Direitos Reais [21ª ed.] 9788530942595

Citation preview

ORLANDO GOMES Professor Emérito na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Professor Honorário na Faculdade de Direito da Universidade Católica de Salvador. Professor Catedrático na Universidade Federal da Bahia. Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra.

Direitos Reais

213 Edição Revista e atualizada

Luiz Edson Fachin Professor Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná.

Rio de Janeiro

■ A EDITORA FO REN SE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edi­ ção, aí compreendidas a impressão e a apresentação, a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo. Os vícios relacionados à atualização da obra, aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas e referências indevidas são de responsabilidade do autor e/ou atualizador. As reclamações devem ser feitas até noventa dias a partir da compra e venda com nota fiscal (interpretação do art. 26 da Lei n. 8.078, de 11.09.1990). ■ Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright © 2012 by EDITORA FO REN SE LTDA. Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor, 11 - Térreo e 6o andar - 20040-040 - Rio de Janeiro - RJ Te!.: (0XX21) 3543-0770 - Fax: (0XX21) 3543-0896 [email protected] | www.grupogen.com.br ■ O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

1a edição - 1958 21a edição - 2012

■ CIP - Brasil. Catalogação na fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Gomes, Orlando, 1909-1988 Direitos Reais / Orlando Gomes. - 21a ed. rev. e atual. / por Luiz Edson Fachin. - Rio de Janeiro: Forense, 2012. Inclui Bibliografia ISBN 978-85-309-4259-5 1. Direitos reais. I. Título. CDD - 347.2 CDU - 347.12

ÍNDICE ANALÍTICO DAS MATÉRIAS

Obras do Autor................................................................................................................................ XXVII Prefácios da I ae 6aEdições.......................................................................................................... XXXI Nota do Atualizadorpara a 21aEdição....................................................................................... XXXIII Nota Prévia do Atualizador.......................................................................................................... XXXV Palavras do Coordenador da Equipe de Atualizadores............................................................. XXXVII Introdução - Das Raízes ao Direito Civil Brasileiro Contemporâneo....................................

1

Capítulo 1 DIREITOS REAIS 1. Importância do Direito das Coisas. O poder do homem sobre as coisas. Organização da propriedade................................................................................................................................

7

2. Distinção entre direitos reais e pessoais. Valor da distinção. Critérios distintivos. Teoria realista. Teoria personalista. O direito real como poder sobre a coisa. O direito real como relação entre pessoas. ObjeçÕes à teoria personalista. Teoria eclética. Distinção baseada no modo de exercício do direito. Características dos direitos reais.........................................

9

3. Classificação dos direitos reais. Jus in reprópria ejura in re aliena. Subdivisão dos direitos reais na coisa alheia: direitos principais e acessórios; direitos de gozo e de garantia; direitos sobre a substância e direitos sobre o valor. Direitos reais mobiliários e imobiliários. Direitos reais limitados: subjetivamente pessoais e subjetivamente reais. Ônus reais....................

17

4. Características dos direitos reais. O direito de sequela: conceito: O direito de preferência; em que consiste; aplicação.......................................................................................................

20

5. Domínio do Direito das Coisas. Objeto: coisas corpóreas e incorpóreas. Os direitos. As pro­ duções do espírito. Quase-propriedade. Delimitação legal dos direitos reais:numerus clausus.Justificação do princípio. Novo direito real fora do Código Civil: a concessão de uso. Características............................................................................................................................

21

6. Constituição dos direitos reais. A relação causal. Conexão do efeito à causa. Vinculação do modo ao título de aquisição. O princípio de abstração da causa; negócio jurídico abstrato........................................................................................................................................

24

7. Obrigações mistas. Direitos reais in faciendo. Obrigações in rem ob ou propter rem. Ca­ sos. Natureza: teorias: da pessoalidade; da realidade; da natureza sui g en eris.................

24

8. Formação dos direitos reais limitados. A teoria do desmembramento da propriedade. A teoria da limitação ao direito de propriedade.........................................................................

26

VI

Direitos Reais • Orlando Gomes

Capítulo 2 IDEIAS GERAIS SOBRE A POSSE 9. Conceito de posse. A posse no direito moderno; conceituação controversa. Esclarecimentos preliminares. Detentores e possuidores..........................................................................................

29

10. A teoria de Savigny. Influência do seu pensamento. Elementos da posse; corpus e animus. Posse natural e civil. A posse derivada. O animus domini e a opinio domini...........................

31

11. A teoria de Ihering. Distinção entre posse e propriedade; poder de fato e poder de direito. Jus possidendi. Utilização econômica da coisa: imediata e mediata. Crítica à concepção subjetiva. Reconhecimento da posse..............................................................................................

33

12. Consequências práticas da doutrina objetiva. Extensão da posse. Posse de direitos. Desnecessidade da enumeração dos modos de aquisição e p erd a..............................................

35

13. A doutrina objetiva nas legislações. O Código alemão. Os Códigos suíço, mexicano e peruano. Código brasileiro...............................................................................................................

36

14. Estudo comparativo das duas teorias. Pontos fundamentais em que se distinguem: deter­ minações dos elementos constitutivos da posse; natureza da posse, fundamento da proteção possessória. Valor da oposição. Vantagens da teoria objetiva....................................................

38

15. Natureza da posse. A posse é um fato. Opinião de Savigny. A posse é um direito. Opinião de Ihering. Direito real ou pessoal..................................................................................................

39

16. Localização. A posse localizada no Direito das Coisas. Sua regulamentação antes ou depois da propriedade. Orientação didática...................................................................................

40

17. Objeto da posse. As coisas e os direitos. Posse das coisas acessórias. Posse das coisas co­ letivas. Posse das águas correntes. Posse de direitos reais. Posse de direitos pessoais. Posse de direitos extrapatrimoniais............................................................................................................

41

18. Posse dos direitos pessoais. A posse dos direitos pessoais nas doutrinas de Savigny. Sentido do vocábulo propriedade. Direitos pessoais suscetíveis de posse. Extensão dos interditos possessórios à defesa dos direitos pessoais. O mandado de segurança. Significado da locução direitos pessoais................................................................................................................................

43

19.Servidores da posse. Detentores que não são possuidores; pessoas dependentes. Distinção entre os servidores da posse e outros detentores. O vínculo de subordinação. Pessoas que são servidores da posse....................................................................................................................

45

20. Composse. Posse pro indiviso. Composse e posse desdobrada. Direitos do compossuidor. Pessoas que são compossuidoras. Extinção da composse...........................................................

46

Capítulo 3 CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 21. Espécies de posse. Classificação. Influência dos elementos objetivos e subjetivos. Posse justa e posse injusta. Posse de boa-fé e posse de m á-fé.............................................................

47

22. Posse justa. Definição. Vícios objetivos: vi, ciam, aut precário. Posse injusta, posse violen­ ta, posse clandestina, posse precária. Requisitos da posse justa: posse pública e contínua...

48

23. Posse injusta. Posse violenta: definição. Posse clandestina: definição. Posse precária: defi­ nição...................................................................................................................................................

49

índice Analítico das Matérias

24. Posse de boa-fé e de má-fé. Posse de boa-fé: conceito. Concepção negativa da boa-fé. Posse de boa-fé real e presumida. Posse de boa-fé e posse justa. Importância da distinção entre a posse de boa-fé e a posse de m á-fé...................................................................................

49

25. Conceito de boa-fé. Sentido negativo. Erro de direito. O estado de dúvida e a boa-fé. Exclu­ são pela culpa do possuidor............................................................................................................

51

26. Transformação da posse de boa-fé em posse de má-fé. Determinação do momento. Deter­ minação circunstanciada. Critérios da propositura da ação, da citação inicial e da contes­ tação da lide. Prevalecência do último critério............................................................................

51

Capítulo 4 DESDOBRAMENTO DA POSSE 27. A bipartição da posse. Clima conceituai. Como se desdobra a relação possessória. Crítica à teoria da bipartição. A posse indireta.............................................................................................

55

28. Posses paralelas. Composse e posses paralelas. Coexistência de posses. O desdobramento: posse direta e posse indireta...........................................................................................................

56

29. Posse direta e posse indireta. Conceito. A quem compete a posse direta. Posse subordinada e posse autônoma. Possuidores diretos. O possuidor indireto. Nuda possessio. Possuidores diretos e servidores da posse............................................................................................................

56

30. Defesa da posse direta. Defesa por iniciativa própria. Defesa contra o possuidor indireto...

57

31. Pressupostos da posse indireta. Posse direta de outrem; relação jurídica de que derive o desdobramento. Natureza da relação. A constituição de um direito real limitado. Direito pessoal. Posse direta de garantia, de gozo de administração.....................................................

58

32. Determinação da posse indireta. Regras. Constituição sobre relação possessória já desdo­ brada..................................................................................................................................................

58

Capítulo 5 MODOS DE AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE 33. Justificativa de enumeração. Crítica ao art. 493 do Código Civil. Razoes que justificam a enumeração; a necessidade de terminação do exato momento em que a posse se in icia

61

34. Modos originários de aquisição. A apreensão. O exercício do direito.....................................

62

35. Modo derivado: tradição. Modalidades da tradição: efetiva ou material; simbólica ou física; consensual. Aficta traditio. Formas da tradição consensual: traditio brevi manu; constitutum possessorium. Variação do animus na tradição consensual. O constituto possessório

63

36. Quem pode adquirir aposse. Aquisição pela própria pessoa. Aquisição por meio de represen­ tante. Aquisição por terceiro sem procuração. Capacidade do adquirente. Animusprocuratoris e animus possidentis. Ratificação...................................................................................................

65

37. Acessão de posse. Conjunção de posses. Formas: sucessão e união; distinção. Sucessão a título universal e a título singular. Sucessão imperativa e união facultativa. Vantagens da soma de posses..................................................................................................................................

65

38. Atos que não induzem posse. Atos de permissão e atos de tolerância. Atos violentos e clan­ destinos ..............................................................................................................................................

67

VIII

Direitos Reais • Orlando Gomes

39. Modos de perda da posse. Superfluidade da discriminação. Abandono. Tradição. Perda da coisa. Destruição. Posse de outrem. Coisa posta fora do comércio.Constituto possessório...

67

40. Perda do corpus e do animus. Abandono. Distinção entre abandono e perda. Tradição; a intenção do tradens..........................................................................................................................

69

41. Perda exclusiva do corpus. A perda da coisa. Destruição; inutilização total. Causa do desa­ parecimento. Coisas que são postas fora do comércio; impossibilidade jurídica....................

69

42. Perda exclusiva do animus. O constituto possessório. Conversão do animus domini em animus nomine alieno......................................................................................................................

70

43. Perda da posse de direitos e da posse adquirida p o r outrem. Impossibilidade de exercício. Não uso. Posse adquirida por outrem: impossibilidade de exercer o poder de disposição física; cessação do animus procuratoris........................................................................................

71

Capítulo 6 EFEITOS DA POSSE 44. Pluralidade e unidade. Dissensão doutrinária. Teoria da pluralidade de efeitos. Divergên­ cias quanto à delimitação. Interditos e usucapião. Teoria de unidade. Efeito único: a presun­ ção de propriedade............................................................................................................................

73

45. Efeitos principais. O direito aos interditos. Direito à percepção de frutos. Direito à inde­ nização das benfeitorias úteis e necessárias. Direito de retenção. Jus tollendi. Direito de usucapir. Direito à indenização de prejuízos.................................................................................

74

46. O direito aos interditos. A quem assiste. Interdito de manutenção. Interdito de reintegração. Interdito proibitório. Imissão de posse. Natureza das normas que regulam a proteção possessória.....................................................................................................................................................

74

47. Direito àpercepção dos frutos. O possuidor de boa-fé. Conceito e classificação dos frutos. Fru­ tos pendentes, percipiendos e percebidos. Condições para a aquisição dos frutos. A boa-fé do possuidor. Produtos: dever de restituição. Despesasde produção e custeio. Regras gerais....

75

48. Direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias. A quem assiste. Posse de boa-fé e benfeitorias úteis e necessárias. Posse de má-fé e benfeitorias necessárias. Distribuição dos direitos do possuidor relativamente às benfeitorias. Despesas. Controvérsia sobre a in­ denização das benfeitorias úteis......................................................................................................

79

49. Benfeitorias e acessões. Distinção. Regras próprias a que estão sujeitas as acessões. Planta­ ções e construções. Acessões feitas de boa-fé e de má-fé............................................................

81

50. Benfeitorias voluptuárias. O direito de levantar as benfeitorias voluptuárias. Condições para o seu exercício. O possuidor de m á-fé...................................................................................

82

51. Direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. A quem assiste. Natu­ reza jurídica do ju s retentionis. A retentia propter impensas. Como se exerce o direito de retenção. O possuidor de má-fé e o ju s retentionis. Quando não se admitem embargos de retenção..............................................................................................................................................

83

52. Direito a usucapir. A posse como elemento básico da usucapião. Importância desse efeito da posse..............................................................................................................................................

84

índice Analítico das Matérias

Capítulo 7 FUNDAMENTO E EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA 53. Teorias explicativas. Teorias absolutas e relativas. Teorias absolutas: da vontade e da posse como categoria econômica independente. Teorias relativas: da interdição da violência, do respeito à personalidade humana e da defesa complementar da propriedade..........................

85

54. Teorias absolutas. A teoria da vontade. A teoria da posse como categoria econômica inde­ pendente ............................................................................................................................................

86

55. Teorias relativas. A teoria da interdição da violência. Savigny. Crítica de Ihering. A teoria do respeito à personalidade humana: Bruns; objeções. A teoria da defesa complementar da proprie­ dade: Ihering. O objetivo de facilitar a defesa da propriedade. A pretensão do possuidor. A contra­ dição fundamental da teoria de Ihering. Possessório e petitório. A explicaçãode Tartufari

86

56. A proteção possessória no Direito Romano. O direito aos interditos. Categorias de interdi­ tos. Interdicta retinendae possessionis. Interdicta recuperandae possessionis. Subdivisão dos primeiros: utipossidetis e utrubi. Subdivisão dos segundos: unde vi, de clandestina, de precário e utribu. Proteção da quase-posse. Interditos adpiscendae possessionis..................

88

57. Contribuição do Direito germânico e do Direito consuetudinário francês. A contribuição do Direito germânico; possessorium plenário. Direito francês. O processo sumário; a com­ plainte. Processo sumaríssimo; o mandatum de manutenendo..................................................

89

58. Contribuição do Direito Canônico. O remedium spolii. Conversão e extensão do remédio

90

59. Síntese de evolução. A construção romana. Importância da contribuição do Direito germâ­ nico, do Direito consuetudinário francês e do Direito canônico.................................................

91

Capítulo 8 A PROTEÇÃO DA POSSE NO DIREITO POSITIVO 60. Localização da proteção possessória. O direito aos interditos como efeito da posse. Incor­ poração ao direito substantivo; crítica. Razões que justificam a incorporação........................

93

6 1 .0 sistema defensivo da posse. A autodefesa; desforço in continenti. Os interditos. Ações possessórias: imissão de posse, manutenção de posse, reintegração de posse - interdito proibitório; nunciação de obra nova; ação de dano infecto; embargos de terceiro senhor e pos­ suidor. Pretensões possessórias.......................................................................................................

94

62. Imissão de posse. Natureza possessória; razões que a justificam. Fim da ação.......................

95

63. Manutenção de posse. Turbação da posse. Objetivo específico. Quando cabe. Conceito de turbação. Atos de turbação: positivos e negativos.......................................................................

95

64. Reintegração de posse. Esbulho. Fim específico do interdito. Quando cabe. Contra quem pode ser dirigida a pretensão do possuidor....................................................................................

97

65. Exceptio dominii. Efeito da alegação de domínio nas ações possessórias. A exceptio dominii, descabimento. O petitório. A exceptio dominii no Direito pátrio. Explicação de Clóvis Bevilá­ qua. Orientação da Jurisprudência.................................................................................................

97

66. Interdito proibitório. Caráter preventivo. Finalidade. Pretensão. Desnecessidade do animus turbandi.............................................................................................................................................

99

Direitos Reais • Orlando Gomes

67. Nunciação de obra nova. A quem compete. Finalidade. Natureza da pretensão. Requisitos; obra nova. Ação demolitória............................................................................................................ 100 68. Ação de dano infecto. Natureza. Ação cominatória. Finalidade acautelatória.........................

101

69. Embargos de terceiro. Noção. Processo acessório. Natureza. Consequências........................

101

Capítulo 9 PROPRIEDADE 70. Conceito. Critérios para a conceituação; sintético, analítico e descritivo. Caracteres: direi­ to complexo, absoluto e perpétuo. Direito exclusivo; o ju s prohibendi. A elasticidade do direito de propriedade...................................................................................................................... 103 71. Sujeitos. Capacidade de direito e capacidade de fato. O título de aquisição. Legitimação. Domínio público e domínio privado.............................................................................................. 105 72. Objeto. Bens corpóreos. Extensão aos bens incorpóreos. Propriedade literária, artística e científica. Propriedade industrial. A quase-propriedade. Propriedade de direitos. Coisa de­ terminada; princípio da individualização. O princípio da acessoriedade.................................. 106 73. Conteúdo. Extensão do direito: aspectos extrínseco e intrínseco. Propriedade mobiliária e imobiliária. Extensão vertical - espaço aéreo e subsolo. Aspecto intrínseco. Conteúdo positivo. Limitações.......................................................................................................................... 107 74. Modalidades. Propriedade plena e restrita. Propriedade perpétua e resolúvel. Irrevogabilidade da propriedade.......................................................................................................................... 108 75. Síntese da evolução histórica. Sistema jurídico romano. A propriedade medieval. A proprie­ dade no regime capitalista. Tendência para a socialização.......................................................... 110 76. Propriedade urbana e rural. Estatuto da Terra. Propriedade familiar. Módulo rural. Certifi­ cado de cadastro. Legislação........................................................................................................... 111 77. Função social da propriedade. Fonte da concepção. Determinantes ideológicas. Função social e limitações. Recepção no direito positivo.........................................................................

119

Capítulo 10 EXTENSÃO 78. O problema. Aspectos. A extensão ao espaço aéreo e ao subsolo. Extensão às partes inte­ grantes................................................................................................................................................ 127 78-A. Extensão vertical. Natureza; a tripartição do domínio; extensão vertical do poder do proprietário. Limites; o princípio dos glosadores. Orientação moderna. Critérios para a de­ terminação dos limites; do interesse e da utilidade do exercício. Direito de exclusão 128 79. Espaço aéreo. Regime jurídico. Direito sobre um volume. O espaço aéreo como res nullius. O poder do Estado............................................................................................................................. 130 80. Subsolo. Distinção entre a propriedade do solo e do subsolo. O subsolo como res nullius. Domínio do Estado; minas. Propriedade do dono do solo; lim ite.............................................. 131 81. Extensão às partes integrantes. Noção de parte integrante. Partes integrantes essenciais; a quem pertencem. O princípio da acessoriedade; alcance. Universalidade do domínio 132

índice Analítico das Matérias

Capítulo 11 LIMITAÇÕES 82.Princípio geral. Limitações decorrentes da lei, dos princípios do direito, da vontade do proprietário. Prevalência do interesse público. O abuso de direito............................................. 135 83.Classificação. Critérios. Classificação pela fonte: limitações legais, jurídicas e voluntárias. Critério da extensão. Critério do fundamento. Limitações objetivas e subjetivas.................... 137 84. Limitações legais. Fundamento das limitações. O interesse público, social ou coletivo. Ne­ cessidade social de coexistência pacífica de proprietários. Limitações de Direito Adminis­ trativo. Limitações de Direito Civil. Unilateralidade e bilateralidade....................................... 137 85.Limitações de Direito Administrativo. Desapropriação. Requisição. Interesses que justifi­ cam as limitações; segurança pública, saúde pública, prosperidade pública, economia po­ pular, cultura, higiene, funcionamento dos serviços públicos, urbanismo, defesa nacional. Desapropriação; conceito; utilidade pública................................................................................. 138 86.Limitações jurídicas. O princípio da normalidade do exercício dos direitos; aplicação. O abuso de direito................................................................................................................................. 142 87.Limitações voluntárias. Constituição de direitos reais. Limitações ao direito de dispor. Limitações feitas no testamento e nos contratos de compra e venda e doação. Prosperidade fiduciária............................................................................................................................................ 144 88. Cláusula de inalienabilidade. Definição. Condições para valer. Móvel legítimo. Inalienabilidade temporária ou vitalícia. Sub-rogação. Consequências da inalienabilidade.................... 146 89.Limitações de direito positivo. Desapropriação. Tabelamento. Defesa nacional. Patrimônio artístico............................................................................................................................................... 148 Capítulo 12 DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE 90. Sistemas de aquisição do domínio. Sistemas: romano, francês e alemão. Sistema romano: título e modo de aquisição; a tradição. Sistema francês; suficiência do título; transmissão solu consensu. Sistema alemão; convenção translativa; o princípio da abstração da causa.... 151 9\.M odo de adquirir. Negócio causal. Distinção entre título e modo. Conceito de modo de aquisição............................................................................................................................................ 153 92. Como se opera a aquisição. Aquisição mediante ato do adquirente e por fato jurídico stricto sensu.................................................................................................................................................... 153 93. Classificação dos modos de adquirir. Critérios. Distinção dos bens, causa da aquisição e individualização do objeto. Critério baseado na divisão dos bens: modos comuns aos móveis e imóveis, peculiares aos móveis e peculiares aos imóveis. Classificação baseada na causa de aquisição: modos originários e derivados. Classificação baseada na individualização do objeto: modos de aquisição a título singular e a título universal................................................ 153 94. Aquisição da propriedade mobiliária e imobiliária. Distinção: importância prática. Trans­ crição e tradição. Escritura pública e particular. Usucapião....................................................... 155 95. Modos originários e derivados. Distinção, importância prática. Critérios distintivos. Efeitos da aquisição por modo originário, ou derivado............................................................................ 155

Direitos Reais • Orlando Gomes

96. Modos de adquirir a titulo singular e a título universal. Quando se dá a aquisição a título particular. Aquisição por título universal; sucessão hereditária. Importância da distinção 156 Capítulo 13 DA AQUISIÇÃO PELA TRANSCRIÇÃO 97. Espécies. Discriminação. Modo peculiar - a transcrição. Modos comuns; a acessão, a usu­ capião, a sucessão hereditária....................................................................................................... 157 98. A transcrição. Instituição do registro público. Inscrição. Transcrição do título translativo. O instrumento do negócio causal. Títulos que podem ser transcritos; enumeração. Trans­ crição e tradição.............................................................................................................................. 158 99. Sistemas de transcrição. O sistema alemão. A presunção que o registro gera. O cadastro. Convenção jurídico-real; dissolução do negócio causal. Princípios fundamentais do sistema; enumeração e exposição sucinta. Sistema em que o registro gera apenas uma presunção juris tantum. Vinculação ao negócio causal. Sistema adotado pelo Direito pátrio......................... 159 100. Princípios gerais do registro imobiliário. Direito imobiliário formal e direito imobiliário material; condições extrínsecas e intrínsecas............................................................................ 161 101 .Aspecto material da transcrição. Princípios. A obrigatoriedade. A fé pública. Possibilidade de retificação. Determinação do objeto sobre o qual recai a transcrição - especificações. Necessidade da transcrição do título. Valor do registro. Alterações do registro.................... 162 102.Aspecto form al da transcrição. Como se procede ao registro. Livros: o protocolo, o livro de transcrição, indicador real e indicador pessoal. Processo do registro. Requisitos. Requi­ sitos para a transcrição.................................................................................................................. 163 103. Retificação e anulação do registro. Inexatidão nos fatos e na situação jurídica do imóvel. Retificação. Registro nulo, ou anulável. Anulação. Cancelamento......................................... 164 104. Sucessão hereditária. Transmissão mortis causa. Exigência da transcrição. Registro do formal de partilha, interesse de sua transcrição, a cadeia sucessória...................................... 164 Capítulo 14 DA AQUISIÇÃO PELAACESSÄO 105. Conceito de acessão. Acepções do vocábulo acessão. Aumento da coisa no valor e no volu­ me. Aumento devido a forças internas; produção. Aumento devido a forças externas; união. Acessão discreta e acessão contínua. Acessão restrita; o princípio accessorium cedit principali.. 167 106. Modalidades da acessão. Acessão de imóvel a imóvel, de móvel a imóvel; de móvel a móvel. Aluvião. Avulsão. Formação de ilha. Plantações e construções. Acessão natural e artificial............................................................................................................................................ 167 107.Fundamento da acessão. O princípio de que o acessório segue o principal. Fundamento da acessão contínua; considerações de índole racional e prática.................................................. 168 108. Natureza jurídica da acessão. Teorias: modo de aquisição da propriedade; faculdade ine­ rente ao domínio; natureza dupla; modificação da propriedade. A acessão, modo de adquirir o domínio......................................................................................................................................... 169 109. Formação de ilhas. Ilhas que se formam entre a linha que divide o álveo em duas partes iguais e uma das margens. Soluções. Desdobramento de um novo braço do rio ................... 170

índice Analítico das Matérias

110. Aluvião. Conceito. Espécies: aluvião própria e imprópria. Em que se distingue da avulsão. Propriedade da aluvião. Terreno aluvial formado em frente de várias propriedades 171 111. Avulsão. Conceito. Quando se verifica a acessão. Direito de opção. Junção e superposição. O direito de reclamar; decadência. Aderência n atu ral............................................................. 172 112. Álveo abandonado. Álveo abandonado e aluvião imprópria. Abandono de álveo por força natural. Divisão do álveo abandonado. Retomo das águas..................................................... 173 113. Construções e plantações. Acessão artificial: semeadura, plantação e edificação. A quem pertence as construções e plantações. Partes integrantes. Plantação ou construção em terreno próprio com sementes ou material alheio. Plantação ou construção em terreno alheio com sementes ou material próprio. Plantação ou construção em terreno alheio com sementes ou material alheio. Soluções. Boa-fé e má-fé. Erro no limite do terreno.................................... 174 Capítulo 15 DA AQUISIÇÃO PELA USUCAPIÃO 114. Caracterização. Atese da prescrição aquisitiva; rejeição. A tese da autonomia da usucapião. Distinção entre prescrição e usucapião...................................................................................... 179 115. Conceito. Posse continuada; lapso de tempo. Modo de aquisição da propriedade. A tese da usucapião - meio de prova. Modo originário de aquisição. Modo com um .......................... 180 116. Fundamento. Correntes: subjetiva e objetiva. Teoria subjetiva: presunção de renúncia. Teoria objetiva: considerações de utilidade social. Prêmio ao trabalho na usucapião espe­ cial................................................................................................................................................... 181 117. Requisitos. Requisitos pessoais, reais e formais. Requisitos pessoais; a qualidade para ad­ quirir. Requisitos reais; coisas suscetíveis de aquisição pela usucapião - direitos reais. Re­ quisitos formais: posse e lapso de tempo. Requisitos especiais: justo título e boa-fé; posse; requisitos; acessio possessionis................................................................................................... 181 118. Espécies. Usucapião extraordinária e ordinária. Diferenças. Usucapião especial...............

184

119. Usucapião extraordinária. Caracterização. Lapso de tempo. Presunção de boa-fé e justo título. Sentença declaratória; função.......................................................................................... 185 120. Usucapião ordinária. Requisitos especiais .ojusto título e a boa-fé. Sentido dalocução“justo título” . Condições para o título ser justo. Distinção da boa-fé. Boa-fé; momento da aprecia­ ção .................................................................................................................................................. 186 121. Efeitos. Aquisição e confirmação da propriedade. Aquisição ex tunc. Consequências da retroatividade. Renúncia à usucapião......................................................................................... 189 Capítulo 16 DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE DOS BENS MÓVEIS 122. Modos. Ocupação. Especificação. Comissão. Confusão. Adjunção. Tradição. Modos co­ muns, a usucapião e a sucessão hereditária. Importância da tradição. A invenção; achada ou tesouro............................................................................................................................................ 191 123. Ocupação. Conceito. Requisitos. Formas: ocupação propriamente dita; invenção; achada. Bens ocupáveis. Caça. Pesca. Coisas perdidas; invenção; obrigação do inventor. Achádego. O tesouro; conceito. A quem pertence o tesouro achado........................................................ 191

XIV

Direitos Reais • Orlando Gomes

124. Especificação. Quando se dá. Natureza jurídica; acessão. Requisitos. Solução dos casos de especificação. Indenização........................................................................................................... 195 125. Comisíâo, confusão e adjunção. Conceito. Natureza. Configuração. Solução dos casos. O condomínio forçado e o condomínio optativo.......................................................................... 196 126. Tradição. Importância. Requisitos. Quando transfere a propriedade; a vontade bilateral. Cessão do direito à restituição. Formas de tradição: real, jurídica e virtual......................... 197 Capítulo 17 PERDA DA PROPRIEDADE 127. Modos. Fato relativo à pessoa; fato relativo ao objeto; fato relativo ao direito. Morte do titular. Perecimento da coisa. Acessão. Abandono. Renúncia. Alienação. Desapropriação. Arrematação. Adjudicação.......................................................................................................... 199 128. Extinção do objeto. Perecimento da coisa; destruição, perda irreparável e extravio defini­ tivo. Extinção pela acessão de outro. Especificação................................................................ 200 129. Modos voluntários de perda da propriedade. Abandono; conceito; a derelicção. Renúncia; conceito. Em que se distingue a renúncia do abandono. Alienação; conceito...................... 201 130. Modos involuntários de perda da propriedade. A desapropriação. Arrematação e adju­ dicação. Implemento da condição na propriedade resolúvel. A exceptio rei venditae et traditae........................................................................................................................................... 201 Capítulo 18 DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA 131. Conceito. Razão de ser das limitações. Que são prédios vizinhos. Os conflitos de vizinhan­ ça - caracterização; requisitos configurativos........................................................................... 203 132. Natureza jurídica. Teorias: das servidões legais e das limitações ao direito de propriedade. Rejeição da primeira; crítica à teoria da servidão. Distinção entre os direitos de vizi­ nhança e as servidões. Obrigações in rem scriptae. Natureza pessoal de alguns direitos de vizinhança. Natureza real. Direito m isto.................................................................................... 204 133. Compreensão. Uso nocivo da propriedade. Árvores limítrofes. Águas. Limites entre pré­ dios. Direito de construir. Direitos de tapagem. Passagem forçada. Regra geral; sua particu­ larização. Direitos especiais. Obrigações específicas.............................................................. 205 134. Classificação. Direitos gratuitos e onerosos. Critério distintivo. Indenização: necessária ou eventual. Enumeração dos direitos onerosos....................................................................... 206 135. Fundamento jurídico da responsabilidade do vizinho. Definição da responsabilidade. Teo­ rias. Rejeição da teoria que pressupõe a culpa. Responsabilidade objetiva; descabimento. Limite ao exercício do direito; normalidade e moderação no u so ......................................... 207 136. A causa dos conflitos de vizinhança. A immissio; conceito. Imissões corpóreas e incorpó­ reas; crítica. Influxo ou interferência imediata e mediata. Crítica à noção de interferência. O conceito de Bonfante. Configuração do conflito de vizinhança; o elemento subjetivo 208 137. Critérios reguladores das relações de vizinhança. A proibição dos atos de emulação. O uso normal da coisa própria. O uso necessário. O critério proposto por Ihering. Uso normal; receptividade média. O critério proposto por Bonfante; uso necessário; esfera interna e externa do direito de propriedade................................................................................................ 209

índice Analítico das Matérias

138. Uso nocivo da propriedade. Mau uso; consequências. Dano e incômodo. A normalidade do uso. Atos abusivos e atos excessivos. Enumeração exemplificativa. Ação preventiva e defensiva do vizinho. Meios: a ação cominatória e a cautio damni infecti........................... 210 139. Árvores limítrofes. Árvore com tronco na linha divisória. Frutos caídos no terreno de vizi­ nho. Raízes e ramos que ultrapassam a extrema do prédio. Soluções................................... 213 140. Limites entre prédios. Principais direitos dos proprietários confinantes. Demarcação. Uso em comum de obra divisória. Ação demarcatória. Condomínio forçado.............................. 213 141. Direito de construir. Limitações em razão da vizinhança. Abertura de janelas. Beiral. Construção em prédio rústico. Construção de chaminés, fomos ou fogões. Permissões. O direito de madeirar. O direito de assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo. Utilização de parede-meia. Penetração no terreno vizinho. Abertura de janelas; visão direta e visão oblíqua........................................................................................... 215 142. Passagem forçada. O direito à passagem forçada e à servidão de trânsito. Requisitos para o nascimento do direito; encravamento de prédio; inexistência de qualquer saída. Direito oneroso; a indenização................................................................................................................ 220 143. Águas. Natureza. Principais direitos. Direitos do dono do prédio superior. Direitos do dono do prédio inferior. Escoamento. Captação. Utilização. Aproveitamento. Canalização. Comunhão de águas. Direitos onerosos e gratuitos................................................................ 221 144. Tapumes divisórios. O direito de tapagem. Obrigações dos proprietários de terrenos confi­ nantes. Despesas de construções. Obrigação de cercar. Indenização. Tapumes comuns e tapu­ mes especiais................................................................................................................................. 223 Capítulo 19 DO CONDOMÍNIO GERAL 145. Indivisão. A propriedade com sujeito plural. Concorrência de direitos iguais. O estado de indivisão; causas........................................................................................................................... 225 146. Comunhão. Forma particular: condomínio. Fontes da comunhão. Espécies: comunhão vo­ luntária e comunhão legal. Subdivisão da comunhão legal: comunhão forçada e comunhão incidente; quando se verificam.................................................................................................... 226 147. Natureza jurídica. Teorias: individualista e coletivista. A divisão ideal da coisa; partes abstratas. Propriedade coletiva; sujeito único. A comunhão como limitação ao direito de propriedade.................................................................................................................................... 227 148. Regime. Noção de parte ideal. Direitos sobre a cota-parte e sobre a coisa comum. Espera de autonomia de cada condômino; direitos que exercer exproprio jure. Obrigações em relação à coisa comum............................................................................................................................... 228 149. Divisão. Coisas divisíveis e indivisíveis. O direito de exigir a divisão. Venda para repartição do preço. Como se processa a divisão da coisa. Direito de preferência dos condôm inos... 231 150. Administração do condomínio. Uso comum. Administração. Direito da maioria; como se calcula a maioria. Escolha do administrador. Poderes e responsabilidade........................... 231 151. Locação da coisa comum. Direito de preferência dos condôminos.......................................

232

152. Extinção. Modos: alienação da coisa e partilha. Alienação voluntária e forçada. Partilha, a ação de divisão. Efeito da partilha. Temporariedade do condom ínio.................................... 232

XVI

Direitos Reais • Orlando Gomes

153. Condomínio forçado. Regime especial a que se subordina. Condomínio de paredes, cercas, valas e muros divisórios. Compáscuo. Condomínio nos edifícios de apartamentos 233 Capítulo 20 DO CONDOMÍNIO ESPECIAL EM EDIFÍCIOS 154. Caracterização. Combinação das regras da propriedade individual com as do condomínio. Justaposição de propriedades distintas e condomínio de partes do imóvel. Terminologia; condomínio relativo; condomínio sui generis; condomínio de edifícios com apartamentos autônomos; propriedade horizontal, condomínio em edificações. O apartamento; concei­ to. Partes com uns.......................................................................................................................... 235 155. Natureza jurídica. Principais teorias: direito de superfície; servidão; sociedade; comu­ nhão. A propriedade horizontal, genus novum .......................................................................... 239 156. Constituição. Formas: a destinação do proprietário do edifício; a incorporação. Em que consiste a incorporação. Promessa de venda dos apartamentos. A figura do incorporador. Constituição pela formação de uma sociedade......................................................................... 243 157. Direitos sobre o apartamento. O direito de usar. O direito de dispor.................................... 244 158. Direitos dos condôminos. Utilização das partes comuns. Extensão. Subordinação ao direito igual dos outros condôminos....................................................................................................... 245 159. Obrigações. Obrigações positivas e negativas, comuns e próprias.Enum eração................. 245 160. Convenção de condomínio. Função do regulamento. Elaboração; a quem cabe. Natureza. Conteúdo. Normas concernentes à administração e aos serviços.......................................... 247 161. Administração. O síndico. O cargo e a função. O porteiro. Atribuições e deveres do síndi­ co..................................................................................................................................................... 247 162. Assembleia-geral dos condôminos. Órgão deliberativo. Constituição. Como delibera. Atri­ buições............................................................................................................................................ 248 163. Regime legal. A Lei n. 4.591. Conteúdo. Regime legal. Lei n ° 4.591. Lei n. 4.864. Con­ teúdo. Observação crítica............................................................................................................. 249 Capítulo 21 DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL 164. Propriedade temporária. O princípio da irrevogabilidade do domínio; exceções. Proprie­ dade resolúvel e propriedade ad tempus. Distinção entre as duas espécies. Produção de efei­ tos diversos.................................................................................................................................... 251 165. Propriedade resolúvel. Conceito. Traço característico. Necessidade de sua acentuação.... 253 166. Natureza jurídica. Teorias. A propriedade resolúvel como especial modalidade do domí­ nio. Caso de aplicação das regras relativas à condição e à dissolução dos contratos. Impor­ tância da questão. Singularização da propriedade resolúvel................................................... 253 167. Efeitos. Retroatividade parcial da resolução. Condição resolutiva e termo. Bifurcação dos efeitos, entre os interessados e entre os proprietários e terceiros. Direitos do proprietário atual. O proprietário diferido. Transmissão a terceiro do direito do proprietário resolúvel 254 168. Casos. O fideicomisso. A retrovenda. A venda a contento. A aliança fiduciária em garan­ tia..................................................................................................................................................... 256

índice Analítico das Matérias

XVII

Capítulo 22 DA PROPRIEDADE APARENTE 169. A aparência em Direito. Importância atribuída pela ordem jurídica à aparência. Situação de fato. Aplicação da teoria da aparência à propriedade. A propriedade aparente............... 259 170. Fundamento. O princípio da boa-fé. A regra error communis fa cit ju s. Erro comum inven­ cível................................................................................................................................................ 260 171. A propriedade aparente. Validade dos atos praticados pelo proprietário aparente. Aliena­ ção a non domino. A regra nemo plus ju s transferre. Conciliação de princípios opostos.... 260 172. Efeitos. Objeto sobre o qual recai a propriedade aparente. Os imóveis e a presunção de pro­ priedade. Aquisição a título gratuito e a título oneroso. Efeitos: 1°) relações entre o proprie­ tário aparente e o verdadeiro; 2o) relações entre o proprietário verdadeiro e o terceiro adqui­ rente................................................................................................................................................ 261 173. Casos. O herdeiro aparente. Transcrição indevida do título de aquisição da propriedade. Caso de simulação........................................................................................................................ 263 Capítulo 23 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROPRIETÁRIO 174. Generalidades. Proprietário que comete ato ilícito. Obrigação de indenizar. Responsabilidade civil do proprietário;extracontratual.Fundamento; teoria objetiva da responsabilidade 265 175. Responsabilidade do proprietário. Propriedade de coisas animadas e inanimadas. Hipóte­ ses. Fato do homem e fatoda coisa.Fato imediato.................................................................. 267 176. Imputabilidade. Responsabilidade por fato de animal e de coisa inanimada. Imputabilida­ de; todo aquele que tem sobre a coisa um poder de direção. Existência de uma responsabili­ dade dominial................................................................................................................................ 267 177. Responsabilidade dos donos de animais. A obrigação de guarda. Causa de exoneração da responsabilidade. Responsabilidade presumida do proprietário. Responsabilidade do guardião.......................................................................................................................................... 268 178. Responsabilidade pelo fa to da coisa. Coisas perigosas. Tendências para a fixação da res­ ponsabilidade. Técnica própria. Como se configura a responsabilidade pelo fato da coisa. Medida da responsabilidade. Presunção de culpa. Responsabilidade objetiva..................... 269 179. Casos de responsabilidade pelo fa to da coisa. Coisas animadas e inanimadas. Coisas peri­ gosas. Responsabilidade dos proprietários de veículos. Responsabilidade pelo fato e coisas que não são perigosas. Casa em ruína. A actio de effusis et ejectio...................................... 270 Capítulo 24 TUTELA DA PROPRIEDADE 180. O sistema de tutela. Medidas de direito penal, administrativo e civil. Meios de proteção: ge­ rais e especiais. A autodefesa. Pretensões. A pretensão reivindicatória e a pretensão defen­ siva. Meios indiretos.................................................................................................................... 273 181. A ação de reivindicação. Fundamento. Cabimento; conflito entre a posse e a propriedade. Legitimação ativa. Prova de propriedade; a cadeia sucessória. Legitimação passiva. Defesa do réu. O direito de retenção. Imprescritibilidade da ação reivindicatória........................... 274

Direitos Reais • Orlando Gomes

182. A pretensão defensiva. Actio negatoria. Finalidades. Função defensiva e preventiva. Atos turbativos......................................................................................................................................... 276 183. Ação declaratória. Fim. Declaratória positiva e negativa. Em que se distingue da ação reivindicatória. Efeito da sentença............................................................................................... 277 184. Ações de indenização. Classificação: indenização por ato ilícito, por ato lícito e direto; por fato jurídico puro. Indenização como sanção e como compensação...................................... 277 185. Outras ações. Retificação do registro. Ação de divisão. Ações derivadas; ações possessórias, ação de despejo...................................................................................................................... 278 Capítulo 25 ENFITEUSE 186. Generalidades. Conceito. Denominações. O senhorio e o enfiteuta ou foreiro. Características da enfiteuse. Direito real na coisa alheia, imobiliário, perpétuo. A obrigação de pagar o foro.... 279 187. Origem e evolução. A enfiteuse no Direito Romano; proedia emphiteutica; ager vectigalis. N a Idade Média - domínio eminente e útil. Abolição da enfiteuse. Restauração. Direito pátrio.................................................................................................................................. 280 188. Vantagens e desvantagens. Função econômico-social. Desvirtuamento. A enfiteuse como fonte de renda. A faculdade de resgate. Modicidade e invariabilidade do foro. O laudêmio. Aspecto técnico da enfiteuse........................................................................................................ 281 189. Natureza. A teoria que considera a enfiteuse modalidade do domínio; rejeição. A enfiteuse como direito real na coisa alheia.................................................................................................. 283 190. Distinções necessárias. Enfiteuse e usufruto. Enfiteuse e arrendamento. A perpetuidade da enfiteuse........................................................................................................................................... 284 191. Objeto. Limitação quanto ao objeto; terras incultas, terrenos que se destinam à edificação. Terrenos de m arinha...................................................................................................................... 285 192. Modos de constituição. Títulos constitutivos - testamento, contrato, sentença judicial. O contrato enfitêutico. Transcrição, sucessão hereditária e usucapião. Aforamento dos terrenos de marinha....................................................................................................................................... 286 193. Conteúdo. Direitos e obrigações do foreiro. O direito de resgate. Obrigação de pagar o foro. O laudêmio. Direitos dominiais do senhorio..................................................................... 287 194. Direito de resgate. Em que consiste. Quando e como pode ser exercido. Natureza

288

195. Foro. Requisitos - anual, certo e invariável. Pagamento em dinheiro. Modicidade. Co­ brança. O comisso. Natureza da obrigação do foreiro.............................................................. 289 196. Laudêmio. Direito de opção do senhorio. Cessão do direito de enfiteuse. Laudêmio; em que consiste. Taxa........................................................................................................................... 289 197. Modos de extinção. Deterioração do imóvel; desvalorização. Confusão. Caducidade. Co­ misso. Resgate................................................................................................................................ 290 198. Subenfiteuse. Conceito. Relações que cria. Disciplina legal....................................................

