger direkt gegen die Gründer vorgehen, aber daneben besteht analog § 735 BGB die Befugnis der Liquidatoren zur Geltendmachung der Haftung. Wird die Vorgesellschaft aufgelöst und abgewickelt, so besteht sie nach allgemeinen Grundsätzen bis zu ihrer Vollbeendigung fort.435 2. Insolvenzverfahren. Die Vor-AG ist nach § 11 InsO insolvenzrechtsfähig (Rdn 49). 125 Ein Insolvenzantrag kann auf Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), als Eigenantrag des Vorstands auch auf drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) gestützt werden. Eine Insolvenzantragspflicht des Vorstands besteht nach hM nicht (Rdn 49). Für die Geltendmachung der persönlichen Außenhaftung der Gründer (Rdn 84) ist § 93 InsO mindestens analog anzuwenden: Die persönliche Haftung der Gesellschafter (Außenhaftung nach Rdn 84) kann während des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter bzw bei Eigenverwaltung vom Sachwalter (§ 280 InsO) und nicht von den einzelnen Gläubigern geltend gemacht werden (näher Rdn 86). 3. Satzungsänderung a) Meinungsstand. Eine Satzungsänderung nach §§ 179 ff ist nach hM vor der Ein- 126 tragung der Gesellschaft nicht möglich. Die Satzung kann nur durch einen der Form des § 23 Abs 1 entsprechenden Vertrag aller Gründer geändert werden (§ 179 Rdn 166).436 Dieser wird dann zum Gegenstand der Anmeldung gemacht. Die Vorgesellschaft bleibt identisch. Eine Gegenansicht hält jedenfalls bei GmbH-Gründung bereits eine Satzungsänderung durch Mehrheitsbeschluss für zulässig.437 Dann könnte die Gesellschaft sogleich mit der geänderten Satzung eingetragen werden. Dem ist nicht zuzustimmen. Die Gründer müssen die Satzung als ihre gemeinsame Grundordnung zum Handelsregister anmelden und sind sämtlich nach §§ 32, 36, 46 verantwortlich (§ 179 Rdn 166). Satzungsänderungen durch Mehrheitsbeschlüsse können aus Gründen der Rechtssicher-

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431 Vgl KK/Michael Arnold3 Rdn 61; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 49; für die GmbH vgl sinngemäß BGH LM § 50 ZPO Nr 49 mAnm Langenfeld = NJW 1998, 1079, 1080 = ZIP 1998, 109. 432 So noch 3. Aufl Barz § 29 Rdn 14. 433 Ausdrücklich für die GmbH BGH LM § 50 ZPO Nr 49 mAnm Langenfeld = NJW 1998, 1079, 1080 = ZIP 1998, 109; für die AG MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 49. 434 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 65; ähnlich Hüffer/Koch11 Rdn 9a. 435 Vgl BGHZ 80, 129, 142 = NJW 1981, 1373, 1376 (GmbH); BGH LM § 50 ZPO Nr 49 mAnm Langenfeld; NJW 1998, 1079, 1080 = ZIP 1998, 109 (GmbH). 436 Vgl OLG Köln WM 1996, 207 (GmbH); Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 10; Hüffer/Koch11 Rdn 7; KK/Michael Arnold3 Rdn 36; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 39; Weimar DStR 1997, 1173. 437 Scholz/Priester GmbHG11 § 53 Rdn 183; Priester ZIP 1987, 280, 283.

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heit nicht ohne vorherige Eintragung der Ausgangssatzung wirksam werden (arg § 181 Abs 3). 127

b) Stellungnahme. Richtigerweise stehen aber den Gründern zwei Wege offen:438 Sie können im Einklang mit der hM noch während des Gründungsstadiums die Satzung mit sofortiger Wirkung durch einen allseitig in notarieller Form vereinbarten Vertrag ändern und diese Satzungs-Neufassung zum Gegenstand der Anmeldung der Gesellschaft machen (Rdn 126). Diese allgemein anerkannte Methode hat den Vorzug der Rechtssicherheit. Sie ist sogar unentbehrlich, wenn die Satzungsänderung der Beseitigung von Eintragungshindernissen dient. Die Gründer können aber auch einen antizipierten Mehrheitsbeschluss nach § 179 für die künftig eingetragene AG fassen. Dieser kann noch während des Eintragungsverfahrens seinerseits zur Eintragung angemeldet und mit seiner Eintragung wirksam werden. Dokumentiert wird der Vorgang, indem uno actu die AG mit ihrer ursprünglichen Satzung und die Satzungsänderung eingetragen wird.439 4. Umwandlung

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a) Keine Erfassung durch das UmwG. Die Vorgesellschaft ist noch keine AG bzw KGaA und damit noch keine Kapitalgesellschaft iS von §§ 1 Abs 2 Nr 2, 124, 191 Abs 1 Nr 2 UmwG.440 Sie kann sich zwar schon an einem Verschmelzungsvertrag iS von § 5 UmwG beteiligen, aber dieser kann dann nach § 3 UmwG nur wirksam werden, wenn zuvor auch die AG bzw KGaA eingetragen worden ist.441 Solange die Gesellschaft nicht eingetragen ist, kann ein Verschmelzungsvertrag auch nur durch allseitige Zustimmung, nicht durch Mehrheitsbeschluss wirksam werden (vgl zur Satzungsänderung Rdn 127). Dasselbe muss sinngemäß für die Spaltung gelten: Auch die Spaltungsfähigkeit der Vorgesellschaft wird im Grundsatz verneint.442 Die Vorgesellschafter können sich allerdings bereits an einem Spaltungsvertrag beteiligen oder einen Spaltungsplan aufstellen und diesen einstimmig genehmigen, aber die Spaltung kann erst nach der Eintragung der AG oder KGaA durch Eintragung wirksam werden.443 In gleicher Weise sollte ein Formwechsel zugelassen werden: Eine als AG gegründete Gesellschaft kann einstimmig (mit Zustimmung auch aller abwesenden Gründer) die Umwandlung in eine Gesellschaft anderer Rechtsform beschließen, die sodann nach der Eintragung der AG ihrerseits eingetragen werden kann.444 Sie muss hierfür aber sämtliche Voraussetzungen des Aktiengesetzes erfüllen, auch wenn die Umwandlung längst beschlossen ist. Wie bei der vorweggenommenen Satzungsänderung (Rdn 126 f) wird zunächst die angemeldete AG eingetragen und danach erst der Formwechsel.

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b) Umwandlung ohne Umwandlungsgesetz. Von den Anwendungsproblemen des UmwG zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Vorgesellschaft mit sofortiger Wirksamkeit außerhalb dieses Gesetzes umgewandelt werden kann. Ohne weiteres möglich ist die

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438 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 56; Karsten Schmidt GmbHR 1987, 77, 83. 439 Ebd; S auch Karsten Schmidt FS Zöllner I 525 ff. 440 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 82; Lutter/Decher/Hoger UmwG5 § 190 Rdn 9; Karsten Schmidt FS Zöllner I 523 f. 441 Lutter/Drygala UmwG5 § 3 Rdn 7; Kallmeyer/Marsch-Barner UmwG5 § 3 Rdn 10; Schwedhelm GmbHR 1995, 162. 442 Vgl Schmitt/Hörtnagel/Stratz UmwG6 § 124 Rdn 10. 443 Schwedhelm/Streck/Mack GmbHR 1995, 8; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 82; unklar Schmitt/ Hörtnagel/Stratz UmwG6 § 124 Rdn 10. 444 Karsten Schmidt FS Zöllner I 527 f.

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Umwandlung in eine oHG (vgl zur „unechten Vorgesellschaft“ Rdn 130). Die Umwandlung einer Vorgesellschaft in eine Vorgesellschaft anderer Rechtsform wird bisher nicht anerkannt. Das ist unbefriedigend und wenig verständlich, zumal sich die Vor-AG sogar kraft Gesetzes in eine oHG verwandeln kann (Rdn 130), die dann wieder nach § 191 UmwG umwandlungsfähig ist. Dieser Umweg sollte und darf aber den Gründern nicht zugemutet werden. Der Gedanke ist folgender:445 Wenn die Eintragung eines errichteten Rechtsträgers in der Ursprungsrechtsform ausgeschlossen ist und deshalb scheitert, kann er in einen eintragungsfähigen Rechtsträger anderer Rechtsform umgewandelt werden, indem alle für diesen geltenden Normativbestimmungen geschaffen und dieser Rechtsträger angemeldet und seiner neuen Rechtsform gemäß registriert (oder konzessiert) wird. Der Gedanke ist noch nicht allgemein anerkannt. Zwei Fälle der „Umgründung“ werden bisher diskutiert: Ist die Eintragung eines Vereins abgelehnt oder einem Verein die Rechtsfähigkeit entzogen worden, weil er als Wirtschaftsverein (§ 22 BGB) eintragungsunfähig ist und die Rechtsfähigkeit nur als Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft erlangen kann, so muss ihm gestattet werden, diesen Weg auch zu gehen:446 Die Vereinssatzung kann durch einstimmigen447 Beschluss formgerecht in die Satzung einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft (also auch einer AG) umformuliert, der bisherige Wirtschaftsverein statt als eV also zB als AG angemeldet und eingetragen werden. Aus der Vereinssatzung wird dann eine AG-Satzung, aus dem Vor-Verein eine Vor-AG. Das zweite Beispiel für einen Vorgang dieser Art ist die in Deutschland residierende Auslandsgesellschaft (Rdn 13). Nach der im deutschen internationalen Gesellschaftsrecht herkömmlich vorherrschenden Sitztheorie (dazu Rdn 13)448 wurde diese Gesellschaft einerseits als Inlandsgesellschaft behandelt (str), auf der anderen Seite aber mangels einer zulässigen inländischen Rechtsform (was immer das heißt:) „nicht anerkannt“.449 Im Rahmen dieser „geläuterten Sitztheorie“, ebenso wohl aber auf der Grundlage der bei Rdn 13 geschilderten neuen Anerkennungspraxis wird man auch hier eine „Umgründung“ zulassen können, dh die förmliche Sitzverlegung der nach ausländischem Recht gegründeten Gesellschaft ins Inland unter Neufassung ihrer Satzung nach dem inländischen Recht (vgl zur Sitzverlegungsrichtlinie Rdn 13).450 Diesen Ansätzen entsprechend ist eine „Umgründung“ der Vor-AG in eine Vor-GmbH bzw unter den Voraussetzungen des BGB bzw des GenG auch in einen Vor-Verein oder eine Vorgenossenschaft möglich:451 Durch einstimmige Neufassung der Satzung erhält der als Vor-AG errichtete Rechtsträger die Verfassung und die Organe einer GmbH, eines eV bzw einer eG und wird dann bei dem Handels-, Vereins- oder Genossenschaftsregister zur Eintragung in dieser Rechtsform angemeldet. Dadurch wird ohne Änderung der Identität des Verbands aus der Vor-AG eine Vor-GmbH, ein Vor-Verein oder eine Vor-Genossenschaft. Mit der

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445 Näher ebd S 535 f. 446 Karsten Schmidt Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, 1984, 310 ff. 447 Opponenten haben ein Austrittsrecht; vgl ebd 318. 448 Zum zweifelhaften Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH (EuGH Slg 1999 I, 1459 = NJW 1999, 2027 = EuZW 1999, 216) und dem Fall Überseering (EuGH NJW 2002, 3614; BGH NJW 2003, 1461) vgl mit umfangreichen Nachweisen Schön FS Lutter, 2000, 685 ff; Roth ZGR 2000, 323 ff; Zimmer ZHR 164 (2000), 30 ff; ders BB 2003, 1 ff; Lutter BB 2003, 7 ff; Bungert DB 2003, 1043 ff; Paefgen DB 2003, 487 ff. 449 Dazu Kruse Sitzverlegung von Gesellschaften innerhalb der EG, 1997, 37 ff; Knobbe-Keuk ZHR 154 (1990), 325 ff. 450 In dieser Richtung zuerst Behrens RIW 1986, 592 ff; ders ZGR 1994, 10 ff; eingehend Karsten Schmidt in: Kommunikation ohne Grenzen – grenzenloser Wettbewerb? FIW-Schriftenreihe 177, 1998, 41 ff; ders ZGR 1999, 28 ff. 451 Eingehend Karsten Schmidt FS Zöllner I 523 ff; in gleicher Richtung MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 82.

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Eintragung kommt die juristische Person als GmbH, Verein oder eG zustande und unterliegt endgültig den für diese Rechtsform geltenden Vorschriften. 5. Die „unechte Vorgesellschaft“: gesetzliche Umwandlung der Vor-AG in eine oHG bzw Gesellschaft bürgerlichen Rechts 130

a) Tatbestand. Setzt die Vorgesellschaft ihre Tätigkeit im Außenverhältnis ohne Liquidation fort, obwohl die Eintragungsabsicht aufgegeben oder ihre Verwirklichung (zB wegen rechtskräftiger Ablehnung) unmöglich geworden ist, so wird die Gesellschaft kraft Gesetzes zur oHG bzw., wenn die Merkmale des § 1 HGB nicht erfüllt sind, zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts.452 Richtigerweise genügt hierfür schon, dass die Gründer, ohne die Liquidation in die Wege zu leiten, die beabsichtigte Eintragung nicht mehr ernsthaft betreiben.453 Für diesen Tatbestand kann bereits zurechenbares Unterlassen des Vorstands ausreichen.454 Die Aufgabe der Eintragungsabsicht als innere Tatsache ist, selbst wenn man Indizien hinzuzieht, als Abgrenzungskriterium wenig praktikabel. Erst recht bedarf es für die Annahme einer „unechten Vorgesellschaft“ keines Beschlusses der Gründer, das Unternehmen unter Aufgabe der Eintragungsabsicht fortzuführen.455 Die so entstandene Personengesellschaft kann aufgelöst und abgewickelt werden. Eine (unwahrscheinliche) Wiederaufnahme des Eintragungsverfahrens auf der Basis der formgerechten Satzung setzt eine Beseitigung der bestehenden Unterbilanz voraus.456

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b) Rechtsfolgen. Mit der Umwandlung in eine oHG bzw Gesellschaft bürgerlichen Rechts verliert die Vor-AG ihren aktienrechtlichen Status. Die Gesellschafter sind Vertreter der Gesellschaft (Selbstorganschaft). Die unbeschränkte Außenhaftung (Rdn 84) ergibt sich nunmehr unmittelbar aus § 128 HGB457 bzw aus dessen analoger Anwendung auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.458 Diese unbeschränkte Haftung umfasst auch die vor der Umwandlung in eine unechte Vor-AG begründeten Verbindlichkeiten,459 so dass es auf den Streit um Außen- oder Innenhaftung nicht mehr ankommt. Da die Gesellschaft durch den Übergang in das Stadium der „unechten Vorgesellschaft“ kraft Formzwanges einen von dem Satzungswillen abweichenden Status erhält, ist sie automatisch aufgelöst (Rdn 123), kann aber von den Gesellschaftern durch Fortsetzung in den Status einer werbend tätigen oHG oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts versetzt werden. In sinngemäßer Anwendung der bei Rdn 129 verwendeten Gedanken muss es allerdings auch zulässig sein, die Gesellschaft durch Fortsetzungsbeschluss in das Stadium einer

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452 BGHZ 80, 129, 142 = NJW 1981, 1373, 1376 (GmbH); BGH LM § 50 ZPO Nr 49 mAnm Langenfeld = NJW 1998, 1079, 1080 = ZIP 1998, 109 (GmbH); OLG Dresden GmbHR 1998, 186, 188 (GmbH); OLG Jena GmbHR 1999, 772, 773 = NZG 1999, 461 (GmbH); BFHE 185, 356, 360 = NJW 1998, 2926, 2928 (GmbH); MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 83; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 93; hM; unentschieden BGHZ 134, 333, 341 = NJW 1997, 1507, 1509 mAnm Altmeppen (GmbH); differenzierend Murawo 104 ff. 453 BGHZ 152, 290 = NJW 2003, 429 = ZIP 2002, 2309 mAnm Drygala = GmbHZ 2003, 97 mAnm Karsten Schmidt; FG Berlin GmbHR 2000, 834, 835 mAnm Peetz (GmbH); OLG Hamm NZG 2006, 754 (GmbH); Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 162; Karsten Schmidt oHG 358; ausführlich Murawo 47 ff, 86 ff; Kießling 334 ff (der dort gemachte Gegensatz zwischen dem Willen der Gründer und dem Willen des Verbandes führt freilich praktisch kaum weiter). 454 In gleichem Sinne FG Berlin GmbHR 2000, 834, 836 m krit Anm Peetz. 455 AM Peetz GmbHR 2000, 838. 456 Eingehend Murawo 214 ff. 457 Vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 163. 458 Sog Akzessorietätstheorie; vgl ohne Heranziehung des § 128 HGB BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483; BGHZ 146, 341= NJW 2001, 1056 = DB 2001, 423 mAnm Römermann = DStR 2001, 310 mAnm Goette. 459 BFH GmbHR 1998, 854 (GmbH); FG Berlin GmbHR 2000, 834, 835 mAnm Peetz.

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eintragungsfähigen Vor-AG zurückzuverwandeln. Die durch die Verwandlung in eine oHG entstandene Haftungssituation unterscheidet sich nach den bei Rdn 84 angestellten Überlegungen nicht von derjenigen bei der Vor-Gesellschaft (anders das Binnenhaftungskonzept der einstweilen noch hM), während der BGH sie aufgrund seines Innenhaftungsansatzes erst von Fall zu Fall in diesem Sinne ausdehnen muß (Rdn 130). VIII. Sonderregeln für die Einpersonen-Gründung 1. Grundlagen a) Das Problem. Die Einpersonengründung wurde zugelassen durch das Gesetz für 132 kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts von 1994.460 Im Gegensatz zur aF des GmbHG bis 1980 verlangte § 2 aF nicht bloß zwei, sondern fünf Gründer (zu diesem Anachronismus vgl 4. Aufl § 2 Rdn 12). § 2 nF verzichtet vollständig auf eine Mindestgründerzahl und hat hierdurch für Gleichstand mit § 1 GmbHG gesorgt.461 Das ist zu begrüßen,462 und zwar weniger im Blick auf die Gründung kleiner Familienaktiengesellschaften oder Komplementär-Aktiengesellschaften als im Blick auf die Gründung von Tochterunternehmen. Auch neben der zulässigen Ausgliederung zur Neugründung (§ 123 Abs 3 Nr 2 UmwG) hätte ein Festhalten am Zwang zur Mehrpersonengründung nicht überzeugt. Seit der Zulassung der Einpersonengründung im Aktienrecht treten die (lösbaren!) Sonderprobleme der GmbH-Einpersonengründung nunmehr auch im Aktienrecht auf. b) Fälle der Einpersonen-Vor-AG. Grundfall der Einpersonen-Vor-AG ist die Grün- 133 dung einer Aktiengesellschaft durch eine Person (§ 2), zB eine Muttergesellschaft oder eine Emissionsbank. Gründer kann jede natürliche Person, jede juristische Person, richtigerweise auch jede Personen-Außengesellschaft (oHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft, EWIV, BGB-Außengesellschaft, Partenreederei) sein (str, vgl zum Meinungsstand vor der Neufassung 4. Aufl § 2 Rdn 26 ff). Das entspricht für die Handelsgesellschaften (oHG, KG) und dementsprechend wohl auch für die eintragungsfähigen Partnerschaftsgesellschaften und EWIV der hM, ist aber inzwischen auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthands-Außengesellschaft anerkannt.463 Dann sind zwar ggf im Aktienregister oder nach der Eintragung (Abs 4 S 1) in Zwischenscheinen die BGB-Gesellschafter „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ als Aktionär einzutragen, aber dies beruht nur auf dem Publizitätsmangel der BGB-Gesellschaft464 und ändert nichts daran, dass es sich bei der BGB-Gesellschaft als Aktionärin um eine einzige, ungeteilte Mitgliedschaft handelt.465 Demgemäß liegt eine Einpersonen-Gründung vor, wenn mehrere Rechtsträger „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“, also gesamthänderisch, ohne Beteiligung weiterer Gründer eine AG errichten. Um eine Mehrpersonengründung handelt es sich dagegen, wenn die BGB-Gesellschafter die AG als einzelne errichten und nur durch einen Innengesellschaftsvertrag (Konsortium) verbunden sind (vgl zum Gründungsvorvertrag als Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rdn 22, 24). Erkennt man die Entstehung einer Vorgesell-

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460 BGBl 1994 I S 1961. 461 So jetzt auch Hüffer/Koch11 § 2 Rdn 1. 462 AM noch Hüffer10 § 2 Rdn 4b. 463 BGHZ 78, 311 = NJW 1981, 682 (GmbH); BGHZ 116, 86, 88 = NJW 1992, 499, 500 (Genossenschaft); NJW 1998, 376 (GbR). 464 Dazu Karsten Schmidt GesR4 § 58 I 3 und § 58 IV 2, 3. 465 Vgl zur GmbH Karsten Schmidt BB 1983, 1699 ff.

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schaft auch in Fällen der Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung an (Rdn 12), so entsteht auch im Fall der Ausgliederung zur Neugründung eine Einpersonen-Vorgesellschaft. Einziger Vorgesellschafter ist bei der Ausgliederung die ausgliedernde Gesellschaft, sowie im Fall der Aufspaltung oder Abspaltung aus einer Einpersonengesellschaft deren Gesellschafter.466 2. Rechtsverhältnisse und Rechtsträgerschaft 134

a) Vorgründungsstadium. Im Fall der Einpersonengründung gibt es im Vorgründungsstadium kein gesellschaftsrechtliches Vorvertragsverhältnis iS von Rdn 22 ff. 467 Wohl allerdings kann sich der Gründer einem Dritten gegenüber durch Vorvertrag zur Gründung der AG verpflichten. Ein solcher Vertrag bedarf für seine Wirksamkeit der Form des § 23 Abs 1 S 1 (vgl sinngemäß Rdn 23). b) Einpersonen-Vorgesellschaft?

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aa) Meinungsstand. Im Fall der Einpersonengründung ist umstritten, ob mit der Errichtung der Gesellschaft (§ 29) bereits eine Vorgesellschaft als Rechtsträgerin entsteht. Die traditionelle Auffassung verneint dies; sie erkennt als Rechtsträger im Gründungsstadium nur den Gründer selbst an und setzt an die Stelle der Vor-AG bei der Einpersonengründung nur ein Sondervermögen des Gründers.468 Die gegen die Anerkennung einer Einpersonen-Vor-AG gerichteten Argumente sind teils rechtspraktischer Art (es fehle an einer der Teilrechtsfähigkeit fähigen Wirkungseinheit der Gründer), teils rechtsdogmatischer Art (die Vorgesellschaft als Gesamthand sei als Einpersonengesellschaft nicht möglich).469 Insbesondere die Einzahlung von Einlagen kann bei solcher Betrachtung nur Leistung auf ein Treuhandkonto oder eine sonstige Sonderung im Vermögen des Gründers sein, nicht jedoch Leistung in das Gesellschaftsvermögen einer rechtsfähigen Vor-AG (§ 36 Rdn 207 f). Noch weiter geht diejenige Auffassung, die auch ein die Vorgesellschaft ersetzendes Sondervermögen nicht anerkennt.470 Eine Gegenmeinung erkennt demgegenüber die Einpersonen-Vorgesellschaft als Rechtsträgerin mit eigener Rechtszuständigkeit ebenso an wie die Mehrpersonen-Vorgesellschaft.471 Diese auch hier vertretene Auffassung hat sich der Bundesfinanzhof in einem die GmbH-Gründung betreffenden Urteil ausdrücklich zu eigen gemacht.472

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466 Kallmeyer/Kallmeyer/Sickinger UmwG5 § 124 Rdn 4. 467 Priester GmbHR 1985, 486. 468 So BGH wistra 2000, 178, 180; Hüffer10 17c; für die GmbH etwa Flume JurP § 5 IV 2; GroßkommGmbHG/Ulmer/Habersack GmbHG2 § 11 Rdn 25; Roth/Altmeppen GmbHG4 § 11 Rdn 77 ff; referierend Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 11 Rdn 31. 469 Vgl namentlich für die GmbH Ulmer BB 1980, 1001 ff; Ulmer/Ihrig GmbHR 1988, 373 ff. 470 So wohl Ulmer BB 1980, 1003 f; Hüffer ZHR 145 (1981), 521, 532; zu dieser Einordnung vgl allerdings Hüffer10 Rdn 17c: „Fehldeutung“. 471 Vgl mit Unterschieden im einzelnen BFHE 197, 304 = BStBl II 2002, 210 = DB 2002, 357; OLG Dresden GmbHR 1997, 215, 217 = DZWiR 1997, 200, 203 mAnm Mutter (GmbH); Raiser/Veil KapGesR5 § 26, 87 ff; Karsten Schmidt GesR4 § 11 IV 3a, 40 II 2a; ders ZHR 145 (1981), 541 ff; jetzt auch Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 41; Hüffer/Koch11 Rdn 17; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 79; speziell für die GmbH Baumbach/Hueck/ Fastrich GmbHG20 § 11 Rdn 40 ff; Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG5 § 11 Rdn 141 ff; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 167 f; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 120 f; relativistisch Merkt FS Karsten Schmidt, 2009, S 1161, 1164 ff; umfassende Nachweise bei Albert Schröder, Die Einmann-Vorgesellschaft, 1990. 472 BFHE 197, 304 = BStBl II 2002, 210 = DB 2002, 357.

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bb) Stellungnahme: Der für die Anerkennung der Einpersonen-Vorgesellschaft 136 streitenden letzten Auffassung ist zu folgen.473 Das ist ein Gebot der praktischen Vernunft und auch der positivrechtlichen Konsequenz. Der Gesetzgeber hat im Wissen um die zur Anerkennung der Vor-AG führenden Fortbildung des Gründungsrechts die Einpersonengründung zugelassen (§ 2) und zugleich vollständige Einlageleistung vor der Eintragung oder eine entsprechende Sicherheit vorgeschrieben (§ 36 Abs 2 S 2). Damit hat er hinsichtlich der Vermögenssonderung die Einpersonengründung der Mehrpersonengründung gleich gestellt und ist insbesondere davon ausgegangen, dass auch Sacheinlagen bereits in dem Sinne „zur freien Verfügung des Vorstands“ stehen müssen (§ 36 Abs 2 S1), dass sie mit dinglicher Wirkung, also in das der Vorstandsverwaltung unterstehende Gesellschaftsvermögen, eingebracht sind. Für diesen Zweck wird die Vorgesellschaft schon mit Organen ausgestattet (§§ 30, 31). Sofern es sich um eine Sachgründung mit Unternehmenseinbringung handelt, muss auch die Vorgesellschaft bereits Trägerin eines Unternehmens474 sein können.475 Jede Rechtskonstruktion, die aus vermeintlich dogmatischen Gründen hinter dieser Forderung zurückbleibt, verfehlt das mit der gesetzlichen Zulassung der Einpersonengründung vom Gesetzgeber verfolgte Konzept.476 Sieht man die Vorgesellschaft nicht als Gesamthand, sondern als werdende juristische Person an (Rdn 42), so entfallen auch die diesbezüglichen rechtstechnischen Bedenken. 477 Selbst wenn man im Prinzip an der Gesamthandskonstruktion festhalten wollte, müsste man die Einpersonen-Vorgesellschaft als ausnahmsweise vom Gesetzgeber gewollte Einpersonen-Gesamthand478 oder als ein von der Mehrpersonen-Vorgesellschaft verschiedenes Gebilde eigener Art479 anerkennen. Weiterführend sind solche Konstruktionsversuche nicht. Gerade auf dem der Rechtsfortbildung anheimgegebenen Gebiet der Vorgesellschaft480 darf deren Anerkennung nicht von einengenden dogmatischen Vorgaben abhängig sein. Einzuräumen ist allerdings, dass die Sonderung des Gesellschaftsvermögens von dem Vermögen des Gründers im Fall der Einpersonengründung nicht mit derselben Evidenz wie bei der Mehrpersonengründung darstellbar ist. Auch hat die Lehre von der Einpersonen-Vorgesellschaft Erklärungsschwierigkeiten, wenn die Gründung scheitert und das Vermögen an den Gründer zurückfällt (Rdn 145). Ähnliche Darstellungsschwierigkeiten hat aber die Lehre vom Sondervermögen, wenn es um die Folgen der Eintragung geht; weil eine Identität zwischen Sondervermögen und juristischer Person nach ihr nicht in Betracht kommt, muss diese Lehre hier mit einer Gesamtrechtsnachfolge der eingetragenen AG nach dem erlöschenden Sondervermögen operieren (vgl Rdn 99, 143). Die hier vertretene Auffassung erreicht die vom Gesetzgeber offenbar ge-

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473 Dieser Standpunkt wurde entwickelt bei Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 541 ff; zur Argumentation des Verf vgl auch Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 167. 474 Über Begriff und Funktion der Unternehmensträgerschaft vgl Karsten Schmidt HandelsR6 § 3 Rdn 40 ff, 44 ff; MünchKommHGB/Karsten Schmidt3 Vor § 1 Rdn 9 f. 475 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 167. 476 Ebd. 477 So bereits Karsten Schmidt GesR3 § 11 IV 3; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG9 § 11, 149; dazu Ulmer/ Ihrig GmbHR 1988, 384: „sachlich nicht weiterführender Formelkompromiß“; dieser Einwand wird hier an die Leerformel vom „Sondervermögen“ zurückgegeben, deren „Theoriendefizit“ von Ulmer/Ihring kritiklos konstatiert wird; diese bezeichnen die hier vertretene Ansicht in problemlosen Fällen als „unschädlich“, in Problemfällen dagegen als „nicht geeignet, Lösungsvorschläge aufzuzeigen“; der Text enthält indes solche Vorschläge. 478 So zunächst noch Karsten Schmidt NJW 1980, 1775; dazu ders ZHR 145 (1981), 558 f. 479 So MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 79. 480 Selbst die Sondervermögenstheorie wurde als Rechtsfortbildungsprodukt begriffen; vgl Hüffer10 Rdn 17c.

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wollte Homogenität zwischen den Vorgängen bei der Mehrpersonengründung und der Einpersonengründung in höherem Maße. 3. Die Einpersonen-Vor-AG im Einzelnen 137

a) Rechtsträgerschaft. Die Einpersonen-Vorgesellschaft ist Rechtsträgerin (Rdn 136). Sie ist Inhaberin eines Gesellschaftsvermögens.481 Ihr stehen die Einlageforderungen gegen den Gründer zu.482 Einlagen werden durch Leistung (also durch Zahlung, Übereignung etc) an die Vorgesellschaft erbracht. Die Vorgesellschaft kann Schuldnerin rechtsgeschäftlicher und gesetzlicher Verbindlichkeiten sein. Sie ist parteifähig (vgl Rdn48) und insolvenzrechtsfähig (Rdn 49). In das Gesellschaftsvermögen kann nur aufgrund eines gegen die Gesellschaft gerichteten Titels vollstreckt werden (andernfalls Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO).483 Dagegen kann der Gründer nicht nach § 771 ZPO intervenieren, wenn aufgrund eines gegen die Vor-AG gerichteten Titels in sein Vermögen vollstreckt wird.484 Im Insolvenzverfahren des Gründers steht der Gesellschaft ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zu (zum Sonderfall der gescheiterten Gründung vgl aber Rdn 145).

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b) Die Organisationsverfassung entspricht derjenigen der Mehrpersonen-VorAG.485 Die Vor-AG hat auch hier bereits ihre aktienrechtliche Verfassung mit einem Aktionär, einem Vorstand und Aufsichtsrat (§§ 30 f). Sie unterliegt, wie jede Vor-AG, dem Recht der Aktiengesellschaft, soweit dieses nicht die Eintragung der Gesellschaft voraussetzt (Rdn 41). Die Anteile des Gründers sind noch nicht übertragbar (Abs 4 und dazu Rdn 65). Erst mit der Eintragung möglich ist auch eine Verschmelzung auf das Vermögen des Gründers nach § 120 UmwG.486 Die Vertretungsmacht des Vorstands (Außenverhältnis) ist entgegen hM bereits iS von § 82 unbeschränkt (Rdn 58). Der Vorstand kann also mit Wirkung zugunsten der Gläubiger und zu Lasten des Gründers bereits Verbindlichkeiten im Namen der Vorgesellschaft eingehen. § 181 BGB ist auch dann zu beachten, wenn Vorstand und Gründer eine und dieselbe Person sind.487 Der Vorstand haftet der Vor-AG nach § 93. Die Vorgesellschaft kann nach §§ 262 ff aufgelöst und abgewickelt werden. Zur Frage, ob sie auch liquidationslos erlöschen kann, vgl Rdn 145. Die Kapitalsicherungsregeln gelten bereits sinngemäß (Rdn 76). Noch nicht anzuwenden sind dagegen § 19 InsO (Überschuldung) und § 92 Abs 2 (Insolvenzantragspflicht), vgl Rdn 49. 4. Haftungsverhältnisse vor der Eintragung

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a) Haftung der Gesellschaft. Die Einpersonen-Vorgesellschaft kann als Rechtsträgerin (Rdn 137) Schuldnerin sein. Sie kann, vertreten durch den Vorstand oder durch von ihm bestellte Vertreter, rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten begründen. Für Steuerverbindlichkeiten gelten die Ausführungen von Rdn 158. Die Einpersonen-Vor-AG haftet

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481 BFHE 197, 304 = BStBl II 2002, 210 = DB 2002, 357; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 167. 482 AM noch Hüffer10 Rdn 17d: Mangels eines Gläubigers keine Einlagenansprüche, aber der Gründer sei gehalten, die Mindesteinlage zur freien Verfügung des Vorstands in das Sondervermögen zu überführen (§§ 36, 37). 483 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 149; aM noch Hüffer10 Rdn 17 f. 484 Einwand der Mithaftung für die titulierende Verbindlichkeit; vgl MünchKommZPO/Karsten Schmidt/ Brinkmann4 § 771 Rdn 47 ff. 485 Ähnlich vom Ausgangspunkt der Sondervermögenstheorie noch Hüffer10 Rdn 17c f. 486 KK-UmwG/Simon § 120 Rdn 19; Lutter/Karolluas UmwG5 § 120 Rdn 19. 487 So ausdrücklich § 35 Abs 4 GmbHG; aM für die GmbH noch BGHZ 75, 358, 360 = NJW 1980, 932.

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bereits für ein Verschulden ihrer Organe (§ 31 BGB) bzw Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) und kann als Geschäftsherrin nach § 831 BGB haften. Ihre Parteifähigkeit in Prozessen ist zu bejahen. Für die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist ein gegen die Gesellschaft gerichteter Titel erforderlich (Rdn 48, 77). b) Haftung des Gründers. Neben der Vor-AG haftet der Gründer für die Gesell- 140 schaftsverbindlichkeiten (Rdn 80 ff). Das ist bei der Einpersonen-Vor-AG weitaus weniger umstritten als bei der Mehrpersonen-Vor-AG und wird auch bei Gegnern der persönlichen Außenhaftung anerkannt (Rdn 83).488 Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich um dieselbe Gesellschafterhaftung, die auch bei der Mehrpersonen-Vorgesellschaft eingreift (Rdn 84).489 Nicht mit dieser Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten gleichzusetzen ist die bei einer Sachgründung in Betracht kommende Haftung des Gründers für die Verbindlichkeiten aus dem Betrieb eines vom Gründer betriebenen, erst in die Vor-AG einzubringenden Unternehmens (§§ 25 ff HGB). Diese Verbindlichkeiten treffen den Gründer unmittelbar, nicht als Gesellschafter der Vor-AG. Sie enden nicht mit der Eintragung, sondern nach § 26 HGB. c) Handelndenhaftung. Unter den bei Rdn 89 ff dargelegten Voraussetzungen greift 141 neben der Gesellschafterhaftung die Handelndenhaftung gemäß Abs 1 S 2 ein. Ist der Gründer zugleich Vorstand, so tritt diese Haftung für die von ihm begründeten Verbindlichkeiten neben die Gesellschafterhaftung nach Rdn 140. d) Im Prozess wirkt sich diese Haftungssituation dahin aus, dass ein rechtsgeschäft- 142 licher Gläubiger der Einpersonen-Vor-AG vor der Eintragung die Gesellschaft, den Gründer und den handelnden Vorstand als Streitgenossen verklagen kann.490 Im Zeitpunkt der Eintragung können die gegen den Gründer und gegen den Handelnden Prozesse nach § 91a ZPO für erledigt erklärt werden. 5. Rechtsfolgen der Eintragung a) Rechtsverhältnisse der Gesellschaft. Mit der Eintragung wird aus der Einperso- 143 nen-Vorgesellschaft eine AG als juristische Person (vgl sinngemäß Rdn 98). Diese ist Inhaberin aller für die Vor-AG begründeten Rechte und Schuldnerin aller Verbindlichkeiten der Vor-AG (vgl sinngemäß Rdn 100).491 Einer Gesamtrechtsnachfolge bedarf es nicht (vgl sinngemäß Rdn 99).492 Die Regelungen der §§ 131, 155 UmwG sind im Gründungsfall ohne Parallele, weil die Eintragung nach §§ 37–40 das Vorhandensein eines Gesellschaftsvermögens zur Voraussetzung und nicht zur Folge hat.493 Auch ganze Rechtsverhältnisse werden ohne weiteres von der AG fortgesetzt, ohne dass es auf §§ 566, 578, 613a BGB, 25 HGB usw ankäme (Rdn 100). Prozesse werden ohne Unterbrechung fortgesetzt (bloße Rubrumsberichtigung). Auch im Grundbuch wird lediglich klargestellt, dass für die

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488 So Hüffer10 Rdn 17e; zur GmbH vgl BGHZ 134, 333, 341 = NJW 1997, 1507, 1509 mAnm Altmeppen; GroßkommGmbHG/Ulmer/Habersack12 § 11 Rdn 84; Ulmer ZIP 1996, 737; Ulmer/Ihrig GmbHR 1988, 382. 489 Wie hier MünchKommAktG/Pentz3 7 Rdn 9. 490 Anders die Lehre vom Sondervermögen des Gründers. 491 Vgl zur GmbH Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 177; im Ergebnis wie hier MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 80. 492 AM noch Hüffer10 Rdn 17g mwN auf der Grundlage der Sondervermögenstheorie; insofern unverändert noch Hüffer/Koch11 Rdn 17g; widersprüchlich auch KK/Michael Arnold3 Rdn 98 iVm 26. 493 AM wohl noch Hüffer10 Rdn 17g.

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„AG in Gründung“ eingetragene Rechte der AG gehören. Dasselbe gilt für die Eintragung im Handelsregister, wenn Personengesellschaftsanteile eingebracht sind (Rdn 100). 144

b) Jede persönliche Außenhaftung des Gründers (Rdn 140) oder eines Handelnden (Rdn 141) erlischt mit der Eintragung (vgl sinngemäß Rdn 112 f).494 An ihre Stelle tritt die bei Rdn 114 ff geschilderte Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung.495 Diese ist vom Vorstand zu aktivieren und gegen die Gründer unverzüglich geltend zu machen. Etwa gegen den Gründer bzw gegen den Handelnden laufende Haftungsprozesse dritter Gläubiger können für erledigt erklärt werden (vgl Rdn 112). Ist die eingetragene Gesellschaft aufgrund ihrer Vorbelastungen überschuldet, so ist sie nunmehr insolvenzreif (§ 19 InsO; zur Nichtgeltung dieser Bestimmung bei der Vor-AG vgl Rdn 49). Der Vorstand ist in diesem Fall zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichtet (§ 92 Abs 2), soweit nicht der Anspruch aus der Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung (Rdn 114 ff) die Überschuldung ausschließt. Dies ist nur der Fall, soweit solvente Gründer jederzeit durchsetzbare Schuldanerkenntnisse abgegeben haben.

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6. Das Problem der gescheiterten Einpersonen-Vorgesellschaft. Umstritten ist die Rechtslage im Fall des Scheiterns einer Einpersonengründung. Dieser Fall tritt ein, wenn die Eintragungsabsicht vom Gründer nicht mehr verfolgt wird oder wenn der Eintragungsantrag rechtskräftig zurückgewiesen worden ist.496 In diesem Fall kann der Gründer einen Auflösungsbeschluss fassen497 und die Vorgesellschaft nach §§ 264 ff abwickeln.498 Aber das gibt Dritten (zB den Gläubigern) keinen hinreichenden Schutz. Für diesen ist nur gesorgt, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet oder ein Liquidationsverfahren unverzüglich betrieben wird. Fehlt es hieran, so wird im Fall endgültigen Scheiterns der Gründung ein automatisches Erlöschen der Vor-AG unter Rückfall des Gesellschaftsvermögens an den Gründer anzunehmen sein.499 Die Vermögenstrennung endet.500 Titel, die gegen die Vorgesellschaft erstritten worden sind, können entsprechend § 727 ZPO gegen den Gründer umgeschrieben werden.501 Hatte ein Gläubiger einen Titel gegen den Gründer erwirkt, so kann er nunmehr aus diesem Titel in das bisherige Gesellschaftsvermögen ebenso wie in das Privatvermögen vollstrecken, ohne dass die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO gegeben wäre.502 Auch ein Aussonderungsrecht der Gesellschaft im Insolvenzverfahren des Gründers (Rdn 145) ist im Fall der gescheiterten Gründung nicht mehr gegeben.

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494 AM vereinzelt Beuthien WM 2013, 1485, 1488, 1494. 495 Hüffer/Koch11 Rdn 17g; MünchKommAkt/Pentz3 Rdn 80. 496 Zur GmbH BGH DStR 1999, 943, 944 = NZG 1999, 960, 961 mAnm Grießenbeck = ZIP 1999, 489, 490 = EWiR 1999, 429 (Weimar); LG Berlin GmbHR 1988, 71 = Rpfleger 1987, 460; Karsten Schmidt GmbHR 1988, 89 ff. 497 So im Fall BFHE 197, 304 = BStBl. II 2002, 210 = DB 2002, 357 = GmbHR 2002, 223. 498 Wie hier Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 44; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 81; für automatischen Anfall auch in diesem Fall BFHE 197, 304 = BStBl 2002, 210 = DB 2002, 357 = GmbHR 2002, 223. 499 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 77; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 127; eingehend zur GmbH Karsten Schmidt GmbHR 1988, 89 ff; skeptisch Merkt FS Karsten Schmidt, 2009, S 1161, 1181 f. 500 Vgl zur GmbH BFHE 197, 304 = BStBl 2002, 210 = DB 2002, 357 = GmbHR 2002, 223; BGH DStR 1999, 943, 944 = NZG 1999, 960, 961 mAnm Grießenbeck = ZIP 1999, 489, 490 = EWiR 1999, 429 (Weimar); LG Berlin GmbHR 1988, 71 = Rpfleger 1987, 460; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 168; aM Petersen NZG 2004, 400 (GmbH). 501 Vgl sinngemäß Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 168; Karsten Schmidt ZHR 145 (1981) 563 f. 502 Vgl zur GmbH LG Berlin GmbHR 1988, 71 = Rpfleger 1987, 460; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 168; für die Sondervermögenstheorie muss es sich im Ergebnis ähnlich verhalten.

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IX. Sonderregeln für die AG & Co 1. Die Komplementärfähigkeit der Vor-AG a) Vorgründungsstadium und Gründungsstadium. Auch im Fall der Gründung 146 einer AG & Co sind bezüglich der Komplementär-AG Vorgründungsstadium (Rdn 18) und Gründungsstadium (Rdn 39) zu unterscheiden. Im Vorgründungsstadium ist eine komplementärfähige Kapitalgesellschaft noch nicht vorhanden. b) Komplementärfähigkeit der Vor-AG. Im Zeitpunkt der Errichtung gelangt die 147 Vor-AG als Rechtsträgerin zur Entstehung (Rdn 43). Die Komplementärfähigkeit der Vorgesellschaft ist für die GmbH geklärt (Rdn 43).503 Das bedeutet für eine Kommanditgesellschaft, dass sie als Kapitalgesellschaft & Co auch mit einer noch nicht eingetragenen Kapitalgesellschaft als Komplementärin gegründet und sogar eingetragen werden kann. Demgemäß sind drei Grundkonstellationen zu unterscheiden: die der fehlenden Eintragung der KG, die der fehlenden Eintragung der AG und die der fehlenden Eintragung beider Gesellschaften.504 2. Konstellation A: Nur die AG ist eingetragen a) Die Komplementärin. Hier gilt für die Komplementärin bereits in vollem Umfang 148 das Aktienrecht. Die Probleme dieser Konstellation resultieren allein aus dem Recht der Personengesellschaft. b) Die Personengesellschaft. Die Personengesellschaft ist unter den Voraussetzun- 149 gen der §§ 1, 123, 161 HGB bereits handelsrechtliche KG. Handelt es sich um ein unter § 2 oder § 3 HGB fallendes Unternehmen oder liegt eine vermögensverwaltende Gesellschaft iS von § 105 Abs 2 HGB vor, so ist die Personengesellschaft bis zur Eintragung noch Gesellschaft bürgerlichen Rechts. c) Die Haftung aa) Die AG als Komplementärin haftet unbeschränkt.

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bb) Zweifelhaft ist die Haftung der Kommanditisten. Handelt es sich nach §§ 1, 151 123, 161 HGB bereits um eine Kommanditgesellschaft, so gilt § 176 Abs 1 HGB: Die Kommanditisten haften unbeschränkt, sofern nicht der Gläubiger ihre bloße Kommanditistenstellung kennt. Die Verwendung der korrekten Firmenbezeichnung als „AG & Co KG“ genügt für die Haftungsbeschränkung.505 Handelt es sich mangels Eintragung noch um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so wäre die Haftung nach allgemeinen Grundsätzen unbeschränkt und auch durch einen Hinweis auf die Haftungsbeschränkung in der Firma nicht beschränkbar.506 Da § 176 HGB im Anschluss an diese Rechtsprechung nicht

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503 BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373 (GmbH); BGH NJW 1985, 736 = BB 1985, 880, 881 mAnm Wessel (GmbH); Beckmann 51; eingehend Binz, Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium der GmbH & Co KG, 1976, 145 ff; heute hM. 504 Vgl zum Folgenden näher Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 185 ff; vgl jetzt auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 172 ff. 505 Vgl für die GmbH & Co BGH BB 1983, 1118 = NJW 1983, 2258 mAnm Karsten Schmidt; Binz/Sorg11 § 3 Rdn 74. 506 BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483 (GbR); dazu Reiff NZG 2000, 281; Ulmer ZGR 2000, 339.

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mehr als Haftungsverschärfung, sondern als Privileg anzusehen ist,507 wird man die Vorschrift zugunsten der Gesellschafter in den Fällen der §§ 2, 3, 105 Abs 2 HGB analog anzuwenden haben, wenn ein KG-Vertrag abgeschlossen ist und die Eintragung betrieben wird.508 Demnach kann auch hier durch Verwendung der Firma „AG & Co KG iG“ die Haftung der künftigen Kommanditisten beschränkt werden. 3. Konstellation B: Die KG ist eingetragen, nicht aber die AG 152

a) Kommanditgesellschaft. Für die eingetragene Kommanditgesellschaft gelten die allgemeinen Regeln. Die Kommandisten haften nach §§ 171 ff HGB, die Vor-AG als Komplementärin nach §§ 128 ff HGB iVm § 161 Abs 2 HGB. Die Vor-AG kann bereits mit dem Zusatz „iG“ als Komplementärin der Kommanditgesellschaft in die Abteilung A des Handelsregisters eingetragen werden.

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b) Vor-AG. Die Vor-AG haftet bereits als Komplementärin. Der Vorstand der Vor-AG vertritt als Repräsentant der Komplementärin bereits die KG. Seine diesbezügliche Geschäftsführungsbefugnis ist im Innenverhältnis von der Zustimmung der Aktionäre abhängig (Rdn 57), während seine im Außenverhältnis bestehende Vertretungsmacht entgegen der Auffassung des BGH509 von einer solchen Zustimmung nicht abhängt (Rdn 58). Für ihre Verbindlichkeiten (und damit auch für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft) haften die Gründer nach Rdn 81 ff. Soweit der Vorstand der Vor-AG bereits Komplementärgeschäfte wahrnimmt, unterliegt er der Handelndenhaftung nach Abs 1 S 2. Wird die Komplementär-AG ihrerseits als Kapitalgesellschaft in Abteilung B des Handelsregisters eingetragen, so endet die Handelndenhaftung des Vorstands (Rdn 97). Die Haftung der Gründer erlischt nicht, sondern sie wird zur Vorbelastungshaftung als Innenhaftung (Rdn 114 ff). Im Ergebnis haften damit die Gründer für alle nicht vom freien Vermögen der Vor-AG gedeckten Verbindlichkeiten der bereits operativ tätigen Kommanditgesellschaft aus der Zeit vor Eintragung der AG.510 4. Konstellation C: Beide Gesellschaften sind nicht eingetragen

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a) Die Kommanditgesellschaft hat unter den bei Rdn 151 genannten Voraussetzungen bereits handelsrechtlichen Status als KG iS von § 161 HGB. Liegen die Voraussetzungen des § 1 HGB nicht vor, so ist sie Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit den bei Rdn 151 genannten Haftungsfolgen.

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b) Die Vor-AG als Komplementärin unterliegt den bei Rdn 153 genannten Grundsätzen. X. Steuerrechtliche Hinweise 1. Grundlagen

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a) Terminologie. Die ältere steuerrechtliche Terminologie wich anfangs von derjenigen im Gesellschaftsrecht ab. Unter der „Vorgesellschaft“ wurde damals die Vorgrün-

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507 508 509 510

Ähnlich Dauner-Lieb FS Lutter, 2000, 838 ff. MünchKommHGB/Karsten Schmidt3 § 176 Rdn 6 f; Dauner-Lieb FS Lutter, 2000, 848 f. BGHZ 80, 129, 139 f = NJW 1981, 1373, 1375 (GmbH). So im Ergebnis auch für die GmbH & Co KG BGHZ 80, 129, 139 ff = NJW 1981, 1373, 1375 f.

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Handeln im Namen der Gesellschaft vor Eintragung. Verbotene Aktienausgabe | § 41

dungsgesellschaft verstanden, während die Vorgesellschaft iS der hier verwendeten Terminologie als „Gründergesellschaft“ bezeichnet wurde.511 Seit 1990 folgt der Bundesfinanzhof und mit ihm die steuerrechtliche Literatur der gesellschaftsrechtlichen Terminologie.512 Die ertragssteuerlichen Rechtsfragen vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsrecht ergeben sich im Wesentlichen aus dem Gegensatz zwischen der Körperschaftssteuer (§ 1 KStG) und der Mitunternehmerbesteuerung bei Personengesellschaften (§ 15 EStG). b) Vorgründungsgesellschaft. Die Vorgründungsgesellschaft (Rdn 18) unterliegt 157 als Personengesellschaft nicht der Körperschaftsteuer.513 Sie wird auch durch die Errichtung der Gesellschaft nicht rückwirkend körperschaftsteuerpflichtig.514 Soweit im Vorgründungsstadium bereits das Unternehmen betrieben wird (Rdn 27 ff), entsteht eine nach den allgemein für Personengesellschaften geltenden Grundsätzen zu behandelnde Außen-Personengesellschaft (vgl Rdn 28).515 c) Vorgesellschaft aa) Die Vorgesellschaft als errichtete AG (Rdn 39) kann dagegen bereits Rechtsträge- 158 rin und körperschaftliches Steuersubjekt sein,516 und zwar auch im Fall der nach § 2 zugelassenen Einpersonengründung.517 bb) Zum Entstehungszeitpunkt vgl Rdn 39. Es kommt auf die förmliche Errichtung 159 der Gesellschaft an.518 Abzulehnen und wohl auch überholt ist der Standpunkt von BFHE 109, 190 = BStBl II 1973, 568 (zur GmbH), wonach schon vom Zeitpunkt der einseitigen (noch der annahmebedürftigen) Errichtungserklärung eines Mitgründers an auch vor der formgerechten Annahmeerklärung eine Körperschaft vorliegt, sofern ein wirksamer Vorgründungsvertrag vorlag, „die Abgabe der Erklärungen in der vorgeschriebenen Form nachgeholt wird, die Gründergesellschaft nach außen in Erscheinung tritt und die GmbH in das Handelsregister eingetragen wird“. Es muss auch in diesem Fall dabei bleiben, dass erst die Satzungsbeurkundung die Körperschaft zum Entstehen bringt. 519 Überholt ist dagegen das in der älteren Rechtsprechung520 zusätzlich hervorgehobene Merkmal einer Geschäftstätigkeit. Dieses Merkmal ist körperschaftsteuerrechtlich ohne Belang und auch in grundsätzlicher Hinsicht nicht zu rechtfertigen, weil eine Geschäfts-

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511 Vgl nur zur GmbH BFHE 137, 265 = BStBl II 1983, 247 = BB 1983, 486. 512 BFHE 158, 540, 543 = BStBl II 1990, 91, 92 = GmbHR 1990, 235, 236 (GmbH); dazu Wolf Wassermeyer DStR 1991, 734. 513 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 93; Tipke/Lang/Hey Steuerrecht27 § 11 Rdn 26; Peetz GmbHR 2000, 1083. 514 BFH v 5.9.2008 – IV B 1/08 (GmbH); FG Niedersachsen GmbHR 1992, 391 (GmbH); Ludwig Schmidt/ Wacker EStG34 § 15 Rdn 169; Scholz/Karsten Schmidt GmbH11 § 11 Rdn 193. 515 Vgl BFH v 5.9.2008 – IV B 1/08 (GmbH); Scholz/Crezelius GmbHG11 § 11 Rdn 193, s auch Ludwig/ Schmidt/Wacker EStG34 § 15 Rdn 169. 516 AllgM; vgl MünchHdbGesR IV/Kraft4 § 49 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 93; Schulz/Crezelius GmbHG11 § 11 Rdn 194. 517 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 94; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 168. 518 Vgl zur GmbH BFHE 137, 265, 268 = BStBl II 1983, 247, 248 = BB 1983, 486, 487; BFHE 158, 540, 543 = BStBl II 1990, 91, 92 = GmbHR 1990, 235, 236; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 11 Rdn 34. 519 Scholz/Karsten Schmidt GmbHG11 § 11 Rdn 194. 520 Zur GmbH BFHE 71, 190 = BStBl II 1960, 319; BFHE 137, 265 = BStBl II 1983, 247; vgl auch BFHE 162, 107 = BStBl II 1990, 1073 (Gewerbesteuer); Überblick bei Peetz GmbHR 2000, 1083 f.

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§ 41 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

tätigkeit weder nach Gesellschaftsrecht noch nach Steuerrecht als konstituierendes Merkmal der Körperschaftsbildung betrachtet werden kann.521 160

cc) Nachfolgende Eintragung und Eintragungsabsicht der Gründer. Für die (insb körperschaftsteuerrechtliche) Gleichbehandlung der Vor-Gesellschaft mit einer eingetragenen Körperschaft fordert die Finanzrechtsprechung und mit ihr die Finanzverwaltung,522 dass die Gesellschaft später auch eingetragen wird. Durch die Eintragung wird hiernach rückwirkend auch die Vorgesellschaft körperschaftsteuerpflichtig (früher: auch vermögensteuerpflichtig). Im Fall der Nichteintragung wird die Körperschaftsteuerpflicht der gescheiterten Vorgesellschaft beseitigt; die Mitglieder werden als Mitunernehmer (§ 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG) der Einkommensteuer unterworfen: ausnahmsweise kann der Verband, wenn er größer ist und mit Organen ausgestattet ist auch als nichtrechtsfähiger Verein körperschaftsteuerpflichtig nach § 1 Abs 1 Nr 5 KStG sein.523 Eine im Vordringen begriffene Auffassung im Schrifttum lehnt das Erfordernis der nachfolgenden Eintragung ab.524 Nach ihr kann die Ablehnung der Eintragung nicht rückwirkend etwas am Bestand einer werdenden juristischen Person ändern,525 und die Besteuerung kann nicht von einem ungewissen zukünftigen Ereignis abhängen.526 Wechselt die Vorgesellschaft in den Status der „unechten Vorgesellschaft“, so muss konsequenterweise die Körperschaftssteuer mit einer Liquidationsbesteuerung enden und durch eine Mitunternehmerbesteuerung abgelöst werden.527 Einzuräumen bleibt aber, dass Praktikabilitätsgesichtspunkte für den Standpunkt der Rechtsprechung sprechen, denn im Nachhinein ist die Eintragung oder Eintragungsverweigerung leicht feststellbar, während die Dauer der Eintragungsabsicht auch aus rückwirkender Betrachtung noch zweifelhaft sein kann. Insbesondere gilt dies für die Einpersonengründung, bei deren Scheitern das Vermögen der werdenden juristischen Person automatisch an den Gründer zurückfällt (Rdn 145).

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d) Bei Geschäftstätigkeit ohne Eintragungsabsicht der Gründer liegt nach allgemeiner Ansicht keine Vorgesellschaft vor, sondern eine sog „unechte Vorgesellschaft“ (vgl Rdn130). Diese ist, wenn die Gründer ein kaufmännisches Unternehmen betreiben, zur oHG, sonst zur Gesellschaft bürgerlichen Rehts (Rdn 131). Steuerrechtlich liegt eine Mitunternehmerschaft vor, weil eine solche Gesellschaft keine werdende juristische Person und keine Körperschaft ist.528 Entfällt die Eintragungsabsicht nachträglich, so entfällt nach der bei Rdn 160 dargestellten Rechtsprechung rückwirkend auch die Körperschaft. Mangels Eintragung ist und bleibt das Rechtsverhältnis eine Mitunternehmerschaft (zum diesbezüglichen Meinungsstreit vgl Rdn 160).

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521 BFHE 158, 540, 543 = BStBl II 1990, 91, 92 = GmbHR 1990, 235, 236; BFH GmbHR 1990, 235, 236; Peetz GmbHR 2000, 1083 f. 522 BFHE 169, 343 = BStBl II 1993, 352; BFHE 181, 437 = BStBl II 1997, 194 = BB 1997, 295 = DStR 1997, 263; FG Hamburg GmbHR 1990, 189; FG Berlin GmbHR 2000, 834 mAnm Peetz (alle zur GmbH). 523 Überblick bei Frotscher/Maas KStG (Loseblatt) § 1, 95a ff; Peetz GmbHR 2000, 1084. 524 Crezelius2 II § 14, 11; Knobbe-Keuk9 § 15 III 1; Scholz/Crezelius GmbHG11 § 11 Rdn 196; Streck KStG7 § 1 Rdn 20; Streck BB 1972, 263; vgl Schwarz ZIP 1996, 2008. 525 Wolf Wassermeyer DStR 1991, 736; weitere Angaben bei Crezelius FS Wassermeyer, 2005, S 15, 24 f. 526 Knobbe-Keuk9 § 15 III 1. 527 Vgl Scholz/Crezelius GmbHG11 § 11 Rdn 196; Crezelius FS Wassermeyer, 2005, S 151 25. 528 FG Berlin GmbHR 2000, 834 mAnm Peetz (GmbH); FG Brandenburg ZIP 2004, 169 (GmbH); weitere Nachweise bei Scholz/Crezelius GmbHG11 § 11 Rdn 195 f.

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2. Einzelne Steuerarten a) Körperschaftsteuer. Die Vorgesellschaft unterliegt als werdende juristische Per- 162 son bereits der Körperschaftsteuer. Das ist im Grundsatz ständige Rechtsprechung529 und auch sonst herrschende Auffassung.530 Dies verträgt sich mit der hier vertretenen Einordnung der Vor-AG als Körperschaft, nicht als Gesamthandgesellschaft (Rdn 42). Wie sich aus Rdn 159 f ergibt, ist allerdings umstritten, ob das Entstehen einer Vorgesellschaft durch Abschluss des Gründungsvertrags genügt (so die hier vertretene Auffassung) oder ob zusätzlich gefordert werden muss, dass die Geschäftstätigkeit aufgenommen wurde und dass später die Gesellschaft auch als GmbH in das Handelsregister eingetragen wird. b) Gewerbesteuer. Tritt die Vorgesellschaft bereits nach außen in Erscheinung, so 163 besteht gewerbesteuerliche Kontinuität zwischen ihr und der eingetragenen Kapitalgesellschaft.531 c) Umsatzsteuer. Die Vor-AG wird schon bei „Vorbereitung künftiger Umsätze“, 164 maW bei Anlaufgeschäften (der AG) umsatzsteuerpflichtig.532 Die eingetragene juristische Person bzw die mit ihr identische Vorgesellschaft kann zum Vorsteuerabzug auch dann berechtigt sein, wenn die zu begleichende Rechnung im Vorgründungsstadium ausgestellt worden ist.533 Der EuGH hat die Unternehmereigenschaft der Vorgründungsgesellschaft bejaht.534 d) Grunderwerbsteuer fällt beim Erwerb durch die Vor-AG an, gleich, ob dieser Teil 165 einer Einlageverpflichtung ist oder nicht, nicht aber bei Eintragung der GmbH. Der „Übergang“ des Eigentums auf die eingetragene GmbH ist kein Rechtsübergang (vgl Rdn 99 f), folglich grunderwerbsteuerfrei.535 Hat eine Einpersonen-Vorgesellschaft von einem Dritten ein Grundstück erworben und kommt es später nicht zur Eintragung in das Handelsregister, so sieht der BFH im Anfall des Grundstücks an den Gründungsgesellschafter (Rdn 145) einen Rechtsträgerwechsel iS von § 1 Abs 1 Nr 3 GrEStG.536 3. Werdende AG & Co KG. In der werdenden AG & Co KG (Rdn 146 ff) gilt für die 166 Komplementär-(Vor)AG das Recht der werdenden juristischen Person (also Rdn 158 ff). Die KG kann bereits vor ihrer Eintragung in das Handelsregister eine Mitunternehmerschaft (§ 15 EStG) begründen.537

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529 RFHE 11, 249 (GmbH); RFHE 36, 244 (im Ausland gegründete Gesellschaft); BFHE 56, 446 = BStBl III 1952, 172 (GmbH); BFHE 109, 190 = BStBl II 1973, 568 (GmbH); BFHE 137, 265, 268 = BStBl II 1983, 247, 248 = BB 1983, 486, 487 = WM 1983, 689, 690 (GmbH); BFHE 159, 452, 454 = BStBl II 1990, 468, 469 = GmbHR 1990, 314 (GmbH). 530 Crezelius2 II § 14, 11; Tipke/Lang/Hey26 § 11, 9; Knobbe-Keuk9 § 15 III 1; Streck KStG7 § 1, 20; Frotscher in: Frotscher/Maas KStG (Loseblatt) § 1, 93; Peetz GmbHR 2000, 1083; Heckmann DB 1976, 983; Schuhmann GmbHR 1981, 199; Martiny DStR 2011, 337. 531 Vgl. Scholz/Crezelius GmbHG11 § 11 Rdn 198. 532 Vgl zur UnternehmereigenschaftScholz/Crezelius GmbHG11 § 11, 203. 533 BFH/NV 2002, 1181 = DStRE 2002, 1257. 534 EuGH GmbHR 2004, 772 = NZG 2004, 830; dazu Scholz/Crezelius GmbHG11 § 11 Rdn 204. 535 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 101; Scholz/Crezelius GmbHG11 § 11 Rdn 206. 536 BFHE 197, 304 = BStBl 2002, 210 = DB 2002, 357 = GmbHR 2002, 223. 537 Ludwig Schmidt/Wacker EStG34 § 15 Rdn 320.

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§ 42 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

§ 42 Einpersonen-Gesellschaft § 42 Einpersonen-Gesellschaft 2. Teil – Gründung der Gesellschaft Ehricke Gehören alle Aktien allein oder neben der Gesellschaft einem Aktionär, ist unverzüglich eine entsprechende Mitteilung unter Angabe von Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des alleinigen Aktionärs zum Handelsregister einzureichen. Schrifttum Altmeppen Abschied vom „Durchgriff“ im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2007, 2657; Altmeppen Gibt es Stimmverbote in der Einmann-Gesellschaft? NJW 2009, 3757; Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, 1995; Arends Die Offenlegung von Aktienbesitz nach deutschem Recht, 2000; Bachmann Die Einmann-AG, NZG 2001, 961; Bisle Zum existenzvernichtenden Eingriff durch Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, DStR 2012, 1514; Blanke Private Aktiengesellschaft und Deregulierung des Aktienrechts, BB 1994, 1505; Bösert Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, DStR 1994, 1423; Brändel Auswirkungen der 12. gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie auf die Einmann-AG, FS Kellermann, 1991, S 15; Brandner Aufgabe der mitgliedstaatlichen Gerichte bei der Umsetzung europäischen Privatrechts und der Auslegung des angeglichenen Rechts, Festschrift 50 Jahre BGH, 2000, S 299; Canaris Täterschaft und Teilnahme bei der culpa in contrahendo, Festschrift Giger, 1989, S 113; Claussen Nachtrag zur „kleinen AG“, in: Festschrift für Röhricht, 2005, S 63; Dehmer Die kleine Aktiengesellschaft, WiB 1994, 753; Driesen Neues Recht für die Einpersonen-GmbH, MDR 1992, 324; Eckert Die Harmonisierung des Rechts der Einpersonen-GmbH, EuZW 1990, 54; Götting/Schrader AG und kleine AG: gründen, gestalten, sichern, 2008; Grünwald Europäisches Gesellschaftsrecht, 1999; Grunewald Die unbeschränkte Haftung beschränkt haftender Gesellschafter für die Verletzung von Aufklärungspflichten im vorvertraglichen Bereich, ZGR 1986, 586; Habermann Mitteilungs- und Bekanntmachungspflichten im Zusammenhang mit Konzernumstrukturierungsmaßnahmen im Versicherungsbereich, VersR 1998, 801; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht: Einführung in Studium und Praxis, 4. Aufl 2011; Habersack/Mayer Die überschießende Umsetzung von Richtlinien, JZ 1999, 913; Happ Aktienrecht: Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 4. Aufl 2014; Haring Die kleine AG, 2. Aufl 2009; Heckschen Die „kleine AG“ und Deregulierung des Aktienrechts – eine kritische Bestandsaufnahme –, DNotZ 1995, 275; Hölters/Deilmann Die kleine Akteingesellschaft: mit Muster- und Formularteil, 2. Aufl 2002; Hoffmann-Becking Gesetz zur „kleinen AG“ – unwesentliche Randkorrekturen oder grundlegende Reform? ZIP 1995, 1; Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977; Kornblum Zu den Änderungen des Registerrechts im Regierungsentwurf des Handelsrechtsreformgesetzes, DB 1997, 1217; Korts/Korts Die kleine AG, 6. Aufl 2012; Lutter Das neue „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“, AG 1994, 429; ders Europäisches Unternehmensrecht: Grundlagen, Stand und Entwicklung nebst Texten und Materialien zur Rechtsangleichung, 4. Aufl 1996; Medicus Die Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, FS Steindorff, 1990, S 725; Nägel Einmanngesellschaften im deutschen und europäischen Gesellschaftsrecht, 2011; Noack Das EHUG ist beschlossen – elektronische Handels- und Unternehmensregister ab 2007, NZG 2006, 801; ders Online-Unternehmensregister in Deutschland und Europa – Bemerkungen zum Regierungsentwurf eines ERJuKoG, BB 2001, 1261; Ott Die Hauptversammlung einer Einpersonen-Aktiengesellschaft, Rheinische Notar-Zeitung 2014, 423; Planck Kleine AG als Rechtsformalternative zur GmbH, GmbHR 1994, 501; Schilling Die Einmanngesellschaft und das Einzelunternehmen mbH, JZ 1953, 161; Schimmelpfennig/Hauschka Die Zulassung der Einpersonen-GmbH in Europa und die Änderung des deutschen GmbH-Rechts, NJW 1992, 942; Schönle Die Einmann- und Strohmanngesellschaft, Diss Freiburg (CH), 1957; Schwarz Das Gesetz zur Durchführung der Zwölften gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie – Neuerungen für die Einpersonen-GmbH, DStR 1992, 221; ders Europäisches Gesellschaftsrecht: ein Handbuch für Wissenschaft und Praxis, 2000; Seibert (Hrsg) Handbuch der kleinen AG, 5. Aufl 2008; Seibert „Kleine AG“ im Rechtsausschuss verabschiedet, ZIP 1994, 914; Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG: gesellschaftsrechtliche, umwandlungsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte, 3. Aufl 1996; Theiß Die kleine AG – vom Widerspruch zur Reformidee (…), 2009; Trölitzsch Musterformulare für kleine Aktiengesellschaften – Teil 1 – Gründungsablauf und Satzung, WiB 1994, 795; Verspay/Sattler Die kleine AG, 7. Aufl 2013; v. Horstig/Jaschinski/Ossola-Haring Die kleine AG, 2. Aufl 2009; Weimar Entwicklungen im Recht der wer-

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Einpersonen-Gesellschaft | § 42

denden Aktiengesellschaft, DStR 1997, 1170; Widmann Der Aufsichtsrat in der mitbestimmten EinpersonenGesellschaft, 2004; Wiedemann Die Haftungsverfassung der Vor-AG: Der Gleichlauf von Gründerhaftung und Handelnden-Regress, ZIP 1997, 2029.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Europäisches Recht | 2 3. Regelungsgegenstand | 7 4. Normzweck | 9 Die Einpersonen-AG 1. Die Zulässigkeit der EinpersonenAG | 14 2. Entstehung | 17 3. Geltung der allgemeinen Regeln | 19 a) Gründung | 20 b) Qualifikation der Vorgesellschaft | 21 c) Einpersonen-AG als juristische Person | 22 d) Unternehmensverfassung | 25 aa) Vorstand | 26 bb) Aufsichtsrat | 29 cc) Hauptversammlung | 30 4. Besonderheiten der EinpersonenAG | 34 a) Einschränkung der Trennung von Gesellschafter und Gesellschaft im Außenverhältnis | 34 b) Vertretung | 36 c) Kapitalaufbringung und -erhaltung | 38 d) Treuepflicht | 40 e) Haftung im Innenverhältnis | 43 Der Alleingesellschafter 1. Formale Eigentümerstellung bezüglich der Aktien | 44 a) Ausreichen der formalen Eigentümerstellung | 44

b)

IV.

V.

Alleinaktionär neben der Gesellschaft | 45 c) Zeitpunkt der Alleinaktionärsstellung | 46 2. Zurechnung von Anteilen | 47 3. Die Gesellschaft als einziger Aktionär („Keinpersonen-AG“) | 49 Die Einreichung zum Handelsregister 1. Einreichung/Mitteilung statt Anmeldung | 51 2. Zuständigkeit für die Einreichung/Mitteilung | 52 3. Inhalt der Mitteilung | 55 a) Mitteilung der Identität des Alleinaktionärs | 55 b) Art der Alleinaktionärseigenschaft | 60 c) Mitteilung bei Anmeldung nach § 37 | 61 4. Form der Mitteilung | 62 5. Zeitpunkt der Mitteilung | 63 6. Mitteilung des Endes der Alleinaktionärseigenschaft | 64 Das gerichtliche Verfahren 1. Zuständigkeit und gerichtliche Tätigkeit | 65 2. Einsichtnahme und Abschriften | 67 3. Sanktionen | 69 a) Registerrecht und Pflicht zur Auskunft | 69 b) Haftung gegenüber der Gesellschaft und Dritten | 72

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 42 betrifft die Publizität der Einpersonen-AG. Diese Vor- 1 schrift ist erst durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.19941 aufgenommen worden. Die frühere Bestimmung des § 42 in der Fassung des AktG von 1965 regelte die Errichtung und registerrechtliche Behandlung von Zweigniederlassungen. Durch das Gesetz zur Durchführung der 11. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie2 ist diese Regelung rechtsformübergreifend in den §§ 13–

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1 BGBl I S 1961. 2 Gesetz zur Durchführung der 11. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungen vom 22.7.1993, BGBl I S 1282.

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§ 42 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

13g HGB zusammengefasst geregelt worden. Nach Inkrafttreten des § 42 ist diese Vorschrift nochmals durch Art 9 des Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.19983 geringfügig geändert worden. Zum einen wurde das ursprüngliche Erfordernis der Berufsangabe des einzigen Aktionärs gestrichen und durch die Angabe des Geburtsdatums ersetzt. Dadurch wurde hervorgehoben, dass in gemeinschaftsrechtlicher Angleichung nur auf personenbezogene Identifikationsmerkmale abgestellt werden sollte, weil die Berufsbezeichnung – außer als möglicher Qualifikationsnachweis – nicht als hinreichendes Differenzierungsmerkmal angesehen wurde.4 Zum anderen ist ein Redaktionsversehen berichtigt worden: In der alten Fassung wurde von einer Anmeldung zum Handelsregister gesprochen. Vom Wortlaut her hatte diese Formulierung impliziert, dass es einer „Genehmigung“ für die Einpersonen-AG bedürfe, was allerdings nicht gewollt war. Stattdessen wurde der den Zweck der Vorschrift (s unten Rdn 9) besser kennzeichnende Begriff der Einreichung (der Mitteilung) zum Handelsregister gewählt.5 2

2. Europäisches Recht. Die Regelung über die Publizität der Einpersonen-AG hat ihre Wurzeln in der 12. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie,6 der so genannten Einpersonenrichtlinie, die nach einigen Änderungen (Beitrittsakte von 1994, ABl v 29.8.1994, Nr C 241/194; Beitrittsakte von 2003, ABl v 23.9.2003, Nr L 236/338 und RL 2006/99/EG, ABl v 20.12.2006, Nr L 363/137, in der Richtlinie 2009/102/EG v 16.9.2009 kodifiziert worden ist.7 Die Richtlinien dienten vor allem der Vereinheitlichung des Rechts der Gesellschaften mit beschränkter Haftung.8 Wegen der bis dahin bestehenden Unzulässigkeit der Einpersonen-GmbH in einigen europäischen Ländern bestand hier ein erhebliches Harmonisierungsbedürfnis.9 Nur in Belgien, Dänemark, Deutschland, den Niederlanden und Frankreich war zum damaligen Zeitpunkt die Gründung einer Einpersonengesellschaft grundsätzlich zulässig.10 Die 12. Gesellschaftsrechtliche Richtlinie und die RL 2009/ 102/EG strebten allerdings keine volle Harmonisierung an. So lassen Art 2 Abs 2 Nr 1, 2 der jeweiligen Richtlinien etwa abweichende Regelungen zu, wenn eine natürliche Person mehrere Einpersonen-GmbH hält oder wenn eine juristische Person einziger Gesellschafter ist. Abweichungen von den Richtlinien konnten auch in der Gestalt von besonderen Haftungsregeln vorgesehen werden. Die Erwägungsgründe beider Richtlinien sprachen daneben zudem ausdrücklich von einer Beschränkung des Zugangs zur Einpersonengesellschaft. Möglich blieb so insbesondere das Verbot der Enkel-EinmannGmbH einer juristischen Person. Die Bundesrepublik Deutschland hat von diesen Ausnahmeoptionen allerdings keinen Gebrauch gemacht. Das im Vorentwurf noch zwingend vorgesehene Enkel-Verbot wurde von deutscher Seite massiv kritisiert, weil es zur Auflösung gewachsener Konzern-Strukturen geführt hätte.11

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3 BGBl I S 1474. 4 BegrRegE, BT-Drucks 13/8444, S 84 f. 5 BegrRegE BT-Drucks 13/8444, S 74. 6 Hierzu vgl sofort unten Rdn 3 ff. 7 Richtlinie 89/667/EWG vom 21.12.1989, ABl EG Nr L 395, abgedruckt in Lutter Europäisches Unternehmensrecht4 S 278 ff; dazu vgl Grünwald Europäisches Gesellschaftsrecht, S 270 ff; Habersack/ Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 10 Rdn 2 ff; Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rdn 510 ff; vgl Lutter Europäisches Unternehmensrecht4, S 274 ff; Eckert EuZW 1990, 54 ff; Driesen MDR 1992, 324 f; Schimmelpfennig/Hauschka NJW 1992, 942 ff; Schwarz DStR 1992, 221 f. Richtlinie 2009/102/EG des EU-Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABl v 1.10.2009, Nr L 2258/20. 8 Vgl die Präambel der 12. Richtlinie. 9 Hierzu Eckert EuZW 1990, 54, 55. 10 Grünwald Europäisches Gesellschaftsrecht, S 38; Eckert EuZW 1990, 54, 55. 11 Hierzu Eckert EuZW 1990, 54, 55.

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Die Einpersonen-AG ist lediglich in Art 6 beider Richtlinien angesprochen. An- 3 ders als bei der GmbH sind die Mitgliedstaaten weder durch die 12. Gesellschaftsrechtliche Richtlinie noch durch die RL 2009/102/EG verpflichtet worden, die Einpersonen-AG zuzulassen. Teilweise ist zur 12. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie allerdings vertreten worden, dass jedenfalls die nach 1992 zur Einpersonen-AG gewordenen Aktiengesellschaften schon allein aufgrund der Richtlinie erlaubt seien und für sie eine Mitteilungspflicht bestehe.12 Dem steht allerdings entgegen, dass nach der 12. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie die Vorschriften über die Einpersonen-GmbH auf Aktiengesellschaften nur anwendbar sein sollten, wenn das nationale Recht nicht nur eine Anteilsvereinigung in einer Hand, sondern auch die Gründung als Einpersonengesellschaft zulässt (Art 6 iVm Art 2 Abs 1 der 12. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie).13 Zuvor war eine derartige Bestimmung entbehrlich, weil mit dem Verweis in Art 6 auf Art 2 Abs 1 der 12. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie klargestellt war, dass die Richtlinie erst mit der Zulassung der Einpersonengründung im Aktienrecht Anwendung findet.14 Nach der RL 2009/102/ EG besteht der Rechtsstand der 12. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie fort. Danach gilt, dass dann, wenn ein Mitgliedstaat auch für Aktiengesellschaften zulässt, dass sie bei ihrer Errichtung sowie infolge der Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in einer Hand einen einzigen Gesellschafter haben, die Richtlinie 2009/102/EG gilt (Art 6 in Verbindung mit Art 2 Abs 1 RL 2009/102/EG). Am 9.4.2014 hat die Kommission den Vorschlag für eine Richtlinie des EU-Parlaments und des Rates über Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter (COM(2014) 212 final) vorgelegt.14a Nach diesem Vorschlag soll auch dann, wenn ein Mitgliedstaat erlaubt, dass andere als die in Anhang I des Vorschlags aufgeführten Rechtsformen von Gesellschaften als Einpersonengesellschaften gegründet werden oder in Einzelpersonen umgewandelt werden können, auch für diese Gesellschaftsformen die Pflicht zur Offenlegung der Tatsache bestehen, dass alle Anteile in einer Hand zur Einpersonengesellschaft vereinigt sind und die Identität des einzigen Gesellschafters offengelegt werden. Die in § 42 vorgesehene Meldepflicht besteht für Einpersonen-AG, die nach In- 4 krafttreten des Gesetzes entstanden sind, ebenso wie für die so genannten Altgesellschaften, also die vorher entstandenen Einpersonen-AG. Eine Übergangsfrist ist für diese Gesellschaften nicht vorgesehen gewesen.15 Diese vorgesehene Ausdehnung der Mitteilungspflicht im deutschen Recht auch für bereits bestehende Einpersonen-AG geht über die Anforderungen der Richtlinie hinaus.16 Denn nach Art 3 der Richtlinie muss nur das Entstehen einer Einpersonengesellschaft und die Identität des einzigen Aktionärs aus dem Handelsregister ersichtlich sein.17 Nicht notwendig ist es dagegen, bereits entstandene Gesellschaften der Publizitätspflicht zu unterwerfen.18 Dies ist indes zulässig, weil die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien in das nationale Recht nicht nur grundsätzlich in der Wahl der Form und Mittel der Umsetzung frei sind, sondern darüber hinaus auch weitere im Zusammenhang mit der Umsetzung der unionsrechtlichen Vor-

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12 So Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 18 f; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4 § 10 Rdn 5. 13 Anders Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 18. 14 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 2; Eckert EuZW 1990, 54, 55 f. 14a Kommission, Richtlinienvorschlag v. 9.4.2014, COM(2014) 212 final 2014/0120 (COD), eur_lex.europa. eu (abgerufen am 5.11.2015). 15 S AusschussB BT-Drucks 12/7848, S 9; Hüffer5 Rdn 3; Blanke BB 1994, 1505, 1506; Seibert ZIP 1994, 914, 915 (in Fn 7). 16 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 3. 17 Brändel FS Kellermann 1991, S 15, 19. 18 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 3.

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gaben stehende Regelungen erlassen können.19 Insoweit wird von einer überschießenden Umsetzung von Richtlinien gesprochen.20 Ihre Rechtfertigung findet die Erweiterung der deutschen Regelung in § 42 im Wesentlichen darin, dass der durch den Zweck der Bestimmung, nämlich die Offenlegung der Einpersonen-AG (dazu sofort unten Rdn 9 f) vorgesehene Verkehrsschutz nur unzureichend gewährleistet wäre, wenn lediglich die Einpersonen-AG, die nach 1994 entstanden sind, von der Regelung betroffen wären. Auch die Gefahr von Rechtsunsicherheit wäre nicht auszuschließen gewesen. Aufgrund der Ungleichbehandlung von bereits bestehenden und neu gegründeten Einpersonen-AG hätte es auch Bedenken geben können, durch eine differenzierte Behandlung möglicherweise Wettbewerbsnachteile zu schaffen. Eine etwaige Auslegung des § 42 muss den Regeln der richtlinienkonformen bzw 5 der unionsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts folgen. Das ergibt sich aus dem Erfordernis, dass die Anwendung und Interpretation nationalen Rechts, welches auf der Umsetzung von Richtlinienvorgaben beruht, ebenso wenig den Sinn und Zweck (effet utile) der Richtlinie wie den Regelungsgehalt des primären EU-Rechts unterlaufen darf.21 Das gilt trotz entgegengesetzter Auffassung grundsätzlich auch für die Auslegung des überschießenden Rechts,22 weil auch diesbezüglich verhindert werden muss, dass die Zielvorstellungen der Richtlinien und die dahinterstehenden Politiken des EU-Vertrages leerlaufen können. Bedeutung kann § 42 in Ausnahmefällen auch für eine Europäische Gesellschaft 6 (SE) erlangen. Zwar kann eine SE nicht als Einpersonen-SE gegründet werden, weil es dann an dem konstituierenden Mehrstaatlichkeitserfordernis fehlt – insoweit ist fraglich, wie zu verfahren ist, wenn die Anteile einer ordnungsgemäß gegründeten SE in der Hand eines Anteilseigners zusammenfallen; ungeklärt ist, ob die SE dann ihren Charakter als SE verliert oder als Einpersonen-SE weiter existiert –, doch ist es nach Art 35 SE-Verordnung möglich, dass eine SE eine Tochtergesellschaft als SE gründet, die ihren Sitz zB in Deutschland hat und deren Anteile zu 100% die Mutter-SE hält.23 7

3. Regelungsgegenstand. Regelungsgegenstand der Vorschrift ist die besondere Mitteilungspflicht der Einpersonen-AG, die als Pflicht zur Einreichung bestimmter Informationen zum Handelsregister ausgestaltet ist. Nach der systematischen Einordnung der Norm in die Gründungsvorschriften (§§ 23 bis 53) könnte man allerdings davon ausgehen, dass die Vorschrift nur für Einpersonengründungen gelte. Dem steht jedoch sowohl der Sinn und Zweck der Publizitätsvorschrift als auch der Wortlaut der Norm entgegen: Sowohl bei der Gründung als auch bei der nachträglichen Anteilsvereinigung gehören die Aktien dem einzigen Aktionär oder ihm und der AG, womit die Voraussetzung für eine Mitteilung erfüllt ist. Zudem bestünde eine Gefahr der Aushöhlung der Publizitätserfordernisse, wenn zwar die Gründung einer Einpersonen-AG angezeigt wer-

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19 Vgl statt aller Calliess/Ruffert/Ruffert EUV/AEUV4, Art 288 AEUV, Rdn 26 ff mwN. 20 Dazu vgl ausführlich Habersack/Mayer JZ 1999, 913; Brandner FS 50 Jahre BGH, 2000, S 299, 314; Hommelhoff Festgabe der Wissenschaft für den BGH, II, 2000, S 889, 915 ff; Rörig Die Direktwirkung von Richtlinien in Privatrechtsverhältnissen, 2001, S 142 ff; s ferner EuGH Slg 1985, 3001 – Thomasdünger; EuGH Slg 1997, I-4161 – Leur Bloem. 21 Dazu vgl ausführlich Ehricke RabelsZ 59 (1995), 598, 612 ff; Calliess/Ruffert/Ruffert EUV/AEUV4, Art 288 AEUV, Rdn 77 ff; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim Das Recht der Europäischen Union (Stand August 2012), Art 288 AEUV, Rdn 133 ff. 22 Str, s dazu Hommelhoff Festgabe der Wissenschaft für den BGH, II, 2000, S 889, 921 ff; Hennrichs ZGR 1997, 66, 80; Habersack/Meyer JZ 1999, 913, 915 ff; Schwarz DStR 1994, 1694, 1697; vgl insgesamt auch Riesenhuber Europäische Methodenlehre3 § 15. 23 S dazu etwa Schwarz ZIP 2001, 1847, 1853.

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den müsste, nicht aber die nachträgliche Entstehung einer solchen AG. Schließlich gibt es vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber auch die Erfassung von Altgesellschaften gewollt hat, keine sachgemäße Rechtfertigung dafür, Einpersonengesellschaften, die durch spätere Vereinigung der Anteile in einer Hand enstanden sind, nicht dem Publizitätserfordernis zu unterwerfen. Zu Recht wird daher allgemein davon ausgegangen, dass § 42 auch auf die Entstehung einer Einpersonen-AG aufgrund nachträglicher Anteilsvereinigung anzuwenden ist.24 Die Normierung der Anzeigepflicht einer Einpersonen-AG hat sich zwar ursprüng- 8 lich am Recht der Gesellschaften mit beschränkter Haftung orientiert,25 doch weicht sie trotz der in der Begründung des Entwurfs26 betonten Anlehnung an § 40 Abs 2 GmbHG von den GmbH-rechtlichen Vorgaben ab. Erweiterungen im Vergleich zu den Anforderungen des GmbHG27 ergeben sich insbesondere im Hinblick auf die Pflicht zur Anzeige der Einpersonengründung und auf die Erstreckung der Anzeigepflicht auf Altgesellschaften.28 Damit werden Lücken in der Publizität kompensiert, die durch das Fehlen einer dem § 8 Abs 1 Nr 3 GmbHG entsprechenden Pflicht zur Beifügung einer Liste der Gründer der AG im Aktiengesetz entstehen. Darüber hinaus hat die Fortentwicklung der Publizitätserfordernisse bei der GmbH nicht auf das Aktienrecht durchgeschlagen. Die durch das Handelsrechtsreformgesetz in § 40 Abs 1 GmbHG eingeführte Pflicht, bei der Änderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfanges ihrer Beteiligung stets eine Liste zum Handelsregister einzureichen, und die ebenfalls neue Sanktionsandrohung für den Geschäftsführer bei Nichtbeachtung der in § 40 Abs 1 GmbHG aufgenommenen Pflicht haben keine (ausdrückliche) Entsprechung im AktG gefunden. 4. Normzweck. Die Einreichung der in § 42 genannten Informationen ist eine 9 Pflicht und bezweckt die Mitteilung der betreffenden Umstände an das Handelsregister und damit deren Publizität.29 Dem Rechtsverkehr soll also aus den Akten des Handelsregister als einer allgemein zugänglichen Quelle zum einen ersichtlich sein können, dass es sich bei der betreffenden Aktiengesellschaft um eine Einpersonengesellschaft handelt,30 und zum anderen soll offengelegt werden, wer die Person des alleinigen Gesellschafters ist. Dies ist das Alternativkonzept zu einer Kennzeichnung der EinpersonenAG nach außen durch die Firmierung. Für den registerrechtlichen Ansatz spricht die größere Flexibilität im Hinblick auf Veränderungen im Gesellschafterbestand und eine größere Rechtssicherheit, die im Hinblick auf die Kenntnis der Person des Alleinaktionärs bewirkt wird. Generell wird als Schutzzweck der Norm angenommen, dass durch die Publizität 10 des Handelsregisters und die daraus erwachsende Kenntnis die gegenwärtigen und die künftigen Gesellschaftsgläubiger geschützt werden sollen. 31 Es bleibt dabei aber im

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24 Hüffer/Koch11 Rdn 3; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 5; Planck GmbHR 1994, 501, 502; Blanke BB 1994, 1505, 1506; Dehmer WiB 1994, 753, 756; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 3; Lutter AG 1994, 429, 434. 25 Bösert DStR 1994, 1423, 1424; Planck GmbHR 1994, 501, 502; vgl ferner Hüffer/Koch11 Rdn 2; Happ Aktienrecht Formular 7.04 Rdn 1. Zu den Unterschieden vgl Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 3; zu den Gründen oben Rdn 1. 26 BegrRegE BT-Drucks 12/6721, S 8. 27 Hierzu Planck GmbHR 1994, 501, 502; Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 82. 28 Hinsichtlich der Altgesellschaften hinterfragend Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 3. 29 Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 41; Bösert DStR 1994, 1423, 1424. 30 Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 59; MünchKommAktG/Pentz Rdn 6. 31 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7; Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 41 f; Bösert DStR 1994, 1423, 1424; Lutter AG 1994, 429, 434; Planck GmbHR 1994, 501, 502; Bürgers/Körber3 Rdn 2; Spindler/ Stilz/Gerber Rdn 1; Grigoleit/Vedder Rdn 1; vgl auch Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 1.

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Dunklen, worin im Einzelnen die Gefahr liegt, vor der der Geschäftsverkehr mit der Vorschrift des § 42 geschützt werden soll. Nicht selten beruht die herkömmliche Auffassung im Kern auf der Überlegung, dass in einer Einpersonengesellschaft deshalb eine besondere Gefahr für die Gläubiger liege, weil nur noch ein Gesellschafter vorhanden sei.32 Mit dem Entfallen der gegenseitigen Kontrolle mehrerer Gesellschafter, welche insbesondere darin liege, dass die unterschiedlichen Präferenzen der jeweiligen Gesellschafter zum Ausgleich gebracht werden müssten, entstünde nämlich die Gefahr, dass der einzige Eigner der Gesellschaftsanteile seine Interessen an der Gesellschaft nach anderen Kriterien als denen der größtmöglichen Steigerung des mittelfristigen Unternehmenswertes33 ausrichte. Letzteres böte für die Gläubiger jedoch eine gewisse Gewähr dafür, dass die Gesellschaft so geführt werde, dass stets ausreichend Vermögen vorhanden sei, um ihre Forderungen zu decken. Der Sache nach ist dieser Gedanke auch der Kerngehalt der anfänglichen Rechtsprechung des BGH zum existenzvernichtenden Eingriff, der im Wesentlichen darauf beruht, dass es den Gesellschaftern nur erlaubt sei, auf das nicht zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten benötigte Kapital der Gesellschaft zuzugreifen.34 Wenngleich für die Praxis dieser Ansatz maßgeblich ist, ist er jedoch im Ergeb11 nis nicht überzeugend.35 Das gilt nicht nur für die Gesellschaftsform der GmbH, sondern in noch viel stärkerem Maße für die AG im Allgemeinen und die Einpersonen-AG im Besonderen. Zunächst darf nicht ausgeblendet werden, dass es zunächst dem Aufsichtsrat in einer Einpersonen-AG obliegt zu kontrollieren, ob die Gesellschaft von dem Gesellschafter, der nicht immer zugleich auch die Geschäftsleitung inne haben muss, „ausgesaugt“ wird. Diese Kompetenz ist nur sehr schwer in das Schutzkonzept einzufügen, dass den Vermögensbestandsschutz einer AG mit dem Schutz aktueller oder potenzieller Gläubiger verbindet, einzufügen. Unabhängig davon wird in der Diskussion um den Schutz des Verkehrs vor Einpersonengesellschaften maßgeblich übersehen, dass Gläubiger solcher Gesellschaften rechtlich nicht davor geschützt sind, dass der Gesellschafter – sofern er sich den Einfluss unter Beachtung der gesetzlichen Kompetenzverteilungsregelungen auf die Geschäftsleitung sichert – auf „seine“ Gesellschaft so einwirken darf, wie er es für richtig hält und soweit es ihm der Anteilseigner durch das Gesetz gestattet. Es gibt im deutschen Privatrecht keinen Rechtssatz, wonach der Gläubiger dahingehend geschützt ist, dass der Schuldner die ihm gegenüber eingegangenen Verpflichtungen auch tatsächlich zu erbringen in der Lage ist; der Rechtsprechung des BGH fehlt es insoweit an einer normativen Verankerung.35a Aus dem Grundsatz der Privatautonomie folgt vielmehr, dass ein Schuldner sich grundsätzlich nach Belieben verpflichten kann, Gläubigern gegenüber Leistungen zu erbringen. Er ist bei den Verpflichtungsgeschäften nicht daran gebunden, ob sein Vermögen die Erfüllung der Ver-

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32 Vgl zum sog „Dr. Jekyll und Mr. Hyde-Syndrom“ Meyer-Cording JZ 1978, 10; Geßler BB 1980, 1385, 1389; Ulmer BB 1980, 1001, 1001 f; Fezer JZ 1981, 608, 617. Grundlegend K. Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 15 I 1. 33 S zu dieser Zielvorstellung des Betreibens einer Unternehmung durch eine Gesellschaft als Unternehmensträger zB Mülbert ZGR 1997, 129, 156 ff. 34 BGHZ 151, 181 = ZIP 2002, 1578, 1579 f – KBV. Die Entscheidung ist zwar im Hinblick auf eine GmbH ergangen, der BGH spricht jedoch insoweit von einer für das Recht der Kapitalgesellschaften grundlegenden Voraussetzung (1579). Dazu vgl statt vieler Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402, 411 ff; Wiedemann ZGR 2003, 283, 299 ff. Siehe ferner BGH NZG 2005, 177; BGH NZG 2005, 214; BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552; BGHZ 193, 96 = ZIP 2012, 1071. 35 Im Ergebnis ebenso ua Altmeppen ZIP 2002, 1553 ff. 35a Der BGH spricht daher auch von einer „unausgesprochenen“ Voraussetzung: BGH ZIP 2002, 1578, 1579.

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pflichtungen im Zeitpunkt des Versprechens auch ermöglicht. Zugleich ist ein Gläubiger nicht geschützt davor, dass gerade er bei der Wahl derjenigen den gegenüber der Schuldner Erfüllung des Versprochenen wählt, nicht berücksichtigt wird und er deshalb wegen Insolvenz des Schuldners mit seiner Forderung nur im Insolvenzverfahren nach dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung befriedigt wird.35b Daraus folgt, dass die Gläubiger auch nicht vor der etwaigen Gefahr zu schützen sind, dass eine Gesellschaft mit einem Gesellschafter eher der Gefahr unterliegt, „ausgesaugt“ zu werden als mit mehreren Gesellschaftern. Unabhängig davon ist auch zweifelhaft, ob dies mit dem Ansatz der Haftung für existenzgefährdende Eingriffe gelingen könnte. Wenngleich nicht verkannt werden soll, dass der BGH und die sich ihm anschließende Literatur Auswüchse eines Missbrauches der Organisationsformen von Kapitalgesellschaften – vornehmlich der GmbH – entgegenwirken wollen, die aufgrund der schwer zu beweisenden Tatbestandsmerkmale nicht mit dem Instrument des § 826 BGB erfasst werden können, so scheint das Haftungskonzept aufgrund einiger schwerwiegender Defizite im Ergebnis nicht praktikabel zu sein. Schon vom Ansatz her ist es praktisch kaum möglich, ex ante zu definieren, unter welchen Voraussetzungen ein Eingriff als existenzgefährdend anzusehen ist. Insbesondere ist unklar, wie groß das Insolvenzrisiko sein muss, damit von einer „Existenzgefährdung“ gesprochen werden kann, oder ob dafür sogar der Eintritt der Insolvenz erforderlich ist. Das Konzept läuft damit auf eine ex post-Kontrolle hinaus, was aber zur Folge hat, dass danach eine Person möglicherweise für ein Verhalten haften muss, von dem sie zum Zeitpunkt der Vornahme noch gar nicht wissen konnte, dass es später einmal als haftungsauslösend angesehen wird; eine sinnvolle Verhaltenssteuerung ist deshalb damit nicht möglich. In diesem Zusammenhang taucht auch das bislang nicht befriedigend gelöste Problem auf, wie man überhaupt existenzgefährdende Eingriffe von schlechter, aber noch erlaubter Geschäftsleitung abgrenzen will. Praktisch unlösbar ist in diesem Zusammenhang auch das Kausalitätsproblem. Die Situation, in der eine Gesellschaft in ihrer Existenz gefährdet wird, erwächst in aller Regel nicht aus einem monokausalen Ereignis, so dass es in der Praxis ausgeschlossen sein dürfte, dass die Existenzgefährdung (jedenfalls ganz maßgeblich) auf dem vorgeworfenen Eingriff des oder der Gesellschafter beruht. All diese Einwände führen zu einer in der Praxis wohl kaum noch akzeptablen Rechtsunsicherheit für die Geschäftsleitung von Kapitalgesellschaften, die sich nachteilig auf das (innovationsfördernde) Verhalten der Unternehmen auf dem Markt auswirken werden. Daher besteht erheblicher Anlass dazu, diesen Ansatz für die GmbH kritisch zu überprüfen und jedenfalls von einer Übernahme in das Aktienrecht abzusehen. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil auch in einer Einpersonen-AG der Gesellschafter wegen § 76 Abs 1 nicht in die Geschäftsleistung der AG eingreifen kann und ohne diese etwa „aussaugen“ könnte. In Wirklichkeit liegt die Gefahr für den Gläubiger vielmehr darin, dass sie mit einer Person kontrahieren, deren Haftung von vornherein auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Ohne die persönliche und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter wird angenommen, dass das potentielle Ausfallrisiko damit – jedenfalls theoretisch gesehen – steigt. Ob dies eine zutreffende Annahme ist, mag zweifelhaft sein, weil es dazu – soweit ersichtlich – noch keine belastbaren empirischen Untersuchungen gibt. Wollte man diese These gleichwohl für richtig ansehen, so sieht das AktG vor, dass dem dadurch entgegengewirkt werden soll, dass die Akteure im Rechtsverkehr über den potentiellen Geschäftspartner möglichst viele Informationen erhalten, um dann aufgrund dieser Informationen ihre Entscheidung, mit der Gesellschaft zu kontrahieren und unter welchen Sicherungsoptionen dies geschieht,

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35b Zu diesen Grundlagen vgl statt aller Häsemeyer, Insolvenzrecht4 S 32 ff.

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auf eine möglichst breite Grundlage stellen zu können. Dahinter steht der allgemeine Grundsatz, dass der Schutz von Akteuren auf dem Markt bei Rechtsgeschäften mit einer Gesellschaft, derer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist und hinsichtlich derer es keine Pflicht der Gesellschafter zu einer angemessenen Kapitalisierung gibt,36 vornehmlich im Selbstschutz dergestalt besteht, dass ein Rechtsgeschäft dann nicht vorgenommen wird, wenn die individuellen Ausfallrisiken als zu hoch angesehen werden. Da aber für eine solche Entscheidung regelmäßig Informationen über den Geschäftspartner notwendig sind, die auf dem Markt nicht oder nur zu hohen Kosten zu erhalten sind, besteht der Schutz der Gläubiger darin, dass sie durch die Verpflichtung zur Publizität von (internen) Informationen des Vertragspartners in der Lage sind, ihre Entscheidung auf einer breiteren Informationsbasis zu treffen.37 Demzufolge entfaltet die Mitteilungspflicht ihren Schutz nur mittelbar durch die 12 Gewährung weiterer Informationen an diejenigen, die mit der Einpersonen-AG in geschäftlichen Kontakt treten. Bildhaft lässt sich also sagen, die Mitteilungspflicht dient dem Schutz des Geschäftsverkehrs durch Selbstschutz. Da der Schutz des § 42 aber im Vorfeld der Geschäftsbeziehungen zu einer Einpersonen-AG ansetzt, sind die von dieser Norm geschützten Personen auch nur die potentiellen Gläubiger einer Einpersonen-AG. Die aktuellen Gläubiger einer Einpersonen-AG werden nicht weiter geschützt; ihnen wird nämlich nach Geschäftsabschluss kein weiterer Schutz zuteil. Das zeigt sich vor allem unmittelbar daran, dass sie nicht mehr die Möglichkeit haben, ihren Entschluss, mit der Gesellschaft zu kontrahieren, rückgängig zu machen – um damit auf die aus ihrer Sicht bestehenden Risiken mit einer Einpersonen-AG zu kontrahieren, reagieren zu können – nachdem sie erfahren haben, dass es sich um eine Einpersonen-AG handelt. Das Gesetz knüpft an das nachträgliche Entstehen der Einpersonen-AG zudem auch keinerlei Rechtsfolgen für die Gläubiger der früher mehrgliedrigen AG an, die in irgendeiner Art und Weise einen Schutz darstellen. Vor diesem Hintergrund greift es also zu kurz, die zwingende Mitteilungspflicht als 13 gerechtfertigt durch eine erhöhte Missbrauchsgefahr bei der Einpersonen-AG anzusehen. Ebenso geht es nicht um einen mittels der Mitteilungspflicht zu gewährleistenden Schutz des Geschäftsverkehrs, in dem auf diese Art und Weise das Fehlen einer Kontrolle der Gesellschaftstätigkeit durch andere Aktionäre kompensiert wird, weil etwa aktienrechtliche Kontrollmechanismen, wie zB das Fragerecht der Aktionäre in der Hauptversammlung, leerlaufen. Denn beide Fälle würden sich – bis zur Grenze, die § 826 BGB zieht – nicht auf die Gläubiger und deren Positionen auswirken, so dass es unergiebig wäre, den Gläubigerschutz an diesen Aspekten anzuknüpfen. In der Konsequenz bedeutet dies, dass vor diesem Hintergrund § 42 von seinem unmittelbaren Schutz- und Regelungsinhalt her praktisch überflüssig ist. II. Die Einpersonen-AG 14

1. Die Zulässigkeit der Einpersonen-AG. § 42 regelt nur einen Ausschnitt aus dem Recht der Einpersonen-AG und setzt die Zulässigkeit der Vereinigung aller Aktien in der Hand eines Aktionärs ebenso wie § 3 und § 36 Abs 2 Satz 2 voraus. Die nachträgliche Vereinigung aller Aktien in einer Hand durch Erwerb aller Aktien einer ursprünglich als AG mit mehreren Gesellschaftern gegründeten Gesellschaft durch einen Gesellschafter

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36 Str, vgl für eine Pflicht zur angemessenen Kapitalisierung, BGH ZIP 2002, 1578, 1580; Röhricht FS 50 Jahre BGH, I, 83, 93 ff, 105 ff; Wiedemann ZGR 2003, 283, 295 f; gegen eine solche Pflicht ausführlich Ehricke AcP 199 (1999), 257, 275 ff; Bitter WM 2001, 2133, 2136. 37 Grundlegend Merkt Unternehmenspublizität, 2002.

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oder durch einen Gesellschafter und die Gesellschaft wird jedoch schon seit längerem für zulässig gehalten.38 Mittelbar anerkannt ist die Gestaltung als Einpersonen-AG zudem bereits in § 319 Abs 1.39 Seit der Neufassung des § 2 durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur 15 Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.199440 ist auch die Gründung der Gesellschaft durch eine Person zulässig. Möglich ist ferner auch die Gründung einer Einpersonengesellschaft als Einpersonen-AG, wenn der Alleinaktionär eine juristische Person ist. Eine Einpersonen-AG kann auch umwandlungsrechtlich durch Ausgliederung oder durch den Formwechsel einer bereits bestehenden Einpersonengesellschaft entstehen. Möglich ist schließlich auch eine Strohmanngründung,41 die insbesondere nicht durch § 2 des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften untersagt ist. Eine Bedeutung hat die Einpersonen-AG vor allem als Rechtsträger kleiner und 16 mittelständischer Unternehmen und in Konzernen, insbesondere im Vorfeld der Veräußerung einer Tochtergesellschaft, gefunden. 2. Entstehung. Eine Einpersonengesellschaft liegt vor, wenn alle Aktien in der 17 Hand eines Gesellschafters oder eines Gesellschafters und der Gesellschaft vereint sind. Gesellschafter kann dabei eine natürliche oder eine juristische Person, eine rechtsfähige Personenvereinigung (zB eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts) oder eine (sonstige) Gesamthand sein. Ob auch in anderen Fällen von einer Einpersonen-AG ausgegangen werden kann, 18 ist umstritten. Denkbar sind insbesondere Konstellationen, in denen verschiedene Aktionäre die Aktien treuhänderisch für eine einzige, natürliche oder juristische Person halten, oder in welchen die Anteile von verschiedenen Aktionären, die konzernmäßig verbunden sind, dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden können. Nach teilweise vertretener Auffassung soll im ersten Fall eine Einpersonen-AG nicht vorliegen.42 Um den Schutzzweck der Vorschrift nicht stellenweise leerlaufen zu lassen, erscheint es demgegenüber aber vorzugswürdig, zwischen einer Einpersonen-AG im engeren Sinne bei formaler Eigentümerstellung eines Aktionärs und einer Einpersonen-AG im weiteren Sinne zu unterscheiden, die etwa bei einem Treuhandverhältnis vorliegt.43 Ob die für die Einpersonen-AG im engeren Sinne geltenden Rechtssätze dann auch für Einpersonengesellschaften im weiteren Sinne gelten, ist im Einzelfall zu entscheiden. Zur Möglichkeit der Zurechnung von Anteilen bei Halten von Aktien für Rechnung anderer und in Konzernsachverhalten im Hinblick auf § 42 s unten Rdn 47 f. 3. Geltung der allgemeinen Regeln. Grundsätzlich gelten für die Einpersonen-AG 19 die allgemeinen Regeln, die auch für Aktiengesellschaften mit zwei oder mehr Gesellschaftern Anwendung finden.

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38 Vgl nur 4. Aufl Brändel § 1 Rdn 141 f; KK/Kraft2 § 1 Rdn 64 ff, 68; Baumbach/Hueck13 § 262 Anh 2; Godin/Wilhelmi4 § 1 Rdn 13. 39 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9; KK/Kraft2 § 1 Rdn 68; vgl auch oben 4. Aufl Brändel § 1 Rdn 142. 40 Abl EG Nr C 173 vom 2.7.1988, S 10 ff. 41 Hüffer/Koch11 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; Bürgers/Körber3 Rdn 3; KK/Dauner-Lieb3 § 2 Rdn 5. 42 4. Aufl Brändel § 1 Rdn 141; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10, 21; KK/Kraft2 § 1 Rdn 64; kritisch Bürgers/Körber3 Rdn 7. 43 So bereits Schönle Die Einmann- und Strohmanngesellschaft, Diss. Freiburg (CH) 1957, S 17 f, 28 f mit rechtsvergleichenden Hinweisen; vgl auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10.

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§ 42 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

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a) Gründung. Die Gründung einer Einpersonen-AG erfolgt durch die Feststellung der Satzung durch den Gründer der Gesellschaft. Dies ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, für das die allgemeinen Regelungen, welche für mehrgliedrige Aktiengesellschaften gelten, Anwendung finden.44

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b) Qualifikation der Vorgesellschaft. Wird eine Aktiengesellschaft von nur einer Person gegründet, so gelten bis zur Eintragung dieselben Regeln wie bei einer mehrgliedrigen Vor-AG.45 Zwar ist die Rechtsnatur der Vor-AG im Falle der Einpersonengesellschaft im Einzelnen umstritten,46 doch ist zutreffenderweise von einer Teilrechtsfähigkeit der Einpersonen-Vor-AG auszugehen.47 Es gibt nämlich keine spezifischen, in dem Umstand, dass es nur einen Gründer gibt, liegende Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung zur Vor-AG mit mehreren Gründern rechtfertigt.48 Die Rechtsnatur der Vorgesellschaften im Aktienrecht ist daher einheitlich zu qualifizieren.49 Wird die unternehmerische Tätigkeit der Gesellschaft bereits vor der Eintragung aufgenommen, so ist es im Einzelnen sinngemäß zur einschlägigen GmbH-Rechtsdiskussion ebenfalls umstritten, wie die Haftung ausgestaltet ist.50 Geht man davon aus, dass im Hinblick auf einen möglichst umfassenden Gläubigerschutz jedenfalls die Auffassungen nicht zu überzeugen vermögen, die eine vollständige oder teilweise Beschränkung der Gründerhaftung vertreten,51 so kämen als konkurrierende Auffassungen nur die einer unbeschränkten, pro-ratarischen Innenhaftung52 und einer unbeschränkten Außenhaftung53 in Betracht. Im Fall der Einpersonen-Vor-AG führen beide Auffassungen indes zum gleichen Ergebnis, da es insoweit die Besonderheit gibt, dass nur ein Gesellschafter haftet. Damit haftet der Alleinaktionär nach § 41 bis zur Eintragung der Einpersonen AG nach außen unbeschränkt.54 Nach Eintragung trifft ihn die Unterbilanzhaftung.55 Scheitert die Gründung, gehen die Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft auf den alleinigen Gründer über. Er haftet dann persönlich und unbeschränkt.56

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c) Einpersonen-AG als juristische Person. Die Einpersonen-AG ist ihrer Rechtsnatur nach eine juristische Person.57 Daher ist die eingetragene Gesellschaft Zuordnungs-

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44 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13. 45 Vgl dazu ausführlich K. Schmidt § 41, Rdn 132 ff; ferner Weimar DStR 1997, 1170 ff; Wiedenmann ZIP 1997, 2029 ff. 46 S etwa Hüffer/Koch11 § 41 Rdn 17b f; Nirk HdbAG, Rdn 113.1; MünchHdbAG/Gummert § 16 Rdn 99. 47 K. Schmidt § 41 Rdn 137; ders Gesellschaftsrecht4, § 11 IV 2d, 3; teilweise anders MünchKommAktG/ Pentz3 § 41 Rdn 71 f. 48 Anders offensichtlich Hüffer/Koch11 § 41 Rdn 17e. 49 Für eine Unterscheidung Hüffer/Koch11 § 41 Rdn 4 und 17. Wie hier MünchKommAktG/Pentz3 § 41 Rdn 76 ff; vgl auch K. Schmidt § 41 Rdn 40 ff; Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 32. 50 Ausführlich K. Schmidt § 41 Rdn 139 ff. 51 Vgl etwa keine persönliche Haftung: Huber FS Fischer, 1979, S 263, 282 ff, 288; Unsche Gründerhaftung und Innenausgleich bei der Vor-GmbH, 1990, S 147 ff; Weimar GmbHR 1988, 294 ff; beschränkte Haftung: früher BGHZ 65, 378, 382 ff = NJW 1976, 419; Ulmer ZGR 1981, 608 ff; alle Nachweise sind zur Vor-GmbH ergangen, die aber sinngemäß auf die Vor-AG anwendbar sind; vgl OLG Karlsruhe NJW 1999, 672. 52 ZB MünchKommAktG/Pentz3 § 41 Rdn 55 ff. 53 So K. Schmidt § 41 Rdn 80 ff. 54 Hüffer/Koch11 § 41 Rdn 9a, 17d ff; Nirk HdbAG, Rdn 113.1; Bürgers/Körber3 § 41 Rdn 37. 55 Vgl LG Heidelberg ZIP 1997, 2045, 2047 f; OLG Karlsruhe AG 1999, 131, 132; Hommelhoff/Freytag DStR 1996, 1367, 1368; Weimar AG 1992, 69, 70; ders DStR 1997, 1179. 56 Vgl BGH DStR 2002, 2232. 57 Anders noch Schilling JZ 1953, 161, 165; Hachenburg/Schilling GmbHG6, § 13 Anh 1, der ein gebundenes Sondervermögen des Alleingesellschafters annahm. Hierzu KK/Kraft2 § 1 Rdn 69.

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subjekt ihres Vermögens. Durch die Entstehung der juristischen Person wird das Gesellschafter- und Gesellschaftsvermögen voneinander getrennt, und zwar unabhängig davon, ob der Gesellschafter eine juristische oder eine natürliche Person ist. Deutschland hat von der in Art 2 Abs 2 lit b der Richtlinie 2009/102/EG vorgesehenen Möglichkeit der Sanktionierung oder Schaffung besonderer Bestimmungen für den Fall, dass eine juristischer Person Alleinaktionär einer AG ist, keinen Gebrauch gemacht (vgl oben Rdn 2 f). Das Gesellschaftsvermögen stellt für den Gesellschafter fremdes Vermögen 23 dar, das ihm gegenüber strafrechtlichen Schutz gem § 266 StGB genießt und dessen Übertragung nach den für die Übertragung des jeweiligen Gegenstandes geltenden Bestimmungen zu erfolgen hat.58 Das Gesellschaftsvermögen stellt zugleich für die Gläubiger der Gesellschaft das Haftungsvermögen der Gesellschaft dar. Es herrscht das Trennungsprinzip, wonach der einzige Gesellschafter nicht für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft und die Gesellschaft nicht für die Verbindlichkeiten des Gesellschafters haftet. Eine so genannte Durchgriffshaftung auf das Vermögen des Gesellschafters kommt nicht in Betracht. Soweit zum Teil bestimmte Sachverhalte mit dem Instrument der Durchgriffshaftung erfasst werden sollen, handelt es sich in Wirklichkeit um „Durchgriffsprobleme“.59 Sie werden gelöst, indem überprüft wird, ob dem Gesellschafter ein Tatbestand zugerechnet wird, der zu seiner persönlichen Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft aus einem eigenen Rechtsgrund führt.60 Eine Haftung des Alleingesellschafters konnte nach früherer Auffassung insbesondere auf konzernrechtlichen Haftungstatbeständen (insbesondere §§ 302, 303 analog, §§ 311, 317) beruhen.61 Dies war so lange vertretbar, wie man als Rechtsfolge entsprechend § 128 HGB eine Außenhaftung des betreffenden Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft annahm.62 In seiner neueren Rechtsprechung hat der BGH jedenfalls in Bezug auf die Fälle der Existenzvernichtungshaftung die Rechtsfigur der Innenhaftung nach § 826 BGB an die Stelle der Durchgriffshaftung treten lassen.63 Die Zurechnung des Wissens des einzigen Aktionärs als eigenes Wissen der Gesell- 24 schaft erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen der Wissenszurechnung bei juristischen Personen,64 wobei im Einzelfall die strukturellen Besonderheiten der AG, insbesondere die Trennung von Geschäftsleitung und Gesellschafterposition, zu beachten ist. d) Unternehmensverfassung. Bei der Einpersonen-AG verbleibt es beim klassi- 25 schen Organisationsaufbau der mehrgliedrigen AG.65 Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung bilden – wie sonst auch – die Unternehmensorgane. Die Kompetenzverteilung zwischen den Organen kann durch den Alleingesellschafter nicht geändert werden (§ 23 Abs 5). aa) Vorstand. Dem Vorstand steht wie bei einer Mehrpersonen-AG die alleinige Lei- 26 tungsbefugnis gem § 76 Abs 1 zu. Der Alleinaktionär kann sich durch den Aufsichtsrat als (einziges, § 76 Abs 2) Vorstandsmitglied bestellen lassen. Ist dies bereits bei der Gründung der Fall, so ist gem § 33 Abs 2 Nr 1 die Bestellung eines Gründungsprüfers

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58 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12. 59 Repräsentativ K. Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 9 II und § 40 III 3a. 60 Ausführliche Begründung bei Ehricke AcP 199 (1999), 257, 275 ff. 61 Hierzu noch unten Rdn 47 f; zum Stand des AG-Konzernrechts s den Überblick bei Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht7, 2013. 62 Vgl KK/Dauner-Lieb3 § 1 Rdn 56. 63 BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552; BGHZ 193, 96 = ZIP 2012, 1071. 64 S ausführlich und grundlegend dazu Buck Wissen und juristische Person, 2001. 65 Hüffer/Koch11 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 14.

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notwendig.66 Abgestellt wird dabei im Hinblick auf die registerrechtliche Prüfung regelmäßig auf die formale Stellung des Vorstandsmitglieds, so dass eine Gründungsprüfung zB dann nicht notwendig ist, wenn67 das Vorstandmitglied Alleingesellschafter einer juristischen Person ist, die ihrerseits Alleingesellschafterin der AG ist. Da der Regelungszweck der externen Gründungsprüfung nach § 33 Abs 2 darin besteht, auch dort die ordnungsgemäße Errichtung einer AG sicherzustellen, wo es zu Interessenkonflikten zwischen (internem) Prüfer gem § 33 Abs 1 und dem Prüfungsgegenstand kommt, ist die Engführung auf die rein formale Position gerechtfertigt. Denn der Umstand, dass der Vorstand Alleingesellschafter derjenigen juristischen Person ist, die einzige Aktionärin einer AG ist, führt im Hinblick auf die Gründungsprüfung nicht zu dem Interessenkonflikt, den § 33 Abs 2 Nr 1 durch eine externe Prüfung gerade entschärfen will. Etwas anderes muss allerdings dort gelten, wo der Vorstand zusätzlich ebenfalls in dem Geschäftsleitungsorgan der Gesellschafter-Gesellschaft sitzt. Hier ist wertungsmäßig dieselbe Lage wie in § 33 Abs 2 Nr 1 gegeben, so dass bei Personenidentität des Vorstandes der Einpersonen-AG mit dem Geschäftsleitungsorgan der Gesellschaft, die alle Anteile an dieser AG hält, eine externe Gründungsprüfung notwendig ist. Bei Geschäften zwischen dem Alleingesellschafter und der Gesellschaft, vertre27 ten durch den Vorstand, greift § 181 BGB ein.68 Die früher zur Einpersonen-GmbH vertretene Judikatur des BGH69 hat insoweit keine Bedeutung mehr, weil durch die GmbHNovelle von 1980 der § 35 Abs 4 Satz 1 GmbHG eingeführt wurde.70 Um insoweit ein dogmatisch nicht zu begründendes Auseinanderdriften von Einpersonen-GmbH und Einpersonen-AG zu vermeiden, muss Entsprechendes auch für die Einpersonen-AG gelten.71 Für die erforderliche Gestattung des Geschäfts ist nach § 112 der Aufsichtsrat zuständig.72 Art 5 der Richtlinie 2009/102/EG sieht vor, dass Verträge zwischen dem einzigen Ge28 sellschafter und der durch ihn vertretenen Gesellschaft in eine Niederschrift aufzunehmen oder schriftlich abzufassen sind.73 Die Reichweite der Dokumentationspflicht ist im deutschen Recht allerdings von vornherein begrenzt. Mangels Organfähigkeit einer juristischen Person kommen nur Einpersonengesellschaften mit einer natürlichen Person als Alleingesellschafter für die Pflicht zur Anfertigung einer Niederschrift in Betracht. Die nach Art 6 der Richtlinie an sich auch für Aktiengesellschaften geltende Dokumentationspflicht ist für die GmbH in § 35 Abs 3 Satz 2 GmbHG geregelt.74 Für die Aktiengesellschaft fehlt eine entsprechende Regelung. Von einer Umsetzung konnte aufgrund der aktienrechtlichen Organisationsverfassung abgesehen werden.75 Es ergibt sich auch nicht aus der Richtlinie selbst eine Dokumentationspflicht.76 Nach § 112 ist für die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber dem als Vorstand bestellten Alleingesellschafter stets der Aufsichtsrat zuständig. Die Vertretung der Gesellschaft durch den Al-

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66 Vgl Röhricht/Schall § 33 Rdn 10 ff. 67 Röhricht/Schall § 33 Rdn 11. 68 Hüffer/Koch11 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 42; Bürgers/Körber3 § 78 Rdn 5; Ekkenga AG 1985, 40 ff. 69 Vgl BGHZ 56, 97, 100; BGH NJW 1975, 358; zuletzt BGHZ 75, 358 = NJW 1980, 932; Winkler NJW 1971 1355. 70 S dazu eingehend Scholz/U H Schneider GmbHG9, § 35 GmbHG Rdn 101 ff. 71 So auch Hüffer/Koch11 Rdn 2. 72 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 14. 73 Kritisch zur Praktikabilität des Gläubigerschutzes Eckert EuZW 1990, 54, 57. 74 Driesen MDR 1992, 324, 325. 75 Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4, § 10 Rdn 5. 76 Anders Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 21 f für nicht unter normalen Bedingungen zustande gekommene Geschäfte.

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leinaktionär ist bei Geschäften der Gesellschaft mit dem Alleinaktionär ausgeschlossen.77 Eine Niederschrift ist allerdings nach § 107 Abs 2 über den entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss sowie nach § 130 für einen Hauptversammlungsbeschluss anzufertigen. bb) Aufsichtsrat. Die Kontrolle des Vorstands obliegt auch in der Einpersonen-AG 29 dem Aufsichtsrat, für den die allgemeinen Regeln der §§ 95 ff gelten.77a cc) Hauptversammlung. Die Hauptversammlung ist in der Einpersonen-AG eine Vollversammlung, wenn der einzige Aktionär erschienen ist. Das gilt auch in den Fällen einer Zurechnung der Anteile von abhängigen Unternehmen oder der Anteile, die von Dritten für Rechnung des Aktionärs oder eines von ihm abhängigen Unternehmens gehalten werden, denn auch hier bleibt es bei der Zuweisung des Stimmrechts an den einen, formalen Eigentümer der Aktien.77b Der erschienene Aktionär muss in jedem Fall seinen Teilnahmewillen kundgetan haben, damit die Hauptversammlung ordnungsgemäß zustande kommt und beschlussfähig ist.78 Dies muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern in der Regel wird durch das Erscheinen konkludent der entsprechende Teilnahmewille ausgedrückt. Erscheint der einzige Aktionär und erklärt, trotz ordnungsgemäßer Einladung, nicht an der Hauptversammlung teilnehmen zu wollen, so gilt die Hauptversammlung als nicht zustande gekommen. Damit liegt keine Beschlussfähigkeit der Versammlung vor, denn, obwohl es diesbezüglich keine gesetzlich ausdrücklich geregelte Anforderungen an die Hauptversammlung gibt, ist die Teilnahme mindestens eines Aktionärs notwendig, aber auch ausreichend.79 Gem § 121 Abs 6 kann die Hauptversammlung auch ohne die in §§ 121 bis 128 geregelten Anforderungen abgehalten werden. Die Beurkundung der Verhandlungen in der Vollversammlung geschieht nach § 130 Abs 1 Satz 1; soweit es sich um eine nichtbörsennotierte AG handelt, gilt eine Vereinfachung der Protokollierung nach § 130 Abs 1 Satz 3. Die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung hat die Funktion, den Teilnahmewillen des anwesenden Gesellschafters festzustellen und entfällt daher nicht als bloße Förmelei.80 Die Hauptversammlung kann nur nach den allgemeinen Regeln auf die Geschäftsleitung Einfluss nehmen.81 Aufgrund der formalen Trennung von Vorstand und Hauptversammlung gilt dies auch dann, wenn der Vorstand nur aus dem einzigen Aktionär besteht. Ist der einzige Gesellschafter gleichzeitig auch Vorstand, so darf er sich selbst entlasten (§ 119 Abs 1 Nr 3). Da es insoweit zu keiner Interessenkollision kommt, steht § 136 Abs 1 dem nicht entgegen.82 Der einzige Aktionär kann sich in der Hauptversammlung gem § 101 in den Aufsichtsrat wählen oder entsenden. Nach § 105 kann der Alleinaktionär aber nicht sowohl dem Aufsichtsrat als auch dem Vorstand als aktives

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77 Begr des Gesetzentwurfes, BT-Drucks 12/6721, S 8. 77a Zur Frage etwaiger Stimmverbote in der Einpersonen-AG s Altmeppen NJW 2009, 3757. 77b S dazu Ott, Rheinische Notar-Zeitung 2014, 423 ff. 78 Vgl Bürgers/Körber3 Rdn 4. 79 Vgl Hüffer/Koch11 § 133 Rdn 8. Vgl allgemein dazu Widemann Der Aufsichtsrat in der mitbestimmten Einpersonengesellschaft, passim. 80 So aber offensichtlich KG DJ 38, 1241, 1242; Baumbach/Hueck13 Anh § 262 Rdn 10. 81 Dazu vgl ausführlich v Rechenberg Die Hauptversammlung als oberstes Organ der AG, 1986, passim; K. Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 28 IV; Henn BB 1982, 1985; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften6, 2015, § 16 Rdn 1 ff. 82 S MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 15; BGHZ 105, 324, 333.

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Mitglied angehören.83 § 105 Abs 2 erlaubt eine Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vorstand nur ausnahmsweise und unter Verbot der Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied. 4. Besonderheiten der Einpersonen-AG 34

a) Einschränkung der Trennung von Gesellschafter und Gesellschaft im Außenverhältnis. Das Trennungsprinzip wirkt im Außenverhältnis dergestalt, dass das Vermögen des Gesellschafters strikt von dem Vermögen der Gesellschaft zu trennen ist (s bereits oben Rdn 22 f). Einerseits hat der Gesellschafter nur noch die Mitgliedschaft an der Gesellschaft als Beteiligung an deren Vermögen, andererseits treffen die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur diese, nicht jedoch den Gesellschafter, solange er sich dazu nicht ausdrücklich verpflichtet hat.84 Zu erwägen ist, ob die Besonderheiten der Einpersonengesellschaft und die damit einhergehende Gefahr (s oben Rdn 10 f) sowie der Grundsatz von Treu und Glauben zu einer Einschränkung der Trennung von Alleingesellschafter und der AG als juristischer Person führen können, wenn sonst mit der AG oder dem Alleingesellschafter in Rechtsbeziehung getretene Dritte geschädigt werden. Dahinter steht das Konzept einer Durchgriffshaftung auf den Gesellschafter, nach welchem über die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person hinweggegangen wird und ein Widerspruch zum Trennungsprinzip entsteht, weil die Trennlinie zwischen Gesellschaft und Gesellschafter faktisch aufgehoben wird.85 Dies wurde vor allem im Hinblick auf eine so genannte Vermögensvermischung und auf die Erweckung des Vertrauens auf eine unbeschränkte Haftung durch den Alleinaktionär vertreten.86 Demgegenüber hat der BGH seine frühere87 Rechtsprechung zur GmbH bezüglich existenzgefährdender Eingriffe geändert und klargestellt, dass diese nun keine Durchgriffshaftung, sondern vielmehr eine Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft in Form einer Innenhaftung auslösen,88 so dass entsprechenden Transferüberlegungen in Bezug auf eine Durchgriffshaftung auf die Einpersonen-AG der Boden entzogen ist. Dem Ansatz, eine Durchgriffshaftung im Falle der Existenzgefährdung abzuleh35 nen, ist zuzustimmen. In diesen Fällen handelt es sich nämlich genau besehen nicht um eine Durchbrechung des Trennungsprinzips, sondern um die Begründung eines eigenen, den Aktionär betreffenden Haftungsgrundes. Bei der Vermögensvermischung geht es um die Vorwerfbarkeit der nicht ordnungsgemäßen Buchführung,89 und bei der Verletzung von Vertrauen des Gläubigers greift die Dritthaftung nach § 311 Abs 3 BGB.90 Eine derartige Haftung aus culpa in contrahendo kommt allerdings nicht – wie nach früherem Recht teilweise vertreten – schon bei bloßem wirtschaftlichem Eigeninteresse in Betracht. Der neue Gesetzeswortlaut ist insoweit eindeutig. Auch nach früherem Recht war eine Dritthaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses abzulehnen, denn das konstituierende Tatbestandsmerkmal war zu unscharf und hat damit in einem nicht hin-

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83 Baumbach/Hueck13 Anh § 262 Rdn 9. 84 Vgl dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 8 II und § 40 III 3; Kübler Gesellschaftsrecht, § 4 IV 2; Hüffer/Koch11 § 1 Rdn 4. 85 S oben Rdn 23; ferner ausführlich Ehricke AcP 199 (1999), 257, 262 ff; allgemeiner dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 9. 86 Baumbach/Hueck13 Anh § 262 Rdn 6 und 10; BGHZ 226, 230. 87 S BGH ZIP 2002, 1578; BGH ZIP 2001, 1874. 88 BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552; BGHZ 193, 96 = ZIP 2012, 1071; vgl Bisle DStR 2012, 1514. 89 Vgl dazu Ehricke AcP 199 (1999), 257, 292 ff; ders ZGR 2000, 351 ff. 90 Vgl dazu Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S 116 ff.

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nehmbaren Maß Rechtsunsicherheit erzeugt.91 Eine Dritthaftung aus § 311 Abs 3 BGB greift dann ein, wenn ein entsprechender Vertrauenstatbestand geschaffen wurde. Hierfür ist die Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens notwendig.92 Die Stellung als Alleingesellschafter oder der Hinweis auf diese Stellung reicht dafür nicht aus, weil sich daraus noch keine besondere, über den allgemeinen Fall hinausgehende Vertrauensposition ergibt. Die Dritthaftung des Alleingesellschafters aus § 311 Abs 3 BGB ist zudem der dogmatisch richtige Ansatzpunkt für die Fälle, in denen ein Vertrag eines Dritten mit der Gesellschaft wegen Irrtums nach § 119 Abs 2 BGB deshalb angefochten werden können soll, weil ein Irrtum über die Vertrauenswürdigkeit des Alleingesellschafters vorliegt.93 Der Irrtum über diesen Umstand stellt jedoch einen unbeachtlichen Motivirrtum dar, weil einerseits die Vertrauenswürdigkeit des Kontrahenten nur bei Geschäften mit einer starken persönlichen Komponente als verkehrswesentliche Eigenschaft angenommen wird und dies normalerweise gerade nicht der Fall ist94 und andererseits bei § 119 Abs 2 BGB stets auf die Eigenschaft in der Person des Geschäftsgegners abgestellt wird, welcher in dieser Konstellation der Gesellschafter selbst ist. Da der Vertrag nur zwischen dem Vertragspartner und der Einpersonen-AG zustande gekommen ist, und in diesem Verhältnis kein rechtserheblicher Irrtum vorliegt, besteht kein Grund, dem Vertragspartner die Möglichkeit zu geben, sich von dem Vertrag durch Anfechtung zu lösen. Nur wenn im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss durch die Person des Alleingesellschafters ein schützenswertes Vertrauen bei dem Vertragspartner der AG entstanden ist, kann ein etwaiger Schaden von ihm ersetzt verlangt werden. Grundlage dessen ist dann aber nicht der Irrtum in der Person des Alleingesellschafters, sondern – was in der Praxis freilich deckungsgleich sein kann – die Verletzung schutzwürdigen Vertrauens (vgl § 311 Abs 3 Satz 2 BGB). Die Haftung wegen existenzgefährdenden Eingriffs stellt nach jüngerer Rechtsprechung einen Verstoß der Gesellschafter gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung während der Lebensdauer der GmbH dar.95 Nicht mehr der Missbrauch der Rechtsform ist demzufolge entscheidendes Kriterium der Existenzvernichtungshaftung, sondern die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsvermögens.96 Die Rechtsprechung ist damit von einem eigenständigen Vorwurf gegenüber dem Gesellschafter abgerückt, sich widersprüchlich zu verhalten und die Gläubiger über die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zu täuschen, indem er seine gesellschaftsrechtlichen Befugnisse ausschöpft und die vermögensmäßige Substanz der Gesellschaft aushöhlt und zugleich mit der Fortführung der Gesellschaft (also mit dem Unterlassen der Einleitung einer geordneten Liquidation) bei den Akteuren auf dem Markt den Anschein erweckt, es handele sich bei der Gesellschaft um eine lebensfähige Wirtschaftseinheit, die ausreichend Vermögen besitzt, um auf dem Markt zu bestehen. Der einer solchen, an einen eigen-

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91 Ausführliche Begründung bei Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, 120 ff; ebenso zB Grunewald ZGR 1986, 586 ff; Medicus FS Steindorff, 1990, S 727 ff; ders GmbHR 1993, 533, 535 f; Hachenburg/Ulmer § 64 GmbHG Rdn 72. Anders zB Palandt/Heinrichs BGB60, § 276 Rdn 94; Staudinger/Löwisch vor §§ 275 ff Rdn 90; Canaris FS Giger, 1989, S 113; vgl auch BGHZ 56, 81, 84; BGH NJWRR 1992, 605. 92 Palandt/Grüneberg BGB74, § 311 Rdn 63 f. 93 RGZ 143, 429, 431. 94 MünchKommBGB/Armbrüster § 119 Rdn 127; Palandt/Ellenberger BGB74, § 119 Rdn 24. 95 S BGHZ 173, 246 = ZIP 2007, 1552; BGHZ 193, 96 = ZIP 2012, 1071; Altmeppen NJW 2007, 2657; KK/ Dauner-Lieb3 § 1 Rdn 56; dies ZGR 2008, 34 ff; Spindler/Stilz/Fock2 § 1 Rdn 64; MünchKommAktG/Heider3 § 1 Rdn 84; Bürgers/Körber/Westermann3 § 1 Rdn 31. 96 Bisle DStR 2012, 1514 f.

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ständigen Vorwurf anknüpfenden, Haftung für existenzvernichtende Eingriffe zugrunde liegende Schutzgedanke findet sich in den Vorschriften zur Insolvenzverschleppungshaftung gem §§ 64 Abs 1 GmbHG, 92 Abs 2 AktG wieder.97 Wenngleich diese Vorschriften an die Geschäftsleitungsorgane gerichtet sind und nicht wie die Haftung wegen existenzgefährdender Eingriffe an die Gesellschafter, stellen sie einen hinreichenden Gläubigerschutz dar. Dementsprechend bedarf es neben der ohnehin anwendbaren Vorschrift des § 826 BGB keiner neuen gesellschaftsrechtlichen Haftungsstruktur zur unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesellschafter. 36

b) Vertretung. Für die Vertretung der Gesellschaft enthalten § 112 AktG sowie § 181 BGB für die Einpersonen-AG relevante Sonderregeln.98 Die praktische Bedeutung des § 181 BGB ist in der Aktiengesellschaft gering: Vom Alleinaktionär als Vorstandsmitglied abgeschlossene Verträge zwischen ihm und der AG fallen nicht unter § 181 BGB,99 weil nach § 112 Abs 1 AktG die Gesellschaft gegenüber dem Vorstand stets vom Aufsichtsrat vertreten wird.100 Der Aufsichtsrat vertritt die Gesellschaft auch gegenüber einem vom Vorstand beherrschten Unternehmen. Dies gilt gegenüber dem Alleingesellschafter-Vorstand und auch wenn sich der Vorstand durch einen Dritten vertreten lässt.101 Da § 112 auch dann Anwendung findet, wenn mit einer im Alleinbesitz des Vorstandsmitglieds stehenden Gesellschaft kontrahiert wird, verbleibt als Anwendungsbereich des § 181 BGB der Fall der Mehrfachvertretung, wenn der Vorstand zugleich als Vertreter eines Dritten handelt. Zwar ist dem Wortlaut der Vorschrift nach bei Mehrfachvertretung § 181 BGB anwendbar, doch ist dies der Sache nach zumindest fragwürdig, weil der in § 181 BGB dem Sinn und Zweck nach vorausgesetzte Interessenwiderstreit regelmäßig fehlt,102 da das Gesellschaftsinteresse und das Interesse des Alleingesellschafters deckungsgleich sind.103 Allerdings schlägt diese Überlegung im Ergebnis nicht durch, denn nachdem das Aktiengesetz in § 112 Abs 1 selbst einen Ausschluss von der Vertretungsmacht auch ohne Vorliegen eines Interessenkonflikts zwischen (Allein-)Gesellschafter und Vorstand vorsieht, wird man aktienrechtlich eine Ausnahme von § 181 BGB insoweit nicht begründen können. Die Erteilung einer nach § 181 BGB notwendigen Zustimmung ist auf verschie37 dene Art und Weise möglich: Bleibt der Vorstand grundsätzlich zuständig, dann ist die Genehmigung durch die anderen Vorstandsmitglieder zu erteilen. § 112 Abs 1 findet insoweit keine Anwendung.104 Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Die als Ausnahme konzipierte Zuständigkeit des Aufsichtsrats nach § 112 stellt auf den Adressaten der Erklärung ab.105 Dies kann zwar durchaus das betreffende Vorstandsmitglied sein, da aber die Genehmigung auch gegenüber dem Vertretenen erfolgen kann, ist zur Vermeidung einer Doppelzuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat grundsätzlich der Vor-

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97 Vgl zum Schutzzweck des § 92 Abs 2 AktG Habersack/Foerster § 92 Rdn 3; Hüffer/Koch11 § 92 Rdn 1; zum Schutzzweck des § 64 Abs 1 GmbHG vgl statt vieler Scholz/K. Schmidt GmbHG10, § 64 Rdn 1; BGHZ 126, 181, 190 ff. 98 Vgl Habersack/Foerster § 78 Rdn 7 ff. 99 S Habersack/Foerster § 78 Rdn 23 und 10; vgl aber Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 20 f. 100 Vgl auch Begr des Gesetzentwurfes zur kleinen AG, BT-Drucks 12/6721, S 8. 101 KK/Mertens2 § 112 Rdn 14; Ulmer ZGR 1989, 369, 371. 102 Zweifelnd auch Hüffer/Koch11 Rdn 2. Zum Problem der Mehrfachvertretung im Anwendungsbereich des § 78 AktG s Habersack § 78 Rdn 15. 103 Baumbach/Hueck13 § 262 Anh Rdn 9. 104 KK/Mertens2 § 78 Rdn 69. Anders Geßler/Hefermehl/Hefermehl § 78 Rdn 91, 86; sowie Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S 251, nach dem der Aufsichtsrat ausschließlich zuständig sein soll. 105 KK/Mertens2 § 112 Rdn 8 ff.

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stand als berechtigt anzusehen. Es ist aber auch möglich, dass die Einwilligung bereits in der Satzung ausgesprochen ist.106 Schließlich kommt auch eine Genehmigung des Aufsichtsrats in Betracht, wenn der Vorstand nur aus dem Alleinaktionär besteht.107 Zwar darf der Aufsichtsrat nach § 111 Abs 4 an sich keine Geschäftsführungsmaßnahmen durchführen. Zweck dieser Regelung ist allerdings nur die Wahrung des innergesellschaftlichen Organisationsgefüges, das Verbot der Geschäftsführung kann daher dann nicht gelten, wenn ansonsten die Gesellschaft handlungsunfähig würde. c) Kapitalaufbringung und -erhaltung. Für die Einpersonen-AG war in § 36 Abs 2 38 Satz 2 aF eine gesonderte Regelung für die Kapitalaufbringung vorgesehen. Danach hatte der alleinige Gründer zusätzlich für den Teil der Geldeinlage, der den eingeforderten Betrag übersteigt, eine Sicherung zu bestellen.108 Als alleiniger Gründer war dabei lediglich der formal alle Aktien haltende Gesellschafter zu verstehen.109 Dies ergab sich daraus, dass die Strohmanngründung bereits vor Zulassung der Einpersonengründung zulässig war, ohne dass eine besondere Sicherung erfolgen musste.110 § 36 Abs 2 Satz 2 aF wurde durch Art 5 Nr 2 MoMiG aufgehoben, so dass auch bei Einmanngründung keine Sicherungspflicht zur Kapitalaufbringung mehr besteht.111 Mit Entfallen eines Sicherungsbedürfnisses für die Bareinlage und die Streichung der Regelung entfällt auch die entsprechende Sicherungspflicht für die Sacheinlage. Die Kapitalerhaltung wird bei der Einpersonen-AG mit denselben Instrumenten ge- 39 schützt wie bei der mehrgliedrigen AG. Allerdings besteht bei der Einpersonen-AG aufgrund der fehlenden Kontrolle der Aktionäre untereinander und wegen ihrer besonderen Strukturmerkmale die Gefahr, dass eher gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßen werden könnte. So ist es etwa möglich, dass überhöhte Bezüge des Alleingesellschafters als Vorstandsmitglied gegen das Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen gem § 57 verstoßen.112 Das ist dann der Fall, wenn ein objektives Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliegt, was sich danach bemisst, ob einem Dritten in dessen Funktion als Vorstand ebenfalls die tatsächlich gezahlten Bezüge bewilligt worden wären. Die Aktionärseigenschaft des Alleingesellschafters in seiner Position als Vorstand kann dabei nach dem Sinn und Zweck des § 57 nicht für die Erhöhung von derart ermittelten Bezügen angeführt werden. Darüber hinaus besteht besonders beim Alleingesellschafter die Gefahr, dass ein der AG gegebenes Darlehen in Wahrheit eine Einlage darstellt, die nicht wieder zurück verlangt werden darf,113 und dass in einer Aufrechnung des Alleingesellschafters mit Forderungen der AG gegen ihn eine verbotene Aufrechnung gegen die Einlagepflicht liegen kann.114 d) Treuepflicht. Besonderheiten gelten in der Einpersonen-AG hinsichtlich der 40 Treuepflicht. Für den einzigen Gesellschafter bestehen nämlich keine Bindungen durch die aktienrechtliche Treupflicht, weil kein mit anderen Aktionärsinteressen kollidierendes treuwidriges Verhalten des Alleingesellschafters denkbar ist. Bei der Einper-

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106 KK/Mertens2 § 78 Rdn 69; Geßler/Hefermehl/Hefermehl § 78 Rdn 91; Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S 251. 107 KK/Mertens2 § 78 Rdn 69; Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S 251. 108 Entsprechendes galt nach § 7 Abs 2 Satz 3 GmbHG. 109 Hierzu oben noch 4. Aufl Röhricht § 36 Rdn 117. 110 Hierzu oben noch 4. Aufl Röhricht § 36 Rdn 117; Lutter AG 1994, 429, 431. 111 Vgl Schäfer DStR 2006, 2085 f; Hüffer/Koch11 § 36 Rdn 13. 112 So auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 14; Hüffer/Koch11 Rdn 2; KK/Kraft2 § 1 Rdn 70. 113 Vgl RG JW 1933, 355, 356 mit Verweis auf RG JW 1933, 862, 864 f; RG JW 1933, 229, 231. 114 Vgl RG JW 1933, 355, 356.