291

199. Coenfiteuse. Conceito. Eleição do cabecel................................................................................

292

200. Divisão da enfiteuse. Indivisibilidade da enfiteuse; exceções à regra. Partição do terreno em glebas; consentimento do senhorio. Constituição de enfiteuses distintas......................... 292

índice Analítico das Matérias

201. Ações relativas à enfiteuse. Ações do senhorio contra terceiros - a reivindicatória, a confessória e a negatória. Ações contra o enfiteuta; cobrança do foro e do laudêmio. Ações do foreiro contra terceiros................................................................................................................. 292 202. Terrenos de marinha. Aforamento. Concessão. O foro e o laudêmio.................................... 293 203. Enfiteuse e superfície. O direito de superfície. Conceito. Direito de construir..................... 293 Capítulo 26 SERVIDÕES 204. Generalidades. Conceito de servidão. Elementos constitutivos. O encargo; natureza real. Características: direito real, imobiliário e acessório. Fundamento da servidão.................... 295 205. Distinções necessárias. Servidão e usufruto. Servidão e direitos de vizinhança. Servidão e atos de tolerância. Servidão e simples faculdades................................................................... 296 206. Classificação. Classificação sob o ponto de vista da causa; servidões legais, naturais e vo­ luntárias; sob o ponto de vista do objeto: urbanas e rústicas; sob o ponto de vista do modo de exercício: positivas e negativas, contínuas e descontínuas; aparentes e não aparentes. Servidões em matéria de águas: aqueduto; escoamento. Trânsito......................................... 297 207. Modos de constituição. Ato voluntário e usucapião. Ato voluntário unilateral: o testamento e a destinação do pai de família. Constituição por contrato. Título e modo de constituição. Usucapião..................................................................................................................................... 301 208. Conteúdo. Direito de aproveitamento positivo. Limitações negativas. Modificações aos di­ reitos de vizinhança. Servidões clássicas: oneris ferendi; tigni immittendi; stilicidii; altius non tollendi.................................................................................................................................... 303 209. Exercício. Como deve ser exercida. Interpretação restritiva. Efeitos. Direitos e obrigações do proprietário do prédio dominante e do prédio serviente.................................................... 304 210. Extinção. Modos comuns e peculiares. Modos peculiares: confusão e não uso. Usucapio libertatis. Necessidade do cancelamento................................................................................... 305 211. Ações. Ação confessória. Ação negatória. Remédios possessórios........................................

306

Capítulo 27 USUFRUTO 212. Generalidades. Conceito de usufruto. Direito de compreensão geral. A definição de Wolff. Ordens de direitos - do usufrutuário e do nu-proprietário. Características do usufruto - direito real limitado, direito temporário. Função econômica do usufruto....................................... 309 213. Distinções necessárias. Usufruto e locação. Usufruto e comodato. Usufruto e enfiteuse. Usufruto e constituição de renda. Usufruto e anticrese............................................................ 311 214. Usufruto efideicomisso. Afinidades. Análise estrutural dos dois institutos. Critérios distin­ tivos: a simultaneidade e a sucessividade de direitos. Dificuldade de identificação. Inexis­ tência de regra interpretativa inflexível...................................................................................... 312 215. Objeto. Coisa móvel. Patrimônio. Direito. Quase-usufruto....................................................

314

216. Usufruto de direitos. Determinação de seu objeto; controvérsias. Direitos suscetíveis de usufruto; direitos reais e direitos de crédito. Necessidade de ser transmissível o direito. Ca­ sos de usufruto de direitos: um patrimônio, créditos, valores. Usufruto de uma empresa... 315

Direitos Reais • Orlando Gomes

217. Classificação. Quanto ao modo de constituição: legal e voluntário. Quanto ao objeto: próprio e impróprio ou quase-usufruto. Quanto à extensão: universal, a título universal e a título singular. Quanto à duração: temporário e vitalício......................................................... 316 218. Modos de constituição. Determinação da lei, vontade do homem, prescrição. Usufruto le­ gal. Usufruto constituído por ato jurídico; ato unilateral ou bilateral; inter vivos ou mortis causa. O testamento e o contrato. Alienação e retenção......................................................... 317 219. Conteúdo. Efeitos. Direitos e obrigações do usufrutuário. Pretensões. Obrigações: anterio­ res, simultâneas e posteriores. Direitos e obrigações do nu-proprietário.............................. 319 220. Modificações. Na relação jurídica, no sujeito e no objeto. Extinção por culpa do usufrutuá­ rio. Direito de acrescer. Sub-rogação......................................................................................... 321 221. Extinção. Modos que afetam o sujeito, morte do usufrutuário e renúncia. Modos que atin­ gem o objeto - destruição da coisa e desapropriação. Modos que dizem respeito à relação jurídica. Consolidação, termo ou condição, cessação da causa de que se origina, pres­ crição.............................................................................................................................................. 322 Capítulo 28 USO E HABITAÇÃO 222. Generalidades. Direito real de uso; conceito. Direitos que correspondem ao usuário. O direito real de habitação, conceito. Caráter personalíssimo do uso e da habitação 325 223. Objeto. Uso - coisas móveis e imóveis. Quase-uso. Objeto do direito real de habitação... 327 224. Modos de constituição. Constituição exclusivamente voluntária. Testamento e contrato. Transcrição. Aplicação das regras concernentes ao usufruto.................................................. 328 225. Conteúdo. Direitos do usuário. O direito de administrar a coisa. Obrigações do usuário... 328 226. Modos de extinção. Extinção pelos mesmos modos que extinguem o usufruto; a exceção do não u s o ..................................................................................................................................... 329 Capítulo 29 COMPROMISSO DE VENDA 227. Promessa de venda e contrato preliminar. Noção de pré-contrato. Obrigação de contratar. Contrato definitivo....................................................................................................................... 331 228. Compromisso de venda. Motivos determinantes de sua criação legal. Origem e causa. Distinção do pré-contrato. R egim e............................................................................................ 331 229. Compromisso de venda e contrato preliminar. Distinção. Direito privativo do compromissário. Adjudicação compulsória. Obrigação de fazer e de d a r......................................... 334 230. Tutela processual do direito do compromissário. A lei dos loteamentos. O Código de Processo de 1939. O art. 1.218 do Código de Processo de 1939. O art. 1.218 do Código de Processo de 1973. A Lei n. 6.014. A adjudicação compulsória e as regras da execução das obrigações de fazer do Novo Código................................................................................... 335 231. Natureza jurídica. O suposto direito real. Jus in re própria. Direito de garantia. Limi­ tação do poder de disposição. O equívoco do legislador. Anotação preventiva; efeitos 337 232. A figura legal. Traços. A irretratabilidade

339

índice Analítico das Matérias

233. Capacidade das partes. A outorga uxória.................................................................................

340

234. Forma. Liberdade. Escrita particular.........................................................................................

341

235. Execução. A ação. Aquisição da propriedade........................................................................... 341 236. Regime legal. Os diversos diplomas legais...............................................................................

343

237. Medidas de proteção. Modos. A resolução...............................................................................

345

(RA) 238. Patrimônio de afetação (RA)...........................................................................................

346

Capítulo 30 DIREITOS REAIS DE GARANTIA 239. Teoria geral. Compreensão. Princípios comuns. Existência de uma teoria dos direitos reais de garantia............................................................................................................................. 349 240. Conceito. Direito real de garantia; definição, função. Atributos: sequela e preferência. A garantia real................................................................................................................................... 349 241. Natureza. A tese que nega realidade aos direitos de garantia. Natureza real do penhor, da anticrese e da hipoteca. Em que consiste a realidade. Teorias. Obrigação real e débito real. Os direitos de garantia como direitos processuais: C am elutti....................................... 350 242. Distinção entre os direitos reais de garantia e os direitos reais de gozo. Distinção em função do conteúdo. Distinção baseada na função. Direitos principais e direitos acessórios. Tensão e poder............................................................................................................................... 352 243. Distinção entre os direitos reais de garantia e os privilégios. Os privilegia exigendi. Preferência decorrente da causa ou qualidade do direito......................................................... 353 244. Configuração dos direitos reais de garantia. Traços próprios do penhor, da anticrese e da hipoteca. Distinção quanto ao objeto, à posse do bem gravado e quanto à forma do exercício do direito....................................................................................................................... 353 245. Princípios gerais. Quanto ao sujeito: capacidade de alienar; quanto ao objeto: coisas alienáveis; quanto à função: sujeição da coisa por vínculo real; quanto à extensão da ga­ rantia: indivisibilidade; quanto ao valor do título constitutivo: especificações necessárias; quanto à forma de exercício do direito: o poder de execução; quanto ao vencimento ante­ cipado da dívida: exercício ante tempus do direito.................................................................. 355 246. Direitos de garantia substantivos. A dívida imobiliária do Direito alemão. A cédula. A renda imobiliária. Originalidade desses institutos............................................................... 357 247. Alienação fiduciária em garantia. Conceito. Disciplina legal. Caracterização. Distinção. N atureza......................................................................................................................................... 357 Capítulo 31 PENHOR 248. Generalidades. Conceito de penhor. Tradição da coisa. Natureza acessória do penhor. Constituição por força de lei e de contrato. Indivisibilidade do penhor. Acessoriedade

363

249. Sujeitos. Credor pignoratício. Devedor pignoratício; quem pode ser.Sequela.....................

365

250. Objeto. Coisas móveis. Imóveis por acessão. Direitos. Títulos de crédito; caução

365

XXII

Direitos Reais • Orlando Gomes

251. Forma. Instrumento particular e escritura pública. Cláusulas obrigatórias. Transcrição no Registro de Títulos e Documentos. Inscrição no Registro Imobiliário............................ 366 252. Conteúdo. Direitos e obrigações. Pretensões: de caráter pessoal, erga omnes, de caráter processual. Direito à posse da coisa. Obrigação de custódia. Consequências da qualidade de depositário do credor pignoratício. Excussão do penhor; proibição do pacto comissório. Direitos e obrigações do devedor................................................................................................ 366 253. Modos de constituição. Contrato. Determinação da lei. Natureza do contrato; requisitos. Penhor legal e direito de retenção. Credores pignoratícios por determinação da lei. Como se constitui o penhor legal............................................................................................................ 367 254. Espécies. Penhor comum e penhor especial. Modalidades de penhor especial: penhor ru­ ral, penhor de títulos de créditos, penhor industrial, penhor de sal e penhor de direitos. O penhor comum........................................................................................................................... 368 255. Penhor rural. Penhor agrícola e penhor pecuário. Caracterização. Objeto. Forma. Prazo. A cédula rural pignoratícia.......................................................................................................... 369 256. Penhor industrial. Compreensão. Caracterização. Como se constitui. O penhor de m áquinas....................................................................................................................................... 370 257. Penhor mercantil. Em que distingue do penhor civil. Aplicações. Regime legal................. 371 258. Penhor de direitos e caução de títulos de crédito. Direitos sobre direitos. O penhor de direitos. Penhor de direitos de crédito. A caução dos títulos de crédito. Distinção. Caução de títulos de crédito. Títulos da dívida pública e títulos de crédito particular. Apólices nominativas e ao portador. Títulos: nominativos, à ordem. Obrigações do credor. Parti­ cularidades..................................................................................................................................... 371 259. Extinção do penhor. Extinção direta; falta de objeto, renúncia, excussão..........................

374

Capítulo 32 ANTICRESE 260. Generalidades. Autonomia da anticrese. Raridade de sua aplicação. Conceito. Em que se distingue do penhor e da hipoteca. Desvantagem da anticrese............................................... 375 261. Natureza. Direito real ou pessoal? A tese da realidade. Por que é direito real? A tese da pessoalidade. Posição do Direito pátrio..................................................................................... 377 262. Sujeitos. O credor anticrético; a que faz jus. O devedor. Cumulação da anticrese com a hipoteca.......................................................................................................................................... 377 263. Objeto. Bens imóveis. Coisas frugíferas. Fruição direta ou indireta....................................

378

264. Forma. Escritura púbica. Cláusulas obrigatórias. Transcrição no Registro Imobiliário

378

265. Conteúdo. Direitos e obrigações. Direitos do credor anticrético: posse, fruição do bem; outros direitos. O direito de retenção. Obrigações do credor anticrético; guarda do bem e prestação de contas. Responsabilidade. Direitos do devedor anticrético. Observações 378 266. Modo de constituição. Títulus adquirendi: o contrato. Escritura pública etranscrição

379

267. M odos de extinção. Pagamento da dívida. Perecim ento do bem. D esapropriação do im ó v e l............................................................................................................................................ 380

índice Analítico das Matérias

XXIII

Capítulo 33 HIPOTECA 268. Generalidades. Conceito de hipoteca. Credor hipotecário e devedor hipotecante. Carac­ teres; direito acessório e indivisível. A hipoteca abstrata. Conceito de indivisibilidade. A hipoteca - direito imobiliário. Traço distintivo da hipoteca.................................................. 381 269. Princípios. O princípio da especialização. O princípio da publicidade. Fim de sua adoção. Em que consiste a especialização. A inscrição da hipoteca no Registro Imobiliário. Priorida­ de. Oponibilidade.......................................................................................................................... 382 270. Sujeitos. O devedor hipotecante. Capacidade. Menores e outros incapazes. Hipoteca de ascendente e descendente. Domínio superveniente................................................................. 383 271. Objeto. Bens imóveis. Direitos imobiliários. Sobre que recai a hipoteca. Domínio eminente e domínio útil. Navios e aeronaves. Vias férreas, minas, pedreiras. Hipoteca de construções iniciadas. Hipoteca de coisa comum e de parte indivisa. Extensão da hipoteca de bens 384 272. Forma. Hipoteca convencional; a escrita pública. Inscrição no Registro Imobiliário; onde deve ser feita e como se processa................................................................................................ 385 273. Espécies. Hipoteca convencional, legal ou judicial. Conceito das três espécies. Hipoteca comum e hipotecas especiais...................................................................................................... 386 274. Hipoteca convencional. Requisitos para a sua constituição. Requisitos intrínsecos: qua­ lidade de proprietário e capacidade de alienar. Requisito extrínseco; a escritura pública. Hipoteca feita pelo foreiro.......................................................................................................... 386 275. Hipoteca legal. Instituição em razão da qualidade do credor. Princípios a que se subordina. A quem é concedida. Especialização......................................................................................... 387 276. Hipoteca judiciária. Direito de sequela do credor exequente. Crítica à hipoteca judiciária. Por que se justifica a sua supressão? Necessidade da especialização. Ahipoteca judiciária no novo Código de Processo C ivil................................................................................................... 388 277. Hipotecas especiais. Hipoteca marítima ou naval; disciplina legal; hipoteca aérea; regula­ mentação. Hipoteca das vias férreas; particularidade.............................................................. 388 278. Modos de constituição. Contrato e ato jurisdicional. Título da hipoteca convencional. Ca­ racteres do contrato. Inscrição no Registro Imobiliário. Hipoteca judicial; a sentença; ins­ crição .............................................................................................................................................. 389 279. Prazo. Cláusula obrigatória. Tempo determinado. Duração máxima; perempção dahipoteca. Prorrogação; averbação................................................................................................................ 390 280. Sub-hipotecas. Hipotecas sucessivas do mesmo imóvel. Hipoteca de imóvel hipotecado. Preferência condicionada à prioridade. Direito de remissão; sub-rogaçâo........................... 391 281. Efeitos. A execução judicial. Vencimento antecipado. Sub-rogação real. Obrigações do devedor hipotecante. O direito de execução; executivo hipotecário...................................... 392 282. Direito de remissão. Conceito. A quem compete. O adquirente do imóvel hipotecado. Lici­ tação. Remissão judiciária. Exercício do direito pelo devedor, seu cônjuge, ascendente ou descendente................................................................................................................................... 393 283. Extinção. Extinção por via de consequência, e direta. Extinção da obrigação principal. Extinção por via principal: destruição do bem, renúncia do credor, remissão, prescrição, consolidação, resolução do domínio, arrematação ou adjudicação; perempção legal 394

Direitos Reais • Orlando Gomes

284. Execução extrajudicial de hipoteca. O Decreto-Lei n. 70. Como se procede. Constitucionalidade da perm issão.................................................................................................................. 396 285. Cédula hipotecária. Que é? Requisito. E ndosso...................................................................... 397 Capítulo 34 OS DIREITOS REAIS NA LEGISLAÇÃO COMPARADA 286. Inspiração do Código Civil brasileiro. Influência dos Códigos alemão, francês e portu­ guês. Sistematização de princípios feita com clareza e concisão. Correntes de pensamento que foram fundidas. Disposição da matéria. A posse; influência da doutrina de Von Ihering. Organização da propriedade; sistema de publicidade; direitos de vizinhança. Ren­ das constituídas sobre imóveis. Direitos reais de garantia. A ficção da imobilização de bens móveis. Servidões. A enfiteuse.................................................................................................... 399 287. Diretrizes da disciplina dos direitos reais. O princípio do numerus clausus. Inexistência de direitos reais inominados. Codificações que seguiram esse princípio. O princípio do nume­ rus apertus. Aquisição e transferência da propriedade; sistemas romano, francês e alemão. Garantias reais; natureza, diversidade de orientação............................................................... 402 288. Singularidades dos principais sistemas jurídicos. Diferenciações; a técnica. Direito fran­ cês; aquisição da propriedade por efeito dos contratos; a regra en fa it des meuble possession vaut-titre; garantias reais; posse. Direito alemão, modo de transmissão da propriedade, sis­ tema de publicidade material; Reallasten; perempção, dívida imobiliária, renda imobiliária. Direito italiano; o novo sentido da propriedade. Sistemas jurídicos escandinavos; originali­ dade do sistema de registro; princípio do numerus apertus.................................................... 404 289. Código Civilfrancês. O Livro n . Propriedade; aquisição. A posse como título de aquisição dos bens móveis. Direitos reais na coisa alheia. Servidões legais. As garantias reais 407 290. Código Civil alemão. Propriedade. O sistema de publicidade. Princípio da abstração da causa. Direitos reais limitados. Vorkaufrecht. Eingenturmergrundschuld. Partes inte­ grantes ............................................................................................................................................ 409 291. Código Civil italiano. A técnica empregada. A propriedade; sentido novo; poderes, li­ mites e deveres; transmissão. Direitos reais limitados; censos e usos cívicos. Direitos de prelaçâo. A posse........................................................................................................................... 410 292. Código Civilportuguês. Propriedade perfeita e propriedades imperfeitas. Direitos autorais. Condomínio; o quinhão e o compáscuo. Garantias reais......................................................... 412 293. Direito inglês. A técnica. Propriedade pessoal e propriedade real. Aquisição da proprieda­ de. Formação dos direitos reais limitados. Legal interest. Garantias reais; o mortgage 413 294. Direito soviético. Originalidade. Remissão. O usufruto e a superfície. Garantias reais; a hipoteca mobiliária....................................................................................................................... 414 (RA) Capítulo 35 APONTAMENTOS DE ATUALIZAÇÃO SOBRE RECENTES DIREITOS REAIS NO ELENCO DA CODIFICAÇÃO CIVIL 295. Introdução breve............................................................................................................................ 417 296. Direito de superfície: síntese e atualidade................................................................................

420

297. Direito real do promitente comprador do im óvel...................................................................... 428

298. Concessão de uso especial para fins de m oradia...................................................................... 432 299. Concessão de direito real de uso (Lei n. 11.481/07).................................................................

436

300. Hipótese dos parágrafos 4 o e 5 odo art. 1.228........................................................................... 438 301. Arrecadação de bem vago no art. 1.276..................................................................................... 441 302. Usucapião especial urbana fam iliar do art. 1.240-A do Código Civil (R A )........................ 442 Apêndice - Textos Excluídos da Atualização..................................................................................... 445 Bibliografia da Atualização................................................................................................................... 453 índice Alfabético de Assuntos............................................................................................................... 459

OBRAS DO AUTOR

1. O Estado e o Indivíduo Bahia, Gráfica Popular, 1933 (esgotada) 2. A Convenção Coletiva de Trabalho Gráfica Popular, Bahia, 1936 (esgotada) 3. Direito do Trabalho (Ensaios) Bahia, Liv. Progresso, 1941; 3a edição, 1954 4. Introdução ao Direito do Trabalho Rio, Forense, 1944 (esgotada) 5. O Salário no Direito Brasileiro Rio, J. Konfino, 1947 (esgotada) 6. Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos Rio, Forense, 1952,2 volumes; 2a edição, 1957 7. A Crise do Direito São Paulo, Max Limonad, 1957 (esgotada) 8. Introdução ao Direito Civil Rio, Forense, 1957; 8a edição, 1983 9. Questões de Direito Civil Bahia, Liv. Progresso, 1958; 4a edição, São Paulo, 1976 10. Marx e Kelsen Salvador, Ed. Universidade da Bahia, 1958 11. Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro Bahia, Liv. Progresso, 1958 12. Contratos Rio, Forense, 1959; 9a edição, 1983 13. Direito Privado, Novos Aspectos Rio, Freitas Bastos, 1961 14. Direito e Desenvolvimento Bahia, Ed. Universidade da Bahia, 1961

XXVIII

Direitos Reais • Orlando Gomes

15. Anteprojeto de Código Civil Imprensa Nacional, 1963; Forense, 1985 16. Memória Justificativa do Anteprojeto de Reforma do Código Civil Imprensa Nacional, 1963 17. Curso de Direito do Trabalho Rio, Forense, 1963; 8a edição, 1981 18. A Reforma do Código Civil Ed. Universidade da Bahia, 1965 19. Transformações Gerais do Direito das Obrigações São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1966; 2a edição, 1980 20. Direito de Família Rio, Revista Forense, 1968; 5a edição, 1983, em colaboração com Nelson Carneiro 21. Sucessões Rio, Forense, 1970; 5a edição, 1984 22. Harengas Bahia, 1971 23. Contrato de Adesão São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1972, em colaboração com Antunes Varela 24. Questões de Direito do Trabalho São Paulo, LTr., 1973 25. Direitos Reais Rio, Forense, 1975; 9a edição, 1985 26. Alienação Fiduciária em Garantia 4a edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1975 27. O Novo Direito de Família, Cinco Estudos Bahia, 1975; 2a edição, Porto Alegre, Sergio Fabris, 1983 28. Direito Econômico São Paulo, Saraiva, 1977 29. Novas Questões de Direito Civil São Paulo, Saraiva, 1979 30. Escritos Menores São Paulo, Saraiva, 1981 31. Novíssimas Questões de Direito Civil São Paulo, Saraiva, 1984

32. Novos Temas de Direito Civil Rio de Janeiro, Forense, 1984 33. Código Civil: Projeto Orlando Gomes Rio de Janeiro, Forense, 1985, 248 p. 34. Questões mais Recentes de Direito Privado: Pareceres São Paulo, Saraiva, 1988,445 p.

PREFÁCIOS DA ia E 6a EDIÇÕES

Este tratado elementar dos direitos reais foi escrito com o pensamento nos estudantes, seus ins­ piradores e destinatários. A sua aspiração é facilitar a aprendizagem. Não seria difícil nem penoso compilar abundante material e perpetrar grosso volume, pejado de transcrições e notas, a transpirar erudição, as mais das vezes indigesta. O propositado sistema seguido foi, porém, o da exposição sucinta, sem descuramento de inci­ dências críticas. Todo o esforço se empregou para conseguir uma condensação que não sacrificasse o essencial. Afinal, síntese e clareza foram os poios de uma preocupação obsessiva na elaboração do trabalho. Provavelmente, demasiado pretensioso terá sido o intento de esboçar, em poucas linhas, o perfil e a expressão dos institutos sistematizados no Direito das Coisas. Tanto mais quanto conta a litera­ tura jurídica do país, no particular, com obra modelar, posto que envelhecida - a de Lafayette. Mas, presunçosamente embora, pretendem estas lições indicar, com sinais luminosos, novos ou recondi­ cionados, os caminhos que conduzem à posse dos princípios fundamentais da matéria. Concisa atualização de conhecimentos, através de breve análise das transformações gerais por que passam a propriedade e outros direitos reais, deverá ser feita, quanto antes, em vernáculo. O ve­ lho arcabouço do domínio e dos direitos sobre a coisa alheia, ainda persistente, é, assim, focalizado de um ângulo em que a sua renovação ganha relevo nos traços marcantes. As tendências da evolução contemporânea da propriedade, as crescentes limitações ao exercício desse direito, a extensão ver­ tical do domínio, a responsabilidade do proprietário, o condomínio de edifícios de apartamentos, a promessa irretratável de venda, as novas modalidades de penhor e tantos outros assuntos de interesse palpitante constituem objeto de breve análise, filtrada no intuito de informar e esclarecer. Sobre esse propósito, os de limpidez e acerto, para despertar a querência a um território do Direito do qual os iniciantes se aproximam, via de regra, atemorizados. Enfim, desejo de professar, de não esquecer, como advertem Savatier e Rivero, que ensinar é, apesar de tudo, a razão de ser do professor, na cátedra e no livro. Bahia, 1958. *****

Desta edição foram eliminados três capítulos: o XXI, o XXII e o XXIII, respectivamente intitu­ lados Direitos Autorais, Regime das Minas e Regime das Águas. A bem dizer, a matéria do primeiro deles não pertence ao Direito das Coisas, se bem que estuda­ da fosse nessa parte especial do Direito Civil porque sua disciplina legal se fazia nesse livro do Códi-

XXXII

Direitos Reais • Orlando Gomes

go Civil sob o título: Da propriedade literária, artística e científica. Tende-se atualmente a classificar os direitos autorais entre os direitos de personalidade. De resto, regem-se agora por lei especial. A matéria dos capítulos seguintes emigrou para o território do Direito Público, não mais se jus­ tificando seu tratamento num compêndio de Direito Privado. Bahia, 1976 O Autor

NOTA DO ATUALIZADOR PARA A 21* EDIÇÃO

Estudantes e estudiosos continuam a se inspirar na obra de Orlando Gomes. Ao tratar das gran­ des questões contemporâneas, refinada literatura jurídica recente, não deixa ao largo o pensamento do Mestre baiano. A exemplo, na tese de Jan Peter Schmidt sobre a codificação civil no Brasil, emerge, por diversas vezes, a presença de Orlando Gomes, especialmente para e spelhar a crítica à cegueira nas questões sociais1, e na obra de Santos Justos sobre os direitos reais, tanto para tratar de institutos clássicos (como a propriedade) e seu percurso histórico quanto para analisar temas conexos à proteção da economia comum2. Em Orlando Gomes, a crítica precisa, a síntese escorreita e a clareza ímpar são perfis que de­ marcam especialmente este livro sobre Direitos Reais, e o conduzem, com a perenidade merecida, ao posto digno dos duradouros. Vincada em tais limites, a atualização levada a efeito e o conteúdo revisto para a presente edição se alçam, por conseguinte, a partir da identidade intelectual ali construída com acutíssimo garimpo mental, pelo autor. Anoto, para tanto, a contribuição que, nos afazeres preparatórios da presente edição, recebi do Professor Doutor Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, da cadeira de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR. Pressupostos e fins, tanto teóricos quanto práticos, balizam esse intento fiel ao ideal então proje­ tado desde o início. Com concisão e lucidez já centrava suas reflexões no terreno das titularidades, o território do Direito que causa atemorizaçoes, escreveu o Mestre em 1958, quase que fotografando o estado da arte que a matéria ainda apresentaria já século então porvir. Os temas nele vertidos interessam a juristas teóricos e práticos. A literatura jurídica, a legislação e jurisprudência suscitam, constantemente, debates que afloram nos exercícios forenses e nas investi­ gações científicas. Aqui, por isso mesmo, se buscou colacionar aquilo que de relevo em tal seara ora se apresenta. Almeja-se tenha sido esse desígnio cumprido.

Professor Luiz Edson Fachin, abril de 2012.

1 2

SCHMIDT, Jan Peter. Zivilrechtskodifikation in Brasilien. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009, p. 62. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. 2. ed. Coimbra: Wolters Kluwer e Coimbra Editora, 2010, p. 228 e 382.

NOTA PRÉVIA DO ATUALIZADOR

A renovação transformadora do ensino jurídico e a crítica às raízes históricas da codificação civil desnudadas por Orlando Gomes são motivos suficientes para se embrenhar na laboriosa garimpagem com o objetivo de atualizar, à luz do Código Civil de 2002, a obra concernente aos Direitos Reais. Ace­ der à expedição corresponde à coerência de realizar uma hermenêutica construtiva da nova codificação, sem embargo das merecidas críticas conjunturais e estruturais destinadas ao conteúdo da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, após a vacatio legis ânua. A atualização tem cunho informativo primordial, congruente com o objetivo traçado pelo eminente autor da obra. Honrado com o m ister atualizador cometido pelo ilustre professor Edvaldo Brito, insigne coordenador-geral da atualização da obra civilística do professor Orlando Gomes, pede-se vênia para entremear nessa nota apontamento pessoal. Findávamos o bacharelado em Direito na Universidade Federal do Paraná quando o nosso mestre de Direito Civil, professor Francisco José Ferreira Muniz, advogado de escol alçado com todos os méritos a desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná, ao final de mais uma de suas imemoráveis lições, convidava seus alunos para uma palestra do pro­ fessor Orlando Gomes, a ser levada a efeito no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFPR, em evento promovido pelo Centro Acadêmico Hugo Simas. Não apenas auscultamos reflexões que eram coerentes com as mudanças de fundo e de método no ensino jurídico e na superação da dogmática estrita do Direito, como tivemos a oportunidade de nos associarmos aos demais acadêmicos à singela homenagem prestada ao prodigioso conferencista. Quase três décadas depois, o destino faz um novo encontro com aquele inolvidável catedrático. Um reencontro que abraça, na saudade, a perda de am­ bos os mestres, Francisco Muniz e Orlando Gomes. Respeitando o pensamento do autor, as anotações são propositadamente concisas e diretas, se­ guindo a metodologia coerente com a proposta editorial. O dissídio pontual sobre algumas ideias cedeu passo, em preito justo de deferência circunscrito aos fins próprios da presente tarefa honrosa, labor oportuno diante da nova codificação civil. Por essa razão e como decorrência do âmbito desse trabalho elegeu-se o caminho da atualização sucinta de caráter informativo centrada no texto do novo Código Civil brasileiro. Não se trata de um mister atemporal. Hoje, dos caminhos apontados pelo Direito Civil brasileiro contemporâneo, muitos hauridos da percepção crítica de Orlando Gomes, nasce um desafio. De um lado, reconhecer o rearranjo social dos modelos nesse universo de conceitos e formas migrantes, ciente de que se deve considerar a problemática jurídica como problema social, suscetível de aná­ lise crítica de seus reflexos na legislação, na doutrina e na jurisprudência. De outra parte, vencer a resistência à transformação. Com efeito, depara-se com a última fronteira de um sistema oitocentista moribundo, que agoniza, mas ainda não se esgotou. Sem desconhecer o saber clássico, a análise do palco das discussões deve iluminar as mudanças percebidas ao longo de décadas, desde a primeira metade do século pretérito até o rompimento teórico com o standart privado clássico. Não se deve, agora, deixar de ofertar contribuição que deverá valer-se das lições que legaram nossos mestres, na presença dos contemporâneos que, dentre tantos outros, realçam suas ideias mi­ rando o tempo presente, síntese do passado que restou e do futuro ainda por se estabelecer.

Direitos Reais • Orlando Gomes

A história deste século testemunhará se tal debate cumpriu seu papel de ateliê para recompor a iconografia do novo direito civil brasileiro. Registro o apoio que recebi, na execução desse nobre mister, do acadêmico Thiago Lima Breus, monitor da cadeira de Direito Civil, matéria de Direitos Reais, e agradeço a colegas professores e juristas que intentaram, por nossa provocação, mitigar muitas dúvidas no curso desses afazeres. A eles, contudo, não podem ser, nem mesmo em parte, imputadas as imperfeições deste trabalho. Teve o professor Edvaldo Brito a constância de bem conduzir os nossos passos na precisa senda dessa atualização. Bem captou em Orlando Gomes a sensibilidade de Edvaldo Brito, no mestre vendo “a marca de uma pena concisa, por isso, capaz de dizer muitíssimo em poucas linhas. E é assim porque ninguém o supera em clareza”. Queiram a memória de Orlando Gomes, a legião inesgotável de seus admiradores e leitores, estudantes e estudiosos do Direito Civil destinar à singela contribuição uma hermenêutica bene­ volente, cujo escopo maior, consciente de estatura menor do resultado de nosso esforço, foi, como não poderia deixar de ser, amplificar no Direito Civil de hoje a voz de ontem e de sempre do mestre Orlando Gomes. Curitiba, 22 de junho de 2003 Atualizador

1

BRITO, Edvaldo. Nota prévia. In GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. VII.

PALAVRAS DO COORDENADOR DA EQUIPE DE ATUALIZADORES

A Editora Forense e a Família (os filhos Marcelo, Maurício, Márcio e Marco Antônio - o pri­ meiro presidente e os demais conselheiros da Fundação Orlando Gomes) incumbiram-me de coor­ denar a Comissão de Atualizadores (Professores: Ministro Moreira Alves - Introdução ao Direito Civil; Antônio Junqueira Azevedo - Contratos; Luiz Edson Fachin - Direitos Reais; Álvaro Villaça Azevedo - Família; Mario Roberto Carvalho de Faria - Sucessões; Edvaldo Brito - Obrigações e Responsabilidade Civil). O critério de escolha está informado por dois pré-requisitos de igual nível: a) o respeito do atualizador pela memória do Professor Orlando Gomes e b) a competência arrimada pela inteligência e cultura do atualizador, neste caso, à exclusão deste coordenador. As regras para a atualização consistem em: Guardar a uniformidade do estilo de atualizações; elaborar uma introdução que ofereça uma visão de conjunto da obra atualizada, e da atualização, em si; guardar, na atualização, o mérito do pensamento da obra, seguindo a seqüência na qual ele está vazado, vedadas, assim, as confrontações de pensamento divergente do atualizador, colocar a sigla RA (Revisão do Atualizador) nos trechos objeto do trabalho do atuali­ zador; excluir os trechos totalmente superados, substituindo-os por texto de autoria do atualizador e transferindo-o para um apêndice (os textos do Professor Orlando Gomes suprimidos da obra irão para um apêndice ao final de cada volume); acrescentar, em nota de rodapé e nas referências bibliográficas, nomes de obras e autores consultados para realização do trabalho de atualização. Cumpre-o, a tudo, o eminente Professor Luiz Edson Fachin, com mestria, ao dar cabo à tarefa que lhe foi confiada. Todos lhe agradecemos por esta colaboração que ajuda a perpetuar a memória sábia de Orlando Gomes. Salvador, 29 de julho de 2003. Data dos 15 anos da morte do Professor Orlando Gomes

Edvaldo Brito Coordenador

INTRODUÇÃO

Das Raízes ao Direito Civil Brasileiro Contemporâneo Cumpre, inicialmente, deduzir introdução que realce, em síntese, uma visão de conjunto da atualização e suas premissas, explícitas e implícitas. As ideias do professor Orlando Gomes permeiam os mais relevantes títulos e temas dos Direitos Reais, como se sabe sem dúvida alguma. Capta seu trabalho princípios e regras sobre o govemo jurídico da posse, da propriedade, dos direitos reais limitados e das diversas situações jurídicas explicitadas nessa quadra dos direitos sobre as coisas. Fala por si só, e com clareza e proficiência quantum satis, a obra do mestre baiano. A seu turno, a atualização, no seu mister, assume como limite e fundamento o mérito do pensamento da obra, na seriação metodológica do autor, sem confron­ tações de ponto de vista eventualmente divergente. A ourivesaria dessa literatura jurídica, como não poderia deixar de ser, presta, assim, homenagem ao professor Orlando Gomes, que, em seu tempo, esteve à frente de suas circunstâncias históri­ cas, mirando aquele contexto e sua projeção futura sob o influxo de novas ideias, reflexões avançadas e com inegável refinamento técnico. A propriedade está na base de sustentação de um dos pilares do sistema jurídi­ co espelhado no Direito Civil tradicional; ao lado da posse e da empresa, propicia edificar uma espécie de estatuto jurídico sobre o patrimônio. Emerge daí o conjun­ to de direitos e deveres atinente à titularidade de bens, coisas e interesses. Tal feixe de posições jurídicas, na filtragem das relações jurídicas de Direito Privado, se posiciona ao lado do contrato e da família. Juntos, propriedade, contrato e família compõem esse tríplice sustento das relações jurídicas.1 São focalizados, por isso mesmo, os diversos institutos jurídicos sob os desa­ fios e perspectivas daquele momento; daí a relevância incomensurável do desnudar das raízes históricas e sociológicas da racionalidade patrimonialista da Codifica­ ção de 1916, então vigorante. Projeta-se agora esse mister sobre o Código Civil de 2002. 1

Sobre o tema, nessa perspectiva metodológica: CARBONIER, Jean. Flexible droit: pour une sociologie du droit sans rigueur. 10. ed. Paris: LGDJ, 2001.

2

Direitos Reais • Orlando Gomes

A transformação do governo jurídico da propriedade e da posse é reconhecida em duas travessias: a primeira é a senda que vai do Código Civil de 1916 à Cons­ tituição de 1988; a segunda é a ponte que a hermenêutica crítica e construtiva está construindo entre a nova codificação civil e a principiologia axiológica de índole constitucional. Esses dois caminhos podem ser radiografados no tríplice vértice fundante do privado: as titularidades, o trânsito jurídico e o projeto parental. Foi com esse norte que nasceu e se desenvolveu no Brasil, aprofundando a constitucionalização, a teoria crítica do Direito Civil contemporâneo, um elo dialético entre o presente e o futuro alicerçado no legado construtivo do pretérito.2 Traduzidos para o principiar do século XXI, tendo como horizonte a “constitucionalização” do Direito Civil e tomando como questão a enfrentar a nova co­ dificação de 2002, os problemas de então podem ser relidos ao influxo de uma metodologia principiológica de índole constitucional. Assume-se, assim, o tempo da atualização como aquele vincado por princípios constitucionais vinculantes, normas que incidem direta e imediatamente nas relações interprivadas, reconhecendo-se as transformações operadas no sistema clássico originário insculpido no Código Civil do século pretérito, sem jamais relegar a um patamar despiciendo o legado daí advindo, útil e necessário à análise crítica. É de um diverso estatuto civil que cuida o campo histórico da atualização, reconhecendo, assim, a diferença que se explicita no presente, mas que somente se compreende verdadeiramente no resgate da construção anterior, cujo sentido e alcance não podem ser retirados de seu nicho epistemológico coevo. É com essa radiografia que se vê a direção informativa de atualização, bem apreendida em seus limites e possibilidades. Sem prejuízo do objetivo almejado pela obra, escrita que foi para o aprendizado dos estudantes (seus destinatários e inspiradores, consoante as belas palavras do mestre Orlando Gomes), é horizonte claro não enjaular o direito numa percepção formalmente dogmática: Numa sociedade em que a propriedade passa a ser o princípio organizativo do sistema, a transcendência - leia-se: a existência de um valor para além do valor de troca - das coisas é dificilmente per­ cebida ou visualizada, e assim permite-se a negação do indivíduo en­ quanto pessoa. Recuperar a transcendência das coisas, reaver o que a titularidade das coisas tem de instrumento para a realização concreta da existência humana, significa ver a apropriação de bens por outros olhos. Estes olhos devem enxergar que as coisas de que o homem se apropria servem para realizar o homem, e não para serem realizadas no homem.3

2 3

Mais detalhadamente, ver: FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CORTIANO JR., Eroulths. Para além das coisas: breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o pa­ trimônio mínimo. In RAMOS, Carmem Lucia Silveira et al. [orgs.]. Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 163.

Introdução

3

A compilação atualizadora que configura o novo Código Civil, aprovado por meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, apresenta, nesse diapasão, inte­ ressante banco de provas para compreender os fatos e o direito na migração do Código Civil de 1916 à Constituição Federal de 1988, e a recepção hermenêutica da novel codificação sob a égide das transformações que configuraram a “constitucionalização” do Direito Civil. Explicita-se, aí, a crise enfrentada pela racionali­ dade codificadora associada ao positivismo normativista estrito, da qual emergiu, especialmente na jurisprudência, superação de noções, conceitos e definições. É de outro cenário que o Direito Civil contemporâneo trata, diverso daquele captado pelo Código de 1916 e inserido na base informativa do projeto que redun­ dou na codificação em 2002: “Ao protagonista do Código Civil, sujeito de direitos e proprietário, cabia velar somente por seus familiares e por seus bens, apresentan­ do-se desvinculado (rectius, desligado) do tecido social que o envolvia”;4 agora, o redesenho do campo jurídico tem outra fundamentação: “[...] o princípio cardeal do ordenamento é o da dignidade humana, que se busca atingir através de uma medida de ponderação que oscila entre os dois valores, ora propendendo para a liberdade, ora para a solidariedade. A resultante dependerá dos interesses envolvidos, de suas consequências perante terceiros, de sua valoração em conformidade com a tábua axiológica constitucional, e determinará a disponibilidade ou indisponibilidade da situação jurídica protegida.”5 Não se pode desconhecer o esforço dogmático na elaboração do novo Códi­ go, e impende realçar o traço da sociabilidade, remarcado pelo professor Miguel Reale,6 supervisor da Comissão elaboradora e revisora do Anteprojeto do Código Civil. Não quer estar a proposição alheia à superação do individualismo tradicio­ nal, consoante se denota em diversas passagens7 da nova codificação. Sustenta Mi­ 4

5 6

7

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FIRLY, Nascimento Filho [orgs.]. Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 176. Ibidem, p. 190. Escreveu o professor Reale: "Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de socialidade é dado pelo art. 1.242, segundo o qual 'adquire também a propriedade do imó­ vel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos'."Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos: 'se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico"' (REALE, Miguel. Prefácio. In TAPAI, Giselle de Melo Braga [coord.]. Novo Código Civil brasileiro: Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - estudo compa­ rativo com o Código Civil de 1916, Constituição Federal, legislação codificada e extravagante. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: RT, 2003. p. 15). Colheu-se os exemplos da obra de Reale: "No caso de posse, superando as disposições até agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa e a de má-fé, o Código leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir o prazo de usucapião, o que constitui novidade relevante na tela do Direito Civil. "Assim é que, conforme o art. 1.238, é fixado o prazo de 15 anos para a aquisição da proprie­ dade imóvel, independentemente de título e boa-fé, sendo esse prazo reduzido a dez anos

Direitos Reais • Orlando Gomes

guel Reale um certo caráter revolucionário à “desapropriação judicial” instituída pelo Código Civil agora em vigor.8 Não há qualquer eiva de inconstitucionalidade nas inovações aquisitivas imo­ biliárias chanceladas pelo novo Código Civil, com previsão expressa nos parágra­ fos 4o e 5o do art. 1.228. De um lado, o modo de privação ali sancionado valori­ za a boa-fé e o interesse (econômico e social) relevante; do outro, ao reverso da hipótese que prevê, é uma garantia ao direito de propriedade com plena função social. Esses dois aspectos complementares explicitam o programa constitucional dirigido aos direitos fundamentais e à ordem econômica. Não fez mais o Código: captou doutrina e jurisprudência que já explicitavam esse direcionamento à luz de uma principiologia axiológica de índole constitucional.9 Sobreleva verificar tal sentido ao alcance de hermenêutica crítica e construti­ va, à luz dos postulados do Direito Civil contemporâneo. Do código patrimonial imobiliário rumou-se para a “repersonalização” das relações jurídico-civis. Essa travessia em curso, apanhando como marco histórico a Constituição Federal de 1988, recolhe a contribuição doutrinária crítica que funda as bases do Direito Civil contemporâneo, e ancora-se num ponto de partida que não se esgota no direito posto. Alça voo na centralização da temática jurídica em tomo da pessoa. Enfrenta, ainda, as turbulências que flutuam na interseção do Código e da Constituição, e capta, por aí mesmo, o novo desenho dos espaços público e privado, iluminando, nesse cenário, a “fúncionalização” das titularidades. 'se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo'. Por outro lado, pelo art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que não seja proprietário de imóvel rural ou urbano, adquirir o domínio de área em zona rural não su­ perior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nele sua moradia. Para tanto basta que não tenha havido oposição. "O mesmo sentido social caracteriza o art. 1.240, segundo o qual, se alguém 'possuir', como sua, 'área urbana até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem oposição, utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel'" (Ibidem, p. 14). 8

9

São palavras de Reale: "Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto nos §§ 45 e 55 do art. 1.228, determinando o seguinte: '§ 45 O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante'. '§ 55 No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprie­ tário; pago o preço, valerá a sentença como titulo para a transcrição do imóvel em nome dos possuidores'. Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que não é consagrado em nenhuma legislação" (Ibidem, p. 15). Com essa mirada, cumpre citar: TEPEDINO, Gustavo. A nova propriedade (o seu conteúdo mínimo, entre o Código Civil, a legislação ordinária e a Constituição). Revista Forense, Rio de Janeiro, a. 85, v. 306, p. 73-78, abr./jun. 1989.

Introdução

5

Legatário da revisão crítica principiada, o contemporâneo repensar de para­ digmas traduz o sujeito do futuro como indivíduo da coexistencialidade, um passo que prepara hoje a possibilidade do amanhã. Sob esse horizonte bem delimitado se desenvolvem os afazeres da atualização.

Capítulo 1 DIREITOS REAIS Sumário: 1. Importância do Direito das Coisas. 2. Distinção entre direitos reais e pessoais. 3. Classificação dos direitos reais. 4. Características dos direitos reais. 5. Domínio do Direito das Coisas. 6. Constituição dos direitos reais. 7. Obrigações mistas. 8. Formação dos direitos reais limitados.

1. Im portância do Direito das Coisas. O Direito das Coisas regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilização econômica. (RA) O Código Civil de 2002 com tal denominação não altera, substancialmente, estrutura e fins dos direitos reais tradicionalmente disciplinados. A atilada doutrina vem apontan­ do, e não é de agora, expressivas transformações no estatuto jurídico dos direitos reais; tais mudanças, por evidente, se fazem sentir mais intensamente no direito de propriedade, recheado de todo o ornato que conferem luz e cor às dimensões polí­ ticas, ideológicas e econômicas. Demais disso, é inafastável o reconhecimento da historicidade do conceito do direito de propriedade, pois, sem embargo da projeção que emerge das fontes clássicas e se lança para o direito contemporâneo, o contex­ to histórico revela planos e vicissitudes irredutíveis a um conceito único (RA).1 Para avaliar sua importância basta atentar para a parte do Direito Civil que rege a propriedade. A significação econômica, política e social deste instituto jurídico pode ser medida em função da influência que sua forma exerce na própria estrutura da sociedade. (RA) Algumas consequências podem ser constatadas, sob o influxo da função social da propriedade à luz do Direito Civil contemporâneo, no regi­ me jurídico dos direitos reais existente no Código Civil de 2002. A função social compreende a propriedade imobiliária rural e a urbana. Clara acolhida dessa pers­ pectiva está no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), saudável instrumento de política de desenvolvimento urbano. Os princípios da especialidade e da vedação de retrocesso mantêm hígidas as disposições do Estatuto, não sendo, por isso mes­ mo, revogadas pelo novo Código Civil, cujas regras, a propósito, vêm estatuídas 1

(RA) A propósito, ver: RODOTÀ, Stefano. II terribile diritto: studi sulla proprietà privata. Bo­ logna: II Mulino, 1981.

Direitos Reais • Orlando Gomes

nos arts. 1.369 e seguintes.2A razão jurídica da função social recolhe fundamentos históricos e sociológicos, incidentes na área urbana e no campo, como também em relação aos bens móveis e imóveis (RA).3 Ao jurista não há de escapar a pressão dos dados econômicos sobre a ins­ titucionalização das novas solicitações da sociedade, ainda que se reconheça, com Celice, que o legislador é antes uma testemunha, que constata o progresso, do que um operário que o fabrica. (RA) É irrefutável que o modelo civilista herdado dos valores vigorantes no final do século XIX está na pauta das crises e transformações, gerando mudanças nos papéis tradicionalmente cometidos aos institutos fundamentais do direito civil: trânsito jurídico (contrato), projeto pa­ rental (família) e titularidades (posse e propriedade). Campos e cidades povoam outras paisagens da racionalidade. Em tais searas não mais se pode considerar o Direito Civil um dado da evidência, com regras previamente prontas e acabadas, à disposição da mera exegese prêt-à-porter. A estrutura fundiária brasileira sus­ cita legítima demanda de transformação e reforma. À alteração na formulação teórica se adiciona a mudança na aplicação prática dos preceitos legais. A valo­ rização da terra como bem socialmente útil faz emergir uma função que não se resume à configuração tradicional. Próprio é outro tempo. E dele se extraem con­ sequências no plano hermenêutico, a exemplo: se a alegação de propriedade não obsta a reintegração, a teor do parágrafo 2o do art. 1.210 do novo Código Civil,4 a reintegração não pode estar fundada tão somente em alegação de propriedade. Não deve receber tutela possessória o imóvel que descumpra sua função social. Tal horizonte focaliza um novo modo de ver o objeto da apropriação imobiliária (RA).5 Se é certo, como ensina Lafayette, que, tomado nos seus lineamentos funda­ mentais, o Direito das Coisas se resume em definir o poder do homem, no aspecto jurídico, sobre a natureza física, nas suas variadas manifestações, e em regular a aquisição, o exercício, a conservação, a reivindicação e a perda daquele poder, à luz dos princípios consagrados nas leis positivas,6 dúvida não se pode ter de que o seu estudo incide num dos aspectos de maior relevo da vida social. 2 3

4

5 6

Artigos cujo teor não têm correspondência no CC/1916 (RA). (RA) A propósito da matéria no novo Código Civil, cite-se: GONDINHO, André Osório. Função social da propriedade. InTEPEDINO, Gustavo [coord.]. Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 397-433 (RA). (RA) O parágrafo 29 do art. 1.210 do CC/2002 ("Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa") corresponde ao art. 505 do CC/1916: "Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer ao domínio" (RA). (RA) Mais amplamente: MARÉS, Carlos Frederico. A função social da terra. Porto Alegre: Fabris, 2003 (RA). Direito das Coisas. Sobre as modificações do regime legal da propriedade, cons. Barcellona, Gli istituti fondamentali dei Diritto Privatto, p. 115 e segs.; Pugliatti, La proprietà nel Nuovo Diritto; A. de Vita, La Proprietà neirEsperienza Giuridica Contemporânea; Coco, Crise ed Evo-

Cap. 1 • Direitos Reais

9

A evolução histórica do Direito das Coisas comprova a importância que sem­ pre desfrutou como complexo de normas reguladoras desse poder do homem, em cujo regime se reflete a forma de organização econômico-política da sociedade. (RA) O Código Civil de 2002 mantém, sob a força histórica e dogmática dessa ex­ pressão, o título do livro como direito das coisas. A manutenção da expressão que abre o regime jurídico dos poderes sobre os bens sob a rubrica Direito das Coisas, por si só, é apta a revelar o rumo epistemológico das opções do legislador de 2002. De uma parte, emerge a manutenção da topografia legal de 1916; de outro lado, impende salientar a tentativa de espargir sobre a codificação civil agora vigente nuanças sociais que marcam a contemporaneidade no Brasil. Tem o novo Código dois senhores temporais; foi fiel ao primeiro desde o início quando se proclamou rente à sistemática de 1916, e é ávido por servir ao segundo quando intentou col­ matar lacunas, superar inconstitucionalidades e inserir novas matérias. Entre esses dois lados da margem pode ter soçobrado coerência da ideia e da formulação, sem embargo das vicissitudes próprias da complexidade coeva das relações jurídicas e sociais (RA).7 2. Distinção entre direitos reais e pessoais. A distinção entre direitos reais e pessoais deve ser estabelecida na introdução ao estudo do Direito das Coisas, confrontando-se as duas categorias fundamentais do direito subjetivo. Posto se contestem seu interesse e valor ou se apontem as dificuldades em traçá-la com rigor científico, a classificação perdura. A importância que se lhe atri­ buía, a ponto de ser considerada a chave de todas as relações civis, diminuiu sob a influência da doutrina da natureza pessoal de todos os direitos civis, mas vem sendo recuperada diante dos esforços de juristas que, aprofundando a análise da estrutura dos direitos reais, mostram que repousa num substrato econômico, cor­ respondendo à realidade natural. A técnica jurídica limita-se a indicar os traços decisivos. Nos Códigos modernos, continua influenciando a distribuição das matérias. (RA) Uma codificação não é figura de ornato jurídico apreendido numa estrita província de significados. Nela estão os estatutos fundamentais do direito privado, catalogação útil para compreender a crise e a superação do sistema clássico que se projetou para o contrato, a família e o patrimônio. Dela o Direito Civil conluzione nel Diritto di Propriété; Orlando Gomes, A Crise do Direito; Tobenas, La Propriedad y sus Problemas Actuales; Santoro Passarelli, Propriété Privata e Funzione Sociale; Rescigno, Propriété e Famiglia; Perticone, La Propriété e i Suoi Limiti; Perlingieri, Introduzione alia Pro­ blemática delia Propriété; Hedemann, Derechos Reales; Gonnard, La Propriété; Duguit, Les Transformations du Droit Privé; Constantino, La Propriété nel Nuovo Diritto. 7

(RA) Sobre algumas fraturas expostas no novo Código, ver: TEPEDINO, Gustavo. Crise de fon­ tes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In:_____ [coord.]. A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janei­ ro: Renovar, 2002. p. xv-xxxiii (RA).

10

Direitos Reais • Orlando Gomes

temporâneo trata de modo aberto, poroso e plural, que não pode se esgotar numa codificação, pois é difícil negar as mudanças que operam na estrutura do projeto racionalista que fundou as codificações privadas. O abandono do titular e a au­ sência de posse por parte de outrem, por exemplo, chancelam uma das formas de perda da propriedade, à guisa da expressa previsão do inciso III do art. 1.2758 e do art. 1.2769 do novo Código Civil. Essa hipótese se conecta com a tábua de valores que, sob o influxo da principiologia constitucional, informa o desenvolvimento econômico na promoção da utilidade social tanto dos bens de produção quanto das coisas para uso e consumo. Sobreleva ponderar, ainda, o influxo dos ideais do Estado Social que redesenha os espaços público e privado, reconhecendo novas e diferenciadas esferas à autonomia privada e à propriedade (RA).10Os direitos reais vêm sistematizados na parte que se denomina Direito das Coisas, e os direitos pessoais, de caráter patrimonial, na que se intitula Direito das Obrigações. (RA) No Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/02), o Direito das Coisas está disposto no Livro III da Parte Geral, ao passo que o Direito das Obrigações está alocado no primeiro livro da Parte Geral. No Código Civil de 1916, entretanto, o Direito das Coisas antecedia o Direito das Obrigações, sucessivamente nos Livros II e III da Parte Geral (RA). Não há critério indiscutível para distinguir o direito real do direito pessoal. Na acentuação dos respectivos traços distintivos, multiplicam-se as teorias, envolven­ do a questão numa injustificável obscuridade. Dado que as divergências se redu­ zem fundamentalmente à contraposição da teoria clássica, dita realista, à teoria personalista, não há interesse em alargar o campo em que proliferam.

8

9

10

(RA) O inciso III do art. 1.275 do CC/2002 ("Além das causas consideradas neste Código, per­ de-se a propriedade: [...] III - por abandono") corresponde ao art. 589 do CC/1916: "Além das causas de extinção consideradas neste Código, também se perde a propriedade imóvel: [...] III - pelo abandono" (RA). (RA) O art. 1.276 do CC/2002 ("O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que não se encontrar não posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à pro­ priedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § l 9 O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. § 29 Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais") corresponde ao parágrafo 29 do art. 589 do CC/1916: "§ 29 O imóvel abandonado arrecadar-se-á como bem vago e passará ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito Federal se se achar nas respectivas circunscrições: a) 10 (dez) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona urbana; b) 3 (três) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona rural" (RA). (RA) Com esse viés de preocupação teórica, ver: PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Reno­ var, 1997 (RA).

Cap. 1 • Direitos Reais

11

Os adeptos da teoria realista caracterizam o direito real como o poder imediato da pessoa sobre a coisa, que se exerce erga omnes. O direito pessoal, ao contrário, opõe-se unicamente a uma pessoa, de quem se exige determinado comportamento. As manifestações típicas da oponibilidade absoluta do direito real são a seque­ la e a preferência. Por sua vez, seu caráter absoluto decorre de ser um poder direto e imediato sobre a coisa. (RA) Perde o direito real de propriedade o sentido tradi­ cional do absolutismo, o que se evidencia em vários campos. O novo Código Civil, ao estatuir os poderes inerentes à posição jurídica do proprietário, por exemplo, tomou defesa a prática de atos animados pela intenção de prejudicar outrem, nos termos do parágrafo 2o do art. 1.228.11 O exercício deve, pois, estar informado pela utilidade ou comodidade. Na base dessa ordem de ideias está a função social da propriedade, que merece acolhida, inclusive porque se projetou para o novo Códi­ go na forma de regra cogente. Por isso mesmo, consoante o parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil de 2002,12os preceitos que asseguram a fimção social (tanto da propriedade quanto do contrato) são de ordem pública, evidenciando limites aos poderes dos proprietários.13 Daí porque a oponibilidade erga omnes dos direitos reais não pode ser con­ fundida com o sentido de uso, fruição e disposição “do modo mais absoluto”, como previsto no Código Civil francês de 1804. Trata-se de propriedade como direito real que, todavia, também obriga ao seu titular, e, nesse sentido, demanda o exercício de seus atributos em consonância com os contributos que se expressam como função social - o que impõe condutas ativas no atendimento dessa dimensão funcional. Ademais disso, as noções da propriedade, apreendidas pelo Direito, são expli­ citadas no ensino e na prática jurídica por meio de eficaz conjunto de significantes e significados. Não há signo linguístico neutro ou indiferente. Justo título, por

11

12

13

(RA) O art. 1.228 do CC/2002 ("O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou dete­ nha. [...] § 29 São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem") corresponde ao art. 524 do CC/1916: "A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Parágrafo único. A pro­ priedade literária, científica e artística será regulada conforme as disposições do Capítulo VI deste Título" (RA). (RA) O parágrafo único do art. 2.035 do CC/2002 ("A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas par­ tes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos") não tem correspondência no CC/1916 (RA). (RA) No que concerne ao tema, ver: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Poteri dei privati e statuto delia proprietà. Padova: Cedam, 1980 (RA).

12

Direitos Reais • Orlando Gomes

exemplo, conceito encartado nos artigos 1.24214 e 1.26015 do Código Civil, pode abranger, com acerto, todo e qualquer ato jurídico ou instrumento, independente do registro; se se limita a ato hábil, em tese, a transferir a propriedade, é de outro valor que se trata; na primeira hipótese, elemento aberto, material e substancial; na segunda, elemento fechado, instrumental e formal. As opções falam a sua lingua­ gem que expressa ideias, ora possibilidades, ora limites (RA).16 Contra essa concepção levantaram-se duas objeções principais: a primeira, a de que não pode haver relação jurídica senão entre pessoas; a segunda, a de que a oponibilidade a terceiros não é peculiaridade dos direitos reais, mas característica de todos os direitos absolutos. Impressionados com a sustentada inexistência de uma relação jurídica entre pessoa e coisa, muitos autores adotaram a teoria personalista, segundo a qual os direitos reais também são relações jurídicas entre pessoas, como os direitos pes­ soais. A diferença está no sujeito passivo. Enquanto no direito pessoal, esse sujeito passivo - o devedor - é pessoa certa e determinada, no direito real, seria indeter­ minada, havendo, neste caso, uma obrigação passiva universal, a de respeitar o direito - obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola. Deve-se a Windscheid sua primeira formulação. Seus adeptos preocupam-se com o aspecto passivo da relação jurídica, procurando o respectivo sujeito e pre­ tendendo que lhe corresponda uma obrigação. Passaram, na linha desse entendi­ mento, a definir o direito real como obrigação passivamente universal, defenden­ do uma posição radical que, em última análise, sacrificaria a categoria tomando pessoais todos os direitos, para logo observarem os adversários que esse dever geral de se abster de qualquer ingerência na coisa submetida ao poder de alguém

14

15

16

(RA) 0 art. 1.242 do CC/2002 ("Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, con­ tínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por 10 (dez) anos. Parágrafo único. Será de 5 (cinco) anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posterior­ mente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado in­ vestimentos de interesse social e econômico") corresponde ao art. 551 do CC/1916: "Adquire também o domínio do imóvel aquele que, por 10 (dez) anos entre presentes, ou 15 (quinze) entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé. Parágrafo único. Reputam-se presentes os moradores do mesmo município e ausentes os que habitam município diverso" (RA). (RA) O art. 1.260 do CC/2002 ("Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incon­ testadamente durante (3) três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade") corresponde ao art. 618 do CC/1916: "Adquirirá o domínio da coisa móvel o que a possuir como sua, sem interrupção, nem oposição, durante 3 (três) anos. Parágrafo único. Não gera usucapião a posse, que não se firme em justo título, bem como a inquinada, original ou supervenientemente de má-fé" (RA). (RA) Sobre essa interface, ver: CORTIANO, Eroulths. O discurso jurídico da propriedade e suas rupturas: uma análise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Nessa obra se põem às claras as impropriedades do ensino jurídico à luz da racionali­ dade proprietária e da propriedade (RA).

Cap. 1 • Direitos Reais

13

reconhecido pelo Direito não pode ser qualificado rigorosamente como obriga­ ção, uma vez que não participa do conteúdo da relação jurídica, antes lhe sendo estranho porque não é um dos seus elementos internos. Afirmam, por outro lado, que o conteúdo da obrigação universal é negativo, consistindo em completa e per­ manente abstenção, mas a afirmação não pode ser generalizada porque há direitos reais, como as rendas constituídas sobre imóveis,17alguns ônus da mesma natureza e obrigações ambulatórias que acarretam, para o sujeito passivo, uma obrigação positiva. Estranham os autores infensos à concepção personalista o artificialismo de uma relação jurídica existente entre um sujeito de direito e todos os outros indivíduos que compõem o gênero humano, bem como sua estruturação com um sujeito passivo indeterminado e indeterminável. Esse laço se dá, entretanto, em alguns tipos de direito real, como o usufruto e as servidões, pois têm, como sujeito passivo, exclusivamente quem se encontre em dada posição relativamente ao ob­ jeto do usufruto ou ao prédio serviente. Afinal, o dever geral de abstenção outra coisa não seria que o neminem laedere. As dificuldades em caracterizar os direitos reais segundo os traços das confi­ gurações tradicionais despertam o interesse de revê-los, salientando-se, nesse pro­ pósito, duas construções de escritores contemporâneos.18 Observou Giorgianni que, de um lado, há direitos historicamente classificados como direitos reais que não se apresentam, todavia, como poder imediato do titu­ lar sobre a coisa. Nesta situação apontam-se os direitos de garantia e as servidões negativas. Há, do outro lado, direitos que implicam esse poder imediato sobre a coisa e não obstante estão incluídos entre os direitos pessoais. Tais são o direito do locatário e do comodatário. (RA) A nova codificação explicita na bipartição entre posse direta e indireta (art. 1.197),19 e menciona a defesa do possuidor dire­ to em face do indireto; elimina, outrossim, os exemplos (usufrutuário, locatário) referindo-se a direito pessoal ou real como situações jurídicas fundantes da tutela possessória. Demais disso, define a detenção (art. 1.198),20 criando uma presunção

17 18

19

20

(RA) No Código Civil de 2002, a renda sobre imóveis não consta como espécie de direito real sobre coisas alheias (RA). Ginossar, Droit réel, propriété et créance, Paris, 1960; Giorgianni, Contributo alia teoria dei diritto di godimento, Milão, 1940; Orlando Gomes, Significado ideológico do conselho de di­ reito real e dos direitos reais no Brasil e em Portugal, in Escritos Menores, São Paulo, 1981. (RA) O art. 1.197 do CC/2002 ("A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, tem­ porariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto") corresponde ao art. 486 do CC/1916: "Quando, por força de obrigação, ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, se exerce temporariamente a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem eles a houveram, a posse indireta" (RA). (RA) O art. 1.198 do CC/2002 ("Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário") corresponde ao art. 487 do CC/1916: "Não é possuidor aquele que,

Direitos Reais • Orlando Gomes

de detenção. Mantém, nada obstante, a concepção dúplice dos direitos do loca­ tário e do comodatário (RA). Esse enfoque duplo foi possível após a superação do estágio da economia no qual o direito de propriedade era o direito perfeito por excelência. Pode-se encará-los hoje de dois prismas, o que os apanha como direitos de gozo e o que os flagra na sua inerência passiva a uma coisa, no sentido da oponibilidade do direito aos sucessivos adquirentes da coisa. Os dois aspectos dariam lugar às novas categorias dogmáticas assinaladas. Não parece, entretanto, que a construção dogmática do autor italiano tenha força para destruir a categoria dos direitos reais, ou, quando menos, esvaziar a distinção tradicional entre esses direitos e os pessoais. Já Ginossar pretende reduzir a uma só e exclusiva categoria os direitos reais e os pessoais. Todos teriam por objeto uma prestação positiva ou negativa. Tudo entraria na propriedade; o crédito sendo propriedade de coisas incorpóreas e de­ vendo ser universalmente objeto, também, de obrigação passiva universal. Às con­ cepções do autor francês, oferece Pugliese as seguintes objeções: Ia) a obrigação passiva universal não pode ser considerada ele­ mento integrante nem da propriedade nem do crédito; 2a) a conduta omissiva não coincide com a obrigação ou dever jurídico de não ingerência relativo à propriedade e aos direitos reais na coisa alheia; 3a) nos direitos reais de gozo, a obrigação não é somente do pro­ prietário, mas também de todos os terceiros; 4a) os ônus reais e as obrigações “propter rem ” não se confun­ dem com os direitos reais de gozo, seja porque só têm, em determina­ do momento, um sujeito passivo, seja porque não compreendem, no conteúdo, uma ou várias faculdades de gozo.21 Persistem objeções à teoria personalista sem inovações dogmáticas, mais in­ teressantes sendo as seguintes:22 Ia) a obrigação passiva universal é fundamentalmente diferente da obrigação comum que liga um devedor a seu credor, pois esta é um elemento do passivo daquele; ora, ninguém pensaria em inscrever no passivo de seu patrimônio a obrigação de respeitar os direitos reais de outrem; na realidade, pois, a obrigação passiva universal não é uma obrigação no sentido estrito da palavra; é uma regra de conduta; 2a) a obrigação de respeitar os direitos de outrem não é especial dos direitos reais; existe para todos os direitos, mesmo os de cré­ dito, assim como o demonstra, notadamente, a responsabilidade do terceiro, autor ou cúmplice da violação de uma obrigação contratual.

21 22

achando em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas" (RA). Diritti reali, in Enciclopédia dei diritto, v. XII. Sistematizadas por Marty et Raynaud, Droit civil, v. 1^, p. 448/449.

Cap. 1 • Direitos Reais

Ademais, a aceitação da teoria personalista, em suas consequências últimas, conduziria à supressão da categoria dos direitos reais, pois todos os direitos seriam pessoais, dado que ficariam reduzidos a vín­ culos obrigacionais. (RA) Na seara de teorias que tendem a apreender, em parte, a noção de sujeição passiva universal, mas sem descurar do traço distintivo fundamental que consiste no vínculo de poder exercido pelo sujeito diretamente sobre a coisa, pode-se citar a formulação de Ricardo Aronne, que admite o domínio como elemento interno dos direitos reais, assumindo a relação jurídica com o sujeito passivo universal como elemento externo23 (RA) O retomo à doutrina clássica está ocorrendo à luz de novos esclarecimentos provindos de análise mais aprofundada da estrutura dos direitos reais. Os partidá­ rios dessa doutrina preocupavam-se apenas com as manifestações externas desses direitos, particularmente com as consequências da oponibilidade erga omnes, ob­ jetivadas na sequela. Voltam-se os autores modernos para a estrutura interna do direito real, salientando que o poder de utilização da coisa, sem intermediário, é o que caracteriza os direitos reais. Considerado, na sua devida importância, o aspecto interno dos direitos reais, o critério mais adequado para distingui-los dos direitos pessoais é o do modo do seu exercício. De Page traça, com nitidez, a distinção à luz desse critério. A característica do direito real será sempre o fato de se exercer diretamente, sem interposição de quem quer que seja, enquanto o direito pessoal supõe necessariamente a intervenção de outro sujeito de direito.24 Assim, o proprietário, titular do máximo direito real, o exerce, utilizando a coisa sem ser preciso qualquer intermediário. Sua ação é direta e imediata. Já o comodatário, para que possa utilizar a coisa emprestada, necessita a intervenção do comodante; precisa que, mediante o contrato de comodato, o pro­ prietário da coisa, nele figurando como comodante, lha entregue, assegurando-lhe o direito de usá-la com a obrigação de restituí-la após o decurso de certo tempo. (RA) Isso não significa, por certo, afirmar a propriedade e os demais direitos reais como direitos de cunho exclusivamente individualista, infensos a interesses de terceiros. Nessa senda, ao versar sobre a propriedade, explica Gustavo Tepedino que “A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade”25 (RA). A distinção entre direitos reais e pessoais corresponde, pelo visto, à realidade natural, uma vez que, como esclarece ainda o autor citado, baseia-se na diferen23 24 25

(RA) ARONNE, Ricardo. Propriedade e domínio: reexame sistemático das noções nucleares de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 57. (RA) Traité élémentaire de droit civil belge, 2. ed., 1 .1®, p. 173. (RA) TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil. Vol. 14. Antônio Junqueira de Azeve­ do (coord.). São Paulo: Saraiva, 2011, p. 244. (RA)

16

Direitos Reais • Orlando Gomes

ciação entre as duas espécies de riquezas à disposição dos homens, as coisas e os serviços. Sobre as coisas, a ação humana se exerce diretamente, desde que possam estar à sua disposição. Sobre os serviços, não é possível o exercício direto porque dependem do consentimento de outro homem, importando, pois, uma limitação de sua liberdade, que somente pode ser voluntária. Apesar de ser uma distinção necessária, que se tem procurado fazer por meio da acentuação exaustiva dos traços diferenciais, não é possível emprestar a muitos desses traços valor absoluto.26 (RA) Com efeito, atualmente admite-se que a dis­ tinção entre os direitos reais e os direitos obrigacionais não é absoluta, o que se ve­ rifica com figuras intermediárias como as chamadas obrigações propter rem e até mesmo pela chamada separação relativa entre os planos obrigacional e real (RA). Observa-se que nem mesmo a sequela e a preferência são verdadeiros atributos dos direitos reais. Seriam qualidades atribuídas pela lei para que possam preencher melhormente sua função social específica. Daí que, às vezes, são desprovidos de tais qualidades, enquanto possuem-nas certos direitos pessoais. Por outro lado, a oponibilidade a todos é condicionada, não raro, à inscrição do direito em Registro Público. Diante dessas dificuldades, outras características são sublinhadas, visando a facilitar a distinção. Ocorre, com efeito, que o objeto do direito real há de ser, ne­ cessariamente, uma coisa determinada, enquanto a prestação do devedor, objeto da obrigação que contraiu, pode ter por objeto coisa genérica, bastando que seja determinável. A violação de um direito real consiste sempre num fato positivo, o que não se verifica sempre com o direito pessoal. O direito real concede ao titular um gozo permanente porque tende à perpetui­ dade. O direito pessoal é eminentemente transitório, pois se extingue no momento em que a obrigação correlata é cumprida. Somente os direitos reais podem ser adquiridos por usucapião. (RA) Dos pra­ zos de usucapião se ocupa a codificação. São reduzidos os prazos da usucapião: de 20 para 15 anos (art. 1.238);27 introduz a usucapião quinquenal no Código (art.

26

27

Barcelona, Gli istituti fondamentali dei diritto privato: Consolida-se a convicção da possi­ bilidade de se afirmar a autos-suficiência de certas situações jurídicas e da inutilidade de construí-las como relações jurídicas das quais não só seria indeterminado o sujeito, como teria uma conduta definível de modo genérico, p. 120. (RA) O art. 1.238 do CC/2002 ("Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupção, nem opo­ sição, possuir como seu um imóvel adquire-lhe a propriedade, independentemente de titulo e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo") corresponde ao art. 550 do CC/1916: "Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé

Cap. 1 • Direitos Reais

1.239),28 até 50ha ou 250 metros quadrados. A redução dos lapsos temporais de usucapião operada pelo Código Civil de 2002 põe em relevo a função social da posse. Confirma-se tendência já registrada. O tempo menor eleva a posse a pata­ mar de maior significado jurídico. O fato edifica o direito. Tal sentido é captado pelo art. 1.238 da codificação, bem assim pelo art. 1.242. A morada habitual ou o serviço produtivo encurta o lapso temporal, homenageando o valor social do bem (RA).29 Considerando o aspecto enfatizado pela teoria personalista, verifica-se que o direito real só encontra um sujeito passivo concreto no momento em que é violado, pois, enquanto não há violação, se dirige contra todos, em geral, e contra ninguém, em particular; o direito pessoal dirige-se desde o seu nascimento, contra uma pes­ soa determinada, e somente contra ela. Os direitos reais distinguem-se pelas características seguintes: tipicidade, elasticidade, publicidade, especialidade,30 isto é, são criação exclusiva do legis­ lador; admitem a aquisição restitutiva; sua constituição ou transferência deve ser acessível ao conhecimento de qualquer interessado; e seu objeto há de ser coisa certa e determinada. 3. Classificação dos direitos reais. Várias classificações dos direitos reais são correntes. Mais importante, porém, a que os divide em ju s in re própria e jura in re aliena. O direito na coisa própria é a propriedade. (RA) Registre-se aqui sensí­ vel mudança. É na Constituição Federal de 1988 que se evidenciou, para além da tradicional classificação dos direitos reais, uma fragmentação do principal direito real que é a propriedade. Sob estas circunstâncias, os diversos estatutos jurídicos das titularidades permitem não mais falar em propriedade, mas em “propriedades”, com regimes jurídicos diferenciados conforme carcaterísticas do objeto apropria­ do, do sujeito ativo e das circunstâncias sociais envolvidas (RA). Os direitos na coisa alheia, também chamados direitos limitados, são a enfiteuse ou aforamento, as servidões, o uso, o usufruto, a habitação, as rendas constituídas sobre imóveis, a promessa irretratável de venda, o penhor, a anticrese e a hipoteca, e a concessão de uso. (RA) Do rol dos direitos reais, o Código Civil de 2002 exclui a enfiteuse e as rendas expressamente constituídas sobre imóveis, e inclui superfície e o direito do promitente comprador do imóvel. A Lei 11.481/2007, a seu turno, acresceu ao

28

29

30

que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis" (RA). (RA) O art. 1.239 do CC/2002 ("Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urba­ no, possua como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a 50 (cinquenta) hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade") não tem correspondência no CC/1916, possuindo, entretanto correspondência com o art. 191 da CF/1988 (RA). (RA) Mais pormenorizadamente, ver: FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a pro­ priedade contemporânea: uma perspectiva da usucapião imobiliária rural. Porto Alegre: Fa­ bris, 1988 (RA). Cons. A. Moreira e C. Fraga, Direitos reais, p. 95 e segs.

18

Direitos Reais • Orlando Gomes

rol do art. 1.225 do Código Civil a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso. Fenômenos sociais, econômicos e jurídicos, captados pela lente sensível do observador atento aos fatos, não poderiam deixar de receber atenção maior e específica na nova codificação. Há flagrante exemplo bem posto na doutrina: “No Brasil, as operações de multipropriedade surgiram nos anos oitenta, acompanhadas de campanha publicitária de alguma ressonância, embora sobre a matéria não se tenha pronunciado a doutrina, senão de forma isolada, sendo ainda hoje fenômeno sem grande repercussão, restrito a alguns poucos empreendi­ mentos”; em tal exame assentou-se com nitidez: “A inserção no mercado brasileiro, descartada pelo público a modalidade societária, ocorre, basicamente, através de suas fórmulas: como multipropriedade imobiliária, veiculada através da ideia do chamado apart-hotel, e como multipropriedade hoteleira, organizada também sob a forma imobiliária, levada a efeito em pelo menos um lançamento de grande propor­ ção na cidade do Rio de Janeiro”31 (RA). Os direitos reais na coisa alheia subdividem-se segundo diversos critérios. Conforme alguns,32 devem ser classificados em direitos principais e acessó­ rios. O penhor, a anticrese e a hipoteca são os direitos reais acessórios. Os outros são principais. No mesmo sentido, distinguem-se os direitos de gozo ou fruição dos direitos de garantia. Nesta última classe, incluem-se apenas a hipoteca, o penhor, a anti­ crese. Hedemann subdivide os direitos reais limitados em direitos sobre a substância e direitos sobre o valor ou, como prefere Enneccerus, direitos de realização de um valor pecuniário, esclarecendo que, nos primeiros, a substância da coisa fica ime­ diatamente a serviço do titular, enquanto, nos segundos, o titular não pode tocá-la, pertencendo-lhe, apenas, o valor dinheiro ínsito na coisa. Direitos sobre o valor tem o credor pignoratício, anticrético, ou hipotecário. A classificação dos direitos reais na coisa alheia pela qual, sob denominações diversas, se separam em duas classes perfeitamente distintas os direitos pignoratícios dos outros, é imposta pela diversidade de estruturação desses direitos, tão diversa que se chega a negar aos direitos reais de garantia a qualidade de jura in re.33 Verdadeiramente, esses direitos têm fisionomia especial. São os únicos nos quais se manifesta o direito de preferência. Conforme seu objeto dividem-se os direitos reais em mobiliários e imobiliá­ rios, e recaem, respectivamente, em coisas móveis ou imóveis. A distinção é im­ portante, porque os direitos reais imobiliários estão sujeitos a registro público. Somente propriedade, o usufruto e o penhor podem ter por objeto bens móveis,

31 32 33

(RA) TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 43 (RA). Planiol e Ripert, Traité pratique de droit civil français. Cunha Gonçalves, Trabucchi e outros.

Cap. 1 • Direitos Reais

19

sendo que este último direito real só em casos especiais incide em imóveis. Todos os outros direitos reais são essencialmente imobiliários. Os direitos reais limitados admitem subdivisão do ponto de vista da pessoa do titular, salientada por Enneccerus, segundo a qual ou são subjetivamente pessoais ou subjetivamente reais. Os primeiros são os que pertencem a pessoa individual­ mente determinada; os segundos, a quem, em cada momento, seja proprietário de certo imóvel.34 Subjetivamente pessoal é, por exemplo, o usufruto, que se constitui sempre em favor de pessoa determinada e insubstituível na relação jurídica real. Subjetivamente real, a servidão, que grava o prédio seja quem for seu dono, pouco importando, assim, que tenha sido ele quem admitiu o ônus ou seu sucessor na propriedade do imóvel. (RA) Numa perspectiva dogmática incidente na raciona­ lidade jurídica, salvo exceções delineadas na legislação, um impedimento lógico se verifica na construção teórica que permite um direito real sobre um direito pes­ soal. Trata-se do meio indicado pelo legislador para a aquisição e transmissão de direitos reais, qual seja, o registro para os bens imóveis e a tradição para os bens móveis (RA). Entre os direitos reais limitados não se incluem os de aquisição, que conferem ao titular o direito de converter-se em proprietário de determinada coisa, tais como os de apropriação.35 Tende-se, no entanto, para a sua inclusão na categoria dos di­ reitos reais ou, quando menos, para classificá-los como direitos com eficácia real. (RA) No Código Civil de 2002, o promitente comprador é titular de direito real à aquisição do imóvel (artigo 1.417).36A caracterização do Direito do Promitente Comprador como direito real, mesmo antes da vigência do NCC, já encontrava abrigo no artigo 5o do Decreto-Lei n. 58/37 e no artigo 25 da Lei n. 6.766/79. Assim sendo, mesmo na vigência do Código Civil de 1916, era sustentável que o Direito do Promitente Comprador não deveria ser classificado apenas como Direi­ to com eficácia real, mas como direito real, por força das leis especiais. Diversas são as situações nas quais se apresenta eficácia real (RA). Tais são o direito de preferência do condômino, do locatário, o de preempção, o de recompra, e, para alguns, o de promitente comprador no compromisso de venda. Ao lado dos direitos reais enfileiram-se os ônus reais. Definem-se como pres­ tações periódicas devidas pela pessoa que está no gozo de certo bem, enquanto o desfruta. (RA) Na definição de Manuel Henrique Mesquita, pode-se afirmar, ainda, que “Os vários efeitos que de tais relações decorrem não podem explicar-se ex34 35

36

Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de direito civil, v. III, part. I 9, p. 8. Enneccerus, Kipp e Wolff, ob. cit., p. 7; Von Thur, Teoria general dei derecho civil alemán, t. 15. Entre nós, o compromisso de venda é incluído entre os direitos de aquisição por Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. VI, n. 19. Acompanha-o na última edição de Instituições de direito civil o Prof. Caio Mário, v. IV, p. 381. (RA) O art. 1.417 do CC/2002 ("Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel") não tem correspondência no CC/1916 (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

clusivamente à luz dos quadros obrigacionais (nem sequer à luz do conceito espe­ cífico de obrigação propter rerri) ou dos quadros da realidade, pois congregam-se nelas, conferindo-lhes autonomia ou natureza sui generis, elementos destas duas grandes zonas do direito privado. Trata-se de relações que se traduzem num grava­ me especial, num peso ou num ônus sobre as coisas - e daí que seja perfeitamente adequado atribuir-lhes, em sede de conceituação ou construção jurídica, a designa­ ção de ónus reais”.37 (RA). 4. Características dos direitos reais. As características dos direitos reais são a sequela e a preferência. Já se disse, com razão, que constituem as suas superioridades sobre os de direitos de crédito. (RA) O direito da sequela é disciplinado no artigo 1.228 do novo Código Civil. A redação do artigo, em relação ao do Código de 1916, foi alterada, nos seguintes termos: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” Emprega-se, pois, o termo coisa, no singular, em vez do plural bens, especificando-se o objeto da propriedade, passível de se­ quela (RA). O direito de sequela é o que tem o titular de direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor. Para significá-lo, em toda a sua intensidade, diz-se que o direito real adere à coisa como a lepra ao corpo (uti lepra cutí). Não importam usurpações; acompanhará sempre a coisa. Se grava determi­ nado bem, como no caso de servidão, nenhuma transmissão o afetará, pois, seja qual for o proprietário do prédio serviente, terá de suportar o encargo. Enfim, a inerência do direito ao seu objeto é tão substancial que o sujeito pode persegui-lo seja qual for a pessoa que o detenha. O direito de preferência é restrito aos direitos reais de garantia. (RA) O direito de preferência é referido no artigo 1.419 da Lei n. 10.406/02, com redação man­ tida a partir do artigo 755 do CC de 191638 (RA). Consiste no privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Constituído o direito real de garantia, a responsabilidade da obrigação se concentra sobre determinado bem do patrimônio do devedor. Para o caso de inadimplemento, tem o credor o direito de se satisfazer sobre o valor desse bem, afastando outros credores que tenham apenas direito pessoal contra o devedor, ou mesmo direito real de inscrição posterior. Em suma, a coisa dada em garantia é subtraída à execução coletiva. O credor pignoratício, ou hipotecário, prefere a todos os outros, o que é de evidente vantagem, pois plus cautionis est in re, quam in persona. 37 38

(RA) MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigações Reais e Ônus Reais. Coimbra: Almedina, 2003, p. 418. (RA) (RA) O art. 755 do CC/1916 ("Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação") corres­ ponde ao art. 1.419 do CC/2002: "Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação" (RA)

Cap. 1 • Direitos Reais

21

5. Domínio do Direito das Coisas. Objeto de direito real podem ser tanto as coisas corpóreas quanto as incorpóreas. Sua limitação às primeiras não se justifi­ ca. É reconhecida a existência de direitos sobre direitos, que são bens incorpóre­ os. Admite-se que o usufruto e o penhor possam ser objeto de outro direito real. Discute-se, porém, sobre a possibilidade de ter um direito por objeto um direito pessoal. Admitido que o usufruto e o penhor podem recair em créditos, que são direitos pessoais, nenhuma dúvida subsiste para uma resposta afirmativa. Desde que o poder do titular se exerça diretamente sobre um crédito, sem intermediário, como se exerce sobre uma coisa corpórea, o direito é de natureza real. Indaga-se, outrossim, se o direito real pode ter por objeto as produções do espí­ rito no domínio das letras, das artes, das ciências ou da indústria. Uma corrente de escritores admite que tais obras são objeto de uma forma especial de propriedade, a denominada propriedade literária, artística e científica, e, também, a propriedade industrial, em relação às quais não repugna a aplicação de numerosas regras do regime a que se subordina a propriedade. (RA) O Código Civil de 2002 introduz a propriedade fiduciária (art. 1.36139 e seguintes) (RA). Outros direitos incidentes em bens incorpóreos, como os que se exercem sobre o fundo de comércio, a clientela, o emprego, também não se consideram objeto de direito real propriamente dito, ainda que submetidos a regime jurídico análogo ao da propriedade. Formam o que se poderia chamar a quase-propriedade. O proprietário da coisa pode constituir apenas os direitos reais especificados na lei. (RA) O artigo 1.225 do novo Código Civil40 traz, em numerus clausus, os direitos reais: a propriedade; a superfície; as servidões; o usufruto; o uso; a habita­ ção; o direito do promitente comprador; o penhor; a hipoteca e a anticrese; legisla­ ção posterior acrescentou a concessão de uso; exclui, em relação ao artigo 674 do CC de 1916, a enfiteuse e as rendas expressamente constituídas sobre imóveis. A

39

40

(RA) O art. 1.361 do CC/2002 ("Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 12 Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou par­ ticular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 22 Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 32 A proprieda­ de superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária") e os seguintes não têm correspondência no CC/1916 (RA). (RA) A redação original do art. 1.225 do CC/2002 assim dispunha: "São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticre­ se; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso" (redação estabelecida pela Lei n. 11.481, de 2007) corresponde ao art. 674 do CC/1916: "São direitos reais, além da propriedade: I - a enfiteuse; II - as servidões; III - o usufruto; IV - o uso; V - a habitação; VI - as rendas expressamente constituídas sobre imóveis; VII - o penhor; VIII - a anticrese; I X - a hipoteca." A Lei n. 11.481, de 2007, acrescentou a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso (RA).