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sonengesellschaft besteht namentlich kein Interessengegensatz zwischen Einzelgesellschafter und Gesellschaftergesamtheit.115 Gleiches gilt, wenn die Aktien für Rechnung einer einzigen Person gehalten werden. Auch bei der Zurechnung in Konzernsachverhalten (dazu vgl Rdn 47 f) gibt es keine abweichenden Interessen, da bei der Betrachtung der Treuepflicht nur auf die Akteure abgestellt wird, die in der Gesellschaft aufgrund des Gesellschaftsvertrages miteinander verbunden sind, aus welchem als vertragliche Nebenpflicht die Treuepflicht resultiert. Ein treuwidriges Verhalten läge in der Einpersonen-AG allerdings dann vor, wenn 41 man den Fokus auf ein – wie immer geartetes – Unternehmensinteresse116 erweiterte und auch Interessen von Arbeitnehmern, Gläubigern und der Allgemeinheit mit einbezöge.117 Eine solche Bestimmung des Gesellschaftsinteresses sah das AktG 1937 für die Geschäftsführung durch den Vorstand vor.118 Die Regierungsbegründung zum AktG 1965 setzte eine Beachtung der Interessen von Arbeitnehmern und Allgemeinheit als selbstverständlich voraus.119 Ein solcher Ansatz basiert jedoch auf einem Konzept, das die klassische dogmatische Herleitung der Treuepflicht verlässt und die Eigentümerposition der Gesellschafter mit sozialen Aspekten befrachtet. Ein solcher Ansatz ist zwar in der historischen Perspektive des Jahres 1937 verständlich, sollte aber nicht aufrecht erhalten bleiben. Auch der BGH hat sich bislang noch nicht dahingehend geäußert, dass bei einer Einpersonengesellschaft, insbesondere in Krisenzeiten, die Treuepflicht des Gesellschafters auch gegenüber Dritten eingriffe.120 Solange die Anteile des Gesellschafters als dessen Eigentum angesehen werden, 42 kommt es im Hinblick auf das Schicksal der Gesellschaft einzig auf das Aktionärsinteresse an; andernfalls wäre dies ein ungerechtfertigter Eingriff in die Eigentumsposition des Alleinaktionärs. Das hat zur Folge, dass der Alleingesellschafter in der Ausübung seiner Gesellschafterstellung grundsätzlich an keine anderen als an die selbstverfolgten Ziele gebunden ist. Die Grenze stellen die zwingenden Normen des AktG dar, die ihrerseits Schutzfunktionen – vor allem Gläubigerschutz – verfolgen. Daher steht es dem Alleingesellschafter regelmäßig frei, in dem ihm ohnehin eng gesetzten Rahmen der Einflussnahme auf die Geschäftsleitung, die AG „kalt zu liquidieren“,121 wesentliche Unternehmensteile auszugliedern oder ökonomisch unsinnige, unternehmenspolitisch verfehlte Entscheidungen zu treffen, soweit er die Kompetenzentscheidungen in einer AG einhält und damit nicht gegen die zwingenden Normen, insbesondere die der Kapitalerhaltung oder der Insolvenzantragspflicht, verstößt. Es braucht insbesondere nicht über das gesetzlich zwingende Maß hinaus auf die Interessen der Gläubiger oder der Arbeitnehmer Rücksicht genommen zu werden. Die Gläubiger bedürfen nämlich keines weiteren Schutzes, weil ihr Schutz vor dem Umstand, dass ihr Schuldner vermögenslos wird, bereits darin liegt, dass sie schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der

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115 BGHZ 105, 324, 333 (GmbH). 116 Vgl dazu Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3, 2001, § 15 Rdn 129; Jürgensmeyer Das Unternehmensinteresse, 1984; Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensstruktur, 1983. 117 Für Möglichkeit der Verschiedenheit Baumbach/Hueck13 § 262 Anh Rdn 9. 118 § 70 Abs 1 AktG 1937 lautete: Der Vorstand hat die Aktiengesellschaft so zu führen, wie das Wohl des Betriebes und seiner Gefolgschaft und der gemeine Nutzen von Volk und Reich es fordern. 119 BegrRegE, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 97 f. 120 Vgl BGHZ 119, 257, 262; BGHZ 122, 333, 336. 121 Der Sache nach ebenso Bitter WM 2001, 2133, 2136; ders Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000, 515 ff; vgl auch Fleischer ZGR 2001, 1, 16 ff; J Meyer Haftungsbeschränkung im Recht der Kapitalgesellschaften, 2000, S 951 ff. Anders jetzt der BGH mit seiner Haftung für existenzgefährdende Eingriffe – s BGH ZIP 2002, 1578; BGH ZIP 2001, 1874. Dazu steht Lutter/Banerjea ZGR 2003, 402 ff. Kritisch dagegen Altmeppen ZIP 2002, 1553 ff; Bitter WM 2001, 2133, 2136: Ein „Verbot kalter Liquidation“ besteht insoweit nicht.

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Publizitätsregelungen wissen, dass sie mit einem Schuldner kontrahieren, der im Zweifel nur ein begrenztes Haftungskapital hat. In diesem Fall obliegt es ihnen, sich selbst vor der vermeindlich mangelnden Leistungsfähigkeit zu schützen, indem sie nicht mit der AG kontrahieren oder sich Sicherheiten einräumen lassen. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass es im deutschen Recht keinen Satz gibt, der einen Gläubiger insoweit schützt, dass das Vermögen seines Schuldners, welches zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses besteht, auch noch im Zeitpunkt der Leistungspflicht vorhanden ist. Auch gegenüber den Arbeitnehmern besteht keine über die zwingenden gesetzlichen Regelungen hinausgehende Interessenrücksichtsnahmepflichten seitens des Aktionärs. Grundsätzlich sind Arbeitnehmer nämlich nicht anders zu behandeln als andere Gläubiger, die aber aufgrund ihrer besonderen Abhängigkeit durch das Gesetz einem bestimmten Schutz unterworfen sind. Auch Arbeitnehmer sind nicht davor geschützt, mit einer AG einen Arbeitsvertrag abzuschließen, die – wann und aus welchen Gründen auch immer – ihre Leistungen nicht mehr erfüllen kann. Einer Einbeziehung von Arbeitnehmerinteressen in ein den Aktionär bindendes Unternehmensinteresse bedarf es auch schon deshalb nicht, weil das Ziel der Unternehmung die mittelfristige Vergrößerung des Unternehmenswertes und damit die Vergrößerung des Wertes ihrer Anteile an der Gesellschaft ist, und eine qualifizierte und ausreichend motivierte Arbeitnehmerschaft zur Vergrößerung des Unternehmenswertes beiträgt und dies letztlich wiederum auch den Arbeitnehmern zugutekommt. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass die Interessen der Arbeitnehmer ohnehin bereits in einem – verglichen mit anderen Gläubigern – sehr starkem Maß durch die Mitbestimmung im Aufsichtsrat geschützt werden.122 Das hier vertretene Konzept beruht auf dem Dogma der unternehmerischen Freiheit, die im Rahmen der gewählten Gesellschaftsform von außen soweit unangetastet bleibt, wie die für die Gesellschaftsform vorgesehenen gesetzlichen Mindestvorgaben eingehalten und die allgemeinen rechtlichen Rahmenbedingungen für das Handeln auf dem Markt beachtet werden. Anders ausgedrückt richtet sich dieses Konzept streng an den gesetzlichen Vorschriften aus und versteht sie als abschließende Rahmenregelungen für das Verhalten von Gesellschaftern im Hinblick auf ihre Gesellschaft mit der Folge, dass die Gesellschafter nicht für ein Verhalten einstehen müssen, dass ihnen das Gesetz nicht verbietet. Dieser Ansatz wird vom BGH und von einem Großteil der Lehre nicht geteilt. Sie stellen den Gläubigerschutz und den Missbrauchsgedanken in den Vordergrund.123 Ihr Ansatz geht davon aus, dass über das gesetzlich geforderte Maß hinaus der Gesellschafter – mit Blick auf die Gläubiger – für seine Gesellschaft Verantwortung trägt. Er basiert zum einen auf Erwägungen über die Funktion der Haftungsbeschränkung bei Kapitalgesellschaften und auf der Vorstellung, den Gesellschaftern obläge eine Treue- und Rücksichtnahmepflicht gegenüber der Gesellschaft.124 Beide Argumentationsstränge sind problematisch (vgl oben Rdn 11), jedoch sollte dieser Ansatz in der Praxis als Datum der (derzeitigen) herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Lehre berücksichtigt werden.

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122 Vgl dazu statt vieler Oetker § 25 MitbestG Rdn 3 ff, 15 ff; § 7 MitbestG Rdn 4 ff, 9 ff. 123 BGH ZIP 2002, 1578; BGH ZIP 2001, 1874. Dieser Ansatz ist maßgeblich vorbereitet worden von Röhricht FS 50 Jahre BGH, 2000, I, S 83, 93 ff, 105 ff. Zustimmend zB K. Schmidt NJW 2001, 3577 ff; Ulmer ZIP 2001, 2021 ff; Wiedemann ZGR 2003, 283 ff; Lutter/Banerjera ZGR 2003, 402 ff. Differenzierend bzw skeptisch Bitter WM 2001, 2133, 2135 ff; Altmeppen ZIP 2002, 1553 ff; ders NJW 2002, 321. 124 Zur Kritik vgl Bitter WM 2001, 2133, 2138 und oben Rdn 40.

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e) Haftung im Innenverhältnis. Da eine Gesellschaft den Gesellschaftern gehört,125 kommt nach allgemeinen Grundsätzen die Haftung eines Gesellschafters im Innenverhältnis zu seiner Gesellschaft nur dort in Betracht, wo die berechtigten Interessen aller anderen Gesellschafter durch sein Handeln verletzt worden sind. Sind durch das Handeln des Gesellschafters nur Interessen einiger Mitgesellschafter verletzt, so haben diese (und nicht die Gesellschaft) einen Anspruch gegen den Handelnden. Die Grundlage der Haftung findet sich im Schutz der Eigentumsposition der übrigen Gesellschafter und basiert auf der Treuepflicht.126 In dem Fall, wo eine Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat, gibt es folglich keine schutzwürdigen Interessen anderen Gesellschafter, so dass es insoweit auch keine Grundlage einer Haftung des Alleingesellschafters im Innenverhältnis gibt. Denkbar wäre eine Haftung des Alleingesellschafters gegenüber der Gesellschaft nur dann, wenn man begründen könnte, dass er haftungsbegründende Tatbestände nicht in seiner Funktion als Alleingesellschafter, sondern in einer anderen Person verwirklicht hat, die wiederum ggf Ansprüchen der Gesellschaft ausgesetzt sein kann. Dogmatisch könnte dies nur dort der Fall sein, wo der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, der durch das betreffende Handeln der Person begründet wird, als Schutzrichtung die Gläubiger der Gesellschaft hat. Dies könnte der Fall sein, wenn der Alleinaktionär ohne formelle Bestellung als Vorstandsmitglied durch Weisungen in die Geschäftsleitung der Gesellschaft eingreift und er damit als faktisches Vorstandsmitglied angesehen werden könnte, der der Gesellschaft aus § 93 Abs 2 analog einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt wäre. Zwar wird im deutschen Recht nicht nur bei Vorliegen eines unwirksamen Bestellungsakts das Bestehen eines faktischen Organverhältnisses angenommen, sondern auch dann, wenn eine Übernahme der Geschäftsführungstätigkeit in maßgeblichem Umfang, die eine bloße Beschäftigung mit den Geschäften der Gesellschaft weit übersteigt, vorliegt.127 Doch geht es bei der Einflussnahme des Alleingesellschafters auf die Geschäfte der AG genau besehen um die Haftung nach § 117 Abs 1. Die Abgrenzung der Haftung einer Person als faktisches Vorstandsmitglied nach § 93 Abs 2 und der Haftung für schädigende Einflussnahmen nach § 117 Abs 1 ist noch nicht geklärt. Im Gegensatz zur GmbH, für die die Figur des faktischen Geschäftsleitungsorgans maßgeblich entwickelt worden ist, um die Einflussnahme auf die Geschäftsleitung in anderer als in der vom GmbH-Recht erlaubten Weise rechtlich zu erfassen, sieht das Aktienrecht den Schutz vor Einflussnahme in die Geschäftsleitung ausdrücklich in § 117 vor. Daher werden die Fälle, in denen der Alleingesellschafter auf den Vorstand Einfluss zu nehmen versucht, ohne dem Organ anzugehören, bereits von § 117 Abs 1 erfasst; eine Qualifikation als faktisches Vorstandsmitglied, um das Handeln dem Anwendungsbereich des § 93 Abs 2 zu unterwerfen, ist daher nicht mehr notwendig.128 Die Regelung des § 117 Abs 1 ist für diese Fälle ausdrücklich geregelte lex specialis; eine die analoge Anwendung des § 93 Abs 2 auf faktische Vorstandmitglieder rechtfertigende planwidrige Lücke im Gesetz existiert nicht. Etwas anderes gilt aufgrund der anderen Wertungslage nur dort, wo der Alleingesellschafter in fehlerhafter Art und Weise zum Vorstand bestellt worden ist und aufgrund der faktisch gleichen Position wie ein ordentlich bestelltes Vorstandsmitglied haften muss. Greift die Haftung des § 117 Abs 1 wegen Vorliegens einer der in Abs 7 genannten Fälle nicht ein, so kommt eine Haftung des Alleingesellschafters in den Fällen der Nr 2 und 3 nach konzernrechtlichen Anspruchsgrundlagen in Betracht (§§ 302, 303 oder § 322).

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Dazu näher gleich unter Rdn 44. Vgl dazu Rdn 40 ff. Hierzu unten Hopt/Roth § 93 Rdn 51, 362 ff; vgl auch BGH ZIP 2003, 1293. Im Ergebnis wie hier noch 4. Aufl Habersack § 92 Rdn 33.

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Ebenfalls noch nicht endgültig geklärt ist, ob ein Alleingesellschafter einer AG möglicherweise jedenfalls dann der Gesellschaft als faktisches Organ zum Schadensersatz gem § 93 Abs 2 analog verpflichtet sein kann, wenn er nicht Einfluss auf den Vorstand ausgeübt hat, sondern für die AG neben dem Vorstand diese bindende Verpflichtungen eingegangen ist. In der Regel werden sich diese Konstellationen aber ebenfalls nicht als Problem des faktischen Organs, sondern als Fragen wirksamer Vertretungsmacht darstellen. Denn entweder wird die AG durch das Handeln des Gesellschafters nicht verpflichtet (§ 177 BGB), oder wenn Vertretungsmacht vorliegt – sei es auch nur mittels einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht – dann ergeben sich Schadensersatzansprüche gegen den Vertreter allenfalls aus dem rechtlichen Innenverhältnis der Vertretung. Eines Ausweichens auf § 93 Abs 2 analog bedarf es insoweit ebenfalls nicht. III. Der Alleingesellschafter 1. Formale Eigentümerstellung bezüglich der Aktien a) Ausreichen der formalen Eigentümerstellung. Die Mitteilungspflicht nach 44 § 42 entsteht, wenn alle Aktien einem Aktionär „gehören“. Wann dies der Fall ist, ist im Hinblick auf die registerrechtliche Überprüfbarkeit durch eine formale Betrachtung zu beurteilen.129 Es kommt also auf die formale Eigentümerstellung an, wobei schon Sicherungseigentum genügt. Das Motiv des Erwerbs der Anteile ist nämlich unbeachtlich. Alleingesellschafter ist auch, wer einen Teil der Aktien treuhänderisch für Dritte hält. Erforderlich ist allerdings jedenfalls Alleineigentum; Miteigentum reicht ebenso wie ein beschränkt dingliches Recht nicht aus,130 um Eigentümer der Aktien im Sinne des § 42 zu sein. Daher ist ein Pfandrechtsinhaber auch dann nicht als Alleineigentümer anzusehen, wenn er alle Aktien verwertet. b) Alleinaktionär neben der Gesellschaft. Zwar muss der Alleingesellschafter Al- 45 leineigentümer sein, er muss aber nicht zwingend alle Aktien selbst halten. Als alleiniger Aktionär im Sinne von § 42 gilt auch, wer neben der Gesellschaft alle Aktien hält.131 Das Gesetz hat dies jedenfalls für die Publizitätspflicht durch den Einschub in § 42 explizit geregelt.132 Unerheblich ist, ob durch den Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft gegen §§ 56, 71 ff verstoßen wurde, da dies zunächst einmal formal nicht das Entstehen einer Einpersonen-AG hindert. c) Zeitpunkt der Alleinaktionärsstellung. Der Zeitpunkt, in dem die Alleingesell- 46 schafterstellung entsteht, ist für die Meldepflicht unerheblich. Neben der Gründung als Einpersonen-AG wird ebenfalls der spätere Erwerb aller Anteile durch eine Person erfasst. Zudem fallen auch so genannte Altgesellschaften in den Anwendungsbereich des § 42.133 Eine Mitteilung nach § 42 ist schließlich auch zu machen, wenn eine Einpersonen-

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129 Hüffer/Koch11 Rdn 4; Blanke BB 1994, 1505, 1506; Lutter AG 1994, 429, 434. 130 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 3; Hüffer/Koch11 Rdn 4; K. Schmidt/ Lutter/Ringe3 Rdn 4. 131 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8; Hüffer/Koch11 Rdn 5, vgl auch oben 4. Aufl Brändel § 1 Rdn 141, so auch schon ders FS Kellermann, 1991, S 15, 23. 132 Hierzu Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 85 f. 133 S oben Rdn 4; vgl des Weiteren MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 19; Hüffer/Koch11 Rdn 3; Seibert/ Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 82, 89; Blanke BB 1994, 1505, 1506; Trölitzsch WiB 1994, 795, 798.

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AG, die zwischenzeitlich mehrere Aktionäre hatte, wieder zur Einpersonen-AG wird.134 Die Einbeziehung auch der Gründung in die spezielle Publizitätspflicht des § 42 ergibt sich bereits aus der systematischen Stellung in den Gründungsvorschriften. Hintergrund ist, dass eine dem § 8 Abs 1 Nr 3 GmbHG entsprechende Regelung mit der Pflicht zur Beilegung einer Liste der Gesellschafter fehlt.135 Die Mitteilung ist bei der Gründung notwendig, obwohl sich die formale Alleinaktionärsstellung bereits aus der Satzung136 und der Antragstellung ergibt.137 Hierdurch wird eine erhöhte Publizität erzielt. 2. Zurechnung von Anteilen. Problematisch ist, ob einem Aktionär fremde Anteile an der AG mit der Folge zugerechnet werden können, dass er dadurch Alleingesellschafter wird. Dies wäre dann der Fall, wenn man insoweit § 16 Abs 4 analog anwenden könnte. Im Hinblick auf das Vorliegen eines Konzerns gelten als Anteile, die einem Unternehmen gehören, auch solche Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören, sowie Anteile, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens gehören.138 Ist der Inhaber des Unternehmens ein Einzelkaufmann, werden ihm auch die Anteile zugerechnet, die sonstiges Vermögen des Inhabers sind.139 Die entsprechende Anwendung des § 16 Abs 4 im Rahmen des § 42 wird indessen von der wohl hM in der Literatur abgelehnt.140 Demnach soll keine Einpersonen-AG vorliegen, wenn mehrere Aktionäre alle Aktien als Treuhänder für eine Person halten.141 Eine solche AG möge zwar wirtschaftlich einer Einpersonen-AG gleichzustellen sein, es liege aber rechtlich keine solche vor.142 Gegen die entsprechende Anwendung wird angeführt, dass der Gesetzgeber in den Fällen der §§ 20 Abs 1 Satz 2, 21 Abs 1 Satz 2 und 328 Abs 1 Satz 3 eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs 4 ausdrücklich angeordnet hat143 und dass über die amtliche Überschrift hinaus eine Erweiterung des Bedeutungsinhalts der Einpersonen-AG vorgenommen werde, wenn diese Vorschrift auch bei der Einpersonen-AG analog angewendet wird.144 Ein „Gehören“ müsse im Sinne von § 16 Abs 1 ausgelegt werden.145 Die Gegenansicht sieht eine ausdrückliche Verweisung auf die Vorschrift des § 16 Abs 4 als entbehrlich an und will das „Gehören“ im Sinne von § 16 Abs 1 und Abs 4 auslegen.146 Geht man von dem Zweck der Mitteilungspflicht des § 42 aus,147 so ist § 16 Abs 4 48 entsprechend anzuwenden,148 denn eine formale Bestimmung der Einpersonen-AG darf 47

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134 Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 42; Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 63; Lutter AG 1994, 429, 435. 135 Hierzu schon oben Rdn 8. 136 Auch hier müssen die Gründer aufgrund der Angaben hinreichend identifizierbar sein, vgl Röhricht/ Schall § 23 Rdn 101. 137 Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 82; Trölitzsch WiB 1994, 795, 798. 138 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21. 139 Hüffer/Koch11 Rdn 3; MünchKommAktG/Bayer § 16 Rdn 44; 4. Aufl Windbichler § 16 Rdn 32. 140 KK/M Arnold3 Rdn 10; Hüffer/Koch11 Rdn 4; K. Schmidt/Lutter/Kleindiek Rdn 4; MünchKommAktG/ Pentz3 Rdn 21; Spindler/Stilz/Gerber 4; Blanke BB 1994, 1505, 1506; Heckschen DNotZ 1995, 275, 279; wohl auch Habermann VersR 1998, 801, 803, für Treuhand auch Lutter AG 1994, 429, 434. 141 KK/Kraft2 § 1 Rdn 64; MünchKommAktG/Pentz Rdn 10; vgl auch oben 4. Aufl Brändel § 1 Rdn 141. 142 KK/Kraft2 § 1 Rdn 64; Hachenburg/Schilling GmbHG8, Anh I zu § 13 Rdn 2. 143 KK/M Arnold3 Rdn 10; Hüffer/Koch11 Rdn 4; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21. 144 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21. 145 Blanke BB 1994, 1505, 1506. 146 Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 59; Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 88; Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 8. 147 S oben Rdn 7 ff. 148 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 3 Rdn 22; ders ZIP 1995, 1, 3; Kindler NJW 1994, 3041, 3043; Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 42; Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft S 59 f;

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nicht zur Umgehung der für sie geltenden Grundsätze führen.149 Die Zurechnung von durch Treuhänder gehaltenen Aktien war bereits auch schon vor Erlass des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts direkt aus der damaligen 12. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie geschlossen worden.150 Das Publizitätserfordernis nach § 42 erfasst demnach also auch eine Einpersonen-AG im weiteren Sinne.151 Denn wenn Aktionäre die Aktien lediglich als Treuhänder halten, so kann von einer Kontrolle der Gesellschaft durch eine Mehrzahl von Aktionären nicht ausgegangen werden, wenn der Treugeber jedenfalls wirtschaftlich Alleingesellschafter ist. In diesem Fall muss dann die zusätzliche Kontrolle durch die Publizitätspflichten eingreifen. Der Alleinaktionärseigenschaft steht es deshalb auch gleich, wenn ein abhängiges Unternehmen die restlichen Aktien hält.152 Das gegen die Auffassung vorgebrachte Argument, in § 42 sei im Gegensatz zu anderen Vorschriften kein ausdrücklicher Verweis auf § 16 Abs 4 vorgesehen, vermag bei genauerer Betrachtung nicht zu überzeugen. Denn auch bei § 20 Abs 4 wird trotz Fehlens einer ausdrücklichen Verweisung für den Fall des Vorliegens einer Mehrheitsbeiteiligung allgemein von der Anwendbarkeit des § 16 Abs 4 für die Bestimmung der einer Gesellschaft gehörenden Aktien ausgegangen,153 und es ist nicht ersichtlich, warum dies dann nicht ebenso im Anwendungsbereich des § 42 getan werden darf. Die mit der hier vertretenen Auffassung einhergehende Ungleichbehandlung zum GmbH-Recht ist gerechtfertigt, weil im Aktienrecht eine Einreichungspflicht der Liste aller Gesellschafter, wie sie § 40 Abs 1 GmbHG vorsieht, fehlt. Schließlich spricht für eine weite Zurechnung von Anteilen, dass das Registerrecht, anders als bei der Eintragung der Gesellschaft, nicht zu einer formalen Bestimmung der Anforderungen zwingt.154 Die besondere Mitteilungspflicht nach § 20 bleibt von der Pflicht nach § 42 unberührt. Das ergibt sich aus dem unterschiedlichen Adressatenkreis der Pflichten und aus dem Umstand, dass die Mitteilung nach § 20 in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen ist, diejenige nach § 42 hingegen nicht.154a 3. Die Gesellschaft als einziger Aktionär („Keinpersonen-AG“). Eine Keinperso- 49 nen-AG soll dann vorliegen, wenn alle Anteile von der Gesellschaft selbst gehalten werden. Zum Teil wird dies als unzulässig angesehen mit der Folge, dass ein solcher Zustand (unmittelbar) zur Auflösung der Gesellschaft führt.155 Mit Hinblick auf die Regelungen zum Erwerb eigener Aktien (§§ 71 ff) wird man indes differenzieren müssen: Grundsätzlich ist die Keinpersonen-AG zwar unzulässig, doch wird eine Auflösung – entsprechend der Situation bei der GmbH156 – erst dann vorgenommen, wenn die AG die eigenen Aktien nicht in angemessener Zeit nach dem Erwerb wieder veräußert.157 In die-

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Seibert/Köstler/Kiem Die kleine AG3, Rdn 80, 88; Bürgers/Körber Rdn 8. So für abhängige Unternehmen auch Lutter AG 1994, 429, 434. 149 4. Aufl Brändel § 1 Rdn 141. 150 So Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 23; Bürgers/Körber/Körber3 Rdn 7. 151 Zur Terminologie vgl oben Rdn 4 und 7 f. 152 Happ Aktienrecht, Formular 7.04 Rdn 1; Lutter AG 1994, 429, 434; Blanke BB 1994, 1505, 1506. 153 Vgl hierzu oben 4. Aufl Windbichler § 20 Rdn 36; hierauf zu Recht hinweisend Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 59 f. 154 Vgl auch unten Rdn 60. 154a So MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7; vgl aber auch Bachmann NZG 2001, 961, 964 f. 155 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8. So auch die wohl hM bei der GmbH, Scholz/K. Schmidt GmbH10, § 60 Rdn 32; Lutter/Hommelhoff GmbH18, § 60 Rdn 24; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20, § 33 Rdn 19. 156 Vgl dazu Scholz/Westermann GmbH10, § 33 Rdn 44; Scholz/Emmerich GmbH10, § 13 Rdn 9; Mertens NJW 1966, 1054. 157 Scholz/Westermann GmbHG10, § 33 Rdn 44.

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ser Zwischenzeit bleibt die Gesellschaft bestehen. Aus den Regelungen des Aktiengesetzes ergibt sich nämlich, dass keinesfalls eine sofortige Auflösung gewollt ist, wenn die AG alle Aktien selbst hält. Nach § 71 gilt zwar der Grundsatz des Erwerbsverbots, doch bestehen Ausnahmen etwa bei Schenkung und Gesamtrechtsnachfolge (§ 71 Abs 1 Nr 4 und 5). Es besteht dann die Pflicht zur Veräußerung, die auch bei der so genannten Keinpersonen-AG aus § 71c Abs 1 und Abs 2 folgt, und nach § 405 als Ordnungswidrigkeit sanktionsbewehrt ist. Sowohl in dem Fall, in dem das Bestehen einer Einpersonen-AG dem Registergericht 50 bereits mitgeteilt wurde, bevor die Gesellschaft alle Anteile übernommen hat, als auch dann, wenn durch den Erwerb der Anteile durch die Gesellschaft erst eine KeinpersonenAG entsteht, bedarf es für die Zeit bis zur Wiederveräußerung der Anteile einer (weiteren) Mitteilung an das Registergericht. Das ergibt sich aus dem Normzweck des § 42, insbesondere aus der Anforderung, dass die Registerakte die Gesellschafterstruktur einer Einpersonen-AG offenlegen soll.158 IV. Die Einreichung zum Handelsregister 51

1. Einreichung/Mitteilung statt Anmeldung. Gehören alle Aktien allein oder neben der Gesellschaft einem Aktionär,159 so entsteht nach § 42 eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Handelsregister, der unverzüglich nachzukommen ist. Ursprünglich war als Publizitätsform für die Einpersonen-AG eine Anmeldung zur Eintragung vorgesehen. Der Fraktionsentwurf160 wurde aber nicht umgesetzt, der Rechtsausschuss hielt eine Eintragung nicht für notwendig.161 Dennoch wurde zunächst irreführend von einer „Eintragung“ gesprochen. Seit der Neufassung durch Art 8 Nr 4 des HRefG reicht auch nach dem Gesetzestext die Einreichung zum Handelsregister aus. Damit wurde die bereits zuvor bestehende Rechtslage klargestellt.162 Inhalt der Pflicht ist eine unverzügliche Mitteilung über die Vereinigung aller Anteile in der Hand eines Gesellschafters oder hierneben der Gesellschaft unter Angabe des Namens, Vornamens, des Geburtsdatums und des Wohnorts des einzigen Aktionärs. Damit soll die Person des alleinigen Gesellschafters identifiziert werden und so den anderen Marktteilnehmern transparent gemacht werden, mit wem sie es in Wirklichkeit zu tun haben, wenn sie mit der Einpersonen-AG in rechtlich erheblichen Kontakt treten.163

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2. Zuständigkeit für die Einreichung/Mitteilung. Nicht ausdrücklich in § 42 geregelt ist die Zuständigkeit für die Einreichung zum Handelsregister. Im ursprünglichen Gesetzentwurf war vorgesehen, dass die Gesellschaft, vertreten durch ihren Vorstand, das Entstehen der Einpersonengesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden hatte.164 Trotz der Änderung des Entwurfes zu § 42 im Hinblick auf den Wechsel von der Anmelde- zur Einreichungspflicht sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass auch an der Zuständigkeit etwas geändert werden sollte.165 Daher ist jedenfalls der

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158 159 160 161 162 163 164 165

So auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 19. Dazu s oben Rdn 7 f. Vgl BT-Drucks 12/6721. BT-Drucks 12/7848, S 9. BT-Drucks 13/8444, S 74. Zum Zweck der Vorschrift s oben Rdn 9 ff. Vgl dazu Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 3 f; Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 83. Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 4; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22.

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Vorstand Normadressat des § 42.166 Zum Teil wird allerdings vertreten, dass darüber hinaus auch der Alleingesellschafter anmeldepflichtig sei.167 Dies ist aber nur zum Zeitpunkt der Gründung aufgrund der Vorschrift des § 36 Abs 1 richtig.168 In der Zeit danach obliegt diese Aufgabe wegen § 78 Abs 1 allein dem Vorstand. Die Gefahr, dass aufgrund eines Informationsdefizits des Vorstands die Anmeldung unterbleiben könnte169 und daher der Aktiengesellschafter jederzeit zur Anmeldung verpflichtet sei, begründet eine weitergehende Anmeldepflicht des Alleingesellschafters nicht, weil er nämlich verpflichtet ist, dem Vorstand die notwendigen Informationen zu geben. Der Vorstand muss der Anmeldepflicht nicht als Gesamtorgan nachkommen. Es 53 genügt ein Handeln in vertretungsbefugter Zahl gem § 78 Abs 2 bis 4. Da es sich bei der Einreichung nicht wie bei der Anmeldung gem § 36 um ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft handelt, kann die Mitteilung auch durch Bevollmächtigte erfolgen.170 Bei Untätigkeit des Vorstands hat der Aufsichtsrat auf diesen einzuwirken, damit er seiner Aufgabe nachkommt. Der Aufsichtsrat ist mangels besonderer Anhaltspunkte im Gesetz jedoch nicht dazu verpflichtet, Nachforschungen über die Verteilung der Aktien anzustellen. In der Praxis hat der Vorstand regelmäßig Kenntnis darüber, dass und von wem alle 54 Aktien gehalten werden. Theoretisch ist es aber auch möglich, dass dem Vorstand – außer im Fall der Gründung der Gesellschaft, wenn alle Aktien auch formal von einer Person gehalten werden – die entsprechende Kenntnis fehlt, so dass er dann seiner Pflicht nach § 42 nicht nachkommen kann. Denkbar ist dies insbesondere in dem Fall, in dem ein Aktionär nachträglich alle anderen Aktien der Gesellschaft erwirbt oder wenn Aktien für Rechnung anderer gehalten werden. Um die Mitteilung der Gesellschaft gegenüber dem Handelsregister insoweit dennoch gewährleisten zu können, ist der Alleinaktionär verpflichtet, dem Vorstand Kenntnis darüber zu vermitteln.171 Normative Grundlage dieser Informationspflicht ist allerdings weder die aktienrechtliche Treuepflicht, da diese jedenfalls nicht zwischen einem Aktionär und dem Vorstand besteht, 172 noch § 42 selbst,173 weil weder der Wortlaut noch der Zweck der Vorschrift Aussagen über das Innenverhältnis von Aktionär zum Vorstand zu lassen. Der Aktionär kann schließlich auch registerrechtlich nicht zu den erforderlichen Angaben gezwungen werden, weil er zum einen nicht der Adressat der Mitteilungspflicht ist und weil zum anderen die Sanktionsnorm des § 14 HGB allenfalls das Verhältnis zum Registergericht, nicht aber das des Alleingesellschafters zum Vorstand seiner AG betrifft.174 Die Informationspflicht stellt vielmehr eine Nebenpflicht aus dem Anstellungsvertrag zwischen dem Vorstand und der AG dar. Durch das Anstellungsverhältnis begründen sich in Abgrenzung zum Bestel-

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166 Allgemeine Ansicht: MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22 f; KK/M Arnold Rdn 13; Happ Aktienrecht, Formular 7.04 Rdn 2; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 3 Rdn 22; ders ZIP 1995, 1, 3 f; Seibert/Köster/ Kiem Die kleine AG3, Rdn 83; Lutter AG 1994, 429, 435; Brändel FS Kellermann, 1991, 15, 19; Heckschen DNotZ 1995, 275, 279. 167 Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 44 f; Lutter AG 1994, 429, 435; Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 19; Heckschen DNotZ 1995, 275, 279; Bürgers/Körber3 Rdn 11. 168 So auch Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 45; für die Gründung auch Lutter AG 1994, 429, 435; Hölters/Deilmann Die kleine Aktiengesellschaft, S 61 f. 169 So aber wohl Heckschen DNotZ 1995, 275, 279. Hierzu noch unten Rdn 54. 170 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22, Hüffer/Koch11 Rdn 5. 171 So auch KK/M Arnold3 Rdn 14; K. Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 6. 172 Die grundlegenden Urteile des BGH, in denen die Treuepflicht im Aktienrecht anerkannt wurden, bezogen sich ganz ausdrücklich nur auf das Verhältnis der Aktionäre untereinander; s BGHZ 103, 184; BGHZ 129, 136; BGHZ 142, 167. 173 So MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 4. 174 Im Ergebnis ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23.

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lungsakt als Organisationsakt die beiderseitigen vertraglichen Übereinkünfte, weshalb auch nur daraus Informationspflichten begründet werden können, die dann für die AG durch den einzigen Gesellschafter erfüllt werden müssen. 3. Inhalt der Mitteilung 55

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a) Mitteilung der Identität des Alleinaktionärs. Nach § 42 sind bei der Mitteilung an das Registergericht der Name, der Vorname, das Geburtsdatum und der Wohnort des alleinigen Aktionärs anzugeben. Diese detaillierte Aufzählung macht deutlich, dass es nicht ausreicht, lediglich pauschal eine Einpersonengesellschaft anzumelden.175 Ist der einzige Gesellschafter ein Einzelkaufmann so genügt es dem Wortlaut des § 42 nach nicht, wenn er nur die Firma und den Ort des Sitzes (Hauptniederlassung) angibt.176 Als Wohnort ist entsprechend der Regelung des § 39 lediglich die Gemeinde anzugeben, in der sich der Lebensmittelpunkt des Gesellschafters (erster Wohnsitz) befindet. Die volle Anschrift muss nicht mitgeteilt werden.177 Diese Regelung ist indes unzureichend, da sie praktisch ohne einen nennenswerten Informationswert ist. Um die Identifizierung des Gesellschafters eindeutig zu gestalten, wäre es sinnvoll, die vollständige Adresse in das Handelsregister einzutragen. Wenngleich de lege lata die volle Adresse nicht eintragungspflichtig ist, so ist es jedoch vom Wortlaut und Sinn der Vorschrift gedeckt, dass dort, wo die Gemeinde, in der der Lebensmittelpunkt des Gesellschafters liegt, in Bezirke gegliedert ist, der Bezirk eingetragen wird, in welcher sich der erste Wohnsitz befindet.178 Die Angabe des Geburtsdatums ist zur Erleichterung der Identifikation des Gesellschafters vorgeschrieben.179 Bei Mit- oder Gesamthandseigentum ist die Angabe aller Mit- bzw Gesamthandseigentümer mit den in § 42 geforderten Angaben erforderlich. Es sind Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort jedes einzelnen Mit- oder Gesamthandseigentümers anzugeben. Hierunter fällt insbesondere das Gesamthandseigentum bei Erbschaft vor Auseinandersetzung, und bei einer BGB-Gesellschaft. Dass die Mitteilung der bloßen Bezeichnung, unter der eine BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt, nicht ausreicht, ergibt sich aus der fehlenden Eintragung der BGB-Gesellschaft in das Handelsregister.180 Um den Rechtsverkehr über die wahre Lage der Gesellschafterverhältnisse in der AG zu informieren, sind, auch in den Fällen der Zurechnung von Anteilen abhängiger Gesellschaften oder von Dritten für eigene Rechnung gehaltener Aktien, alle Personen anzugeben. Aufgrund der für die Aktiengesellschaft, die GmbH und die Personenhandelsgesellschaften geltende Registereintragung sind die Angaben der Firma bzw des Namens der Gesellschaft und des Sitzes bzw der Hauptniederlassung nötig und ausreichend, wenn diese Alleinaktionär sind.181 Gleiches gilt bei der Partnerschaftsgesellschaft,182 bei Stiftung, Genossenschaften oder Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit, da bei ih-

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175 MünchKommAktG Pentz3 Rdn 24; Hüffer/Koch11 Rdn 5; Bürgers/Körber3 Rdn 10; KK/M Arnold Rdn 16. 176 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24. 177 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; vgl auch Röhricht/Schall § 39 Rdn 4. 178 Palandt/Ellenberger BGB73 § 7 Rdn 1. 179 RegBegr BT-Drucks 13/8444 S 84, kritisch allgemein Kornblum DB 1997, 1217. 180 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; zur Registereintragsfähigkeit s BayObLG NJW 2003, 70 ff. 181 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; Hüffer/Koch11 Rdn 5; K. Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 5. 182 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; K. Schmidt/Lutter/Kleindiek3 Rdn 5.

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nen allen bereits aufgrund der gesellschaftstypischen Regelungen dem Publizitätserfordernis Genüge getan ist. b) Art der Alleinaktionärseigenschaft. Dem Registergericht ist die Art der Allein- 60 aktionärseigenschaft mitzuteilen. Mitzuteilen ist demnach jedenfalls, ob der Alleinaktionär alle Anteile selbst hält, oder ob neben ihm auch die Gesellschaft weitere Anteile hält.183 Nimmt man mit der auch hier vertretenen herrschenden Meinung die Zurechnung von Anteilen von abhängigen Unternehmen sowie von für Rechnung des Aktionärs gehaltenen Aktien an (oben Rdn 47 f), so ist auch dies anzugeben. c) Mitteilung bei Anmeldung nach § 37. Bei der Neugründung einer Einperso- 61 nen-AG ist den nach § 37 zu übermittelnden Gründungsunterlagen eine Mitteilung nach § 42 beizufügen.184 Eine bloße Aufnahme der mitteilungspflichtigen Umstände in den Text der Anmeldung wird der Publizitätsfunktion des § 42 hingegen nicht gerecht.185 Daher reicht es nicht aus, wenn die Mitteilung nach § 42 im Rahmen der Anmeldung nach § 37 vorgenommen wird. Umgekehrt stellt das Fehlen der Mitteilung bei den Anmeldungsunterlagen kein Wirksamkeitshindernis für die Eintragung dar, weil die Mitteilung nicht in den Katalog des zwingenden Inhalts für die Anmeldung in § 37 aufgenommen ist. 4. Form der Mitteilung. Die Mitteilung an das Registergericht hat schriftlich zu er- 62 folgen.186 Einer notariellen Form im Sinne des § 12 HGB bedarf es dagegen nicht, weil die Mitteilung keine Anmeldung im Sinne des HGB ist.187 5. Zeitpunkt der Mitteilung. Die Mitteilung muss unverzüglich nach Eintritt der 63 Lage, also ohne schuldhaftes Zögern im Sinne von § 121 Abs 1 Satz 1 BGB, erfolgen. Die Voraussetzung der Unverzüglichkeit wurde in Anlehnung an § 40 Abs 2 GmbHG aF in das Aktiengesetz übernommen.188 Wenn der Vorstand zuverlässig Kenntnis von dem Umstand hat, dass ein Aktionär alle Aktien hält, so erscheint es angemessen, dass er dies innerhalb von drei Werktagen dem Handelsregister mitzuteilen hat. Um die Mitteilungsfrist nicht durch das Kennenmüssen der Umstände zu Lasten des Rechtsverkehrs zu verlängern, gilt das Unverzüglichkeitsgebot auch für die Kontrollpflicht des Vorstands bei einer etwaigen Prüfung der Nachricht eines Alleinaktionärs. Die Unverzüglichkeitsanforderung findet ferner auch (noch) für Altgesellschaften Anwendung,189 da für Altgesellschaften, die bei der Neufassung des § 42 noch bestanden haben, keine Übergangsfrist vorgesehen ist.

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183 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; Hüffer/Koch11 Rdn 5; Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 60; ohne dieses Erfordernis Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 83. 184 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25; vgl DNotI-Report 12/2012, 96. 185 So aber Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 61 und Muster I.9 Ziffer 1. Dagegen aber zu Recht Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 83, die von einer getrennten Mitteilung sprechen. 186 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 26; Lutter AG 1994, 429, 435. Vgl dagegen auch Happ Aktienrecht, Formular 7.04 Rdn 3 und Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 3, die das Schriftlichkeitserfordernis ganz oder jedenfalls teilweise ablehnen. S § 126 Abs 3 BGB; dazu Palandt/Ellenberger BGB74, § 126 Rdn 14. 187 In diesem Sinne schon zum alten Recht Hüffer/Koch11 Rdn 5; Happ Aktienrecht, Formular 7.04 Rdn 1; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 3; Lutter AG 1994, 429, 435; Heckschen DNotZ 1995, 275, 278; Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 41; Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 62. 188 Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 89. 189 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 3 Rdn 22.

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6. Mitteilung des Endes der Alleinaktionärseigenschaft. Gesetzlich nicht geregelt sind die Folgen des Wegfalls der Alleinaktionärseigenschaft. Um die wahre Sachlage hinsichtlich der Beteiligung an der AG im Handelsregister wiederzuspiegeln, ist es sinnvoll, dass der Vorstand auch in diesem Fall eine Mitteilung an das Registergericht macht.190 Umstritten ist aber, ob auch eine entsprechende Pflicht des Vorstandes besteht. Dies wird zum Teil bejaht191 und zum Teil mit Verweis auf das fehlende Schutzbedürfnis der Gläubiger verneint.192 Die herrschende Meinung zu § 40 Abs 2 GmbHG aF193 verneinte ebenfalls die Pflicht des Geschäftsleitungsorgans, Änderungen in der Gesellschafterstruktur der GmbH mitzuteilen. Nach der Neufassung muss dort aber nunmehr bei jedem Gesellschafterwechsel eine neue Liste beigefügt werden.194 Sowohl aus Gründen des Gleichklangs der Behandlung von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung hinsichtlich dieser Mitteilungspflichten, als auch wegen des Umstands, dass allgemein dem Register ein erhöhtes Vertrauen auf Richtigkeit entgegengebracht wird, und damit eine dauerhafte Unrichtigkeit schwer vereinbar wäre, ist es daher vorzugswürdig, eine Pflicht auch des Vorstands zur Mitteilung des Endes der Alleinaktionärseigenschaft zu bejahen. Wie bei der Begründung der Alleinaktionärseigenschaft reicht grundsätzlich die bloße Mitteilung des Vorstands vom Ende der Alleinaktionärsstellung aus. Allerdings ist auf Verlangen des Registergerichts die Tatsache der Mehrgliedrigkeit durch den Nachweis der Veräußerung einer Aktie zu belegen.195 V. Das gerichtliche Verfahren

1. Zuständigkeit und gerichtliche Tätigkeit. Zuständig für die Mitteilung ist als Registergericht das Amtsgericht am Ort des Sitzes der Gesellschaft, §§ 14 AktG, 23a GVG, 376 FamFG. Das ist der Ort, wo der Mittelpunkt der geschäftlichen Aktivitäten liegt, in der Regel also dort, wo die Hauptverwaltung beheimatet ist.196 Das Registergericht nimmt die Mitteilung nach § 8 Abs 2 HRV in einen besonderen 66 Aktenband auf. Eine Eintragung in das Handelsregister erfolgt entgegen der Vorstellungen im Fraktionsentwurf des § 42197 nicht.198 Es erfolgt auch keine Bekanntmachung des Vorliegens einer Einpersonen-AG gem § 40 AktG, § 10 f HGB. Dies ist im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift (vgl oben Rdn 9 ff) inkonsequent, weil dadurch nur eine begrenzte Publizität erreicht wird. Diese Begrenzung der Publizität macht deutlich, dass dem bekannt zu gebenden Umstand von Gesetzes wegen im Ergebnis nicht sehr viel Bedeu65

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190 So auch Hüffer/Koch11 Rdn 5; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20; Bürgers/Körber3 Rdn 10; KK/ M Arnold Rdn 12; Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 42 f; Lutter AG 1994, 429, 434; Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 19. 191 So Hüffer/Koch11 Rdn 5; Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 42 f; Arends Die Offenlegung von Aktienbesitz nach deutschem Recht, S 29 f; Lutter AG 1994, 429, 434; wohl auch Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 19. 192 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20; Spindler/Stilz/Gerber Rdn 5; Bürgers/Körber3 Rdn 10; KK/ M Arnold Rdn 12. 193 Hachenburg/Mertens GmbHG8 § 40 Rdn 14: nicht unverzüglich; Tiedtke GmbHR 1993, 385, 386. 194 Dazu statt vieler Scholz/U H Schneider GmbH9, § 40 Rdn 4; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbH17, § 40 Rdn 1; Gustavus GmbHR 1998, 17. 195 Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 42 f; Lutter AG 1994, 429, 434; Brändel FS Kellermann, 1991, S 15, 19. 196 4. Aufl Brändel § 5 Rdn 18 ff bes 20. 197 BT-Drucks 12/6721, S 2. 198 Zur Gesetzesgeschichte vgl oben Rdn 1 ff; der Rechtsausschuss hielt eine Eintragung für nicht erforderlich (BT-Drucks 12/7848, S 8).

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tung beigemessen wird.199 Wegen der Umstellung der Handelsregister auf elektronischen Registerbetrieb hat die Einreichung von Dokumenten elektronisch zu erfolgen, § 12 Abs 2 HGB;200 dies gilt auch für die Einreichung von Mitteilungen iSv § 42. 2. Einsichtnahme und Abschriften. In das Handelsregister kann nach § 9 Abs 1, 67 2. Fall HGB jedermann Einsicht nehmen. Das Register und die zum Register eingereichten Schriftstücke sind nach § 10 HRV auf der Geschäftsstelle des Registergerichts zur Einsicht vorzulegen. Abweichend von § 13 FamFG sind an die Einsichtnahme keine besonderen Voraussetzungen geknüpft, insbesondere ist es nicht notwendig, ein berechtigtes Interesse an der Einsicht darzulegen.201 Die Einsichtnahme ist gem § 90 KostenO kostenlos. Nach § 9 Abs 2 Satz 1 HGB kann auch die Abschrift von Schriftstücken gefordert 68 werden. Ebenso wie bei der Einsichtnahme ist es nicht notwendig, dafür ein berechtigtes Interesse geltend zu machen. 3. Sanktionen a) Registerrecht und Pflicht zur Auskunft. Unterbleibt die Mitteilung, so kommen 69 als registerrechtliche Sanktionen die Zwangsmittel nach § 14 HGB in Betracht. Voraussetzung für den Registerzwang ist allerdings das Entstehen der Aktiengesellschaft als juristische Person. Bei der Gründung als Einpersonengesellschaft kommt ein Registerzwang daher erst in Betracht, wenn die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist.202 Adressat des Registerzwangs sind die Vertreter der juristischen Person. § 14 HGB ist deshalb unanwendbar, solange ein gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft fehlt.203 Es muss in einem solchen Fall gegebenenfalls ein Notvorstand nach § 85 bestellt werden. Solange ein Vorstand fehlt, ist jedenfalls das Publizitätsgebot nicht durchsetzbar.204 Das Registergericht kann ein Zwangsgeldverfahren gegen den Vorstand durch- 70 führen, für das ergänzend die §§ 388 ff FamFG gelten. Das einzelne Zwangsgeld darf nach § 14 Satz 2 HGB Euro 5.000 nicht übersteigen. Gegen die Festsetzung des Zwangsgeldes kann nach § 390 FamFG Einspruch eingelegt werden. Sind die beim Registergericht eingereichten Unterlagen unvollständig, so wird es 71 durch eine Zwischenverfügung den Adressaten der Mitteilungspflicht darauf hinweisen. Wird trotz des Hinweises der Mangel nicht behoben, so ist die Mitteilung als fehlerhaft zurückzuweisen.205 Die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Mitteilung der in § 42 geforderten Daten bleibt demnach bestehen. b) Haftung gegenüber der Gesellschaft und Dritten. Wird die Mitteilungspflicht 72 vom Vorstand verletzt, so kommt gegenüber der Gesellschaft eine Haftung des Vorstandes nach § 93 Abs 2 in Betracht.206 Bei der Anmeldung des Bestehens einer Einpersonen-AG handelt es sich um eine gesetzliche Pflicht. Die Leitungsorgane können sich daher nicht auf unternehmerisches Ermessen berufen. Die Höhe der Haftung wird aber in

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199 200 201 202 203 204 205 206

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Arends Die Offenlegung von Aktienbesitz nach deutschem Recht, S 30. Baumbach/Hopt HGB36, § 12 Rdn 6; KK/M Arnold Rdn 17; Noack NZG 2006, 801 f. Baumbach/Hopt HGB36, § 9 Rdn 1. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28. Baumbach/Hopt HGB36, § 14 Rdn 2, zur GmbH Driesen MDR 1992, 324, 325. Zur GmbH Driesen MDR 1992, 324, 325. Vgl etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub3 HGB, § 14 Rdn 14. So auch Bürgers/Körber3 Rdn 12; undeutlich Habermann VersR 1998, 801, 803.

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§ 45 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

der Praxis regelmäßig auf die Kosten eines etwaigen Zwangsgeldverfahrens beschränkt sein. Eine Haftung des zur Mitteilung verpflichteten Vorstands besteht auch gegenüber 73 Dritten. § 42 ist nach wohl herrschender Meinung Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs 2 BGB.207 Theoretisch ist deshalb eine Haftung für die nach der unterlassenen Mitteilung entstandenen Verbindlichkeiten möglich. Allerdings wird allgemein davon ausgegangen, dass ein Gläubiger in der Praxis jedenfalls kaum wird nachweisen können, dass er ein Geschäft bei Kenntnis der Existenz einer Einpersonengesellschaft nicht abgeschlossen hätte.208 Eine bloße Nachforschung im Handelsregister vor Geschäftsabschluss reicht hierfür nicht aus. Eine Haftung des Alleinaktionärs gegenüber Dritten besteht nur, wenn man ihn mit der Mindermeinung als zur Mitteilung verpflichtet ansieht.209 Eine strafrechtliche Haftung nach § 399 besteht nicht.210 Im Hinblick auf die be74 schränkten zivil- und registerrechtlichen Sanktionen für Verstöße gegen die Anzeigepflicht wird insoweit von einer lex imperfecta gesprochen.211 Begrenzte Abhilfe könnte wohl nur die Pflicht zur Einführung von Namensaktien schaffen. Zuverlässig wird aber auch hiervon nur die formale Eigentümerstellung erfasst. Nach § 16 Abs 4 analog zuzurechnende Anteile wird man insoweit auch kaum hinreichend sicher ermitteln können.212

§§ 43, 44 (aufgehoben) § 45 Sitzverlegung Sitzverlegung § 45 (1) Wird der Sitz der Gesellschaft im Inland verlegt, so ist die Verlegung beim Gericht des bisherigen Sitzes anzumelden. (2) 1 Wird der Sitz aus dem Bezirk des Gerichts des bisherigen Sitzes verlegt, so hat dieses unverzüglich von Amts wegen die Verlegung dem Gericht des neuen Sitzes mitzuteilen. 2 Der Mitteilung sind die Eintragungen für den bisherigen Sitz sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Urkunden beizufügen; bei elektronischer Registerführung sind die Eintragungen und die Dokumente elektronisch zu übermitteln. 3 Das Gericht des neuen Sitzes hat zu prüfen, ob die Verlegung ordnungsgemäß beschlossen und § 30 des Handelsgesetzbuchs beachtet ist. 4 Ist dies der Fall, so hat es die Sitzverlegung einzutragen und hierbei die ihm mitgeteilten Eintragungen ohne weitere Nachprüfung in sein Handelsregister

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207 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17; Lutter AG 1994, 429, 435; wohl auch Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 4; anders wohl Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 62; Blanke BB 1994, 1505, 1507. Für die GmbH ordnet § 40 Abs 2 seit dem HRefG eine Haftung gegenüber den Gläubigern an, zum Streit über die Schutzgesetzeigenschaft vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17. 208 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17; Ammon/Gölitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 45; HoffmannBecking ZIP 1995, 1, 4; zu weitgehend Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 62, nach denen nicht ersichtlich ist, wie ein Schaden entstehen könne. 209 So Lutter AG 1994, 429, 435. 210 Hölters/Deilmann Die „kleine“ Aktiengesellschaft, S 62; Lutter AG 1994, 429, 435; Blanke BB 1994, 1505, 1507. 211 Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 4; zustimmend Ammon/Görlitz Die kleine Aktiengesellschaft, S 45. 212 Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG3, Rdn 83.

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Sitzverlegung | § 45

zu übernehmen. 5 Mit der Eintragung wird die Sitzverlegung wirksam. 6 Die Eintragung ist dem Gericht des bisherigen Sitzes mitzuteilen. 7 Dieses hat die erforderlichen Löschungen von Amts wegen vorzunehmen. (3) 1 Wird der Sitz an einen anderen Ort innerhalb des Bezirks des Gerichts des bisherigen Sitzes verlegt, so hat das Gericht zu prüfen, ob die Sitzverlegung ordnungsgemäß beschlossen und § 30 des Handelsgesetzbuchs beachtet ist. 2 Ist dies der Fall, so hat es die Sitzverlegung einzutragen. 3 Mit der Eintragung wird die Sitzverlegung wirksam. Schrifttum Balser Der Doppelsitz von Kapitalgesellschaften, DB 1972, 2049; Buchberger Zur Übernahme von Eintragungen im Register der Hauptniederlassung durch das Register der Zweitniederlassung (Anmerkung zu BayObLG, Beschl v 31.5.1990 – Az 3 Z 38/90), Rpfleger 1991, 62; Groschuff Eintragungsverfahren bei Zweigniederlassungen und bei Sitzverlegungen nach den am 1. Oktober 1937 in Kraft tretenden Neuregelungen, JW 1937, 2425; Kropff Aufgaben des Registergerichts nach dem Aktiengesetz 1965, Rpfleger 1966, 33; Lenz Eintragungsverfahren bei Zweigniederlassungen und bei Sitzverlegung nach der zum 1. Oktober 1937 in Kraft tretenden Neuregelung, JW 1937, 2632; Schön Das System der gesellschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit nach VALE, ZGR 2013, 333; Seibert Die Umsetzung der Zweigniederlassungs-Richtlinie der EG in deutsches Recht, GmbHR 1992, 738; ders Neuordnung der Zweigniederlassung im HGB, DB 1993, 1705; Plesse Neuregelung des Rechts der Offenlegung von Zweigniederlassungen, DStR 1993, 133; Ziegler GmbHSitzverlegung mit weiteren Änderungen des Gesellschaftsvertrages, Rpfleger 1991, 485. Schrifttum zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung s vor Rdn 41.

I.

II.

III.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 3 3. Normzweck | 4 4. Verhältnis zu registerrechtlichen Vorschriften | 5 Anmeldung einer Sitzverlegung im Inland (Abs 1) 1. Voraussetzungen einer Sitzverlegung | 6 2. Zuständigkeit für die Anmeldung der Sitzverlegung | 7 3. Zuständiges Gericht | 8 4. Form der Anmeldung und Kostenvorschuss | 9 5. Beizufügende Urkunden | 10 6. Sanktionen | 12 Das gerichtliche Verfahren bei Sitzverlegung in einen anderen Gerichtsbezirk (Abs 2) 1. Formelle Prüfung des Gerichts am bisherigen Sitz | 13 2. Mitteilung der Verlegung und Übermittlung von Urkunden (Abs 2 Satz 1 und 2) | 14 3. Prüfung des Gerichts am neuen Sitz | 16 a) Allgemeines | 16 b) Ordnungsgemäßer Beschluss | 17

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Materielle Prüfung des § 30 HGB | 20 d) Keine Prüfung alter Eintragungen (Abs 2 Satz 4) | 22 e) Zweigniederlassungen | 23 4. Eintragung der Sitzverlegung und Löschung am bisherigen Sitz | 24 a) Wirksamwerden der Sitzverlegung mit Eintragung bei dem Gericht am neuen Sitz (Abs 2 Satz 5) | 24 b) Keine Eintragungen am alten Sitz | 25 c) Löschung am alten Sitz | 26 d) Verweis auf das Registerblatt am alten Sitz | 27 5. Bekanntmachung | 28 6. Bearbeitung weiterer Anträge auf Eintragung/Anmeldung | 30 7. Verfahren bei negativem Prüfergebnis | 32 8. Zweigniederlassungen | 33 IV. Das gerichtliche Verfahren bei Sitzverlegung innerhalb eines Gerichtsbezirks (Abs 4) | 36 V. Faktische Sitzverlegung | 38 VI. Errichtung eines Doppelsitzes | 39 VII. Sitzverlegung über die Grenze 1. Einleitung | 41 Ehricke

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a)

2.

Kein Anwendungsbereich des § 45 | 41 b) Der Widerstreit von Gründungstheorie und Sitztheorie im Überblick | 42 aa) Sitztheorie | 42 bb) Gründungstheorie | 44 cc) Kompromisslösungen | 45 c) Position der Rechtsprechung | 46 Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Aktiengesellschaften im Allgemeinen | 49 a) Einleitung | 49 b) Verlegung des Sitzes aus dem Inland in das Ausland | 50 aa) Verlegung des Verwaltungssitzes | 50 (1) Zuzugsstaat folgt der Sitztheorie | 51 (2) Zuzugsstaat folgt der Gründungstheorie | 52 bb) Verlegung des Satzungssitzes | 53 cc) Verlegung sowohl des Satzungs- als auch des Verwaltungssitzes | 54

c)

3.

Verlegung des Sitzes vom Ausland in das Inland | 55 aa) Verlegung des Verwaltungssitzes | 55 bb) Verlegung des Satzungssitzes | 57 (1) Ausländischer Staat folgt der Sitztheorie | 58 (2) Ausländischer Staat folgt der Gründungstheorie | 59 cc) Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz | 60 d) Sitzverlegung von einem ausländischen Staat in einen anderen ausländischen Staat | 61 Sitzverlegung innerhalb der Europäischen Union | 62 a) Ausgangspunkt | 62 b) Die Rechtsprechung des EuGH | 63 aa) Daily Mail | 64 bb) Centros | 65 cc) Überseering | 66 dd) Inspire Art Ltd | 69 ee) SEVIC | 71 ff) Cartesio | 73 gg) Vale | 75 c) Folgerungen | 77

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. Nach der urprünglichen Regelung des Aktienrechts im HGB wurde jede Sitzverlegung als Satzungsänderung betrachtet, die in das Handelsregister des Sitzes einzutragen war.1 Die Folge war, dass mit Eintragung der Satzungsänderung für die Gesellschaft zunächst überhaupt kein Handelsregister mehr bestand.2 Da auch das Verfahren der Gerichte untereinander bei der Sitzverlegung nicht geregelt war und in der Praxis die Gerichte meist keinen Kontakt untereinander aufnahmen,3 konnte es vorkommen, dass die Eintragung am neuen Sitz der Gesellschaft wegen zwischenzeitlichen Erlöschens der Gesellschaft, Formunwirksamkeit des Antrags oder wegen Problemen mit § 30 HGB unterblieb.4 Um diese Missstände abzuschaffen, wurde im AktG 1937 in § 38 eine Regelung geschaffen, die die Sitzverlegung durch Anmeldung beim bisherigen Gericht und dessen Mitteilung an das Gericht am neuen Sitz gewährleisten sollte. Danach bedurfte es nur noch – nach Prüfung und Eintragung – der Löschung der Eintragung der Gesellschaft am alten Sitz (vgl unten Rdn 24 ff).

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1 2 3 4

Schlegelberger/Quassowski3 § 38 AktG 1937 Rdn 1. Godin/Wilhelmi4 Rdn 2. Groschuff JW 1937, 2425, 2429. Groschuff JW 1937, 2425, 2429.

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Das heutige Regelungsmodell des § 45 basiert auf § 38 AktG 1937, der sich allge- 2 mein bewährt hatte,5 so dass durch das AktG 1965 lediglich einige Ergänzungen vorgenommen wurden. Die Sätze 2 und 3 des § 38 AktG 1937 sind in § 45 Abs 2 als Sätze 2 und 3 eingefügt worden. Durch den Wortlaut wurde dabei klargestellt, dass die Regelung nur für die Fälle gilt, in denen der neue Sitz nicht im Bezirk des bisher zuständigen Registergerichts liegt. Durch Abs 3 AktG 1965 wurde die Bekanntmachungspflicht des Registergerichts nach § 40 AktG 1965 auf Sitzverlegungen innerhalb der ersten zwei Jahre nach der Gründung der AG erstreckt.6 Abs 4 AktG 1965 wurde neu aufgenommen und regelte das registerrechtliche Verfahren für den Fall, dass eine Sitzverlegung innerhalb eines Gerichtsbezirks vorgenommen wird. Diese Regelung soll vornehmlich der Rechtssicherheit dienen und Zweifelsfragen klären, die sich nach dem alten Recht gestellt hatten.7 Zuletzt wurde § 45 durch das EHUG vom 10.11.20068 geändert und Abs 2 um eine Regelung zur Übermittlung der Dokumente bei elektronischer Registerführung erweitert. Der Wegfall des § 40 machte eine Streichung des Abs 3 AktG 1965 erforderlich.9 Abs 4 AktG 1965 wurde ohne inhaltliche Änderungen zu Abs 3. 2. Regelungsgegenstand. § 45 ist eine kryptische Regelung über die Sitzverle- 3 gung einer AG, da sie nur den Fall der Verlegung des Gesellschaftssitzes im Geltungsbereich des AktG betrifft und auch insoweit keine vollständige Regelung der mit der Sitzverlegung verbundenen Fragen, wie zB Satzungsänderung oder Anmeldungsfragen, enthält. Zu erklären ist dieser enge Regelungsansatz vor dem Hintergrund des früheren Rechts, wonach es bei einer Sitzverlegung hauptsächlich um registerrechtliche Fragen ging. Regelungsgegenstand ist mithin die registerrechtliche Behandlung der Sitzverlegung im Inland, sei es, dass der Sitz in einen anderen Gerichtsbezirk (Abs 2) oder innerhalb desselben Gerichtsbezirks (Abs 3) verlegt wird. Inland im Sinne der Vorschrift ist der Geltungsbereich des Aktiengesetzes.10 Nicht geregelt sind hingegen die praktisch wichtigen Fälle der Sitzverlegung mit Auslandsberührung. 11 Die Sitzverlegung vom Ausland nach Deutschland, von Deutschland ins Ausland, zwischen zwei Staaten ohne deutsche Beteiligung oder die Sitzverlegung innerhalb eines anderen Staates wird nach den Vorschriften des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts bestimmt.12 Überlagert werden die Fälle grenzüberschreitender Sitzverlegung innerhalb der Mitgliedstaaten der EU vom Unionsrecht. Insoweit herrschte zwischenzeitlich eine ganz erhebliche Rechtsunsicherheit, weil nach der Centros-Entscheidung des EuGH13 eine ganze Reihe von ungelösten Fragen im Internationalen Gesellschaftsrecht aufgetreten sind, die auch Implikationen über die reinen innerunionsrechtlichen Sachverhalte hinaus haben. Nach den Entscheidungen des EuGH in den Sachen „Überseering“,14 „Inspire

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5 Vgl RegBgr Kropff S 64. 6 Nach Kropff Rpfleger 1966, 33, 34: Klarstellung. 7 Kropff Rpfleger 1966, 33, 34. 8 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v. 10.11.2006, BGBl I, S 2553. 9 KK/M Arnold3 Rdn 4. 10 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 6; KK/Kraft2 Rdn 2. 11 KK/M Arnold3 Rdn 18. 12 Ausführlich dazu Staudinger/Großfeld IntGesR, Rdn 605 ff; MünchKommBGB/Kindler IntGesR3, Rdn 258 ff. Monographisch ua Dinkhoff Internationale Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften (…), 2001; Frowein Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften, 2001; von Halen Das Gesellschaftsstatut nach der Centros-Entscheidung des EuGH, 2001. 13 EuGH v 9.3.1999, Rs C-212/97, Slg 1999, I-1459. 14 EuGH v 5.11.2002, Rs C-208/00, Slg 2002, I-9919 – Überseering; dazu ua Leible/Hoffmann RIW 2002, 925.

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Art Ltd“,15 „SEVIC“,16 „Cartesio“17 und „VALE“18 hat sich die Diskussion einstweilen beruhigt, ohne dass freilich derzeit alle Fragen sicher geklärt sind (dazu unten Rdn 41 ff, 62 ff).19 In § 45 ist ebenfalls die faktische Sitzverlegung, also das Auseinanderfallen von statutarischem und tatsächlichem Sitz, nicht geregelt (dazu unten Rdn 38). Die Verlegung von (deutschen) Zweigniederlassungen fällt nicht unter § 45, sondern wird von § 13 Abs 1 HGB erfasst20 (dazu unten Rdn 23). 4

3. Normzweck. § 45 hat, in Ergänzung der allgemeinen Vorschriften der §§ 179, 181 über die Satzungsänderung,21 die Aufgabe, bei einer Sitzverlegung die ordnungsgemäße Fortführung des Handelsregisters zu gewährleisten. Insbesondere soll bei einem Wechsel des Registergerichts das registerrechtliche Verfahren der beteiligten Registergerichte abgestimmt werden.22 Durch Zuweisung der alleinigen Prüfungskompetenz an das Gericht des neuen Sitzes sollen Kompetenzprobleme, die nach früherem Recht auftraten, eindeutig gelöst werden.23 Besondere Bedeutung hat dies für die eindeutige Zuordnung eines zuständigen Registergerichts für den Rechtsschutz Dritter oder der Aktionäre. Für das bislang zuständige Gericht war nach dem HGB nämlich mit der Eintragung der Löschung der Gesellschaft am alten Sitz das Verfahren abgeschlossen und die Gesellschaft bestand bis zur Eintragung am neuen Sitz „außerhalb des Handelsregisters“ fort, was zu nicht unerheblichen Zuordnungsproblemen und Rechtsunsicherheiten geführt hatte.24 § 45 Abs 3 hat lediglich klarstellende Funktion.25 Der Ort im Inland, an dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, ist per Satzung zu bestimmen, §§ 5, 23 Abs 3 Nr 1. Mit Streichung von § 5 Abs 2 aF durch das MoMiG26 kann der Satzungssitz, unabhängig von den tatsächlichen Verhältnissen der AG, frei gewählt werden.27

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4. Verhältnis zu registerrechtlichen Vorschriften. § 45 ist für die AG lex specialis zu der allgemeinen handelsrechtlichen Bestimmung über die Sitzverlegung in § 13h HGB.27a Anwendbar bleibt § 10 HGB. Eine Ergänzung erfährt § 45 durch die Vorschriften der Handelsregisterverordnung (HRV), insbesondere durch § 20 HRV,28 sowie durch die Aktenordnung (AktO).

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15 EuGH v 30.9.2003 Rs C-167/01, EWS 2003, 513; dazu Kleinert/Probst DB 2003, 2217; Weller DStR 2003, 1800. 16 EuGH v 13.12.2005, Rs C-411/01, Slg. 2005, I-10805 – SEVIC; Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung bei Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, § 3 Rdn 11. 17 EuGH v 16.12.2008, Rs C-210/06, Slg. 2008, I-9641 – Cartesio; vgl ua Kindler IPrax 2009, 189; Paefgen WM 2009, 529; Teichmann ZIP 2009, 393. 18 EuGH v 12.7.2012, Rs C-378/10, ZIP 2012, 1394 mit Anm Mörsdorf/Jopen – VALE Épitési kft; dazu ua Schön ZGR 2013, 333; Bayer/Schmidt ZIP 2012, 1481; Behme NZG 2012, 936; Jaenisch EWS 2012, 353; Teichmann DB 2012, 2085. 19 Vgl insgesamt Schön ZGR 2013, 333. 20 KK/Kraft2 Rdn 2; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 1. 21 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 5. 22 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3; Hüffer/Koch11 Rdn 1. 23 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3. 24 Schlegelberger/Quassowski3 § 38 AktG 1937 Rdn 1; Groschuff JW 1937, 2425, 2429. 25 Godin/Wilhelmi4 Rdn 1; Kropff Rpfleger 1966, 33, 34. 26 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008, BGBl I, S 2026; vgl Seibert ZIP 2006, 1157; Preuß GmbHRundschau 2007, 57; Fingerhuth/Rumpf IPrax 2008, 90. 27 KK/M Arnold3 Rdn 18. 27a K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 1. 28 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 2.

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II. Anmeldung einer Sitzverlegung im Inland (Abs 1) 1. Voraussetzungen einer Sitzverlegung. Voraussetzung einer Sitzverlegung ist 6 stets ein satzungsändernder Beschluss der Hauptversammlung, weil der Sitz der Gesellschaft gem §§ 5, 23 Abs 3 Nr 1 notwendiger Satzungsinhalt ist.29 Ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss ist nach § 179 Abs 2 S 1 grundsätzlich mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen (abstimmungsberechtigten) Grundkapitals zu fassen, es sei denn, die Satzung sähe für eine Verlegung des Sitzes ein abweichendes Mehrheitserfordernis vor. 2. Zuständigkeit für die Anmeldung der Sitzverlegung. Zuständig für die Anmel- 7 dung ist der Vorstand. Zwar ist die Zuständigkeit für die Anmeldung der Sitzverlegung in § 45 nicht explizit geregelt, aber da es sich bei der Sitzverlegung um eine Satzungsänderung handelt, gilt § 181 Abs 1.30 Mangels einer spezielleren gesetzlichen Regelung genügt die Anmeldung durch den Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl. Dabei kann auch die (unechte) Gesamtvertretung eines Vorstandsmitgliedes mit einem Prokuristen genügen.31 Möglich ist zudem die Anmeldung der Sitzverlegung durch einen vom Vorstand bevollmächtigten Dritten. Hierfür ist aber eine ausdrückliche Bevollmächtigung im Einzelfall notwendig (vgl § 12 Abs 2 HGB).32 3. Zuständiges Gericht. Die Sitzverlegung im Inland darf nur beim Gericht des 8 bisherigen Sitzes angemeldet werden, § 45 Abs 1.33 Nicht zuständig ist daher das Gericht des neuen Sitzes der Gesellschaft. Welches das Gericht des Sitzes ist, bestimmt sich nach § 14. Ergänzend gelten die Vorschriften des FGG (§§ 374 ff FamFG). 4. Form der Anmeldung und Kostenvorschuss. Die Anmeldung bedarf der Form 9 des § 12 HGB. Notwendig ist dementsprechend die elektronische Einreichung einer öffentlich beglaubigten schriftlichen Erklärung. Es gelten insoweit die §§ 129 BGB, 39 ff BeurkG.34 Das (umstrittene) Erfordernis der Mitwirkung der Notare wurde durch das EHUG beibehalten.35 Für eine öffentlich beglaubigte Erklärung ist nach § 129 Abs 1 BGB eine schriftliche Erklärung sowie eine Beglaubigung der Unterschrift durch einen Notar notwendig. Den Beglaubigungsvermerk soll der Notar nach § 40 BeurkG nur erteilen, wenn die Unterschrift in Gegenwart des Notars abgegeben oder anerkannt wird. Möglich ist auch eine notarielle Urkunde über die Erklärung gem § 129 Abs 2 BGB. Die Beglaubigung kann auch als einfaches elektronisches Zeugnis erfolgen.36 Nicht zu den Formerfordernissen gehört die Einzahlung des geforderten Kostenvorschusses. Das Gericht kann deshalb die Anmeldung nicht zurückweisen, wenn dieser nicht gezahlt wurde, doch besteht in diesen Fällen für das Gericht die Möglichkeit, das Verfahren ruhen zu lassen.37

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29 Vgl Bürgers/Körber3 Rdn 2; Bürgers/Körber/Westermann § 5 Rdn 3. 30 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 5; KK/M Arnold3 Rdn 6. 31 KK/M Arnold3 Rdn 6. 32 Hüffer/Koch11 Rdn 2; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 3; nach Happ Aktienrecht, 3.04 Rdn 3 können Prokuristen nicht alleine anmelden. 33 KK/M Arnold3 Rdn 6. 34 Baumbach/Hopt HGB36, § 12 Rdn 1. 35 Baumbach/Hopt HGB36, § 12 Rdn 1. 36 Baumbach/Hopt HGB36, § 12 Rdn 1. 37 LG Kleve NJW-RR 1996, 939; Hüffer/Koch11 Rdn 2.

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5. Beizufügende Urkunden. Der Anmeldung beizufügen sind eine vollständige Satzung, die nach § 181 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 notwendige Bescheinigung eines Notars sowie die Niederschrift über die Hauptversammlung, in der die Satzungsänderung beschlossen wurde, in öffentlich beglaubigter Abschrift (vgl § 130 Abs 1),38 inklusive der Anlagen. Da das Gesetz für satzungsändernde Beschlüsse eine Dreiviertelmehrheit fordert, ist der Beschluss der Hauptversammlung stets durch notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden, § 130 Abs 1 Satz 1, 3. Dies gilt auch, wenn die Satzung eine andere Mehrheit genügen lässt.39 Wurde die Niederschrift über die Hauptversammlung mitsamt ihrer Anlagen nach § 130 Abs 5 unverzüglich zum Handelsregister eingereicht, ist eine neuerliche Übersendung nicht erforderlich. Wird die Gesellschaft nicht durch den Vorstand vertreten, ist § 12 Abs 2 HGB zu 11 beachten, wonach die öffentlich beglaubigte Ermächtigung zur Vertretung beizufügen ist. Verfügt die Gesellschaft über Zweigniederlassungen, so hat das Registergericht nach § 13c HGB zudem zu prüfen, ob so viele Ermächtigungen eingereicht wurden, wie Niederlassungen bestehen.

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6. Sanktionen. Im Hinblick auf die Anmeldung der Eintragung kommen keine Sanktionen des Registergerichts in Betracht. Nach § 407 Abs 2 kann kein Zwangsgeld zur Durchsetzung der Anmeldung angeordnet werden.40 Insoweit handelt es sich nämlich um eine dem registerrechtlichen Zugriff entzogene, innere Angelegenheit der Gesellschaft. Mittels § 14 HGB lässt sich bei einer bereits erfolgten Anmeldung jedoch das Einreichen der erforderlichen Unterlagen durch die Festsetzung eines Zwangsgeldes erzwingen. III. Das gerichtliche Verfahren bei Sitzverlegung in einen anderen Gerichtsbezirk (Abs 2)

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1. Formelle Prüfung des Gerichts am bisherigen Sitz. § 45 setzt die Anmeldung der Sitzverlegung beim Gericht des bisherigen Sitzes voraus. Eine ausdrückliche Bestimmung über die Prüfungstätigkeit dieses Gerichts fehlt hingegen. Aus dem Sinn und Zweck der Aufgabenverteilung zwischen dem Gericht am bisherigen und dem am neuen Sitz ergibt sich jedoch, dass das Gericht am bisherigen Sitz nach der Entgegennahme der Anmeldung zu prüfen hat, ob die Sitzverlegung formell ordnungsgemäß angemeldet wurde.41 Das ist dann der Fall, wenn sie in öffentlich beglaubigter Form nach § 12 Abs 1 HGB eingereicht wurde und die notwendigen Anlagen (vgl § 181 Abs 1 Satz 2, § 130 Abs 5 – dazu s auch Rdn 10) in der gehörigen Form beigelegt waren. Zudem muss das Gericht am bisherigen Sitz prüfen, ob die Anmeldung auch durch die ordnungsgemäßen Vertreter vorgenommen wurde bzw ob ggf entsprechende Vollmachten zur Einreichung der Sitzverlegung vorliegen.42 Eine materielle Prüfung der Sitzverlegung liegt nicht in der Zuständigkeit des Gerichts am bisherigen Sitz. Hierfür ist allein das Gericht am neuen Sitz zuständig.43 Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Norm, aber aus Sinn und Zweck des § 45. Die Prüfungskompetenz des Gerichts am neuen Sitz liefe

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38 KK/M Arnold3 Rdn 7. 39 Vgl Begr Fraktionsentwurf BT-Drucks 12/6721, S 9. 40 Vgl Hüffer/Koch11 Rdn 10. 41 LG Düsseldorf BB 1966, 1036; Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 5 mwN. 42 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8. 43 OLG Frankfurt FGPrax 2005, 38; OLG Köln Rpfleger 1975, 251 f; LG Düsseldorf BB 1966, 1036; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7 f, 11; Hüffer/Koch11 Rdn 3; KK/M Arnold3 Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 7.

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nämlich leer, wenn bereits das Gericht am alten Sitz die ordnungsgemäße Verlegung geprüft hätte und die Prüfung des § 30 HGB dem Gericht am neuen Sitz vorbehalten ist (s unten Rdn 16 ff, insbes 20 f). 2. Mitteilung der Verlegung und Übermittlung von Urkunden (Abs 2 Satz 1 14 und 2). Ergibt die Prüfung des Gerichts am bisherigen Sitz eine formell ordnungsgemäße Sitzverlegung, so teilt das Gericht des bisherigen Sitzes dem Gericht des neuen Sitzes von Amts wegen die Anmeldung der Sitzverlegung mit (§ 45 Abs 2 Satz 1). Diese Mitteilung hat unverzüglich zu erfolgen,44 also im Interesse der schnellen Herstellung von Klarheit für den Rechtsverkehr ohne ungebührliche Verzögerung. Aus demselben Grund bezieht sich die Maßgabe der Unverzüglichkeit auch auf die der Mitteilung vorhergehende Prüfung. Formal korrekt teilt – wie es das Gesetz wörtlich sagt – das Gericht am bisherigen 15 Sitz der Gesellschaft dem Gericht am neuen Sitz der Gesellschaft die Anmeldung der Verlegung des Sitzes und nicht den Beschluss der Hauptversammlung über die Sitzverlegung45 mit.46 Denn Ansatzpunkt des Tätigwerdens der Gerichte ist nicht der Beschluss der Hauptversammlung über die Satzungsverlegung als solcher, sondern die Anmeldung der Sitzverlegung. Der Mitteilung über die Anmeldung ist dann als Anlage die beglaubigte Abschrift des Beschlusses (§ 130 Abs 5) anzufügen. Sinnvoll ist es, dass auch die weiteren Unterlagen, die der Anmeldung beigefügt sind, dem neuen Registergericht übergeben werden, damit alle mit der Sitzverlegung zusammenhängenden Unterlagen in einer Hand gebündelt sind. Zudem sind von dem Gericht des bisherigen Sitzes die bisherigen Eintragungen in Form eines beglaubigten Handelsregisterauszugs beizufügen. Diese Abschrift hat insbesondere auch die bereits vorhandenen Rötungen zu enthalten.47 Weiter ist die vollständige Registerakte, also die aufbewahrten Urkunden, im Original zu übermitteln.48 Hierzu zählen auch die Zeichnungen der Unterschriften, so dass diese beim neuen Gericht nicht wiederholt werden müssen.49 Bei elektronischer Registerführung müssen die Eintragungen und Dokumente auf elektronischem Wege übermittelt werden, Abs 2 Satz 2 Halbsatz 2. Beim Gericht am bisherigen Sitz verbleibt das Registerblatt.50 3. Prüfung des Gerichts am neuen Sitz a) Allgemeines. Das Gericht am neuen Sitz hat gem § 45 Abs 2 Satz 3 nur zu prüfen, 16 ob die Sitzverlegung in formeller Hinsicht (§ 179) ordnungsgemäß erfolgt ist und ob die Firma der Gesellschaft sich von bereits eingetragenen Firmen der Unternehmen am neuen Sitzort ausreichend unterscheidet (§ 30 HGB). Es braucht die formelle Prüfung der bereits vom Gericht des alten Sitzes geprüften Voraussetzungen der Anmeldung der Gesellschaft nicht erneut vorzunehmen, sondern kann sich auf die Ordnungsgemäßheit der Prüfung des ersten Gerichts verlassen.51 Dagegen wird zwar argumentiert – was

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44 KK/M Arnold3 Rdn 8. 45 So aber MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9; Hüffer/Koch11 Rdn 3. 46 KK/M Arnold3 Rdn 9. 47 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9; Hüffer/Koch11 Rdn 3. 48 KK/M Arnold3 Rdn 8; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9; 3. Aufl Barz Rdn 3. 49 Bürgers/Körber3 Rdn 4; KK/M Arnold3 Rdn 8. 50 Vgl § 24 Abs 4 AktO. Das bisherige Registergericht verfährt nach § 20 HRV – vgl Keidel/Schmatz/ Stöber Registerrecht5 1991, Rdn 53 ff. 51 So auch Bürgers/Körber3 Rdn 6; KK/M Arnold3 Rdn 13.

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auch als solches richtig ist –, dass sich die Bindung des neuen Registergerichts nach § 45 Abs 2 Satz 4 nur auf die ihm mitgeteilten Eintragungen einschließlich der Löschungen beziehe und daher die formelle Richtigkeit der Anmeldung an sich gar nicht betreffe,52 doch wäre die Funktionsaufteilung zwischen den beiden betroffenen Registergerichten weitgehend überflüssig, wenn das neue Registergericht die Grundlagen für die Mitteilung des alten Gerichts nochmals überprüfen würde oder müsste. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn dem Gericht am neuen Sitz der Gesellschaft Fehler auffallen. Hier darf man sich nicht auf die formale Trennung der beiden Gerichte berufen, sondern man wird das Gericht am neuen Sitz für verpflichtet halten müssen, die Akte an das Gericht am bisherigen Sitz samt eines Hinweises mit Bitte um Klärung oder Änderung des Fehlers abzugeben. Nach der Korrektur ist die Anmeldung dann wiederum an das Gericht am neuen Sitz zurückzuleiten. b) Ordnungsgemäßer Beschluss. Zu überprüfen ist von dem Registergericht am neuen Sitz der Gesellschaft, ob die mit der Sitzverlegung einhergehende Satzungsänderung auf einem formell ordnungsgemäßen Beschluss (§ 179) beruht. Zu beachten sind dabei insbesondere die Einhaltung der Mehrheits- und Formvorschriften. Nach § 5 Abs 2 aF konnte der Gesellschaftssitz grundsätzlich nur am Ort des Betrie18 bes, der Geschäftsleitung oder Verwaltung begründet werden. Nicht nötig war es, dass die Gesellschaft am neuen Sitz bereits einen ausreichenden Anknüpfungspunkt in Form eines Betriebes, der Geschäftsleitung oder der Verwaltung geschaffen hatte. Es genügte, dass der Geschäftsbetrieb an den neuen Sitz verlagert werden sollte.53 Mit Aufhebung des § 5 Abs 2 durch das MoMiG muss in materieller Hinsicht der neue Sitz nicht mehr mit dem Verwaltungssitz übereinstimmen.54 Ob der Beschluss darüber hinaus materiell rechtmäßig zustande gekommen ist, insbesondere, ob möglicherweise eine Treuepflichtverletzung vorliegt, ist vom Gericht nicht zu prüfen. Wird der Beschluss zu einem späteren Zeitpunkt angefochten, dann kommt es für die Beurteilung der Rechtsfolgen auf den Zeitpunkt der Anfechtung an. Ist zu diesem Zeitpunkt die Eintragung in das neue Register schon vorgenommen und bekannt gemacht, dann ist das Handelsregister falsch und muss mit ex nunc-Wirkung nach den allgemeinen Regeln geändert werden; ist dies noch nicht der Fall, so hat das Gericht die Eintragung des neuen Sitzes bis zu einer Klärung auszusetzen (vgl unten Rdn 32). Vor der Novellierung des § 5 Abs 2 war es fraglich, ob das Gericht am neuen Sitz der 19 Gesellschaft auch die Aufgabe hat, nachträglich den tatsächlichen Vollzug der Sitzverlegung zu prüfen. Dies wurde bejaht, wenn ernsthafte Anhaltspunkte für eine bloß fiktive Verlegung des Sitzes bestanden.55 Wann derartige ernsthafte Anhaltspunkte vorlagen, war eine Frage des Einzelfalls. Sie waren jedenfalls dann anzunehmen, wenn dem Registergericht bekannt wurde, dass die bei der Anmeldung der Sitzverlegung in Aussicht genommene Verlagerung des geschäftlichen Schwerpunktes nicht ernst gemeint war oder nicht vorgenommen wurde. Zur Ausräumung derartiger Verdachtsmomente hätte das Registergericht etwa den Nachweis einer Gewerbeanmeldung am neuen Sitz 17

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52 Vgl Geßler/Hildebrandt HGB5, § 13c Rdn 4. 53 KG AG 1996, 421, 422. 54 KK/M Arnold3 Rdn 13; vgl zur alten Rechtslage: MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; KK/Kraft2 Rdn 8; Hüffer5 Rdn 5; ohne diese Beschränkung KG AG 1996, 421, 422; Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; MünchHdbAG/ Wiesner2 § 8 Rdn 10. 55 OLG Köln BB 1984, 1065, 1066; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer HGB § 13h Rdn 5; Ziegler Rpfleger 1991, 485, 486. Eine solche Prüfung durchgeführt hat das LG Hamburg Rpfleger 1992, 301 mit abl Anm Ziegler und Cornelius GmbHR 1992, 116, 117.

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verlangen können,56 oder sie hätten durch Vorlage von Unterlagen, wie zB von Mietverträgen für die Verwaltungsräumlichkeiten etc, ausgeräumt werden können. Nach Streichung des Abs 2 dürfte sich eine Prüfung, ob die angemeldete Sitzverlegung stattgefunden hat, erübrigt haben.57 Zur Behandlung faktischer Sitzverlegungen s unten Rdn 38. c) Materielle Prüfung des § 30 HGB. Neben der ordnungsgemäßen Satzungsände- 20 rung ist die Unterscheidbarkeit der Firma von den am Ort eingetragenen Firmen zu prüfen, § 30 HGB. Zur Vermeidung unzulässiger Eintragungen hat der Registerrichter bei Eintragungen neuer Firmen in der Regel das Gutachten der Industrie- und Handelskammer einzuholen, falls dies nicht aus besonderen Gründen untunlich ist, § 23 Satz 2 HRV. Gehört ein Ort oder eine Gemeinde zu den Bezirken verschiedener Registergerichte, so hat jedes Registergericht vor der Eintragung einer neuen Firma bei den anderen Registergerichten anzufragen, ob gegen die Eintragung im Hinblick auf § 30 HGB Bedenken bestehen, § 38 HRV. Bei einem Verstoß gegen § 30 HGB ist der Gesellschaft Gelegenheit zur Änderung der Firma zu geben.58 Nicht zu prüfen ist die Zulässigkeit der Firma im Übrigen, insbesondere nach § 18 21 HGB.59 Nach § 45 Abs 2 Satz 4 ist die Sitzverlegung einzutragen, wenn die Voraussetzungen des § 45 Abs 2 Satz 3 vorliegen. Das Gericht muss dann gegebenenfalls den Weg der Androhung der Amtslöschung nach § 395 FamFG gehen. Einzutragen ist die Sitzverlegung auch, wenn die Firma aus anderen firmenrechtlichen Gründen als aus § 30 HGB unzulässig ist.60 Möglicherweise ist insoweit allerdings das Verfahren bei unbefugtem Firmengebrauch nach § 392 FamFG eröffnet.61 d) Keine Prüfung alter Eintragungen (Abs 2 Satz 4). Haben sich bei der Prüfung 22 des Registergerichts am neuen Sitz der Gesellschaft keine Bedenken ergeben, so sind nach § 45 Abs 2 Satz 4 die ihm von dem Registergericht am alten Sitz mitgeteilten Eintragungen einschließlich etwaiger Löschungen ohne weitere Nachprüfung zu übernehmen. Das gilt selbst dann, wenn bei dem Gericht am neuen Sitz der Gesellschaft Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit einzelner Registereintragungen entstehen.62 Nicht nachzuprüfen ist daher zB der Grundsatz der Firmenwahrheit63 oder die Zulässigkeit von in der Satzung vorgesehenen Gesellschaftsblättern.64 Eine Unzulässigkeit bereits im Handelsregister enthaltener Eintragungen steht der Eintragung der Gesellschaft am neuen Sitz nicht entgegen. Hat das Gericht Bedenken gegen eine bestehende Eintragung, ist ihm nur der Weg des § 395 FamFG eröffnet.65 Möglich ist auch eine Amtslöschung gemäß §§ 397, 399 FamFG nach Eintragung der Sitzverlegung.66 Das im öffentlichen Interesse bestehende Nachprüfungsrecht nach den §§ 395, 397, 399 FamFG wird durch eine Sitzverlegung nämlich nicht beseitigt.67

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56 Ablehnend Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon HGB § 13h Rdn 5. Zu weitgehend, weil ohne Begründung LG Hamburg Rpfleger 1992, 301. 57 Vgl Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 10. 58 Hüffer/Koch11 Rdn 5. 59 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 10. 60 Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer HGB, § 13h Rdn 5. 61 BayObLG DB 1978, 838; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer HGB, § 13h Rdn 5. 62 KK/M Arnold3 Rdn 13; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12. 63 OLG Oldenburg BB 1977, 12, 13; vgl mwN K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 11. 64 OLG Hamm NJW-RR 1997, 167, 168. 65 OLG Oldenburg BB 1977, 12, 13. 66 KGJ 44 A 152, 154 mit Hinweis auf richterliches Ermessen. 67 KK/M Arnold3 Rdn 13; 3. Aufl Barz Rdn 6.

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e) Zweigniederlassungen. Gem § 13c Abs 1 HGB aF war die Sitzverlegung der Gesellschaft auch in den Handelsregistern der Niederlassungen einzutragen. Wurde nach der Sitzverlegung der bisherige Sitz als Zweigniederlassung fortgeführt, so war dies beim Registergericht des neuen Sitzes nach § 13 HGB zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.68 Die Norm betraf damit laufende Anmeldungen bei eingetragener Zweigniederlassung. Die Vorschrift wurde durch Art 1 Nr 4 EHUG vom 10.11.2006 aufgehoben. 4. Eintragung der Sitzverlegung und Löschung am bisherigen Sitz

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a) Wirksamwerden der Sitzverlegung mit Eintragung bei dem Gericht am neuen Sitz (Abs 2 Satz 5). Die Sitzverlegung wird nach § 45 Abs 2 Satz 5 mit der Eintragung in das Handelsregister am neuen Sitz der Gesellschaft wirksam. Auch eine Löschung durch das Gericht des alten Sitzes ist für die Wirksamkeit der Sitzverlegung nicht erforderlich. Die in § 45 Abs 2 Satz 7 vorgesehene Löschung der bisherigen Eintragungen im Handelsregister am altem Sitz der Gesellschaft hat allgemeiner Auffassung nach nämlich nur deklaratorische Funktion.69 Für die Eintragung gilt das amtliche Muster in Anl 2 zu § 39 HRegVfg:70 „Der Sitz der Gesellschaft ist durch Beschluss der Hauptversammlung vom … von … nach … verlegt worden. Die Satzung ist entsprechend geändert in § … (Satz).“

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b) Keine Eintragungen am alten Sitz. Aus dem Zusammenhang des § 45 Abs 2 Satz 5, Satz 6 und Satz 7 ergibt sich unmittelbar (Satz 7: „Dieses“), dass die Löschung im alten Handelsregister nach der Eintragung in das neue Handelsregister vorzunehmen ist. Daher geht diejenige Auffassung fehl, die annimmt, eine Eintragung der Sitzverlegung sei bereits nach der Mitteilung beim Gericht am alten Sitz vorzunehmen. Insoweit wird § 181 uneingeschränkt für anwendbar gehalten.71 Nach § 181 Abs 3 wäre dann eine Eintragung der Sitzverlegung notwendig. § 45 Abs 2 Satz 5 ist jedoch die zu § 181 Abs 3 speziellere Norm, so dass jene verdrängt wird.72 Zudem macht es keinen Sinn, eine Sitzverlegung in das alte Register einzutragen, ohne dass die Sitzverlegung dort auch materiell geprüft würde.73 Eine Eintragung der Mitteilung des Sitzwechsels ist damit also nicht vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs 2 Satz 7 am Gericht des alten Sitzes zu vermerken,74 sondern sie ist nach § 20 HRV erst bei Eingang der Nachricht von der Eintragung in das Register des neuen Registergerichts in das Register des Gerichts am alten Sitz aufzunehmen (s unten Rdn 26).

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c) Löschung am alten Sitz. Nach § 45 Abs 2 Satz 7 hat das Gericht des bisherigen Sitzes nach Mitteilung der Sitzverlegung durch das Gericht des neuen Sitzes die erforderlichen Löschungen von Amts wegen vorzunehmen. Es ist nach Eingang der Mitteilung der Eintragung in das Register des neuen Registergerichts die Verlegung auf dem bisherigen Registerblatt in der Spalte 2 und in der Spalte „Rechtsverhältnisse“ zu vermerken; die dort befindlichen Eintragungen sind alsdann rot zu unterstreichen, § 20

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68 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13. 69 KK/M Arnold3 Rdn 14; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 12. 70 DJ 1937, 1251, 1263; unten 4 Aufl Wiedemann § 181 Rdn 37. 71 MünchHdbAG/Wiesner2 § 8 Rdn 8, vgl auch 3. Aufl Barz Rdn 5. 72 Hüffer/Koch11 Rdn 4; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10. 73 Hüffer/Koch11 Rdn 4 mwN. 74 IE MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10; Hüffer/Koch11 Rdn 4; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 7; Godin/ Wilhelmi4 Rdn 2; Röhricht/Graf von Westphalen/Ammon HGB § 13h Rdn 5; wohl auch KK/Kraft2 Rdn 10.

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Satz 1 HRV. Mit der Spalte „Rechtsverhältnisse“ ist die Spalte 6 der Abteilung B genannt, in die nach § 43 Nr 6 lit f HRV jede Änderung der Satzung einzutragen ist. Auf dem bisherigen Registerblatt ist in Spalte 7 unter „Bemerkungen“ zusätzlich auf das Registerblatt des neuen Registergerichts zu verweisen, § 20 Satz 2 HRV. d) Verweis auf das Registerblatt am alten Sitz. Nach § 20 HRV ist zusätzlich zur 27 Eintragung des Sitzes auch am neuen Registergericht auf dem Registerblatt in der Spalte „Bemerkungen“ auf das Registerblatt des alten Registergerichts zu verweisen. 5. Bekanntmachung. Die Bekanntmachung der Sitzverlegung richtet sich im 28 Einzelnen nach § 10 HGB. Die Eintragung des neuen Sitzes wird durch das Gericht am neuen Sitz der Gesellschaft bekannt gemacht. Das ergibt sich daraus, dass diese Eintragung für die Begründung des neuen Sitzes konstitutiv wirkt.75 Das Gericht des neuen Sitzes macht zudem die Eintragungen bekannt, die es übernommen hat.76 Das Gericht am alten Sitz der Gesellschaft hat hingegen die Löschungen bekannt zu machen.77 Des Weiteren ist eine Mitteilung über die Sitzverlegung, sowie des Ortes der Niederlassung oder des Sitzes der Gesellschaft an die Industrie- und Handelskammer zu machen, § 37 Abs 1 Nr 2 HRV. 29 (weggefallen) 6. Bearbeitung weiterer Anträge auf Eintragung/Anmeldung. Werden neben der 30 Sitzverlegung auch andere eintragungsfähige Umstände zur Eintragung angemeldet, so entsteht das Problem der gerichtlichen Zuständigkeit bezüglich der einzelnen Anmeldungsgegenstände. Teilweise wird eine ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts am alten Sitz angenommen.78 Dahinter steht die formale Überlegung, dass eintragungsbedürftige Tatsachen noch so lange im alten Register einzutragen sind, bis die Sitzverlegung durch die Eintragung des neuen Sitzes abgeschlossen ist. Demgegenüber wird vertreten, dass die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts am neuen Sitz der Gesellschaft besteht, wenn neben der Sitzverlegung weitere Satzungsänderungen angemeldet werden.79 Begründet wird dies im Wesentlichen zum einen mit der ansonsten bestehenden Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen und zum anderen damit, dass damit eine Verzögerung der Eintragung der Sitzverlegung vermieden wird.80 Während es für eine ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts am neuen Sitz keine normative Grundlage gibt und diese Auffassung auch den Nachteil hat, dass bestimmte Tatsachen, die schnell eingetragen werden müssen, mit der Publizität warten müssen, bis das neue Gericht die Eintragung des neuen Sitzes vorgenommen hat, stellt die Meinung, die das alte Gericht für zuständig hält, zu starr auf die Zuständigkeit des Gerichts am alten Sitz ab. Überzeugend ist daher eine flexible Kombination der Zuständigkeit beider Gerichte, die sich an den Interessen des Anmeldenden orientiert.81 Demnach kann das Gericht am alten Sitz eintragungsfähige Tatsachen eintragen und bekannt geben. Diese Tatsachen werden dann als Eintragungen in das Handelsregister dem anderen Gericht mitgeteilt. Sie können aber

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75 Anders noch 3. Aufl Barz Rdn 5. 76 3. Aufl Barz Rdn 5. 77 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10; 3. Aufl Barz Rdn 5. 78 LG Mannheim Rpfleger 1990, 301. 79 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer HGB, § 13h Rdn 5; MünchKommHGB/Bokelmann § 13h Rdn 8. 80 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer HGB, § 13h Rdn 5; MünchKommHGB/Bokelmann § 13h Rdn 8. 81 Ähnlich Godin/Wilhelmi4 Rdn 3; 3. Aufl Barz Rdn 7; Ziegler Rpfleger 1991, 485, 487 f.

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auch von dem neuen Gericht gleichzeitig mit der Sitzverlegung eingetragen und bekannt gemacht werden.82 Grundsätzlich kann der Anmeldende die Reihenfolge der Bearbeitung bestimmen. Im Übrigen besteht ein pflichtgemäßes Ermessen des Gerichts am bisherigen Sitz der Gesellschaft.83 Es kann die anderen Anmeldungen der Anmeldung der Sitzverlegung vorziehen oder dies dem Gericht am neuen Sitz überlassen, wenn die Eintragung der Sitzverlegung nach pflichtgemäßem Ermessen vorrangig erscheint.84 Dies wird in der Regel geboten sein, da der Wille des Anmeldenden grundsätzlich auf eine einheitliche Behandlung der Anträge gehen wird und dies am besten bei dem Gericht am neuen Sitz möglich ist.85 31 Vor dem Antrag auf Sitzverlegung gestellte Anträge sind vom bisherigen Sitzgericht zu erledigen.86 Ist die Eintragung der Sitzverlegung Voraussetzung einer anderen Änderung, so ist die Eintragung in das neue Register entscheidend.87 Das nach der Sitzverlegung zuständige Gericht kann die weiteren Tatsachen gleichzeitig mit der Sitzverlegung eintragen.88 32

7. Verfahren bei negativem Prüfergebnis. Nicht geregelt ist in § 45, wie zu verfahren ist, wenn die materielle Prüfung beim Gericht am neuen Sitz negativ ausfällt. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn festgestellt wird, dass die Sitzverlegung nicht ordnungsgemäß beschlossen wurde oder dass die Firma der Gesellschaft gegen § 30 HGB verstößt. Im Falle des Verstoßes gegen § 30 HGB ist es bislang unbestritten und auch sachgerecht, dass das Gericht am neuen Sitz den Anmeldenden auf die Unvereinbarkeit der Firma mit § 30 HGB aufmerksam zu machen hat und der Gesellschaft die Möglichkeit einräumen muss, die Firma zu ändern.89 Denn eine Rückgabe der Anmeldung an das Gericht des bisherigen Sitzes könnte zu einer „Pattsituation“ zwischen den beiden Gerichten führen, weil das Gericht am bisherigen Sitz nicht an die Entscheidung des Gerichts am neuen Sitz – trotz dessen größerer Sachnähe – gebunden ist. Eine solche Pattsituation ist nicht mit dem Sinn und Zweck des § 45 zu vereinbaren.90 Problematisch sind hingegen die anderen Fälle. Grundsätzlich hat das Gericht, bei dem eine Anmeldung eingereicht wird, auch über die Ablehnung dieses Antrags zu entscheiden. Dieses Prinzip findet sich in der Konzentrationsmaxime der §§ 13 ff HGB wieder.91 Demzufolge hätte das Gericht am neuen Sitz bei einem endgültig negativen Prüfergebnis die Eintragung des Sitzes in das Handelsregister zu verweigern und dem Gericht am bisherigen Sitz die Anmeldung nebst Unterlagen zurückzugeben, damit dieses dann den Antrag auf Anmeldung abweist.92 Dies würde jedoch zu einer Aufspaltung der gerichtlichen Entscheidungskompetenz zwischen negativer und positiver Entscheidung führen. Vor dem Hintergrund, dass nach der Konzeption des § 45 das Gericht am alten Sitz für den Anmeldenden zunächst nur die formale Anlaufstelle ist und das alte Gericht nur die Kennt-

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82 3. Aufl Barz Rdn 7; KK/Kraft2 Rdn 12. 83 KK/M Arnold3 Rdn 12; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 8; Godin/Wilhelmi4 Rdn 3. 84 KG BB 1997, 173, 174; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1001; OLG Frankfurt/Main Rpfleger 1991, 508; KK/ M Arnold3 Rdn 12; Hüffer/Koch11 Rdn 3; 3. Aufl Barz Rdn 7; Buchberger Rpfleger 1990, 513 f; Ziegler Rpfleger 1991, 485, 486. 85 OLG Zweibrücken GmbHR 1992, 678. 86 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 8. 87 Godin/Wilhelmi4 Rdn 3. 88 KK/M Arnold3 12; 3. Aufl Barz Rdn 7. 89 Statt aller Hüffer/Koch11 Rdn 5; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16. 90 Überzeugend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16. 91 Dazu s Staub/Hüffer HGB4, vor § 13 Rdn 2; Hüffer/Koch11 § 45 Anh – § 13 HGB Rdn 2; vgl auch RegBegr BT-Drucks 12/3908 S 13. 92 Hüffer/Koch11 Rdn 5.

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nis erlangen soll, dass der Sitz verlegt wird, während das neue Gericht für alle materiellrechtlichen Fragen zuständig ist, spricht viel dafür, die Entscheidungskompetenz bei einer negativen Prüfung auch bei dem Gericht am neuen Sitz zu belassen.93 Die Konzentrationsmaxime wird insoweit nicht gestört, als die Anmeldung bei Gericht am alten Sitz gleichsam nur die formale Durchgangsstelle ist und der tatsächliche Adressat, nämlich der materiell-rechtlich damit Befasste, das Gericht am neuen Sitz der Gesellschaft ist. Diese Erwägung und die der größeren Sachnähe sprechen dafür, dass bei einem negativen Prüfergebnis das Gericht am neuen Sitz selbst die Eintragung ablehnt und dies dem Anmeldenden mitteilt. Der Rechtsweg, der dann eröffnet würde, wäre der des Gerichts am neuen Sitz, so dass es nicht zu der konfusen Situation käme, dass das Gericht am neuen Sitz an eine Entscheidung des Landgerichts für das Gericht am alten Sitz gebunden wäre.94 Nach rechtskräftiger Ablehnung der Eintragung hat dann das Gericht der ersten Instanz die Akten an das bisherige Registergericht zurückzureichen. Das Registergericht am bisherigen Sitz hat dann alle Maßnahmen zurückzunehmen, die notwendig waren, um die Gesellschaft aus dem dortigen Register zu löschen. 8. Zweigniederlassungen. Nicht unter § 45 fällt die Verlegung von Zweignie- 33 derlassungen. Die für Zweigniederlassungen geltenden §§ 13a–13c HGB wurden durch Art 1 Nr 4 EHUG vom 10.11.2006 aufgehoben. Nach § 13c HGB aF war die Sitzverlegung auch in den Registerblättern der Zweigniederlassungen einzutragen. Sollte der bisherige Sitz als Zweigniederlassung fortgeführt werden, so war dies beim neuen Sitzgericht zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.95 Ergänzend galt dann § 13a HGB aF Wurde eine bisherige Zweigniederlassung zur Hauptniederlassung, so war für die Hauptniederlassung ein neues Blatt anzulegen; wurde eine Haupt- zur Zweigniederlassung, war sie als solche gesondert anzumelden, im Handelsregister war ein neues Blatt anzulegen.96 Die Verlegung der Zweigniederlassung richtet sich nach § 13 Abs 1 Satz 2 HGB und ist 34 in gleicher Weise wie die Errichtung beim Registergericht der Hauptniederlassung anzumelden.97 Dieser Zusatz ersetzt den durch das EHUG aufgehobenen § 13c HGB aF. Die schon in § 13c HGB angelegte Zuständigkeitskonzentration beim Sitzgericht hat sich damit verdichtet. Früher teilweise umstrittene98 Vorgänge sind deshalb ohne Weiteres bei dem Sitzgericht anzumelden.99 Gemäß § 13 Abs 2 HGB ist das Gericht des Gesellschaftssitzes zuständig für die Prüfung der Anmeldung der Zweigniederlassung und zwar in formeller und materieller Hinsicht; es prüft insbesondere, ob die angemeldete Niederlassung überhaupt eine Zweigniederlassung sein kann.100 Abzulehnen ist die Auffassung, nach der für Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften § 45 mit dem Argument angewendet werden könnte, dass die Zweigniederlassung dann wie eine Hauptniederlassung behandelt werden würde.101 Eine Zweig-

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93 LG Leipzig NJW-RR 2004, 1112; Bürgers/Körber3 Rdn 8; KK/M Arnold3 Rdn 15; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 14 f. 94 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16. 95 KK/Kraft2 Rdn 14; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12; zum Erfordernis der Anmeldung auch 3. Aufl Barz Rdn 8. 96 Godin/Wilhelmi4 Rdn 5. 97 Oetker/Preuß HGB4, § 13 Rdn 72; s auch Begr RegE des EHUG, BT-Drucks 16/960, S 46. 98 Vgl für die hM, die schon früher § 13 HGB anwenden wollte, MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 31; demgegenüber § 13c HGB für anwendbar haltend, Hüffer5 Anh § 45 – § 13c HGB Rdn 8. 99 Hüffer/Koch11 § 45 Anh – § 13 HGB Rdn 10. 100 Heidel/Höhfeld Aktienrecht und Kapitalmarktrecht4 HGB, § 13 Rdn 5. 101 So Baumbach/Hueck13 Rdn 3; Godin/Wilhelmi4 Rdn 45; 3. Aufl Barz Rdn 12.

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niederlassung wird nämlich auch dann nicht zu einer Hauptunterniederlassung, wenn jene ihren Sitz im Ausland hat. Zudem wäre es systemwidrig, die Niederlassungen ausländischer Gesellschaften in Deutschland anders zu beurteilen als die Niederlassungen deutscher Gesellschaften selbst. Im Geltungsbereich des EU-Rechts käme ein solcher Ansatz zudem in Konflikt mit den Vorschriften zum Schutz der Verkehrsfreiheiten im AEUV.102 35 Seit Aufhebung der §§ 40, 45 Abs 3 durch das EHUG wird nun nicht mehr danach differenziert, ob die Sitzverlegung in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung erfolgte.103 IV. Das gerichtliche Verfahren bei Sitzverlegung innerhalb eines Gerichtsbezirks (Abs 3) § 45 Abs 3 enthält klarstellende Regelungen für die Sitzverlegung innerhalb eines Gerichtsbezirks. Zuständiges Gericht bleibt das Registergericht des Bezirks. Bei diesem ist die Sitzverlegung aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses nach § 45 Abs 1 anzumelden. Das Registergericht prüft daher sowohl die Förmlichkeit der Anmeldung, als auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen, ob also die Sitzverlegung ordnungsgemäß beschlossen und § 30 HGB beachtet ist.104 Es gelten insoweit die allgemeinen Anforderungen (s Rdn 13 ff). Ergeben sich keine Bedenken, so hat das Gericht die Sitzverlegung einzutragen (§ 45 Abs 3 Satz 2). Dies geschieht gem § 43 Nr 6 lit f HRV in der Spalte 6 des Registerblattes. Mit der Eintragung wird die Sitzverlegung wirksam (§ 45 Abs 3 Satz 3). Die Eintragung wird gem § 10 HGB bekannt gemacht. Bestehen bei dem Registergericht hingegen Bedenken an dem Sitzwechsel, so ist die Anmeldung zurückzuweisen (vgl auch oben Rdn 32). Als Gerichtsbezirk im Sinne des § 45 Abs 3 ist der Gerichtsbezirk des Registerge37 richts zu verstehen.105 Unerheblich ist, ob der Bezirk des Registergerichts die Bezirke mehrerer Amtsgerichte umfasst und der Sitz von einem Amtsgerichtsbezirk in einen anderen verlegt wird. Dies gilt auch, wenn entsprechend § 2 HRV das Handelsregister für die verschiedenen Amtsgerichtsbezirke gesondert geführt wird.106 Es muss dann allerdings im Handelsregister des alten Amtsgerichtsbezirks eine Löschung vorgenommen werden; zu den wechselseitigen Hinweisen gelten die obigen Ausführungen entsprechend.107 Notwendige Veröffentlichungen nach § 10 HGB können verbunden werden.108

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V. Faktische Sitzverlegung 38

Die Konstellation der faktischen Sitzverlegung ist seit der Streichung des § 5 Abs 2 anhand des Normzwecks neu zu hinterfragen. Während unter der Geltung des § 5 Abs 2 aF eine faktische Sitzverlegung vorlag, wenn die Gesellschaft sowohl ihren Betrieb als auch die Geschäftsführung und ihre Verwaltung nicht mehr am statutarischen Sitz führte, so war dies in Anbetracht des Wortsinns naheliegend, da die Vorschrift für den satzungsmäßig zu bestimmenden Sitz an den Betrieb der Gesellschaft bzw an den Ort der

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102 103 104 105 106 107 108

EuGHE 1999, I-1459 – Centros. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 15; Ehricke in Voraufl Rdn 35. KK/M Arnold3 Rdn 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking2 § 8 Rdn 11. Staub/Hüffer HGB4 § 13c Rdn 4 ff. Missverständlich Geßler/Hildebrandt HGB5 § 13c Rdn 6. Oben Rdn 14 ff. Geßler/Hildebrandt HGB5 § 13c Rdn 6.

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Geschäftsleitung oder der Verwaltung anknüpfte. Der Wechsel der tatsächlichen Verhältnisse ist demgegenüber keine Sitzverlegung im Rechtssinne; hierfür ist stets eine Änderung der Satzung notwendig. Folgerichtig waren die Rechtsfolgen einer faktischen Sitzverlegung streitig. Die wohl überwiegende Lehre nahm an, dass eine faktische Sitzverlegung die nachträgliche Nichtigkeit der dann ohnehin nur noch fiktiven Satzungsbestimmung begründet bzw jedenfalls zu einem Verfahren der Amtslöschung führt.109 Die Gegenansicht in der Literatur und die Rechtsprechung lehnten eine solche Amtslöschung ab.110 Richtig war, dass allgemein der Begriff des faktischen Sitzes eher schwammig ist und zu Rechtsunsicherheiten führen könnte. Gleichwohl war der Auffassung zuzustimmen, die bei einer faktischen Sitzverlegung zu einer Amtslöschung kommen konnte. Denn mit dem Wortlaut der Bestimmung des § 5 Abs 2 („zu bestimmen“) hatte der Gesetzgeber die Möglichkeit schaffen wollen, durch die Satzung den Sitz der Gesellschaft festzulegen. Eine solche Freiheit darf nicht dadurch umgangen werden, dass eine vermeintliche Sitzverlagerung diese satzungsautonome Festlegung untergräbt und somit gerade der Intention des Gesetzgebers zuwiderläuft. Allerdings musste es dem Betroffenen jederzeit freistehen, durch geeignete Nachweise zu zeigen, dass eine faktische Sitzverlegung gar nicht vorlag. Mit der Novellierung der Vorschrift sind nun systematische Ansatzpunkte sowie Argumente aufgrund des Wortlauts augenscheinlich weggefallen. Aus der Streichung des bisherigen Abs 2 ergibt sich vordergründig die Wiederherstellung der uneingeschränkten Gestaltungsfreiheit; Divergenzen zwischen Satzungssitz und tatsächlichem Sitz als dem Ort der Geschäftsleitung werden nun hingenommen.111 In Anbetracht des Telos der Streichung – Satzungssitz und tatsächlicher Sitz sollen notwendigerweise dann auseinanderfallen dürfen, wenn es sich um deutsche Unternehmen handelt, deren Geschäftstätigkeit sich (ausschließlich) im Ausland abspielt und dasselbe auch für die Geschäftsleitung gilt – könnte indes eine weiterhin eingeschränkte Handhabe der Vorschrift angezeigt sein, die die Führung inländischer Briefkastenkapitalgesellschaften untersagt.112 Gangbar ist ein teleologisch reduziertes Verständnis, das an § 5 Abs 2 aF anknüpft und eine grundsätzliche Deckung von tatsächlichem Sitz und rechtlichem Sitz für entsprechende rein inländische Satzungsbestimmungen voraussetzt.113 Diesem rechtspolitisch ansprechenden Ansatz steht allerdings rechtspraktisch entgegen, dass man, wenn man nach hergebrachter Herangehensweise die ursprüngliche Sitzwahl bei faktischer Sitzverlegung für unzulässig erachten würde, auch ein registerrechtliches Verfahren nach § 399 FamFG durchführen müsste und völlig offen ist, ob sich die Registergerichte darauf einlassen, so dass die künftige Entwicklung abzuwarten bleibt.114 VI. Errichtung eines Doppelsitzes Die Errichtung eines Doppelsitzes erfordert wie die Sitzverlegung einen satzungsän- 39 dernden Beschluss, durch den ein weiterer Sitz im Inland bestimmt wird. Allerdings wird die Errichtung eines Doppelsitzes von der herrschenden Meinung zu Recht nur in ganz

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109 4. Aufl Brändel § 5 Rdn 43; Hüffer5 § 5 Rdn 11; MünchKommAktG/Heider § 5 Rdn 67; Hachenburg/ Ulmer GmbHG9 § 3 Rdn 11; Wessel BB 1984, 1057, 1059 f; Bürgers/Körber/Westermann3 § 5 Rdn 3. 110 BayObLGZ 1982, 140, 142 (GmbH); OLG Frankfurt/Main GmbHR 1979, 226, 227; MünchKommAktG/ Wiesner2 § 8 Rdn 14; KK/Kraft2 § 5 Rdn 32. 111 KK/Dauner-Lieb3 § 5 Rdn 6. 112 KK/Dauner-Lieb3 § 5 Rdn 7 f. 113 KK/Dauner-Lieb3 § 5 Rdn 9 f. 114 KK/Dauner-Lieb3 § 5 Rdn 10.

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besonders gelagerten Ausnahmefällen zugelassen,115 weil das Aktiengesetz in § 5 von einem einzigen statutarisch festgelegten Sitz ausgeht.116 Mangels eines ausdrücklichen Verbots ist ein Doppelsitz aber bei Vorliegen eines 40 Ausnahmetatbestandes möglich.117 Dabei wird teilweise auf die Notwendigkeit eines Interesses der Gesellschaft, das die Nachteile der Doppelzuständigkeit und des Anscheins des Vorliegens zweier Gesellschaften rechtfertigt,118 und teilweise auf das Vorliegen eines unabwendbaren Bedürfnisses119 abgestellt. Liegt ein solcher, zur Zeit kaum vorstellbarer, Ausnahmefall vor, ist der Doppelsitz sowohl beim Gericht am (bisherigen) ersten Sitz, als auch beim Gericht des zweiten Sitzes anzumelden.120 Die Gerichte entscheiden selbstständig über die Eintragung,121 werden sich aber zweckmäßigerweise über Inhalt und Verfahren abstimmen.122 Liegen die Voraussetzungen vor, so sind in Spalte 2 beide Sitzorte einzutragen, beide Gerichte haben dies nach § 10 HGB bekannt zu machen und dem anderen Gericht sowie den Zweigniederlassungen mitzuteilen.123 Weist ein Gericht die Eintragung rechtskräftig zurück, so ist hinsichtlich eines am anderen Sitz bereits eingetragenen Doppelsitzes nach § 395 FamFG zu verfahren.124 Der Doppelsitz wird erst mit Eintragung in beiden Registern wirksam begründet.125 VII. Sitzverlegung über die Grenze Schrifttum bis 1999 (Auswahl) Behrens Niederlassungsfreiheit und Internationales Gesellschaftsrecht, RabelsZ 52 (1988), 499 ff; Drobnig Gemeinschaftsrecht und internationales Gesellschaftsrecht – „Daily Mail“ und die Folgen, in: Europäisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht – Tagung des Instituts für Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung des Fachbereichs Rechtswissenschaften der Universität Osnabrück am 6. und 7. April 1990 in Osnabrück, hrsg von Christian von Bar, S 185 ff; Ebenroth/Eyles Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes als Ausfluss der Niederlassungsfreiheit? DB 1989, 413 ff; Eyles Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft – Die Überlagerung des deutschen Gesellschaftsrechts und Unternehmenssteuerrechts durch europäisches Gemeinschaftsrecht, Diss Konstanz 1990; Knobbe-Keuk Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 154 (1990), 325 ff; Michalski Grundzüge des Internationalen Gesellschaftsrechts, NZG 1998, 762 ff; Sack Auswirkungen der Art 52, 58 EWGV auf das internationale Gesellschaftsrecht – EuGH, NJW 1989, 2186, JuS 1990, 352 ff; Sandrock Überlagerungstheorie und der EWG-Vertrag – Wasser, Öl und Feuer, RIW 1989, 505 ff. Schrifttum nach EuGH, Urt v 9.3.1999, Rs C-212/97 – „Centros“ (Auswahl) Entscheidungsanmerkungen: Behrens Anerkennung, internationale Sitzverlegung und grenzüberschreitende Umstrukturierung von Gesellschaften nach dem Centros-Urteil des EuGH, JBl 1999, 341 ff; ders Das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH (zu EuGH, 9.3.1999 – Rs C-212/ 97 – Centros Ltd ./. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, sowie BayObLG, Beschl v 26.8.1998 – 3 Z BR 78/98), IPRax 1999, 323 ff; Bungert Konsequenzen der Centros-Entscheidung des EuGH für die Sitzanknüpfung des

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115 Vgl KK/Dauner-Lieb3 § 5 Rdn 21 f; MünchKommAktG/Heider3 § 5 Rdn 46 f; Hüffer/Koch11 § 5 Rdn 10; Bürgers/Körber/Westermann § 5 Rdn 6; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 § 5 Rdn 14 f; 4. Aufl Brändel § 5 Rdn 30 mwN. 116 BayObLGZ 2000, 210, 212; BayObLGZ 1985, 111, 115; Balser DB 1972, 2049; BegrRegE, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 20 f. 117 BegrRegE, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 20. 118 KK/Dauner-Lieb3 § 5 Rdn 21. 119 MünchKommAktG/Heider3 § 5 Rdn 46 f. 120 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20; Balser DB 1972, 2049, 2050; aA AG Bremen DB 1976, 1810. 121 AG Bremen DB 1976, 1810. 122 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 17; Balser DB 1972, 2049, 2050. 123 KK/Dauner-Lieb3 § 5 Rdn 22; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20; Balser DB 1972, 2049, 2050. 124 AG Bremen DB 1976, 1810 f. 125 AG Bremen DB 1976, 1810.

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deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, DB 1999, 1841 ff; Cascante Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie – Goodbye „Daily Mail“? RIW 1999, 450 ff; Ebke Das Centros-Urteil des EuGH und seine Relevanz für das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht – Das Schicksal der Sitztheorie nach dem CentrosUrteil des EuGH, JZ 1999, 656 ff; Eicker/Müller Centros: Aus für die Sitztheorie? – Stellungnahme zum EuGH-Urteil v 9.3.1999, Rs C-212/97 – Centros –, IWB 1999 Fach 11, Grp 3, 231 ff; Eilers/Wienands Neue steuerliche und gesellschaftsrechtliche Aspekte der Doppelansässigkeit von Kapitalgesellschaften nach der EuGH-Entscheidung vom 9.3.1999, IStR 1999, 289 ff; Forsthoff Niederlassungsrecht für Gesellschaften nach dem Centros-Urteil des EuGH – Eine Bilanz, EuR 35 (2000), 167 ff; Freitag Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im Internationalen Gesellschaftsrecht, EuZW 1999, 267 ff; Geyrhalter Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie: Good bye „Daily Mail“? – Die „Centros“-Entscheidung des EuGH, EWS 1999, 140 ff, EWS 1999, 201 ff; Görk Das EuGH-Urteil in Sachen „Centros“ vom 9. März 1999 – Kein Freibrief für Briefkastengesellschaften! GmbHR 1999, 793 ff; Göttsche Das Centros-Urteil des EuGH und seine Auswirkungen – Eine Bestandsaufnahme aus gesellschafts-, handels- und steuerrechtlicher Sicht, DStR 1999, 1403 ff; Haack Zur Eintragung einer Zweigniederlassung einer nach englischem Recht gegründeten private limited company, die im Ausland keinen effektiven Verwaltungssitz hat, EWiR 1999, 563 ff; Höfling Die Centros-Entscheidung des EuGH – auf dem Weg zu einer Überlagerungstheorie für Europa, DB 1999, 1206 ff; Hoor Das CentrosUrteil des EuGH und seine Auswirkungen auf die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts, NZG 1999, 984 ff; Kieninger Niederlassungsfreiheit als Rechtswahlfreiheit – Die Entscheidung des EuGH in der Sache Centros Ltd, ZGR 1999, 724 ff; Kindler Niederlassungsfreiheit für Scheinauslandsgesellschaften? – Die „Centros“Entscheidung des EuGH und das internationale Privatrecht, NJW 1999, 1993 ff; Korn/Thaler Das Urteil des EuGH in der Rs Centros – Ein Meilenstein für das europäische Gesellschaftskollisionsrecht? WBl 1999, 247 ff; Lange Anmerkung zum EuGH-Urteil v. 9.3.1999, Rs C-212/97, DNotZ 1999, 599 ff; Leible Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 9.3.1999 (Rs C-212/97 – Centros; Art 52, 56, 58 EGV: Niederlassungsfreiheit, Eintragung einer Zweigniederlassung), NZG 1999, 300 ff; Looijestijn-Clearie Centros ltd – A complete u-turn in the right of establishment for companies? ICLQ 49 (2000), 621 ff; Meilicke Anm zu EuGH, Urt v 9.3.1999 – Rs C-212/97 (Centros Ltd/Erhvervs- og Selskabsstyrelsen), DB 1999, 627 f; Michel Die Kompetenzentwicklung des Europäischen Gerichtshofes in seiner jüngeren Rechtsprechung und ihre Integrationseffekte in den Mitgliedstaaten – unter besonderer Berücksichtigung der EuGH-Urteile „Kreil“, „Centros“ und der Francovich-Rechtsprechung, zugl Diss Köln 2002; Neye Anm zu EuGH, Urt v 9.3.1999 – Rs C-212/97, EWiR 1999, 259 f; Risse Zum Eintrag einer Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft ohne Geschäftstätigkeit im Gründungsstaat, MDR 1999, 752 ff; Roth Gründungstheorie – Ist der Damm gebrochen? Eine Besprechung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 9. März 1999, ZIP 1999, 438 – Centros, ZIP 1999, 861 ff; Roth „Centros“: Viel Lärm um Nichts? – Besprechung der Entscheidung EuGH EuZW 1999, 216 – Centros Ltd/Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, ZGR 2000, 311 ff; Sandrock Centros: ein Etappensieg für die Überlagerungstheorie, BB 1999, 1337 ff; Sedemund/Hausmann Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie – Abschied von Daily Mail? – Anm zu EuGH, Urteil vom 9.3.1999 – Rs C-212/97; Centros Ltd gegen Erhvervsog Selskabsstyrelsen, BB 1999, 810 f; Sörgel Körperschaftsteuerliche Auswirkungen der „Centros“-Entscheidung des EuGH – Anmerkung zum EuGH-Urteil vom 9.3.1999 Rs C-212/97, DB 1999, 2236 ff; Steindorff Centros und das Recht auf die günstigste Rechtsordnung, JZ 1999, 1140 ff; Streinz Anm zu EuGH, Urt v 9.3.1999, Rs C-212/97 – Centros Ltd/Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, JuS 1999, 810 ff; Timme/Hülk Das Ende der Sitztheorie im Internationalen Gesellschaftsrecht? – EuGH, EuZW 1999, 216, JuS 1999, 1055 ff; Ulmer Das Centros-Urteil des EuGH und seine Relevanz für das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht – Schutzinstrumente gegen die Gefahren aus der Geschäftstätigkeit inländischer Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit fiktivem Auslandssitz, JZ 1999, 662 ff; Werlauff Ausländische Gesellschaft für inländische Aktivität – „Centros aus dänischer Sicht“, ZIP 1999, 867 ff; Xanthaki Centros: is this really the end for the theory of the siège réel? The Company lawyer 22 (2001), 2–8; Zimmer Mysterium „Centros“ – von der schwierigen Suche nach der Bedeutung eines Urteils des Europäischen Gerichtshofes, ZHR 164 (2000), 23 ff. Weitere ausgewählte Literatur: Altmeppen Parteifähigkeit, Sitztheorie und „Centros“-Besprechung des BGH-Beschlusses vom 30.3.2000, VII ZR 370/98, DStR 2000, 1061 ff; Behrens Reaktionen mitgliedstaatlicher Gerichte auf das Centros-Urteil des EuGH, IPRax 2000, 384 ff; Borges Die Sitztheorie in der CentrosÄra – Vermeintliche Probleme und unvermeidliche Änderungen, RIW 2000, 167 ff; Buxbaum Back to the future? – From „Centros“ to the „Überlagerungstheorie“, Festschrift Otto Sandrock, 2000, S 149 ff; Fock Sitztheorie im deutschen internationalen Steuerrecht nach der Centros-Entscheidung, RIW 2000, 42 ff;

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§ 45 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

Forsthoff Rechts- und Parteifähigkeit ausländischer Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland? – Die Sitztheorie vor dem EuGH – Anmerkung zu dem Vorlagebeschluß des BGH vom 30.3.2000 – VII ZR 370/98, DB 2000, 1109 ff; Götz Der Vorentwurf für einen Richtlinienvorschlag zur Sitzverlegung von Gesellschaften im Lichte des Centros-Urteils des EuGH, in: Aktuelle Probleme des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, hrsg v Carl Baudenbacher, 2002, S 253 ff; Halen Das Gesellschaftsstatut nach der Centros-Entscheidung des EuGH – Kollisionsrechtliche Tragweite, materiellrechtliche Folgen und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, Diss Münster (2001); Hammen Zweigniederlassungsfreiheit europäischer Gesellschaften und Mitbestimmung der Arbeitnehmer auf Unternehmensebene, WM 1999, 2487 ff; Höfling Die Sitztheorie, Centros und der österreichische OGH, EuZW 2000, 145 ff; Hoffmann Neue Möglichkeiten zur identitätswahrenden Sitzverlegung in Europa? – Richtlinienvorentwurf zur Verlegung des Gesellschaftssitzes innerhalb der EU, ZHR 164 (2000), 43 ff; Jaeger Kapitalgesellschaften in der EU – dauerhaft Niederlassungsberechtigte zweiter Klasse? – Kommentar zu den Vorlagebeschlüssen des BGH vom 30.3.2000 und des AG Heidelberg vom 3.3.2000 sowie zur Rechtsprechung in den Niederlanden und Österreich als Antwort auf die Centros-Entscheidung des EuGH vom 9.3.1999, NZG 2000, 918 ff; Kieninger Zur Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH, NZG 2000, 39 ff; Koblenzer Die Auswirkungen der „Centros“-Entscheidung des EuGH auf das deutsche Körperschaftsteuerrecht, EWS 1999, 418 ff; Koppensteiner Die Sitzverlegungsrichtlinie nach Centros, Festschrift Marcus Lutter, 2000, S 141 ff; Leible Anmerkung zum Beschluß des LG Salzburg vom 27.11.2000, NZG 2001, 460 f; Meilicke Sitztheorie versus Niederlassungsfreiheit? – Besprechung des Vorlagebeschlusses des BGH vom 30.3.2000 – VII ZR 370/98 GmbHR 2000, 693 ff; ders Auswirkungen der „Centros-Entscheidung“ auf die 14. EU-Sitzverlegungs-Richtlinie, GmbHR 1999, 896 ff; Mülbert Die Reichweite der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften – Anwendungsgrenzen der Art 43 ff EGV bei kollisions- und sachrechtlichen Niederlassungshindernissen, ZVglRWiss 100 (2001), 233 ff; Puszkajler Luxemburg locuta, causa non finita, IPRax 2000, 79 f; Roth Die Sitzverlegung vor dem EuGH – Anmerkungen zu den Vorlagen des AG Heidelberg vom 3. März 2000 – HRB 831 und des BGH vom 30. März 2000 – VII ZR 370/98 ZIP 2000, 1597 ff; Schmid Sitzverlegungsrichtlinie, Freizügigkeit und Gesellschaftspraxis, ZGR 1999, 20 ff; Schmidt/Sedemund Der ertragsteuerliche Status doppelansässiger Kapitalgesellschaften vor und nach dem „Centros“-Urteil des EuGH, DStR 1999, 2057 ff; Sonnenberger/ Großerichter Konfliktlinien zwischen internationalem Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit – Im Blickpunkt: Die Centros-Entscheidung des EuGH als gesetzgeberische Herausforderung, RIW 1999, 721 ff; Steding Das Gesellschaftsrecht der EU zwischen Erwartung und Enttäuschung, NZG 2000, 913 ff; Stieb Aussitzen wird bestraft! EuGH wird jetzt über Sitzverlegung entscheiden, GmbHR 2000, 213 f; Straube Gesellschaftskollisionsrecht im Wandel? – Zu den Vorlagebeschlüssen deutscher Gerichte und zur Nichtvorlage durch den österreichischen OGH im Lichte der „Centros“-Entscheidung des EuGH, Festschrift Heinz Krejci, Band II, Wien 2001, 2095 ff; Thorn Das Centros-Urteil des EuGH im Spiegel der deutschen Rechtsprechung, IPRax 2001, 102 ff; Walden Niederlassungsfreiheit, Sitztheorie und der Vorlagebeschluss des VII Zivilsenats des BGH vom 30.3.2000, EWS 2001, 25 ff; Zimmer Die Bedeutung des Centros-Urteils des EuGH – Referat im Rahmen der Vortragsreihe „Fragen der europäischen Integration“, Bonn, 15.11.1999, 2000; ders Internationales Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit: Das Rätsel vor der Lösung? BB 2000, 1361 ff. Schrifttum nach EuGH, Urt v 5.11.2002, Rs C-208/00 – „Überseering“ Entscheidungsanmerkungen: Behrens Das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem ÜberseeringUrteil des EuGH und den Schlußanträgen zu Inspire Act, IPRax 2003, 193; Binz/Mayer Die ausländische Kapitalgesellschaft & Co KG im Aufwind? – Konsequenzen aus dem „Überseering“-Urteil des EuGH v 5.11.2002 – Rs C-208/00, GmbHR 2002, 1137, GmbHR 2003, 249 ff; Dubovizkaja „Überseering“-Rechtsprechung – Gerichtliche Klarstellung zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften, GmbHR 2003, 694 ff; Eidenmüller Wettbewerb der Gesellschaftsrechte in Europa – zugleich Besprechung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 5.11.2002 in der Rechtssache C-208/00 (Überseering BV gegen Nordic Construction Company Baumanagement GmbH), ZIP 2002, 2233 ff; Forsthoff Abschied von der Sitztheorie – Anmerkung zu den Schlußanträgen des GA Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer in der Rs Überseering, BB 2002, 318 ff; ders EuGH fördert Vielfalt im Gesellschaftsrecht – Traditionelle deutsche Sitztheorie verstößt gegen Niederlassungsfreiheit –, DB 2003, 2471 ff; Geyrhalter/Gänßler Perspektiven nach „Überseering“ – wie geht es weiter? NZG 2003, 409 ff; Hack Die Sitztheorie nach dem EuGH-Urteil Überseering, GesRZ 2003, 29 ff; Hack Anm zu EuGH, Urt v 5.11.2002 – Rs C-208/00, MDR 2003, 96 ff; Halbhube Überseering – Zum Ende der Sitztheorie als Kompetenztheorie, ZEuP 2003, 422 ff; Heidenhain Anm zu EuGH, Urt v 5.11.2002 – Rs C-208/00, NZG 2002, 1141 ff; Heiss „Überseering“: Klarschiff im internationalen Gesellschaftsrecht? – Besprechung zu

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EuGH 5.11.2002 Rs C-208/00 (Überseering), ZfRV 2003, 90 ff; Hirte Am zu EuGH, Urt v 5.11.2002 – Rs C-208/ 00, EWS 2002, 573 ff; Kallmeyer Tragweite des Überseering-Urteils des EuGH vom 5.11.2002 zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung, BB 2002, 2521 ff; Knapp Überseering: Zwingende Anerkennung von ausländischen Gesellschaften? – zugleich Anmerkungen zum Urt des EuGH v 5.11.2002 – Rs C-208/00 (Überseering), DNotZ 2003, 85 ff; Kindler Auf dem Weg zur europäischen Briefkastengesellschaft? – Die „Überseering“-Entscheidung des EuGH und das internationale Privatrecht, NJW 2003, 1073 ff; Leible/Hoffmann „Überseering“ und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie – Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 5.11.2002 – Rs C-208/00, RIW 2002, 945 – Überseering, RIW 2002, 925 ff; Nemeth Das EuGH-Urteil „Überseering“ oder das endgültige Aus der Sitztheorie? WBl 2003, 149 ff; Ney Anm zu EuGH, Urt v 5.11.2002 – Rs C-208/00, EWiR 2002, 1003 f; Paefgen Gezeitenwechsel im Gesellschaftskollisionsrecht – Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 5.11.2002 – Rs C-208/00 = WM 2002, 2372 „Überseering“, WM 2003, 561 ff; Rehberg Internationales Gesellschaftsrecht im Wandel: Das Überseering-Urteil des EuGH und seine Folgen (Tagungsbericht mit Anmerkung), IPRax 2003, 175 ff; Schanze/Jüttner Anerkennung und Kontrolle ausländischer Gesellschaften – Rechtslage und Perspektiven nach der Überseering-Entscheidung des EuGH, AG 2003, 30 ff; Schmahl Zur Sitzverlegung eines Unternehmens innerhalb der Gemeinschaft und zur Niederlassungsfreiheit, WuB II N Art 43 EG 1.03; Schulz/Sester Höchstrichterliche Harmonisierung der Kollisionsregeln im europäischen Gesellschaftsrecht – Durchbruch der Gründungstheorie nach „Überseering“, EWS 2002, 545 ff; Seifert „Daily Mail“, „Centros“, „Überseering“, „Inspire Art“ … und kein Ende in Sicht! – Anmerkungen zu EuGH, Urteil vom 5.11.2002 – „Überseering“, GewArch 2003, 18 ff; Stoller Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften – EuGH, NJW 2002, 3614, JuS 2003, 846 ff; Wernicke Anm zu EuGH, Urt v 5.11.2002 – Rs C-208/00, EuZW 2002, 758 ff. Weitere ausgewählte Literatur: Bechtel Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie – Zur europarechtskonformen Fortentwicklung des internationalen Gesellschaftsrechts, Diss Heidelberg (1998); Eidenmüller Anm zu BGH, Urt v 13.3.2003 – VII ZR 370/98, JZ 2003, 526 ff; Forsthoff Rechts- und Parteifähigkeit ausländischer Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland? – Die Sitztheorie vor dem EuGH: Anmerkung zu dem Vorlagebeschluss des BGH vom 30.3.2000 – VII ZR 370/98, DB 2000, 1109; Frenz Die Rechtspersönlichkeit ausländischer Gesellschaften – Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit, GewArch 2003, 177 ff; Großerichter Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Rechtsraum – Das deutsche internationale Gesellschaftsrecht und seine Perspektiven nach der Entscheidung „Überseering“, DStR 2003, 159 ff; Haase Grenzüberschreitende Sitzverlegungen von Kapitalgesellschaften vor und nach dem Urteil des EuGH vom 5.11.2002 (Rs „Überseering“), IWB 2003 Fach 11, Grp 2, 529 ff; Halen Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Überseering-Urteil des EuGH, WM 2003, 571 ff; Hök Sitztheorie und Baurecht – zu den Auswirkungen der Entscheidung Überseering (Rs C-208/00) des EuGH auf den Bausektor, ZfBR 2003, 320 ff; Kersting Rechtswahlfreiheit im Europäischen Gesellschaftsrecht nach Überseering – ein Richtlinienvorschlag, NZG 2003, 9 ff; Leible/Hoffmann „Überseering“ und das deutsche Gesellschaftskollisionrecht – zugleich Besprechung BGH, Urt vom 13.3.2003 – VII ZR 370/98, ZIP 2003, 925 ff; Lutter „Überseering“ und die Folgen, BB 2003, 7 ff; Meilicke Die Niederlassungsfreiheit nach „Überseering“ – Rückblick und Ausblick nach Handelsrecht und Steuerrecht, GmbHR 2003, S 793 ff; ders Sitztheorie versus Niederlassungsfreiheit? – Besprechung des Vorlagebeschlusses des BGH vom 30.3.2000 – VII ZR 370/98, GmbHR 2000, 715, GmbHR 2000, S 693 ff; Merkt Die Gründungstheorie gewinnt an Einfluß – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 13.3.2003 – VII ZR 370/98 – Überseering, RIW 2003, 474, und BGH, Urteil vom 29.1.2003 – VIII ZR 155/02 – US-Gesellschaft, RIW 2003, 458 ff; Paefgen Auslandsgesellschaften und Durchsetzung deutscher Schutzinteressen nach „Überseering“, DB 2003, 487 ff; Roth From Centros to Ueberseering: Free Movement of Companies, Private International Law, and Community Law, ICLQ 52 (2003), 177 ff; SchmidtParzefall Abschied von der Sitztheorie und arbeitsrechtliche Folgen – Konsequenzen des EuGH-Urteils vom 5.11.2002 (Rs C-208/00, Überseering ./. NCC), ZESAR 2003, 113 ff; Straube/Ratka Das „Herkunftslandprinzip“ im EU-Gesellschaftsrecht nach der „Überseering“-Entscheidung, ÖZW 2003, 34 ff; Wagner „Überseering“ und Folgen für das Steuerrecht, GmbHR 2003, 684 ff; Walden Niederlassungsfreiheit, Sitztheorie und der Vorlagebeschluss des VII. Zivilsenats des BGH vom 30.3.2000, EWS 2001, 256 ff; Weller Scheinauslandsgesellschaften nach Centros, Überseering und Inspire Art – Ein neues Anwendungsfeld für die Existenzvernichtungshaftung, IPRax 2003, 207 ff; Zimmer Wie es Euch gefällt? – Offene Fragen nach dem Überseering-Urteil des EuGH, BB 2003, 1 ff.