22

Direitos Reais • Orlando Gomes

coerente e consistente doutrina bem delimitou o campo de enumeração clausular à luz da diferença com o direito obrigacional: “A taxatividade dos direitos das coi­ sas não implica necessariamente, como muito tempo se entendeu, a dos contratos reais quod effectum, quer dizer, a dos contratos translativos ou constitutivos desses direitos das coisas”41 (RA). Não tem a liberdade de criá-los, devendo conformar-se com os tipos regulados legalmente e com o conteúdo que a lei lhes atribui. Outras espécies que não as definidas na lei são inadmissíveis. Diz-se, por isto, que a cons­ tituição dos direitos reais obedece ao sistema do numerus clausus, ao contrário da formação dos contratos, na qual, vigorando o princípio da liberdade de estrutu­ ração do conteúdo, prevalece o sistema do numerus apertus.42 Em consequência, toda limitação ao direito de propriedade que não esteja prevista na lei como direito real tem natureza obrigacional. O sistema de delimitação legal dos tipos de direito real vem dos romanos e está reconhecido nas legislações modernas.43 Mas, no silêncio de alguns Códigos, sustenta uma corrente doutrinária que podem ser criados direitos reais além dos previstos nas leis. Entre nós, porém, a aceitação do sistema do numerus clausus é opinião dominante.44 (RA) No Brasil, prevalece a compreensão de uma separação relativa entre os planos obrigacional e real. Por esta razão, não há abstratalidade do negócio jurídico obrigacional em relação ao ato ou negócio jurídico dispositivo de direito das coisas, conforme tese defendida por Clóvis do Couto e Silva que se projetou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e no Código Civil em vigor (RA). A justificação é convincente. Os direitos reais são absolutos. Implicam, por­ tanto, o dever imposto a toda a gente de respeitá-los, dever que não pode derivar da vontade de quem cria o direito. Há de resultar, inelutavelmente, da lei. Há de preexistir à criação do direito. Assim, a delimitação legal corresponde à natureza do direito real. (RA) O Código Civil de 2002 conserva o título da propriedade e introduz seção com disposições preliminares sobre finalidades econômicas e so­ ciais, flora, fauna, equilíbrio ecológico, patrimônio histórico e artístico, ar e águas; cria a “venda forçada” ou desapropriação judicial em extensa área, com posse de boa-fé, por cinco anos, de considerável número de pessoas, no parágrafo 4o do art. 1.228 (RA). Por outro lado, a constituição de direitos reais na coisa alheia, implicando res­ trições ao direito de propriedade, afeta o regime jurídico a que está subordinada sua organização. A aceitação do sistema do numerus apertus permitiria desvios na política legislativa em relação à propriedade.

41 42 43 44

(RA) CARVALHO, Orlando de. Direito das coisas: do direito das coisas em geral. Coimbra: Centelha, 1977, p. 267 (RA). Cons. Oliveira Ascensão, A tipicidade dos direitos reais, Lisboa, 1968. Alemanha, Suíça, Itália, Portugal. Lafayette, Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, dentre outros.

Cap. 1 • Direitos Reais

Por fim, quando se diz que não há direito real senão quando a lei o declara, não se afirma que só sejam direitos reais os que estão discriminados no Código, porém que estão instituídos em outras leis. O que se não admite é a criação arbitrária de novos tipos, ou a ressurreição de velhas espécies rejeitadas pelo legislador. [...]; outras repeliram os censos e a enfiteuse. Onde não são admitidos, o proprietário não pode constituí-los. (RA) O Código Civil de 2002 passa a admitir a superfície como direito real, podendo, pois, ser utilizada a mesma nomenclatura: direito real de superfície (RA). Novo direito real foi instituído na Lei n. 271, de 28.02.1967. Denomina-se concessão de uso, tendo por objeto terrenos públicos ou particulares e o espaço aéreo sobre a superfície de terrenos da mesma natureza. (RA) O direito de conces­ são de uso, instituído em 1967, é considerado direito real, mesmo com a vigência da Lei n. 10.406, de 2002, que traz a relação dos tipos reais de modo a admitir os tipos especiais instituídos em outras leis. Agora, diante de novel legislação, não há mais sentido a essa dúvida. Com efeito, a tipicidade e o numerus clausus não se confundem com reserva de Código, bastando, para atendimento da qualificação como direitos reais, a previsão legal nesse sentido, seja no Código Civil, seja em lei especial (RA). O direito de concessão de uso é temporário, podendo ser constituído por tempo determinado ou indeterminado. Ao declará-lo direito resolúvel, quis o legislador significar que o concedente pode, a qualquer tempo, cassar a concessão se o uso for desviado de sua finalidade específica. Constitui-se para fins específicos taxativamente enunciados na lei: urbaniza­ ção, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social. O uso do bem pode ser gratuito ou remunerado. Não está sujeito, para valer, à forma solene. Tanto pode ser constituído por escritura pública como por escrito particular e até por simples termo administrati­ vo na concessão de terrenos públicos. É indispensável, porém, o registro de título constitutivo, já hoje no livro geral exigido pela nova lei dos registros públicos. Faz-se, portanto, no registro imobiliário. A concessão de uso é finalmente direito real transmissível por ato inter vivos ou por sucessão hereditária, registrando-se a transferência, nos dois casos. Esse singular direito real assemelha-se ao usufruto. Se bem que seja concessão de uso, o concessionário tem direito a fruir plenamente o terreno para os fins de concessão. Se a fruição é gratuita, o uso concedido de um terreno não se distingue, salvo pela resolubilidade, de usufruto. Aproxima-se, outrossim, do direito real de superfície, tal como foi delineado, pela primeira vez, no projeto de reforma do Código Civil de 1965. A vantagem da concessão de uso é ter permitido ao particular receber deter­ minada prestação pecuniária em troca da concessão de uso de terreno próprio, ou foreiro. (RA) Prevê o art. 189 da Constituição de 1988 que os beneficiários da reforma agrária poderão receber a terra por concessão de uso, a ser conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

6. Constituição dos direitos reais. Os direitos reais adquirem-se por efeito de fatos jurídicos lato sensu, que lhes servem de causa, como característicos de sua finalidade econômica. Esses fatos são denominados, na doutrina alemã, relação causal ou básica. Na aquisição da propriedade pela compra e venda, este contrato é a relação jurídica básica ou a causa do direito de propriedade adquirido sobre a coisa vendida. Na aquisição do usufruto por testamento, este negócio jurídico é a relação causal daquele direito real limitado. Assim, a constituição de um direito real vincula-se ao fato jurídico que informa sua destinação econômica. Na conexão do efeito à causa, as legislações obedecem a duas orientações. De acordo com a primeira, que é a tradicional, a eficácia do direito real depende da existência e validade de sua causa. Se esta é nula, a aquisição do direito real não vale. Quem adquire por efeito de contrato de compra e venda inválido não se toma legítimo proprietário. Numa palavra, o modo de aquisição é condicionado à vali­ dade do título que lhe serve de base. Dessa orientação divergiu o Código Civil alemão, ao adotar o princípio de abstração da causa, segundo o qual “os defeitos na relação causal carecem de influência, em tese, sobre a mutação jurídico-real já produzida”. Assim, se a in­ validade do contrato de compra e venda a ser declarada quando a propriedade da coisa vendida já foi transmitida ao comprador, a aquisição é válida, em princípio; o direito real se constitui a despeito da nulidade de sua causa; em suma, o vício do título não determina a invalidade do modo de aquisição. Abstrai-se, numa palavra, o fato jurídico causal. O princípio da abstração da causa demanda um sistema de publicidade para a constituição dos direitos reais organizado em moldes especiais, como sucede na Alemanha. Teoricamente conduz a conversão do modo de aquisição em negócio jurídico abstrato, igualmente dependente, como em relação ao título, de um acordo de vontades. Na aquisição da propriedade de um bem por efeito do contrato de com­ pra e venda, haverá, desse modo, dois negócios jurídicos: o contrato e o acordo (Einigung) para a transmissão da coisa vendida de que resulta a aquisição da pro­ priedade pelo comprador. Este sistema, cujo artificialismo tem sido condenado, encontra resistência no próprio meio jurídico onde foi organizado. Diz-se que suscita grandes dificuldades práticas a aplicação do princípio de abstração da causa em toda a sua extensão. 7. Obrigações mistas. Os direitos reais não criam obrigações para terceiros. Quando muito, pode-se admitir, com os partidários da teoria personalista, que geram uma obrigação passiva universal, consistente no dever geral de abstenção da prática de qualquer ato que os atinja. Alguns, no entanto, importam para de­ terminadas pessoas a necessidade jurídica de não fazer alguma coisa. Negativa, portanto, será, nesses casos, a obrigação que originam.

Cap. 1 • Direitos Reais

Porque têm essa fisionomia, indaga-se da possibilidade da existência de di­ reitos reais “in faciendo Seria uma categoria especial, que se distinguiria pelo fato de sujeitar certas pessoas ao cumprimento de obrigações positivas, seja pela prestação de fatos, seja pela prestação de coisas. No direito real de propriedade e no de servidões, manifestam-se essas situa­ ções, nas quais se toma exigível uma prestação pessoal dos seus titulares. Configu­ ram-se mais nitidamente, porém, quando se constitui uma renda sobre imóvel. A natureza jurídica de tais obrigações in rem scriptae, ob ou propter rem não está definida. Para determiná-la, tomando posição no debate que se trava, neces­ sário se faz defini-las. Tais obrigações existem quando o titular de um direito real é obrigado, devido a essa condição, a satisfazer determinada prestação. O direito de quem pode exigi-la é subjetivamente real. Quem quer que seja o proprietário da coisa, ou titular de outro direito real, é, ipso facto, devedor da prestação. Pou­ co importa, assim, a pessoa em quem surgiu pela primeira vez. A obrigação está vinculada à coisa. Dentre outras, são obrigações ob rem ou propter rem as dos condôminos de contribuir para a conservação da coisa comum; a do proprietário de concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios; a do proprietário, enfiteuta, ou usufrutuário de concorrer para as despesas com a demarcação de prédios confinantes, aviventação de rumos apagados e renovação de marcos destruídos ou arruinados; a que pode ter o proprietário do prédio serviente de fazer obras destinadas à conservação e uso da servidão; a que tem o dono de um prédio sobre o qual se constituiu uma renda, que deve ser paga no caso de transmissão inter vivos ou mortis causa. Na determinação da natureza jurídica de tais obrigações, a divergência doutri­ nária separa os escritores em três correntes: Ia) a da pessoalidade; 2a) a da realidade; 3a) a que advoga a criação de terceira categoria para enquadrá-las, em face do seu caráter misto. Os partidários da pessoalidade alegam que possuem natureza pessoal porque o objeto da relação jurídica é uma prestação, pouco importando que seja devida por pessoa indeterminada. A circunstância de derivarem de uma condição de fato - a de alguém ser o titular atual de um direito real - não lhes tira o caráter de relação jurídi­ ca pessoal, uma vez que subsistirão sempre como um vínculo entre duas pessoas. Os adeptos da realidade emprestam maior significação ao aspecto real da re­ lação jurídica, que reputam principal. Uma vez que existem por ser alguém titular de um direito real, a vinculação a este é de tal ordem que o seu exercício, pressu­ pondo a relação real, segue-lhe a sorte. Esta caracterização, hoje predominante na doutrina e nas legislações, foi aceita no Direito pátrio. A principal objeção firma-se no conteúdo da prestação, que consiste em fazer alguma coisa. Mas o direito real “in faciendo ”, conquanto excepcional, é admitido, como atesta a servidão oneris ferendi.

26

Direitos Reais • Orlando Gomes

Diante das dificuldades de classificar as obrigações in rem scríptae, ob oupropter rem nas categorias dos direitos pessoais ou reais9alguns escritores consideram-nas figuras mistas, a serem colocadas numa categoria à parte. Venzi esclarece que não é possível traçar nítida linha de distinção entre os direitos pessoais e reais, sendo necessário, em consequência, admitir a existência de zona intermediária que com­ preenda figuras jurídicas com elementos de uma e da outra categoria, na qual se incluiriam tais obrigações. A solução não elimina, todavia, as dificuldades, e, como observa Espínola, tem a grande desvantagem de deslocar de sua posição clássica várias relações jurídicas e unir hibridamente, pela simples aparência de caracteres acessórios semelhantes, relações essencialmente distintas.45 8. Formação dos direitos reais limitados. O direito real tem duas manifes­ tações, uma necessária, e a outra possível; ou o exercemos sobre nossas próprias coisas - jus in re própria, ou sobre coisas de outros - ju s in re aliena*6 Jus in re própria é a propriedade com todos os seus direitos elementares. Jus in re aliena, o direito real que tem por objeto a propriedade limitada.*1Assim, de acordo com esse ensinamento, a propriedade é a soma de todos os direitos possí­ veis que pertencem ao proprietário sobre a sua coisa, quais os da posse, uso, gozo e livre disposição; os outros direitos reais são parcelas daquela soma, são os pró­ prios direitos constitutivos do domínio, são poderes que sobre a coisa se atribuem a outras pessoas.48 Os direitos reais na coisa alheia seriam o resultado da decomposição dos di­ versos poderes jurídicos contidos no direito de propriedade. O proprietário des­ membraria um desses poderes e o atribuiria a outra pessoa. Os direitos elementares do domínio ou poderes jurídicos do proprietário são os direitos de usar, gozar e dispor da coisa (jus utendi, fruendi et abutendi). Destacando algum ou mais de um desses direitos elementares, o proprietário constitui um direito real limitado. Se, v. g., desmembra o direito de usar, constitui o direito real de uso; se destaca o direito de usar e gozar, constitui o direito real de usufruto, e assim por diante. (RA) O desenvolvimento contemporâneo da matéria já alcançou patamares diversos, embora o terreno não seja isento de debate. A propósito, sustenta-se tese elogiável: “As titularidades de direitos reais sobre coisa alheia, como as sobre coisa própria, deixam de ser compreendidas como direitos reais, passando à condição de regimes intersubjetivos, daí pessoais, perdendo seu caráter absoluto, em prol da realização da função social da propriedade”;49 o que aí avulta, acima da seara nominalista, é a funcionalização, como escreveu Ricardo Aronne:

45 46 47 48 49

Sistema do direito civil brasileiro, v. 29, 1 . I 9, p. 8, nota 15. Teixeira de Freitas, Consolidação das leis civis, Introdução. Teixeira de Freitas, ob. cit., Introdução. Ob. cit.. Introdução. (RA) ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados: das raízes aos fundamentos contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 202 (RA).

Cap. 1 • Direitos Reais

O que se busca evidenciar é que o classicamente designado como direitos reais limitados, tal qual os direitos reais na coisa própria, não são direitos reais, ainda que instrumentalizem direitos reais. São ins­ trumentais e, portanto, relacionados, não obstante sejam de coisas autônomas, assim como autônomo é o conceito de domínio e proprie­ dade, justamente por este último ser um regime de titularidade. O trato intersubjetivo e obrigacionalizado dos direitos reais limi­ tados conduz à funcionalização do bem, ante o contexto social em que se insere, viabilizando sua compreensão no sistema jurídico pátrio, como fator de otimização de princípios esquecidos nessa seara, tal qual o da função social50 (RA). O desdobramento tanto se pode dar temporária como perpetuamente, mas a última hipótese só se verifica no direito real de enfiteuse ou aforamento, que, entre­ tanto, já pode ser resgatado pelo foreiro. (RA) Exclui o art. 1.225 do novo Código Civil, coerente com o projeto da codificação, a enfiteuse do rol dos direitos reais antes previsto no art. 674 do Código de 1916. Sem embargo, o art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, encartado na Constituição da República de 1988, assentou que o instituto da enfiteuse sobre imóveis urbanos obedece ao regramento inffaconstitucional, e que a enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima. Facultou aos foreiros a remissão dos aforamentos mediante aquisi­ ção do domínio direto. O CCB de 1916 continuará a ser aplicado sobre as enfiteu­ ses existentes (RA). Esta concepção do modo de formação dos jura in re aliena se enraíza no equí­ voco, ainda hoje difundido, de se considerar a propriedade uma soma de facul­ dades, direitos ou poderes. Hoje, não mais se admite esse ffacionamento, próprio da superada concepção feudal do domínio. O domínio configura-se atualmente como um direito único, embora complexo.51 Haveria impropriedade em qualificar os direitos reais na coisa alheia como formas de propriedade limitada. Não seriam, propriamente, mas, sim, limitações ao direito único do proprietário. Melhor se designam, pois, como direitos limitados. A limitação varia em extensão e intensi­ dade, permitindo, em consequência, a formação de diversos direitos reais na coisa de outrem. Pode chegar ao ponto de privar o proprietário do gozo de todas as uti­ lidades econômicas da coisa, como se verifica na enfiteuse,52 em que o direito do proprietário, perpetuamente, se limita à percepção do foro anual e ao recebimento do laudêmio quando não exerce o direito de opção. Constituído um direito real limitado, o direito do proprietário não se destrói, não se fraciona, não se desmem­ bra, mas apenas se limita por força da constituição de outro direito sobre a mesma coisa. 50 51 52

(RA) Id. (RA). Cons. Ruggiero, Instituições de direito civil, v. 2^, p. 424. Cons. Ruggiero, loc. cit.

Direitos Reais • Orlando Gomes

A concepção moderna explica de modo mais satisfatório o mecanismo da for­ mação dos direitos reais na coisa alheia. A se admitir que se formam pelo desmem­ bramento de alguns dos direitos elementares do domínio, não se compreenderá a existência, como direitos reais, de certas servidões e de alguns direitos de vizi­ nhança. Por outro lado, explicar-se-ia artificialmente o direito real de hipoteca pela ideia da propriedade afetada em vista da obrigação do devedor.

Capítulo 2 IDEIAS GERAIS SOBRE A POSSE Sumário: 9. Conceito de posse. 10. A teoria de Savigny. 11. A teoria de lhering. 12. Consequências práticas da doutrina objetiva. 13. A doutrina objetiva nas legislações. 14. Estudo comparativo das duas teorias. 15. Natureza da posse. 16. Localização. 17. Objeto da posse. 18. Posse dos direitos pessoais. 19. Servidores da posse. 20. Composse.

9. Conceito de posse. Duas teorias de larga repercussão na doutrina e nas le­ gislações, originadas do esforço de seus autores para uma interpretação exata dos textos romanos, procuraram fixar a noção de posse através de meticulosa análise dos elementos que consideram essenciais à sua conceituação. De um lado, a teo­ ria subjetiva, que se deve a Savigny. Do outro, a teoria objetiva, de autoria de R. von lhering. Tão diferentes são as ideias expostas por esses eminentes romanistas, que somente após o conhecimento, ainda que em síntese apertada, das constru­ ções doutrinárias que ergueram imperecivelmente, é que se poderá esclarecer o essencial a respeito desse fenômeno complexo e controvertido. (RA) O Código Civil de 2002 se mantém nessa linha com a redação dada ao art. 1.196 1e utiliza-se do mesmo conceito de posse do Código de 1916, adotando a teoria objetiva da posse de R. von lhering. O tema, porém, está informado por uma principiologia axiológica de índole constitucional. De um lado, assumiu a Constituição de 1988 a missão de conferir estatuto elevado à proteção possessória, sob a luz das regras e princípios concernentes à função social da propriedade. Não pode mais a tutela da posse ser focalizada somente ao abrigo do Código Civil, consoante os dispositivos estatuídos a partir do art. 1.210.2 Pereceu a disciplina insular. O leme que traça 1

2

(RA) O art. 1.196 do CC/2002 ("Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercí­ cio, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade") corresponde ao art. 485 do CC/1916: "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de alguns dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade" (RA). (RA) O art. 1.210 do CC/2002 ("O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1^. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se

30

Direitos Reais • Orlando Gomes

essa nova arquitetura navega pelo foro constitucional, conjugando Direito Civil e Constituição. É na interseção desses dois campos que se apresenta o fundamento contemporâneo do regime tutelar da posse;3 de outra parte, os princípios consti­ tucionais ocupam lugar central na hermenêutica, como bem elucidou a doutrina refinada do professor Luís Roberto Barroso: O ponto de partida do intérprete há de ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideolo­ gia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de for­ ma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da Constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Aos princípios cabe (i) embasar as decisões políticas fundamen­ tais, (ii) dar unidade ao sistema normativo e (iii) pautar a interpreta­ ção e aplicação de todas as normas jurídicas vigentes. Os princípios irradiam-se pelo sistema normativo, repercutindo sobre as demais normas constitucionais e infraconstitucionais4 (RA). Mas esse conhecimento requer alguns esclarecimentos preliminares. Considere-se que as coisas estão submetidas ao poder dos homens. Esta sub­ missão é um estado de fato, que se apresenta, para o Direito, sob três formas: Ia) o estado de fato corresponde ao direito de propriedade ou a ou­ tro direito real que a pessoa tem sobre a coisa submetida a seu poder; 2a) o estado de fato corresponde a um direito de outra natureza que não o direito real; 3a) o estado de fato não corresponde a direito algum, ou decorre de uma relação jurídica que apenas possibilita a aproximação de uma por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2^. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa") corres­ ponde aos artigos 499,502 e 505 do CC/1916: "Art. 499.0 possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho." "Art. 502. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo. Parágrafo único. Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse." "Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio" (RA). 3 4

(RA) Mais especificamente: FACHIN, Luiz Edson. O estatuto constitucional da proteção possessória. Folha de São Paulo, p. 2 - 1, 27 jan. 1996 (RA). (RA) BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, t. 2. p. 149 (RA).

Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

pessoa a uma coisa. As duas formas extremas, isto é, a submissão da coisa à pessoa em virtude do direito de propriedade e a submissão sem direito algum, não oferecem dificuldade na qualificação. O esta­ do de fato correspondente ao direito de propriedade chama-se posse. O estado de fato a que não corresponde direito algum se denomina detenção. Todavia, essa qualificação não é válida sempre, o que difi­ culta, evidentemente, o reconhecimento dos dois estados de fato e faz da posse um assunto eriçado de dificuldades. Estas se agravam pelas divergências reinantes quanto à qualificação da segunda forma, isto é, daquele estado de fato que corresponde a um direito de outra natureza que não o de propriedade. Para alguns, os titulares desses direitos são meros detentores, porque não podem submeter a coisa ao seu poder como se fosse sua. Para outros, são possuidores, porque sobre a coisa têm um poder que corresponde ao exercício de uma das faculdades elementares do domínio. Toda a dificuldade em relação ao conceito da posse reside na sua distinção do estado de fato que se chama detenção. O esforço da doutrina se tem concentrado no objetivo de fornecer um critério para se distinguir o possuidor do detentor. (RA) O diploma civil com vigência a partir de 2002, para além de conceituar a posse, define a detenção no artigo 1.1985 e presunção juris tantum da detenção em seu parágrafo único. Em relação à codificação de 1916, o diploma de 2002, nesse tópi­ co, utiliza-se de melhor técnica legislativa, pois define a detenção expressamente, em vez de defini-la negativamente, como um caso de não posse, quando houver dependência com relação ao possuidor ou conservar a posse em cumprimento de ordem ou instrução (art. 487, CC/1916) (RA). É compreensível que se fixe primeiramente nesse propósito, porque à posse se atribuem efeitos jurídicos, especialmente, quanto à sua proteção, enquanto à detenção são negados. Preciso é, portanto, procurar esse critério, tal como o proporcionam as duas doutrinas básicas. 10. A teoria de Savigny. No Tratado da Posse, aparecido em 1803, Savigny, com apenas 24 anos de idade, expôs suas ideias de modo tão brilhante e profundo que o próprio Ihering, seu eminente opositor, proclama que o livro abriu novos horizontes, influindo não somente na teoria da posse, como também no desenvol­ vimento de toda a ciência romanista.6 Nessa obra famosa, a investigação científica 5

6

(RA) O art. 1.198 do CC/2002 ("Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário") corresponde ao art. 487 do CC/1916: "Não é possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens e instruções suas" (RA). Questões de direito civil, trad. de Aderbal de Carvalho, p. 159.

Direitos Reais • Orlando Gomes

da posse é feita em termos que, apesar da veemente contradita que lhe ofereceu Ihering, consagraram as ideias do seu autor, incorporando-as à literatura jurídica definitivamente. A influência que seu pensamento exerceu é tão intensa que, ainda hoje, se faz sentir na obra legislativa, apesar do fervor com que foi recebido, no presente século, o sistema objetivo de Ihering. Mesmo aqueles que não aceitam a sua teoria são, a cada passo, surpreendidos com a persistente penetração de seus conceitos, numa interferência indesejada, mas irresistível. Concessões ao seu sis­ tema se encontram em todos os Códigos que preferiram a doutrina oposta. Desse modo, continua vivo o interesse de conhecer, sumariamente embora, os resultados de sua preciosa investigação. A obra de Savigny é uma tentativa de reconstrução sistemática da elaboração da posse no Direito Romano. Para ele, a posse resulta da conjunção de dois elementos: o corpus e o animus. O corpus é o elemento material que se traduz no poder físico da pessoa sobre a coisa. O animus, o elemento intelectual, representa a vontade de ter essa coisa como sua. Não basta o corpus, como não basta o animus. “Adipiscimur possessionem corpore et animus; nec per se corpore, nec per se animo. ” Se não existe a vontade de ter a coisa como própria, haverá simples detenção. É o que se chamava naturalis possessio, que, não sendo verdadeiramente posse pela ausên­ cia de animus, não produzia efeitos jurídicos. A essa posse desfigurada, contrapõe-se a posse civil, resultante da conjunção dos elementos corpus e animus. Como, no entanto, os romanos dispensavam a proteção possessória aos titulares de certos direitos que não podiam ter o animus domini, Savigny criou uma terceira categoria a que denominou posse derivada. Estavam nessa situação o credor pignoratício, o precarista e o depositário de coisa litigiosa. A causa pela qual a respectiva coisa se achava sob o poder dessas pessoas não era translativa de domínio, razão por que o seu poder era limitado. Motivos especiais levaram, entretanto, o pretor a con­ ceder-lhes a proteção possessória. Era necessário outoigá-la para que pudessem con­ servar a coisa que lhes fora confiada. E, assim, devido à causa especial da tradição, eram eles considerados, também, possuidores, embora não pudessem ter a vontade de se comportar como se sua fosse a coisa. Era, todavia, uma posse anônima. Normal era a posse civil. Para melhor compreendê-la, é indispensável deter a atenção nos dois elementos que a constituem. Primeiro, o corpus. Sendo o poder de fato sobre a coisa, supõe a apreensão. Necessária, portanto, a relação exterior da pessoa com a coisa. Quanto ao animus, é exigido como vontade de ter a coisa própria (animus domini). Assim, não se ad­ mite sejam possuidores os que detêm a coisa animo nomine alieno, tenham-na no interesse próprio ou no alheio. Contudo, a condição de possuidor era reconhecida aos que exerciam poder físico sobre a coisa com animus rem sibi habendi, como era o caso de certos titulares de direito real sobre a coisa alheia. É que o animus domini não se confunde com o opinio domini, bastando, para aquele, que o pos­ suidor tenha a vontade de agir como e à maneira de proprietário, o que se pode dar em relação à coisa alheia, enquanto, para esta, necessário é que o possuidor seja realmente proprietário.

Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

33

Justo porque Savigny carrega no elemento intencional, somente reconhecendo posse onde há animus domini, sua teoria é qualificada de subjetiva. As maiores crí­ ticas que lhe são dirigidas visam precisamente ao seu exagerado subjetivismo, que faz depender a posse de um estado íntimo difícil de ser precisado concretamente. Ao exigir o animus domini como requisito indispensável à configuração da posse, a doutrina subjetiva considera simples detentores o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário e tantos outros que, por títulos análogos, têm poder físico sobre determinadas coisas. Não comporta, rigorosamente o desdobramento da relação possessória, visto que não admite a posse por outrem. Muitas dificuldades de ordem prática se dissi­ pam, todavia, diante da presunção estabelecida em lei pela qual o possuidor é tido como proprietário, se possui esse título.7 11. A teoria de Ihering. A teoria objetiva, de Von Ihering, foi por ele próprio exposta, em termos simplificados, após ter sido desenvolvida, com maior fôlego, em outras obras de notável repercussão,8 que trouxeram novas luzes à compreen­ são do fenômeno da posse. Para penetrar o sentido profundo das ideias inovadoras do famoso professor de Gõtinge, é preciso acompanhar seu pensamento no esforço de simplificação que fez para resumi-las, tomando-as mais acessíveis. Parte Von Ihering da ne­ cessidade de estabelecer, preliminarmente, a diferença entre as noções de posse e propriedade, que, na linguagem comum, são confundidas com grande frequência, apresentando-se como expressões equivalentes. Essa confusão deve ser desfeita pelo jurista, porque, em verdade, posse e propriedade são coisas distintas. Resulta, porém, do fato de que, em geral, o possuidor de uma coisa é ao mesmo tempo o seu proprietário. Quando a posse e a propriedade estão reunidas na mesma pessoa, a distinção é, realmente, inútil. Acontece, porém, que, não raro, se separam, eviden­ ciando-se, então, o contraste entre as duas noções. Revela-se, mais nitidamente, quando a coisa é subtraída, violenta ou clandestinamente, do poder de seu proprie­ tário. Isso feito, verifica qualquer pessoa que há um conflito entre o proprietário que não possui e o não proprietário que possui. De um lado, o direito; do outro, o fato; tal é, segundo Ihering, a antítese a que se reduz a distinção entre a posse e a propriedade. A posse é o poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. Esses dois poderes se enfeixam geralmente nas mãos do proprietário, mas também se separam por forma a que o poder de fato não esteja com o proprietário. Nem sempre, porém, a separação ocorre em consequência de subtração da coisa, que é arrebatada ao proprietário, contra a sua vontade. Ao contrário, normalmente 7

8

Os códigos que sofreram a influência do Código de Napoleão mantiveram-se fiéis à concep­ ção clássica, embora os redatores desse Código desconhecessem a obra de Savigny. De notar que, a despeito das críticas ao elemento psicológico, o novo Código italiano o acentua, man­ tendo, assim, a tradição. O fundamento dos interditos possessórios; O papel da vontade na posse.

Direitos Reais • Orlando Gomes

é o proprietário mesmo que transfere a outrem o seu poder de fato sobre a coisa. No primeiro caso, aquele que subtrai a coisa tem sobre ela posse injusta. No se­ gundo, posse justa, isto é, direito de possuir, tendo a posse, neste caso, o caráter de uma relação jurídica. Ora, o ju s possidendi tem grande importância prática para o proprietário. Para que possa utilizar economicamente a coisa que lhe pertence, o proprietário deve ter a posse. Ihering frisa a necessidade que tem o proprietário de exercer a posse, dizendo que a propriedade sem a posse seria um tesouro sem chave para abri-lo, uma árvore frutífera sem a escada para colher os frutos. A utilização econômica da propriedade consiste em usá-la de duas maneiras: Ia) por si mesma; 2a) cedendo-a a outrem. A primeira forma chama-se utilização imediata ou real. A segunda, utilização mediata ou jurídica. Acessão do poder de fato a outrem pode dar-se gratuitamente, como se verifica, por exemplo, quando a empresta, ou onerosamente, em troca de dinheiro, como no caso de arrendamento. Todos esses atos, de uso, gozo e consu­ mação das coisas, têm por condição a posse, do que resulta que o proprietário pri­ vado da posse fica paralisado quanto à realização econômica de sua propriedade. Tirar a posse é, portanto, paralisar a propriedade. Em suma, considerada em sua relação com a propriedade, a posse apresenta-se como elemento indispensável ao proprietário para a utilização econômica da coisa. Em consequência, a noção de propriedade acarreta necessariamente o direito do proprietário à posse. A noção de posse, contudo, não está completa com a afirmação de que é o con­ teúdo de um direito. Preciso é, para que se complete, considerar a posse sob dois outros pontos de vista: Ia) a posse como condição do nascimento de um direito; 2a) a posse como fundamento de um direito. Esclarece Ihering, ao analisá-la do primeiro ponto de vista, que, embora a pro­ priedade seja independente da posse, dado que o proprietário conserva o seu direi­ to, mesmo depois de haver perdido esta, não pode adquiri-la sem se imitir na posse. Ela é, assim, uma condição indispensável para se chegar à propriedade, embora não seja suficiente. Apresenta-se, por consequência, como um ponto de transição momentânea para a propriedade, uma condição para o nascimento desse direito. Se não tomo posse de uma coisa, não me tomo seu proprietário. Por outro lado, a posse serve como fundamento de um direito, porque o possui­ dor tem o direito de se prevalecer dela até que alguém venha tomá-la apresentando-se com melhor direito. Daí a proteção especial de que desfruta. Depois de tecer essas considerações preliminares, Ihering insurge-se contra a concepção subjetivista, que valoriza o elemento psíquico fazendo depender a con­ figuração da posse da existência do animus de certo grau. Segundo essa concepção, a vontade do possuidor deve ser a de tentar possuir a coisa como ou à maneira de uma coisa própria. Por outras palavras, o possuidor há de sentir-se como se fosse

Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

o dono da coisa. Considera essa doutrina falsa, mostrando que a diferença entre a posse e a detenção não está na natureza particular da vontade de possuir, mas, sim, na causa de aquisição. Mostra, em seguida, que a posse não é, como parece aos partidários da teoria subjetiva, o poderfísico da pessoa sobre a coisa, mas, sim, a exterioridade da propriedade. O seu ponto de vista pode ser resumido na seguin­ te sentença: só há posse onde pode haver propriedade. O que importa é o uso eco­ nômico, a destinação das coisas, a forma econômica de sua relação exterior com a pessoa. Algumas coisas comportam o poder físico porque podem ser guardadas e defendidas. Outras, porém, não o admitem, porque são livres e abertas. No entanto, umas e outras podem ser possuídas. Segue-se que o chamado corpus, no sentido de poder material da pessoa sobre a coisa, é insuficiente, porque não abrange todas as relações possessórias, mas, somente, as que incidem em bens que devem ser guardados. Adotando-se o critério da destinação econômica, será fácil reconhecer a existência da posse, mesmo sem ter a menor ideia de sua noção jurídica. Ihering empresta grande valor à possibilidade do imediato reconhecimento da posse. Com o propósito de demonstrar a excelência do seu critério, serve-se de um exemplo, que vale a pena ser transcrito: “Suponhamos dois objetos que se acham reunidos no mesmo lugar, uns pássaros seguros por um laço num bosque, ou, num solar em construção, os materiais, e ao lado uma cigarreira com cigarros; o mais ignorante dos homens sabe que será culpado de um furto se tirar os pássaros ou alguns mate­ riais, mas nada tem a temer se tirar os cigarros; qual a razão desse modo diferente de proceder? Com relação à cigarreira, cada qual dirá: perdeu-se; deu-se isso con­ tra a vontade do proprietário, e toma-se a pô-lo em relação com a coisa, dizendo-se-lhe que foi encontrada; com relação aos pássaros e aos materiais, sabe-se que a posição em que se acham tem sua causa em uma disposição tomada pelo proprie­ tário; estas coisas não poderão ser encontradas, porque não estão perdidas: seriam roubadas.” “Afirmando-se que a cigarreira se perdeu, diz-se: a relação normal do proprietário com a coisa está perturbada; há, portanto, uma situação anormal.” Quanto aos pássaros e materiais, a situação é normal. Vê-se, assim, que qualquer pessoa é capaz de reconhecer a posse pela destinação econômica da coisa. Sua existência se atesta por sinais exteriores. Ela toma visível a propriedade. Em suma: Ihering, opondo-se veementemente à reconstrução sistemática de Savigny, repele a conceituação de posse que se baseia no elemento puramente subjetivo da vontade - o animus domini. 12. Consequências práticas da doutrina objetiva. Admitida a concepção de Ihering, a posse vem a ser o exercício de um poder sobre a coisa correspondente ao da propriedade ou de outro direito real. Não se exige, portanto, que o possuidor tenha animus domini. Em consequência, a qualidade de possuir é atribuída a mui­ tas pessoas que, na concepção clássica, são consideradas meros detentores. Assim, têm essa condição: o usufrutuário, o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário, o transportador, o administrador, o testamenteiro e tantos outros que utilizam coisas alheias por força de um direito ou de uma obrigação. A posse não se limita, pois, à esfera dos direitos reais, como sustenta a doutrina clássica ortodo­

Direitos Reais • Orlando Gomes

xa. Distende-se a certos direitos de crédito, tendo campo de aplicação muito mais vasto. (RA) O Código Civil de 2002 mantém a bipartição posse direta e indireta, quer nos direitos reais, quer nos direitos de crédito (RA). A doutrina objetiva admite tranquilamente a posse por outrem, já que não exis­ te a intenção de dono para que alguém seja possuidor. Permite, assim, o desdobra­ mento da relação possessória como um processo normal, que resulta da diversida­ de de formas da utilização econômica das coisas. Consagra a divisão da posse em direta e indireta, admitindo a posse dupla, que, segundo Crome, se objetiva com tríplice finalidade: a de gozo, a de garantia e a de administração. A posse de direitos é claramente explicada pela doutrina objetiva, chegando-se ao ponto de admitir que se estende aos direitos pessoais.9 A tese da extensão da posse a todos os direitos pessoais teve em Rui Barbosa o seu grande advogado. Muito antes de ser promulgado o Código, defendeu-a, com erudição, desenvolven­ do impressionante argumentação. Difícil sintetizá-lo. São pontos capitais desse exaustivo trabalho: 1) a demonstração de que, sob a influência do direito canônico e, tirando da doutrina de Ihering as últimas consequências lógicas, a posse há de ser entendida como a aparência do exercício de um direi­ to, seja qual for o gênero deste; 2) a comprovação de que esse alargamento do conceito de posse fora admitido, desde o século XVI, pelos escritores portugueses, pe­ netrando, em consequência, no direito brasileiro, principalmente atra­ vés da jurisprudência, já que inúmeros arestos consagram a defesa de direitos pessoais mediante os interditos possessórios. Apoiados nessa lição, alguns tratadistas sustentaram que o Código Civil acolhera a doutrina da posse dos direitos pessoais, interpretando o texto legal à luz de seu elemento histórico, do qual extraem elementos interessan­ tes para a sustentação da tese. Não obstante, a maioria conservou-se fiel à orientação romanista. O próprio autor do Projeto de Código Civil, cheio de vacilações na matéria, pode ser inclu­ ído entre os que não aceitam a posse dos direitos pessoais. Outros contestam-na firmemente. Os tribunais, apesar de não terem adotado uma orientação segura, inclinam-se pela negativa, preponderando os julgados que não concedem defesa possessória para os direitos pessoais. (RA) O autor está a se referir, por óbvio, ao Código Civil de 1916; hoje a matéria tomou o caminho prenunciado por Orlando Gomes, afastando-se da seara da tutela de direitos pessoais. (RA). Dispensa, por fim, a enumeração dos modos de aquisição e perda da posse, porque esta existirá sempre que se verifique a exteriorização da propriedade e dei­ xará de existir quando extinto o exercício dos poderes inerentes ao domínio. 13. A doutrina objetiva nas legislações. As ideias de Ihering tiveram larga repercussão na Alemanha, influindo decisivamente na construção legislativa da 9

Rui Barbosa, Posse dos direitos pessoais; Vicente Rao, Posse de direitos pessoais.

Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

37

posse levantada pelo BGB. Foi o primeiro Código que regulou a posse sem carac­ terizá-la à base do elemento subjetivo. Conquanto não tenha aderido integralmente à doutrina objetiva de Ihering, o Código alemão orientou-se segundo o seu pensa­ mento, sistematizando, sob a inspiração de sua crítica à doutrina de Savigny, nor­ mas reguladoras da posse que pressupõem sua conceituação em termos objetivos. Sob a influência dessa regulamentação, os Códigos modernos abraçaram o sistema objetivo. A Suíça, a China, o México e o Peru seguiram, com pequenas modifica­ ções, a orientação do Código Civil da Alemanha. Tinha-se a impressão de que as codificações modernas feitas depois da vigência do BGB não escapariam à sua in­ fluência, dado que vinham aceitando o sistema objetivo. Mas o Código italiano, dos mais novos, não se deixou dominar por essa influência, tendo-se conservado fiel à doutrina clássica, que, assim, revive prestigiada em obra legislativa de alto padrão técnico. (RA) O Código Civil de 2002 se conduz pelo mesmo conceito de posse existente no art. 485 do Código de 1916 que foi para o art. 1.196 do atual Código. A melhor doutrina, em nosso entender, chancela configuração autônoma à posse, sem formalidades estranhas ao fenômeno possessório, uma vez que “[...] a posse como de dono é por si só pública e notória, por ser posse efetiva. A posse do promitente comprador não se registra, até porque é espontânea e por isso perceptível a toda e qualquer pessoa. Somente é registrável o contrato, que, por encerrar um direito obrigacional, poderá ter oponibilidade ou eficácia diante de terceiros”10 (RA). O Código Civil brasileiro foi dos primeiros a aceitar os princípios da doutrina objetiva. O autor do Projeto11confessa a sua filiação doutrinária ao pensamento de Ihering e proclama a precedência de nossa legislação na consagração da teoria de Ihering. Mas, apesar desse autorizado depoimento, não é possível afirmar-se que o sistema objetivo foi adotado em toda a sua pureza original. Embora esse sistema não se concilie com a doutrina subjetiva, foram feitas a esta algumas concessões, de sorte que a fidelidade ao objetivismo não foi absoluta. Contudo, o Código pátrio apresenta-se como a construção legislativa que mais se aproxima do pensamento de Ihering. Foi possível aceitar, sem maiores dificuldades, suas ideias, porque o direito anterior era omisso quanto à natureza da posse,12 aplicando-se o Direito Romano. Mesmo assim, o Código inovou, mas a assimilação das inovações pela doutrina e pelos tribunais deu-se, com maior facilidade, precisamente pela falta de uma construção sistemática que se levantasse sobre um conjunto ordenado de preceitos legais. Produziu-se, até, um movimento salutar no sentido de estender a defesa da posse aos direitos pessoais, que poderia ter sido notável contribuição à caracterização da relação possessória, se certas resistências, apoiadas no espírito de sistematização lógica, não houvessem ffeado esse impulso. (RA) Para o Código Civil de 2002 se aplica idêntica ordem de ideias quanto à adoção da teoria obje10

11 12

(RA) DOMANSKI, Marcelo. Posse: da segurança jurídica à questão social: na perspectiva dos limites de tutela do promitente comprador através dos embargos de terceiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 89 (RA). (RA) A referência do autor, também aqui, é a respeito do Código Civil de 1916 (RA). Conf. Teixeira de Freitas, Lafayette, Carlos de Carvalho.

Direitos Reais • Orlando Gomes

tiva. A crítica e lúcida avaliação se mostra atual. Há, por evidente, um elemento a considerar, qual seja, a dificuldade do legislador de extirpar completamente os elementos subjetivos da teoria de Savigny (RA). 14. Estudo comparativo das duas teorias. As duas teorias, de Savigny e Ihering, distinguem-se em três pontos fundamentais: Io) na determinação dos elementos constitutivos da posse; 2o) na explicação da natureza da posse; 3o) na fundamentação da proteção possessória. Quanto aos elementos constitutivos da posse, entende Savigny que são o corpus e o animus. Este há de se configurar, todavia, como animus domini. A consequência mais importante que resulta dessa exigência é que não podem ter a qualidade de possuir aqueles que têm a coisa corpore alieno. Faltando o animus domini, haverá, apenas, detenção. Ihering não leva em conta tais elementos. Ainda que se pudesse lobrigar em sua doutrina uma concessão ao elemento psicológico, a intenção se­ ria simplesmente a de ter a coisa, traduzindo-se, assim, no animus tenendi, que é comum a quem possui como se fosse proprietário e a quem detém a outro título. Em consequência, a distinção entre possuidores e detentores, tal como é feita na doutrina de Savigny, perde a sua razão de ser. Os efeitos da posse, e, de modo espe­ cial, a proteção possessória, são estendidos àqueles que, na concepção savigniana, se consideram detentores. Protege-se, pois, todo ocupante de uma coisa que, por força da causa possessionis, se apresenta numa situação que deve ser tutelada pela ordem jurídica. Quanto à natureza da posse, a divergência é também considerável. Savigny sustenta que a posse é um jato, que se converte em direito, porque a lei o protege. Ihering propugna a tese de que a posse é um direito. Finalmente, quanto ao funda­ mento da proteção possessória, as duas teorias divergem. A de Savigny justifica a defesa da posse como decorrência do princípio geral de que toda pessoa deve ter a proteção do Estado contra qualquer ato de violência. A de Ihering justifica a proteção possessória como meio de facilitar a defesa da propriedade. (RA) A construção jurisprudencial foi se apartando, em algumas hipóteses, desse conceito subordinado e secundário da posse; exemplar significativo é a Súmula 84 do Supe­ rior Tribunal de Justiça que, ao superar o vetusto entendimento da Súmula 621 do STF, chancelou tutela possessória por meio de embargos de terceiro independente de regime imobiliário do compromisso de compra e venda (RA). A oposição entre as duas teorias não é, como se reconhece atualmente,13 tão profunda, nem tão radical, como se supôs enquanto perdurou intensamente o eco da veemente contestação que Ihering ofereceu, no seu famoso livro sobre o funda­ mento dos interditos possessórios, às teses de Savigny. As críticas dirigidas con­ tra a doutrina objetiva, no terreno dogmático como no filosófico, assinalaram, na 13

Cons. Mazeaud et Mazeaud, Leçons de droit civil, t. 22, p. 1.116.

Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

controvérsia, uma divergência que, em muitos pontos, se reduz a uma questão de palavras, e, em outros, a uma simples diversidade de interpretação. Chega-se até a afirmar que a oposição entre a teoria dos dois eminentes romanistas é mais aparente do que real. Desprezando-se os aspectos puramente teóricos da divergên­ cia, verifica-se que se circunscreve, no terreno prático, à questão de reconhecer ou negar a posse, vale dizer conceder ou recusar a proteção possessória, a certas pessoas, como os locatários, comodatários e depositários, que têm sobre a coisa um poder material, que a utilizam economicamente. Savigny considera-os deten­ tores, pelo que não lhes atribui a proteção possessória. Ihering sustenta que são possuidores, e, portanto, que, para repelir a turbação ou o esbulho, podem agir por conta própria. Bem é de ver que, do ponto de vista prático, a teoria de Ihering é mais vantajosa. Aqueles que Savigny qualifica como detentores não gozam de uma proteção direta e imediata. Se são tuibados no uso e gozo da coisa que detêm, devem dirigir-se à pessoa que lhes concedeu a detenção, a fim de que esta, como possuidora que é, invoque a proteção possessória, fazendo cessar a turbação. O inconveniente é manifesto. Imagine-se o inquilino de uma casa que, não podendo utilizá-la devidamente em virtude da ação turbativa do vizinho, tem de solicitar do senhorio ausente que requeira o interdito de manutenção, porque ele, inquilino, sendo mero detentor, não pode fazer uso desse remédio possessório. Qualquer que seja, por conseguinte, o valor teórico do sistema objetivo, é fora de dúvida que se inspira em razões de ordem social, suficientemente ponderosas para justificar a aceitação de suas consequências práticas. 15. Natureza da posse. Controvérsias intermináveis têm dificultado a solução do problema da natureza da posse. Não se trata de questão acadêmica. De sua so­ lução depende a determinação do verdadeiro fundamento da proteção possessória. Daí o interesse com que os juristas vêm procurando-a. Consiste em saber se a posse é um fato ou um direito. Também sobre essa questão básica manifestou-se a oposição de Ihering a Sa­ vigny. Sustenta Savigny que a posse é, ao mesmo tempo, um fato e um direito. Consi­ derada em si mesma, é um fato. Considerada nos efeitos que produz - a usucapião e os interditos - é um direito. 14 Conformam-se a esse ponto de vista Bruns, Windscheid, Zachariae, Van Wetter, Pothier, Laurent e tantos outros. Ensina Ihering que a posse é um direito. A essa conclusão chega, coerentemen­ te, em face do seu famoso conceito de direito, formulado no Espírito do Direito Romano. Para ele, direito é o interesse juridicamente protegido. Admitida essa definição, não pode haver dúvida de que a posse seja um direito. Nela se reúnem os dois elementos - substancial e formal - que se exigem para a existência de um direito. O elemento substancial consiste no interesse. Aposse o corporifica, porque constitui a condição para a utilização econômica da coisa. Como simples relação 14

Traité de la possession, 21.

Direitos Reais • Orlando Gomes

de fato, oferece, pois, interesse. A esse elemento substancial, o Direito acrescenta, na posse, um elemento formal: a proteção jurídica. Reveste, portanto, o caráter da relação jurídica, o que equivale a direito.15 Contra essa tese, levantaram-se objeções, a que Ihering procurou responder. Em primeiro lugar, assinalou a singularidade de que a posse só produz efeitos jurí­ dicos enquanto existe como fato, ao contrário dos direitos que adquirem existência independente de sua causa. Com efeito, “na posse, a manutenção da relação de fato é a condição do direito à proteção”. O possuidor não tem um direito senão enquan­ to ou quando possui. Esta particularidade não retira da posse, porém, o caráter de direito. Alega-se, no entanto, que direito não pode ser, porque também é protegida a posse injusta. Como é possível admitir que um direito possa nascer de uma espo­ liação violenta? Explica Ihering que se concede proteção ao possuidor injusto, não por ele, mas em atenção ao proprietário. A segunda objeção é a de que a posse não pode constituir um direito, porque sucumbe na luta contra a propriedade. A posse não é protegida contra quem tem evidente domínio sobre a coisa. O argumento provaria de mais, porque levaria à conclusão de que também a propriedade não seria um direito, uma vez que pode extinguir-se por declaração de vontade de outra pessoa, como no caso da retrovenda, bem como na hipótese de estar hipotecada a coisa, na qual se extingue a propriedade, se o credor requer a sua venda.16 Como Ihering, também consideram a posse um direito, dentre outros, Molitor, Sthal, Puchta, Ortolan, Demolombe, mas invocando outros fundamentos. Se a posse é um direito, como o reconhece, hoje, a maioria dos juristas, é pre­ ciso saber se tem a natureza de um direito real ou pessoal. A circunstância de ceder a um direito superior, como o de propriedade, não significa que seja um direito pessoal. Trata-se de uma limitação que não é incompatível com o direito real. O que importa para caracterizar a este é o fato de se exercer sem intermediário. Na posse, a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. Não há um sujeito passivo determinado. O direito do possuidor se exerce erga omnes. Todos são obrigados a respeitá-lo. Só os direitos reais têm essa virtude. Verdade é que os interditos se apresentam com certas qualidades de ação pessoal, mas, nem por isso influem so­ bre a natureza real do jus possessionis. Destinados à defesa de um direito real, hão de ser qualificados como ações reais, ainda que de tipo sui generis. 16. Localização. Nenhuma dúvida se pode ter de que o estudo da posse deve ser feito na parte especial do Direito Civil que se conhece sob o nome de Direito das Coisas. (RA) Novo é o estatuto da posse no Direito Civil contemporâneo, fundado numa principiologia axiológica de índole constitucional, cujos efeitos se fizeram sentir da Constituição Federal de 1988 ao Código Civil de 2002 (RA). Se ela é, como visto, um direito real, outra não pode ser a sua localização. (RA) A caracterização da posse como direito real ou, mesmo, como direito sui generis, 15 16

Cons. Teoria simplificada da posse. Cons. Teoria simplificada da posse.

Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

pode ser pensada como ponto de partida para a evolução doutrinária que afirma a autonomização da posse frente à propriedade. Com efeito, deixa ela de ser pensada como “guarda avançada da propriedade”, a despeito da filiação legislativa à doutri­ na objetiva de Ihering, para ser tutelada como direito autônomo, mormente diante da disciplina civil-constitucional. Exemplo dessa autonomização é a proteção da posse qualificada pelos requisitos do § 4o do art. 1.228 do Código Civil, que se opõe frente ao proprietário descumpridor da função social, que se vê, diante dos possuidores, desprovido do seu direito de reivindicação. Nessa linha, destaca-se o Enunciado 492 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela” (RA). Mesmo, porém, que se não aceite essa opinião, não há como deslocá-la do terreno onde moram os direitos reais. Como simples relação de fato, a posse é a condição para que o proprietário e os titulares de certos direitos reais utilizem economicamente a coisa submetida a seu poder. Compreensível, portanto, que o seu estudo, sob o aspecto doutrinário-prático, se faça juntamente com o dos direitos reais, ainda quando se admita que também se manifeste o fenômeno possessório em relação a certos direitos patrimoniais de natureza pessoal. Preciso é, no entanto, determinar em que ponto do Direito das Coisas deve ser localizada. (RA) No Código Civil de 2002, o tratamento da posse antecede ao da propriedade, seguindo o raciocínio do autor. O estudo dos temas está localizado no Livro III, cujo título I dispõe sobre a posse, o II sobre os tipos reais e o título III dispõe sobre a propriedade (RA). Entendem alguns que o estudo da posse - e também a sua regulamentação legislativa - deve ser feito depois do estudo da propriedade. Ihering pensa desse modo, sob a razão de que, não se vendo na pos­ se senão um complemento da proteção da propriedade, é preciso, primeiramente, expor-se a insuficiência da propriedade para se poder compreender a necessidade da proteção possessória.17 Todavia, a maioria considera que deve preceder, dado que o exercício do direito de propriedade tem como pressuposto a posse. Didatica­ mente, pelo menos, a posse deve ser estudada antes da propriedade. O fato, ainda que jurisformizado, antecede ao direito. 17. Objeto da posse. Podem ser objeto da posse as coisas e os direitos. O Direito Romano, a princípio, não reconhecia senão a posse dos bens cor­ póreos. A apreensão física era considerada elemento constitutivo da posse. Poste­ riormente, admitiu a posse de direitos, sob a denominação de quasi possessio, que recaía especialmente sobre as servidões. A distinção foi abandonada e passou-se a aceitar, indiferentemente, tanto a posse dos bens corpóreos como a dos incorpóreos. O direito canônico estendeu-a

17

Ob. cit., p. 133.

Direitos Reais • Orlando Gomes

todos os direitos, e o direito germânico também reconheceu a possibilidade de que direitos suscetíveis de exercício continuado fossem objeto de posse. O Direito moderno acolheu essa orientação, com maior ou menor latitude. Sobre os bens corpóreos, não se suscitam dúvidas quanto à possibilidade de constituírem objeto de posse. Excluem-se apenas os que estão fora do comércio. (RA) Com efeito, não há posse apta a ensejar usucapião sobre bens públicos, con­ soante o art. 10218 do Código Civil vigente; o dispositivo reproduz o sentido do parágrafo único do art. 191 da Constituição Federal, repetido no parágrafo 3o do art. 183 da própria Constituição Federal de 1988, embora situado em contexto diverso (RA). Discute-se, porém, a possibilidade de serem possuídos em separado os bens acessórios, entendendo-se que inexistem quando formam parte integrante e consti­ tutiva da coisa principal por forma que não possam ser destacados sem alteração da substância. (RA) Importante alteração do Código Civil a este respeito diz respeito à diferença entre bens acessórios e pertenças. Sobre o assunto, no art. 94, esclare­ ce-se que as pertenças presumivelmente não seguem a sorte do bem principal e, portanto, podem ser possuídas separadamente (RA). Igualmente controvertida é a posse das coisas coletivas. Sobre as universidades de fato, não há dúvida, uma vez que se compõem de coisas que, individualmente, são suscetíveis de posse, recaindo estas, porém, sobre cada coisa. Sobre as universalidades de direito, contesta-se a possibilidade, sob o fundamento de que é uma simples abstração jurídica. Mas, em verdade, todos os elementos que a integram, considerados isoladamente, podem ser objeto de posse, uma vez que se compõem de direitos patrimoniais. Admite-se, igualmente, a posse das águas correntes, sob o fundamento de que o possuidor recebe uma quantidade constante e invariável de água, se bem que essa água não seja a mesma.19 Quanto à posse de direitos, conquanto admitida em tese, perduram as contro­ vérsias sobre a sua extensão. Ainda se discute se todos os direitos são suscetíveis de posse, se somente os direitos patrimoniais ou se apenas, dentre eles, os direitos reais. As opiniões variam extremamente. Alguns só admitem posse dos direitos reais de gozo: o uso, o usufruto, a habitação e as servidões, vacilando quanto à enfiteuse. Outros vão além, aceitando a posse de dois direitos reais de garantia: o penhor e a anticrese, mas não ultrapassam as fronteiras do direito das coisas, por isso que são por excelência, os direitos suscetíveis de exercício duradouro. Outros admitem a posse de direitos pessoais patrimoniais ou direitos de cré­ dito, como os que correspondem ao locatário, ao comodatário, ao depositário e a 18 19

(RA) O art. 102 do CC/2002 ("Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião") não tem correspondência no CC/1916 (RA). Messineo, Manuali di diritto civile e commerciale.

Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

43

outros contratantes. Para os que aceitam a doutrina de Ihering, a possibilidade é admitida tranquilamente. Os que a repelem são forçados a admitir que esses direi­ tos de crédito merecem proteção possessória, justificando-a pela circunstância de que os titulares desses direitos se encontram numa relação direta com a coisa, para seu uso, de modo que, praticando atos de gozo direto da coisa de outrem, precisam defendê-la.20 É que, devendo ter a coisa no próprio poder, para cumprir a obrigação que contraíram, devem também servir-se da tutela possessória, mas a ação posses­ sória, nesse caso, não tutelaria a posição do credor, mas, sim, a relação material originada do contrato.21 Finalmente, alguns advogam a extensão da posse aos direitos pessoais de ca­ ráter extrapatrimonial. 18. Posse dos direitos pessoais. A admissibilidade da posse dos direitos pes­ soais é defendida como corolário natural e lógico do princípio segundo o qual a posse é o exercício de um direito. Assim, não pode ser recusada nos sistemas le­ gislativos que se inspiram na doutrina de Ihering. Repelem-na, de modo coerente, aqueles que, seguindo a Savigny, concebem a posse como poder físico sobre a coisa. Desde que se considere esse elemento material como um requisito indis­ pensável à constituição da posse, impossível será estendê-la aos direitos pessoais, uma vez que não têm por objeto as coisas. A posse há de limitar-se, portanto, aos direitos reais. Mas, se é conceituada como a exteriorização de um direito, não se justifica a limitação. Reduzida a controvérsia a esse ponto, a questão não comportaria maior análise dos seus termos. Os Códigos que se filiaram à orientação traçada pela teoria obje­ tiva de Ihering teriam admitido, ao menos por dedução interpretativa, a posse dos direitos pessoais. Os outros não a tolerariam. Todavia, o problema não admite essa solução simplista. Não é verdadeira a tese de que a posse consiste no exercício de qualquer direi­ to. O que Ihering afirmou foi que ela é a exterioridade da propriedade, a condição de utilização econômica desse direito. Ora, a propriedade é um direito eminentemente patrimonial. Por mais larga que seja a acepção que se queira emprestar a esse vocábulo, não se lhe pode aplicar tecnicamente aos direitos de cunho extrapatrimonial. Se é certo que não significa apenas o conjunto dos direitos que se exercem sobre as coisas, não menos cer­ to é que tal palavra não pode ser empregada para designar o direito pessoal que seja desprovido de conteúdo nitidamente patrimonial. Usa-se, sem dúvida, o termo para expressá-lo, mas esse uso é incorreto. Só por força de expressão ou abuso de linguagem se pode falar, exemplificando, em propriedade do emprego, proprieda­ de do cargo, ou propriedade do nome. O direito de alguém a se manter num cargo 20 21

Messineo, ob. cit. D'Avanzo, II possesso.

44

Direitos Reais • Orlando Gomes

ou num emprego ou a usar o nome com o qual se identifica não é, positivamente, direito de propriedade. Assim, se a posse é o exercício, pleno ou não, de um dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade, não a tem aquele que exerce direito incompatível com a noção da propriedade. Por mais que se forcem as consequên­ cias lógicas da doutrina de Ihering, parece ser temerário chegar-se a esse extremo. Nenhuma dúvida séria pode ser levantada quanto à admissibilidade da posse dos direitos pessoais de conteúdo patrimonial. Em relação aos outros, embora susten­ tada a possibilidade, não é possível aceitá-la senão no suposto de que a posse se confunde com o exercício de todo e qualquer direito. A razão está com Vicente Ráo quando ensina que os únicos direitos suscetíveis de posse são: a) o domínio; b) os direitos reais que dele se desmembram e subsistem como entidades distintas e independentes; c) finalmente, os demais direitos que, fazendo parte do patrimônio da pessoa, podem ser reduzidos a valor pecuniário.22 O interesse da questão resume-se, praticamente, à possibilidade de extensão dos interditos possessórios à defesa de direitos pessoais inerentes ao exercício de função pública, e à tutela possessória dos interesses individuais lesados por atos da Administração Pública. Para esse fim é que se fala em posse dos direitos pessoais. Restrita a expressão a esse significado, o problema da proteção de tais direitos perde muito de seu interesse, pois que outros remédios processuais, de eficácia igual, têm sido adotados com a mesma finalidade. Entre nós, a defesa dos direitos pessoais dessa ordem, que tenham sido lesados por ato de autoridade, processa-se através de mandado de segurança, que substitui, com vantagens, os interditos pos­ sessórios. Verdade é que essa ação especial não abrange todos os casos em que se faz necessária uma proteção pronta e enérgica de direito pessoal violado ou amea­ çado de violação.23 Persiste, assim, a dúvida quanto à viabilidade do uso das ações possessórias nos casos em que não cabe o mandado de segurança. A construção doutrinária que permitisse seu emprego seria de desejar como um passo à frente para o alargamento da esfera da defesa dos direitos individuais. Mas só será possível se tiver por alicerce texto legal que conceitue a posse como o simples exercício de todo e qualquer direito, nunca, porém, naqueles sistemas legislativos que a restrinjam ao exercício do direito de propriedade, visto que os direitos pessoais stricto sensu não podem ser objeto de propriedade. Em suma, a solução do problema requer precisa definição da locução direi­ tos pessoais. Designa, com efeito, não só os direitos obrigacionais, como aqueles que, tendo ou não cunho patrimonial, não integram uma relação jurídica de feição obrigacional, os que, numa palavra, não constituem ju s ad rem. Os direitos obri­ gacionais são suscetíveis de posse. Os outros não. Mas, nem todos os direitos

22 23

Ob. cit., p. 59. (RA) Muito desta discussão, posteriormente, foi superada com o desenvolvimento da chama­ da tutela inibitória. A tutela inibitória possibilita a defesa dos direitos pessoais e, em especial, dos direitos pessoais extrapatrimoniais, com a celeridade e eficiência social que, outrora, só se guardava a alguns direitos patrimoniais mediante os interditos possessórios (RA).

Cap. 2 • Ideias Gerais sobre a Posse

obrigacionais; tão somente aqueles “cujo exercício é ligado à detenção de uma coisa corpórea”.24 19. Servidores da posse. Embora se conceda a posse àquele que, por força de obrigação ou direito, detêm temporariamente a coisa, alguns há que se encontram nessa situação e, sem embargo disso, não são considerados possuidores. Tais os que estão em situação de dependência para com outrem. Entende-se, que, nesses casos, os que detêm a coisa conservam a posse em nome dos que a entregaram. São, portanto, detentores, razão por que lhes não assiste o direito de invocar a proteção possessória. Contudo, a existência do vínculo jurídico em razão do qual a coisa fica sob o poder temporário e eventual das pessoas dependentes, assegura-lhes certas prerrogativas que são próprias dos possuidores. A elas se reconhece, por exemplo, o direito ao desforço incontinenti, na hipótese de turbação da posse, o qual, embora em caráter de exceção, é um meio de defesa da posse.25 Isso importa admitir que a posse possa ser defendida por aquele que não é possuidor, o que constitui, sem dúvida, uma anomalia. Se não fora o receio da confusão de conceitos, poder-se-ia dizer que essas pessoas têm meia-posse. O Direito alemão qualifica-os, expressamente, como servidores da posse.26 Pertencem, sem dúvida, a uma categoria especial. Do contrário, não haveria razão para destacá-los das inúmeras pessoas que estão em estreito contato com as coisas, sem possuí-las. Esclarece WolfP7 que a distinção entre o servidor da posse e os outros não possuidores reside no fato de que a ele é lícito exercer - além dos limi­ tes do direito geral de legítima defesa - os direitos de autoproteção do possuidor contra ataques estranhos. Os servidores da posse são todos aqueles que estão unidos a um possuidor por um vínculo de subordinação, oriundo de relação de direito privado, como de direi­ to público, pouco importando, como ensina o mesmo Wolff, que exerçam o poder sobre a coisa por si sós ou ao lado do dono, por obrigação ou por cortesia, ostensi­ vamente, ou não, em nome do proprietário ou, mesmo, se a coisa lhes pertence. São servidores da posse, dentre outras pessoas, as seguintes: os empregados em geral, os diretores de empresa, os bibliotecários, os viajantes em relação aos mostruários, os menores mesmo quando usam coisas próprias, o soldado, o de­ tento. Não têm essa qualidade os que estão para as coisas numa simples relação especial, como, por exemplo, aquele que recebeu alguma coisa para entregá-la. (RA) O art. 1.198 do novo Código define a detenção, adotando procedimento di­ verso do CCB de 1916 em termos metodológicos; nada obstante, manteve a ideia de dependência ali encartada (RA). 24 25

26 27

Astolfo de Resende, A posse e a sua proteção, v. 1®, p. 72. (RA) Nesse sentido, cabe citar o Enunciado 493 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "0 detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder" (RA). Cons. Wolff, in Tratado de derecho civil, de Enneccerus, p. 34. In Tratado de derecho civil, v. 3®, de Enneccerus, Kipp e Wolff,p. 34.

Direitos Reais • Orlando Gomes

20. Composse. O objeto da posse há de ser exclusivo. A posse in solidum da mesma coisa é contra a natureza, se entendida como poder físico imediato, pois duas pessoas não podem ter uma coisa ao mesmo tempo. Todavia, essa dificuldade desaparece em face do conceito segundo o qual a posse é o exercício da proprieda­ de. Se o domínio pode ser comum, também a posse pode ser pro indiviso. Admite-se, com efeito, que diversas pessoas possam ser possuidoras de uma só e mesma coisa. A posse em comum da mesma coisa, no mesmo grau, chama-se composse. É uma situação que não deve ser confundida com a do desdobramento da relação possessória em posse direta e indireta, na qual o objeto da posse é também uma só e a mesma a coisa. Mas, nesta, os graus da posse são diversos, pois um dos pos­ suidores fica privado da utilização imediata da coisa. Na composse, todos podem utilizá-la diretamente, desde que uns não excluam os outros. (RA) A composse é disciplinada pela Lei n. 10.406/02, no artigo 1.199;28 recebe, assim, o mesmo tra­ tamento do artigo 488 do Código Civil de 1916 (RA). Admitida a possibilidade de uma possessio plurium in solidum, a situação que se apresenta é, na realidade, como ensina Molitor, a de que cada compossuidor não possui senão a sua parte, e não a parte dos outros. Cada qual possuirá, pois, uma parte abstrata, assim como, no condomínio, cada comproprietário é dono de uma parte ideal da coisa. Isso não significa que cada compossuidor esteja impedido de exercer o seu direito sobre toda a coisa. Dado lhe é praticar todos os atos possessórios que não excluam a posse dos outros compossuidores. Cada qual, de per si, pode invocar a proteção possessória para defesa do objeto comum. São compossuidores os condôminos, os comunheiros, os coerdeiros, dentre outros. (RA) O Código Civil de 2002 mantém a definição de composse (art. 1.199) (RA). A composse cessa quando se extingue a relação jurídica que lhe serve de causa ou o estado de indivisão que a determina. Assim, a partilha põe termo à composse instituída pela lei ao determinar que a posse se transfere aos herdeiros com a aber­ tura da sucessão. A dissolução da sociedade conjugal faz cessar a compossessão dos bens comuns do casal. Pela divisão da coisa ou de seu preço extingue-se o condomínio, e, por sua via de consequência, a composse.

28

(RA) O art. 1.199 do CC/2002 ("Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros com­ possuidores") corresponde ao art. 488 do CC/1916: "Se duas ou mais pessoas possuírem coi­ sa indivisa, ou estiverem no gozo do mesmo direito, poderá cada uma exercer sobre o objeto comum atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores" (RA).

Capítulo 3

CLASSIFICAÇÃO DA POSSE Sumário: 21. Espécies de posse. 22. Posse justa. 23. Posse injusta. 24. Posse de boa-fé e de má-fé. 25. Conceito de boa-fé. 26. Transformação da posse de boa-fé em posse de má-fé.

21. Espécies de posse. A posse existe como um todo unitário incindível. É sempre um poder de fato, que corresponde ao exercício de uma das faculdades ine­ rentes ao domínio. Não obstante, a presença, ou a ausência, de certos elementos, objetivos ou subjetivos, determina a especialização de qualidades, que a diversifi­ cam em várias espécies. A especificação tem grande importância prática em razão da influência que os elementos subjetivos ou objetivos exercem sobre a eficácia da posse. Em dois grupos básicos podem ser classificadas as várias modalidades da pos­ se, levando-se em conta a existência ou inexistência desses elementos. No exercício de uma das faculdades inerentes ao domínio, o possuidor pode ter obtido a posse de modo lícito, de sorte que o poder de fato seja legítimo, ou pode detê-lo por fato reprovado pelo Direito. A obtenção da posse por meio ilícito a vi­ cia. Posse há, desse modo, que é viciada. Por conseguinte, a presença de qualquer dos vícios objetivos influi na sua qualificação. Não basta, porém, que aposse seja limpa de qualquer mácula, para que juridi­ camente se considere pura. E preciso ainda que o possuidor possa ter a convicção de que o seu poder é legítimo. Do contrário, estará subjetivamente viciada. (RA) O Código Civil de 2002 conserva o conceito de posse justa ou injusta (art. 1.200)1 tal como estava no art. 489 do CCB de 1916 (RA). Eis por que a presença, ou a ausência, de vícios, objetivos ou subjetivos, influi na qualificação da posse. 1

O art. 1.200 do CC/2002 ("É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária") corresponde ao art. 489 do CC/1916: "É justa a posse que não for violenta, clandestina, ou precária."

Direitos Reais • Orlando Gomes

Analisada pelo prisma que possibilita o reconhecimento de vícios objetivos, divide-se a posse em duas categorias: a) posse justa; b) posse injusta. (RA) Aposse classificada em justa e injusta em relação à existência de vícios objetivos encontra guarida na nova co­ dificação, com mesma redação do Código de 1916, sob os seguintes termos: “Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.” Adota-se, pois, a técnica legislativa em que um conceito é positivamente expresso, ao passo que o seu oposto é compreendido pela sua declaração implícita (RA). Focalizada no plano da subjetividade, a posse classifica-se em: a) posse de boa-fé; b) posse de má-fé. (RA) Sob o prisma da classificação subjetiva dos vícios da posse, a codificação de 2002 adota o mesmo critério, já utilizado em 1916, todavia alterando pontualmente a redação do dispositivo 1.201, no qual foi suprimida a expressão “do direito pos­ suído”, presente ao final do art. 490, caput, do Código Civil de 1916, nos seguintes termos: “Art. 490, CC, 1916: É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído” (RA). Estas espécies de posse devem ser distinguidas, porque a cada qual correspon­ dem efeitos diversos, variando, assim, o tratamento jurídico que se lhes dispensa. 22. Posse justa. Posse justa é aquela cuja aquisição não repugna ao Direito.2 Para ter essa qualidade, o que importa é a forma da aquisição. Se foi adquirida por um dos modos admitidos na lei, a posse terá esse predicado. Justa é, por con­ seguinte, toda posse cuja aquisição for conforme ao direito. Em termos mais concretos, a posse é justa quando isenta de vícios originais. Os vícios objetivos que maculam a posse são: a violência, a clandestinidade e a pre­ cariedade. Desde que seja adquirida sem qualquer desses vícios, a posse é justa. Intuitivamente, posse injusta será aquela cuja aquisição repugna ao Direito, a que se adquira por modo proibido. A posse injusta é, em suma, a posse ilícita na sua aquisição. Aquela em que se verifica a presença de um dos vícios objetivos. Daí a sua subdivisão em: a) posse violenta; b) posse clandestina; c) posse precária. A posse justa tem de ser pública e contínua, porque o possuidor, agindo con­ forme ao Direito na sua aquisição, nem por isso está amparado por uma legitimida­ de absoluta. É possível que adquira a posse por modo lícito, e venha a perdê-la para 2

Lafayette, Direito das coisas.

Cap. 3 • Classificação da Posse

outrem. Não se deve esquecer que a qualidade justa ou injusta da posse decorre de sua aquisição. Se esta não é violenta, clandestina ou precária, a posse é justa. Mas a circunstância de não ter sido viciada na origem não constitui razão para impedir que o verdadeiro possuidor, isto é, aquele que tem o direito de exercer o poder de fato, possa fazer valer o seu direito. Por isso, a posse justa tem de ser pública, para que o interessado na sua extinção possa opor-se a que continue a ser exercida por aquele que se apresenta como legítimo possuidor. Deve ser, do mesmo modo, contínua, porquanto o seu exercício manso e pacífico confirma, constantemente, a legitimidade de sua aquisição. 23. Posse injusta. Posse violenta é a que se adquire pela força. Obtém-se pela prática de atos materiais irresistíveis. Sem a violência física, não há posse dessa qualidade. A posse é a vinculação da coisa à pessoa, podendo ser conseguida pela força, contra a vontade do possuidor, que cede, e é desapossado. Se a perde, por ou­ tro meio, sendo igualmente esbulhado, não se pode dizer que o autor do esbulho tem posse violenta. Quem se recusa a restituir coisa que possuía por força de contrato nem por isso passa a ter posse violenta, mas, sim, posse injusta de outra qualidade. Entendem, contudo, alguns civilistas que não há razão para restringir a vio­ lência, na posse, ao seu sentido material. Admitem que a posse é também violenta quando alguém é desapossado por vis compulsiva, como, por exemplo, quando sofre ameaça que lhe infunde fundado temor de dano. Posse clandestina é a que se adquire às ocultas. O possuidor a obtém usando de artifícios para iludir o que tem a posse, ou agindo às escondidas. Assim, aquele que, à noite, muda a cerca divisória de seu terreno, apropriando-se de parte do prédio vizinho. Posse precária é a que se adquire por abuso de confiança. Resulta, comumente, da retenção indevida de coisa que deve ser restituída. A posse precária configura delito penal, no caso do depositário infiel. 24. Posse de boa-fé e de má-fé. Vel etiam potest dividi possessionis genus in duae species, ut possideat aut bona fide, aut non bona fide. Assim como a posse pode ser viciada objetivamente, isto é, por fato ligado à própria relação possessória, há vício subjetivo cuja existência, ou inexistência, determina a sua divisão em posse de boa-fé e posse de má-fé. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. Para que alguém seja possui­ dor de um bem, preciso é que esteja convencido de que, possuindo-o, a ninguém prejudica. O Direito pátrio concebe a boa-fé de modo negativo, como ignorância, não como convicção. Se tem consciência de que há obstáculo, ou se sabe da existência do vício que impede a aquisição da coisa, e, não obstante, a adquire, toma-se possuidor de

Direitos Reais • Orlando Gomes

má-fé. É que a posse deve ser adquirida com fundamento numa relação positiva com o antigo possuidor, que traduz, intrinsecamente, ausência de lesão a direito de outrem. Numa palavra, a aquisição deve ter causa legítima, mesmo aparente, admitindo-se, porém, erro escusável. Na posse de boa-fé, inexiste o vício subjetivo; na de má-fé, ao contrário, o que a caracteriza é exatamente o conhecimento do mesmo vício subjetivo. A posse de boa-fé subdivide-se em: a) posse de boa-fé real; b) posse de boa-fé presumida. Há boa-fé real quando a convicção do possuidor se apoia em elementos obje­ tivos tão evidentes que nenhuma dúvida pode ser suscitada quanto à legitimidade de sua aquisição. Nesses casos, não se cogita sequer da qualidade da posse, tão desenganado é o direito do possuidor. Presume-se a boa-fé quando o possuidor tem justo título. (RA) A presunção juris tantum da boa-fé quando o possuidor tem justo título encontra abrigo no novo diploma legal no parágrafo único do artigo 1.201,3 sob a expressa redação: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção” (RA). A pre­ sunção é juris tantum. Prova em contrário a destrói. Há casos, todavia, em que a lei não admite. O título é o elemento objetivo na posse de boa-fé. No seu aspecto substancial, apresenta-se como a causa jurídica da relação possessória, o ato ou fato que justifica a sua aquisição. É justo quando se inclui dentre os meios hábeis à aquisição do direito sobre a coisa. Não há coincidência necessária entre a posse justa e a posse de boa-fé. À pri­ meira vista, toda posse justa deveria ser de boa-fé e toda posse de boa-fé deveria ser justa. Mas a transmissão dos vícios de aquisição permite que um possuidor de boa-fé tenha posse injusta, se a adquiriu de quem a obteve pela violência, pela clandestinidade ou pela precariedade, ignorante da ocorrência; nemo sibi causam possessionis mutare potest. Também é possível que alguém possua de má-fé, em­ bora não tenha posse violenta, clandestina ou precária. A distinção entre as várias modalidades da posse apresenta vivo interesse de ordem prática. A lei atribui diversos efeitos à posse, conforme seja justa ou injus­

3

(RA) O art. 1.201 do CC/2002 ("É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstá­ culo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admi­ te esta presunção") corresponde ao art. 490 do CC/1916: "É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção" (RA).

Cap. 3 • Classificação da Posse

ta, de boa ou de má-fé. Alguns são comuns. Outros, porém, em maior número, prendem-se especificamente a cada modalidade. 25. Conceito de boa-fé. A identificação da posse de boa-fé oferece algumas dificuldades práticas. Em tomo da sua definição, várias questões têm sido, com efeito, levantadas. Desde que, em nosso direito, a boa-fé é definida, no sentido negativo, como ignorância do vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa, é preciso saber, primeiramente, se a boa-fé pode consistir num erro de direito. A resposta afirmati­ va é admitida geralmente, sob o fundamento de que a máxima “nemo ju s ignorare consetur” é incompatível com a natureza de boa-fé. Em seguida, é de se indagar se o estado de dúvida admite a posse de boa-fé. Na solução desse problema, influi o conceito de boa-fé. Para os que a concebem de modo positivo, como a convicção de que a coisa possuída de direito lhe pertence, a dúvida, mesmo leve, impede que a posse seja de boa-fé. Entendida em sentido negativo, como a ignorância de vícios ou obstáculos impeditivos da aquisição da coisa, somente a dúvida relevante exclui a possibilidade de boa-fé. Também ex­ clui a culpa do possuidor na aquisição da posse. O erro, de que resulta a posse de boa-fé, há de ser invencível, sendo evidente que “erro oriundo de culpa não tem escusa.” Mas se a boa-fé é simplesmente a ignorância de vícios, somente a culpa grave deve ser equiparada à má-fé, nos seus efeitos. (RA) Quando se qualifica a posse pela boa-fé, toma-se o termo em sentido subjetivo. Isto se toma claro, tanto pela operacionalização da boa-fé no direito possessório quanto pelo seu binômio contrário: a posse de má-fé. Registre-se, deste modo, que, não obstante a impor­ tante adoção da boa-fé em sentido objetivo no direito civil brasileiro (v.g. arts. 113, 187 e 422 do CCB), mantém-se em alguns setores a aplicação da boa-fé em sentido subjetivo (RA). 26. Transformação da posse de boa-fé em posse de má-fé. A posse, inicial­ mente, de boa-fé, pode converter-se em posse de má-fé. Com efeito, possuidor de boa-fé é o que ignora o vício, ou o obstáculo, que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. É claro que alguém, ao adqui­ rir uma coisa, desconhecendo que não pode adquiri-la, venha posteriormente a ter conhecimento do vício ou obstáculo impeditivo da aquisição. Neste momento, há de cessar a boa-fé. Aposse passa a ser de má-fé. A dificuldade está na determinação do momento em que a posse de boa-fé per­ de esse caráter. Perderá quando as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. Nesta solução, há um deslocamento para o objetivismo. A conversão da posse não se verifica no momento em que o possuidor tem conhecimento da existência do vício ou do obstáculo, mas, sim, quando as circunstâncias firmem a presunção

52

Direitos Reais • Orlando Gomes

de que não os ignora. Essa exteriorização é inevitável, porquanto não se pode apanhar, na mente do possuidor, o momento preciso em que soube que possui in­ devidamente. Mister se faz, pois, que não possa ocultar esse conhecimento, o que se verifica quando a alegação de que ignorava é desmentida por fatos. Mas, ainda assim, não é fácil fixar o momento exato no qual a posse de boa-fé perde o seu caráter. Esse momento é presumido por circunstâncias. Nem por isso deve-se abandonar o propósito de firmar-se um critério geral. Costuma-se fixá-lo em função do procedimento judicial intentado contra o possuidor, parecendo a al­ guns que deve ser o da propositura da ação, a outros o da citação inicial ou, ainda, o da contestação da lide. Mas é preciso distinguir. A posse de boa-fé pode perder esse caráter antes de iniciada qualquer ação judicial, como pode sobreviver, nesse caráter, à litiscontestatio. As circunstâncias podem ser tão notórias que, sem qual­ quer procedimento judicial de quem quer que seja, façam, de logo, presumir que o possuidor possui indevidamente. Por outro lado, a despeito de acionado, o possuidor pode conservar a convicção de que possui legitimamente. Mas, quanto aos efeitos específicos da posse, o procedimento judicial é decisivo. O possuidor de má-fé está obrigado a restituir os frutos. Essa obrigação há de nascer em momento que não fique na dependência de uma investigação casuística. É forçoso admitir, em consequência, que, a partir da lide, estará obrigado a restituí-los, se for vencido. Não tanto porque, nesse momento, perca, inevitavelmente, a convicção de que adquirira a posse legiti­ mamente, mas porque a sentença, no seu efeito declaratório, retroage. Advertido de que havia obstáculo à aquisição da posse, haverá de sua parte imprudência extrema, pelo menos, em se apropriar dos frutos de um bem cuja posse se tomou controverti­ da. Assim, mesmo que a má-fé não se caracterize no momento em que é demandada, a posse adquire essa qualidade para o efeito da restituição dos frutos. Há divergência, porém, quanto ao momento no qual precisamente ocorre a transmutação. Pode ser o da citação inicial ou o da litiscontestação. A maioria adota o critério segundo o qual a boa-fé cessa, para os efeitos legais, com a con­ testação da lide* Outros, porém, preferem a citação.5 Prevalece, no entanto, o primeiro critério, embora o segundo seja defensável em face do princípio de que a boa-fé cessa quando as circunstâncias fazem presumir que o possuidor não ig­ nora que possui indevidamente. (RA) Em diversos dispositivos o Código Civil de 2002 acolhe essa diretriz; no preceito mais relevante sobre o tema, estampa-se no art. 1.2036 uma presunção relativa segundo a qual entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Como corolário desse sentido, na sucessão,

4 5 6

Lafayette, Clóvis, Astolfo de Resende, dentre outros. Correa Teles, Coelho da Rocha, Mário Guimarães. (RA) O art. 1.203 do CC/2002 ("Salvo prova em contrário, entende-se manter aposse o mes­ mo caráter com que foi adquirida") corresponde ao art. 492 do CC/1916:"Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida" (RA).

Cap. 3 • Classificação da Posse

consoante dispõe o art. 1.206,7 a posse transmite-se aos sucessores (herdeiros ou legatários) com os mesmos caracteres, incidindo aí os efeitos do direito de saisine agora previstos no art. 1.7848 do novo Código Civil (RA).

7

8

(RA) O art. 1.206 do CC/2002 ("A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres") corresponde ao art. 495 do CC/1916: "A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários do possuidor" (RA). (RA) O art. 1.784 do CC/2002 ("Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários") corresponde ao art. 1.572 do CC/1916: "Aberta a su­ cessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários" (RA).

Capítulo 4

DESDOBRAMENTO DA POSSE Sumário: 27. A bipartição da posse. 28. Posses paralelas. 29. Posse direta e posse indireta. 30. Defesa da posse direta. 31. Pressupostos da posse indireta. 32. Determinação da posse indireta.

27. A bipartição da posse. A bipartição da posse em graus é construção dou­ trinária enraizada na concepção de Ihering. Explica-se unicamente nesse clima conceituai. Para os que concebem a posse em outra perspectiva, não se justifica o desdobramento da relação possessória. Representa, com efeito, uma espiritualização da posse, incompatível com a noção savigniana do poder de fato, físico, ma­ terial, regulamentado pelo Direito. Entre o possuidor e a coisa interpõe-se alguém, que passa a detê-la temporariamente, de sorte que o outro, em rigor, perderia a posse atual da coisa, se esta fosse entendida como a sua detenção, ficando, apenas, com o direito de recuperá-la mais adiante. Diz-se que o proprietário, ao entregar a coisa a outrem para que a possua, não perde o poder de fato que exerce sobre ela, o qual apenas se atenua, confirmando-se quando se verifica a restituição.1Ocorreria uma cisão das faculdades jurídicas, que se enfeixam no poder do possuidor, assim como se verifica com o direito de propriedade autolimitado. A tese da bipartição é criticada, sustentando-se que deriva da confusão da propriedade com o seu objeto, que determinara a falsa noção de posse.2 Pouco importa, porém, que a posse indireta seja uma ficção como alguns sus­ tentam. As necessidades do comércio jurídico justificam-na. Inúmeras situações reclamam a extensão da proteção possessória, para maior garantia de interesses legítimos. A espiritualização da posse atende a esses reclamos. Permite a concomi­ tância do poder de fato sobre a mesma coisa, embora esvaziando o seu conteúdo quase completamente, para que coexistam outros poderes concorrentes. Em verda­ de, o desdobramento da relação possessória, concebido de acordo com a doutrina de Ihering, não implica a perda do poder de fato, porquanto o proprietário que 1 2

Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil. Derechos reales. Gondim Neto, Posse indireta.

Direitos Reais • Orlando Gomes

concede a posse a outrem conserva o direito de exercer faculdades inerentes ao domínio. 28. Posses paralelas. Todo aquele que tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio é possuidor. O exercício dos direitos elementares do proprietário, limitadamente, pode competir a outrem por força de obrigação, ou direito. Assim, quando alguém exerce poderes inerentes ao domínio tem a posse da coisa. Mas o proprietário, nesses casos, não perde a sua posse. A posse do outro não anula a sua. A regra foi consagrada na lei pátria, como dedução lógica, do princípio informativo da matéria, que aceitou. Podem coexistir, portanto, sem se anularem, duas posses sobre a mesma coisa. A situação não é a que resulta da existência de uma pluralidade de possuidores possuindo em comum a mesma coisapro indiviso. Neste caso, há composse. Mas, no outro, há posses paralelas. A coexistência decorre da possibilidade do desdobramento da relação possessória. Temporariamente, alguém passa a possuir coisa havida de outrem, que, por essa forma, a utiliza economicamente. A utilização indireta revela que o proprietá­ rio conserva a posse. Admitido o desdobramento da relação possessória, continua a possuir, mas indiretamente, mediatamente, e aquele a quem concedeu o exercício de algum dos poderes inerentes ao domínio passa a possuir a coisa diretamente, imediatamente. Formam-se, em consequência, duas espécies de posse: a) direta; b) indireta. (RA) O novo diploma civil não altera a metodologia de bipartição entre posse direta, posse indireta e posses paralelas, estruturada pelo diploma de 1916, nos artigos 486 e 487, todavia confere nova redação à disposição concernente ao tema, nos artigos 1.1973 e 1.1984 (RA). 29. Posse direta e posse indireta. Posse direta é a que tem o não proprietário a quem cabe o exercício de uma das faculdades do domínio, por força de obrigação, ou direito. 3

4

(RA) O art. 1.197 do CC/2002 ("A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, tem­ porariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto") corresponde ao art. 485 do CC/1916: "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade" (RA). (RA) O art. 1.198 do CC/2002 ("Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário") corresponde ao art. 487 do CC/1916: "Não é possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas" (RA).

Cap. 4 • Desdobramento da Posse

57

Posse indireta, a que o proprietário conserva quando se demite, temporariamen­ te, de um dos direitos elementares do domínio, cedido a outrem seu exercício. Têm posse direta os titulares de direito real na coisa alheia ou de direito pessoal que importe uso ou gozo da coisa. É posse subordinada. Quem entrega a coisa ao terceiro para lhe conferir direitos dessa natureza tem posse autônoma. São possuidores diretos: o usufrutuário, o usuário, o titular do direito real de habitação, o credor pignoratício, o enfiteuta, o promitente comprador, o locatário, o comodatário, o depositário, o empreiteiro, o construtor, o testamenteiro, o inventariante, o ocupante de terreno do domínio do Estado que paga taxa de ocupação; o transportador, o tutor, o curador, o titular do direito de retenção, o administrador de sociedade, o marido, o pai. (RA) Quanto aos dois últimos exemplos (marido e pai) impende promover uma leitura atualizadora5substituindo-se por cônjuge e pais (no plural), considerando-se o teor do parágrafo 5o do art. 226 da Constituição Federal de 1988 que se projetou no Código Civil vigente no art. 1.5 l l 6 (RA). O proprietário que desdobra a relação possessória é possuidor indireto. Contesta-se-lhe essa qualidade, mas é evidente que a possui, pois não se lhe recusa o direito de defendê-la. Também se discute se o possuidor direto tem verdadeira posse ou mera detenção alieno nomine. Para os adeptos da doutrina de Von Ihering, é própria a posse do possuidor direto. A lei pátria expressamente admitiu a posse direta, enunciando exemplificativamente situações em que se configura.7 Para a coexistência de posses paralelas, direta e indireta, é necessário que o proprietário confie a coisa a outrem, por certo tempo. Mas a circunstância de ter posse própria não retira do possuidor direto a condição de intermediário da posse alheia. Em última análise, o possuidor indireto exerce sobre a coisa o poder de que dispõe, utilizando-a mediatamente através do possuidor imediato. A posse espiri­ tualiza-se adquirindo caráter abstrato, a ponto de se falar numa nuda possessio, ao modo da nuda proprietas. A situação não se confunde com a dos que se achando em relação de dependên­ cia para com outrem, como os empregados, conservam a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Esses não são possuidores. Em tais casos, não há desdobramento da relação possessória. 30. Defesa da posse direta. O possuidor direto pode defendê-la por iniciativa própria, independentemente da assistência ou intervenção do possuidor indireto. 5

6 7

(RA) O tema já houvera sido captado pela visão pioneira de Orlando Gomes em diversas obras: A família ilegítima. Separata de: Revista de Informação Legislativa, Brasília, mar. 1966; Direito de família. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998; e O novo direito de família. Porto Alegre: Fabris, 1984 (RA). (RA) O art. 1.511 do CC/2002 ("O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges") não tem correspondência no CC/1916 (RA). Código Civil, art. 486. (RA) A citação art. 486 corresponde, no CCB de 2002, ao art. 1.197 (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Indaga-se, não obstante, se esse direito pode ser exercido contra o possuidor indireto. As vacilações da doutrina não perduram. Admite-se, no Direito pátrio, que a qualidade de sua posse autoriza a defesa contra quem quer que seja, inclusive contra o possuidor mediato. Esse ponto de vista enquadra-se no conceito de posse adotado na lei pátria. A turbação da posse é igual para o possuidor, provenha de terceiro ou do próprio proprietário. Se o possuidor imediato tem posse própria, o direito de a defender não pode ser suprimido, somente porque a agressão partiu do possuidor mediato. (RA) A parte final do art. 1.197 do CCB de 2002 admite expressamente a possibilidade de tutela em favor do possuidor direto em face do possuidor indireto, explicitando a direção já defendida pelo autor ainda na vigência do art. 486 do CCB de 1916 (RA). 31. Pressupostos da posse indireta. São pressupostos da posse indireta: Io) que a coisa se encontre na posse direta de outrem; 2o) que entre os dois possuidores vigore relação jurídica de que derive o desdobramento da posse. A bipartição da posse só se verifica quando a coisa pertencente a alguém é entregue a outra pessoa, para que a utilize. A figura do possuidor indireto surge somente quando a coisa se encontra no poder dessa pessoa. Não basta, porém. Necessário, ainda, que entre os dois se tenha estabelecido relação jurídica constitutiva da posse direta. Esse vínculo pode nascer no terreno do Direito das Coisas, do Direito das Obrigações, do Direito das Sucessões e do Direito de Família. A coisa é entregue a quem vai possuí-la diretamente como de­ corrência da relação jurídica que lhe atribui o direito, ou a obrigação, de detê-la. O locatário, por exemplo, adquire o direito de possuir a coisa locada, para usá-la, em consequência do contrato de locação. Já o depositário recebe a coisa do depositan­ te e sobre ela exerce posse, por força de obrigação. A relação jurídica determinante do desdobramento da posse constitui, via de regra, direito real limitado, como no caso do usufrutuário, ou direito pessoal, como no caso do comodatário. É, quase sempre, por meio de um contrato que nasce a posse subordinada. Todavia, a bifurcação da posse resulta, também, de negócios jurídicos de outra espécie, especialmente no direito de família e no direito heredi­ tário, como ocorre com a posse de representante legal do menor, do testamenteiro e do inventariante. O desdobramento da relação possessória tem por finalidade propiciar a utili­ zação das coisas com preservação de sua substância, e, também, satisfazer ora o interesse do proprietário, ora o interesse dos não proprietários. Conforme o fim visado, a posse direta é de garantia, como a do credor pignoratício, de gozo, como a do usufrutuário, e de administração, como a do testamenteiro. 32. Determinação da posse indireta. Sendo a relação jurídica um dos pressu­ postos da posse indireta, importa determinar quais as que comportam o desdobra­ mento da posse. A determinação obedece às seguintes regras:

Cap. 4 • Desdobramento da Posse

Ia) Aposse do possuidor direto deve ser expressão de um direito de posse derivado; ou de um direito limitado. No primeiro caso, a relação jurídica não se trava necessariamente entre o proprietário e o detentor da coisa, mas entre este e quem concede o direito de possuí-la. 2a) Não é necessário, por outro lado, que o direito do possuidor indireto seja adquirido antes do que o direito do possuidor direto. 3a) Por fim, mister se faz que a posse direta derive do direito de posse do possuidor indireto, pois não há desdobramento da relação possessória, se o possuidor direto obtiver a coisa independentemente de relação jurídica adequada. A posse direta há de ser expressão de um direito limitado. Daí a possibilida­ de de sua constituição sobre relação possessória já desdobrada, como no caso da sublocação, em que o locatário-sublocador, sendo possuidor direto em relação ao senhorio, passa a ser possuidor indireto em relação ao sublocatário. Admite-se, com efeito, que a posse direta é suscetível de vários graus. Desde que o possuidor direto se encontra com terceiro na situação análoga à sua, esse terceiro adquire a condição de possuidor direto.

Capítulo 5 MODOS DE AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE Sumário: 33. Justificativa de enumeração. 34. Modos originários de aquisição. 35. Modo derivado: tradição. 36. Quem pode adquirir a posse. 37. Acessão de posse. 38. Atos que não induzem posse. 39. Modos de perda da posse. 40. Perda do corpus e do animus. 41. Perda exclusiva do corpus. 42. Perda exclusiva do animus. 43. Perda da posse de direitos e da posse adquirida por outrem.

33. Justificativa de enumeração. O Código Civil brasileiro enumera os modos de aquisição da posse. Não poucos condenam esse modo de proceder. Argui-se que se não compadece com a orientação que adotou no tratamento da posse. Se possui­ dor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade, quem quer que se encontre numa dessas si­ tuações terá adquirido a posse. Discriminar modos pelos quais se adquire constitui inútil e especiosa particularização. (RA) Sobre a definição da aquisição da posse (art. 1.204),1o Código Civil de 2002 requer exercício em nome próprio (sendo que antes, no Código de 1916, art 493, havia apreensão da coisa, fatos ou qualquer dos modos de aquisição). E do mesmo modo, sobre a perda da posse (art. 1.223),2 elimina as hipóteses (antigo art. 520, que se referia ao abandono, tradição, constituto posses1

2

(RA) O art. 1.204 CC/2002 ("Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade") corresponde ao art. 493 do CC/1916: "Adquire-se a posse: I - pela apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito; II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III - por qualquer dos modos de aquisição em geral. Parágrafo único. É aplicável à aquisição da posse o disposto neste Código, arts. 81 a 85" (RA). (RA) O art. 1.223 do CC/2002 ("Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196") corresponde ao art. 520 do CC/1916: "Perde-se a posse das coisas: I - pelo abandono; II - pela tradição; III - pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio; IV - pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo compe­ tente; V - pelo constituto possessório. Parágrafo único. Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossível exercê-los, ou não se exercendo por tempo, que baste para prescreve­ rem" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

sorio), e traça regra geral: é perda do poder sobre a coisa. Como se infere, o novo Código Civil seguiu a orientação extraída da crítica do autor (RA). Contudo, alega-se que a enumeração se justifica, dentre outras razões, por uma de ordem prática: a necessidade de determinar-se, com precisão, o momento em que a posse se inicia. A exata fixação desse momento é importante relativamente a determinados efeitos da posse, especialmente a usucapião. A incoerência doutrinária incriminada ao legislador por haver especificado modos de aquisição da posse teria a escusa de não ser o Código obra teórica, que devesse guardar fidelidade absoluta à doutrina que aceitou. (RA) O Código de 1916 enumera os modos de aquisição da posse e a sua disposição nos arts. 493 a 498, ao passo que o diploma de 2002, para além de enumerar os modos de aquisição no artigo 1.205,3 estabelece o momento da aquisição, no artigo 1.204, in verbis: “Adquire-se a posse desde o momento em que se toma possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.” Assim sendo, antes da codificação de 2002, para que a posse fosse adquirida era necessário: a apreensão da coisa, fatos ou qualquer um dos modos de aquisição enumerados no art. 493 do Código anterior, ao passo que, a partir da vigência do novo diploma, basta o exercício em nome próprio (RA). 34. Modos originários de aquisição. Como para os direitos, em geral, os mo­ dos de aquisição da posse podem ser classificados em originários e derivados. Adquire-se a posse, por modo originário, quando não há consentimento de possuidor precedente. São modos originários, previstos no art. 493 do Código Civil: a) a apreensão e b) o exercício do direito. A apreensão, que é forma de disposição física da coisa, recai em objetos materiais. A posse de um direito adquire-se pelo seu exercício (usus). (RA) O art. 493 do Código Civil de 1916 é alterado pelo teor do art. 1.204 que adota uma regra geral sobre a aquisição da posse, referindo-se ao possível exer­ cício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade (RA). Para os que admitem a posse como conjunção dos elementos corpus e animus, na apreensão, predominaria o primeiro; no usus, o outro. Se bem que se não possa, a rigor, considerar a ocupação por invasão um dos modos originários de aquisição da posse, o comportamento de quem faz plantação em terra devoluta ou terreno particular de outrem como seu dono atribui-lhe uma condição próxima da posse justa. Se a ocupação, sobretudo na forma de desbrava­ mento, é de terras públicas, considera-se, até mesmo, fator de preferência para a aquisição do solo ocupado, desde que esteja cultivado. 3

(RA) O art. 1.205 do CC/2002 ("A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pre­ tende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação") corresponde ao art. 494 do CC/1916: "A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pretende; II - por seu representante, ou procurador; III - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação; I V - pelo constituto possessório" (RA).

Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

A quem se encontra nessa posição de dono da acessão sem ser proprietário do solo nem ter sua posse por efeito de aquisição titulada denomina-se hoje posseiro. A situação caracteriza-se por uma dissociação, admitida no Código Civil ao regular os modos de aquisição da propriedade imóvel, por efeito da qual a propriedade do solo tem um titular, e a propriedade da plantação ou da construção tem outro. Entendia-se, quando devolutas as terras ocupadas, que o ocupante tinha posse, admitindo-se, até data recente, a possibilidade de legitimação dessa posse após o decurso de certo prazo e consequente aquisição da propriedade. Quando o teiTeno é particular, somen­ te pela usucapião se pode alcançar esse resultado, e, enquanto não se consuma, o dono da terra conserva o direito de aquisição da coisa implantada ou construída. A condição do posseiro não é a de simples detentor ou de mero possuidor, asseme­ lhando-se à do titular de um direito de superficie que o nosso ordenamento não conhe­ ce, ou, mesmo, definindo-se como um direito real consuetudinário. Tendo, como tem de qualquer sorte, a propriedade da acessão e exercendo, como exerce, os poderes que lhe são inerentes, o posseiro possui, sem dúvida, a plantação, ou a construção, sobre a qual tem poder de fato, estando admitida, até mesmo, a sua alienação isolada, mas, quanto ao solo, a sua posse, ainda que sem título, tem de ser aceita somente porque é indispensável ao exercício do direito sobre as acessões, e dele indissociável. (RA) O direito de superfície está agora regulado do art. 1.369 a 1.3774 do Código Civil de 2002, referindo-se a construções e plantações em terreno de outrem (RA). 35. Modo derivado: tradição. Adquire-se a posse por modo derivado, quando há consentimento de precedente possuidor. Ocorre quando a posse é transferida, 4

(RA) Os arts. 1.369 a 1.377 do CC/2002 não têm correspondência no CC/1916: "Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão." "Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente." "Art. 1.371.0 superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel." "Art. 1.372.0 direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência." "Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições." "Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida." "Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não hou­ verem estipulado o contrário." "Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um." "Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

o que se verifica com a transmissão da coisa. A tradição é o modo derivado de aquisição da posse. Há três modalidades de tradição: a) efetiva ou material; b) simbólica ou ficta; c) consensual. Diz-se efetiva a tradição que se consuma com a entrega real da coisa, como ocorre quando o vendedor passa ao comprador, ato contínuo, a coisa vendida. Aficta traditio é forma espiritualizada da tradição. Na tradição ficta, a entrega material da coisa é substituída por atitudes, gestos, ou mesmo atos, indicativos do propósito de transmitir a posse, como se verifica com a entrega das chaves na aqui­ sição de uma casa. Para se operar a tradição, basta que o adquirente possa dispor da coisa, ou do direito. Não é necessária a disponibilidade física. Da tradição simbólica, deve ser separada uma forma que, por seus aspectos interessantes, merece tratamento à parte. Na falta de melhor denominação, pode-se designá-la tradição consensual. Obviamente, não se verifica nessa modalidade de tradição a entrega real da coisa. A tradição consensual assume duas formas: a) a traditio brevi manu e b) o constitutum possessorium. O conhecimento destas duas formas especiais de tradição se toma mais fácil considerando-se a posse como a conjunção dos elementos objetivo e subjetivo, corpus e animus. A tradição consensual se resumirá numa variação do animus. Quem possui em nome alheio passa a possuir em nome próprio, ou quem possui em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Na traditio brevi manu, o possuidor de uma coisa em nome alheio passa a possuí-la como própria. Na posse anterior, o animus era nomine alieno, o qual se substitui pelo animus domini. Assim acontece quando alguém, possuindo um bem, na qualidade, por exemplo, de arrendatário, ou de comodatário, o adquire, tomando-se seu proprietário. No constitutum possessorium, o possuidor de uma coisa em nome próprio pas­ sa a possuí-la em nome alheio. Na posse anterior, o animus era dominiy o qual se substitui pelo animus nomine alieno. É o que se verifica quando alguém, possuindo um bem, na qualidade de proprietário, o aliena, mas continua a possuí-lo, seja, por exemplo, como arrendatário ou como comodatário, seja como depositário, enfim, com a intenção de ter a coisa não mais em nome próprio. Quod meo nominepossideo, possuam alieno nomine possidere. O constituto possessório é o inverso da traditio brevi manu. Nestes dois mo­ dos de aquisição da posse, não é preciso renovar a entrega da coisa. (RA) Desa­ parece no art. 1.205 do Código agora vigente a referência expressa ao constituto possessorio como modo de aquisição, o que não significa sua exclusão, em face, especialmente, do teor do parágrafo único do art. 1.267 do Código Civil de 2002.

Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

Também a disciplina jurídica das modalidades especiais de penhor (penhor rural, industrial e mercantil) é reveladora da manutenção do constituto possessório como figura jurídica apreendida pelo Direito Civil pátrio, haja vista que o modo de constituição de tais direitos reais de garantia pressupõe a cláusula constituti (RA). 36. Quem pode adquirir a posse. A posse pode ser adquirida: a) pela própria pessoa que a pretende; b) por seu representante, ou procurador; c) por terceiro, sem procuração. Na aquisição pessoal, aquele que a pretende deve ser capaz. As pessoas ab­ solutamente incapazes não podem adquirir a posse senão por intermédio de seus representantes legais. A aquisição por outrem se dá através de representante, de mandatário, ou de terceiro, sem procuração. A aquisição da posse pelo representante, ou procurador, exige concorrência das duas vontades - do representante e do representado. É preciso que o representante tenha o animus de adquirir a posse da coisa, ou do direito, para o representado, e que este tenha a intenção de possuir o que o outro detém. Hão de se conjugar, pois, o animus procuratoris e o animus possidendi. Na representação legal e na procu­ ração geral, é implícita a vontade do representado. A posse pode ser adquirida ainda corpore alieno por terceiro, que não seja representante. Mas, nesse caso, a aquisição fica na dependência da ratificação da­ quele em cujo interesse foi praticado o ato. Praticamente, essa condição implica o reconhecimento de que a posse só se adquire por outrem quando há representação, desde que não se opera se não for ratificada. A ratificação, na espécie, retroage ao dia do ato praticado pelo terceiro, e produz os efeitos do mandato. Para a aquisição da posse por terceiro sem procuração é indeclinável a ratifica­ ção porque, embora seja mais importante a intenção de quem apreende a coisa, não pode ser dispensada a vontade daquele em cujo proveito foi adquirida. 37. Acessão de posse. Pode a posse ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores. A conjunção de posses denomina-se acessão. Há duas espécies de acessão de posses: a) a sucessão; b) a união. A primeira ocorre na sucessão universal. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor. Assim, por morte de alguém, seus herdeiros con-

Direitos Reais • Orlando Gomes

tinuam a posse dos bens da herança. (RA) A hipótese está prevista no art. 1.2065 de CCB de 2002 (RA). A segunda verifica-se na sucessão singular. O sucessor singular pode unir sua posse à do antecessor. É o que se dá quando alguém compra alguma coisa. Entre o segundo e o primeiro possuidor deve haver uma relação jurídica, não operando a accessio, por exemplo, se o possuidor atual como tal se tomou por ocupação de imóvel abandonado pelo possuidor precedente. (RA) A hipótese tem previsão na segunda parte do art. 1.2076 do CCB de 2002 (RA). Pela acessão, reduzem-se as diferentes posses a uma só posse. O que distingue a sucessão da união é o modo de transmissão da posse; sendo a título universal, há sucessão; sendo a título singular, há união. Não importa que a sucessão seja inter vivos ou mortis causa. Na sucessão causa mortis a título sin­ gular, a acessão se objetiva pela forma da união. A sucessão de posses é imperativa; a união, facultativa. Enquanto o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor, ao sucessor singular é fa ­ cultado unir sua posse à precedente. Sendo, nesta última hipótese, uma faculdade, o possuidor atual só a usará se lhe convier, limitando-se à sua posse quando do seu interesse. Comumente, o direito de somar posses é exercido para o fim de se adquirir a propriedade pela usucapião. Para contar o tempo exigido na lei, como uma das condições necessárias à configuração desse modo de aquisição do domínio, pode o possuidor acrescentar à sua posse a do seu antecessor. E indispensável, no entanto, que as posses somadas sejam contínuas e pacíficas, isto é, sem interrupção, nem oposição.7 A continuidade pode ser presumida na base do título aquisitivo cuja data pre­ valece até ser destruída. Também se admite que a prova de posse remota pelo pos­ suidor atual é presunção de que o foi do período intermediário. A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros do possuidor. Portanto, não podem desligar seu direito do direito do antecessor. Se este não pos­ suía justo título, seu óbito não o confere ao herdeiro, que, apenas, continua a posse anterior. 5

6

7

(RA) O art. 1.206 do CC/2002 ("A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres") corresponde ao art. 495 do CC/1916: "A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários do possuidor" (RA). (RA) O art. 1.207 do CC/2002 ("O sucessor universal continua de direito a posse do seu ante­ cessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos le­ gais") corresponde ao art. 496 do CC/1916: "O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais" (RA). (RA) Nessa toada, o Enunciado 494 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Fede­ ral dispõe: "A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou não o tempo da posse de seu antecessor não significa que, ao optar por nova contagem, estará livre do vício objetivo que maculava a posse anterior" (RA).

Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

67

38. Atos que não induzem posse. Qui jure familiaritatis amici fundum ingreditur, non videtur possidere. Não induzem posse os atos de mera permissão ou to­ lerância, provenientes da confiança oriunda de relações familiares ou de amizade. Nesses atos, “o agente colhe a vantagem, a título precário, sabendo que poderá perdê-la a qualquer momento”. A permissão é consentimento expresso, sem renún­ cia à posse, como se verifica quando o proprietário autoriza alguém a passar no seu terreno. A tolerância é consentimento tácito, também sem renúncia, consistente na ausência de oposição a ato de terceiro, mas por forma a que perceba a precariedade com que está usando a coisa. Declarando-se que tais atos não induzem posse, ffeia-se o abuso de confiança, impedindo-se a proliferação de posses precárias. Assim, a utilização de coisa decorrente de ato de mera permissão ou tolerância do seu possuidor não constitui modo de aquisição da posse. Também não a autorizam os atos violentos, ou clandestinos. Por conseguinte, os vícios da violência, da clandestinidade e da precariedade afetam a posse por forma a lhe impedir a aquisição. Quem usa da coisa por simples permissão ou tolerância do seu possuidor não pode, jamais, adquirir a sua posse. Quem a utiliza em virtude de ato violento ou clandestino pode, todavia, adquiri-la, mas, somente, depois de cessar a violência, ou a clandestinidade. (RA) Tais cir­ cunstâncias estão explicitadas no art. 1.2088 do CCB de 2002, em nada alterando o antigo art. 497 do CCB de 1916 nesse aspecto (RA). 39. Modos de perda da posse. A discriminação de modos de perda da posse parece supérflua aos que conceituam-na como a exteriorização da propriedade, porque perdida estará toda vez que o possuidor não exerça, ou não possa exercer, poder correspondente ao exercício de domínio. Diz-se, outrossim, que a posse se perde se não é conservada; quando a sua continuidade se interrompe, ainda se mantenha unicamente como possibilidade de disposição física da coisa. Conservação e perda da posse são faces da mesma figura, como disse D ’Avanzo. Não obstante, é corrente a enumeração dos modos mais frequentes de perda da posse. Seu estudo aclara-se à luz dos elementos constitutivos da relação possessória definidos, com tanta segurança, por Savigny. 8

(RA) O art. 1.208 do CC/2002 ("Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade") corresponde ao art. 497 do CC/1916: "Não in­ duzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandes­ tinidade" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Resulta a posse, no seu modo de pensar, da concorrência do corpus e do ani­ mus. Se um desses elementos ou os dois deixam de existir, perde-se a posse. Por­ tanto, os modos de perda da posse distribuem-se em três grupos, conforme se veri­ fique a ausência simultânea dos dois elementos, a ausência do corpus ou a ausência do animus. A perda da posse em razão da ausência dos seus dois elementos constitutivos ocorre por dois modos: a) o abandono; b) a tradição. (RA) No que tange à perda da posse, o Código de 2002 deixa de estabelecer as modalidades de perda em numerus clausus, para prever a ocorrência da perda da posse quando cessar al­ gum dos poderes inerentes à propriedade, mesmo contra a vontade do possuidor.9 O novo diploma civil delineia uma nova regra geral para a perda da posse, eliminando as hipóteses do Código anterior que previa a perda quando ocorresse o abandono, a tradição e o constituto possessorio (RA). A perda da posse por ausência do elemento corpus verifica-se pela: a) perda da coisa; b) destruição; c) posse de outrem; d) também pelo fato de ser a coisa posta fora do comércio. A perda da posse em decorrência da ausência do elemento animus ocorre uni­ camente no constituto possessorio. No primeiro grupo, incluem-se os modos de perda da posse pelos quais o pos­ suidor se demite intencionalmente do poder material sobre a coisa, porque não a quer mais. No segundo, compreende-se os modos de perda provenientes da impossibilidade material de exercício da faculdade de utilização que o possuidor necessariamente deve ter. São fatos que impedem de modo definitivo o exercício do poder físico pelo possuidor. Nesses casos, dá-se a perda da posse contra a vontade do possuidor. De suma importância frisar que a perda da posse pela falta do elemento obje­ tivo só se verifica quando não há possibilidade de exercício do poder físico sobre a coisa. Se esse poder existe, mesmo potencialmente, a posse não se perde. Se é certo que não se adquire a posse sem a conjunção dos elementos corpus e animus, conserva-se, todavia, com a presença do elemento subjetivo: “licetpossessio nudo animo adquiri nonpossit, tamem solo animo retineripotest”. A retenção pelo âni­ mo de ter a coisa conjuga-se, então à possibilidade de utilizá-la, e, desde que esta exista, a posse não se perde. 9

(RA) O art. 1.223 do CC/2002 dispõe: Perde-se a posse quando cessa, embora contra a von­ tade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196 (RA).

Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

Modo exclusivo de perda da posse pela eliminação do elemento animus é o constituto possessório. O possuidor conserva o poder de dispor da coisa, que vinha possuindo como dono, mas perde a posse, porque passa a possuir em nome de ou­ trem. Na doutrina de Savigny, viria a ter a condição de mero detentor. Na teoria de Ihering, não há, propriamente, perda da posse. 40. Perda do corpus e do animus. O abandono (derelictio) é o primeiro modo de perda da posse em que se realiza o perecimento concomitante dos elementos corpus e animus. Desfazendo-se de coisa que não mais deseja, o possuidor manifesta a intenção de tirá-la do seu poder. Assim ocorre quando alguém joga fora determinado objeto que lhe pertence. Distingue-se o abandono da perda em que, nesta, a coisa sai do poder do pos­ suidor contra a sua vontade. A coisa abandonada perde-se para o possuidor por ato intencional, deliberado, propositado. Na tradição, a perda opera-se do mesmo modo, em consequência da ausência simultânea dos dois elementos constitutivos da posse. Transmitindo a outrem sua posse, o possuidor deixa de deter a coisa, com a intenção de perdê-la em favor do adquirente. Por isso, a tradição é, ao mesmo tempo, modo de aquisição e perda da posse. Um perde, porque outro adquire. Um adquire, porque outro perde. Necessário tenha o transmitente a intenção de alienar a posse. Para que a tra­ dição figure como um dos modos de perda da posse, é preciso, com efeito, que, da parte do tradens, haja o propósito inequívoco de se desfazer da posse. Se a entrega da coisa não se faz acompanhada de tal intenção, perda não há. Quando ocorre o desdobramento de uma relação possessória, como no usufruto, a entrega do bem ao usufrutuário não implica perda da posse para o nu-proprietário. Quando, po­ rém, entrega a coisa, como na venda, demite-se intencionalmente da faculdade de utilizá-la; então, não é só o corpus que desaparece, mas, também, o animus. 41. Perda exclusiva do corpus. Mais numerosos são os modos de perda da posse pela falta do corpus. Por essa forma, perde-se a posse, primeiramente, em razão da perda da coisa. Recaindo em bem determinado, se este desaparece, toma-se impossível exercer o poder físico em que se concretiza. O caso típico de perda da posse por impossi­ bilidade de detenção é o do pássaro que foge da gaiola. Com a perda da coisa, o possuidor vê-se privado da posse sem querer. O desaparecimento do bem pode decorrer, outrossim, de sua destruição, po­ dendo ser destruído por ato do próprio possuidor, ou por fato alheio à sua vontade. No primeiro caso, a perda da posse resultará da eliminação dos dois elementos, corpus e animus, uma vez que o ato de destruir revela a intenção do possuidor de se desfazer da posse. Mas a destruição, ora considerada, é a que faz desaparecer a coisa contra a vontade do possuidor, seja por acontecimento natural, seja por fato de terceiro.

70

Direitos Reais • Orlando Gomes

Para que a destruição da coisa acarrete a perda da posse, é preciso que a inuti­ lize definitivamente, impedindo que o possuidor continue a exercer o poder físico. Somente a impossibilidade permanente de dispor da coisa determina a perda da posse. Desde os romanos se discute se a ocupação do corpus por um rio importa perda da posse, admitindo-se que a possibilidade do renascimento da coisa não significa destruição, no sentido técnico do vocábulo. Há que distinguir a natureza da causa do perecimento; se transitória, a posse conserva-se, como no caso dos rios que periodicamente cobrem trechos de terra; se de duração imprevisível, não é possível admitir-se que o animus possidendi perdure até desaparecer o obstácu­ lo.10Aposse de outrem é a privação do corpus mesmo por ato contrário à vontade do possuidor, como em caso de esbulho. Mas só se verifica se o possuidor não promover a reintegração no prazo de ano e dia, porque, decorrido que seja, quem estiver com a posse nela ficará mantido sumariamente, até ser convencido pelos meios ordinários. Também se perde a posse em consequência de ser posto fora do comércio seu objeto. A perda resulta da privação do corpus. Tanto as coisas insuscetíveis de apropriação como as legalmente inalienáveis não podem ser possuídas, uma vez que sobre os bens que estão fora do comércio não se pode exercer, com exclusividade, qualquer dos poderes inerentes ao domí­ nio. No entanto, alguém pode possuir bem que passe à categoria de coisa extracomércio, verificando-se, então, a perda da posse pela impossibilidade, daí por diante, de ter o possuidor poder físico sobre o objeto da posse, de nada valendo a sua intenção de continuar a possuí-la, por isso que a ela se opõe uma impossibili­ dade jurídica. 42. Perda exclusiva do animus. O constitutum possessorium é uma forma de tradição; ao mesmo tempo, pois, modo de aquisição e perda da posse. Consiste, em essência, numa variação do animus, pois quem possuía com animus domini passa a possuir com animus nomine aliene, continuando, portanto, com o poder mate­ rial sobre a coisa. A perda da posse se dá sem privação do corpus, porque passa ao adquirente, embora, em alguns casos, o alienante retenha a posse direta, como na hipótese do proprietário que vende a casa onde mora e continua a habitá-la na qualidade de locatário. Quando, porém, continua a exercer o poder físico somente até a entrega efetiva da coisa como o vendedor que não a efetua mediatamente ao comprador, a perda revela-se por uma substituição mais nítida do animus. (RA) Em face da adoção de uma regra geral para a perda da posse (art 1.223), não mais se faz, no CCB de 2002, referência direta ao constituto possessório. A regra geral se refere à cessação do poder sobre o bem. Soa evidente, portanto, que a ausência de previsão expressa não implica a impossibilidade de atribuir o mesmo efeito antes deferido ao constituto possessorio. É uma espécie de perda (e de aquisição,

10

D'Avanzo, ob. cit.

Cap. 5 • Modos de Aquisição e Perda da Posse

remarque-se) que se insere no âmbito genérico da regra; daí a manutenção da coe­ rência dos comentários na hipótese (RA). 43. Perda da posse de direitos e da posse adquirida por outrem. Os modos de perda da posse, até então referidos, dizem respeito às coisas. Perde-se a posse dos direitos em se tomando impossível exercê-los, ou não se exercendo por tempo que baste para prescreverem. A impossibilidade de exercício, na quase-posse, equivale à destruição, na pos­ se. Desde que suija uma impossibilidade jurídica, o possuidor perde a posse do direito, assim como se dá quando seu objeto é destruído. Aposse existe na condição de ser conservada, porque, em suma, é utilização da coisa. Também os direitos devem ser conservados por atos que revelem o interesse de seus titulares. Seu exercício é a forma por que são utilizados. A inércia do pos­ suidor pode causar a perda da posse. Alguns devem ser exercidos dentro em certo prazo; outros requerem atos de conservação sob pena de prescrição; finalmente, há os que reclamam constante vigilância para que outros o não adquiram pelo decurso de tempo. Não se exercendo os direitos em tempo que baste para prescreverem, perdem-se porque, prescritos, não mais podem ser exercidos, tomando-se inúteis, vale dizer, insuscetíveis de posse. As servidões perdem-se pelo não uso, se o pos­ suidor deste direito real não o tiver conservado por sinais característicos da sua intenção de manter-lhe a posse. A posse adquirida por meio de representante, ou procurador, perde-se em con­ sequência, quer da ausência do corpus, quer da ausência do animus. No primeiro caso, quando se veja na impossibilidade de exercer sobre a coisa o indispensável poder de disposição física. No segundo, com a cessação do animus procuratoris. O afastamento do representante, ou procurador, não implica perda da posse, desde que o representado conserve o animus. Também se perde a posse quando cessa o animus possidenti.

Capítulo 6 EFEITOS DA POSSE Sumário: 44. Pluralidade e unidade. 45. Efeitos principais. 46.0 direito aos interditos. 47. Direito à percepção dos frutos. 48. Direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias. 49. Benfeitorias e acessões. 50. Benfeitorias voluptuárias. 51. Direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. 52. Direito a usucapir.

44. Pluralidade e unidade. A eficácia jurídica da posse é unanimemente reco­ nhecida. Não a contestam sequer os que a têm como um simples fato. Para os que a consideram simultaneamente um fato e um direito, são precisamente os efeitos que lhe imprimem cunho jurídico. Na determinação dos efeitos jurídicos da posse, persiste curiosa dissensão dou­ trinária. Os tratadistas dividem-se em dois grupos. O primeiro, constituído pelos que admitem a pluralidade dos efeitos da posse. No segundo, estão os partidários da unicidade. Sustentam que a posse só produz um efeito: induzir à presunção de propriedade. Os pluralistas atribuem à posse grande cópia de efeitos. Dissentem, porém, na sua delimitação. Houve quem atribuísse à posse 72 beatitudes. A divergência decorre de considerações relativas à interferência de outras causas na produção dos efeitos. Admitem alguns que devem ser considerados efeitos jurídicos da posse os que se geram com o concurso de outras causas. Outros, porém, excluem os que resultam dessa concorrência, atendo-se aos específicos. A esta corrente filiam-se quantos com Savigny reduzem a eficácia jurídica da posse aos interditos e à usuca­ pião, sob o fundamento de que são os únicos efeitos que se produzem independen­ temente de qualquer ideia de propriedade. Objeta-se, porém, que nem mesmo esses restritos efeitos da posse podem ser considerados específicos, pois o direito aos interditos não constitui propriamente um efeito, porque elemento contido na ideia de posse, e a usucapião não se consuma sem o concurso de outros requisitos. Verdadeiramente, para os que conceituam a posse como a exteriorização da propriedade, o efeito é único. Dele dimanam todos os outros. Esse efeito único é a presunção de propriedade. Até o direito de defender a posse, através dos in­ terditos, tido geralmente como peculiaridade da relação possessória, é concedido

Direitos Reais • Orlando Gomes

no intuito de facilitar a defesa da propriedade, no pressuposto de que o possuidor é proprietário presuntivo. Em suma, é da propriedade putativa que dimanam os efeitos da posse, porque outra coisa não é. Impossível, consequentemente, fixar a eficácia jurídica da posse, abstraindo a ideia de propriedade. A correlação é inelu­ tável. (RA) A superação das formalidades registrais é coerente com a valorização da posse e do trabalho como fatores juridicamente relevantes à aquisição dominial. Daí por que, coerente com a seara axiológica constitucional, a formação do direito real, em sede do compromisso de compra e venda, não deve sucumbir diante da au­ sência de registro, hermenêutica autorizada pelo art. 1.4181do novo Código Civil: a adjudicação compulsória não se condiciona ao prévio registro do compromisso. Essa dimensão compromissária revela congruência com a propriedade imobiliária informada por valores que não se restringem à formalidade registrai (RA).2 45. Efeitos principais. Não obstante, alguns efeitos, ainda que decorram da presunção de propriedade e se produzem com o concurso de outras causas, recla­ mam disciplina legal, para maior clareza da exposição e segurança do comércio jurídico. Convém que sejam discriminados e regulados, devendo a regulamentação circunscrever-se, porém, aos mais importantes. Tais são: a) direito aos interditos; b) direito à percepção de frutos; c) direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias; d) direito de retenção pelo valor das benfeitorias úteis e necessárias; e) ju s tollendi quanto às benfeitorias voluptuárias; j) direito a usucapir a coisa possuída; g) direito à indenização dos prejuízos sofridos com a turbação, ou o esbulho. Alguns desses efeitos se produzem em todas as espécies de posse. Outros são próprios da posse de boa-fé. 46. O direito aos interditos. O direito aos interditos é efeito que se produz independentemente da qualidade da posse. A proteção possessória pode ser invo­ cada tanto pelo que tem posse justa como injusta, de boa ou de má-fé, direta ou indireta. (RA) Nos efeitos da posse, o Código Civil de 2002 explicita o cabimento 1

2

(RA) O art. 1.418 do CC/2002 ("O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel") não tem correspondência no CC/1916 (RA). (RA) Quanto ao aspecto nuclear aqui suscitado, ver: TEPEDINO, Gustavo. Contornos consti­ tucionais da propriedade privada. In Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 267-292 (RA).