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§ 45 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

Schrifttum nach EuGH, Urt v 30.9.2003, Rs C-167/01 – „Inspire Art Ltd“ Kleinert/Probst Endgültiges Aus für Sonderanknüpfungen bei (Schein-)Auslandsgesellschaften, DB 2003, 2217; Lieder Die Haftung der Geschäftsführer und Gesellschafter von EU-Auslandsgesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz in Deutschland, DZWIR 2005, 399; Maul/Schmidt Inspire-Art – Quo vadis Sitztheorie, BB 2003, 2297; Weller „Inspire Art“: Weitgehende Freiheiten beim Einsatz ausländischer Briefkastengesellschaften, DStR 2003, 1800. Schrifttum nach EuGH, Urt v 13.12.2005, Rs C-411/03 – „SEVIC“ Bungert Grenzüberschreitende Verschmelzungsmobilität – Anmerkung zur Sevic-Entscheidung des EuGH, BB 2006, 53; Forsthoff Internationale Verschmelzungsrichtlinie: Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit und Vorwirkung; Handlungszwang für Mitbestimmungsreform, DStR 2006, 613; Geyrhalter Transnationale Verschmelzung – im Spannungsfeld zwischen Sevic Systems und der Verschmelzungsrichtlinie, DStR 2006, 146; ders Die Schlussanträge des Generalanwalts in Sachen Sevic Systems AG – Niederlassungsfreiheit über Alles, NZG 2005, 837; Oechsler Die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen – Die Sevic-Entscheidung des EuGH, NJW 2006, 812; Sedemund EU-weite Verschmelzungen: Gesellschaftsrechtliche Vorgaben und steuerliche Implikationen des SEVIC-Urteils des EuGH vom 13.12.2005, BB 2006, 519; Siems Sevic: Der letzte Mosaikstein im Internationalen Gesellschaftsrecht der EU? EuZW 2006, 135; Spahlinger Deutsche Gesellschaften in grenzüberschreitenden Umwandlungen nach „Sevic“ und der Verschmelzungsrichtlinie in der Praxis, NZG 2006, 721. Schrifttum nach EuGH, Urt v 16.12.2008, Rs C-210/06 – „Cartesio“ Behme Der grenzüberschreitende Formwechsel von Gesellschaften nach Cartesio und Vale, NZG 2012, 936; ders Zur Wegzugsfreiheit von Gesellschaften – der Schlussantrag von Generalanwalt Maduro in der Rechtssache Cartesio, NZG 2008, 496; Bergmann Niederlassungsfreiheit: Wegzug und Zuzug von Gesellschaften in der EU, ZEuS Heft 2/2012, 233; Beutel National Grid Indus – Schlusspunkt der Diskussion oder Quell neuer Kontroverse zur Entstrickungsbesteuerung? IStG 2012, 94; Däubler Cartesio und MoMiG – Sitzverlagerung ins Ausland und Unternehmensmitbestimmung, NZG 2009, 493; Frobenius „Cartesio“: Partielle Wegzugsfreiheit für Gesellschaften in Europa, DStR 2009, 487; Gebert Die Verlegung des Ortes der Geschäftsleitung ins Ausland – Steuerliche Fallstricke im Licht aktueller gesellschaftsrechtlicher Entwicklungen, IStR 2009, 445; Grohmann Beschränkungen des Wegzugs von Gesellschaften innerhalb der EU – die Rechtssache Cartesio, EuZW 2008, 463; ders Grenzüberschreitende Mobilität von Gesellschaften nach der Rechtsprechung des EuGH – von Daily Mail bis Cartesio, DZWIR 2009, 322; Kindler Ende der Diskussion über die so genannte Wegzugsfreiheit, NZG 2009, 130; Körner Ent- und Verstrickung, IStG 2009, 741; Knop Die Wegzugsfreiheit nach dem Cartesio-Urteil des EuGH, DZWIR 2009, 147; Leible/Hoffmann Cartesio – fortgeltende Sitztheorie, grenzüberschreitender Formwechsel und Verbot materiellrechtlicher Wegzugsbeschränkungen, BB 2009, 58; Nolting Wegzugsbeschränkungen für Gesellschaften in Deutschland nach Cartesio, NotBZ 4/2009, 109; Pauli Reisefreiheit auch für Personengesellschaften in der EU? NZG 2009, 61; Peters Grenzenlose gesellschaftsrechtliche Flexibilität – die Societas Privata Europaea (SPE), NZG 2008, 807; Rickford Capital and Establishment – Never the Twain shall Meet? in Festschrift Hopt, 2010, S 1187; Richter Der identitätswahrende Wegzug deutscher Gesellschaften ins EU-/EWR-Ausland auf dem Vormarsch – Zugleich Anmerkungen zu den Schlussanträgen in der Rs. Cartesio, IStG 2008, 179; Ruiner Fortentwicklung des EuGH – Urteils in der Rs. Cartesio durch die Schlussanträge des GA Jääskinen in der Rs. Vale, IStR 2012, 257; Schall Stirbt Daily Mail langsam? NZG 2012, 414; Thiermann „Grenzüberschreitende Neugründung einer Gesellschaft“ – ein neues Rechtsinstitut innerhalb der Europäischen Union? EuZW 2012, 209; Wilke Sitzverlegung einer Gesellschaft innerhalb der EU – Zulässigkeit von nationalen Hindernissen, ID 128320, Ausgabe 07/2009, 179; Winzer Der Umzug einer GmbH in Europa – Betrachtungen im Lichte der Rechtsprechung des EuGH sowie der aktuellen Gesetzgebung, Schriftenreihe Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 80/2008; Wöhlert Umzug von Gesellschaften innerhalb Europas – Eine systematische Darstellung unter Auswertung der Entscheidungen „Cartesio“ und „Trabrennbahn“, GWR 2009, 161; Zimmer Das Cartesio-Urteil des EuGH: Rückoder Fortschritt für das internationale Gesellschaftsrecht?, NJW 2009, 545. Schrifttum nach EuGH, Urt v 12.7.2012, Rs C-378/10 – „VALE“ Behme Der grenzüberschreitende Formwechsel von Gesellschaften nach Cartesio und Vale, NZG 2012, 936; Böttcher Grenzüberschreitender Formwechsel und tatsächliche Sitzverlegung – Die Entscheidung Vale des EuGH, NJW 2012, 2701; Braun Der grenzüberschreitende Rechtsformwechsel von Gesellschaften

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im Lichte des Konzepts und der Dogmatik der Niederlassungsfreiheit, DZWIR 2012, 411; Cranshaw Grenzüberschreitender Rechtsformwechsel innerhalb der Europäischen Union („Vale“), jurisPR-InsR 20/2012 Anm 1; Drygala Europäische Niederlassungsfreiheit vor der Rolle rückwärts? EuZW 2013, 569; Ege Praxisfragen der grenzüberschreitenden Mobilität von Gesellschaften, DStR 2012, 2442; Forsthoff Die Bedeutung der Rechtsprechung des EUGH zur Mobilität von Gesellschaften über das Gesellschaftsrecht hinaus, EuZW 2015, 248; Kindler Der reale Niederlassungsbegriff nach dem Vale-Urteil des EuGH, EuZW 2012, 888; Schön Das System der gesellschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit nach VALE, ZGR 2013, 333; Morgenroth Grenzüberschreitende Umwandlungen in der EU und unternehmerische Mitbestimmung, NZA-RR 2013, 449; Ruiner Fortentwicklung des EuGH-Urteils in der Rs. Cartesio durch die Schlussanträge des GA Jääskinen in de Rs. Vale Vale; Thiermann „Grenzüberschreitende Neugründung einer Gesellschaft“ – ein neues Rechtsinstitut innerhlab der Europäischen Union? EuZW 2012, 209; Wicke Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels – Rs. Vale des EuGH zur Niederlassungsfreiheit, DStR 2012, 1756; Wöhlert Die Neue Mobilität von Gesellschaften in Europa nach „Vale“ und „National Grid Indus“, GWR 2012, 432.

1. Einleitung a) Kein Anwendungsbereich des § 45. § 45 enthält allein registerrechtliche Vor- 41 schriften über die Sitzverlegung einer Aktiengesellschaft im Inland. Kein Regelungsgegenstand dieser Norm sind daher die Fälle der grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Aktiengesellschaften. Bei der Frage der grenzüberschreitenden Sitzverlegung einer AG geht es im Kern darum, ob „die von einer bestimmten Staatshoheit verliehene Rechtsfähigkeit beliebig in ein anderes Land hinübergetragen werden kann“.126 Von praktischem Interesse ist dabei, ob der tatsächliche Verwaltungssitz oder der satzungsmäßige Sitz einer AG bei gleichzeitiger Wahrung der Identität grenzüberschreitend verlegt werden kann. Die Auswirkungen einer identitätswahrenden Sitzverlegung über die Grenze sind vor dem Hintergrund der zum Teil gravierenden Unterschiede der bestehenden korporativen Regelungen in den einzelnen Staaten erheblich. Die Frage der grenzüberschreitenden Sitzverlegung ist indes keine rein gesellschaftsrechtliche Frage, sondern vorrangig eine kollisionsrechtliche Problematik, die freilich unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Sachrechts vom Wegzugs- und Zuzugsstaat zu lösen ist. Eine spezielle Kollisionsnorm, die den Zuzug oder den Wegzug von Gesellschaften über die Grenze regelt, gibt es allerdings nicht. Ansatzpunkt sind vielmehr die allgemeinen Regeln. Nach deutschem IPR ist zur Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit eines bestimmten Rechtes auf eine AG, also die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gesellschaft entsteht, lebt und vergeht,127 an das Gesellschaftsstatut anzuknüpfen. Welches Anknüpfungsmerkmal insoweit zu wählen ist, ist im deutschen Internationalen Gesellschaftsrecht stark umstritten.128 b) Der Widerstreit von Gründungstheorie und Sitztheorie im Überblick aa) Sitztheorie. In Deutschland herrscht gewohnheitsrechtlich die Sitztheorie. 42 Nach dieser Lehre knüpft das Gesellschaftsstatut zwingend an den tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung der Gesellschaft an. Die Sitztheorie versteht sich in erster Linie als Schutztheorie. Sie zielt primär darauf ab, das Recht desjenigen Staates zu berufen, das die naheste Verbindung zum Mittelpunkt, von dem die Tätigkeit der Gesellschaft ausgeht, darstellt. Damit soll die Flucht in andere Rechte verhindert werden, die möglicher-

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126 BGHZ 25, 134, 144. 127 BGHZ 25, 134, 144. 128 S die Überblicke bei Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), 26 ff; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 351 ff; vgl auch 4. Aufl Assmann Einl Rdn 532 ff.

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weise dazu führen würde, dass im Inland als zwingend angesehene Schutzstandards (Arbeitnehmer, Gläubiger, Minderheitsgesellschafter) unterlaufen werden können.129 Damit ermöglicht die Sitztheorie eine wirksame staatliche Kontrolle über die Einhaltung von Schutzvorschriften, die von Gesellschaften beachtet werden müssen. Die Sitztheorie hat zudem den Vorteil der Sachnähe und führt zu Rechtssicherheit, weil sie verhindert, dass pseudo-foreign-companies gebildet werden können, denen im nationalen Recht durch Sonderanknüpfungen oder ordre public-Regeln begegnet wird.130 Für die Sitzverlegung einer Gesellschaft über die Grenze bedeutet eine konsequente 43 Anwendung der Sitztheorie ein Statutenwechsel, der dazu führt, dass sich die einmal erworbene Rechtsfähigkeit nicht einfach im neuen Sitzstaat fortsetzt. Es ist stets zu fragen, ob das bisherige Sitzrecht an den Wegzug, die Auflösung oder die Nichtigkeit der Gesellschaft knüpft und – wenn dies nicht der Fall ist – ob das neue Sitzrecht die Identität der Rechtsfähigkeit verneint und eine Neugründung fordert.131 Unter der Sitztheorie wird nach deutschem Recht in der Verlagerung des tatsächlichen Verwaltungssitzes von Deutschland ins Ausland ein Grund für die Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft gesehen; anders herum wird bei einer Verlegung vom Ausland nach Deutschland grundsätzlich eine Neugründung und damit ein Neuerwerb der Rechtsfähigkeit im Inland gefordert, selbst wenn das alte Recht die juristische Person als fortbestehend betrachtet132 (näheres unten Rdn 55 f). 44

bb) Gründungstheorie. Die Gründungstheorie bestimmt das Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates, in dem die Gesellschaft gegründet und ausgestaltet wurde. Damit wird die Rechtsstellung einer Gesellschaft und deren Ausgestaltung dem Willen und der Autonomie der Gründer unterworfen. Den Gründern wird also ein dem klassischen Rechtswahlrecht in erheblichem Maße angenäherter Gestaltungsspielraum zugestanden. Zudem werden durch die Gründungstheorie auch in gewissem Maße Interessen Dritter berücksichtigt, nämlich insoweit als Satzungssitz und Registrierungsort leichter feststellbar sein können als der tatsächliche Verwaltungssitz.133 Schließlich fördert die Gründungstheorie den Fortbestand der Rechtspersönlichkeit, insbesondere bei der Verlegung des Verwaltungssitzes, begünstigt damit den internationalen Handelsverkehr und entspricht der stärkeren internationalen Ausrichtung der Unternehmen.134 Denn für die Sitzverlegung einer Gesellschaft über die Grenze ins Ausland führt die Anwendung der Gründungstheorie dazu, dass die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft unangetastet bleibt.

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cc) Kompromisslösungen. Sowohl die Sitztheorie als auch die Gründungstheorie haben im deutschen Recht eine gewichtige Anzahl von Befürwortern, wobei die weitaus hM in der Literatur in Deutschland der Sitztheorie folgt.135 Im Einzelnen sind fast alle jeweiligen Argumente für die eine oder die andere Theorie umstritten.136 Als Kompromiss-

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129 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 423. 130 Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), 55; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 368 ff, 420, 486. 131 Vgl statt vieler Kropholler IPR4, 2001, § 55 I 2. 132 Vgl BGHZ 97, 269, 271 f; OLG Nürnberg, WM 1985, 259; s ferner 4. Aufl Assmann Einl Rdn 565 ff; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 465; Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), 643; Behrens EuZW 1991, 97. 133 S MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 361 mwN. 134 Vgl insbesondere Hachenburg/Behrens GmbHG8 Einl, Rdn 118. 135 Umfangreiche Nachweise für die Vertreter der Sitztheorie finden sich bei MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 421, Fn 1701; für die Vertreter der Gründungstheorie Rdn 361, Fn 1434. 136 Vgl den Überblick der einzelnen streitigen Aspekte bei MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 351 ff; Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 26 ff.

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lösungen sind neben der Sitztheorie und der Gründungstheorie auch noch andere Ansätze entwickelt worden, zu denen vor allem die so genannte Überlagerungstheorie137 und die Differenzierungslehre138 gehören. Diese Ansätze haben in der Diskussion jedoch kaum Gefolgschaft gefunden139 und können für die Praxis hier vernachlässigt werden. c) Position der Rechtsprechung. Für die Praxis ist der Streit in der Literatur freilich 46 eher zweitrangig. Wesentlich ist die Position der Rechtsprechung, insbesondere die des BGH. Diese ist indessen eindeutig. Die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte hat seit jeher unter Verweis auf die Schutzfunktion in fester Linie die Sitztheorie zur Grundlage ihrer Entscheidungen über das Anknüpfungsmerkmal für das Gesellschaftsstatut gemacht.140 Soweit das OLG Frankfurt/Main in einer Entscheidung ausnahmsweise einmal auf die Gründungstheorie zurückgegriffen hat,141 ging es darum, dass ein tatsächlicher Verwaltungssitz nicht feststellbar war. Auch in der Folge des Centros-Urteils (dazu unten Rdn 65) und der Überseering- 47 Entscheidung (unten Rdn 66) blieb der BGH grundsätzlich bei seiner Linie. Der II. Senat des BGH hat in seiner Entscheidung vom 1.7.2002 die Sitztheorie nämlich nochmals ausdrücklich als Bestandteil des deutschen Rechts bestätigt.142 Er hat aber gleichzeitig die Sitztheorie – jedenfalls für Fälle der Verwaltungssitzverlegung innerhalb der EU – der Sache nach relativiert. Im Falle der Divergenz von Satzungssitz und Verwaltungssitz führe der Zuzug nach Deutschland nicht mehr zur Versagung der im Gründungsstaat erworbenen Rechtsfähigkeit, sondern zur Anwendung des im Niederlassungsstaat geltenden Gesellschaftsrechts. Dabei werde das Gesellschaftsverhältnis allerdings dem inländischen deutschen Recht angepasst, so dass eine entsprechende Umqualifizierung erfolge. Je nach den Gegebenheiten des Einzelfalls soll dann die ausländische Gesellschaft als GbR oder als OHG eingestuft werden, die dann nach deutschem Recht rechtsund parteifähig sei und im Falle einer OHG nach § 106 HGB auch in das Handelsregister eingetragen werden könne.143 Dieser Ansatz ist bereits aus unionsrechtlicher Perspektive stark kritisiert worden144 (zu den unionsrechtlichen Besonderheiten wird unten in Rdn 62 und 72 ff eingegangen). Im Gefolge der Entscheidung des EuGH in der Sache Überseering (dazu unten 48 Rdn 66) haben ferner einige Obergerichte entschieden, dass Zweigniederlassungen, die in anderen EU-Staaten wirksam gegründet worden sind, in das deutsche Handelsregister eingetragen werden müssen.145 Auch der VII. Senat des BGH hat in Umsetzung der Überseering-Entscheidung des EuGH die niederländische BV als rechts- und parteifähige

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137 Sandrock FS Beitzke, 1979, S 669, 690 ff; ders BerGVR 18 (1978), 169, 191 ff und 200 ff. 138 Grasmann System des internationalen Gesellschaftsrechts, 1970, Rdn 977 ff; Staehlin Zur Frage der AG im Schweizer IPR, 1972, S 48 ff, 52 ff. 139 Zu den jeweiligen Theorien mit ihren Vor- und Nachteilen vgl statt vieler die Überblicke bei Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), 67 ff; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 397 ff; Michalski/Leible GmbHG, 2002, Syst. Darst 2, 10 ff. 140 RGZ 77, 19, 22; RGZ 83, 367, 369 f; RGZ 159, 33, 42 und 46; BGHZ 25, 134, 144; BGHZ 51, 27, 28; BGHZ 53, 181, 183; BGHZ 97, 269, 272; BGHZ 118, 151, 167; BGHZ 134, 116, 118; BGHZ 153, 353, 355; BayObLG DB 1998, 2318, 2319; BayObLG NJW-RR 2004, 836; BayObLG RIW 2003, 387; OLG Brandenburg DB 2005, 604 = FGPrax 2005, 78 = ZIP 2005, 489; OLG Nürnberg WM 1985, 259; OLG Koblenz RIW 1986, 137; OLG Hamburg NJW 1986, 2199; OLG Oldenburg NJW 1990, 1422. 141 OLG Frankfurt/M ZIP 1999, 1710. 142 BGH BB 2002, 2031; vgl dazu ua Leible/Hoffmann DB 2002, 2203. 143 Dazu etwa Kindler IPRax 2003, 41, 42 ff. 144 S Behrens IPRax 2003, 193, 199 f. 145 OLG Celle IPRax 2003, 245; BayObLG IPRax 2003, 244; anders aber LG Frankenthal BB 2003, 542.

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Kapitalgesellschaft niederländischen Rechts anerkannt.146 Die heutige nationale Rechtsprechung bezieht sich auf Gesellschaften deutschen Rechts sowie solche ausländische Gesellschaften, die weder unter den Schutz des AEUV noch eines bilateralen, konstitutiven Staatsvertrages fallen.147 Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass die Änderungen in der deutschen Rechtsprechung eine Reaktion auf die Entwicklungen im Gefolge der Rechtsprechung des EuGH darstellen und damit nur Fälle betreffen, die sich im Anwendungsbereich des EU-Rechts abspielen (dazu unten Rdn 62 ff). Die Entwicklung geht also dahin, dass die Schutzerwägungen der Sitztheorie weiterhin dort ein Rolle spielen, wo eine Berührung mit dem Nicht-EU-Ausland gegeben ist, während sich eine Änderung bei der rechtlichen Beurteilung der Sitzverlegung innerhalb der EU abzeichnet. Vor diesem Hintergrund werden daher zunächst die allgemeinen Regeln für die Sitzverlegung von Aktiengesellschaften dargestellt und sodann die Besonderheiten bei der Sitzverlegung innerhalb der EU skizziert. 2. Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Aktiengesellschaften im Allgemeinen 49

a) Einleitung. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Aktiengesellschaften richtet sich nach den allgemeinen Regeln, die für (Kapital-)Gesellschaften gelten. Sie betrifft dabei aber nicht nur eine eindimensionale Fragestellung, sondern es sind eine ganze Reihe von differenzierten Einzelbetrachtungen notwendig. So muss differenziert werden zwischen der Sitzverlegung aus dem Inland in das Ausland (Wegzug) und der Sitzverlegung aus dem Ausland in das Inland (Zuzug). Von Interesse kann für den deutschen Rechtsanwender darüber hinaus auch die Sitzverlegung von einem ausländischen Staat in einen anderen sein. Im Rahmen dieser Differenzierung ist des Weiteren darauf abzustellen, ob der Wegzugsstaat bzw der Zuzugsstaat der Sitztheorie oder der Gründungstheorie folgt. Es ist schließlich auch zu unterscheiden, ob der tatsächliche Verwaltungssitz oder der satzungsmäßige Sitz verlegt wird. b) Verlegung des Sitzes aus dem Inland in das Ausland

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aa) Verlegung des Verwaltungssitzes. Verlegt eine nach deutschem Recht gegründete AG ihren Verwaltungssitz in einen anderen Staat, so kam es bis zur Streichung des § 5 Abs 2 aF durch das MoMiG für die rechtlichen Folgen darauf an, ob dieser Zuzugsstaat der Sitz- oder der Gründungstheorie folgte. Mit der Streichung verband der Gesetzgeber die Erwartung, den internationalen Spielraum deutscher Gesellschaften zu erweitern.148 Aktiengesellschaften deutschen Rechts, bei denen die gesamte Geschäftstätigkeit außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets erfolgte, sollten fortan auch als reine Briefkastenfirmen fungieren können.149 Entsprechend dieser gesetzgeberischen Intention bedarf die Behandlung von Verwaltungssitzverlegungen ins Ausland einer neuen Bewertung.150

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146 BGH v 13.3.2003, VII ZR 370/98, 344 m Anm Weller IPRax 2003, 324 ff. 147 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 420. 148 KK/M Arnold3 Rdn 25. 149 Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 29, 65; Kindler AG 2007, 721, 722; ders IPRax 2009, 189, 197; KK/M Arnold3 Rdn 25. 150 Vgl MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 829; Bürgers/Körber3 Rdn 13.

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(1) Zuzugsstaat folgt der Sitztheorie. Nach traditioneller deutscher Rechtslage kam 51 es bei Geltung der Sitztheorie in dem Zuzugsstaat zu einem Statutenwechsel. Das Recht am neuen Verwaltungssitz entschied dann darüber, ob eine Neugründung verlangt wurde, eine Umwandlung in eine Gesellschaftsform heimischen Rechts erlaubt oder eine identitätswahrende Sitzverlegung möglich war. Erlaubte das neue Recht eine Umwandlung oder sogar eine Identitätswahrung, so kam es aber zusätzlich noch darauf an, ob das deutsche Recht als Statut des Wegzugsstaats nicht bereits an den Wegzug der Gesellschaft deren Auflösung knüpfte. In diesem Fall kam nur eine Neugründung in dem anderen Staat in Betracht. Nach früher herrschender Meinung in der deutschen Rechtprechung und Literatur wurde der Beschluss über die Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes einer (Kapital-)Gesellschaft in das Ausland zwingend als Auflösungsbeschluss gem § 262 Abs 1 Nr 2 AktG angesehen, der zur Abwicklung der Gesellschaft nach deutschem Recht führte (§§ 262 ff AktG).151 Dagegen wurde eingewendet, dass es für eine Umdeutung des Beschlusses über die Sitzverlegung in einen Auflösungsbeschluss keine Grundlage gebe, weil die Gesellschafter eben keine Auflösung der Gesellschaft, sondern einen Fortbestand, wenngleich mit dem Sitz in einem anderen Staat, wollten. Da beides zur gleichen Zeit nicht möglich sei, sei der Beschluss wegen Perplexität unbeachtlich bzw wegen Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nach § 241 Nr 3 nichtig. Die Eintragung sei aus diesem Grund abzulehnen.152 Soweit dagegen wiederum eingewendet wurde, dass mit dem Beschluss, die Hauptverwaltung ins Ausland zu verlegen, der Auflösungstatbestand des § 262 Abs 2 erfüllt werde und die Fortsetzung der Gesellschaft unter der Geltung deutschen Rechts damit unabhängig vom Willen der Gesellschafter unvereinbar sei,153 wurde argumentativ gerade diejenige Willenserklärung unterstellt, die im selben Zusammenhang als irrelevant angenommen wurde. Der Sache nach musste man dem Sitzverlegungsbeschluss eine lediglich interne Wirkung zuschreiben, weil der Auflösungstatbestand des § 262 Abs 2 erst nach und nicht trotz einer bestimmten Willenserklärung erfüllt war.154 Die Konsequenzen der Neufassung des § 5 für Fälle der Verlegung des Verwaltungs- 51a sitzes in einen der Sitztheorie folgenden Zuzugsstaat sind ungeklärt. Teilweise wird vertreten, dass sich durch die Neufassung nichts geändert habe, da § 5 lediglich sachrechtliche Bedeutung habe.155 Infolgedessen sei die Gesellschaft aus dem Handelsregister zu löschen, da sie nicht mehr dem inländischen Sachrecht unterliege und als Gesellschaft ausländischem Recht kann sie nicht im Inland inkorporiert werden.156 Demgegenüber wird § 5 teilweise hinsichtlich der Verlegung des Verwaltungssitzes kollisionsrechtliche Bedeutung beigemessen; der Gesetzgeber sei mit dem MoMiG schleichend zur Gründungstheorie übergegangen.157 Die Verlegung des Verwaltungssitzes hätte aus Sicht des deutschen Kollisionsrechts dann keine Auswirkungen auf das anwendbare Sachrecht.158 Mit Übergang zur Gründungstheorie wäre eine Sitzverlegung ins Ausland ohne Weiteres

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151 Vgl RGZ 7, 68, 70; RGZ 104, 94, 97; BGHZ 25, 134, 144; BayObLGZ 1992, 113, 116; OLG Düsseldorf NZG 2001, 506; OLG Hamm NZG 2001, 562; MünchKommBGB/Kindler IntGesR3, Rdn 398; Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 634 ff; Scholz/Westermann GmbHG8, Einl Rdn 131; vgl KK/M Arnold3 Rdn 24; Schwarze NZG 2001, 613. 152 Hüffer5 § 5 Rdn 12; Staub/Hüffer HGB, § 13c aF Rdn 10; Bechtel Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie, 1999, S 52; MünchKommHGB/Bokelmann § 13d Rdn 28. Anders aber auch KK/Kraft Rdn 24; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 15; Hachenburg/Behrens GmbHG8, Einl Rdn 170. 153 So MünchKommBGB/Kindler IntGesR3, Rdn 398. 154 So auch Michalski/Leible GmbHG, 2002, Syst Darst 2, Rdn 131. 155 Kindler AG 2007, 721, 722; ders IPRax 2009, 189, 199. 156 MwN KK/M Arnold3 Rdn 27. 157 Fingerhuth/Rumpf IPRax 2008, 90, 92; Hoffmann ZIP 2007, 1581, 1584 ff; Paefgen WM 2009, 530, 531. 158 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 27.

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zulässig. Während letztere Auffassung zwar dem Telos des § 5 Rechnung trägt, kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe konkludent die Sitztheorie gänzlich abschaffen wollen.159 Insofern ist zu berücksichtigen, dass § 5 lediglich eine Sachnorm darstellt, die keine Aussage über die vorgelagerte Problematik des anwendbaren materiellen Rechts beinhaltet.160 Ferner ist der dogmatische Streit zwischen Gründungs- und Sitzheorie während Umsetzung des MoMiG Gegenstand politischer Auseinandersetzung gewesen.161 Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber dieser Diskussion mit § 5 vorweggreifen wollte, bestehen nicht.162 Unter Abwägung der dargestellten Argumente ist der Auffassung zuzustimmen, die § 5 fortan als versteckte Kollisionsnorm versteht, die in Anbetracht des gesetzlich anerkannten, gestiegenen Mobilitätsbedürfnisses inländischer Kapitalgesellschaften für die Fallgruppe der Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland die Sitztheorie außer Kraft setzt.163 (2) Zuzugsstaat folgt der Gründungstheorie. Folgte der Zuzugsstaat der Gründungstheorie, so kam es bei einer Verlegung des Verwaltungssitzes gem Art 4 Abs 1 Satz 1 EGBGB zu einem Renvoi auf das deutsche Recht, weil sich Satzungs- und Gründungssitz weiterhin in Deutschland befanden. Die Rückverweisung führte auch dann zur Geltung des deutschen materiellen Gesellschaftsrechts, wenn es sich um eine Gesamtrückverweisung handelte (Art 4 Abs 1 Satz 1 EGBGB).164 In diesem Fall blieb die Gesellschaft trotz des Auseinanderfallens von Satzungs- und Verwaltungssitz weiterhin bestehen.165 Die gegenteilige Auffassung166 übersah den mit der Vorschrift des Art 4 Abs 1 EGBGB verfolgten Zweck des internationalen Entscheidungsgleichklangs. Zudem wurde auf Schutzinteressen Dritter hingewiesen, obwohl es gerade bei der Geltung deutschen Gesellschaftsrechts blieb.167 Soweit steuerrechtliche Einwände gegen die Wirksamkeit einer solchen Sitzverlegung erhoben wurden,168 war zu beachten, dass eine ihren effektiven Verwaltungssitz ins Ausland verlegende AG, die ihren Satzungssitz in Deutschland beibehielt, nicht nach § 12 KStG als Liquidationsgesellschaft zu behandeln war, weil ein Ausscheiden aus der unbeschränkten Körperschaftssteuerpflicht nach § 1 KStG in Verbindung mit § 11 AO bei behaltenem inländischen Satzungssitz nicht in Betracht kam.169 Seit Streichung des § 5 Abs 2 aF bestehen gegen die Verlagerung des Verwaltungssit52a zes in eine Jurisdiktion, die der Gründungstheorie folgt, keine Bedenken mehr, da in diesem Fall die Verlegung des Verwaltungssitzes entsprechend der vorangegangen Ausführungen kollisionsrechtlich ohne Bedeutung ist.170 Das Gesellschaftsstatut bestimmt sich 52

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159 BGHZ 178, 192 Rn. 22 = NJW 2009, 289 – Trabrennbahn; KK/M Arnold3 Rdn 28; MünchKommBGB/ Kindler IntGesR6, Rdn 517. 160 KK/Dauner-Lieb3 Rdn 28. 161 Vgl dazu KK/Dauner-Lieb3 Rdn 28. 162 Vgl Franz/Laeger BB 2008, 678, 682; KK/Dauner-Lieb3 Rdn 28. 163 KK/M Arnold3 Rdn 28. 164 Michalski/Leible GmbHG, 2002, Syst Darst 2, Rdn 132; MünchKommBGB/Kindler IntGesR3, Rdn 391; Ebenroth/Auer Beilage 1 zu RIW 1992, 1, 7. 165 So auch OLG Hamm NZG 2001, 563, 564; Michalski/Leible 2002, GmbHG, Syst Darst 2, Rdn 132; Kieningner NZG 2001, 610; Wenckstern FS Drobnig, 1998, S 465, 473 ff; im Ergebnis ebenso nur unter der Voraussetzung, dass auch der inländische Betrieb oder sonstige Geschäftstätigkeiten beibehalten werden müssen: Ebenroth/Auer Beilage 1 zu RIW 1992, 1, 7; MünchKommBGB/Kindler IntGesR3, Rdn 396. 166 Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 629; Großfeld/König RIW 1992, 433; vgl auch Behrens ZGR 1994, 1, 8. 167 So zu Recht Michalski/Leible GmbHG, Syst Darst 2, Rdn 132. 168 Vgl Staudinger/Großfeld IntGesR, Rdn 614, 624; Hausmann S 30; Kaligin DB 1985, 1449, 1455. 169 So MünchKommBGB/Kindler IntGesR3, Rdn 391 mwN. 170 KK/M Arnold3 Rdn 26; Hüffer11 § 5 Rdn 12; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 516, 823; GroßkommHGB/J Koch § 13h Rdn 28 mwN.

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nach der Gründungstheorie nach dem Recht des Staates, in dem die Gesellschaft inkorporiert ist, wodurch es zu einer Rückverweisung in das deutsche Recht kommt und gem Art 4 Abs 1 Satz 2 EGBGB das deutsche Sachrecht zur Anwendung kommt.171 Gem § 5 nF ist ein inländischer Verwaltungssitz aber nicht erforderlich,172 so dass eine Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland den im Inland verbleibenden Satzungssitz dann nicht mehr nachträglich unzulässig macht.173 bb) Verlegung des Satzungssitzes. Die Verlegung des Satzungssitzes einer AG 53 vom Inland in das Ausland ist unproblematisch, da sie nach der (in Deutschland herrschenden) Sitztheorie nicht zur Änderung der Anknüpfungsmomente und damit nicht zu einem Wechsel des Gesellschaftsstatuts führt.174 Es bleibt insoweit bei der Maßgeblichkeit deutschen Gesellschaftsrechts, und zwar unabhängig davon, ob der Zuzugsstaat der Sitz- oder der Gründungstheorie folgt. Voraussetzung dafür ist jedoch die Beibehaltung eines inländischen Gesellschaftssitzes.175 Ob dieser mit einem Beschluss zur Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland weiterhin besteht, ist umstritten. Angesichts der weiterhin bestehenden Maßgeblichkeit des deutschen Gesellschaftsrechts (und dessen Schutzvorschriften) wird teilweise vertreten, es handele sich bei diesem Beschluss um einen Auflösungsbeschluss der Aktionäre.176 Demgegenüber erscheint es sachgerecht, den Beschluss über die Sitzverlegung gem § 241 Nr 3 AktG als nichtig anzusehen, weil ein Verstoß gegen § 5 AktG vorliegt,177 da dieser bestimmt, dass der Satzungssitz sich im Inland befinden muss.178 Ein solcher Satzungsänderungsbeschluss ist nicht in das Handelsregister eintragungsfähig. Wird er gleichwohl eingetragen, ändert dies nichts an der Nichtigkeit (es kann eine Löschung nach § 398 FamFG erfolgen). Insofern wird eingewandt, lediglich die Auffassung, die an den Sitzverlegungsbeschluss die Rechtsfolge der Auflösung der Gesellschaft (§ 262) knüpft, lasse sich im Sinne einer formwechselnden Sitzverlegung fortentwickeln.179 cc) Verlegung sowohl des Satzungs- als auch des Verwaltungssitzes. Wird so- 54 wohl der Satzungs- als auch der Verwaltungssitz einer AG in einen anderen Staat verlegt, so führt dies stets zu einem Statutenwechsel. Es ist dabei unerheblich, ob der Zuzugsstaat der Sitz- oder Gründungstheorie folgt,180 denn wegen der Verlegung beider Sitze kommt es bei einem Umzug in einen Staat, der der Gründungstheorie folgt, nicht zu ei-

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171 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 515 f; ders IPRax 2009, 189, 197; KK/M Arnold3 Rdn 26. 172 Hoffmann ZIP 2007, 1581, 1582; Kindler IPRax 2009, 189, 199. 173 KK/M Arnold3 Rdn 26. 174 Allg Meinung, vgl nur KK/M Arnold3 Rdn 20; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn, 24; MünchKommBGB/ Kindler IntGesR6, Rdn 818 ff; Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 650; Ebenroth/Auer Beilage 1 zu RIW 1992, 1, 7. 175 S zB BayObLGZ 1992, 113, 116; OLG Hamm NJW-RR 1997, 167; Ebenroth/Auer RIW Beilage 1/1992, 1, 7; Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 652. 176 So BayObLGZ 1992, 113, 116; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 167; Hoffmann ZHR 164 (2000), 43, 46; Karl AcP 159, 293, 306; Ebenroth/Auer RIW Beilage 1/1992, 1, 7; dies JZ 1993, 374, 375. 177 Ein Verstoß wegen Abwendung vom deutschen Recht (so Geßler/Hefermehl/Hüffer § 262 Rdn 34), trägt diese Begründung nicht, weil die Verlegung des Satzungssitzes kollisionsrechtlich ohne Bedeutung ist; vgl MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 818. 178 BGHZ 19, 102, 105 f; BGHZ 29, 320, 328; Staudinger/Großfeld IntGesR, 94, 243; Hüffer11 § 5 Rdn 12; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 818; MünchKommAktG/Heider § 5 Rdn 65; 4. Aufl Brändel Rdn 41; Weller DStR 2004, 1218, 1219. 179 KK/M Arnold3 Rdn 20. 180 Michalski/Leible GmbHG, 2002, Syst Darst 2, Rdn 134; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 836; Ebenroth/Eyles Beilage 2 zu DB 1988, 1, 7.

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nem Renvoi.181 Beim Sachrecht entscheidet folglich das Recht des Wegzugstaates, ob der Statutenwechsel die Auflösung bzw Liquidation der Gesellschaft zur Folge hat, und das materielle Recht des Zuzugsstaates entscheidet darüber, ob im Falle des Fortbestehens der Gesellschaft diese im Zuzugsstaat gleichwohl neu gegründet werden muss.182 c) Verlegung des Sitzes vom Ausland in das Inland aa) Verlegung des Verwaltungssitzes. Verlegt eine nach ausländischem Recht ordnungsgemäß gegründete Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz aus dem Gründungsstaat nach Deutschland, so führt dies aufgrund der hier geltenden Sitztheorie wegen des damit verbundenen maßgeblichen Anknüpfungsmoment zu einem Statutenwechsel.183 Das bedeutet, dass das Schicksal der Gesellschaft in einem Zweischritt beurteilt werden muss. Zunächst muss geprüft werden, ob die Gesellschaft nach dem alten Personalstatut trotz der Sitzverlegung fortbesteht oder ob sie zB durch den Wegzug aufgelöst wird. Ist Ersteres der Fall, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob das deutsche Recht die Gesellschaft in ihrer ursprünglichen Identität aufnimmt, „denn mit einer solchen Änderung löst sich die Gesellschaft aus dem Rechtskreis, von dem sie ihre Rechtsfähigkeit ableitet, so dass nunmehr deutsches Recht darüber entscheidet, ob sie im Inland die Fähigkeit zu rechtsgeschäftlichem Handeln hat“.184 Die früher hM im deutschen Internationalen Gesellschaftsrecht ging davon aus, dass 56 aus dem Statutenwechsel eine Neugründung der Gesellschaft nach deutschem Recht folgte.185 Dafür sprächen insbesondere der allgemeine Verkehrsschutz und der Vertrauensschutz der Anteilseigner, der Arbeitnehmer und der Gläubiger. Dagegen liegt es jedoch aus Praktikabilitätsgründen und – um den Wirtschaftsplatz Deutschland für ausländische Unternehmen attraktiver zu machen – nahe, nach einer Lösung für die ausländische Gesellschaft zu suchen, ohne eine Neugründung auf dem Markt agieren zu können. Dieser Ansatzpunkt ist vor dem Hintergrund der weiterhin zunehmenden Mobilität von Unternehmen und einem nicht mehr wegzudiskutierenden Wettbewerb der Standorte um den Zuzug von (wirtschaftlich leistungsstarken) Unternehmen zutreffend. Zugleich muss aber gewährleistet bleiben, dass die Schutzvorschriften des deutschen Aktienrechts nicht ausgehöhlt werden. Um beide Interessen in Einklang zu bringen, kommt vor allem das Instrumentarium des Umwandlungsrechts in Betracht. Soweit in diesem Zusamenhang eine analoge Anwendung der §§ 190 ff UmwG erwogen wird,186 bestehen indes nicht unerhebliche Bedenken.187 Gleichwohl sind die in Deutschland existierenden gesellschaftsrechtlichen Gebilde kein rechtliches Nullum.188 Im Hinblick auf die Vielzahl der von solchen Gesellschaften getätigten Geschäfte und die für sie bestehende Notwen55

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181 OLG Hamm NZG 2001, 562, 563; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 836; Ebenroth/Eyles Beilage 2 zu DB 1988, 1, 7. 182 Michalski/Leible GmbHG 2002, Syst Darst 2, Rdn 134. 183 Michalski/Leible GmbHG 2002, Syst Darst 2, Rdn 135; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 838; KK/M Arnold3 Rdn 34; Hausmann S 28 f. 184 BGHZ 97, 269, 271 f; vgl auch OLG Nürnberg WM 1985, 359; OLG Zweibrücken NJW 1990, 392. 185 Vgl statt vieler Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 642 und 644; MünchKommBGB/Kindler IntGesR3, Rdn 402 jeweils mwN; vgl auch 4. Aufl Assmann Einl Rdn 565 ff. 186 ZB Behrens RIW 1986, 590, 592 ff; ders ZGR 1994, 1, 9 ff; Kruse Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG, 1997, S 130 ff; Schlenker Gestaltungsmodelle einer identitätswahrenden Sitzverlegung, 1997, S 34 ff. 187 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 34; Einzelheiten bei MünchKommBGB/Kindler IntGesR3, Rdn 402; Lachmann Haftungs- und Vermögensfolgen bei Sitzverlegung ausländischer Kapitalgesellschaften nach Deutschland, 2000, S 157 f; OLG Nürnberg v 19.6.2013 – 12 W 520/13, GmbHR 2014, 96 unter II.2.c) und d). 188 So insoweit ganz zu Recht Michalski/Leible GmbHG, 2002, Syst Darst 2, Rdn 136.

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digkeit, zur Wahrung ihrer Rechte auch um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen, wäre eine derartige Behandlung nach einem Zuzug ins Inland weder durch das Interesse an einem wirksamen Gläubigerschutz noch durch das Gebot der Rechtssicherheit zu legitimieren.189 Für ihre rechtliche Einordnung kommt es zwar im Detail auf die Umstände des Einzelfalls an. Im Ausland gegründete Gesellschaften sind daher nach einer Verwaltungssitzverlegung ins Inland als rechts- und parteifähige deutsche Personengesellschaften oder als einzelkaufmännisches Unternehmen in individueller Rechtsträgerschaft anzuerkennen.190 Wenn sie dementsprechend die Anforderungen an eine OHG erfüllen, besteht unter Beachtung der jeweiligen Vorgaben die Möglichkeit eines Formwechsels in eine AG (§ 191 Abs 1 Nr 1 UmwG), da sie ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben.191 bb) Verlegung des Satzungssitzes. Verlegt eine nach ausländischem Recht dort 57 ordnungsgemäß gegründete Gesellschaft ihren Satzungssitz nach Deutschland, so hängt es für das Schicksal der Gesellschaft vom Recht des Staates ab, in dem die Gesellschaft gegründet worden ist und auf das das deutsche Recht deshalb verweist. (1) Ausländischer Staat folgt der Sitztheorie. Folgt der Staat, aus dem die Gesell- 58 schaft nach Deutschland kommt, der Sitztheorie, so kommt es nicht zu einem Statutenwechsel. Nach dem ausländischen Sachrecht ist dann nur zu beurteilen, ob die Sitzverlegung ein Auflösungs- oder Nichtigkeitsgrund für die Gesellschaft darstellt, was dann im deutschen Recht zu beachten ist.192 (2) Ausländischer Staat folgt der Gründungstheorie. Folgt der Staat, aus dem die 59 Gesellschaft nach Deutschland kommt, der Gründungstheorie, so führt die Verlegung des Satzungssitzes nach Deutschland zu einem Statutenwechsel. Nach dem alten Gesellschaftsstatut bestimmt sich, ob mit diesem Wechsel ein Auflösungs- oder Nichtigkeitsgrund für die Gesellschaft einhergeht. Ist dies nicht der Fall, so entscheidet sich der Fortbestand der Gesellschaft nach deutschem Recht (vgl Art 4 Abs 1 Satz 2 EGBGB). Da nach hM die Eintragung eines inländischen Satzungssitzes einer ausländischen Gesellschaft in das deutsche Register unzulässig ist, kommt eine identitätswahrende Sitzverlegung nicht in Betracht.193 cc) Verlegung von Satzungs- und Verwaltungssitz. Werden sowohl der Verwal- 60 tungs- als auch der Satzungssitz vom Ausland nach Deutschland verlegt, so liegt ein Statutenwechsel vor und zwar unabhängig davon, ob der Wegzugsstaat der Sitz- oder der Gründungstheorie folgt, weil sich in beiden Fällen die Anknüpfungsmerkmale ändern. Auch hier beurteilt zunächst das Sachrecht des früheren Gesellschaftsstatuts das Schicksal der Gesellschaft. In der RS Cartesio hat der EuGH deutlich gemacht, dass der Wegzugsstaat in dieser Konstellation die grenzüberschreitende Umwandlung ermögli-

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189 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 838. 190 BGHZ 151, 204, 206 f – Überseering; BGH NJW 2009, 289, 291 – Trabrennbahn; MünchKommBGB/ Kindler IntGesR6, Rdn 838; KK/M Arnold3 Rdn 34. 191 Vgl zur Frage, auf welchen Sitz § 1 Abs 1 UmwG abstellt, Kallmeyer UmwG2, 2001, § 1 Rdn 14; Widmann/Mayer/Schwarz UmwG3, Einf Rdn 1.10; Dehmer UmwG/UmwStG2, § 1 UmwG Rdn 5; anders jedoch Lutter/Lutter UmwG2, 2000, § 1 Rdn 7 – dagegen Hoffmann NZG 1999, 1077, 1083, Fn 71. 192 Vgl Ebenroth/Auer Beilage 1 zu RIW 1992, 1, 8; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 841; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 23; Michalski/Leible GmbHG, 2002, Syst Darst 2, Rdn 137. 193 BGHZ 91, 269, 271 f; Michalski/Leible GmbHG 2002 Syst Darst 2, Rdn 138; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 841, 516; KK/M Arnold3 Rdn 31 f; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 23; Ebenroth/Auer Beilage 1 zu RIW 1992, 1, 8.

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chen muss (siehe unten Rdn 73).193a Führt danach die Verlegung beider Sitze ins Ausland nicht zu einer Auflösung oder der Nichtigkeit der Gesellschaft, so beurteilt sich der Bestand nach dem deutschen Recht; sie kann nicht als solche im Inland inkorporiert werden. Die ehemals ausländische Gesellschaft ist deshalb als Personen- bzw Personenhandelsgesellschaft deutschen Rechts zu qualifizieren, solange sie nicht als inländische Kapitalgesellschaft gegründet wird (s oben Rdn 56).194 Ferner ist davon auszugehen, dass bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen eine identitätswahrende Umwandlung von einer OHG in eine AG möglich ist. In Bezug auf die Möglichkeit unmittelbarer grenzüberschreitender Umwandlung ist die Rspr des EuGH in der RS VALE zu beachten (siehe unten Rdn 75).194a 61

d) Sitzverlegung von einem ausländischen Staat in einen anderen ausländischen Staat. In bestimmten Konstellationen kann es für das deutsche Recht maßgeblich sein, welches Schicksal für eine Kapitalgesellschaft gilt, wenn sie ihren Sitz von einem ausländischen Staat in einen anderen verlegt.195 Ist in dem Zuzugsstaat die Sitztheorie anwendbar, so entscheidet sein Sachrecht darüber, ob und unter welchen Bedingungen eine identitätswahrende Sitzverlegung in sein Hoheitsgebiet möglich ist. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so wird diese Gesellschaft auch in Deutschland nicht anerkannt, ohne dass es darauf ankäme, ob der Wegzugsstaat sie anerkennt oder nicht.196 Sind sie erfüllt, entscheidet der Wegzugsstaat darüber, welche Konsequenzen er an den Wegzug der Gesellschaft knüpft. Diese sind auch in Deutschland anzuerkennen. Ist in dem Zuzugsstaat die Gründungstheorie anwendbar, ist zu differenzieren: Folgt der Wegzugsstaat ebenfalls der Gründungstheorie, so ist eine identitätswahrende Sitzverlegung möglich, die auch in Deutschland anerkannt wird. Folgt der Wegzugsstaat der Sitztheorie, so kommt es zu einer Weiterverweisung. Das Schicksal der Gesellschaft hängt sodann zunächst von der Ausgestaltung des IPR des Zuzugsstaates ab. Ist die Weiterverweisung als Sachnormverweisung ausgestaltet, ergibt sich eine Rückverweisung auf das materielle Gesellschaftsrecht des Wegzugsstaates. Wenn diese Verweisung nicht angenommen wird und auf das Sachrecht des Zuzugsstaates zurückgewiesen wird, wird dies vom deutschen Recht hingenommen. In diesem Fall ist eine identitätswahrende Sitzverlegung nur dann möglich, wenn beide Sachrechte vom Fortbestand der Gesellschaft trotz Grenzwechsels ausgehen. Ein entsprechendes Ergebnis wird erreicht, wenn es sich um eine Gesamtrückverweisung handelt und dieser Renvoi vom Zuzugsstaat abgebrochen und die Rückverweisung dadurch angenommen wird.197 Ist sowohl im Weg- als auch im Zuzugsstaat die Gründungstheorie anwendbar, so kann regelmäßig eine Weiterverweisung des Sitzstaates auf das Recht des Gründungsstaates erfolgen. Diese wird ange-

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193a Vgl K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 26, 41 ff. 194 BGHZ 151, 204, 206 f – Überseering; BGH NJW 2009, 289, 291 – Trabrennbahn; KK/M Arnold3 Rdn 38; K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 26, 47. 194a Vgl K. Schmidt/Lutter/Ringe3 Rdn 26 ff, 44 ff; siehe ferner ablehnend OLG Nürnberg v 13.2.2012 – 12 W 2361/11, ZIP 2012, 572 (vor VALE) und in entsprechender Anwendung der §§ 190 ff UmwG, OLG Nürnberg v 19.6.2013 – 12 W 520/13, GmbHR 2014, 96 mit Anm Wachter; Bungert/de Raet DB 2014, 761; Schaper ZIP 2014, 810. 195 Vgl etwa OLG Jena IPRax 1998, 364, m Anm Bechtel IPRax 1998, 348. 196 Michalski/Leible GmbHG 2002, Syst Darst 2, Rdn 141; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 843; Ebenroth/Eyles Beilage 2 zu DB 1988, 1, 7, Kösters NZG 1998, 241, 243. 197 Michalski/Leible GmbHG 2002, Syst Darst 2, Rdn 132. Streitig ist, ob in dem Fall, in welchem der Zuzugsstaat einen Abbruch der Verweisung nicht kennt oder nicht vornimmt, nach Art 4 Abs 1 S 2 EGBGB analog die Verweisungskette abgebrochen werden sollte – dafür Kösters NZG 1998, 241, 244; dagegen zB Ebenroth/Eyles Beilage 2 zu DB 1988, 1, 7; MünchKommBGB/Kindler IntGesR3 Rdn 439; MünchKommBGB/ v Hein IntGesR6 Rdn 96 ff; unentschieden Michalski/Leible GmbHG 2002 Syst Darst 2, Rdn 142.

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nommen und hat zur Folge, dass die Gesellschaft dann in Deutschland anzuerkennen ist.198 3. Sitzverlegung innerhalb der Europäischen Union a) Ausgangspunkt. Die Situation innerhalb der EU ist davon gekennzeichnet, dass 62 im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktes die so genannten Verkehrsfreiheiten gewährleistet werden müssen (Art 3 Abs 3 EU-Vertrag idF v Lissabon). Dazu bestimmen Art 54 in Verbindung mit Art 49 AEUV, dass Beschränkungen der freien Niederlassungen von Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben,199 im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates grundsätzlich verboten sind. Zur Effektivierung der Verwirklichung einer Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften in der EU hat die Kommission am 22.4.1997 einen Vorschlag über eine Vierzehnte Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts als Vorentwurf für einen Richtlinienvorschlag vorgelegt.200 Der Vorschlag sah für Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der EU ansässig sind, unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit der Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat vor.201 Die Kommission sah darin nicht die kollisionsrechtliche Sitztheorie als Hindernis für die innerunionsrechtliche identitätswahrende Sitzverlegung an, sondern anwendbares Sachrecht, aus dem sich bei diesem Vorgang die Nichtigkeit der Gesellschaft ergeben kann, so dass das innerstaatliche Kollisionsrecht unangetastet blieb.202 In Anbetracht der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Centros, Überseering und Inspire Art und in Verfolgung des Aktionsplans Gesellschaftsrecht vom 21.5.2003 hat die Kommission am 26.2.2004 ein korrespondierendes Konsultationspapier veröffentlicht.203 Die geplante Richtlinie sollte eine grenzüberschreitende Sitzverlegung dergestalt ermöglichen, dass die bisherige Rechtspersönlichkeit aufgegeben und eine neue Rechtspersönlichkeit nach dem Recht des aufnehmenden Staates erlangt werden kann, ohne dass die Gesellschaft dabei aufgelöst werden müsste; kollisionsrechtlicher Kernpunkt war, dass der Satzungssitz grds über das auf die Gesellschaft anwendbare Recht entscheidet.204 Nachdem die Arbeiten an der Richtlinie 2007 unter Verweis auf bestehende unionsrechtliche Regelungswerke zunächst eingestellt wurden,205 hat die Kommission das Thema 2012 mit einem Aktionsplan wieder aufgegriffen.206 Eine tatsächliche Umsetzung erfordere allerdings robuste Wirtschaftsdaten und

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198 S Michalski/Leible GmbHG 2002 Syst Darst 2, Rdn 137; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6 Rdn 843; Staudinger/Großfeld IntGesR, Rdn 648 (1998); Großfeld/König IPRax 1991, 379. 199 Dazu vgl allgemein Grabitz/Hilf/Nettesheim/Forsthoff EUV/AEUV Art 54 AEUV Rdn 8 ff; Calliess/ Ruffert/Bröhmer EUV/AEUV4 Art 54, Rdn 5 ff; Staudinger/Großfeld IntGesR (1998), Rdn 119 ff; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 820 ff. 200 Abgedruckt zB in ZIP 1997, 1721; K. Schmidt ZGR 1999, 20 ff; Priester ZGR 1999, 36 ff; Heinze ZGR 1999, 54 ff; Meilicke/Wienand GmbHR 1998, 1053; vgl Neye in FS Schwark, 2009, S 231 ff. 201 Dazu s Bellingwout RIW 1997, 550; Kallmeyer AG 1998, 88; Neye ZGR 1999, 13; K. Schmidt ZGR 1999, 20 ff; Priester ZGR 1999, 36 ff; Pentz Rdn 29. 202 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 61. 203 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 62; vgl Leible ZGR 2004, 531, 539, 546 ff; van Hulle ZGR 2004, 484 ff. 204 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 63. 205 Vgl Bayer/Schmidt BB 2008, 454, 458; Leible/Hoffmann BB 2009, 58, 63; Zimmer/Naedrup NJW 2009, 545, 549; Teichmann ZIP 2009, 393, 403 f. 206 Kommission COM (2012) 740/2, S 14.

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eine sorgfältige Bewertung eines praktischen und echten Nutzens europäischer Regeln für eine Sitzverlegung. Im Rahmen einer 2013 von der Kommission durchgeführten Konsultation sprachen sich 60% der Teilnehmer dafür aus, dass eine Sitzverlegung nur bei gleichzeitiger Verwaltungssitzverlegung zulässig sein solle.207 Hintergrund des Ganzen ist, dass man der Gefahr entgegenwirken wollte, dass mit der Sitzverlegungsrichtlinie ein Instrument zur Umgehung rechtlicher, sozialer und steuerlicher Bedingungen unter Einsatz von Briefkastenfirmen und Mantelgesellschaften geschaffen wird.208 Ein sehr weit fortgeschrittener Entwicklungsstand des europäischen Gesellschaftsrechts ist indes durch den EuGH geschaffen worden,209 insbesondere hat er aus dem Primärrecht (Art 54, 49 AEUV) Aussagen über die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Unternehmen gewonnen, so dass der Verpflichtungsgehalt der Freiheiten, insbesondere der Niederlassungsfreiheit, im Grundsatz weitgehend geklärt ist.210 Bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache VALE nahmen noch die Stimmen, die die Notwendigkeit einer Richtlinie für die Sitzverlegung betonten, zu.211 Letztlich kam das Urteil VALE diesem Anliegen aber entgegen, denn der dort entschiedene Fall eines grenzüberschreitenden Rechtsformwechsels entspricht weitgehend der im Richtlinien-Vorentwurf geregelten Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (siehe dazu unten Rdn 75 f).212 63

b) Die Rechtsprechung des EuGH. Ausgangspunkt der Entscheidungen des EuGH ist die Gewährleistung der Niederlassungsfreiheit für ausländische Gesellschaften. Die grands arrêts des EuGH sind die Entscheidungen „Daily Mail“,213 „Centros“,214 „Überseering“,215 „Inspire Art Ltd“,216 „SEVIC“,217 „Cartesio“218 und „VALE“.219

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aa) Daily Mail. In der grundlegenden Entscheidung „Daily Mail“ hatte sich der Gerichtshof mit der unionsrechtlichen Zulässigkeit von steuerrechtlichen Wegzugsbeschränkungen zu befassen. 220 Eine englische Gesellschaft mit Satzungssitz in Großbritannien wollte, um der dort im Rahmen von Aktienverfügungen entstehenden Wert-

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207 Kommission Feedback Statement Summary of responses of the public consultation of Cross-boarder transfers of registered offices of companies, Sep 2013, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/ 2013/seat-transfer/docs/summary-of-responses_en.pdf (zuletzt abgerufen am 9.7.2015). Vgl Bayer/Schmidt BB 2014, 1225; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 63. 208 Vgl MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 63. 209 Überblick bei MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 111 ff; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4, 2003, § 3 Rdn 16 ff; Schön ZGR 2013, 333 ff. 210 Vgl die Übersichten bei Grabitz/Hilf/Nettesheim/Forsthoff EUV/AEUV Art 54 AEUV Rdn 23 ff; Calliess/Ruffert/Bröhmer EUV/AEUV4 Art 54 AEUV Rdn 9 ff; Überblick bei Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht4, 2003, § 3 Rdn 16 ff. 211 Vgl Schön ZGR 2013, 336. 212 Schön ZGR 2013, 336. 213 EuGH Slg 1988, 5483 – Daily Mail. 214 EuGH Slg 1999 I-1459 – Centros. 215 EuGH Slg 2002 I-9919 – Überseering. 216 EuGH Slg 2003 I-10155 – Inspire Art Ltd. 217 EuGH v 13.12.2005, Rs C-411/01, Slg. 2005, I-10805 – SEVIC; Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung bei Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, § 3, 11. 218 EuGH v 16.12.2008, Rs C-210/06, Slg. 2008, I-9641 – Cartesio; vgl ua Kindler IPrax 2009, 189; Paefgen WM 2009, 529; Teichmann ZIP 2009, 393. 219 EuGH v 12.7.2012, Rs C-378/10, ZIP 2012, 1394 mit Anm Mörsdorf/Jopen – VALE Épitési kft; dazu ua Schön ZGR 2013, 333; Bayer/Schmidt ZIP 2012, 1481; Behme NZG 2012, 936; Jaenisch EWS 2012, 353; Teichmann DB 2012, 2085. 220 EuGH Slg 1988, 5483, Tz 11 ff – Daily Mail; dazu etwa Behrens IPRax 1989, 354; Ebenroth/Eyles DB 1989, 363 und 413; Sandrock/Austermann RIW 1989, 249.

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zuwachssteuerschuld zu entgehen, ihren Gesellschaftssitz in die Niederlande verlegen, wozu es aber nach dem seinerzeit geltenden Steuerrecht der Zustimmung des britischen Finanzministeriums bedurfte. Damit war die Frage angesprochen, wie die Beziehungen zwischen einer Gesellschaft und dem Mitgliedstaat, nach dessen Recht sie gegründet worden war, in dem Fall zu beurteilen sind, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz unter Wahrung der ihr in ihrem Gründungsstaat zuerkannten Rechtspersönlichkeit in einen anderen Mitgliedstaat verlegen will. Es handelte sich also um die Frage, welche rechtlichen Folgen ein Mitgliedstaat an den Wegzug einer unter seinem Recht gegründeten Gesellschaft knüpfen kann. Der EuGH entschied, dass die Art 52 und 58 EWG-Vertrag (Art 54 und 49 AEUV) den Gesellschaften nationalen Rechts kein Recht gewährten, den Sitz ihrer Geschäftsleitung unter Bewahrung ihrer Eigenschaft als Gesellschaften des Mitgliedstaates ihrer Gründung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen. Im Gegensatz zu natürlichen Personen, so begründete der EuGH seine Entscheidung, würden Gesellschaften aufgrund einer Rechtsordnung, beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts aufgrund einer nationalen Rechtsordnung, gegründet. Jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen, die ihre Gründung und Existenz regelten, hätten sie keine Realität. Hinsichtlich dessen, was für die Gründung einer Gesellschaft an Verknüpfung mit dem nationalen Gebiet erforderlich sei, wie hinsichtlich der Möglichkeit einer nach einem nationalen Recht gegründeten Gesellschaft, diese Verknüpfung nachträglich zu ändern, bestünden erhebliche Unterschiede im Recht der Mitgliedstaaten. Der EWG-Vertrag trüge diesen Unterschieden im nationalen Recht ua dadurch Rechnung, dass Art 220 EWG-Vertrag (Art 293 EG; seit dem Vertrag von Lissabon entfallen), soweit erforderlich, den Abschluss von Übereinkommen unter den Mitgliedstaaten vorsehe, um die Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Verlegung des Sitzes von einem Mitgliedstaat in einen anderen sicherzustellen.221 Der EWG-Vertrag betrachte daher die Unterschiede, die die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der für ihre Gesellschaften erforderlichen Anknüpfungen sowie der Möglichkeit und Modalität der Sitzverlegung aufweisen, als Probleme, die durch die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nicht gelöst seien. Vielmehr bedürften diese einer Lösung im Wege der Rechtssetzung oder des Vertragsschlusses; eine solche sei aber noch nicht gefunden.222 bb) Centros. In der Entscheidung „Centros“223 ging es grob um folgenden Sachverhalt: 65 Die Gesellschaftergeschäftsführerin der nach englischem Recht gegründeten Centros Ltd beantragte bei der zuständigen Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften die Genehmigung ihrer Satzung zwecks Eintragung einer Zweigniederlassung. Einziger weiterer Gesellschafter der Centros war der Ehemann der Gesellschaftergeschäftsführerin. Beide besaßen die dänische Staatsangehörigkeit. Der Gesellschaftszweck, nämlich der Betrieb eines Weinimport/-export-Unternehmens, sollte ausschließlich von dänischem Boden über die Zweigniederlassung erfüllt werden. Ein Geschäftsbetrieb am Sitz der Gesellschaft in Großbritannien war nicht vorgesehen. Gegen den ablehnenden Bescheid der dänischen Zentralverwaltung erhob die Centros Ltd Klage. Das für das Rechtsmittelverfahren zuständige Højesteret legte dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob ein Verstoß gegen Art 52 und 58 EWG-Vertrag (Art 49 und 54 AEUV) vorliege, wenn einer nach dem Recht eines Mitgliedstaates rechtmäßig gegründeten, aber dort keine Geschäftstätigkeit entfaltenden Gesellschaft die Eintragung einer Zweigniederlassung, über die der gesamte Geschäftsbetrieb abgewickelt werden soll, in einem anderen Mitglied-

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Keines dieser völkerrechtlichen Abkommen ist je zustande gekommen. EuGH Slg 1988, 5483, Tz 21 – Daily Mail. EuGH Slg 1999, I-1459 – Centros.

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staat deswegen verwehrt wird, weil dadurch die höheren Anforderungen der dort geltenden Mindestkapitalvorschriften umgangen werden. Der EuGH bejahte diese Frage und begründete wie folgt: Nach ständiger Rechtsprechung umfasse die Niederlassungsfreiheit des Art 52 EWG-Vertrag (Art 49 AEUV) das Recht zur Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie zur Errichtung von Unternehmen und zur Ausübung der Unternehmertätigkeit nach den Bestimmungen, die im Niederlassungsstaat für dessen eigene Angehörige gelten (primäre Niederlassungsfreiheit). Außerdem stelle Art 58 EWG-Vertrag (Art 54 AEUV) die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind. Hieraus folge unmittelbar, dass diese Gesellschaften das Recht haben, ihre Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat durch eine Agentur oder Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft auszuüben, wobei ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung, ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen, dazu dient, ihre Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines Mitgliedstaates zu bestimmen (sekundäre Niederlassungsfreiheit). Verweigere ein Mitgliedstaat unter bestimmten Umständen die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, so werden die nach dem Recht dieses anderen Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften an der Wahrnehmung ihres Niederlassungsrechts aus den Art 52 und 58 EWG-Vertrag (Art 49 und 54 AEUV) gehindert. Dies gelte auch dann, wenn die Gründung einer Zweigniederlassung nur zu dem Zweck erfolge, die Mindestkapitalvorschriften desjenigen Mitgliedstaates zu umgehen, in dem die Zweigniederlassung eingetragen werden soll. Nationale Gerichte könnten aber unter gewissen Umständen im Einzelfall das missbräuchliche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien berücksichtigen, indem sie ihnen die Berufung auf das einschlägige Unionsrecht verwehrten. 66

cc) Überseering. In der Sache „Überseering“ ging es unmittelbar um die Reichweite der primären Niederlassungsfreiheit.224 Die in den Niederlanden als Kapitalgesellschaft gegründete Überseering BV machte in Deutschland werkvertragliche Mängelgewährleistungsansprüche geltend. Die Beklagte wendete dagegen aber ein, dass sämtliche Geschäftsanteile an der BV mittlerweile von zwei in Deutschland ansässigen Gesellschaftern deutscher Staatsangehörigkeit gehalten würden, wodurch sich nunmehr auch zugleich ihr Verwaltungssitz in Deutschland befände. Nach der in Deutschland herrschenden Sitztheorie habe sie damit ihre in den Niederlanden erworbene Rechtspersönlichkeit verloren. Die nunmehr nach deutschem Kollisionsrecht anzuwendenden Vorschriften zur Erlangung eigener Rechtspersönlichkeit habe sie nicht erfüllt. Die Klage sei daher mangels Rechts- und Parteifähigkeit der BV unzulässig geworden. Angesichts der divergierenden Literaturmeinungen hielt es der BGH für erforderlich, die Sitztheorie nunmehr einer ausdrücklichen Überprüfung durch den EuGH unterziehen zu lassen und legte ihm daher zur Entscheidung vor, ob die Art 43 und 48 (ex Art 52 und 58) EGV (Art 49 und 54 AEUV) dahingehend auszulegen sind, dass es im Widerspruch zur Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften steht, wenn die Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden ist, nach dem Recht des Staates beurteilt wird, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz verlegt hat und sich aus dessen Recht ergibt, dass sie vertraglich begründete

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224 Zu den Begriffen der primären und sekundären Niederlassungsfreiheit vgl ua Tietje in: Ehlers Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten 2003 § 10, Rdn 33 ff mwN; Schön EWS 2000, 281; ders FS Lutter, 2000, S 685; allg Lackhoff Die Niederlassungsfreiheit des EGV 2000.

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Ansprüche dort nicht mehr geltend machen kann. In einem weiteren Schritt wollte der BGH wissen, ob es bejahendenfalls die Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften bedinge, dass die Rechts- und Parteifähigkeit nach dem Recht des Gründungsstaates zu beurteilen sei.225 Der EuGH stellte im Tenor seiner Entscheidung zur ersten Vorlagefrage nicht nur 67 klar, dass ein Verstoß gegen die Art 43 und 48 (ex Art 52 und 53) EG-Vertrag (Art 49 und 54 AEUV) vorliege, wenn einer Gesellschaft, die nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, gegründet worden ist und von der nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates angenommen wird, dass sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz dorthin verlegt hat, in diesem Mitgliedstaat die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit vor seinen nationalen Gerichten für das Geltendmachen von Ansprüchen aus einem Vertrag mit einer in diesem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft abgesprochen werde.226 Er ging in der Beantwortung der zweiten Vorlagefrage sogar noch einen Schritt weiter und stellte fest, dass eine Gesellschaft, die nach dem Recht des Mitgliedstaates gegründet worden ist, in dessen Hoheitsgebiet sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, in einem anderen Mitgliedstaat von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch mache, dieser andere Mitgliedstaat nach den Art 43 und 48 EGVertrag (Art 49 und 54 AEUV) verpflichtet sei, die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit zu achten, die diese nach dem Recht ihres Gründungsstaates besitze.227 Der EuGH nahm in seiner Entscheidung auch zur Vereinbarkeit von der nun mit der 68 „Überseering-Entscheidung“ eingeschlagenen Linie mit den Vorgaben der Entscheidung „Daily-Mail“ Stellung: Die Möglichkeit für eine Gesellschaft, ihren satzungsmäßigen Sitz oder ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, ohne die ihr durch die Rechtsordnung des Gründungsmitgliedstaates zuerkannte Persönlichkeit zu verlieren, und gegebenenfalls die Modalitäten dieser Verlegung beurteile sich nach den nationalen Rechtsvorschriften, nach denen diese Gesellschaft gegründet worden sei.228 Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass ein Mitgliedstaat die Möglichkeit habe, einer nach seiner Rechtsordnung gegründeten Gesellschaft Beschränkungen hinsichtlich der Verlegung ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes aus seinem Hoheitsgebiet aufzuerlegen, damit sie die ihr nach dem Recht dieses Staates zuerkannte Rechtspersönlichkeit beibehalten könne.229 dd) Inspire Art Ltd. In der Entscheidung Inspire Art Ltd ging es um die Gesellschaft, 69 die in England als Limited by Shares gegründet worden ist. Ihr einziger Geschäftsführer, der in Den Haag wohnte, war befugt, allein und selbstständig im Namen der Gesellschaft zu handeln. Die Gesellschaft nahm ihre Geschäfte auf; sie hatte eine Zweigniederlassung in Amsterdam. Die Inspire Art Ltd ist im Handelsregister der Handelskammer Amsterdam ohne den Zusatz eingetragen, dass es sich um eine formal ausländische Gesellschaft im Sinne von Art 1 WFBV handelt. Die Handelskammer hielt den Zusatz jedoch für erforderlich, weil die Inspire Art ihre Geschäftstätigkeit nur in den Niederlanden ausübe. Als „formal ausländische Gesellschaft“ sei die Inspire Art bestimmten Publizitätspflichten und Mindestkapitalforderungen unterworfen sowie der persönlichen Haftung der Geschäftsführer. Damit wird eine „formal ausländische Gesellschaft“ in bestimmter Hin-

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225 BGH EuZW 2000, 412 – dazu ua Altmeppen DStR 2000, 1061; Behrens EuZW 2000, 385; Forsthoff DB 2000, 1109; Kindler RIW 2000, 649; Zimmer BB 2000, 1361. 226 EuGH Slg 2002, I-9919, Tz 94 – Überseering. 227 EuGH Slg 2002, I-9919, Tz 95 – Überseering. 228 EuGH Slg 2002, I-9919, Tz 70 – Überseering. 229 EuGH Slg 2002, I-9919, Tz 70 – Überseering.

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sicht nicht nach ihrem Gesellschaftsstatut (also nicht nach englischem Gründungsrecht) behandelt. Der Antrag an das Handelsregister in Amsterdam, die Inspire Art durch einen Vermerk als formal ausländische Gesellschaft zu kennzeichnen, wurde von Inspire Art Ltd gerichtlich angegangen, indem ua vorgetragen wurde, dass das WFBV mit seinen einschlägigen Bestimmungen gegen Art 43 und Art 48 EG (Art 49 und 54 AEUV) verstieße. 70 Der EuGH stellte insoweit unter anderem fest, dass die Art 43 EG und 48 EG (Art 49 und 54 AEUV) einer Regelung eines Mitgliedstaates wie der WFBV entgegenstehen, die die Ausübung der Freiheit zur Errichtung einer Zweigniederlassung in diesem Staat durch eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaft von bestimmten Voraussetzungen abhängig mache, die im innerstaatlichen Recht für die Gründung der Gesellschaft bezüglich des Mindestkapitals und der Haftung der Geschäftsführer vorgesehen sind. Die Gründe, aus denen die Gesellschaft in dem anderen Mitgliedstaat errichtet wurde, sowie der Umstand, dass sie ihre Tätigkeit ausschließlich oder nahezu ausschließlich im Mitgliedstaat der Niederlassung ausübt, nehmen ihr nicht das Recht, sich auf die durch den Vertrag garantierte Niederlassung zu berufen, es sei denn, im konkreten Fall werde ein Missbrauch nachgewiesen.230 ee) SEVIC. Die Entscheidung SEVIC betraf eine Fusion, bei der das Vermögen einer Gesellschaft im Wege der Auflösung aber ohne Abwicklung auf eine andere Gesellschaft übergehen sollte.231 Der SEVIC Firmengruppe gehörten Unternehmen aus Deutschland, Luxemburg, Großbritannien, den USA und Honkong an. Die AGs aus Deutschland und Luxemburg wollten sich zu einer einheitlichen AG verschmelzen. In Deutschland wurde der Antrag auf Eintragung und Verschmelzung in das Handelsregister indes abgelehnt, da das nationale Recht in § 1 UmwG eine grenzüberschreitende Verschmelzung nicht zulasse. Nach Auffassung des EuGH sei dies bereits deshalb unzulässig, weil die Verschmelzung nach innerstaatlichem Recht per se nicht möglich und daher zwingend unverhältnismäßig sei. Auf eine Rechtfertigung der Einschränkung der Niederlassungsfreiheit kam es daher für eine Entscheidung nicht an.232 Demgegenüber verwarf der EuGH das in der Rechtssache Daily Mail noch greifende Argument,233 die Regelungen der Niederlassungsfreiheit seien wegen sekundärrechtlichem Regelungsbedarf nicht unmittelbar anwendbar.234 Mit dieser Entscheidung hat der EuGH daher die Möglichkeit grenzüberschreitender 72 Verschmelzung eröffnet. Der EuGH leitet unmittelbar aus den Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit ab, dass die Eintragung von Hineinverschmelzungen ausländischer Gesellschaften nach Deutschland durch deutsche Gerichte nicht verweigert werden darf und zeigt damit wiederholt, dass er die Mitgliedstaaten längst nicht mehr als Herren des EGV (AEUV) betrachtet.235 Sonst hätte er den damals noch geltenden Art. 293 EGV berücksichtigt, wonach die grenzüberschreitende Verschmelzung von Gesellschaften einer staatsvertraglichen Regelung zwischen den Mitgliedstaaten bedurfte und gerade nicht qua Interpretation aus den Grundfreiheiten abzuleiten war.236 Dies erscheint zudem vor dem Hintergrund der wenige Wochen zuvor verabschiedeten Richtlinie über internatio71

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EuGH v 30.9.2003, Rs C-167/01 (noch nicht in der Sammlung), Tz 105 – Inspire Art Ltd. EuGH Slg 2005, I-10805 – SEVIC. EuGH Slg 2005, I-10805, Tz 28, 30 – SEVIC. EuGH Slg 1988, 5483, Tz 23 – Daily Mail. EuGH Slg 2005, I-10805, Tz 26 – SEVIC. MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 126. MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 126.

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nale Verschmelzungen237 als durchaus bemerkenswert. Das Urteil schafft vielmehr ein eigenständiges, im EU-Primärrecht wurzelndes Regime der grenzüberschreitenden Verschmelzung in Form einer abstrakten, trägerlosen Niederlassungsfreiheit.238 Für Wegzugsfälle hat SEVIC demgegenüber keine Bedeutung. ff) Cartesio. Gegenstand des Vorlageverfahrens war die Absicht einer Kommandit- 73 gesellschaft ungarischen Rechts (Cartesio), ihren Verwaltungssitz unter Beibehaltung der ungarischen Rechtsform nach Italien zu verlegen. Weil das ungarische Registerrecht die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland unter Beibehaltung ihrer ungarischen Rechtsform ins Ausland nicht gestatte, verweigerte das zuständige Registergericht die beantragte Eintragung der Sitzverlegung. Der EuGH entschied insoweit, dass die Frage der Existenz einer Gesellschaft und damit die Anwendbarkeit der einschlägigen unionsrechtlichen Grundfreiheit nur nach nationalem Recht bestimmt werden könne, ebenso wie alleine das nationale Recht die Staatsangehörigkeit von natürlichen Personen bestimme und damit die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten auf diese.239 Einschränkendes gelte indes, wenn dem Wegzug der Gesellschaft Hindernisse in den Weg gelegt würden, die sich nicht aus dem inländischen Recht ergäben, wie dies bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung der Fall sei, wenn die Verschmelzung nach dem Recht des Zuzugsstaates möglich sei.240 Dass eine solche Verschmelzung grds möglich sein muss, hatte der EuGH in der Rechtssache SEVIC bereits entschieden.241 Wie schon die Entscheidung in der Rechtssache Überseering hat der EuGH den be- 74 reits in Daily Mail geäußerten Standpunkt in einer Wegzugskonstellation bestätigt und festgestellt, dass Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaates, nach dessen Recht sie gegründet wurde, zu behalten, nicht gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen.242 Er hat es damit abgelehnt, die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften auf den Wegzug in Gestalt einer Verwaltungssitzverlegung zu erstrecken, der Sitzstaat darf diese Maßnahme nach seinem Gesellschaftsrecht verhindern, ohne hierdurch Grundfreiheiten der Gesellschaft zu verletzen.243 Verbunden mit der dargestellten Einschränkung hinsichtlich grenzüberschreitender Verschmelzungen ergibt sich, dass die Niederlassungsfreiheit kein Recht auf formwahrende Verlegung des Sitzes, jedoch ein grundsätzliches Recht auf einen grenzüberschreitenden Formwechsel gewährt. 244 Gleichzeitig erteilt der EuGH der Auffassung,245 Art 49, 54 AEUV hätten kollisionsrechtlichen Charakters, eine klare Absage.246 gg) VALE. In seiner jüngsten Entscheidung hatte sich der EuGH mit dem Fall zu be- 75 fassen, dass die italienische VALE Construzioni Srl bei der zuständigen italienischen Registerbehörde „unter Verweis auf ihre Absicht, ihren Sitz und ihre Tätigkeit nach Un-

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RL 2005/56/EG v 25.10.2005; vgl dazu MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 51 ff. MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 127. EuGH Slg 2008, I-9641, Tz 109 – Cartesio. EuGH Slg 2008, I-9641, Tz 111 – Cartesio; Callies/Ruffert/Bröhmer EUV/AEUV, Art 54 AEUV Rdn 10. Callies/Ruffert/Bröhmer EUV/AEUV, Art 54 AEUV Rdn 10, 15. EuGH Slg 2008, I-9641, Tz 124 – Cartesio; Callies/Ruffert/Bröhmer EUV/AEUV, Art 54 AEUV Rdn 10. MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 130. Mörsdorf EuZW 2009, 97, 99 ff; Callies/Ruffert/Bröhmer EUV/AEUV, Art 54 AEUV Rdn 10. Leible/Hoffmann ZIP 2003, 925, 926; Eidenmüller ZIP 2002, 2233, 2241; Behrens IPRax 2003, 193, 204 f. EuGH Slg 2008, I-9641, Tz 110 – Cartesio; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 131.

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garn zu verlegen, ihre Löschung im Handelsregister“ beantragte.247 Nach Stattgabe dieses Antrags wurde in Ungarn die VALE Épitési kft gegründet und der Vertreter dieser Gesellschaft beantragte ihre Eintragung als Rechtsnachfolgerin der italienischen Gesellschaft. Mit der Entscheidung in der Rechtssache VALE hat der EuGH gewissermaßen einen 76 Schlussstein in die erarbeitete Rechtsprechungslinie eingefügt, die den primärrechtlichen Rahmen für grenzüberschreitende Gründungen, Sitzverlegungen und Verschmelzungen von Gesellschaften in der Europäischen Union (und im Europäischen Wirtschaftsraum) konkretisiert und damit zugleich die gesetzlichen Bestrebungen nach einer regelnden Richtlinie in eine bestimmte Bahn gelenkt.248 Unklar bleibt, wer nach Erlöschen der übertragenden Gesellschaft Träger der Niederlassungsfreiheit ist. Der EuGH bekräftigt demgegenüber den realen Niederlassungsbegriff, der die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit voraussetzt.249 Die zwei Kernaussagen des Urteils lauten, dass einerseits nach Art 49, 54 AEUV der Zuzugsstaat eine grenzüberschreitende Sitzverlegung unter gleichzeitiger Umwandlung in eine Rechtsform des Zuzugsstaats zulassen muss, sofern ein Recht einen inländischen Formwechsel kennt. Es gilt insoweit der Grundsatz der umwandlungsrechtlichen Gleichbehandlung der umwandlungswilligen Inlands- und Auslandsgesellschaften.250 Dafür erforderlich sind die tatsächliche Ansiedlung der betreffenden Gesellschaft und die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit im Zuzugsstaat; wobei die Anwendung der innerstaatlichen Umwandlungsregelungen einschließlich der Gründungsvorschriften durch den Zuzugsstaat zulässig ist.251 Andererseits gibt es keine Niederlassungsfreiheit ohne Niederlassung, insofern hebt das Urteil VALE die vielfach aus Centros und Inspire Art abgeleitete Regel auf, wonach eine Gesellschaft die Niederlassungsfreiheit in der Union ausüben könne, sobald sie einmal nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründet ist. Uneingeschränkt gilt dies nur noch, wenn die Gesellschaft in ihrem Gründungsstaat den Niederlassungsbegriff erfüllt.252 Für die der Entscheidung Überseering zugrunde liegenden Fälle des Zuzugs durch Verwaltungssitzverlegung ist aus VALE abzuleiten, dass die hierdurch herbeigeführte Sitztrennung die Gesellschaft gewissermaßen ihrer Niederlassungsfreiheit beraubt.253 77

c) Folgerungen. In der letzten Dekade hat der EuGH seit der Vorauflage mit den dargestellten konkretisierenden Entscheidungen zunehmend für Rechtssicherheit gesorgt und die Reichweite der Niederlassungsfreiheit in Bezug auf Gesellschaften an feste Parameter geknüpft.254 Grundlage einer Systematisierung sollte jedoch eine Besinnung auf den Ausgangspunkt der Entscheidungen des EuGH im EU-Recht, nämlich der Abbau von Verkehrshindernissen für Unternehmen in der EU, sein. Dabei muss man sich ferner vor Augen halten, dass der EuGH stets nur Aussagen über die Vereinbarkeit mitgliedstaatlicher Regeln mit dem EG-Recht trifft. Angesichts dessen ist die Niederlassungsfreiheit ein Ausschnitt aus der Sicherung der Verkehrsfreiheiten im Binnenmarkt, die wiederum eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Diskriminierungsverbots im EU-Recht darstel-

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EuGH v 12.7.2012, Rs C-378/10 – VALE, Rz 9; Schön ZGR 2013, 337. Schön ZGR 2013, 336. Kindler EuZW 2012, 888 ff; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 135. Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2013, 1, 4; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 136. MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 136. MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 136; aA Drygela EuZW 2013, 569, 572. MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 136. Vgl Rechtsprechungsüberblick bei MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 111 ff.

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len.255 Ganz ähnlich wie Art 34 AEUV das Ziel hat, für die Waren, die in einem Staat ordnungsgemäß in den Handel gelangt sind, auf den Märkten der anderen Mitgliedstaaten eine Situation zu schaffen wie in ihrem Herkunftsland, sollen Art 54 und Art 49 AEUV dafür sorgen, dass Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat ordnungsgemäß gegründet worden sind, in den anderen Mitgliedstaaten aufgrund der dort geltenden Bestimmungen für Gesellschaften nicht diskriminiert werden; dasselbe gilt für Zweigniederlassungen. Das bedeutet, dass ausländische Gesellschaften im Inland nicht schlechter behandelt werden dürfen als inländische Gesellschaften. Die Entscheidung Inspire Art hat deutlich gemacht, dass Sonderanknüpfungen an strengeres nationales Gesellschaftsrecht gegen EU-Recht verstoßen. – Das Diskriminierungsverbot ist – bei den Abweichungen im Detail aufgrund der unterschiedlichen Sachverhalte, insbesondere im Hinblick auf die Zweigniederlassung – die Kernaussage in den Entscheidungen Centros, Überseering und Inspire Art Ltd. Welche Regelung des nationalen Rechts eine Schlechterstellung ausländischer Gesellschaften bewirkt, ist dabei unerheblich. Das bedeutet, dass die Entscheidung zwischen Sitztheorie oder Gründungstheorie unionsrechtlich nur insoweit von Interesse ist, als die Anwendung der Theorien zu einer Diskriminierung ausländischer Gesellschaften im Inland führt. Alle Rechtsfolgen, die sich aus der Sitztheorie ableiten und die im Ergebnis ausländische Unternehmen nicht anders behandeln als inländische, sind folglich EU-rechtlich unbedenklich. Daher spricht sich das EU-Recht auch nicht gegen die Sitztheorie als solche aus, sondern allenfalls gegen bestimmte Folgen, die typischerweise mit der Anwendung der Sitztheorie einhergehen. Kollisionsrechtlich bedeutet dies Folgendes: 1) Von der Rechtsprechung des EuGH sind nur die Fälle der Sitzverlegung vom Ausland ins Inland (Zuzugsfälle) betroffen, denn nur in diesen Fällen kann es um die Diskriminierung von ausländischen Gesellschaften im Inland gehen. Der Verwaltungssitz ist für den Gerichtshof der „wahre Sitz“ (siège réel),256 und dass eine mitgliedstaatliche Rechtsordnung diesen als Anknüpfungsmerkmal oder als sachrechtliches Erfordernis verwendet, ist nicht zu beanstanden.257 Die Wegzugsfälle sind grds unproblematisch, weil das EU-Recht die Schlechterstellung inländischer Unternehmen gegenüber ausländischen Unternehmen (Inländerdiskriminierung) nicht verbietet.258 Das bedeutet, dass es nicht gegen Art 54, 49 AEUV verstößt, wenn ein Mitgliedstaat an den Wegzug einer Gesellschaft bestimmte Rechtsfolgen, wie zB die Auflösung oder die Nichtigkeit der Gesellschaft knüpft. Das ist die zentrale Aussage der Daily Mail-Entscheidung, die im Überseering-Urteil sowie in der Rechtssache Cartesio bestätigt wurde.259 Nach der als „Geschöpftheorie“ bezeichneten Grundaussage besitzt eine nach nationalem Recht gegründete Gesellschaft jenseits dieser Rechtsordnung, die ihre Gründung und Existenz regelt, keine Realität.260 2) Geht es um den Zuzug, darf als Anknüpfungsmerkmal für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts kein Merkmal herangezogen werden, das dazu führt, dass die Ge-

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255 Vgl statt vieler Calliess/Ruffert/Bröhmer EUV/AEUV4 Art 49 AEUV Rdn 19 ff; Grabitz/Hilf/Forsthoff EUV/AEUV Art 49 AEUV Rdn 68 ff. 256 EuGH Slg 2008, I-9641, Tz 105, 108 – Cartesio. 257 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 123, 132. 258 Zur Inländerdiskriminierung vgl zB Grabitz/Hilf/Nettesheim/Forsthoff EUV/AEUV Art 49 AEUV Rdn 74 ff; Calliess/Ruffert/Bröhmer EUV/AEUV4 Art 49 AEUV Rdn 6; von der Groeben/Schwarze/Tiedje7 Art 49 AEUV Rdn 124 ff; Albers JZ 2008, 708; Bayreuther EuZW 2009, 102; Kämmerer EuR 2008, 45; Schilling JZ 1994, 8 ff; grundlegend Epiney Umgekehrte Diskriminierung, 1995; Hammerl Inländerdiskriminierung, 1997. Zur Änderung in der Interpretation der Niederlassungsfreiheit vgl Dauses/W-H Roth Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (Stand 2003) E I, Rdn 61, Fn 140. 259 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 21; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 130; Bürgers/Körber Rdn 12 ff. 260 MwN EuGH Slg 2008, I-9641, Tz 99 ff, 104 – Cartesio; MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 131.

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sellschaft im Inland schlechter gestellt wird als in ihrem Herkunftsland. Das bedeutet, dass die Sitztheorie dann nicht als Anknüpfungsmerkmal verwendet werden darf, wenn das Sachrecht des Heimatlands der Gesellschaft an deren Wegzug keine Rechtsfolgen knüpft. Diese Entscheidung muss auch in allen anderen Mitgliedstaaten akzeptiert werden, und die Gesellschaft muss wie eine heimische Gesellschaft behandelt werden. Von der formwahrenden Sitzverlegung ins Ausland zu unterscheiden ist der Fall, dass die Sitzverlegung damit einhergeht, dass die Gesellschaft unter Änderung des auf sie anwendbaren Rechts in eine dem nationalen Recht des Aufenthaltsstaates unterliegende Gesellschaftsform umgewandelt wird; so genannte formwechselnde Sitzverlegung.261 Die Befugnis des nationalen Rechts, der Gesellschaft eine rechtliche Identität zu verleihen, rechtfertigt es nicht, dass der Gründungsmitgliedsstaat seine Zustimmung zu einer formwechselnden Sitzverlegung an die Bedingung der Auflösung und Liquidation der Gesellschaft knüpft. Ein derartiges Hemmnis stellt eine, aufgrund zwingender Gründe des Allgemeinwohls, rechtfertigungsfähige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar.262 Unter Zugrundelegung des realen Niederlassungsbegriffs, der die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung im Aufnahmemitgliedstaat auf unbestimmte Zeit voraussetzt, und der Geltung von Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz darf das Recht des Aufnahmemitgliedstaats auf dem Gebiet des Gründungs- und Umwandlungsrechts Regelungen – wie die Anforderungen an eine Bilanz und eines Vermögensverzeichnisses – festlegen und anwenden. Es gilt der Grundsatz der umwandlungsrechtlichen Gleichbehandlung umwandlungswilliger Inlands- und Auslandsgesellschaften.263 Weiterhin offen – und wohl nur durch zusätzliche Kasuistik zu klären – bleibt nur die Feinabstimmung, nämlich die Frage, wann eine Gleichbehandlung vorliegt und wie die Grenzen für die Anerkennung des ausländischen Gesellschaftsrechts verlaufen, insbesondere durch die Überlagerung von inländischen Schutznormen (vgl Art 51 und 52 AEUV).

Für die Fälle der Sitzverlegung aus einem Mitgliedstaat nach Deutschland sind daher folgende Prüfungsschritte erforderlich: 1) Nach der Feststellung, dass die betreffende Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaates ordnungsgemäß gegründet ist und zumindest ihren Satzungssitz in der EU hat, muss überprüft werden, 2) ob das Heimatrecht dieser Gesellschaft ihr auch bei dem Wegzug eine eigene Rechtspersönlichkeit zugesteht oder ob sie nach ihrem alten Gesellschaftsstatut aufgelöst oder als nichtig angesehen wird. a) Ist Letzteres der Fall, wird dies im deutschen Recht anerkannt und die Gesellschaft wird – gleichsam unter Geltung des Gründungsstatuts – als nichtexistent angesehen. Sie muss daher nach deutschem Recht neu gegründet werden. b) Knüpft das ausländische Recht keine Folgen an den Wegzug der Gesellschaft, so akzeptiert das deutsche Recht dies und darf die Gesellschaft im deutschen Recht nicht schlechter behandeln als die einheimischen Gesellschaften. Insbesondere ist die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft anzuerkennen. Das heißt, es ist als An-

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261 Vgl KK/Dauner-Lieb3 Rdn 24. 262 Vgl EuGH Slg 2008, I-9641, Tz 112 – Cartesio; EuGH v 12.7.2012, Rs C-378/10 – VALE; KK/M Arnold3 Rdn 23. 263 MünchKommBGB/Kindler IntGesR6, Rdn 135.

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Verantwortlichkeit der Gründer | § 46

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knüpfungspunkt die Gründungstheorie heranzuziehen, weil die Anknüpfung nach der Sitztheorie eine Schlechterstellung der Gesellschaft zur Folge hätte. Abschließend ist zu prüfen, ob ggf übergeordnete Gründe entgegen der soeben aufgestellten Regel doch eine Diskriminierung zulassen.

Lehrthesenartig zusammengefasst lässt sich aus den Urteilen des EuGH ableiten, dass das Ob und Wie des Wegzugs von Gesellschaften der autonomen Entscheidung des nationalen Rechts obliegt. Diese Entscheidung ist von allen anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen („Daily Mail“, „Überseering“ und „Cartesio“). Das Ob und Wie des Zuzugs von Gesellschaften darf durch nationales Recht nicht so ausgestaltet werden, dass es für die zuziehenden Gesellschaften diskriminierend ist („Überseering“ und „Cartesio“). Insoweit darf die Sitztheorie nicht angewendet werden. Praktisch bedeutet dies, dass die Sitztheorie nur bei Gesellschaften nicht angewendet werden darf, die aus Staaten, die der Gründungstheorie folgen, stammen und in einen Staat ziehen, der der Sitztheorie folgt. Denn nur in diesen Fällen kann es dazu kommen, dass das frühere Statut die Existenz der Gesellschaft durch den Wegzug unberührt lässt und das neue Statut diese Existenz nicht anerkennt. Diesem Ansatz kann übrigens nicht entgegengehalten werden, dass damit die dem gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsrecht entspringende Zuzugsfreiheit grundsätzlich leer laufen würde, wenn der Herkunftsstaat der Gesellschaft den Wegzug gleichsam untersagen könnte, indem er an den Wegzug die Auflösung oder die Nichtigkeit der Gesellschaft knüpfe.264 Denn eine solche Entgegnung übersieht, dass die Niederlassungsfreiheit eine Ungleichbehandlung inländischer Gesellschaften (Inländerdiskriminierung) nicht verbietet. Es geht den Art 54 und 49 AEUV eben nur darum, dass aus anderen Mitgliedsstaaten stammende Gesellschaften nicht gegenüber den einheimischen Gesellschaften diskriminiert werden dürfen.265

§ 46 Verantwortlichkeit der Gründer § 46 Verantwortlichkeit der Gründer (1) 1 Die Gründer sind der Gesellschaft als Gesamtschuldner verantwortlich für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben, die zum Zwecke der Gründung der Gesellschaft über Übernahme der Aktien, Einzahlung auf die Aktien, Verwendung eingezahlter Beträge, Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen gemacht worden sind. 2 Sie sind ferner dafür verantwortlich, dass eine zur Annahme von Einzahlungen auf das Grundkapital bestimmte Stelle (§ 54 Abs. 3) hierzu geeignet ist und dass die eingezahlten Beträge zur freien Verfügung des Vorstands stehen. 3 Sie haben, unbeschadet der Verpflichtung zum Ersatz des sonst entstehenden Schadens, fehlende Einzahlungen zu leisten und eine Vergütung, die nicht unter den Gründungsaufwand aufgenommen ist, zu ersetzen. (2) Wird die Gesellschaft von Gründern durch Einlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschädigt, so sind ihr alle Gründer als Gesamtschuldner zum Ersatz verpflichtet. (3) Von diesen Verpflichtungen ist ein Gründer befreit, wenn er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns kennen musste.

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Vgl Knobbe-Keuk ZHR 154 (1990), 325, 354; Behrens IPRax 2003, 193, 205. Dagegen Behrens IPRax 2003, 193, 205 unter Berufung auf W-H Roth IPRax 2003, 117, 121 f.

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§ 46 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

(4) Entsteht der Gesellschaft ein Ausfall, weil ein Aktionär zahlungsunfähig oder unfähig ist, eine Sacheinlage zu leisten, so sind ihr zum Ersatz als Gesamtschuldner die Gründer verpflichtet, welche die Beteiligung des Aktionärs in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit oder Leistungsunfähigkeit angenommen haben. (5) 1 Neben den Gründern sind in gleicher Weise Personen verantwortlich, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben. 2 Sie können sich auf ihre eigene Unkenntnis nicht wegen solcher Umstände berufen, die ein für ihre Rechnung handelnder Gründer kannte oder kennen musste. Schrifttum Appell Die Haftung der Bank für die Richtigkeit ihrer Bestätigung über die freie Verfügbarkeit eingezahlter Bareinlagen, ZHR 157 (1993), 213; Assmann/Sethe Kapitalaufbringungskontrolle bei Barkapitalerhöhungen mit mittelbarem Bezugsrecht, ZHR 158 (1994), 646; Ballerstedt Kapital, 1949; Bitter Der Anfang vom Ende des „qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns“, WM 2001, 2133; ders Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000; Börgers Von „Wandlungen“ zur „Restrukturierung“ des Deliktsrechts? 1993; Brunner Die zivilrechtliche Haftung der Gründer für die Überbewertung von Sacheinlagen bei der AG und GmbH, 1954; Canaris Schutzgesetze – Verkehrspflichten – Schutzpflichten, FS Larenz, 1983, S 27; Dreher Die Gründungshaftung bei der GmbH, DStR 1992, 33; Ehricke Zur Teilnehmerhaftung von Gesellschaftern bei Verletzung von Organpflichten mit Außenwirkung durch den Geschäftsführer einer GmbH, ZGR 2000, 369; Hopt Vom Aktien- und Börsenrecht zum Kapitalmarktrecht? ZHR 141 (1977), 389; Ihrig Die endgültige freie Verfügung über die Einlage von Kapitalgesellschaften, 1991; Lowin Die Gründerhaftung bei der GmbH nach § 9a GmbHG, 1987; Lutter/Banerjea Die Haftung wegen Existenzvernichtung, ZGR 2003, 402; Karollus Die Rückkehr zum individuellen deliktischen Schadensersatz bei der Konkursverschleppung, FS Steffen, 1995, S 213; Paschke Die fehlerhafte Korporation, ZHR 155 (1991), 1; K. Schmidt Fehlerhafte Gesellschaft und allgemeines Verbandsrecht, AcP 186 (1986), 421; ders Zur Differenzhaftung des Sacheinlegers (nach gegenwärtigem Stand von Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre), GmbHR 1978, 5; Schöne Verdeckte Sacheinlage, Kapitalerhöhung, Einzahlung gegen Darlehensrückzahlung/„IBH/Lemmerz“, EWiR 1992, 1151; Schoop Die Haftung für Überbewertung von Sacheinlagen bei der AG und bei der GmbH; 1981; Schürmann Die Rechtsnatur der Gründerhaftung im Aktienrecht, 1968; Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985; Steinmetz Die verschleierte Sacheinlage im Aktienrecht und aus zivil- und strafrechtlicher Sicht, 1990; Volhard Zur Heilung verdeckter Sacheinlagen, ZGR 1995, 286; Wiedemann Reflexionen zur Durchgriffshaftung, ZGR 2003, 283.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand | 5 3. Normzweck | 6 4. Rechtsnatur | 8 5. Gründerhaftung als zwingendes Recht | 11 6. § 46 als Teil der Gründungshaftung | 12 7. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Gründer | 14 Voraussetzungen der Gründerhaftung nach § 46 1. Anwendungsbereich | 15 2. Anspruchsberechtigter | 17 3. Anspruchsgegner | 19 Haftung für Angaben, Zahlstelle und freie Verfügung des Vorstands

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1.

2. 3. 4.

Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben (Abs 1 Satz 1) | 24 a) Angabe zum Zweck der Gründung | 24 b) Erfasste Angaben | 25 c) Objektive Unrichtigkeit | 31 d) Unvollständigkeit | 35 e) Adressat der Angaben | 36 f) Person des Angebenden und Prüfungspflicht | 38 g) Zeitpunkt der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit | 40 h) Berichtigung/Vervollständigung der Angaben | 41 Auswahl einer ungeeigneten Zahlstelle (Abs 1 Satz 2, 1. Alt) | 45 Freie Verfügung des Vorstands (Abs 1 Satz 2, 2. Alt) | 50 Umfang der Haftung | 52 154

Verantwortlichkeit der Gründer | § 46

IV.

V.

VI.

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a) Haftung für Angaben | 52 b) Eignung der Zahlstelle | 53 c) Freie Verfügbarkeit | 54 d) Kausalität | 55 5. Einlagen und Gründungskosten | 56 Haftung für Schäden durch Einlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand (Abs 2) 1. Allgemeines | 57 a) Haftung auch für richtige Angaben | 57 b) Subsidiarität gegenüber Abs 1 | 58 2. Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand | 59 a) Einlagen | 59 b) Sachübernahmen | 61 c) Gründungsaufwand | 62 d) Zeitpunkt der Schädigung | 63 3. Pflichtenstellung der Gründer | 64 a) Allgemeines | 64 b) Kaufmännisch unvertretbare Bewertung | 66 4. Verschuldenselement | 67 5. Schaden nach Abs 2 und Pflicht zur Leistung der Einlage | 69 a) Allgemeines | 69 b) Haftungsumfang bei Einlagen | 72 c) Haftungsumfang bei Sacheinlagen | 73 d) Sachübernahme | 75 e) Haftungsumfang bei verdeckten Sacheinlagen | 76 f) Gründungsaufwand | 77 Haftung für vermutetes Verschulden (Abs 3) 1. Verschuldenshaftung unter Umkehr der Beweislast | 78 2. Reichweite der Grundregel | 81 Haftung für die Leistungsfähigkeit (Abs 4) 1. Ausfall der Gesellschaft | 83 2. Ausfall infolge Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit eines Gründungsaktionärs | 88 a) Gründungsaktionär | 88 b) Zahlungsunfähigkeit | 89

c)

Unfähigkeit zur Leistung der Sacheinlage | 90 d) Zeitpunkt der Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit | 91 e) Kausaler Ausfall der Gesellschaft | 95 3. Subjektive Erfordernisse | 96 4. Pflicht zur Durchsetzung und Umfang der Haftung | 98 VII. Haftung von Hintermännern (Abs 5) 1. Vorliegen einer Strohmanngründung | 101 2. Voraussetzungen für die Haftung des Hintermanns | 102 a) Objektives Fehlverhalten im Sinne von Abs 1 bis 4 | 102 b) Eigene Kenntnis oder Kennenmüssen des Hintermanns | 103 c) Kenntnis oder Kennenmüssen des für den Hintermann handelnden Gründers | 104 d) Handeln eines Vertreters | 105 3. Entsprechende Anwendung bei Kapitalerhöhung | 106 VIII. Haftung mehrerer Personen 1. Haftung nach § 46 und Einlagepflicht | 107 2. Gründerhaftung und Mitverschulden anderer | 108 3. Haftung Dritter | 111 4. Gesamtschuldnerische Haftung und Rückgriff | 112 a) Gründerhaftung und Einlagepflicht | 112 b) Mehrere Gründer | 114 c) Gründer und Hintermann | 118 d) Gründer und Gründergenosse bzw Emittent | 119 e) Gründer und Vorstand, Aufsichtsrat oder Gründungsprüfer | 120 IX. Geltendmachung der Haftung 1. Gesellschaftsrechtliche Zuständigkeit | 121 2. Gerichtsstand | 122 3. Aufrechnung | 123 X. Konkurrenzen | 124 XI. Haftung gegenüber Dritten | 126

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§ 46 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Die Verantwortlichkeit der Gründer geht auf Art 213a ADHGB 1884 zurück. Hintergrund der damaligen Novelle des Aktienrechts waren Missstände, insbesondere bei der Gründung.1 Es war zu beobachten, dass in den Gründerjahren errichtete Gesellschaften zu einem Großteil relativ rasch wieder liquidiert wurden oder in Konkurs fielen.2 Trotz Abschaffung der staatlichen Genehmigung im Jahr 1870 waren im ADHGB zuvor keine Vorschriften über Art und Umfang der aus der Gründung der Aktiengesellschaft entstehenden Haftung enthalten. Die Haftung der Gründer bestimmte sich allein nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts.3 Um die Misere bei der Gründung von Aktiengesellschaften zu mildern, wurde als präventive Maßnahme eine Haftung der an der Gründung Beteiligten eingeführt. Dadurch sollte verhindert werden, dass Unternehmen gegründet werden und Vertrauen auf dem Markt in Anspruch genommen wurde, obwohl die Gründung der Gesellschaft mangelbehaftet war. Mit der Aktienrechtsreform 1884 wurde daher eine Haftung der Gründer eingeführt für ihre Angaben zum Zweck der Eintragung, für eine Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen sowie bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit eines anderen Gründers. Hinsichtlich der Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen war dabei von „böslicher Schädigung“ die Rede. In Art 213a ADHGB wurde ergänzend zur Haftung der Gründer auch die Haftung der Gründergenossen geregelt. Über § 202 Abs 1 bis 3 HGB 1897 wurde die Haftung der Gründer dann als unmittelba2 rer Vorläufer in § 39 AktG 1937 übernommen, der bezüglich der Haftung für Angaben nunmehr auf den Zweck der Gründung und nicht mehr auf den Zweck der Eintragung abstellt. Seit dem AktG 1937 wird als Haftungstatbestand auch die Eignung der für die Einzahlung bestimmte Stelle genannt, namentlich sollten die eingezahlten Beträge zur freien Verfügung des Vorstands stehen. Weiter wurde mit § 39 Abs 5 AktG 1937 die Haftung der Hintermänner eingeführt und die Haftung der Gründergenossen mit der Emittentenhaftung in § 40 AktG 1937 zusammengefasst.4 Gegenüber der Vorläufernorm des § 39 Abs 4 AktG 1937, die sich nur auf die Barein3 lage bezog, enthält die jetzige Fassung des § 46 Abs 1 Satz 2 nicht nur die Klarstellung, dass die Gründer für die Eignung der Bank sowie für die freie Verfügung des Vorstands haften,5 sondern es wurde auch klargestellt, dass die Zahlungsunfähigkeit eines Gründers ebenfalls bei der Pflicht zur Erbringung einer Sacheinlage zu einer Haftung der anderen Gründer führt. Zudem ist der frühere Streit, ob die Haftung der Gründer im Fall der Sacheinlage nur dann einschlägig sei, wenn das Unvermögen des Gründers auf dessen Zahlungsunfähigkeit beruhe oder auch dann, wenn das Unvermögen des Gründers auf anderen Umständen beruhe,6 durch die Neufassung des § 46 Abs 1 Satz 2 dahinge1

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1 Vgl Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 408, 431 ff, 447 ff. Hierzu auch Schürmann Die Rechtsnatur der Gründerhaftung, S 1 ff. 2 Von den 1871–1873 in Preußen gegründeten Gesellschaften wurden jeweils etwa ein Drittel liquidiert oder fielen in Konkurs, genauere Zahlen bei der Allgemeinen Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG vom 7. März 1884, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 408 ff. 3 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 447; vgl etwa RGZ 18, 56, 64 ff. 4 Kritisch dazu Hopt ZHR 141 (1977) 389, 392. 5 BegrRegE, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 65. 6 Zum früheren Streit vgl Godin/Wilhelmi4 § 39 AktG 1937 Rdn 11; Ritter § 39 AktG 1937 Rdn 8a (für eine Beschränkung auf Zahlungsunfähigkeit); Baumbach/Hueck § 39 AktG 1937 Rdn 4; Schlegelberger/ Quassowski3 § 39 AktG 1937 Rdn 5 (für einen weiter gefassten Anwendungsbereich).

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Verantwortlichkeit der Gründer | § 46

hend entschieden worden, dass sich die Haftung auch auf andere Gründe der Unfähigkeit zur Leistung der Sacheinlage erstreckt.7 Die im Aktienrecht geregelte Gründerhaftung (zu dem Begriff s unten Rdn 8 ff) 4 hat 1980 für die Novelle des GmbHG Pate gestanden und findet ihr Pendant heute in § 9a GmbHG.8 Die Gründerhaftung hat damit auf dem Gebiet der GmbH neue Bedeutung erlangt, die unabhängig von Kapitalaufbringungsregelungen insbesondere für die Richtigkeit gemachter Angaben wirkt. 2. Regelungsgegenstand. § 46 bezieht sich auf die Neugründung einer AG und re- 5 gelt nur die aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Gründer und ihrer Hintermänner gegenüber der Gesellschaft im Hinblick auf bestimmte Verhaltensweisen bei der Gründung. Im Einzelnen wird differenziert: Nach Abs 1 haften die Gründer für die Richtigkeit der bei der Gründung gemachten Angaben, die Eignung der Zahlstelle und für die freie Verfügung der Mittel. Abs 2 sieht eine Verantwortlichkeit für Schäden vor, die durch Einlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand entstanden sind. Abs 3 regelt die Frage von Kenntnis oder Kennenmüssen der die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen. In Abs 4 ist die gesamtschuldnerische Ausfallhaftung für die Leistungsunfähigkeit anderer Gründer vorgesehen, die jedoch von der Kenntnis der Einzelnen abhängt und die von der in Abs 3 geregelten Verschuldensvermutung ausgenommen ist. Abs 5 erweitert den Anwendungsbereich der Schutznorm schließlich auf Hintermänner. 3. Normzweck. Die systematische Stellung des § 46 im Rahmen der aktienrechtli- 6 chen Gründerhaftung zeigt die besondere Verantwortlichkeit der Gründer. Die Gründerhaftung hat zwei verschiedene, wenngleich auch eng verbundene Schutzrichtungen. Zum einen geht es um den Gläubigerschutz und zum anderen um den Schutz der später hinzukommenden Aktionäre. Um diesen Schutz zu gewährleisten, soll die Gesellschaft davor sicher sein, dass durch Mängel bei der Gründung oder bei ihr von den Gründern gemachten falschen Angaben oder durch diesen gleich gestellte Handlungen schon bei ihrer Gründung Schäden auftreten, die zumindest eine potenzielle Gefährdung der Gläubiger oder neu hinzutretender Aktionäre darstellen.9 Die Gründerhaftung dient der Sicherstellung der ordnungsgemäßen Aufbringung und des Erhalts des in der Satzung festgelegten Kapitals10 und dem Schutz des Rechtsverkehrs vor Gründungsschwindel und dessen Folgen.11 Der präventive Charakter der Gründerhaftung wird ergänzt durch die Ausgleichsfunktion der Haftung für Schäden, die aufgrund der Verletzung der Ordnungsgemäßheit der Gründung und der hierbei gemachten Angaben entstanden sind. Die von § 46 vorgesehenen Anforderungen an die Gründer soll auch den Schutz von späteren Aktionären bewerkstelligen, die sich im Hinblick auf die unrichtigen Verhältnisse zum Erwerb von Aktien entschlossen haben. Im Zusammenspiel mit der Regelung des § 50 Satz 1 trägt die Gründerhaftung schließlich auch zu einem – wenngleich regelmäßig geringen – Schutz der Minderheitsgesellschafter bei.12 Durch die Zuordnung der in § 46 geregelten Ansprüche

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7 BegrRegE, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 65. 8 BT-Drucks 8/1347, S 27; vgl Dreher DStR 1992, 33; Lowin Die Gründungshaftung bei der GmbH und § 9a GmbHG, 1987, passim; Scholz/Winter GmbHG9 § 9a GmbHG Rdn 1 f; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 1 ff. 9 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 5. 10 BGHZ 64, 52, 58; Hüffer/Koch11 Rdn 1; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 5; Bürgers/Körber3 Rdn 1; Grigoleit/Vedder Rdn 1; KK/M Arnold3 Rdn 1; zur Sicherung der Erhaltung des aufgebrachten Kapitals Mülbert ZHR 154 (1990) 145, 150. Vgl auch die Begr zu § 9a GmbHG, BT-Drucks 8/1347, S 35. 11 BGHZ 64, 52, 57; Nirk HdbAG Stand 1997, Rdn 258. 12 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 5.

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§ 46 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

zur Gesellschaft sollen die bei ihr entstandenen und damit mittelbar auf die Aktionäre und Gläubiger ausstrahlenden Schäden kompensiert werden.13 Die Gründer haften allerdings nicht für die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Gesellschaft. Es handelt sich auch nicht um irgendeine Form der Durchgriffshaftung, weil die Gründer aufgrund der Tatbestandsmäßigkeit eines eigenen Fehlverhaltens haften müssen und sie bei der Gründerhaftung nicht ein Anspruch Dritter gegen die Gesellschaft unter Durchbrechung der Haftungsbeschränkung in der AG trifft. Deshalb stehen die Ansprüche gegen die Gesellschafter ausschließlich der Gesellschaft zu. Ein Umgehungsschutz der Haftungsanordnung des § 46 wird dadurch gewährleis7 tet, dass Hintermänner ebenfalls haften müssen und so verhindert wird, dass die Vorschriften der Gründerhaftung durch das Vorschieben von Strohmännern umgangen werden.14 8

4. Rechtsnatur. Die Rechtsnatur der Gründerhaftung ist umstritten.15 Nach früher herrschender Meinung wird die Haftung entsprechend der Prämisse des Gesetzgebers des Aktienrechts von 188416 deliktisch oder deliktsähnlich qualifiziert.17 Dem haben sich Stimmen in der Literatur zu § 9a GmbHG angeschlossen.18 Eine Mindermeinung zu § 9a GmbHG sieht die Vorschrift als Rechtsscheins- oder Vertrauenshaftung, aufgrund derer die Gesellschaft die Herstellung der bei ihrer Gründung vorgespiegelten Umstände verlangen dürfe.19 Dies überzeugt allerdings schon deshalb nicht, weil dann bei Kenntnis der Gesellschaft auf eine Vertrauenshaftung verzichtet werden müsste,20 was mit der Funktion der Kapitalaufbringung in der Gesellschaft nicht zu vereinbaren wäre. Dagegen wird von einer neueren Auffassung vermehrt vertreten, die Gründerhaftung sei organisationsrechtlich oder genauer als spezifisch gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren. 21 Die Gründer seien in der Gründungsphase und insbesondere bis zur Eintragung Organ der Gesellschaft.22 Die Haftung der Gründer nach § 46 könne daher als Ausfluss dieser Organstellung betrachtet werden.23 Der gesellschaftsrechtliche Ursprung der Gründerhaftung ergäbe sich aber auch losgelöst von der Qualifikation der Stellung der Gründer im Organisationsgefüge der werdenden Gesellschaft aus folgender Überlegung: Die Prämisse, es gäbe keine vertraglichen Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gründern, auf der die deliktsrechtliche Einordnung der Gründerhaftung beruhe, 24 habe sich verändert. Die

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13 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 447 f. 14 Amtliche Begründung zu §§ 39–42 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing AktG 1937, S 37; vgl zur GmbH auch Scholz/Winter GmbHG9 § 9a GmbHG Rdn 26. 15 Zur Konsequenz für den Gerichtsstand unten Rdn 122. 16 Hierzu Schürmann Die Rechtsnatur der Gründerhaftung, S 38 ff. 17 3. Aufl Barz Rdn 2; KK/Kraft2 Rdn 14; Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46 bis 51 Rdn 2; vgl ergänzend die umfangreichen Nachweise bei Schürmann Die Rechtsnatur der Gründerhaftung, S 4. 18 OLG Düsseldorf GmbHR 1992, 373, 374; Baumbach/Hueck/Hueck GmbHG17 § 9a GmbHG Rdn 1; Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG4 § 9a GmbHG Rdn 33; Scholz/Winter GmbHG9 § 9a GmbHG Rdn 6; MüKoGmbHG/Schaub § 9a Rdn 16; Michalski/Tebben GmbHG § 9a Rdn 26. 19 Roth/Altmeppen GmbHG4 § 9a GmbHG Rdn 8. 20 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13. 21 Hüffer/Koch11 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; KK/M Arnold3 Rdn 15; Bürgers/Körber3 Rdn 6; Nirk HdbAG Rdn 264; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3 § 26 Rdn 142; vgl auch Schürmann Die Rechtsnatur der Gründerhaftung, 1968, S 104 ff; zur GmbH Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 11; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a Rdn 1; Scholz/Veil GmbHG11 § 9a Rdn 6; Raiser/Veil § 26 Rdn 142. 22 RGZ 64, 187 ff. 23 In diesem Sinne bereits Ballerstedt Kapital 1949, S 77. 24 Schürmann Die Rechtsnatur der Gründerhaftung, S 12.

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Verantwortlichkeit der Gründer | § 46

Treuepflicht der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft sei zwischenzeitlich allgemein anerkannt25 und bestehe insbesondere beim Gründungsvorgang. Die Vorgesellschaft habe zunächst einen Anspruch aus Treuepflichtverletzung der Gründungsgesellschafter, der sodann von § 46 verdrängt werde. Daher ginge es bei der Gründerhaftung um die Verletzung korporationsrechtlicher Pflichten rechtsgeschäftlichen Ursprungs.26 An der ehemals herrschenden Meinung ist festzuhalten, denn es handelt sich bei 9 der Gründerhaftung um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung. Die Auffassung, die in der Gründerhaftung eine gesellschaftsrechtliche und verbunden damit eine organisationsrechtliche Haftung sieht, muss notwendigerweise begründen können, dass irgendein rechtsgeschäftlicher Nexus zwischen der werdenden Gesellschaft und den Gründern besteht, deren Verletzung die Gründer ersatzpflichtig macht. Da es zwischen der Gesellschaft und den Gründern keine vertraglichen Beziehungen gibt – diese gibt es nur zwischen den Gründern, aufgrund derer erst die Gesellschaft entsteht! – könnte allein das Treuepflichtenkonzept einen Ansatz geben. In der Aktiengesellschaft ist die Treuepflicht bekanntermaßen erst spät,27 und nur unter den Aktionären anerkannt worden. Eine Treuepflicht von den Aktionären zur Gesellschaft als juristisches Konstrukt ist dagegen eher problematisch. 28 Vor diesem Hintergrund ist eine im weitesten Sinne auf rechtsgeschäftliche Verbindung von den Gründern zur Gesellschaft, die sich auf eine Treuepflicht gründet, beruhende Grundlage für die Gründerhaftung bedenklich. Unabhängig davon ergibt sich der Charakter der Gründerhaftung als unerlaubte Handlung aus grundlegenden Erwägungen im Zusammenhang mit dem Zweck der Norm: Unterstellte man, Grundlage der Gründerhaftung sei eine Verletzung von Pflichten eines wie immer auch gearteten rechtsgeschäftlichen Ursprungs oder eines ähnlichen bilateralen Verhältnisses, so bedeutet dies, dass die Schutzrichtung der Haftung sich auch nur auf die beiden Parteien bezieht. Tatsächlich ist aber unbestritten, dass die Gründerhaftung des § 46 auf den Schutz des allgemeinen Wirtschafts- und Rechtsverkehrs gerichtet ist, in dem die Kapitalaufbringung in der AG im Rahmen der Gründung gewährleistet wird (s oben Rdn 6). Bei den in § 46 genannten Pflichten der Gründer geht es also nicht um die Wahrung irgendwelcher Interessen der Gesellschaft, sondern sie dienen den Gläubigern und den (zukünftigen) Aktionären. Der Umstand, dass die Ansprüche der Gesellschaft zugeordnet werden, hat nur die Bedeutung, dass es sich um einen Gesamtschaden der Gesellschafter handelt und dieser außerhalb des Insolvenzverfahrens statt von allen Gesellschaftern kollektiv und gesamthänderisch für diese von der Gesellschaft geltend gemacht wird. Zugleich bedeutet die damit einhergehende Vergrößerung der Aktiva der Gesellschaft mittelbar eine Verbesserung des Haftungsfonds für die Gläu-

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25 Zur Treupflicht ua 4. Aufl Brändel § 1 Rdn 84 ff; KK/Zöllner Einl Rdn 160 ff; K. Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 20 IV und § 28 I; Hennrichs AcP 195 (1995) 221; Luther ZHR 162 (1998) 164; ders ZHR 153 (1989) 446. 26 Hüffer/Koch11 Rdn 2. 27 Vgl BGHZ 103, 184; BGHZ 124, 136. 28 In der Literatur wird zwar vielfach eine Treuepflicht der Aktionäre zum Verband selbst anerkannt (zB Grunewald Gesellschaftsrecht9, 2014, S 254 ff; K. Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 28 I 4; vgl zudem Lutter ZHR 153 (1989), 446, 452; RGZ 146, 385, 395; BGHZ 14, 25, 28), dies beruht aber – jedenfalls implizit – auf der Annahme, der Verband hätte ein von den Gesellschaftern (Aktionären) losgelöstes Eigeninteresse. Ein solches gibt es – wie die allgemeine Ablehnung einer Treuepflicht des einzigen Gesellschafters zu seiner Gesellschaft unterstreicht – jedoch nicht (Ehricke Das abhängige Unternehmen in der Insolvenz, 1998, S 401 ff; Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000, S 314 ff). Genau genommen dürfte es sich um eine terminologische Frage handeln. Die Treuepflicht eines Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft meint in Wirklichkeit die Treuepflicht gegenüber der Gesamtheit aller übrigen Gesellschafter, während die Treuepflicht der Gesellschafter untereinander die Treuepflicht gegenüber einem oder mehreren der anderen Gesellschaftern meint.

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§ 46 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

biger.29 Damit sind die Pflichten den Gründern nicht im Hinblick auf ihr korporatives Verhältnis von Organ und Gesellschaft auferlegt, sondern sie gehen über dieses bilaterale Verhältnis hinaus und haben Außenwirkung, oder anders formuliert: Die Verletzung der Pflichten der Gründer betrifft nicht die – unterstellte – bilaterale Beziehung zur Gesellschaft, sondern die Interessen anderer. Genau dies aber ist die Konstellation einer unerlaubten Handlung: Grundlage der Vorstellung einer unerlaubten Handlung ist das Prinzip, das jedermann die Rechtssphäre anderer zu achten und sich jedes widerrechtlichen Eingriffs in dieselbe zu enthalten habe. Derjenige, der diese Verpflichtung schuldhaft verletzt, muss den dadurch entstehenden Schaden ersetzen. Die Widerrechtlichkeit des Eingriffs beruht dabei nicht darauf, dass bei dem anderen ein Schaden verursacht wurde, sondern darauf, dass die Grenzen, die der Handlungsfreiheit durch die Güterzuordnung und den zugestandenen Interessen gezogen sind, überschritten wurden. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Handlung widerrechtlich in eine Güter- bzw Interessenzuordnung eingreift, die durch Rechtsgeschäft vereinbart worden ist, sie also bilateral ausgestaltet ist, oder ob die Güter- und Interessenordnung, in die eingegriffen wird, ohne eine rechtsgeschäftliche Grundlage besteht. Im letzteren Fall soll es sich nach der Konzeption des BGB, wie es sich aus den Materialien ergibt, um eine unerlaubte Handlung handeln.30 10 Die Gründer haften nach den einzelnen Tatbeständen des § 46 für den Schaden der Gesellschaft. Eine Ausnahme bildet Abs 4, der eine bloße Einstandspflicht der Gründer im Sinne einer Ausfallhaftung vorsieht. Die Haftung der Gründer auf Schadensersatz ist nicht als ein echter Schadensersatzanspruch ausgestaltet,31 sondern enthält ein Element der Gewährleistungshaftung.32 Bei der Haftung für unrichtige oder unvollständige Angaben ist nämlich nicht der Zustand herzustellen, der ohne das pflichtwidrige Verhalten bestünde, was dem reinen Schadensersatzkonzept entspräche, sondern die Gesellschaft ist vielmehr so zu stellen, wie sie bei pflichtgemäßem Verhalten stünde.33 Gleichwohl handelt es sich aber nicht um eine verschuldensabhängige Gewährleistungshaftung,34 sondern um einen Schadenersatzanspruch.35 Garantieähnlich ist nur der Umfang der Haftung.36 Im allgemeinen Schadensrecht bestimmt § 251 Abs 1 BGB als Ausnahme zur Naturalrestitution, dass Schadenersatz in Geld zu leisten ist, wenn eine Herstellung des ursprünglichen Zustands zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist.37 Bei der Gründung der Gesellschaft ist nur eine Entschädigung genügend, die den Mangel beseitigt.38 Dies setzt voraus, dass die Gesellschaft so zu stellen ist, wie sie bei ordnungsgemäßer Gründung stünde. Relevant ist dies für die Haftung für Angaben bei der Gründung, mit Einschränkungen für die freie Verfügung des Vorstands (s unten Rdn 49 ff) sowie für die Haftung für fehlerhafte Sacheinlagen.

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29 Vgl im Weiteren dazu Karollus FS Steffen, 1995, S 223; Hüffer5 § 93 Rdn 31 f. 30 Mugdan S 727 und 725; vgl auch Börgers Von den „Wandlungen“ zur „Restrukturierung“ des Deliktsrechts? 1993, 69 ff; Deutsch Rdn 55 ff; Canaris FS für Larenz, 1983, 27, 35 ff; vgl zu alledem auch Ehricke ZGR 2000, 369 ff. 31 BGHZ 29, 300, 306 mit Hinweis auf GK/Fischer2 § 39 AktG 1937, Anm 8. 32 KK/M Arnold3 Rdn 16, 25 ff; Nirk HdbAG Rdn 264; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12, Ballerstedt ZHR 127 (1965) 92, 103; weitergehend Godin/Wilhelmi4 Rdn 13 f; vgl auch 3. Aufl Barz Rdn 8. 33 RGZ 144, 348, 357 f. 34 So Godin/Wilhelmi4 Rdn 14; vgl auch 3. Aufl Barz Rdn 8. 35 So zur GmbH auch MünchKommGmbHG/Herrler2 § 9a Rdn 6; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 11; Scholz/Veil GmbHG11 § 9a GmbHG Rdn 6. 36 Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 11. 37 Vgl Schürmann Die Rechtsnatur der Gründerhaftung, S 34. 38 RGZ 144, 348, 357.

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5. Gründerhaftung als zwingendes Recht. Die Haftung der Gründer nach § 46 ist 11 zwingendes Recht,39 so dass gem § 23 Abs 5 von § 46 nicht durch entsprechende Satzungsregelung abgewichen werden kann. Ergänzt wird dieser strikte Haftungsansatz dadurch, dass die Gesellschaft gem § 50 nur mit Einschränkungen auf die Ersatzansprüche gegen die Gründer verzichten oder sich über sie vergleichen kann. 6. § 46 als Teil der Gründungshaftung. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der 12 Gründer und ihrer Hintermänner richtet sich nach § 46. Diese Regelung wird ergänzt durch Vorschriften über die Haftung der Gründergenossen und Emittenten nach § 47, die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 48 sowie die Haftung der Gründungsprüfer nach § 49. Diese Haftungsregeln sind Teil des allgemeinen Konzepts einer Gründungshaftung,40 wonach alle an der Gründung einer AG beteiligten Personen besonderen, mit Schadensersatzandrohung bewehrten Verhaltenspflichten unterliegen, um damit zu gewährleisten, dass die Gesellschaft ordnungsgemäß kapitalisiert gegründet und nicht bereits „fehlerhaft“ in den Markt eingeführt wird und als solche von Anfang an ein besonderes Risiko für die übrigen Akteure (potenzielle Gläubiger und Aktionäre) darstellt. Hierfür treffen die §§ 50, 51 Sonderregeln für Verzicht, Vergleich und Verjährung. Auch § 37 Abs 1 Satz 4 kann als Teil der Gründungshaftung eingeordnet werden. Denn ein Kreditinstitut haftet der Gesellschaft für die Richtigkeit der bei Gründung vorzulegenden Bestätigung, dass der angegebene Betrag eingezahlt wurde und zur freien Verfügung des Vorstands steht.41 Die Gründerhaftung wird im Gesamtkontext der Gründungshaftung durch an- 13 derweitige gesetzlich normierte Zahlungspflichten der Gründer gegenüber der Gesellschaft ergänzt. So sind sie neben der Haftung aus § 46 auch aufgrund ihrer Einlageverpflichtung zur Zahlung gegenüber der Gesellschaft verpflichtet. Weiter trifft sie eine Haftung auf Zahlung der Einlage und die Handelndenhaftung nach § 41.42 Neben den gesetzlich vorgesehenen Tatbeständen der Gründungshaftung sind die Einstandspflichten in der praktisch besonders bedeutsamen Fallgruppe der Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits vor Eintragung der Gesellschaft weitgehend durch Richterrecht konkretisiert worden: So haften die Gründer unabhängig von eigenem Verschulden für die bei Eintragung der Gesellschaft vorhandene Unterbilanz.43 Scheitert die Eintragung der Gesellschaft, so sind die Gründer gegenüber der Vor-AG in Abwicklung verpflichtet, die Verluste zu decken, die nach Verbrauch des dem Grundkapital entsprechenden Vermögens verbleiben.44 Weiter tritt neben die gesellschaftsrechtliche Gründerhaftung im Rahmen der Verantwortlichkeit die börsenrechtliche Prospekthaftung nach §§ 45, 46 BörsenG sowie subsidiär die allgemeine Prospekthaftung, wobei insoweit allerdings die Besonderheit besteht, dass durch diese Normen die Anleger direkt und nicht mittelbar, wie bei den §§ 46 ff, über den Anspruch der Gesellschaft geschützt werden. 7. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Gründer. Die strafrechtliche Verant- 14 wortlichkeit der Gründer ist in § 399 Abs 1 Nr 1 geregelt, wobei allerdings die Tatbestände

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39 KK/M Arnold3 Rdn 7. 40 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 2; Baumbach/Hueck13 § 51 Rdn 1; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3 § 26 Rdn 140 (zur allg Gründerhaftung in der GmbH). 41 Hierzu Appell ZHR 157 (1993) 213 ff. 42 Vgl Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3 § 11 Rdn 36. 43 Hierzu ausführlich MünchKommAktG/Pentz § 41 Rdn 113 ff. 44 LG Heidelberg ZIP 1997, 2045, 2048; BGH NJW 1996, 1210, 1211 f (zur GmbH), hierzu ausführlich oben K. Schmidt § 41 Rdn 145; zur Frage, ob die Haftung der Gründer gesamtschuldnerisch oder quotal erfolgen soll s Reiff EWiR 1998, 51, 52.

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der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Einstandspflichten nicht deckungsgleich sind. Näheres s bei der Kommentierung des § 399, Rdn 7 ff. II. Voraussetzungen der Gründerhaftung nach § 46 1. Anwendungsbereich. Die §§ 46 ff sind bei jeder Gründung von Aktiengesellschaften einschlägig (vgl oben Rdn 5). Entsprechende Anwendung finden die Vorschriften der Gründerhaftung wegen der ausdrücklichen Anordnung in § 53 auf die Nachgründung nach § 52. Aufgrund der im Vergleich zur Gründung einer AG unterschiedlichen Pflichtenstellung der beteiligten Akteure treten nach § 53 Satz 2 allerdings die Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands an die Stelle der Gründer.45 Weiter gelten die Gründungsvorschriften und damit grundsätzlich auch die Gründerhaftung46 im Umwandlungsrecht nach § 36 Abs 2 UmwG für die Verschmelzung durch Neugründung, nach § 135 Abs 2 UmwG für die Spaltung zur Neugründung und nach §§ 197, 245 UmwG für den Formwechsel. Die gesetzlich geregelten Fälle der Haftung von Gründern einer AG sind abschließend.47 Daher kommt eine darüber hinausgehende entsprechende Anwendung nicht in Betracht. Das gilt insbesondere für den Bereich der Kapitalerhöhungen.48 Es fehlt insoweit schon an der organähnlichen Stellung der Aktionäre, die nur im Gründungsverfahren gegeben ist,49 und zudem sind die Pflichten späterer Kapitalanleger mit denen der Gründer nicht vergleichbar.50 Zur Haftung der Emittenten s unten § 47 Rdn 24 ff. Bei der Mantelgründung und der Mantelverwendung bestimmte sich im Falle de16 ren Zulässigkeit51 die Verantwortlichkeit der Beteiligten entsprechend den §§ 46 ff einschließlich des § 51.52 Die Verjährung beginnt mit der Eintragung des satzungsändernden Beschlusses. Dieses resultiert daraus, dass das Registergericht entsprechend § 38 zu prüfen hat,53 ob die Mantelverwendung zulässig ist und hierbei insbesondere festzustellen hat, ob eine Minderung des Anfangskapitals der Gesellschaft zum Anmeldezeitpunkt vorliegt.54 15

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2. Anspruchsberechtigter. Anspruchsberechtigt aus § 46 ist allein die Gesellschaft. Es kommt dabei auf den Zeitpunkt ihres Entstehens als juristische Person, also auf den Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister, an. Daher ist – neben Dritten – insbesondere auch die Vor-AG nicht nach § 46 anspruchsberechtigt,55 selbst wenn die Teilrechtsfähigkeit der Vorgesellschaft anerkannt ist.56 Das ergibt sich unmittelbar aus

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45 Hierzu Volhard ZGR 1995, 286. 46 Vgl zu den Unterschieden etwa Lutter/Decher UmwG2 § 197 Rdn 32 ff; Semler/Stengel/Bärwaldt UmwG3 § 197 Rdn 53 f. 47 Zum Normzweck vgl ua MünchKommAktG/Pentz Rdn 4 f. 48 LG Mainz WM 1989, 1053, 1060. Bei der GmbH gilt § 57 Abs 4 GmbHG. 49 Schöne EWiR 1992, 1151, 1152. 50 LG Mainz WM 1989, 1053, 1060. 51 Vgl oben Röhricht/Schall § 23 Rdn 344 ff. 52 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn § 23 Rdn 104; KK/Kraft2 Rdn § 23 Rdn 55 ff; Bürgers/Körber Rdn § 23 Rdn 33. 53 Vgl aber BayObLG DB 1999, 954. 54 MünchKommAktG/Pentz3 § 23 Rdn 104; zur GmbH: BGHZ 80, 129. 55 KK/Kraft2 Rdn 2; KK/M Arnold3 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8; Hüffer/Koch11 Rdn 5; 3. Aufl Barz Rdn 2; Lowin Gründungshaftung, 1987, S 9 ff; für die GmbH Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 9; Ulmer/Ulmer/Habersack GmbHG § 9a Rdn 9 Lutter/Hommelhoff GmbHG15 § 9a Rdn 1; Scholz/Winter/ Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 3. 56 So aber Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3 § 26, 145, für eine Geltendmachung vor Gründung auch Geßler/Hefermehl/Eckardt Vor §§ 46–51, 6 f.

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der Verjährungsregel des § 51 Satz 2, 1. HS, wonach die Verjährung mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister beginnt. Mittelbar erschließt sich dies auch aus dem Zweck der Vorschrift, wonach die Gesellschaft bei ihrem Entstehen tatsächlich über die sich aus der Satzung ergebende Kapitalausstattung verfügen soll.57 Vor diesem Hintergrund ist die abweichende Auffassung, die Ansprüche könnten bereits vor Eintragung geltend gemacht werden,58 nicht haltbar. Für die Anspruchsberechtigung ist es dagegen nicht erheblich, ob die anspruchs- 18 begründende Handlung vor Entstehung der juristischen Person begangen wurde, solange nur die Schäden auf diese Handlungen zurückzuführen sind.59 Der prohibitive Sinn und Zweck des § 46 steht vor diesem Hintergrund deshalb auch einer Eintragung nicht entgegen; es reicht die Einstellung der betreffenden Forderung in die Bilanz aus,60 jedenfalls wenn, entsprechend wie beim Fall der Nichtangabe von vereinbarten Sondervorteilen bzw von Gründungsaufwand,61 nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts anzunehmen ist, dass der Eintragung aufgrund ausreichender Sicherung der Gesellschaft nichts im Wege steht. Scheitert die Eintragung der (Vor-)AG aus diesem Grund gleichwohl oder beruht das Scheitern auf einem anderen Grund, so kommt eine Haftung wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht gegenüber der Gesamtheit der anderen Gesellschafter in Betracht, wenn infolge falscher Angaben eine neuerliche Gründungsprüfung notwendig wird62 und der Schaden bereits hinreichend genau beziffert werden kann. 3. Anspruchsgegner. Schuldner sind die Gründer. Für die Gründereigenschaft 19 kommt es lediglich auf die formale Stellung an. Gründer ist demnach, wer an der Feststellung der Satzung teilgenommen und allein oder mit anderen gemeinsam mindestens eine Aktie erworben hat, § 28 iVm § 23 Abs 2. Nicht nötig ist eine maßgebliche Beteiligung.63 Erfasst wird auch der Strohmann.64 Dagegen wird die Haftung des Hintermanns, also derjenige, für dessen Rechnung der oder die Gründer Aktien übernommen haben, in Abs 5 besonders angeordnet (s unten Rdn 101). Ebenso unter die Gründerhaftung nach § 46 fällt der Aktionär, der nach Feststellung der Satzung aber vor Eintragung der Gesellschaft Anteile von den Gründern erwirbt,65 da ein solcher Aktienerwerb vor der Eintragung nur durch erneute, einstimmige Satzungsfeststellung möglich ist.66 Gründer sind dann alle, die an der erneuten Satzungsfeststellung beteiligt waren.67 Demgegenüber haftet ein Gründer auch, wenn er die Aktien der Gesellschaft bereits vor Eintragung wieder veräußert.68 Durch Anfechtung seiner Beitrittserklärung kann sich der Gründer der Haftung 20 nur entledigen, wenn er noch nicht nach außen in Erscheinung getreten ist. Ficht ein

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57 3. Aufl Barz Rdn 2; KK/M Arnold3 Rdn 7; Hüffer/Koch11 Rdn 5; Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 6 f; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8. 58 Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51, Rdn 7. 59 Hüffer/Koch11 Rdn 3; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8. 60 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28. 61 Hierzu oben Röhricht/Schall § 26 Rdn 48. 62 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 27; vgl auch Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 3, 48. 63 So für die GmbH aber Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 30 f. 64 Vgl Bürgers/Körber Rdn 2; KK/M Arnold3 Rdn 13. 65 K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 6; KK/M Arnold3 Rdn 14; vgl noch aA zur GmbH insoweit Scholz/ Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 24. 66 BGH NZG 2007, 20, 21; oben K. Schmidt § 41 Rdn 63, 65; Hüffer/Koch11 § 41 Rdn 30. 67 K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 6. 68 Anders auch zur GmbH Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 24 mwN; wie hier Hachenburg/ Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 32.

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Gründer seine Erklärung an, so führt dies zwar nach § 142 BGB zur rückwirkenden Unwirksamkeit seiner Beitrittserklärung.69 Er muss sich aber nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft70 den von ihm gesetzten Rechtsschein entgegenhalten lassen.71 Gründer können sowohl natürliche als auch juristische Personen wie auch Perso21 nenhandelsgesellschaften sein. Zur Erbengemeinschaft als Gründer s 4. Aufl Brändel § 2 Rdn 29. Wenn mehrere Personen eine Aktie übernehmen, ist jede von diesen Personen als Gründer anzusehen.72 Gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter eines Gründers sind nicht selbst Gründer.73 III. Haftung für Angaben, Zahlstelle und freie Verfügung des Vorstands 22

In Abs 1 ist die Verantwortlichkeit der Gründer für die Angaben zum Zwecke der Gründung der Gesellschaft und für die Auswahl der geeigneten Zahlstelle sowie die freie Verfügung des Vorstands über die eingezahlten Beträge geregelt. Die beiden Haftungstatbestände des Satzes 1 (Verantwortlichkeit für die Versiche23 rung im Zusammenhang mit den Angaben über die Einzahlung auf die Aktien, dass die eingezahlten Beträge endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehen) und des Satzes 2 (Verantwortung für die freie Verfügbarkeit der Beträge für den Vorstand) sind selbstständige Anspruchsgrundlagen. Satz 1 greift in dem Fall ein, in dem bei der Anmeldung der Gesellschaft nach § 37 unrichtige Angaben gemacht worden sind, und Satz 2 betrifft die Haftung für das objektive Fehlen der endgültigen objektiven Verfügbarkeit.74 Damit ist der Tatbestand des Satzes 2 seinem Charakter nach ein Auffangtatbestand.75 Fehlt die endgültige freie Verfügung des Vorstands schon im Anmeldezeitpunkt, so ergibt sich die Haftung daher aus der lex specialis des Satzes 1.76 Wäre es anders, wären in diesem Fall nämlich beide Haftungstatbestände verwirklicht,77 und es hätte der betreffenden Regelung des Satzes 1 nicht bedurft. 1. Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben (Abs 1 Satz 1) 24

a) Angabe zum Zweck der Gründung. Die Angaben müssen zum Zweck der Gründung gemacht werden.78 Angaben ohne unmittelbaren Bezug zur Gründung genügen nicht.79 Ein solcher Bezug ist dann gegeben, wenn sie im Rahmen des Gründungsverfahrens erfolgt sind und mit diesem dergestalt in Verbindung stehen, dass durch sie die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gefördert werden soll.80 Da sich der Schutzzweck des § 46 vornehmlich auf den Gläubigerschutz bezieht und dieser im Wesentlichen durch die Publizität des Handelsregisters gewährleistet werden soll, ist der

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69 Oben Röhricht/Schall § 28 Rdn 7. 70 Vgl dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 6 (S 136 ff); ders AcP 186 (1986), 421 ff; Paschke ZHR 155 (1991), 1 ff. 71 Oben Röhricht/Schall § 28 Rdn 7; KK/Kraft2 § 28 Rdn 4. 72 S MünchKommAktG/Pentz3 § 28 Rdn 5; vgl auch Röhricht § 28 Rdn 3; KK/Kraft § 28 Rdn 3. 73 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11. 74 3. Aufl Barz Rdn 6; Geßler/Hefermehl/Geßler Rdn 1; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16. 75 Ähnlich Godin/Wilhelmi4 Rdn 2. 76 Anders Ihrig Die endgültige freie Verfügung über die Einlage von Kapitalgesellschaften, 1991, S 34, Fn 33 und im Anschluss daran MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16. 77 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16. 78 Hüffer/Koch11 Rdn 6; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 18; Bürgers/Körber3 Rdn 7. 79 Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 7. 80 So MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23.

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„Zweck der Gründung“ nicht in einem rein wirtschaftlichen Sinne zu verstehen. So fallen insbesondere Angaben zur Kreditaufnahme bei Banken nicht unter die aktienrechtliche Gründerhaftung.81 Aus dem Umstand, dass die Angaben im Zusammenhang zur Gründung gemacht werden müssen, ergibt sich unmittelbar, dass sie notwendigerweise vor oder bei der Eintragung gemacht werden müssen.82 Auf die Form der Angaben kommt es dabei nicht an, sie müssen aber seitens der Gründer als verbindlich angesehen werden.83 b) Erfasste Angaben. Nach Abs 1 Satz 1 handelt es sich bei bei den zu machenden Angaben um die Übernahme der Aktien, die Einzahlung auf die Aktien, die Verwendung eingezahlter Beträge, Sondervorteile, Gründungsaufwand sowie Sacheinlagen und Sachübernahmen. Diese Aufzählung ist nach allgemeiner Meinung abschließend.84 Die Angabe zur Übernahme der Aktien bezieht sich auf § 23 Abs 2 Nr 2. Danach muss die Satzung bei Nennbetragsaktien den Nennbetrag, den Ausgabebetrag und ggf die Aktiengattung angeben, die jeder Gründer übernimmt. Bei Stückaktien reicht die Angabe ihrer Zahl sowie ihres Ausgabebetrages und ggf die Gattung. Ausreichend ist auch, dass die Gesamtsumme des Nennwerts der von den Gründern übernommenen Aktien85 und bei Stückaktien die Anzahl der übernommenen Stücke angeben wird. Gegebenenfalls ist auch die Gattung der übernommenen Aktien anzugeben.86 Die Haftung für die Angaben zur Übernahme von Aktien schließt die Angabe zur unmittelbaren oder mittelbaren Übernahme durch Verwaltungsmitglieder ein.87 Die Einzahlung auf die Aktien regelt sich nach § 37 Abs 1 iVm §§ 36 Abs 2, 36a. Die Angaben umfassen Details über die Einzahlung eines Viertels des Ausgabebetrags auf jede einzelne Aktie, die Angabe über die endgültige freie Verfügung des Vorstands über die eingezahlten Beträge sowie die Angaben über die Leistung eines Aufgeldes.88 Bei der Gründung sind keinesfalls alle Einzahlungen zu leisten. Es müssen aber die vor Anmeldung der Gesellschaft gemäß § 54 Abs 3 eingeforderten Beträge auch tatsächlich einbezahlt sein, § 36 Abs 2. In § 46 nicht explizit aufgeführt sind Angaben über nach § 36 Abs 2 Satz 2 zu bestellende Sicherheiten bei der Einmanngründung, sofern die Bareinlage nicht vor Eintragung voll geleistet wurde. Obwohl im Gesetzgebungsverfahren eine Ergänzung des § 46 im Hinblick auf diesen Haftungstatbestand für entbehrlich gehalten wurde,89 ist es vor dem Hintergrund, dass § 399 Abs 1 Nr 1 auch falsche Angaben über Sicherungen für nicht voll einbezahlte Geldeinlagen unter Strafe stellt, folgerichtig, auch diese zu den Angaben über die Einzahlung der Aktien zu zählen und der Haftungsbewehrung des § 46 zu unterwerfen. Dies entspricht der Rechtslage im GmbH-Recht.90 Angaben über die Verwendung der eingezahlten Beträge sind insbesondere hinsichtlich der Aufnahme des Geschäftsbetriebs vor der Eintragung der Gesellschaft in das

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81 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 18; Bürgers/ Körber3 Rdn 7; Spindler/Stilz/Gerber Rdn 4. 82 Vgl aber unten Rdn 40 ff. 83 Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 12. 84 Hüffer/Koch11 Rdn 6; in diesem Sinne etwa MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; KK/M Arnold3 Rdn 17. 85 Hierzu oben Röhricht/Schall § 23 Rdn 102. 86 Hierzu oben Röhricht/Schall § 23 Rdn 105. 87 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 19. 88 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20, hierzu ausführlich oben Röhricht/Schall § 37 Rdn 15 ff. 89 Vgl Begründung zum Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks 12/6721, S 8. 90 Vgl Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a GmbHG Rdn 4.

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Handelsregister relevant.91 Tangiert sind nicht nur die §§ 36 Abs 2, 37 Abs 1 Satz 5, sondern insbesondere auch der Nachweis der endgültigen freien Verfügung des Vorstands, § 37 Abs 1 Satz 2. Werden die einbezahlten Mittel bereits vor Eintragung für Investitionen verwandt, ist der Nachweis einer wertgleichen Deckung zum Zeitpunkt der Anmeldung erforderlich. Die Angaben über die Sondervorteile in der Satzung ergeben sich aus § 26 Abs 1, 29 den Gründungsaufwand aus § 26 Abs 2 sowie für Sacheinlagen und Sachübernahmen aus § 27 Abs 1.92 Weiter gilt § 37 Abs 4 Nr 2, so dass stets eine individuelle Angabe erforderlich ist, die eine konkrete Zuordnung zulässt. Schriftliche Verträge sind nach § 37 Abs 4 Nr 2 beizulegen. Auch Angaben zur Angemessenheit der erbrachten Leistungen müssen zutreffend sein.93 Hier ist allerdings Zurückhaltung geboten. Notwendig für eine Haftung wird eine ausdrückliche Zusicherung sein. Eine Haftung wegen falscher Angaben kann im Hinblick auf die Privilegierung von Wertangaben durch Abs 2 nach der systematischen Stellung und dem Willen des Gesetzgebers94 nur ganz ausnahmsweise angenommen werden. 30 Neben den gesetzlich vorgeschriebenen Angaben werden von § 46 Abs 1 Satz 1 auch diejenigen Angaben erfasst, die die Gründer von sich aus darüber hinaus abgeben,95 sei es freiwillig oder auf Nachfrage des Gerichts.96 Gelegentliche Äußerungen außerhalb des Gründungsverfahrens werden nicht von § 46 erfasst.97 31

c) Objektive Unrichtigkeit. Die Gründer haften, wenn die Angaben unrichtig sind. Unrichtigkeit setzt eine unzutreffende Tatsachendarstellung voraus, die an einem objektiven Maßstab zu beurteilen ist. Irrtümer darüber, ob Tatsachen unrichtig sind oder nicht, sind daher irrelevant. Zur Feststellung der Unrichtigkeit sind alle eingereichten Unterlagen heranzuziehen.98 Durch Auslegung aller Unterlagen kann eine bei isolierter Betrachtung von Teilen unrichtig scheinende Angabe in Wahrheit richtig sein.99 Eine Auslegung gegen den Wortlaut ist möglich, wenn eine falsa demonstratio aus den anderen Unterlagen aufgeklärt werden kann.100 Anders als bei der Emittentenhaftung dürften (fehlerhafte) Prognosen bei der Gründerhaftung kaum Bedeutung erlangen. Bei Werturteilen wird man es trotz des objektiven Maßstabs in Kauf nehmen müssen, wenn die Abweichung noch im Maße des kaufmännisch Vertretbaren liegt. Dies gilt vor allem, wenn trotz der Regelung des Abs 2 eine Haftung für Angaben über den Wert einer Sache in Betracht kommt. Der Maßstab der Vertretbarkeit ist einheitlich zu bestimmen (näher unten Rdn 32 f). Er gilt auch bei Anpreisungen wie „vorzüglicher Bauzustand“ oder „erstklassige Wohnlage“.101

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91 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21. 92 Hierzu oben Röhricht/Schall § 26 Rdn 19 ff, 36 f sowie § 27 Rdn 239 ff. 93 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22. 94 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 449. 95 Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24 mwN zum Aktienrecht vor 1937. 96 Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 6. 97 3. Aufl Barz Rdn 5. 98 KK/M Arnold3 Rdn 20 f; Bürgers/Körber3 Rdn 8. 99 RG JW 1930, 2663, 2665. 100 RGZ 127, 186, 193; KK/M Arnold3 Rdn 21; kritisch Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; Cohn JW 1930, 3733 (Anm zu RG JW 1930, 2663, 2665). 101 Vgl Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a Rdn 4; hierzu zweifelnd Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG4 § 9a GmbHG Rdn 9.

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Unrichtig sind Angaben auch dann, wenn sie entgegen gesetzlicher Anordnung 32 ganz fehlen.102 Angaben über Einlagen sind unrichtig, wenn die Einlage entgegen der Angabe nicht eingezahlt wurde.103 Nicht aufgedeckt werden muss hingegen die Tatsache einer Strohmanngründung,104 weil diese grundsätzlich zulässig ist und es sich damit nicht um objektiv unrichtige Angaben zur Gründung handelt. Die Unrichtigkeit von Angaben über Sondervorteile, Sacheinlagen und Sachüber- 33 nahmen ist differenziert zu beurteilen.105 Eine Verpflichtung der Gesellschaft entsteht nicht, sofern eine Vereinbarung über Sondervorteile, Sacheinlagen und Sachübernahmen nicht in der nach §§ 26, 27 vorgeschriebenen Form getroffen wurde, §§ 26 Abs 3, 27 Abs 3. Solche Vereinbarungen brauchen deshalb auch nicht angegeben zu werden.106 Eine Haftung greift deshalb nur bei unrichtiger Angabe eines Sondervorteils oder einer Sacheinlage oder Sachübernahme ein.107 Etwas anderes gilt trotz § 26 Abs 3 Satz 1 für den Gründungsaufwand, weil dieser – im Gegensatz zu den anderen Angaben – in Abs 1 Satz 3 ausdrücklich als zu ersetzender Schaden aufgeführt wird.108 Die rein formale Betrachtungsweise reicht allerdings nicht in jedem Fall aus, 34 um dem Schutzzweck des § 46 im Hinblick auf die zu unterbreitenden Angaben zu genügen.109 Der Schutz der Kapitalaufbringung muss vielmehr auch und gerade Umgehungsgeschäfte erfassen. Um dies zu gewährleisten, sind, wie bei der GmbH,110 auch die als verdeckte Sacheinlage erfassten Fälle als falsche Angabe zum Zweck Gründung nach § 46 zu qualifizieren.111 Gleiches gilt ebenfalls für so genannte verschleierte Sondervorteile,112 wo insoweit für die Voraussetzungen der Haftung auf die zur strafrechtlichen Haftung nach § 399 Abs 1 Nr 1 herausgearbeiteten Kriterien zurückgegriffen werden kann.113 Vereinzelt wird die Haftung für alle als verschleierte Sacheinlagen festgestellten Fallkonstellationen bejaht und die Grenze erst dort gezogen, wo jede vernünftige Ansicht zur Annahme eines Verstoßes gegen Sacheinlagevorschriften führen muss.114 Die Gegenansicht stellt hingegen auf das Vorliegen von Scheinzahlungen ab oder nimmt eine falsche Angabe dann an, wenn die Bareinlage rechtlich oder faktisch nicht in das Vermögen der Gesellschaft übergegangen ist.115 Überzeugend ist indes ein vermittelnder Ansatz, der auf eine gewollte Verknüpfung der Bareinlage mit der Sacheinlage zum Zeitpunkt der Angabe abstellt.116 Denn unter der Voraussetzung, dass die die Dispositionsfreiheit der Geschäftsleitung beschränkende Rückzahlungsabrede bereits im Zeitraum vor der Anmeldung getroffen wurde, ergibt sich die Haftung insoweit bereits aus der unzutreffenden Versicherung der freien Verfügung über die Einlagen zum Zeitpunkt

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102 So zur GmbH OLG Bremen GmbHR 1998, 40, 41; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 15; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 8. 103 Zur GmbH OLG Düsseldorf WM 1995, 1024, 1026. 104 Zur GmbH Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 18. 105 So auch Godin/Wilhelm4 Rdn 6 f. 106 KK/Kraft2 § 26 Rdn 29; Ritter2 § 39 AktG 1937 Rdn 2 f. 107 KK/Kraft2 § 26 Rdn 29; Godin/Wilhelmi4 Rdn 6 f; 3. Aufl Barz Rdn 11. 108 3. Aufl Barz Rdn 11; aA Ritter2 § 39 AktG 1937 Rdn 2 f. 109 Kritisch auch Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 27; Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbH4, § 9a GmbHG Rdn 10. 110 OLG Köln GmbHR 1999, 663, 664; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a GmbHG Rdn 4; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 20. 111 Ballerstedt ZHR 127 (1965) 92, 104. 112 Dazu vgl MünchKommAktG/Pentz § 26 Rdn 37; KK/Kraft2 § 26 Rdn 32; Godin/Wilhelm4 § 26 Rdn 9. 113 Vgl Otto § 399, 77 f, 85; Geßler/Hefermehl/Fuhrmann § 399 Rdn 32. 114 So Steinmetz Sacheinlage, S 143 f, 149. 115 LG Koblenz ZIP 1991, 1284, 1290. 116 Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 20, 24.

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der Eintragung. Aus diesem Ansatz ergibt sich ferner, dass dann, wenn die Voraussetzungen einer verschleierten Sachgründung vorliegen, auch die Anmeldung einer Bargründung falsch ist. Bedeutung hat dies vor allem in den Fällen, in welchen eine Barzahlung zur freien Verfügung der Gesellschafter erfolgt, der Inferent die Einlagemittel jedoch aus einem zuvor abgewickelten Tauschgeschäft mit der Gesellschaft erlangt hat.117 35

d) Unvollständigkeit. Unvollständig sind die von den Gründern gemachten Angaben, wenn gründungsrelevante Informationen fehlen. Dies ist vor allem der Fall, wenn nicht offenbart wird, dass die als Einlage erbrachte Sache an einen Dritten zur Sicherheit übereignet ist.118 Anzugeben ist die Sicherungsübereignung auch, wenn die Bank die Sicherheiten für die Phase der Gründung freigibt, nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages aber Rückübereignung verlangen kann.119 Auch Sach- oder Rechtsmängel der eingebrachten Sache sind zu offenbaren.120

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e) Adressat der Angaben. Tauglicher Adressat für die Angaben der Gründer ist in erster Linie das Registergericht. Zu den Angaben gegenüber dem Registergericht gehören alle Erklärungen im Gründungsbericht nach § 32 und die in der Anmeldung gemachten oder der Anmeldung nach § 37 Abs 4 beizufügenden Erklärungen und Unterlagen.121 Nach allgemeiner Ansicht können aber nicht nur Angaben gegenüber dem Registergericht zu einer Haftung führen.122 Da anders als nach der früheren Regelung des § 202 ADHGB nicht mehr von Angaben zum Zweck der Eintragung die Rede ist,123 können zudem Angaben gegenüber anderen Adressaten zur Haftung führen. Davon erfasst werden vor allem Angaben gegenüber der Gründerversammlung,124 dem beurkundenden Notar, den Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern, dem Gründungsprüfer,125 aber etwa auch gegenüber sonstigen Sachverständigen, insbesondere Bewertungssachverständigen oder einem Steuerberater126 und nach § 380 FamFG beteiligten berufsständischen Organen.127 Streitig war, ob sich die Haftung wegen § 37 Abs 4 Nr 5 auch auf Angaben gegen37 über Behörden, die eine Genehmigung erteilen sollen, erstreckt.128 Dies wurde mit dem Argument verneint, dass § 46 Abs 1 Satz 1 solche Äußerungen nicht unterfallen, die au-

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117 Zu weiteren Einzelheiten und zur eingehenderen Begründung dieses Ansatz s Hachenburg/Ulmer8 GmbHG § 9a GmbHG Rdn 24; zum Teil anders jedoch BGHZ 96, 231, 240 – allerdings zu § 184 Abs 1 S 1 AktG. 118 BGH BB 1958, 891. 119 BGH BB 1958, 891. 120 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24. 121 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23. 122 KK/M Arnold3 Rdn 18. 123 KK/M Arnold3 Rdn 18. 124 Gegen eine Haftung für Angaben bei der GmbH gegenüber Gründern Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 13; Roth/Altmeppen GmbHG4 § 9a GmbHG Rdn 4; Lowin Gründungshaftung; S 27 f; einschränkend Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG17 § 9a GmbHG Rdn 7; wie das aktienrechtliche Schrifttum Scholz/Winter GmbHG9 § 9a GmbHG Rdn 11. 125 KK/M Arnold3 Rdn 18; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23. 126 Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 7. 127 Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 11. 128 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23; Hüffer5 Rdn 6; Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; 3. Aufl Barz Rdn 5 sowie für die GmbH Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 13; Lowin Die Gründungshaftung, 1987, 28 ff; anders KK/Kraft2 Rdn 19; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 9; Scholz/Winter GmbHG9 § 9a GmbHG Rdn 12; Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG4 § 9a GmbHG Rdn 7.

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ßerhalb des Gründungsverfahrens liegen. Dazu sollte namentlich die Beantragung von Konzessionen bei Behörden zählen.129 Da von § 46 Abs 1 Satz 1 aber alle Angaben erfasst werden, die mit dem Gründungsverfahren als solchem in Zusammenhang stehen, sprach viel dafür, dass auch Angaben gegenüber Behörden darunter fielen, wenn diese notwendig waren, eine Genehmigungsurkunde zu erhalten, die zur Eintragung der Gesellschaft vorzulegen war. Man konnte dementsprechend davon ausgehen, dass es ausreichte, dass bei Nichtvorlage der behördlichen Genehmigung ein Eintragungshindernis bestand. Es war dagegen nicht zu verlangen, dass damit zugleich eine Voraussetzung für das Entstehen der Gesellschaft vorlag.130 Eine solche qualifizierte Anforderung an die Genehmigungsurkunde wäre nicht mit dem weiten Schutzbereich des § 46 Abs 1 Satz 1 vereinbar gewesen, wonach alle Angaben innerhalb des Gründungsverfahrens, die für eine Eintragung der AG notwendig sind, erfasst werden sollen. § 37 Abs 4 Nr 5 aF wurde mit dem MoMiG aufgehoben. Nach Wegfall des Beifügungs- 37a erfordernisses ist die AG ohne Rücksicht auf Genehmigungsverfahren einzutragen, was der Grundwertung von § 7 HGB entspricht und zu einer nicht unbedeutenden Vereinfachung des Eintragungsverfahrens führt.131 Auch einer Nachreichung bedarf es nicht. Seit Wegfall der Vorschrift ist die vorangestellte Argumentation nicht mehr aufrecht erhalten, da sich die Verantwortung entsprechend nicht mehr auf Angaben gegenüber Behörden erstreckt, die Genehmigungen erteilen sollen.132 f) Person des Angebenden und Prüfungspflicht. Die Haftung nach § 46 Abs 1 38 Satz 1 trifft die Gründer aufgrund des mit dieser Norm verfolgten weit ausgreifenden Gläubigerschutzes auch, wenn die falschen oder unvollständigen Angaben nicht von ihnen selbst gemacht wurden. Der Gesetzeswortlaut sieht nämlich keine Beschränkung auf Angaben der Gründer vor, sondern spricht davon, dass die Angaben „gemacht worden sind“. Die Gründer haften daher auch für Angaben Dritter.133 Die Kenntnis der Gründer von den Angaben der Dritten ist dabei nicht erforderlich,134 so dass eine Haftung der Gründer sogar dort eingreifen kann, wo die betreffenden Angaben gegen ihre ausdrückliche Anweisung gemacht worden sind. Diese strenge Haftungsandrohung ist im Hinblick auf die besondere Kontroll- 39 pflicht der Gründer gerechtfertigt.135 Die Gründer haben stets alle Angaben sorgfältig zu überprüfen.136 Dabei hat der Gründer etwa auch die Angabe einer Bank nachzuprüfen, dass die eingezahlten Beiträge zur freien Verfügung des Vorstands stehen.137 Einer uferlosen Haftung für Äußerungen Dritter wird durch das Verschuldenserfordernis des Abs 3 vorgebeugt.138 g) Zeitpunkt der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit. Maßgeblicher Zeitpunkt 40 für die Beurteilung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben ist grundsätzlich der

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129 So KK/Kraft2 Rdn 19; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 9; dagegen schon 3. Aufl Barz Rdn 5; vgl auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23. 130 So aber Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 9. 131 Vgl Hüffer/Koch11 Rdn § 37 Rdn 14. 132 K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 7. 133 KK/M Arnold3 Rdn 21; Baumbach/Hueck13 Rdn 4; Bürgers/Körber3 Rdn 7; 3. Aufl Barz Rdn 5. 134 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 26. 135 Zum Normzweck oben Rdn 6 f; vgl auch Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 10. 136 Hierzu vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 26. 137 3. Aufl Barz Rdn 12; anders Godin/Wilhelmi4 Rdn 11. 138 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 26; 3. Aufl Barz Rdn 5.

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Zeitpunkt, in dem die Angaben gemacht werden,139 denn ab diesem Zeitpunkt liegt es nicht mehr in der Einflusssphäre des Abgebenden, seine Angabe (noch) den tatsächlichen Begebenheiten anzupassen. Daher besteht auch keine Berichtigungspflicht, wenn ursprünglich richtige Angaben später unrichtig werden140 (s unten Rdn 41 ff). Bei Angaben, die gegenüber dem Registergericht abzugeben sind, wird auf den Eingang der Anmeldung abgestellt.141 Werden Unterlagen nachgereicht, müssen sie bei Übermittlung an das Registergericht richtig sein.142 Dies gilt auch dann, wenn nach § 37 der Anmeldung beizufügende Unterlagen erst nach Eintragung der Gesellschaft beim Registergericht eingehen.143 Auf den Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kommt es hingegen nur an, wenn es um die Frage geht, ob unrichtige oder unvollständige Angaben noch haftungsbefreiend richtiggestellt oder ergänzt werden können. 41

h) Berichtigung/Vervollständigung der Angaben. Da § 46 Abs 1 Satz 1 darauf abzielt zu verhindern, dass die gegründete AG mit Schäden aufgrund unrichtiger oder unvollständiger Angaben beginnt (oben Rdn 1 und 6), kann grundsätzlich jede Änderung der zum Abgabezeitpunkt unrichtigen oder unvollständigen Angaben die Haftung ausschließen, wenn sie bis zum Zeitpunkt der Eintragung vorgenommen wurde.144 Dasselbe gilt, wenn die ursprünglich unrichtigen Angaben – ohne Zutun der Gründer – bis zur Eintragung wieder richtig werden.145 Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn es bis zum Zeitpunkt der Eintragung schon zu Schäden bei der Gesellschaft gekommen ist.146 Derartige Schäden liegen etwa in den Kosten durch eine erneute Gründungsprüfung oder in dem Schaden, der der Gesellschaft in Form entgangener Geschäftschancen durch die Verzögerung der Gründung entstanden ist. Die Berichtigung oder Ergänzung hat klar und unzweideutig zu erfolgen.147 Nicht 42 ausreichend ist es deshalb, wenn sich die Richtigkeit oder Vollständigkeit aus der Gesamtschau aller nunmehr bei dem Handelsregister eingereichten Unterlagen ergibt.148 Anders als bei der börsenrechtlichen Prospekthaftung ist es ebenfalls nicht ausreichend, dass spätere Unterlagen lediglich andere Angaben enthalten.149 Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Kapitalaufbringung ist es vielmehr stets notwendig, dass eine Berichtigung ohne Weiteres und insbesondere ohne umfassende Prüfung aller Unterlagen offenkundig und ersichtlich ist.150

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139 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25; KK/M Arnold3 Rdn 23; Bürgers/Körber3 Rdn 8; vgl auch oben Röhricht/Schall § 37 Rdn 12. Anders (Zeitpunkt der Eintragung) KK/Kraft2 Rdn 22; Rowedder/SchmidtLeithoff GmbHG4 § 9a GmbHG Rdn 11; Zeitpunkt des Zugangs: Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 5. 140 So für die GmbH auch OLG München BB 1990, 1151, 1152; OLG Bremen GmbHR 1998, 40, 41 f; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a Rdn 12; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 16; Scholz/Winter/Veil GmbH10 § 9a GmbHG Rdn 21; anders OLG Rostock GmbHR 95, 658; Roth/Altmeppen GmbHG4 § 9a GmbHG Rdn 9; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a Rdn 5. 141 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25; Hüffer/Koch11 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 23; zur GmbH Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 16. 142 Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 16. 143 Vgl für die GmbH Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 9. 144 Hüffer/Koch11 Rdn 7; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 12; Nirk HdbAG Rdn 264; 3. Aufl Barz Rdn 7; vgl auch RGZ 127, 186, 193. Ebenso zur GmbH: Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 12; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 17; Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 23. 145 Ohne Einschränkung MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25. 146 Wie hier auch KK/M Arnold3 Rdn 24; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 9. 147 KK/M Arnold3 Rdn 24; Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; 3. Aufl Barz Rdn 7. 148 Vgl aber Pinner JW 1930, 3673, 3674 f. 149 Vgl hierzu MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28. 150 So bereits 3. Aufl Barz Rdn 7; für die GmbH Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 22; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a GmbHG Rdn 6.

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Von der späteren Korrektur oder Ergänzung ist die Auslegung der ursprünglichen 43 Erklärung zu unterscheiden,151 die nach den allgemeinen Regeln stets möglich ist und ggf dazu führen kann, dass von vornherein der Haftungsanspruch tatbestandlich schon nicht entstanden ist. Bereits entstandene Ansprüche Dritter aus anderen Anspruchsgrundlagen, zB 44 aus § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB, entfallen durch die Berichtigung nicht mehr.152 2. Auswahl einer ungeeigneten Zahlstelle (Abs 1 Satz 2, 1. Alt). Die Gründer haben gem § 46 Abs 1 Satz 2, 1. Alt für die Eignung derjenigen Stelle einzustehen, die zur Annahme von Einzahlungen auf das Grundkapital bestimmt ist. Daraus ergibt sich, dass die Einstandspflicht für die Auswahl einer ungeeigneten Zahlstelle nur für Bareinlagen gilt.153 Wird im Wege der Sacheinlage die Einbringung von Wertpapieren, insbesondere von Aktien durch die Gesellschafter geschuldet, so kommt daher eine Haftung für die Auswahl der Depotbank nicht in Betracht. Die Regelung über die Eignung der Zahlstelle nach § 54 Abs 3 gilt bis zur Eintragung der Gesellschaft.154 Danach ist allein der Vorstand verantwortlich. Die Zahlstelle nach § 54 Abs 3 muss für Einzahlungen von Grundkapital geeignet sein. Nach § 54 Abs 3 aF war eine Einzahlung auf ein Inlandskonto bei der Bundesbank, bei einem Kreditinstitut, auf ein Postbankkonto der Gesellschaft oder des Vorstands vorgesehen. Nunmehr soll die Zahlung auf ein Konto der Gesellschaft oder des Vorstands bei einem deutschen Kreditinstitut oder einem nach § 53 Abs 1 Satz 1 oder § 53b Abs 1 Satz 1 oder § 53b Abs 7 KWG tätigen Unternehmen geleistet werden.155 Auf Konten anderer Institute kann die Zahlung nicht geleistet werden. Diese Neuregelung ist die Reaktion auf die mit dem Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbarenden Regelungen, Einzahlungen nur bei inländischen Kreditinstituten vornehmen zu dürfen.156 Ungeeignet sind Institute unabhängig von ihrer abstrakten Eignung dann, wenn konkret deren Zahlungsfähigkeit nicht gewährleistet ist.157 Zudem muss das ausgewählte Institut zuverlässig sein, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die eingezahlten Beträge auch an die Gesellschaft ausgezahlt werden.158 Bei der Haftung nach § 46 Abs 1 Satz 2, 1. Alt handelt es sich um eine Haftung für ein Auswahlverschulden. Die Gründer haften für Vorsatz und Fahrlässigkeit, das Verschulden wird gem Abs 3 vermutet, wobei die Möglichkeit der Exkulpation offen steht und in der Regel gelingen wird.159 Umstritten ist indes der Anknüpfungspunkt für die Haftung der Gründer. Teilweise wird davon ausgegangen, dass den Gründern bei der Auswahl eine Mitwirkungspflicht obliege. Das zeige die Regelung des § 46 Abs 1 Satz 2, die davon ausgehe, dass die Gründer bei der Bestimmung der Einzahlungsstelle mitzuwirken haben.160 Der Pflichtverstoß ergäbe sich nach dieser Ansicht aus dem fehlerhaften Tun. Dagegen wird von der wohl hM angenommen, dass die Nennung der Zahlstelle dem Vorstand obliege und die Haftung der Gründer sich daher aus einer fehlerhaften Überwachung des Vor-

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Für eine Gleichbehandlung jedoch Godin/Wilhelmi4 Rdn 2. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 29. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33. Nirk HdbAG Rdn 264. Art 4 BegleitG v 22.10.1997, BGBl I, S 2567, 2575. Vgl statt vieler Ehricke EWS 1994, 259. Hüffer/Koch11 Rdn 8; Godin/Wilhelmi4 Rdn 8; KK/M Arnold3 Rdn 30. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33; KK/M Arnold3 Rdn 30. Hüffer/Koch11 Rdn 8; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 65, 76; KK/M Arnold3 Rdn 30. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 34; Godin/Wilhelmi4 Rdn 8.

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stands bei dessen Auswahl ergäbe.161 Diese Auffassung ist zutreffend. Wenngleich es angehen mag, dass in der Praxis die Gründer regelmäßig die Zahlstelle aussuchen und im Gründungsstadium nur beschränkte Aufsichts- und Überwachungsmöglichkeiten bestehen,162 so darf nicht übersehen werden, dass die Organisationsverfassung bereits vor der Eintragung der AG gilt, so dass es auch schon vor Entstehung der AG dem Geschäftsleitungsorgan obliegt, die geeignete Zahlstelle auszusuchen. Die Kompetenzabgrenzung zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Gründern ist insoweit eindeutig und kann nicht durch die Haftungsregel des § 46 Abs 1 Satz 2 wieder korrigiert werden. Zur Exkulpation vgl unten Rdn 67. 3. Freie Verfügung des Vorstands (Abs 1 Satz 2, 2. Alt). § 46 Abs 1 Satz 2, 2. Alt will gewährleisten, dass die nach § 36 Abs 2 Satz 1 eingezahlten Beträge auch endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehen.163 Freie Verfügbarkeit liegt vor, wenn die Einlage aus dem Herrschaftsbereich des Einlegers ausgesondert und dem Vorstand so übergeben wurde, dass er nach seinem eigenen Ermessen unter Berücksichtigung seiner Verantwortung für die Gesellschaft über die Einlage verfügen kann.164 Die Verantwortlichkeit der Gründer umfasst also nicht nur die Aufbringung der Einlagen, sondern sie sind grundsätzlich auch für ihre endgültige Verfügbarkeit durch den Vorstand verantwortlich.165 Ausnahmen bestehen für Beträge, die zur Begleichung von bei der Gründung anfallenden Steuern und Gebühren verwandt werden sollen.166 Nicht unter das Gebot der endgültigen freien Verfügung fallen auch Verbindlichkeiten, die der Vorstand zulässigerweise bereits vor Eintragung der Gesellschaft insbesondere zur Führung eines eingebrachten Geschäftsbetriebes eingeht.167 Demgegenüber wird man von einer freien Verfügbarkeit des Vorstands nicht sprechen können, wenn es sich um verdeckte Sacheinlagen oder um verschleierte Sondervorteile handelt.168 Umstritten ist die Abgrenzung zur Haftung für die Richtigkeit der Angaben. Zu51 treffend liegt nicht bloß ein Unterfall des Abs 1 Satz 1 vor.169 Gehaftet wird für das objektive Fehlen einer endgültigen freien Verfügung, nicht bloß für Falschangaben hierzu bei der Anmeldung.170 Maßgeblich für das objektive Fehlen der endgültigen freien Verfügbarkeit ist der Zeitraum bis zur Eintragung der Gesellschaft. Fehlt die freie Verfügbarkeit bei der Anmeldung, so sind allerdings beide Tatbestände verwirklicht.171 Auch die 2. Alt betrifft nur Bareinlagen.172

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4. Umfang der Haftung 52

a) Haftung für Angaben. Für den Umfang der Haftung gilt § 46 Abs 1 Satz 3. Die Gründer müssen die Gesellschaft so stellen, wie sie bei Richtigkeit der Angaben stün-

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161 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 30; Hüffer/Koch11 Rdn 8. 162 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 34. 163 Vgl BGHZ 113, 335, 347. 164 OLG München WM 2007, 123, 125; Hüffer/Koch11 Rdn § 36 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 33. 165 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 38; Hüffer/Koch11 Rdn 9. 166 Hüffer/Koch11 § 36 Rdn 10; KK/A Arnold3 § 36 Rdn 52; KK/Kraft2 Rdn 32. 167 KK/Kraft2 Rdn 32. 168 Hierzu vgl Rdn 59 f. 169 Godin/Wilhelmi4 Rdn 8 nehmen „inhaltlich“ eine Haftung für die Richtigkeit der Angaben an. 170 Mülbert ZHR 154 (1990) 145, 150 (Fn 16). 171 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16; Ihrig Die endgültige freie Verfügung über die Einlage von Kapitalgesellschaften, 1991, S 33. 172 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 38.

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de.173 Das umschließt, dass diejenigen Schäden zu ersetzen sind, die die Gesellschaft durch die unrichtigen oder unvollständigen Angaben erlitten hat. Es gelten die §§ 249 ff BGB mit der Folge, dass die von den Gründern geschuldeten Ersatzleistungen über die geschuldete Einlage oder den zu Unrecht gezahlten Gründungsaufwand hinaus gehen.174 Insbesondere besteht nach § 252 BGB eine Haftung auch für entgangenen Gewinn.175 Der Einwand eines Mitverschuldens von Vorstand oder Aufsichtsrat im Gründungsstadium kommt nicht in Betracht176 (dazu unten Rdn 108 ff). Dagegen ist die haftungsbefreiende Berichtigung oder Ergänzung von Angaben grundsätzlich möglich (vgl oben Rdn 40 ff). Sie schließt die Haftung aber nur aus, wenn sie vor dem Entstehen der Gesellschaft erfolgt und bis zu diesem Zeitpunkt kein Schaden der Gesellschaft entstanden oder angelegt ist.177 Die Haftung der Gründer erlischt, wenn die Einlage tatsächlich gezahlt wird178 und auch sonst kein Schaden der Gesellschaft entstanden ist. Der Schadenersatzanspruch der Gesellschaft ist darüber hinaus unabhängig von etwaigen anderweitigen Leistungspflichten der Gründer zu bestimmen. Für die Haftung der Gründer wird nicht vorausgesetzt, dass die Gesellschaft ausfällt. Es besteht eine gesamtschuldnerische Haftung. Die anderen Gründer haften auch, wenn der fragliche Betrag von dem zur Einlage Verpflichteten ohne Weiteres zu erlangen ist179 bzw wenn wegen Gründungskosten ein liquider Ersatzanspruch besteht. b) Eignung der Zahlstelle. Bei mangelnder Eignung der Zahlstelle ist die Gesell- 53 schaft von den Gründern so zu stellen, als wäre eine geeignete Zahlstelle ausgesucht worden. Deshalb sind nicht nur die Beträge zu ersetzen, mit denen die Gesellschaft ausgefallen ist, sondern die Gründer haften auch für etwaige Rechtsverfolgungskosten und für den entgangenen Gewinn der Gesellschaft.180 c) Freie Verfügbarkeit. Fehlte die endgültige freie Verfügbarkeit der Einlagen durch 54 den Vorstand, ist die Gesellschaft so zu stellen, wie sie stünde, wenn der Vorstand über den Betrag hätte von Beginn an frei verfügen können.181 Die Gründer haben also den Schaden zu ersetzen, der daraus entstanden ist, dass der Vorstand nicht frei über die Einlagen verfügen konnte.182 Dies begründet allerdings kein Recht der Gesellschaft, nochmals die volle Leistung zur nunmehr freien Verfügung des Vorstands zu verlangen. Zu ersetzen sind jedoch insbesondere die Einlageleistungen, die wieder an die Gründer zurückgeflossen sind183 und Rechtsverfolgungskosten sowie vergleichbare Kosten.184 Kein

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173 RGZ 144, 348, 357 f; KK/M Arnold3 Rdn 26; 3. Aufl Barz Rdn 8; Godin/Wilhelmi4 Rdn 13 sowie zur GmbH OLG Rostock GmbHR 1995, 658, 660; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 13; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 35 ff; Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 30. 174 Zur GmbH Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 35; Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 10; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 14. 175 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 31; zur Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 30. 176 RGZ 154, 276, 286; BGHZ 64, 52, 61 f; Hüffer/Koch11 Rdn 10; Bürgers/Körber3 Rdn 12. 177 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28, vgl auch KK/M Arnold3 Rdn 26; Geßler/Hefermehl/Eckardt 12. 178 OLG Düsseldorf WM 1995, 1024, 1026; vgl KK/M Arnold3 Rdn 26; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 14; Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 31. 179 KK/M Arnold3 Rdn 27; Godin/Wilhelmi4 14; 3. Aufl Barz Rdn 8; zur GmbH Scholz/Winter GmbHG9 § 9a GmbHG Rdn 31. 180 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 36. 181 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 40; KK/M Arnold3 Rdn 31; ausführlich Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 37. 182 So auch Geßler/Hefermehl/Eckardt 17; KK/M Arnold3 Rdn 31. 183 Godin/Wilhelmi4 Rdn 8. 184 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 41.

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zu ersetzender Schaden liegt vor, wenn der Vorstand Gründungssteuern, Gründungskosten oder andere zulässigerweise eingegangene Verpflichtungen beglichen hat.185 55

d) Kausalität. Für die Bejahung der Kausalität spielt es keine Rolle, dass Handlungen vor Entstehen der Gesellschaft begangen werden (vgl oben Rdn 18). Es ist ausreichend, dass die Schäden der Gesellschaft auf diese Handlungen zurückzuführen sind.186 Der Einwand der Gründer, dass ohne ihre Handlung die Gesellschaft nicht entstanden wäre, ist nach dem Sinn und Zweck der Gründerhaftung ausgeschlossen.187

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5. Einlagen und Gründungskosten. Unabhängig von der in § 46 geregelten Schadensersatzpflicht haben die Gründer Einlagen zu leisten und entgegen § 26 Abs 2 geleistete Vergütungen zu ersetzen.188 Hinsichtlich der Gründungskosten gilt gegenüber Gründern oder Dritten § 26 Abs 3. Danach sind Verträge, die eine Entschädigung oder Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung vorsehen, unwirksam, wenn nicht die Satzung eine entsprechende Festsetzung vorsieht. Die Gesellschaft kann so insbesondere bereits geleistete Vergütungen nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangen.189 IV. Haftung für Schäden durch Einlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand (Abs 2) 1. Allgemeines

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a) Haftung auch für richtige Angaben. § 46 Abs 2 schützt die sachgerechte Gründung. Daher haften die Gründer anders als nach Abs 1 nicht nur für die Richtigkeit der im Gründungsbericht, bei Anmeldung der Gesellschaft oder zu anderer Gelegenheit gemachten Angaben, sondern die Einstandspflicht ergibt sich auch bei richtigen und vollständigen Angaben, wenn nur ein die Einlagen, Sachübernahme oder Gründungsaufwand betreffendes pflichtwidriges, schuldhaftes Verhalten eines Gründers gegenüber der Gesellschaft vorliegt und der Gesellschaft dadurch ein Schaden entstanden ist.190

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b) Subsidiarität gegenüber Abs 1. Eine Ersatzpflicht besteht nach einhelliger Meinung im Schrifttum auch, wenn der Schädigung unrichtige oder unvollständige Angaben zugrunde liegen.191 Bei unrichtigen Angaben ist Abs 2 neben Abs 1 anwendbar. Demgegenüber wird bei der GmbH aufgrund der Entstehungsgeschichte des § 9a GmbHG192 eine Subsidiarität der Haftung für Einlagen vertreten.193 Die Haftung für Schäden durch Einlagen, Sachübernahme oder Gründungsaufwand sollte nur bei Schädigungen eingreifen, die nicht durch diesbezügliche falsche Angaben verursacht worden sind. Das ist auch für die AG eine interessengerechte Überlegung. Das Gesetz zeigt nämlich, dass in Abs 2

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185 KK/Kraft2 Rdn 32; Hüffer/Koch11 Rdn 9. 186 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 11. 187 BGHZ 64, 52, 57 f; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28. 188 Hüffer/Koch11 Rdn 10. 189 Zu den Rechtsfolgen ausführlich oben Röhricht/Schall § 26 Rdn 39 ff. 190 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33 mwN. 191 KK/M Arnold3 Rdn 41; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 42; Hüffer/Koch11 Rdn 11; Bürgers/Körber3 Rdn 13. 192 Ausschussbericht, BT-Drucks 8/3908, S 71. 193 Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a, 40; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a GmbHG Rdn 9; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a, 18; Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a, 35.

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verschärfte Haftungsvoraussetzungen vorgesehen sind, indem grob fahrlässiges Verhalten gefordert wird. Dies ist damit begründbar, dass bei unrichtigen Angaben neben Abs 1 auch Abs 2 eingreift. Damit jedoch die Gründer nicht für jedwede Unachtsamkeit und jedes Versehen haften sollen, wird auf subjektiver Seite grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz gefordert. Dementsprechend ist in objektiver Hinsicht Abs 1 eng gefasst, wohingegen Abs 2 den Auffangtatbestand auf objektiver Ebene mit subjektiver Beschränkung darstellt. Zudem sind die Tatbestandsmerkmale in Abs 1 leichter nachzuweisen. Es handelt sich bei Abs 2 damit genau besehen also um einen Auffangtatbestand zu Abs 1. 2. Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand a) Einlagen. Als Einlagen im Sinne des § 46 sind sowohl Bar- als auch Sacheinla- 59 gen zu verstehen. Eine Schädigung der Gesellschaft durch Bareinlagen tritt praktisch nur bei Scheinzahlungen ein. Das sind solche Vorgänge, bei denen nur scheinbar Transaktionen zugunsten der Gesellschaft vorgenommen werden, jedoch die Gesellschaft faktisch vom Gründer nie die entsprechende Einlage erhält. Derartige Manipulationen werden in der Praxis oft durch komplizierte Überweisungsketten durchgeführt.194 Ein größeres Schädigungspotential haben die Fälle einer verdeckten Sacheinlage. Für die Annahme einer verdeckten Sacheinlage wird man – anders als bei der Haftung für falsche Angaben – die für die Einlagepflicht entwickelten Grundsätze anwenden können. Mit Ausnahme des Verschuldenserfordernisses zuzüglich der in Abs 3 speziell geregelten Beweislast gelten insoweit die oben gemachten Ausführungen zu § 41 entsprechend.195 Gegenstand der Einlagepflicht ist bei einer Sacheinlage – anders als bei der Barein- 60 lage – die Leistung einer Sache anstatt von Bargeld, § 27 Abs 1 Satz 1, 1. Alt. Praktisch bedeutsam ist insbesondere die Überbewertung von Sacheinlagen. Es kann die Gesellschaft aber auch durch die Sacheinlage selbst geschädigt werden, zB durch die Kosten und Schäden eines Produktionsausfalls, der durch die Unbrauchbarkeit einer eingebrachten Anlage verursacht wird, oder durch sonstige durch die mangelhafte Anlage verursachte Folgeschäden.196 b) Sachübernahmen. Anders als bei der Sacheinlage verbleibt es im Fall einer 61 Sachübernahme an sich bei der Pflicht zur Leistung der Bareinlage. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf Einlagen des Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies nach § 27 Abs 1 Satz 1, 2. Alt als Sachübernahme. Schäden können auch hier insbesondere durch Überbewertung sowie die eingebrachte Sache selbst verursacht werden. c) Gründungsaufwand. Gründungsaufwand ist die Gesamtheit aller Leistungen, 62 die zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder andere Personen als Entschädigung oder Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung zu erbringen sind.197 Eine Schädigung der Gesellschaft durch Gründungsaufwand kommt insbesondere durch überhöhte Vergütungen (Gründerhonorare) in Betracht.198 Es kann die Gesellschaft aber auch

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194 Illustrativ der „coop-Fall“ BGHZ 122, 180; vgl auch Assmann/Sethe ZGR 158 (1994), 646; K. Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 29 II. 195 Vgl oben K. Schmidt § 41, 76. 196 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a GmbHG Rdn 9. 197 Oben Röhricht/Schall § 26 Rdn 28. 198 Hüffer/Koch11 Rdn 11, 13; KK/M Arnold3 Rdn 41.

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geschädigt werden, wenn objektiv unnötige Prüfungshandlungen durchgeführt werden. 63

d) Zeitpunkt der Schädigung. Der Zeitpunkt der Schädigungshandlung spielt für Abs 2 keine Rolle. Möglich ist daher – anders als nach Abs 1 – auch eine Schädigung nach Eintragung der Gesellschaft.199 3. Pflichtenstellung der Gründer

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a) Allgemeines. Der Pflichtenmaßstab für eine Haftung nach § 46 Abs 2 ist mit einiger Verzögerung behandelt worden. Anders als bei der Bareinlage stellen sich bei der Sacheinlage und beim Gründungsaufwand allerdings Wertungsfragen.200 Dies gilt insbesondere, wenn die Sacheinlage nicht in einem Handelsgut mit klar bestimmbarem Marktpreis besteht und wenn beim Gründungsaufwand die Frage nach der Verhältnismäßigkeit der Vorbereitung zu beantworten ist. Eine rein subjektive Anknüpfung ist indes unzureichend. Problembewusste Gründer würden auch für eine durchaus gängige Bewertung haften, wenn das Gericht aufgrund gutachterlicher Ausführung eine andere Bewertung für zutreffend erachtet. 65 Hintergrund der Regelung des Abs 2 ist, dass der historische Gesetzgeber im Hinblick auf das Eigeninteresse des Gründers von diesem nicht verlangen wollte, dass er die Verhältnisse und Interessen allein vom Standpunkt der Gesellschaft aus betrachtet.201 Dem entspricht die Einräumung eines begrenzten Bewertungsspielraums der Gründer. Nach Sinn und Zweck dieser Haftungsbeschränkung liegt noch kein pflichtwidriges Verhalten der Gründer vor, wenn das Gericht eine andere Bewertung für zutreffender hält.202 Prüfungsmaßstab ist allerdings, anders als beim ungebundenen unternehmerischen Ermessen des Vorstands, nicht die Unverantwortlichkeit, sondern vielmehr wie bei der Prospekthaftung203 die kaufmännische Vertretbarkeit der Bewertung bzw des Gründungsaufwandes. Dies entspricht dem von der bisher hM angelegten Standard an die Überprüfung der Pflicht zur Leistung der Einlagen.204

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b) Kaufmännisch unvertretbare Bewertung. Die Haftung nach § 46 setzt demnach eine kaufmännisch unvertretbare Bewertung voraus. Es haften dann auch die anderen Gründer. Der BGH hatte in diesem Sinne in einer haftungsrechtlichen Entscheidung zum AktG 1937 erwogen, zu differenzieren zwischen unsittlichen Überbewertungen, Überbewertungen, die nach kaufmännischen Grundsätzen schlechthin unvertretbar sind und Überbewertungen, die zulässig sind, weil sie sich im Rahmen des kaufmännisch Vertretbaren halten.205

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4. Verschuldenselement. Die Haftung nach Abs 2 setzt anders als die Haftung nach Abs 1 ein Verschuldenselement voraus. Abs 2 kennt verschiedene Sorgfaltsmaßstäbe. Eine Haftung setzt stets voraus, dass mindestens ein Gründer vorsätzlich oder zumindest

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199 Vgl Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a, 21; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a, 12, 17. 200 So nun auch KK/M Arnold3 Rdn 42. 201 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 449. 202 Vgl die Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 449. 203 Vgl hierzu § 47 Rdn 60 ff. 204 Hierzu unten Rdn 67 f. 205 BGHZ 29, 300, 306 f; vgl KK/M Arnold3 Rdn 42; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 14.

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grob fahrlässig gehandelt hat. Damit soll verhindert werden, dass bereits schon jede versehentliche oder unachtsame Überbewertung zu einer Haftung führt.206 Grobe Fahrlässigkeit ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Bewertung einer Sacheinlage oder -übernahme bzw der Umfang des Gründungsaufwandes offensichtlich kaufmännisch unvertretbar war. Hat hingegen ein Gründungsprüfer, nachdem er vollständig informiert wurde, die ordnungsgemäße Gründung bestätigt, so scheidet eine Haftung der Gründer, die sich auf die Bestätigung verlassen haben, regelmäßig aus, selbst wenn sich der Gründungsprüfer mit seiner Äußerung geirrt hat. Denn die Gründer dürfen den Gründungsprüfern als Fachleuten für Bewertungsfragen vertrauen, ohne selbst das von diesen erzielte Ergebnis erneut überprüfen zu müssen. Für die Haftung nach Abs 2 ist es nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht 68 notwendig, dass der zur konkreten Einlage verpflichtete Gründer grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Es reicht vielmehr aus, dass Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit auch nur bei einem Gründer festgestellt wird; es haften dann alle anderen Gründer gem § 46 Abs 3 als Gesamtschuldner nach §§ 421 ff BGB, wenn ihnen mindestens einfache Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann und sie sich nicht exkulpieren können. Dahinter steht die Erwägung, dass bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit eines Gründers den anderen Gründern der wahre Sachverhalt bekannt gewesen sein oder nur aufgrund sorgfaltswidrigen Verhaltens verborgen geblieben sein dürfte,207 so dass bei ihnen das Verschulden insoweit vermutet werden kann. 5. Schaden nach Abs 2 und Pflicht zur Leistung der Einlage a) Allgemeines. § 46 Abs 2 ist ein echter Schadensersatzanspruch, dessen Haf- 69 tungsumfang sich aus den §§ 249 ff BGB ergibt.208 Allerdings besteht auch bei einer Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen ein Gewährleistungselement. Die Gesellschaft ist nämlich nicht nur so zu stellen, wie sie ohne das pflichtwidrige Verhalten der Gründer stünde,209 sondern wie sie bei ordnungsgemäßem Verhalten der Gründer bei der Gründung stünde.210 Aus diesem Grund können die Fälle der überbewerteten Sacheinlage auch als Schaden der Gesellschaft eingestuft werden.211 Würde es bei der Schadensberechnung nämlich nur darauf ankommen, wie die Gesellschaft ohne das pflichtwidrige Verhalten der Gründer stünde, wäre die Gesellschaft lediglich mit einem geringeren Grundkapital entstanden. Da es aber der Schutz der Kapitalaufbringung bei der AG gebietet, dass auch für die Differenz zwischen angegebenem und tatsächlichem Wert gehaftet wird, muss der Gründer die Gesellschaft gerade so stellen, wie sie bei dessen ordnungsgemäßem Verhalten stünde. Von der Haftung nach § 46, insbesondere Abs 2, ist die den Gründern stets und un- 70 abhängig vom Verschulden gem § 54 obliegende Pflicht zur Einlage zu unterscheiden.212 Die Haftung nach § 46 soll die Kapitalaufbringung lediglich haftungsrechtlich absichern, keinesfalls aber, trotz der ausdrücklichen Nennung der Pflicht zur Leistung

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206 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 43. 207 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 44; Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 449. 208 Nirk HdbAG Rdn 265; Geßler/Hefermehl/Eckardt 46, 19; 3. Aufl Barz Rdn 14. 209 So aber Nirk HdbAG Rdn 265; Geßler/Hefermehl/Eckardt 46, 19; 3. Aufl Barz Rdn 14. 210 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 45. 211 Vgl hierzu MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 47; 3. Aufl Barz Rdn 14. 212 Etwa Schoop Die Haftung für die Überbewertung von Sacheinlagen, S 194.

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fehlender Einlagen in Abs 1 Satz 3, an die Stelle der Kapitalaufbringung selbst treten.213 Daraus folgt, dass der Schadenersatzanspruch mehr als nur die Pflichten zur Leistung der Einlage oder zur Erstattung der Differenz zwischen wirklichem und tatsächlichem Wert bei der Sacheinlage umfasst. Daneben tritt jedenfalls ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsverfolgungskosten sowie auf Ersatz des entgangenen Gewinns (vgl Rdn 72). Gerade für den Erfolg von Gesellschaftsgründungen ist es nämlich von wesentlicher Bedeutung, dass das angegebene Kapital nach Eintragung der Gesellschaft auch tatsächlich zur Verfügung steht, um Geschäftschancen ergreifen zu können. Bleibt dies aus, weil die Einlagen nicht ordnungsgemäß geleistet worden sind, so stellt dies einen Schaden der Gesellschaft dar, der von § 46 erfasst wird. Bislang unzureichend gewürdigt wird die Bedeutung der Unterscheidung von Haftung und Einlagepflicht aber auch im Hinblick auf die Bewertung der Einlage. Hinsichtlich der Einlagepflicht muss die genaue Bewertung etwa einer Sacheinlage im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts liegen. Ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum der Gründer ist daher, anders als bei der Gründungshaftung, nach zutreffender Ansicht nicht anzuerkennen.214 71 Darüber hinaus führt § 46 Abs 2 im Ergebnis auch zu einer Erweiterung des Kreises derjenigen, die für die Einlage haften. Hat ein Gründer seine Einlage nicht oder fehlerhaft geleistet, haften auch die anderen für die Folgen des Verhaltens des betreffenden oder der betreffenden Gründer. Dies gilt auch, wenn der Gründer selbst nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat (Rdn 68). Zum Teil wird vertreten, dass keine aktienrechtliche Haftung eintrete, wenn sowohl dem Sacheinleger als auch den anderen Gründern im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit der Sacheinlage nur leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann. Es gäbe keine gesetzliche Begründung für eine derart ausgedehnte Werthaftung des Sacheinlegers, insbesondere dürfe § 27 Abs 2 aE nicht in dieser Hinsicht zu weit ausgelegt werden.215 Eine solche Auffassung überzeugt jedoch nicht. Sie argumentiert zu sehr aus der Perspektive des § 27 Abs 2 und verkennt, dass die Pflicht zur Leistung der ordnungsmäßigen Sacheinlage im Rahmen der Gründerhaftung auf eigenen Wertungen beruht, die vornehmlich auf die objektive Kapitalaufbringung im Gründungsstadium abstellen, so dass eine derart weite Haftung im Hinblick auf den Wirtschaftsverkehr notwendig ist.216 Anders als bei der Haftung des Gründungsprüfers217 ist es allerdings keine Voraussetzung für die Einstandspflicht der übrigen Gründer, dass der Anspruch der Gesellschaft auf Nachzahlung der Einlage nicht durchsetzbar ist. Abs 1 Satz 3 spricht vielmehr davon, dass unabhängig von der Pflicht zum Ersatz eines sonstigen Schadens fehlende Einzahlungen zu leisten sind. 72

b) Haftungsumfang bei Einlagen. Der Haftungsumfang bei der fehlerhaften Einlage erfasst neben der aus § 54 folgenden Pflicht zur ordnungsgemäßen Leistung ihrer jeweiligen Einlage auch die Kosten, die der Gesellschaft durch die Rechtsverfolgung entstehen und den gegebenenfalls entgangenen Gewinn. Gem § 46 Abs 2 wird auch die fehlende Einlage als Schaden angesehen. Das hat deshalb große Bedeutung, weil damit auch die anderen Gründer für diese Einlage haften und zwar selbst dann, wenn etwa eine zu Unrecht als geleistet angegebene Einlage von dem Gründer ohne Schwierigkeiten

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213 Vgl BGHZ 64, 52, 62 f. 214 Oben Röhricht/Schall § 27 Rdn 196 mit Hinweisen auf das GmbH-Recht; so aber noch BGHZ 68, 191, 196; tendenziell BGHZ 29, 300, 306 f sowie MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 27, 37. 215 Godin/Wilhelmi4 11. 216 So aber zutreffend 3. Aufl Barz Rdn 13; Boesebeck DR 1939, 431, 434, 436. 217 Vgl hierzu BGHZ 64, 52, 62 f.

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erlangt werden könnte.218 Es ist die Differenz zwischen wirklichem und dem statuarisch veranschlagten Wert zu ersetzen. Dagegen kann die Gesellschaft nicht verlangen, dass der Gründer die Sacheinlage im Gegenzug zur Aufgabe der Beteiligung an der Gesellschaft zurücknimmt.219 Ein solches Verlangen geht über den Ersatz eines der Gesellschaft entstandenen Schadens hinaus. c) Haftungsumfang bei Sacheinlagen. Zur Gründerhaftung kann insbesondere die 73 Überbewertung einer Sacheinlage führen.220 Zu ersetzen ist in diesen Fällen stets die Differenz zwischen dem angegebenen und dem tatsächlichen Wert der Sacheinlage.221 Unbeachtlich ist dabei, ob eine einzubringende Sache mit den angegebenen Eigenschaften tatsächlich einen über den angegebenen Wert hinausgehenden Wert hat.222 Der Gründer muss ferner auch für die durch die Sacheinlage verursachten weiteren Schäden haften. Dazu gehören ua Produkthaftungsansprüche, Schadensersatzansprüche aus einem Produktionsausfall223 oder Ansprüche, die entstehen, wenn ein als Sacheinlage übernommenes, nicht versichertes Warenlager später abbrennt.224 Werden die Aktien der Gesellschaft nicht zum Nennbetrag, sondern zu einem hö- 74 heren Betrag ausgegeben, so muss die Sacheinlage nach § 36a Abs 2 Satz 3 auch dem Mehrbetrag entsprechen. Die Haftung umfasst somit auch das Agio.225 d) Sachübernahme. Ebenso wie bei überbewerteten Sacheinlagen umfasst der Um- 75 fang der Haftung nach § 46 Abs 2 auch bei einer überbewerteten Sachübernahme den Ersatz der Wertdifferenz (vgl Rdn 73).226 Da es sich bei der Sachübernahme um einen gegenseitigen Vertrag handelt, besteht – anders als bei Sachgründungen – nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften das Recht der Gesellschaft, die Rückgabe der Sache bei Zahlung des vollen Wertersatzes zu verlangen.227 Damit wird praktisch die Sacheinlage in eine Pflicht zur Bareinlage umgewandelt. Neben diesen Ansprüchen bleiben die Ansprüche auf Ersatz etwaiger weiterer Schäden nach § 46 Abs 2 unberührt. Ebenso wie bei der überbewerteten Sacheinlage kann die Gesellschaft nicht den Ausschluss des Gründers bei der Rückabwicklung der Sachübernahme verlangen.228 e) Haftungsumfang bei verdeckten Sacheinlagen. Bei einer verdeckten Sachein- 76 lage229 ist der betroffene Gründer bereits aus seiner Einlagepflicht, unabhängig von der Gründerhaftung, verpflichtet, die Bareinlage (nochmals) ganz zu erbringen.230 Darüber

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218 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 45; aA für die GmbH Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a GmbHG Rdn 8. 219 KK/M Arnold3 Rdn 44; 3. Aufl Barz Rdn 14. 220 BGHZ 64, 52, 57 f. 221 KK/M Arnold3 Rdn 44; Bürgers/Körber3 Rdn 15; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 47; Hüffer/Koch11 Rdn 13; Baumbach/Hueck13 6; Schlegelberger/Quassowski3 § 39 AktG 1937, 3; 3. Aufl Barz Rdn 14. 222 Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a GmbHG Rdn 32. 223 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18 § 9a GmbHG Rdn 7, der allerdings eine Haftung wegen falscher Angaben annimmt. 224 Godin/Wilhelmi4 Rdn 9. 225 MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 4 Rdn 30; Geßler/Hefermehl/Eckardt § 46 Rdn 20; vgl allgemein oben Röhricht/Schall § 27 Rdn 215; Trölitzsch Differenzhaftung für Sacheinlagen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 217 ff. 226 KK/M Arnold3 Rdn 44; 3. Aufl Barz Rdn 14. 227 KK/M Arnold3 Rdn 44; Hüffer/Koch11 Rdn 13; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 14 f; 3. Aufl Barz Rdn 14. 228 3. Aufl Barz Rdn 14. 229 Näheres dazu bei § 27; insbesondere oben Röhricht/Schall § 27 Rdn 267 ff. 230 Röhricht/Schall § 27 Rdn 341 und zur Gegenansicht Rdn 191 f.

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hinaus besteht die Haftung hinsichtlich aller mit der Leistung einer verdeckten Sacheinlage verbundenen Schäden der Gesellschaft.231 77

f) Gründungsaufwand. Zu ersetzen ist nach § 46 Abs 2 schließlich ein überhöhter oder nicht festgesetzter Gründungsaufwand. Beim Gründungsaufwand besteht ein Schaden in jeder unverdienten Überhöhung,232 also der Differenz zwischen tatsächlichen und angemessenen Kosten.233 Wurde der Gründungsaufwand nicht in die Satzung aufgenommen, so besteht, auch wenn eine Haftung nach Abs 1 nicht eingreifen sollte, eine Verpflichtung zum Ersatz von nach § 26 Abs 3 rechtsgrundlosen Auszahlungen.234 Ein Schaden liegt auch in Kreditzinsen bei verfrühter oder nicht geschuldeter Zahlung von Gründungsaufwand. Unerheblich ist in jedem Fall, ob die nicht oder unzutreffend angegebenen Gründungskosten dem gesetzlichen Mindestkapital oder anderen Mitteln der Gesellschaft entnommen wurden.235 V. Haftung für vermutetes Verschulden (Abs 3)

1. Verschuldenshaftung unter Umkehr der Beweislast. Nach Abs 3 handelt es sich bei der Haftung der Gründer nach § 46 um eine Verschuldenshaftung; nur dem Umfang nach hat die Haftung zum Teil gewährleistungsähnlichen Charakter.236 Maßgeblich für das Verschulden ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Abzustellen ist dabei allerdings konkreter auf einen Geschäftsmann, der sich an Gründungen zu beteiligen pflegt.237 Damit wird in einer verobjektivierten Form zum Ausdruck gebracht, dass diejenige Form der Sorgfalt einzuhalten ist, die die Gründung eines Unternehmens dieser Art und in dieser Form im Geschäftsverkehr verlangt.238 Vorausgesetzt wird also die Sorgfalt, die eine Gründung der konkreten Art und Form im Geschäftsverkehr erfordert. Da es sich somit dem Charakter nach um ein Übernahmeverschulden handelt,239 exkulpiert weder persönliche Unfähigkeit noch übliche Sorglosigkeit. Verfügt der Gründer nicht über die erforderlichen Kenntnisse, muss er sich hinreichend beraten lassen. Der objektive Maßstab der Haftung führt außerdem dazu, dass besondere Kenntnisse eines Gründers nach allgemeinen Grundsätzen des Haftungsrechts haftungsverschärfend zu berücksichtigen sind.240 Der Pflichtverstoß braucht nicht in einer Handlung zu bestehen, sondern kann – 79 was häufiger der Fall sein wird – in einem Unterlassen liegen, zB in Verstößen gegen die Kontrollpflichten, die auch noch nach Anmeldung der Gesellschaft bis zur Eintragung bestehen. Hat ein Gründer von falschen Angaben anderer Gründer vor Eintragung Kenntnis, handelt er schuldhaft, wenn er diese vor der Eintragung nicht berichtigt oder die Korrektur der Angaben nicht veranlasst.241

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231 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 46; zur GmbHG vgl Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a Rdn 8. 232 Hüffer/Koch11 Rdn 13; zur GmbH Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a Rdn 8. 233 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 49; Bürgers/Körber3 Rdn 15. 234 Vgl hierzu MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 64; Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a Rdn 33. 235 Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a Rdn 33. 236 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 64. 237 BGH NJW 1988, 909; allgemein zum Abstellen auf den Verkehrskreis RGZ 95, 16, 17 f. 238 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 66. 239 Hüffer/Koch11 Rdn 14. 240 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 66. 241 Scholz/Winter/Veil GmbHG10 § 9a Rdn, 27; Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9a GmbHG Rdn 34; Roth/ Altmeppen GmbHG4 § 9a GmbHG Rdn 4.

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Wie aus der Formulierung des Abs 3 zu entnehmen ist, enthält diese Vorschrift zu- 80 dem eine Beweislastverschiebung aufgrund eines Vermutungstatbestandes. Die Gesellschaft hat demnach lediglich das Vorliegen des objektiven Haftungstatbestandes darzulegen.242 Dies indiziert die widerlegliche Vermutung des Verschuldens, so dass der Gründer dann darlegen und ggf beweisen muss, dass er die die Ersatzpflicht begründenden Tatsachen weder kannte noch bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes im konkreten Fall kennen musste. 2. Reichweite der Grundregel. Der in Abs 3 formulierte Verschuldensmaßstab stellt 81 lediglich eine Grundregel auf, von der es für die jeweiligen Haftungstatbestände unterschiedliche Verschuldensmaßstäbe gibt. Uneingeschränkt gilt der Verschuldensmaßstab des Abs 3 für die in Abs 1 aufgezählten Tatbestände. Er gilt insoweit auch für den Hintermann. Nur eingeschränkt gilt die Grundregel für Abs 2: Sie gilt für die Mithaftung der Gründer. Für die Haftung des unmittelbar handelnden Gründers bedarf es des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit, so dass insoweit die Verschuldensvermutung des Abs 3 nicht eingreift, beides muss vielmehr von der Gesellschaft dargelegt werden.243 Für eine Haftung wegen Leistungs- oder Zahlungsunfähigkeit eines Gründers nach Abs 4 muss Vorsatz vorliegen. Die Haftung greift nur ein, wenn bei der Satzungsfeststellung Kenntnis von der Zahlungs- und Leistungsunfähigkeit des Gründers bestanden hat. Dieser Umstand ist von der Gesellschaft zu beweisen; die Vermutung des Abs 3 greift hier nicht ein. Für eine Haftung nach Abs 5 muss die Gesellschaft neben dem objektiven Vorliegen 82 eines der Tatbestände nach Abs 1, 2 oder 4 auch beweisen, dass die haftenden Gründer Aktien für Rechnung des Hintermanns übernommen haben. Der Hintermann kann sich dann nicht damit exkulpieren, dass er selbst nichts gewusst habe, Abs 5 Satz 2. Ausreichend ist zudem eigenes Verschulden auch ohne Haftung des Strohmanngründers, Abs 5 Satz 1 (vgl auch unten Rdn 102 f). VI. Haftung für die Leistungsfähigkeit (Abs 4) 1. Ausfall der Gesellschaft. § 46 Abs 4 statuiert eine Haftung, wenn der Gesellschaft 83 durch die Zahlungsunfähigkeit eines Gründers oder seiner Unfähigkeit, die versprochene Sacheinlage zu leisten, ein Ausfall entsteht. Haften müssen diejenigen Gründer, die die Beteiligung des betreffenden anderen Gründers in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit oder Leistungsunfähigkeit angenommen haben, als Gesamtschuldner. Bei der Haftung nach Abs 4 handelt es sich nicht um eine Schadensersatz- sondern um eine Ausfallhaftung.244 Ein Ausfall der Gesellschaft liegt dann vor, wenn feststeht, dass die geschuldete 84 Bar- oder Sacheinlage vom zur Leistung verpflichteten Gründer endgültig nicht (mehr) zu erlangen ist. Für diese Feststellung ist es nicht erforderlich, dass zunächst eine Klage der Gesellschaft angestrengt oder ein vergeblicher Zwangsvollstreckungsversuch unternommen worden ist.245 Streitig ist aber, ob der Ausfall der Gesellschaft erst dann feststeht, wenn ein Kaduzierungsverfahren durchgeführt wurde, wobei im Hinblick auf das

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242 Nirk HdbAG Rdn 267. 243 Nirk HdbAG Rdn 267. 244 So auch Godin/Wilhelmi4 Rdn 17. 245 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 56; KK/Kraft2 Rdn 41, so auch die Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 408, 431 ff, 447 ff.

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erforderliche Feststehen eines Ausfalls aber jedenfalls zumindest absehbar sein muss, dass eine Verwertung der Aktien nach Durchführung des Kaduzierungsverfahrens nicht zu einer vollständigen Befriedigung der vom Gründer geschuldeten Einlageverpflichtung führen wird. Teilweise wurde ein Kaduzierungsverfahren hinsichtlich der Anteile des leistungs85 unfähigen Gründers für notwendig gehalten, um den Ausfall des Gründers festzustellen,246 und zwar sowohl dann, wenn der Gründer seine Aktien bereits weiterveräußert hat, als auch dann, wenn er sie noch besitzt.247 Begründet wurde dies im Wesentlichen mit der Erwägung, dass die zur Haftung herangezogenen Gründer nicht auf einen meist schwer realisierbaren Schadensersatzanspruch gegen den zahlungs- oder leistungsunfähigen Gründer verwiesen werden können, wenn durch die Zahlung dessen Insolvenzmasse eine dann voll eingezahlte Aktie zuwächst.248 Zudem wurde aus dem Umstand, dass es sich bei Abs 4 um eine Ausfall- und nicht um eine Schadensersatzhaftung handelt, gefolgert, dass ein Ausfall erst dann feststehen könne, wenn durch ein Kaduzierungsverfahren der in die Gesellschaft einzuzahlende Betrag nicht erlangt worden ist.249 86 Die Gegenansicht lehnt den Ausschluss säumiger Aktionäre im Kaduzierungsverfahren als Voraussetzung einer Haftung nach Abs 4 ab.250 Gegen die Notwendigkeit eines Kaduzierungsverfahrens wird insbesondere vorgebracht, dass es nicht dem Schutzzweck der Regelung des Abs 4 unterfalle, die in Anspruch genommenen Mitgründer vor einem möglicherweise nur schwer realisierbaren Anspruch gegen einen Gründer zu bewahren oder eine als unbillig empfundene Begünstigung anderer Gläubiger zu verhindern.251 87 In der Tat wird man eine Durchsetzung der Haftung nicht von der Kaduzierung der Anteile abhängig machen können. Zum einen bedarf es des von der hM befürworteten Schutzes der anderen Gründer nicht, weil die Haftung nach Abs 4 ganz deutlich die Kenntnis von der Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit verlangt, womit die Schutzwürdigkeit der übrigen Gründungsaktionäre entfällt. Unterstützt wird dieses Argument dadurch, dass schon die Materialien zum AktG 1884 insofern von „dolosem Verhalten der Gründer“ gesprochen haben.252 Zum anderen stellt der Normzweck des § 46 Abs 4 allein auf die Verhältnisse der Gesellschaft ab, weshalb es unzulässig wäre, diese auf das langwierige Kaduzierungsverfahren zu verweisen.253 Notwendige Voraussetzung für die Einstandspflicht der übrigen Gründer ist nur, dass der Ausfall feststeht, was allerdings bedingt, dass auch bei einer Verwertung der kaduzierten Aktien nach § 65 keine volle Befriedigung der Gesellschaft zu erwarten ist. Bereits die Gesetzesbegründung wollte die Feststellung des Ausfalls richterlicher Beurteilung überlassen.254 Und schließlich fehlt es an der von der hM angenommenen Notlage der nach Abs 4 ersatzpflichtigen Gründer, vor der sie durch die Vorschaltung eines Kaduzierungsverfahrens geschützt werden sollen. Die Zahlung der Ausfallhaftung nach § 46 Abs 2 stellt eine rein vorläufige Maßnah-

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246 KK/Kraft2 Rdn 41; 3. Aufl Barz Rdn 17; Nirk HdbAG Rdn 267; Godin/Wilhelmi4 Rdn 17; Baumbach/Hueck13 Rdn 8. 247 KK/Kraft2 Rdn 41; 3. Aufl Barz Rdn 17. 248 KK/Kraft2 Rdn 41. 249 KK/Kraft2 Rdn 41; Nirk HdbAG Rdn 266. 250 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 56; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 25; Hüffer/Koch11 Rdn 15; Bürgers/ Körber3 Rdn 17; nun auch im Unterschied zur Voraufl, KK/M Arnold3 Rdn 50. 251 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 56. 252 Vgl Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 449. 253 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 56. 254 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 449.

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me ohne Tilgungswirkung dar.255 Zweck der Ausfallhaftung nach Abs 4 ist zwar die Sicherung der Kapitalaufbringung, daraus kann aber noch nicht geschlossen werden, dass tatsächlich die Einlageverpflichtung eines Dritten erfüllt werden soll. Die Gründungsaktionäre wollen nicht auf die Einlage eines Dritten zahlen. Daraus folgt, dass die Gründer im Falle der Ausfallhaftung nach Abs 4 ausschließlich auf ihre eigene Verbindlichkeit leisten, die Forderung der Gesellschafter gegen den zahlungsunfähigen Gründer jedoch mangels Tilgungsbestimmung unberührt bleibt und damit fortbesteht.256 2. Ausfall infolge Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit eines Gründungsaktionärs a) Gründungsaktionär. Das Gesetz spricht in § 46 Abs 4 von einem Aktionär, der 88 zahlungs- oder leistungsunfähig ist. Dabei handelt es sich allerdings um ein Redaktionsversehen, weil nach Abschaffung der Stufengründung eine Beteiligung nur von einem Gründer, nicht auch von einem Aktionär übernommen werden kann.257 Soweit also vom Aktionär gesprochen wird, ist dies im Sinne von Gründer zu verstehen.258 b) Zahlungsunfähigkeit. Die Aktiengesellschaft fällt mit einer Bareinlage aus, wenn 89 Zahlung aufgrund der Zahlungsunfähigkeit eines Gründers nicht mehr zu erlangen ist. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist im Insolvenzrecht konkretisiert worden. Nach § 17 Abs 2 Satz 1 InsO ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Diese Definition ist auch für den Tatbestand des § 46 Abs 4 maßgebend, so dass auch die Praxis zu § 17 Abs 2 InsO zur Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals in § 46 Abs 4 herangezogen werden kann. Zwar wird im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum des Öfteren darauf hingewiesen, dass die Zahlungsunfähigkeit des § 46 Abs 4 nicht im Sinne von § 17 InsO bzw von § 102 KO verstanden werden könne, weil im Hinblick auf den Schutzzweck der aktienrechtlichen Bestimmung keine dauernde Zahlungsunfähigkeit verlangt werde,259 doch wird damit verkannt, dass der Gesetzgeber in der Legaldefinition des § 17 Abs 2 InsO gerade auf das frühere Kriterium der Dauerhaftigkeit, das noch in § 102 KO eine Rolle spielte,260 verzichtet hat.261 Insolvenzrechtlich kommt es für die Zahlungsunfähigkeit ausschließlich auf die Zeitpunktilliquidität an. Ausreichend für die Einstandspflicht ist damit, dass der Gründer zur Leistung der Einlage aktuell nicht in der Lage ist.262 Allerdings ist die Zahlungsunfähigkeit in § 17 Abs 2 InsO ebenso wie in § 46 Abs 4 von der vorübergehenden Zahlungsstockung abzugrenzen, die noch nicht die an die Zahlungsunfähigkeit geknüpften Folgen auslöst. Um eine Zahlungsstockung handelt es sich, wenn die Aufhebung des Liquiditätsengpasses je nach Umständen des Einzelfalles mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit binnen zwei Wochen bzw nach längstens einem Monat263 zu erwarten ist. Vor dem Hintergrund dieses zeitlichen Rahmens besteht auch im Hinblick auf den Schutzzweck des § 46 kein zwingen-

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255 Hierzu vgl ferner noch unten Rdn 83 ff. 256 K. Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 27 II mwN; vgl auch BGHZ 64, 52. 257 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 51; KK/Kraft2 Rdn 38; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 23. 258 KK/M Arnold3 Rdn 47. 259 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 52; KK/Kraft2 Rdn 39; 3. Aufl Barz Rdn 15. 260 Vgl RGZ 50, 39, 41; RGZ 100, 62, 65; BGH NJW 1962, 102; Kilger/K. Schmidt Insolvenzgesetze, § 102 KO, Anm 2; Kuhn/Uhlenbruck KO11, § 102 Rdn 2. 261 Vgl statt vieler Nerlich/Römermann/Mönning/Gutheil InsO (Stand Auf 2014) § 17, 11 und 13. 262 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 52; KK/M Arnold3 Rdn 48; Bürgers/Körber3 Rdn 16; Godin/Wilhelmi4 Rdn 10; 3. Aufl Barz Rdn 15. 263 So der Prüfungsstandard des Instituts der Wirtschaftsprüfer, IDW PS. 800 (24).

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der Grund für eine Haftung der anderen Gründer, wenn sich der betreffende Gründer im Zustand einer Zahlungsstockung befindet. Dagegen erfordert der Schutzzweck des § 46, dass unter den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit auch diejenige Konstellation subsumiert wird, in der zwar die Leistung eines Gründers zunächst erbracht wurde, diese dann aber aufgrund eines Anfechtungstatbestandes nach §§ 129 ff InsO oder nach dem Anfechtungsgesetz wieder abgezogen wird. 90

c) Unfähigkeit zur Leistung der Sacheinlage. Neben die Haftung für die Zahlungsfähigkeit bei einer Bareinlage tritt die Haftung für die Leistungsfähigkeit bei einer Sacheinlage.264 Leistungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Sacheinleger seinerseits nicht in der Lage ist, die geschuldete Leistung zu erbringen.265 Nicht erforderlich ist, dass niemand in der Lage wäre, die versprochene Sache einzubringen.266 Ungeklärt war, wie lange die Unfähigkeit zur Leistung andauern muss. Es ist vertreten worden, dass eine ganz kurzfristige Leistungsunfähigkeit genügen soll.267 Dem ist indes nicht zu folgen. Da das Gesetz in § 46 Abs 4 die Unmöglichkeit zur Bar- und zur Sachleistung gleich behandelt, muss sich dies auch niederschlagen bei der Frage, wann nur eine Leistungsstockung vorliegt, die noch nicht die Rechtsfolgen des § 46 Abs 4 auslöst. Daher ist es – entsprechend der Zahlungsstockung bei der Bareinlage – unschädlich, wenn je nach den Umständen des Einzelfalles mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit binnen zwei Wochen bzw. nach längstens einem Monat die Sachleistung erbracht wird. Ein Vorrätighalten der Sacheinlage kann darüber hinaus nicht verlangt werden. Von einem vorübergehenden Zustand ist auszugehen, wenn eine Dauer von drei Wochen nicht überschritten wird.268

d) Zeitpunkt der Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zahlungs- oder Leistungsfähigkeit ist der Moment der Annahme der Beteiligung des fraglichen Gründers durch die anderen Aktionäre.269 Die Beteiligung eines Gründers ist mit der Feststellung der Satzung nach § 23 angenommen, in die Feststellung der Satzung sind auch die Erklärungen über die Übernahme von Aktien aufzunehmen (§ 23 Abs 2 Nr 2).270 Notwendig ist es allerdings, dass die Zahlungsunfähigkeit bis zum Ausfall der Gesellschaft fortbesteht. Ist ein Gründer bei Fälligkeit wieder zahlungsfähig, so entfällt insoweit die Ersatzpflicht auch dann, wenn er nunmehr zahlungsunwillig ist.271 Streitig ist, ob § 46 Abs 4 auch über den unmittelbaren Wortlaut hinaus anwendbar 92 ist, wenn die Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit nach Annahme der Beteiligung durch die anderen Gründer aber vor Eintragung der Gesellschaft wegen einer später eingetretenen Zahlungs- bzw. Leistungsunfähigkeit eintritt. So ist insbesondere fraglich, ob § 46 Abs 4 auch den Fall erfasst, in welchem die anderen Gründer vor Eintragung der Gesellschaft die Möglichkeit gehabt hätten, sich über einen Vertragsrücktritt oder eine Anfechtung von dem betreffenden Gründer zu trennen.272 Einer solchen Haftung läge praktisch 91

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264 Zur Gesetzesgeschichte oben Rdn 1 ff. 265 KK/M Arnold3 Rdn 48. 266 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 54. 267 KK/Kraft2 Rdn 39; Godin/Wilhelmi4 10; 3. Aufl Barz Rdn 15. 268 BGH WM 2006, 2312, 3214; KK/M Arnold3 Rdn 48. 269 KK/M Arnold3 Rdn 49; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 52 f; Godin/Wilhelmi4 Rdn 10; 3. Aufl Barz Rdn 15. 270 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 55. 271 KK/Kraft2 Rdn 39. 272 KK/Kraft2 Rdn 40 mwN; Baumbach/Hueck13 Rdn 8; 3. Aufl Barz Rdn 15.

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die Annahme einer Pflicht zur Anfechtung oder zum Vertragsrücktritt durch die anderen Gründer zugrunde.273 De lege ferenda wird deshalb verlangt, dass den übrigen Gründern bis zur Eintragung das Recht einzuräumen sei, die Annahme der Anteile an der Gesellschaft rückgängig zu machen, wenn sie von der Zahlungsunfähigkeit erfahren.274 Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang freilich, dass die Anfechtung bei einer Vor-AG, die bereits im Rechtsverkehr aufgetreten ist, möglicherweise nicht viel helfen wird, weil insoweit dann die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft eingreifen. Gegen eine solche Haftung wird eingewandt, dass die Nichtausübung von Gestal- 93 tungsrechten als Handlungspflicht nicht mit dem Unterlassungsgebot gleichgesetzt werden könne, keine Personen, deren Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit bekannt ist, als Gründer zu beteiligen.275 Weiter wird gegen eine solche Auffassung zu Recht vorgebracht, dass sie nur im Wege der Analogie Bestand haben könnte, dass es dazu aber an einer Regelungslücke fehle.276 Denn dem Gesetzgeber des AktG 1965 war diese, bereits zum AktG 1937 diskutierte Streitfrage bekannt, und er hat, anders als bei der zuvor ebenfalls umstrittenen Einbeziehung der Sachgründung sowie bei der Regelung des Abs 1 Satz 2, keine gesetzgeberische Entscheidung getroffen, womit die für die Analogie notwendige planwidrige Lücke im Gesetz nicht vorliegt. Gegen eine Ausdehnung des § 46 Abs 4 auf eine Haftung bei später eingetretener Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit spricht zudem, dass dies praktisch zu dem – auch vor dem Hintergrund, dass es um die Sicherung der Kapitalaufbringung geht – unverhältnismäßigen und interessenwidrigen Ergebnis führen würde, die Gründer zu verpflichten, die Vor-AG aufzulösen, um der Haftung zu entgehen.277 Man wird in diesen Fällen auch nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treue- 94 pflicht, der auch die Gründungsaktionäre als Mitglieder einer im Werden befindlichen AG untereinander unterliegen, eine Haftung bei Kenntnis von der Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit eines anderen herleiten können. Denn die Bonität des betreffenden Gründers können die anderen Gründer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages prüfen; von diesem Zeitpunkt an entfällt ihre Schutzwürdigkeit hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der anderen Gründer. Anspruchsinhaber könnte in diesem Fall allenfalls noch die AG sein, soweit dieser gegenüber Treuepflichten der Gesellschafter obliegen. Voraussetzung wäre allerdings, dass bereits eine Treuepflicht der Gründer zur Vor-AG als solcher bestünde. Ob derartige Pflichten generell existieren, ist noch nicht geklärt. Vor dem Hintergrund, dass eine Vor-AG kein (endgültiges) Verbandsverhältnis darstellt und sie daher aufgrund ihres transformatorischen Charakters auch keine (eigenständigen) Verbandsinteressen haben kann, wird man dies wohl abzulehnen haben. Mangels Treuepflichtverletzung gegenüber der Vor-AG kann die entstandene AG die übrigen Gesellschafter nicht in Anspruch nehmen, wenn sich nach Feststellung der Satzung herausstellt, dass ein Gründer zahlungs- oder leistungsunfähig geworden ist. Die Gesellschaft ist auf die Kaduzierung angewiesen oder wird unter Umständen eine Haftung aus Abs 1 geltend machen können.278

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273 So zutreffend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 55. 274 Godin/Wilhelmi4 Rdn 10. 275 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 55; KK/M Arnold3 Rdn 49; Bürgers/Körber3 Rdn 16; vgl auch Geßler/ Hefermehl/Eckardt Rdn 25. Gegen eine entsprechende Anwendung auch Teichmann/Koehler3 § 39 AktG 1937, Rdn 4; Ritter2 § 39 AktG 1937, Rdn 8b; Schlegelberger/Quassowski3 § 39 AktG 1937 Rdn 5. 276 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 55; KK/M Arnold3 Rdn 49. 277 Nirk HdbAG Rdn 266. 278 Vgl dazu K. Schmidt Gesellschaftsrecht4 § 20 IV 2d; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 55.

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e) Kausaler Ausfall der Gesellschaft. Die Haftung entsteht nur, wenn der Ausfall der Gesellschaft durch die Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit des zur Einlage verpflichteten Gründers verursacht worden ist. Die Kausalität von Ausfall der Gesellschaft und der Zahlungs- bzw. Leistungsunfähigkeit des Gründers ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Gründerhaftung des § 46 Abs 4. Danach haben die Gründer der Gesellschaft gegenüber dafür einzustehen, dass sie an der Gründung eine Person beteiligt haben, die nicht fähig ist, ihre Einlage zu erbringen und dies zu einem Ausfall bei der Gesellschaft führt.279 Ist ein Gründer zum Zeitpunkt der Fälligkeit wieder zahlungs- oder leistungsfähig und entsteht der Gesellschaft ein Ausfall, weil er nicht zahlen oder leisten will, so entfällt die Ersatzpflicht der anderen Gründer, weil sich dann der Ausfall nicht kausal aus der ursprünglichen Zahlungsunfähigkeit ergibt.280

3. Subjektive Erfordernisse. Für die Haftung wegen Leistungs- oder Zahlungsunfähigkeit gilt die Verschuldensvermutung des Abs 3 nicht. Voraussetzung für die Einstandspflicht ist, wie sich aus dem Wortlaut der Norm ergibt, die Feststellung positiver Kenntnis. Auch grob fahrlässige Unkenntnis genügt insoweit nicht.281 Hintergrund dessen ist die Vorstellung, dass angesichts der Struktur der Aktiengesellschaft mit der – wenngleich seltenen – Möglichkeit eines breit gestreuten Kapitalbesitzes eine vollständige Risikoverlagerung auf die Gründer, die auch fahrlässige Unkenntnis von der Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit anderer Gründer einbezieht, unbillig wäre.282 Die Kenntnis von Vertretern ist dem Gründer entsprechend § 166 Abs 1 BGB zuzu97 rechnen, wenn er sich vertreten lässt und es haftungsbegründend auf diesen Zeitpunkt ankommt.283 Auf der anderen Seite kann sich der Gründer nicht auf die Unkenntnis seines Vertreters berufen, wenn er selbst positive Kenntnis hat.284 Es gelten insoweit auch die allgemeinen Regeln der Wissenszurechnung.285

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4. Pflicht zur Durchsetzung und Umfang der Haftung. Es besteht eine Pflicht des Vorstands zur Durchsetzung der Haftung, sobald ein Ausfall der Gesellschaft feststeht. Da nach hier vertretener Auffassung (s Rdn 86 f) die Kaduzierung der Anteile des säumigen Gründers nicht notwendig ist, um einen Ausfall festzustellen, muss der Vorstand unmittelbar nach Feststellung des Ausfalls mit der Haftbarmachung der übrigen Gründer beginnen. Er darf nicht bis zur Durchführung einer etwaigen Kaduzierung warten. Da aber eine erfolgreiche Verwertung der kaduzierten Aktien nach § 65 den Schaden der Gesellschaft beeinflusst und sich auf die Höhe der Haftung der übrigen Gründer auswirkt, kann es im Einzelfall nach der Kaduzierung zu einer Rückerstattung an den oder die haftenden Gesellschafter kommen. 99 Die Gründer, die nach § 46 Abs 4 in Anspruch genommen wurden, haften als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB). Sie müssen für den konkreten Betrag einstehen, mit dem die Gesellschaft bei dem betreffenden Gesellschafter ausgefallen ist. Für den Umfang der Haftung ist auf den Ausfall in der konkreten Höhe abzustellen. Bei einer Bareinlage ist dies die fehlende Summe. Bei der Sacheinlage ist ihr Wert in Geld, jedenfalls aber der über-

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279 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 54. 280 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 54; KK/M Arnold3 Rdn 51. 281 Hüffer/Koch11 Rdn 16; KK/M Arnold3 Rdn 52. 282 LG Heidelberg ZIP 1997, 2045, 2048. 283 KK/M Arnold3 Rdn 52; Hüffer/Koch11 Rdn 16. 284 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 52; Hüffer/Koch11 Rdn 16; Ritter2 § 39 AktG 1937, 10 (bestimmte Weisung). 285 Hüffer/Koch11 Rdn 16; offenbar aA MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 62. Allg zur Wissenszurechnung vgl P Buck Wissen und juristische Person, 2001.

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nommene Einlagebetrag, zu ersetzen.286 Ist eine Sacheinlage zu niedrig bewertet worden, so muss der Differenzbetrag ersetzt werden. Es handelt sich bei der Einstandspflicht nach § 46 Abs 4 nicht um einen Schadenser- 100 satz, sondern um eine garantiemäßige Einstandspflicht für den Fehlbetrag.287 Das ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Abs 4, wo statt des Begriffs „Schaden“ der Begriff „Ausfall“ gewählt worden ist. Die §§ 249 ff BGB kommen daher nicht zur Anwendung. Ein Mitverschulden auf Seiten der Gesellschaft kann der Gründer seiner Einstandspflicht nicht entgegensetzen.288 VII. Haftung von Hintermännern (Abs 5) 1. Vorliegen einer Strohmanngründung. Nach § 46 Abs 5 haften neben den Grün- 101 dern auch die so genannten Hintermänner. Die Haftung des Hintermanns nach Abs 5 erweitert den Kreis der Haftenden bei der so genannten Strohmanngründung. Hintermann ist, wer andere auf seine Rechnung an der Gründung der Gesellschaft teilnehmen lässt; der Strohmann ist der für die Rechnung des Hintermannes Handelnde. Der Hintermann haftet ohne Rücksicht auf seine Verantwortlichkeit nach BGB, so als ob er sich selbst als Gründer beteiligt hätte. Abs 5 begründet daher keine subsidiäre Haftung des Hintermannes. Er haftet vielmehr gleichrangig mit den Gründern als Gesamtschuldner („neben den Gründern“).289 Zweck der Haftung des Hintermanns ist es, eine Umgehung der Abs 1 bis Abs 4 durch das Vorschieben zahlungs- oder leistungsunfähiger Dritter zu verhindern. 2. Voraussetzungen für die Haftung des Hintermanns a) Objektives Fehlverhalten im Sinne von Abs 1 bis 4. Voraussetzung für die Haf- 102 tung des Hintermannes nach § 46 Abs 5 ist zunächst die Verwirklichung des Tatbestandes eines Gründers nach Abs 1 bis 4. Dabei ist unerheblich, ob ein Fehlverhalten nach Abs 1, 2 oder 4 vorliegt. Für die Verantwortlichkeit gilt außerdem Abs 3. Im Weiteren ist zu differenzieren: b) Eigene Kenntnis oder Kennenmüssen des Hintermanns. Der Hintermann haf- 103 tet nach Abs 5 Satz 1 iVm Abs 1 bis 4, als wenn er sich als Gründer selbst beteiligt hätte, insbesondere wenn er die fehlerhafte Gründung selbst kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmanns hätte erkennen können. c) Kenntnis oder Kennenmüssen des für den Hintermann handelnden Grün- 104 ders. Nach Abs 5 Satz 2 haftet der Hintermann auch, wenn die subjektiven Haftungsvoraussetzungen nicht in seiner Person, sondern in der des Gründers, der für ihn Aktien übernommen hat, liegen. Eine Haftung des Hintermanns setzt anders als bei den Gründern also nicht die Verwirklichung der subjektiven Haftungsvoraussetzungen in der eigenen Person voraus. Kenntnis oder verschuldete Unkenntnis des Gründers ist dem

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Hüffer/Koch11 Rdn 17; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 58. Anders etwa Hüffer/Koch11 Rdn 17. Im Ergebnis ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 59. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 61; Hüffer/Koch11 Rdn 55.

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Hintermann nach Abs 5 Satz 2 zuzurechnen. Dies gilt unabhängig von einer tatsächlichen Einflussnahme auf die Gründer.290 105

d) Handeln eines Vertreters. Allgemein anerkannt ist, dass die Haftung des Hintermanns auch bei der Dazwischenschaltung eines Vertreters eingreifen kann. Umstritten ist jedoch die normative Verankerung. Es wird zum Teil die entsprechende Anwendbarkeit des Abs 5 befürwortet.291 Daneben wird vertreten, dass die Zurechnung entsprechend der für Gründer geltenden Grundsätze zu erfolgen hat.292 Letztere Auffassung ist zutreffend, denn es gibt keine methodische Rechtfertigung für eine entsprechende Anwendung des Abs 5 insbesondere weil beim Einschalten eines Vertreters die Konstellation nicht der entspricht, die bei einem Hintermann gegeben ist. Vielmehr geht es um einen Fall der entsprechenden Anwendung des § 166 BGB auf das Handeln von den Personen, die vom Hintermann zur Erfüllung seiner Geschäfte herangezogen worden sind. Damit haftet der Hintermann, wenn der Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht für ihn gehandelt hat.

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3. Entsprechende Anwendung bei Kapitalerhöhung. Abzulehnen ist ferner die Erstreckung der Verantwortlichkeit des § 46 Abs 5 auf Kapitalerhöhungen,293 denn der gesamte § 46 ist auf Kapitalerhöhungen nicht anwendbar, weil es an einer den Gründern entsprechenden organähnlichen Stellung des Hintermanns bei der Kapitalerhöhung fehlt.294 VIII. Haftung mehrerer Personen

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1. Haftung nach § 46 und Einlagepflicht. Die Einlagepflicht steht stets neben einer Haftung aus § 46. Dies gilt nicht nur, wenn der einlagepflichtige Gründer selbst aus § 46 haftet, sondern auch wenn andere Gründer diese Form der Gründerhaftung trifft. Die Haftung des § 46 steht gleichrangig neben der Einlageverpflichtung. Nach § 46 haftende und zur Einlage verpflichtete Gründer haften als unechte Gesamtschuldner, ohne dass der zur Einlage verpflichtete Gründer vorrangig in Anspruch genommen werden muss, hierzu näher unten Rdn 112.

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2. Gründerhaftung und Mitverschulden anderer. Die Gründerhaftung kann dem Sinn und Zweck des § 46 Abs 1 nach nicht durch ein Mitverschulden des Vorstands oder des Aufsichtsrats gem § 31 BGB analog oder § 254 BGB gemindert werden,295 denn die Gesellschaft soll bis zur Eintragung gerade durch die Vorschrift geschützt werden, so dass für ein Mitverschulden kein Raum ist.

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290 So für die GmbH auch Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18, § 9a Rdn 12 f, anders K. Schmidt NJW 1980, 1769, 1771 sowie Scholz/Winter/Veil GmbHG10, § 9a Rdn 26; für die Notwendigkeit eines beherrschenden Einflusses Hachenburg/Ulmer GmbHG8, § 9a Rdn 33. 291 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 62; 3. Aufl Barz Rdn 23. 292 KK/M Arnold3 Rdn 55. 293 OLG Köln ZIP 1992, 1478, 1479; OLG Düsseldorf EWiR 1992, 1151 mit zustimmender Anm Schöne; LG Mainz WM 1989, 1053, 1060; so auch Geßler/Hefermehl/Bungeroth § 183 Rdn 112; anders wohl KK/Lutter2 § 183 Rdn 65; wegen der GmbH Scholz/Winter/Veil GmbHG10, § 9a Rdn 34. 294 Schöne EWiR 1992, 1151, 1152; vgl KK/M Arnold3 Rdn 56; Bürgers/Körber3 Rdn 3. 295 BGHZ 64, 52, 61; RGZ 154, 276, 286; KK/M Arnold3 Rdn 27, 36, 54, 58; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 67; Hüffer/Koch11 Rdn 10; 3. Aufl Barz Rdn 8; Godin/Wilhelmi4 Vor §§ 46–49 Rdn 1 sowie bei der GmbH Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20, § 9a Rdn 21; Scholz/Winter/Veil GmbHG10, § 9a Rdn 34.

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Umstritten ist aber, ob der Gesellschaft das Mitverschulden eines Vorstands- oder 109 Aufsichtsratsmitglieds für den Zeitraum nach der Eintragung entgegengehalten werden kann. In der Praxis geht es dabei um die Schadensminderungspflicht des Vorstands. Die wohl überwiegende Meinung geht von der Anwendbarkeit des § 254 Abs 2 BGB aus. Sie will dem nach § 46 an sich haftenden Gründer damit den Einwand der Schadensminderung gegenüber dem Geschädigten nicht abschneiden.296 Die Gegenansicht lehnt mit dem Hinweis auf den Schutzzweck des § 46 die – auch nur teilweise – Anwendbarkeit des § 254 BGB ab297 und legt den Gründern das Risiko einer vollen Haftung für das in § 46 Abs 1 genannte Fehlverhalten auf. Die Rechtsprechung hat die Frage bislang offengelassen.298 Dem Wortlaut des § 46 Abs 1 ist nicht zu entnehmen, dass eine Verantwortlichkeit der Gründer gegenüber der Gesellschaft für die dort bezeichneten Tatbestände durch das Fehlverhalten der Gesellschaft selbst bzw der für sie handelnden Organe eingeschränkt werden könnte. Hintergrund dessen ist, dass aus Sicht der Gläubiger der Schutz der Gesellschaft im Zuge ihrer Gründung vollständig sein muss. Da die Gründer diejenigen sind, die jedenfalls die Gründung beherrschen, legt § 46 Abs 1 ihnen auch eine von einem Fehlverhalten anderer unabhängige Einstandspflicht auf, die die Form einer Gewährträgerhaftung hat. Daraus folgt, dass die Anwendbarkeit des § 254 Abs 2 BGB im Rahmen der Verantwortlichkeit nach § 46 Abs 1 im Außenverhältnis ausgeschlossen ist. Eine solche Auffassung führt aber nicht dazu, dass die Gründer einem Fehlverhalten 110 des Vorstands oder des Aufsichtsrats schutzlos ausgeliefert wären, weil eine Ausgleichsmöglichkeit zwischen ihnen im Innenverhältnis gegeben ist. Denn wenn die Organe der AG ein Fehlverhalten verwirklicht haben, sind sie der Gesellschaft aus eigenen Rechtsgründen gegenüber verantwortlich (§ 48, § 93 Abs 2 Satz 1 oder § 116 iVm § 93 Abs 2 Satz 1). Diese Verantwortlichkeit steht neben der der Gründer aus § 46 Abs 1.299 Werden in einem solchen Fall die Gründer in Anspruch genommen, so steht ihnen der Weg des Gesamtschuldnerausgleiches nach § 426 BGB frei. Entsprechende Überlegungen gelten auch für die Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer aus Abs 2 und Abs 4. In beiden Fällen geht es ebenfalls darum, dass die Gründer gewährleisten sollen, dass die in diesen Tatbeständen genannten Nachteile von der Gesellschaft ferngehalten werden sollen. 3. Haftung Dritter. Eine Haftung Dritter ist neben der Einstandspflicht der Gründer 111 nicht ausgeschlossen. Das Gesetz regelt dies ausdrücklich in §§ 47 ff. Denkbar wäre im Einzelfall auch die Haftung einer Bank, die zur Vorlage im Eintragungsverfahren fälschlich bestätigt hatte, dass die Einlage eingezahlt sei und endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehe,300 oder die eines Notars, dem bei der Gründung Fehler unterlaufen sind.301

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296 KK/M Arnold3 Rdn 27. 297 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 68 f; Hüffer/Koch11 Rdn 10; Ritter2 AktG 1937, § 39 Rdn 2a; vgl auch Hachenburg/Ulmer GmbHG8, § 9a Rdn 38. 298 BGHZ 64, 52, 61 f; vgl auch RGZ 154, 276, 290. 299 So auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 68. 300 BGHZ 113, 335, 351 ff. 301 BGH AG 1996, 175; OLG Rostock GmbHR 1995, 658, 659.

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4. Gesamtschuldnerische Haftung und Rückgriff a) Gründerhaftung und Einlagepflicht. Die Gründer und der zur Einlage verpflichtete Gesellschafter haften nebeneinander für die nicht geleistete Einzahlung, soweit sich die Einstandspflicht und die Einlagepflicht decken. Streitig ist allerdings, wie im Innenverhältnis der Ausgleich vollzogen wird. Teilweise wird die unmittelbare Anwendbarkeit des § 255 BGB angenommen.302 Daneben wird insbesondere im GmbH-rechtlichen Schrifttum eine Gesamtschuld befürwortet.303 Dagegen wird in der herrschenden aktienrechtlichen Literatur die Meinung vertreten, es handele sich um einen Fall eines unechten Gesamtschuldverhältnisses.304 Für das Vorliegen einer Gesamtschuld im Gegensatz zum Ansatz der Abtretung von Ersatzansprüchen gem § 255 spricht, dass alle Gründer auf dasselbe Leistungsinteresse haften. Eine unechte Gesamtschuld scheitert jedoch daran, dass die Verpflichtungen des Einlageschuldners und der Gründer gleichstufig sind. Der Sicherungsfunktion der Kapitalaufbringung ist nämlich zu entnehmen, dass die Einstandspflicht der übrigen Gründer bezüglich der nicht geleisteten Einlage auf den gleichen Inhalt und Erfolg gerichtet ist wie die Verpflichtung des Einlageschuldners zur Erbringung der Einlage, denn die Verpflichtung aus § 46 Abs 4 ist gerade nicht auf Ersatz eines Schadens, sondern auf Kompensation der nicht erbrachten Einlage gerichtet (s oben Rdn 99 f). Es liegt damit zwischen Gründern und Einlageschuldner ein echtes Gesamtschuldverhältnis vor.305 Der Umstand, dass die Gründer der Gesellschaft gegenüber eine Verpflichtung des Einlageschuldners erfüllt haben, kommt im Innenausgleich zum Tragen. Der Einlageschuldner ist im Innenverhältnis allein zur Zahlung verpflichtet. Hat ein anderer Gründer die Einlage an die Gesellschaft geleistet, geht die Einlageforderung der Gesellschaft gem § 462 Abs 2 auf ihn über;306 zugleich kann aber die Übertragung der Aktien nicht verlangt werden.307 Aus der Priorität der Sicherstellung der Kapitalaufbringung folgt unmittelbar, 113 dass die Gesellschaft in dem Fall, in dem ein Gründer seine Einlage noch nicht erbracht hat, denjenigen in Anspruch nehmen muss, von dem die Leistung vollständig und am schnellsten zu erwarten ist. Das bedeutet, dass die Gesellschaft bei einer ausstehenden Einlage weder den zur Einlage verpflichteten Gründer vorrangig in Anspruch nehmen muss, noch auf etwaige interne Regress- und Ausgleichsansprüche der Gründer untereinander Rücksicht zu nehmen hat.308 112

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b) Mehrere Gründer. Mehrere nach § 46 verantwortliche Gründer haften als Gesamtschuldner. Die Gesellschaft kann jeden Gründer ganz oder teilweise in Anspruch

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302 Ritter2, AktG 1937 § 39 Rdn 5. 303 OLG Hamm GmbHR 1994, 399, 401; Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18, § 9a Rdn 7. 304 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 74; 3. Aufl Barz Rdn 22; Godin/Wilhelmi4 vor §§ 46–49 Rdn 5; für die GmbH auch Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20, § 9a Rdn 5; Hachenburg/Ulmer GmbHG8, § 9a Rdn 36 sowie im Ergebnis Scholz/Winter/Veil GmbHG10, § 9a Rdn 42. 305 Widersprüchlich insoweit MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 74, der von einer unechten Gesamtschuld ausgeht, dann aber doch den Innenausgleich wie bei einem echten Gesamtschuldverhältnis entwickelt; zu den Unterschieden zwischen echtem und unechtem Gesamtschuldverhältnis s statt aller Palandt/Heinrichs, § 421 BGB Rdn 7 ff. 306 So im Ergebnis auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 74 sowie für die GmbH Hachenburg/Ulmer GmbHG8, § 9a Rdn 48; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20, § 9a Rdn 5. 307 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 74. 308 BGHZ 113, 335, 355 f; Hachenburg/Ulmer GmbHG8, § 9a Rdn 36 f; Scholz/Winter/Veil GmbHG10, § 9a Rdn 31 ff; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20, § 9a Rdn 21 (vgl aber BGH NJW 1984, 1037 zu § 31 GmbHG). Anders für Sacheinlagen Karsten Schmidt GmbHR 1978, 5, 7, hiergegen zu Recht Hachenburg/Ulmer GmbHG8, § 9a Rdn 39.

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nehmen. Insoweit besteht keine Bindung durch die Mitgliedschaft; das Gleichbehandlungsgebot ist insoweit eingeschränkt. Die Leistung kann gem § 421 BGB nur einmal gefordert werden. Für den Gesamtschuldnerinnenausgleich gilt § 426 Abs 1 BGB. Die Gründer sind 115 im Zweifel zu gleichen Teilen verpflichtet. Allgemein anerkannt ist, dass unterschiedliche Verursachungsbeiträge und ein unterschiedlicher Verursachungsgrad zu berücksichtigen sind und zu einer von der Regel abweichenden Quote führen können.309 Ebenso ist die Beteiligungshöhe der Gründer zur Ermittlung der Quote im Innenausgleich zu berücksichtigen.310 Dem ist entgegengehalten worden, dass es im Aktiengesetz für einen derartigen Quotierungsgrund keinen gesetzlichen oder wertungsmäßigen Anhaltspunkt gäbe.311 Dieser Einwand vermag indes nicht zu überzeugen, denn er übersieht, dass sowohl die Funktion des Stammkapitals als Haftkapital als auch damit zusammenhängend die Gewinnbeteiligung entsprechend der Beteiligungshöhe Differenzierungskriterien sind, die eine unterschiedliche Belastung im Innenverhältnis rechtfertigen. Dem liegt im Ergebnis die Vorstellung zugrunde, dass mit der Größe des Anteils an einer Gesellschaft auch der Umfang der Verantwortlichkeit steigt. Die Berücksichtigung verschiedener Tatbeiträge kann dazu führen, dass bei vor- 116 sätzlichem Verhalten eines Gründers bei gleichzeitig vorliegender leichter Fahrlässigkeit der anderen Gründer diese eine vollständige Freistellung verlangen können.312 Diese Freistellung darf aber nicht zur Bedingung für die Leistung an die Gesellschaft gemacht werden,313 denn ansonsten bestünde die Gefahr, dass Leistungshindernisse entstehen, die die Durchsetzung des Anspruchs der Gesellschaft erschweren könnten, was wiederum mit dem Sinn und Zweck des § 46 nicht vereinbar wäre. Einem völlig freizustellenden Gesamtschuldner haften die übrigen Gesamtschuldner intern nicht wiederum als Gesamtschuldner.314 Andernfalls bedürfte es einer Haftungseinheit im Innenverhältnis, die aber bei einer Freistellung grundsätzlich nicht gegeben ist. Es bleibt bei der anteiligen Haftung im Gesamtschuldnerinnenausgleich der ersten Ebene. Eine Ausnahme gibt es allerdings dort, wo eine Haftungseinheit vorliegt,315 wie etwa bei der Verantwortlichkeit von einem Gründer und seines Hintermannes. In diesen Fällen kommt es zu einer Gesamtschuldnerschaft von Gründer und Hintermann bei der internen Freistellung eines mit ihnen als Gesamtschuldner haftenden anderen Gründers. Der Gesamtschuldnerinnenausgleichsanspruch aus § 426 Abs 1 verjährt gem §§ 195, 117 199 BGB in drei Jahren ab Kenntnis; hinsichtlich der nach § 426 Abs 2 übergegangenen Forderung verbleibt es bei der aktienrechtlichen Verjährung von fünf Jahren nach § 51.316 c) Gründer und Hintermann. Gründer und Hintermänner haften ebenfalls als Ge- 118 samtschuldner (Abs 5, s oben Rdn 101 ff). Für den Ausgleich im Innenverhältnis zwischen Gründer und Hintermann kommt es im Einzelfall insbesondere auf das zwischen ihnen bestehende Rechtsgeschäft (Auftrag) an. Regelmäßig wird der Hintermann den der Gesellschaft gegenüber aufgewendeten Betrag im Innenverhältnis allein zu tragen haben. Etwas anderes kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn allein der Gründer

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309 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 74; KK/M Arnold3 Rdn 58; Godin/Wilhelmi4 vor §§ 46–49 Rdn 5. 310 So zur Parallelnorm des § 9a GmbHG Hachenburg/Ulmer GmbHG, § 9a Rdn 46; Lutter/Hommelhoff GmbHG15, § 9a Rdn 7; anders Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20, § 9a Rdn 4. 311 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 72. 312 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 72. 313 So offensichtlich MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 72. 314 Staudinger/Noack § 426 BGB Rdn 28 ff; MünchKommBGB/Bydlinski § 426 Rdn 12. 315 Staudinger/Noack § 426 BGB Rdn 83 ff; in der Sache ebenso RGZ 136, 275, 285 ff. 316 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 72.

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die fehlerhafte Gründung erkennen konnte oder vom Hintermann mit einer entsprechenden Prüfung beauftragt wurde. 119

d) Gründer und Gründergenosse bzw Emittent. Für die Verantwortlichkeit der Gründergenossen und Emittenten neben den Gründern ordnet § 47 ausdrücklich eine gesamtschulderische Haftung an. Das Innenverhältnis bei den Haftungsfolgen regelt sich auch hier nach den allgemeinen Regeln (§ 426 BGB).

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e) Gründer und Vorstand, Aufsichtsrat oder Gründungsprüfer. Zwischen Gründern und den nach §§ 48, 49 haftenden Verwaltungsorganmitgliedern oder Gründungsprüfern besteht ebenfalls ein Gesamtschuldverhältnis (§§ 421 ff BGB). Vorstand, Aufsichtsrat und Gründungsprüfer trifft eine eigenständige Prüfungspflicht, die sich im Innenverhältnis bei der Ermittlung der Quote nach § 426 Abs 2 BGB niederschlägt. IX. Geltendmachung der Haftung

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1. Gesellschaftsrechtliche Zuständigkeit. Die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeit für die Geltendmachung der Gründerhaftung nach § 46 liegt beim Vorstand. Ist ein Gründer allerdings zugleich amtierendes Vorstandsmitglied, so ist nach § 112 der Aufsichtsrat zuständig. Darüber hinaus sieht § 147 vor, dass auf Verlangen der Hauptversammlung Ersatzansprüche gegen die nach § 46 verpflichteten Personen geltend gemacht werden. Ausreichend für ein solches Verlangen ist die Minderheit von 10 Prozent, § 147 Abs 1. Bei Unredlichkeiten oder einer groben Verletzung des Gesetzes reichen gem § 147 Abs 3 sogar fünf Prozent oder der anteilige Betrag von 500.000 Euro aus. Der Anspruch wird von einem besonderen Vertreter geltend gemacht (vgl § 147 Abs 2). Im Insolvenzverfahren obliegt es dem Insolvenzverwalter, auf den nach § 80 InsO die alleinige Geschäftsführung übergegangen ist, den Anspruch geltend zu machen. Etwas anderes gilt nur, wenn das Insolvenzgericht Eigenverwaltung angeordnet hat (vgl §§ 270 ff InsO).

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2. Gerichtsstand. Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 46 sind gegen den Gründer mehrere Gerichtsstände eröffnet. Er kann gem § 12 ZPO an seinem allgemeinen Wohnsitz, nach § 22 ZPO am Sitz der Gesellschaft oder aufgrund der Qualifikation der Haftung nach § 46 als unerlaubte Handlung nach § 32 ZPO am Begehungsort verklagt werden.

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3. Aufrechnung. Eine Aufrechnung ist bei Abs 1 Satz 2 und Abs 2 entsprechend § 66 insoweit ausgeschlossen, als die Haftung funktional an die Stelle der Einlagepflicht tritt.317 Dies gilt auch, sofern falsche Angaben gemacht wurden. X. Konkurrenzen

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Die Haftung aus § 46 sieht die Haftung der Gründer ausschließlich gegenüber der Gesellschaft vor. Daneben lässt die Haftung der Gründer nach § 46 andere Bestimmungen unberührt, nach denen der Gründer gegenüber der Gesellschaft zur Leistung verpflichtet ist.318 Dies gilt zuvörderst für die Einlagepflicht der Gründer. So kann die Gesellschaft etwa Ansprüche wegen einer Vertragsverletzung neben § 46 geltend machen,

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MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 37, 41, 50. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 15.

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wenn vertragliche Beziehungen zwischen Gesellschaftern und Gründern bestehen, wie etwa Vereinbarungen im Sinne des § 27.319 Auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff BGB) werden durch § 46 nicht verdrängt.320 Die Verpflichtung der Gründer ist insoweit auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Gesellschaft zum Zeitpunkt, in dem die schädigende Handlung begangen wurde, noch nicht entstanden war. Lediglich für das Entstehen des Anspruchs ist es notwendig, dass die Gesellschaft eingetragen ist.321 Auch eine deliktische Haftung der Gründer gegenüber der Gesellschaft wird von 125 § 46 nicht verdrängt. In Betracht kommt neben der Haftung aus § 826 BGB322 auch eine Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes. Schutzgesetze sind insbesondere die Vorschriften über die Strafbarkeit der Gründer, vor allem § 399 Nr 1.323 Streitig ist, ob auch der § 46 selbst eine Schutznorm im Sinne des § 823 Abs 2 BGB im Hinblick auf die Gesellschaft ist. Dies wird zum Teil ohne weitere Begründung bejaht.324 Dagegen spricht jedoch, dass § 46 eine eigene Anspruchsgrundlage für die Gesellschaft darstellt, und es deshalb wenig Zweck macht, dieselbe Norm als Schutzgesetz zu interpretieren, denn dies würde der von dem Schutzbereich des angenommenen Schutzgesetzes erfassten Gesellschaft keinen weitergehenden Anspruch ermöglichen, als sie ihn durch § 46 ohnehin schon hat. Soweit man die Schutzgesetzeigenschaft deshalb begründen möchte, um so über den Weg des § 823 Abs 2 BGB zur Anwendung der §§ 830 und 840 BGB zu kommen, ist dies dann nicht notwendig, wenn man wie hier den Rechtscharakter des § 46 als unerlaubte Handlung sieht. In diesem Fall sind die §§ 830 und 840 auch auf diese Konstellation anwendbar.325 Auch für die Haftung aus unerlaubter Handlung ist es unerheblich, ob die schädigende Handlung vor Eintragung der Gesellschaft und damit vor ihrem Entstehen als juristische Person begangen wurde. Das Reichsgericht hat in einer Entscheidung zu § 826 ausdrücklich klargestellt, dass es ausreicht, dass die Handlung adäquate Ursache ihres Schadens ist.326 XI. Haftung gegenüber Dritten Eigene Ansprüche betroffener Aktionäre oder Dritter, insbesondere Gläubiger, 126 können sich nicht auf einen der Tatbestände des § 46 stützen. Der Normzweck des § 46, die Kapitalaufbringung zu gewährleisten, bedingt die Zuordnung der Schadensersatzleistungen der Gründer zur Gesellschaft.327 Die Norm ist damit einhelliger Auffassung nach auch kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs 2 BGB, auf das sich Dritte berufen könnten,328 denn deren schutzwürdige Interessen werden nur mittelbar über die Schadensersatz- und Einstandspflichten der Gründer gegenüber der Gesellschaft gewahrt.329

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319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329

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3. Aufl Barz Rdn 3; Godin/Wilhelmi4 vor §§ 46–49 Rdn 2; KK/M Arnold3 Rdn 4. KK/M Arnold3 Rdn 4. Vgl KK/M Arnold3 Rdn 6; anders Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 7. Vgl RGZ 18, 56, 72. Unten Otto § 399 Rdn 5. KK/M Arnold3 Rdn 4. S dazu ausführlich Ehricke ZGR 2000, 351, 364 ff. RGZ 100, 175, 177 zur GmbH. Hüffer/Koch11 Rdn 4. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11, 71; Hüffer/Koch11 Rdn 4; Nirk HdbAG Rdn 268. Scholz/Winter/Veil GmbHG10, § 9a Rdn 8.

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Demgegenüber ist für Dritte als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs 2 BGB die Vorschrift des § 399 Nr 1 anerkannt.330 Auch Ansprüche aus § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB oder § 266 StGB sowie aus § 826 BGB sind denkbar.331 Fraglich ist jedoch, wer im einzelnen durch die Schutzgesetze geschützt werden soll. Es führt zu weit, wenn man annehmen wollte, dass jeder, der irgendwann einmal Aktionär oder Gläubiger wird, in den Schutzbereich der genannten Schutznormen fällt.332 Auf der anderen Seite wird es dem Schutzzweck der Normen auch nicht gerecht, wenn man, wie früher zum Teil vertreten, den Schutz nur auf die Mitgründer beschränken wollte.333 Als Abgrenzungskriterium kommt daher nur eine adäquat ursächliche Beziehung vom Verhalten der Gründer zum Schaden der Dritten in Betracht.334 Die hM geht daher zu Recht davon aus, dass sich im Schutzbereich der betreffenden Bestimmungen all die Personen befinden, die im Vertrauen auf die dort gemachten Angaben Handlungen vorgenommen und hierdurch einen Schaden erlitten haben, der dazu in einem adäquaten Kausalzusammenhang steht.335 Zu derartigen Handlungen gehören die Begründung oder Vertiefung von Geschäftsverbindungen oder der Erwerb von Aktien. 128 Problematisch ist die Wirkung der Ersatzleistungen der Gründer, wenn neben der Gesellschaft auch Dritte auf der Grundlage der in den Rdn 126 f genannten Anspruchsgrundlagen Zahlung verlangen können. Dabei ist danach zu differenzieren, ob gegenüber der Gesellschaft geleistet worden ist und nunmehr fraglich ist, ob die Gläubiger oder andere Aktionäre noch einen Anspruch auf Ersatz ihres Schadens gegen den oder die Gründer haben, oder ob die Gesellschaft noch einen Anspruch hat, wenn bereits an die Gläubiger oder die anderen Aktionäre geleistet wurde. Nach bislang einhelliger Auffassung ist davon ausgegangen worden, dass die Ersatzleistung an die Gesellschaft zu einer Befreiung der Haftung des Gründers gegenüber den Dritten führt, soweit sich deren Ansprüche rechnerisch und sachlich mit derjenigen der Gesellschaft decken, was regelmäßig der Fall ist.336 Leistet der Gründer dagegen an einen Gläubiger oder einen Aktionär, dann wird er von der Leistung an die Gesellschaft nicht frei. Muss der Gründer dann noch einmal an die Gesellschaft leisten, so findet der Ausgleich zwischen dem Gründer und dem Gläubiger oder dem Aktionär nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung statt.337 Gegen diese Auffassung hat Pentz nunmehr ein Alternativmodell gestellt.338 Hintergrund seiner Überlegung ist die seiner Auffassung nach nicht überzeugende Lösung der Konkurrenzverhältnisse. Insbesondere wird moniert, dass die Anspruchsberechtigten unterschiedliche Verjährungsfristen zu befürchten haben, indem sie das von ihnen Erhaltene an den Gründer wieder herausgeben müssten, gleichzeitig aber ihre Ansprüche gegen die Gesellschaft wegen Verjährung nicht mehr erfolgversprechend durchsetzen könnten. Darüber hinaus sei die bisherige Auffassung auch nicht vollkommen sachgerecht.339

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330 KK/M Arnold3 Rdn 8 ff; Bürgers/Körber3 Rdn 5; Nirk HdbAG Rdn 268; Lutter AG 1994, 429, 433; Blanke BB 1994, 1505, 1506; Begründung zum Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks 12/6721, S 8. 331 KK/M Arnold3 Rdn 8 ff; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 78; Hüffer/Koch11 Rdn 4. 332 Allg Meinung, s nur MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 78; KK/M Arnold3 Rdn 9; Godin/Wilhelmi4 vor §§ 46–49 Rdn 4; 3. Aufl Barz Rdn 4; Hüffer/Koch11 Rdn 4. 333 Staub/Pinner § 202 HGB Rdn 3. 334 Ähnlich Godin/Wilhelmi4 vor §§ 46–49 Rdn 4 und im Anschluss daran KK/M Arnold3 Rdn 9. 335 Münch/KommAktG/Pentz3 Rdn 78; KK/M Arnold3 Rdn 9; 3. Aufl Barz Rdn 4; Hüffer5 Rdn 4. 336 KK/M Arnold3 Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 9; 3. Aufl Barz Rdn 4; Godin/ Wilhelmi4 vor §§ 46–49 Rdn 4; s auch RGZ 114, 289, 296. 337 S in der vorherigen Fn. 338 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 82 ff. 339 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 82.

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Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern | § 47

Die Kritik an der bisherigen Meinung greift indes nicht durch. Das formale Ar- 129 gument der unterschiedlichen Verjährung ist mit den neuen Verjährungsregeln weitgehend entschärft worden. Nach den §§ 195, 199 BGB beginnt die regelmäßige Verjährung von drei Jahren grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist (Nr 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Zudem folgt in § 199 Abs 2 bis 4 BGB eine Höchstgrenze bezüglich der Verjährung der Ansprüche. Das neue Verjährungsrecht unterteilt demnach eben nicht mehr nach den Anpruchsgründen, sondern nunmehr nach den Anpruchszielen. Auch inhaltlich kann die Kritik nicht überzeugen, denn die hM entspricht dem 130 Willen des Gesetzgebers des AktG 1884, der die Schadensersatzansprüche bei der Gesellschaft konzentrieren wollte.340 Die Gläubiger dürfen nur darauf vertrauen, dass das Kapital, also der Mindesthaftungsfond der Gesellschaft, ordnungsgemäß aufgebracht und erhalten wird. Dieser Schutz kann naturgemäß jedoch nicht individuell gegenüber jedem Gläubiger verwirklicht werden, sondern nur allgemein, indem die Gesellschaft einen Anspruch gegen die für die Kapitalaufbringung bei der Gründung Verantwortlichen hat und die Dritten entsprechend nur mittelbar durch die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung geschützt werden. Damit wird im Ergebnis ein Windhundrennen der Gläubiger vermieden, weil sich der Gläubigerschaden erst in der Insolvenz manifestiert und dann der Insolvenzverwalter die Ansprüche der Gesellschaft im Drittinteresse liquidiert.341 Hinsichtlich der Gründer oder der späteren Aktionäre, die im Hinblick auf die unrichtigen Angaben Aktien erworben haben, ist der Schaden deckungsgleich mit dem der Gesellschaft, weil sich der Schaden der Gesellschaft gerade in dem enttäuschten Interesse der Aktionäre zeigt. Soweit man argumentieren wollte, dass in den Fällen börsennotierter AGen die Anerkennung des Börsenkurses maßgeblicher Parameter bei der Unternehmensbewertung sei und es insoweit nicht notwendigerweise zu einer Kongruenz der Schäden bei Aktionären und Gesellschaft kommen müsse, ändert dies an dem Grundsätzlichen nichts. Unterstellt, es gäbe bei börsennotierten AGen tatsächlich diesen Unterschied, so wäre der über den Schaden der Gesellschaft hinausgehende Schaden der Aktionäre individuell gegen den Gründer geltend zu machen. Damit wird aber nicht die Auffassung entkräftet, dass soweit die Schäden von Gesellschaft und Aktionären deckungsgleich sind, der Anspruch des Aktionärs hinter den der Gesellschaft zurücktritt. Eine Aussage wird insofern nur getroffen über den darüber hinaus gehenden Schaden. Im Übrigen greifen die Instrumente der Prospekthaftung ein, die dem Geschädigten Ansprüche geben können, die über diejenigen hinausgehen, welche nicht deckungsgleich mit den Schäden der Gesellschaft sind.

§ 47 Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern § 47 Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern Neben den Gründern und den Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, ist als Gesamtschuldner der Gesellschaft zum Schadenersatz verpflichtet,

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340 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 448. 341 Zur Liquidation im Drittinteresse vgl Uhlenbruck/Hirte InsO12, § 92 Rdn 20 ff; Uhlenbruck ZIP 1994, 1155; K. Schmidt JZ 1978, 662; anders jedoch zB MünchKommInsO/Brandes § 92 Rdn 36 f.

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§ 47 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

1.

2.

3.

wer bei Empfang einer Vergütung, die entgegen den Vorschriften nicht in den Gründungsaufwand aufgenommen ist, wusste oder nach den Umständen annehmen musste, dass die Verheimlichung beabsichtigt oder erfolgt war, oder wer zur Verheimlichung wissentlich mitgewirkt hat; wer im Fall einer vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahmen an der Schädigung wissentlich mitgewirkt hat; wer vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung die Aktien öffentlich ankündigt, um sie in den Verkehr einzuführen, wenn er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben, die zum Zwecke der Gründung der Gesellschaft gemacht worden sind (§ 46 Abs. 1), oder die Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahmen kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns kennen musste. Schrifttum I. Allgemeines Schrifttum

Assmann Entwicklungstendenzen der Prospekthaftung, WM 1983, 138; ders Prospekthaftung, 1985; Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl 2015; Braun Spezialfragen zu Gründungsfehlern bei GmbH und AG, DZWIR 2003, 316; Braunmann Anlegerschutz bei Abschreibungsgesellschaft, 1988; Brondics/Mark Die Verletzung von Informationspflichten im amtlichen Markt nach der Reform des Börsengesetzes, AG 1989, 339; Erne/Bröck/Claussen Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl 2015; Groß Die börsenrechtliche Prospekthaftung, AG 1999, 199; Grundmann/Selbherr Börsenhaftung in der Reform – Rechtsvergleichung, Europarecht, Interessenbewertung mit ökonomischer Analyse, WM 1996, 985; Heymann Haftung für unrichtige Prospektangaben, DStR 1993, 840; Hopt Vom Aktien- und Börsenrecht zum Kapitalmarktrecht? ZHR 141 (1977), 389; ders Das dritte Finanzmarktförderungsgestz – Börsen- und kapitalmarktrechtliche Überlegungen, FS Drobnig, 1998, S 525; ders Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen, 1991; ders Die Haftung des Wirtschaftsprüfers – Rechtsprobleme zu § 323 HGB (§ 168 AktG aF) und zur Prospektund Auskunftshaftung (Teil I und II), WpG, 1986, 461, 498; Kort neue Entwicklungen im Recht der Börsenprospekthaftung (§§ 45 ff BörsG) und der Unternehmensberichtshaftung (§ 77 BörsG), AG 1999, 9; Köndgen Zur Theorie der Prospekthaftung (Teil I und II), AG 1983, 85, 120; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl 2011; Pötsch Das dritte Finanzmarktförderungsgesetz, WM 1998, 949; M Roth Emmission selbständiger Aktienoptionen durch die Gesellschaft, WM 2002, 677; Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, Sittmann Die Prospekthaftung nach dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz, NZG 1998, 490; ders Modernisierung der börsengesetzlichen Prospekthaftung, NJW 1998, 3761; Schwark Zur Haftung der Emissionsbank bei Aktienemissionen, ZGR 1983, 162; ders Prospekthaftung und Kapitalerhaltung in der Aktiengesellschaft, FS Raisch, 1995, S 269; ders Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl 2010; Pleyer/Hegel Die Prospekthaftung bei der Publikums-KG, ZIP 1985, 1370. II. Schrifttum zur Prospekthaftung Assmann Entwicklungstendenzen der Prospekthaftung, WM 1983, 183; Assmann Entwicklungslinien und Entwicklungsperspektiven der Prospekthaftung, Freundesgabe Friedrich Kübler, 1997, 317 ff; Arnold Die Haftung des Wirtschaftsprüfers gegenüber Kapitalanlegern – Anmerkung zum Urteil des BGH v 26.9.2000 – X ZR 94/98 (DStR 2000, 2197), DStR 2001, 488 ff; Assmann Prospekthaftung – als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985; Balzer Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Vermögensverwaltung, WM 2000, 441; Baum „Reuerecht“ und Emittentenrisiko: Grenzen der Aufklärungspflicht (…), Der Gesellschafter 44 (2015), 110; Beck Kapitalmarktrechtliche Prospekthaftung im Konzern, NZG 2014, 1410; Binder Funktion und Haftung von Wirtschaftsprüfern bei der Erstellung von Kapitalanlageprospekten, 2007; Bosch Expertenhaftung gegenüber Dritten – Überlegungen aus Sicht der Bankpraxis, ZHR 163 (1999), 274 ff; Canaris Die

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Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern | § 47

Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163 (1999), 206 ff; Denninger Grenzüberschreitende Prospekthaftung und Internationales Privatrecht, 2015; Ebke/Siegel Comfort Letters, Börsengang und Haftung – Überlegungen aus Sicht des deutschen und US-amerikanischen Rechts, WM 2001, Sonderbeilage Nr 2, 3 ff; Ehricke, Harry H Zur zivilrechtlichen Prospekthaftung der Emissionsbanken gegenüber dem Wertpapieranleger, DB 1980, 2429 ff; Ehricke, Ulrich Prospekthaftung in der Bundesrepublik Deutschland, in: Hopt/Voigt Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, 161, 279; Einsele Gesetzliche Produkthaftung von Aktien- und Personengesellschaften, in: Festschrift für Kreutz, 2010, S 569; Ellenberger Prospekthaftung im Wertpapierhandel, Berlin 2001; ders Die Börsenprospekthaftung nach dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz, Festschrift Herbert Schimansky, 1999, S 591 ff; Engelhardt Börsenprospekthaftung der Leitungsorgane von Emittenten in Deutschland und Schweden, 2010; Erman Zur Prospekthaftung aus § 45 Börsen-Gesetz, AG 1964, 327 ff; Gebauer Börsenprospekthaftung und Kapitalerhaltungsgrundsatz in der Aktiengesellschaft, 1999; Gehrlein Die Prospektverantwortlichkeit von Beirats- oder Aufsichtsratmitgliedern als maßgeblichen Hintermänner, BB 1995, 1965 ff; Gerber Die Prospekthaftung bei Wertpapieremissionen nach dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz, Eine Untersuchung der Vorschriften des Börsengesetzes und des Verkaufsprospektgesetzes im Vergleich zur US-amerikanischen Regelung, 2001; Grimme/Ritz Die Novellierung verkaufsprospektrechtlicher Vorschriften durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz, WM 1998, 2091 ff; Groß Kapitalmarktrecht, Kommentar zum Börsengesetz, zur Börsenzulassungs-Verordnung, zum Verkaufsprospektgesetz und zur Verkaufsprospekt-Verordnung, 2. Aufl 2002; ders Haftung für fehlerhafte oder fehlende Regel- oder ad-hoc-Publizität, WM 2002, 477 ff; ders Die börsengesetzliche Prospekthaftung, AG 1999, 199 ff; Grundmann/Selbherr Börsenprospekthaftung in der Reform: Rechtsvergleichung, Europarecht, Interessenbewertung mit ökonomischer Analyse, WM 1996, 985 ff; Hopt Kapitalmarktrecht (mit Prospekthaftung) in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, 497, 523 ff; Hopt/Rudolph/Baum (Hrsg), Börsenreform – Eine ökonomische, rechtsvergleichende und rechtspolitische Untersuchung, 1997; Huber Zum Verhältnis von Prospekthaftung zum Verbot der Einlagenrückgewähr – Anmerkung zum Urteil des LG Frankfurt/Main v 7.10.1997 – 3/11 O 44/96 (ZIP 1998, 641 ff = WM 1998, 1181 ff), ZIP 1998, 645 f; Kiethe Prospekthaftung und grauer Kapitalmarkt, ZIP 2000, 216 ff; Kokuhl Kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz und Kapitalerhaltung in der Aktiengesellschaft, 2007; Köndgen Zur Theorie der Prospekthaftung, AG 1983, 85 ff und 120 ff; Kondorosky Die Prospekthaftung im internationalen Privatrecht: unter Berücksichtigung des US-amerikanischen, englischen und deutschen Rechts, 1999; Kort Neuere Entwicklungen im Recht der Börsenprospekthaftung (§§ 45 ff BörsG) und der Unternehmensberichtshaftung (§ 77 BörsG), AG 1999, 9 ff; Krämer/ Baudisch Neues zur Börsenprospekthaftung und zu den Sorgfaltsanforderungen beim Unternehmenskauf, WM 1998, 1161 ff; Kunz Die Börsenprospekthaftung nach Umsetzung der EG-Richtlinien in innerstaatliches Recht, 1992; Lang Die Beweislastverteilung im Falle der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapierdienstleitungen, WM 2000, 450 ff; Langen Die kenntnisabhängige Verjährung bei Anlageberatung und Prospekthaftung, NZG 2011, 94; Lehmann Die zivilrechtliche Haftung der Banken für informative Angaben im deutschen und europäischen Recht, WM 1985, 181 ff; Leuering Die Neuordnung der gesetzlichen Prospekthaftung, NJW 2012, 1905; Medicus Kurzkommentar zu BGH EWiR § 195 BGB 2/01 – Zur Verjährung des allgemeinen Prospekthaftungsanspruchs, EWiR 2001, 797 f; Meixner Das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz – Kapitalmarktrecht in stetigem Wandel, NJW 1998, 1896 ff; Michalski Anmerkung zum Urteil des OLG Hamburg, 1999-07-14, 11 U15/99, NZG 2000, 536 ff, NZG 2000, 539; Schlitt Haftungsadressaten der Prospekthaftung nach KAGB und VermAnlG, in: Rechtsfragen rund um notleidende Fonds (…), 2015, S 75; Schmitt Prospekthaftung von Abschlussprüfern? DStR 2013, 1688; Schneider Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163 (1999), 246 ff; Schulenburg Inanspruchnahme einer an der Erstellung des Verkaufsprojekts nicht beteiligten Vertriebsgesellschaft nach den Regeln der Prospekthaftung im engeren Sinne und zum Leitbild des verständigen, vernünftigen Verbrauchers, NZG 2001, 1104 ff; Schwark Wertpapier – Verkaufsprospektgesetz und Freiverkehr, Festschrift Herbert Schimansky, 1999, S 739 ff; ders Zur Haftung der Emissionsbank bei Aktienemissionen – Börsen-, bilanz- und gesellschaftsrechtliche Aspekte –, ZGR 1983, 162 ff; Sittmann Die Prospekthaftung nach dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz, NZG 1998, 490 ff; ders Modernisierung der börsengesetzlichen Prospekthaftung, NJW 1998, 3761 ff; Steinrötler Der notorische Problemfall grenzüberschreitender Prospekthaftung, RIW 2015, 144; Stephan Prospektaktualisierung, AG 2002, 3 ff; Told Prospekthaftung versus Kapitalerhaltung bei Kapital- und Personengesellschaften, Der Gesellschafter 40 (2011), 346; Vortmann (Hrsg) Prospekthaftung und Anlageberatung, 2000; Wagner Zum Prospekthaftungsanspruch eines Kapitalanlegers bei Beteiligung an einem Fond – Anmerkung zum Urteil des LG Berlin v 27.1.1999 – 3 U 5134/98 (NZG 1999, 1116 ff), NZG

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§ 47 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

1999, 1119 f; ders Was leisten die Prospektprüfungsgutachten von Wirtschaftsprüfern und was nicht? DStR 2001, 497 ff; Wahl Primärmarkthaftung und Vermögensbindung der Aktiengesellschaft, 2013; Werner Kurzkommentar zu OLG Bremen EWiR § 45 BörsG 1/98 („Elsflether Werft“ – AG 1997, 420), EWiR 1998, 453 f; Graf von Westphalen Zusammenhang zwischen Prospekthaftung und der Haftung aus der individuellen Anlageberatung, BB 1994, 85 ff; Wissmann Kurzkommentar zu LG Bremen EWiR § 278 BGB 1/2000 – Zur Prospekthaftung der Beratungsgesellschaft, EWiR 2000, 1003 f; Zoller Die Haftung bei Kapitalanlagen, 2. Aufl 2014.

I.

II.

III.

IV.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Rechtsnatur und Normzweck | 3 a) Normzweck | 3 b) Rechtsnatur | 4 3. Anspruchsberechtigte | 6 4. Anspruchsgegner (Gründergenossen) | 9 Empfang einer verheimlichten Vergütung (Nr 1) 1. Grundsätzliches | 11 2. Objektiver Tatbestand | 13 a) Empfang einer Vergütung | 13 b) Verheimlichung | 14 3. Subjektiver Tatbestand | 15 a) Empfang einer Vergütung | 15 b) Mitwirkung an der Verheimlichung | 16 4. Schaden | 17 5. Verhältnis zu §§ 812 ff BGB | 20 Mitwirkung an der Schädigung der Gesellschaft (Nr 2) 1. Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahmen | 21 2. Wissentliches Mitwirken | 22 3. Haftung | 23 Haftung des Emittenten (Nr 3) 1. Allgemeines | 24 2. Objektiver Tatbestand | 28 a) Öffentliche Ankündigung von Aktien der Gesellschaft | 28 b) Zum Zweck der Einführung der Aktien in den Verkehr | 30 c) Unrichtige oder unvollständige Angaben | 32 d) Zeitpunkt der Ankündigung | 34 3. Subjektiver Tatbestand | 35 4. Schaden | 37 5. Beweislast | 38 6. Anwendbarkeit bei Kapitalerhöhungen und Wandelschuldverschreibungen | 39 a) Kapitalerhöhungen | 39

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b)

Wandelschuldverschreibungen | 41 V. Durchsetzung der Haftung | 42 VI. Konkurrenzen und Ansprüche Dritter 1. Haftung aus anderen Grundlagen | 44 2. Verhältnis Ansprüche Gesellschaft und Dritter | 47 VII. Prospekthaftung 1. Haftung nach Börsenrecht | 50 a) Allgemeines | 50 b) Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner | 55 c) Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit wesentlicher Angaben | 58 d) Auf Prospekt beruhender entgeltlicher Erwerb innerhalb von sechs Monaten | 63 e) Kausalität | 64 f) Verschulden | 65 g) Haftungsausschluss nach § 45 Abs 2 | 67 h) Rechtsfolgen | 68 aa) Erwerber ist noch Inhaber der Wertpapiere | 68 bb) Erwerber ist nicht mehr Inhaber der Wertpapiere | 69 cc) Mitverschulden | 70 dd) Verjährung | 71 i) Zuständigkeit | 72 j) Weitergehende Ansprüche | 73 2. Allgemeine Prospekthaftung | 74 a) Allgemeines | 74 b) Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner | 76 c) Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts | 78 d) Verschulden | 79 e) Schadensersatz | 80 f) Verjährung | 81 3. Weitere Ansprüche von Dritten | 82

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Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern | § 47

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Wie die Haftung der Gründer nach § 46 geht auch die Ver- 1 antwortlichkeit der so genannten Gründungsgenossen (dazu im Einzelnen unten Rdn 9) auf das AktG 1884 zurück. Systematisch überzeugender wäre es, statt einer gemeinsamen Norm eine differenzierte Regelung durch eine Trennung zwischen der Verantwortlichkeit von Gründergenossen (Nr 1 und 2) und der Verantwortlichkeit von Emittenten (Nr 3) vorzunehmen.1 Eine solche Trennung könnte sich anlehnen an die frühere Rechtslage, nach der die Haftung der so genannten Gründergenossen2 gemeinsam mit der Haftung der Gründer in Art 213a ADHGB, aber getrennt von der Haftung des Emittenten in Art 213b ADHGB geregelt war. Mit der Haftung der Gründergenossen soll die Haftung auf die Personen erstreckt werden, die an einer Gründung ohne äußerlich hervortretende Rolle mala fide teilgenommen haben.3 Dies betrifft zunächst den Empfang von nicht in den Gründungsaufwand aufgenommenen Vergütungen. Der Gesetzgeber des AktG 1884 sah die Haftung wegen ungerechtfertigter Bereicherung infolge der Vorgängervorschrift des § 26 Abs 3 als nicht ausreichend an und wollte so mit der Haftung nach Nr 1 eine „condictio ex lege“ schaffen.4 Der Ersatz wegen Verheimlichung nach Nr 2 wurde als notwendige Folge des in der Handlung gegen die Gesellschaft liegenden dolus gesehen.5 Mit der Emittentenhaftung sollten hingegen diejenigen Personen von der Haftung erfasst werden, die im Zusammenhang mit der Gründung einer Gesellschaft die Aktien öffentlich ankündigen und den Vertrieb von Aktien übernehmen und dem Umstand Rechnung getragen werden, dass das Publikum den Emissionshäusern oft mehr Vertrauen entgegenbrachte als den Gründern.6 Über § 202 Abs 4 und § 203 HGB 1897 wurden die Gründergenossen- und Emitten- 2 tenhaftung dann Gegenstand der Vorschrift des § 40 AktG 1937, der die Verantwortlichkeit anderer Personen als der Gründer erstmals zusammengefasst regelte.7 Mit dem AktG 1937 wurde auch die Haftung für eine Schädigung der Gesellschaft durch eine Sacheinlage in Nr 2 und 3 einbezogen8 und damit der Haftung der Gründer gleich gestellt. Im AktG 1965 folgten schließlich gegenüber dem AktG 1937 nur geringe sprachliche Änderungen.9 2. Rechtsnatur und Normzweck a) Normzweck. Der Normzweck des § 47 besteht in einer Verbesserung des Schut- 3 zes der Kapitalaufbringung bei der Gründung einer AG durch die Erweiterung des haftenden Personenkreises.10 Zugleich wird von § 47 – wie sich aus Nr 3 und § 50 Satz 1 ableiten lässt – auch der Schutz der Minderheit und der nach Gründung hinzukom-

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1 Hopt ZHR 141 (1977) 389, 392. 2 KK/M Arnold3 Rdn 3. 3 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 2; Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 450. 4 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 450. 5 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 450. 6 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 450. 7 Kritisch Hopt ZHR 141 (1977) 389, 392 f. 8 Amtliche Begründung zu §§ 39–42 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing AktG 1937, S 37. 9 Begr RegEntw zu § 47 bei Kropff Rdn 65. 10 So Hüffer/Koch11 Rdn 1; KK/M Arnold3 Rdn 2; Grigoleit/Vedder Rdn 1; Bürgers/Körber3 Rdn 1.