Cap. 6 • Efeitos da Posse

do interdito proibitório (art. 1.210),3 com o fito de assegurar o possuidor do justo receio de ser molestado (RA). Todo possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho. A proteção da posse obtém-se, no primeiro caso, por meio do interdito de ma­ nutenção, e, no segundo, pelo interdito de reintegração. O sistema de defesa da posse completa-se com o interdito proibitório e, para alguns, também com a imissão de posse. Sem embargo de ser a matéria de direito adjetivo, a lei civil traça-lhe algumas regras, com o objetivo de disciplinar o direito aos interditos, considerado dos prin­ cipais efeitos da posse e até mesmo parte integrante do seu conteúdo. Entrosadas como se acham, em consequência, as disposições de direito subs­ tantivo e processual, é desaconselhável tratá-las separadamente. Seu estudo deve ser reservado, por questão de método, para o capítulo da proteção possessória. 47. Direito à percepção dos frutos. Pertencem os frutos da coisa a seu dono ou a quem ele transferiu o direito de fruí-la. Quando a coisa se acha em poder de alguém que carece do direito de gozo, o proprietário, que a reivindica, faz jus à restituição dos frutos percebidos. Esse princípio sofre exceção em favor do possuidor de boa-fé. (RA) O direi­ to à percepção dos frutos da posse permanece inalterado no novo Código Civil, mantendo-se inclusive a separação entre os frutos durante a posse de boa-fé e a de má-fé (RA). Para delimitar a sua extensão, é preciso recordar algumas noções sobre os fru­ tos da coisa. Não têm existência independente. Dependem da coisa principal, cuja sorte se­ guem. Nesse sentido se dizem bens acessórios, na classificação dos bens recipro­ camente considerados. Principal é a coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessória, aquela cuja existência supõe a da principal. 3

(RA) O art. 1.210 do CC/2002 ("O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § l 9 O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 29. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa") corresponde aos artigos 499, 502 e 505 do CC/1916: "Art. 499. O possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho"; "Art. 502. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo. Parágrafo único. Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse"; "Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Na classe das coisas acessórias, entram os frutos, produtos e rendimentos. Es­ tes são considerados, porém, modalidades dos frutos, de sorte que o direito à sua percepção também os compreende. Perfeita é a definição romana: fructus est quidquid nasci et renasci potest. É a possibilidade de nascer e renascer sem diminuição ou deterioração da coisa princi­ pal que caracteriza o fruto e o distingue do produto. A distinção tem grande impor­ tância na determinação dos efeitos da posse, como se verá adiante. Dividem-se os frutos em: a) naturais; b) industriais; c) civis. (RA) A divisão dos frutos em naturais, industriais e civis ainda é adotada pelo novo diploma civil, no art. 1.2154 (RA). Das considerações feitas, verifica-se que a aquisição dos frutos pelo possuidor está subordinada a três condições: Ia) que se trate de frutos propriamente ditos («quidquid nasci et renasci potest); 2a) que tenham sido separados; 3a) que a percepção tenha ocorrido antes de cessar a boa-fé. A terceira condição levanta questão de grande interesse prático: a de saber em que preciso momento cessa a boa-fé do possuidor. Não é fácil determiná-lo. Aboa-fé existe enquanto perdura a convicção do possuidor de que a sua posse é justa. Fatos que lhe chegam ao conhecimento podem abalar essa convicção, impedindo que continue a alimentá-la. Mas quem pode sondar a sua consciência para saber se a perdeu? Mais do que isso, há ocorrências ou fatos que são bastantes para convencê-lo de que não é legítimo o título de sua posse. Mas, se não estão caracterizados inequivocamente, pode-se afirmar que o seu conhecimento destruiu a boa-fé? Es­ tas incertezas determinaram a escolha de um momento no qual não seja possível duvidar de que a convicção não pode ser mantida com aquela firmeza que o direito respeita e sanciona como se fora objetiva. Esse momento foi formalizado. Cessa a boa-fé com a contestação da lide. Não é improvável que, a despeito da ação, mantenha o possuidor a convicção de que a sua posse é legítima. A pretensão do reivindicante pode ser infundada e improcedente. Desse modo, a lide propriamente não converte o possuidor de boa-fé em possuidor de má-fé. Impede, no entanto, que continue a fruir a coisa com a desenvoltura do seu legítimo e incontestado se­ nhor, porque, desde então, sabe que a sentença pode favorecer o autor da ação. Esta possibilidade abala, sem dúvida, sua convicção. Não é possível, por conseguinte, admitir que conserve a boa-fé, com a força que lhe imprime a ausência de qualquer 4

(RA) O art. 1.215 do CC/2002("Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e perce­ bidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia") corresponde ao art. 512 do CC/1916: "Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados. Os civis reputam-se percebidos dia por dia" (RA).

Cap. 6 • Efeitos da Posse

dúvida. Por outro lado, a sentença deve ser retro-operante, como é. Reconhecido o direito do reivindicante, é justo que se lhe restituam os frutos colhidos no curso da ação. A lei presume que desde a contestação da lide tenha cessado a boa-fé do possuidor. Assim, pertencerão ao possuidor os frutos naturais e industriais separados até o dia em que oferece sua contestação ao reivindicante que triunfe na demanda, bem como os rendimentos que a coisa produzir até esse exato momento, e daí por diante seu direito limita-se ao reembolso das despesas de produção e custeio. Os primeiros são as produções espontâneas da natureza. Os segundos produzem-se em virtude da intervenção do homem. Frutos civis são os rendimentos. São frutos naturais os produtos agrícolas, as partes dos animais e, segundo alguns, os produtos das minas. São frutos civis os juros, dividendos, aluguéis e rendas em geral. A distinção entre frutos naturais e industriais carece de importância atual­ mente, não passando de simples reminiscência do Direito Romano. A distinção entre frutos naturais e civis conserva seu interesse no estudo da eficácia jurídica da posse, como será assinalado oportunamente. Os frutos naturais podem ser objeto de relações distintas como bens móveis futuros.s Denomina-se percepção o ato material por meio do qual o possuidor se toma proprietário dos fhitos. Considerados em relação a esse ato, dividem-se os frutos em: a) pendentes; b) percipiendos; c) percebidos ou colhidos. São pendentes os frutos não separados da coisa principal. Percebidos, os que foram colhidos. Percipiendos, os que podiam ter sido colhidos e não foram. O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos tempestivamente. Mas não faz jus aos frutos pendentes, nem aos colhidos antecipadamente. Devem ser restituídos, deduzidas as despesas da produção e custeio. Não é necessário, con­ tudo, para a aquisição dos frutos, que tenham sido consumidos; basta que estejam separados. A razão por que o possuidor de boa-fé não tem direito aos frutos pendentes no momento em que cessa a boa-fé é que fazem parte integrante da coisa principal. Do mesmo modo, os frutos colhidos com antecipação não se consideram adquiri­ dos pelo possuidor de boa-fé porque seriam pendentes no momento em que esta cessou. Admite-se, no entanto, que a colheita antecipada aproveite ao possuidor, se não houver intenção fraudulenta.

5

Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, 15. ed., p. 402; Degni, La compra-venta, trad., p. 113.

78

Direitos Reais • Orlando Gomes

Enquanto dure a boa-fé, o possuidor terá direito a colher os frutos. Não basta, portanto, a boa-fé inicial; exige-se que exista em cada ato de percepção. A percepção dos frutos civis ou rendimentos, como os juros e aluguéis, não se efetiva por ato material, mas, por presunção da lei, que os considera percebidos dia por dia. Também devem ser restituídos, se recebidos com antecipação. Mas, ao contrário do que se verifica com os frutos naturais e industriais, não é necessário que tenham sido efetivamente recebidos. O possuidor terá o direito de os receber até o dia em que cessar a boa-fé. Adquirem-se de die in diem. Quanto aos produtos da coisa principal, seu dever é restituí-los. A posse de boa-fé dá direito apenas aos frutos percebidos. Se a restituição dos produtos tornou-se impossível, o possuidor fica obrigado a indenizar o proprietário. Por motivo de equidade, a indenização deve corresponder ao proveito real que o possuidor obteve com a alienação dos produtos da coisa. A diferença no tratamento jurídico reside na circunstância de que os produtos diminuem o valor da coisa, enquanto os frutos deixam-na intacta. O direito à percepção dos frutos não assiste a todo possuidor. Somente a posse de boa-fé, enquanto dura, produz esse efeito. O possuidor de má-fé está obrigado a restituir os frutos que colheu e percebeu, respondendo, ainda, pelos que deixou de perceber, por sua culpa. Esta responsabilidade por omissão só se manifesta no mo­ mento em que se passa a ser possuidor de má-fé. Até então, sua responsabilidade circunscreve-se aos frutos colhidos e percebidos. Conquanto improdutiva de efeitos quanto à percepção dos frutos, a posse de má-fé não é totalmente desprovida de eficácia jurídica. O possuidor de má-fé tem direito às despesas da produção e custeio. Justifica-se a regra com o princípio geral de condenação ao enriquecimento sem causa. (RA) Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias, prevê o art. 1.220 do novo CCB,6 mantendo-se fiel à regra do CCB de 1916 (art. 517) (RA). Em suma: Io) o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos e às despesas da produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos, mas não tem direito aos frutos pendentes, aos frutos antecipadamente colhidos e aos produtos; 2o) o possuidor de má-fé apenas tem direito às despesas de produção e custeio dos frutos colhidos e percebidos, mas não tem direito a quaisquer frutos. (RA) O direito exercido pelo possuidor à indenização das benfeitorias úteis e necessárias,

6

(RA) O art. 1.220 do CC/2002 ("Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfei­ torias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias") corresponde ao art. 517 do CC/1916: "Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias" (RA).

Cap. 6 • Efeitos da Posse

bem como o de retenção pelo valor destas, é disciplinado pelo NCC no artigo 1.2197 com a mesma redação do antigo art. 516 do CC de 1916 (RA). 48. Direito à indenização das benfeitorias úteis e necessárias. Todas as benfeitorias são acessórias da coisa, sejam voluptuárias, úteis ou necessárias. Con­ sequentemente, assim como o possuidor tem direito aos frutos que percebeu em virtude de ter a posse da coisa principal, deveria adquirir todo e qualquer me­ lhoramento que fizesse no bem possuído, incorporando-o definitivamente a seu patrimônio, de maneira que, perdendo a posse para o proprietário, conserva, não obstante, o direito adquirido. Acontece, porém, que as benfeitorias, via de regra, aderem à coisa principal por forma que se toma impossível ou extremamente dificultoso separá-las. Outras, que, materialmente, comportariam a separação, não podem ser levantadas sem de­ trimento da coisa. Apenas algumas suportam retirada sem perda do valor próprio e sem sacrifício do bem principal. Nestas condições, o direito do possuidor aos melhoramentos introduzidos na coisa muda qualitativamente de conteúdo, quando obrigado a restituí-la. Converte-se, necessariamente, em direito ao valor da benfeitoria. Não podendo conservar a coisa acessória, quando absorvida pela principal, o possuidor fará jus ao equiva­ lente em dinheiro. Um dos mais importantes efeitos da posse é, realmente, esse direito à indeni­ zação do valor das benfeitorias. (RA) O Código Civil de 2002 conserva a retenção por benfeitorias (art. 1.219, cuja disciplina estava no art. 516 do Código Civil de 1916), atributo que é da posse de boa-fé (RA). Não assiste, porém, a todo possuidor, nem se exerce sobre toda espécie de benfeitoria. Impõem-se distinções. Primeiramente, entre a posse de boa-fé e a pos­ se de má-fé. A seguir, entre as benfeitorias voluptuárias, úteis e necessárias. É compreensível que o Direito não trate em pé de igualdade, quando introdu­ ziram melhoramentos na coisa, os possuidores de boa-fé ou de má-fé. Por outro lado, há benfeitorias que não aumentam o uso habitual da coisa, por­ que, de mero deleite ou recreio, apenas o tomam mais agradável. Outras aumentam ou facilitam, realmente, o uso da coisa. Por fim, algumas visam a conservá-la ou evitar que se deteriore. A extensão do direito conferido ao possuidor há de variar, plausivelmente, conforme se trate de benfeitoria voluptuária, útil ou necessária. 7

(RA) O art. 1.219 do CC/2002 ("O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das ben­ feitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de reten­ ção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis") corresponde ao art. 516 do CC/1916: "O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

As benfeitorias necessárias devem ser ressarcidas, quer a posse seja de boa-fé, quer não. As benfeitorias voluptuárias não comportam qualquer indenização, seja a pos­ se de boa-fé ou não seja. Relativamente às benfeitorias, os direitos do possuidor, entre nós, assim se distribuem: Io) o possuidor de boa-fé tem direito: a) à indenização das benfeitorias necessárias; b) à indenização das benfeitorias úteis; c) ao levantamento das benfeitorias voluptuárias; d) a exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias ne­ cessárias ou úteis. 2o) o possuidor de má-fé tem direito exclusivamente à indeniza­ ção das benfeitorias necessárias. Distinguem-se ainda as situações, conforme a posse seja de boa ou de má-fé. Pelo visto, todo possuidor tem direito ao ressarcimento das benfeitorias ne­ cessárias. Mas o possuidor de boa-fé desfruta de garantia especial para cobrar a indenização, pois se lhe assegura o direito de retenção da coisa principal, até que a verifique o ressarcimento. Ao possuidor de má-fé não se concede essa garantia. Não lhe é dado reter o bem para forçar o pagamento da indenização. O possuidor de má-fé não faz jus à indenização das benfeitorias úteis, nem lhe assiste direito a levantar as voluptuárias. Como visto, o direito à indenização das benfeitorias necessárias é comum ao possuidor de boa ou de má-fé. É que prevalece o princípio segundo o qual ninguém pode enriquecer sem causa. Uma vez que as benfeitorias necessárias são melhoramentos introduzidos na coisa para conservá-la ou evitar que se deteriore, o proprietário seria forçado a fazê-las, se estivesse na posse da coisa. Encontrando-as feitas, é justo que pague o que com elas foi despendido. Por isso, a obrigação de indenizar não se condiciona à qualidade da posse. (RA) O novo Código Civil optou nos artigos 884 a 8868pela via da disciplina legal do enriquecimento sem causa. Chancela a sanção de restituir 8

(RA) Os arts. 884 a 886 do CC/2002 não têm correspondência no CC/1916: "Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo úni­ co. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido." "Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o en­ riquecimento, mas também se esta deixou de existir." "Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido" (RA).

Cap. 6 • Efeitos da Posse

o indevidamente auferido, sem justa causa, à custa de outrem, com a atualização monetária. Trata de enriquecimento sem causa genericamente considerado (art. 884) como também do enriquecimento sem causa atual (art. 885). Criticável, nada obstante, foi a opção de subsidiariedade adotada (art. 886), pois prevê que se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir não caberá restituição (RA). Dado que o direito à indenização, independentemente da circunstância de ser a posse de boa-fé ou de má-fé, limita-se às benfeitorias necessárias, cresce de inte­ resse a distinção entre essas benfeitorias e as úteis. Não se consideram benfeitorias necessárias tão somente os melhoramentos materiais destinados à conservação do bem. Nesta classe, incluem-se também as despesas efetuadas para a satisfação dos débitos inerentes à coisa possuída, como as provenientes de impostos, ou taxas, que incidem na coisa, bem como as des­ pesas com a demarcação do prédio ou resultantes do fato da vizinhança. Enfim, compreende-se como objeto de ressarcimento tudo quanto foi gasto pelo possui­ dor, que o seria, necessariamente, pelo proprietário, se aquele não se houvesse antecipado no pagamento. O ressarcimento das benfeitorias úteis só é devido ao possuidor de boa-fé. Nesse ponto não há uniformidade de pensamento entre os doutores. Sustentam alguns que o direito à indenização das benfeitorias úteis deve ser estendido ao pos­ suidor de má-fé, porque, sendo melhoramentos que aumentam ou facilitam o uso da coisa, valorizam-na para o proprietário reivindicante, o qual, em consequência, obtém proveito à custa de outrem. No Direito Romano, o possuidor de má-fé não fazia jus ao recebimento de indenização por benfeitorias úteis. Permitia-se-lhe, apenas, retirá-las, se com isso não danificasse a coisa. O direito modemo abrandou esse rigor de tratamento, con­ cedendo-lhe indenização, tal como ocorre com as benfeitorias necessárias. O Direi­ to pátrio retomou a tradição romana, ao estatuir que ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias. Exclui categoricamente, por conse­ guinte, as benfeitorias úteis. A orientação seguida pelo legislador brasileiro merece aprovação. Os melhoramentos introduzidos pelo possuidor de má-fé para facilitar o uso da coisa, não sendo estritamente indispensáveis, poderiam não ter sido feitos pelo proprietário, se não estivesse privado da posse, inclusive, pela razão decisiva de não os suportar financeiramente. Por outro lado, ficaria obrigado a pagar, de uma só vez e de imediato, o que poderia ter gasto parcimoniosa e paulatinamente. Demais disso, não se justifica o ressarcimento de benfeitorias úteis ao possuidor de má-fé, porque, sabendo que não pode possuir a coisa, age culposamente em lhe introduzindo melhoramentos que o proprietário poderia dispensar. 49. Benfeitorias e acessões. Devem distinguir-se as benfeitorias das acessões. Aquelas têm cunho complementar. Estas são coisas novas, como as plantações e construções. As acessões obedecem a regras próprias. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e cons-

82

Direitos Reais • Orlando Gomes

truções. Mas é preciso distinguir situações. Se o que semeia, planta ou edifica é possuidor de boa-fé, tem direito à indenização do que semeou, plantou ou edificou. Mas, se procedeu de má-fé, pode ser constrangido, demais disso, a repor as coisas no estado anterior, e a pagar os prejuízos causados. Quando, porém, o trabalho de construção, ou de lavoura, é feito de má-fé em presença do proprietário, sem sua impugnação, quem construiu ou plantou ad­ quire o direito à indenização das construções ou plantações. Nestes dois casos, as acessões são indenizáveis. (RA) Introduz o novo Código, no parágrafo único do art. 1.255,9 hipótese diversa: é possível aquisição da propriedade do solo se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, desde que tenha havido boa-fé e que pague indenização respectiva, fixada por acordo ou por decisão judicial (RA). 50. Benfeitorias voluptuárias. As benfeitorias voluptuárias, ou suntuárias, não são ressarcíveis, ainda que a posse seja de boa-fé. Mas, se nem o possuidor de boa-fé nem o possuidor de má-fé podem pleitear indenização por melhoramentos que não aumentam o uso habitual da coisa, diversa, no entanto, é a posição jurídica de cada qual no que concerne a essas benfeitorias. O possuidor de boa-fé tem o direito de levantá-las (jus tollendi) se lhe não forem pagas. O possuidor de má-fé não pode retirá-las, perdendo-as, consequente­ mente, em proveito do proprietário. O direito do possuidor de boa-fé tem seu exercício condicionado. Pode levan­ tar as benfeitorias suntuárias, “se com a sua extração a coisa não sofre dano”. Do contrário, é obrigado a deixá-las. Do mesmo modo, não pode exercer o jus tollendi, se o proprietário prefere pagar o valor das benfeitorias. Cabe a este, portanto, o direito de opor-se a que o possuidor de boa-fé faça o levantamento. Não é obrigado, porém, a efetuar o pagamento, ainda que a benfeitoria não possa ser levantada. Assegura-se-lhe uma faculdade; não se lhe impõe uma obrigação. Quanto ao possuidor de má-fé, a qualidade da sua posse e a finalidade da ben­ feitoria voluptuária não autorizam a concessão de qualquer direito, por se enten­ der, além do mais, que, propriamente falando, tal melhoramento não aproveita ao proprietário. 9

(RA) O art. 1.255 do CC/2002 ("Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Parágrafo único. Se a construção ou plantação exceder consideravel­ mente a valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo") corresponde ao art. 547 do CC/1916: "Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas tem direito à indenização. Não o terá, porém, se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos" (RA).

Cap. 6 • Efeitos da Posse

51. Direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. O direito do possuidor de boa-fé à indenização das benfeitorias necessárias e úteis é reforçado com o ju s retentionis, que consiste na faculdade de não restituir a coisa enquanto não for indenizado do seu valor. Perdura a controvérsia quanto à sua natureza jurídica, dividindo-se a preferên­ cia dos escritores entre as teses do direito real e do direito pessoal. O que importa, porém, para o estudo de sua aplicação em matéria possessória é o reconhecimento de que constitui um dos modos de defesa ou tutela de certos direitos, dos mais enér­ gicos, porque, embora não seja forma de se fazer justiça pelas próprias mãos, asse­ gura a conservação do bem alheio a quem é credor de dívida relativa a esse bem. A sua mais importante aplicação encontra-se na retentia propter impensas, isto é, “na retenção concedida ao possuidor animo domini contra o reivindicante pelo crédito das despesas necessárias”. Para ser exercido, é preciso, primeiramente, que seja credor do valor de ben­ feitorias, e, em seguida, que esteja de posse da coisa. A conexão entre o crédito e o bem é evidente. O direito de retenção pode ser exercido por embargos nas ações possessórias, não tendo fundamento, no Direito pátrio, a opinião dos que sustentam serem cabí­ veis somente nas ações dominiais, de vez que o legislador não distinguiu, para o fim de tutela, os direitos que nascem da posse. Quando o possuidor de boa-fé não exerce o direito de retenção, pode pleitear, em ação autônoma, a indenização das benfeitorias necessárias e úteis. Ao possuidor de má-fé, posto que tenha direito ao ressarcimento, não se atribui o ju s retentionis. Uma corrente doutrinária insurge-se contra esse tratamento, ob­ jetando ser ilógico recusar-se esse meio de defesa quando se concede direito muito mais vigoroso, como é o da indenização. Diz-se, ainda, que não é justo pôr o pos­ suidor de má-fé em posição de inferioridade ao possuidor de boa-fé, quando a am­ bos a lei reconhece “direito igual ao ressarcimento das benfeitorias necessárias”. Não obstante, a distinção tem força histórica e é geralmente admitida. Como o jus retentionis é remédio defensivo de ação pronta e decisiva, para compelir o devedor ao cumprimento da obrigação prevista na lei, entende-se que não deve ser concedi­ do a quem detém a coisa na convicção de que não pode possuí-la. O possuidor de má-fé, ao introduzir melhoramentos destinados à conservação da coisa, tem plena consciência de que beneficia bem de outrem, razão por que não age de boa-fé, e, não tendo poder legítimo, pois que adquirido de forma ilegal, falta-lhe aptidão para exercer um direito que pressupõe a legitimidade da causa desse poder. Quem é condenado a restituir a coisa, por sentença proferida em ação de esbu­ lho, não pode invocar o ju s retentionis. Se decai na ação possessória, a presunção é de que obteve a posse por mão viciosa e, nesse caso, não pode ser tido por possui­ dor de boa-fé. Portanto, “na ação de reintegração de posse são inadmissíveis, juri­ dicamente, embargos de retenção, pela própria natureza da ação”. Esse princípio é admissível, em tese, por sua evidente logicidade, mas não afasta a possibilidade de exercício do direito de retenção nas ações possessórias porque, mesmo no interdito

Direitos Reais • Orlando Gomes

de reintegração, o conhecimento de que a coisa pertence a outrem pode ser tido quando intentado. É que o domínio da coisa pode pertencer ao autor da possessória, de modo evidente, mas com desconhecimento do possuidor, e, em razão dessa evidência, não ser possível julgar a posse em favor do que a exerce, convencido de que é justa. É exagerado afirmar-se, portanto, que toda sentença de reintegração proclama a má-fé de quem está na posse da coisa. 52. Direito a usucapir. Um dos efeitos mais importantes da posse é o direito a usucapir, direito que, embora não se funde exclusivamente na posse, tem-na como seu elemento básico. Usucapir é adquirir a propriedade pela posse continuada du­ rante certo tempo. A usucapião, com efeito, constitui um dos modos de aquisição do domínio. Por sua importância, reclama demorado exame à parte.

Capítulo 7 FUNDAMENTO E EVOLUÇÃO DA PROTEÇÃO POSSESSÓRIA Sumário: 53. Teorias explicativas. 54. Teorias absolutas. 55. Teorias relativas. 56. A proteção possessória no Direito Romano. 57. Contribuição do Direito germânico e do Direito consuetudinário francês. 58. Contribuição do Direito Canônico. 59. Síntese de evolução.

53. Teorias explicativas. Não se acordam os juristas no determinar a razão por que a ordem jurídica protege a posse. A diversidade de justificações provém, principalmente, das divergências existentes quanto à conceituação da posse e ao modo de encará-la, ora como fato, ora como direito. As teorias explicativas podem ser enquadradas em dois grupos: a) absolutas; b) relativas. Distinguem-se em que as teorias absolutas justificam o fundamento da proteção possessória sem correlacioná-la a outro princípio ou instituto jurídico. Defende-se a posse por si mesma. As teorias relativas explicam-na como aspecto da garantia oferecida pelo Direito em razão de ordem geral ou especial a que esteja ligada. No grupo das teorias absolutas, incluem-se como principais as seguintes: a) teoria da vontade;1 b) teoria da posse como categoria econômica independente.2 As principais teorias relativas são: a) a teoria da interdição da violência;3 b) a teoria do respeito à personalidade humana;4 c) a teoria da defesa complementar da propriedade.5 1 2 3 4 5

Gans, Puchta, Windscheid. Stahl, Zachariae, Dernburg. Savigny. Bruns. Von lhering.

Direitos Reais • Orlando Gomes

54. Teorias absolutas. A teoria da vontade inspira-se no kantismo. A posse deve ser juridicamente protegida por ser um ato de vontade. Toda vontade deve ser respeitada e garantida, desde que não ofenda a lei. A teoria da posse como categoria econômica independente sustenta que deve ser protegida porque, sendo forma de apropriação dos bens, assim como o é a pro­ priedade, serve à satisfação de necessidades humanas. Por esse motivo, a ordem jurídica deve protegê-la. 55. Teorias relativas. A teoria da interdição da violência liga a defesa da posse a uma consideração de ordem social, que Von Ihering taxou de razão de polícia. Savigny, que é o seu autor, considera a posse um fato que se converte em direi­ to precisamente porque a ordem jurídica lhe dispensa proteção, através dos interdi­ tos. Sendo simples fato, a perturbação que viesse a sofrer não poderia constituir ato ilícito. Para justificar a proteção de que desfruta, Savigny apegou-se ao princípio geral de que o Estado não deve consentir a prática de atos de violência, admitindo que todo ato de turbação da posse constitui conduta antissocial. Na sua função de assegurar a ordem e a tranquilidade, o poder público protege a posse, impedindo desavenças e evitando que cada qual se defenda com suas próprias mãos. A ordem jurídica proporciona ao possuidor os meios adequados para que se defenda contra a violência. Em última análise, os interditos seriam meios de defesa da posse do possuidor, no interesse da manutenção da paz e da ordem pública. Ihering critica a opinião de Savigny observando que a “consideração de polí­ cia” justificaria a proteção do possuidor natural e das pessoas incapazes de possuir, porquanto é indiferente que seja na pessoa deste ou na do possuidor jurídico que se procure a defesa da paz e da ordem pública. A teoria do respeito à personalidade humana, de autoria de Bruns, explica que a turbação da posse constitui atentado à pessoa humana. A necessidade de respeitar-se a personalidade do homem é princípio geral da ordem jurídica. O Direito não pode tolerar o desrespeito que toda lesão à posse implica. Por isso, a protege. A teoria de Bruns é relativa, porque faz derivar o fundamento da proteção possessória de princípio estranho à posse. A principal objeção contra essa teoria é de não explicar satisfatoriamente a proteção concedida aos que, sem ter direito sobre a coisa, exercem a posse com animus rem sibi habendi. Por outro lado, justificaria o direito dos simples deten­ tores de invocar a proteção possessória, porque, como frisa Von Ihering, são tão pessoa como é o possuidor jurídico. A teoria da defesa complementar da propriedade, de Von Ihering, justifica a pro­ teção possessória como “uma posição defensiva do proprietário, com a qual pode ele repelir, com mais facilidade, os ataques dirigidos contra a sua esfera jurídica”. Segundo seu autor, a defesa da posse foi instituída com o fim de aliviar e fa ­ cilitar a proteção da propriedade. Sendo o possuidor um proprietário presuntivo, as agressões à propriedade podem ser repelidas, de modo mais pronto, admitindo-

Cap. 7 • Fundamento e Evolução da Proteção Possessória

87

-se que a presunção não possa ser destruída, salvo pelo proprietário verdadeiro. A reivindicação, que é o meio específico de defesa da propriedade para reaver a coisa que está em poder de terceiro indevidamente, exige prova mais difícil do que a que se pode obter invocando-se a presunção de propriedade, que é a posse. Ademais, a posição do possuidor é mais cômoda; “a ação possessória mostra-nos a proprieda­ de na defensiva, e a de reivindicação, na ofensiva.” Não é possível exigir de todo proprietário que esteja em condições de fazer a prova cabal de sua propriedade para repelir ataque ou agressões a seu direito; a sua defesa seria, assim, muito precária, se a ordem jurídica não a facilitasse com a proteção que dispensa à posse. A proteção possessória aparece, pois, como um complemento indispensável da propriedade. Mas essa proteção não aproveita apenas ao proprietário, beneficiando, por con­ seguinte, pessoas para as quais não foi instituída, pois que o possuidor não proprie­ tário também pode invocá-la. A essa objeção, responde Von Ihering, ponderando que essa consequência inevitável deve ser aceita pelo Direito para conseguir seu fim de facilitar a defesa da propriedade. Evita-se essa consequência da proteção ao que não é proprietário, abstraindo-se a questão de direito. Na ação possessória, não se indaga se o possuidor é proprietário ou não. Para que seja mantido na posse, basta que esteja a exercer um dos poderes inerentes ao domínio. Nisso se distingue o possessório do petitório; “naquele só se trata da questão de posse; neste, trata-se, exclusivamente, da questão de direito”. Desse modo, é possível que alguém sem ser proprietário triunfe sobre o proprietário na ação possessória. A aparência vence a realidade. Mas o triunfo é passageiro, porque o proprietário, pela reivindicação, em juízo petitório, fará prevalecer seu direito. Nesses casos de choque entre do­ mínio e posse, a proteção possessória, que foi instituída para favorecer a defesa da propriedade, volta-se contra ela. Von Ihering procura justificar essa contradi­ ção, explicando que incorreções como essa se produzem em mais de uma institui­ ção, sobretudo naquelas que têm por finalidade facilitar a prova. A segurança da propriedade justifica essas excepcionais imperfeições, sem que por isso deixe de ser posse “a guarda avançada da propriedade”. (RA) A propósito, o Código Civil vigorante, intentando superar a polêmica da exceção de domínio à luz do antigo art. 5056 do CCB de 1916, tão somente prevê (art. 1.210, § 2o) que a alegação de 6

(RA) O art. 1.210 do CC/2002 ("O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de tur­ bação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § l 9. 0 possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 29. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa") corres­ ponde aos artigos 499,502 e 505 do CC/1916: "Art. 499.0 possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho"; "Art. 502. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo. Parágrafo único. Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse"; "Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

propriedade ou de outro direito sobre a coisa não deve obstar à manutenção ou reintegração (RA). Considerando que a teoria da presunção da propriedade não explica satisfato­ riamente o fundamento de sua proteção, Tartufari pretende justificá-la pela con­ sideração de que a posse consiste no exercício de direitos, o qual traduz legítima aplicação da atividade humana, devendo ser respeitada por força de uma presunção geral, que derivaria da natureza das coisas. Essa presunção é simples, pois não exclui a eficácia de outras provas ou presunções, mas somente cede diante de um direito maior, exclusivo, absoluto e legitimamente provado.7 Bem analisada, a presunção, a que alude Tartufari, é uma variante daquela a que se reporta Von Ihering. Apenas teria sentido mais lato, embora menos preciso, porque a proteção da posse não facilitaria apenas a defesa da propriedade, mas, também, de outros direitos visíveis pela posse. 56. A proteção possessória no Direito Romano. A proteção que o Direito dispensa à posse, na atualidade, é uma derivação do sistema de defesa possessória do Direito Romano. Mas, no curso dos séculos, a ordenação romana foi enxertada com elementos novos, provenientes, principalmente, do Direito germânico, do Direito consuetudinário francês e do Direito Canônico. Deste modo, para melhor conhecimento dos meios de tutela da posse no direito modemo, é interessante proceder a uma resenha histórica de sua evolução, verifi­ cando, numa palavra, como surgiram e se desenvolveram. Dentre os direitos compreendidos no ju s possessionis, incluía-se o que se con­ feria ao possuidor de invocar a proteção possessória, que se realizava por meio de interditos. O interdito possessório era uma ordem emanada do pretor, a requerimento da pessoa interessada em defender a posse. Quem a recebia devia-lhe estrita obe­ diência, sob pena de punição. No entanto, a pena recaía sobre o que solicitasse o interdictum, se em processo ulterior, de mais ampla investigação, viesse a sucum­ bir, dado que aquele, como se verifica etimologicamente - interim dicuntur era provisório. Os interditos possessórios dividiam-se em: a) interdicta retinendae possessionis; b) interdicta recuperandae possessionis. Os primeiros tinham por fim defender a posse contra atos de turbação. Subdividiam-se em interditos: a) utipossidetis; b) utrubi. 7

Tartufari.

Cap. 7 • Fundamento e Evolução da Proteção Possessória

Os interdicta recuperandae possessionis tinham por fim defender a posse con­ tra o esbulho. Subdividiam-se em interditos: a) unde vi, sob a dupla forma de: ao) interdictum de vi cottidiana; aaa) interdictum de vi armata; b) de clandestina possessione; c) de precário; d) utrubi. O interdito unde vi era o remédio possessório próprio para a recuperação do bem imóvel perdido em consequência de atos violentos. Desdobrava-se em inter­ dictum de vi cottidiana e interdictum de vi armata, conforme a violência se mani­ festasse, ou não, com o emprego de armas. O interdito de clandestina possessione era o remédio próprio para a recupera­ ção de bem imóvel do qual o possuidor fosse clandestinamente espoliado. O interdictum de precário, o remédio possessório próprio para a recuperação de bem imóvel do qual o possuidor se visse privado por lhe não ter sido restituído. O interdito utrubi usava-se na defesa da posse dos bens móveis para alcançar a sua restituição. Além da posse das coisas, os romanos admitiam a defesa da posse dos direitos, mediante interditos especiais. Dentre outros, era a quase-posse protegida pelos seguintes: Interdictum de cloacis, de aqua cottidiana et aestiva, de itinere actuque privati, para só citar meios de defesa da posse do direito real de servidão. Juntamente com os interditos retinendae e recuperandae possessionis, eram admitidos, segundo alguns romanistas os interdicta adipiscendae possessionis. Por esses interditos, demandava-se a aquisição de posse que ainda não se tinha. Os três interditos adipiscendae possessionis eram: a) quorum bonorum; b) salvianum; c) quod legatarum, que competiam, o primeiro e o terceiro, ao herdeiro ou legatário; e, o segundo, ao locador. A existência dessas ações como ações possessórias, compreendidas no sistema interditai romano, é contestada sob o fundamento de que os interditos pressupunham posse já adquirida. Eram, com efeito, meios de defesa da posse. Ora, não se defende posse que ainda não existe, não se protege posse cuja imissão se pretende. 57. Contribuição do Direito germânico e do Direito consuetudinário fran­ cês. Nesse sistema de tutela da posse, foram introduzidos novos elementos, que o modificaram sensivelmente, ora simplificando-o, ora aperfeiçoando-o.

Direitos Reais • Orlando Gomes

A contribuição do Direito germânico é simples. Nesse ordenamento jurídico, a posse não desfrutava de proteção independente. Sua defesa se fazia quando havia agressão ao direito de propriedade. Posteriormente, concedeu-se proteção especial, quando a presunção de pro­ priedade era tão veemente que, no interesse da defesa do proprietário, se justificava a do possuidor. Não obstante, a investigação dos elementos de fato e de direito era tão circunstanciada que, segundo alguns, o processo se confundia com o ordinário, pouco se diferenciando o possessório do petitório. Era o possessorium plenário, a que podia recorrer o possuidor cuja posse tivesse mais de um ano. A consideração da duração da posse influiria na simplificação de defesa da posse realizada pelo Direito Consuetudinário francês. É nesse ordenamento jurídico que, efetivamente, a proteção possessória ganha desenvolvimento maior. Quem se encontrasse na posse de um bem, por mais de um ano completo, po­ deria defendê-la, mediante processo sumário. A ação denominava-se complainte en cas de saisine et de nouvelleté. Posto representasse simplificação do possessório, fazendo cessar rapidamente a contenda, é no processo sumaríssimo que essa tendência se afirma definitiva­ mente. Esse processo foi instituído com o fim de regular prontamente a questão da posse litigiosa. Mediante ordem, chamada mandatum de manutenendo, o juiz de­ terminava que o bem sobre cuja posse se litigava ficasse em poder de um dos liti­ gantes, ou fosse sequestrado. O mandado era concedido no curso do processo, para impedir que os contendores praticassem atos de violência. Tratava-se, desse modo, de remédio nitidamente possessório, de eficácia rápida. O entrosamento desses elementos no sistema romano de tutela da posse con­ correu decisivamente para a formação das modernas ações possessórias. 58. Contribuição do Direito Canônico. Igualmente relevante é a contribui­ ção do Direito Canônico, através do remedium spolii, confirmado no decreto de Graciano. Esse remédio foi estabelecido como exceptio, que podia ser oposto pelos bis­ pos expulsos de suas sés. Nenhum processo poderia ser instaurado antes que se desse a reintegração da posse. De exceção, converteu-se em ação, cujo exercício se estendeu a todo o clero e, finalmente, a quem quer que precisasse defender a posse contra o esbulho. Sua influência é decisiva na formação das modernas ações de reintegração de posse. A ação de força nova espoliativa, do direito moderno, é uma combinação do interdito romano unde vi e do remédio canônico, ainda quando se considere que as inovações por este introduzidas tenham se reduzido à permissão de seu uso contra terceiro que houvesse recebido a coisa espoliada, sabendo que o era; à autorização para o seu emprego em todos os casos de esbulho, qualquer que fosse a sua causa;

Cap. 7 • Fundamento e Evolução da Proteção Possessória

não apenas nas hipóteses de violentia maior um, mas também por quaisquer causas injustas. 59. Síntese de evolução. Em linhas ligeiras, através do registro da contribuição do Direito Romano, do Direito germânico, do Direito Consuetudinário francês e do Direito Canônico, foi essa a evolução histórica dos meios de defesa da posse. No seu arcabouço, perdura a construção romana. A proteção possessória ainda se efetiva através das duas ordens de interditos instituídos pelos romanos, para manter a posse, no caso de turbação, ou recuperá-la, no caso de esbulho. Contudo, as alterações introduzidas representam importante contribuição, sobretudo porque simplificaram a defesa da posse.

Capítulo 8 A PROTEÇÃO DA POSSE NO DIREITO POSITIVO Sumário: 60. Localização da proteção possessória. 61. O sistema defensivo da posse. 62. Imissão de posse. 63. Manutenção de posse. 64. Reintegração de posse. 65. Exceptio dominii. 66. Interdito proibitório. 67. Nunciação de obra nova. 68. Ação de dano infecto. 69. Embargos de terceiro.