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§ 47 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

menden Aktionäre verfolgt.11 Damit wird insgesamt die Funktion des § 46 im Rahmen der Kapitalaufbringung abgesichert. Mit der Emittentenhaftung nach Nr 3 wird aufgrund der damit einhergehenden Prüfungspflicht des Emittenten zudem die Präventivfunktion der Gründungshaftung gestärkt.12 b) Rechtsnatur. § 47 regelt die zivilrechtliche Haftung der Gründungsgenossen und der Emittenten gegenüber der AG. Sie ist, wie die subjektiven Voraussetzungen der Tatbestände zeigen, verschuldensabhängig ausgestaltet. Die Rechtsnatur der Haftung anderer Personen neben den Gründern ist indes streitig. Wie bei § 46 ist dieser Streit praktisch für die Frage des Gerichtsstands relevant.13 Teilweise wird vertreten, es handelt sich um eine außervertragliche, gesetzliche, deliktsähnliche Haftung.14 Demgegenüber wird zunehmend angenommen, es handele sich um eine Haftung mit spezifisch gesellschaftsrechtlichem Charakter.15 Dies wird damit begründet, dass die Einstandspflicht der Gründergenossen und der Emittenten auf ihrer besonderen Beziehung der Gesellschaft gegenüber beruhe. Dieser neuere Ansatz ist jedoch nicht überzeugend. Es bleibt insbesondere offen, worin die „besondere Beziehung“ der Gründungsgenossen und der Emittenten zur Gesellschaft bestehen soll, die es rechtfertigen kann, eine (spezifische) gesellschaftsrechtliche Beziehung zur Gesellschaft anzunehmen. Vielmehr treffen die in § 47 geregelten Tatbestände gerade jedermann. Es handelt sich nämlich um typische Fälle von unerlaubten Handlungen derjenigen, die – unabhängig von jeglicher gesellschaftlichen Verbindung zur AG – im Zusammenhang mit der Gründung der AG einen Wissensvorsprung haben, der ihnen im Hinblick auf den öffentlichen Wirtschaftsverkehr ein bestimmtes sorgfältiges Verhalten auferlegt, welches sie verletzen. Obwohl es sich dem Wortlaut des § 47 nach um Schadensersatzansprüche handelt, 5 beinhalten die Rechtsfolgen der Verletzungshandlungen auch gewährleistungs- und garantieähnliche Merkmale. So ist etwa nach Nr 1 der widerrechtlich gezahlte Gründerlohn zu erstatten unabhängig davon, ob der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist, und der Emittent hat der Gesellschaft einen Schaden zu ersetzen, den er nicht verursacht hat.16

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3. Anspruchsberechtigte. Anspruchsberechtigt ist die nach der Eintragung in das Handelsregister als juristische Person entstandene Gesellschaft.17 Der Anspruch entsteht daher auch erst mit der Eintragung in das Handelsregister, unabhängig davon, ob die Handlung vor oder nach der Eintragung begangen wurde. Dies lässt sich sowohl aus § 51 Satz 2 als auch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die Kapitalaufbringung bei der Gründung der AG zu sichern, ableiten.18 7 § 47 ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs 2 BGB zugunsten der Aktionäre und Dritter, weil der Schutzbereich nicht sie, sondern die Gesellschaft erfasst. Er ist auch

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11 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 4. 12 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 29; KK/M Arnold3 Rdn 2; Hüffer/Koch11 Rdn 10. 13 Vgl Bürgers/Körber3 § 46 Rdn 6. 14 KK/Kraft2 Rdn 3; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 3. 15 KK/M Arnold3 Rdn 4; Hüffer/Koch11 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 2. 16 Vgl Godin/Wilhelmi4 Rdn 3; 3. Aufl Barz Rdn 16; KK/M Arnold3 Rdn 5; Bürgers/Körber3 Rdn 11; aM Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 2. 17 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7; Godin/Wilhelmi4 vor §§ 46–49 Rdn 3; Hüffer/Koch11 Rdn 11; KK/ M Arnold3 Rdn 6; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 3; Bürgers/Körber3 Rdn 3; anders Geßler/Hefermehl/ Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 6 f. 18 Vgl hierzu § 46 Rdn 6 und 11 ff.

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Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern | § 47

kein Schutzgesetz für die Gesellschaft, denn diese wird durch § 47 bereits unmittelbar geschützt.19 Als Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft kommt allerdings § 399 Abs 1 Nr 3 in Betracht. Wird durch ein Verhalten nach § 47 Abs 3 zugleich § 399 Abs 1 Nr 3 verletzt, so haben auch dritte Personen, denen dadurch ein Schaden entsteht, nach § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 399 Abs 1 Nr 3 einen Schadensersatzanspruch. Dritte Personen sind in dieser Beziehung hauptsächlich Aktionäre, die im Vertrauen auf die Bekanntmachung des Emissionshauses von diesem oder einem anderen Aktionär Anteile gekauft haben.20 Das Gesetz kennt in § 399 keine den § 47 Nr 1 und Nr 2 gleich gestellten Strafvorschriften, so dass insoweit eine Haftung dritter Personen nach § 823 Abs 2 in Verbindung mit entsprechenden Schutzgesetzen nicht in Betracht kommt. Dritte können Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB gegenüber den An- 8 spruchsgegnern des § 47 haben, wenn zu der Verwirklichung einer der Tatbestände des § 47 eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung hinzukommt.21 4. Anspruchsgegner (Gründergenossen). Anspruchsgegner sind nach Nr 1 und 9 Nr 2 die Gründergenossen. Zu den Gründergenossen gehören die Empfänger unzulässiger Leistungen nach § 47 Nr 1 und diejenigen, die an einer Verheimlichung mitgewirkt haben oder die sich gem § 47 Nr 2 wissentlich an der Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahmen beteiligt haben. Des Weiteren sind Anspruchsgegner nach § 47 Nr 3 die Emittenten, also die Personen, die Aktien öffentlich ankündigen, um sie in den Verkehr zu bringen. Es ist zum Teil streitig, ob auch Gründer nach § 46 Gründergenossen sein können. Unstreitig ist dies jedenfalls bei Emittenten im Sinne des § 47 Nr 3.22 Der Wortlaut des § 47 („neben den Gründern“) ist insoweit teleologisch zu reduzieren, weil es ansonsten im Hinblick auf den zweijährigen Zeitrahmen, den § 47 Nr 3 bietet und der fünfjährigen Verjährungsfrist in § 51 Schutzlücken gäbe, die vom Gesetz nicht beabsichtigt sein können.23 Differenzen gibt es aber insbesondere im Hinblick auf die Haftung nach § 47 Nr 1.24 Nach früher herrschender Meinung sollten auch Gründer dieser Haftung unterfallen, denn nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sei eine strikte Abgrenzung zwischen Gründern und Gründergenossen keinesfalls zwingend. Genossen eines Gründers seien stets auch die anderen Gründer, und Gründe für einen Ausschluss der Haftung aus dem Schutzzweck der Norm seien nicht ersichtlich. Gegen diese Auffassung spricht jedoch der eindeutige Wortlaut, wonach die Haftung der Gründergenossen „neben den Gründern“ erfolgt. Eine teleologische Reduktion kommt im Hinblick auf Nr 1 und Nr 2 nicht in Betracht, weil es insoweit zu keinen Schutzlücken kommt. Zudem entspricht der Ausschluss der Gründer aus dem Anwendungsbereich der Nr 1 und Nr 2 dem Willen des historischen Gesetzgebers.25 Demzufolge zählen Gründer nicht zu den Gründergenossen.26 Aufgrund der Gleichstellung von Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, in § 46 Abs 5 Satz 1, gehören Hintermänner ebenfalls nicht zu den Gründergenossen.

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19 Vgl nur KK/M Arnold3 Rdn 7; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; Hüffer/Koch11 Rdn 4; Grigoleit/Vedder Rdn 1; 3. Aufl Barz Rdn 15. 20 Hüffer/Koch11 Rdn 6; Bürgers/Körber3 Rdn 11. 21 Vgl RGZ 157, 213, 219. 22 Hüffer/Koch11 Rdn 9; KK/Kraft2 Rdn 15; KK/M Arnold3 Rdn 8; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8; Bürgers/ Körber3 Rdn 2. 23 Überzeugend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8. 24 KK/Kraft2 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 9; 3. Aufl Barz Rdn 4. 25 Vgl Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und die AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 450. 26 Im Ergebnis ebenso Hüffer/Koch11 Rdn 5; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8.

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II. Empfang einer verheimlichten Vergütung (Nr 1) 10

§ 47 Nr 1 beinhaltet zwei Haftungstatbestände, die sich auf die Leistung von Gründungsaufwand beziehen. Zum einen müssen die Empfänger einer Vergütung, die nicht ordnungsgemäß in den Gründungsaufwand aufgenommen worden ist, der Gesellschaft gegenüber haften, wenn sie wussten oder den Umständen nach annehmen mussten, dass es um eine Verheimlichung der betreffenden Beträge geht. Zum anderen trifft diejenigen eine Haftung, die wissentlich an der Verheimlichung mitgewirkt haben. 1. Grundsätzliches

Gem § 26 Abs 2 darf von der Gesellschaft nur dann eine Vergütung für Leistungen im Rahmen der Gründung gezahlt werden, wenn dieser Betrag in dem in der Satzung festgelegten Gründungsaufwand enthalten ist. Ohne diese Festsetzung sind nach § 26 Abs 3 die Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Gründungsaufwand ist der Gesamtaufwand, der an Aktionäre oder an andere Personen als Entschädigung oder als Belohnung für die Gründung oder ihre Vorbereitung gewährt wird.27 Gründungsaufwand kann insbesondere für Dienstleistungen gewährt werden, die im Zusammenhang mit der Gründung erbracht worden sind, zB für die wirtschaftliche Idee, für Werbung und für Vorarbeiten verschiedenster Art. Ebenso zählen zum Gründungsaufwand Zahlungen, um ein eingegangenes wirtschaftliches Risiko zu entschädigen, und die Gerichts- und Anwaltskosten.28 Kein Gründungsaufwand sind dagegen Ausgaben, die vor Entstehung der Gesellschaft auf den künftigen Geschäftsbetrieb – und deshalb also nicht für die Gründung der Gesellschaft – aufgewendet wurden, wie Aufwendungen für den Aufbau der Betriebs- und Verwaltungsorganisation (Kauf-, Miet-, Pacht- und Anstellungsverträge) oder Verpflichtungen aus dem Betrieb eines satzungsmäßig einzubringenden Unternehmens.29 Hintergrund der strengen Restriktion bei Zahlungen von Vergütungen im Grün12 dungsstadium ist der Schutz des Gesellschaftsvermögens vor indirekter Aushöhlung und damit der Gläubigerschutz. Es geht darum, Umgehungen einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung der Gesellschaft bei ihrer Gründung zu verhindern, indem als – an sich zu ersetzende – Vergütung verschleierte Zahlungen an die Gründer oder Dritte bei ihrer Gründung untersagt werden. 11

2. Objektiver Tatbestand 13

a) Empfang einer Vergütung. Voraussetzung für die Haftung nach Nr 1, 1. Alt ist, dass ein Verstoß gegen § 26 Abs 2 durch eine Person, die nicht zu den Gründern oder deren Hintermänner gehört, vorliegt.30 Die abweichende Auffassung, die auch Zahlungen an Gründer oder Gründungsgenossen unter § 47 Nr 1 fasssen möchte,31 ist wie oben in Rdn 9 ausgeführt, nicht mit der Vorschrift vereinbar. Daher spielt es auch keine Rolle, ob der Tatbestand des § 46 Abs 1 erfüllt ist, insbesondere ob eine persönliche Haftung

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27 So auch KK/M Arnold3 Rdn 9. 28 Röhricht/Schall § 26 Rdn 34. 29 Röhricht/Schall § 26 Rdn 35; KK/M Arnold3 Rdn 9. 30 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 10; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 14, 16; Hüffer/Koch11 Rdn 5; K. Schmidt/ Lutter/Bayer3 Rdn 4. 31 Vgl KK/Kraft2 Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 9; 3. Aufl Barz Rdn 4.

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Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern | § 47

einzelner Gründer erforderlich ist.32 Es kommt nur darauf an, dass die betreffende Person eine Vergütung empfangen hat, dh sie muss vor der Entstehung der Gesellschaft (Eintragung der AG in das Handelsregister) versprochen oder bewirkt worden sein,33 und dass diese Vergütung nicht als Gründungsaufwand in der Satzung vorgesehen ist. b) Verheimlichung. Der objektive Tatbestand der Nr 1, 2. Alt sieht vor, dass eine 14 der in Rdn 9 genannten Personen zur Verheimlichung der Zahlung der Vergütung aus dem Gründungsaufwand wissentlich mitgewirkt hat. Eine Verheimlichung liegt schon dann vor, wenn es unterlassen wurde, den betreffenden Betrag in dem Gründungsaufwand in der Satzung vorzusehen.34 Die Verheimlichung setzt dabei aber kein Geheimnis voraus. Eine Verheimlichung ist allerdings in den Fällen nicht anzunehmen, wenn die Angaben über die Vergütung zwar nicht in der Satzung, aber in einer anderen der nach § 37 Abs 4 einzureichenden Unterlagen, also etwa in der nach § 37 Abs 4 Nr 2 beizufügenden Berechnung, als Beilage zur Anmeldung enthalten sind.35 Unter Mitwirkung ist jede Förderung oder Begünstigung gesetzeswidrigen Verhaltens zu verstehen.36 3. Subjektiver Tatbestand a) Empfang einer Vergütung. In subjektiver Hinsicht ist für eine Haftung erfor- 15 derlich, dass der Empfänger der Vergütung wusste oder wissen musste, dass die an ihn gezahlte Vergütung nicht in den Gründungsaufwand aufgenommen werden sollte oder aufgenommen wurde. Für diese Verheimlichung genügt es, dass die Aufnahme des Postens in den Gründungsaufwand unterblieben ist. Eine bewusste oder arglistige Außenvorlassung des Vergütungspostens ist nicht erforderlich.37 Dabei reicht es aus, dass die Unkenntnis über diesen Umstand auf Fahrlässigkeit beruhte. 38 Eine besondere Form des Verschuldens ist dabei nicht notwendig; es reicht einfache Fahrlässigkeit. Ein fahrlässiges Handeln kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn im konkreten Einzelfall ein Anlass zu Nachforschungen bestand, diese aber unterblieben sind. Denn im Regelfall darf sich der Empfänger darauf verlassen, dass eine von den Gründern oder der Gesellschaft gewährte Vergütung ordnungsgemäß aufgeführt ist.39 Eine allgemeine Nachforschungspflicht besteht daher nicht.40 Etwas anderes gilt aber bei Vorliegen außergewönlicher Umstände, wie insbesondere Vergütungen atypischer Art und Höhe,41 oder bei einem besonderen Näheverhältnis zu den Gründern,42 wozu zB auch der Gründungsprüfer gehört, dem eine Prüfungspflicht obliegt, ob sein Honorar in den Gründungsaufwand mit aufgenommen wurde.43

_____

32 Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 10; 3. Aufl Barz Rdn 3. 33 Hierzu Röhricht/Schall § 26 Rdn 64 f; KK/M Arnold3 Rdn 10. 34 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16, 18. 35 So Godin/Wilhelmi4 Rdn 2. 36 Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 10; KK/Kraft2 Rdn 9; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; KK/M Arnold3 Rdn 10. 37 KK/M Arnold3 Rdn 11; Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 8; 3. Aufl Barz Rdn 3; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16. 38 KK/M Arnold3 Rdn 11; Hüffer/Koch11 Rdn 5; Bürgers/Körber3 Rdn 5; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 3; Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; Baumbach/Hueck13 Rdn 3. 39 KK/M Arnold3 Rdn 11; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4; Baumbach/Hueck13 Rdn 3; Schlegelberger/ Quassowski3 § 40 AktG 1937 Rdn 2. 40 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16. 41 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16; Bürgers/Körber Rdn 5; vgl auch Hüffer/Koch11 Rdn 5. 42 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16; KK/M Arnold3 Rdn 11. 43 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16.

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§ 47 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

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b) Mitwirkung an der Verheimlichung. Wer bei der Verheimlichung mitgewirkt hat, haftet nur, wenn er mit wenigstens bedingtem Vorsatz gehandelt hat.44 Das ergibt sich aus der voluntativen Komponente des Begriffes „Mitwirken“. Unwesentlich ist dabei, ob der Gründungsaufwand vor oder nach Feststellung der Satzung geleistet wurde.45

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4. Schaden. Der Schaden der Gesellschaft ist im Hinblick auf den Schutzweck von § 47 Nr 1 zu bestimmen. Er liegt mindestens in der geleisteten Vergütung, weil diese wegen der Unwirksamkeitsanordnung in § 26 Abs 3 auf keinem (wirksamen) Rechtsgrund basierte. Wurde nur ein Teil der Vergütung nicht in den Gründungsbericht aufgenommen, gilt dies nur für den nicht aufgenommenen Teil. Die Gesellschaft ist nach §§ 249 ff BGB also so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie die Vergütung als einen Gründungsaufwand nicht geleistet hätte.46 Bezugspunkt ist dabei die Richtigkeit und Vollständigkeit der Satzungsfeststellung,47 hinsichtlich derer eine gewährleistungsähnliche Einstandspflicht besteht,48 denn es ist das gesamte Empfangene zurückzuerstatten.49 Zu ersetzen sind zudem auch eventuell gezogene Zinsen oder andere Vorteile, die der Gesellschaft aus dem Gründungsaufwand erwachsen wären.50 Demgegenüber besteht nach Nr 1 aber keine Haftung für sonstige Schäden der Gesellschaft. Ein Mitverschulden der Gesellschaft gem § 254 BGB ist ausgeschlossen (s oben 18 § 46 Rdn 109). Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 47 Abs 1 haften die Gründer19 genossen neben den Gründern und Hintermännern als Gesamtschuldner. 20

5. Verhältnis zu §§ 812 ff BGB. Streitig ist, ob neben der Haftung nach § 47 Nr 1 eine Haftung des Gründergenossen aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht kommen kann. Denn wegen der Unwirksamkeitsanordnung in § 26 Abs 3 ist eine Zahlung an den Gründergenossen ohne Rechtsgrund erfolgt, die an den Leistenden zurückgeführt werden muss. Die wohl (noch) herrschende Meinung geht davon aus, dass § 47 Nr 1 ein speziell geregelter Rückzahlungsanspruch ist, der die Besonderheiten der Gründungshaftung in sich aufnehme. Daher verdränge diese Vorschrift die §§ 812 ff BGB als lex specialis.51 Dagegen wird argumentiert, dass § 47 Nr 1 einen Schadensersatzanspruch und keinen Bereicherungsanspruch gewähre, der nicht auf eine Bereicherung des Empfängers sondern lediglich auf die ordnungsmäßige Feststellung des Gründungsaufwandes abstelle, so dass daneben die §§ 812 ff BGB anwendbar blieben.52 Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Sie verkennt, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung einer eigenen „condictio ex lege“ in § 47 Nr 1 die Unwägsamkeiten der §§ 814 und 818 Abs 3 BGB umgehen wollte. Wäre es anders, so gäbe es einen nicht zu rechtfertigenden Bruch in dem gesamten Bemühen, die Kapitalaufbringung bei der Gründung einer AG umfassend zu schützen. Zum anderen ist § 47 Nr 1 als Verschuldenshaftung ausgestaltet, und diese

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44 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; KK/M Arnold3 Rdn 12; Hüffer/Koch11 Rdn 7; Bürgers/Körber3 Rdn 7; 3. Aufl Barz Rdn 4; Baumbach/Hueck13 Rdn 3. 45 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 450. 46 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17. 47 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17. 48 Ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17. 49 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17; KK/M Arnold3 Rdn 13; Hüffer/Koch11 Rdn 6. 50 Godin/Wilhelmi4 Rdn 3. 51 KK/M Arnold3 Rdn 16; Hüffer/Koch11 Rdn 6; Godin/Wilhelmi4 Rdn 4; 3. Aufl Barz Rdn 2. 52 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 15; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 7; Röhricht/Schall § 26 Rdn 46.

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gesetzgeberische Entscheidung würde praktisch unterlaufen werden, wenn neben der Haftung aus § 47 Nr 1 auch eine Haftung aus Kondiktionstatbeständen möglich wäre. III. Mitwirkung an der Schädigung der Gesellschaft (Nr 2) 1. Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahmen. Als 21 Gründergenosse haftet nach Nr 2 auch, wer an einer Schädigung der Gesellschaft durch Bar- oder Sacheinlagen oder durch Sachübernahmen nach § 46 Abs 2 oder Abs 5 Satz 1 mitgewirkt hat. Durch die Verzahnung des Tatbestandes des § 47 Nr 2 mit denen der §§ 46 Abs 2 und 46 Nr 5 Satz 1 ist – anders als bei Nr 153 – die Haftung akzessorisch ausgestaltet. Voraussetzung ist demnach immer eine Haftung von Gründern oder Hintermännern, die die Gesellschaft durch Bareinlagen, Sacheinlagen oder Sachübernahmen vorsätzlich oder grob fahrlässig geschädigt haben müssen. Eine Schädigung durch Gründungsaufwand wird von Nr 2 nicht erfasst.54 Auch eine falsche Festsetzung der Sacheinlagen soll nicht Gegenstand von Nr 2 sein.55 Es gelten insofern die Ausführungen zu § 46 Abs 2 entsprechend.56 2. Wissentliches Mitwirken. Der Gründergenosse muss an der Schädigung der Ge- 22 sellschaft wissentlich mitgewirkt haben. Damit greift die Haftung nach § 47 Nr 2 nur bei Vorsatz ein.57 Damit gelten für die Haftung der Gründergenossen strengere Anforderungen als bei den Gründern, deren Haftung bereits bei Fahrlässigkeit eingreift (§ 43 Abs 3). 3. Haftung. Die Gründergenossen haften auch bei § 47 Nr 2 neben den Gründern und 23 Hintermännern als Gesamtschuldner. Sie haben – ebenso wie die Gründer – den Zustand herzustellen, der ohne Schädigung der Gesellschaft durch das Einbringen von Einlagen oder Sachübernahmen entstanden wäre. Für die Berechnung des Schadens gelten dieselben Grundsätze wie bei § 46. Die Gründergenossen haften wegen des Gesamtschuldverhältnisses auch, wenn eine Einlage vom Gründer ohne weiteres zu erlangen wäre.58 In diesen Fällen ist im Innenverhältnis der Gründer in Höhe der Einlage allein zum Ersatz verpflichtet. Insoweit liegt ein unechtes Gesamtschuldverhältnis vor.59 IV. Haftung des Emittenten (Nr 3) 1. Allgemeines. Nach § 47 Nr 3 ist derjenige der Gesellschaft zum Schadensersatz ver- 24 pflichtet, der vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung Aktien öffentlich ankündigt, um sie in den Verkehr zu bringen, wenn er die Unrichtigkeit oder die Unvollständigkeit der zum Zwecke der Gründung der Gesellschaft gemachten Angaben oder die Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahmen kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes kennen musste. Diese Regelung hatte ihre besondere Bedeutung vor dem Hintergrund der früheren Stufengründung (vgl § 40 AktG 1937) und war insoweit notwendig, um die Gründung der Aktiengesellschaft zum Abschluss zu bringen. Bei

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53 Vgl oben Rdn 13 ff. 54 KK/M Arnold3 Rdn 17; 3. Aufl Barz Rdn 5. 55 KK/M Arnold3 Rdn 17; Godin/Wilhelmi4 Rdn 5. 56 So auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20 sowie im Ergebnis Godin/Wilhelmi4 Rdn 5; vgl auch § 46 Rdn 57 ff. 57 K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 18; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20. 58 Vgl hierzu § 46 Rdn 112. 59 Vgl hierzu § 46 Rdn 112.

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der heutigen Einheitsgründung durch Übernahme aller Aktien durch die Gründer (§ 29) ist das Gewicht dieser Haftungsvorschrift gesunken. Die Vorschrift ist vor allem anwendbar, wenn insbesondere ein Kreditinstitut die übernommenen Aktien nach der Eintragung der Gesellschaft seinerseits übernimmt, diese der Öffentlichkeit zum Erwerb anbietet und die Gesellschaft dadurch einen Schaden erleidet. 60 Sie findet aber auch durchaus Anwendung auf die Gründer selbst (vgl oben Rdn 9). Grundsätzlich ist es zwar richtig, dass Gründer regelmäßig die Aktien nach der Übernahme nicht alsbald wieder veräußern wollen und sich kaum Kaufinteressenten für Aktien eines Unternehmens, dessen Entwicklung noch offen ist, finden lassen,61 jedoch darf das Vordringen des Risikokapitalmarktes nicht unterschätzt werden, in dem derartige „Sicherheitsverhaltensweisen“ nicht typisch sind, und wo die Regelung des § 47 Nr 3 wieder einen erheblichen Bedeutungszuwachs erfahren kann. Anwendungsfälle sind darüber hinaus neben der Nachgründung auch die Umwandlungen bei Verschmelzung, durch Neugründung, durch Spaltung zur Neugründung und durch Formwechsel. Die §§ 36 Abs 2 Satz 1, 135 Abs 2 Satz 1, 197 Satz 1, 245 Abs 1 UmwG verweisen auf die Gründungsvorschriften des AktG. Schließlich ist eine entsprechende Anwendung des § 47 Nr 3 auf Kapitalerhöhungen, nicht aber auch auf Wandelschuldverschreibungen möglich (dazu s unten Rdn 41). Der Zweck des § 47 Nr 3 liegt vor allem in einem durch die Haftung gewährleisteten 25 Schutz möglicher späterer Aktienerwerber, damit sie nicht aufgrund fehlerhafter Angaben oder mangelhafter Kapitalaufbringung bei der Gründung einer AG ihr Engagement in einer Gesellschaft suchen, die bei ihrem Start ins Wirtschaftsleben Defizite aufweist, welche das allgemeine Investitionsrisiko von Aktionären nicht unerheblich erhöhen. Der Bezug zur Gründung wird durch die zeitliche Begrenzung der öffentlichen Ankündigung gewährleistet. Eine Einengung des Schutzbereiches der Norm auf die Fälle, in denen ein wirkliches Vertrauen tatsächlich ursächlich war oder in denen die Emittenten tatsächlich wie die „eigentlichen Urheber“ der Gesellschaftsgründung in Erscheinung treten, ist weder mit dem Wortlaut der Norm noch mit dem breit angelegten Schutzzweck der Regelungen zur Gründungshaftung zu vereinbaren. 62 Soweit in den Materialien gleichwohl davon die Rede ist, dass die Bestimmung nur insoweit Anwendung finden könne, wie von einem wirtschaftlichen Standpunkt aus ein Akt der Gründung vorliege,63 so bezieht sich diese Vorstellung auf die damalige Stufengründung.64 Als Haftungsadressaten kommen in erster Linie der Ankündigende in Betracht, 26 also derjenige, von dem die Ankündigung erkennbar ausgeht, selbst wenn er sie in fremdem Namen abgibt.65 Ferner haften auch diejenigen, die die Ankündigung in eigener Verantwortung veranlasst haben, wie zB der Vorstand der Gesellschaft, der die notwendigen Unterlagen geliefert hat oder der Auftraggeber eines Kommissionärs,66 dagegen nicht der Schriftleiter einer Zeitschrift, in der die Ankündigung veröffentlicht wurde, weil er nur als Organ zur Veröffentlichung fungiert, aber die Ankündigung nicht in eigener Verantwortung vornimmt.67 Die Gesellschaft kommt – anders als beim börsenrechtlichen Begriff des Emittenten – als Haftungsadressat nicht in Betracht, weil sie sich

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60 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24. 61 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24. 62 Vgl auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24. 63 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 405, 451 f. 64 So auch Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 16; anders 3. Aufl Barz Rdn 8. 65 KK/M Arnold3 Rdn 22; Barz in 3. Voraufl Rdn 9; Schlegelberger/Quassowski3 § 40 Rdn 4; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22. 66 3. Aufl Barz Rdn 9. 67 3. Aufl Barz Rdn 7; KK/Kraft2 Rdn 24; vgl auch Brodmann § 203 Rdn 1.

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selbst gegenüber nicht haften kann und sich der Schutz der Norm gerade auf sie bezieht.68 Treten die Gründer oder ihre Hintermänner als Emittenten auf, so tritt die Haftung 27 aus § 47 Nr 3 neben die aus § 46 Abs 1 bzw aus § 46 Abs 5.69 2. Objektiver Tatbestand a) Öffentliche Ankündigung von Aktien der Gesellschaft. Haftungsvorausset- 28 zung ist zunächst die öffentliche Ankündigung von Aktien. Darunter ist die Ankündigung an einen unbestimmten Personenkreis zu verstehen, die von den Gründern übernommenen Aktien zu erwerben.70 Angebote an Einzelne oder spezielle, genau umgrenzte Kreise fallen daher nicht unter den Tatbestand des § 47 Nr 3. Die Modalitäten der Ankündigung sind grundsätzlich frei. Es ist daher nicht rele- 29 vant, ob die Ankündigung mündlich oder schriftlich vorgenommen wurde bzw ob sie einer bestimmten Form genügt, insbesondere ob schriftliche Ankündigungen unterschrieben sind. Es kommt nur darauf an, dass der Urheber der Ankündigung identifizierbar ist.71 Bei mündlichen Aufforderungen ist allerdings im Einzelfall zu entscheiden, ob tatsächlich die Anforderungen an eine Mitteilung an einen unbestimmten Personenkreis erfüllt sind.72 Mittel einer Ankündigung können vor allem Zeitungsanzeigen und sonstige Werbemittel sein. Bei Mitteilungen im redaktionellen Teil einer Zeitung ist auf den Einzelfall abzustellen, im Zweifel ist eine öffentliche Ankündigung allerdings zu verneinen.73 Auch Rundschreiben eines Kreditinstituts können im Einzelfall unter Nr 3 fallen, soweit sie an einen breiten Kreis aktueller oder potentieller Kunden gerichtet sind.74 Rein vertrauliche Rundschreiben an einzelne Kunden eines Kreditinstituts fallen dagegen nicht unter § 47 Nr 3.75 b) Zum Zweck der Einführung der Aktien in den Verkehr. Die Ankündigung 30 muss zum Zweck der (erstmaligen) Einführung der Aktien in den Verkehr erfolgen, wobei die Anzahl der angebotenen Aktien dabei keine Rolle spielt.76 Diese Formulierung ist unklar und lässt offen, ob jeder erstmalige Verkauf erfasst ist oder ob aus diesem Tatbestandsmerkmal Begrenzungen abgeleitet werden können.77 Hintergrund der Unsicherheit über die Auslegung des Merkmals der Einführung von Aktien in den Verkehr ist die bislang noch weitgehend unzureichende Verzahnung der aktienrechtlichen Emittentenhaftung mit dem Kapitalmarktrecht,78 insbesondere der Prospekthaftung nach dem erst nach dem AktG 1884 erlassenen Börsengesetz (diese entfaltet ihre Bedeutung im Wesentlichen im Zusammenhang mit der Prospekthaftung – dazu vgl unten Rdn 48),

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68 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22; KK/Kraft2 Rdn 24. 69 So auch KK/Kraft2 Rdn 15. 70 Ähnlich die allg Meinung: Hüffer/Koch11 Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 15; Godin/Wilhelmi4 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25; KK/M Arnold3 Rdn 22. 71 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25; Hüffer/Koch11 Rdn 22; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 17. 72 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25; KK/Kraft2 Rdn 17. 73 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25; KK/Kraft2 Rdn 24; 3. Aufl Barz Rdn 7. 74 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 25; KK/Kraft2 Rdn 17; Godin/Wilhelmi4 Rdn 7; Teichmann/Koehler3 § 40 AktG 1937 Rdn 5: in der Regel nicht. 75 Godin/Wilhelmi4 Rdn 7. 76 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 452. 77 Ritter2 § 40 AktG 1937 Rdn 2 Nr 3a: Begriff ungewöhnlich und undeutlich. 78 Vgl aber Hopt ZHR 141 (1977) 389, 392 f.

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und der Umstand, dass die Vorschrift des § 47 Nr 3 im Hinblick auf die Stufengründung entwickelt worden ist und jene nunmehr durch die Einheitsgründung abgelöst ist. Die allgemeine Begründung zum AktG 1884 stellte bei dem Verkauf der Aktien auf 31 die wirtschaftliche Verwirklichung der Gründung ab.79 Vor der Einführung der Aktien sei die Gesellschaft zwar juristisch eine Aktiengesellschaft, tatsächlich aber nur eine Vereinigung der Gründergenossen, eine Sozietät unter der Form der Aktiengesellschaft. Erst mit der Überleitung der Aktien an das Publikum werde die Aktiengesellschaft im wirtschaftlichen Sinn begründet, denn erst dann trete die juristische Form mit ihrem wirtschaftlichen Zweck in Einklang.80 Die Vorschrift betraf nach dem Willen des Gesetzgebers dabei insbesondere Emissionshäuser.81 Als Anwendungsfälle wurden neben der öffentlichen Aufforderung zur Zeichnung allerdings auch die öffentliche Aufforderung zum Erwerb von Aktien, die öffentliche Bekanntmachung des Unternehmens und der Aktien gesehen, um den letzteren Zugang zu der Börse und die Aufnahme in den offiziellen Kurszettel zu verschaffen.82 Die Begründung stellt dabei auf offizielle Kurszettel an den Börsen ab, sog „fiktive Käufe“ zur Aufnahme der Aktie in Privatkursblättern oder ein Antreiben des Publikums zum Ankauf der Aktien durch Zeitungsreklame sollten nicht ausreichen.83 Derartige Begründungen basieren allerdings auf der Vorstellung einer Stufengründung.84 Mit der Einführung der Einheitsgründung bedarf es jedoch keiner (zusätzlichen) „wirtschaftlichen Gründung“ durch das Inverkehrbringen der Aktien mehr; die Übernahme der Aktien durch die Gründer (§ 29) entspricht dem funktional. Daher kommt es auch nicht auf die tatsächliche Absicht des Ankündigenden an, die Gründung wirtschaftlich vollenden zu wollen85 bzw einen Markt zu eröffnen.86 Es reicht jede Absicht, die Aktien zu veräußern.87 Vor dem Hintergrund des weiten Schutzbereiches spielt es auch keine Rolle, ob die Ankündigung im Zusammenhang mit der Verwertung durch staatlich benannte Organe, wie etwa den Notaren bei verstorbenen Gründern oder den Insolvenzverwaltern bei insolventen Gründern, stattfindet. Denn es kommt insoweit haftungsbegründend nur darauf an, dass dem Verkehr allgemein Aktien einer Gesellschaft zum Kauf angeboten werden, welche bei der Kapitalaufbringung im Gründungsstadium Mängel aufweisen. Es ist kein normativ begründbares Differenzierungskriterium ersichtlich, warum etwa ein Gründer als Emittent im Sinne des § 47 Nr 3 haften muss, und ein Insolvenzverwalter des Gründers in der vergleichbaren Lage nicht. Im Ergebnis ist damit jeder Erstverkäufer von Aktien einer Aktiengesellschaft Emittent im Sinne des § 47 Nr 3. Dieser weite Ansatz führt zwar streng genommen dazu, dass das Merkmal der Einführung in den Verkehr praktisch bedeutungslos wird, doch lässt sich

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79 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Aktiengesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 452. 80 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 451. 81 Überschrift der Allgemeinen Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG für die Emissionshaftung, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 451. 82 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 451 f. 83 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 452. 84 So auch Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 16. 85 So KK/Kraft2 Rdn 18; 3. Aufl Barz Rdn 8. 86 Godin/Wilhelmi4 Rdn 7; Baumbach/Hueck13 Rdn 6; Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Aktiengesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 404, 451 f. Kritisch Hopt ZHR 141 (1977) 389, 392 f. 87 3. Aufl Barz Rdn 8.

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dies gerade dadurch rechtfertigen, dass dieses Kriterium im Zusammenhang mit der Stufengründung Bedeutung hatte und es diese im Zusammenhang mit der Einheitsgründung verloren hat. Ein derartig weites Verständnis des Merkmals „zum Zweck der Einführung in den Verkehr“ ist auch nicht unbillig, weil als Korrektiv für eine zu weitgehend empfundene Haftung stets die subjektiven Haftungsvoraussetzungen eingreifen können. c) Unrichtige oder unvollständige Angaben. Für eine Haftung des Emittenten 32 nach § 47 Nr 3 müssen die bei der Gründung gemachten Angaben unrichtig oder unvollständig sein oder die Gesellschaft muss durch Einlagen oder Sachübernahmen geschädigt worden sein. Insoweit reicht das Vorliegen des objektiven Tatbestandes des § 46 Abs 1 oder 2 aus. Ein schuldhaftes Handeln der Gründer ist nicht erforderlich.88 Die Haftung tritt daher auch ein, wenn durch die Ankündigung selbst der Gesellschaft kein Schaden entstanden ist. Keine Emittentenhaftung besteht dagegen für die Eignung der Zahlstelle, für die freie Verfügung des Vorstands über die eingezahlten Beträge, für Schäden durch Gründungsaufwand sowie für die Zahlungsunfähigkeit von Gründern. Umstritten ist, ob die Haftung der Emittenten nur dann eintritt, wenn auch die 33 Gründer oder andere Personen nach § 46 haften müssen. Dies wird von einzelnen Stimmen mit dem Hinweis vertreten, es gäbe keinen Grund, die Emittenten unabhängig (und damit im Ergebnis strenger) von den Gründern bzw. Hintermännern haften zu lassen.89 Diese Auffassung verkennt jedoch, dass es sich bei § 47 Nr 3 um einen eigenen Haftungstatbestand handelt, der die Außerachtlassung der erforderlichen Prüfungspflicht vor der Veröffentlichung sanktionieren will.90 Daher müssen die Tatbestände des § 46 Abs 1 und 2 nur objektiv erfüllt sein.91 Das bedeutet, dass ein Emittent auch dann haftet, wenn er selbst die subjektiven Voraussetzungen erfüllt und sich die nach § 46 Abs 1 und 2 an sich haftenden Personen exkulpieren können.92 d) Zeitpunkt der Ankündigung. Die Ankündigung muss spätestens zwei Jahre 34 nach Gründung erfolgen. Möglich ist aber eine Ankündigung auch schon vor Gründung.93 Die ab Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister laufende Frist berechnet sich nach §§ 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass der Wert des Unternehmens zwei Jahre nach Gründung bekannt oder doch jedenfalls erkennbar ist.94 Wegen der allgemeinen Bewertungsprobleme wird man dies nur eingeschränkt gelten lassen können. Gründungsspezifische Bewertungsprobleme spielen allerdings nach zwei Jahren kaum noch eine Rolle.95 3. Subjektiver Tatbestand. Der Emittent muss im Hinblick auf das Vorliegen des 35 objektiven Tatbestands des § 46 Abs 1 und Abs 2 vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt

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88 KK/Kraft2 Rdn 21; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28; Baumbach/Hueck13 Rdn 6; aA Godin/Wilhelmi4 Rdn 6. 89 Godin/Wilhelmi4 Rdn 6. 90 KK/Kraft2 Rdn 21. 91 KK/M Arnold3 Rdn 23; Hüffer/Koch11 Rdn 9; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 9. 92 S MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28; KK/M Arnold3 Rdn 23; Baumbach/Hueck13 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 10; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 18; Schlegelberger/Quassowski3 § 40 Rdn 7. 93 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 27. 94 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Aktiengesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 452; so auch MünchKommAktG/ Pentz 2 Rdn 7. 95 Zum Zusammenhang mit der Gründung auch KK/Kraft2 Rdn 16.

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§ 47 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

haben. Haftungsmaßstab ist dabei die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen, mit Emissionen beschäftigten Geschäftsmanns, wobei besondere Fähigkeiten haftungsverschärfend berücksichtigt werden.96 Ein Verschulden der Gründer oder etwaiger Hintermänner ist für eine Haftung des Emittenten nicht erforderlich (s oben Rdn 33). Der Haftung nach Nr 3 liegt eine vom Gesetz vorausgesetzte Prüfungspflicht des 36 Emittenten zugrunde.97 Diese Prüfungspflicht stellt für den in der Ankündigung angesprochenen Verkehr eine zusätzliche Sicherheit dar, die in ihrer Funktion einen präventiven Charakter hat.98 Der Ankündigende muss Angaben über die Übernahme der Aktien, die Einzahlung auf die Aktien, die Verwendung der eingezahlten Beträge, die Sondervorteile, den Gründungsaufwand, die Sacheinlagen und die Sachübernahmen auf Richtigkeit und Vollständigkeit hin überprüfen. Weiter obliegt es ihm zu kontrollieren, ob die Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahmen geschädigt worden ist.99 Aus dieser Prüfungspflicht folgt allerdings kein Recht auf Durchführung einer Prüfung gegenüber den Gründern.100 Insoweit fehlt es nicht nur an einer Rechtsgrundlage, sondern auch an einem Bedürfnis dafür. Denn die Emittenten sind zur Ankündigung der Veräußerung der Aktien grundsätzlich nicht verpflichtet und können sich selbst schützen, indem sie von einer Emission der Aktien absehen. Dort, wo dies nicht möglich ist, zB bei dem Notar, der das Testament eines verstorbenen Gründers vollstreckt, oder bei einem Insolvenzverwalter, der die Aktien des Gründers verwerten will, besteht qua Amtes eine Prüfungsmöglichkeit. 37

4. Schaden. Die Haftung des Emittenten nach Nr 3 enthält wie § 46 Abs 1 ein Gewährleistungselement.101 Insofern lässt sich von einer garantie- oder gewährleistungsähnlichen Haftung sprechen.102 Der Schaden muss dabei nicht notwendigerweise durch die Ankündigung selbst entstanden sein.103 Vielmehr wird durch § 47 Nr 3 eine Erstreckung der Haftung für bei der Gründung entstandene Schäden verwirklicht. Für die Einzelheiten der Schadensberechnung kann somit auf § 46 verwiesen werden (s oben § 46 Rdn 69 ff).

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5. Beweislast. Die Gesellschaft trägt die volle Beweislast. Sie muss dem Emittenten auch das Verschulden nachweisen.104 Der Emittent muss im Hinblick auf die ihm obliegende Prüfungspflicht allerdings darlegen, inwieweit er sich von der Richtigkeit der bei Gründung gemachten Angaben überzeugt hat.105

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96 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 29; KK/M Arnold3 Rdn 26; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 12. 97 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 29; KK/M Arnold3 Rdn 26; Hüffer/Koch11 Rdn 10; 3. Aufl Barz Rdn 6; Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Aktiengesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 404, 451. 98 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 29; Hüffer/Koch11 Rdn 10. 99 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 29. 100 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Aktiengesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 404, 451; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 20. 101 KK/M Arnold3 Rdn 23; KK/Kraft2 Rdn 3; Godin/Wilhelmi4 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 16; aA Geßler/ Hefermehl/Eckardt Rdn 3. 102 KK/M Arnold3 Rdn 23; KK/Kraft2 Rdn 3; Hüffer/Koch11 Rdn 11; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 30. 103 KK/M Arnold3 Rdn 23. 104 KK/Kraft2 Rdn 23, Hüffer/Koch11 Rdn 10; 3. Aufl Barz Rdn 11. 105 3. Aufl Barz Rdn 11.

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Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern | § 47

6. Anwendbarkeit bei Kapitalerhöhungen und Wandelschuldverschreibungen a) Kapitalerhöhungen. Wertungsmäßig entspricht die Situation des § 47 Nr 3 der 39 einer öffentlichen Ankündigung neuer Aktien einer schon entstandenen Gesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung. Vor diesem Hintergrund lässt die ganz herrschende Meinung die analoge Anwendung der Haftung des § 47 Nr 3 auf Kapitalerhöhungen zu.106 Für unrichtige Angaben kommt es dabei auf die Angaben des Vorstands oder Aufsichtsrats zum Zwecke der Kapitalerhöhung an. Die Gegenauffassung verneint die Übertragbarkeit der Regelung des § 47 Nr 3, da es sich insoweit nur um einen Teilausschnitt der spezifischen Gründungshaftung handele, der daher nicht verallgemeinerbar sei.107 In der Tat ist nicht zu leugnen, dass die Vorschrift des § 47 Nr 3 den Ausschnitt eines nur auf den Gründungszeitraum einer AG zugeschnittenen Normenstraußes bildet und damit nach den allgemeinen Regeln der Methodenlehre nicht auf andere Rechtssituationen übertragbar ist. Gleichwohl ist der hM im Ergebnis beizupflichten, denn der Grundgedanke des § 47 Nr 3 knüpft an die erstmalige Weitergabe von Aktien aus dem „Innenbereich“ der Gesellschaft an den allgemeinen Wirtschaftsverkehr an. Dieser ist bei der Gründung kein anderer als bei der Kapitalerhöhung. Daher lässt sich § 47 Nr 3 aus dem Kontext der Gründungshaftung herauslösen und zwanglos auf die Kapitalerhöhung anwenden. Zudem würden andernfalls nicht vertretbare Schutzlücken im Recht der Kapitalerhöhungen entstehen, denn auch in diesem Fall besteht ein Bedürfnis der Gesellschaft, vor Fehlern in der Kapitalaufbringung geschützt zu werden.108 Umstritten ist bei der Anwendung des § 47 Nr 3 auf Kapitalerhöhungen ferner auch 40 der Beginn der Zweijahresfrist.109 Nach der herrschenden Meinung läuft die Zweijahresfrist ab Eintragung der Kapitalerhöhung.110 Nach anderer Ansicht kommt eine entsprechende Anwendung nur auf Kapitalerhöhungen innerhalb von zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in Betracht, so dass die Frist mit Eintragung der Gesellschaft zu laufen beginnt.111 Würde man der Mindermeinung folgen, so hätte dies zur Folge, dass die analoge Anwendung des § 47 Nr 3 auf Aktien, die im Rahmen einer Kapitalerhöhung angekündigt werden, im Ergebnis leer liefe.112 Um dies zu verhindern, muss für die Frist auf die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister nach § 189 abgestellt werden. b) Wandelschuldverschreibungen. § 47 Nr 3 wird zT auch auf die Ankündigung 41 von Wandelschuldverschreibungen entsprechend angewendet.113 Dies ist aber abzulehnen, denn bereits die erste notwendige Analogievoraussetzung, die Vergleichbarkeit der zu regelnden Lagen, ist nicht gegeben. Es fehlt bei den Wandelschuldverschreibungen namentlich an einer bei der Gründung oder der Kapitalerhöhung vergleichbaren Gefahrenlage.114 Denn Wandelschuldverschreibungen stellen nur ein Forderungsrecht dar

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106 KK/M Arnold3 Rdn 29; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 34; Hüffer/Koch11 Rdn 12; K. Schmidt/Lutter/ Bayer3 Rdn 14; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 11; Bürgers/Körber3 Rdn 12; 3. Aufl Barz Rdn 12. Anders Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 14; Schlegelberger/Quassowski3 § 40 AktG 1937 Rdn 5. 107 Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 14; Schlegelberger/Quassowski3 § 40 Rdn 5; Brodmann § 203 Rdn 1. 108 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 29; Bürgers/Körber Rdn 12; Barz in 3. Voraufl Rdn 12. 109 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 34; Vgl KK/M Arnold3 Rdn 29; Bürgers/Körber3 Rdn 12; 3. Aufl Barz Rdn 12. 110 KK/M Arnold3 Rdn 29; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 34; 3. Aufl Barz Rdn 12. 111 Godin/Wilhelmi4 Rdn 6; Ritter § 40 AktG 1937 Rdn 2c. 112 KK/Kraft2 Rdn 26. 113 Baumbach/Hueck13 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 8. 114 KK/Kraft2 Rdn 27; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 35; Hüffer/Koch11 Rdn 12.

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und bei ihnen steht eindeutig der Aspekt der Fremdkapitalbeschaffung im Vordergrund.115 Nachdem allerdings Aktienoptionen wie Aktien selbst an der Börse gehandelt werden können, könnte eine solche rein formale Differenzierung allerdings fragwürdig erscheinen.116 Einzelheiten bedürfen insoweit noch einer genaueren Untersuchung. Bis dahin wird man im Ergebnis jedenfalls aus pragmatischen Gründen an der bisherigen hM festhalten können, weil eine Schädigung der Gesellschaft durch Angaben über Wandelschuldverschreibungen ohnehin so gut wie nie in Betracht kommt. V. Durchsetzung der Haftung Anspruchsinhaber ist allein die durch Eintragung entstandene Gesellschaft. Eine Berechtigung Dritter ist mit Normzweck der Kapitalaufbringung nicht vereinbar.117 Zur Durchsetzung der Haftung ist der Vorstand befugt und verpflichtet. Daneben kann die Hauptversammlung nach § 147 vorgehen.118 Gegen eine Haftung nach § 47 greift der Einwand des Mitverschuldens nicht durch,119 möglich ist nur ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach Eintragung. Neben den Gründern haften ggf mehrere Gründergenossen als Gesamtschuldner,120 im Verhältnis zu einem zur Einlage verpflichteten Gründer liegt eine unechte Gesamtschuld vor (s oben Rdn 23). Neben dem allgemeinen Gerichtsstand des Wohnortes ist wegen der deliktsrecht43 lichen Natur des § 47 auch der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gem § 32 ZPO eröffnet.121 42

VI. Konkurrenzen und Ansprüche Dritter 44

1. Haftung aus anderen Grundlagen. Neben den Ansprüchen der Gesellschaft aus § 47 kann die Gesellschaft auch andere Ansprüche geltend machen.122 § 47 lässt nämlich die Haftung aus anderen Ansprüchen unberührt.123 Derartige Ansprüche können insbesondere Ansprüche aus §§ 826, 840 BGB oder aus § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB, § 840 BGB sein. § 47 ist dagegen kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs 2 BGB zugunsten der Gesellschaft (oben Rdn 7), so dass dieser nicht als Haftungsgrundlage herangezogen werden kann. Ansprüche Dritter gegen die Emittenten werden durch die Haftung der Emittenten 45 gegenüber der Gesellschaft nicht verdrängt.124 46 Die Verjährung der anderen Ansprüche richtet sich nicht nach § 51, da sich diese Verjährungsvorschrift explizit nur auf die Tatbestände der §§ 46 bis 48 bezieht, sondern nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften.

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115 KK/Kraft2 Rdn 27; vgl auch Hüffer/Koch11 § 221 Rdn 27; MünchHdb AG/Krieger § 63 Rdn 5. 116 Vgl M Roth/Schoneweg WM 2002, 677, 679 f. 117 Hüffer/Koch11 Rdn 4. 118 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 5. 119 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17. 120 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17. 121 KK/Kraft2 Rdn 3; vgl Grigoleit/Vedder Rdn 10. 122 Hüffer/Koch11 Rdn 3. 123 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12; Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 8 ff; Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/ Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 448. 124 Vgl bereits die Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 448.

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2. Verhältnis Ansprüche Gesellschaft und Dritter. Wird die Gesellschaft befrie- 47 digt, so fällt auch der Schaden des Dritten weg, denn dieser wird nur reflexiv durch einen Anspruch der Gesellschaft geschützt.125 Wenn ein Dritter befriedigt wird, so besteht in der Regel der Schaden der Gesellschaft weiter.126 Wird später auch der Schaden bei der Gesellschaft ausgeglichen, so kann es zu einem Kondiktionsanspruch gegenüber dem Dritten kommen, weil er insoweit dann nicht mehr bereichert ist, da sein Schaden entfallen ist.127 VII. Prospekthaftung Unter Prospekthaftung wird allgemein die Verantwortlichkeit für die Richtigkeit 48 und Vollständigkeit von Unterlagen, mit denen insbesondere für den Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen geworben wird, verstanden.128 Schutzrichtung dieser Haftung sind die Anteilserwerber, denen unmittelbar Ansprüche gegen den Emittenten gewährt werden, und nicht – wie bei § 47 Nr 3 – die Gesellschaft, durch deren Schutz die Anteilserwerber nur mittelbar mit erfasst werden. Im Grundsatz ist bei der Prospekthaftung zu unterscheiden zwischen der wertpapierprospektgesetzlichen Prospekthaftung und der Prospekthaftung, die aus allgemein zivilrechtlichen Grundsätzen, vor allem unter Zugrundelegung des Ansatzes der Haftung aus typisiertem Vertrauen,129 aus Auskunftsvertrag oder Sachwalterhaftung, entwickelt worden ist, und welche vor allem die Aufgabe hat, die Fälle, die nicht unter die wertpapierprospektgesetzlichen Normen subsumiert werden können, zu erfassen. Die gesamte Materie der Prospekthaftung ist äußerst vielschichtig und Gegen- 49 stand umfangreicher Untersuchungen. Im Folgenden soll daher lediglich ein skizzenhafter Überblick gegeben werden. Zu Einzelheiten wird verwiesen auf die ausführlichen Schrifttumsangaben zu Beginn dieser Kommentierung (s o Schrifttum II). 1. Haftung nach Wertpapierprospektgesetz a) Allgemeines. Die ehemals börsenrechtliche Prospekthaftung nach dem BörsG 50 und dem VerkProspG ist zunächst durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz130 umfassend geändert131 worden, um die Regelungen den Gegebenheiten des Börsenhandels sachgerecht anzupassen. Weitere Änderungen sind durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz132 und das Prospektrichtlinien-Umsetzungsgesetz133 vorgenommen worden. Ohne nennenswerte inhaltliche Änderungen des Haftungsregimes als solchem, dh der Voraussetzungen der Prospekthaftung und deren inhaltlicher Ausgestaltung, wurden durch das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlage-

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125 KK/Kraft2 Rdn 7; Godin/Wilhelmi4 vor §§ 46–49 Rdn 4; Ritter2 § 40 AktG 1937 Rdn 2d; 3. Aufl Barz Rdn 18, vgl auch Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 8 ff. 126 KK/Kraft2 Rdn 7; Ritter2 § 40 AktG 1937 Rdn 2 Nr 3d. 127 Str, wie hier KK/Kraft2 Rdn 7; anders 3. Aufl Barz Rdn 18. 128 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 36. 129 S zB BGH NJW 1995, 1025. 130 Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24.3.1998, BGBl I, S 529. 131 Hierzu Hopt FS Drobnig, 1998, S 525, 528 ff; Pötzsch WM 1998, 949, 950 f; Sittmann NZG 1998, 490, 491 ff, ders NJW 1998, 3761 ff; Kort AG 1999, 9 ff. 132 BGBl 2002, Teil I, Nr 39, S 2010 ff. 133 BGBl 2005, Teil I, Nr 36, S 1698 ff.

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rechts134 der Abschnitt 6 und damit die Prospekthaftungsregeln der §§ 44, 45 und 47 BörsG aF und der §§ 13, 13a VerkProspG aF in das Wertpapierprospektgesetz neu aufgenommen.135 Dabei entspricht § 21 dem § 44 BörsG aF, § 22 im Wesentlichen § 13 VerkProspG aF, § 23 dem § 45 BörsG aF und § 24 im Wesentlichen § 13a VerkProspG aF. Aufgrund der Beibehaltung des Haftungsregimes bleiben Rechtsprechung und Literatur zu den Vorgängerregelungen anwendbar. § 46 BörsG aF und die darin enthaltene Verjährungsregelung wurde nicht übernommen. § 25 entspricht im Wesentlichen § 47 BörsG aF; eine Abweichung besteht insoweit, als § 25 Abs 2 nunmehr im Unterschied zur Vorgängerregelung auch Ansprüche aus leicht fahrlässiger unerlaubter Handlung und nicht nur solche aus vorsätzlicher oder grob fahrlässiger unerlaubter Handlung neben die Prospekthaftung treten können.136 Weitere Änderungen wurden durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/73/EU und zur Änderung des Börsengesetzes137 durchgeführt. Den zeitlichen Anwendungsbereich hat der Gesetzgeber in §§ 52 BörsG, 37 WpPG geregelt.138 Gegenstand der Prospekthaftung nach § 21 Abs 1 Satz 1 bzw § 22 WpPG ist der 51 Prospekt aufgrund dessen die Wertpapiere zum Börsenhandel zugelassen wurden (Börsenzulassungsprospekt) bzw der nach § 3 Abs 1 Satz 1 WpPG veröffentlichte Prospekt, der nicht Grundlage für die Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einer inländischen Börse ist.139 Die Prospekthaftung begründet eine Verantwortlichkeit für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Unterlagen, mit denen für den Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen geworben wird. Gleichgestellt mit den Prospekten nach § 21 Abs 1 WpPG sind gem § 21 Abs 4 WpPG auch schriftliche Darstellungen, aufgrund deren Veröffentlichung der Emittent von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts befreit wurde, dh Darstellungen, die den Prospekt als solchen ersetzen und aufgrund derer dann die Zulassung erfolgte.140 Die §§ 21, 22 WpPG erfassen Prospekte, die nach den Erfordernissen des WpPG zu erstellen sind oder, sofern die Wertpapiere öffentlich angeboten oder zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen werden, unbeschadet der in § 1 Abs 2 Nr 2 bis 5 WpPG angeführten Ausnahmen freiwillig erstellt werden.141 Ferner sind nur gebilligte und veröffentlichte Prospekte erfasst, dh Prospekte die der Veröffentlichungspflicht nach § 3 Abs 1 WpPG unterliegen sowie nach § 13 WpPG gebilligt und veröffentlicht wurden.142 Sämtliche andere Informationen und Informationsträger, die im Zusammenhang mit einem Angebot von Wertpapieren uU erstellt werden, können nicht die Grundlage für eine Prospekthaftung nach §§ 21, 22 WpPG bilden.143 Ob sie Prospekte iSd zivilrechtlichen Prospekthaftung sind, bleibt von dieser eindeutigen Eingrenzung der §§ 21, 22 WpPG unberührt. Der Prospekthaftung nach § 21 WpPG unterfallen dementsprechend grds nicht 52 die im Freiverkehr gehandelten Aktien, da die nach den jeweiligen Freiverkehrsrichtli-

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134 BGBl 2011, Teil I, Nr 63, S 2481 ff. 135 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 1. 136 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 1. 137 BGBl 2012, Teil I, Nr 28, S 1375 ff. 138 Vgl Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 3 ff. 139 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 23; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 121 ff. 140 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 130; Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 24. 141 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 124. 142 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 125. 143 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 25.

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nien zu erstellenden Dokumente keine Börsenzulassungsprospekte darstellen.144 In der Einbeziehung von Wertpapieren in den Freiverkehr als solche liegt kein prospektpflichtiges öffentliches Angebot iSv §§ 2 Nr 4, 3 Abs 1 WpPG.145 Allerdings kann ein Verkaufsprospekt erforderlich werden, wenn Wertpapiere erstmals in einer Art öffentlich angeboten werden sollen, welche die Voraussetzungen eines öffentlichen Angebots nach § 2 Nr 4 WpPG erfüllt und damit eine Prospektpflicht nach § 3 Abs 1 WpPG auslösen, was eine Haftung für einen fehlenden Prospekt nach § 24 WpPG zur Folge hat.146 Ebenso unterfallen reine Auslandsgeschäfte nicht der börsenrechtlichen Pros- 53 pekthaftung. Notwendig ist nach § 21 Abs 3 WpPG ein Inlandsbezug, für den allerdings jedenfalls der Sitz des Emittenten im Inland ausreicht. Bei einem Emittenten mit Sitz im Ausland, dessen Wertpapiere auch im Ausland zum Börsenhandel zugelassen sind, greift die Prospekthaftung nur ein, wenn die Wertpapiere aufgrund eines im Inland abgeschlossenen Geschäfts oder einer ganz oder teilweise im Inland erbrachten Wertpapierleistung erworben wurden.147 Die börsenrechtliche Prospekthaftung ist zwingend. Nach § 25 Abs 1 WpPG ist eine 54 Vereinbarung unwirksam, durch die der Anspruch nach § 21 WpPG im Voraus ermäßigt oder erlassen wird. Dasselbe gilt für Ansprüche nach §§ 23 und 24 WpPG. § 25 Abs 1 WpPG stellt gegenüber der Vorgängerregelung des § 47 Abs 2 BörsG aF klar, dass nur im Voraus getroffene Vereinbarungen unzulässig sind, nicht dagegen zB ein nach Entstehen des Anspruchs abgeschlossener Vergleich.148 b) Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner. Inhaber der sich aus § 21 WpPG 55 ergebenden Ansprüche ist der Erwerber der Wertpapiere. Seit der Änderung des § 44 Abs 2 aF BörsG durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz ist der Besitz des Papiers bei Anspruchstellung nicht mehr erforderlich.149 Der Inhaber muss nicht der Ersterwerber des Papieres sein.150 Vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Haftung151 ist es ausreichend, dass die Papiere innerhalb von sechs Monaten nach erstmaliger Einführung erworben wurden. Die Prospekthaftung kann dabei auch mehrmals eingreifen.152 Der Anspruchsinhaber muss jedoch grundsätzlich ein aufgrund des Prospekts angebotenes Wertpapier erworben haben. Dem steht es jedoch gem § 21 Abs 1 Satz 3 WpPG gleich, wenn ein Wertpapier erworben wurde, das von dem aufgrund des Prospekts emittierten Papier nicht unterschieden werden konnte.153 Diese Ausdehnung der Prospekthaftung kann allerdings durch eine besondere Wertpapierkennnummer der Emission verhindert werden.154 Anspruchsgegner der Prospekthaftung nach § 21 Abs 1 Satz 1 WpPG ist, wer für den 56 Prospekt die Verantwortung übernommen hat (Nr 1) und/oder von dem der Erlass des

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144 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 126; OLG Frankfurt/Main WM 1988, 1161. 145 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 126. 146 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 126; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1324. 147 Mit dieser Regelung soll die Bereitschaft ausländischer Emittenten zur Nutzung des deutschen Kapitalmarkts erhöht werden; vgl Sittmann NZG 1998, 490, 492. 148 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 25 Rdn 2. 149 Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 162. 150 Kort AG 1999, 9, 13. 151 Ausführlich dazu Lenenbach Kapitalmarkt- und Börsenrecht, § 8 II, Rdn 8.78; Groß Kapitalmarktrecht5, §§ 45, 46 BörsG Rdn 4 f; Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 1 ff; Schäfer/Hamann BörsG §§ 45, 46 aF Rdn 3 ff. 152 Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1326. 153 Kritisch zum alten Recht bereits Assmann WM 1983, 138, 140; Schwark ZGR 1983, 162, 181 f. 154 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 77. Kritisch Hopt FS Drobnig, 1998, S 525, 528 f.

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Prospekts ausgeht (Nr 2).155 Die Verantwortung nach § 21 Abs 1 Satz 1 Nr 1 WpPG übernommen haben die Unterzeichner des Prospekts. Zu unterzeichnen sind nach dem WpPG zu erstellende Prospekte vom Anbieter (§ 5 Abs 3 Satz 1 WpPG) oder, falls aufgrund des Prospekts Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen werden sollen, vom Zulassungsantragsteller (§ 5 Abs 3 Satz 2 WpPG). Letzterer ist nach § 32 Abs 2 Satz 1 BörsG der Emittent der Wertpapiere zusammen mit dem Emissionsbegleiter in Gestalt eines Kreditinstituts, Finanzdienstleistungsinstituts oder eines nach § 53 Abs 1 Satz 1 oder § 53b Abs 1 Satz 1 KWG tätigen Unternehmens.156 Insofern hebt § 5 Abs 4 Satz 2 WpPG hervor, dass stets auch die angeführten Institute und Unternehmen, mit dem der Emittent zusammen die Zulassung der Wertpapiere beantragt, durch entsprechende Erklärung die Verantwortung zu übernehmen haben.157 Wird – wie es in der Praxis regelmäßig der Fall ist – ein aus mehreren Emissionsbegleitern bestehendes Konsortium gebildet, so haften als Emittent zwingend nur diejenigen Konsortialbanken, die den Zulassungsantrag gestellt und den Prospekt unterzeichnet haben.158 Mit denjenigen, von denen der Erlass des Prospekts ausgeht, § 21 Abs 1 Satz 1 Nr 2 57 WpPG, sind die tatsächlichen Urheber des Prospekts gemeint.159 Dabei handelt es sich um Personen, die ein „eigenes geschäftliches Interesse an der Emission“160 haben und darauf hinwirkten, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt erstellt und veröffentlicht wurde.161 Dies kann etwa die Muttergesellschaft in einem Konzern sein, die die Tochter zur Emission veranlasst hat oder auch nur allgemein ein Mehrheitsaktionär, der Einfluss auf den Prospekt genommen hat. Das Gleiche gilt regelmäßig auch für die emissionsbegleitende Bank.162 Die bloße Überlassung unrichtigen Materials begründet regelmäßig keine Prospekthaftung.163 Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn ein besonderes wirtschaftliches Interesse hinzukommt.164 Dieses soll etwa bei Aufsichtsratsmitgliedern als maßgebliche Hintermänner der Prospekterteilung vorliegen.165 58

c) Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit wesentlicher Angaben. Die Haftung nach § 21 Abs 1 Satz 1, 2 WpPG greift ein, wenn wesentliche Angaben des Prospekts unrichtig oder unvollständig sind. Die Unvollständigkeit gilt allgemeinhin als ein Unterfall der Unrichtigkeit.166 Der Börsenzulassungsprospekt soll dem Publikum ein zutreffendes Urteil über den Emittenten und das Wertpapier ermöglichen. Der notwendige Inhalt der Angaben erschließt sich aus § 5 Abs 2 Satz 1 iVm Abs 2a, § 7 WpPG iVm der VO (EG) 809/ 2004.167

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155 BGH ZIP 1998, 1528, 1529; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 152 ff; Kort AG 1999, 9, 10 f; Groß AG 1999, 199, 204 f. 156 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 153. 157 Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 153. 158 Groß AG 1999, 199, 200 f. 159 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 78. 160 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 54, 78. 161 Schwark BörsG4 §§ 45, 46, 7; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1322; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 157; Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 35; Groß AG 1999, 199, 201. 162 BGH ZIP 1998, 1528, 1529 f; Kort AG 1999, 9, 11. 163 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 54. 164 Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1322; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 54. 165 Sittmann NZG 1998, 490, 493. 166 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 76; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1317; Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 39; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 144 ff; Sittmann NZG 1998, 490, 491. 167 Vgl Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 150; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 142.

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Angaben sind dann wesentlich, wenn sich im Einzelfall bei einer richtigen Angabe 59 die für die Beurteilung maßgeblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ändern würden.168 Relevant sind insbesondere von der wahren Sachlage nicht unerheblich abweichende Angaben über Geschäftsaussichten.169 Mit Blick auf den Schutzzweck der Prospekthaftung, wonach der Anleger eine informierte, Chancen und Risiken erkennende Anlageentscheidung treffen können soll, und den Wortlaut des § 5 Abs 1 Satz 1 WpPG sind solche Angaben wesentlich, die der durchschnittliche Anleger als objektiv wertbildende Faktoren berücksichtigen würde.170 Dem Anleger soll es ermöglicht werden, sich ein zutreffendes Urteil über die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die Finanzlage, die Gewinne und Verluste, die Zukunftsaussichten des Emittenten und jedes Garantiegebers sowie über die mit diesen Wertpapieren verbundenen Rechte zu fällen. Dazu gehören auch Angaben über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können, auch wenn insofern zwar noch nicht sicher, jedoch schon mit einiger Wahrscheinlichkeit gesagt werden kann, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden werden sowie solche Angaben, die geeignet sind, potentielle Anleger von dem Erwerb der Anlage abzuhalten.171 Für die Beurteilung der Unrichtigkeit ist auf den mit durchschnittlichem Fachwis- 60 sen ausgestatteten Anleger abzustellen.172 Zweifelhaft erscheint insoweit daher, ob daraus zB eine Pflicht zur Übersetzung von nach IAS oder US-GAAP (International Accounting Standards, seit 1. Januar 2003: International Financial Reporting Standards, IFRS bzw Generally Accepted Accounting Principles) geltenden Regeln ins Deutsche abzuleiten ist.173 Eine solche Pflicht wird man nach der allgemeinen Regel, dass besonderes Wissen haftungsverschärfend hinzugerechnet wird, nur denjenigen auferlegen können, die sich mit diesen Bilanzierungsregeln hinreichend genau auskennen. Der Feststellung der Unrichtigkeit lässt sich wegen des Zwecks des Richtigkeitspostulats des Prospekts (oben Rdn 50) nicht entgegenhalten, bei Prospektangaben handele es sich nur um Werbeaussagen, bei denen ein gewisses Maß an werblichen Übertreibungen zulässig sei.174 Klassische Fälle der Unrichtigkeit sind Bilanzfälschungen und Verstöße gegen 61 zwingendes Bilanzrecht.175 Unvollständigkeit liegt bei Fehlen oder Unzulänglichkeit notwendiger Informationen vor. Dass die BaFin einen Wertpapierprospekt gebilligt hat, weil sie ihn als vollständig betrachtete, vermag der Annahme der Unvollständigkeit eines Prospekts ebenso wenig entgegenzustehen wie der Umstand, dass der Prospekt tatsächlich alle Pflichtangaben nach § 7 WpPG iVm der VO (EG) 809/2004 enthält.176 Ist Letzteres der Fall, spricht dies allerdings regelmäßig dafür, dass der Prospekt auch vollständig iSv § 21 Abs 1 Satz 1 WpPG ist.177 Typische Fälle sind eine bilanzrechtlich gebotene Erläuterung einzelner Posten im Jahresabschluss und Informationen über Rechtsstreitigkeiten von wesentlicher Bedeutung.178 Anzugeben ist etwa die Anfechtung eines

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168 Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1318; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 47 ff, 141. 169 Vgl BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 76. 170 Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 141. 171 Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 141. 172 BGH WM 1982, 862, 863 (BuM); OLG Frankfurt/Main WM 1994, 291, 295; Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 41; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 136 ff. 173 So Groß AG 1999, 199, 202; vgl Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 41. 174 Assmann WM 1983, 138, 140. 175 Schwark BörsG4, §§ 45, 46 Rdn 14. 176 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 149. 177 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 149; Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 45. 178 Schwark BörsG4, §§ 45, 46 Rdn 17.

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Kapitalerhöhungsbeschlusses, auf dem die Emission der Aktien beruht.179 Stammt der Gewinn aus der Auflösung stiller Reserven, so muss dies dem Prospekt entnommen werden können.180 Hinzuweisen ist auch auf geplante Kurspflegemaßnahmen.181 Unrichtig oder unvollständig kann der Prospekt weiter sein, wenn die Angaben nicht hinreichend zeitnah sind. Unrichtig können nicht nur Tatsachenangaben, sondern auch Prognosen und Werturteile sein. Enthält der Prospekt Prognosen und Werturteile, so müssen sie auf einer ausreichenden Tatsachenbasis aufbauen und kaufmännisch vertretbar sein.182 Maßgeblicher Zeitpunkt der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit ist grundsätzlich 62 der Zeitpunkt der Veröffentlichung des Prospekts.183 § 13 Abs 1 WpPG, welcher die Veröffentlichung des Prospekts von seiner Billigung abhängig macht, und § 16 Abs 1 Satz 1 WpPG, der Nachtragspflichten auf die Zeit „nach der Billigung des Prospekts“ bezieht, sprechen dafür, den maßgeblichen Zeitpunkt auf die Billigung des Wertpapierprospekts vorzuverlegen.184 Es besteht darüber hinaus eine Pflicht zur nachträglichen Berichtigung später entstandener Mängel.185 Diese Berichtigungspflicht gilt jedenfalls bis zum Ende der Zeichnungsfrist.186 Eine solche Berichtigungspflicht wird allerdings zum Teil auf den Emittenten beschränkt; die emissionsbegleitende Bank soll solche Pflichten nicht treffen.187 Der Grund dafür liegt im Wesentlichen darin, dass die Aufgabe der emissionsbegleitenden Bank mit der Vollendung der Emission beendet ist und daher später entstandene Mängel nicht mehr in ihrem Kenntnisbereich liegen müssen, so dass dann auch eine entsprechende Berichtigungspflicht nicht besteht. 63

d) Auf Prospekt beruhender entgeltlicher Erwerb innerhalb von sechs Monaten. Weitere Voraussetzung für die Haftung nach § 21 Abs 1 WpPG ist, dass der Erwerb der Wertpapiere ein entgeltlicher war und innerhalb von sechs Monaten nach erstmaliger Einführung der Wertpapiere vorgenommen wurde.188 Die Übereignung der Papiere kann dabei aber auch nach dieser Frist liegen.189 Gründe für diese Beschränkung des Zeitraums sind neben der damit erzielten Rechtssicherheit vor allem der Umstand, dass in der Praxis Börsenzulassungsprospekte regelmäßig nur kurze Zeit für eine Erwerbsentscheidung herangezogen werden.190

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e) Kausalität. Der Erwerb der Wertpapiere und der eingetretene Schaden müssen jeweils kausal auf dem Prospekt beruhen. Die Kausalität wird jedoch widerleglich vermutet und kann durch einen Gegenbeweis des Inanspruchgenommenen zerstört werden.191 Nach § 23 Abs 2 Nr 1 WpPG ist ein Anspruch ausgeschlossen, wenn die Wert-

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179 BGH ZIP 1998, 1528, 1530. 180 Schwark BörsG4, §§ 45, 46 Rdn 12; Groß AG 1999, 199, 203. 181 BGHZ 123, 106, 115 f = BGH WM 1993, 1787, 1790; Groß AG 1999, 199, 203. 182 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 76; Siebel/Gebauer WM 2001, 173; Soergel/Wiedemann BGB12, Vor § 275 BGB Rdn 329; BGH NJW 1982, 2823, 2826 (BuM); kritisch Schwark ZGR 1983, 162, 170; ders BörsG4, §§ 45, 46 Rdn 13. 183 OLG Frankfurt WM 1994, 291, 295; Groß AG 1999, 199, 202; Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 43. 184 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 132. 185 Näher Hopt Die Verantwortlicheit der Banken bei Emissionen, Rdn 206 ff. 186 BGH ZIP 1998, 1528, 1530. 187 So Kort AG 1999, 9, 16. 188 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 69 ff. 189 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 77; Sittmann NZG 1998, 490, 492. 190 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 76. 191 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 80; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 171; Pötzsch WM 1998, 949, 950; Sittmann NZG 1998, 490, 494; Kort AG 1999, 9, 12 f; Groß AG 1993, 199, 205.

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papiere nicht aufgrund des Prospekts erworben wurden. Werden Wertpapiere bereits vor Veröffentlichung des Prospekts erworben, so greift die Haftung für den Börsenprospekt nach § 21 Abs 1 WpPG nicht ein.192 Nicht gesperrt wird dadurch die Möglichkeit der eigenständigen Haftung für andere Prospekte (s oben Rdn 48).193 f) Verschulden. Die wertpapierprospektgesetzliche Prospekthaftung setzt Vorsatz 65 oder grobe Fahrlässigkeit voraus (§ 23 Abs 1 WpPG). Dabei wird nicht weiter zwischen Unrichtigkeit und Unvollständigkeit differenziert.194 Unerheblich ist auch, ob der Prospekt ggf durch die Zulassungsstelle einer Wertpapierbörse und die Zulassung der Aktie zum Börsenhandel gebilligt wurde.195 Leichte Fahrlässigkeit führt dagegen nicht zu einer wertpapierprospektgesetzlichen Prospekthaftung. Diese besonderen Verschuldenserfordernisse erscheinen vor dem Hintergrund eines umfassenden Schutzes durchaus fragwürdig,196 dürften aber mit dem Ziel der Bereitstellung von Risikokapital und dem damit notwendigerweise einhergehenden Bedarf nach verringerter Haftung gerechtfertigt sein.197 Nach § 23 Abs 1 WpPG ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn nachgewiesen wird, 66 dass der Verantwortliche oder Veranlasser des Prospekts die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts nicht gekannt hat und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Dabei können die verschiedenen, als Dienstleister Beteiligten grundsätzlich auf die Richtigkeit der Angaben anderer Dienstleister vertrauen. Soweit eine Bank allerdings einen Prospekt (inhaltlich) bearbeitet, trifft sie eine generelle Kontrollpflicht.198 Zudem besteht eine Kontrollpflicht bei Informationen sachkundiger Dritter nur, soweit besondere Gründe eine Prüfung geradezu aufdrängen; von Wirtschaftsprüfern testierte Bilanzen dürfen unter Angabe der Quelle sogar grundsätzlich ungeprüft übernommen werden.199 Dies gilt mit Ausnahme der Prüfung der zur Verfügung gestellten Daten auf Richtigkeit und Vollständigkeit auch im Verhältnis zwischen Prospektverantwortlichem und Emittenten.200 g) Haftungsausschluss nach § 23 Abs 2. Die wertpapierprospektgesetzliche Pros- 67 pekthaftung greift nach § 23 Abs 2 WpPG nicht ein, wenn Wertpapiere nicht aufgrund des Prospekts erworben wurden (Nr 1), wenn der Sachverhalt, über den unrichtige oder unvollständige Angaben im Prospekt enthalten sind, nicht zu einer Minderung des Börsenpreises der Wertpapiere beigetragen hat (Nr 2), wenn der Erwerber die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts bei dem Erwerb kannte (Nr 3) oder wenn vor dem Abschluss des Erwerbsgeschäfts nach § 15 WpHG oder in einer vergleichbaren Veröffentlichung eine deutlich gestaltete Berichtigung der unrichtigen oder unvollständigen Angabe im Inland veröffentlicht wurde (Nr 4). Nicht ganz eindeutig ist bei

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192 BGH WM 1982, 867, 868; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 44; Kort AG 1999, 9, 11; Sittmann NZG 1998, 490, 492. Kritisch Assmann WM 1983, 138, 139 f; Brondics/Mark AG 1989, 339, 343 f. 193 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 171 ff. 194 Vgl zu § 45 BörsG aF Schwark BörsG2, §§ 45, 46 Rdn 20 ff. 195 Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1318 f. 196 Hopt Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen, Rdn 169 f; Grundmann/Selbherr WM 1996, 985, 986 ff. 197 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 80; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1321. Kritisch Hopt FS Drobnig, 1998, S 525, 530. Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 178 ff; Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 21 Rdn 74. 198 Assmann WM 1983, 138, 141. 199 RGZ 80, 196, 198; Hopt Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen, Rdn 193; Schwark BörsG2, §§ 45, 46 Rdn 21; Groß AG 1999, 199, 206. 200 Kümpel/Witig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1321.

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dem Haftungsausschlussgrund der Nr 4, wann eine „deutlich gestaltete Berichtigung“ vorliegt.201 Nach der Begründung des Regierungsentwurfs reicht es aus, wenn ein verständiger Leser des Prospekts und der dazugehörigen Berichtigung zu dem Schluss kommt, dass die Berichtigung Angaben enthält, die von denjenigen des Prospekts abweichen.202 Es muss also zumindest objektiv unmittelbar ersichtlich sein, dass eine Berichtigung oder Vervollständigung des Prospekts vorgenommen wurde.203 Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Unrichtigkeit der im Prospekt enthaltenen Angaben ist jedoch ebenso wenig erforderlich, wie die positive Kenntnis des Erwerbers von der Berichtigung. Das Gesetz behandelt die Rechtslage aufgrund der mit einer solchen Berichtigung einhergehenden Preisanpassung auf dem Markt für die hiernach abgeschlossenen Geschäfte so, als ob der Prospekt von vornherein nicht fehlerhaft gewesen wäre.204 In Nr 5 geht es darum, dass eine Haftung allein aufgrund einer Unrichtigkeit der Zusammenfassung oder ihrer Übersetzung zu Recht ausgeschlossen wird.205 Jede Zusammenfassung ist als solche unrichtig, da unvollständig, weil sie, indem sie zusammenfasst, Angaben weglässt, die erforderlich sind.206 Da auf der anderen Seite jeder Prospekt aber eine Zusammenfassung enthalten muss, ist es folgerichtig, dass eine Prospekthaftung „ausschließlich aufgrund von Angaben der Zusammenfassung“ ausscheiden soll, es sei denn, die Zusammenfassung, wenn sie zusammen mit den anderen Teilen des Prospektes gelesen wird, ist irreführend, unrichtig oder widersprüchlich.207 h) Rechtsfolgen 68

aa) Erwerber ist noch Inhaber der Wertpapiere. Ist der Erwerber noch Inhaber der Wertpapiere, so besteht der von ihm zu fordernde Schadensersatz gegen die Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner in der Übernahme der Aktien Zug um Zug gegen Erstattung des Erwerbspreises, höchstens aber des ersten Ausgabepreises der Wertpapiere und der mit dem Erwerb üblicherweise verbundenen Kosten, § 21 Abs 1 Satz 2 WpPG.208 Für den Fall des Fehlens eines Ausgabepreises wird nach § 21 Abs 1 Satz 3 WpPG auf den ersten nach der Einführung der Wertpapiere festgestellten oder gebildeten Börsenpreis abgestellt, worin freilich eine deutliche und nicht unproblematische Abweichung von allgemeinen schadensrechtlichen Grundprinzipien liegt.209 Werden bei gleichzeitiger Markteinführung an verschiedenen inländischen Börsen unterschiedliche Preise gebildet oder festgestellt, so gilt der höchste Preis (§ 21 Abs 1 Satz 2 WpPG).210 Gesellschaftsrechtlich ist im Hinblick dieser Rechtsfolge der Prospekthaftung problematisch, dass die Pflicht zur Übernahme der Aktien mit dem Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57) und den Regelungen über den Erwerb eigener Aktien (§§ 71 ff) kollidieren kann. Die Materialien zum 3. Finanzmarktförderungsgesetz gehen davon aus, dass die aktienrechtlichen Kapitalschutzbestimmungen zurückstehen müssen.211 Dem ist vor dem Hintergrund der

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201 Im Einzelnen dazu Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 23 Rdn 8 ff; Lenenbach Kapitalmarkt- und Börsenrecht, § 8 II Rdn 8.93; Schäfer/Hamann BörsG, §§ 45, 46 nF Rdn 43 ff. 202 MünchKommAktG/Pentz Rdn 51. 203 Sittmann NZG 1998, 490, 493. 204 BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 80 f; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 51. 205 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 23 Rdn 11. 206 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 23 Rdn 11. 207 Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 23 Rdn 11. 208 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 189 ff. 209 Kritisch Hopt FS Drobnig, 1998, 525, 529 f. 210 Vgl auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 55. 211 RegE BT-Drucks 13/8933, S 78.

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Notwendigkeit einer praktikablen Rechtsfolgeregelung, welche den Ansatz der börsenrechtlichen Prospekthaftung nicht von vornherein leerlaufen lässt, zuzustimmen. bb) Erwerber ist nicht mehr Inhaber der Wertpapiere. Ist der Erwerber nicht 69 mehr Inhaber der Wertpapiere, so kann er Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem Erwerbspreis, höchstens aber dem Ausgabepreis und dem Veräußerungspreis der Wertpapiere sowie der mit Erwerb und Veräußerung regelmäßig verbundenen Kosten verlangen, § 21 Abs 2 WpPG.212 Im Übrigen gelten § 21 Abs 1 Satz 2 und 3 WpPG entsprechend. cc) Mitverschulden. Problematisch ist nach der Neufassung der ehemals börsen- 70 rechtlichen Prospekthaftung die Reichweite des Einwands des Mitverschuldens. Früher wurde ein Mitverschulden nach § 254 BGB angenommen, wenn der Erwerber den Ersatzpflichtigen nicht unverzüglich vom Bestehen seines Anspruchs informiert hat.213 Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum 3. Kapitalmarktförderungsgesetz wird der Einwand des Mitverschuldens durch § 45 Abs 2 Nr 3 BörsG aF (§ 23 Abs 2 Nr 3 WpPG) nunmehr ausgeschlossen, wenn der Erwerber beim Erwerb positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts hatte.214 Geht es um ein Mitverschulden im Hinblick auf die Schadenshöhe im Sinne einer Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs 2 Satz 1 BGB), so gilt der Grundsatz, dass keine Pflicht des Erwerbers besteht, seine Aktien sofort zu verkaufen. Das ergibt sich bereits aus der von § 21 Abs 1 Satz 1 WpPG vorgesehenen Möglichkeit der Übernahme der Wertpapiere durch den Ersatzpflichtigen gegen Erstattung des Preises. Die Ausnahmen von diesem Grundsatz sind noch nicht endgültig geklärt. Als allgemeine Grenze kommt das missbräuchliche Verhalten in Betracht, etwa wenn ein dem Emittent nahestehendes Unternehmen die Übernahme der Wertpapiere öffentlich anbietet, um die Geltendmachung von Prospekthaftungsansprüchen zu verhindern.215 Daneben wird ein Mitverschulden im Hinblick auf die Schadensminderungspflicht ua auch angenommen bei sinkenden Kursen.216 Dies ist jedoch abzulehnen, denn der Erwerber kann nicht wissen, ob der Kurs möglicherweise wieder steigen wird, und es dann letztlich doch zu keinem Schaden kommt.217 dd) Verjährung. Die börsenrechtliche Prospekthaftung verjährte nach § 46 BörsG 71 aF in einem Jahr nach Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit bzw Unvollständigkeit, spätestens aber drei Jahre nach Veröffentlichung des Prospekts. Diese Regelung wurde nicht in das WpPG übernommen. Dies hatte zur Folge, dass sich die Verjährung von Ansprüchen aus §§ 21, 22 WpPG fortan nach der allgemeinen Regelverjährung der §§ 194 ff BGB richtet.218 Für den Verjährungseintritt trägt der Anspruchsgegener die Beweislast. i) Zuständigkeit. Die Zuständigkeit für die Entscheidung über Ansprüche nach § 21 72 WpPG bestimmt sich nach § 32b Abs 1 ZPO und der EuGVVO.219 Gem § 32b Abs 1 ZPO ist

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212 529 f. 213 214 215 216 217 218 219

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Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 194 ff; kritisch Hopt FS Drobnig, 1998, 525, RGZ 80, 196, 202 f; Schwark BörsG2, §§ 45, 46 Rdn 40. BegrRegE BT-Drucks 13/8933, S 80 f. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 58. Sittmann NZG 1998, 490, 495. Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 186. Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 200 f. Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 203 f.

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ausschließlich das Gericht am Sitz des betroffenen Emittenten zuständig, sofern sich der Sitz des Emittenten oder der Zielgesellschaft nicht im Ausland befindet. Einige Landesregierungen – wie die von Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Thüringen – haben von der sich aus § 32b Abs 1 ZPO ergebenden Ermächtigung, durch Rechtsverordnung die in § 32b Abs 1 ZPO genannten Klagen einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zuzuweisen, Gebrauch gemacht.220 73

j) Weitergehende Ansprüche. Nach § 25 Abs 2 WpPG bleiben weitergehende Ansprüche, die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts auf Grund von Verträgen oder unerlaubten Handlungen erhoben werden können, von den wertpapierprospektgesetzlichen Prospekthaftungsansprüchen unberührt. Eine Beschränkung auf vorsätzliche und grob fahrlässige Handlungen enthält die Vorschrift im Unterschied zur börsenrechtlichen Regelung des § 47 Abs 2 BörsG aF nicht mehr.221 Davon werden aber nicht die Ansprüche der allgemeinen Prospekthaftung (unten Rdn 74 ff) erfasst, weil ansonsten die Gefahr bestünde, dass die gesetzlichen Vorgaben der wertpapierprospektgesetzlichen Prospekthaftung leerlaufen könnten.222 2. Allgemeine Prospekthaftung

a) Allgemeines. Die Emittentenhaftung nach § 47 Nr 3 wird ergänzt durch die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung. Die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung findet auf die Erwerbstatbestände Anwendung, die nicht von den spezielleren wertpapierprospektgesetzlichen Prospekthaftungsbestimmungen erfasst werden.223 Der Prospekt ist auch in diesen Fällen im Allgemeinen die Grundlage für den Beitrittsentschluss des mit ihm geworbenen Interessenten. Der Prospekt hat deshalb den Beteiligungsinteressenten ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln.224 Die stetige Entwicklung der gesetzlichen Regelungen der Prospekthaftung hat dazu geführt, dass kaum Anlageformen denkbar sind, deren prospektvermitteltes Angebot nicht der spezialgesetzlichen Regelung durch das WpPG, das VermAnlG und das KAGB unterfällt, so dass sich der Anwendungsbereich der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung in Bezug auf Neufälle praktisch auf Null reduziert hat.225 Eine Ausnahme unter gängigen Anlageprodukten bildet nur das durchaus als solches angebotene partiarische Darlehen.226 Ferner sind Altfälle weiterhin nach der allgemeinen Prospekthaftung zu beurteilen. Die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung wurde ursprünglich in Anlehnung 75 an Bestimmungen im Börsengesetz, KAGG und Auslandsinvestmentgesetz als Unterfall der culpa in contrahendo entwickelt.227 Gehaftet werden soll für die Enttäuschung des Vertrauens auf die Richtigkeit und die Vollständigkeit der in einem Prospekt enthaltenen

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220 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 203. 221 Kritsch Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 25 Rdn 1, 3. 222 Vgl dazu Groß Kapitalmarktrecht5, WpPG § 25 Rdn 3; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 57; Schwark BörsG2 §§ 45, 46 Rdn 43. 223 Eingehend zum Anwendungsbereich der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung Assmann/ Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 26 ff; Soergel/Wiedemann12 vor § 275 Rdn 336 ff; MünchKommBGB/Emmerich6 § 311 Rdn 147 ff; BGHZ 123, 106, 109; OLG Frankfurt/Main WM 1988, 1161. 224 BGHZ 123, 106, 109. 225 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 27, 31 f. 226 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 21, 31, 243. 227 Aus der Rechtsprechung: BGH WM 1978, 705 f; BGH WM 1979, 141, 142; BGH WM 1981, 483, 484 f; vgl dazu Hopt BGH-Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, S 497, 527 f.

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Angaben.228 Nach und nach hat sich in der Entwicklung des Richterrechts eine Loslösung von dem Institut der cic hin zu einem davon abgeleiteten, richterrechtlich anerkannten eigenen Anspruch aus allgemeiner zivilrechtlicher Prospekthaftung vollzogen. 229 Das bedeutet, dass neben einem Anspruch aus allgemeiner zivilrechtlicher Prospekthaftung auch ein Anspruch aus § 311 Abs 2 BGB, insbes § 311 Abs 2 Nr 3 BGB, bestehen kann.230 b) Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner. Anspruchsgegner sind die „Urhe- 76 ber“ des Prospekts.231 In Anlehnung an § 44 BörsG aF und § 20 KAGG aF sind dies die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder dieses beherrschen, sowie die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung einen besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen.232 Hierbei gilt eine typisierende Betrachtungsweise, unabhängig davon, ob die Personen des Anteilserwerbers beim Erwerb bekannt waren.233 Andere Personen haften, wenn sie an Gestaltung oder Inhalt des Prospekts beteiligt sind und durch ihr nach außen gerichtetes Mitwirken einen Vertrauenstatbestand geschaffen oder Erklärungen abgegeben haben.234 Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer235 können im Hinblick auf ihre berufsmäßige Sachkenntnis eine Garantenstellung einnehmen. Sie haften, wenn sie durch ihr mit ihrem Einverständnis nach außen in Erscheinung getretenen Mitwirken am Prospekt insbesondere durch eigene Erklärungen einen Vertrauenstatbestand geschaffen und hierdurch bei den Anlegern Einfluss auf ihren Entschluss zum Erwerb der Anteile genommen haben.236 Eine Bank haftet, wenn sie aktiv an der Gestaltung des Prospekts mitgewirkt hat, wissentlich als Referenz dort benannt wurde oder wenn sie ein besonderes Vertrauen bei den Anlegern geweckt hat.237 Anspruchsinhaber ist entsprechend der spezialgesetzlichen Prospekthaftung der- 77 jenige, der im Vertrauen auf die Richtigkeit bzw Vollständigkeit des Prospekts Anteile der Gesellschaft erworben und dadurch einen Schaden erlitten hat.238 c) Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts. Voraussetzung der Haftung der 78 Urheber des Prospekts ist grundsätzlich, dass der Prospekt nicht richtig und/oder nicht vollständig ist.239 Wie bei der wertpapierprospektgesetzlichen Prospekthaftung muss der Prospekt die Gewähr dafür bieten, dass er über alle, für den Erwerber eines Anteils bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig Auskunft gibt und damit geeignet ist, als Grundlage für die Einschätzung des mit dem Anteilserwerb verbundenen Risikos zu dienen.240 Andere Personen, die nicht Urheber sind, dem Erwerber gegenüber in Bezug auf den Prospekt aber in einer bestimmten Vertrauensposition stehen, haften im Rahmen des von ihnen im Einzelfall überschrittenen Vertrauensverhältnisses zu dem Geschädigten.241

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228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241

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Vgl ua, Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1333. Vgl besonders BGHZ 79, 337, 340 ff. BGH NJW 1984, 2523. Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 67 ff. BGH NJW 1995, 1025. MünchKommAktG/Pentz 1265. BGHZ 79, 337, 340 ff; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 65. Hierzu Hopt WPg 1986, 461, 498 ff. BGHZ 77, 172, 175 ff; BGHZ 111, 314, 319 f; BGH NJW 1984, 865, 866; BGH WM 1990, 1658, 1660. BGH NJW-RR 1986, 1102; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 39 ff. Vgl Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 87 ff. BGH NJW 1982, 1095, 1096. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 67; Pleyer/Hegel ZIP 1985, 1370, 1371. BGH NJW 1990, 2461, 2462.

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§ 48 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

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d) Verschulden. Der Haftungsmaßstab der allgemeinen Prospekthaftung ist aufgrund der zivilrechtlichen Verankerung strenger als der nach § 23 WpPG. Er richtet sich nach § 276 BGB und umfasst daher auch leichte Fahrlässigkeit. Das Verschulden wird bei Vorliegen des objektiven Tatbestandes entsprechend § 280 BGB vermutet.242

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e) Schadensersatz. Der Schadensersatz bestimmt sich inhaltlich nach den §§ 249 ff BGB. Danach ist der Zustand herzustellen, der bei ordnungsgemäßem Verhalten bestehen würde. Dies wird in der Regel dadurch erreicht, dass der Vertrag rückgängig gemacht wird, damit die Leistungen rückabgewickelt werden können. Bei einer zwischenzeitlichen Weiterveräußerung ist der Wert zu ersetzen. Zudem sind die erbrachten Aufwendungen zu ersetzen. Entgangener Gewinn kann nach § 252 BGB ersetzt verlangt werden.

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f) Verjährung. Die Verjährung der Ansprüche aus allgemeiner Prospekthaftung wurde von der Rechtsprechung stets in Anlehnung an die Regelungen der Prospekthaftung nach KAGG, AusInvG sowie dem BörsG bestimmt und etwaigen Gesetzesänderungen angepasst.243 Der Anspruch aus allgemeiner Prospekthaftung verjährte daher entsprechend der kurzen spezialgesetzlichen Fristen.244 Diese Vorgehensweise lässt erwarten, dass die Rechtsprechung auch den letzten Änderungen der spezialgesetzlichen Regelungen der Prospekthaftung zum 1.6.2012 folgt und die Verjährung von Ansprüchen aus der allgemein-zivilrechtlichen Prospekthaftung, die nach diesem Zeitpunkt entstanden sind, den allgemeinen Verjährungsregelungen des BGB unterstellt.245

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3. Weitere Ansprüche von Dritten. Dritte können neben Ansprüchen aus Prospekthaftung zusätzlich Ansprüche aus § 826 BGB, aus § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB, § 263 StGB oder – wenn der Anspruchsgegner ein Emittent ist – in Verbindung mit § 399 Abs 1 Nr 3 haben. Da § 47 kein Schutzgesetz für die Dritten ist (oben Rdn 7 und 44), kommt ein Anspruch aus § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 47 nicht in Betracht.

§ 48 Verantwortlichkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats § 48 Verantwortlichkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats 1 Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, die bei der Gründung ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet; sie sind namentlich dafür verantwortlich, dass eine zur Annahme von Einzahlungen auf die Aktien bestimmte Stelle (§ 54 Abs. 3) hierzu geeignet ist, und dass die eingezahlten Beträge zur freien Verfügung des Vorstands stehen. 2 Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats bei der Gründung gelten im Übrigen §§ 93 und 116 mit Ausnahme von § 93 Abs. 4 Satz 3 und 4 und Abs. 6.

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242 Vgl MünchKommBGB/Emmerich6 § 311 BGB12 97; BGH NJW 1992, 3296 noch zu § 282 BGB aF. 243 BGHZ 83, 222, 225 ff; BGH WM 1984, 889, 890; BGH WM 1985, 534, 536; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht4, S 1333; Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 110 ff. 244 BGHZ 83, 222, 227. 245 Assmann/Schütze Hdb des Kapitalanlagerechts4, § 5 Rdn 112.

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Verantwortlichkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats | § 48

Schrifttum Bisson Die Haftung des Organs für die Verletzung von Pflichten der juristischen Person (…), GmbHR 2005, 1453; Deutsch Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl 1996; Canaris Schutzgesetze – Verkehrspflichten – Schutzpflichten, Festschrift Larenz, 1983, S 27; Ehricke Zur Teilnehmerhaftung von Gesellschaftern bei Verletzung von Organpflichten mit Außenwirkung durch den Geschäftsführer einer GmbH ZGR 2000, 351; Fleischer Zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit faktischer Organe, AG 2004, 517; Goette Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648; Heinze Wirtschaftliche Neugründung und Aktiengesellschaft: Zur „entsprechenden Anwendung der Gründungsvorschriften“, BB 2012, 67; Henze Prüfungs- und Kontrollaufgaben des Aufsichtsrates in der Aktiengesellschaft, NJW 1998, 3309; Heermann Unternehmerisches Ermessen, Organhaftung und Beweislastverteilung, ZIP 1998, 761; Loges Aktienrechtliche Ansprüche beim Erwerb von Unternehmen gegen Gewährung von Aktien, WM 2005, 349; Schaefer/Missling Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 1998, 441; Schlechtriem in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band 2, 1981, S 1591; Schroeders Die deliktische Teilnehmerhaftung des GmbH-Geschäftsführers wegen Einflussnahme auf die Geschäftsführung, 2014; Semler Zur aktienrechtlichen Haftung der Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, AG 2005, 321; Thümmel Aufsichtsräte in der Pflicht? – Die Aufsichtsratshaftung gewinnt Konturen, DB 1999, 885; Umbeck Managerhaftung als Gegenstand schiedsgerichtlicher Verfahren, SchiedsVZ 2009, 143.

I.

II.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck und systematische Stellung | 3 3. Rechtsnatur | 5 4. Anspruchsinhaber | 8 5. Verpflichtete | 10 Haftungstatbestand 1. Objektive Voraussetzungen | 12 a) Spezifische Pflichten bei Gründung | 12 b) Pflicht zur Führung der Geschäfte | 15 c) Erweiterung des Anwendungsbereichs | 15a

Subjektive Voraussetzungen | 16 a) Sorgfaltsmaßstab und unternehmerisches Ermessen | 16 b) Entfallen der Pflichtverletzung | 20 Haftungsumfang 1. Schaden | 22 2. Mitverschulden | 23 3. Gesamtschuldner | 24 Verzicht und Vergleich; Verjährung | 26 Geltendmachung der Haftung 1. Befugnis zur Geltendmachung | 27 2. Darlegungs- und Beweislast | 29 3. Zuständiges Gericht | 30 Weitere Ansprüche | 32 2.

III.

IV. V.

VI.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Die Gründungshaftung von Vorstand und Aufsichtsrat geht 1 wie die §§ 46, 47 auf die aktienrechtliche Regelung im HGB von 1884 zurück. Nach § 204 Abs 4 HGB 1884 hatten Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats, die bei der Gründungsprüfung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes verletzt haben, der Gesellschaft für den dadurch entstandenen Schaden einzustehen, wenn dieser bei den Gründern oder den neben den Gründern Verantwortlichen nicht zu erlangen ist. Seit dem AktG 1937 haften die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gem § 41 AktG 1937 gesamtschuldnerisch mit den in §§ 46, 47 genannten Personen. Die Subsidiarität der Haftung gegenüber einer Verantwortlichkeit der Gründer, Gründergenossen und Emittenten wurde durch das AktG 1937 beseitigt.1 Darüber hinaus wurde die Beschränkung auf die Gründungsprüfung aufgehoben. Die amtliche Begründung des AktG 1937 nennt

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Amtliche Begründung zu §§ 39–42 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing AktG 1937, S 37.

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in diesem Zusammenhang zwar nur die Haftung für die Eignung der zur Annahme von Einzahlungen auf die Aktien bestimmten Stelle,2 doch sollte die Haftung nicht mehr generell auf die Verletzung der Prüfungspflichten beschränkt sein.3 Seit dem AktG 1937 werden schließlich die beiden Haftungstatbestände der Eignung der Zahlstelle und der freien Verfügung des Vorstandes besonders hervorgehoben. Die Neufassung durch das AktG 1965 beschränkte sich im Wesentlichen auf Klar2 stellungen. Satz 1 weist gegenüber der Vorgängernorm nur einige sprachliche Änderungen auf, die am Regelungsinhalt nichts geändert haben. Durch das Anfügen eines Satz 2 in § 48 sind bis dahin bestehende Lücken in der Regelung der Vorstands- und Aufsichtsratshaftung geschlossen worden. Bei Geltung des AktG 1937 war nämlich streitig,4 ob die Regelung der Vorstands- und Aufsichtsratshaftung in der Gründung abschließend ist, oder ob die allgemeinen Vorschriften über die Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, die §§ 84, 99 AktG 1937 (jetzt §§ 93, 116), ergänzend heranzuziehen sind. Durch Satz 2 ist klargestellt, dass die entsprechenden Bestimmungen auch im Gründungsstadium gelten, soweit sich aus den Gründungsvorschriften nicht etwas anderes ergibt. Durch die Neufassung der Vorschrift im AktG 1965 sollte zudem deutlich gemacht werden, dass Gesellschaftsgläubiger die Ansprüche unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 5 geltend machen können.5 Die Vorschriften über die zu wahrende Sorgfalt des Vorstandes und des Aufsichtsrates bereits im Gründungsstadium der Gesellschaft haben aber trotz der Regierungsbegründung, die von einer Haftung aus § 93 neben einer Haftung aus § 48 spricht,6 lediglich klarstellenden Charakter; die Einstandspflicht ergibt sich bereits aus ihren allgemeinen Pflichten nach §§ 93 oder 116.7 Ebenso dient die Hervorhebung der beiden Pflichten bei der Gründungsprüfung auch nur der Klarstellung.8 3

2. Normzweck und systematische Stellung. Wie §§ 46, 47 hat auch § 48 hauptsächlich den Zweck, die Kapitalaufbringung in der AG zu sichern9 und daraus abgeleitet – wie § 50 Satz 1 deutlich macht – die Minderheit, die mindestens 10% des Grundkapitals auf sich vereinigen muss,10 und später hinzukommende Aktionäre zu schützen.11 § 48 stellt klar, dass die den Vorstand und den Aufsichtsrat treffenden Sorgfaltspflichten für sie bereits im Gründungsstadium bestehen, auch wenn der Anspruch der AG erst mit ihrer Gründung entsteht. § 48 regelt die zivilrechtliche Haftung des Vorstandes und des Aufsichtsrates ge4 genüber der Gesellschaft im Gründungsstadium. Sie stellt eine Flankierung der Haftung der Gründer, der Gründungsgenossen und der Emittenten dar und ist Teil der allgemeinen Gründungshaftung. § 48 ist eine spezialgesetzlich geregelte Ausprägung der allgemeinen Haftung des Vorstandes gem § 93 oder des Aufsichtsrates nach § 116. Wegen des Verweises von § 48 Satz 2 auf § 93 Abs 5 werden mittelbar auch die Gläubiger in den Schutzbereich einbezogen. Die Verjährung der Ansprüche ergibt sich aus § 51. Die Haf-

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2 Amtliche Begründung zu §§ 39–42 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing AktG 1937, S 37. 3 Baumbach/Hueck13 Rdn 3. 4 Vgl Fischer 2. Aufl § 41 AktG 1937, Rdn 1 und 6; Baumbach/Hueck12 § 41 AktG 1937 Rdn 1; Schlegelberger/Quassowski § 41 AktG 1937 Rdn 1. 5 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 1. 6 BegrRegE, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 65. S auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 1. 7 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 2. 8 Baumbach/Hueck13 Rdn 3. 9 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 1; Hüffer/Koch11 Rdn 1. 10 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 2. 11 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 1.

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tung des Vorstandes und des Aufsichtsrates bei der Nachgründung ergibt sich aus § 53 Satz 2. 3. Rechtsnatur. Die Rechtsnatur der Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmit- 5 glieder ist ebenso wie die der Haftung von Gründern, Gründergenossen und Emittenten streitig. Auch in Bezug auf Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder wird eine vertragliche bzw vertragsähnliche12 oder eine gesetzliche Haftung,13 aber auch eine spezifisch gesellschaftsrechtliche Organhaftung14 vertreten. Richtigerweise wird man zwischen der Haftung des Vorstandes bzw des Aufsichtsrates und den Haftungsverpflichteten in den §§ 46 und 47 unterscheiden müssen, weil es sich im Gegensatz zu den anderen Personen bei dem Vorstand und dem Aufsichtsrat um Organe der Gesellschaft handelt. Aus diesem Grund kann die Haftung auch nicht von dem Bestehen eines Anstellungsverhältnisses abhängig – und damit vertraglich begründet – sein,15 denn die Organstellung ist unabhängig von der Wirksamkeit der schuldrechtlichen Bestellung. Würde man die Rechtsnatur der Haftung nach § 48 nicht aus dem organschaftlichen Verhältnis ableiten, so schüfe man ferner einen nicht aufzulösenden Widerspruch zu der allgemeinen Organhaftung nach §§ 93 und 116, auf die verwiesen wird. Aus dem Verweis folgt ebenfalls, dass die Haftung auch nicht ursprünglich auf der gesetzlichen Regelung des § 48 beruhen kann, denn selbst wenn man sich diese Norm hinwegdächte, würde die Einstandspflicht der Organe als Ausprägung des in §§ 93, 116 normierten allgemeinen Grundsatzes noch bestehen. Die Qualifizierung als organschaftliche Haftung trifft aber noch keine vollständige Aussage über die Haftung. Vielmehr ist auch noch die Grundlage der organschaftlichen Haftung zu beachten. Zu diesen Grundlagen ist noch vieles unklar. Geht man davon aus, dass die Organpflichten zu differenzieren sind in Pflichten mit einer Außenwirkung und Pflichten, die dem Vorstand oder, in etwas abgeschwächter Form, auch dem Aufsichtsrat im Innenverhältnis auferlegt sind, so kann die Verletzung der Organpflichten des Vorstandes und des Aufsichtsrates, die ihnen nach außen auferlegt sind, als unerlaubte Handlung qualifiziert werden.16 Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Eine unerlaubte Handlung ist dem Ursprung nach als widerrechtlicher Übergriff in eine fremde Rechtssphäre zu verstehen, der nicht lediglich einen Eingriff in bloß obligatorische Verhältnisse und bilaterale Rechtsbeziehungen darstellt.17 Da es sich bei Organpflichten des Vorstandes und des Aufsichtsrates im öffentlichen Interesse um Pflichten handelt, die ihnen nicht im Hinblick auf das korporative Sonderrechtsverhältnis von Organ und Gesellschaft auferlegt sind, sondern mit Schutzrichtung auf den allgemeinen Wirtschafts- und Rechtsverkehr bestehen, ist eine Verletzung dieser Pflichten ein Eingriff, der über das bilaterale Verhältnis zur Gesellschaft hinaus geht und daher eine unerlaubte Handlung darstellt.18

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12 3. Aufl Barz Rdn 10; KK/Kraft2 Rdn 5; Baumbach/Hueck13 Rdn 3; Ritter2 § 41 AktG 1937 Rdn 3; Schlegelberger/Quassowski3 § 41 AktG 1937 Rdn 4, vgl auch RGZ 87, 306, 309. 13 Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 5. 14 Vgl ua Hüffer/Koch11 Rdn 1; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9; KK/M Arnold3 Rdn 7; Bürgers/Körber3 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 3. 15 Hüffer/Koch11 Rdn 1; MünchKommAktG/Pentz Rdn 9. 16 Ausführliche Herleitung dieses Ansatzes bei Ehricke ZGR 2000, 351–383; vgl. auch Schroeders, S 67 ff (zu der – indes durchaus vergleichbaren – Situation bei der GmbH). Im Ergebnis anderer Auffassung ua K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 3; KK/M Arnold3 Rdn 7; Spindler/Stilz/Gerber3 Rdn 1. 17 Vgl dazu ausführlich Ehricke ZGR 2000, 351, 369 ff; Deutsch Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl 1996, Rdn 55 ff; Schlechtriem in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band 2, 1981, S 1591, 1599 ff; Canaris FS Larenz, 1983, S 27, 35 ff. 18 Vgl dazu Ehricke ZGR 2000, 351, 375 ff.

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Da die Schutzrichtung der in § 48 dem Vorstand und dem Aufsichtsrat auferlegten Pflichten auf die Kapitalaufbringung und damit nach außen, auf die Gläubiger und zukünftigen Aktionäre, gerichtet ist, handelt es sich bei der Verletzung dieser Organpflichten um eine unerlaubte Handlung. Das hat etwa die entscheidende Folge, dass die §§ 830, 840 BGB anwendbar sind. Aber auch im Hinblick auf die gerichtliche Zuständigkeit hat diese Qualifikation Auswirkungen (s unten Rdn 30 f). 7 Die Haftung nach § 48 ist, wie sich aus dem klarstellenden Verweis in Satz 2 auf §§ 93, 116 ergibt, eine Verschuldenshaftung.19 Dies gilt auch für die in der Vorschrift besonders erwähnten Tatbestände.20 Bei der Gründung besteht keine Erfolgshaftung des Vorstands.21 Soweit die Haftung gewährleistungs- oder garantieähnliche Züge trägt, bezieht sich dies nur auf deren Umfang.22 Die Haftung ist zwingend und kann daher nicht abbedungen werden; Einzelheiten ergeben sich insoweit aus § 50.23

4. Anspruchsinhaber. Anspruchsberechtigt ist die Gesellschaft, nachdem sie durch Eintragung in das Handelsregister als juristische Person entstanden ist.24 Dies ergibt sich aus § 51 Satz 2, 1. Halbsatz und aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, die Kapitalaufbringung bei der Gründung zu sichern.25 Wie bei den Haftungstatbeständen der §§ 46 und 47 ist es auch im Anwendungsbereich des § 48 keine Haftungsvoraussetzung, dass die schädigende Handlung nach Entstehen der AG als juristische Person vorgenommen werden muss. Auch eine vorher begangene Handlung reicht aus; sie kann nur erst nach Entstehen der AG geltend gemacht werden. Anspruchsberechtigt können aufgrund des Verweises von Satz 2 auf § 93 Abs 5 unter 9 Umständen auch Gläubiger sein.26 Das ist unter Berücksichtigung der Besonderheit des Abs 5 Satz 2 in Verbindung mit Abs 3 aber nur dann der Fall, wenn die Gläubiger von der Gesellschaft selbst keine Befriedigung mehr erlangen können. Es handelt sich insoweit um eine Vorschrift mit einem insolvenzrechtlichen Anknüpfungspunkt, denn sie greift praktisch nur ein, wenn die Gesellschaft insolvent ist und ein Verfahren gem § 26 InsO nicht eröffnet wird. Wird es eröffnet, dann greift § 93 Abs 5 Satz 4 ein, und der Insolvenzverwalter bzw der Sachwalter übt für die Gläubiger die Rechte gegen den Vorstand aus.

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5. Verpflichtete. Der Anspruch aus § 48 richtet sich gegen die einzelnen Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder persönlich und nicht gegen das Gesamtorgan.27 Die Haftung beginnt jedenfalls mit der Begründung der Organstellung.28 Diese beginnt mit der Annahme der Bestellung,29 sofern Bestellung oder Annahme nicht für einen späteren Zeitpunkt erklärt wurden. Eine Haftung tritt aber auch bei einem fehlerhaften Bestellungsakt ein, weil faktisch die Organstellung begründet wurde. Da die Regelungen für

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19 Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8; Hüffer/Koch11 Rdn 1. 20 Godin/Wilhelmi4 Rdn 2. 21 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8. 22 Wie hier MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8. 23 KK/M Arnold3 Rdn 11. 24 KK/M Arnold3 Rdn 3; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 6; Hüffer/Koch11 Rdn 2; Bürgers/Körber Rdn 3; Godin/Wilhelmi4 Vor §§ 46–49 Rdn 3; anders Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 8, Vor §§ 46–51 Rdn 6 f. 25 So MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 6; Hüffer/Koch11 § 46 Rdn 5; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 § 46 Rdn 4; Godin/Wilhelmi Vor §§ 46–49 Rdn 3; anders: Geßler/Hefermehl/Eckhardt Vor §§ 46–51 Rdn 6 f. 26 Hüffer/Koch11 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 3; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 2. 27 KK/M Arnold3 Rdn 6. 28 Zu Aufsichtsratsmitgliedern vgl Hüffer/Koch11 §101 Rdn 3 ff, für Vorstandsmitglieder Hüffer/Koch11 § 84 Rdn 3 f. 29 KK/M Arnold3 Rdn 6.

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die Vorstandsmitglieder gemäß § 94 auch die stellvertretenen Vorstandsmitglieder treffen, können auch sie Verpflichtete aus einem Anspruch aus § 48 sein.29a Problematisch ist die Haftung des faktischen Organmitglieds. Teilweise wird die 11 Haftung ohne weitere Begründung nach § 48 verneint, wenn jemand ohne Bestellungsakt wie ein Organmitglied auftritt.30 Vor dem Hintergrund, dass dann, wenn eine Person tatsächlich die Organbefugnisse eines Vorstandsmitgliedes ausübt, die Haftung nach § 93 eingreifen kann,31 muss dies für die lediglich spezialgesetzlich geregelten Pflichten nach § 48 gelten.32 Es macht keinen Sinn, auf der einen Seite einem faktischen Organmitglied alle Pflichten im Allgemeinen aufzuerlegen, auf der anderen Seite die Ausprägungen des allgemeinen Grundsatzes nicht einem faktischen Organmitglied zuzurechnen. Bedenkt man, dass die in § 48 geregelten Pflichten ohne weiteres auch von § 93 erfasst werden, käme man zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass ein Verhalten zwar nach der Grundnorm zu einem Schadensersatz führte, nach der lex specialis, die nur rein deklaratorische Wirkung hat, aber nicht. II. Haftungstatbestand 1. Objektive Voraussetzungen a) Spezifische Pflichten bei Gründung. Objektive Voraussetzung für die Haftung 12 nach § 48 ist die Pflichtverletzung einer der Haftungsadressaten (s oben Rdn 10 f). Im Gegensatz zu den Haftungsvorschriften der §§ 46 und 47 hat der Gesetzgeber im Hinblick auf die Organmitglieder entsprechend zu den „Mutternormen“ der §§ 93 und 116 eine generalklauselartige Beschreibung der Sorgfaltspflichten gewählt. Damit soll verdeutlicht werden, dass die dort allgemein für die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat vorgeschriebenen Pflichten bereits während des Gründungsvorganges einzuhalten sind.33 Ausdrücklich und beispielhaft („namentlich“) sind in Satz 1, 2. Halbsatz die Pflich- 13 ten der Vorstands- und der Aufsichtsratsmitglieder genannt, die zur Annahme von Einzahlungen auf Aktien bestimmte Stelle auf ihre Eignung hin zu überprüfen und für die freie Verfügung des Vorstands über die eingezahlten Beträge zu sorgen haben, wobei den Aufsichtsrat im Hinblick auf Letzteres nach reichsgerichtlicher Rechtsprechung nur eine Überwachungspflicht trifft.34 Über die ausdrücklich genannten Pflichten hinaus treffen die Vorstand- und die 14 Aufsichtsratsmitglieder noch weitere Pflichten:35 Die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder müssen den Gründungshergang prüfen (§ 33 Abs 1, § 34 Abs 1). Dabei sind weitgehende Prüfungen anzustellen; auf den Gründungsbericht der Gründer dürfen sich die Organmitglieder nicht verlassen.36 Über diese Prüfung muss ein schriftlicher Bericht angefertigt werden (§ 34 Abs 2). Es besteht ferner die Pflicht, die Gesellschaft ordnungsgemäß zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 36 Abs 1). Für die Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder besteht ferner eine Verschwiegenheitspflicht (§§ 93 Abs 1

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29a Wachter/Wachter2 Rdn 5. 30 KK/Kraft2 Rdn 2. 31 Hopt/Roth § 93 Rdn 349 ff, 362. 32 So nun auch KK/M Arnold3 Rdn 6; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 2; Hölters/Solveen2 Rdn 7; Wachter/ Wachter2 Rdn 5; Bürgers/Körber3 Rdn 3. 33 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12. 34 RGZ 144, 348, 352. 35 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 14 ff. 36 RGZ 144, 348, 354; KK/M Arnold3 Rdn 9.

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Satz 2, 116, 404), soweit sie nicht durch Gesetz zur Offenbarung von vertraulichen Angaben oder Geheimnissen verpflichtet sind (zB gegenüber dem Registergericht). Im Hinblick auf die Sicherung der Kapitalaufbringung bei der Gesellschaft trifft die Mitglieder des Vorstandes die Pflicht, den Wert der vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geleisteten Bar- und Sacheinlagen zu erhalten und keine Einlagen zurückzugewähren. Dazu gehört auch die ordnungsgemäße Führung eines als Sacheinlage eingebrachten Unternehmens. 15

b) Pflicht zur Führung der Geschäfte. Neben den gründungsspezifischen Pflichten obliegen den Vorstandsmitgliedern auch Geschäftsführungspflichten, und zwar auch dann, wenn die AG noch nicht im Handelsregister eingetragen worden ist, wenn und soweit die Gesellschaft ihre werbende Tätigkeit bereits begonnen hat. Zwar ist mit Verweis auf die Handelndenhaftung nach § 41 Abs 1 Satz 2 eine Pflicht zu Handlungen im Interesse der Gesellschaft vor Eintragung verneint worden,37 doch wäre eine solche Einschränkung der Pflichtenstellung des Vorstands mit der aktienrechtlichen Organisationsverfassung nicht vereinbar.38 Der Vorstand hat insbesondere ein als Sacheinlage eingebrachtes Unternehmen ordnungsgemäß zu führen.39 Im Übrigen besteht eine Pflicht zur Handlung des Vorstands für die Gesellschaft, wenn und soweit die Satzung dies zulässigerweise vorsieht.40 Unklar ist allerdings noch die Reichweite der Pflicht zur Führung der Geschäfte, wenn dies nicht in der Satzung geregelt ist. In der 3. Vorauflage ist noch eine Beschränkung auf wirtschaftlich unumgänglich notwendige Geschäfte vertreten worden.41 Daran kann nicht festgehalten werden. Diese Auffassung verkennt nämlich, dass der Vorstand auch vor Eintragung der Gesellschaft im Interesse der Gesellschafter keine Geschäftschancen auslassen bzw für die Gesellschaft wirtschaftlich wichtigen Geschäftsabschlüsse aufschieben darf, selbst wenn sie nicht zu den notwendigen Geschäften gehören. Daran ändert auch das erhöhte Haftungsrisiko des Vorstands im Gründungsstadium der AG nichts. Auch vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister wird der Vorstand bei seinen Geschäftsführungsmaßnahmen vom Aufsichtsrat überwacht.42

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c) Erweiterung des Anwendungsbereichs. Die Bestimmung des § 48 regelt zwar unmittelbar nur die Haftung der Verwaltungsmitglieder der AG für die Verletzung gründungsspezifischer Pflichten, jedoch nimmt die Rechtsprechung aufgrund des Normzwecks, die reale Kapitalaufbringung zu sichern, an, dass über die Verweisung in § 188 Abs 2 Satz 1 AktG nicht nur die Verhaltenspflichten aus §§ 36 Abs 2, 37 Abs 1 AktG und die für ihre Erfüllung geltenden Sorgfaltsmaßstäbe aus §§ 116, 93 AktG, sondern bei einem Verstoß auch die Haftungsfolgen nach § 48 zumindest entsprechend anwendbar seien.42a Eine entsprechende Anwendung des § 48 kommt darüber hinaus auch bei einer „wirtschaftlichen Neugründung“ einer Aktiengesellschaft in Betracht.42b

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37 Schlegelberger/Quassowski3 § 41 AktG 1937 Rdn 2. 38 Im Ergebnis ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 19; Hüffer/Koch11 Rdn 3; KK/M Arnold3 Rdn 10. 39 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21; Hüffer/Koch11 Rdn 3; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4; Geßler/ Hefermehl/Eckardt Rdn 15. 40 KK/Kraft2 Rdn 8. 41 So noch 3. Aufl Barz Rdn 9. 42 RGZ 144, 348, 351. 42a OLG Koblenz v 16.6.2009, Az 6 U 120/05 unter B.II. 42b Vgl dazu Heinze BB 2012, 67 ff.

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2. Subjektive Voraussetzungen a) Sorgfaltsmaßstab und unternehmerisches Ermessen. In subjektiver Hinsicht ist die Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder an den Sorgfaltsmaßstab des § 93 Abs 1 geknüpft.43 Die Haftung ist damit verschuldensabhängig ausgestaltet. Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haften, wenn sie bei ihren Handlungen nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters oder Aufsichtsratsmitglieds beachtet haben. Fehlen die notwendigen Fähigkeiten, muss die Übernahme des angetragenen Vorstands- oder Aufsichtsratsamts abgelehnt werden.44 Bei Rechtsirrtümern wird darauf abgestellt, ob dies bei der Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkannt werden können.45 Dort, wo die Pflichten eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedes ausdrücklich umschrieben sind, kommt eine Lockerung des Sorgfaltsmaßstabs des § 93 Abs 1 durch die Berücksichtigung eines unternehmerischen Ermessens nicht in Betracht. Anders ist dies jedoch dort, wo nur allgemein auf die Sorgfaltspflicht des Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieds abgestellt wird. Der Vorstand haftet nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs nur, wenn „die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss“.46 Subjektives Haftungselement ist daher ein „unverantwortliches Handeln“ der Vorstandsmitglieder.47 Fraglich erscheint, ob ein so verstandenes unternehmerisches Ermessen auch bei Führung der Geschäfte vor Eintragung eingreifen kann. Gegen den Maßstab eines „unverantwortlichen Handelns“ spricht vornehmlich die Pflicht des Vorstands zur Kapitalerhaltung bis zur Eintragung. Andererseits wird man dem Vorstand aber auch bis zur Eintragung einen unternehmerischen Handlungsspielraum zubilligen müssen. Ansonsten würde die Gründung einer AG oder die Umwandlung in eine AG wesentlich erschwert werden können, und eine Lähmung der Geschäftstätigkeit bis zur Eintragung ist vom Gesetz erkennbar nicht gewollt worden. Daher wird man bis zur Eintragung der Gesellschaft an die Tätigkeit der Vorstandsmitglieder den Maßstab „die Vertretbarkeit des unternehmerischen Handelns“ anlegen müssen. Die damit einhergehende kurzfristige Erhöhung des Haftungsrisikos der Vorstandsmitglieder ergibt sich aus der besonderen Bedeutung, die der Kapitalaufbringung beizumessen ist. Wegen der spezialgesetzlichen Regelung der Kontrollpflicht kann sich der Aufsichtsrat diesbezüglich nicht auf unternehmerisches Ermessen berufen. Der Aufsichtsrat muss sich insbesondere vergewissern, dass der nach Angabe des Vorstands zur Verfügung stehende Betrag aus Zahlungen der Aktienübernehmer auf die Aktien stammt.48 Hierzu ist der Aufsichtsrat insbesondere dann verpflichtet, wenn Bedenken gegen die Erklärung des Vorstands bestehen. Wesentlicher Grund für diese Pflicht des Aufsichtsrats ist, Rückforderungsansprüche gegen die Gesellschaft auszuschließen und

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43 44 45 46 47 48

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KK/M Arnold3 Rdn 12 f. RGZ 144, 348, 355; KK/M Arnold3 Rdn 13. RGZ 144, 348, 355; KK/M Arnold3 Rdn 13; Godin/Wilhelmi4 Rdn 3; 3. Aufl Barz Rdn 5. BGHZ 135, 244, 253 f. Vgl Henze NJW 1998, 3309, 3311. RGZ 144, 348, 352.

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damit die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung der AG bei ihrer Gründung zu gewährleisten. 20

b) Entfallen der Pflichtverletzung. Aus dem Verweis des § 48 Satz 2 auf § 93 Abs 4 Satz 1 ergibt sich, dass eine Pflichtverletzung des Vorstands dann nicht vorliegt, wenn die ihr zugrunde liegende Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht.49 Dies wird im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, die Kapitalaufbringung der Gesellschaft zu sichern, für bedenklich gehalten.50 Richtig ist, dass die Kapitalaufbringung im Interesse der Gläubiger und nicht im Gesellschafterinteresse zu erfolgen hat und daher der Wille der Gesellschafter eine dagegen gerichtete Handlung auch nicht dispensieren kann. Das Problem wird aber dadurch entschärft, dass im Hinblick auf die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung Beschlüsse der Hauptversammlung schon dann nicht gesetzmäßig sind, wenn dadurch die zwingenden gesetzlichen Vorgaben zur Kapitalisierung der Gesellschaft tangiert werden. Die Verletzung der Pflichten des Vorstands bei einer entsprechenden Handlung entfällt daher durch einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafter nicht, wenn dieser nicht gesetzmäßig gewesen ist. Eine Billigung des Vorstandshandelns durch den Aufsichtsrat ist demgegenüber 21 wegen des Verweises auf § 93 Abs 4 Satz 2 unbeachtlich.51 III. Haftungsumfang

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1. Schaden. Die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder, die ihre Pflichten der Gesellschaft gegenüber schuldhaft verletzt haben, haften ihr gegenüber auf Schadenersatz. Hinsichtlich dessen, was als Schaden zu kompensieren ist, ist auf den Sinn und Zweck der verletzten Pflicht abzustellen.52 Besteht die Pflichtverletzung im Zusammenhang mit Geschäftsführungspflichten, so ist die Gesellschaft so zu stellen, wie sie bei pflichtgemäßem Handeln stünde. Dasselbe gilt bei der Verletzung der Pflicht zur Werterhaltung einer geleisteten Einlage, da es sich insoweit von der Sache her ebenfalls um eine Form der Geschäftsführungspflicht handelt. Ist aber eine Pflicht verletzt worden, die den Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitgliedern im Zusammenhang mit der Gründung der Gesellschaft als solcher obliegt (§§ 33 Abs 1, 34), zB bei der Gründungsprüfung und da insbesondere bei der überhöhten Bewertung von Sacheinlagen, besteht eine gewährleistungsähnliche Einstandspflicht. Das betreffende Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied muss dann die Gesellschaft so stellen, wie sie stünde, wenn die Pflichtverletzung nicht vorgelegen hätte. Bei der falschen Bewertung der Einlage muss die Gesellschaft so gestellt werden, als habe die Einlage tatsächlich den betreffenden Wert gehabt. Aus diesem Grund sind auch fehlende Einlagen der Gesellschaft zu erstatten. Anders als beim Gründungsprüfer ist es dabei aber nicht notwendig, dass die Einlage vom Gründer nicht ohne Weiteres erlangt werden kann. Es kann für die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder insoweit nichts anderes gelten als für die Gründer selbst, die stets gesamtschuldnerisch für entgegen ihren Angaben nicht geleistete Einlagen haften.53

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MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22; Hüffer/Koch11 Rdn 3; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 5. Hüffer/Koch11 Rdn 3. KK/M Arnold3 Rdn 11; 3. Aufl Barz Rdn 4. S MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24. Vgl hierzu § 46 Rdn 114 ff.

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2. Mitverschulden. Der Einwand des Mitverschuldens der Gesellschaft ist aufgrund 23 der Funktion der Gründungshaftung von Vorstand und Aufsichtsrat ausgeschlossen.54 Möglich bleibt allerdings der Einwand des § 254 Abs 2 BGB, sofern der Vorstand gewechselt hat und der neue Vorstand seiner Schadenminderungspflicht nicht oder lediglich unzureichend nachkommt.55 3. Gesamtschuldner. Haben mehrere Vorstands- und/oder Aufsichtsratsmitglieder 24 den Schaden schuldhaft herbei geführt, so haften sie als Gesamtschuldner gem §§ 421 ff BGB.56 Dabei ist zu beachten, dass jedes Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied eigenständig die Pflicht aus § 48 trifft, so dass keine Mithaftung in Frage kommt, wenn ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied nicht pflichtwidrig oder schuldlos gehandelt hat.57 Es steht im Belieben der Gesellschaft, welchen von mehreren Personen sie in Anspruch nimmt. Sollten zwischen den jeweiligen Haftungsadressaten unterschiedliche Verursachungsbeiträge oder Verschuldensgrade bestehen, so wirkt sich dies erst im Innenausgleich nach § 426 BGB aus. Im Zweifel haften mehrere Vorstands- und/oder Aufsichtsratsmitglieder nach gleichen Teilen. Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haften ggf auch gesamtschuldnerisch mit 25 den nach §§ 46 und 47 einstandspflichtigen Personen. Bei einer gemeinschaftlichen Haftung mit Gründern für nicht geleistete Einlagen besteht allerdings eine unechte Gesamtschuld, insofern als sie von den Gründern schon vor ihrer Inanspruchnahme durch die Gesellschaft im Innenverhältnis eine Freistellung verlangen können, weil der Gründer die Einlage noch (in voller Höhe) zu erbringen hat.58 IV. Verzicht und Vergleich; Verjährung Aufgrund des Anwendungsausschlusses der § 93 Abs 3 Satz 3 und 4 sowie des Abs 6 26 durch § 48 Satz 2 gelten hinsichtlich des Verzichts und des Vergleiches sowie für die Verjährung nicht die allgemeinen Regeln. Anwendbar sind stattdessen die speziellen Vorschriften der §§ 50 und 51, die im Wesentlichen aber mit den §§ 93 Abs 4 Satz 3 und 4, §93 Abs 6 und § 116 übereinstimmen. Die zentrale Abweichung besteht darin, dass es hinsichtlich des jeweiligen Fristbeginns nicht auf die Entstehung des Anspruchs, sondern auf die Eintragung der AG in das Handelsregister ankommt. V. Geltendmachung der Haftung 1. Befugnis zur Geltendmachung. Die Ansprüche der Gesellschaft aus § 48 macht 27 der Vorstand, ggf gemeinschaftlich (§ 78 Abs 2), geltend, wenn es sich um Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder handelt, und der Aufsichtsrat, wenn es sich um Ansprüche gegen derzeitige oder ehemalige Vorstandsmitglieder handelt. Das gilt auch dann, wenn zugleich sowohl gegen die Vorstandsmitglieder als auch gegen die Aufsichtsratsmitglieder Ansprüche bestehen. Es müssen ggf dann zwei Prozesse geführt werden. Die Hauptversammlung kann die Geltendmachung der Ansprüche nach den in § 147 vorgegeben Regeln initiieren.

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54 RGZ 144, 348, 353; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; KK/M Arnold3 Rdn 14; 3. Aufl Barz Rdn 7. 55 KK/M Arnold3 Rdn 14; 3. Aufl Barz Rdn 7, anders MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; Ritter2 § 41 AktG 1937 Rdn 3. 56 Schaefer/Missling NZG 1998, 441, 443. 57 Vgl Hüffer/Koch11 Rdn 5. 58 Vgl oben § 46 Rdn 112 f.

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§ 48 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

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Unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 5 können auch die Gläubiger die Ansprüche geltend machen. Zu den Voraussetzungen und der dogmatischen Einordnung s ausführlich § 93 Rdn 392 ff.

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2. Darlegungs- und Beweislast. Die Darlegungs- und Beweislastverteilung hat sich aufgrund der Kongruenz der Vorschrift des § 48 mit der Regelung des § 93 an Letzterer zu orientieren. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast muss sich daran ausrichten, in wessen Sphäre die jeweiligen Informationen liegen und in welchem Maße der nach den allgemeinen Beweislastregeln Belastete die Möglichkeit hat, auf diese Informationen zuzugreifen.59 Ist streitig, ob die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet wurde, so trifft die betreffenden Mitglieder des Vorstandes bzw des Aufsichtsrats die Beweislast (§ 48 Satz 2 iVm § 93 Abs 2 Satz 2).59a

3. Zuständiges Gericht. Der Gerichtsstand für Klagen aus § 48 ist sowohl nach der allgemeinen Zuständigkeitsvorschrift des § 12 ZPO als auch nach § 32 ZPO eröffnet, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung die organschaftliche Rechtsnatur der Haftung des § 48 zugleich als unerlaubte Handlung versteht (s oben Rdn 5 ff). Die hM wendet stattdessen § 29 ZPO60 oder § 22 ZPO analog an.61 31 Sollen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder als Streitgenossen zusammen mit nach §§ 46, 47 haftenden Gründern, Gründergenossen oder Emittenten verklagt werden, ist das zuständige Gericht nach § 36 Nr 3 ZPO zu bestimmen, sofern kein gemeinsamer allgemeiner Gerichtsstand besteht.62

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VI. Weitere Ansprüche Die Haftung aus § 48 lässt weitere Ansprüche der Gesellschaft unberührt.63 Die Gesellschaft kann neben den Haftungsansprüchen aus § 48 auch etwa Ansprüche aus §§826 BGB, 823 Abs 2 in Verbindung mit § 266 StGB geltend machen.64 § 48 ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs 2 BGB im Hinblick auf die Gesellschaft; er stellt vielmehr eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar.65 Spezialgesetzlich angeordnete Pflichten haben aber anders als die allgemeine Sorgfaltspflicht der Organmitglieder häufig Schutzgesetzcharakter. Auch besteht für eine Ungleichbehandlung mit den §§ 46, 47 kein Grund. Deshalb ist wie dort auch die Schutzgesetzeigenschaft insoweit zu bejahen.66 Im Einzelnen gilt hier das zu § 46 Ausgeführte entsprechend, vgl § 46 Rdn 125. Ansprüche Dritter gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder werden von 33 § 48 nicht verdrängt. In Betracht kommen insoweit Ansprüche aus § 826 BGB, § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit § 399 Abs 1 Nr 1, § 823 Abs 2 in Verbindung mit § 266 StGB und im Einzelfall aus § 823 Abs 2 in Verbindung mit § 264a StGB. Im Gegensatz zur Gesellschaft

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59 Ausführlich dazu Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S 352 ff; Goette ZGR 1995, 648, 649 ff; Heermann ZIP 1998, 761, 765 ff; Bürgers/Körber3 Rdn 7. 59a S Wachter/Wachter2 Rdn 7; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 5. 60 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9; KK/M Arnold3 Rdn 8; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 3; Spindler/ Stilz/Gerber2 Rdn 1; Henssler/Strohn/Wardenbach2 Rdn 5. 61 S Grigoleit/Vedder Rdn 8; Wachter/Wachter2 Rdn 12; Bürgers/Körber3 Rdn 4; dagegen MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9. 62 KK/Kraft2 Rdn 5; 3. Aufl Barz Rdn 10; Schlegelberger/Quassowski3 § 41 AktG 1937 Rdn 4. 63 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11. 64 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11. 65 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10; KK/M Arnold3 Rdn 3 ff; Hüffer/Koch11 Rdn 2. 66 3. Aufl Barz § 46 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 8.

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stellt § 48 allerdings ein Schutzgesetz für die Gläubiger und die zukünftigen Aktionäre dar, denn die Schutzrichtung des § 48 ist auf die Kapitalaufbringung gerichtet und schützt damit die Gruppe der Gläubiger und der zukünftigen Aktionäre (näher s oben bei § 46 Rdn 127).67 Zu weiteren Einzelheiten des Verhältnisses der speziellen Ansprüche Dritter zu den Ansprüchen der Gesellschaft vgl die allgemeinen Ausführungen oben bei § 46 Rdn 126 ff. Die Löschung der Gesellschaft kann als weitere Rechtsfolge einer Verletzung der 34 dem Vorstand und dem Aufsichtsrat bei der Gründung obliegenden Pflicht nicht verlangt werden.68

§ 49 Verantwortlichkeit der Gründungsprüfer 2. Teil – Gründung der Gesellschaft § 49 Ehricke § 323 Abs. 1 bis 4 des Handelsgesetzbuchs über die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers gilt sinngemäß. Verantwortlichkeit der Gründungsprüfer Schrifttum Angermeyer Die Aktienrechtliche Prüfung von Sacheinlagen, 1994; Braun Spezialfragen zu Gründungsfehlern bei GmbH und AG, DZWIR 2003, 316; Dienst Die aktienrechtliche externe Grundprüfung, 1959; Ebke Wirtschaftprüfer und Dritthaftung, 1983; ders/Paal Die Unabhängigkeit des gesetzlichen Abschlussprüfers (…), ZGR 2005, 894; Gloeckner Die zivilrechtliche Haftung des Wirtschaftsprüfers, 1967; Heutz/Parameswaran Prüfungspflichten eines Sachkapitalerhöhungsprüfers in der AG, ZIP 2011, 1650; Hopt Die Haftung des Wirtschaftsprüfers – Rechtsprobleme zu § 323 HGB (§ 168 AktG aF) und zur Prospektund Auskunftshaftung, Wpg 1986, 461, 498; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Mock Die Verschwiegenheitspflicht des Abschlussprüfers und Interessenkonflikte, DB 2003, 1996; Müller Der befangene Abschlussprüfer im Unternehmensverbund, NZG 2004, 1037; Müller-Fröhlich Ist der Abschlussprüfer ein Organ der Aktiengesellschaft, Wpg 1972, 545; Neflin Die Haftung des Wirtschaftsprüfers, 1960; Quick Die Haftung des handelsrechtlichen Abschlussprüfers, BB 1992, 1675; Saage Zum Umfang der Gründungsprüfung, ZGR 1977, 683; Schiller Die Prüfung von Sacheinlagen im Rahmen der aktienrechtlichen Gründungsprüfung, AG 1992, 20; K. Schmidt Zur aktienrechtlichen Haftung des Gründerprüfers bei der Überbewertung von Sacheinlagen, DB 1975, 1781; Seibert Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), WM 1997, 1.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand, Normzweck und Rechtsnatur | 2 3. Gründungsprüfer und ihre Gehilfen | 6 Die Pflicht zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung 1. Allgemeine Pflichtenstellung | 8 2. Gewissenhafte Prüfung | 10 3. Unparteiische Prüfung | 11 Die Verschwiegenheitspflicht 1. Allgemeines | 12

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2.

IV.

Reichweite der Verschwiegenheitspflicht | 13 3. Verschwiegenheit innerhalb einer Prüfungsgesellschaft, § 323 Abs 3 HGB | 19 4. Zeugnisverweigerungsrecht | 20 Das Verwertungsverbot (§ 323 Abs 1 Satz 2 HGB) 1. Geschäfts- und Betriebsgeheimnis | 22 2. Unbefugte Verwertung | 23 3. Unterlassungsanspruch | 25

AA Grigoleit/Vedder Rdn 5; Hüffer/Koch11 Rdn 2; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 3. KK/M Arnold3 Rdn 15.

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§ 49 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

V.

Schadensersatz 1. Anspruchsberechtigte (Abs 1 Satz 3) | 26 a) Gesellschaft | 26 b) Verbundenes Unternehmen | 27 c) Aktionäre und Dritte | 28 2. Pflichtverletzung und Verschulden | 29 3. Schaden | 34 4. Beweislast | 36 5. Abweichungen | 37 a) Kein Ausschluss (Abs 4) | 37

b) Erweiterung der Haftung | 38 c) Verzicht und Vergleich | 39 6. Gesamtschuldnerische Haftung | 40 VI. Haftungsbeschränkung | 42 VII. Verjährung und Geltendmachung der Ansprüche 1. Verjährung | 43 2. Geltendmachung der Ansprüche/ Zuständigkeit | 44 VIII. Konkurrenzen und Ansprüche Dritter 1. Anspruchskonkurrenzen | 46 2. Ansprüche Dritter | 47

I. Grundlagen 1

1. Gesetzesgeschichte. Die Haftung der Gründungsprüfer geht anders als die übrige Gründungshaftung nach §§ 46–48 nicht auf das ADHGB 1884, sondern auf das AktG 1937 zurück. Das Aktienrecht des ADHGB enthielt keine besonderen Vorschriften über die Haftung von Gründungsprüfern, während § 42 AktG 1937 eine eigenständige Regelung der Haftung der Gründungsprüfer vorsah, die aber vollständig an die Regelung der Abschlussprüfer angepasst war.1 § 42 AktG 1937 wurde dann im Zuge der Aktienrechtsneugestaltung 1965 durch § 49 ersetzt, der der Sache nach jedoch der alten Vorschrift entsprach. Allerdings wurde im AktG 1965 aus Vereinfachungsgründen2 auf eine Verweisungstechnik zurückgegriffen und hinsichtlich der Abschlussprüfer die sinngemäße Anwendung des § 168 Abs 1 bis 4 AktG 1965 angeordnet. Im Gegensatz zur früheren Regelung enthielt § 168 Abs 1 AktG 1965 neben marginalen sprachlichen Änderungen die ausdrückliche Hinzufügung von Vorsatz und Fahrlässigkeit als Voraussetzung der Haftung. Zudem wurde auch die Haftung gegenüber Konzernunternehmen sowie herrschenden und abhängigen Unternehmen hinzugefügt, soweit diese durch Pflichtverletzungen des Prüfers geschädigt wurden. Die Haftungsgrenze in § 168 Abs 2 AktG 1965 wurde auf 500.000 DM erhöht. Das noch in § 42 Abs 3 Satz 2 AktG 1937 vorgesehene Einsichtsrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden einer Prüfungsgesellschaft und seines Stellvertreters in die von der Prüfungsgesellschaft erstatteten Prüfungsberichte wurde abgeschafft. Durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19.12.1985 (BGBl 1985 I, S 2355) wurde § 168 aufgehoben und die Verweisung in § 49 auf § 168 Abs 1 bis 4 durch eine Verweisung auf § 323 Abs 1 bis 4 HGB ersetzt. Von der Verweisung ausgenommen ist die Verjährungsvorschrift des § 323 Abs 5 HGB; hier bleibt es bei der speziell auf die Umstände der Gründung abgestimmten Verjährungsvorschrift des § 51. Die Haftung der Abschlussprüfer ist nunmehr einheitlich in § 323 HGB geregelt. Im Vergleich zur früheren Regelung ergaben sich im Wesentlichen nur redaktionelle Änderungen. Insbesondere spricht § 323 Abs 1 HGB nicht mehr von Konzernunternehmen sowie abhängigen und herrschenden Unternehmen, sondern allgemein von verbundenen Unternehmen (§ 15). § 323 HGB ist 1998 durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)3 geändert worden. Dabei wurde die Haftungshöchstgrenze in Abs 2 für fahrlässiges Verhalten grundsätzlich auf 1 Millionen Euro festgesetzt. Bei der Prüfung einer AG, die Ak-

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Baumbach/Hueck13 Rdn 1. RegBegr, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 66; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 2. Gesetz vom 27.4.1998, BGBl I, S 786; Seibert WM 1997, 1, 16.

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tien mit amtlicher Notierung ausgegeben hat, beträgt die Haftungshöchstgrenze für fahrlässiges Handeln 4 Millionen Euro. 2. Regelungsgegenstand, Normzweck und Rechtsnatur. § 49 regelt kraft Verwei- 2 sung auf den § 323 Abs 1 bis 4 HGB die Haftung des Gründungsprüfers, seiner Gehilfen und der bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft für die Verletzung von Verhaltenspflichten, die bei einer gesetzlich vorgeschriebenen Prüfung der Gesellschaft zu beachten sind. Anspruchsinhaber sind die geprüfte Gesellschaft und – wenn die Verletzung der Pflichten bei der Prüfung der Gesellschaft zu Schäden bei einem mit dieser verbundenen Gesellschaft geführt haben sollte – die mit der gegründeten AG verbundene weitere Gesellschaft.4 § 49 betrifft allein die zivilrechtliche Haftung der Gründungsprüfer; ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit ergibt sich aus §§ 403 und 404. Der Normzweck der Ersatzpflicht des Gründungsprüfers entspricht in seiner Grund- 3 ausgestaltung denen der §§ 46–48, denn auch § 49 soll einen Beitrag dazu leisten, die Gesellschaft vor Schäden zu schützen, welche durch ein Fehlverhalten der an der Gründung beteiligten Akteure entstanden sind. Konkret hat § 49 die Funktion, vor etwaigen Schäden im Vermögen der Gesellschaft bei der Gründung zu schützen, indem sie eine Einstandspflicht vorsieht, wenn die vom Gesetz vorgesehenen flankierenden Prüfungsund Kontrollpflichten bezüglich der ordnungsmäßigen Kapitalaufbringung bei der Gründung der Gesellschaft verletzt werden.5 § 49 erweitert damit den Kreis der für die ordnungsmäßige Kapitalaufbringung bei der Gründung verantwortlichen Personen auf die Gründungsprüfer. Eine Rechtfertigung erfährt dies, weil die Gründungsprüfer aufgrund ihrer besonderen Stellung als vom Gericht bestellte, unabhängige Prüfer die Verantwortung dafür tragen, dass die für die Kapitalaufbringung bei der Gründung der Gesellschaft unmittelbar verpflichteten Personen diese Verpflichtung auch tatsächlich und vollständig erfüllt haben. Die Gründungsprüfer sind mithin jedenfalls mittelbar für die ordnungsmäßige Kapitalaufbringung bei der Gründung einer Gesellschaft verantwortlich. Zugleich stellt § 49 mittels der dort vorgesehenen Ausfallhaftung die rechtliche Flankierung der durch § 33 Abs 2 zum Ausdruck kommenden Funktion der Gründungsprüfung dar. Sie dient mit ihrem auf das Gesellschaftsvermögen der gegründeten Gesellschaft gerichteten Schutzziel dem Interesse der aktuellen und späteren Aktionäre der gegründeten Aktiengesellschaft sowie dessen Gläubigern.6 Mit diesem Normzweck schwer vereinbar ist die Haftungsbeschränkung für fahr- 4 lässiges Verhalten. Diese soll dem Schutz des Prüfers davor dienen, dass bei den Prüfungen oft geringfügige Versehen zu ungewöhnlich großem Schaden und zur Existenzvernichtung des Wirtschaftsprüfers führen könnten. Die Beschränkung der Haftung trägt damit zur Verbilligung der von den Wirtschaftsprüfern zu zahlenden Versicherungsprämien bei.7 Die Anhebung der Schwellenwerte hat an der grundsätzlichen Kritik8 nichts geändert. Die Besserstellung der Gründungs- bzw Wirtschaftsprüfer gegenüber anderen Berufsgruppen ist sachlich nur schwer zu rechtfertigen. Regelmäßig wird darauf

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4 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Böcking/Gros/Rabenhorst3 § 323 HGB Rdn 1. 5 Vgl dazu ua BGHZ 64, 52, 57 f; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 1. 6 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 6. 7 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 38. 8 Kritisch bereits KK/Kraft2 Rdn 33; KK/M Arnold3 Rdn 2; 3. Aufl Barz Rdn 19; Hopt WPg 1986, 461, 466.

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§ 49 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

verwiesen, dass die Prüferarbeiten aufgrund ihrer Eigenarten in besonderem Maße schadensgeneigte Arbeit mit typischerweise extrem hohen Risiken darstelle.9 Allerdings erscheint vor dem noch immer aktuellen Problem der „Erwartungslücke“ und der Bedeutung der Prüfung im Rahmen des Corporate Governances eine Lockerung der Haftungsbeschränkung überdenkenswert. Bei § 49 handelt es sich wegen des Verweises auf § 323 Abs 1 bis 4 HGB um eine Er5 satzpflicht, die einerseits als Folge eines dem Gründungsprüfers vorwerfbar pflichtwidrigen Handelns eintritt. Andererseits beruht der Ersatzanspruch aber auch auf gewährleistungs- und garantieähnlichen Elementen.10 Da dem Gründungsprüfer vom Gericht ein im öffentlichen Interesse liegendes Amt übertragen wird, und er – im Gegensatz zum Abschlussprüfer11 – weder ein Organ der Gesellschaft ist, noch zu ihr in einem Auftragsverhältnis steht, beruhen seine Pflichten, deren Verletzung zu einem Ersatzanspruch führt, auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis,12 so dass das Rechtsverhältnis von Gründungsprüfer zur Gesellschaft keinen gesellschaftsrechtlichen Wertungen unterliegt, sondern von den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Regelungen geprägt wird. Als weitere Anspruchsgrundlagen für Ersatzansprüche der Gesellschaft oder von Dritten gegen den Gründungsprüfer können § 826 BG und § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit §§ 403, 404 in Betracht kommen.13 3. Gründungsprüfer und ihre Gehilfen. Anspruchsgegner der Forderung aus § 49 in Verbindung mit § 323 HGB sind die Gründungsprüfer und deren Gehilfen. Gründungsprüfer sind die nach § 33 Abs 3 bestellten natürlichen oder juristischen Personen. Gehilfen sind alle Personen, die vom Gründungsprüfer zur Prüfungstätigkeit herangezogen wurden. Neben Angestellten können dies auch Freiberufler sein.14 Ein soziales Abhängigkeitsverhältnis ist dabei nicht erforderlich. Soweit zur Prüfung auch bloße Hilfskräfte des Abschlussprüfers in untergeordneter Tätigkeit herangezogen werden, obliegen auch sie einer Haftung für Pflichtverletzungen.15 Als Gehilfen kommen insbesondere Prüfungsleiter, Prüfungsassistenten, Mitarbeiter aus der Berichtskritik und Berichtsfertigung in Frage.16 Die Pflichten der Gehilfen erstrecken sich allerdings jeweils nur auf den konkreten Tätigkeitsbereich.17 In Einzelfällen (vgl § 33 Abs 2 Nr 1 und 2 AktG) kann der beurkundende Notar (vgl § 23 Abs 1 Satz 1) anstelle eines Gründungsprüfers die Prüfung vornehmen (§ 33 Abs 3 Satz 1 AktG). Ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu den Prüfungsaufgaben verpflichtet, so 7 ist Haftungsadressat die Gesellschaft vertreten durch ihren gesetzlichen Vertreter.18 Wer gesetzlicher Vertreter einer Prüfungsgesellschaft ist, bestimmt sich nach der jeweiligen Gesellschaftsform. Bei der Aktiengesellschaft ist dies also der Vorstand (§ 78 Abs 1), bei der GmbH der oder die Geschäftsführer (§ 35 Abs 1 GmbHG), bei der Personengesellschaft

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9 Schlechtriem BB 1984, 1177, 1182; Adler/Düring/Schmalz3 § 323 HGB Rdn 118; vgl auch Neflin Die Haftung des Wirtschaftsprüfers, S 143. 10 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 14. 11 Für Organstellung BGHZ 16, 17, 25; dagegen etwa Müller-Froelich WPg 1972, 545 ff. 12 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 15; KK/M Arnold3 Rdn 8; Hölters/Solveen Rdn 2. 13 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 3. 14 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12; KK/M Arnold3 Rdn 4; Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 12 ff. 15 KK/M Arnold3 Rdn 4; Godin/Wilhelmi4 § 168 Rdn 2; 3. Aufl Barz Rdn 16; Ebke Wirtschaftsprüfer und Dritthaftung, S 77 f; aA Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 16. 16 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Böcking/Gros/Rabenhorst3 § 323 HGB Rdn 1. 17 KK/M Arnold3 Rdn 4; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12. 18 S etwa Hölters/Solveen Rdn 3.

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die jeweiligen geschäftsführenden Gesellschafter. Mit gesetzlichen Vertretern sind wegen § 323 Abs 1 allerdings nur diejenigen gemeint, die an der fraglichen Prüfung auch tatsächlich mitgewirkt haben.19 Ihre Pflichten- und Haftungsstellung treten neben die der Gesellschaft,20 die sich nach § 31 BGB analog den Schaden zurechnen lassen muss, den das Organ durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Bei personengesellschaftlich strukturierten Prüfungsgesellschaften findet § 323 Abs 1 Satz 1 HGB für vertretungsberechtigte, selbst prüfende Mitglieder einer OHG oder KG entsprechende Anwendung.21 Soweit ein nicht-vertretungsberechtigter Gesellschafter einer OHG oder einer KG Prüfungsaufgaben wahrnimmt, kommt die Haftung als Gehilfe für den ihm konkret obliegenden Tätigkeitsbereich in Betracht. In jedem Fall steht die persönliche Haftung eines OHG-Gesellschafter nach § 128 HGB bzw eines Komplementärs nach § 161 Abs 2 in Verbindung mit § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft neben der Haftung als Gründungsprüfer oder als Gehilfe.22 § 49 ist in entsprechender Anwendung sinngemäß auch auf den Kapitalerhöhungs- 7a prüfer22a und im Rahmen einer „wirtschaftlichen Neugründung“ einer AG anzuwenden.22b II. Die Pflicht zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung 1. Allgemeine Pflichtenstellung. In § 323 HGB sind die durch den Verweis in § 49 8 auch auf die Gründungsprüfer anwendbaren Pflichten geregelt. Zu ihnen gehören die einer gewissenhaften und unparteiischen Prüfung, die Verschwiegenheitspflicht und das Verwertungsverbot. Dieser Pflichtenkatalog ist jedoch nicht abschließend. So ergeben sich aus § 34 weitere Anforderungen an die Tätigkeit des Gründungsprüfers, wie etwa die Bewertung von Sacheinlagen oder Sachübernahmen. Den Gründungsprüfer treffen dem Rechtsgedanken des § 242 BGB nach ferner alle die aus dem gesetzlich angeordneten Schuldverhältnis zur Gesellschaft folgenden (Neben-)Pflichten, die nicht von der vornehmlich auf den aktienrechtlichen Sinn und Zweck der Gründungsprüfung ausgerichteten Gewissenhaftigkeitsvorstellung des § 323 Abs 1 HGB erfasst werden.23 Darunter fallen insbesondere etwaige Pflichten, die sich aus den spezifischen Standes- bzw Berufspflichten eines Gründungsprüfers ableiten lassen. So trifft ihn etwa die Pflicht einer gesteigerten Objektivität in der Anfertigung seines Berichts. Er darf zudem den Bericht nicht verweigern oder ungebührlich verzögern, insbesondere nicht deshalb, weil er so viel anderweitige Arbeit angenommen hat, dass für die übernommene Prüfung nicht mehr hinreichend Zeit bleibt.24 Eine Begrenzung des Pflichtenkreises für den Gründungsprüfer ergibt sich da- 9 raus, dass der Pflichtenkreis der Gründungsprüfer auf den Gegenstand der Gründungsprüfung beschränkt bleibt, wie er sich insbesondere aus § 34 Abs 1 ergibt.25 So besteht zB

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19 KK/M Arnold3 Rdn 5. 20 KK/M Arnold3 Rdn 5; Godin/Wilhelmi4 § 168 Rdn 2; Baumbach/Hueck13 § 168 Rdn 6; Ritter2 § 42 AktG 1937 Rdn 4; Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 114. 21 KK/M Arnold3 Rdn 6; Ritter2 § 42 AktG 1937 Rdn 4; 3. Aufl Barz Rdn 17. 22 KK/M Arnold3 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 17. 22a S LG Bonn v 26.6.2000, Az: 37 Qs 19, 20/00; Heutz/Parameswaran ZIP 2011, 1650 ff. 22b Vgl Heinze BB 2012, 67 ff. 23 Ähnlich auch MünchKommAktG/Pentz Rdn 21. 24 BGHZ 16, 17, 25 zu § 141 AktG 1937; KK/M Arnold3 Rdn 9; Baumbach/Hueck13 § 168 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21, 6. 25 Dazu vgl Hüffer/Koch11 § 34 Rdn 2; Röhricht § 34 Rdn 3.

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§ 49 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

keine Pflicht des Gründungsprüfers, die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Gesellschaft zu untersuchen26 oder Aussagen über die erforderliche Qualifikation von Verwaltungsmitgliedern der Gesellschaft für das in Aussicht genommene Geschäft zu treffen.27 Allerdings gibt es eine Warnpflicht gegenüber der Gesellschaft, wenn sich bei der Prüfung schwerwiegende Bedenken gegen die Geschäftsführung, Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft oder gegen die Brauchbarkeit eines als Sacheinlage eingebrachten Gegenstandes ergeben.28 Eine derartige Warnpflicht kommt insbesondere in Betracht, wenn im Rahmen der Prüfung der Wert eines als Sacheinlage eingebrachten Gegenstandes vom Gründungsprüfer festzustellen ist.29 10

2. Gewissenhafte Prüfung. Von dem Gründungsprüfer wird eine gewissenhafte Prüfung verlangt. Gewissenhafte Prüfung meint die Wahrung des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs des Bürgerlichen Rechts. Es gilt ein objektiver Sorgfaltsmaßstab, wobei der Zweck der Prüfung hinreichend Beachtung finden muss.30 Die Pflicht zur gewissenhaften Prüfung obliegt daher dem Gründungsprüfer jede erdenkliche Sorgfalt im Hinblick auf die Prüfung im konkreten Einzelfall.31 Pflicht zur Gewissenhaftigkeit umfasst also die gesamte Tätigkeit im Zusammenhang mit der Gründungsprüfung. Sie erstreckt sich mit Ausnahme der Warnpflicht (dazu oben Rdn 9) aber nicht auf Aufgaben außerhalb der Gründungsprüfung. Das Gesetz sieht Einzelheiten zur Konkretisierung der Gewissenhaftigkeit nicht vor. Jedoch können Verhaltenspflichten, die durch Regeln der Standesorganisationen bestimmt werden, wie insbesondere die Grundsätze ordnungsmäßiger Durchführung von Abschlussprüfungen32 und die Grundsätze für die Erteilung von Bestätigungsvermerken bei Abschlussprüfungen,33 als Mindestanforderungen beachtet werden, selbst wenn sie haftungsrechtlich nicht verbindlich sind.34 Das gilt für die unmittelbaren Adressaten der Verhaltensweisen ebenso wie – in entsprechender Weise – für diejenigen, die diesen Verhaltensweisen nicht unmittelbar unterworfen sind, wie zB den Gehilfen.35

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3. Unparteiische Prüfung. Aus dem Sinn und Zweck der Gründungsprüfung (s oben Rdn 3 f) folgt unmittelbar, dass die Prüfung nicht im Interesse einer bestimmten Gruppe erfolgen darf. Der Gründungsprüfer hat vielmehr unparteiisch zu sein und sich am Interesse des gesamten Unternehmens, der Gläubiger und der Allgemeinheit auszurichten. Dieses Erfordernis wird organisatorisch durch die Bestellung des Gründungsprüfers durch das Gericht abgesichert. Inhaltlich soll die Unparteilichkeit dadurch gewährleistet werden, dass sich der Gründungsprüfer nur an den Erfordernissen der ihm übertragenen Aufgabe zu orientieren hat. Er darf nur seinem eigenen Urteil folgen und muss sachfremde Erwägungen ausschalten.36 Der Neutralität des Gründungsprüfers wi-

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26 BGHZ 64, 52, 60; Saage ZGR 1977, 683, 686 f. 27 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24. 28 BGHZ 64, 52, 60; BGHZ 16, 17, 25 ff zu § 141 AktG 1937; KK/M Arnold3 Rdn 11; Karsten Schmidt DB 1975, 1781 ff; Saage ZGR 1977, 683, 687 ff; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 5; Nirk HdbAG Stand 1997, Rdn 276. 29 BGHZ 64, 52, 61; vgl auch Schiller AG 1992, 20. 30 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Böcking/Gros/Rabenhorst3 § 323 HGB Rdn 1; BeckBilKomm/ Budde/Hense10 Rdn 11 f; KK/M Arnold3 Rdn 10; Baumbach/Hueck13 § 168 Rdn 2. 31 KK/M Arnold3 Rdn 10 f. 32 IDW PS 450. 33 IDW PS 400. 34 Baumbach/Hopt/Merkt36 § 323 HGB Rdn 1; MünchKommHGB/Ebke3 § 323 HGB Rdn 22. 35 Vgl zT mit Abweichungen im Detail: MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22 ff; KK/Claussen Rechnungslegung2 § 323 HGB Rdn 4 f; Geßler/Hefermehl/Kropff § 168 Rdn 6. 36 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; KK/M Arnold3 Rdn 12; KK/Claussen Rechnungslegung2 § 323 Rdn 6; Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Böcking/

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derspricht es aber nicht, wenn er mit den Beteiligten einen Berichtsentwurf bespricht, um ggf bestehende Missverständnisse auszuräumen.37 III. Die Verschwiegenheitspflicht 1. Allgemeines. Die Verschwiegenheitspflicht der Gründungsprüfer korrespondiert 12 mit dem umfassenden Informationsrecht nach § 35 Abs 1, welches ohne ein entsprechendes Korrektiv nicht hätte eingeräumt werden können. Die in § 49 in Verbindung mit § 323 Abs 1 Satz 1, Abs 3 HGB vorgesehene Verschwiegenheitspflicht besteht daher allgemein und ohne Einschränkungen, soweit nicht ausdrücklich ein Rederecht oder eine Redepflicht normiert wird. Insbesondere ist die Verschwiegenheitspflicht nicht in zeitlicher Hinsicht limitiert. Sie besteht demnach auch nach Abschluss der Gründungsprüfung weiter.38 Strafrechtlich wird die Verschwiegenheit durch §§ 404 I Nr 2 iVm 333 Abs 1 Satz 3 HGB abgesichert. Eine weitere Quelle der Verschwiegenheitspflicht findet sich auch in den Berufsrichtlinien der Wirtschaftsprüfer.39 2. Reichweite der Verschwiegenheitspflicht. Der Umfang der Verschwiegen- 13 heitspflicht ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt; er ist daher sowohl in sachlicher wie auch in personeller Hinsicht abzugrenzen. Im Rahmen der sachlichen Inhaltsbestimmung bietet § 333 HGB erste Anhaltspunkte. Die durch ihn unter Strafandrohung gestellte Geheimhaltungspflicht ist ihrem Inhalt nach nicht weitergehend als die in § 323 HGB normierte Verschwiegenheitspflicht. Daraus folgt, dass der Gründungsprüfer in jedem Fall über alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die in § 323 Abs 1 Satz 2 HGB erwähnt sind, und darüber hinaus auch über alle Umstände, einschließlich ideeller Umstände,40 die nicht offenkundig sind und welche nach dem Willen der Beteiligten geheim bleiben oder nur einer begrenzten Anzahl exakt bestimmter Personen zugänglich sein sollen, Schweigen bewahren muss, soweit sie ihm in seiner Eigenschaft als Prüfer bekannt geworden sind.41 Es kommt dabei nicht darauf an, ob es sich um die Gesellschaft selbst, um ein Tochterunternehmen, ein mit einem anderen gemeinsam geführtes Unternehmen oder ein assoziiertes Unternehmen handelt.42 Ebenfalls kommt es nicht auf die Wesentlichkeit der Informationen an.43 Wann es sich um einen geheimhaltungsbedürftigen Umstand handelt, bemisst sich nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Unternehmensführung.44 Ein Geheimnis liegt dann vor, wenn eine Tatsache, die in irgendeiner Weise im Zusammenhang mit dem Unternehmen steht, nicht offenkundig ist und das Nicht-Offenkundig-Bleiben den berechtigten Interessen des Ge-

_____ Gros/Rabenhorst3 § 323 HGB Rdn 4; vgl auch § 43 Abs 1 Satz 2 WPO und §§ 20 ff der Berufssatzung der WPK. 37 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; zum Abschlußprüfer KK/Claussen Rechnungslegung2 § 323 HGB Rdn 14; vgl auch Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 44 ff. 38 KK/M Arnold3 Rdn 12; 3. Aufl Barz Rdn 6; Godin/Wilhelmi § 168 Rdn 4; Ritter § 42 Rdn 3. 39 Hierzu Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 39 ff; BeckBilKomm/Budde/Hense10 § 323 HGB Rdn 31 ff. 40 KK/Kraft2 Rdn 18. 41 KK/M Arnold3 Rdn 12. 42 Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 30. 43 KK/M Arnold3 Rdn 12; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 27; KK/Claussen Rechnungslegung2 § 323 HGB Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Kropff § 168 Rdn 9; Godin/Wilhelmi4 § 168 Rdn 4; Geßler/Hefermehl/ Kropff § 168 Rdn 9; auf wesentliche Angelegenheit der Gesellschaft abstellend noch 3. Aufl Barz Rdn 5. 44 Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 132.

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heimnisgeschützten entspricht, insbesondere wenn durch die Offenbarung ein materieller oder immaterieller Schaden droht.45 Nicht geklärt ist, ob auch ein zumindest mutmaßlicher Geheimhaltungswille der 14 Gesellschaft vorliegen muss. Dies lässt sich bejahen mit dem Hinweis, dass ohne einen solchen Willen der Schutz einer betreffenden Information vor der Kenntnis durch andere Personen überflüssig wäre.46 Dagegen spricht, dass ein solcher Wille praktisch nicht festgestellt werden kann47 und daher aus der Perspektive des Gründungsprüfers mutmaßlich davon auszugehen ist, dass – soweit die Gesellschaft nicht ausdrücklich oder konkludent einen Offenbarungswillen äußert – alle Kenntnisse und Tatsachen, die den Gründungsprüfern im Rahmen der beruflichen Tätigkeit anvertraut worden oder bekannt geworden sind, als Geheimnis angesehen werden müssen.48 Ein solcher Ansatz stimmt auch mit der standesrechtlichen Regelung überein, dass die Wirtschaftsprüfer als Gründungsprüfer ihre Tätigkeit verschwiegen auszuüben haben (§ 43 Abs 1 WPO). Daraus folgt, dass auch bereits anderweitig bekannt gewordene Tatsachen – etwa im Rahmen von nicht von der Gesellschaft ausgehenden Presseveröffentlichungen49 – vom Gründungsprüfer nicht kundgetan oder bestätigt werden dürfen.50 Eine Kollision mit dem strafrechtlichen Geheimnisschutz nach § 404 Abs 1 besteht nicht, da es einen qualitativen Unterschied zwischen einem strafrechtlich relevanten Verrat von Geheimnissen und dem haftungsrechtlich erheblichen Weitergeben von Informationen, die im Rahmen der Gründungsprüfung erlangt wurden, besteht.51 Zivilrechtlich entscheidend ist allein das einer Mitteilung anhaftende, auf Wahrung der Vertraulichkeit zielende Willensmoment, das beim strafrechtlichen Geheimnisschutz nur einen von mehreren Faktoren bildet.52 Bei der Verschwiegenheitspflicht geht das Gesetz, wie ua § 323 Abs 1 HGB und § 404 15 Abs 1 Nr 2 deutlich machen, nämlich aber gerade davon aus, dass alle Regelungsadressaten der Gründungshaftung dem Verschwiegenheitsgebot unterliegen und deshalb auch die Person des Gehilfen die ihm bekannt gewordenen Informationen geheim halten muss.53 Die Pflicht der Gründungsprüfer zur Verschwiegenheit besteht jedoch nicht ge16 genüber denjenigen, für den der Prüfungsbericht bestimmt ist (Vorstand, Gericht; vgl § 34 Abs 3), es sei denn, es handelt sich um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die auch im Bericht nicht genannt werden dürfen. Sie besteht auch nicht solchen Personen gegenüber, die für die Prüfung des Gründungsprüfers unmittelbar verantwortlich sind (zB das Geschäftsleitungsorgan der Prüfergesellschaft). Schließlich besteht ebenfalls kein Bedürfnis nach einer Verschwiegenheit, soweit Personen im Rahmen der Prüfung zur Auskunft etc herangezogen werden. Dabei kommt insbesondere eine Heranziehung der Gründer nach § 35 Abs 1 in Betracht.54 Voraussetzung ist insoweit jedoch, dass gesi-

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45 KK/Kraft2 Rdn 18; v Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, S 43; Lutter Information und Vertraulichkeit2, S 133. 46 So offensichtlich Beck BilKomm/Budde/Hense10 § 323 HGB Rdn 33. 47 Ablehnend auch KK/Kraft2 Rdn 18 mit Verweis auf Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh § 85 GmbHG, Rdn 11. 48 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 27; vgl auch WP-Handbuch 1996, A Rdn 229, § 9 Abs 1, 2 der Berufssatzung der WP-Kammer. 49 Baumbach/Hopt/Merkt36 § 323 HGB Rdn 2. 50 KK/Kraft2 Rdn 19. 51 So zu Recht MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 27; anders aber ohne weitere Begr Geßler/Hefermehl/ Kropff § 168 Rdn 9. 52 Vgl KK/Geilen § 404 Rdn 37. 53 Ebenso Baumbach/Hueck13 § 168 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 14; KK/M Arnold3 Rdn 4; anders Mellerowicz § 141 Rdn 11, der nur ein Auswahlverschulden gelten lassen will. 54 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28.

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chert ist, dass die betreffenden Informationen nicht das Innenverhältnis von Prüfer und Gesellschaft verlassen bzw verlassen können. Zudem muss eine derartige Offenbarung zur ordnungsgemäßen Prüfung erforderlich sein, und weiter müssen die Personen als Auskunftspersonen benannt worden sein.55 Das Innenverhältnis wird dann verlassen, wenn es um Informationserteilung gegenüber Arbeitnehmern und Aktionären geht,56 so dass grundsätzlich auch eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber diesen Personen besteht. Diskutiert wird, ob eine Ausnahme von der Verschwiegenheit gemacht werden 17 kann, wenn ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Prüfers besteht.57 Dies wird bejaht mit dem Argument, dass die Verschwiegenheitspflicht dort ende, wo der Prüfer sein Recht gegen die Gesellschaft vertrete.58 Dem ist unter Einschränkungen beizutreten. Die Einschränkung bezieht sich darauf, dass im Rahmen einer Interessenabwägung geklärt werden muss, ob das vom Prüfer geltend gemachte Interesse an der Wahrnehmung eigener Rechte dem Interesse der Gesellschaft an der Geheimhaltung überwiegt. Nur in Ausnahmefällen wird dabei das Interesse des Prüfers überwiegen können, etwa wenn der Anspruch auf Verschwiegenheit der Gesellschaft gegenüber dem Interesse des Prüfers unzulässiger Rechtsmissbrauch wäre.59 Im Rahmen der Gesamtabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass jede Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht das Vertrauen in die Prüfer und damit die Bereitschaft zur Offenheit beeinträchtigt.60 Möglich ist jederzeit, dass der Vorstand der AG den Gründungsprüfer von der Ver- 18 schwiegenheitspflicht ganz oder teilweise befreit. Das gilt auch für die Zeit vor Eintragung der Gesellschaft. Die Gegenauffassung, die bei der Vor-AG die Gründer für ermächtigt hält, dem Prüfer einen Dispens von der Verschwiegenheit zu erteilen,61 verkennt, dass dem Vorstand bereits vor der Eintragung der Gesellschaft die Geschäftsführung obliegt, und er daher als Leitungsorgan der Gesellschaft den Gründer von seiner Verschwiegenheitspflicht entheben kann.62 Das Gericht, das den Gründungprüfer bestellt hat, kann ihn dagegen nicht von seiner Verschwiegenheitspflicht entbinden, denn ihm steht es trotz seiner Stellung als Adressat des Berichts des Gründungsprüfers nicht zu, aus eigenem Antrieb Geschäftsführungsmaßnahmen hinsichtlich der Aufhebung der Verschwiegenheitspflicht zu ergreifen oder zu überlagern. Eine Kontrollfunktion hat das Gericht insofern nicht. 3. Verschwiegenheit innerhalb einer Prüfungsgesellschaft, § 323 Abs 3 HGB. 19 Keine Verschwiegenheitspflicht besteht zwischen den mit der Prüfung befassten Prüfern. Allerdings sind die Prüfer und ihre Gehilfen nach § 323 Abs 3 HGB zur Verschwiegenheit gegenüber dem Aufsichtsrat der Prüfungsgesellschaft sowie den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern verpflichtet. Die entgegengesetzte Vorschrift in §§ 42, 141 AktG 1937, die noch ein Einsichtsrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters in die von der Gesellschaft erstatteten Prüfungsberichte vorgesehen hatte, ist gestri-

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55 KK/Kraft2 Rdn 20; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 28; Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 48; BeckBilKomm/Budde/Hense § 323 HGB Rdn 35. 56 KK/Kraft2 Rdn 20. 57 KK/M Arnold3 Rdn 15; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 29; Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 60. 58 Vgl Baumbach/Hueck13 § 168 Rdn 4; dagegen 3. Aufl Barz Rdn 9. 59 S Ritter, § 42 Anm 3; Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 9; Geßler/Hefermehl/Kropff § 168 Rdn 14; 3. Aufl Barz Rdn 9; KK/M Arnold3 Rdn 15. 60 Adler/Düring/Schmalz (Stand 2011) § 323 HGB Rdn 60. 61 Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 8. 62 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 30; so auch im Ergebnis KK/M Arnold3 Rdn 15.

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chen worden. Damit ist die Lücke im Geheimnisschutz der geprüften Gesellschaft geschlossen, denn nach früherem Recht wurde eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat der Prüfungsgesellschaft nicht geahndet und stellte damit eine nicht unerhebliche Gefahr für die geprüfte Gesellschaft dar. Eine Lockerung der strengen Verschwiegenheitspflicht ergibt sich allerdings aus § 57b Abs 3 WPO. Danach ist, soweit dies zur Durchführung der in § 57a WPO vorgesehenen Qualitätskontrolle erforderlich ist, die Pflicht zur Verschwiegenheit nach § 57b Abs 1 WPO, § 43 Abs 1 Satz 1 WPO, § 64 Abs 1 WPO und § 323 Abs 1 Satz 1 HGB sowie die Pflicht zur Verschwiegenheit der Personen, die den Beruf gemeinsam mit dem Wirtschaftsprüfer in eigener Praxis ausüben, beschränkt. 20

4. Zeugnisverweigerungsrecht. Die Verschwiegenheitspflicht der Gründungsprüfer setzt sich im Verfahrensrecht in einem Zeugnisverweigerungsrecht fort. § 383 Abs 1 Nr 6 ZPO, §§ 53 Abs 1 Nr 3, 53a StPO sehen für die Gründungsprüfer ebenso ein Zeugnisverweigerungsrecht vor, wie im steuerrechtlichen bzw finanzgerichtlichen Verfahren nach §§ 102 Abs 1 Nr 3b AO, 84 Abs 1 FGO. Das Zeugnisverweigerungsrecht gilt jeweils für Prüfer, die mitwirkenden gesetzlichen Vertreter der Prüfungsgesellschaften und Gehilfen. IV. Das Verwertungsverbot (§ 323 Abs 1 Satz 2 HGB)

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Der Verweis von § 49 auf § 323 Abs 1 Satz 2 HGB macht deutlich, dass nicht nur die bloße Offenlegung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen zu einem Schadensersatz führen kann, sondern dass der Gründungsprüfer auch dann haften muss, wenn er im Rahmen seiner Prüfertätigkeit Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse erfahren hat und diese für sich oder für einen Dritten unbefugt verwertet.

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1. Geschäfts- und Betriebsgeheimnis. Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse sind alle Tatsachen, die mit dem Betrieb der Gesellschaft in Zusammenhang stehen, und nicht nach den oben genannten Kriterien (oben Rdn 17) geheim sind, unabhängig davon, ob die Verletzung des Geheimnisses zu einer drohenden Schädigung der Gesellschaft führen könnte.63

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2. Unbefugte Verwertung. Unbefugt ist jede Verwertung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen gegen den oder ohne den Willen des gesetzlichen Vertreters der Gesellschaft.64 Zuständig für die Erteilung der Zustimmung ist der Vorstand.65 Gründer können die Zustimmung nicht erteilen. Die Verwertung der Geheimnisse muss zum eigenen Nutzen des Prüfers geschehen. Ausreichend ist dabei, dass mittelbar ein eigener Nutzen angestrebt wird, so etwa bei Weitergabe der Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse an Dritte gegen Einräumung von Vorteilen.66 Eine derartige unbefugte Verwendung kann mit einer Verletzung der Verschwiegenheitspflicht einhergehen,67 was aber an den Rechtsfolgen nichts ändert, da beide Tatbestände in Idealkonkurrenz zueinander stehen. Ein überwiegendes Interesse des Prüfers an der Verwertung des Geheimnis-

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63 BGHZ 38, 391. 64 KK/M Arnold3 Rdn 19; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33. 65 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33. 66 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 31; Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 65; BeckBilKomm/Budde/ Hense § 323 Rdn 51. 67 KK/M Arnold3 Rdn 17.

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ses gegenüber dem Interesse der AG an der Geheimhaltung oder an einer eigenen Verwertung des Geheimnisses gibt es nicht,68 so dass es kein überragendes eigenes Recht des Prüfers gibt, das die Verwertung gestatten könnte. § 323 Abs 1 Satz 2 HGB ist ein ausdrückliches, gesetzliches Verbot der Ausnutzung 24 von Insiderinformationen.69 Soweit die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse Insidertatsachen im Sinne des WpHG sind, kann es zu einem Anwendungskonflikt zwischen § 323 Abs 1 Satz 2 HGB und dem wertpapierhandelsrechtlichen Verwertungsverbot von Insiderinformationen nach § 14 Abs 1 WpHG kommen. Typischerweise besitzt ein Gründungsprüfer aufgrund seiner Tätigkeit regelmäßig Insiderinformationen nach § 13 Abs 1 WpHG, die ihn grundsätzlich dem Anwendungsbereich der Verbotsvorschrift des § 14 WpHG unterwerfen. Die Vorschrift des § 323 Abs 1 Satz 2 HGB ist im Hinblick auf den Abschlussprüfer und durch den Verweis in § 49 auch im Hinblick auf den Gründungsprüfer lex specialis zu den Vorschriften des WpHG. Das ergibt sich zum einen aus dem spezifisch auf den Abschluss-/Gründungsprüfer bezogenen Regelungsgehalt des § 323 Abs 1 Satz 2 HGB und zum anderen daraus, dass mit dem Verstoß gegen das Verbot ein Schadensersatzanspruch verbunden ist. Soweit allerdings Informationen als Insiderinformationen dem Verwertungsverbot des § 14 Abs 1 WpHG unterfallen, nicht aber dem Verwertungsverbot des § 323 Abs 1 Satz 2 HGB, so sind die weitergehenden Wertpapierhandelsvorschriften anwendbar. 3. Unterlassungsanspruch. Der Gesellschaft steht neben dem gesetzlich ausdrück- 25 lich normierten Ersatzanspruch nach allgemeinen Grundsätzen auch ein Unterlassungsanspruch gegen die Verwertung der Geheimisse zu.70 V. Schadensersatz 1. Anspruchsberechtigte (Abs 1 Satz 3) a) Gesellschaft. Anspruchsinhaber ist die als juristische Person entstandene Akti- 26 engesellschaft.71 Dies folgt nicht nur aus einem Vergleich mit den §§ 46–48 sowie mit § 51 Satz 2, sondern auch aus dem Sinn und Zweck der Gründungshaftung.72 Daher hat die Vor-AG keinen Anspruch aus § 49 iVm § 323 HGB. b) Verbundenes Unternehmen. Anspruchsberechtigt sind neben der geprüften 27 Gesellschaft selbst auch die mit ihr verbundenen Unternehmen,73 wenn diese geschädigt wurden (§ 323 Abs 1 Satz 3 HGB).74 Für die verbundenen Unternehmen ist die aktien-

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68 KK/Kraft2 Rdn 25. 69 Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 72; BeckBilKomm/Budde/Hense § 323 HGB Rdn 52; Baumbach/ Hopt/Merkt36 § 323 HGB Rdn 5. 70 Allg zur vorbeugenden Unterlassungsklage Fritzsche in BeckOKBGB, § 1004 BGB Rdn 78 ff; Köhler GRUR 1989, 804, 806 f; zum Geheimnisschutz, Köhler/Bornkamm33 § 17 UWG Rdn 63 ff; Ohly/Sosnitza6 § 17 UWG Rdn 35 ff. 71 Godin/Wilhelmi4 Vorbemerkung §§ 46–49 Rdn 3; Hüffer/Koch11 Rdn 4; KK/M Arnold3 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10; anders noch Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 6 f. 72 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11, vgl § 46 Rdn 12 f. 73 Das Gesetz ist an dieser Stelle mit dem Begriff „Unternehmen“ etwas ungenau. Ein Unternehmen ist als solches nicht rechtsfähig und könnte daher auch gar nicht Inhaber eines Anspruchs gegen den Gründungsprüfer sein. Korrekterweise müsste es wohl richtig „Unternehmensträger“ oder „Gesellschaft“ heißen. 74 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10; Hüffer/Koch11 Rdn 1; KK/M Arnold3 Rdn 15.

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rechtliche Definition des § 15 maßgebend75 und nicht die handelsrechtliche nach § 271 Abs 2 HGB,76 denn die mit einer Haftungssanktion bewehrte Verantwortlichkeit gegenüber verbundenen Unternehmen besteht für Gründungsprüfer, weil sie auf der Grundlage des § 35 Abs 1 von den Gründern auch Aufklärungen und Nachweise verlangen können, die sich auf ein verbundenes Unternehmen beziehen. Dogmatisch ist ein derartiger Anspruch des Gründungsprüfers gegen die Gründer auf Erteilung von Auskünften über die Verhältnisse eines Dritten nur aktienrechtlich im Rahmen der von § 15 erfassten Unternehmen denkbar, so dass es naheliegender ist, die aktienrechtliche Definition statt der handelsrechtlichen Begriffsbestimmung zugrunde zu legen. Dafür spricht auch der Wortlaut des § 271 Abs 2 HGB, der die dort vorgenommene Definition ausdrücklich auf „verbundene Unternehmen im Sinne dieses Buchs“ [damit ist das dritte Buch des HGB, „Handelsbücher“, gemeint] begrenzt.77 Die Verantwortlichkeit der Gründungsprüfer gegenüber verbundenen Unternehmen lässt sich mithin als Ausgleich für die das Risiko des Missbrauchs ihrer starken Rechtsstellung verstehen.78 28

c) Aktionäre und Dritte. Der Gründungsprüfer haftet nicht gegenüber den Aktionären oder gegenüber Dritten aus § 4. § 49 ist weder ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs 2 BGB zugunsten von Aktionären oder Dritten79 noch ein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft.80 Das ergibt sich daraus, dass die Bestimmung des § 49 einen eigenständigen Anspruch gegen die Gründungsprüfer auf Schadensersatz darstellt, der als lex specialis die Anwendung des allgemeinen deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruchs des § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz sperrt.

2. Pflichtverletzung und Verschulden. Der Gründungsprüfer muss eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen haben. Pflichtverletzungen liegen bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung, gegen die Verschwiegenheitspflicht, gegen das Verwertungsverbot, aber auch bei Verstößen gegen nicht ausdrücklich gesetzlich geregelte Pflichten vor. Hierzu zählt etwa der Verstoß gegen die Warnpflicht des Gründungsprüfers.81 Gehaftet wird für die vorsätzliche und fahrlässige Pflichtverletzung. Die Schuld30 form macht sich im Hinblick auf den Umfang der Ersatzpflicht bemerkbar (s unten Rdn 34 f). Der Maßstab für die zu beachtende Sorgfalt ist derjenige, die ein qualifizierter Gründungsprüfer (vgl oben Rdn 10) bzw ein mit der betreffenden Aufgabe befasster Gehilfe bei derartigen Prüfungen einzuhalten hat.82 Dabei kann maßgeblich auf die für Wirtschaftsprüfer geforderte Sorgfalt abgestellt werden.83 Wenn der Betreffende ge29

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75 KK/M Arnold3 Rdn 6; Hüffer/Koch11 Rdn 4. 76 So MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10 ohne weitere Begründung; s auch Staub/Hüttemann4 § 271 Rdn 13 ff; vgl ähnlich Staub/Zimmer4 § 323 HGB Rdn 38. 77 Anders KK/M Arnold3 Rdn 6; wie hier Hüffer/Koch11 Rdn 4. 78 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 36. 79 Vgl MünchKommHGB/Ebke3 § 323 HGB Rdn 79; BGH BB 1961, 652; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 409, 412 – jeweils zu § 323 Abs 1 Satz 1. 80 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17; KK/M Arnold3 Rdn 12; Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 184; Ritter2 § 42 AktG 1937 Rdn 12; BeckBilKomm/Budde/Hense § 323 HGB Rdn 176; differenziert: 3. Aufl Barz § 46 Rdn 4; wohl auch Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 8; für Verwertungsverbot Geßler/ Hefermehl/Kropff § 168 Rdn 36. 81 KK/M Arnold3 Rdn 11; Karsten Schmidt DB 1975, 1781. 82 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 35; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 8. 83 3. Aufl Barz Rdn 11; weitergehend KK/M Arnold3 Rdn 20.

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ringere Kenntnisse hatte, wirkt dies nicht entlastend,84 andererseits wirken sich besondere Fähigkeiten oder Kenntnisse des Gründungsprüfers haftungsverschärfend aus.85 Fraglich ist, ob Gründungsprüfer einen Beurteilungsspielraum für sich in Anspruch 31 nehmen können, innerhalb dessen Fahrlässigkeit ausgeschlossen ist. Im Bilanz- und Prüfungsrecht hat sich zumeist noch keine gefestigte Rechtsprechung gebildet. Zweifelhaft erscheint zudem, ob Bewertungen überhaupt uneingeschränkt justiziabel sein können. Teilweise wird angenommen, dass bei bestrittenen rechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ein Rechtsirrtum in der Mehrzahl der Fälle beachtlich sei.86 Dies kann im Hinblick auf die allgemeinen Grundsätze der Wirtschaftsprüferhaftung nicht mit Hinweis auf die Haftung von Anwälten verneint werden.87 In derartigen strittigen rechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Fragen soll die Haftung aber nicht generell dadurch ausgeschlossen werden, dass sich der Gründungsprüfer einer vertretenen Ansicht anschließt: Im Hinblick auf den Zweck des Prüfungsberichts, dem Registergericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage zu geben, ist es notwendig, dass der Prüfer in seinem Prüfungsbericht einen Standpunkt einnimmt, der eine vertretbare Auffassung widerspiegelt, dass er auf Probleme hinweist und die Prämissen seiner Entscheidung zu den Prämissen anderer Auffassungen klar abgrenzt und begründet und für seine Lösung den ex ante gesehen „sichersten“ Weg geht.88 Ein Rechtsirrtum kann danach nur entschuldigt werden, wenn der sicherere Weg trotz Anwendung größtmöglicher Sorgfalt nicht erkennbar war.89 Auch so kann ein Beurteilungsspielraum aber allenfalls eingeschränkt werden. Zumindest soweit die Bewertung auf Prognoseentscheidungen beruht, wird man sich mit der auch bei der börsenrechtlichen Prospekthaftung geltenden Beschränkung auf kaufmännische Vertretbarkeit90 begnügen müssen. Umstritten ist, ob der nach § 49 in Verbindung mit § 323 HGB in Anspruch Genom- 32 mene sich auf ein mitwirkendes Verschulden der Gesellschaft nach § 254 BGB berufen kann.91 Im Hinblick auf die Funktion der Gründungshaftung ist eine uneingeschränkte Anwendung des § 254 BGB nicht möglich,92 so dass der Einwand des Mitverschuldens grundsätzlich unbeachtlich ist.93 Möglich ist der Einwand des Mitverschuldens allenfalls für die Zeit nach der Eintragung, wenn der Vorstand oder der Aufsichtsrat durch ihr Verhalten gerade die Verletzung der Prüfungspflicht mitverursacht haben, nicht aber, wenn sie ein Verhalten an den Tag gelegt haben, das selbst eine Pflichtverletzung gem. §§ 46 bis 48 zur Folge hat.94 Demgegenüber ist ein genereller Ausschluss95 nicht geboten, denn es wäre unbillig und auch nicht erforderlich, den Gründungsprüfer für Fehler haften zu lassen, die sich etwa aus vorsätzlich verfälschten Unterlagen ergeben, was er

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84 KK/M Arnold3 Rdn 20. 85 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 35. 86 3. Aufl Barz Rdn 11; Schlegelberger/Quassowski3 § 141 AktG 1937 Rdn 9. 87 So KK/M Arnold3 Rdn 20. 88 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 35; KK/M Arnold3 Rdn 20; Geßler/Hefermehl/Kropff § 168 Rdn 20. 89 KK/M Arnold3 Rdn 20. 90 Hierzu § 47 Rdn 65 f. 91 Vgl MünchKommHGB/Ebke3 § 323 HGB Rdn 62 f; Staub/Zimmer4 § 323 HGB Rdn 40; KK/M Arnold3 Rdn 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Böcking/Gros/Rabenhorst3 § 323 HGB Rdn 11 f. 92 So aber Geßler/Hefermehl/Eckardt Rdn 12; mit Einschränkungen auch KK/Claussen Rechnungslegung1 § 168 Rdn 14. 93 BGHZ 64, 52, 61; KK/Kraft2 Rdn 27 f; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 37; Karsten Schmidt DB 1975, 1781, 1782 ff; 3. Aufl Barz Rdn 12; Ritter2 AktG 1937 Rdn 42, 6. 94 KK/Kraft2 Rdn 27 f; Karsten Schmidt DB 1975, 1781, 1782 ff; 3. Aufl Barz Rdn 12; Ritter2 AktG 1937 Rdn 42, 6; wohl auch Nirk HdbAG Stand 1997 Rdn 277. 95 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 37.

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fahrlässig nicht erkannt hat, wenn die Fälschung der Gesellschaft zugerechnet werden kann.96 Ein Verschulden von Erfüllungsgehilfen wird nach § 278 BGB zugerechnet.97 Die 33 Anwendbarkeit des § 278 BGB wurde in der früheren Literatur allerdings teilweise mit dem Argument verneint, dass es sich um höchstpersönliche Pflichten handele.98 Der Prüfer solle daher nur für die Auswahl sowie nach § 831 BGB für unerlaubte Handlungen einzustehen haben.99 Die dieser Auffassung zugrunde liegende Grundannahme einer höchstpersönlichen Pflicht ist jedoch mit der expliziten Anordnung der Haftung der Gehilfen nicht vereinbar.100 Für ein Verschulden der gesetzlichen Vertreter haftet die Prüfungsgesellschaft nach § 31 BGB analog, wobei es unerheblich ist, ob es sich bei ihr um eine juristische Person oder eine Personengesellschaft handelt.101 3. Schaden. Die Haftungsadressaten von § 49 in Verbindung mit § 323 HGB, die ihre Pflichten schuldhaft verletzt haben, sind gegenüber der AG und den mit ihr verbundenen Gesellschaften (s oben Rdn 27) verpflichtet, einen gegebenenfalls dort entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Schadensersatzpflicht geht grundsätzlich auf den Ersatz in voller Höhe nach Maßgabe der §§ 249 ff BGB. Der Haftpflichtige kann insoweit nicht darauf hinweisen, dass die AG ohne fehlerhafte Prüfung nicht eingetragen worden wäre, so dass Wiederherstellung nur in Auflösung und Löschung bestehen könnte.102 Die Gesellschaft ist dementsprechend so zu stellen, wie sie stünde, wenn die betreffende Pflicht nicht verletzt worden wäre. Für die Berechnung des Schadens der Gesellschaft kann insoweit auf die allgemeinen Grundsätze der Gründerhaftung verwiesen werden (s § 46 Rdn 52). In dem Fall, in dem der Gründungsprüfer seine Pflicht bei der Bewertung von Sacheinlagen verletzt hat, ist die Gesellschaft so zu stellen, wie sie stünde, wenn die betreffende Einlage den ihr beigemessenen Wert tatsächlich hätte. Hierin zeigt sich deutlich der gewährleistungsähnliche Inhalt der Haftung. Auch fehlende Einlagen können insoweit erstattet verlangt werden.103 35 Im Gegensatz zu den sonstigen Fällen der Gründungshaftung handelt es sich bei der Haftung der Gründungsprüfer allerdings um eine Ausfallhaftung.104 Ein Schaden kommt nach der Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht, soweit der Gesellschaft liquide Nachzahlungsansprüche gegen die Gründer zustehen.105 Ist eine Sacheinlage erheblich überbewertet, so hat der Gründer, ähnlich wie bei Mängeln des Einbringungsvertrags oder nicht ordnungsgemäßer Festsetzung in der Satzung und unabhängig von einer etwaigen Haftung nach § 46, den Unterschied zwischen dem Wert der Einlage und dem Aktiennennbetrag in bar nachzuzahlen; insofern enthält das Sacheinlageversprechen zugleich eine Kapitaldeckungszusage. Soweit die Gesellschaft im Stande ist, ihren Nachzahlungsanspruch gegen die Gründer durchzusetzen und sich hierdurch das sat-

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96 Vgl Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Böcking/Gros/Rabenhorst3 § 323 HGB Rdn 12; KK/M Arnold3 Rdn 22. 97 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; KK/M Arnold3 Rdn 8, 29; Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 111; Baumbach/Hueck13 § 168 Rdn 6; Godin/Wilhelmi4 Rdn 5; Hopt WPg 1986, 461, 465. 98 Ritter2 § 42 AktG 1937 Rdn 4; so auch noch Godin/Wilhelmi3 § 168 Rdn 5. 99 Ritter2 § 42 AktG 1937 Rdn 4; Godin/Wilhelmi3 § 168 Rdn 5. 100 KK/M Arnold3 Rdn 8. 101 KK/M Arnold3 Rdn 21; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; MünchKommBGB/Reuter7 § 31 BGB Rdn 20 ff; anders noch BGHZ 45, 311, 312; wohl auch KK/Kraft2 Rdn 6. 102 BGHZ 64, 52, 57; KK/M Arnold3 Rdn 25. 103 RGZ 144, 348, 357; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 37. 104 Kritisch Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 13 ff. 105 BGHZ 64, 52, 62; Karsten Schmidt DB 1975, 1781, 1785 f.

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zungsmäßige Kapital zu verschaffen, kann sie nicht geltend machen, sie habe infolge einer vom Gründungsprüfer zu verantwortenden Beeinträchtigung ihrer Kapitalgrundlage eine Vermögenseinbuße erlitten.106 Im Hinblick auf den einheitlichen Schutzzweck der Gründungshaftung erscheint diese Abweichung von den sonst geltenden Grundsätzen allerdings eher bedenklich.107 Zwar können Zweifel bezüglich der Begründung eines Schadenspostens in solchen Fällen bestehen, weil die Gründer zur Nachzahlung verpflichtet sind, jedoch ergibt sich bei der Kapitalversorgung der Gesellschaft zunächst ein Defizit, welches einen Schaden darstellt. Die Frage der internen Aufsichtspflicht stellt sich zwischen den Gründern und Gründungsprüfern erst bei der Frage des Ausgleichsanspruchs unter den Gesamtschuldnern (vgl unten Rdn 40 ff). Insofern gelten auch nicht die allgemeinen Grundsätze. 4. Beweislast. Die Gesellschaft trägt nach den allgemeinen Regeln die Darlegungs- 36 und Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung durch den Prüfer oder den anderen an der Prüfung beteiligten Personen, für den Schaden und für die Kausalität von Pflichtverletzung und Schaden.108 Die nach hM für Pflichtwidrigkeit geltende Beweislastumkehr nach §§ 48, 93 Abs 2 gilt im Rahmen der Gründungsprüferhaftung nicht.109 Unklar ist hingegen die Beweislastverteilung hinsichtlich des Verschuldens. Teilweise wird vertreten, § 282 BGB aF/§ 280 BGB analog anzuwenden, so dass der Anspruchsgegner nachzuweisen hätte, dass ihn kein Verschulden trifft.110 Nach den allgemeinen Risikoverteilungsregeln hinsichtlich der Möglichkeit, die für den geltend gemachten Anspruch günstigen Tatbestände nachzuweisen, geht es zu weit, eine vollständige Beweislastumkehr zu Lasten des Anspruchsgegners vorzunehmen. Ebenso ist zweifelhaft, ob eine differenzierte Überlagerung der Beweislast auf den Anspruchsgegner für Fahrlässigkeit bei Beibehaltung der Beweislast für Vorsatz beim Anspruchssteller überzeugend ist.111 Dem Gründungsprüfer obläge danach die Exkulpation für sein verkehrsübliches Verhalten. Zutreffend hat aber die Gesellschaft stets Verschulden und Kausalität des entstandenen Schadens zu beweisen.112 Mangels einer Erfolgspflicht des Gründungsprüfers und vor dem Hintergrund, dass die Umstände des Verschuldens immer in der Sphäre des Anspruchsgegners liegen, und es hier insoweit keine besonders schwierige Situation für den Beweisbelasteten gibt, gibt es keinen Raum, die allgemeine Beweislastverteilung in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 282 BGB aF/§ 280 BGB abzuändern.113 Auch ein prima-facie-Beweis für die Schuldhaftigkeit des Tuns des Gründungsprüfers kann nicht angenommen werden.114 Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der Gründungsprüfung um eine individuelle Pflicht des Gründungsprüfers handelt, für deren schuldhafte Verletzung keine allgemeinen Erfahrungssätze aufgestellt werden können, die für die Grundsätze des prima-facie-Beweis notwendig wären.115

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106 BGHZ 64, 52, 62 f; KK/M Arnold3 Rdn 28. 107 Kritisch auch Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9a GmbHG Rdn 13 ff. 108 KK/M Arnold3 Rdn 23; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 39. 109 KK/M Arnold3 Rdn 24; Baumbach/Hueck13 § 168 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 15; Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 103 f. 110 Geßler/Hefermehl/Kropff § 168 Rdn 20; Gloeckner Die zivilrechtliche Haftung des Wirtschaftsprüfers, S 60 f. 111 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 39; BeckBilKomm/Budde/Hense § 323 HGB Rdn 111; KK/M Arnold3 Rdn 24; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 10; Baumbach/Hopt/Merkt36 § 323 HGB Rdn 7; aA Hüffer/Koch11 Rdn 4; Bürgers/Körber Rdn 4. 112 KK/M Arnold3 Rdn 23. 113 Anders etwa Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 8. 114 So GroßKomm/Gadow 1. Aufl, § 42 Rdn 14. 115 KK/Kraft2 Rdn 31.

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5. Abweichungen 37

a) Kein Ausschluss (Abs 4). Die Haftung der Gründungsprüfer ist zwingend. § 323 HGB ist nach der Maßgabe des Abs 4 nicht disponibel;116 entgegenstehende Vereinbarungen sind nach § 134 BGB nichtig.117 Das Verbot des vertraglichen Ausschlusses und der vertraglichen Beschränkung der Haftung dient dem Schutz der Gesellschaft. Aus diesem Grund ist das in § 323 Abs 4 HGB enthaltene Verbot weit auszulegen. Es erfasst die Voraussetzungen der Haftung und die Rechtsfolgen.118 Der Schutzzweck des § 323 Abs 4 HGB führt dazu, dass die Haftung für den Erfüllungsgehilfen nicht ausgeschlossen werden kann; § 278 Satz 2 BGB kommt insofern nicht zur Anwendung.119 § 323 Abs 4 HGB gilt aber nur für die Haftung des Gründungsprüfers aus § 49 in Verbindung mit § 323 HGB, also nicht für andere Tätigkeiten als Pflichtprüfer.120

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b) Erweiterung der Haftung. Die Erweiterung der Haftung, insbesondere im Hinblick auf die Haftungsgrenzen des § 323 Abs 2 HGB, ist nicht ausgeschlossen.121 Weder aus dem Wortlaut der Norm noch aus deren Sinn und Zweck ist abzuleiten, dass die Privatautonomie der beteiligten Parteien beschränkt wäre. § 49 in Verbindung mit § 323 HGB stellt mit Ausnahme des § 323 Abs 2 HGB (dazu Rdn 42) auch keinen Schutz der Gründungsprüfer dar, sondern bezweckt allein einen Schutz der AG (s oben Rdn 3),122 so dass auch dies kein Argument für eine Einschränkung der Erweiterung der Haftung bildet. Das in Abschn VI Nr 1 der Berufsrichtlinie für die Wirtschaftsprüfer vorgesehene standesrechtliche Verbot, eine höhere Haftung anzubieten oder zuzusagen, steht einer Erweiterung der Haftung nicht entgegen, da ein Verstoß gegen die Richtlinie aufgrund der fehlenden Auswirkung dieser Richtlinien keine Rechtsfolgen hat.123

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c) Verzicht und Vergleich. Die Möglichkeit eines Verzichts oder Vergleichs über bereits entstandene Ansprüche aus § 49 in Verbindung mit § 323 HGB wird durch § 323 Abs 4 HGB nicht eingeschränkt.124 Es gelten insoweit die allgemeinen Regeln;125 die restriktive Vorschrift des § 50 ist aufgrund des klaren Wortlauts ebenfalls nicht anwendbar. Im Hinblick auf die Bestellung der Gründungsprüfer durch das Gericht ist ein besonderer Schutz entbehrlich. Dagegen ist ein Verzicht auf den Anspruch im Voraus wegen des Schutzes der Gesellschaft nicht möglich; andernfalls würde das Verbot des § 323 Abs 4 HGB empfindlich ausgehöhlt.

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6. Gesamtschuldnerische Haftung. Mehrere nach § 49 in Verbindung mit § 323 HGB zu Schadensersatz verpflichtete Personen haften als Gesamtschuldner, wobei für

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116 Statt aller Baumbach/Hopt/Merkt36 § 323 HGB Rdn 11. 117 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 40; KK/Kraft2 Rdn 39. 118 Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 140; BeckBilKomm/Budde/Hense § 323 HGB Rdn 135; Quick BB 1992, 1675, 1678. 119 Quick BB 1992, 1675, 1678; KK/M Arnold3 Rdn 30; 3. Aufl Barz Rdn 22; Schlegelberger/ Quassowski 2. Aufl, § 141 Rdn 10; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 39. 120 Baumbach/Hopt/Merkt36 § 323 HGB Rdn 11. 121 KK/Kraft2 Rdn 41; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 41; 3. Aufl Barz Rdn 22; Schlegelberger/ Quassowski3 § 141 AktG 1937 Rdn 12; Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 146; Staub/Zimmer4 § 323 HGB Rdn 47. 122 Vgl aber die vereinzelt gebliebene Auffassung von Schlegelberger/Quassowski, 2. Aufl, § 141 Rdn 10; ähnlich wohl auch Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 147. 123 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 41; Adler/Düring/Schmalz § 323 HGB Rdn 147. 124 KK/M Arnold3 Rdn 30; 3. Aufl Barz Rdn 22; Baumbach/Hueck13 § 168 Rdn 9. 125 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 42.

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einen Gehilfen möglicherweise eine arbeitsrechtliche Haftungsfreistellung durch den Gründungsprüfer in Betracht kommen kann.126 Haben andere an der Gründungsprüfung beteiligte Personen neben dem Gründungsprüfer oder dessen Gehilfen den Schaden nach den §§ 46 bis 48 schuldhaft herbeigeführt, so haften sie aufgrund der vorhandenen Zweckgemeinschaft ebenfalls als Gesamtschuldner.127 Die Gesellschaft ist nach den allgemeinen Regeln der §§ 421 ff BGB frei, wen sie in Anspruch nehmen will. Unterschiedliche Verschuldensbeiträge spielen erst im Innenausgleich zwischen den Gesamtschuldnern eine Rolle. Insbesondere innerhalb einer Prüfungsgesellschaft kann der Gesamtschuldnerinnenausgleich dabei zur völligen Haftungsfreistellung führen, zB bei einem nur leicht fahrlässig handelnden Gehilfen.128 Bei dem Gesamtschuldnerausgleich ist im Hinblick auf die Haftungshöchstgrenze für eine Prüfung von einer Millionen Euro des § 323 Abs 2 Satz 1 HGB (die in § 323 Abs 2 Satz 2 HGB für die Prüfung von Aktiengesellschaften, die Aktien mit amtlicher Notierung ausgegeben haben, eingreifende Haftung kommt hier nicht zur Anwendung, vgl unten Rdn 42) zu berücksichtigen, dass bis zur Grenze dieser Summe alle Beteiligten gesamtschuldnerisch haften, über den darüber hinausgehenden Betrag jedoch nur die Personen haften müssen, die vorsätzlich gehandelt haben. Insoweit sind jene auch wiederum Gesamtschuldner.129 Geht es um die Haftung wegen einer nicht geleisteten Einlage eines Gründers, 41 so besteht, so lange der Gründer noch zur Einlage verpflichtet ist, kein Gesamtschuldverhältnis zwischen den Gründern und dem Gründungsprüfer, und zwar auch kein unechtes Gesamtschuldverhältnis.130 Denn wenn die Einlage vom Gründer noch zu erlangen ist, fehlt es bereits an einem Ausfall der Gesellschaft. Die Lage ändert sich erst, wenn der zur Einlage verpflichtete Gründer insolvent ist. Hier kann die Gesellschaft den Gründungsprüfer in Anspruch nehmen, wenn in seiner Person der Haftungstatbestand verwirklicht ist. Dies wird in der Praxis aber nur selten der Fall sein, denn im Einzelfall kann problematisch sein, worin der Schaden der Gesellschaft liegt, wenn eine falsch bewertete (geprüfte) Einlage noch nicht geleistet ist. Es besteht dann ein Gesamtschuldverhältnis. Eine Freistellung vom Einlageschuldner kann die in Anspruch genommene Person zwar theoretisch geltend machen, weil der Einlageschuldner im Innenausgleich allein zur Zahlung verpflichtet wäre,131 doch läuft ein derartiger Anspruch im Ergebnis leer, wenn der Einlageschuldner gerade seine Einlage nicht mehr erbringen oder seine Haftungsverpflichtung nicht erfüllen kann. Dies gilt jedoch nicht für den Fall, dass die Gründer iSd § 46 Abs 4 für den Ausfall als Gesamtschuldner verantwortlich sind. § 46 Abs 4 findet indessen dann wiederum keine Anwendung, wenn der an sich leistungsfähige Gründer nicht leisten will. VI. Haftungsbeschränkung § 323 Abs 2 Satz 1 HGB beschränkt die Haftung derer, die fahrlässig (auch grob 42 fahrlässig) gehandelt haben auf den Betrag von einer Million Euro für jeweils eine Prüfung. Nur vorsätzlich handelnde Gründungsprüfer haften unbeschränkt,132 was auch für

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126 KK/M Arnold3 Rdn 28. 127 KK/M Arnold3 Rdn 28; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 42 f; Godin/Wilhelmi4 Vor §§ 46–49 Rdn 5; anders für § 48 Schlegelberger/Quassowski3 § 141 AktG 1937 Rdn 13. 128 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 44; KK/M Arnold3 Rdn 28; BeckBilKomm/Budde/Hense § 323 HGB Rdn 117. 129 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 38; KK/M Arnold3 Rdn 29. 130 So aber Godin/Wilhelmi4 Vor §§ 46–49 Rdn 5. 131 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 45. 132 KK/M Arnold3 Rdn 26; Schlegelberger/Quassowski3 § 141 AktG 1937 Rdn 11; 3. Aufl Barz Rdn 20.

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§ 49 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

eine Prüfungsgesellschaft gilt, die für ihre Organe nach § 31 BGB analog haftet, wenn die Organperson vorsätzlich gehandelt hat.133 Nach § 323 Abs 2 Satz 2 HGB beträgt der Haftungshöchstbetrag für die Prüfung von Aktiengesellschaften, die Aktien mit amtlicher Notierung ausgegeben haben, vier Millionen Euro, wobei wegen § 41 Abs 4 Satz 1 die erweiterte Haftung für die Gründungsprüfer keine Rolle spielt, da die AG in dem maßgeblichen Zeitpunkt noch keine solchen Aktien ausgegeben haben kann. Die Haftungsbeschränkung des § 323 Abs 2 HGB soll dem Schutz des Prüfers und der Verbilligung der für seine Versicherung zu zahlenden Prämien dienen.134 Abzustellen ist für die Haftungsbeschränkung stets auf die konkrete Person, so dass es für die Haftungsbeschränkung einer Person unschädlich ist, wenn neben ihr eine weitere Person vorsätzlich einen Schaden bei der Gesellschaft verursacht hat.135 Handelt ein Erfüllungsgehilfe vorsätzlich, so greift aufgrund der individuellen Betrachtung für den Geschäftsherrn trotz § 278 BGB die Haftungsbeschränkung ein, wenn er selbst nur fahrlässig oder schuldlos gehandelt hat.136 Zu weit geht es allerdings, eine Haftung des Gründungsprüfers für Verschulden der Erfüllungsgehilfen überhaupt auszuschließen, 137 denn dies würde im Ergebnis die ausdrücklich vorgesehene Haftung für Erfüllungsgehilfen leer laufen lassen.138 Hat ausnahmsweise der beurkundende Notar anstelle eines Gründungsprüfers die Prüfung vorgenommen, so ergibt sich dessen Haftung ebenfalls aus § 49. Die speziellere Haftungsnorm des § 19 BNotO wird von § 49 verdrängt, weil es sich – wie § 33 Abs 3 Satz 1 AktG deutlich macht – bei der Tätigkeit des Notars in diesem Fall nicht um eine Amtspflicht des Notars handelt sondern um eine Pflicht, die aus dem Auftragsverhältnis mit den Gründern resultiert.138a VII. Verjährung und Geltendmachung der Ansprüche 43

1. Verjährung. Mit Wirkung zum 15.12.2004 ist die Verjährung des Anspruchs gegen den Gründungsprüfer durch das Gesetz v. 9.12.2004 (BGBl 2004, I 3214) von der aktienrechtlichen Sonderverjährung des § 51 ausgenommen worden. Damit ist zugleich auch der Beginn der Verjährungsfrist von dem für die Gründungshaftung kennzeichnenden Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gelöst worden. Sie unterliegt damit jetzt den allgemeinen Verjährungsregelungen der §§ 194 ff BGB.139 Es gilt die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB. Der Beginn der Verjährung berechnet sich grundsätzlich nach den beiden Vorgaben des § 199 Abs 1 Nr 1 und Nr 2 BGB. Gem. § 199 Abs 1 Nr 1 BGB kommt es für die Berechnung des Fristbeginns darauf an, wann der Anspruch aus § 49 in Verbindung mit § 323 Abs 1 Satz 3 HGB entstanden ist. Da es sich dabei um einen Schadensersatzanspruch infolge einer Pflichtverletzung handelt, muss auf den Zeitpunkt abgestellt werden, an dem der Schaden entstanden ist; das Setzen einer Schadensursache oder das Vorliegen einer risikobehafteten Situation reichen nicht.140 Es muss vielmehr bereits eine Verschlechterung der Vermögenslage beim Geschädigten eingetreten sein.141 Die Verjährungsfrist beginnt dann mit dem Schluss des Jahres, indem

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133 134 135 136 137 138 138a 139 140 141

KK/M Arnold3 Rdn 26; 3. Aufl Barz Rdn 20; Schlegelberger/Quassowski3 § 141 Rdn 11. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 38; KK/Claussen Rechnungslegung2 § 323 HGB Rdn 16. KK/M Arnold3 Rdn 28; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 38. KK/M Arnold3 Rdn 28; Schlegelberger/Quassowski3 § 141 AktG 1937 Rdn 11. So aber Ritter2 § 42 AktG 1937 Rdn 9. KK/M Arnold3 Rdn 28. Anders, jedoch ohne Begründung Wachter/Wachter2 Rdn 4. S RegBegr, BT-Drs 15/3653, S 20; Hüffer/Koch11 Rdn 1. Palandt/Ellenberger75 § 199 BGB Rdn 15. BGHZ 100, S 228, 231.

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Verantwortlichkeit der Gründungsprüfer | § 49

der Anspruch begründet wurde. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die in § 199 Abs 1 Nr 2 BGB vorgesehene, zweite Bedingung erst zu einem späteren Zeitpunkt eintritt; der Beginn der Verjährung verschiebt sich dementsprechend.142 Zu einem Hinausschieben des Beginns der Verjährungsfrist führt typischerweise auch der vom BGH vertretene Ansatz, den Ersatzanspruch aus § 49 in Verbindung mit § 323 Abs 1 Satz 3 HGB als Ausfallhaftung zu verstehen (dazu vgl Rdn 36). Dies hat dann nämlich zur Folge, dass solange kein Schaden bei der Gesellschaft eintritt und daher auch keinen Schadensersatzanspruch gegen den Gründungsprüfer besteht, solange noch ein liquider Nachzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen die Gründer besteht, mit dem der durch den Gründungsprüfer verursachte Schaden ausgeglichen werden kann. Der Anspruch gegen den Gründer entsteht erst dann, wenn keine Nachzahlungsansprüche mehr gegen die Gründer realisiert werden können. Die Höchstfrist, nach der Verjährung eintritt, sind entweder zehn Jahre ab Entstehung des Anspruchs oder dreißig Jahre ab Begehung der Pflichtverletzung (§ 199 Abs 3 Satz 1 Nr 1 bzw Nr 2 BGB).143 Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Sekundärhaftung greifen im Fall der Verjährung eines Anspruches gegen den Gründungsprüfer aus § 49 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB nicht ein. Die Erwägungen zur Sekundärhaftung von Architekten144 sind auf die Abschluss- bzw. Gründungsprüfer nicht anwendbar, weil die Sekundärhaftung an die zentrale Vertrauensstellung des Architekten während des Bauvorhabens anknüpft, während der Abschluss- bzw Gründungsprüfer eine vergleichbare Sachwalterstellung nicht einnimmt, da sein Aufgabenkreis eng umgrenzt ist.145 Ebenso lässt sich die Sekundärhaftung, die für Rechtsanwälte und Steuerberater entwickelt worden sind,146 nicht auf Abschluss- bzw. Gründungsprüfer übertragen, weil diese im Unterschied zu ersteren keine Pflicht zur umfassenden rechtlichen Beratung trifft.147 2. Geltendmachung der Ansprüche/Zuständigkeit. Zuständig für die Geltend- 44 machung der Ansprüche ist allein der Vorstand der AG. Eine Zuständigkeit der Hauptversammlung nach § 147 besteht nicht. Klagen kann die Gesellschaft wegen eines Anspruchs aus § 49 iVm § 323 HGB nicht 45 gem § 32 ZPO am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, weil es sich bei dem Anspruch aus § 49 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB nicht um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung handelt.148 Zuständig sind vielmehr die Gerichte am allgemeinen Gerichtsstand sowie am Gerichtsstand des Erfüllungsortes, §§ 12, 29 ZPO. Eine Klage am Gerichtsstand der Mitgliedschaft gem § 22 ZPO scheidet dagegen mangels Organstellung des Gründungsprüfers aus.149

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142 Palandt/Ellenberger75 § 199 BGB Rdn 2. 143 Hopt/Merkt36 § 323 HGB Rdn 12. 144 Vgl BGHZ 71, 144; BGHZ 92, 251; BGH NJW-RR 2004, 954; BGH NJW 2007, 365. 145 BGH, Urteil v 10.12.2009, Az VII ZR 42/08 Rz 27 ff mit zustimmender Anmerkung von Pöschke DStR 2010, 774 f; OLG Stuttgart, Urt v 15.1.2008, Az. 12 U 75/07. 146 BGH NJW 1975, 1655; BGH NJW 1996, 49; BGH NJW-RR 2005, 494 (Rechtsanwälte); BGHZ 83, 17 (Steuerberater); s. dazu ferner Eckert NJW 1989 2081, 2086; Zugehör DStR 2001 1663, 1665. 147 BGH, Urteil v 10.12.2009, Az VII ZR 42/08 Rz 30 ff, 34; OLG Stuttgart, Urt v 15.1.2008, Az 12 U 75/07; OLG Düsseldorf, Gl 2000, 270; aA, jedoch ohne weitergehende Begründung OLG Hamburg WPK-Mitt 1990, 44. 148 Zur Qualifikation der anderen Ausprägungen der Gründungshaftung oben § 46 Rdn 9; § 47 Rdn 4; § 48 Rdn 5 f; § 49 Rdn 5. 149 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16.

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§ 50 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

VIII. Konkurrenzen und Ansprüche Dritter 46

1. Anspruchskonkurrenzen. § 49 in Verbindung mit § 323 HGB schließt weitere Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gründungsprüfer nicht aus.150 In Betracht kommen dabei Ansprüche aus § 823 Abs 2 BGB iVm §§ 403, 404 oder aus § 826 BGB. Ein Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung wird von den Voraussetzungen her in der Praxis allerdings kaum vorliegen,151 auch dann nicht, wenn die weniger strengen Anforderungen der Rechtsprechung an den dolus eventualis bei Wirtschaftsprüfer152 – mit der Annäherung an eine Haftung für grobe Fahrlässigkeit153 – auch bei Gründungsprüfern gelten sollten. Da § 49 kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs 2 BGB zugunsten der Gesellschaft ist, kommt ein entsprechender Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht in Betracht.154 Die neben dem Anspruch aus § 49 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB bestehenden deliktischen Ansprüche verjähren ebenfalls nach den allgemeinen Verjährungsregelungen (§§ 195, 199 Abs 1, Abs 3 BGB).155

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2. Ansprüche Dritter. Gründungsprüfer und ihre Gehilfen haften auch gegenüber Aktionären und Dritten. Anspruchsgrundlage ist insoweit nicht § 49 iVm § 323 Abs 1 Satz 3 HGB, sondern neben § 826 BGB insbesondere § 823 Abs 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz zugunsten der jeweiligen Dritten. Als Schutzgesetze kommen vor allem in Betracht § 403 und – soweit es sich um Arbeitnehmer und Aktionäre handelt – § 404.156 Als Schutzzweck wird man insoweit das Verhindern der Teilnahme von nicht ordnungsgemäß gegründeten Gesellschaften am Rechtsverkehr ansehen können. Je nach individuellem Einzelfall können auch §§ 263, 264 und 264a StGB als Schutzgesetze eingreifen. Möglich ist schließlich auch ein Haftungsanspruch von Dritten aus Prospekthaftung. Wirtschaftsprüfer können nämlich dann den Anlegern gegenüber haften, wenn die Testate mit ihrer Zustimmung in den Prospekt aufgenommen wurden.157

§ 50 Verzicht und Vergleich § 50 Ehricke Verzicht und Vergleich 1 Die Gesellschaft kann auf Ersatzansprüche gegen die Gründer, die neben diesen haftenden Personen und gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (§§ 46, 47 und 48) erst drei Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister und nur dann verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. 2 Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen

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150 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18. 151 KK/Kraft2 Rdn 12. 152 Vgl BGH WM 1992, 2034. 153 Vgl BeckBilKomm/Budde/Hense § 323 HGB Rdn 183. 154 Allg M, s nur MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17; Hüffer/Koch11 Rdn 4; KK/M Arnold3 Rdn 7; 3. Aufl Barz Rdn 12; Ritter § 42 Rdn 12; unklar hingegen Geßler/Hefermehl/Eckardt vor §§ 46–51 Rdn 8. 155 Ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; Hüffer/Koch11 § 51 Rdn 1; KK/Kraft § 51 Rdn 2; Godin/ Wilhelmi § 51 Rdn 1; anders 3. Aufl Barz § 51 Rdn 2; Baumbach/Hueck13 § 51 Rdn 2. 156 S auch KK/M Arnold3 Rdn 7; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 46. 157 Vgl zur Begründung Groß AG 1999, 199, 201.

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Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. Schrifttum Brandner Minderheitenrechte bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus der Geschäftsführung in FS Lutter, 2000, S 317; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, 1996; K Zimmermann Vereinbarung über die Erledigung von Ersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften in FS Duden, 1977, S 773; Drubarczyk/Schüler Die Eröffnungsgründe der InsO: Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, in: Kölner Schriften zur Insolvenzordnung, 3. Aufl 2009, S 28; Fleischer Vergleiche über Organhaftungs-, Einlage- und Drittansprüche der Aktiengesellschaft, AG 2015, 133; Priester Zum Widerspruch gegen Hauptversammlungsbeschluss vor Verkündung des Beschlussergebnisses EWiR 2005, 329; ders Vergleich über Einlageforderungen – Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung AG 2012, 525; Noack Der Widerspruch des Aktionärs in der Hauptversammlung, AG 1989, 78; Wieneke Die Differenzhaftung und die Zulässigkeit eines Vergleichs über ihre Höhe, NZG 2012, 136; Wigand Verzicht, Vergleich und sonstige Haftungsbeschränkungen im Gesellschaftsrecht, 2012.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Normzweck | 7 Beschränkung von Verzicht und Vergleich 1. Vornahme von Verzicht und Vergleich | 10 2. Gegenstand der Beschränkung | 11 3. Verzicht | 13 4. Vergleich | 14 5. Gleichgestellte Rechtsgeschäfte | 16 6. Verhältnis zu den Minderheitenverlangen nach §§ 142, 147 | 24 Zulässige Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen 1. Allgemeines | 26

Dreijahresfrist | 27 Ausnahme von der Dreijahresfrist (§ 50 Satz 2) | 29 a) Abwendung des Insolvenzverfahrens eines zahlungsunfähigen Schuldners | 30 b) Insolvenzplan des Ersatzverpflichteten | 34 Hauptversammlungsbeschluss ohne Widerspruch der Minderheit 1. Hauptversammlungsbeschluss | 36 2. Kein Widerspruch der Minderheit | 40 V. Rechtsfolgen bei Verstoß | 44 Prozessuales | 45 2. 3.

IV.

VI.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Die Einschränkung der Möglichkeiten der Gesellschaft auf 1 Ansprüche nach §§ 46–48 zu verzichten oder sich über sie zu vergleichen, geht auf Art 213d ADHGB 1884 zurück. Die Sperrfrist, in der ein Vergleich oder ein Verzicht generell ausgeschlossen war, betrug damals drei Jahre. Nach Ablauf der drei Jahre war ein Vergleich oder Verzicht möglich, wenn nicht eine Minderheit von einem Fünftel des Grundkapitals dem widersprach. Mit Einführung der speziellen Verjährungsvorschrift in § 205 HGB 1897 wurde die Sperrfrist auf fünf Jahre verlängert. Dies hat sich allerdings als eine in der Praxis wenig sinnvolle Regelung herausgestellt, weil die Frist von fünf Jahren einen Verzicht oder einen Vergleich praktisch unmöglich gemacht hat, da nach Ablauf dieser Zeit bereits die Verjährungseinrede erhoben werden konnte. Um überhaupt zu einem Vergleich oder Verzicht zu kommen, hätte der Anspruch gerichtlich geltend gemacht oder die Verjährung auf andere Weise unterbrochen bzw. gehemmt werden müssen. Im AktG 1965 wurde die Vergleichsfrist von fünf Jahren wieder auf drei Jahre ver- 2 kürzt. Neben den Praktikabilitätserwägungen wurde dies auf die Überlegung gestützt, 255

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dass die Gründer, wenn sie ihre Aktien überhaupt verkaufen wollen, dies regelmäßig innerhalb der ersten drei Jahre tun werden. Deshalb sei der Einfluss der Gründer nach Ablauf der Frist auf das Verhalten der Gesellschaftsorgane typischerweise zurückgegangen und eine Entscheidung über den Verzicht oder den Vergleich sei nicht mehr hauptsächlich von den Gründern abhängig.1 Dogmatisch vermag eine derartige Begründung freilich weniger zu überzeugen, denn sie impliziert, dass die Gründer innerhalb der ersten drei Jahre mehr Einfluss auf die Entscheidung der Gesellschaft (also des Vorstandes) haben, einen Verzicht oder Vergleich abzuschließen, als nach dieser Zeit. Tatsächlich wird aber der Einfluss der Gründer auf den Vorstand der AG mit dessen Einsetzung ohnehin zurückgedrängt (vgl § 76 Abs 1, § 117, § 119 Abs 2), und der Vorstand hat die Entscheidung über Verzicht und Vergleich nach der ihm obliegenden Sorgfalt zu treffen (§ 93 Abs 1). § 50 gibt den Gründern auch kein Initiativrecht dergestalt, dass der Vorstand angehalten werden könnte, für die Gesellschaft den Verzicht oder den Vergleich zu vereinbaren. Sodann kann es nicht um einen Einfluss der Gründer auf die Geschäftsführung der AG, sondern um die Majorisierung der Position in der Hauptversammlung gehen. Dann müsste zu befürchten sein, dass innerhalb der ersten drei Jahre der Einfluss der Gründer in der Hauptversammlung, die wegen § 50 dem Vergleich oder Verzicht zustimmen muss, noch so erheblich ist, dass die Gefahr besteht, dass aufgrund ihres Interesses, ggf nicht gegenüber der Gesellschaft haften zu müssen, zu Lasten von anderen Aktionären eine Entscheidung des Vorstandes gebilligt wird, die zu einem Verzicht oder einem Vergleich über einem der Gesellschaft zustehenden Anspruch führt. Ob tatsächlich eine derartige Gefahr besteht oder nicht, kann dahingestellt bleiben, denn der damit möglicherweise verfolgte Minderheitenschutz wird in § 50 schon konsequenter durch das dort vorgesehene Quorum geschützt. Eine ähnliche Regelung findet sich auch in §§ 93 Abs 4 Satz 3, 117 Abs 4, 309 Abs 3, 310 Abs 4, 317 Abs 4 und in 318 Abs 4. In allen Fällen sollen die Vorschriften dazu dienen, das Gesellschaftsvermögen und die Minderheitsaktionäre zu schützen. Im Zusammenhang mit der § 50 Satz 1 entsprechenden Norm des § 93 Abs 4 Satz 3 ist erhebliche rechtspolitische Kritik an der Vorschrift geübt worden. In der Praxis führe die Sperrfrist dazu, dass die Norm raschen, endgültigen Regelungen entgegenstehe, an denen alle Beteiligten ein Interesse hätten. Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass ein der Regelung des § 93 Abs 4 Satz 3 entsprechendes Verzichts- und Vergleichsverbot international nur vereinzelt anzutreffen sei, sprächen rechtspolitisch gute Gründe dafür, die Sperrfrist unter Beibehaltung des Hauptversammlungsbeschlusses und des Minderheitenvetos abzuschaffen.2 Die Gründe, die für eine Änderung des § 93 Abs 4 Satz 3 sprechen, könnten ebenso für eine entsprechende Änderung der Regelung des § 50 Satz 1 herangezogen werden. Der Verzicht auf die zeitliche Sperre wäre dann die Reaktion auf die zum Teil als durchaus unsicher angesehene tatsächliche Wirksamkeit des mit ihr verfolgten Vermögensschutzes bei den typischen Gründungsfällen. Zudem könnte der durch die zeitliche Sperre verfolgte Schutz des Gesellschaftsvermögens auch durch das bleibende Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses und des Minderheitenvetos verwirklicht werden. Schließlich könnte eine durch das Entfallen der zeitlichen Sperre etwaig entstehende Schutzlücke durch die Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen die Vorstandsmitglieder kompensiert werden, wenn sich der von ihnen vereinbarte Verzicht auf Ersatzansprüche aus den §§ 46–48 oder der darüber ge-

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1 Vgl RegBegr Kropff S 66; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 2; KK/M Arnold3 Rdn 3; Godin/Wilhelmi4 Rdn 1. 2 Vgl Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani3 § 93 Rdn 52; Hüffer/Koch11 § 93 Rdn 77; Spindler/Stitz/ Fleischer2 § 93 Rdn 276; Hopt/Roth5 § 93 Rdn 505; Fleischer, WM 2005, 909, 918 f; Hopt ZIP 2013, 1793, 1803 f; ders, FS Roth, 2015, S 225 ff; Bachmann, Gutachten E zum 70. Deutschen Juristentag E 48 ff; DAV Handelsrechtsausschuss NZG 2014, 813.

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schlossene Vergleich als Pflichtverletzung gem. § 93 Abs 2 herausstellen sollte. Für eine Änderung der Anforderung der Voraussetzungen des Vergleichs- und Verzichtsverbots bedürfte es jedoch einer ausdrücklichen gesetzgeberischen Initiative, denn die Rechtspraxis hat de lege lata keinen überzeugenden Ansatzpunkt, die Fristenregelung allein durch eine teleologische Auslegung der Norm zu überwinden.3 Wenngleich es durchaus gute Gründe dafür gibt, über die Abschaffung der Fristenregelung in § 50 nachzudenken, sprechen derzeit jedoch wohl noch die überzeugenderen Argumente für deren Beibehaltung. Durch die in § 50 vorgesehene Frist wird nämlich gewährleistet, dass nicht vorschnell, also bereits vor der Erkennbarkeit des gesamten Ausmaßes des durch das Fehlverhalten der in § 50 Satz 1 genannten Personen verursachten Schadens, auf die Ansprüche verzichtet wird oder über sie ein Vergleich geschlossen wird.4 Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der tatsächliche Umfang des Ausgleichsanspruchs gegen die in § 50 genannten Personen häufig erst nach einer gewissen Zeit feststellen lässt. Außerdem bewirkt die Frist eine gewisse Disziplinierung des Vorstandes im Hinblick auf den Umgang mit dem Verzicht bzw. der Vereinbarung eines Vergleiches über die Ersatzansprüche, indem sie auch zu einem späteren Zeitpunkt, bis zu welchem sich möglicherweise die Verhältnisse in der Gesellschafterversammlung konsolidiert oder geändert haben mögen, noch mit einer Haftung rechnen müssen.5 Schließlich würde die Abschaffung der Frist die Gefahr beinhalten, dass es zu einer empfindlichen Einbuße des Schutzes der Gesellschaft vor Unregelmäßigkeiten bei der Kapitalaufbringung in den besonders sensiblen Stadien der Gründung und des Markteintritts der Gesellschaft kommt.6 Im AktG 1965 wurden die Minderheitenrechte der Aktionäre gestärkt und damit 3 der Verzicht und Vergleich erschwert, indem das erforderliche Quorum für einen Widerspruch von 20% des Grundkapitals auf 10% des Grundkapitals gesenkt wurde. Nicht umgesetzt wurde das noch im Regierungsentwurf des AktG 1965 vorgesehene, noch weitergehende Minderheitenrecht.7 Vorgesehen war, dass dann, wenn von den Anteilen der Aktionäre eine feste Kapitalgrenze von 2 Millionen DM des Grundkapitals erreicht würde, diese Aktionäre auch zum Widerspruch berechtigt sein sollten. Hiergegen hatte allerdings der Rechts- und Wirtschaftsausschuss des Bundestages erhebliche Bedenken angemeldet, die dann in der Folge auch dazu führten, dass die Betragsgrenze nicht Gesetz wurde. Seines Erachtens würde dadurch bei großen Gesellschaften eine verschwindend geringe Minderheit zur Verhinderung wichtiger Beschlüsse ausreichen. Da mit der geplanten Einführung der Kapitalgrenze nicht auch eine Missbrauchskontrolle eingeführt werden sollte, und es sich bei dem Widerspruch gegen die Entscheidung der Hauptversammlung um einen schweren Eingriff in die Angelegenheiten der Gesellschaft handele, sei es notwendig, dass nur ein vergleichsweise höheres Quorum derartige Entscheidungen verhindern könnte.8 Im Zuge der Novellierung des AktG 1965 wurde schließlich auch noch das Erforder- 4 nis aufgenommen, dass der Widerspruch durch eine besondere Erklärung zur Niederschrift in der Hauptversammlung abgegeben werden müsse. Eine einfache Stimmabgabe sollte nicht ausreichend sein. Dieses zusätzliche Erfordernis sollte vornehmlich zur

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3 Vgl Hüffer/Koch11 § 93 Rdn 77; Hopt/Roth5 § 93 Rdn 505; Harbarth, FS Winter 2011, S 217, 231 ff, jeweils zu § 93 Abs 4 Satz 3; vgl zudem Wigand S 336 f. 4 S etwa Hüffer/Koch11 § 93 Rdn 76; KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 164; MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 251. 5 KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 164; MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 251. 6 S Ehricke Voraufl Rdn 8. 7 Hierzu Kropff S 66 f; Baumbach/Hueck13 Rdn 2 f. 8 Kropff S 66 f.

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Rechtssicherheit beitragen. Zudem wurde mit dieser Änderung ein zum früheren Recht des § 43 AktG 1937 bestehender Streit, ob es erforderlich sei, die Erklärung des Widerspruchs schriftlich zu fixieren, beendet.9 Eine weitere Änderung des § 50 ist mit der Einführung der Insolvenzordnung 5 zum 1.1.1999 einhergegangen. Der Wortlaut des § 50 Satz 2 ist den Neuerungen angepasst worden, die im deutschen Insolvenzrecht durch die Insolvenzordnung verursacht worden sind. Die zeitliche Beschränkung des § 50 Satz 1 galt früher nicht bei Zahlungsunfähigkeit oder bei einem Vergleich zur Abwendung oder Beseitigung des Konkursverfahrens. Mit der Erweiterung der Mittel zur Gläubigerbefriedigung um einen Sanierungsansatz in der Insolvenzordnung (§ 1 InsO) ist die bereits vorher bestehende Beschränkung der Anwendung der zeitlichen Sperre des Satzes 1 für einen Verzicht oder Vergleich auch auf den Fall ausgedehnt worden, dass die Ersatzpflicht Teil eines Insolvenzplans ist (vgl §§ 217 ff InsO). Systematisch bildet § 50 den Abschluss der aktienrechtlichen Bestimmungen der 6 §§ 46 bis 48 und 51 über die Verantwortlichkeit der an einer Gesellschaftsgründung beteiligten „gesellschaftsnahen“ Personen gegenüber der entstandenen Gesellschaft für deren jeweilige ordnungsmäßige Mitwirkung an dem Entstehen dieser AG in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht. Die Bestimmung des § 50 unterstreicht die nach dem Willen des Gesetzgebers bestehende große Bedeutung der Beiträge der einzelnen, an der Gründung beteiligten „gesellschaftsnahen“ Personen für das Entstehen einer AG, indem sie die Ansprüche, die die Gesellschaft gegen diese Personen hat, wenn jene das in sie gesetzte Vertrauen verletzt haben, ein Stück weit der privatautonomen Disposition der Gesellschaft entziehen. Funktional betrachtet bewirkt § 50, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft, die ihre Wurzeln in Mängeln bei der Entstehung der Gesellschaft haben, für eine gewisse Zeitspanne zu einem rechtlich geschützten Teil des für die wirtschaftliche Entwicklung in der Startphase der gegründeten Gesellschaft notwendigen Gesellschaftsvermögens werden. 7

2. Normzweck. § 50 bezweckt vornehmlich den Minderheitenschutz bei den Aktionären und zudem mittelbar auch die Sicherung der Kapitalaufbringung vor nachteiligen oder gar dolosen Absprachen und damit letztlich den Schutz des Gesellschaftsvermögens.10 Die Gründungshaftung soll nicht durch Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft leerlaufen.11 Insbesondere soll verhindert werden, dass die Gründer ihren Einfluss ausüben, um sich ihrer Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft entledigen zu können.12 Dazu wird ein zweigliedriger Ansatz gewählt. Als absolute Wirksamkeitsvoraussetzung ist erstens geregelt, dass über den Anspruch der Gesellschaft nach den §§ 46 bis 48 erst nach dem Ablauf der Frist von drei Jahren gegenüber den Schuldnern disponiert werden darf. Damit soll nach der Konzeption der Regierungsbegründung gewährleistet werden, dass ein Verzicht oder ein Vergleich erst dann möglich ist, wenn typischerweise ein nach der Gründung beabsichtigter Aktienverkauf vollzogen sein dürfte und der Einfluss der Gründer auf das Verhalten der Gesellschaftsorgane zurückgegangen ist. Außerdem bewirkt

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9 Baumbach/Hueck13 Rdn 5; Godin/Wilhelmi4 Rdn 1. 10 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7; Hüffer/Koch11 Rdn 1; KK/M Arnold3 Rdn 2; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 1; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 1; Bürgers/Körber Rdn 1; Grigoleit/Vedder Rdn 1; Kropff AktG 1965 Rdn 66; allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 452 f; vgl auch RGZ 133, 33, 38. 11 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 2; allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 404, 452 f. 12 Vgl RegBgr Kropff S 66.

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die Frist, dass erst dann ein Verzicht oder ein Vergleich abgeschlossen wird, wenn die Auswirkungen der schädigenden Handlung abschließend zu übersehen sind.13 Zweitens wird die Vertretungsmacht des Vorstandes in doppelter Hinsicht eingeschränkt, zum einen durch die Voraussetzung eines zustimmenden Beschlusses der Hauptversammlung und zum anderen durch die Möglichkeit, dass eine Minderheit von mindestens 10% der Aktionäre die Maßnahme des Vorstandes durch ihren Widerspruch zu Fall bringen kann. Von der Funktion her soll § 50 gewährleisten, dass das Recht der Minderheit, gem 8 § 147 Abs 1 Ansprüche aus den §§ 46 bis 48 geltend zu machen, nicht ausgehöhlt wird.14 Im Gegensatz zur Vorschrift des § 50 sieht die Parallelnorm des § 9b GmbHG aber vor, dass ein Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft über Ansprüche aus Gründungshaftung grundsätzlich stets möglich ist; beides steht allerdings unter der kraft Gesetz auflösenden Bedingung, dass die Ersatzzahlung nicht zur Befriedigung der Gläubiger nötig ist.15 Eine solche Regelung sollte de lege ferenda nicht in das Recht der AG übernommen werden. Zwar erscheint sie marktkonformer und weniger statisch als die derzeitige Regelung, doch sprechen derzeit die überzeugenderen Argumente für einen Beibehalt der zeitlichen Sperre (s. oben Rdn 2). Die in § 50 vorgesehenen Ausnahmen bei Zahlungsunfähigkeit zur Abwehr einer 9 Insolvenz oder im Zusammenhang mit einem Insolvenzplan bei dem Zahlungspflichtigen sollen die Möglichkeit eröffnen, in der Krise des betreffenden Schuldners im Zusammenhang mit einer Sanierung des Unternehmens ohne zeitliche Verzögerungen flexible Regelungen zu ermöglichen. Dies kann durchaus im Interesse der Gesellschaft liegen, insbesondere dann, wenn im Rahmen eines Insolvenzplanes geregelt wird, dass zumindest ein Teil der Forderung beglichen wird, wenn im Gegenzug auf den übrigen Teil verzichtet wird. In diesem Fall wird die Gesellschaft regelmäßig besser stehen als sie stünde, wenn sie ihren Anspruch nur im Rahmen der Quote erfüllt bekäme. II. Beschränkung von Verzicht und Vergleich 1. Vornahme von Verzicht und Vergleich. Verzicht, Vergleich oder ähnliche 10 Rechtsgeschäfte können nur vom Vorstand für die Gesellschaft vorgenommen werden. Wird das Insolvenzverfahren gegen die anspruchsberechtigte Gesellschaft eröffnet, so geht nach § 80 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch das Recht, einen Verzicht oder Vergleich abzuschließen, auf den Insolvenzverwalter über. Im Eröffnungsverfahren richtet sich die Kompetenz zum Abschluss derartiger Verträge danach, ob ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verfügungsverbot für den Schuldner (§ 21 Abs 2 Nr 1, § 22 Abs 1 InsO) oder ob ein vorläufiger Insolvenzverwalter ohne Verfügungsverbot für den Schuldner (§ 21 Abs 2 Nr 1, § 22 Abs 2 InsO) eingesetzt wird. Der Insolvenzverwalter ist den aktienrechtlichen Beschränkungen bei Verzicht, Vergleich oder ähnlichen Geschäften nicht unterworfen, da der Schutzzweck dieser Beschränkung im eröffneten Verfahren aufgehoben ist16 (dazu vgl auch Rdn 43).

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13 Vgl KK/M Arnold3 Rdn 1; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7. 14 KK/M Arnold3 Rdn 2; MünchKommAktG/Pentz Rdn 7; allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die KGaA und AG vom 7. März 1881, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 453. 15 Vgl etwa Scholz/Veil GmbHG11 § 9b GmbHG Rdn 10; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9b Rdn 2. 16 Vgl Baumbach/Hueck13 Rdn 9.

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2. Gegenstand der Beschränkung. § 50 regelt die Disposition der Gesellschaft über bestimmte Ersatzansprüche, die ihr im Zusammenhang mit den Pflichtverletzungen bei der Gründung zustehen. Erfasst sind allerdings nur die in §§ 46 bis 48 geregelten Fälle der Gründungshaftung. Ohne Einschränkungen möglich sind daher Verzicht oder Vergleich hinsichtlich anderweitiger Ansprüche, die gegen den dort genannten Personenkreis bei Gründung aus anderem Rechtsgrund entstanden sind.17 Dies gilt insbesondere für Ansprüche aus unerlaubter Handlung oder aus Prospekthaftung. Einem Verzicht auf oder einem Vergleich über deliktische Ansprüche kommt daher nur Wirkung in Bezug auf die Anspruchsgrundlage, nicht des Anspruchs selbst zu.18 Wird ein Anspruch sowohl auf eine Anspruchsgrundlage der §§ 46 bis 48 als auch auf eine andere bürgerlich-rechtliche oder gesellschaftsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt, so gilt § 50 soweit die Ansprüche dem Umfang nach identisch sind.19 Der Verstoß gegen § 50 hat dann wegen § 139 BGB auch die Nichtigkeit des Vergleiches über die Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen zur Folge.20 Geht der Anspruch, der auf eine bürgerlich-rechtliche oder gesellschaftsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt wird, über den Anspruch hinaus, der wegen §§ 46 bis 48 geltend gemacht wird, so ist ein Verzicht oder ein Vergleich unabhängig von § 50 hinsichtlich des überschießenden Betrages möglich. § 139 BGB kommt hier zwar zur Anwendung, weil es sich insoweit um ein Rechtsgeschäft (Verzicht oder Vergleich) handelt,21 doch wird in aller Regel der Verzicht oder Vergleich über den überschießenden Betrag nicht von der Nichtigkeit des übrigen Teils erfasst werden, denn man kann – mit Ausnahme besonderer, außergewöhnlicher Konstellationen des Einzelfalls – davon ausgehen, dass die Parteien den Verzicht oder Vergleich über den überschießenden Betrag auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen hätten. Aufgrund der ausdrücklichen Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 50 auf 12 die Ersatzansprüche aus §§ 46 bis 48 darf auf den Anspruch gegen den Wirtschaftsprüfer aus § 49 iVm mit § 323 HGB sofort verzichtet werden, bzw es darf ohne eine zeitliche Restriktion ein Vergleich geschlossen werden.22 Hintergrund dieser Ausnahme ist, dass ein Gründungsprüfer der Gesellschaft wegen seiner gerichtlichen Bestellung nach § 33 Abs 3 typischerweise nicht so nahe steht, wie die nach §§ 46–48 haftenden Personen und daher § 50 im Hinblick auf seinen Zweck, das Gesellschaftsvermögen schädigende Absprachen zu vermeiden, für diese Personengruppe nicht einschlägig ist.23 13

3. Verzicht. Ein Verzicht der Gesellschaft kommt nur durch Vertrag in Betracht, weil das Gesetz einen einseitigen Verzicht auf schuldrechtliche Forderungen nicht vorsieht.24 Daher versteht das Gesetz unter Verzicht einen Erlassvertrag nach § 397 Abs 1 BGB25 und das negative Schuldanerkenntnis gemäß § 397 Abs 2 BGB.26 Um den Sinn und Zweck des § 50 nicht zu unterlaufen, wird von der Vorschrift auch ein teilweiser Verzicht erfasst.27 Ein Verzicht wird von § 50 nur dann erfasst, wenn seitens der Gesellschaft auf

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17 MünchKommAktG/Pentz Rdn 9; Hüffer/Koch11 Rdn 2; Nirk HdbAG Stand 1997 Rdn 260. 18 MünchKommAktG/Pentz Rdn 9. 19 KK/M Arnold3 Rdn 4. 20 Vgl dazu ua Godin/Wilhelmi Rdn 4; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S 8. 21 Anders, jedoch ohne Begründung, KK/Kraft2 Rdn 3. 22 KK/M Arnold3 Rdn 4; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9; Hüffer/Koch11 Rdn 2; Bürgers/Körber Rdn 2. 23 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 9. 24 BGH NJW 1987, 3203. 25 KK/M Arnold3 Rdn 6. 26 KK/M Arnold3 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; Bürgers/Körber Rdn 1; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 3. 27 KK/M Arnold3 Rdn 6.

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einen Anspruch verzichtet wird, der nicht offenbar unbegründet ist; bei einem offenbar unbegründeten Anspruch gibt die Gesellschaft durch einen Verzicht keine für sie günstige Vermögensposition auf und kann daher auf diesen verzichten.28 4. Vergleich. Als Vergleich im Sinne des § 50 ist zum einen der Vergleichsvertrag 14 gem § 779 BGB und zum anderen der Prozessvergleich29 zu verstehen. Als Vergleich im Sinne des § 50 wurde früher überwiegend auch der Zwangsvergleich im Rahmen der §§ 173 ff KO bzw §§ 82 ff VglO angesehen.30 Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung bezieht § 50 Abreden im Insolvenzplanverfahren der Anspruchsgegner (zB Gründer, Vorstände etc) gem §§ 217 ff InsO ein (vgl auch unten Rdn 35 f), so dass der Anwendungsfall für derartige Zwangsvergleiche im Rahmen von Gesamtvollstreckungsverfahren entfallen ist. Das Spezifikum des Vergleichs ist, wie es auch § 779 Abs 1 BGB zum Ausdruck 15 bringt, dass ein Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Das meint, dass beide Seiten Opfer bringen müssen, damit ein Rechtsverhältnis geklärt wird. Da der Schutz des § 50 darauf abzielt, die Vermögensstruktur bei der Gründung der AG vor bestimmten schädigenden Absprachen oder Handlungen zu bewahren, folgt daraus, dass nur ein solcher Vergleich von § 50 erfasst wird, der für die Gesellschaft ein vermögensrechtliches Opfer bringt.31 Ein Opfer der Gesellschaft liegt grundsätzlich vor, wenn der Schuldner sich im Prozess bereit erklärt, die von der Gesellschaft geltend gemachte Forderung in vollem Umfang anzuerkennen, sofern sie dafür den Teil der Prozesskosten übernimmt. Zwar wird eine derartige Vereinbarung im Schrifttum zum Teil nicht als Verstoß gegen ein die Forderung betreffendes Vergleichsverbot angesehen,32 doch mindert das Nachgeben der Gesellschaft insoweit den Wert der von ihr eingeklagten Leistung, so dass hier § 50 Anwendung finden muss.33 Ausnahmen kann man je nach Einzelfall aus Gütlichkeitserwägungen allenfalls dort machen, wo die von der Gesellschaft zu übernehmenden Kosten völlig unbedeutend im Vergleich zu der anerkannten Forderung sind. Neben dem Prozessvergleich nach § 794 Abs 1 Nr 1 ZPO fällt auch der Anwaltsvergleich nach §§ 796a ff. ZPO und der Schiedsvergleich nach § 1053 ZPO in den Anwendungsbereich des § 50. Dasselbe gilt für den Verzicht nach § 306 ZPO und das Anerkenntnis der Gesellschaft gem § 307 ZPO bei negativer Feststellungsklage.34 Die Einschränkung des § 50 Satz 1 gilt jedoch dann nicht, wenn die von der Gesellschaft geltend gemachten Ansprüche offensichtlich nicht bestehen, denn die Gesellschaft soll nicht wegen § 50 Satz 1 gezwungen werden, aussichtslose Prozesse führen zu müssen.35 Unter § 50 fällt ein Anerkenntnis des Schuldners unter Umständen auch dann, wenn dieses ohne unmittelbares Nachgeben der Gesellschaft erklärt wird, wenn aber zugleich in einem engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang andere Ansprüche der Gesellschaft vergleichsweise geregelt werden. Es ist insoweit stets

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28 Godin/Wilhelmi4 Rdn 3; kritisch KK/M Arnold3 Rdn 6. 29 KK/M Arnold3 Rdn 5, 28; Hüffer/Koch11 Rdn 3; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 3; MünchKommAktG/ Pentz3 Rdn 11; Baumbach/Hueck13 Rdn 7. 30 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; Godin/Wilhelmi4 Rdn 7; KK/Kraft2 Rdn 24; Baumbach/Hueck13 Rdn 9; Schlegelberger/Quassowski3 § 84 AktG 1937 Rdn 18; Ritter2 § 43 AktG 1937 Rdn 4; anders 3. Aufl Barz Rdn 18. 31 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 11; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S 6 ff, 15. 32 KK/Kraft2 § 50 Rdn 28. 33 Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht Rdn 8. 34 S Hopt/Roth5 § 93 Rdn 529; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani3 § 93 Rdn 51; MünchKommAktG/ Spindler4 § 93 Rdn 260. 35 So für die entsprechende Regelung des § 93 Abs 4 Satz 3 Hopt/Roth5 § 93 Rdn 529 mwN.

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zu prüfen, ob es zwischen dem Zugeständnis des Schuldners, leisten zu wollen und einem Entgegenkommen der Gesellschaft gegenüber dem Schuldner in anderer Hinsicht, das zu einem vermögensmäßigen Minus bei der Gesellschaft führt, eine subjektive Verknüpfung gibt.36 Ob einzelne Teilakte als Einheit zu begreifen oder für sich zu beurteilen sind, hängt dabei von der Intention der Parteien ab. Vor dem Hintergrund des Schutzzweckes der Norm sollte bei dieser Beurteilung freilich ein strenger Maßstab angelegt werden, um die Sperre für Verzicht und Vergleich nicht durch ein Handeln in mehrgliedrigen Akten umgehen zu können. 16

5. Gleichgestellte Rechtsgeschäfte. Um den Regelungszweck des § 50 vor Umgehungen zu schützen, erstreckt sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auch auf diejenigen Rechtsgeschäfte, die einem Verzicht oder Vergleich gleichkommen,37 die ihnen also im Ergebnis so sehr ähneln, dass sie faktisch wie ein Verzicht oder Vergleich wirken. Für eine solche Umgehung bedarf es bei Rechtsgeschäften mit Dritten insbesondere keines besonderen Näheverhältnisses zwischen diesem und dem Schuldner;38 andernfalls würde der Schutzbereich des § 50 zu sehr eingeengt. Zur Bestimmung derjenigen Rechtsgeschäfte, die dem Vergleich oder Verzicht gleich gestellt werden können, ist darauf abzustellen, ob sie geeignet sind, die Gesellschaft an der jederzeitigen Geltendmachung der Ansprüche aus den §§ 46 bis 48 zu hindern, ohne dass eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen der Gesellschaft fließt. Zu berücksichtigen ist dabei, ob die in Rede stehende Vereinbarung mit dem Sinn und Zweck der Frist und dem Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung sowie den Minderheitsbelangen vereinbar ist.39 Nimmt die Gesellschaft eine Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 BGB) an, so fällt 17 diese Rechtshandlung in den Anwendungsbereich des § 50, wenn diese Leistung nicht den vollen Gegenwert für den Anspruch in das Vermögen der Gesellschaft führt.40 Nimmt die Gesellschaft eine Leistung erfüllungshalber an, so besteht die Gefahr einer Umgehung des § 50 nicht, weil der Anspruch aus §§ 46 bis 48 zunächst noch in voller Höhe bestehen bleibt.41 Vereinbart die Gesellschaft mit dem Schuldner eine Novation, ist zu differenzieren: 18 Wird eine kausale Novation (sog Schuldumschaffung) vereinbart, so dass die Entstehung des neuen Schuldverhältnisses an das Bestehen des alten Schuldverhältnisses geknüpft ist,42 strahlt das alte Schuldverhältnis aufgrund der Akzessorietät auf das neue aus, dh dieses Geschäft fällt stets unter § 50. Handelt es sich um eine so genannte abstrakte Novation (Schuldneuschaffung), ist das neue Schuldverhältnis vom alten unabhängig,43 so dass diese Rechtshandlung – entsprechend der Annahme einer Leistung an Erfüllungs statt – dann in den Anwendungsbereich des § 50 fällt, wenn im Rahmen der neuen Leistungsbeziehung nicht der Gegenwert in das Vermögen der Gesellschaft fließt, der auch nach dem alten Schuldverhältnis in das Vermögen geflossen wäre.44

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36 Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S 10. 37 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12. 38 So aber für die GmbH Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9b GmbHG Rdn 9. 39 So ausdrücklich MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12. 40 Godin/Wilhelmi4 Rdn 5; KK/M Arnold3 Rdn 9; Münch-KommAktG/Pentz3 Rdn 13; Baumbach/Hueck13 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 4. 41 RGZ 160, 1, 2; KK/M Arnold3 Rdn 9; Bürgers/Körber Rdn 4; MünchKommBGB/Fetzer6 § 364 BGB Rdn 11. 42 KK/M Arnold3 Rdn 10; MünchKommBGB/Emmerich6 § 311 BGB Rdn 30; vgl MünchKommBGB/Thode § 305 aF Rdn 42. 43 Vgl BGHZ 28, 167; KK/M Arnold3 Rdn 10; MünchKommBGB/Emmerich6 § 311 BGB Rdn 30. 44 Ebenso 3. Aufl Barz Rdn 4; anders, MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13.

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Ein Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) wird von § 50 nicht verboten. Es ist allerdings 19 umstritten, ob die Abtretung nur dann zulässig ist, wenn der Gesellschaft der nominelle Wert der Forderung zufließt45 oder auch, wenn das Ergebnis wirtschaftlich sinnvoll ist, auch wenn dies bedeutet, dass nicht der volle Gegenwert erlangt werden kann.46 Letztere Auffassung hat den Fall vor Augen, dass sich der Schuldner in der Krise befindet und die Zahlungsunfähigkeit droht und daher aufgrund des wahrscheinlich eintretenden Insolvenzverfahrens allenfalls eine Quote zu erwarten ist, dass andererseits aber der Drittte für die abgetretene Forderung einen Preis zu zahlen bereit ist, der unter dem nominellen Wert, aber über der voraussichtlichen Quote liegt. Dagegen lässt sich zweifelsohne einwenden, dass der Wortlaut und der Sinn und Zweck des § 50 in Satz 2 deutlich macht, dass derartige Vereinbarungen nur unter den Voraussetzungen des Satzes 2 wirksam sind.47 Weniger überzeugend ist dagegen der Hinweis, dass dann, wenn es auf das angeblich wirtschaftlich Sinnvolle der Vereinbarung ankommen solle, auch Vergleiche in vielen Fällen für zulässig erachtet werden müssten.48 Denn die Frage, wie Vergleiche im Hinblick auf § 50 zu bewerten sind, ergibt sich vor allem aus der Natur des Vergleiches und der damit im Zusammenhang bestehenden Möglichkeiten der Umgehung des § 50. Eine Rückaussage über die Möglichkeiten bei der Abtretung, wo es gerade um eine dritte Person geht, die bereit ist, mehr zu leisten als vom Schuldner zu erwarten ist, ist aufgrund der anderen Konstellation nur äußerst begrenzt möglich. Zentraler Punkt für die Lösung des Streits muss der Umstand sein, dass aufgrund des Schutzzweckes des § 50, nämlich der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Kapitalisierung am Zeitpunkt der Gründung, der Gesellschaft der Wert der Forderung aus den §§ 46 bis 48 möglichst umfangreich, regelmäßig also vollständig, zufließen soll. Bei einer wirtschaftlichen Betrachtung würde diesem Zweck eher gedient werden, wenn die Abtretung auch dann ohne Sperre möglich wäre, wenn vom Zessionar wenigstens ein höherer Betrag zu erlangen ist als der voraussichtlich im Insolvenzverfahren an die Gesellschaft ausgeschüttete Betrag, so dass vor diesem Hintergrund eine Abtretung zum unternominellen Wert zu bejahen wäre. Problematisch ist dabei allerdings, dass ex ante der voraussichtlich im Insolvenzverfahren oder im Rahmen eines Vergleiches nach Satz 2 zu erlangende Betrag nicht immer rechtssicher vorhersehbar ist. Daher ist – trotz der aus einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise heraus nicht zu verhehlenden Bedenken – der wohl hM und der ihr zugrunde liegenden Rechtsprechung des Reichsgerichts49 zu folgen, die aufgrund der insoweit eindeutigen Regelungslage außerhalb des Anwendungsgebietes des Satzes 2 den § 50 jedenfalls dann auf Abtretungsverträge anwenden wollen, wenn nicht der nominelle Forderungsbetrag in das Vermögen der Gesellschaft fließt. Damit gilt, dass ein Abtretungsvertrag dann unzulässig ist, wenn die Gesellschaft nicht den Gegenwert für die abgetretene Forderung erhält.50 Steht die Höhe des Schadens noch nicht fest, so sind auch spätere Schäden im Rahmen der Gegenleistung zu berücksichtigen.51 § 50 erfasst grundsätzlich auch Stundungsvereinbarungen, wenn diese aufgrund 20 des Hinausschiebens der Fälligkeit der Forderung wie ein während der Stundungsdauer

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45 So etwa KK/M Arnold3 Rdn 8; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S 128 ff. 46 Baumbach/Hueck13 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 4; vgl auch Hachenburg/Ulmer § 9a GmbHG Rdn 9. 47 So KK/M Arnold3 Rdn 8; ähnlich MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13. 48 KK/M Arnold3 . 49 S RGZ 133, 33, 38. 50 Godin/Wilhelmi4 Rdn 5; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; Bürgers/Körber Rdn 4; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S 128 ff; auf vollen Gegenwert abstellend KK/M Arnold3 Rdn 8. 51 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S 127.

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wirkender Verzicht auf die Geltendmachung wirken.52 Ebenso ist innerhalb der Sperrfrist ein pactum de non petendo nicht möglich.53 Zu Recht wird man jedoch eine nur kurzfristige Stundung, um den Schuldner die Möglichkeit zur Beschaffung von neuem Kapital zu geben, nicht in den Anwendungsbereich des § 50 ziehen.54 Denn in diesem Fall wird durch das Hinausschieben der Fälligkeit keine Umgehung des § 50 angestrebt, sondern dem Schuldner eine baldige Möglichkeit zur Schuldentilgung eingeräumt. Ratenzahlungsvereinbarungen sind hingegen nur insoweit eingeschränkt möglich,55 als sie keine (versteckte, also dem wirtschaftlichen Ergebnis nach) Stundungsvereinbarung enthalten. Unter § 50 fällt schließlich auch die Übernahme einer Geldsanktion (Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage), die einem Gründer, einer neben dem Gründer haftenden Person, einem Vorstands- oder einem Aufsichtsratsmitglied wegen einer Straftat auferlegt worden ist, die zugleich auch eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft darstellt, durch die Gesellschaft.56 Schließen die Gesellschaft und der Schuldner einen Schiedsvertrag, so ist dieser – 21 abweichend vom früheren Recht des § 1025 Abs 1 ZPO aF – gem § 1029 Abs 1 ZPO nicht mehr an die Vergleichsfähigkeit (Vergleichsberechtigung) der Parteien gebunden.57 Daher ist der Abschluss eines Schiedsvertrages außerhalb der Sperrzeit des § 50 möglich.58 Innerhalb der Sperrfrist kann ein Schiedsvertrag allerdings nur dann geschlossen werden, wenn die materiell-rechtlichen Vorgaben des § 50 eingehalten sind. Einseitige Handlungen der Gesellschaft können auch zu einer Umgehung des § 50 22 führen und werden daher in den Anwendungsbereich der Norm gezogen. Dazu gehört typischerweise der Verzicht der Gesellschaft auf eine ihr zustehende Aufrechnungsbefugnis.59 Ebenso gehört dazu das Verjährenlassen des Anspruchs,60 wenngleich eine derartige Ausweitung des § 50 nicht unbedenklich ist. Sie führt nämlich dazu, dass dem Schuldner die Möglichkeit, sich auf die Verjährung zu berufen, entwertet wird. Zudem ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Gesetz gegen die Untätigkeit des Vorstandes bei der Geltendmachung der Ansprüche aus §§ 46 bis 48 ausdrücklich die Vorschrift des § 147 vorgesehen hat, so dass zweifelhaft ist, ob daneben noch andere Instrumente bei Untätigkeit (also einem Realverhalten) des Vorstandes eingreifen können.61 Gerechtfertigt ist dieses weite Verständnis des § 50 aber vor dem Hintergrund des Schutzes der Kapitalisierung bei der Gründung einer AG, der umfassend zu gewährleisten ist und deshalb auch nicht durch indirekte Maßnahmen umgangen werden darf. Verfügungen über den Ersatzanspruch, wie Abtretungen, Verpfändungen oder Auf23 rechnungen werden von § 50 grundsätzlich nicht erfasst und sind daher wirksam.62 Ausnahmen bestehen jedoch dann, wenn in derartigen Verfügungen eine Umgehung des

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52 Vgl Baumbach/Hueck13 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; 3. Aufl Barz Rdn 5; KK/M Arnold3 Rdn 12; s auch RGZ 133, 33, 38 f; vgl ferner MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 261; Spindler/Stilz/ Fleischer2 § 93 Rdn 286; Hopt/Roth5 § 93 Rdn 528. 53 Vgl für das GmbHG Scholz/Veil GmbHG11 § 9b GmbHG Rdn 6. 54 KK/Kraft2 Rdn 12; Bürgers/Körber Rdn 4; für die GmbH Scholz/Veil GmbHG11 § 9b GmbHG Rdn 6; aA KK/M Arnold3 Rdn 12. 55 Scholz/Veil GmbHG11 § 9b GmbHG Rdn 7. 56 Vgl BGH ZIP 2014, 1728; im Ergebnis ebenso zu § 93 Abs 4 Satz 3 Hopt/Roth5 § 93 Rdn 528. 57 Vgl dazu MünchKommZPO/Münch4 § 1029 ZPO Rdn 1 ff. 58 So auch MünchKommAktG/Pentz Rdn 13 und 25; KK/M Arnold3 Rdn 11. 59 KK/Kraft2 Rdn 11; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; Ritter2 § 43 AktG 1937 Rdn 2. 60 So auch 3. Aufl Barz Rdn 6; vgl MünchKommAktG/Pentz Rdn 13; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG20 § 9b Rdn 2; aA KK/Kraft2 Rdn 25; Bürgers/Körber Rdn 4. 61 Vgl 3. Aufl Barz Rdn 6. 62 Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani3 § 93 Rdn 51; MünchKommAktG/Spindler4 § 93 Rdn 260; Hopt/ Roth5 § 93 Rdn 530.

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Vergleichs- und Verzichtsverbots zu sehen ist.63 Ob eine Umgehung vorliegt oder nicht muss einzelfallbezogen beurteilt werden. Von einer Umgehung kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Gesellschaft eine vollwertige Gegenleistung erhalten hat.64 § 50 erfasst schließlich auch nicht solche Vereinbarungen, die nicht von der Gesellschaft sondern von einem Dritten mit einem Gründer, mit einer neben dieser haftenden Person, mit einem Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats geschlossen worden sind.65 6. Verhältnis zu den Minderheitenverlangen nach §§ 142, 147. Ein Verzicht oder 24 Vergleich nach § 50 ist auch noch nach einem Minderheitenverlangen nach Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem § 147 oder nach Einsetzung eines Sonderprüfers gem § 142 möglich. Eine zusätzliche Sperrwirkung dergestalt, dass – wie in § 124 AktG 1937 vorgesehen war – ein Verzicht oder ein Vergleich in dem Fall eines Minderheitenbegehrens gem § 147 nur möglich war, wenn von den die Minderheit bildenden Aktionären so viele zugestimmt hatten, dass die Aktien der übrigen nicht mehr den zehnten Teil des Grundkapitals ausmachten, wird zu Recht im Grundsatz verneint.66 Der Gesetzgeber hat diese Norm nicht in das AktG 1965 übernehmen wollen und den vorgesehenen Minderheitenschutz als ausreichend angesehen. Zwar führt dies dazu, dass unter Umständen ein Mehrheitsbeschluss nach § 50 ein Verlangen nach § 147 leerlaufen lassen kann, doch ergeben sich, soweit nach Geltendmachung eines Anspruchs nach § 147 Abs 1 ein Vergleich oder Verzicht abgeschlossen werden soll, keine Wertungswidersprüche.67 Denn die nach § 147 zunächst erfolglose Minderheit hat gem § 50 Satz 1 die Möglichkeit, einen Widerspruch zu erklären, wenn das entsprechende Quorum erreicht worden ist.68 Unproblematisch ist auch der Fall des § 147 Abs 2 AktG, denn auch hier wird ein Minderheitsverlangen von 10% des Grundkapitals nach Abs 1 gefordert. Die Geltendmachung des Minderheitenrechts auf Sonderprüfung nach § 142 25 Abs 2 entfaltet Sperrwirkung für den Verzicht oder Vergleich nach § 50,69 mit der Folge, dass in diesem Fall zunächst kein wirksamer Verzicht oder Vergleich seitens der Gesellschaft eingegangen werden kann. Die Sonderprüfung hat über den unmittelbaren Zweck, Ersatzansprüche der Gesellschaft vorzubereiten,70 hinaus noch die vorbeugende Funktion, für Transparenz von rechtswidrigen oder auch nur fragwürdigen Verhaltensweisen im Unternehmen zu sorgen. Zudem kann die Sonderprüfung nach § 142 Abs 2 nicht nur durch die Minderheit von 10% des Grundkapitals, sondern auch von einer solchen mit einem Anteilsbesitz von nominal 100.000 Euro beantragt werden. Daraus folgt, dass der Minderheitenschutz des § 142 Abs 2 weit über den des § 50 hinausgeht und nicht durch den Abschluss eines Vergleichs, eines Verzichts oder eines entsprechenden Geschäfts unterlaufen werden darf.

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63 KK/M Arnold3 Rdn 7. 64 Bürgers/Körber/Bürgers/Israel3 § 93 Rdn 36; Hopt/Roth5 § 93 Rdn 530; vgl zudem Fleischer WM 2005, 909, 919. 65 S Zimmermann, FS Duden, 1977, S 773, 781; Mertens, FS Fleck, 1988, S 209, 212 – jeweils zu § 93 Abs 4 Satz 3. 66 MünchKommAktG/Pentz Rdn 24; so wohl auch KK/Kraft2 Rdn 22, der allerdings von einer Abstimmung des § 50 auf § 147 ausgeht (Rdn 1); vgl allgemein Brandner FS Lutter, 2000, S 317. 67 Zu Einzelheiten zu § 147 vgl Bezzenberger § 147, 15 ff, 36 ff; Hüffer/Koch11 § 147 Rdn 1 ff. 68 KK/Kraft2 Rdn 22 mit zutreffendem Hinweis auf BegrRegE zu § 147, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 216. 69 Vgl zur entsprechenden Norm des § 93 ausführlich KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 168; Mertens, FS Fleck, 1988, S 209, 219; Hopt/Roth5 § 93 Rdn 526; Spindler/Stilz/Fleischer2 § 93 Rdn 285. 70 Vgl Hüffer/Koch11 § 142 Rdn 1.

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III. Zulässige Verzichts- und Vergleichsvereinbarungen 26

1. Allgemeines. Ein Verzicht, ein Vergleich oder ein entsprechendes Rechtsgeschäft dürfen durch die Gesellschaft nur nach Ablauf der Frist von drei Jahren vorgenommen werden. Wenn auch die übrigen Voraussetzungen des § 50 vorliegen, wirkt die Vereinbarung gegenüber jedermann. Eine Einschränkung der Wirkung nur gegenüber den Gläubigern wie in § 93 Abs 5, kennt § 50 nicht.71

2. Dreijahresfrist. Die Vereinbarung eines Verzichts oder Vergleichs ist frühestens drei Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister möglich. Der Fristbeginn ist damit mit dem Zeitpunkt des Entstehens der AG als eigenständige juristische Person verbunden; auf das Datum der Bekanntmachung der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister kommt es hingegen nicht an. Die Berechnung der Frist erfolgt nach den allgemeinen Regeln des BGB, insbesondere nach den §§ 187 Abs 1 und 188 BGB.72 Demnach wird der Tag der Eintragung nach § 187 Abs 1 BGB nicht mitgezählt.73 Für die Bestimmung des Endes der Frist wird als maßgeblicher Zeitpunkt der Tag gewählt, an dem der Vergleichs- oder der Verzichtsvertrag oder das diesen wirtschaftlich entsprechende Rechtsgeschäft durch die Annahme des diesbezüglich gemachten Angebots zustande kommt. Es kommt insofern nicht auf das Datum einer etwaigen Zustimmung durch die Hauptversammlung an.74 Es kann deshalb die Vereinbarung auch nicht dergestalt getroffen werden, dass die Hauptversammlung nach Ablauf der drei Jahre zustimmen soll.75 Ein vor Ablauf der Frist geschlossener Vertrag ist mit Ausnahme der in Satz 2 geregelten Fälle nichtig. Das gilt selbst dann, wenn die Hauptversammlung in der erforderlichen Art und Weise zugestimmt hat oder zugestimmt hätte.76 Verzicht, Vergleich oder ein entsprechendes Rechtsgeschäft bleiben nichtig, auch wenn die Hauptversammlung nach Ablauf der Dreijahresfrist tatsächlich zustimmt.77 Notwendig ist nach Ablauf der Dreijahresfrist gegebenenfalls eine Neuvornahme des Rechtsgeschäfts.78 28 Unzulässig ist ein Verzicht oder Vergleich, der unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen wird, dass die Vereinbarung erst dann wirksam wird, wenn ihr die Hauptversammlung nach Ablauf der Dreijahresfrist zustimmt.79 Denn wegen der Rechtsfolgen des § 160 Abs 1 BGB tritt bereits während der Schwebezeit eine (zunächst faktische) Bindung der Gesellschaft ein, den Anspruch nicht geltend zu machen.80 Dies gilt nach § 163 BGB auch für eine Zeitbestimmung. Nicht von § 50 erfasst ist hingegen der Fall, in dem der Ersatzpflichtige ein unwiderrufliches Angebot auf Abschluss eines Vergleichs- oder Verzichtsvertrages abgibt. Hier ist die Gesellschaft nicht gebunden, sondern es liegt nur ein über die Sperrfrist gehendes bindendes Angebot des Ersatzpflichtigen vor. Wenn nach Ablauf der Frist das Angebot angenommen und von der Hauptver27

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71 Dazu s Wigand S 345 ff. 72 S Wigand S 328 ff. 73 KK/M Arnold3 Rdn 25; Bürgers/Körber Rdn 5. 74 RGZ 133, 33, 38; Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; Wigand S 332. 75 Godin/Wilhelmi4 Rdn 2; Bürgers/Körber Rdn 5. 76 MünchKommAktG/Pentz Rdn 15; KK/M Arnold3 Rdn 24, 26; Baumbach/Hueck13 Rdn 4; 3. Aufl Barz Rdn 3. 77 RGZ 133, 33, 37 ff. 78 RGZ 133, 33, 37 f; KK/M Arnold3 Rdn 26; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 7. 79 RGZ 133, 33, 38 f; KK/M Arnold3 Rdn 26; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16; Bürgers/Körber Rdn 5; Baumbach/Hueck13 Rdn 4. 80 Baumbach/Hueck13 Rdn 4; KK/M Arnold3 Rdn 26; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16.

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sammlung genehmigt wird und es keinen Widerspruch gibt, so verstößt dies nicht gegen § 50.81 3. Ausnahme von der Dreijahresfrist (§ 50 Satz 2). Die Sperrfrist von drei Jahren 29 gilt nach § 50 Satz 2 nicht, wenn der Ersatzpflichtige nachgewiesenermaßen82 zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan über das Vermögen des Ersatzpflichtigen geregelt werden soll.83 Einzelheiten des Satzes 2 sind aufgrund des komplizierten Nebeneinanders von gesellschaftsrechtlichen Interessen und insolvenzrechtlichen Vorstellungen und Wertungen noch recht unklar. Die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Satzes 2 muss sich jedenfalls daran ausrichten, dass der Gesetzgeber auf der einen Seite die strikte Sperre des § 50 Satz 1 dort lockern wollte, wo es um die Sanierung des in der Krise befindlichen Ersatzpflichtigen geht, auf der anderen Seite muss aber stets bedacht werden, dass der Schutzzweck des § 50 auf die ordnungsmäßige Kapitalaufbringung bei Gründung der Gesellschaft gerichtet ist. Um diesen Zweck nicht leerlaufen zu lassen, darf es nicht dazu kommen, dass die Sanierung des Ersatzpflichtigen zu Lasten der Gesellschaft geht. Die Grenze muss deshalb dort verlaufen, wo es wirtschaftlicher Vernunft entspricht, im Rahmen eines Vergleiches oder eines (Teil-)Verzichts ein Mehr für die Gesellschaft zu erlangen, als sie voraussichtlich als Quote bei der Verteilung der Insolvenzmasse bekäme. Daher sind die Ansatzpunkte, die in Satz 2 für eine Ausnahme zu Satz 1 genannt werden, nach der allgemeinen Regel, dass Ausnahmebestimmungen eng auszulegen sind, restriktiv zu verstehen. a) Abwendung des Insolvenzverfahrens eines zahlungsunfähigen Schuldners. 30 Zahlungsunfähigkeit ist in § 17 Abs 2 InsO definiert als der Zustand, in welchem der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.84 Insolvenzrechtlich nicht zur Zahlungsunfähigkeit gehört die bloße Zahlungsstockung.85 Die Abgrenzung ist dabei im Einzelfall problematisch. Voraussetzung für die Zahlungsunfähigkeit ist das auf Mangel an Zahlungsmitteln beruhende objektive Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im Wesentlichen86 zu decken.87 Abgestellt wird auf die Zeitpunktilliquidität; auf eine Dauerhaftigkeit des Unvermögens kommt es nicht (mehr) an.88 Eng mit dem strengen Ansatz des § 17 InsO verbunden ist der dynamische Ansatz der sog „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ gem § 18 InsO. Gem § 18 Abs 2 InsO droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeit-

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81 KK/M Arnold3 Rdn 26; 3. Aufl Barz Rdn 12; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16; vgl auch RGZ 133, 33 und Hachenburg JW 1931, 2958, 2958. 82 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 19; Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 453. 83 Wigand S 333 ff. 84 Vgl statt vieler MünchKommInsO/Eilenberger3 § 17 InsO Rdn 6 ff; Drukarczyk/Schüler in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung2, 2000, S 95, 106 Rdn 28; Uhlenbruck/Mock InsO14 § 17 InsO Rdn 19 ff; Himmelbach/ Thonfeld NZI 2001, 11. 85 Vgl dazu Uhlenbruck/Mock InsO14 § 17 Rdn 26. 86 Zur Geringfügigkeitsgrenze vgl Münch-KommInsO/Eilenberger3 § 17 InsO Rdn 21 ff; Nerlich/ Römermann/Mönning/Gutheil27 § 17 InsO Rdn 17 f. 87 S RGZ 50, 39, 41; BGH NJW 1962, 102; Nerlich/Römermann/Mönning/Gutheil27 § 17 InsO Rdn 12 ff. 88 Vgl dazu Münch-KommInsO/Eilenberger3 § 17 InsO Rdn 26; Nerlich/Römermann/Mönning/Gutheil27 § 17 InsO Rdn 13; Kübler/Prütting/Bork/Pape InsO, § 17 InsO Rdn 9; Uhlenbruck/Mock InsO14 § 17 Rdn 26.

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punkt der Fälligkeit zu erfüllen.89 Einzelheiten zur drohenden Zahlungsunfähigkeit sind aufgrund des Prognosespielraums in der Praxis kompliziert. Hintergrund der Regelung des § 18 InsO ist, durch eine möglichst frühzeitige Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Sanierungschancen des Schuldners zu verbessern.90 Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person, so ist gem § 19 InsO auch die Überschuldung Eröffnungsgrund. Nach § 19 Abs 2 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt und eine Fortführung nicht überwiegend wahrscheinlich ist.91 Für die Bewertung des Vermögens sind nach dem zweistufigen Überschuldungsbegriff92 zum einen die Aufstellung einer Überschuldungsbilanz und zum anderen die Erstellung einer Fortführungsprognose notwendig.93 Dabei kann es dahinstehen, ob zuerst die Überschuldungsbilanz oder die Fortführungsprognose erfolgen muss, weil dies am Ergebnis nichts ändern kann.94 Noch unklar ist, ob die insolvenzrechtlichen Gründe für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens deckungsgleich sind mit den Vorstellungen die § 50 Satz 2 zugrunde liegen. Regelmäßig werden im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum neben der Zahlungsunfähigkeit auch die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung als genügend angesehen.95 Dies ist plausibel, wenn man darauf abstellt, dass ein Vergleich geschlossen wird, um die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu vermeiden. Insoweit kommt es nur darauf an, dass sich der Ersatzpflichtige in einem Zustand befindet, welcher unmittelbar dazu führt, dass der Insolvenzantrag gestellt wird, und dass durch die Möglichkeit des Vergleiches dazu beigetragen werden soll, dass dies verhindert wird; die Frage, welcher Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt, spielt dabei nur eine untergeordnete Rolle. Vom Wortlaut der Norm her könnte man hingegen annehmen, es komme nur die Situation in Betracht, in der die Tatbestandsmerkmale des § 17 InsO vorliegen. 31 Bei einer praxisnahen Betrachtung des § 50 Satz 2 ergibt sich jedoch, dass die Wertung des § 50 Satz 2 mit dem Hinweis auf den Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens an der Wirklichkeit vorbeigeht und es tatsächlich um etwas anderes geht. Vor dem Hintergrund der Erfahrungen in der Praxis, dass eine Sanierung dann, wenn der Insolvenzgrund die Zahlungsunfähigkeit gewesen ist, nur in recht geringem Maße in Angriff genommen wird und praktisch eher selten erfolgreich ist und dass eine große Zurückhaltung besteht, dass die Schuldner bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen Eigenantrag auf Eröffnung des Verfahrens stellen,96 läuft der Sanierungsansatz in diesen beiden Fällen – wenngleich auch aus verschiedenen Gründen – in der Regel leer.97 Allenfalls dann, wenn beim Schuldner Überschuldung vorliegt, haben Maßnahmen wie der Vergleich zur Abwendung des Verfahrens Aussicht auf Erfolg. Die Überschuldung ist aber in § 50 Satz 2 gar nicht erwähnt. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Interessenlage der Gesellschaft, sich mit dem Schuldner zu vergleichen, ist ein Ansatz, der den

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89 Einzelheiten MünchKommInsO/Drukarczyk3 § 18 InsO Rdn 13 ff. 90 Vgl dazu Uhlenbruck/Mock InsO14 § 18 InsO Rdn 1. 91 Henssler/Strohn/Arnold2 GesR, § 19 InsO Rdn 2; KK/M Arnold3 Rdn 20; vgl zu den Änderungen durch die Finanzmarktkrise, Uhlenbruck/Mock InsO14 § 19 InsO Rdn 5. 92 Henssler/Strohn/Arnold2 GesR, § 19 InsO Rdn 1; Uhlenbruck/Mock InsO14 § 19 InsO Rdn 5; MünchKommInsO/Drukarczyk/Schüler 3 § 19 InsO Rdn 4 ff. 93 Münch-KommInsO/Drukarczyk/Schüler 3 § 19 InsO Rdn 95 ff; Henssler/Strohn/Arnold2 GesR, § 19 InsO Rdn 2. 94 Henssler/Strohn/Arnold2 GesR, § 19 InsO Rdn 2. 95 ZB MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20. 96 Dazu vgl v Onciul, Die rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, 2000; Uhlenbruck/Mock InsO14 § 18 InsO Rdn 3. 97 Vgl dazu im Weiteren Haarmeyer/Wutzke/Förster Handbuch zur Insolvenzordnung3, 2001, § 1 Rdn 68 ff; Uhlenbruck in: Gottwald (Hrsg), Insolvenzrechts-Handbuch4, § 7 Rdn 13.

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Vergleich vor Ende der Sperrfrist zulässt, um die Sanierung des Schuldners zu unterstützen – oder wie es das Gesetz sagt: zur Abwendung des Insolvenzverfahrens – unrealistisch. Daraus folgt unmittelbar, dass die Regelung des § 50 Satz 2 tatsächlich nur einen Zweck hat. Der liegt darin, dass der Gesellschaft in der Krise des Schuldners die Möglichkeit gegeben wird, vor dessen Insolvenz – im Übrigen auch nur im Rahmen dessen, was anfechtungsrechtlich erlaubt ist – durch einen Vergleich einen noch höheren Betrag zu erlangen als voraussichtlich als Quote im Verfahren zu bekommen ist. Allein dieses Verständnis ist mit dem Schutzzweck des § 50 in Übereinstimmung zu bringen. Und vor diesem Hintergrund macht es auch Sinn, dass nach § 50 Satz 2, 2. Alt die Sperrfrist auch für Vergleiche im Rahmen des Insolvenzplanes des Schuldners aufgehoben ist. Die Ermöglichung zur Zustimmung zum Insolvenzplan mit der Befreiungswirkung nach § 225 InsO hat gleichfalls allein die Funktion, der Gesellschaft ein Maximum des eigentlich zu fordernden Betrages zu sichern. Unter Zugrundelegung dieser Funktion des § 50 Satz 2 ist die Vorschrift mithin so 32 zu verstehen, dass alle Tatbestände, die darauf hinzielen, dass die Gesellschaft im Angesicht der Insolvenz des Schuldners durch einen Vergleich einen größeren Betrag erzielen kann, als dann im Rahmen der quotalen Verteilung im Insolvenzverfahren zu erwarten ist, von der zeitlichen Beschränkung des § 50 Satz 1 ausgenommen sind. Daher ist es aus dieser Perspektive gerechtfertigt, neben der Zahlungsunfähigkeit auch die drohende Zahlungsunfähigkeit sowie die Überschuldung einzubeziehen. Auch ein Vergleich zur Einstellung des Verfahrens gem §§ 213 ff InsO fällt in den Anwendungsbereich des § 50 Satz 2,98 weil diese Vorschrift Raum dafür gibt, im Fall außerinsolvenzlicher – wie zB vergleichweiser – Schuldenbereinigung, das Verfahren auf eine verkürzte Art zu beendigen.99 Die Gesellschaft hat als Gläubiger also unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, sich durch einen außerinsolvenzlichen Vergleich vermögensrechtlich besser zu stellen als bei der quotalen Verteilung der Masse. Der in § 50 Satz 2 genannte Vergleich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens bein- 33 haltet einen Vergleich des Ersatzpflichtigen mit der Gesamtheit seiner Gläubiger, um seine wirtschaftlichen Verhältnisse zu bereinigen. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm.100 Das schließt allerdings nicht aus, dass im Sinne einer de-minimis-Regel unter Umständen – insbesondere aus Praktikabilitätsgründen – auch einzelne (kleine) Gläubiger von der Gesamtbereinigung ausgenommen bleiben.101 Nach der Begründung zum AktG 1884 soll es für einen Vergleich darauf ankommen, ob der eine oder andere unbedeutende Gläubiger außer Betracht geblieben ist, oder ob die Vergleichsbedingungen einzelnen Gläubigern gegenüber verschiedene sind.102 b) Insolvenzplan des Ersatzverpflichteten. § 50 Satz 2 erlaubt einen Vergleich, 34 wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan über das Vermögen des Ersatzpflichtigen geregelt ist.103 Vom Wortlaut her ist damit ein Insolvenzplan nach §§ 217 InsO gemeint.104

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98 So aber Hopt4 § 93 Rdn 386; Hüffer/Koch11 § 93 Rdn 30 und (zum alten Recht der §§ 292, 203 KO) Baumbach/Hueck13 § 93 Rdn 14; Geßler/Hefermehl/Eckardt § 93 Rdn 63 für die entsprechende Regelung des § 93 Abs 4 Satz 4. 99 Nerlich/Römermann/Westphal28 § 213 InsO Rdn 2. 100 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20. 101 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20. 102 Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die KGaA und AG, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 407, 453; anders wird bei der GmbH zT die Beteiligung aller Gläubiger gefordert, Rowedder/Rittner/Schmidt-Leithoff GmbHG3 § 9b Rdn 7. 103 KK/M Arnold3 Rdn 22. 104 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20; Hüffer/Koch11 Rdn 3.

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Der Insolvenzplan kann nach § 218 InsO nur vom Schuldner oder Insolvenzverwalter vorgeschlagen werden. Die Gläubiger beschließen ihn nach §§ 235 ff, wobei insbesondere das Obstruktionsverbot gem § 245 InsO zu beachten ist. Nach der Zustimmung des Schuldners gem § 247 wird der Plan aufgrund der gerichtlichen Bestätigung gem § 248 wirksam. Über den Vergleich, der aufgrund des Insolvenzplans auch Wirkung für die Gesellschaft entfaltet, muss die Hauptversammlung abstimmen, insoweit gilt § 50 Satz 1. Ohne Zustimmung der Hauptversammlung hat der Vorstand keine Vertretungsmacht, so dass dann die Stimme der Gesellschaft bei der Abstimmung nicht mitgezählt werden darf. Da es gem § 244 Abs 1 Nr 1 InsO allerdings – unter dem Vorbehalt des § 244 Abs 1 Nr 2 InsO – nur auf die Mehrheiten der abstimmenden Gläubiger in einer Gruppe ankommt, ist die Gesellschaft auch dann an einen Plan gebunden, wenn der Vorstand keine Vertretungsmacht gehabt hat und deshalb seine Stimme nicht wirksam abgeben konnte oder aufgrund des Votums der Hauptversammlung mit „nein“ gestimmt hat. Soweit in der Literatur erwogen wird, in dem Falle, in welchem der Plan trotz entgegengesetztem Votum der Hauptversammlung der Gesellschaft bestätigt wurde, solle eine sofortige Beschwerde eingelegt werden,105 ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde jedenfalls dann keinen Erfolg haben wird, wenn außer dem Umstand, dass der Plan trotz entgegenstehendem Willen der Gesellschaft bestätigt wurde, keine Beschwer vorliegt. Möglich ist sogar die Fiktion einer Zustimmung bei fehlender Mehrheit gem § 244 InsO. Die Gesellschaft hat folglich nur dann die Möglichkeit, ihre Position im Plan zu verbessern, wenn sie dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle widersprochen hat und glaubhaft machen kann, dass sie aufgrund des Planes schlechter stünde als ohne Plan (§ 251 InsO). Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Planes gilt er gem § 254 InsO jedenfalls gegen die Gesellschaft. 35 Ist der Ersatzpflichtige eine natürliche Person, die keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder ausgeübt hat, so findet auf diesen das Verbraucherinsolvenzverfahren gem §§ 304 ff InsO statt. In dem Fall, dass der Ersatzpflichtige eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt hat, findet das Verbraucherinsolvenzverfahren auf diese nur Anwendung, soweit dessen Vermögensverhältnisse iSd § 304 Abs 2 InsO überschaubar sind. Im Rahmen dieses Verfahrens besteht die Möglichkeit eines Schuldenbereinigungsplanes gem § 305 InsO; ein Insolvenzplan ist für diese Personen nicht möglich. Vom Wortlaut des § 50 Satz 2 her fällt der Schuldenbereinigungsplan nach § 305 InsO nicht unter die Vorschrift.106 Dabei muss es sich jedoch um ein redaktionelles Versehen handeln, denn die Ausklammerung eines Vergleiches im Rahmen eines Schuldenbereinigungsplanes macht inhaltlich keinen Sinn. Denn ebenso wie beim Insolvenzplan kann beim Schuldenbereinigungsplan die Zustimmung von Gläubigern ersetzt werden (§ 309 InsO). Wenn man nun davon ausginge, die Gesellschaft könne sich im Rahmen dieses Planes aufgrund der Sperrfrist des § 50 Satz 1 nicht vergleichen, dann könnte die fehlende Zustimmung nach den Voraussetzungen des § 309 InsO ersetzt werden. Das kann allerdings zu dem paradoxen Ergebnis führen, dass die Gesellschaft im Ergebnis einen Zustand hinnehmen müsste, wie er nach einem Vergleich bestünde, obwohl § 50 Satz 1 es gar nicht zuließe, dass ein Vergleich zu dieser Zeit geschlossen wird. Vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig, die Regelung eines Vergleiches oder eines Verzichtes in einem Schuldenbereinigungsplan gem §§ 305 ff InsO in den Anwendungsbereich des § 50 Satz 2 einzubeziehen. Dafür spricht letzten Endes auch, dass der Schuldenbereinigungsplan funktional nichts anderes ist als ein Insolvenzplan für Verbrau-

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MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20. So MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 20.

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cher. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum eine Regelung der Ersatzpflicht in einem Schuldenbereinigungsplan für Unternehmen getroffen werden darf, in einem Schuldenbereinigungsplan für Verbraucher aber nicht. IV. Hauptversammlungsbeschluss ohne Widerspruch der Minderheit 1. Hauptversammlungsbeschluss. Nach Ablauf der Dreijahresfrist oder wenn ein 36 Fall des § 50 Satz 2 vorliegt, kann der Vorstand der Gesellschaft im Wege des Verzichts, des Vergleichs oder in entsprechender Weise über den Anspruch verfügen. Wirksamkeitsvoraussetzung dafür ist aber in jedem Fall die Zustimmung der Hauptversammlung;107 das gilt auch für Rechtsgeschäfte im Prozess.108 Die gem § 76 Abs 1 grundsätzlich unbeschränkte Geschäftsleitungsmacht des Vorstands wird durch § 50 Satz 1 insoweit beschränkt.109 Ein Verzichts- oder Vergleichsvertrag, der mit dem Ersatzpflichtigen ohne die not- 37 wendige Zustimmung geschlossen wurde, ist bis zur Zustimmung der Hauptversammlung schwebend unwirksam.110 Die Erklärung der Zustimmung durch die Hauptversammlung ist auch im Voraus immer dann möglich, wenn der Inhalt des Vergleichs- oder Verzichtsvertrags im Zeitpunkt der vorgezogenen Zustimmung im Wesentlichen bekannt ist. Eine Generalermächtigung des Vorstands durch die Hauptversammlung zum Abschluss derartiger Verträge ist dagegen mit Sinn und Zweck des § 50 Satz 1 nicht vereinbar und daher unwirksam.111 Während der Vorstand an einen rechtmäßigen Hauptversammlungsbeschluss gebunden ist, kann der Insolvenzverwalter in der Insolvenz der Gesellschaft im Rahmen seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gem § 80 InsO davon abweichen,112 da er bei seinen Handlungen nicht an das Votum der Hauptversammlung gebunden ist. Das gleiche gilt für den starken vorläufigen Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren und für den Vorstand der Gesellschaft als Geschäftsleitungsorgan der Schuldnerin bei Anordnung der Eigenverwaltung (s. dazu Rdn 43). In formeller Hinsicht ist es für die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptver- 38 sammlung erforderlich, dass die Hauptversammlung ordnungsmäßig einberufen wurde und dass sie beschlussfähig ist. Dem zu fassenden Beschluss muss ferner ein Beschlussantrag zugrunde liegen.113 Der Beschluss selbst wird grundsätzlich mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst (§ 133 Abs 1). Etwas anderes kann dann geltend, wenn die Satzung strengere Kriterien vorsieht.114 Der Stimmrechtsausschluss nach § 136 Abs 1 ist dabei zu beachten: Danach sind der Ersatzpflichtige, auch dann, wenn er als Vorstands- oder als Aufsichtsratsmitglied haftet, und die nach den allgemeinen Grundsätzen vom Stimmrechtsausschluss erfassten Gesellschafter115 von der Beschlussfassung ausgeschlossen.116 Bei der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Ersatzpflichtiger ist zu differenzieren: Soll ein Erlass, der mehreren Gesamtschuldnern gegenüber wirkt, geschlossen werden, so darf kein betroffener Gesamtschuldner mitstimmen, weil

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Godin/Wilhelmi4 Rdn 7; 3. Aufl Barz Rdn 18. KK/M Arnold3 Rdn 27; 3. Aufl Barz Rdn 15. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21. MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21. KK/M Arnold3 Rdn 16; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 21. Godin/Wilhelmi4 Rdn 7. Wigand S 338. Hüffer/Koch11 § 93 Rdn 78; KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 160; Hopt/Roth5 § 93 Rdn 507. Dazu vgl statt vieler Hüffer/Koch11 § 136 Rdn 8 ff. S statt vieler MünchKommAktG/Spindler3 § 93 Rdn 252.

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§ 50 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

eine solche Vereinbarung gem § 423 BGB auch zu ihren Gunsten wirkt.117 Darüber hinaus wirken der Verzicht, ein Vergleich oder eine entsprechende Vereinbarung grundsätzlich nur zugunsten des Schuldners, mit dem sie abgeschlossen wurden und berühren die anderen Verpflichteten nicht (§ 425 BGB). Ist der Verzicht oder der Vergleich daher nur für einen oder für bestimmte Schuldner vorgesehen, sind die anderen weiterhin stimmberechtigt.118 Eine materielle Beschlusskontrolle findet nicht statt.119 39 Stimmt die Hauptversammlung nur einem Teil der Verzichts- und Vergleichsvereinbarung zu, so ist es eine Frage der Auslegung, ob § 139 BGB zur Anwendung kommt. Grundsätzlich wird man jedoch davon ausgehen können, dass der Schuldner auch einen teilweisen Verzicht oder einen Vergleich über Teilbereiche akzeptieren will,120 so dass gem § 139 BGB nur ein Teil der Gesamtvereinbarung nichtig ist. Ist ein Wille zu einem teilweisen Verzicht nicht zu ermitteln, betrifft gem § 139 BGB die Nichtigkeit die gesamte Vereinbarung.121 2. Kein Widerspruch der Minderheit. Der Verzicht oder der Vergleich oder eine entsprechende Vereinbarung wird erst dann wirksam, wenn kein Widerspruch durch eine Minderheit, die 10 Prozent des Grundkapitals ausmacht, zur Niederschrift erklärt worden ist. Diese Voraussetzung verhindert, dass die Hauptversammlung das Minderheitenrecht auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch Verzicht oder Vergleich unterläuft.122 Das Quorum von 10 Prozent ist nach dem tatsächlichen, nicht nach dem auf der Hauptversammlung vertretenen Grundkapital zu berechnen.123 Die Höhe des Grundkapitals bemisst sich nach dem Eintrag im Handelsregister (§ 39 Abs 1). Die Höhe der Einzahlung spielt für das Erreichen des Quorums ebenso wenig eine Rolle124 wie eine etwaige Stimmberechtigung, so dass Vorzugsaktien ohne Stimmrecht bei der Berechnung des Grundkapitals ebenfalls mitzuzählen sind. 125 Wegen der Maßgeblichkeit allein des Anteils am Grundkapital entfalten Stimmhäufungsverbote gem § 134 keine Wirkung. Vereinigt ein einzelner Aktionär mit seiner Beteiligung das erforderliche Quorum des Grundkapitals in seiner Person, so steht ihm das Widerspruchsrecht auch allein zu.126 Der Widerspruch bedarf nach der nunmehr ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung 41 einer Niederschrift.127 Ein schlichtes Abstimmungsverhalten der Minderheitsgesellschafter gegen die in Frage stehende Vereinbarung des Vorstandes reicht für einen wirksamen Widerspruch nicht aus. Nicht für alle Fälle notwendig ist es jedoch, dass der Widerspruch zur Niederschrift des Notars erklärt werden muss.128 Gem. § 130 Abs 1 Satz 3 ist es bei nicht-börsennotierten Aktiengesellschaften nämlich auch möglich, dass die Niederschrift von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats vorgenommen wird, soweit keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine Dreiviertelmehrheit oder eine noch größere Mehrheit vorsieht. Für den Widerspruch reicht eine hinreichend deutliche Äu-

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117 Vgl 3. Aufl Barz Rdn 17; KK/Kraft2 Rdn 20; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22. 118 KK/M Arnold3 Rdn 16; MünchKommAktG/Pentz Rdn 22; 3. Aufl Barz Rdn 17. 119 S dazu weiterführend Wilsing, in: FS Haarmann, 2015, S 257 ff. 120 KK/M Arnold3 Rdn 16. 121 KK/M Arnold3 Rdn 16; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 22; 3. Aufl Barz Rdn 17; anders Schlegelberger/ Quassowski3 § 84 AktG 1937 Rdn 17; Teichmann/Koehler3 § 43 AktG 1937 Rdn 3. 122 Mertens, FS Fleck, 1988, S 209, 210; Hopt/Roth5 § 93 Rdn 514. 123 Wigand S 340 f. 124 MünchKommAktG/Pentz Rdn 22; Hüffer/Koch11 § 39 Rdn 2. 125 Godin/Wilhelmi4 Rdn 6; 3. Aufl Barz Rdn 16. 126 S MünchKommAktG/Spindler3 § 93 Rdn 253. 127 Vgl demgegenüber allgemein Noack AG 1989, 78, 80. 128 So aber Hopt/Roth5 § 93 Rdn 516; KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 160.

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Verzicht und Vergleich | § 50

ßerung aus, deren Niederschrift zum Protokoll der Hauptversammlung, in der der Beschluss gefasst wurde, genommen werden muss. Das Wort Widerspruch selbst muss nicht verwendet werden. Inhaltlich muss sich der Widerspruch gegen die vom Vorstand der Gesellschaft beabsichtigte Vereinbarung über den auf Ersatzansprüche der Gesellschaft nach §§ 46–48 bezogenen Verzicht oder Vergleich beziehen, nicht hingegen gegen den diese Vereinbarung befürwortenden Hauptversammlungsbeschluss richten. Unerheblich ist auch, wann innerhalb der Versammlung der Widerspruch erklärt wird.129 So können durchaus ein Teil der Aktionäre zu Beginn und ein anderer Teil im Laufe, aber vor Ende der Hauptversammlung den Widerspruch zu Protokoll geben. Die Anteile der verschiedenen widersprechenden Aktionäre werden ohne besondere Zweckbestimmung addiert.130 Nach der Beendigung der Hauptversammlung ist jedoch eine Rücknahme des Widerspruchs nicht mehr möglich.131 Umstritten ist, ob diejenigen Gesellschafter von dem Widerspruchsrecht ausge- 42 schlossen sind, die bei der Abstimmung in der Hauptversammlung vorbehaltlos für den Beschluss gestimmt haben, der die Verzichts- bzw. Vergleichsvereinbarung des Vorstandes gebilligt hat.132 Zwar könnte man aus dem Wortlaut der Norm durchaus entnehmen, dass ein der Vereinbarung im Rahmen der Abstimmung in der Hauptversammlung zustimmender Gesellschafter im Anschluss daran gleichwohl auch einen Widerspruch zu Protokoll erklären darf,133 jedoch ist dem nicht zu folgen. Die Beteiligung eines Gesellschafters, der in der Hauptversammlung für die geplante Vereinbarung gestimmt hat, an einem anschließenden Widerspruch gegen die Verzichts- oder Vergleichsvereinbarung stellt nämlich ein venire contra factum propium des Gesellschafters dar und ist nicht mit Treu und Glauben zu vereinbaren.134 Ein derartiges widersprüchliches Verhalten kann zudem einen Verstoß gegen seine Treupflicht gegenüber den anderen Gesellschaftern beinhalten. Ist die Vereinbarung über einen Verzicht oder einen Vergleich wirksam, so kann die 43 Hauptversammlung nicht mehr nach § 147 Abs 1 beschließen, dass die Ersatzansprüche aus den §§ 46–48 geltend zu machen seien. Darüber hinaus ist es einer Minderheit der Gesellschafter, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragsstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen, wegen in diesem Zusammenhang bereits erfolgten Wahrung ihrer Minderheitsrechte im Rahmen des § 50 Abs 1, nicht mehr möglich ein Klagezulassungsverfahren nach § 148 zu beantragen § 148 Abs 3 analog. Andernfalls hätte es die Minderheit nämlich in der Hand, entgegen dem von der Hauptversammlung ohne Widerspruch der Minderheit befürworteten Vereinbarung über einen Verzicht oder einen Vergleich die betreffenden Ersatzansprüche gegen die in § 50 genannten Personen doch für die Gesellschaft geltend zu machen. § 50 Satz 1 entfaltet keine Geltung gegenüber dem Insolvenzverwalter in einem über 44 das Vermögen der Gesellschaft eröffneten Insolvenzverfahren. Dies gilt sowohl für die Dreijahresfrist als auch für das Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses. Wegen § 80 Abs 1 InsO muss der Insolvenzverwalter über das Schuldnervermögen frei verfügen dürfen. Er darf daher ohne die in § 50 genannten Schranken Vergleiche abschließen. Der Abschluss von Vergleichen mit Ersatzansprüchen gegen die in § 50 Satz 1 genannten

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Noack AG 1989, 78, 86. Noack AG 1989, 78, 86. 3. Aufl Barz Rdn 16; Noack AG 1989, 78, 86. Dafür MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23; dagegen 3. Aufl Barz Rdn 16. So MünchKommAktG/Pentz Rdn 23. Wie hier für die entsprechende Regelung in § 93 Abs 4 Satz 3 Hopt/Roth5 § 93 Rdn 515.

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§ 50 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

Schuldner muss im Einzelfall insolvenzrechtlichen Anforderungen, wie zB dem Zustimmungserfordernis gem. § 160 Abs 1 InsO genügen. Fehlt diese, so wäre der Vergleich allerdings gleichwohl wirksam (vgl § 164 InsO). Der Insolvenzverwalter kann ebenso frei entscheiden, auf einen Ersatzanspruch zu verzichten; § 50 bindet ihn ebenfalls nicht. Allerdings dürfte in der Praxis der Verzicht auf die Geltendmachung eines werthaltigen Anspruchs zur Masse einen Verstoß gegen seine Verpflichtung zur Massemehrung darstellen und eine Haftung nach § 60 InsO nach sich ziehen. Von dem Verzicht der Geltendmachung des Ersatzanspruchs ist die Freigabe dieses Anspruchs zu unterscheiden. In diesem Fall wird der Anspruch aus dem Insolvenzbeschlag gelöst und gelangt in das freie Vermögen des Schuldners, so dass die Gesellschaft die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über diesen Ersatzanspruch wieder zurück erhält. Da sich eine Gesellschaft, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, im Liquidationsstadium befindet, steht die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr dem Vorstand zu. Vielmehr greifen bezüglich des insolvenzfreien Vermögens der Gesellschaft die Vorschriften der im AktG über die Abwicklung des Gesellschaftsvermögens ein (§§ 264 ff). Statt des Vorstandes handeln insoweit die Abwickler, die insbesondere ihre Pflichten nach § 268 zu beachten haben. Ist der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft gestellt, dieses Verfahren jedoch noch nicht eröffnet, so greift § 50 auch dann nicht ein, wenn das Insolvenzgericht einen sog starken vorläufigen Insolvenzverwalter gem. § 21 Abs 2 Nr 1 in Verbindung mit Nr 2 InsO eingesetzt hat. Gem § 22 Abs 1 Satz 1 InsO geht auf diesen die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über, so dass er insoweit dem Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren gleich steht und er deshalb frei von den Beschränkungen des § 50 über Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die in § 50 genannten Personen verfügen darf. Wird im Eröffnungsverfahren hingegen nur ein sog. Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt, so bleibt der Schuldner bis zur Eröffnung des Verfahrens hinsichtlich des Verfahrens verwaltungs- und verfügungsbefugt. Da der Übergang der Gesellschaft von einer werbenden Gesellschaft hin zu einer in Abwicklung befindlichen Gesellschaft erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt (§ 262 Abs 1 Nr 3), bleibt der Vorstand der AG auch weiterhin das Geschäftsführungsorgan der Gesellschaft und ist insoweit an die Beschränkungen des § 50 Satz 1 gebunden. Ordnet das Insolvenzgericht in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens Eigenverwaltung gem. § 270 InsO an, so bleibt der Schuldner weiter berechtigt, sein Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen. Er unterliegt insoweit der Aufsicht des Sachwalters, der aber seinerseits keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des schuldnerischen Vermögens hat. Damit darf der Vorstand im Rahmen der Eigenverwaltung auch auf etwaige Ersatzansprüche aus den §§ 46–48 verzichten oder sich über sie vergleichen. Die in § 50 vorgesehenen Beschränkungen greifen hier ebenfalls nicht ein, weil der Vorstand als Geschäftsleitungsorgan des Schuldners – und nicht etwa der Sachwalter135 – im Rahmen eines eröffneten Insolvenzverfahrens über das schuldnerische Vermögen verfügen darf. Diese Befugnis unterliegt aber der Zielvorgabe des § 1 InsO. Die Verwirklichung des dort vorgegebenen Ziels der Verwirklichung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung – sei es durch eine Liquidation oder sei es durch eine Sanierung – verdrängt damit die in § 50 vorgesehenen Schutzfunktionen, die ihrerseits an der im Insolvenzverfahren nicht mehr gegebenen Voraussetzung einer werbend tätigen Gesellschaft anknüpft.

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So jedoch Hopt/Roth5 § 93 Rdn 536.

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Verzicht und Vergleich | § 50

V. Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das Vergleichs- und Verzichtsverbot Bei den Rechtsfolgen ist zu differenzieren, worin der Verstoß gegen § 50 bestanden 45 hat: Wird ein Vertrag über einen Verzicht, einen Vergleich oder ein ähnliches Rechtsgeschäft geschlossen, obwohl weder die Sperrfrist des § 50 Satz 1 abgelaufen ist noch ein Fall des § 50 Satz 2 vorlag, so ist die Vereinbarung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, und zwar unabhängig davon, ob die Hauptversammlung zugestimmt hat.136 Ist zwar die vorgesehene Sperrfrist eingehalten worden, und trifft der Vorstand mit dem Ersatzpflichtigen eine Vereinbarung, so fehlt dem Vorstand die Vertretungsmacht zum Abschluss der Vereinbarung.137 Bis zur endgültigen Entscheidung ist der Verzicht oder Vergleich schwebend unwirksam, der Schuldner muss sich allerdings an seiner Erklärung festhalten lassen, bis im ordentlichen Geschäftsgang über den Vertrag entschieden wurde. Stimmt die Hauptversammlung dann der Vereinbarung mit dem Ersatzpflichtigen nicht zu, so wird aus der schwebenden Unwirksamkeit eine dauerhafte Unwirksamkeit. Hat die Hauptversammlung der Vereinbarung zugestimmt, gibt aber die Sperrminorität ihren Widerspruch gemäß § 50 Satz 1 zu Protokoll, so wird ein bis dahin schwebend unwirksamer Vertrag ebenfalls auf Dauer unwirksam. Die an dem Rechtsgeschäft beteiligten Mitglieder des Vorstandes haften gem § 179 Abs 1 BGB, wobei ihnen im Einzelfall die Beschränkungen des § 179 Abs 2 und 3 BGB zugute kommen können. Zu prüfen ist auch stets, ob sich aus den Umständen des konkreten Falles nicht möglicherweise ergibt, dass das Rechtsgeschäft (konkludent) unter der aufschiebenden Bedingung des Vorliegens der in § 50 genannten Voraussetzungen abgeschlossen worden ist (zur Wirksamkeit vgl oben Rdn 29). VI. Prozessuales Zu den dem Verzicht und Vergleich gleich gestellten Rechtsgeschäften gehören auch 46 prozessrechtliche Handlungen, die dann ebenfalls den Beschränkungen des § 50 unterfallen können (vgl oben Rdn 15). Das gilt insbesondere für den Klageverzicht nach § 306 ZPO und das Anerkenntnis gegenüber einer negativen Feststellungsklage nach § 307 ZPO, weil beides im Ergebnis zu einem Verzicht der Ansprüche der Gesellschaft führt.138 Gleiches gilt für den Prozessvergleich nach § 794 Abs 1 Nr 1 ZPO, weil es sich dabei aufgrund der Doppelnatur auch um ein materiell-rechtliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 779 BGB handelt.139 Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 50 ist jedoch auch hier, dass auch auf Seiten der Gesellschaft ein „Nachgeben“ vorliegt. Das kann entweder darin liegen, dass sie hinsichtlich des Betrages des Ersatzes zurücksteckt oder darin, dass sie bei Zugeständnis des gesamten Ersatzbetrages dem Ersatzpflichtigen hinsichtlich der Prozesskosten entgegenkommt, es sei denn, es handelt sich dabei nur um einen im Verhältnis zum Schaden der Gesellschaft unbedeutenden Betrag.140 47 Zum Schiedsvertrag s oben Rdn 22.

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136 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; Hüffer/Koch11 Rdn 4; KK/M Arnold3 Rdn 24; Baumbach/Hueck13 Rdn 4; Nirk HdbAG Stand März 1994 Rdn 260. 137 Godin/Wilhelmi4 Rdn 5; KK/M Arnold3 Rdn 28; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; Hüffer/Koch11 Rdn 4. 138 KK/M Arnold3 Rdn 13; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; 3. Aufl Barz Rdn 7; Godin/Wilhelmi4 Rdn 3. 139 3. Aufl Barz Rdn 7; Baumbach/Hueck13 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 5; MünchKommAktG/Pentz Rdn 25; Bürgers/Körber Rdn 3; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 5; Hüffer/Koch11 Rdn 3. 140 Vgl dazu KK/M Arnold3 Rdn 5; Cahn Vergleichsverbote im Gesellschaftsrecht, S 8.

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§ 51 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

48

Nicht unter § 50 fallen reine Prozesshandlungen, wie ein Zugeständnis von Tatsachen, die Klagerücknahme oder der Verzicht auf Rechtsmittel.141 Ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich des § 50, wohl aber in den der Haftung 49 nach §§ 93, 116, fällt die Nichtgeltendmachung von Gründungshaftungsansprüchen oder eine nachlässige Prozessführung.142 Der Vorstand ist zur Geltendmachung der Ansprüche aus §§ 46–48 verpflichtet.143 Einer Untätigkeit des Vorstands, die zur Verjährung führen kann, steht den Aktionären im Übrigen das Instrumentarium des § 147 zur Verfügung, insbesondere kann die Gefahr nachlässiger Prozessführung durch die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2 abgewendet werden. 50 Ein Versäumnisurteil gegen die Gesellschaft in einem Verfahren, wo sie als Beklagte säumig ist, kann dann ergehen, wenn der Vortrag des Ersatzpflichtigen schlüssig ist (§ 331 Abs 2 ZPO). Vor Ablauf der Sperrfrist kann sich der Kläger dabei nur darauf stützen, dass der behauptete Anspruch gegen ihn gar nicht existiert. Nach Ablauf der Sperrfrist kann er sich auf den Erlassvertrag stützen, muss aber zugleich die Zustimmung der Hauptversammlung und das Fehlen eines Widerspruchs behaupten und ggf auch beweisen.144 Ebenso muss ein Ersatzpflichtiger, der eine negative Feststellungsklage erhebt, und diese auf einen Verzicht, einen Vergleich oder ein entsprechendes Rechtsgeschäft stützt, auch alle Tatsachen behaupten und ggf beweisen, die die nach § 50 erforderlichen Voraussetzungen belegen.145 Ein rechtskräftiger Anspruch der Gesellschaft gegen den Ersatzpflichtigen aus 51 §§ 46 bis 48 ist für die Parteien aufgrund der Rechtskraft bindend (§§ 322, 325 ZPO). Die Rechtskraft kann außer im (seltenen) Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 ff ZPO, nach der Rechtsprechung des BGH auf der Grundlage des § 826 BGB, nur dann durchbrochen werden, wenn das Urteil in sittenwidriger Hinsicht erschlichen wurde oder ausgenützt wird.146 Denkbar ist dies allenfalls dort, wo der Vorstand und der Schuldner bewusst zum Nachteil der Gesellschaft zur Herbeiführung einer unrichtigen Entscheidung zusammengewirkt haben.147

§ 51 Verjährung § 51 Ehricke Verjährung Ersatzansprüche der Gesellschaft nach den §§ 46 bis 48 verjähren in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder, wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung später begangen worden ist, mit der Vornahme der Handlung.

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141 Godin/Wilhelmi4 Rdn 5; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 26; KK/M Arnold3 Rdn 13; 3. Aufl Barz Rdn 7. 142 MünchKommAktG/Pentz Rdn 26; KK/Kraft2 Rdn 31; 3. Aufl Barz Rdn 7. 143 RGZ 133, 33, 39; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10. 144 KK/Arnoldt3 Rdn 27; MünchKommAktG/Pentz2 Rdn 26; Ritter § 43 AktG 1937 Rdn 5; vgl auch 3. Aufl Barz Rdn 8. 145 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 26; KK/M Arnold3 Rdn 27; 3. Aufl Barz Rdn 8. 146 Vgl BGHZ 40, 130, 132; BGHZ 50, 115, 117. 147 RGZ 133, 33, 39.

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Verjährung | § 51

I.

II. III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand und Systematik | 2 3. Normzweck | 3 Anwendungsbereich | 4 Verjährung 1. Fünfjahresfrist | 8 a) Fristbeginn im Fall des § 51 S 2, 1. Alt | 8

b)

2. 3. 4. 5.

Fristbeginn im Fall des § 51 S 2, 2. Alt | 10 Hemmung | 11 Rechtsfolge der Verjährung | 12 Abweichende Vereinbarungen | 13 Verjährung von Vergleichsforderungen | 14

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. Die Regelung der Verjährung der Ansprüche aus der Grün- 1 dungshaftung in § 51 geht auf die §§ 213e ADHGB, 206 HGB 1897 und 44 AktG 1937 zurück. Die Haftung begann nach beiden damaligen Vorschriften unterschiedslos mit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. In § 51 ist eine Klarstellung insoweit vorgenommen worden, als nun deutlich gemacht wird, dass sich dann, wenn die Handlung nach Eintragung in das Handelsregister vorgenommen wurde, der Beginn der Verjährung nach dem Zeitpunkt der Vornahme der Handlung richtet.1 Nach der Regierungsbegründung soll so verhindert werden, dass einem Anspruch, der durch eine erst nach Eintragung begangene Handlung entstanden ist, sofort nach dessen Entstehen die Einrede der Verjährung entgegengehalten werden kann.2 Die Verjährungsfrist beträgt fünf Jahre. Dies entspricht den Regelungen der §§ 93 Abs 6 2. Halbsatz, 116 und 117 Abs 6, 309 Abs 5, 310 Abs 4. Im Rahmen der Neuregelung der Verjährungsvorschriften anlässlich des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.20013 hat § 51 keine Änderung erfahren. Mit dem Verjährungsanpassungsgesetz wurde der Verweis auf die Haftung der Gründungsprüfer nach § 49 AktG gestrichen;4 nun gelten insoweit die §§ 195, 199 BGB.5 2. Regelungsgegenstand und Systematik. § 51 normiert zwingend die Verjährung 2 für alle Ersatzansprüche der Gesellschaft nach den §§ 46 bis 48 und schließt damit die dort geregelte Gründungshaftung, unter Aussparung des § 49, inhaltlich ab. Die allgemeine Regelung des § 199 BGB wird insofern verdrängt. Soweit der Gesellschaft aus derselben Handlung auch Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen gegen die aus den §§ 46 bis 48 verpflichteten Personen zustehen, sind jene hingegen nicht der Verjährungsregel des § 51 unterworfen (s unten Rdn 5), sondern unterliegen den diesen Anspruchsgrundlagen zugeordneten Verjährungsvorschriften. Demgegenüber existiert für Ansprüche gegen die Gründungsprüfer mit §§ 49 AktG iVm 323 HGB heute eine eigenständige Regelung.6 3. Normzweck. Der Normzweck des § 51 liegt in der einheitlichen Fristberech- 3 nung der Ersatzansprüche aus den einzelnen Bereichen der Gründungshaftung. Sie ver-

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1 S K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 1; Baumbach/Hueck13 Rdn 1. 2 Begr RegEntw, abgedruckt bei Kropff S 68. 3 BGBl 2001, I S 3138. 4 VerjAnpG v 15.12.2004, BGBl I 2004, 3214. 5 Vgl K. Schmidt/Lutter/Bayer3 § 49 Rdn 2; Hüffer/Koch11 § 49 Rdn 4; Baumbach/Hopt/Merkt36 § 323 HGB Rdn 12. 6 Vgl K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 3; Hüffer/Koch11 1; KK/M Arnold3 Rdn 1, 3.

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§ 51 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

sucht einen Interessenausgleich zwischen den an der Gründung beteiligten Personen und den Interessen der Gläubiger und späteren Aktionären. Dazu ist eine Frist gewählt worden, die einerseits lang genug erscheint, dass die Nachteile für die Gesellschaft durch die betreffende Handlung sichtbar geworden sind, andererseits kurz genug ist, um die Inanspruchnahme der Beteiligten zu einer Zeit zu verhindern, zu der diese nicht mehr über die zu ihrer Verteidigung erforderlichen Kenntnisse und Unterlagen verfügen und Gefahr laufen müssen, allein aus diesem Grund prozessual zu unterliegen.7 II. Anwendungsbereich Die Verjährungsregel des § 51 gilt für nach §§ 46 bis 48 entstandene Ansprüche der Gesellschaft. Die Verjährungsregel des § 51 ist auch anwendbar für ein Schuldanerkenntnis, sofern keine Novation (s oben § 50, Rdn 18 f) vorliegt; weil in diesem Fall ein neues Schuldverhältnis an die Stelle des alten tritt. Ferner ist § 51 entsprechend auf Ersatzansprüche nach § 37 Abs 1 Satz 4 anwendbar.8 5 Früher war streitig, ob § 51 auch konkurrierende Ansprüche aus unerlaubter Handlung erfasst.9 Das hätte zur Folge, dass auch deliktische Ansprüche der Gesellschaft unabhängig von der Kenntnis der die Ersatzpflicht begründenden Umstände in fünf Jahren verjähren. Mit der hM ist die Ausweitung des § 51 auf konkurrierende deliktsrechtliche Ansprüche grundsätzlich abzulehnen.10 Entscheidend dafür ist, dass sich die Regel des § 51 dem Wortlaut der Norm nach nur auf die Tatbestände der in den §§ 46 bis 49 geregelten Bereiche der Gründungshaftung bezieht. Wenngleich es sich dabei zwar regelmäßig auch um Tatbestände unerlaubter Handlungen handelt (s dazu oben § 46 Rdn 9; § 47 Rdn 4; § 48 Rdn 5 f; § 49 Rdn 5), sind sie aber gerade nicht identisch mit den deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlagen. Daher kann eine Verdrängung der Verjährungsvorschriften für jene Vorschriften durch § 51 dogmatisch nicht begründet werden. § 51 ist ferner auch nicht lex specialis zu § 199 Abs 2 BGB, denn beide Verjährungsregeln betreffen ganz andere Haftungstatbestände. So ist in der Praxis nicht denkbar, dass die von der Gründerhaftung erfassten Personen durch ihr Handeln zugleich die in § 199 Abs 2 BGB genannten Rechtsgüter verletzen. Ganz unabhängig davon geht § 51 auch deshalb nicht vor, weil die Tatbestände der Gründerhaftung die möglicherweise gleichermaßen erfüllten Tatbestände der deliktischen Handlung nicht verdrängen, sondern parallel zu ihnen bestehen.11 Zur Stützung der entgegengesetzten Auffassung wird auf die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 87, 306 verwiesen.12 Diese Entscheidung untermauert die gegenteilige Auffassung indessen nicht.13 Die Ausführungen des Reichsgerichts beziehen sich nämlich lediglich darauf, dass sich der Schuldner keine für ihn günstigere Verjährungsvorschrift auswählen kann,14 es sei denn, es handele sich um originär deliktische Handlungen, die nicht in Ausführung, sondern allenfalls bei Gelegenheit der Amtsfüh-

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7 Überzeugend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3; vgl K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 2. 8 OLG Hamburg v 2.6.2006 – 11 U 244/05, AG 2007, 500, 504; Hüffer/Koch11 § 37 Rdn 5a; Bürgers/Körber 1; KK/M Arnold3 Rdn 4; Hüffer ZGR 1993, 474, 487. 9 So 3. Aufl Barz Rdn 2; Baumbach/Hueck13 Rdn 2 unter Verweis auf RGZ 87, 306; J H Geßler 1; vgl nun K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4. 10 KK/M Arnold3 Rdn 4; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 3; Godin/Wilhelmi4 Rdn 1; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3; Hüffer/Koch11 Rdn 1. 11 S oben § 46 Rdn 125. 12 Vgl 3. Aufl Barz Rdn 3; Baumbach/Hueck13 Rdn 2. 13 Hüffer/Koch11 Rdn 1; MünchKommAktG/Pentz Rdn 6; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4. 14 RGZ 87, 306, 310.

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Verjährung | § 51

rung begangen werden.15 Gleichwohl lässt sich aus der Entscheidung des Reichsgerichts eine Einschränkung der Verjährung des § 51 insoweit entnehmen, als es um die strafrechtliche Bewehrung der Gründerhaftung geht. Die strafrechtlichen Vorschriften wollten nämlich lediglich die zivilrechtlich ohnehin bestehende Haftung sichern, nicht aber einen neuen Anspruch gewähren.16 Soweit § 51 nicht eingreift, bleibt es für Ansprüche der Gesellschaft bei den allge- 6 meinen Regeln der §§ 195 ff BGB. Bei deliktischen Ansprüchen wird in § 199 Abs 2 und Abs 3 BGB hinsichtlich der Höchstfristen für die Verjährung nach der Art des verletzten Rechtsgutes unterschieden. Bei der Verletzung der in § 199 Abs 2 BGB genannten Rechtsgüter besteht eine Maximalfrist der Verjährung von 30 Jahren, bei der Verletzung der in § 199 Abs 3 BGB genannten Rechtsgüter beträgt die Verjährungshöchstfrist 10 Jahre. Ein rechtskräftig festgestellter Anspruch verjährt nach der Regelung der §§ 197 Abs 1 Nr 3, 201 BGB, und die Verjährung eines gerichtlichen Vergleichs richtet sich nunmehr nach §§ 197 Abs 1 Nr 4, 201 BGB. Ausgleichsansprüche der Gesamtschuldner untereinander unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.17 Forderungen aus einem nach § 50 wirksam geschlossenen Vergleich verjähren gem § 212 Abs 1 Nr 1 Alt 4 BGB erneut nach fünf Jahren.18 Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs 1 BGB). Zur Verjährung allgemeiner oder wertpapierprospektgesetzlicher Prospekthaftung vgl oben § 47, Rdn 81. III. Verjährung § 51 differenziert hinsichtlich der Verjährung zwei Fälle, nämlich denjenigen, in wel- 7 chem die zu Ersatz verpflichtende Handlung bis zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister begangen wurde, von dem, in welchem die zum Ersatz verpflichtende Handlung nach Eintragung der Gesellschaft begangen wurde. 1. Fünfjahresfrist a) Fristbeginn im Fall des § 51 Satz 2, 1. Alt. Die Frist des § 51 beginnt gem Satz 2, 8 1. Alt grundsätzlich mit der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister zu laufen. Damit weicht der Fristbeginn von der allgemeinen Regel des § 199 BGB ab. Wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung später begangen worden ist, beginnt die Verjährung mit der Vornahme der Handlung. Für beide Fälle des § 51 Satz 2 gilt, dass es auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts oder auf die Kenntnis der Gesellschaft von der zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung nicht ankommt.19 Für die Bestimmung des Berechnungszeitpunktes für Anfang und Ende der Frist 9 kommen § 187 Abs 1 und § 188 Abs 2 BGB zur Anwendung.20 Die Frist beginnt also mit dem der Eintragung folgenden Tag und endet mit Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Benennung oder seine Zahl dem Tage entspricht, in den die Eintragung in das Handelsregister fällt.

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15 Vgl RGZ 87, 306, 311. 16 RGZ 87, 306, 310. 17 Vgl Bürgers/Körber Rdn 1; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 3; KK/M Arnold3 Rdn 4; Hüffer/Koch11 Rdn 1; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4. 18 Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 4; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4. 19 MünchKommAktG/Pentz Rdn 9; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 5. 20 Vgl K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 5.

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b) Fristbeginn im Fall des § 51 Satz 2, 2. Alt. Die Frist des § 51 Satz 2, 2. Alt beginnt ab dem Zeitpunkt, in welchem die Handlung vorgenommen wurde und läuft ab dann fünf Jahre. Auch hier erfolgt die Bestimmung der Berechnungszeitpunkte der Frist nach §§ 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB. Die Verjährung beginnt nicht zu laufen, solange die schädigende Handlung andauert.21 Probleme ergeben sich insoweit allerdings bei einem pflichtwidrigen Unterlassen.22 Bedenkt man, dass hier das pflichtwidrige Unterlassen der Vornahme einer Handlung gleich gestellt werden soll, so bietet es sich an, den Beginn der Verjährungsfrist grundsätzlich an dem Zeitpunkt anzusetzen, an dem die Handlungspflicht spätestens hätte vorgenommen werden müssen, um pflichtgemäß zu sein.23 Ist das Unterlassen einer Handlung zwar bereits pflichtwidrig, aber noch nachholbar, so ist die Pflichtwidrigkeit nicht schon dann beendet, wenn die Verhinderungshandlung spätestens hätte erfolgen müssen, sondern sie ist erst dann abgeschlossen, wenn die Nachholbarkeit endet.24

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2. Hemmung. Die Fragen der Hemmung, der Ablaufhemmung und des Neubeginns der Verjährung nach § 51 beantworten sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 203 ff BGB. Wird die Verjährung gegenüber einem Gesamtschuldner gehemmt oder beginnt sie neu, so hat dies gem § 425 BGB keine Auswirkung auf die Verjährung bei anderen Ersatzpflichtigen. Die internen Ausgleichansprüche nach § 426 Abs 1 BGB verjähren in drei Jahren gem § 195 BGB, und die Höchstgrenze liegt nach § 199 Abs 4 BGB bei zehn Jahren ab der Entstehung.

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3. Rechtsfolge der Verjährung. Die Rechtfolgen der Verjährung ergeben sich im Einzelnen aus den §§ 214 ff BGB. Zentrale Folge ist das Leistungsverweigerungsrecht, welches den eigentlich Ersatzpflichtigen zu Gute kommt. Dieses Leistungsverweigerungsrecht kann prozessual oder außerprozessual als Einrede dem Anspruch entgegengehalten werden. Das Erheben dieser Einrede kann in seltenen Fällen auch rechtsmissbräuchlich sein, nämlich insbesondere dann, wenn der Ersatzpflichtige durch sein Verhalten die Gesellschaft von der rechtzeitigen Klagemöglichkeit abgehalten und das Verhalten nach verständiger Würdigung hierzu hinreichend Anlass geboten hat.25

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4. Abweichende Vereinbarungen. Eine vertragliche Vereinbarung, vor allem im Hinblick auf die Verringerung der Verjährungsfrist, ist nicht zulässig.26 Es steht nämlich nicht in der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien über die Verkürzung der Verjährung zu disponieren, weil der Schutzzweck vor allem dem Gläubigerschutz dienen soll und dieser nicht der Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und einer der nach §§ 46 ff zum Ersatz verpflichteten Personen unterliegt. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nach § 134 BGB nichtig.27 Nach dem früheren § 225 BGB aF war auch der Ausschluss oder

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21 Vgl zu § 93, LG München I v 10.12.2013, 5 HK O 1387/10 – Siemens/Neubürger, BeckRS 2014, 01998 = AG 2014, 332. 22 Zu den unterschiedlichen Auffassungen, die allerdings im Zusammenhang mit der insoweit parallel laufenden Norm des § 93 diskutiert werden, s Hopt/Roth5 § 93 Rdn 591 f; MünchKommAktG/Spindler § 93 Rdn 293; KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 201; KK/M Arnold3 Rdn 5; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani3 § 93 Rdn 77. 23 So Hopt/Roth5 § 93 Rdn 591 f. 24 MwN LG München I v 10.12.2013, 5 HK O 1387/10 – Siemens/Neubürger, BeckRS 2014, 01998 = AG 2014, 332; Hopt/Roth5 § 93 Rdn 591 f; K. Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani3 § 93 Rdn 77. 25 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12 f. 26 KK/M Arnold3 Rdn 6; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 4. 27 Vgl K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 2; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 4.

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Nachgründung | § 52

die Erschwerung der Verjährung unzulässig.28 Die Neuregelung findet sich nunmehr in § 202 BGB nF. Diese Vorschrift ermöglicht nunmehr nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, Vereinbarungen über Erleichterungen und Erschwerungen der Verjährung zu treffen.29 5. Verjährung von Vergleichsforderungen. Wird gem § 50 ein wirksamer außer- 14 gerichtlicher Vergleich geschlossen, so richtet sich die Verjährung nach § 212 Abs 1 Nr 1 4. Alt BGB. Ebenso wie nach altem Recht (§§ 208, 217 BGB aF) wird durch einen solchen Vergleich erneut die Verjährung von fünf Jahren in Gang gesetzt.30 Etwas anderes gilt nur dann, wenn aus dem Vergleich ausdrücklich hervorgeht, dass eine neue Verbindlichkeit begründet werden soll. Diese unterliegt dann der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren nach § 195 BGB und es gelten die Höchstfristen des § 199 Abs 4 BGB. Ist der geschlossene Vergleich unwirksam, so ist nicht von einem Neubeginn der Verjährung auszugehen. Die Erklärungen des Schuldners im Rahmen des Vergleichs sind so zu verstehen, dass diese nur im Falle der Wirksamkeit des Vergleiches gelten sollen.31

§ 52 Nachgründung § 52 Ehricke/Priester Nachgründung (1) 1 Verträge der Gesellschaft mit Gründern oder mit mehr als 10 von Hundert des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, und die in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen werden, werden nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und durch Eintragung in das Handelsregister wirksam. 2 Ohne die Zustimmung der Hauptversammlung oder die Eintragung im Handelsregister sind auch die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung unwirksam. (2) 1 Ein Vertrag nach Absatz 1 bedarf der schriftlichen Form, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist. 2 Er ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. 3 Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. 4 Die Verpflichtungen nach den Sätzen 2 und 3 entfallen, wenn der Vertrag für denselben Zeitraum über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich ist. 5 In der Hauptversammlung ist der Vertrag zugänglich zu machen. 6 Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. 7 Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. (3) 1 Vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung hat der Aufsichtsrat den Vertrag zu prüfen und einen schriftlichen Bericht zu erstatten (Nachgründungsbericht). 2 Für den Nachgründungsbericht gilt sinngemäß § 32 Abs. 2 und 3 über den Gründungsbericht. (4) 1 Außerdem hat vor der Beschlussfassung eine Prüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer stattzufinden. 2 § 33 Abs. 3 bis 5, §§ 34, 35 über die Grün-

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28 Scholz/Veil GmbHG11 § 9b GmbHG Rdn 19. 29 Vgl MünchKommBGB/Grothe6 § 202 BGB Rdn 1 ff. 30 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17. 31 Ähnlich Hachenburg/Ulmer GmbHG8 § 9b Rdn 20; Scholz/Veil GmbHG11 § 9b Rdn 18; anders MünchKommAktG/Pentz Rdn 10.

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§ 52 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

dungsprüfung gelten sinngemäß. 3 Unter den Voraussetzungen des § 33a kann von einer Prüfung durch Gründungsprüfer abgesehen werden. (5) 1 Der Beschluss der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst. 2 Wird der Vertrag im ersten Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen, so müssen außerdem die Anteile der zustimmenden Mehrheit mindestens ein Viertel des gesamten Grundkapitals erreichen. 3 Die Satzung kann an Stelle dieser Mehrheiten größere Kapitalmehrheiten und weitere Erfordernisse bestimmen. (6) 1 Nach Zustimmung der Hauptversammlung hat der Vorstand den Vertrag zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2 Der Anmeldung ist der Vertrag mit dem Nachgründungsbericht und dem Bericht der Gründungsprüfer mit den urkundlichen Unterlagen beizufügen. 3 Wird nach Absatz 4 Satz 3 von einer externen Gründungsprüfung abgesehen, gilt § 37a entsprechend. (7) 1 Bestehen gegen die Eintragung Bedenken, weil die Gründungsprüfer erklären oder weil es offensichtlich ist, dass der Nachgründungsbericht unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht oder dass die für die zu erwerbenden Vermögensgegenstände gewährte Vergütung unangemessen hoch ist, so kann das Gericht die Eintragung ablehnen. 2 Enthält die Anmeldung die Erklärung nach § 37a Abs. 1 Satz 1, gilt § 38 Abs. 3 entsprechend. (8) Einzutragen sind der Tag des Vertragsschlusses und der Zustimmung der Hauptversammlung sowie der oder die Vertragspartner der Gesellschaft. (9) Vorstehende Vorschriften gelten nicht, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft, in der Zwangsvollstreckung oder an der Börse erfolgt. (10) (weggefallen) Priester Schrifttum Binz/Freudenberg Zur Nachgründungsproblematik beim going public, DB 1992, 2281; Bork/Stangier Nachgründende Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen? AG 1984, 320; Bröcker Die aktienrechtliche Nachgründung: Wie viel Kontrolle benötigt die junge Aktiengesellschaft? ZIP 1999, 1029; ders Nachgründung, Sachgründung und Kapitalschutz, 2006; Diekmann Die Nachgründung der Aktiengesellschaft, ZIP 1996, 2194; Dormann/Fromholzer Offene Fragen der Nachgründung nach dem NaStraG, AG 2001, 242; Drygala, Die aktienrechtliche Nachgründung zwischen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, FS U Huber, 2006, S. 691; Eisolt Neuregelung der Nachgründung durch das Namensaktiengesetz, DStR 2001, 748; Geiler Über die Nachgründung, JW 1929, 2924; Geßler Zur Nachgründung (§ 45 AktG), Soz Prax 1942, 438; Grub/ Fabian Die Anwendung der Nachgründungsvorschriften auf Sachkapitalerhöhungen, AG 2002, 614; Habersack Verdeckte (gemischte) Sacheinlage, Sachübernahme und Nachgründung im Aktienrecht, ZGR 2008, 48; Hartmann/Barcaba Die Anforderungen an den Bericht des Aufsichtsrats im Nachgründungsverfahren, AG 2001, 437; Hildebrand Das Nachgründungsstadium der AG und die Problematik des § 52 AktG, 2005; Hinterdobler Heilung verdeckter Sacheinlagen durch Nachgründung (§§ 52 f AktG), AG 1993, 123; Holzapfel/Roschmann Nachgründung gemäß § 52 AktG, FS Bezzenberger, 2000, S 163; Jäger Die Nachgründungsproblematik aus der Sicht der Holding-AG, NZG 1998, 370; Kind Erfordernis der Nachgründung, insbesondere bei Holdingaktiengesellschaften? FS Nordemann, 1999, S 109; Knott Nachgründung im Anschluß an Börsengänge, BB 1999, 806; Koch Die Nachgründung, 2002; Koch Die Nachgründung, 2002; Kohl Die Prüfung des Jahresabschlusses unter Berücksichtigung von aktienrechtlichen Nachgründungstatbeständen, BB 1995, 139; Krieger Zur Reichweite des § 52 AktG, FS Claussen, 1997, S 223; Kubis § 52 AktG eine unsichere Sicherung der Kapitalaufbringung, AG 1993, 118; Laub Die Nachgründung nach § 52 AktG als kapitalerhaltende Norm, 2004; Lieder Rechtsfragen der aktienrechtlichen Nachgründung nach ARUG, ZIP 2010, 964; Lutter/Ziemons Die unverhoffte Renaissance der Nachgründung, ZGR 1999, 479; Martens Nachgründungskontrolle beim Formwechsel, ZGR 1999, 548; ders Nachgründungskontrolle bei Einheit von

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Nachgründung | § 52

Aktienerwerb und Verkehrsgeschäft, FS Priester, 2007, S. 427; Mülbert Anwendung der Nachgründungsvorschriften auf die Sachkapitalerhöhung? AG 2003, 136; Pentz Zur beabsichtigten Änderung des § 52 AktG im RefE des Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung – Namensaktiengesetz (NaStraG), NZG 2000, 225; ders Die Änderungen des Nachgründungsrechts durch das NaStraG – Ein Austausch alter durch neue Probleme, NZG 2001, 346; Priester Neue Regelungen zur Nachgründung – Die Entschärfung des § 52 AktG, DB 2001, 467; Reichert Probleme der Nachgründung nach alten und neuem Recht, ZGR 2001, 554; Ries Gewerblicher Mantelverkauf und Nachgründungsrisiko, GmbHR 2000, R 105; M Schwab Die Nachgründung im Aktienrecht, 2003; Chr Schmidt/Seipp Berechnung der Vergütung von Miet- und Leasingverträgen im Rahmen der Nachgründung gemäß § 52 Abs 1 AktG, ZIP 2000, 2089; Stoldt Die gesetzliche Vollmachtsbeschränkung des Vorstandes neugegründeter Aktiengesellschaften durch § 45 AktG (Nachgründung), WPg 1961, 123; Ury Die rechtlichen Wirkungen nicht genehmigter Nachgründungskäufe, JW 1930, 1353; Walter/Hald Nachgründungsvorschriften bei der Holding-AG zu beachten? DB 2001, 1183; Weißhaupt Die Heilung „vergessener“ Nachgründungsgeschäfte, ZGR 2005, 726; R Werner Nachgründung und Börsengang – wie obsolet ist § 52 AktG? NZG 2000, 231; ders Zum Anwendungsbereich von § 52 AktG nach der Neufassung durch das NaStraG, ZIP 2001, 1403; W Werner Zur Unanwendbarkeit der Nachgründungsvorschriften (§§ 52 f AktG nach einer Verschmelzung durch Neubildung), DB 1971, 1399; Witte/ Wunderlich Die Nachgründungsproblematik bei „jungen Aktiengesellschaften“, BB 2000, 2213; Zimmer Die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG – Tatbestand und Reichweite sowie Möglichkeiten der Heilung unwirksamer Rechtsgeschäfte, DB 2000, 1265.

I.

II.

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Systematische Übersicht Grundlagen 1. Regelungsgegenstand und Aufbau der Vorschrift | 1 2. Gesetzesgeschichte | 4 3. Europäisches Recht | 8 4. Normzweck und Rechtsnatur | 13 5. Verhältnis zur verdeckten Sacheinlage | 16 Anwendungsbereich 1. Gründung | 19 2. Umwandlung | 20 3. Kapitalerhöhung | 22 Tatbestand der Nachgründung (§ 52 Abs 1 Satz 1) 1. Nachgründungsverträge | 26 2. Geschäftsparteien a) Entwicklung | 28 b) Gründer | 30 c) Maßgeblich beteiligte Aktionäre aa) Gesetzliche Regel | 34 bb) Zusammenrechnung von Beteiligungen | 37 d) Unechte Dritte | 40 3. Betroffene Erwerbsvorgänge a) Sacheinlagefähige Gegenstände | 43 b) Dienstleistungen | 44 c) Beteiligungen | 45 d) Erwerbsvorgänge bei Tochtergesellschaften | 47 4. Zeitliche und betragsmäßige Grenzen a) Zweijahresfrist | 48 b) Höhe der Gegenleistung | 51

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Vergütung aus ungebundenem Vermögen | 54 Nachgründungsverfahren 1. Form der Verträge (§ 52 Abs 2 Satz 1) | 57 2. Prüfung (§ 52 Abs 3, 4) | 58 a) Aufsichtsrat | 59 b) Gründungsprüfer | 61 c) Zeitpunkt | 62 d) Fehlen der Prüfung | 63 3. Zustimmung der Hauptversammlung (§ 52 Abs 2 Satz 2–6, Abs 5) a) Information der Aktionäre | 66 b) Zustimmungsbeschluss | 68 c) Mehrheitserfordernisse | 71 4. Insolvenz der Gesellschaft | 72 5. Registerverfahren (§ 52 Abs 6–8) a) Anmeldung | 73 b) Prüfung durch das Gericht | 76 c) Eintragung | 80 6. Rechtslage vor Eintragung (§ 52 Abs 1 Satz 2) a) Schuldrechtliches Geschäft | 81 b) Erfüllungsgeschäft | 87 7. Rechtsfolgen der Eintragung | 89 Freigestellte Erwerbsvorgänge (§ 52 Abs 9) 1. Laufende Geschäfte | 91 2. Erwerb in der Zwangsvollstreckung | 96 3. Erwerb an der Börse | 97 Verletzungsfolgen 1. Fehlerhafte Nachgründung | 81 Priester

§ 52 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

a) b) c)

Fehlende Zustimmung oder Eintragung | 98 Fehlende Schriftform | 99 Fehlende Prüfungen, fehlerhafte Aktionärsinformation | 100

2. Fehlende Nachgründung | 101 VII. Heilungsvorgänge 1. Unwirksame Sachübernahme (§ 52 Abs 10 aF) | 103 2. Verdeckte Sacheinlagen | 104

I. Grundlagen 1

1. Regelungsgegenstand und Aufbau der Vorschrift. Der § 52 befasst sich mit bestimmten Geschäften der jungen Aktiengesellschaft: Rechtsgeschäfte mit Gründern oder wesentlich beteiligten Aktionären während der ersten zwei Jahre werden besonderen Kautelen unterworfen, wenn sie eine Bagatellgrenze von 10% des Grundkapitals übersteigen und nicht dem laufenden Geschäftverkehr zuzurechnen sind. Derartige Verträge bedürfen einer Prüfung durch den Aufsichtsrat sowie im Grundsatz durch unabhängige Prüfer und werden nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung in das Handelsregister wirksam. Wegen der engen zeitlichen und möglicherweise auch sachlichen Verbindung mit der Gründung spricht das Gesetz von „Nachgründung“. 2 Die Definition des Nachgründungsvertrages findet sich in Abs 1 Satz 1 – positiver Tatbestand – und Abs 9 – negatives Tatbestandsmerkmal. Die Prüfungsanforderungen enthalten die Abs 3 und 4. Die Mitwirkung der Hauptversammlung ist in Abs 2 Sätzen 2 bis 6 und Abs 5 geregelt. Das Registerverfahren bestimmt sich nach Abs 6 bis 8. Ergänzt wird § 52 durch § 53, der bei fehlerhafter Nachgründung die Vorschriften 3 über die Gründerhaftung nach §§ 46, 47 sowie 49 bis 51 für entsprechend anwendbar erklärt. Wie § 52 selbst, setzt auch die Haftung aus § 53 trotz Einordnung in die Gründungsvorschriften die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister und damit ihre Entstehung voraus. Auf die Kommentierung des § 53 durch Ehricke wird verwiesen. 4

2. Gesetzesgeschichte. Die Vorschrift geht zurück auf den mit der Aktienrechtsnovelle von 1884 eingeführten Art 213 f ADHGB.1 Danach bedurften Nachgründungsverträge einer Zustimmung der Generalversammlung mit erhöhten Mehrheitserfordernissen, der die Prüfung durch den Aufsichtsrat unter Erstattung eines Prüfungsberichts voranzugehen hatte. Als Nachgründungsvertrag galt der Erwerb vorhandener oder herzustellender Anlagen sowie unbeweglicher Gegenstände, die für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erworben werden sollten, sofern der Vertrag innerhalb der ersten zwei Jahre nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen wurde (vgl Rdn 48). Freigestellt waren der Erwerb unbeweglicher Gegenstände, wenn hierauf der Gegenstand des Unternehmens gerichtet war sowie der Erwerb in der Zwangsvollstreckung. Nachgründungsvertrag, Bericht und Beschluss waren dem Handelsregister einzureichen. – Das HGB übernahm 1897 die Bestimmung im Wesentlichen unverändert in seinem § 207. Eine Zäsur bildete dann das AktG 1937, das mit § 45 die Anforderungen deutlich verschärfte: Der Vorschrift über die Nachgründung unterfielen nun im Grundsatz alle Verträge, die eine Gegenleistung der Gesellschaft von mehr als 10% des Grundkapitals vorsahen. Neben dem Aufsichtsrat hatten unabhängige Gründungsprüfer den Nachgründungsvertrag zu prüfen. Die Wirksamkeit des Vertrages wurde zusätzlich von seiner Eintragung in das Handelsregister abhängig gemacht.

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1 RGBl 1884 I S 123; abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGRSonderheft 4, 1985, S 560, 589 f.

Priester

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Die Änderungen durch das AktG 1965 waren vergleichsweise unbedeutend: In Abs 1 wurde klargestellt, dass der Vertragsschluss innerhalb des Zweijahreszeitraums nicht Wirksamkeitsbedingung, sondern nur Auslöser der besonderen Anforderungen des § 52 ist.2 Der neu eingefügte Abs 2 verlangte ausdrücklich die Schriftform des Vertrages und traf Anordnungen zur Information der Aktionäre. Der frühere Abs 6 Satz 2, der das Gericht aufforderte, bei Bedenken Gelegenheit zur Abhilfe zu geben, entfiel im Hinblick auf die das generell vorschreibende Bestimmung des § 26 Satz 2 der Handelsregisterverfügung vom 12.8.1937.3 Die praktische Relevanz der Vorschrift blieb lange Zeit gering.4 Sie führte eher ein „Schattendasein“.5 Erst mit der steigenden Anzahl von neugegründeten Aktiengesellschaften in der zweiten Hälfte der 90er Jahre des 20.Jahrhunderts gewann § 52 – und dann erheblich – an Bedeutung. Er war aus einem „Dornröschenschlaf“ erwacht.6 Da die Vorschrift nach fast einhelliger Ansicht auch Geschäfte der jungen AG mit Dritten einbezog (Rdn 28), wurde sie als ernsthafte Behinderung der Geschäftstätigkeit empfunden. Die mit dem Nachgründungsverfahren verbundenen Verzögerungen des Geschäfts könnten den Vorstand an der Wahrnehmung geschäftlicher Chancen hindern, da Wettbewerber schneller reaktionsfähig und die Vertragspartner nicht der Publizität von Einzelheiten des Geschäfts ausgesetzt seien.7 Besonders betroffen waren insoweit die vielen mit dem Mindestgrundkapital ausgestatteten jungen Gesellschaften. Wegen des offenbar geringen Bekanntheitsgrades der Bestimmung8 hat man plakativ von der „Falle der Nachgründung“ gesprochen.9 Der Gesetzgeber hat sich des Problems angenommen und mit Art 7 des Namensaktien-Gesetzes (NaStraG) vom 18.1.2001 (BGBl I S 123) den Anwendungsbereich derVorschrift durch Neufassung von Abs 1 auf Verträge mit Gründern und wesentlich (mehr als 10% des Grundkapitals) beteiligten Aktionären beschränkt. Diese rechtspolitisch richtige Maßnahme (Rdn 29) hat zu einer einschneidenden Entschärfung der von § 52 ausgelösten Praxisprobleme geführt. Daneben wurde Abs 9 in der Weise geändert, dass nunmehr der Erwerb von Vermögensgegenständen im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft freigestellt ist. In der Begründung des NaStraG heißt es ausdrücklich, die Neufassung des § 52 diene der Deregulierung, der Beseitigung einer Gefahr für die Praxis und der Anpassung an die 2. (Kapitalschutz-)Richtlinie der EG.10 Mit dem Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006 (BGBl I, S 2553) wurden in Abs 6 Satz 2 die Wörter „in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift“ gestrichen und Abs 8: – unter Wegfall der Bekanntmachung – neu gefasst. Das Aktionärsrechterichtlinie-Umsetzungsgesetz (ARUG) vom 30.7.2009 (BGBl I, S 2479) hat in Paralle zur gleichzeitigen Einfügung der §§ 33a, 37a, 38 Abs 3 AktG durch Modifikation des § 52 Abs 4, 6 und 7 eine Gleichbehandlung von vereinfachter Sachgründung und Nachgrün-

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2 Vgl Ausschussbericht, abgedr b Kropff Aktiengesetz 1965, S 70. 3 RMinBl S 515. 4 Th Raiser Kapitalgesellschaftsrecht1 § 11 Rdn 14 S 48 meinte 1992, die Norm habe „kaum praktische Wirksamkeit erlangt.“ 5 Krieger FS Claussen, S 223, 225; zuvor schon Bork/Stangier AG 1984, 320. 6 Lutter/Ziemons ZGR 1999, 479; rechtstatsächliche Angaben bei Schwab Nachgründung, S 28. 7 Worauf Bröcker ZIP 1999, 1029 und Wahlers DStR 2000, 973, 978 mit Recht aufmerksam gemacht haben. 8 So schon Geßler SozPrax 1942, 438 f; später etwa Bröcker ZIP 1999, 1029; Wahlers DStR 2000, 973, 978. 9 Seibert ZIP 2001, 53, 54. 10 BT-Drucks 14/4051 v 8.9.2000 S 10.

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dung hergestellt.11 Zugleich wurde Abs 10 ersatzlos gestrichen.12 In Abs 2 wurde ferner ein neuer Satz 4 (Internetzugang) eingefügt. 8

3. Europäisches Recht. Die Zweite (Kapitalschutz-)Richtlinie der EG zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts13 sieht in ihrem Art 11 Abs 1 Satz 1 eine Prüfung, Offenlegung und Hauptversammlungszustimmung bei Vermögenserwerb von Gründern im Gegenwert von mindestens 10% des gezeichneten Kapitals innerhalb der ersten zwei Jahre vor. Satz 2 gestattet die Erstreckung auf Aktionäre und andere Personen. Der Beginn der Zweijahresfrist kann durch einzelstaatliche Rechtsvorschrift auf den Zeitpunkt der Gründung oder auf den der Genehmigung der Aufnahme der Geschäftstätigkeit festgesetzt werden. Bei der Zweijahresfrist handelt es sich um eine Mindestfrist. Abs 2 stellt laufende Geschäfte sowie Erwerbe auf Anordnung oder unter Aufsicht einer Verwaltungsbehörde oder eines Gerichts sowie Erwerbe über die Börse frei. Art 11 der Kapitalrichtlinie ist § 52 AktG und damit dem deutschen Recht ent9 lehnt.14 Die Umsetzung der Richtlinie durch das Gesetz vom 13.12.1978 (BGBl I 1959, sog 2. KoordG)15 blieb deshalb praktisch ohne Auswirkung auf die Vorschrift. Eine redaktionelle Änderung erfuhr nur Abs 10, wo der Neueinfügung des § 27 Abs 2 (vgl unten Röhricht, § 27 Rdn 1) durch eine Änderung der Verweisung (statt früher § 27 Abs 2 jetzt § 27 Abs 3) Rechnung getragen wurde. Die Richtlinie erfordert es nicht, dass innerhalb der ersten zwei Jahre im Rahmen des Anwendungsbereichs des § 52 nur Gegenstände mit einem feststellbaren wirtschaftlichen Wert erworben werden können. Von einem solchen, noch im Regierungsentwurf vorgesehenen Verbot, unter das auch Dienstleistungen fallen sollten, wurde nach Kritik des Bundesrats abgesehen. Wegen dieses nicht Gesetz gewordenen materiellen Änderungsvorschlags vgl auch Rdn 44. 10 Die Neufassung des Abs 9 durch das NaStraG (Rdn 7) ist Art 11 Abs 2 der Richtlinie angenähert. Es wird für die Ausnahmevorschrift des Abs 9 nicht mehr auf die Zugehörigkeit zum Unternehmensgegenstand, sondern entsprechend dem Wortlaut der Richtlinie darauf abgestellt, ob ein laufendes Geschäft vorliegt. Zuvor war angenommen worden, dass die deutsche Regelung hinter den europäischen Vorgaben zurückbleibt.16 Ausdrücklich freigestellt ist nunmehr auch der Erwerb über die Börse. Dem europäischen Mindeststandard ähnlicher wurde Abs 1, indem nicht mehr jeder Vermögenserwerb von mehr als 10% des Grundkapitals, sondern nur noch der Vermögenserwerb von Gründern oder wesentlich beteiligten Aktionären erfasst wird. Trotz dieser Annäherungen geht das deutsche Recht über den europarechtlich geforderten Mindeststandard hinaus. So wird weiterhin auch der Vermögenserwerb von Aktionären erfasst. In Abs 9 wird nur der Erwerb in der Zwangsvollstreckung und nicht wie in der Richtlinie allgemein der Erwerb auf Anordnung oder unter Aufsicht einer Verwaltungsbehörde oder eines Gerichts von

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11 Dazu Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145. 12 Zur Reform der Kapitalaufbringung durch das ARUG Bayer/J Schmidt ZGR 2009, 805; Herrler/ Reymann DNotZ 2009, 914; Merkner/Decker NZG 2009, 887. 13 77/91 EWG v 13.12.1976, ABlEG L 26 v 31.1.1977, S 1 ff; hierzu Lutter Europäisches Unternehmensrecht4, S 109 ff; Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, S356 ff; Ganske DB 1978, 2461; Hüffer NJW 1979, 1065; Welf Müller WPg 1978, 565; Ankele BB 1970, 988; Niessen AG 1970, 281. Die 2. Gesellschaftliche Richtlinie wurde geändert durch Richtlinie vom 23.11.1992 (RL 92/101), ABl Nr L 347 vom 28.11.1992, S 64; zu Deregulierungsbemühungen bei der Prüfung von Sacheinlagen vgl KOM (2000) 56 endg. 14 Zur Herkunft Generalanwalt Tesauro in: EuGH, Urteil vom 16.7.1992, Rs C-83/91 (Meilicke) Slg 1992, I-4871, 4913 Rdn 18 Fn 17; Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht Rdn 159; Niessen AG 1970, 281, 288. 15 Dazu BT-Drucks 8/1678 v 31.3.1978, S 13; Ganske DB 1978, 2461, 2462; Hüffer NJW 1979, 1065, 1067. 16 Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht Rdn 160; relativierend Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 590.

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der Nachgründung freigestellt. Hinter den Anforderungen der Richtlinie zurück bleibt die im deutschen Recht geforderte Höhe des Vermögenserwerbs von mehr als 10% des Grundkapitals (hierzu Rdn 51). Mit dem ARUG (Rdn 7a) wurde Art 1 Nr 3 der Änderungsrichtlinie17 umgesetzt, wonach die Art 10a und 10b der Kapitalrichtlinie für den in Art 11 der Kapitalrichtlinie in Grundzügen geregelten Nachgründungsfall entsprechend gelten. Aus den europäischen Vorgaben folgt das Gebot richtlinienkonformer Auslegung. 11 Entscheidend ist insoweit der Rechtscharakter der Zweiten Richtlinie und insbesondere ihres Art 11. Teilweise wird dieser als zwingend und abschließend betrachtet.18 Nach zutreffender Auffassung sind strengere nationale Regelungen möglich. So ist insbesondere die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage mit den europäischen Vorgaben vereinbar.19 Für eine Qualifikation der Kapitalrichtlinie als Mindestregelung sprechen die besseren Gründe.20 Zwar wird man, anders als vom BGH im Fall IBH-Lemmerz meinte,21 die Kapitalrichtlinie nicht ohne jeden Zweifel als Mindestregelung verstehen können.22 Die Nachgründungsvorschriften der Kapitalrichtlinie werden immerhin im englischen, französischen, italienischen und spanischen Recht als abschließender Umgehungsschutz angesehen.23 Es ist aber nicht ersichtlich, dass die explizit vorgesehenen Möglichkeiten strengerer Vorschriften bei der Zweijahresfrist und beim Vermögenserwerb von anderen Personen als von Gründern abschließend sein sollen. Gegen ein Verständnis der Kapitalrichtlinie als abschließende Kodifizierung des Umgehungsschutzes sprechen die Präambel, nach der nur ein Mindestmaß an Gleichwertigkeit des Gläubiger- und Aktionärsschutzes hergestellt werden sollte, ebenso die Gesetzgebungsgeschichte. Der ursprüngliche Vorschlag der Kommission erwähnte ausdrücklich ein Recht der nationalen Gesetzgeber, das Verfahren der Nachgründung weiter auszubauen.24 Als zwingend wird teilweise auch Art 11 Abs 2 der Richtlinie angesehen,25 der ver- 12 schiedene Geschäfte vom Anwendungsbereich der Nachgründung ausnimmt. Versteht man – wie dies hier geschieht – Art 11 als Mindestvorschrift, liegt in Abs 2 eine Höchstgrenze. Es war dementsprechend bedenklich, dass bis zur Änderung des § 52 Abs 9 durch das NaStraG nicht nur Geschäfte der laufenden Verwaltung, sondern grundsätzlich alle vom Unternehmensgegenstand gedeckten Geschäfte aus dem Anwendungsbereich ausgenommen wurden.

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17 RL 2006/68/EG v. 6.9.2006 zur Änderung der RL 77/91/EWG, ABl EG 2006 Nr L 264 S 32. 18 So insbesondere Meilicke Die „verschleierte“ Sacheinlage – eine deutsche Fehlentwicklung, S 54 f. 19 Zweifelnd Generalanwalt Tesauro in: EuGH, Urteil vom 16.7.1992, Rs C-83/91 (Meilicke) Slg 1992, I-4871, 4917 Fn 23. Den Schlussantrag als Ablehnung der Lehre von der verdeckten Sacheinlage einordnend Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 594, S 377. Zur Zulässigkeit der „Lehre von der verdeckten Sacheinlage“ wie hier oben Röhricht § 27 Rdn 192. 20 So auch Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 594, S 378, nach dem aber eine abschließende Klärung durch den EuGH zu erfolgen hat. 21 BGHZ 110, 47, 69 ff. 22 Generalanwalt Tesauro in: EuGH, Urteil vom 16.7.1992, Rs C-83/91 (Meilicke) Slg 1992, I-4871, 4917 Fn 23. 23 Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, Rdn 594, S 377. Zu den einzelnen nationalen Regelungen und zur jeweiligen Spruchpraxis Drinkuth Die Kapitalrichtlinie – Mindest- oder Höchstnorm? S 171 und Ullrich DB 1990, 465 ff (Frankreich), Einsele NJW 1996, 2681, 2684 f (England und Frankreich) sowie Schwab Nachgründung, S 269 ff (Österreich, England, Frankreich, Italien, Schweiz); ferner Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1458 f. 24 Begründung der Kommission zu Art 8 (dem späteren Art 11) des Vorschlags vom 9.3.1970, ABl EG Nr C 48 vom 24.4.1970, S 8 ff = BT-Drucks VI/595. 25 Generalanwalt Tesauro in: EuGH, Urteil vom 16.7.1992, Rs C-83/91 (Meilicke) Slg 1992, I-4871, 4913 Rdn 18.

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4. Normzweck und Rechtsnatur. Die Regelung der Nachgründung in § 52 dient der Sicherung der Kapitalaufbringung. Aufgabe der Vorschrift ist es, Umgehungen des § 27 zu verhindern.26 Ihr Zweck lässt sich als Verlängerung der Gründungskontrolle durch Schutz vor missbräuchlicher Kapitalverwendung begreifen.27 Die dort verlangte Publizität und Wertkontrolle von Sacheinlagen und Sachübernahmen wird in der Praxis vielfach als zeitraubend und kostenträchtig angesehen.28 Es liegt deshalb nahe, diese Schwierigkeiten durch eine Bargründung zu vermeiden und den beabsichtigten Erwerb der nichtgeldlichen Vermögensgegenstände auf die Zeit nach Eintragung der Gesellschaft zu verschieben. Darüber hinaus soll der unerfahrene Vorstand vor übermäßiger Einflussnahme seitens der Gründer geschützt werden.29 Die Einflussnahme muss sich allerdings auf die Wertrelation von Sachwert und Gegenleistung der Gesellschaft beziehen, nicht auf sonstige Aktivitäten des Vorstandes. – Die Vorschrift diente – ebenso wie der heutige § 27 – historisch in erster Linie dem Schutz der Aktionäre vor unsauberen Machenschaften im Gründungsstadium. Inzwischen liegt das Schwergewicht auf dem Gläubigerschutz. Wie bei § 27 sollte man aber auch hier die Interessen beider Gruppen parallel sehen.30 14 Gelegentlich wird die These vertreten, § 52 solle nicht die Kapitalaufbringung schützen, sondern diene der Kapitalerhaltung.31 Dem ist zu entgegnen: Die Kapitalaufbringung darf nicht ausschließlich zeitpunktbezogen gesehen werden. Man könnte insoweit eher von einer „nachlaufenden Kapitalaufbringungssicherung“ sprechen. Im Hinblick auf die mit zwei Jahren lang gewählte Kontrollperiode mag im Ergebnis zugleich eine Sicherung der Kapitalerhaltung stattfinden, Intention der Vorschrift ist diese aber nicht. Richtig ist allerdings, dass sich bei den nunmehr von § 52 allein erfassten Austauschverträgen mit Gründern oder wesentlich beteiligten Aktionären die Anwendungsbereiche dieser Vorschrift und des die Einlagerückgewähr verbietenden § 57 überschneiden können. 32 Bei § 52 handelt es sich um eine abstrakte Norm des Umgehungsschutzes:33 Die Re15 gelung ist zwingend und umgehungsfest.34 Das hat Bedeutung für die von § 52 erfassten Geschäfte, für den betroffenen Personenkreis sowie für die Berechnung der Zweijahresfrist. Die Vorschrift ist auch nicht disponibel. So kann selbst ein einstimmiger Hauptversammlungsbeschluss unter Beteiligung aller Aktionäre über eine unzureichende Wertrelation des Vertrags nicht hinweghelfen. Der Registerrichter wäre nicht gebunden.35 16

5. Verhältnis zur verdeckten Sacheinlage. Ein Teil des Schrifttums geht davon aus, dass § 52 die gesetzliche Vermutung einer verdeckten Sacheinlage aufstellt.36 Die Größen-

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26 HM; Hüffer/Koch11, 1; KK/M Arnold2 2; Spindler/Stilz/Heidinger1 5; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht4, § 27 II 4c, S 792; Mülbert ZHR 154 (1990) 145, 175 ff; Ulmer ZHR 154 (1990) 128, 130 f. 27 Martens, FS Prieser 2007, S 427, 429. 28 Lutter/Gehling WM 1989, 145. 29 So schon die Entwurfsbegründung zu Art 213e ADHGB, dem späteren Art 213 f, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGR-Sonderheft 4, 1985, S 453; ganz hM BGHZ 110, 47, 55; Düringer/Hachenburg HGB3, § 207 Anm 1; KK/M Arnold3 2; Hüffer/Koch11 1; Krieger FS Claussen, 1997, S 223, 224 f. 30 Dazu oben Röhricht § 27 Rdn 3. 31 Bröcker ZIP 1999, 1029, 1035; ihm folgend Zimmer DB 2000, 1265, 1268: „Weiterer, wenn nicht sogar zentraler Regelungsgrund“. 32 Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 439. 33 Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1450; MünchKommAktG/Pentz3 11. 34 K. Schmidt/Lutter/Bayer2 3; MünchKommAktG/Pentz3 24; Kubis AG 1993, 118, 120. 35 Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 439. 36 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 10; Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1450; Mülbert ZHR 154 (1990) 145, 176 f.

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und Zeitmerkmale des § 52 Abs 1 werden als eine Art Aufgreifkriterien für das Eingreifen dieser gesetzlichen Vermutung angesehen.37 Dem sollte man nicht folgen. Das gesetzliche Rechtsinstitut der Nachgründung und das richterrechtlich entwickelte Rechtsinstitut der verdeckten Sacheinlage sind vielmehr von einander unabhängig. Ihr Verhältnis stellt sich wie folgt dar: Die Nachgründungsbestimmungen des § 52 schließen die Regeln der verdeckten Sacheinlage nicht aus. Das ist zwar nicht unbestritten,38 entspricht aber der ganz herrschenden39 und auch vom Bundesgerichtshof gebilligten Auffassung.40 Sie erscheint zutreffend: Der § 52 enthält eine abstrakt-typisierende Schutznorm (Rdn 15), die einen bestimmten Kreis von Geschäften erfasst und den Nachgründungsregeln unterstellt, ohne dass die Frage nach einer Umgehung gestellt werden muss. Dies bedeutet einerseits, dass § 52 AktG in seinem Anwendungsbereich vorrangig 17 ist.41 Sind seine Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, müssen die von ihm aufgestellten Verfahrensregeln eingehalten werden, unabhängig davon, ob im gegebenen Falle eine verdeckte Sacheinlage vorliegt oder nicht. Andererseits beginnt außerhalb der Reichweite des § 52 die Schutzsphäre der verdeckten Sacheinlage. Das betrifft zum ersten Erwerbsgeschäfte mit kleinbeteiligten Aktionären, soweit nicht Zusammenrechnungen erforderlich sind (dazu Rdn 37 ff) und zum zweiten Geschäfte mit Gründern sowie maßgeblich beteiligten Aktionären, deren Volumen unterhalb der 10%-Grenze des Grundkapitals bleibt oder als laufende Geschäfte gemäß Abs 9 freigestellt sind. Gleiches gilt für die Verwendung von Gesellschafterforderungen bei Barkapitalaufbringung.42 In allen diesen Fällen kommen die Regeln der verdeckten Sacheinlage zur Anwendung, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Wegen Einzelheiten wird auf die Erläuterungen von Röhricht oben zu § 27 Rdn 188 f verwiesen. Das Verhältnis von § 52 zur verdeckten Sacheinlage wurde früher im Hinblick auf die 18 Heilung einer verdeckten Sacheinlage als bedeutsam angesehen. In Abs 10 aF hat man teilweise eine Heilungsmöglichkeit gesehen. Seit der durch das ARUG erfolgten Streichung dieser Vorschrift (dazu Rdn 103), ist das Nachgründungsverfahren für die Heilung verdeckter Sacheinlagen ohne Bedeutung.43 II. Anwendungsbereich 1. Gründung. Die Vorschrift bezieht sich ihrem Wortlaut nach auf die Zweijahres- 19 phase (Rdn 48) nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Sie gilt nicht für den davor liegenden Zeitraum, also weder für das Vorgründungsstadium noch für die Vor-Gesellschaft.44 Das ist zwar nicht unstreitig,45 erscheint aber zutreffend. Im Grün-

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37 Mülbert ZHR 154 (1990) 145, 176. 38 Eine abschließende Regelung des Komplexes in Gestalt des § 52 AktG vertreten insbes W Meilicke Die „verschleierte“ Sacheinlage. Eine deutsche Fehlentwicklung, 1989, S 37 ff; Wilhelm ZHR 152 (1988), 333, 349 ff; Loos AG 1989, 381, 386 f. 39 Ausführlich Lutter/Gehling WM 1989, 1445, 1448 ff; Mülbert ZHR 154 (1990), 145, 170 ff; Müller-Eising Die verdeckte Sacheinlage, 1993, S 90 ff. 40 BGHZ 110, 47, 52 ff – IBH/Lemmerz; BGHZ 173, 145 = NJW 2007, 3425 – Lurgi I; BGHZ 175, 265 = NZG 2008, 425 – Rheinmöve; dazu Böttcher NZG 2008, 416. 41 K. Schmidt/Lutter/Bayer2 53; Heidel/Lohr4 aE; eingehend Lieder ZIP 2010, 964, 969 f. 42 Dazu oben Röhricht § 27 Rdn 206 ff. 43 Spindler/Stilz/Heidinger2 56 ff. 44 HM; RGZ 130, 248, 253; Grigoleit/Vedder 12; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 24; MünchKommAktG/Pentz3 6; Koch Nachgründung, S 183 ff. 45 Zugunsten einer vorherigen Anwendung haben sich ausgesprochen Frey, Einlagen in Kapitalgesellschaften, 1990, S 112 ff; Heidinger ZNotP 2000, 182, 187 f; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 170.

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dungsstadium greifen andere Schutzmechanismen ein, insbesondere die Bardeckungspflicht des Sacheinlegers (Röhricht, oben § 27 Rdn 102) und die Vorbelastungshaftung (Karsten Schmidt, oben § 41 Rdn 114 ff). 2. Umwandlung. Im Wege der Verweisung wird der Anwendungsbereich des § 52 auf Umwandlungsfälle erstreckt: Nach § 67 UmwG sind die Absätze 3, 4 und 7 bis 9 entsprechend anzuwenden, wenn eine Aktiengesellschaft als übernehmender Rechtsträger innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Registereintragung einen Verschmelzungsvertrag abschließt. Voraussetzung ist freilich, dass der Gesamtnennbetrag der dabei zu gewährenden Aktien 10% des – gegebenenfalls erhöhten – Grundkapitals übersteigt. Über § 125 UmwG gilt entsprechendes für die Spaltung.46 Die Rechtsfolgenverweisung in § 67 UmwG wirft nach der Neufassung von § 52 Abs 1 Probleme auf. Da diese Vorschrift in § 67 UmwG nicht erwähnt wird, könnte man meinen, ihre jetzige Restriktion komme im Anwendungsbereich des § 67 UmwG nicht zum Zuge.47 Richtiger erscheint jedoch, den § 67 UmwG teleologisch dahin zu reduzieren, dass sich seine Anwendung nunmehr auf die von § 52 weiterhin erfassten Fälle beschränkt.48 Dies ist nicht zuletzt deshalb geboten, weil der rechtspolitisch ohnehin fragwürdige § 67 UmwG eine Umgehung des § 52 verhindern soll.49 Der Umgehungsschutz kann aber sinnvollerweise nicht weiter reichen als die umgangene Norm. Gemäß § 197 Satz 1 UmwG finden auf den Formwechsel die für die neue Rechtsform 21 geltenden Gründungsvorschriften Anwendung. Dazu gehören auch §§ 52, 53 AktG. Das bedeutet: Schließt eine durch Umwandlung entstehende AG oder KGaA innerhalb von zwei Jahren einen unter § 52 fallenden Vertrag, so kommen dessen Regeln zum Zuge. Ergänzend bestimmt § 220 Abs 3 Satz 2 UmwG, dass die Zweijahresfrist mit Wirksamwerden des Formwechsels beginnt, also mit seiner Eintragung in das Handelsregister (§ 202 Abs 1 Nr 1 UmwG). Auch der Formwechsel zwischen AG und KGaA ist diesen Vorschriften unterstellt (§ 245 Abs 2 Satz 2, Abs 3 Satz 2 UmwG). An der gesetzlichen Reglung ist im Schrifttum mit dem Hinweis Kritik geübt worden, im Falle des Formwechsels seien die Unternehmen regelmäßig etabliert, so dass die typischen Gefahren der Neugründungsphase entfielen.50 Das ist sicherlich zutreffend, am Gesetzeswortlaut ist aber schwer vorbeizukommen.51 Außerdem ist das Problem dadurch entschärft, dass die neuen Einschränkungen in § 52 Abs 1 auf den Formwechsel voll durchschlagen.

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3. Kapitalerhöhung. Findet innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen statt, ist streitig, ob § 52 zum Zuge kommt. Eine unmittelbare Anwendung52 dürfte ausscheiden,53 da § 52 schuldrechtliche Austauschverträge der Gesellschaft betrifft (Rdn 26), während es sich

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46 Bruski AG 1997, 17, 25 f; Spindler/Stilz/Heidinger2 46. 47 So Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 442. 48 Priester DB 2001, 467, 469; dem zustimmend Koch Nachgründung, S 207 Fn 83; Reichert ZGR 2001, 554, 581 f fordert eine ersatzlose Streichung der Rechtsfolgenverweisung. 49 Begründung zu § 342 AktG 1965, abgedr b Kropff S 458; Grunewald in Lutter, UmwG5 § 67, 2; Semler/ Stengel/Dieckmann3 UmwG § 67, 2. 50 Insbesondere: Bröcker ZIP 1999, 1029, 1040 f; Martens ZGR 1999, 549, 552, 556 ff; Zimmer DB 2000, 1265, 1268 f. 51 Die Anwendbarkeit von § 52 auf den Formwechsel entspricht denn auch ganz hM: Hüffer/Koch11, 10; eingehend Koch Nachgründung, S 107 ff; im Umwandlungsrecht: Joost in Lutter, UmwG5 § 220, 26; einschränkend Schwab Nachgründung, S 143 für den Formwechsel zwischen AG und KGaA. 52 So offenbar Geßler/Eckardt 7; Krieger-Kraft Münch Hdb GesR IV-AG2 § 56 Rdn 51. 53 Ebenso OLG Oldenburg, AG 2002, 620; zust Grub/Fabian AG 2002, 614, 615.

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bei der Kapitalerhöhung um ein korporatives Rechtsgeschäft, quasi eine „Zusatzgründung“54 handelt.55 Die hM hält § 52 jedoch für analog anwendbar.56 Das ist nicht unproblematisch, da 23 § 183 weitgehend übereinstimmende Anforderungen stellt, insbesondere in seinem Abs 3 eine Prüfung durch unabhängige Sachverständige zwingend vorschreibt. Man könnte deshalb annehmen, es fehle an einer Regelungslücke als Voraussetzung der Analogie.57 Die Vorschrift des § 52 geht jedoch über § 183 AktG hinaus: Dem Aufsichtsrat obliegt eine Prüfungs- und Berichtspflicht (Rdn 59 f), die Informationsrechte der Aktionäre (Rdn 66 f) sind umfänglicher und es wird eine zwingende Kapitalmehrheit von drei Vierteln (Rdn 71) verlangt.58 Angesichts dieser zusätzlichen Erfordernisse spricht mehr für die Annahme, dass der Gesetzgeber die Frage mit Festlegung der Pflichtprüfung in § 183 Abs 3 durch das 2. KoordG (Rdn 9) nicht abschließend regeln wollte.59 Ein zusätzliches Argument ergibt sich aus § 67 UmwG, der die Nachgründungsregeln bei Vermögenserwerb durch Verschmelzung ausdrücklich für anwendbar erklärt (Rdn 20). Daran zeigt sich, dass der Gesetzgeber die Schutzmechanismen des § 52 in den ersten zwei Jahren in jedem Fall zur Anwendung kommen lassen will.60 Das ist auch gerechtfertigt, denn die Gefährdungslage ist beim Sacherwerb durch Kapitalerhöhung keine andere als durch Austauschvertrag. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob die Gesellschaft als Gegenleistung Geld oder Anteile gewährt.61 Daran hat sich durch die Gesetzesneufassung nichts geändert. Eingeschränkt ist nur der Anwendungsbereich: Die Sacheinlagen müssen von Gründern oder mit mehr als 10% beteiligten Aktionären (dazu Rdn 34 ff) geleistet werden.62 Die Nachgründungsregeln des § 52 greifen auch dann ein, wenn ein genehmigtes 24 Kapital ausgenutzt wird, bei dem durch Hauptversammlungsbeschluss Sacheinlagen zugelassen worden sind.63 Dem steht die Siemens/Nold-Entscheidung des BGH64 nicht entgegen. Sie verzichtet zwar zu Gunsten der Flexibilität der Gesellschaft darauf, dass die Angemessenheit des Ausgabekurses durch die Hauptversammlung geprüft wird und gestattet, dass dies statt dessen nur noch durch Vorstand und Aufsichtsrat geschieht (§ 204 AktG). Der Schutzzweck des § 52 erfordert aber, dass in der Zweijahresfrist seines Abs 1 Satz 1 das Prüfungs- und Berichtsverfahren sowie die Beschlusszustimmung durch die Hauptversammlung auf den konkreten Erwerbsvorgang Anwendung findet. Hinsichtlich der praktischen Konsequenzen ist zu bemerken: Die Eingriffsschwelle 25 des Abs 1 Satz 1 bemisst sich einerseits nach dem erhöhten Grundkapital, andererseits nach dem Nennwert der ausgegebenen Aktien bzw bei Stückaktien dem anteiligen Betrag des

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54 So schon Brodmann § 278 HGB Anm 1c; vgl RGZ 85, 314 f für das GmbH-Recht. 55 Wie Bork/Stangier AG 1984, 320, 321 f mit Recht dargelegt haben. 56 OLG Oldenburg, AG 2002, 620; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 10; Hölters/Solveen2 21; Heidel/Löhr4 4; MünchKommAktG/Pentz3 74; Diekmann ZIP 1996, 2149, 2151; Grub/Fabian AG 2002, 614, 617; Kubis AG 1993, 118, 120 f; Schwab Nachgründung, S 156 f; anders OLG Hamm AG 2008, 713, 715 für die EinpersonenAG; dazu krit Spindler/Stilz/Heidinger2 48. 57 Bork/Stangier AG 1984, 320, 322 f; Reichert ZGR 2001, 579 ff; Mülbert AG 2003, 136, 142 f; Habersack ZGR 2008, 48, 59 f; distanziert gegenüber der hM auch Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2218. 58 Weitere – weniger zu Buch schlagende – Unterschiede listet Koch Nachgründung, S 192 f auf. 59 Hüffer/Koch11 11; aA Bork/Stangier AG 1984, 320, 323. 60 Krieger FS Claussen, S 223, 227. 61 MünchKommAktG/Pentz3 74; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 181. 62 Wie hier: Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 440; Grub/Fabian AG 2002, 614, 617. 63 Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 182 ff; KK-M Arnold3 11; Spindler/Stilz/Heidinger2 48a; Bürgers/Körber 10. 64 BGHZ 136, 133, 141 f.

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Grundkapitals,65 nicht nach dem höheren Ausgabekurs oder Sachwert der eingebrachten Vermögensgegenstände. Der Zweck der Vorschrift könnte auf den höheren Wert hinauslaufen. Neben Praktikabilitätserwägungen spricht aber auch ein Vergleich mit § 67 Satz 2 UmwG für die Zugrundelegung des Nennbetrages. Das wird denn auch allgemein vertreten.66 – Einer gesonderten Prüfung bedarf es nicht. Der gemäß § 183 Abs 3 bestellte Prüfer kann die Prüfungsaufgaben aus Abs 4 mit übernehmen. Prüfungsgegenstand ist hier der mit der Sacheinlage einhergehende Einbringungsvertrag.67 Das Prüfungsziel stimmt aber insoweit überein, als es in beiden Fällen um die Ermittlung bzw Feststellung geht, ob der Wert der Sachleistungen an die Gesellschaft der dafür von dieser gewährten Gegenleistung – hier in Form von Anteilsrechten – mindestens entspricht. Dabei ist – anders als bei der Eingriffsschwelle – auf den Ausgabekurs abzustellen, also ein Agio einzubeziehen. 68 Letzteres unterliegt nämlich dem Kapitalaufbringungsschutz. 69 Der Nachgründungsvertrag ist einzutragen,70 dazu Rdn 80. Bei Nichteinhaltung der Nachgründungsvorschriften hat das Handelsregister die Eintragung der Kapitalerhöhung abzulehnen. Erfolgt sie gleichwohl, trifft den Inferenten eine Bareinlagepflicht.71 III. Tatbestand der Nachgründung 26

1. Nachgründungsverträge. Nachgründungsverträge sind gemäß Abs 1 Satz 1 Verträge, mit denen die Gesellschaft „vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände“ innerhalb von zwei Jahren nach ihrer Eintragung in das Handelsregister für eine Vergütung von mehr als 10% des Grundkapitals erwirbt. Der Begriffsbestandteil „Nachgründung“ ist bei Licht besehen irreführend. Es handelt sich nicht um korporative Gründungsgeschäfte, sondern um schuldrechtliche Verträge.72 Regelmäßig werden es Kauf- oder Werkverträge sein, auf den Geschäftstyp des Vertrages kommt es aber nicht an.73 Unter § 52 fallen auch Gebrauchsüberlassungsverträge, also insbesondere Miet- und Leasingverträge74 (zur Ermittlung der Gegenleistung in diesen Fällen s Rdn 52) sowie Darlehensverträge, denn bei ihnen erwirbt die Gesellschaft ein Kapitalnutzungsrecht gegen Zinszahlung.75 Bei Werkverträgen ist nicht erforderlich, dass der Unternehmer zugleich das Material liefert.76 Erfasst werden auch Vorverträge, wenn sie entsprechende Verpflichtungen der Gesellschaft enthalten sowie Optionsverträge.77 Stets muss es sich um nichtgeldliche Leistungen des Vertragspartners handeln.78 Lieferungen und Leistungen der Gesellschaft gegen Zahlung sind von § 52 nicht betroffen, wohl aber

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65 KK-M Arnold3 12; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 182; Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2218 Fn 74. 66 Hoffmann-Becking MünchHdb GesR IV – AG3, § 4 Rdn 46; Krieger FS Claussen, S 223, 228; ausführlich Kubis AG 1993, 118, 121 f; Koch Nachgründung, S 229 ff. 67 KK-M Arnold3 12; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 440. 68 Koch Nachgründung, S 240 f; aA Kubis AG 1993, 118, 122. 69 4. Aufl Wiedemann unten § 183 Rdn 82; Priester FS Lutter, 2000, S 617, 623 f; str, aA etwa Krieger MünchHdbGesR IV-AG2 § 56 Rdn 41 mwN. 70 Koch Nachgründung, S 242 f; MünchKomm/Pentz3 Rdn 75. 71 Koch Nachgründung, S 266 ff; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 92. 72 Hüffer/Koch11 2; KK/M Arnold3 13; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 12. 73 Allg Ans, etwa: KK/M Arnold3 13; Hüffer/Koch11 2. 74 3. Aufl Barz Anm 3; MünchKommAktG/Pentz3 16; aA früher Teichmann/Koehler § 45 Anm 2b. 75 MünchKommAktG/Pentz 16; zum Kapitalnutzungsrecht als Gegenstand der Sacheinlage Döllerer FS Fleck, 1988, S 35 ff. 76 Dienst WPg 1964, 149, 150. 77 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 12; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 16; Dieckmann ZIP 1996, 2149. 78 MünchKommAktG/Pentz 16; abw Schwab Nachgründung, S 104 bei Fremdwährungen wegen des damit verbundenen Kursrisikos.

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etwaige Tauschverträge. Nicht erfasst sind wiederum Garantien oder Bürgschaften seitens der Gesellschaft.79 Der Abschluss von Unternehmensverträgen (§§ 291 f) unterliegt nicht dem § 52. 27 Seine Tatbestandsvoraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Weder die Gewinnabführungspflicht der abhängigen, noch die Verlustübernahme der herrschenden Gesellschaft bilden eine Gegenleistung für einen zu erwerbenden Vermögenswert. Soweit bei solchen Verträgen Kapitalschutz erforderlich ist, besorgen dies die Sonderregeln der §§ 293 ff. Für eine zusätzliche Heranziehung der Nachgründungsbestimmung besteht kein Bedürfnis.80 Das hat dann auch für stille Gesellschaftsverhältnisse zu gelten,81 die nach heutiger Auffassung als Teilgewinnabführungsverträge iSd § 292 zu behandeln sind.82 Andererseits schließt das Bestehen eines Beherrschungsvertrages die Anwendung von § 52 auf einen Nachgründungsvertrag mit dem herrschenden Unternehmen nicht aus.83 Zwar bedürfte es angesichts der Verlustausgleichspflicht aus § 302 der Kautelen des § 52 wohl nicht. Das Gesetz sieht aber eine solche Freistellung nicht vor. 2. Geschäftsparteien a) Entwicklung. Partei des Nachgründungsvertrages ist auf der einen Seite die Ge- 28 sellschaft, vertreten durch ihren Vorstand. An seiner Vertretungsbefugnis ändert § 52 nichts. Die Zustimmung der Hauptversammlung muss nur als weitere Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrages hinzukommen. Hinsichtlich des Vertragspartners ist durch das NaStraG (Rdn 7) eine wesentliche Änderung eingetreten. Nach der zuvor bestehenden Rechtslage galt § 52 nicht nur für Geschäfte der Gesellschaft mit Aktionären, sondern nach ganz überwiegend vertretener Ansicht auch für Geschäfte mit Dritten.84 Sein Wortlaut machte diese Interpretation nicht zwingend, sie stützte sich jedoch darauf, dass § 52 Umgehungen des § 27 verhindern solle, letztere Vorschrift aber auch Drittgeschäfte einbeziehe.85 In dieser Erstreckung auf Geschäfte mit Dritten lag das wesentliche praktische Problem der Nachgründung. Es ist nunmehr beseitigt. Durch die Neufassung von Abs 1 Satz 1 ist einmal klargestellt, dass Verträge der Gesellschaft mit Dritten nicht mehr unter die Nachgründungsregeln fallen und zum anderen, dass alle Kleinaktionäre aus dem Geltungsbereich des § 52 ausgenommen sind. Das Nachgründungsverfahren ist nur noch durchzuführen, wenn der Vertrag mit Gründern oder Aktionären von einigem Gewicht geschlossen wird. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist nachhaltig zu begrüßen. Sie erweist sich 29 auch als sachgerecht: Zwischen Dritten und der Gesellschaft besteht ein natürlicher Interessengegensatz,86 während Kleinaktionäre regelmäßig keinen schädlichen Einfluss auf die Gesellschaft nehmen können. Es verbleiben die manipulationsgefährdeten Verträge mit einflussstarken Aktionären. Dieser restliche Anwendungsbereich muss allerdings ernst genommen werden. Das bedeutet: Der Kreis der Betroffenen – Gründer und

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79 Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 166. 80 Ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; Schwab Nachgründung, S 115. 81 Weitnauer NZG 2001, 1065, 1073; Spindler/Stilz/Heidinger2 14; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 13; aA Wachter2 Rdn 11. 82 Nach b Hüffer/Koch11 § 292, 15. 83 Mit anderer Begründung (keine Erweiterung der Vorstandsmacht beim abhängigen Unternehmen) iErg ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13. 84 Diekmann ZIP 1996, 2149; Kohl BB 1995, 139 f; Krieger FS Claussen, S 223, 225 f; Kubis AG 1993, 118; Loos AG 1989, 381, 385; aA Binz/Freudenberg DB 1992, 2281, 2283. 85 Röhricht oben § 27 Rdn 113; hM: RGZ 130, 248, 254; aA Binz/Freudenberg DB 1992, 2281, 2283. 86 Eisolt DStR 2001, 748, 751; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 24.

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maßgeblich beteiligte Aktionäre – darf nicht restriktiv, sondern muss im Interesse des Gesellschafts- und des Gläubigerschutzes im Zweifel eher extensiv ausgelegt werden. Insoweit gilt gleiches wie für die Abgrenzung der freigestellten Erwerbsvorgänge (Rdn 95). b) Gründer. Eine Definition des Begriffs „Gründer“ findet sich in § 28 AktG. Danach sind Gründer diejenigen Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben. Auf ihre Beteiligungsquote kommt es nicht an. Einzubeziehen sein dürften solche Aktionäre, die zwar nicht bei Feststellung der Ursprungssatzung mitgewirkt haben, der Gesellschaft aber vor deren Eintragung in das Handelsregister beigetreten sind.87 Dies ergibt sich daraus, dass ein solcher Beitritt im Stadium der Vor-AG nur durch einstimmige Satzungsänderung möglich sein soll.88 Ist das aber so, hat auch der neu Beigetretene die Satzung festgestellt. Entsprechendes gilt jedoch nicht für denjenigen, der die Aktien – soweit man dies für zulässig hält89 – aufschiebend bedingt mit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erworben hat. Dann ist die Satzung durch Eintragung wirksam geworden, so dass eine Mitwirkung bei ihrer Feststellung nicht mehr möglich ist. 31 Sind Gründer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits wieder aus der Gesellschaft ausgeschieden, finden die Nachgründungsregeln für Geschäfte mit ihnen gleichwohl Anwendung.90 Dafür spricht zunächst der formale Gesichtspunkt, dass die Gründereigenschaft durch das Ausscheiden nicht beseitigt wird. Materiell kommt hinzu, dass Gründer auch weiterhin Einfluss auf die Gesellschaft haben können. Problematisch ist die Gründereigenschaft bei der Vorrats-AG. Hier fragt sich, ob 32 darunter die „Veranstalter“, nämlich diejenigen Personen zu verstehen sind, die die Ursprungssatzung festgestellt haben, oder die ersten „Verwender“, also diejenigen, die die Vorrats-AG erwerben und sie dann nach entsprechender Satzungsänderung mit unternehmerischem Leben füllen. Für die erstere Interpretation könnte sprechen, dass die Errichtung zur Entstehung einer fertigen AG geführt und im Regelfall redlichen Vorgehens eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung mit sich gebracht hat. 33 Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 52 AktG erscheint es gleichwohl richtiger, die ersten Verwender als Gründer anzusehen.91 Die Vorschrift soll einmal verhindern, dass Sachübernahmen von Gründern in die Zeit nach der Eintragung der Gesellschaft verlegt werden.92 Zum anderen soll sie die junge AG vor Einflussnahmen der Gründer auf den Vorstand schützen (Rdn 13). Derartige Gefahren drohen aber nicht von den „Veranstaltern“ der Vorrats-AG, die sich mit Veräußerung der Aktien aus ihrer Rolle als Dienstleister verabschiedet haben. Gefahren drohen vielmehr von den ersten Verwendern. Sie sind wirtschaftlich als Gründer anzusehen.93

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87 Ebenso Hüffer/Koch11 Rdn 3; Hölters/Solveen2 Rdn 6; R Werner NZG 2001, 1403. 88 Hüffer/Koch11 § 41 Rdn 30; BGH NJW 2007, 589 Rz 14 für das Ausscheiden. 89 Dazu Hüffer/Koch11 § 41 Rdn 30. 90 Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 243; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 440; R Werner ZIP 2001, 1403 f.; KK/M Arnold3 15; Grigoleit/Vedder 8; Bürgers/Körber 3. 91 Ebenso Eisolt DStR 2001, 748, 751; heute hM: K. Schmidt/Lutter/Bayer2 19; Spindler/Stilz/Heidinger2 27; Hölters/Solveen2 21; Winnen RNotZ 2013, 389, 407; aA Dormann/Fromholzer AG 2001, 242 f; ihnen folgend R Werner NZG 2001, 1403, 1404; Schwab Nachgründung, S 93 f, 261. 92 Begründung zu Art 213e, dem späteren Art 213f ADHGB in der Fassung der Aktienrechtsnovelle von 1884; abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGR-Sonderheft 4, 1985, S 453. 93 Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung zur Zulässigkeit von Vorratsgesellschaften hinsichtlich der Verwendung von „wirtschaftlicher Neugründung“ gesprochen, BGHZ 117, 323, 332 f; ebenso BGH DB 2003, 330.

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c) Maßgeblich beteiligte Aktionäre aa) Gesetzliche Regel. In den Anwendungsbereich des § 52 Abs 1 AktG nF fallen 34 weiterhin Aktionäre, die mit mehr als 10% am Grundkapital beteiligt sind. Diese Regelung stammt aus dem Regierungsentwurf zum NAStraG (Rdn 7). Der vorangegangene Referentenentwurf hatte statt dessen von „mitteilungspflichtigen Aktionären“ gesprochen.94 Daraus hätte sich ein unterschiedlich großer Kreis betroffener Aktionäre ergeben, je nachdem ob es sich um eine börsennotierte Gesellschaft handelt oder nicht.95 Zugunsten der Gesetz gewordenen Fassung führt die Begründung die einfache Handhabbarkeit ins Feld.96 – Für das Tatbestandsmerkmal „beteiligt“ kommt es allein auf die kapitalmäßige Beteiligung an. Erfasst werden also auch stimmrechtslose Vorzugsaktien in entsprechender Höhe. Dafür spricht nicht allein der Gesetzeswortlaut, sondern auch der Schutzzweck der Vorschrift (Rdn 13): Die wirtschaftliche Bedeutung der Aktionäre für die Gesellschaft und ihre Organe hängt nicht allein von ihrer Stimmkraft ab. Vielmehr können sie sowohl über ihre stimmrechtsunabhängigen Minderheitenrechte als auch über die Möglichkeit eines Paketverkaufs Einfluss nehmen.97 Problematisch kann sein, wie der Vorstand vom Bestand einer solchen qualifizierten Beteiligung Kenntnis erlangt. Bei börsennotierten Gesellschaften besteht eine Meldepflicht für die 10%-Beteiligung (§ 21 Abs 1 WpHG), bei anderen nur eine solche für 25% und nur für Unternehmen, also nicht für Privataktionäre. Bei Inhaberaktien wird sich der Vorstand also erforderlichenfalls erkundigen müssen.98 Sind Namensaktien ausgegeben, stellt sich das Problem nicht. Während es bei Gründern nicht darauf ankommt, ob sie der Gesellschaft auch wei- 35 terhin angehören (Rdn 31), müssen die nennenswert beteiligten Aktionäre diese Eigenschaft im maßgebenden Zeitpunkt noch besitzen.99 Als maßgebend dürfte insoweit der Zeitpunkt anzunehmen sein, in dem der Nachgründungsvertrag geschlossen wird. Eine vorher oder nachher höhere Beteiligung des betreffenden Aktionärs löst den § 52 nicht aus, während eine vorher oder nachher niedrigere ihn nicht ausschließt.100 Im Fall der Sachkapitalerhöhung (Rdn 22 ff) fragt sich, ob ein dabei erfolgter Bei- 36 tritt des Übernehmers die Eigenschaft als nennenswert beteiligter Aktionär begründen kann. Zwei Konstellationen kommen in Betracht: Einmal könnte ein Aktionär bereits beteiligt sein und durch den Zuerwerb über die Zehnprozentmarke hinwegkommen oder ein noch nicht beteiligter erwirbt bei der Erhöhung so viele Aktien, dass er zum nennenswert beteiligten Aktionär wird. Der Wortlaut der Bestimmung scheint eher darauf hinzudeuten, dass der Aktionär der Gesellschaft bereits angehören und auch schon eine maßgebliche Beteiligung besitzen muss. Ihr Schutzzweck weist jedoch in eine andere Richtung. Verträge mit nennenswert beteiligten Aktionären sollen der Publizität und einer Wertkontrolle unterliegen, da wegen des Gesellschaftereinflusses Gefahren für die Kapitalausstattung der Gesellschaft drohen. Entsprechendes Druckpotential auf den Vorstand kann aber auch jemand ausüben, der durch die Aktienzeichnung maßgeblicher

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94 Dazu (krit) Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2000, 443. 95 Bei börsennotierten Gesellschaften hätte eine Beteiligung von 3% genügt (§ 21 WpHG), während bei den übrigen erst eine Beteiligung von mehr als 25% (§ 20 Abs 1 AktG) die Nachgründungsregeln zur Anwendung gebracht hätte. 96 BegrRegE, BT-Drucks 14/4051 S 10 = ZIP 2000, 938, 939. 97 So mit Recht Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 245. 98 Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 440 f. 99 Vgl Pentz NZG 2000, 225, 229 f. 100 Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 245; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 441; R Werner ZIP 1403, 1404; abl Spindler/Stilz/Heidinger2 mw Nachw.

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Aktionär wird.101 Ein werdender Großaktionär lässt sich einem Dritten nicht gleichstellen.102 Es geht auch nicht um generelle Einflüsse auf den Vorstand,103 sondern darum, dass dieser es im Hinblick auf den künftigen Großaktionär mit dem Wert seiner Sacheinlage nicht so genau nimmt (vgl Rdn 13). bb) Zusammenrechnung von Beteiligungen. Die 10%-Grenze wirft – ähnlich wie im Falle des § 32a Abs 3 S 2 GmbHG aF – Fragen nach einer Zusammenrechnung von Beteiligungen auf.104 Für diesen letzteren Fall ist die Diskussion im Schrifttum noch nicht abgeschlossen. Ob man diese Grundsätze uneingeschränkt von § 32a Abs 3 Satz 2 GmbHG aF auf § 52 Abs 1 übernehmen kann, wird noch zu klären sein. Einerseits haben beide Vorschriften eine andere rechtsgeschichtliche Ausgangslage: Im Falle des § 32a Abs 3 Satz 2 GmbHG aF sollte der Schutz durch das Eigenkapitalersatzrecht im Grundsatz beibehalten werden, während allein bestimmte Anteilseigner, auf welche die ratio legis – Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter – tatsächlich oder vermeintlich nicht zutrifft, ausgenommen wurden.105 Für § 52 AktG sieht es umgekehrt aus: Die als lästig empfundene Vorschrift sollte wesentlich zurückgeschnitten und auf Fälle beschränkt werden, bei denen ihr Schutzzweck – Kapitalaufbringungsverantwortung – dies geboten erscheinen lässt.106 Andererseits haben beide Vorschriften das entscheidende Moment gemeinsam: Ab einer bestimmten Beteiligungshöhe sollen verschärfte Anforderungen an den Anteilseigner gestellt werden. Das spricht für eine weitgehend gleiche Auslegung der 10%-Grenze in beiden Fällen.107 38 Für die Anwendung von § 52 zeichnet sich damit folgendes Bild ab: Anteile eines Treuhänders sind dem treugebenden Aktionär zuzurechnen, wenn dieser weisungsbefugt ist. Stimmbindungen und Konsortialabreden können – je nach ihrem Gegenstand – zu einer Zusammenrechnung führen.108 Dem Aktionär sind ferner Anteile zuzurechnen, die einem von ihm abhängigen Unternehmen (§ 16) gehören. Dabei ist der volle Anteilsbesitz und nicht lediglich die durchgerechnete Quote maßgebend, bei einer Beteiligung von 60% an der Tochter, die ihrerseits 15% an der jungen AG hält also die vollen 15%, nicht 60% von 15% = 9%.109 Soweit eine solche Zusammenrechnung mehr als 10% ergibt, unterliegt der betreffende Aktionär den Bestimmungen des § 52 AktG, und zwar auch dann, wenn das Erwerbsgeschäft nur mit ihm abgeschlossen wird. Daneben kann der Fall auftreten, dass mehrere kleinbeteiligte Aktionäre auf der Ver39 äußererseite zusammenwirken. Die Situation ist vergleichbar mit dem Fall gemeinsamer Kreditgewährung bei § 32a Abs 3 Satz 2 GmbHG aF. So wie diese Vorschrift bei koordinierter Kreditvergabe eingreifen sollte,110 muss gleiches für § 52 AktG gelten. Bei der Ermittlung, ob das Geschäft die 10%-Grenze des Grundkapitals überschreitet, sollen die einzelnen Verträge zwar grundsätzlich getrennt betrachtet werden. Etwas anderes muss 37

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101 Priester DB 2001, 467, 469; zust Eisolt DStR 2001, 748, 751 f; Schwab Nachgründung, S 158 f. 102 AA die hM: Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 245; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 440; Koch Nachgründung, S 237 f; Heidel/Lohr4 5. 103 Wie Koch Nachgründung, S 237 offenbar meint. 104 Kasuistik bei Pentz GmbHR 1999, 437, 444 f und Karsten Schmidt GmbHR 1999, 1269, 1271 f. 105 BegrRegE z Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz, BT-Drucks 13/7141 S 12. 106 BegrRegE, BT-Drucks 14/4051 S 10 = ZIP 2000, 938, 939. 107 Ebenso Spindler/Stilz/Heidinger2 30; Bürgers/Körber 3; aA Schwab Nachgründung, S 97; offenlassend Henssler/Strohn/Wardenbach2 3. 108 Ebenso Schwab Nachgründung, S 101; KK/M Arnold3 17; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 18; Wachter2 Rdn 15; abw wohl Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 245. 109 Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 244 mit dem Rechenbeispiel. 110 Vgl Scholz/Karsten Schmidt GmbHG9, §§ 32a, 32b Rdn 187.

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aber gelten, wenn die Geschäfte eine wirtschaftliche Einheit bilden, wie etwa beim Verkauf aller Bruchteile der Miteigentümer eines Grundstückes an die Gesellschaft (Rdn 53). Liegt es so, ist bei koordiniertem Vorgehen hinsichtlich dieser Maßnahme nicht allein der Wert der Einzelverträge, sondern auch der Anteilsbesitz zusammenzurechnen.111 d) Unechte Dritte. Die Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs auf 40 Gründer und mit mehr als 10% beteiligte Aktionäre wirft nicht nur das Problem der Zurechnung auf der Ebene des Anteilbesitzes auf (dazu Rdn 37 ff), sondern auch das der Umgehung durch Abschluss von Geschäften mit Vertragspartnern, die – formal – nicht Aktionäre sind. Der Gesetzgeber hat die Umgehungsproblematik gesehen und bewusst nicht geregelt, sondern der Rechtsprechung überlassen.112 Daran hat er recht getan, denn eine vollständige Erfassung aller Umgehungsmöglichkeiten wäre ihm nicht gelungen.113 Man wird auf die allgemeinen Regeln zurückgreifen müssen und können. Hilfreich sind dabei vor allem die zur verdeckten Sacheinlage oder zur verbotenen Einlagenrückgewähr nach § 57 AktG entwickelten Grundsätze, da es hier um eng verwandte Sachverhalte geht.114 Angesprochen sind zunächst einmal unechte Drittgeschäfte. Das sind Geschäfte, 41 die bei formaler Betrachtung von der Gesellschaft mit einem Dritten geschlossen werden und damit von § 52 AktG nicht betroffen sind. Ist der Dritte jedoch Treuhänder des Aktionärs, liegt wirtschaftlich gesehen ein Geschäft mit diesem vor, § 52 AktG muss deshalb eingreifen. Gleiches gilt, wenn umgekehrt der Aktionär Treuhänder eines Dritten ist.115 Ein eigentliches Treuhandverhältnis ist nicht einmal erforderlich. Es genügt vielmehr, wenn das Geschäft für Rechnung des Aktionärs vorgenommen wird oder der Dritte bzw der Aktionär jeweils Strohmann des anderen ist.116 Geschäfte der Gesellschaft mit einem Unternehmen, das mit einem Gründer oder 42 einem maßgeblich beteiligten Aktionär verbunden ist (§§ 15 ff), müssen als mit dem Gründer bzw Aktionär selbst abgeschlossen angesehen werden, wenn das Unternehmen auf Veranlassung des Aktionärs eingeschaltet wurde. Hat der Aktionär eine Mehrheitsbeteiligung an dem Unternehmen, wird man eine entsprechende Beeinflussung – widerleglich – vermuten können.117 3. Betroffene Erwerbsvorgänge a) Sacheinlagefähige Gegenstände. Ursprünglich umfasste die Vorschrift nur „vor- 43 handene oder herzustellende Anlagen oder unbewegliche Gegenstände“ (§ 213f ADHGB; vgl Rdn 4). Unter „Anlage“ wurde jeder zum Geschäftsbetrieb der Gesellschaft bestimmte körperliche Gegenstand verstanden, der sich als im Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck befindlich darstellt. Dabei wurden Anlagen vom Umlaufvermögen abge-

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111 Priester DB 2001, 467, 468 f; Schwab Nachgründung, S 102; Spindler/Stilz/Heidinger2 30; einschränkend Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 244: nur bei Anhaltspunkten für ein auch künftiges Zusammenwirken; ganz abl R Werner ZIP 2001, 1403, 1405. 112 BegrRegE, ZIP 2000, 938, 939. 113 Ablehnend gegenüber einschlägigen Versuchen bereits im Entwurfsstadium Pentz NZG 2000, 225, 230. 114 Hüffer/Koch11 Rdn 3a; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 25; Pentz NZG 2001, 346, 351. 115 BGHZ 110, 47, 66 ff – IBH/Lemmerz; MünchKommAktG/Pentz3 § 27 Rdn 120. 116 Lutter/Hommelhoff/Bayer GmbHG18, § 19 Rdn 72. 117 Für Einbeziehung verbundener Unternehmen auch Spindler/Stilz/Heidinger2 25; Pentz NZG 2001, 346, 351; Eisolt DStR 2001, 748, 752; Reichert ZGR 2001, 554, 571.

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grenzt und unter Heranziehung des Bilanzrechts bestimmt.118 Mit § 45 AktG 1937 ist der Anwendungsbereich des Nachgründungsrechts deutlich erweitert worden. Statt „unbewegliche Gegenstände“ hieß es nunmehr „andere Vermögensgegenstände“. Das AktG 1965 hat das beibehalten. Der Kreis ist damit weit gezogen. Die „vorhandenen oder herzustellenden Anlagen“ erscheinen jetzt nur noch als Unterfall der zu übernehmenden Vermögensgegenstände.119 Von § 52 wird alles erfasst, was unter § 27 fällt, also Gegenstand einer Sacheinlage oder Sachübernahme sein kann. Zu nennen sind neben – beweglichen oder unbeweglichen – Sachen, auch Rechte, dingliche wie obligatorische, ferner Immaterialgüterrechte und Know how. Wegen Einzelheiten wird auf die Erläuterungen von Röhricht oben § 27 (Rdn 36 ff) verwiesen, insbes. zu dem Problemfall der obligatorischen Nutzungsrechte (§ 27 Rdn 51 ff). Der Rückkauf eigener Aktien kann unter § 52 fallen, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind.120 44

b) Dienstleistungen. Nach früher herrschender Ansicht fallen Verträge über Dienstleistungen nicht unter § 52. Begründet wurde dies mit dem Hinweis, solche Leistungen könnten gemäß § 27 Abs 2 nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein,121 und zwar auch dann nicht, wenn es sich um Dienste Dritter handelt (dazu Röhricht oben § 27 Rdn 78). Unter den Voraussetzungen der Nachgründung sollten nur solche Vermögensgegenstände erworben werden können, bei denen ein wirtschaftlicher Wert feststellbar ist.122 Dem ist weder für Dienstleistungen noch im Übrigen zu folgen. Solche Verträge sind auch innerhalb der Zweijahresfrist (Rdn 48) zulässig. Ein entsprechendes Verbot war zwar im Entwurf des Umsetzungsgesetzes zur Zweiten EG-Richtlinie (Rdn 9) vorgesehen,123 wurde jedoch in die verabschiedete Fassung nicht übernommen. Das bedeutet indessen nicht, der Vorstand könne Dienstverträge schlicht im Rahmen seiner Vertretungsmacht abschließen, ohne von den Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 52 abhängig zu sein.124 Diese Vorschrift ist vielmehr anwendbar, denn es wäre wertungswidersprüchlich, wenn das Gesetz Leistungen, die wegen ihres höheren Gefahrenpotentials nicht einmal einlagefähig sind, von den Nachgründungskautelen freistellen würde. Bei solchen Leistungen ist ein Schutz der Gläubiger und Aktionäre erst recht erforderlich.125 Dafür sprechen auch die Materialien zum Umsetzungsgesetz, wonach der Gesetzgeber Verpflichtungen zu Dienstleistungen als Gegenstand einer Nachgründung nicht schlechthin ausschließen wollte.126 Art 11 der Kapitalrichtlinie steht dieser weiten Auslegung des Vermögensgegenstandes bei der Nachgründung nicht entgegen.127 Gleiches gilt für die neuere

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118 Staub HGB14, § 207 HGB Anm 3. 119 K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 20: „Exemplarischer Charakter“; ähnlich Hölters/Solveen2 7: „Vermögensgegenstände jeder Art“. 120 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 31; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 184. 121 Geßler/Eckardt 8; KK/Kraft2 7; Nirk/Brezing/Bächle HdbAG Rdn 318; Diekmann ZIP 1996, 2149; Kohl BB 1995, 139, 140. 122 Welf Müller WPg 1978, 565, 568. 123 Durch einen neuen Abs 2 in § 52 sollten alle Geschäfte, die nicht Sachübernahmen sein können, innerhalb des von § 52 Abs 1 gezogenen Rahmens für unwirksam erklärt werden; BT-Drucks 8/1678 S 4, 13. 124 Wie Geßler/Eckardt Rdn 8 dies meinte. 125 Hüffer/Koch11 Rdn 4; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 21; MünchKommAktG/Pentz3 17; Krieger FS Claussen, S 223, 226; Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2214; Zimmer DB 2000, 1265, 1266. 126 Stellungnahme des Bundesrats und Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks 8/1678 S 23, 24; Ausschußbericht, BT-Drucks 8/2251 S 17 f; dazu Ganske DB 1978, 2461, 2462; Hüffer NJW 1979, 1065, 1067. 127 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 17, zum (strittigen) Charakter des Art 11 der 2. Richtlinie als Mindeststandard oben Rdn 11 f.

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Nachgründung | § 52

Rechtsprechung des BGH zur GmbH128 und zur AG,129 die eine verdeckte Sacheinlage bei entgeltlicher Dienstleistung ablehnt.130 c) Beteiligungen. Erwirbt die Gesellschaft eine bestehende Unternehmensbeteili- 45 gung (derivater Erwerb), findet § 52 darauf im Rahmen seiner Voraussetzungen Anwendung. Das wirft keine Probleme auf.131 Schwieriger zu beurteilen ist der Ersterwerb von Beteiligungsrechten durch (Mit-)Gründung bzw Teilnahme an einer Kapitalerhöhung. Insoweit mag § 52 nicht unmittelbar anwendbar sein, weil es sich nicht um ein schuldrechtliches Austauschgeschäft handelt.132 Sein Schutzzweck erfordert jedoch unter bestimmten Voraussetzungen eine entsprechende Anwendung. Es ist zu differenzieren: Gründet die junge Gesellschaft eine 100%-Tochter, ist für ein Eingreifen des § 52 kein Raum.133 Nach bisherigem Recht wurde das mit dem Argument gerechtfertigt, ein Werteabfluss ohne angemessene Gegenleistung finde nicht statt, vielmehr liege – bilanziell betrachtet – lediglich ein Aktivtausch vor. Das ist nach wie vor zutreffend. Hinzugekommen ist jetzt aber: Es muss ein Gründer oder maßgeblich beteiligter Aktionär an dem Vorgang teilnehmen. Dies ist bei der 100%igen Tochter nicht so. Anders liegt es, wenn Gründer oder maßgebliche Aktionäre als Mitgründer auftreten. Werden hier ganz oder teilweise Sacheinlagen geleistet, kann das wegen des mit ihnen verbundenen Bewertungsproblems zu Nachteilen der Gesellschaft führen. Dann muss § 52 zum Zuge kommen.134 Das sollte auch nach der Neufassung von Abs 1 Satz 1 gelten.135 Sie wollte den Adressatenkreis der Vorschrift deutlich eingrenzen und hat das durch die Herausnahme der Dritten und der Kleinaktionäre getan. Einer Einschränkung hinsichtlich der verbliebenen Adressaten sollte dagegen nicht das Wort geredet werden (vgl Rdn 29). Für den Beteiligungserwerb im Wege der Kapitalerhöhung gilt: Nehmen neben der 46 Gesellschaft Adressaten des Abs 1 teil, besteht bei einer Sachkapitalerhöhung oder einer nicht-verhältniswahrenden Barkapitalerhöhung die Gefahr einer Wertverschiebung zugunsten der Mitgesellschafter. Dieses Risiko entfällt bei verhältniswahrender Barerhöhung. In den Fällen der Erhöhung bei einer 100%igen Tochter wurde nach altem Recht überwiegend ein Eingreifen des § 52 angenommen, weil sich eine Vermögensbeeinträchtigung der Gesellschaft daraus ergeben könne, dass der Wert der neuen Anteile wegen der wirtschaftlichen Situation der Tochter nicht der Einlageleistung entspreche.136 Dem ist nicht zu folgen.137 Es geht bei § 52 nicht um gefährliche Geschäfte, sondern um solche mit Gründern oder Großaktionären. – Die vorstehenden Grundsätze gelten auch dann,

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128 BGHZ 180, 38 = ZIP 2009, 713 – Qivive. 129 BFH ZIP 2010, 423 – Eurobike; dazu Herrler NZG 2010, 407. 130 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 32. 131 K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 22; MünchKommAktG/Pentz3 18; Krieger FS Claussen, S 223, 233; Kubis AG 1993, 118, 119. 132 Hüffer/Koch11 Rdn 12; Reichert ZGR 2001, 554, 583; Koch Nachgründung, S 248 ff. 133 So mit Recht Krieger FS Claussen, S 223, 233 f; ihm folgend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; Bröcker ZIP 1999, 1029, 1031; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 185; aA Kubis AG 1993, 118, 119 f; Diekmann ZIP 1996, 2149; Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2214. 134 Krieger FS Claussen, S 223, 234; Jäger NZG 1998, 370, 371; anders MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 185: auch bei Bargründungen. 135 Wie hier: K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 22; Spindler/Stilz/Heidinger2 51; aA Hüffer/Koch11 Rdn 12; Reichert ZGR 2001, 554, 583 f; ebenso – eingehend – Koch Nachgründung, S 263 ff – jeweils mit dem Hinweis, das NaStraG habe die Nachgründung auf besonders missbrauchsgefährdete Sachverhalte beschränken wollen. 136 Krieger FS Claussen, S 223, 234 f; Jäger NZG 1998, 370, 371; aA Bröcker ZIP 1999, 1029, 1031 bei 100%iger Tochter stets nachgründungsfrei. 137 Ebenso K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 23; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 18.

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§ 52 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

wenn die Gesellschaft der Tochter Vermögenszuführungen macht, die diese in die Kapitalrücklage einstellt.138 – Von § 52 nicht betroffen ist der Fall, dass die junge AG an der Kapitalerhöhung bei einer Gründerin oder maßgeblich beteiligten Aktionärin teilnehmen möchte. Ein entsprechender derivativer Erwerb der bereits bestehenden Anteile würde nämlich nicht unter § 52 fallen, weil Geschäftsgegner nicht die Gründerin bzw Aktionärin wäre, sondern deren Gesellschafter. Beide Konstellationen müssen aber gleich gestellt werden.139 47

d) Erwerbsvorgänge bei Tochtergesellschaften. Der Vermögenserwerb einer Tochtergesellschaft von einem Adressaten des Abs 1 löst bei der Mutter den Tatbestand des § 52 im Grundsatz nicht aus.140 Die Vorschrift ist nicht auf den Konzern zu erstrecken. Dem steht auch die gesetzliche Kompetenzzuordnung entgegen. Wollte man § 52 auf solche Konstellationen anwenden, müsste man verlangen, dass der Aufsichtsrat der Gesellschaft den von der Tochtergesellschaft geschlossenen Vertrag prüft. Dazu ist er aber nicht befugt.141 Anderes gilt in Umgehungsfällen. Darum kann es sich handeln, wenn die Tochter zur Durchführung des Geschäfts gegründet und von der Mutter voll finanziert wird, sei es durch Kredite, sei es durch Sicherheitenstellung. Kommt hinzu, dass der Vertragsgegner den Sachverhalt kennt, was beim Adressatenkreis des Abs 1 nahe liegt, muss § 52 Anwendung finden.142 4. Zeitliche und betragsmäßige Grenzen

a) Zweijahresfrist. Erfasst werden gemäß Abs 1 Satz1 nur solche schuldrechtlichen Geschäfte, die im Zeitraum von zwei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister abgeschlossen werden (vgl Rdn 19). Bei Entstehung der Gesellschaft durch Formwechsel beginnt die Frist mit dessen Eintragung (Rdn 21). Der Lauf der Frist berechnet sich nach § 188 Abs 2 BGB. Einschlägig ist der Zeitpunkt der Einigung auf den Nachgründungsvertrag. Im Hauptversammlungsbeschluss liegt ein davon zu unterscheidendes Wirksamkeitserfordernis. Angebot und Annahme des Vertrages müssen innerhalb der Frist zugehen. Auf die Leistungserbringung kommt es nicht an. Erfolgt sie nach Ablauf der Frist, liegt darin nicht ohne weiteres ein Neuabschluss des schuldrechtlichen Vertrages.143 Bei der Sachkapitalerhöhung (Rdn 22 f) ist grundsätzlich auf den Abschluss des 49 Zeichnungsvertrages abzustellen.144 Ausreichen können aber auch ein bindendes Zeichnungsangebot und ein wirksamer Einbringungsvertrag.145 – Bei bedingt oder befristet geschlossenen Verträgen gilt das Erfordernis einer Nachgründungsprüfung auch dann,

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138 Abw offenbar Knott BB 1999, 806, 808. 139 Reichert ZGR 2001, 554, 583. 140 K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 23; Kubis AG 1993, 118, 120; Knott BB 1999, 806, 808, Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2214, freilich jeweils mit der Einschränkung, dass keine Umgehung der Nachgründungsregeln vorliegt. 141 Dazu Hüffer/Koch11 § 111 AktG Rdn 18. 142 Reichert ZGR 2001, 554, 573 ff; ähnlich Knott BB 1999, 806, 808; Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2214; strenger wohl Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 188: auch ohne Umgehungsabsicht; aA Schwab Nachgründung, S 180 ff, der ggf eine verdeckte Einlagerückgewähr (§ 57 Abs1) annehmen will. 143 KK/M Arnold3 Rdn 19. 144 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 75; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 24; Kubis AG 1993, 118, 123; Koch Nachgründung, S 236 f. 145 Kubis AG 1993, 118, 123. Ob bei einem Nicht-Ausschluss des Bezugsrechts bereits der Kapitalerhöhungsbeschluss genügt (so Kubis – wie vor –; ihm folgend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 75) erscheint zweifelhaft, kommt bei Sacheinlagen allerdings praktisch nicht vor.

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wenn die Bedingung oder der vereinbarte Zeitpunkt nach Ablauf der zwei Jahre eintreten.146 Andernfalls ließen sich die Nachgründungsvorschriften durch den Einbau von Bedingungen und Befristungen leicht umgehen. Eine Abrede, wonach der Vertrag neu abzuschließen ist, wenn er innerhalb der Zweijahresfrist nicht eingetragen wird, entfaltet kein Rechtswirkungen. Unverbindliche Absichtserklärungen schaden dagegen nicht.147 Werden in dem Zweijahreszeitraum mehrere Nachgründungsverträge geschlossen – was durchaus möglich ist –, setzt die einzelne Nachgründung die Frist nicht erneut in Lauf.148 Geht man davon aus, dass bei der Vorrats-AG die ersten „Verwender“ als Gründer 50 iSv Abs 1 Satz 1 anzusehen sind (dazu Rdn 33), beginnt die Zweijahresfrist nicht schon mit Eintragung der Vorrats-AG, sondern erst mit ihrer „Ingangsetzung“.149 Wollte man anders entscheiden, ließe sich § 52 durch Verwendung von zwei Jahre eingetragenen („nachgründungsfreien“) Vorrats-AGen leicht umgehen. Hinsichtlich der „Ingangsetzung“ könnte man auf den Aktienerwerb durch die Verwender abstellen. Aus Gründen der Verkehrssicherheit sollte jedoch die Registereintragung der entsprechenden Satzungsänderungen maßgeblich sein. b) Höhe der Gegenleistung. Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 52 51 ist, dass eine wertmäßig den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung als Gegenleistung für den Erwerb vereinbart wird. Das deutsche Recht bleibt damit geringfügig hinter den Anforderungen der Kapitalrichtlinie zurück, die einen Gegenwert von „mindestens“ einem Zehntel vorsieht (Rdn 10). Unentgeltliche Erwerbsgeschäfte sind dementsprechend nicht betroffen. – Mit dieser Begrenzung sollen minder gewichtige Geschäfte ausgeklammert und der Gesellschaft ein Handlungsspielraum für ihre Unternehmenstätigkeit gewährt werden.150 Maßgeblich für die Wertgrenze ist das im Handelsregister eingetragene Grundkapital im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.151 Der Nennbetrag ausgegebener Bezugsaktien ist der eingetragenen Kapitalziffer hinzuzuaddieren (§ 200). Eine Kapitalerhöhung wird im Grundsatz erst mit Eintragung relevant (§ 189).152 Bei einem Vermögenserwerb durch Verschmelzung oder Spaltung ist aber die erhöhte Ziffer zugrunde zulegen, wenn das Kapital zur Durchführung erhöht wird (§§ 67 Satz 3, 125 UmwG). Das sollte bei der analogen Anwendung von § 52 auf Sachkapitalerhöhungen (Rdn 23) entsprechend gelten.153 Nicht zu berücksichtigen sind Einlagen des persönlich haftenden Gesellschafters bei der KGaA.154 Zur Behandlung von Kapital- und Gewinnrücklagen im Rahmen von § 52 vgl Rdn 54 f. Die Vergütung bemisst sich nach dem Vertrag. Besteht sie nicht in Geld, ist sie nach 52 den üblichen Grundsätzen zu bewerten. Bei Dauerschuldverhältnissen, zB Miet- und Leasingverträgen (Rdn 26) kann nicht auf die Zahlungen vor Ablauf der Zweijahresfrist abgestellt werden. Zugrunde zulegen ist vielmehr die volle Höhe der Vergütung bis

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146 KK/M Arnold3 Rdn 19; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 24; Diekmann ZIP 1996, 2149, 2150; Kubis AG 1993, 118, 122 f. 147 Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2215. 148 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 19; KK/M Arnold3 Rdn 19; Geßler/Eckardt Rdn 12; W Werner DB 1971, 1399, 1400. 149 Wie hier Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 38; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 24; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 170; Grooterhorst NZG 2001, 145, 148; Reichert ZGR 2001, 554, 559; Zimmer DB 2000, 1265, 1269; aA Witte/Wunderlich DB 2000, 2213, 2218; ebenso wohl Dormann/Fromholzer AG 2001, 242 f. 150 Begründung, Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, ZGR-Sonderheft 4 S 453. 151 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 42; Hüffer/Koch11 Rdn 5; KK/M Arnold3 Rdn 20. 152 Unstr, etwa: Hüffer/Koch11 Rdn 5; Bröcker ZIP 1999, 1029, 1031. 153 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 40; Krieger FS Claussen, S 223, 228. 154 Diekmann ZIP 1996, 2149 f.

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zum Zeitpunkt der ersten möglichen ordentlichen Kündigung.155 Beim Vermögenserwerb durch Verschmelzung oder Spaltung ist der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien maßgebend (§ 67 Satz 2 UmwG). Gleiches hat für die Sachkapitalerhöhung zu gelten (Rdn 25). Problematisch ist, inwieweit eine Zusammenrechnung der Vergütung zu erfolgen 53 hat, wenn die Gesellschaft mit einer oder mehreren Personen getrennte Erwerbsverträge abschließt. Grundsätzlich muss jeder Erwerb für sich betrachtet werden. Das gilt selbst dann, wenn die Verträge einen einheitlichen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, etwa die Errichtung einer Produktionsanlage.156 Auch der Erwerb von Miteigentumsbruchteilen beispielsweise an einem Grundstück, oder von mehreren Geschäftsanteilen einer GmbH ist prinzipiell jeweils für sich zu sehen.157 Anders liegt es jedoch, wenn in Gestalt der Teile ein einheitlicher Gegenstand, etwa ein Grundstück, gekauft werden soll. Erst recht gilt das in Umgehungsfällen, wenn also ein Gegenstand von dem oder den Veräußerern bewusst auf mehrere Verträge verteilt worden ist.158 Solchenfalls ist die Gesamtvergütung maßgebend. – Wegen einer Zusammenrechnung des Anteilsbesitzes bei mehreren Beteiligten vgl Rdn 39. c) Vergütung aus ungebundenem Vermögen. Streitig ist, ob § 52 auch dann eingreift, wenn die Vergütung nicht zu Lasten des gebundenen Vermögens gezahlt wird. Nach einer Ansicht stellt die 10%-Grenze einen starren Schwellenwert dar.159 Eine andere, schon früh vertretene Gegenauffassung meint, die Nachgründungsregeln seien nicht anwendbar, wenn die Gegenleistung vereinbarungsgemäß nur aus künftigen Gewinnen der Gesellschaft zu erbringen ist.160 Gleiches soll für bereits erzielte Gewinne gelten.161 Diskutiert wird darüber hinaus, inwieweit das Vorhandensein einer Kapitalrücklage den Vorgang nachgründungsfrei macht. Eine Meinung erlaubt Zahlungen zu Lasten von Gesellschaftereinschüssen (§ 272 Abs 2 Nr 4 HGB), nicht aber zu Lasten der übrigen Posten der Kapitalrücklage (§ 272 Abs 2 Nr 1–3 HGB).162 Demgegenüber sollen nach anderer Ansicht auch vorhandene Agio-Beträge (§ 272 Abs 2 Nr 1 HGB) zur Nichtanwendbarkeit des § 52 auf den Erwerbsvorgang führen, da sich die Werthaltigkeitskontrolle bei Sacheinlagen auf sie nicht erstreckt.163 55 Eine Stellungnahme hat weiterhin (wie hier in der 4. Aufl) davon auszugehen, dass der Gesetzeswortlaut zwar auf eine starre Wertgrenze schließen lässt. Die Vorschrift ist aber teleologisch zu reduzieren. Eine Gefährdung des Kapitals ist insoweit nicht gegeben, als die Gegenleistung für den Vermögenserwerb frei ausschüttbar wäre. Das trifft auf Gewinne zu, und zwar künftige wie bereits erzielte, sowie auf die Gesellschaftereinschüsse des § 272 Abs 2 Nr 4 HGB. Der von § 52 mitverfolgte Aktionärsschutz steht dem

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155 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 40; Grigoleit/Vedder Rdn 14; Chr Schmidt/Seipp ZIP 2000, 2089, 2092 für Miet- und Leasingverträge; in Erg ähnlich Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 263, 168 f. 156 KK/M Arnold3 Rdn 21; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24; abw früher Godin/Wilhelmi4 Anm 3: stets Zusammenrechnung. 157 Diekmann ZIP 1996, 2149, 2150. 158 Hölters/Solveen2 Rdn 9; Heidel/Lohr4 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 24. 159 Heute hM MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 44; KK/M Arnold3 Rdn 20; Grigoleit/Vedder 13; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 168; Kubis AG 1993, 118, 121 f; Chr. Schmidt/Seipp ZIP 2000, 2089, 2091 f; Wahlers DStR 2000, 973, 979; R Werner NZG 2000, 231, 233; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 439. 160 Düringer/Hachenburg3 § 207 Anm 10; ihm folgend 3. Aufl Barz Anm 3. 161 Hüffer/Koch11 Rdn 5a. 162 Hüffer/Koch11 Rdn 5a; Bröcker ZIP 1999, 1029, 1031; Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2214; Koch Nachgründung, S 69 ff. 163 Knott BB 1999, 806, 807 f; Zimmer DB 2000, 1265, 1266.

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nicht entgegen.164 Es mag zwar sein, dass überhöhte Vergütungen den Gewinn schmälern, die Vorschrift ist aber nicht dazu da, verdeckte Ausschüttungen zu verhindern (vgl Rdn 14). Sollen bereit erzielte Gewinne – nach Einstellung in die gesetzliche Rücklage gem § 150 Abs 2 – berücksichtigt werden, ist allerdings zu verlangen, dass eine der Rücklage für eigene Anteile (§ 272 Abs 4 HGB) entsprechende, ausschüttungssperrende Rücklage gebildet werden kann, die erst nach Ablauf der Nachgründungsfrist aufgelöst werden darf. Bis dahin kann diese Rücklage – ebenso wie eine als Deckung des Erwerbs herangezogene Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs 2 Nr 4 HGB – auch nicht zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden.165 Der solchermaßen eingeschränkte Anwendungsbereich der Nachgründungsvor- 56 schriften scheitert nicht am Gebot richtlinienkonformer Auslegung. Die hier zum deutschen Recht vertretene Auffassung kann angesichts der Liberalisierungstendenzen hinsichtlich der Kapitalaufbringung auf die Auslegung des Art 11 der Kapitalrichtlinie übertragen werden. Eine Klärung durch deutsche Gerichte und den EuGH steht allerdings noch aus. Auch Gründe der Praktikabilität stehen nicht entgegen.166 Die entsprechenden Posten sind aus der Bilanz klar zu entnehmen. IV. Nachgründungsverfahren 1. Form der Verträge. Die unter Abs 1 fallenden Verträge müssen nach Abs 2 Satz 1 57 schriftlich abgefasst werden, soweit das Gesetz nicht eine andere Form vorschreibt. Insoweit ist vor allem an die von § 311b Abs 1 BGB verlangte notarielle Beurkundung beim Grundstückserwerb zu denken, daneben an die entsprechende Formvorschrift des § 15 GmbHG für den Erwerb von GmbH-Anteilen (vgl Rdn 45). Auf das Formerfordernis finden die §§ 125, 126 BGB Anwendung. Die schriftliche Fassung des Vertrages oder seines Entwurfes (Rdn 69) muss spätestens im Zeitpunkt der Prüfung durch den Aufsichtsrat vorliegen. Wegen der Rechtsfolgen fehlender Schriftform wird auf Rdn 99 verwiesen. 2. Prüfung. Der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung (Rdn 68 ff) müssen 58 im Grundsatz zwei Prüfungen vorangehen: eine durch den Aufsichtsrat (Abs 3), die andere durch Gründungsprüfer (Abs 4). Das gilt auch für eine Einmann-AG.167 a) Aufsichtsrat. Zunächst hat der Aufsichtsrat den Vertrag zu prüfen und darüber 59 einen schriftlichen Bericht zu erstatten, den das Gesetz „Nachgründungsbericht“ nennt. Auf den Inhalt des Berichts erklärt Abs 3 Satz 2 die Vorschriften des § 32 Abs 2 und 3 über den Gründungsbericht für sinngemäß anwendbar. Dabei dienen die Angaben nach § 32 Abs 2 der Wertermittlung, während mit § 32 Abs 3 der Gründungsvorgang transparenter gemacht werden soll. Letztere Bestimmung dürfte allerdings nur eingeschränkt zum Zuge kommen, da eine Aktienübernahme für Rechnung eines Vorstandsoder Aufsichtsratsmitgliedes allein bei Kapitalerhöhung (Rdn 22 ff) möglich ist. Entschädigungen im Zusammenhang mit Nachgründungsverträgen sind dagegen denkbar. Wegen Einzelheiten wird auf Röhricht, oben § 32 Rdn 8 ff Bezug genommen. – Problematisch ist, ob der Nachgründungsbericht Aussagen darüber enthalten muss, inwieweit der Wert

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164 AA MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 23; ähnl Hölters/Solveen2 Rdn 9: Schutz des Vorstandes vor unzulässigen Eingriffen der Gründer. 165 Dazu ausführlich Reichert ZGR 2001, 554, 566 ff, der treffend von einer „Akquisitionsrücklage“ spricht. 166 Anders Grigoleit/Vedder Rdn 13 aE im Anschluss an Chr. Schmidt/Seipp ZIP 2000, 2089, 2091 ff. 167 Geßler/Eckardt Rdn 16.

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der erworbenen Vermögensgegenstände der Gegenleistung seitens der Gesellschaft entspricht. Geht man von der Intention des historischen Gesetzgebers aus, Nachgründungsverträge der Kontrolle durch den Aufsichtsrat zu unterwerfen, wäre die Frage zu bejahen. Nach Einführung einer obligatorischen Prüfung durch unabhängige Sachverständige gilt das nicht mehr ohne weiteres. Dafür spricht der Wortlaut von Abs 3 Satz 2, der für den Berichtinhalt lediglich auf § 32 Abs 2 und 3 – im Gegensatz zur Sachverständigenprüfung nach Abs 4 – aber nicht auf die Wertfeststellung des § 34 Abs 1 Nr 2 verweist.168 Dem Bericht des Aufsichtsrates würde damit die Rolle der Sachverhaltsklärung zufallen, dem Prüferbericht diejenige der Wertbeurteilung. 60 Berichtspflichtig ist der Aufsichtsrat als Organ, also – anders als bei der Gründungsprüfung (§ 33 Abs 1) – nicht dessen einzelne Mitglieder.169 Für die Erstellung des Berichts gelten die allgemeinen Regeln der Willensbildung durch Beschlussfassung, und zwar mit einfacher Mehrheit. Die Unterzeichnung der Berichts erfolgt durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, nicht durch sämtliche Mitglieder.170 Deren strafrechtliche Verantwortung (§ 399 Abs 1 Nr 3) steht dem nicht entgegen. Wer die Entscheidung nicht mittragen will, muss dies bei der Beschlussfassung zu Protokoll geben.171 – Über den Zeitpunkt der Prüfung sagt Abs 3 Satz 1 nur, sie müsse vor der Hauptversammlung erfolgen. Im Hinblick darauf, dass nach § 124 Abs 3 Satz 1 auch der Aufsichtsrat einen Vorschlag für den Zustimmungsbeschluss zu machen hat, müssen Prüfung und Berichterstattung vor Einberufung der Versammlung abgeschlossen sein.172 Sie bilden die Grundlage für die Beschlussempfehlung. Wegen eines Verzichts auf den Zeitpunkt vgl Rdn 62. – Zur Vorlage des Berichts an die Hauptversammlung enthält das Gesetz keine ausdrückliche Bestimmung. Man wird aber die Regelung für den Nachgründungsvertrag (Rdn 66) entsprechend anzuwenden haben,173 also die Auslegung in der Hauptversammlung und in den Geschäftsräumen, und zwar letzteres ab Einberufung der Hauptversammlung.174 Dafür spricht auch die Parallele der §§ 293 f Abs 1 Nr 3, 293g Abs 1.175 61

b) Gründungsprüfer. Für die Prüfung durch einen oder mehrere unabhängige Gründungsprüfer verweist Abs 4 Satz 2 auf § 33 Abs 3–5, 34, 35 über die Gründungsprüfung. Das bedeutet: Der Prüfungsbericht der Nachgründungsprüfer muss insbesondere Aussagen dazu enthalten, ob die Angaben im Nachgründungsvertrag richtig und vollständig sind und ob der Wert der durch diesen Vertrag erlangten Vermögensgegenstände den Wert der Gegenleistung seitens der Gesellschaft erreicht. Unter den Voraussetzungen des mit dem ARUG (Rdn 7a) eingeführten § 33a (Wertpapiere mit Börsenkurs(!) oder Bewertung durch Sachverständige) kann von einer Prüfung durch externe Gründungsprüfer abgesehen werden, Abs 4 Satz 3. Der „Umgehungstatbestand“ Nachgründung soll nicht strenger behandelt werden, als die reguläre Sachgründung.176 Auf die Kom-

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168 Worauf Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 443 abstellen; aA K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 31, der § 34 Abs 1 Nr 2 analog anwendet; ebenso Lieder ZIP 2010, 964, 966. 169 Ebenso Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 62. 170 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 62; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 433; aA Diekmann ZIP 1996, 2149, 2152: durch jedes AR-Mitglied. 171 KK/M Arnold3 Rdn 25; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 443. 172 OLG München ZIP 2002, 1353, 1354; M Schwab EWiR 2002, 1029, 1030. 173 Im Grundsatz wie hier: Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 443 f; zurückhaltender Holzapfel/ Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 177. 174 Wie hier: Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 64; abw Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 444: unmittelbar vor der Hauptversammlung reicht aus. 175 Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 177. 176 RegBegr ARUG, BT-Drucks 16/11642 S 25; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 63; Lieder ZIP 2010, 964 f.

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mentierung der genannten Vorschriften oben durch Röhricht wird wiederum Bezug genommen. Für die Vorlage des Prüfungsberichts gilt das Gleiche wie für den Nachgründungsbericht (Rdn 60). c) Zeitpunkt. Nach Abs 3 hat die Prüfung und Berichterstattung durch den Auf- 62 sichtsrat vor der Hauptversammlung stattzufinden, die über die Zustimmung zu dem Vertrag beschließen soll (Rdn 60). Gleiches gilt nach Abs 4 für die Prüfung durch die Nachgründungsprüfer. Diese Reihenfolge erscheint aber nicht zwingend. Vielmehr kann die Gesamtheit der – aller – Aktionäre in Anwendung des in § 121 Abs 6 zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens auf die vorherige Berichterstattung und Prüfung verzichten. Insoweit geht es nur um ihre Information. Dem Gläubigerschutz ist dagegen genügt, wenn die Prüfungen vor Anmeldung beim Handelsregister erfolgt sind und dem Richter als Prüfungsunterlage zur Verfügung stehen.177 d) Fehlen der Prüfungen. Der Registerrichter hat darauf zu achten, dass beide Prü- 63 fungen erfolgt sind. Fehlt auch nur eine von ihnen, hat er die Eintragung abzulehnen (Rdn 77). Trägt er gleichwohl versehentlich ein – was kaum je praktisch werden dürfte – sind die Folgen streitig. Die weitestgehende Auffassung hält den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung für nichtig.178 Andere differenzieren: Fehlt Prüfung durch den unabhängigen Prüfer (Abs 4), soll der Beschluss nichtig sein, da diese dem Gläubigerschutz diene. Bei fehlender Aufsichtsratsprüfung (Abs 3) sei dagegen bloße Anfechtbarkeit gegeben, da der Aufsichtsrat im Aktionärsinteresse prüfe.179 Richtig erscheint, in jedem Falle nur eine Anfechtbarkeit wegen Gesetzesverlet- 64 zung (§ 243 Abs 1) anzunehmen. Die Bestimmungen bezwecken zwar den Gläubigerschutz. Gleichwohl greift § 241 Nr 3 nicht ein, weil der Beschluss nicht unter einem Inhalts-, sondern lediglich unter einem Verfahrenfehler leidet.180 Auch wenn die Prüfungsberichte zu einem ungünstigen Ergebnis kommen, hat das 65 auf die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses keinen Einfluss. Darin kann jedoch – und wird regelmäßig – ein Grund liegen, die Eintragung zu versagen (Rdn 70 f). 3. Zustimmung der Hauptversammlung a) Information der Aktionäre. Für eine Kenntnis der Aktionäre zumindest vom we- 66 sentlichen Inhalt des Vertrages sorgt zunächst § 124 Abs 2 Satz 2, der die Aufnahme entsprechender Angaben in die Bekanntmachung der Tagesordnung verlangt. Zu diesen Angaben gehört insbesondere die Höhe des Kaufpreises bzw der Vergütung.181 Darüber hinaus trifft Abs 2 Satz 2–5 eine Reihe einschlägiger Vorkehrungen, um die Unterrichtung der Aktionäre zu gewährleisten. Zunächst ist der Nachgründungsvertrag ab Einberufung der Hauptversammlung, die über die Zustimmung beschließen soll, in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen (Satz 2). Gemeint ist damit der Ort der Hauptverwaltung.182 Jedem Aktionär ist, wenn er es verlangt, unverzüglich eine Abschrift zu erteilen (Satz 3). Die Kosten der Abschrift und ihrer Ver-

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177 Ebenso Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 65. 178 So früher 3. Aufl Barz Anm 6; Teichmann/Koehler § 45 Anm 3a, b. 179 Diekmann ZIP 1996, 2149, 2152. 180 MünchKommAktG/Pentz Rdn 66; KK/M Arnold3 Rdn 27; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 33; Hartmann/ Barcaba AG 2001, 437, 444. 181 OLG München ZIP 2002, 1353, 1354; dazu M Schwab EWiR 2002, 1029, 1030. 182 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 27.

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sendung gehen zu Lasten der Gesellschaft.183 Die Pflicht zur Auslegung des Nachgründungsvertrags und zur Erteilung einer Abschrift kann seitens des Registergerichts gemäß § 407 mittels Zwangsgeld gegen Vorstandsmitglieder oder Abwickler durchgesetzt werden. Auch eine einstweilige Verfügung ist möglich, wenn anderenfalls eine Erfüllung der Pflichten vor der Hauptversammlung nicht sichergestellt ist.184 In der Hauptversammlung selbst ist der Vertrag zugänglich zu machen, damit jeder Aktionär ihn einsehen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann (Satz 5). Gemäß dem durch das ARUG (Rdn 7a) eingefügten Abs 2 Satz 4 entfallen die Ver66a pflichtungen nach Abs 2 Satz 2 und 3, wenn der Nachgründungsvertrag ab dem Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich ist. Durch die Neuregelung in Abs 2 Satz 5 ergibt sich, dass auch in der Hauptversammlung keine Papierfassung des Vertrages ausliegen muss. Das bleibt zulässig, es genügt aber eine elektronische Information, beispielsweise über Monitore.185 Auf der Hauptversammlung hat der Vorstand den Vertrag zu Beginn der Verhand67 lung zu erläutern (Satz 5). Das bedeutet: Er muss den Zweck und den Inhalt des Vertrages und seiner einzelnen Bestimmungen begründen und ihre Tragweite darlegen. Dabei ist auf Vor- und Nachteile des Nachgründungsvertrags, insbesondere aber auf Risiken für die Gesellschaft einzugehen. Dies hat in zusammenhängender und allgemein verständlicher Form zu geschehen. Die Verlesung des Vertrages ist jedenfalls nicht generell erforderlich.186 Eine entsprechende Pflicht ist nicht Gesetz geworden.187 Hieraus und aus dem Einsichtsrecht der Aktionäre folgt, dass nicht auf jede Einzelheit des Vertrages eingegangen werden muss. Nur die für ein hinreichendes Meinungsbild der Hauptversammlung notwendigen Eckpunkte sind zu erwähnen. Erläuterungspflichtig ist der Vorstand als Organ. Wer dann vorträgt, ist eine Frage der internen Geschäftsverteilung. – Werden die Informationspflichten verletzt, kann der Zustimmungsbeschluss angefochten werden (§ 243).188 Geschieht das nicht, ist er wirksam. – Wegen der Vorlage des Nachgründungsberichts und des Nachgründungsprüfungsberichts s Rdn 60 f. 68

b) Zustimmungsbeschluss. Die Wirksamkeit des Nachgründungsvertrages hängt von der Zustimmung der Hauptversammlung ab (Abs 1 Satz 1). Darin liegt aber keine Genehmigung des Vorstandshandelns, da dessen Vertretungsmacht durch § 52 nicht eingeschränkt wird (Rdn 28). Die Zustimmung ist vielmehr weiteres Wirksamkeitserfordernis.– Wegen der Bedeutung des Nachgründungsvertrages für die Aktionäre muss sich deren Zustimmung in der Hauptversammlung ausdrücklich auf den Vertrag beziehen. Es bedarf also eines entsprechenden Beschlussantrages. Die Hauptversammlung muss sich ihres Entscheidungsrechts bewusst sein und vom Inhalt des Vertrages hinreichend Kenntnis erhalten haben. Eine stillschweigend erteilte Zustimmung genügt nicht. Entlastungsbeschlüsse reichen deshalb auch dann nicht aus, wenn der Nachgründungsvertrag im Geschäftsbericht offengelegt wurde.189

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183 Zu den Kosten der Abschrift wie hier MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 32. 184 KK/M Arnold3 Rdn 30. 185 Wegen dieser Neuregelungen vgl K. Schmidt/Lutter/Bayer2 30; Spindler/Stilz/Heidinger3 Rdn 68 f. Zur elektronischen Information der Aktionäre etwa Seibert ZIP 2008, 906, 907. 186 Ohne Einschränkung gegen eine Verlesung MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 32. 187 Sie war im RegE vorgesehen (§ 49 Abs 2 S 2), wurde aber vom Rechts- und Wirtschaftsausschuss gestrichen, vgl Kropff S 70. 188 Grigoleit/Vedder Rdn 28; Heidel/Lohr4 Rdn 12. 189 RGZ 121, 99, 104; RG, JW 1929, 2944, 2945 mAnm Flechtheim; heute hM etwa: Hüffer/Koch11 Rdn 15; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 34; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33.

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Streitig ist, ob der Zustimmungsbeschluss nur gefasst werden kann, wenn der Ver- 69 trag bereits formwirksam abgeschlossen ist. Das wird teilweise mit dem Hinweis auf die Auslagepflicht gemäß Abs 2 Satz 2 und 4 und die Prüfungspflicht aus Abs 3 vertreten.190 Dem ist jedoch nicht zu folgen.191 Regelmäßig wird dem Beschluss ein wirksamer Vertrag zugrunde liegen. Es genügt jedoch ein schriftlich abgefasster und geprüfter Entwurf. Das lässt sich dem Gesetz zwar nicht ohne weiteres entnehmen, wenn dort nur von „Vertrag“ gesprochen wird. Dafür spricht aber einmal die Formulierung „Zustimmung“, worunter gemäß § 183 Satz 1 BGB auch die vorherige Zustimmung (Einwilligung) fällt. Zum anderen ist auf die Parallele zum Umwandlungsrecht zu verweisen, wo schon vor ausdrücklicher Gleichstellung von Vertrag und Entwurf192 angenommen wurde, die Zustimmung könne sich auch auf einen bloßen Entwurf beziehen.193 Selbstverständlich muss dann der Vertrag dem Entwurf genau entsprechend abgeschlossen werden.194 Der Beschluss der Hauptversammlung muss immer – also auch bei der nicht-bör- 70 sennotierten Aktiengesellschaft – notariell beurkundet werden, da das Gesetz für ihn eine Dreiviertelmehrheit vorschreibt, § 130 Abs 1 Satz 3. Der Vertrag ist dem notariellen Protokoll als Anlage beizufügen (Satz 7). Damit soll dem Registergericht die Prüfung ermöglicht werden, ob sich der HV-Beschluss tatsächlich auf den Vertrag bezieht.195 c) Mehrheitserfordernisse. In Abs 5 sind besondere Bestimmungen für die Be- 71 schlussmehrheiten getroffen: Die generell erforderliche Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§§ 133, 134) muss zugleich drei Viertel des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals ausmachen (Satz 1). Wird der Vertrag im ersten Jahr nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen, muss die zustimmende Mehrheit außerdem mindestens ein Viertel des gesamten vorhandenen Grundkapitals umfassen (Satz 2). Damit soll der größeren Gefährdung durch besonders gründungsnahe Verträge Rechnung getragen werden. Maßgebend ist jeweils der Nennbetrag des Grundkapitals, ohne dass es auf die Höhe der Einzahlungen ankommt. Die Satzung kann das Mehrheitserfordernis verschärfen und weitere Anforderungen vorsehen (Satz 3). Abmildern kann sie die gesetzlichen Erfordernisse dagegen nicht.196 Der Vertragsgegner ist nicht gehindert, selbst mitzustimmen. Das Stimmverbot des § 136 greift nicht ein,197 was rechtspolitisch als bedenklich angesehen wird.198 Es kommt aber eine Beschlussanfechtung wegen Verfolgens von Sondervorteilen zum Schaden der Gesellschaft nach § 243 Abs 2 in Betracht.199 4. Insolvenz der Gesellschaft. In der Insolvenz der Gesellschaft entscheidet der In- 72 solvenzverwalter über die Zustimmung, und zwar ausschließlich.200 Nach einer früher teilweise vertretenen Auffassung sollte daneben auch die Hauptversammlung berufen

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190 So früher v Godin/Wilhelmi Anm 7; Schwab Nachgründung, S 204, heute noch: K. Schmidt/Lutter/ Bayer2 Rdn 34; KK/M Arnold3 Rdn 23. 191 Ebenso Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 70; ähnlich MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 33: vollständiger Entwurf; Hüffer/Koch11 Rdn 13: endgültiger Entwurf; Weißhaupt ZGR 2005, 726, 740. 192 In §§ 340 ff AktG durch das Verschmelzungsrichtliniengesetz vom 25.10.1982, BGBl I, S 1425. 193 BGHZ 82, 188, 194 – Hoesch/Hoogovens für den Fall des § 361 AktG aF; Scholz/Priester GmbHG7, Anh Umw § 20 KapErhG, 2. 194 Selbstverständlich; vgl nur: Hölters/Solveen2 Rdn 12. 195 KK/M Arnold3 Rdn 33. 196 Hüffer/Koch11 Rdn 15; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 34. 197 So auch Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 73. 198 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 35; Ritter § 45 Anm 5. 199 KK/M Arnold3 Rdn 32; Bürgers/Körber Rdn 15. 200 Heute allg Ans Hüffer/Koch11 Rdn 15; KK/M Arnold3 28.

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sein.201 Das erscheint nicht richtig, denn Vermögensentscheidungen trifft allein der Insolvenzverwalter. Der von § 52 verfolgte Zweck eines Schutzes der Aktionäre vor Gründereinflüssen ist hier entfallen.202 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Behandlung von Satzungsänderungen, für die eine Zuständigkeit der Hauptversammlung in der Insolvenz erhalten bleibt.203 Bei den Nachgründungsverträgen handelt es sich nicht um körperschaftliche, sondern schuldrechtliche Verträge (Rdn 26).204 5. Registerverfahren 73

a) Anmeldung. Nach Vornahme der Prüfungen und Zustimmung durch die Hauptversammlung hat die Handelsregisteranmeldung zu erfolgen, und zwar bei dem für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Handelsregister. Dabei ist die Form des § 12 HGB (elektronisch in öffentlich beglaubigter Form) einzuhalten. Bestehen Zweigniederlassungen, ist § 13c HGB zu beachten. Das bedeutet: Die Anmeldung ist beim Gericht der Hauptniederlassung in so vielen Stücken einzureichen, wie Niederlassungen bestehen. Anmelder ist der Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl,205 auch – so die Satzung sie zulässt – in unechter Gesamtvertretung (§ 78 Abs 2 und 3). Eine Mitwirkung des Aufsichtsrates wird – anders als bei der Gründung – nicht verlangt. Gegenstand der Anmeldung ist der Nachgründungsvertrag (Abs 6 Satz 1), nicht der Zustimmungsbeschluss. Als Anlagen sind der Anmeldung beizufügen (Abs 6 Satz 2): der Vertrag, der Nach74 gründungsbericht des Aufsichtsrates und der Bericht der Gründungsprüfer. Eingereicht werden muss ferner eine öffentlich beglaubigte Abschrift der den Zustimmungsbeschluss enthaltenden Niederschrift (§ 130 Abs 5). Die Nachreichung der Anlagen ist möglich. Wenn keine externe Prüfung stattfindet (Rdn 61), ist bei der Anmeldung gem Abs 6 Satz 3 den besonderen Voraussetzungen des § 37a (dazu dort) Rechnung zu tragen. Die erforderlichen Angaben finden sich in dessen Abs 1, die beizufügenden Unterlagen in Abs 3. Ferner haben die Anmeldenden die Versicherung nach Abs 2 abzugeben. Eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung besteht nicht, da der Vertrag erst 75 mit Eintragung wirksam wird. Der Vorstand ist aber der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Anmeldung zu betreiben (§ 83 Abs 2). Zwangsgelder werden nicht verhängt (§ 407 Abs 2). Das gilt auch bei fehlenden Anlagen.206 In diesem Fall ist die Anmeldung zurückzuweisen, wenn trotz Zwischenverfügung (§ 382 Abs 4 Satz 1 FamFG) eine Beibringung nicht erfolgt.207 76

b) Prüfung durch das Gericht. Das Registergericht hat die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Eintragung zu prüfen. Insoweit gilt das gleiche wie bei § 38. Wegen Einzelheiten kann auf die dortige Kommentierung Bezug genommen werden. Funktionell zuständig ist der Richter. Das steht zwar nicht ausdrücklich im Gesetz, ergibt sich aber wegen der sachlichen Nähe zur Gründung aufgrund ausdehnender Auslegung von § 17 Nr 1 Buchst a) RPflG.

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BayObLG JW 1925, 1646, dazu Anm Jaeger JW 1926, 596 f; Teichmann/Koehler § 45 Anm 4. 3. Aufl Barz Anm 6. Darauf hatte Jaeger JW 1926, 596 abgestellt. Ebenso Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 71. Unstr; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 37; Heidel/Lohr4 Rdn 15. Hüffer/Koch11 Rdn 16; aA KK/M Arnold3 Rdn 34. K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 37.

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Zur formellen Prüfung gehört zunächst die Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung 77 (formgerecht?, richtige Anmelder?, erforderliche Anlagen beigefügt?). Zu prüfen ist sodann, ob der Nachgründungsvertrag formwirksam abgeschlossen ist, ob ein gesetzesentsprechender Nachgründungsbericht vorliegt und ebenso ein Prüfungsbericht der Gründungsprüfer (soweit nicht § 33a – Rdn 61 – eingreift). Kontrolliert werden muss ferner, ob die Aktionäre dem Vertrag in einer ordnungsgemäß einberufenen Hauptversammlung mit der erforderlichen Mehrheit (Rdn 71) zugestimmt haben. Sind insoweit Beanstandungen zu erheben, kann und sollte das Gericht durch Zwischenverfügung zu ihrer Behebung auffordern (§ 26 Satz 2 HRV).208 Zentrale Bedeutung kommt der in Abs 7 geregelten materiellen Prüfung durch das 78 Gericht zu. Bei ihr geht es um die Kapitalsicherung. Anhand des Nachgründungsberichts des Aufsichtsrates und des Prüfungsberichts der (Nach-)Gründungsprüfer hat sich das Gericht ein Bild davon zu machen, ob der Vorgang korrekt abgelaufen und vor allem die seitens der Gesellschaft zu gewährende Vergütung nicht unangemessen hoch ist. Bedenken gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit des Nachgründungsberichts können sich aus Erklärungen der Prüfer oder aus eigener Lektüre des Gerichts ergeben. Den Bericht der Nachgründungsprüfer darf der Richter hinnehmen, zu Bewertungsexpertisen ist er nicht aufgerufen. Bei zutage liegenden Fehlern oder Plausibilitätsmängeln ist ihm eine weitere Ermittlung aber nicht untersagt.209 Wird eine Erklärung nach § 37a Abs 1 (Rdn 74) abgegeben, prüft das Registergericht lediglich, ob diese nach Inhalt und Form den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Hinsichtlich des Gegenstandes des Nachgründungsvertrages kann das Gericht die Eintragung nur bei offenkundiger und erheblicher Überbewertung ablehnen (§ 38 Abs 3 Satz 2). Nach der Gesetzesformulierung „kann“ das Gericht die Eintragung ablehnen, wenn 79 die Nachgründungsprüfer erklären oder es „offensichtlich“ ist, dass der Nachgründungsbericht fehlerhaft oder die Vergütung für die zu erwerbenden Vermögensgegenstände unangemessen hoch ist. Gemeint ist wie bei § 38 (vgl dort Rdn 36), dass die Tatsachen nach Auffassung des Gerichts feststehen. Ist das so, dann steht die Versagung der Eintragung allerdings trotz des „kann“ nicht in seinem Ermessen, es muss vielmehr ablehnen.210 Das „kann“ bezieht sich auf die Erklärung der Prüfer, es bestünden Mängel. Ihr darf sich das Gericht anschließen. Kommt es allerdings zu der Überzeugung, dass die Kapitalaufbringung entgegen der Prüfererklärung in Ordnung ist, muss es die Eintragung verfügen.211 c) Eintragung. Eingetragen werden nach § 52 Abs 8 in der Fassung durch das EHUG 80 (Rdn 7a) nur noch der Tag des Vertragsabschlusses, den Tag der Zustimmung der Hauptversammlung sowie der oder die Vertragspartner der Gesellschaft. Eine besondere Bekanntmachung erfolgt nicht mehr, da sich der Rechtsverkehr jetzt im Internet über den Inhalt der Eintragung unterrichten kann.212 6. Rechtslage vor Eintragung a) Schuldrechtliches Geschäft. Vor Zustimmungsbeschluss und Registereintra- 81 gung – beides muss zusammenkommen – sind Nachgründungsverträge nicht nichtig,

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Vgl nur KK/M Arnold3 Rdn 35. Wie hier: Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 77. Allg Ans Hüffer/Koch11 Rdn 17; KK/M Arnold3 Rdn 36. KK/M Arnold3 Rdn 36 aE. Es liegt wiederum wie bei § 38 (vgl dort Rdn 35). Vgl. nur K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 39.

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sondern schwebend unwirksam.213 Der Vertragspartner ist innerhalb einer angemessenen Frist an den Vertrag gebunden. Das Widerrufsrecht des § 178 BGB steht ihm nicht zu.214 Im Fall des § 52 liegt nämlich nicht das Handeln eines Unberufenen vor, sondern ein Handeln des berufenen Organs, zu dessen Wirksamkeit aber noch weitere Erfordernisse erfüllt sein müssen (Rdn 28).215 Ein Widerrufsrecht würde darüber hinaus zum Zweck des § 52, nämlich dem Schutz der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger im Widerspruch stehen.216 Die Gesellschaft hat ihrerseits jedoch aufgrund des Vertrages gemäß § 242 BGB al82 les in ihren Kräften stehende zu unternehmen, um den Schwebezustand zu beseitigen. Sie muss also die Zustimmung der Hauptversammlung einholen und sodann den Vertrag zum Handelsregister anmelden.217 Der Vertragsgegner kann ihr dazu eine Frist setzen, die den gesetzlichen Fristen und den Gegebenheiten des konkreten Falles Rechnung trägt.218 Dabei ist zunächst die Zeit für die Prüfung durch Aufsichtsrat und Gründungsprüfer zu berücksichtigen. Sodann sind die Einberufungsfristen für die Hauptversammlung einzurechnen. Für Prüfungen und Einberufung dürften regelmäßig mehrere Monate zu veranschlagen sein.219 Ob der Vertragsgegner bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung warten muss, ist eine Frage des Einzelfalles und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, insbesondere der Dringlichkeit und der durch eine Hauptversammlung entstehenden Kosten, zu entscheiden. Die Rechtsgrundlage für die Fristsetzung wird teilweise im Wege ergänzender Ver83 tragsauslegung im Nachgründungsvertrag selbst,220 teilweise in einer Gesetzesanalogie zu § 1829 BGB gesehen.221 Richtiger erscheint, auf eine Rechtsanalogie zu allen Vorschriften über schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte (§§ 108, 177, 1829 BGB) abzustellen,222 wobei im Hinblick auf die aktienrechtlichen Bestimmungen keine Verweigerung der Genehmigung nach Ablauf von zwei Wochen angenommen werden kann. Angesichts der besonderen Rechtsfolgen von Nachgründungsverträgen wird man zudem auch im Einzelfall nicht auf das Setzen einer Frist zur Erteilung der Zustimmung verzichten können.223 Ist die Frist ergebnislos verstrichen, wird der Geschäftspartner zwar nicht ohne wei84 teres von der Bindung frei,224 er kann aber seine Erklärung widerrufen.225 Ob das auch

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213 RG, JW 1929, 2944, 2946 m Anm Flechtheim; Hüffer/Koch11 Rdn 8; KK/M Arnold3 Rdn 39; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 43. 214 KG, OLGE 43, 307, 308; OLG Celle, AG 1996, 370, 371; LG Hamburg, JW 1930, 2726 f; Geiler JW 1929, 2924 f; heute hM Hüffer/Koch11 Rdn 8; KK/M Arnold3 Rdn 41; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 44; Stoldt WPg 1961, 123 f; Diekmann ZIP 1996, 2149, 2153; anders RG JW 1929, 2944, 2946 m abl Anm Flechtheim; BayObLG JW 1925, 1646. Für eine modifizierte Heranziehung von § 178 BGB; Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2217. 215 Ausführlich Geiler JW 1929, 2924 f. 216 3. Aufl Barz Anm 4; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 40. 217 KK/M Arnold3 Rdn 41; Hüffer/Koch11 Rdn 8. 218 KK/M Arnold3 Rdn 42; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 82; Flechtheim JW 1929, 2944, 2945, weitergehend MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 47, nach dem im Einzelfall eine Fristsetzung entbehrlich sein soll. 219 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 47 nennt „bis zu sechs oder gar acht“, was er aber mit Recht als „maximal“ bezeichnet. 220 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 46, der dies auf die Wertung der §§ 147 Abs 2, 108 Abs 2, 177 Abs 2, 1829 Abs 2, 250, 283, 326 BGB stützt. 221 3. Aufl Barz Anm 4; Geßler/Eckardt 25; abl Ury JW 1930, 1353, 1354. 222 So KK/M Arnold3 Rdn 42. 223 Abw KK/M Arnold3 Rdn 42; eingeschränkt auch MünchKommAktG/Pentz3 47; dagegen Schwab Nachgründung, S 222. 224 So früher 3. Aufl Barz Anm 4; Geßler/Eckardt Rdn 25; heute wie hier: K. Schmidt/Lutter/ Bayer2 Rdn 43. 225 KK/M Arnold2 Rdn 42; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 46.

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dann gilt, wenn der Zustimmungsbeschluss angefochten wurde oder sich die Registereintragung aus anderen Gründen verzögert, hängt von den Umständen ab. Eine fehlende Einwirkungsmöglichkeit der Gesellschaft allein steht einem Lösungsrecht noch nicht entgegen.226 Haben die Parteien das Eingreifen von § 52 bei Vertragschluss bedacht, kann die Frist bereits im Vertrag geregelt werden. Eine Schadenersatzpflicht der Gesellschaft wegen Verweigerung der Zustimmung 85 durch die Hauptversammlung scheidet aus.227 Gegen Unterlassungen bei der Herbeiführung der Eintragungsvoraussetzungen schützt den Vertragspartner im Grundsatz die Lösungsmöglichkeit (Rdn 84). Im Einzelfall erscheint aber eine Haftung aus culpa in contrahendo nicht ausgeschlossen. Eine Einstandspflicht des Vorstands aus § 179 BGB kommt nicht in Betracht.228 Eine Haftung aus § 826 BGB wegen unterlassener Einberufung der Hauptversammlung229 oder wegen einer Verzögerung der Prüfung des Nachgründungsvertrages wird kaum je praktisch werden. Eine Pflicht der Vorstandsmitglieder gegenüber den Vertragspartnern auf Herbeiführung der Wirksamkeitsvoraussetzungen kann allenfalls in extrem gelagerten Ausnahmefällen eingreifen. Steht fest, dass die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt werden können, weil die 86 Hauptversammlung ihre Zustimmung verweigert oder das Gericht die Eintragung abgelehnt hat (Rdn 77 ff), ist der Vertrag endgültig unwirksam.230 Eines Widerrufs bedarf es dann nicht mehr. b) Erfüllungsgeschäft. Nach der ausdrücklichen Vorschrift des Abs 1 Satz 2 sind 87 auch Geschäfte zur Ausführung eines Nachgründungsvertrages so lange schwebend unwirksam, bis die Hauptversammlung diesem zugestimmt hat und er in das Handelsregister eingetragen ist. Das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip gilt also nicht.231 Die Eintragung wirkt nicht zurück, was insbesondere für die Wirksamkeit von zwischenzeitlichen Verfügungen von Bedeutung sein kann.232 Ein Anwartschaftsrecht der Gesellschaft scheidet mangels Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrages aus.233 Andererseits bedürfen die Ausführungsgeschäfte keiner Wiederholung nach Zustimmung und Eintragung. Die dinglichen Rechte gehen automatisch auf die Gesellschaft über. Das gilt auch für die Grundstücksübertragung: Eine erneute Auflassung ist nicht erforderlich. Dem steht § 925 Abs 2 BGB nicht entgegen, da es bei der Eintragung nicht um eine Bedingung, sondern um zusätzliche Elemente des Erwerbstatbestandes geht.234 War die Eintragung erfolgt, weil der Nachgründungscharakter nicht erkannt wurde, ist das Grundbuch zunächst unrichtig. Wird der Nachgründungsvertrag endgültig unwirksam (Rdn 86), muss eine Rück- 88 abwicklung stattfinden. Ebenso liegt es bei erfolgreicher Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses. Zahlungen der Gesellschaft an Aktionäre sind mangels wirksamer Nachgründung als Verstoß gegen § 62 zu behandeln. So die wohl hM in der Literatur.235 Wenn

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226 Ebenso MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 47. 227 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 48; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 83. 228 Zur Vertretungsmacht oben Rdn 28. 229 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 48; Schwab Nachgründung, S 223 nennt §§ 93, 116 AktG, § 823 Abs 2 BGB. 230 Hüffer/Koch11 Rdn 8; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 61. 231 Hüffer/Koch11 Rdn 9; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 42. Anders bei einem Verstoß gegen die Schriftform, hierzu unten Rdn 99. 232 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 49; Grigoleit/Vedder Rdn 36; aA Weißhaupt ZGR 2005, 726, 734. 233 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 49 unter Hinweis auf BGHZ 75, 221, 225; KK/M Arnold3 Rdn 43. 234 Allg Ans; RG JW 1929, 2944, 2946; Hüffer/Koch11 Rdn 9; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 85; KK/M Arnold3: Rechtsbedingung. 235 KK/M Arnold3 Rdn 45; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 86; Drygala, FS Huber, S 691, 698 ff.

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der BGH236 statt auf § 62 auf §§ 812 ff BGG zurückgreifen will, ist dem nicht zu folgen, weil dies den Kapitalschutz verwässern würde.237 Das gilt auch dann, wenn die Aktionärsstellung im maßgebenden Zeitpunkt (Rdn 35) gegeben war, dann aber entfallen ist oder die Zahlung an Dritte fließt, die dem Aktionär zuzurechnen sind (Rdn 40 ff).238 Die Gesellschaft hat bewegliche Sachen nach § 985 BGB herauszugeben. Bei Grundstücken muss sie der Berichtigung des Grundbuches zustimmen. Die frühere Bereicherungshaftung Dritter (§§ 812 ff BGB) hat sich erledigt, da Geschäfte mit Dritten nicht mehr in den Nachgründungstatbestand fallen (Rdn 28).239 89

7. Rechtsfolgen der Eintragung. Mit der Eintragung in das Handelsregister wird der Vertrag wirksam. Damit ist der vorher bestehende Schwebezustand (Rdn 81, 87) beendet. Heilungswirkung kommt der Eintragung aber nicht zu, und zwar weder hinsichtlich der fehlenden Schriftform des Vertrages (Rdn 57) noch in Bezug auf eine fehlende Zustimmung seitens der Hauptversammlung (Rdn 68).240 Eine entsprechende Heilungsvorschrift enthält das Gesetz nicht. Bei solchen Mängeln wird die Eintragung allerdings auch nur in eher theoretischen Ausnahmefällen stattfinden. Nach Eintragung wird die Wirksamkeit des Vertrages nicht dadurch beeinträch90 tigt, dass die dem Vertragsgegner gewährte Vergütung zu hoch ist, ohne dass dies im Eintragungsverfahren bemerkt wurde; andernfalls wäre nicht eingetragen worden. Nach der Neufassung des Abs 1 Satz 1 liegt jedoch regelmäßig ein Verstoß gegen § 57 vor; wegen der daraus resultierenden Rechtsfolgen wird auf § 57 verwiesen. V. Freigestellte Erwerbsvorgänge 1. Laufende Geschäfte. Nach der früheren Fassung von Abs 9 fanden die Nachgründungsregeln keine Anwendung, „wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände den Gegenstand des Unternehmens bildet.“ Diese Vorschrift, die auf die Urfassung des § 52 AktG in Gestalt des Art 213f ADHGB aufgrund der Aktienrechtsnovelle von 1884 zurückging (Rdn 4), war seinerzeit geschaffen worden, um sog Terraingesellschaften den Handel mit Grundstücken zu ermöglichen. Ziel der Bestimmung war damit, die Geschäftstätigkeit der jungen Aktiengesellschaft zu erleichtern. Von der Praxis wurde sie als dazu wenig hilfreich empfunden, legte man sie doch im Schrifttum eher zurückhaltend aus. Insbesondere entsprach es herrschender Auffassung, dass der Erwerb von Anlagevermögen nicht unter die Ausnahme in Abs 9 fiel.241 Die seit dem NaStraG (Rdn 7) geltende Neufassung stellt den Erwerb von den Nach92 gründungsregeln frei, wenn er „im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft“ erfolgt. Das entspricht Art 11 Abs 2 der zweiten EG-(Kapitalschutz-)Richtlinie (Rdn 8). Diese europarechtliche Vorschrift war schon vor der Gesetzesänderung dahin ausgelegt worden, sie erfasse nicht nur die unternehmerische Tätigkeit selbst (Produktion, Vertrieb, Dienstleistung), sondern auch ihren Aufbau (Investitionsphase). Gemeint seien die Geschäfte des „gewöhnlichen Betriebs“ iS von § 116 Abs 1 HGB.242 Es erscheint indessen 91

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236 BGHZ 173, 145 Tz 18 = NJW 2007, 3425 – „Lurgi I“; BGHZ 175, 265 Rz 15 = AG 2008, 383 – „Rheinmöve“, dazu Böttcher NZG 2008, 416; zust K. Schmidt/Lutter/Bayer2 44; Habersack ZGR 2008, 48, 60 f. 237 So mit Recht Hüffer/Koch11 Rdn 9. 238 Hüffer/Koch11 Rdn 9. 239 Hüffer/Koch11 Rdn 9 aE. 240 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 50; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 88; Hölters/Solveen2 Rdn 17. 241 Nachweise 4. Aufl Rdn 91. 242 Lutter/Ziemons ZGR 1999, 479, 492.

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zweifelhaft, ob die Neufassung so weit reicht.243 Zwischen „laufenden“ und „gewöhnlichen“ Geschäften ist ein Unterschied zu machen. „Gewöhnliche Geschäfte“ sind unternehmenstypische. Ihre Abgrenzung verdeutlicht sich aus ihrem Gegensatz, den außergewöhnlichen, weil aus dem Rahmen fallenden, potentiell gefährlichen Geschäften.244 Das geht weiter. „Laufende Geschäfte“ betreffen das Tagesgeschäft, dazu gehören Investitionen im Grundsatz nicht. Die Beschaffung von Anlagegütern ist insoweit Tagesgeschäft, als es sich um kleinere Posten handelt. So etwas übersteigt aber auch nicht die 10%-Grenze des Grundkapitals. Der Aufbau der unternehmensinternen Infrastruktur fällt dagegen nicht unter Abs 9.245 Die früher viel diskutierten sog „Hilfsgeschäfte“,246 ohne die der Unternehmensge- 93 genstand nicht verfolgt werden kann, dürften jetzt zumindest im Grundsatz unter die Ausnahmevorschrift des Abs 9 fallen, denn sie gehören regelmäßig zum Tagesgeschäft.247 Es geht dabei praktisch um die Beschaffung von Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen oder Halbfabrikaten bei einem Produktionsunternehmen, um den Wareneinkauf in einem Handelsunternehmen, aber auch um Verträge mit Mitarbeitern, externen Beratern oder Dienstleistern.248 Der satzungsmäßige Gegenstand des Unternehmens beschreibt zwar nicht mehr 94 den Kreis der von Abs 9 freigestellten Geschäfte, ist für deren Ermittlung aber auch weiterhin insofern von Bedeutung als es sich um laufende Geschäfte zur Erreichung des Unternehmensgegenstandes handeln muss.249 Bei Immobiliengesellschaften kann deshalb auch der Grunderwerb nachgründungsfrei sein, solange es sich nicht um Investitionen für das eigene Anlagevermögen handelt.250 Andererseits könnte der Wegfall des Tatbestandsmerkmals „Gegenstand des Unternehmens“ in bestimmten Fällen sogar zu einer Einschränkung gegenüber dem alten Recht führen. So sollte nach der alten Fassung des Abs 9 ein Erwerb von Beteiligungen bei Holdinggesellschaften nachgründungsfrei sein, wenn er – wie bei der reinen Beteiligungsholding – unmittelbar der Erfüllung des Unternehmensgegenstandes dient.251 Diese Ansicht dürfte sich nicht mehr halten lassen.252 Das gilt selbst dann, wenn anzunehmen wäre, dass die Neufassung den Ausnahmebereich des Abs 9 erweitern soll.253 Geht man nämlich vom Begriff des „laufenden“ Geschäftes

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243 Wie hier: Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 19; Heidel/Lohr4 Rdn 8; dagegen für eine Anknüpfung an § 116 HGB aufgrund der Neufassung Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 246 unter Hinweis auf die englische Fassung der Kapitalschutzrichtlinie („normal course of company’s business“); Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 441; Pentz NZG 2001, 346, 352; tendenziell auch LG Hagen Rpfleger 2002, 461, 462. 244 Baumbach/Hopt/Roth HGB36, § 116 Rdn 2; Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn/Drescher HGB3 § 116, 4, 6. 245 Hüffer/Koch11 Rdn 18c; KK/M Arnold3 Rdn 47; Koch Nachgründung, S 100 ff; aA insbes Lutter/ Ziemons ZGR 1999, 479, 492 f für das alte Recht. 246 Dazu Diekmann ZIP 1996, 2149, 2150; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 175; Krieger FS Claussen, S 223, 232 f. 247 Hüffer/Koch11 Rdn 18b; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 422. 248 K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 49; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 20; Krieger FS Claussen, S 223, 233. 249 Hüffer/Koch11 Rdn 18a; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 48; Koch Nachgründung, S92; ähnlich bereits Chr Schmidt/Seipp ZIP 2000, 2089, 2091. 250 KK/M Arnold3 Rdn 47; Heidel/Lohr4 Rdn 8. 251 Jäger NZG 1998, 370, 372; Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, S 163, 174; abw Lutter/Ziemons ZGR 1999, 479, 494 f; Knott BB 1999, 806, 809. 252 Hüffer/Koch11 Rdn 18c; K. Schmidt/Lutter/Bayer Rdn 47; Koch Nachgründung, S 103 f; R Werner NZG 2001, 1403, 1406; aA Walther/Hald DB 2001, 1183, 1185. 253 Ob das bezweckt war oder lediglich eine sprachliche Anpassung an das europäische Recht erfolgen sollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen (Koch Nachgründung, S 74). Im Schrifttum sind die Ansichten geteilt: Für eine tendenzielle Erweiterung Hüffer/Koch11 18, der Geschäfte „ohne

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aus, muss es dabei bleiben, dass der Erwerb von Anlagevermögen, und zwar Sach- wie Finanzanlagen, in der von Abs 1 umschriebenen Größenordnung den Nachgründungsregeln unterfällt.254 Als Leitlinie muss die Interpretation des geltenden Abs 9 zweierlei berücksichti95 gen: Zum ersten handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift gegenüber dem Regeltatbestand des Abs 1 Satz 1.255 Zum zweiten muss man sich vor Augen halten, dass alle echten Drittgeschäfte nicht mehr unter § 52 AktG fallen (Rdn 28). Sie zu ermöglichen, war früher Zielsetzung extensiver Auslegung der Ausnahmeregelung.256 Jetzt geht es nur noch um – vermutlich seltene – Geschäfte mit Gründern und maßgebenden Aktionären. Hier erscheint Zurückhaltung angebracht.257 Einmal bergen derartige Geschäfte abstrakt ein Risiko für den Kapitalstatus der Gesellschaft, zum anderen würde § 52 AktG weitgehend funktionslos. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, wäre seine Reduzierung auf das europafeste Minimum (Rdn 8 ff) der richtige Weg gewesen. Den ist er aber nicht gegangen. 96

2. Erwerb in der Zwangsvollstreckung. Diese Ausnahme galt ursprünglich nur für den Erwerb von Grundstücken. Sie sollte es Hypothekenbanken ermöglichen, zur Durchsetzung ihrer ausstehenden Forderungen ohne Behinderung durch die Nachgründungsregelungen am Versteigerungsverfahren teilzunehmen.258 Erst seit dem Aktiengesetz von 1937 ist auch die Zwangsvollstreckung in bewegliche Gegenstände erfasst. Die Bestimmung wurde bisher aufgrund ihrer Entstehungsgeschichte insofern restriktiv ausgelegt, als man verlangte, dass die erwerbende Gesellschaft betreibende oder zumindest beigetretene Gläubigerin sein musste.259 Diese Einschränkung, die in Art 11 Abs 2 der Kapitalrichtlinie keine Stütze findet, wird sich nach dessen ausdrücklicher Aufnahme in das deutsche Recht nicht aufrecht erhalten lassen.260 Erfasst ist also auch der Fall, dass die Gesellschaft lediglich als Mitbieter auftritt. Das ist gerechtfertigt, denn beim Erwerb in der Zwangsvollstreckung liegt die Gefahr einer Einflussnahme von Gründern oder wesentlich beteiligten Aktionären einigermaßen fern. – Freigestellt sind ferner auch der Pfandverkauf nach § 1233 Abs 2 BGB oder der Erwerb im Insolvenzverfahren (§§ 165 f, 173 InsO). Eine Versteigerung zur Aufhebung einer Gemeinschaft (§ 753 BGB, §§ 180 ff ZVG) fällt dagegen nur dann unter die Ausnahmevorschrift, wenn sie aufgrund eines vollstreckbaren Titels betrieben wird,261 nur dann handelt es sich nämlich um eine Zwangsvollstreckung.

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3. Erwerb an der Börse. Die Einbeziehung dieser Erwerbsvariante wurde in Umsetzung der Kapitalrichtlinie durch das NaStraG vorgenommen (Rdn 7). Unter Börse ist jede Börse iSd Börsengesetzes zu verstehen, insbesondere jede Warenbörse.262 Die Freistel-

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nachgründungstypische Gefährdungslage“ freistellen will; aA Kindler NJW 2001, 1678, 1690: sachlich keine Unterschiede. 254 K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 47; Bürgers/Körber4 Rdn 23; Eisolt DStR 2001, 748, 752. 255 Worauf Koch Nachgründung, S 92 f mit Recht hingewiesen hat. Ebenso Hüffer/Koch11 Rdn 18. 256 Deutlich Holzapfel/Roschmann FS Bezzenberger, 163, 176. 257 Wie hier Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 17; Heidel/Lohr4 Rdn 7; aA Schwab Nachgründung, S 128 f, 137. 258 Vgl Düringer/Hachenburg HGB3, § 207 Anm 27 f. 259 Früher: 3. Aufl Barz Anm 16; KK/Kraft2 Rdn 57; Hüffer5 Rdn 19; Geßler/Eckardt Rdn 11. 260 Heute allg Ans: KK/M Arnold3 Rdn 48; K. Schmidt/Lutter/Bayer Rdn 50; Grigoleit/Vedder Rdn 11; Heidel/Lohr4 Rdn 9. So schon MünchKommAktG/Pentz1 Rdn 59 zur bisherigen Fassung in richtlinienkonformer Auslegung. 261 Hölters/Solveen2 Rdn 27; Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 22; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 442. 262 Hüffer/Koch11 Rdn 20; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 442.

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lung erscheint gerechtfertigt, denn eine Gefährdung der Kapitalaufbringung ist nicht zu erwarten, wenn das Geschäft Marktbedingungen unterliegt.263 Es muss sich nicht um ein laufendes Geschäft handeln. Der Erwerb an der Börse wird auch von der Kapitalrichtlinie nicht als Unterfall der laufenden Geschäfte behandelt. Die solchermaßen freigestellten Geschäfte der jungen AG mit Gründern oder maßgebenden Aktionären über die Börse dürften allerdings wohl Ausnahmekonstellationen darstellen. – Eine entsprechende Anwendung der Freistellung bei Erwerb seitens der jungen AG im Wege des Übernahmeangebots nach § 31 WpÜG erscheint wegen dessen Bindung an den Börsenpreis möglich.264 VI. Verletzungsfolgen 1. Fehlerhafte Nachgründung a) Fehlende Zustimmung oder Eintragung. Fehlt die Zustimmung der Hauptver- 98 sammlung oder die Eintragung in das Handelsregister, ist der Vertrag unwirksam (Abs 1 Satz 1). Die Unwirksamkeit ist zunächst eine schwebende (Rdn 81). Schwebend unwirksam ist der Nachgründungsvertrag auch, wenn der Hauptversammlungsbeschluss nichtig ist oder auf Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt wurde. Wurde die Zustimmung verweigert oder die Eintragung abgelehnt und Beschwerde dagegen nicht eingelegt, ist die Unwirksamkeit endgültig. Sie umfasst sowohl das schuldrechtliche als auch das dingliche Geschäft (Abs 1 Satz 2). Bei einer Sachkapitalerhöhung (Rdn 22 ff) können ggf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft eingreifen265 (dazu bei § 189). Bei endgültiger Unwirksamkeit lassen sich die Rechtsfolgen des Nachgründungsvertrags nur durch eine Neuvornahme herbeiführen. Sofern keine Umgehung vorliegt, sind bei einer Neuvornahme nach Ablauf der Zweijahresfrist die Kautelen des § 52 nicht mehr zu beachten (vgl Rdn 102).266 b) Fehlende Schriftform. Wurde das Schriftformerfordernis des Abs 2 Satz 1 nicht 99 eingehalten, ist der Vertrag gem § 125 Satz BGB nichtig. Ein gleichwohl gefasster Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung ist anfechtbar (§ 243). Die Eintragung des Vertrages heilt nicht (Rdn 89). Die Schriftform kann auch nicht nachgeholt werden, vielmehr ist das Verfahren des § 52 zu wiederholen.267 Das mag formalistisch klingen, ist aber für diesen höchst exzeptionellen Fall so zu entscheiden, denn der Vertrag oder sein Entwurf bilden nun einmal die essentielle Grundlage des ganzen Vorgangs. Er muss am Beginn schriftlich vorliegen. Die Formnichtigkeit des Vertrages erfasst dagegen nicht auch das dingliche Ausführungsgeschäft. Insoweit verbleibt es mangels gegenteiliger gesetzlicher Anordnung beim Abstraktionsprinzip.268 c) Fehlende Prüfungen, fehlerhafte Aktionärsinformation. Wegen der Folgen 100 fehlender Prüfung durch den Aufsichtsrat (Abs 3) und den (Nach-)Gründungsprüfer

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263 Grigoleit/Vedder Rdn 11; Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 246; Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 442. 264 Wie hier: MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 59; Dormann/Fromholzer AG 2001, 242, 246; abl Schwab Nachgründung, S 134. 265 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 92. 266 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 61. 267 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 63; Diekmann ZIP 1996, 2149, 2151. 268 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 64; KK/M Arnold3 Rdn 24; K. Schmidt/Lutter/Bayer2 Rdn 28.

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(Abs 4) wird auf Rdn 63 f verwiesen, wegen der Konsequenzen fehlender oder unzureichender Aktionärsinformation auf Rdn 66 f. 2. Fehlende Nachgründung. Wird von den Beteiligten verkannt, dass der Vertrag dem § 52 unterfällt und das dort vorgeschriebene Verfahren deshalb nicht eingehalten, ist der Vertrag unwirksam (Rdn 81 ff). Hinsichtlich der Beseitigung dieses Mangels muss man unterscheiden: Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 52 weiterhin erfüllt, müssen seine Verfahrensschritte nachgeholt werden. Wie aber sieht es aus, wenn der Vertrag bei einem Neuabschluss nicht unter § 52 102 fallen würde, weil etwa die Zweijahresfrist abgelaufen ist oder die Gegenleistung wegen zwischenzeitlicher Kapitalerhöhung nicht mehr die 10%-Grenze überschreitet? Unstreitig ist, dass solche Verträge nicht automatisch wirksam werden.269 Die hM hält die Mitwirkung der Hauptversammlung oder die Registereintragung mit Recht für nicht mehr erforderlich,270 verlangt aber eine Bestätigungsvereinbarung der Gesellschaft mit dem Vertragspartner gem § 141 Abs 2 BGB, die den Vertrag ex nunc wirksam macht.271 Richtiger erscheint die Auffassung, wonach der Vorstand das Geschäft einseitig genehmigen kann.272 Sie lässt sich auf den in § 108 Abs 3 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken stützen, dass die Zustimmung des nunmehr zum Vertragsschluss Berufenen an die Stelle der bisher zuständigen Person tritt. Hinzu kommt, dass der Vertragsgegner andernfalls ein Lösungsrecht vom Vertrag hätte, § 52 aber nicht ihn, sondern die Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft schützen soll.273 Der Vorstand hat den Vertrag allerdings vor seiner Genehmigung noch einmal sorgfältig zu prüfen. Ihr kommt dann gem § 184 Abs 1 BGB Rückwirkung zu. Die nunmehrige Beschränkung des § 52 auf Gründer und maßgeblich beteiligte Aktionäre ändert an dieser Beurteilung nichts.274 101

VII. Heilungsvorgänge 103

1. Unwirksame Sachübernahmen. Nach dem früheren Abs 10 war ein unter Abs 1 fallender Vertrag nicht deshalb unwirksam, weil ein Vertrag der Gründer über denselben Gegenstand mangels Aufnahme in die Satzung nach § 27 Abs 3 aF der Gesellschaft gegenüber unwirksam war. Die Bedeutung der Vorschrift war gering.275 Aufgrund des mit dem ARUG (Rdn 7a) neu geschaffenen § 27 Abs 3 Satz 2 sind die Verträge über die – verdeckte – Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung nicht mehr unwirksam. Die Regelung des Abs 10 wurde damit überflüssig. Da sie europarechtlich nicht vorgegeben war, konnte sie als Folgeänderung gestrichen werden.276

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2. Verdeckte Sacheinlagen. Die Heilung verdeckter Sacheinlagen ist gesetzlich nicht geregelt. Sie wurde früher im GmbH-Recht wegen deren seinerzeit scharfen Rechts-

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269 Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 87; Krieger FS Claussen, S 229, 235. 270 Diekmann ZIP 1996, 2149, 2150; Zimmer DB 2000, 1265, 1270, der allerdings die Zustimmung des Aufsichtsrates verlangt. 271 So Diekmann ZIP 1996, 2149, 2150; Stoldt, WPg 1961, 123, 124. 272 Ebenso Hüffer/Koch11 Rdn 7; Henssler/Strohn/Wardenbach2 Rdn 11; Hölters/Solveen2 Rdn 14; aA MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 61. 273 Grundlegend Krieger FS Claussen, S 223, 236 f; ihm folgend Bröcker ZIP 1999, 1029, 1031; iErg auch Zimmer DB 2000, 1265, 1270; abw Witte/Wunderlich BB 2000, 2213, 2217. 274 AA Hartmann/Barcaba AG 2001, 437, 445: unter Geltung der Neufassung Nachgründungsverfahren auch nach Ablauf der Zweijahresfrist durchzuführen. 275 Dazu näher 4. Aufl Rdn 103 ff. 276 Begr Rechtsauschuss, BT-Drucks 16/13098, S 38.

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Ersatzansprüche bei der Nachgründung | § 53

folgen breit diskutiert. Das MoMiG,277 mit dem in § 19 Abs 4 GmbHG nF eine dem vom ARUG (Rdn 7a) neu geschaffenen § 27 Abs 3 AktG übereinstimmende Regelung installiert wurde, hat das Problem ganz wesentlich entschärft. Im GmbH-Recht soll gleichwohl nach der Vorstellung des MoMiG-Gesetzgebers eine Heilung verdeckter Sachanlagen auch unter Geltung des neuen Rechts möglich sein.278 Nach Neufassung des § 27 Abs 4 AktG, aufgrund dessen altem Text eine Heilung nicht für möglich gehalten wurde, sollte eine den GmbH-Recht entsprechende Heilung auch für die AG zugelassen werden.279 Hinsichtlich des Verfahrens ist festzuhalten: Die seinerzeit vom BGH280 für das 105 GmbH-Recht gebilligte Lösung sah einen satzungsändernden Beschluss in Bezug auf die Einlagendeckung vor. Bewertungsstichtag ist dabei aber nicht – wie früher – der Tag der Satzungsänderung, sondern entsprechend § 27 Abs 3 Satz 3 der Zeitpunkt der Anmeldung der vorgeblichen Bargründung oder der späteren Überlassung des Gegenstand.281 – Näheres für die Gründung bei § 27, für die Kapitalerhöhung bei § 183.

§ 53 Ersatzansprüche bei der Nachgründung § 53 Ersatzansprüche bei der Nachgründung Priester/Ehricke 1 Für die Nachgründung gelten die §§ 46, 47, 49 bis 51 über die Ersatzansprüche der Gesellschaft sinngemäß. 2 An die Stelle der Gründer treten die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. 3 Sie haben die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. 4 Soweit Fristen mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister beginnen, tritt an deren Stelle die Eintragung des Vertrags über die Nachgründung.

I.

II.

III.

Systematische Übersicht Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte | 1 2. Regelungsgegenstand und Normzweck | 2 3. Systematische Stellung | 4 Vorausssetzungen der Nachgründungshaftung nach § 52 1. Vorliegen einer Nachgründung gem § 52 | 5 2. Anspruchsberechtigter | 7 3. Anspruchsgegner | 8 Entsprechende Anwendung der Gründungshaftung (Satz 1) 1. Haftung entsprechend § 46 | 9

2.

IV.

V.

Haftung der „Gründer“genossen und Emittenten | 10 3. Haftung des Gründungsprüfers | 12 4. Verzicht, Vergleich und Verjährung | 13 Besonderheiten (§ 52 Sätze 2–4) 1. Besonderheiten bezüglich der Personen (Satz 2) | 14 2. Besonderheiten bezüglich des Haftungsmaßstabs (Satz 3) | 16 3. Besonderheit bzgl der Fristen (Satz 4) | 17 Geltendmachung | 18

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte. § 53 geht auf Art 213f Abs 5 ADHGB 1884 zurück. Hiernach 1 hafteten die Gründer, Gründergenossen sowie Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder

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277 278 279 280 281

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Vom 23.10.2008, BGBl I S 2026. Begr RegE, BT-Drucks 16/6140, S 40. Hüffer/Koch11 § 27 Rdn 46, zurückhaltender Spindler/Stilz/Heidinger2 Rdn 56. BGHZ 132, 141, 150 ff = ZIP 1996, 668. Hüffer/Koch11 § 27 Rdn 46; so schon M Winter, FS Priester, 2007, S 867, 877 ff.

Priester/Ehricke

§ 53 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

entsprechend den Regeln der Gründerhaftung, wenn die Nachgründung auf eine Vereinbarung der Gründer vor Errichtung der Gesellschaft zurückgeht. Eine entsprechende Regelung ist sodann in § 208 HGB übernommen worden. In § 46 AktG 1937 wurden auf das Erfordernis einer Abrede vor Errichtung der Gesellschaft verzichtet und an Stelle der Haftung der Gründer eine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat vorgesehen. Neben den Organmitgliedern hafteten außerdem die „Gründer“genossen, Emittenten und Gründungsprüfer. Diese Vorschrift wurde im Wesentlichen ohne weitere sachliche Änderung1 als § 53 in das AktG 1965 übernommen. Hinzugefügt wurde lediglich der Satz 4, mit dem klar gestellt werden sollte, dass für den Fristbeginn im Falle der Nachgründung statt an die Eintragung in das Handelsregister an die Eintragung des Vertrages über die Nachgründung anzuknüpfen ist.2 Durch das Namensaktiengesetz (NaStraG) vom 18.1.20013 ist der Wortlaut des § 53 nicht geändert worden. Einfluss hat das NaStraG nur mittelbar, indem im § 52 durch dieses Gesetz Änderungen vorgenommen wurden (S dazu oben § 52 Rdn 7). 2

2. Regelungsgegenstand und Normzweck. § 53 statuiert die Haftung gegenüber der Gesellschaft für Schäden, die ihr schuldhaft bei der Nachgründung zugefügt werden. Die Regelung hat den Charakter einer Kollisionsnorm und erklärt die §§ 46, 47, 49 bis 51 für sinngemäß anwendbar. Die Vorschrift des § 53 wird durch diese Verweise praktisch zum Teil der Gründungshaftung. Allerdings ist die Vorschrift vor dem Hintergrund der Nachgründung (§ 52) zu sehen, so dass die mit der Nachgründung einhergehenden Besonderheiten im Vergleich zur Gründung einer Aktiengesellschaft besondere Berücksichtigung finden müssen. Dies geschieht in den Sätzen 2–4. Die Rechtsnatur der Nachgründungshaftung entspricht der jeweiligen Rechtsnatur der Haftungsvorschriften, auf die verwiesen wird. (s oben § 46 Rdn 9; § 47 Rdn 4; § 48 Rdn 5 f; § 49 Rdn 5). Die Nachgründungshaftung ist zwingend, und sie ist wie die Gründungshaftung strafrechtlich abgesichert durch die §§ 399 Abs 1 Nr 1, 400 Abs 1 Nr 2, 403 und 404. Ehricke 3 Die Vorschrift des § 53 hat den Zweck, die Haftung bei der Nachgründung entsprechend zu regeln wie bei der Gründung einer Aktiengesellschaft und zugleich den Besonderheiten des Sachverhalts der Nachgründung Rechnung zu tragen.4 Daher dient die Vorschrift wie die Gründungshaftung im Kern der Sicherung der Kapitalaufbringung und damit mittelbar dem Schutz der Gläubiger, dem Minderheitenschutz und dem Schutz später hinzukommender Aktionäre der Gesellschaft.5 4

3. Systematische Stellung. § 53 ergänzt die in § 52 niedergelegten Bestimmungen über die Nachgründung im Hinblick auf zivilrechtliche Haftungsbestimmungen zu Lasten der hieran beteiligten Personen. Bei den in § 53 für sinngemäß anwendbar erklärten Vorschriften sind zwar teilweise Besonderheiten zu beachten (s unten Rdn 14 ff), sie sind der Sache nach im Wesentlichen allerdings unverändert anwendbar.6

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1 KK/Kraft Rdn 1. 2 BegrRegE, abgedruckt bei Kropff AktG 1965, S 71. 3 BGBl 2001 I S 123. 4 Hüffer/Koch11 Rdn 1; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 2. 5 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 3; KK/M Arnold3 Rdn 1; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 2; Bürgers/Körber Rdn 1; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 1. 6 K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4.

Ehricke

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Ersatzansprüche bei der Nachgründung | § 53

II. Voraussetzungen der Nachgründungshaftung nach § 52 1. Vorliegen einer Nachgründung gem § 52. Der Verweis auf die Ersatzansprüche 5 in § 53 setzt das Vorliegen einer Nachgründung gem § 52 voraus. Erfasst werden damit Verträge der Gesellschaft innerhalb der ersten zwei Jahre nach Eintragung in das Handelsregister mit den Gründern oder mit mehr als 10% des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände für eine 10% des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll.7 Entgegen des Wortsinns des § 52 geht es nach allgemeiner Meinung daher nicht um irgendeine Form der Gründung, sondern um schuldrechtliche Geschäfte, die wegen der Gefährdungslage wie eine Gründung behandelt werden. Durch die Änderung des § 52 Abs 1 durch Art 1 Nr 3 NaStraG ist insoweit auch die frühere Streitfrage geklärt, dass Drittgeschäfte von § 52 nicht mehr erfasst werden.8 Die Beurteilung von Umgehungssachverhalten hat der Gesetzgeber ausdrücklich der Rechtsprechung überlassen.9 Dabei kann auf die zur verdeckten Sacheinlage oder zur verbotenen Einlagenrückgewähr entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.10 Neben der Änderung, dass das Rechtsgeschäft nur noch mit einem Gründer oder einem mit mehr als 10% des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionär getätigt werden kann, hat das NaStraG zu einer Änderung des § 52 Abs 9 geführt, wonach § 52 nicht anzuwenden ist, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände durch die Gesellschaft im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft, in der Zwangsvollstreckung oder an der Börse erfolgt.11 Bereits vor Inkrafttreten des ARUG12 hatte der BGH anerkannt, dass die Grundsätze 6 der verdeckten Sacheinlage durch § 52 nicht verdrängt werden.13 Das Nachgründungsrecht ist vielmehr als Letztere flankierenden Sanktionsmechanismus zu begreifen.14 Den eigenständigen Charakter von Nachgründung und verdeckter Sacheinlage hat der Gesetzgeber durch die Streichung von § 52 Abs 10 aF unterstrichen. 2. Anspruchsberechtigter. Anspruchsberechtigt aus § 53 ist allein die Gesellschaft. 7 Die Nachgründungshaftung setzt damit ihr ordnungsgemäßes Entstehen voraus. Entsprechend zur Gründungshaftung entsteht der Anspruch aus der Nachgründungshaftung erst mit der Eintragung der Nachgründung in das Handelsregister. Dies ergibt sich aus der Anpassung der Fristen in Satz 4, wonach Fristen bei der Nachgründung mit der Eintragung des Vertrags über die Nachgründung beginnen (s dazu unten Rdn 17). 3. Anspruchsgegner. Anspruchsgegner (Schuldner) sind in erster Linie die Vor- 8 stands- und Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft (§ 53 Satz 2 iVm § 46). Daneben

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7 KK/M Arnold3 § 52 Rdn 1; 3. Aufl Barz Rdn 6; MünchKomm AktG/Pentz3 Rdn 5; vgl K. Schmidt/Lutter/ Bayer3 § 52 Rdn 7 ff, 11. 8 Vgl zur hM, die auch Verträge mit Dritten in den Anwendungsbereich einbezieht Hüffer/Koch11 § 52 Rdn 3a f; KK/M Arnold3 § 52 Rdn 18; Grigoleit/Vedder § 52 Rdn 11; MünchHdb GesR/Hoffmann-Becking, 4. Band4 § 4 Rdn 33; Diekmann ZIP 1996, 2149 – dagegen Binz/Freudenberg DB 1992, 2281, 2283; s auch Teichmann/Köhler § 45 AktG 1937 Rdn 2a; Ritter § 45 AktG 1937 Rdn 2a. 9 BT-Drucks 14/4051, S 10. 10 Hüffer/Koch11 § 52 Rdn 3a; Pentz NZG 2001, 346, 351; Priester DB 2001, 467, 469. 11 Zu weiteren Einzelheiten vgl die Kommentierung von Priester § 52 Rdn 91 ff; vgl zu weiteren Neuerungen des § 52, K. Schmidt/Lutter/Bayer3 § 52 Rdn 4 ff. 12 Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtline (ARUG) v 30.7.2009, BGBl I 2009, 2479. 13 BGHZ 173, 145; BGHZ 175, 265; dem folgend der Rechtsausschuss, BT-Drucks 16/13098; vgl K. Schmidt/Lutter/Bayer3 § 52 Rdn 52. 14 K. Schmidt/Lutter/Bayer3 § 52 Rdn 52.

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§ 53 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

kommt entsprechend § 47 Nr 1 eine Haftung derjenigen in Betracht, die wussten oder annehmen mussten, dass die Verheimlichung der ihnen gewährten, aber nicht ausgewiesenen Vergütung durch die Gesellschaft beabsichtigt oder erfolgt war, oder die an der Verheimlichung wissentlich mitgewirkt haben. Ähnlich wie derartige male fide handelnde Gründergenossen kommt auch eine Haftung von Emittenten in Betracht (vgl § 47 Nr 3). Dazu gehören insbesondere auch die Gründer der Gesellschaft. Schuldner des Anspruchs können nach § 53 Satz 1 iVm § 47 Nr 2 zudem auch Personen sein, die die Gesellschaft durch den der Nachgründung zugrunde liegenden Vertrag und den übernommenen Gegenstand vorsätzlich oder grob fahrlässig geschädigt haben.15 Schließlich sind Schuldner auch die Prüfer und seine Gehilfen bzw der an der Prüfung mitwirkende gesetzliche Vertreter einer Prüfungsgesellschaft im Hinblick auf die in § 52 Abs 4 vorgesehene Prüfung (§ 53 Satz 1 iVm § 49). III. Entsprechende Anwendung der Gründungshaftung (Satz 1) 9

1. Haftung entsprechend § 46. Der Vorstand und der Aufsichtsrat haften entsprechend § 46 Abs 1 Satz 1 bei falschen Angaben über die Nachgründung. An die Stelle der Schädigung durch Einlagen nach § 46 Abs 2 tritt eine Schädigung ein, wenn die Gesellschaft durch den nach § 52 Abs 1 übernommenen Vermögensgegenstand oder einen im Zusammenhang mit der Nachgründung geleisteten Aufwand geschädigt worden ist.16 Soweit § 52 auf die Sachkapitalerhöhung angewendet wird, bezieht sich die Haftung auf die Sacheinlage und einen in diesem Zusammenhang übernommenen Aufwand. Insofern kommt eine Haftung für Einlagen in Betracht. Durch den Verweis auf § 46 ist auch dessen Abs 5 entsprechend anwendbar, so dass es zu einer Haftung von Hintermännern auch im Zusammenhang mit der Nachhaftung kommt.17 Nach der Neufassung des § 52 kommen als Hintermänner allerdings praktisch nur Gründer oder später hinzugekommene Aktionäre der Gesellschaft in Betracht. Wenn die Mitglieder der Verwaltung der Aktiengesellschaft für diese Hintermänner tätig geworden sind, haften diese neben ihnen gem § 52 Satz 1, § 46 Abs 5. Dabei können die Vorstandsmitglieder als Veräußerer von Vermögensgegenständen im Sinne des § 52 Abs 1 für die Rechnung eines Hintermannes auftreten. Die Exkulpationsregel des § 46 Abs 3 findet ebenfalls im Rahmen der Nachgründungshaftung Anwendung, wobei der dort genannte Maßstab durch den in § 53 Satz 3 vorgesehenen Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ersetzt wird.

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2. Haftung der „Gründer“genossen und Emittenten. Die Haftung der Gründergenossen gem § 47 ist im Zusammenhang mit der Nachgründung ebenfalls sinngemäß anzuwenden. Zwar ist eine Festsetzung des Nachgründungsaufwandes, zB in der Satzung, nicht gesetzlich festgeschrieben, doch ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der besonderen Kontrolle der Nachgründung gem § 52 Abs 2 und 3, dass ein Nachgründungsaufwand der Hauptversammlung vor Beschlussfassung offen zu legen ist. § 52 Abs 2 und 3 verlangen die Offenlegung aller der Gesellschaft durch die Nachgründung entstehenden Belastungen. Wer einen der Hauptversammlung nicht deutlich offen gelegten Nachgründungsaufwand empfängt, haftet auch bei der Nachgründung.18 Die Haftung trifft

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15 Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7; KK/M Arnold3 Rdn 9; 3. Aufl Barz Rdn 2. 16 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 6. 17 KK/M Arnold3 Rdn 6; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 6; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 4; Hüffer/Koch11 Rdn 2; 3. Aufl Barz Rdn 3; aA Teichmann/Koehler § 46 AktG 1937 Rdn 1. 18 KK/M Arnold3 Rdn 8; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7; Godin/Wilhelmi Rdn 2; 3. Aufl Barz Rdn 2; aA Teichmann/Koehler § 46 AktG 1937 Rdn 2.

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Ersatzansprüche bei der Nachgründung | § 53

gem § 53 iVm § 47 Nr 1 damit denjenigen, der wusste oder annehmen musste, dass die Verheimlichung einer ihm gewährten, aber nicht ausgewiesenen Nachgründungsvergütung beabsichtigt und erfolgt ist, oder wer an der Verheimlichung wissentlich mitgewirkt hat. Die Gründer und Aktionäre trifft dabei eine Nachprüfungspflicht; im Übrigen ist aber das Kennenmüssen gesondert festzustellen.19 Bei einer sinngemäßen Übertragung der Regeln der Gründungshaftung auf die Situation der Nachgründung ist für das Verheimlichen auf die Angaben im Vertrag oder im Nachgründungsbericht nach § 46 Abs 2 und Abs 3 abzustellen.20 Es ist allerdings möglich und regelmäßig haftungsbefreiend, wenn bis zur Hauptversammlung eine Korrektur der unzutreffenden Angaben stattfindet.21 Entsprechend der Vorschrift des § 47 Nr 2 haftet auch, wer an einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Schädigung der Gesellschaft durch den im Gang der Nachgründung erfolgten Erwerb von Gegenständen von der Gesellschaft mitwirkt. Es haften auch die Emittenten.22 Emittent ist nach § 47 Nr 3, wer vor Eintragung der 11 Nachgründung der Gesellschaft oder innerhalb von zwei Jahren nach deren Eintragung öffentlich Aktien der Gesellschaft ankündigt, um sie in den Verkehr einzuführen und dabei die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der zum Zweck der Nachgründung gemachten Angaben oder die Schädigung der Gesellschaft kannte oder bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters kennen musste. 3. Haftung des Gründungsprüfers. § 53 Satz 1 schreibt die sinngemäße Anwen- 12 dung des § 49 in Verbindung mit § 323 Abs 1–4 HGB vor. Damit wird die Haftung des Gründungsprüfers, seiner Gehilfen und der an der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft angeordnet. Dieses bezieht sich im Zusammenhang mit der Nachgründung auf die nach § 52 Abs 4 in diesem Zusammenhang vorgeschriebene Prüfung. An die Stelle der Bewertung der Einlagen tritt die Bewertung der von der Nachgründung erfolgten Gegenstände. Die Prüfung hat gewissenhaft und unparteiisch zu erfolgen. Die Pflicht zur Verschwiegenheit und das Verwertungsverbot betreffen entsprechend die bei der Prüfung der Nachgründung erworbenen Kenntnisse.23 Zu weiteren Einzelheiten vgl oben die Kommentierung zu § 49 Rdn 8 ff. 4. Verzicht, Vergleich und Verjährung. Im Zusammenhang mit der Nachgründung 13 gelten auch die Vorschriften über den Verzicht und Vergleich (§ 50) und die Verjährungsregeln des § 51 sinngemäß. Die Anwendung der Verzicht- und Vergleichsregelung soll bewirken, dass der Schutz der Gesellschaft vor den Gefahren, die mit einer Nachgründung einhergehen, nicht durch Verzicht oder Vergleich leer laufen kann (Näheres dazu oben § 50 Rdn 7 ff). Die Verjährung nach § 51 wird modifiziert durch die Besonderheiten bei der Fristberechnung nach § 53 Satz 4 (dazu s unten Rdn 17). IV. Besonderheiten (§ 52 Sätze 2–4) 1. Besonderheiten bezüglich der Personen (Satz 2). Da die Gesellschaft an der 14 Nachgründung bei dem Vertragsabschluss nach § 52 Abs 1 durch den Vorstand vertreten wird und der Aufsichtsrat den Vertrag nach § 52 Abs 3 zu prüfen und hierfür einen schriftlichen Bericht zu fertigen hat, treten nach § 53 Satz 2 die Mitglieder des Vorstan-

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Vgl dazu oben § 47 Rdn 15 f. So auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 7. S § 46, 41 f. Bürgers/Körber Rdn 2. S MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 8.

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§ 53 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

des und des Aufsichtsrates an die Stelle der in § 46 genannten Gründer. Durch die insoweit erfolgte Einbeziehung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates in die Haftung erübrigt sich ein Verweis in § 53 auf § 48.24 Die für den Vorstand und den Aufsichtsrat geltenden allgemeinen Bestimmungen 15 in §§ 93 und 116 werden von § 53 nicht verdrängt.25 Dies ergibt sich daraus, dass die Verwaltungsmitglieder im Rahmen ihrer Organstellung tätig werden und es für eine Verdrängung der allgemeinen Grundsätze für ihr Handeln keinen Grund gibt. Vielmehr ist § 53, insbesondere Satz 2 und Satz 3, als eine besondere Ausprägung der allgemeinen Bestimmung für den Fall der Nachgründung anzusehen.26 Dies lässt sich insbesondere damit belegen, dass der Sorgfaltsmaßstab in beiden Vorschriften identisch ist. Dass die Haftung nach § 53 Satz 2, 46 Abs 1 im Hinblick auf ihren gewährleistungsähnlichen Charakter (s oben § 46 Rdn 10) inhaltlich weiter ist als die Haftung nach §§ 93 oder 116 begründet sich gerade mit den Spezifika der Nachgründung. 16

2. Besonderheiten bezüglich des Haftungsmaßstabs (Satz 3). In Abweichung des allgemeinen Haftungsmaßstabes des § 46 Abs 3 ordnet § 53 Satz 3 die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters an. Damit wird im Rahmen der Nachgründung für die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats ein verschärfter Haftungsmaßstab angelegt. Während § 46 Abs 3 von einem „ordentlichen Geschäftsmann“ spricht, stellt § 53 Satz 3 auf die professionellen Anforderungen, die an einen Geschäftsleiter gestellt werden,27 ab. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass mit der Haftungsverschärfung zugleich verdeutlicht wird, dass die Beteiligten als treuhändische Verwalter fremden Vermögens tätig werden.28 Mit Einführung eines besonderen Haftungsmaßstabes für die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates ist auch die Regelung des § 46 Abs 2 zu modifizieren. Insoweit haften die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates auch bei einfacher Fahrlässigkeit, wenn die Gesellschaft durch den übernommenen Vermögensgegenstand oder durch den im Zusammenhang mit der Nachgründung übernommenen Aufwand geschädigt wird.29 Mit der Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach dem verschärften Maßstab des § 93 Abs 1 bzw § 116 ist die in § 46 Abs 3 vorgesehene Haftungsprivilegierung nicht zu vereinbaren.30 Eine solche Haftungsprivilegierung würde dem einheitlichen Sorgfaltsmaßstab des § 53 widersprechen.

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3. Besonderheit bzgl der Fristen (Satz 4). § 53 Satz 4 passt den Beginn der Fristen, für die es bei der Haftung nach den §§ 46, 47, 49 bis 51 ankommt, den Besonderheiten bei der Nachgründung an. An die Stelle der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister tritt der Zeitpunkt, in dem der Vertrag über die Nachgründung in das Handelsregister eingetragen wird.31 Es ändern sich durch § 53 Satz 4 der Fristbeginn bei der

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24 Vgl etwa MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 2. 25 Im Ergebnis übereinstimmend, K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 5, vgl Fn 6. 26 Anders MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 13; Bürgers/Körber Rdn 4. 27 S Hüffer/Koch11 Rdn 3; MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12; Bürgers/Körber Rdn 4; K. Schmidt/Lutter/ Bayer3 Rdn 6. 28 MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12. 29 So auch MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 12; Bürgers/Körber Rdn 4; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 6; Falk/Schäfer ZIP 2004, 1337, 1342; aA 3. Aufl Barz Rdn 3. 30 Vgl auch Hefermehl/Geßler/Eckardt Rdn 5; KK/Kraft2 Rdn 8; aA KK/M Arnold3 Rdn 4; K. Schmidt/ Lutter/Bayer3 Rdn 6; Spindler/Stilz/Gerber2 Rdn 4; Hüffer/Koch11 Rdn 3; Grigoleit/Vedder Rdn 3; Falk/ Schäfer ZIP 2004, 1337, 1342. 31 Bürgers/Körber Rdn 5; K. Schmidt/Lutter/Bayer3 Rdn 7.

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Ersatzansprüche bei der Nachgründung | § 53

Haftung für unrichtige Ankündigungen gem § 47 Nr 3, bei Verzicht und Vergleich gem § 50 Satz 1 und zur Berechnung der Verjährung der Ersatzansprüche nach § 51 Satz 1.32 Auf die Bekanntmachung der Eintragung kommt es für den Fristbeginn auch nach § 53 Satz 4 nicht an.33 V. Geltendmachung Ansprüche gegen amtierende und ehemalige Vorstandsmitglieder werden durch den 18 Aufsichtsrat, sonstige Haftungsansprüche durch den Vorstand geltend gemacht.34 Die Nachgründungshaftung kann aber auch von der Hauptversammlung durchgesetzt werden; es gilt insoweit § 147.35

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32 33 34 35

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Hüffer/Koch11 Rdn 3. Vgl MünchKommAktG/Pentz3 Rdn 14. KK/M Arnold3 Rdn 12. Bürgers/Körber Rdn 2.

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§ 53 | 2. Teil – Gründung der Gesellschaft

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Sachregister

Sachregister

Sachregister Sachregister

Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragrafen, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern. Abhängige Gesellschaften – Nachgründung 52 38 Abtretung – Ausfallhaftung der Gründer 50 19 – Emittentenhaftung 50 19 – Gründungshaftung 50 19 – Haftung des Gründungsprüfers 50 19 Abwicklung – Gründungsvorvertrag 41 25 – Vor-AG 41 124 actio pro socio – Nachgründung 53 18 – Vor-AG 41 55 ADHGB – Gründungshaftung 46 1 – Nachgründung 52 4 – Nachgründungshaftung 53 1 – Vergleich 50 1 – Verzicht und Vergleich von Ersatzansprüchen gegen die Gründer 50 1 – Vor-AG 41 5, 8 Aktie – Vor-AG, Verbot der Ausgabe 41 69 ff Aktiengesellschaft & Co KG – Vor-AG 41 146 ff Aktiengesetz 1937 – Gründungshaftung 46 2 f, 47 2, 48 1, 51 1 – Gründungsprüfer 49 1 – Nachgründung 52 4 – Nachgründungshaftung 53 1 – Sitzverlegung 45 1 f – Vor-AG 41 5 ff Aktiengesetz 1965 – Gründungshaftung 48 2 – Gründungsprüfer 49 1 – Nachgründung 52 5 – Nachgründungshaftung 53 1 – Sitzverlegung 45 2 – Vergleich 50 2 – Verzicht und Vergleich von Ersatzansprüchen gegen die Gründer 50 2 ff Aktienübernahme – Gründungshaftung 46 26 Aktionär – Gründungshaftung 46 126 ff – Haftung des Gründungsprüfers 49 28 Aktionärsrechterichtlinie-Umsetzungsgesetz (ARUG) – Nachgründung 52 7a, 10, 66a Allgemeine Geschäftsbedingungen – Handelndenhaftung 41 93

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Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung 47 74 ff – Anspruchsgegner 47 76 – Anspruchsinhaber 47 77 – Banken 47 76 – Börsenprospekthaftung s dort – culpa in contrahendo 47 75 – Garantenstellung 47 76 – Prospekthaftung s dort – Rechtsanwälte 47 76 – Richtigkeit des Prospekts 47 78 – Schadenersatz 47 80 – Steuerberater 47 76 – Verjährung 47 81 – Verschulden 47 79 – Verzicht und Vergleich 50 11 – Vollständigkeit des Prospekts 47 78 – Wirtschaftsprüfer 47 76 Amtslöschung – Gründungshaftung des Vorstands und Aufsichtsrates 48 34 Anfechtungsgründe – Nachgründung 52 64 Anmeldung zum Handelsregister – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 41 ff – Nachgründung 52 73 ff – Sitzverlegung 45 1 ff ARAG/Garmenbeck-Entscheidung – Gründungshaftung des Vorstands und Aufsichtsrates 48 17 Auflösung der Gesellschaft – Vor-AG 41 123 Aufrechnung – Gründungshaftung 46 123 Aufsichtsrat – Nachgründung 52 59 f – Nachgründungshaftung 53 14 – Vor-AG 41 61 Aufsichtsratsmitglieder – Börsenprospekthaftung 47 57 Aufspaltung – Vor-AG 41 11 Ausfallhaftung der Gründer 46 83 ff – Abtretung 50 19 – Durchsetzungspflicht 46 98 ff – Erlassvertrag 50 13 – Gründungsaktionär 46 88 – Hemmung der Verjährung 51 11 – Insolvenzplan 50 34 f – Insolvenzplanverfahren 50 14

Sachregister

– Kaduzierungsverfahren 46 84 ff – Kausalität 46 95 – Leistungsunfähigkeit 46 90 – Minderheitsverlangen 50 24 f – negatives Schuldanerkenntnis 50 13 – Novation 50 18 – positive Kenntnis 46 96 f – Prozessvergleich 50 14 – Ratenzahlungsvereinbarungen 50 20 – Sacheinlage 46 90 – Schiedsvertrag 50 21 – Schuldenbereinigungsplan 50 35 – Schuldumschaffung 50 18 – Sonderprüfung 50 24 f – Stundungsvereinbarungen 50 20 – Treuepflicht 46 94 – Umfang 46 98 ff – Vergleich 50 1 ff – Vergleichsvertrag 50 14 – Verjährung 51 7 ff – Verzicht 50 1 ff – Wissenszurechnung 46 97 – Zahlungsstockung 50 31 – zahlungsunfähiger Schuldner 50 31 ff – Zahlungsunfähigkeit 46 89 – Zeitpunkt der Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit 46 91 ff Auskunftsrecht des Aktionärs – Nachgründung 52 66 ff – Vor-AG 41 55, 62 Auslegung der Satzung – Vor-AG 41 53 Banken – Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung 47 76 – Börsenprospekthaftung 47 57 Bareinlage – Nachgründung 52 25 Beherrschungsvertrag – Nachgründung 52 27 Beiträge – Gründungshaftung 46 25, 28 Bekanntmachung des Registergerichts – Sitzverlegung 45 28 Beschlusskontrolle – Sitzverlegung 45 17 ff Bestellung der Vorstandsmitglieder – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 26 Betriebsgeheimnis – Gründungsprüfer 49 22 ff Bilanzrecht – Börsenprospekthaftung 47 61 Börsengang – Emittentenhaftung 47 30 f

Börsenprospekthaftung 47 50 ff – Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung s dort – Anspruchsgegner 47 56 – Anspruchsinhaber 47 55 – Anspruchskonkurrenz 47 73 – Aufsichtsratsmitglieder 47 57 – Auslandsgeschäfte 47 53 – Banken 47 57 – Bilanzrecht 47 61 – Emissionsbegleiter 47 56 – entgeltlicher Erwerb 47 63 – Freiverkehr 47 52 – Gegenstand 47 51 – Haftungsausschluss 47 67 – International Financial Reporting Standards (IFRS) 47 60 – Kapitalerhöhung 47 61 – Kausalität 47 64 – Konkurrenz 47 73 – Konzern 47 57 – Kurspflegemaßnahmen 47 61 – Mehrheitsaktionär 47 57 – Mitverschulden 47 70 – Prognosen 47 61 – Prospekthaftung s dort – Rechtsfolgen 47 68 ff – Schadenminderungspflicht 47 70 – sinkende Kurse 47 70 – Übersetzungen 47 60 – Unrichtigkeit wesentlicher Angaben 47 58 ff – Unvollständigkeit wesentlicher Angaben 47 58 ff – US-GAAP 47 60 – Vergleich und Verzicht 50 11 – Verjährung 47 71 – Verschulden 47 65 f – Werturteile 47 61 – Zeitpunkt der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit 47 62 – Zuständigkeit 47 72 – zwingendes Recht 47 54 Cartesio-Entscheidung 45 73 f Centros-Entscheidung 45 65 culpa in contrahendo – Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung 47 75 – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 35 Daily-Mail-Entscheidung 45 64 Differenzhaftung – Gründer 41 115 Differenzierungslehre – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 45

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Sachregister

Doppelsitz – Sitzverlegung 45 39 f Drohende Zahlungsunfähigkeit – Vor-AG 41 49 Einlagen – Gründungshaftung 46 59 f, 72 Einlagepflicht – Gründungshaftung 46 112 f Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 1 ff – Alleinaktionär neben Gesellschaft 42 45 – Aufsichtsrat 42 29 – Bedeutung 42 16 – culpa in contrahendo 42 35 – Dokumentationspflicht 42 28 – Durchgriffshaftung 42 23 – Eigentümerstellung 42 44 ff – Einpersonen-Vor-AG s dort – Entlastung des Vorstands 42 33 – Entstehung 42 17 f – Europäische Gesellschaft 42 6 – Europäisches Recht 42 2 ff – Gesetzesgeschichte 42 1 – Gläubigerschutz 42 10 ff – Gründung 42 15, 20 – Haftung der Vorstandsmitglieder 42 43 – Hauptversammlung 42 30 ff – Innenhaftung 42 23 – Insichgeschäft 42 27, 36 f – Irrtumsanfechtung 42 35 – juristische Person 42 22 ff – Kapitalaufbringung 42 38 f – Kapitalerhaltung 42 38 f – Keinpersonen-Aktiengesellschaft 42 49 – Mitteilungspflicht des Alleinaktionärs s dort – Nachgründung 52 58 – Normzweck 42 9 ff – Publizität 42 1, 9 – Selbstkontrahieren 42 27, 36 f – Trennung von Gesellschaft und Gesellschafter 42 34 ff – Trennungsprinzip 42 23 – Treuepflicht 42 40 ff – Treuhänder 42 47 f – Unternehmensinteresse 42 41 – Unternehmensverfassung 42 25 ff – Vertretung der Aktiengesellschaft 42 36 ff – Vor-AG 42 21 – Vorgründungsstadium 41 134 – Vorstand 42 26 ff – Wissenszurechnung 42 24 – Zeitpunkt der Alleinaktionärsstellung 42 46 – Zulässigkeit 42 14 ff – Zurechnung von Anteilen 42 47 ff

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Einpersonen-Vor-AG 41 132 ff – Anerkennung 41 136 – Aussonderungsrecht des Gründers 41 137 – Eintragung, Rechtsfolgen 41 143 ff – Gründerhaftung 41 140 – Haftungsverhältnisse 41 139 ff – Handelndenhaftung 41 141 – Organisationsverfassung 41 138 – Rechtsträgerschaft 41 135, 137 – Rechtsverhältnisse 41 134 ff – Scheitern 41 145 – Streitgenossen 41 142 – Vor-AG s dort – Vorbelastungshaftung 41 144 Eintragung in das Handelsregister 41 98 ff – arbeitsgerichtliche Verfahren 41 101 – aufschiebend bedingte Verbindlichkeiten 41 110 – Finanzgerichtsprozesse 41 101 – Genehmigung von Geschäften 41 111 – Gründerhaftung 41 113 – Haftungsverhältnisse 41 109 – Handelndenhaftung 41 112 – Identität zwischen Vorgesellschaft und Aktiengesellschaft 41 99 – Kontinuität 41 100 ff – Pflichten 41 100, 102 – Rechte 41 100, 102 – Rechtsfolgen 41 98 ff – Rechtsverhältnisse 41 100 – Steuerverfahren 41 101 – Übernahme von Verpflichtungen 41 103 ff – Übernahmeverbot 41 108 – Verbindlichkeiten der Vor-AG 41 109 – Verfahrensrechtsverhältnisse 41 101 – Verwaltungsprozessverhältnisse 41 101 – Vollstreckungstitel 41 101 – Zivilprozesse 41 101 Emissionsbegleiter – Börsenprospekthaftung 47 56 Emittentenhaftung 47 24 ff – Abtretung 50 19 – Beweislast 47 38 – Einführung der Aktien 47 30 f – Erlassvertrag 50 13 – Gründungshaftung s dort – Haftungsadressat 47 26 f – Hemmung der Verjährung 51 11 – Insolvenzplan 50 34 f – Insolvenzplanverfahren 50 14 – Kapitalerhöhung 47 39 f – Minderheitsverlangen 50 24 f – Nachgründungshaftung 53 11 – negatives Schuldanerkenntnis 50 13 – Novation 50 18 – objektiver Tatbestand 47 28 f

Sachregister

– öffentliche Ankündigung von Aktien 47 28 f – Prozessvergleich 50 14 – Ratenzahlungsvereinbarungen 50 20 – Schaden 47 37 – Schiedsvertrag 50 21 – Schuldenbereinigungsplan 50 35 – Schuldumschaffung 50 18 – Sonderprüfung 50 24 f – Stufengründung 47 24 – Stundungsvereinbarungen 50 20 – subjektiver Tatbestand 47 35 f – unrichtige Angaben 47 32 f – unvollständige Angaben 47 32 f – Vergleich 50 1 ff – Vergleichsvertrag 50 14 – Verjährung 51 7 ff – Verzicht 50 1 ff – Wandelschuldverschreibungen 47 41 – Zahlungsstockung 50 31 – zahlungsunfähiger Schuldner 50 31 ff – Zeitpunkt der Ankündigung 47 34 – Zweck 47 25 Empfang einer verheimlichten Vergütung 47 10 ff – Gesamtschuld 47 19 – Gründungshaftung s dort – Mitverschulden 47 18 – Mitwirkung 47 16 – Nachforschungspflicht 47 15 – Normzweck 47 12 – objektiver Tatbestand 47 13 f – Schaden 47 17 ff – subjektiver Tatbestand 47 15 ff – ungerechtfertigte Bereicherung 47 20 – Verheimlichung 47 14 Erbengemeinschaft – Gründungshaftung 46 21 Erfüllungsgehilfen – Haftung des Gründungsprüfers 49 33 Erlassvertrag – Ausfallhaftung der Gründer 50 13 – Emittentenhaftung 50 13 – Gründungshaftung 50 13 – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 50 13 – Haftung des Gründungsprüfers 50 13 Europäische Gesellschaft – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 6 Europäisches Recht – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 2 ff – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 62 ff Firma – Alleinaktionär 42 59 – Vor-AG 41 44, 46

Förderpflicht – Vor-AG 41 55 Formwechsel – Nachgründung 52 21 Freiverkehr – Börsenprospekthaftung 47 52 Freiwillige Gerichtsbarkeit – Vor-AG 41 47 Genehmigtes Kapital – Nachgründung 52 24 Genossenschaft – Alleinaktionär 42 59 Gesamthandseigentum – Alleinaktionär 42 58 Geschäftsführung – Vor-AG 41 57 Geschäftsgeheimnisse – Gründungsprüfer 49 22 ff Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 58 – Gründungsvorvertrag 41 24 – Vor-AG 41 40, 130 f – Vorgründungsstadium 41 28 Gesellschaft mit beschränkter Haftung – Alleinaktionär 42 59 – Gründungsprüfer 49 7 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) – Nachgründung 52 7a, 80 Gewerbesteuer – Vor-AG 41 163 Grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 41 ff – Cartesio-Entscheidung 45 73 f – Centros-Entscheidung 45 65 – Daily-Mail-Entscheidung 45 64 – Differenzierungslehre 45 45 – Diskriminierungsverbot 45 77 – Europäisches Recht 45 62 ff – Gründungstheorie 45 44, 52 f, 59 – Inspire Art Ltd.-Entscheidung 45 69 f – Internationales Gesellschaftsrecht s dort – Niederlassungsfreiheit 45 62 ff – Rechtsprechung 45 46 ff – Rechtsprechung, Folgerungen 45 77 f – Renvoi 45 52 f – Satzungssitz 45 53 f, 57 ff – SEVIC-Entscheidung 45 71 f – Sitztheorie 45 42 f, 51 f, 58 – Sitzverlegungsbeschluss 45 51 – Sitzverlegungsrichtlinie 45 62 – Statutenwechsel 45 43, 51, 54 ff – Überlagerungstheorie 45 45 – Überseering-Entscheidung 45 66 ff

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Sachregister

– VALE-Entscheidung 45 75 f – Verlegung innerhalb der Europäischen Union 45 62 ff – Verlegung vom Ausland in das Inland 45 55 ff – Verlegung vom Inland in das Ausland 45 50 ff – Verlegung von einem ausländischen Staat in einen anderen ausländischen Staat 45 61 – Verwaltungssitz 45 50 ff, 54 ff, 60 – Vor-AG 41 13 Gründer – Vor-AG 41 55 Gründerhaftung in der Vor-AG 41 80 ff – Außenhaftung 41 83 f – Einpersonen-Aktiengesellschaft 41 83 – Einpersonen-Vor-AG 41 140 – Eintragung der Gesellschaft 41 113 – Haftungsabwicklung 41 85 ff – Handelndenhaftung, Abgrenzung 41 88 – Innenhaftung 41 83 f – Insolvenz 41 86 – Rechtsentwicklung 41 80 – unbeschränkte Haftung 41 81 – unternehmenstragende Vor-AG 41 82 Gründerversammlung – Vor-AG 41 62 Grunderwerbssteuer – Vor-AG 41 165 Grundrechte – Vor-AG 41 43 Gründung der Aktiengesellschaft – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 15, 20 Gründungsaufwand – Gründungshaftung 46 25, 62, 77 – Vor-AG 41 59 Gründungshaftung – Abtretung 50 19 – ADHGB 46 1 – Adressat der Angaben 46 36 f – Aktiengesetz 1937 46 2 f, 48 1 – Aktiengesetz 1965 48 2 – Aktionär 46 126 ff – Anfechtung der Beitrittserklärung 46 20 – Angaben 46 25 ff – Ansprüche Dritter 47 47 – Anspruchsberechtigter 46 17 f, 47 6 ff – Anspruchsgegner 46 19 ff, 47 9 – Anspruchsinhaber 46 17, 126 ff – Anwendungsbereich 46 5, 15 – Aufrechnung 46 123 – Aufsichtsrat s Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates – Ausfallhaftung der Gründer s dort – Auslegung 46 43 – Auswahl einer ungeeigneten Zahlstelle 46 45 ff – Auswahlverschulden 46 49

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– Beiträge 46 25, 28 – Berichtigung der Angaben 46 41 ff – Beweislastumkehr 46 78 ff – deliktische Haftung 46 125 – deliktsähnliche Haftung 46 8 ff – Dritte 46 111, 126, 47 47 – Durchsetzung 47 42 f – Einlagen 46 56, 59 f, 72 – Einlagepflicht 46 112 f – Einzahlung auf die Aktien 46 27 – Emittent 46 119 – Emittentenhaftung s dort – Empfang einer verheimlichten Vergütung s dort – Erbengemeinschaft 46 21 – erfasste Angaben 46 25 ff – Erlassvertrag 50 13 – falsa demonstratio 46 31 – freie Verfügbarkeit 46 50 f, 54 – freiwillige Angaben 46 30 – gelegentliche Äußerungen 46 30 – Geltendmachung 46 121 ff – Gerichtsstand 46 122, 47 43 – Gesamtschuld 46 107 ff, 112 ff – Gesetzesgeschichte 46 1 ff – Gründergenosse 46 119 – Gründungsaufwand 46 25, 62, 77 – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates s dort – Gründungskosten 46 56 – Gründungsprüfer s dort – Hemmung der Verjährung 51 11 – Hintermänner 46 7, 101 ff, 118 – Insolvenzplanverfahren 50 14, 34 f – Irrtümer 46 31 – juristische Personen 46 21 – Kapitalerhöhung 46 15, 106 – kaufmännische Vertretbarkeit der Bewertung 46 66 – Kausalität 46 55 – Konkurrenzen 46 124 ff 47 44 ff – Konzept der Gründungshaftung 46 12 f – Mantelgründung 46 16 – Mantelverwendung 46 16 – mehrere Gründer 46 114 ff – Minderheitsverlangen 50 24 f – Mitverschulden 46 108 ff – Mitwirkung an der Schädigung der Gesellschaft 47 21 ff – Nachgründungshaftung 53 9 ff – Nachreichen von Unterlagen 46 40 – natürliche Personen 46 21 – negatives Schuldanerkenntnis 50 13 – Normzweck 46 6 f – Novation 50 18

Sachregister

– objektive Unrichtigkeit 46 31 ff – Pflichtenmaßstab der Gründer 46 64 f – Prognosen 46 31 – Prospekthaftung s dort – Prozessvergleich 50 14 – Prüfungspflicht 46 38 f – Ratenzahlungsvereinbarungen 50 20 – Rechtsnatur 46 8 ff, 47 4 f – Rechtsscheinhaftung 46 8 – Sacheinlage 46 25, 60, 73 f, 47 21 – Sachübernahmen 46 25, 61, 75, 47 21 – Satzungsregelung 46 11 – Schaden 46 69 ff – Schadensersatzanspruch 46 10, 69 – Schädigung der Gesellschaft 47 21 ff – Schiedsvertrag 50 21 – Schuldenbereinigungsplan 50 35 – Schuldumschaffung 50 18 – Schutzgesetz 46 125 ff, 47 7, 44 – sittenwidrige Schädigung 47 8, 44 – Sonderprüfung 50 24 f – Sondervorteil 46 25, 29 – Strafrecht 46 14 – Strohmann 46 7, 101 ff, 118 – Stundungsvereinbarungen 50 20 – Übernahme der Aktien 46 26 – Umfang 46 52 ff, 69 ff – Umgehungsgeschäfte 46 34 – Umwandlungsrecht 46 15 – unechte Gesamtschuld 46 107 ff – ungeeignete Zahlstelle 46 45 ff, 53 – ungerechtfertigte Bereicherung 46 124 – Unrichtigkeit der Angaben 46 24, 31 ff – Unvollständigkeit 46 35 – Unvollständigkeit der Angaben 46 24 – verdeckte Sacheinlage 46 59, 76 – Vergleich 50 1 ff – Vergleichsvertrag 50 14 – Verjährung 47 46 51 7 ff – verschleierte Sacheinlagen 46 34 – verschleierte Sondervorteile 46 34 – Verschulden 46 67 f – Verschuldenshaftung 46 78 ff – Vertrauenshaftung 46 8 – Vertreter 46 21 – Vervollständigung der Angaben 46 41 ff – Verwendung der eingezahlten Beiträge 46 28 – Verzicht 50 1 ff – Vorstand s Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates – Zahlstelle 46 45 ff, 53 – Zahlungsstockung 50 31 – zahlungsunfähiger Schuldner 50 31 ff – Zeitpunkt der Unrichtigkeit 46 40 – Zeitpunkt der Unvollständigkeit 46 40

– Zuständigkeit 46 121 – zwingendes Recht 46 11 Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 48 1 ff – Abtretung 50 19 – Anspruchsinhaber 48 8 f – ARAG/Garmenbeck-Entscheidung 48 17 – Beschluss der Hauptversammlung 48 20 – Beweislast 48 29 – Darlegungslast 48 29 – Entfallen der Pflichtverletzung 48 20 – Erlassvertrag 50 13 – faktische Organmitglieder 48 11 – Geltendmachung 48 27 ff – Gesamtschuld 48 24 f – Geschäftsführungspflichten 48 15 – Gesetzesgeschichte 48 1 f – Haftungsumfang 48 22 ff – Hemmung der Verjährung 51 11 – Insolvenzplan 50 34 f – Insolvenzplanverfahren 50 14 – Löschung 48 34 – Minderheitsverlangen 50 24 f – Mitverschulden 48 23 – negatives Schuldanerkenntnis 50 13 – Normzweck 48 3 f – Novation 50 18 – objektive Voraussetzungen 48 12 ff – Prozessvergleich 50 14 – Ratenzahlungsvereinbarungen 50 20 – Rechtsirrtümer 48 16 – Rechtsnatur 48 5 ff – Schaden 48 22 – Schiedsvertrag 50 21 – Schuldenbereinigungsplan 50 35 – Schuldumschaffung 50 18 – sittenwidrige Schädigung 48 32 ff – Sonderprüfung 50 24 f – Sorgfaltsmaßstab 48 16 ff – spezifische Pflichten bei Gründung 48 12 ff – Streitgenossen 48 31 – Stundungsvereinbarungen 50 20 – subjektive Voraussetzungen 48 16 ff – systematische Stellung 48 3 f – unternehmerisches Ermessen 48 16 ff – Vergleich 48 26 50 1 ff – Vergleichsvertrag 50 14 – Verjährung 48 26, 51 7 ff – Verpflichtete 48 10 f – Verschuldenshaftung 48 7 – Verzicht 48 26, 50 1 ff – weitere Ansprüche 48 32 ff – Zahlungsstockung 50 31 – zahlungsunfähiger Schuldner 50 31 ff – zuständiges Gericht 48 30 f

330

Sachregister

Gründungskosten – Gründungshaftung 46 56 Gründungsprüfer 49 1 ff – Aktiengesetz 1937 49 1 – Aktiengesetz 1965 49 1 – Anspruchsgegner 49 6 f – Ausnahme der Verschwiegenheitspflicht 49 17 f – Begrenzung des Pflichtenkreises 49 9 – Begriff 49 6 – Berufspflichten 49 8 – Betriebsgeheimnis 49 22 ff – Beurteilungsspielraum 49 31 – Geheimhaltungswille der Gesellschaft 49 14 – Gehilfe 49 6 f – Geschäftsgeheimnis 49 22 ff – Gesellschaft mit beschränkter Haftung 49 7 – Gesetzesgeschichte 49 1 – gewissenhafte Prüfung 49 10 – Haftung des Gründungsprüfers s dort – Kommanditgesellschaft 49 7 – KonTraG 49 1 – Liquidität der Gesellschaft 49 9 – Nachgründung 52 61 – Normzweck 49 3 f – offene Handelsgesellschaft 49 7 – Pflichtenkatalog 49 8 f – Rechtsnatur 49 5 – Regeln der Standesorganisationen 49 10 – Regelungsgegenstand 49 2 – Rentabilität der Gesellschaft 49 9 – Standespflichten 49 8 – unbefugte Geheimnisverwertung 49 23 – unparteiische Prüfung 49 11 – Unterlassungsanspruch 49 25 – Verschwiegenheit innerhalb der Prüfungsgesellschaft 49 19 – Verschwiegenheitspflicht 49 12 ff – Verwertungsverbot 49 21 ff – Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 49 7 – Zeugnisverweigerungsrecht 49 20 Gründungstheorie – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 44, 52 f, 59 Gründungsvorvertrag 41 19, 22 ff – Außenhaftung 41 29 – Doppelnatur 41 22 – Form 41 23 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 41 24 – Liquidation 41 25 – Satzungsfeststellung 41 25, 36 – Vertragsstrafe 41 23 – Vor-AG 41 26 – Zwangsvollstreckung 41 23

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Haftung – Emittentenhaftung s dort – Mitteilungspflicht des Alleinaktionärs, Verletzung 42 72 ff Haftung der Vorstandsmitglieder – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 43 Haftung des Gründungsprüfers 49 26 ff – Abweichungen 49 37 ff – Aktionär 49 28, 47 – Anspruchsberechtigte 49 26 – Ausfallhaftung 49 35 – Beurteilungsspielraum 49 31 – Beweislast 49 36 – Dritte 49 28 – Dritthaftung 49 47 – Erfüllungsgehilfen 49 33 – Erweiterung der Haftung 49 38 – Geltendmachung der Ansprüche 49 44 f – Gerichtsstand 49 45 – Gesamtschuld 49 40 f – Haftungsbeschränkung 49 42 – kein Ausschluss der Haftung 49 37 – Konkurrenzen 49 46 – Mitverschulden 49 32 – Nachgründungshaftung 53 12 – Pflichtverletzung 49 29 ff – Rechtsirrtum 49 31 – Schaden 49 34 f – Schutzgesetz 49 28, 46 – sittenwidrige Schädigung 49 46 – verbundene Unternehmen 49 27 – Vergleich 49 39 50 12 – Verjährung 49 43 – Verschulden 49 29 ff – Verzicht 49 39, 50 12 Handelndenhaftung 41 87 ff – Abdingbarkeit 41 93 – Adressat 41 89 – Allgemeine Geschäftsbedingungen 41 93 – Beiträge 41 91 – Bevollmächtigte 41 91 – Einpersonen-Vor-AG 41 141 – Eintragung der Gesellschaft 41 112 – Erlöschen 41 97 – faktische Haftung 41 89 – Freistellungsansprüche gegen die Gesellschaft 41 95 – Gebühren 41 91 – gesetzliche Schuldverhältnisse 41 91 – Gläubigerkreis 41 92 – Gründer 41 96 – Gründerhaftung, Abgrenzung 41 88 – Haftung für Handeln ohne Vertretungsmacht 41 88 – Haftungsfolgen 41 94

Sachregister

– Handelnder, Begriff 41 89 – Mantelverwendung 41 90 – Normzweck 41 87 – Organhaftung 41 89 – rechtsgeschäftliches Handeln 41 91 – Regressfolgen 41 95 ff – Regressnahme bei den Gründern 41 96 – Steuern 41 91 – Verjährung 41 94 – Vorgründungsstadium 41 35, 90 – Vorstand 41 89 Hauptversammlung – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 30 ff – Nachgründung 52 66 ff – Vor-AG 41 62 Hauptversammlungsbeschluss – Gründungshaftung des Vorstands und Aufsichtsrates 48 20 – Nachgründung 52 68 ff Hintermänner – Gründungshaftung 46 7, 101 ff, 118 Holdinggesellschaften – Nachgründung 52 94 – Vor-AG 41 43 Informationsrecht der Gründer – Vor-AG 41 55, 62 Insolvenz – Gründerhaftung 41 86 – Nachgründung 52 72 – Vor-AG 41 86, 125 Insolvenzplanverfahren – Ausfallhaftung der Gründer 50 14, 34 f – Emittentenhaftung 50 14, 34 f – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 50 14, 34 f – Haftung des Gründungsprüfers 50 14, 34 f Inspire Art Ltd.-Entscheidung 45 69 f International Financial Reporting Standards (IFRS) – Börsenprospekthaftung 47 60 Internationales Gesellschaftsrecht – Cartesio-Entscheidung 45 73 f – Centros-Entscheidung 45 65 – Daily-Mail-Entscheidung 45 64 – Differenzierungslehre 45 45 – Gründungstheorie 45 44, 52 f, 59 – Inspire Art Ltd.-Entscheidung 45 69 f – Niederlassungsfreiheit 45 62 – Renvoi 45 52 f – SEVIC-Entscheidung 45 71 f – Sitztheorie 45 42 f, 51 f, 58 – Sitzverlegungsrichtlinie 45 62 – Überlagerungstheorie 45 45 – Überseering-Entscheidung 45 66 ff

– VALE-Entscheidung 45 75 f – Vor-AG 41 13 Internationales Kapitalmarktrecht – Börsenprospekthaftung 47 53 Irrtumsanfechtung – Beitrittserklärung 46 20 Juristische Person – Entstehung 41 98 ff Kapitalaufbringung – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 38 f – Nachgründung 52 14 Kapitalerhaltung – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 38 f – Nachgründung 52 14 Kapitalerhöhung – Börsenprospekthaftung 47 61 – Emittentenhaftung 47 39 f – Gründungshaftung 46 15 – Hintermannhaftung 46 106 – Nachgründung 52 22 ff, 36, 46 – Strohmann 46 106 – Vor-AG 41 14, 62 Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen – Nachgründung 52 22, 36, 49 Kapitalschutzrichtlinie – Nachgründung 52 8 ff Kaufmannseigenschaft – Vor-AG 41 45 Keinpersonen-Aktiengesellschaft 42 49 Kommanditgesellschaft – Gründungsprüfer 49 7 Kommanditgesellschaft auf Aktien – Vor-AG 41 9 Konsortialvereinbarung 41 25 KonTraG – Gründungsprüfer 49 1 Konzern – Börsenprospekthaftung 47 57 Körperschaftssteuer – Vor-AG 41 162 Kurspflegemaßnahmen – Börsenprospekthaftung 47 61 letter of intent – Vorgründung 41 21 Mantelgründung – Gründungshaftung 46 16 Mantelverwendung – Gründungshaftung 46 16 – Handelndenhaftung 41 90 Markenrecht – Vor-AG 41 43

332

Sachregister

Mehrheitsaktionär – Börsenprospekthaftung 47 57 Minderheitsverlangen – Ausfallhaftung der Gründer 50 24 f – Emittentenhaftung 50 24 f – Gründungshaftung 50 24 f – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 50 24 f – Haftung des Gründungsprüfers 50 24 f Miteigentum – Alleinaktionär 42 58 Mitgliedschaft – Vor-AG 41 63 ff Mitteilungspflicht des Alleinaktionärs 42 7 ff, 51 ff – Abschriften 42 68 – Art der Alleinaktionärseigenschaft 42 60 – Bevollmächtigung 42 53 – Einsichtnahme in das Handelsregister 42 67 – Ende der Alleinaktionärseigenschaft 42 64 – Firma 42 56, 59 – Form 42 62 – Geburtsdatum 42 57 – Genossenschaft 42 59 – Gesamthandseigentum 42 58 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 42 58 – Gesellschaft mit beschränkter Haftung 42 59 – Haftung 42 72 ff – Identität des Alleinaktionärs 42 55 ff – Inhalt 42 55 ff – Miteigentum 42 58 – Name 42 55 – Nebenpflicht aus dem Anstellungsvertrag 42 54 – Neugründung 42 61 – Partnerschaftsgesellschaft 42 59 – Personenhandelsgesellschaft 42 59 – Sanktionen 42 69 ff – Schutzgesetz 42 73 – Sitz 42 59 – Stiftung 42 59 – Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 42 59 – Wohnort 42 57 – Zeitpunkt 42 63 – Zuständigkeit 42 52 ff, 65 ff – Zwangsgeld 42 70 Nachgründung 52 1 ff – abhängige Gesellschaft 52 38 – ADHGB 52 4 – Aktiengesetz 1937 52 4 – Aktiengesetz 1965 52 5 – Aktionärsrechterichtlinie-Umsetzungsgesetz (ARUG) 52 7a, 10, 66a – Anfechtbarkeit 52 64 – Anmeldung beim Registergericht 52 73 ff

333

– Aufsichtsratsprüfung 52 59 f – Auslegen des Nachgründungsvertrages 52 66 ff – Bareinlagepflicht 52 25 – Beherrschungsvertrag 52 27 – Berichterstattung durch den Aufsichtsrat 52 59 – Beteiligungen 52 45 f – Börse 52 97 – Definition 52 2 – Dienstleistungen 52 44 – Disponibilität 52 15 – Dritte 52 40 ff – Einpersonen-Aktiengesellschaft 52 58 – Eintragung des Vertragsabschlusses 52 80 ff – Erfüllungsgeschäft 52 87 – Erwerbsvorgänge 52 43 ff – Erwerbsvorgänge bei Tochtergesellschaften 52 47 – Europäisches Recht 52 8 ff – fehlende Nachgründung 52 101 f – fehlende Prüfung 52 63 f – fehlerhafte Nachgründung 52 98 ff – Form 52 57, 99 – Formwechsel 52 21 – freigestellte Erwerbsvorgänge 52 91 ff – Gegenleistung 52 51 ff – genehmigtes Kapital 52 24 – Geschäftsparteien 52 28 ff – Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) 52 7a, 80 – Gesetzesgeschichte 52 4 ff – Gründer 52 30 ff – Gründung 52 19 – Gründungsprüfer 52 61 – Haftung s Nachgründungshaftung – Hauptversammlung 52 66 ff – Heilungsvorgänge 52 103 ff – Hilfsgeschäft 52 93 – Höhe der Gegenleistung 52 51 ff – Holdinggesellschaft 52 94 – Information der Aktionäre 52 66 ff – Insolvenz 52 72 – Kapitalaufbringung 52 14 – Kapitalerhaltung 52 14 – Kapitalerhöhung 52 22 ff, 36, 46 – Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen 52 22, 36, 49 – Kapitalschutzrichtlinie 52 8 ff – laufende Geschäfte 52 91 ff – maßgeblich beteiligte Aktionäre 52 34 ff – Mehrheitserfordernis 50 71 – Nachgründungsbericht 52 59 – Nachgründungshaftung s dort – Nachgründungsverträge 52 26 ff – nachlaufende Kapitalaufbringungssicherung 52 14

Sachregister

– Namensaktien-Gesetz 52 7, 10, 92 – Normzweck 52 13 f – Pfandverkauf 52 96 – praktische Relevanz 52 6 – Prüfung 52 58 ff – Prüfung durch das Registergericht 52 76 ff – Rechtsfolgen der Eintragung 52 89 f – Rechtslage vor Eintragung 52 81 ff – Rechtsnatur 52 15 – Regelungsgegenstand 52 1 ff – Registerverfahren 52 73 ff – sacheinlagefähige Gegenstände 52 43 – Sachkapitalerhöhung 52 22 ff, 36, 49 – Satzung 52 71 – Schriftform 52 57, 99 – schuldrechtliche Verträge 52 26 – Siemens/Nold-Entscheidung 52 24 – Spaltung 52 20 – Strohmann 52 41 – Tagesgeschäft 52 92 – Teilgewinnabführungsvertrag 52 27 – Tochtergesellschaften 52 47 – Treuhänder 52 38 – Übernahmeangebot 52 97 – Umgehung 52 15 – Umwandlung 52 20 f – unechte Dritte 52 40 ff – Unternehmensgegenstand 52 94 – Unternehmensvertrag 52 27 – unwirksame Sachübernahmen 52 103 ff – Unwirksamkeit 52 81 ff – verbundene Unternehmen 52 42 – verdeckte Sacheinlage 52 16 ff, 104 ff – Verfahren 50 57 ff – Vergütung 52 52 f – Vergütung aus ungebundenem Vermögen 52 54 ff – Verschmelzungsvertrag 52 20 – Versteigerung 52 96 – Vor-AG 41 59 52 30 – Vorrats-AG 52 32 f, 50 – Vorvertrag 52 26 – Warenbörse 52 97 – Zusammenrechnung von Beteiligungen 52 37 ff – Zustimmung der Hauptversammlung 52 66 ff – Zwangsvollstreckung 52 96 – Zweijahresfirst 52 48 ff Nachgründungsbericht 52 59 Nachgründungshaftung – ADHGB 53 1 – Aktiengesetz 1937 53 1 – Aktiengesetz 1965 53 1 – Anspruchsberechtigter 53 7 – Anspruchsgegner 53 8

– Aufsichtsrat 53 14 – Emittentenhaftung 53 11 – Frist 53 17 – Geltendmachung 53 18 – Gesetzesgeschichte 53 1 – Gründergenossen 53 10 – Gründungshaftung, entsprechende Anwendung 53 9 ff – Haftung des Gründungsprüfers 53 12 – Haftungsmaßstab 53 16 – Nachgründung 53 5 f – Namensaktiengesetz 53 1 – Normzweck 53 3 – Rechtsnatur 52 2 – systematische Stellung 53 4 – Vergleich 53 13 – Verjährung 53 13 – Verzicht 53 13 – Voraussetzungen 53 5 ff – Vorstand 53 14 Nachgründungsprüfung 52 58 ff Nachgründungsvertrag – Nachgründung 52 26 ff Namensaktiengesetz – Nachgründung 52 7, 10, 92 – Nachgründungshaftung 53 1 Negatives Schuldanerkenntnis – Ausfallhaftung der Gründer 50 13 – Emittentenhaftung 50 13 – Gründungshaftung 50 13 – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 50 13 – Haftung des Gründungsprüfers 50 13 Nicht-rechtsfähiger Verein – Vor-AG 41 40 Niederlassungsfreiheit – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 62 ff Novation – Ausfallhaftung der Gründer 50 18 – Emittentenhaftung 50 18 – Gründungshaftung 50 18 – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrats 50 18 – Haftung des Gründungsprüfers 50 18 Offene Handelsgesellschaft – Gründungsprüfer 49 7 – Vor-AG 41 130 f – Vorgründungsstadium 41 28 Örtliche Zuständigkeit – Gründungshaftung des Vorstands und Aufsichtsrates 48 30 f Parteifähigkeit – Vor-AG 41 48

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Sachregister

Partnerschaftsgesellschaft – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 59 Personenhandelsgesellschaft – Alleinaktionär 42 59 Persönlich haftender Gesellschafter – Vor-AG 41 43, 147 Pfandrecht – Vor-AG 41 66 Prospekthaftung 47 48 ff – ADHGB 47 1 – Schutzgesetz 47 7, 44, 82 – sittenwidrige Schädigung 47 82 Prozessvergleich – Ausfallhaftung der Gründer 50 14 – Emittentenhaftung 50 14 – Gründungshaftung 50 14 – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 50 14 – Haftung des Gründungsprüfers 50 14 Ratenzahlungsvereinbarungen – Ausfallhaftung der Gründer 50 20 – Emittentenhaftung 50 20 – Gründungshaftung 50 20 – Haftung des Gründungsprüfers 50 20 Rechtsanwalt – Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung 47 76 Rechtsscheinhaftung – Gründungshaftung 46 8 Renvoi – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 52 f Sacheinlagen – Gründungshaftung 46 25, 60, 73 f, 47 21 Sachgründung – Vorgründung 41 33 Sachübernahme – Gründungshaftung 46 25, 61, 75, 47 21 – Nachgründung 52 103 ff – Vor-AG 41 59 Satzung – Gründungshaftung 46 11 – Nachgründung 52 71 – Vor-AG 41 50, 53 f Satzungsänderung – Sitzverlegung 45 6 – Vor-AG 41 54, 62, 126 ff Scheck – Vor-AG 41 43 Schiedsvertrag – Ausfallhaftung der Gründer 50 21 – Emittentenhaftung 50 21 – Gründungshaftung 50 21

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– Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 50 21 – Haftung des Gründungsprüfers 50 21 Schuldenbereinigungsplan – Ausfallhaftung der Gründer 50 35 – Emittentenhaftung 50 35 – Gründungshaftung 50 35 – Haftung des Gründungsprüfers 50 35 Schuldübernahme 41 103 ff – praktischer Anwendungsbereich 41 105 – Tatbestand 41 104 – Vertreter ohne Vertretungsmacht 41 107 – Vorgründungsstadium 41 106 Schuldumschaffung – Ausfallhaftung der Gründer 50 18 – Emittentenhaftung 50 18 – Gründungshaftung 50 18 – Haftung des Gründungsprüfers 50 18 SEVIC-Entscheidung 45 71 f Siemens/Nold-Entscheidung – Nachgründung 52 24 Sittenwidrige Schädigung – Gründungshaftung 47 8, 44 – Haftung des Gründungsprüfers 49 46 – Prospekthaftung 47 82 Sitztheorie – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 42 f, 51 f, 58 Sitzverlegung 45 1 ff – alte Eintragungen 45 22 – Anmeldung 45 6 ff – Bekanntmachung 45 28 – Beschlusskontrolle 45 17 ff – Doppelsitz 45 39 f – faktische Sitzverlegung 45 38 – Form der Anmeldung 45 9 – formelle Prüfung des Gerichts 45 13 – gerichtliche Prüfung am neuen Sitz 45 16 ff – gerichtliche Zuständigkeit für die Anmeldung 45 7 – gerichtliches Verfahren 45 13 ff, 36 f – Gesetzesgeschichte 45 1 f – grenzüberschreitende Sitzverlegung s dort – Kostenvorschuss 45 9 – Löschung am alten Sitz 45 26 – materielle Prüfung 45 20 f – Mitteilung der Verlegung 45 14 f – negatives Prüfergebnis 45 32 – Normzweck 45 4 – registerrechtliche Vorschriften, Verhältnis 45 5 – Satzungsänderung 45 6 – Sitzverlegung innerhalb eines Gerichtsbezirkes 45 36 ff – Urkunden, beizufügende 45 10 f – Urkunden, Übermittlung 45 15

Sachregister

– Voraussetzungen 45 6 ff – weitere Anträge 45 30 f – Wirksamwerden der Sitzverlegung 45 24 – Zuständigkeit des Gerichts 45 8 – Zuständigkeit für Anmeldung 45 7 – Zwangsgeld 45 12 – Zweigniederlassungen 45 23, 33 f Sitzverlegungsrichtlinie – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 62 Sonderprüfung – Ausfallhaftung der Gründer 50 24 f – Emittentenhaftung 50 24 f – Gründungshaftung 50 24 f – Haftung des Gründungsprüfers 50 24 f Sondervorteil – Gründungshaftung 46 25, 29, 34 – Vor-AG 41 59 Spaltung – Nachgründung 52 20 – Vor-AG 41 12 Steuerberater – Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung 47 76 Steuerrecht – Vor-AG 41 156 ff Stiftung – Alleinaktionär 42 59 Strohmann – Gründungshaftung 46 7, 101 ff, 118 – Nachgründung 52 41 Stufengründung 47 24 Stundungsvereinbarungen – Ausfallhaftung der Gründer 50 20 – Emittentenhaftung 50 20 – Gründungshaftung 50 20 – Haftung des Gründungsprüfers 50 20 Teilgewinnabführung – Nachgründung 52 27 Treuepflicht – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 40 ff Treuhand – Nachgründung 52 38 Überlagerungstheorie – grenzüberschreitende Sitzverlegung 45 45 Übernahmeangebot – Nachgründung 52 97 Überschuldung – Vor-AG 41 49 Überseering-Entscheidung 45 66 ff Übertragung von Anteilen – Vor-AG 41 65 Umgründung – Vor-AG 41 129

Umsatzsteuer – Vor-AG 41 164 Umwandlung – Gründungshaftung 46 15 – Nachgründung 52 20 f – Vor-AG 41 10 ff, 54, 62, 128 f Unechte Vor-AG – Vor-AG 41 130 f Unterbilanzhaftung – Gründer 41 115, 119 Unternehmenseinbringung – Vorgründung 41 33 Unternehmensgegenstand – Nachgründung 52 94 – Vor-AG 41 52 Unternehmensvertrag – Nachgründung 52 27 US-GAAP – Börsenprospekthaftung 47 60 VALE-Entscheidung 45 75 f Verbundene Unternehmen – Haftung des Gründungsprüfers 49 27 – Nachgründung 52 42 Verdeckte Sacheinlage – Gründungshaftung 46 59, 76 – Nachgründung 52 16 ff, 104 ff Vergleich 50 1 ff – Ausfallhaftung der Gründer 50 1 ff, 14 – Beschränkung 50 10 ff – Dreijahresfrist 50 27 ff – Emittentenhaftung 50 1 ff, 14 – Gesetzesgeschichte 50 1 ff – gleichgestellte Rechtsgeschäfte 50 16 ff – Gründungshaftung 48 26, 50 1 ff, 14 – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 50 14 – Haftung des Gründungsprüfers 49 39, 50 1 ff, 12, 14 – Hauptversammlungsbeschluss 50 36 ff – Insolvenzplan 50 34 f – Insolvenzplanverfahren 50 14 – Minderheitsverlangen 50 24 f – Nachgründungshaftung 53 13 – Normzweck 50 7 ff – Novation 50 18 – prozessuale Handlungen 50 46 ff – Prozessvergleich 50 14 – Ratenzahlungsvereinbarungen 50 20 – Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Vergleichsverbot 50 45 – Schiedsvertrag 50 21 – Sonderprüfung 50 24 f – Stundungsvereinbarungen 50 20 – Vergleichsvertrag 50 14

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Sachregister

– Verjährung 51 14 – Vornahme 50 10 – Widerspruch durch Minderheit 50 40 ff – Zulässigkeit der Vergleichsvereinbarung 50 26 ff Verjährung – Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung 47 81 – Ausfallhaftung der Gründer 51 7 ff – Börsenprospekthaftung 47 71 – Emittentenhaftung 51 7 ff – Gründungshaftung 47 46, 51 7 ff – Gründungshaftung des Vorstands und des Aufsichtsrates 48 26, 51 7 ff – Haftung des Gründungsprüfers 49 43 – Handelndenhaftung 41 94 – Nachgründungshaftung 53 13 – Vergleichsforderung 51 14 – Vorbelastungshaftung 41 122 Verschmelzung – Vor-AG 41 11 f Verschmelzungsvertrag – Nachgründung 52 20 Verschuldenszurechnung – Vor-AG 41 60 Verschwiegenheitspflicht – Gründungsprüfer 49 12 ff – Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 49 19 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit – Alleinaktionär 42 59 Vertragsstrafe – Gründungsvorvertrag 41 23 Vertretung der Aktiengesellschaft – Vor-AG 41 58 Verwaltungsprozess – Vor-AG 41 48 Verwaltungsverfahren – Vor-AG 41 48 Verwertungsverbot – Gründungsprüfer 49 21 ff Verzicht 50 1 ff – Aufrechnungsbefugnis 50 22 – Ausfallhaftung der Gründer 50 1 ff – Beschränkung 50 10 ff – Dreijahresfrist 50 27 ff – Emittentenhaftung 50 1 ff – Erlassvertrag 50 13 – Gesetzesgeschichte 50 1 ff – gleichgestellte Rechtsgeschäfte 50 16 ff – Gründungshaftung 48 26, 50 1 ff – Haftung des Gründungsprüfers 49 39, 50 1 ff, 12 – Hauptversammlungsbeschluss 50 36 ff – Minderheitsverlangen 50 24 f – Nachgründungshaftung 53 13 – negatives Schuldanerkenntnis 50 13 – Normzweck 50 7 ff

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– Novation 50 18 – prozessuale Handlungen 50 46 ff – Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Verzichtsverbot 50 45 – Sonderprüfung 50 24 f – Verjährenlassen des Anspruches 50 22 – Vornahme 50 10 – Widerspruch durch Minderheit 50 40 ff – Zulässigkeit der Verzichtsvereinbarung 50 26 ff Vor-AG – Abwicklung 41 124 – actio pro socio 41 55 – ADHGB 41 5, 8 – AG & Co KG 41 146 ff – Aktiengesetz 1937 41 5 ff – aktienrechtliches Rechtsgebilde 41 41 – Anwendungsfälle des § 41 41 9 ff – arbeitsgerichtliche Verfahren 41 101 – Auflösung 41 123 – Aufsichtsrat 41 61 – Aufspaltung zur Aufnahme 41 11 – Ausgabe von Aktien 41 69 ff – Ausgabe von Zwischenscheinen 41 69 ff – Auskunftsrecht 41 55, 62 – Auslegung der Satzung 41 53 – Begriff 41 39 – drohende Zahlungsunfähigkeit 41 49 – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 21 – Einpersonen-Vor-AG s dort – Eintragung, Rechtsfolgen 41 98 ff – Eintragungshindernis 41 73 – Finanzgerichtsprozesse 41 101 – Firma 41 46 – Firmenfortführung 41 44 – Förderpflicht 41 55 – Forderungsverletzungen 41 78 – freiwillige Gerichtsbarkeit 41 47 – Gesamthandsgesellschaft 41 42 – Gesamtrechtsnachfolge 41 64 – Geschäftsführungsbefugnis 41 57 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 41 40, 130 f – Gesellschaftsvermögen 41 43 – Gesetzesgeschichte 41 5 ff, 15 ff – gesetzliche Verbindlichkeiten 41 79 – Gewerbesteuer 41 163 – grenzüberschreitende Sitzverlegung 41 13 – Grundbuchfähigkeit 41 47 – Gründer 41 55 – Gründerhaftung in der Vor-AG s dort – Gründerversammlung 41 62 – Grunderwerbssteuer 41 165 – Grundrechte 41 43 – Gründungsaufwand 41 59 – Gründungsvorvertrag 41 19, 22 ff s auch dort – Haftung der Gesellschaft 41 77 ff

Sachregister

– Haftungsverhältnisse 41 74 ff – Handelndenhaftung s dort – Handelsregisterfähigkeit 41 47 – Hauptversammlung 41 62 – Holding-Gesellschaft 41 43 – Identität zwischen Vorgesellschaft und Aktiengesellschaft 41 99 – Informationsrecht der Gründer 41 55, 62 – Insolvenz 41 86, 125 – Insolvenzgrund 41 49 – Insolvenzrechtfähigkeit 41 49, 125 – Internationales Gesellschaftsrecht 41 13 – Kapitalerhöhung 41 14, 62 – Kapitalsicherung 41 76 – Kaufmannseigenschaft 41 45 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 41 9 – Komplementär 41 43, 147 – Kontinuität 41 100 ff – Körperschaft 41 42 – Körperschaftssteuer 41 162 – Liquidation 41 123 – Markenrecht 41 43 – Mitgliedschaft 41 63 ff – Nachgründung 41 59 52 30 – nicht-rechtsfähiger Verein 41 40 – offene Handelsgesellschaft 41 130 f – Organe 41 56 ff – Organisationsrecht 41 50 ff – Parteifähigkeit, aktive 41 48 – Parteifähigkeit, passive 41 48 – Pfändung des Mitgliedschaftsrechts 41 66 – Pflichten der Gründer 41 55 – Rechte der Gründer 41 55 – rechtgeschäftliche Verbindlichkeiten 41 78 – Rechtsfortbildungsprozess 41 16 – Rechtsnatur 41 40 ff – Rechtsträgerin eigener Art 41 41 – Rechtsträgerschaft 41 43 – Sachübernahme 41 59 – Satzung 41 50 – Satzungsänderung 41 54, 62, 126 ff – Schadensersatz bei Ausgabe von Aktien 41 72 – Schadensersatz bei Übertragung von Anteilen 41 68 – Scheckfähigkeit 41 43 – Sondervorteil 41 59 – Spaltung zur Neugründung 41 12 – Steuerrecht 41 156 ff – Steuerverfahren 41 101 – strafrechtlicher Schutz 41 43 – Übernahme der Verpflichtungen 41 103 ff – Übernahmeverbot 41 108 – Überschuldung 41 49 – Übertragung von Gründeranteilen 41 65 – Umgründung 41 129

– Umsatzsteuer 41 164 – Umwandlung 41 10 ff, 54, 62, 128 f – Umwandlungsgesetz 41 10 ff, 128 f – unechte Vor-AG 41 130 f – Unternehmensgegenstand 41 52 – Unternehmensträger 41 45 – Vererblichkeit der Mitgliedschaft 41 64 – Verfahrensrechtsverhältnisse 41 101 – Verpfändung des Mitgliedschaftsrechts 41 66 – Verpflichtungsfähigkeit 41 44 – Verschmelzung durch Aufnahme 41 11 – Verschmelzung durch Neugründung 41 12 – Verschuldenszurechnung 41 60 – Vertretungsmacht 41 58 – Verwaltungsprozessverhältnisse 41 48, 101 – Verwaltungsverfahren 41 48 – Vollstreckungstitel 41 101 – Vorausverfügungen 41 67 – Vorbelastung 41 73 – Vorbelastungshaftung der Gründer 41 114 ff – Vorbelastungsverbot 41 44 – Vorgründungsstadium 41 18 s auch dort – Vorstand 41 57 ff – Wechselfähigkeit 41 43 – Weisungen an den Vorstand 41 57 – werdende juristische Person 41 42 – Wissenszurechnung 41 60 – Zahlungsunfähigkeit 41 49 – Zivilprozesse 41 101 – Zurechnung 41 60 – Zwangsvollstreckung 41 48 – Zweck 41 51 Vorausverfügungen – Vor-AG 41 67 Vorbelastungshaftung 41 114 ff – Anwendungsbereich 41 117 – Beendigung 41 122 – Differenzhaftung 41 115 – Einpersonen-Vor-AG 41 144 – Fälligkeit 41 122 – Feststellung 41 120 – Gläubiger 41 121 – Kapitalerhöhung 41 117 – Konzept 41 114 – Legitimation 41 116 – Mantelverwertung 41 117 – Schuldner 41 121 – Stichtag 41 114, 118 – Terminologie 41 115 – Umfang 41 119 – Unterbilanzhaftung 41 115, 119 – Verjährung 41 122 Vorbelastungsverbot – Vor-AG 41 44

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Sachregister

Vorgründungsstadium 41 18 ff – Anbahnungsverhältnis 41 21 – Außenverhältnis 41 27 ff – Begriff 41 18 – Betrieb eines bereits vorhandenen Unternehmens 41 33 – Diskontinuität 41 37 – Einpersonen-Aktiengesellschaft 41 134 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts 41 28 – Gründungsvorvertrag s dort – Haftung 41 34 – Haftungsverhältnisse 41 29 – Handeln im Namen der künftigen AG 41 30 – Handeln im Namen der künftigen Vor-AG 41 31 – Handeln im Namen einer nur vorgeblichen AG 41 32 – Handelndenhaftung 41 35, 90 – Innenverhältnis 41 21 ff – letter of intent 41 21 – Loyalitätspflicht 41 21 – Mitunternehmerschaft 41 20, 28 – offene Handelsgesellschaft 41 28 – Sachgründung mit Unternehmenseinbringung 41 33 – Schuldübernahme 41 106 – Sonderrechtsverhältnis 41 21 – Steuerrecht 41 157 – Treuepflicht 41 21 – Überführung des Unternehmens 41 38 – Übergangsprobleme bei Errichtung und Eintragung der AG 41 36 ff – Unternehmenseinbringung 41 33 Vorrats-AG – Nachgründung 52 32 f, 50

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Vorstand – Einpersonen-Aktiengesellschaft 42 26 ff – Mitteilungspflicht des Alleinaktionärs 42 52 ff – Nachgründungshaftung 53 14 – Vor-AG 41 57 ff Wandelschuldverschreibungen – Emittentenhaftung 47 41 Wechsel – Vor-AG 41 43 Wirtschaftsprüfer – Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung 47 76 Wirtschaftsprüfergesellschaften – Gründungsprüfer 49 7 Wissenszurechnung – Vor-AG 41 60 Zahlstelle – Gründungshaftung 46 45 ff, 53 Zahlungsunfähigkeit – Gründungsaktionär 46 89 – Vor-AG 41 49 Zeugnisverweigerungsrecht – Gründungsprüfer 49 20 Zurechnung – Vor-AG 41 60 Zwangsvergleich 50 14 Zwangsvollstreckung – Nachgründung 52 96 – Vor-AG 41 48 Zweigniederlassung – Sitzverlegung 45 23, 33 f Zwischenschein – Vor-AG, Verbot der Ausgabe 41 69 ff

Sachregister

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