60. Localização da proteção possessória. O sistema de defesa da posse costuma ser organizado, em suas linhas gerais, juntamente com os preceitos que lhe definem a eficácia. Afirma-se que um dos principais efeitos da posse é o direito aos interditos. (RA) O novo Código Civil disciplina a proteção da posse, por meio dos interditos, no artigo 1.210, nos seguintes termos: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.” (RA). Os interditos são os meios processuais de que pode servir-se o possuidor para defender a posse. Por esse motivo, não se justi­ fica, segundo alguns escritores, que a lei civil contenha disposições a seu respeito. Competiria à lei processual regulá-los, com exclusividade. Não procede a crítica. Boas razões apoiam a orientação que distingue, na pro­ teção possessória, aspectos substanciais e processuais. Desde que sejam rigorosa­ mente separados, podem fixar-se pertinentemente nos dois campos. A singularida­ de da posse reclama a disciplina de sua proteção no próprio corpo do Código Civil, se contida nos limites dentro dos quais não cabem regras puramente formais. Ao contrário dos outros direitos, a posse não se separa do fato que a origina. O possui­ dor, como esclarece Ihering, tem direito enquanto possui, de modo que, na posse, o fato é a condição permanente do direito. Desta peculiaridade da posse resulta que a persistência da relação de fato é o requisito necessário do direito à proteção. O condicionamento do direito ao fato, sendo permanente, estabelece tão estrita vinculação que o processo de preservar, conservar ou recuperar o direito é dele inseparável, pelo que se diz que a forma lhe é inerente. Daí não se segue, porém, que o Código Civil deva regular a atuação processual propriamente dita. A trami­ tação das ações possessórias no pretório há de obedecer a normas condensadas no Código de Processo. O que se afirma, em síntese, é que o direito aos interditos,

94

Direitos Reais • Orlando Gomes

sendo parte integrante do conteúdo da posse, deve ser disciplinado, na sua funda­ mentação, pelo Código Civil. Por outro lado, a doutrina moderna distingue claramente as duas acepções em que se usa o vocábulo ação. No sentido material, é a faculdade de exigir de outrem uma prestação ou uma abstenção, vale dizer, com Windscheid, é o próprio direito subjetivo dirigido contra outra pessoa. Ora, se a posse é um direito, o possuidor tem pretensão. Mas, como é direito real, a pretensão do possuidor dirige-se contra quem pratique esbulho ou turbação. Assiste-lhe, pois, a faculdade de exigir que o esbulhador lhe restitua a coisa ou o turbador cesse a turbação. São essas duas pretensões básicas que o Código Civil regula acertadamente sob a denominação de direito aos interditos. As pretensões são de direito material. As ações, stricto sensu, direito formal. 6 1 .0 sistema defensivo da posse. Defende-se a posse por meio de ações espe­ ciais tradicionalmente denominadas interditos. Em caráter excepcional, admite-se a autodefesa, quando a agressão à posse se realiza em circunstâncias que exigem pronta, enérgica e imediata repulsa. A essa legítima reação do possuidor chama-se desforço incontinenti.1 Não há uniformidade de pensamento entre os tratadistas no tocante à qualifi­ cação das ações possessórias. Para os que se colocam em posição mais favorável à ampliação do sistema defensivo da posse, constituiriam meios de protegê-la as seguintes ações: a) imissão de posse; b) manutenção de posse; c) reintegração de posse; d) interdito proibitório; e) nunciação de obra nova; f) de dano infecto; g) embargos de terceiro senhor e possuidor. Algumas destas ações não são consideradas, entretanto, possessórias, sob o fundamento de que visam à defesa da propriedade. Tais seriam a nunciação de obra nova, os embargos de terceiro, senhor e possuidor e a ação de dano infecto. Para muitos, a ação de imissão de posse também não seria remédio possessório, porque tem por fim investir alguém na qualidade de possuidor. Enfim, para os que se situam em posição contrária à ampliação do sistema defensivo da posse, os

1

(RA) Possível sentido a esse desforço incontinenti é oferecido pelo enunciado aprovado sob o número 495 nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, com a seguinte re­ dação: "No desforço possessório, a expressão "contanto que o faça logo" deve ser entendida restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses" (RA).

Cap. 8 • A Proteção da Posse no Direito Positivo

meios de protegê-la ficariam circunscritos à reação contra a turbação ou o esbulho através dos interditos clássicos: manutenção e reintegração, aos quais se ajuntaria, pela finalidade preventiva, o interdito proibitório. As pretensões possessórias consistem fundamentalmente, com efeito, no di­ reito do possuidor a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído no de esbulho. Mas, algumas vezes, o ataque à sua posse realiza-se sob forma que autoriza a defesa por outros meios processuais que não os interditos tradicionais. É possível que nesses casos não defenda a posse propriamente dita, mas, sim, o direito de propriedade. Mas, se a posse é protegida com o fim de aliviar e facilitar a defesa da propriedade, será conveniente, nesses casos, que a reação do proprietário se cumpra mediante ação possessória. Contra quem ameaça o possuidor de molestá-lo na posse, tem este pretensão possessória negativa. Faculta-lhe a lei o uso do interdito proibitório, para exigir que o outro se abstenha de praticar os atos turbativos, ou espoliativos. 62. Imissão de posse. É a ação correspondente ao interdito romano adipiscendae possessionis. Sua natureza é controvertida. Negam-lhe caráter possessório, mas quem está impedido de exercer sobre a coisa o poder físico ou privado de uti­ lizá-la, pela forma que lhe convenha, deve ter meio rápido de tomá-la, como, por exemplo, a pessoa que adquire um bem e dele não pode servir-se porque terceiro se recusa a entregá-lo. O adquirente já é, no entanto, possuidor por haver adquirido a posse mediante tradição ficta; nesse caso, o terceiro estará possuindo injustamente e, portanto, o fato de deter a coisa pode ser considerado esbulho, cabendo, assim, a ação de reintegração. Diz-se, ao contrário, que, ao promover os meios de se imitir na posse, o autor da ação usa remédio possessório, uma vez que, para a aquisição da posse, por modo derivado, não se faz necessária a entrega real efetiva do bem. Posse já tem. O que quer é imitir-se nela, tomando efetiva a transmissão. O Código do Processo não incluiu, entre as ações possessórias, a imissão de posse. Admite, porém, a imis­ são de posse, nos processos de execução, sob forma de mandado para a entrega de coisa certa (art. 625). 63. Manutenção de posse. A ação de manutenção é o meio de que pode se ser­ vir o possuidor em caso de turbação. Seu objetivo específico é o de obter mandado judicial que faça cessá-la. Seu interesse não se esgota, todavia, nessa providência. A ação visa também ao recebimento de indenização dos danos causados pela tur­ bação e à cominação da pena para o caso de reincidência (CPC, art. 921). Cabe quando o possuidor sofre turbação na posse em razão de atos violentos de alguém, os quais, todavia, não lhe acarretam a perda, pois, nesta hipótese, haveria esbulho. Turbação é “todo ato que embaraça o livre exercício da posse”, haja, ou não, dano, tenha o turbador, ou não, melhor direito sobre a coisa. Há de ser real, isto é, concreta, efetiva, consistente em fatos.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Os atos de turbação podem ser positivos, como o corte de árvores ou a implanta­ ção de marcos, ou negativos, como quando o turbador impede o possuidor de praticar certos atos.2 Considera-se também turbativo o ato jurídico que implique pretensão contrária à posse de outrem. A ação de manutenção pode ser requerida mesmo contra o dono da coisa, aplicando-se tanto à posse das coisas imóveis como dos bens mó­ veis. Se é intentada dentro de ano e dia, o procedimento é simplificado (arts. 926 a 931 do CPC); passado esse prazo, será ordinário, sem perder o caráter possessório. A ação de ano e dia, dantes chamada de força nova, tem procedimento especial. De saída, incumbe ao autor provar a sua posse, a turbação e sua data e a continua­ ção da posse (CPC, art. 927), cumprindo ao juiz, se não deferir a expedição do mandado liminar de manutenção, sem ouvir a outra parte, determinar que o autor, citado o réu, justifique o alegado (CPC, art. 928). Julgada procedente a justifica­ ção, o juiz faz expedir imediatamente o mandado de manutenção (CPC, art. 929). Segue-se, em qualquer caso, a contestação da ação, aplicando-se, daí por diante, as regras do procedimento ordinário (CPC, arts. 930 e 931). A ação pode ser proposta contra as pessoas jurídicas de direito público, mas o juiz não deve deferir a expe­ dição do mandado liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (CPC, art. 928, parágrafo único). As normas processuais relativas à manutenção de posse aplicam-se somente aos casos de turbação que envolvem bens imóveis. Em se tratando de bens móveis, o procedimento é sumaríssimo, no qual não há medida liminar, quando mais necessá­ ria se faria (CPC, art. 275, II, a). (RA) ALei n. 9.245, de 26.12.95, deu nova redação ao caput, inciso II e suas alíneas, do art. 275, que trata do procedimento sumário. Mais tarde, restrita restou a abrangência desse procedimento com a edição da Lei n. 9.099, de 26.9.95, instituindo os Juizados Especiais. É do teor do art. 3o da Lei n. 9.099/95 a atribuição de competência para as possessórias de móveis e semoventes, bem assim de imóveis de valor não excedente a quarenta salários mínimos (RA). Os pressupostos do procedimento especial de manutenção não precisam estar presentes em sua totalidade ou definidos, alguns deles, com rigor, porque, se cor­ responderem à ação de reintegração, o juiz é obrigado a conhecer do pedido e a outorgar a proteção legal correspondente. É o que se chama o princípio da fimgibilidade das ações. É lícito ao réu, alegando na contestação que foi o ofendido em sua posse, de­ mandar a proteção possessória e a indenização resultante da turbação (CPC, art. 922). No firndo, assegurou-se-lhe direito equivalente ao de reconvir. Ao pedido possessório pode o autor cumular o de remoção de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse. É claro que a pretensão cabe apenas se a construção ou plantação tiver sido feita de má-fé. Tendo direito à indenização quem construiu ou plantou de boa-fé, o desfazimento da obra ou plantação seria fora de propósito. 2

Lafayette, ob. cit.

Cap. 8 • A Proteção da Posse no Direito Positivo

A indenização compreende a reparação dos estragos causados no bem pela tur­ bação e do que for privado o possuidor por não ter podido exercer a posse, como, por exemplo, os frutos que deixou de perceber. Além da cumulação do pedido de condenação em perdas e danos, atribui-se ao possuidor que teve turbada a sua posse a faculdade de pedir cominação de pena para o caso de nova turbação (CPC, art. 921, II). Cabe ao juiz conceder essa medi­ da para tutela preventiva da posse. 64. Reintegração de posse. Em caso de esbulho, a ação cabível é a reintegra­ ção de posse. Seu fim específico é obter a recuperação da coisa. Tem todo possuidor direito a consegui-la se da posse for privado por violência, clandestinidade ou precarieda­ de. Também chamada ação de força nova espoliativa, pressupõe ato praticado por terceiro que importe, para o possuidor, perda da posse, contra a sua vontade. Se o possuidor não for despojado da posse, esbulho não haverá. Além da restituição da coisa, a que faz jus, o possuidor esbulhado tem direito a ser indenizado dos prejuí­ zos que sofreu com o esbulho. A pretensão do possuidor esbulhado pode dirigir-se contra o autor do esbulho ou contra terceiro que recebeu a coisa sabendo que era esbulhada. À proteção da posse pela ação de reintegração aproveitam os esclarecimentos prestados em relação à manutenção de posse, na parte processual. 65. Exceptio dominii. A alegação de domínio, ou de outro direito real na coisa, não obsta à manutenção, ou reintegração da posse. O dono da coisa não pode, sob o fundamento de que lhe pertence, embaraçar o exercício da posse de outrem, seja qual for a sua qualidade, nem apossar-se, por conta própria, de bem que outrem está a possuir. À primeira vista, tal princípio parece injusto e, mesmo, paradoxal, porque ou admite que o fato prevaleça sobre o direito ou faz com que direito maior ceda diante do menor. Justifica-se, no entanto, em face dafinalidade das ações possessórias, que, por sua natureza, não comportam discussão sobre o domínio. Protege-se pura e simplesmente a posse, embora, muitas vezes, se sacrifique a realidade pela aparência. Mas nem por isso o dono da coisa está impedido de defender a sua pro­ priedade contra quem possui a coisa indevidamente. O que se diz é que o meio pro­ cessual é impróprio, pois a ação possessória se destina a dirimir litígios relativos à posse, não à propriedade. Para a garantia do seu direito, o proprietário dispõe da ação de reivindicação, a ser exercida precisamente contra o possuidor que detém injustamente o bem. É uma ação petitória, que não se confunde com as ações possessórias, consoante entendimento pacificamente admitido desde os romanos. Não obstante, pensam alguns que a alegação de domínio tem cabimento nas ações possessórias quando for evidente que o possuidor não é dono da coisa. Nes-

98

Direitos Reais • Orlando Gomes

se caso, a posse não deveria ser julgada em seu favor. Dever-se-ia acolher, na hi­ pótese, a exceptio dominii. Esse entendimento é manifestamente incorreto. Para os que aceitam a doutrina de Ihering, a exceptio dominii, ao contrário do que poderia parecer levianamente por inferência apressada do fundamento da proteção possessória, não é compatível com o conceito objetivo da posse, nem com a regra de que o possuidor deve ser mantido na posse até ser convencido pelos meios ordinários, isto é, em ação petitória. Ainda, porém, que tal exceção fosse consequente, seria, sob outro aspecto, absurda. Para admiti-la, a alegação de domínio por parte de quem investe contra o possuidor há de ser comprovada de modo evidente. Reconhecem todos os escritores dificuldades da prova do domínio - probatio diabólica. Mesmo os bens imóveis não têm, de modo absoluto, proprietários inequívocos, pois a presunção que o registro estabelece é juris tantum. Como admitir-se, pois, que numa ação possessória, de rito especial e finalidade limitada, se possa reconhecer, com segurança, que o possuidor não tem domínio porque este pertence evidentemente ao outro? Acolher a exceptio dominii será, em última análise, estimular o proprietário a reaver, pela força, o bem de que se julga dono, na certeza de que, se o possuidor desapossado intentar ação possessória, ele, proprietário, consolidará a apropriação, exibindo seus títulos de domínio. Além do mais, como nota Espínola, “para que se apure não pertencer o domínio ao autor, é necessário que o réu prove, de modo evidente, esse fato, isto é, que o autor não é proprietário da coisa ou titular do direito, ou, precisamente, que é ele, réu, o titular”. Em consequência, o possessório se converteria em petitório, porquanto a controvér­ sia judicial passaria a ter por objeto o domínio. Nestas condições, a exceptio dominii deve ser repelida, como uma excrescên­ cia no terreno da proteção possessória. Pouco importa que o proprietário seja ven­ cido no possessório, pois, se verdadeiramente proprietário é, vencerá no petitório. O que se não deve permitir, sob pena de desvirtuamento e consequente desorgani­ zação do sistema de defesa da posse, é que se manifestem, nas ações possessórias, pretensões que não correspondem à posse. O Direito pátrio acolheu a exceptio dominii numa disposição considerada incon­ gruente por alguns escritores, enquanto outros justificam-na3dando ao texto interpre­ tação que visa a eliminar a evidente contradição que encerra. O Código teria previs­ to, segundo Clóvis Beviláqua, a hipótese em que duas pessoas pretendem a posse a título de proprietárias, e manda que, se em relação a uma delas falhar, evidentemente, esse pressuposto, a favor dela se não julgue a posse, pois lhe falta o fundamento. (RA) Tal dispositivo, que consistia na parte final do art. 505 do Código Civil de 1916, não foi reprisado pelo Código Civil de 2002, que não mais oferece suporte 3

Ver Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, v. 32; Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado. O Código de Processo reproduziu-a, quase sessenta anos depois, no art. 923. (RA) A redação do parágrafo 29 do art. 1.210 do novo Código Civil aparta de vez o juízo pos­ sessório do juízo petitório. A Lei n. 6.820, de 16.9.80, que já houvera dado nova redação ao art. 923, suprimindo a segunda parte, indicava essa direção (RA).

Cap. 8 • A Proteção da Posse no Direito Positivo

normativo ao argumento sobre a subsistência da exceptio dominii. Assim, prevale­ ce no direito vigente a separação entre os âmbitos possessório e petitório (RA). Nos termos da lei processual, é defeso intentar o reconhecimento do domínio na pendência do processo possessório, mas se entendendo que a posse deve ser deferida a quem evidentemente tiver o domínio se com base neste for disputada.4 Sustenta-se, também, que, por economia processual, se deveria permitir o conhe­ cimento, na possessória, de matéria petitória, evitando-se a propositura de duas ações. Seria, porém, instaurar a confusão em toda ação possessória, reunindo ações de finalidade diversa. A proibição de cumulação do juízo possessório e petitório é de ordem pública e verificável ex ojficio pelo juiz.5 66. Interdito proibitório. O interdito proibitório é ação possessória, de cará­ ter preventivo, para impedir que se efetive turbação ou esbulho. O possuidor ame­ açado de sofrê-los previne o atentado, obtendo mandado judicial para segurar-se da violência iminente. Para impetrar o interdito proibitório, basta que o possuidor receie ser molestado em sua posse. A pretensão dirige-se contra quem tenta a tur­ bação ou o esbulho. A ação preventiva do possuidor tem cabimento tanto quando há ameaça de turbação como de esbulho. O mandado proibitório deve cominar pena pecuniária para o caso de transgressão. (RA) O diploma de 2002 explicita o cabimento do interdito proibitório, no artigo 1.210, parte final: “[...] se tiver justo receio de ser molestado”. Com isso, o interdito proibitório, que se encon­ trava ausente de previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, passa a ter fundamento na lei substantiva, segurando o receio do possuidor de ser molestado. Não se trata, por certo, de inovação substancial; nada obstante, se constitui em interessante alteração no plano do direito positivado (RA). Não é pacífica a exigência do animus turbandi. Parece desnecessária. Se o possuidor está ameaçado de ser molestado em sua posse, indiferente será que o autor da turbação tenha, ou não, a intenção de praticar o ato turbativo. Basta que seja fundado o receio. Tem legitimidade para propor a ação preventiva tanto o possuidor direto como o indireto. O juiz segura, da turbação ou do esbulho, o requerente do interdito, cominando ao réu determinada pena pecuniária para o caso de vir a transgredir o preceito, sem prejuízo da manutenção ou reintegração. No mandado proibitório pode reduzir a pena pedida pelo autor da ação. O interdito proibitório vira ação de manutenção ou reintegração se, no seu curso, ocorrer a turbação ou o esbulho receados. Não há confundi-lo com os antigos embargos à primeira, que se destinavam à tutela de obrigação de fazer através de preceito cominatório. Tal como as outras ações possessórias, o interdito proibitório não protege direitos pessoais.

4 5

Súmula n. 487 do STF. Couto e Silva, Com. ao Código de Processo Civil, v. XI, p. 137.

100

Direitos Reais • Orlando Gomes

O procedimento do interdito proibitório rege-se pelas disposições respeitantes às ações de manutenção e reintegração. A significação ampla que o novo Código de Processo deu ao procedimento cautelar com a consagração de medidas cautelares atípicas permitiria a supressão, em nosso Direito, do interdito proibitório. 67. Nunciação de obra nova. A nunciação de obra nova é a ação para impedir que uma edificação seja prejudicada em sua natureza, substância, servidão ou fins por obra nova em prédio vizinho, ou impedir que condômino execute obra com prejuízo ou alteração da coisa comum. A pretensão é considerada possessória porque pode ser manifestada por qual­ quer possuidor, e não apenas pelo proprietário, como no Direito Romano. Visa a obstar que a obra nova prossiga, devendo ficar suspensa até que seja demolida pelo nunciado, se, efetivamente, molesta a posse do nunciante. Domina, entretanto, o pensamento de que não é ação possessória. Não se deve, com efeito, confundir a causa de pedir com a legitimação ativa ocasional.6 Realmente, não é reação do possuidor para a definitiva defesa da posse. Necessário que a obra seja nova, isto é, que o nunciado a esteja construindo, mesmo que se trate de obra provisória, da qual resulte ameaça ao objeto do direito do vizinho, nele compreendida a posse. Por isso, diz-se que a obra é embargada, ou seja, interrompida em sua execução. Se já está concluída, a operis novi nunciatio não tem cabimento. O prejudicado deverá socorrer-se da ação demolitória, para fazer cessar os efeitos da turbação ocorrida. Não obstante estar excluída, no novo Código de Processo, do capítulo das ações possessórias, seu tratamento didático nesta sede pode ser admitido, bem como dos embargos de terceiro e da ação de dano infecto. A ação de nunciação de obra nova é usada para embargar construção de pré­ dio que invada a área de outro, sobre este deite goteiras ou abra janela a menos de metro e meio. Não é medida cautelar; é procedimento especial. Neste, deve o nunciante requerer o embargo para que a obra fique suspensa e seja demolido o que tiver sido feito, a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito e a condenação em perdas e danos. Pode o nunciado requerer, a qualquer tempo, o prosseguimento da obra, desde que preste caução e justifique a ocorrência de pre­ juízos se ficar suspensa. É lícito ao juiz conceder liminarmente o embargo. Admite-se atualmente7 a nunciação verbal para os casos urgentes. O embargo é extrajudicial, feito perante duas testemunhas e deve, em três dias, obter ratificação judicial, para ser eficaz. Assemelha-se à nunciação jactu lapidi (um jato de pedras).

6 7

Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. VI, p. 1.911. Código de Processo Civil, art. 935. O procedimento especial da nunciação de obra nova está regulado nos arts. 934 a 940 do CPC.

Cap. 8 • A Proteção da Posse no Direito Positivo

Se o réu não contestar a ação, confessa os fatos, e o juiz deve decidir em cinco dias. 68. Ação de dano infecto. Quem tiver justo receio de sofrer dano proveniente da ruína de casa vizinha ou do vício de obras pode pedir que o proprietário dê caução para garantia de indenização, da realização do reparo necessário, ou da de­ molição. O dano ainda não está feito; daí o nome de ação. Mas pode ser causado, no futuro. O possuidor previne-se, exigindo a caução. A ação de dano infecto não é propriamente ação possessória. Inclui-se entre as ações cominatórias. Pode ser exercida, entretanto, por qualquer possuidor. Tendo, como tem, finalidade puramente acautelatória, não deve ser classificada realmente como genuína ação possessória, porque, conforme adverte Eduardo Espínola, não se destina a tutelar a posse de modo definitivo. 69. Embargos de terceiro. Quem, não sendo parte num feito, sofre turbação ou esbulho em sua posse por efeito de penhora, depósito, arresto, sequestro, venda judicial, arrecadação ou outro meio de apreensão judicial pode defender-se por meio de embargos de terceiro. Trata-se de processo acessório cujo nome por extenso é embargos de terceiro senhor e possuidor. Conquanto se destine à defesa da propriedade, sendo oposto mais frequentemente pelo senhor da coisa, é, também, meio de defesa da posse. A lei refere-se aos embargos do terceiro que é apenas possuidor. Servindo, pois, à de­ fesa da posse, podem ser incluídos no sistema defensivo da posse, embora sua re­ gulamentação não se encontre no capítulo dedicado à proteção possessória.8Assim é, com efeito, porque, se o juiz julgar suficientemente provada a posse, mandará expedir, em favor do embargante, mandado de manutenção. Ademais admitem-se expressamente para a defesa da posse quando, nas ações de divisão ou de demar­ cação, for o imóvel sujeito a atos materiais de partilha ou fixação de rumos. (RA) A evolução jurisprudencial acabou guardando aos embargos de terceiro possuidor um papel tão importante para a defesa da posse como o antes reconhecido ape­ nas aos interditos clássicos. Cite-se, neste sentido, a importância dos embargos de terceiro para proteção do possuidor em virtude de contrato de compromisso de compra e venda não registrado. A tutela do compromissário comprador pela posse, e não pela propriedade, a um só tempo projeta a posse como algo definitivamente diverso da propriedade e lhe confere uma proteção tão efetiva quanto a situação jurídica proprietária fundada no registro (RA).

8

Código de Processo Civil, arts. 1.046 a 1.054.

Capítulo 9 PROPRIEDADE Sumário: 70. Conceito. 71. Sujeitos. 72. Objeto. 73. Conteúdo. 74. Modalidades. 75. Síntese da evolução histórica. 76. Propriedade urbana e rural. 77. Função social da propriedade.

70. Conceito. O direito real de propriedade é o mais amplo dos direitos reais “plena in re potestd\ Sua conceituação pode ser feita à luz de três critérios: o sintético, o analítico e o descritivo. Sinteticamente, é de se defini-lo, com Windscheid, como a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei. (RA) À luz do refinamento técnico adotado na parte final do art. 1.228,1o novo Código 1

(RA) O art. 1.228 do CC/2002("0 proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coi­ sa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha". O novo Código elencou cinco parágrafos ao art. 1.228, a saber: "§ 1^ O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fau­ na, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2^ São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 39 0 proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4^ o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 (cinco) anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separa­ damente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 55 No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos pos­ suidores") corresponde ao art. 524 do CC/1916: "A lei assegura ao proprietário 0 direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os

Direitos Reais • Orlando Gomes

Civil acrescentou o detentor como destinatário possível da reivindicação, ao lado do possuidor injusto. Um apuro técnico que já se verificava na doutrina e na prática forense (RA). Se é certo que nem um desses critérios satisfaz isoladamente, o conhecimento dos três permite ter o direito de propriedade noção suficientemente clara. É a aná­ lise de seus caracteres que toma, entretanto, mais nítidos seus traços. A propriedade é um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindi­ car a coisa que lhe serve de objeto. Direito absoluto também é porque confere ao titular o poder de decidir se deve usar a coisa, abandoná-la, aliená-la, destruí-la, e, ainda, se lhe convém limitá-lo, constituindo, por desmembramento, outros direitos reais em favor de terceiros. Em outro sentido, diz-se, igualmente, que é absoluto, porque oponível a todos. Mas a oponibilidade erga omnes não é peculiar ao direito de propriedade. O que lhe é próprio é esse poder jurídico de dominação da coisa, que fica ileso em sua substanciahdade ainda quando sofre certas limitações. (RA) O abandono é modo de perda da propriedade, nos termos do art. 1.2762 do CCB de 2002 (RA). Por último, seu caráter de direito absoluto se manifesta mais nitidamente no aspecto real de poder direto sobre a coisa com o qual se distingue das outras rela­ ções jurídicas. (RA) Mitiga-se no novo Código Civil o caráter irrestrito do direito real de propriedade com a adoção de um condicionamento finalístico, cuja teleologia é dada pela ordem econômica e social, e pela tutela do meio ambiente e do patrimônio histórico e artístico (RA). O direito de propriedade é perpétuo. Incluindo a perpetuidade entre seus ca­ racteres, significa-se que tem duração ilimitada. O aspecto pessoal do direito de propriedade revela-se no ju s prohibendi, que consiste no poder de proibir que terceiros exerçam sobre a coisa qualquer senhorio. Por esse motivo, diz-se que é um direito exclusivo. possua. Parágrafo único. A propriedade literária, científica e artística será regulada conforme as disposições do Capítulo VI deste Título" (RA). 2

(RA) O art. 1.276 do CC/2002 ("O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a inten­ ção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § l 9 O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se lo­ calize. § 29 Presumir-se-á, de modo absoluto, a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais") corresponde, em termos gerais, ao parágrafo 29 do art. 589 do CC/1916: "[...] § 29 O imóvel abandonado arrecadar-se-á como bem vago e passará ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito Federal se se achar nas respectivas circunscrições: a) 10 (dez) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona urbana; b) 3 (três) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona rural" (RA).

Cap. 9 • Propriedade

105

Tem, ainda, como característica a elasticidade, pois pode ser distendido ou contraído, no seu exercício, conforme se lhe agreguem ou retirem faculdades des­ tacáveis. (RA) A elasticidade se dá nos direitos reais sobre coisas alheias; nada obstante, não se deve retirar os direitos reais de garantia desse contexto, quer na hipoteca, quer na hipótese do penhor. O Código Civil de 2002 disciplina os penho­ res: pecuário, industrial, mercantil e de direitos, penhor de veículos (RA). Considerada na perspectiva dos poderes do titular, a propriedade é o mais am­ plo direito de utilização econômica das coisas, direta ou indiretamente. O proprie­ tário tem a faculdade de servir-se da coisa, de lhe perceber os frutos e produtos, e lhe dar a destinação que lhe aprouver. Exerce poderes jurídicos tão extensos que a sua enumeração seria impossível. (RA) O exercício dos poderes inerentes a um determinado direito, sob pena de configurar a hipótese legal do abuso previsto no art. 187 do Código Civil, está limitado ao fim econômico ou social. Essa percep­ ção teleológica confere à função social uma chancela finalística, quer recaia sobre móveis, quer sobre imóveis (RA).3 O direito de propriedade é assegurado na Constituição, salvo o caso de desa­ propriação, até por interesse social. (RA) O diploma civil de 2002, assim como no diploma de 1916, não estabelece a definição do direito de propriedade, se limitando a explicitar as faculdades do proprietário, no artigo 1.228:4 “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” O § Io deste artigo estabelece, por sua vez, ainda que de forma precária, a função social da propriedade, em especial da propriedade rural, muito embora a redação do parágrafo seja genérica e esteja aquém do disposto pelo artigo 186 da Constituição Federal. Lê-se no art. 1.228, § Io: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas fina­ lidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.” O § 2o, ao seu turno, traz a noção de abuso de direito pelo proprietário quando do exercício das suas faculdades, nos seguintes termos: “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem” (RA). 71. Sujeitos. Pode ser titular do direito de propriedade toda pessoa, assim natu­ ral, como jurídica; entre estas, tanto as de Direito Público como as de Direito Pri-

3

4

(RA) Pioneira e lúcida é a doutrina: COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. In Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 63, p. 71-79, abr./jun. 1987 (RA). (RA) Ainda que o art. 1.228 projete uma concepção unificada de propriedade, uma leitura contextualizada com todo o ordenamento jurídico e, sobretudo a partir da Constituição de 1988, permite sustentar que, hoje, se verificam múltiplas situações jurídicas que têm por eficácia a titularidade das coisas (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

vado. O poder sobre as coisas é tão necessário à vida social que o mais miserável dos entes sempre tem propriedade sobre alguma coisa. A capacidade de ser proprietário não suscita problemas que demandem maior indagação. Mas a capacidade para ser sujeito do direito de propriedade não se confunde com a capacidade para adquiri-lo. A aquisição pressupõe um título, cuja obtenção requer a capacidade de fato, que varia conforme a natureza do ato jurídico que lhe serve de causa. Diversas restrições levantam-se não só quanto à própria faculdade de adquirir, mas, também, quanto à espécie do fato jurídico que fundamenta o modo de aquisição. Certas pessoas não podem adquirir bens de outras. A proprie­ dade de determinados bens é defesa a certas pessoas. Na realização de alguns ne­ gócios jurídicos, que se requerem como títulos adquirendi da propriedade, exige-se capacidade especial ou legitimação. Conforme a qualidade do sujeito do direito de propriedade, divide-se o domí­ nio em público e privado. Assim, seriam objeto de propriedade pública os bens pertencentes ao Estado. Mas a expressão domínio público tem sentido mais res­ trito, carecendo, pois, de interesse a distinção feita pelo critério da qualidade do sujeito. 72. Objeto. O objeto do direito de propriedade não é definido em termos in­ controversos. Tradicionalmente, afirma-se que hão de ser os bens corpóreos, mas, contra essa doutrina, que foi pacífica, levantou-se corrente doutrinária que o es­ tende aos bens incorpóreos. Seus partidários admitem a existência de propriedade literária, artística e científica, que, recaindo nas produções do espírito humano, teria como objeto bens imateriais. Outros vão adiante, sustentando que os direitos podem ser objeto de propriedade. Recentemente, o conceito de propriedade alarga-se abrangendo certos valores, como o fundo de comércio, a clientela, o nome comercial, as patentes de invenção e tantos outros. Fala-se, constantemente, em propriedade industrial para significar o direito dos inventores e o que se assegura aos industriais e comerciantes sobre as marcas de fábricas, desenhos e modelos. Chega-se até a admitir a propriedade de cargos e empregos. O fenômeno da propriedade incorpórea explica-se como reflexo do valor psi­ cológico da ideia de propriedade, mas embora esses direitos novos tenham seme­ lhança com o de propriedade, porque também são exclusivos e absolutos, com ela não se confundem. A assimilação é tecnicamente falsa. Poderiam enquadrar-se, contudo, numa categoria à parte, que, alhures, denominamos quase-propriedade.s Quanto à propriedade de direitos, admitida por Gierke para significar o poder de um indivíduo sobre a totalidade de seu direito, só se poderia aceitar como força de expressão, porquanto, como salienta Wolff, não é possível aplicar-se-lhe o regi­ me jurídico da propriedade corpórea. 5

A crise do direito.

Cap. 9 • Propriedade

107

Subsiste, assim, a doutrina de que o objeto do direito de propriedade não pode ser senão bens corpóreos. O objeto do direito de propriedade há de ser coisa especificadamente determi­ nada. Não há propriedade de um patrimônio considerado em sua unidade. Nas universalidades de fato, a propriedade recai em cada um dos bens que as compõem. Há, portanto, tantos direitos de propriedade quantos os bens. O direito de propriedade, apesar do princípio de individualização do objeto, compreende as coisas que lhe são aderentes ou vinculadas. Prevalece o princípio da acessoriedade, pelo qual se presume que pertencem ao proprietário da coisa principal as partes integrantes,6 frutos e benfeitorias. A disciplina legal do objeto do direito de propriedade subordina-se a três prin­ cípios: Io) o da materialização ou corporiedade; 2o) o da individualização; 3o) o da acessoriedade. O objeto do direito de propriedade deve ser valor econômico materializado, individualmente determinado, com todos os acessórios da coisa. (RA) O CCB de 2002 alterou a redação anterior (vertida no art. 59, segundo o qual a coisa acessó­ ria segue a principal), para estatuir (art. 95)7 que os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico, apesar de ainda não destacados do bem principal. Sem embargo, a base da acessoriedade não se altera, dado que bem acessório é aquele cuja existência supõe a do principal (art. 92)8 (RA). 73. Conteúdo. A extensão do direito de propriedade deve ser apreciada sob duplo aspecto: extrínseco e intrínseco. Sob o aspecto extrínseco, consiste o problema em determinar os limites que circunscrevem objetivamente o poder do proprietário. Para sua solução, há que distinguir a propriedade mobiliária da imobiliária. Se a propriedade recai em mó­ veis, nenhuma dificuldade surge, porque tais bens, além de suscetíveis de perfeita individualização que permite determinação específica, ocupam, no espaço, lugar precisamente definido,9 podendo ser materialmente isolados, mas, se a proprie6

7

8

9

(RA) A respeito do assunto, cabe esclarecer que o Código Civil de 2002 diferencia os aces­ sórios das pertenças e, conforme dispõe o artigo 94, os negócios jurídicos que tenham por objeto mediato o principal presumivelmente não englobam as pertenças (RA). (RA) O art. 95 do CC/2002 ("Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produ­ tos podem ser objeto de negócio jurídico") corresponde, quanto ao sentido implícito, ao art. 59 do CC/1916: "Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal" (RA). (RA) O art. 92 do CC/2002 ("Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal") corresponde ao texto legal do art. 58 do CC/1916: "Principal é a coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente. Acessória, aquela cuja existência supõe a da principal" (RA). Cons. Gomes y Munoz, ob. cit., p. 80.

Direitos Reais • Orlando Gomes

dade incide em coisas imóveis, o problema de sua extensão complica-se, porque, embora possa ser delimitada horizontalmente, confinando-se entre vizinhos, sua extensão vertical é objeto de controvérsias, que serão examinadas à parte, uma vez que novas concepções estão emprestando grande relevo à questão da propriedade do espaço aéreo e do subsolo. Sob o aspecto intrínseco, o problema do conteúdo do direito de propriedade pode ser encarado de dois ângulos diversos. Do primeiro, consiste em determi­ nar as faculdades inerentes a esse direito, firmando-se, em resumo, a extensão dos poderes do proprietário como direito complexo que é. Do segundo, em fixar as limitações que a ordem jurídica impõe ao seu exercício. A visão por qualquer desses ângulos será sempre estreita e unilateral. Tanto o conteúdo positivo como o negativo devem ser destacados para o esclarecimento completo dos termos do pro­ blema. As faculdades inerentes ao domínio resumem-se, em apertada síntese, no ju s vindicandi e, compreendido no ju s abutendi, o ju s disponendi, como é óbvio. As limitações atingem o exercício do direito, do ponto de vista intensivo. (RA) O conteúdo da propriedade, contemporaneamente, não pode ser extraído apenas do Código Civil, exigindo uma investigação a partir da Constituição Federal de 1988. Sob este viés, em primeiro plano, há que se diferenciar o direito de pro­ priedade do direito à propriedade. O artigo 5o, caput, garante um direito de acesso à propriedade, como pressuposto para a garantia da inviolabilidade à vida, à liber­ dade, à igualdade e à segurança. Além de se proteger os proprietários, portanto, garante-se o acesso a um conteúdo patrimonial indispensável para que a vida, a liberdade, a igualdade e a segurança sejam efetivadas. Em segundo lugar, verifica-se uma alteração do próprio conteúdo do direito de propriedade pela fixação, na situação jurídica a ele correspondente, da função social da propriedade (art. 5o, inciso XXIII, e art. 170, inciso III). Esta compreensão faz da função social da pro­ priedade algo diverso de uma limitação extema ao direito de propriedade, tal como ocorre com as limitações de vizinhança. A situação jurídica “propriedade” exige o cumprimento de sua função social para que seja dotada de existência e eficácia. Deste modo, propriedade que não cumpre a função social não pode ser tutelada como tal no ordenamento jurídico brasileiro. Convivem com este conteúdo do di­ reito de propriedade as demais limitações previstas pelo legislador (RA). 74. Modalidades. As principais modalidades do direito de propriedade são: a) propriedade plena e restrita; b) propriedade perpétua e resolúvel. A propriedade é plena quando todos os direitos elementares que a formam se acham reunidos na pessoa do proprietário.10Restrita ou limitada, quando algum ou vários desses direitos elementares estão destacados e atribuídos a outrem. Por esse processo, formam-se os direitos reais na coisa alheia. Se a coisa está gravada com 10

Lafayette, Direitos das coisas, v. 1®, p. 82.

Cap. 9 • Propriedade

109

usufruto, por exemplo, seu proprietário tem domínio restrito, porquanto os direitos de uso e gozo da coisa passam ao usufrutuário. Para os que não admitem o fracionamento do direito de propriedade, a limi­ tação pelos outros direitos reais ocorre precisamente com esse efeito, sem que se possa afirmar, no entanto, que há desmembramento, dado que o direito de proprie­ dade, embora restrito, permanece íntegro. (RA) O Código Civil de 2002 introduz o condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes)11na sede codificada (RA). A perpetuidade é um dos caracteres do direito de propriedade. Daí se dizer que a propriedade é irrevogável: “semel dominus semper dominus.” Normalmente, a propriedade tem duração ilimitada. É perpétua. Por exceção, admite-se proprieda­ de revogável que se configura quando, no próprio título de sua constituição, por sua própria natureza ou pela vontade do agente ou das partes, se contém condição resolutiva. Diz-se, então, que a propriedade é resolúvel como acontece, no fideicomisso, com a propriedade do fiduciário, e, na retrovenda, com a propriedade do comprador. Não são casos de propriedade resolúvel aqueles nos quais a revogação se fimda em causa superveniente à aquisição. (RA) Restou aberto (do art. 1.361 a 1.368)12 capítulo especial no CCB de 2002 para tratar da propriedade fiduciária, 11

12

(RA) Os arts. 1.331 e seguintes do CC/2002 não têm correspondência no CC/1916; à guisa de informação, é o teor do art. 1.331 e parágrafos: "Art. 1.331. Pode haver, em edificações, par­ tes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. § 15 As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, sa­ las, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. § 25 O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos. § 39 A fração ideal no solo e nas outras par­ tes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao conjunto da edificação. § 45 Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público. § 59 O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio." Em sua nova redação, estabelecida pela Lei n. 10.931/04, o § 35 prevê: "A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio" (RA). (RA) Os arts. 1.361 a 1.368 não têm correspondência no CC/1916: "Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que 0 devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § l 9 Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do con­ trato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 29 Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se 0 desdobramento da posse, tornando-se o de­ vedor possuidor direto da coisa. § 39 A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária." "Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou a sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se

110

Direitos Reais • Orlando Gomes

hipótese de propriedade resolúvel de coisa móvel infimgível que o devedor trans­ fere ao credor com escopo de garantia. Registre-se que a legislação especial (Lei n. 9.514/97) também passou a admitir a alienação fiduciária de bem imóvel, tanto nos contratos celebrados com instituições financeiras quanto nos contratos celebrados entre particulares (RA). 75. Síntese da evolução histórica. O estudo jurídico da propriedade pressu­ põe o conhecimento de sua evolução histórica. Todavia, para recordá-la, como necessário, basta aludir às transformações fundamentais que sofreu no curso dos tempos, registrando as formas próprias que tomou, em sucessivos regimes eco­ nômicos, coincidentes com os períodos históricos em que se costumam dividir a história da civilização. Para esse fim, interessa apenas relembrar a conceituação do direito de pro­ priedade no sistema jurídico dos romanos, o que vigorou no regime feudal e o que predomina no regime capitalista. Em traços largos, o conceito de propriedade que veio a prevalecer entre os ro­ manos, após longo processo de individualização, é o que modernamente se qualifica como individualista. Cada coisa tem apenas um dono. Os poderes do proprietário são os mais amplos. (RA) A formulação que emerge da investigação das fontes não encontra área imune à controvérsia. A atilada doutrina já registrou: “No Direito Ro­ mano clássico, a expressão ius in re não coincide com o conceito jurídico hoje deno­ minado direito real. Os romanos não elaboraram um conceito de direitos reais e não tiveram um nome para representar estes direitos. Esta noção só veio se formar muito houver; I V - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação." "Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento." "Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor." "Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o venci­ mento desta." "Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante." "Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425.1.426,1.427 e 1.436." "Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária." A Lei n. 10.931/04 inclui ainda o art. 1.368-A, o qual prevê: "Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial" (RA).

Cap. 9 • Propriedade

111

mais tarde, a partir do século XVIII, com Pothier, passando aos romanistas do século XIX e, também, a uma parcela de autores modernos”13 (RA). A propriedade medieval caracteriza-se pela quebra desse conceito unitário. Sobre o mesmo bem, há concorrência de proprietários. A dissociação revela-se através do binômio domínio eminente + domínio útil. O titular do primeiro concede o direito de utilização econômica do bem e recebe, em troca, serviços ou rendas. Quem tem o domínio útil perpetuamente, embora suporte encargos, possui, em verdade, uma propriedade paralela. No regime capitalista, o conceito unitário da propriedade é restaurado e os poderes que ela confere são exagerados, a princípio, exaltando-se a concepção individualista. Ao seu exercício não se antepõe restrições, senão raras, e o direito do proprietário é elevado à condição de direito natural, em pé de igualdade com as liberdades fundamentais. Desde algum tempo, porém, vem se desenvolvendo forte tendência para a estatização da propriedade. (RA) Longo é, com efeito, o transcurso jurídico dessa formação histórica. Recente estudo acurado deve ser trazido à colação: No Estado liberal, o contrato converteu-se em instrumento por excelência da autonomia da vontade, confundida com a própria li­ berdade, ambas impensáveis sem o direito de propriedade privada. Liberdade de contratar e liberdade de propriedade seriam interdepen­ dentes, como irmãs siamesas. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, em 1789, proclamou a sacralidade da propriedade privada (“Art. 17. Sendo a propriedade um direito sagrado e inviolável...”), tida como exteriorização da pessoa humana ou da cidadania. Eman­ cipada da rigidez estamental da Idade Média, a propriedade privada dos bens econômicos ingressou em circulação contínua, mediante a instrumentalização do contrato. Autonomia da vontade, liberdade individual e propriedade priva­ da, transmigraram dos fundamentos teóricos e ideológicos do Estado liberal para os princípios de direito, com pretensão de universalidade e intemporalidade14 (RA). Propriedade urbana e rural. O uso do solo urbano sofre nos dias de hoje 76. limitações que atingem o direito de propriedade e se inspiram no seu novo concei­ to. Na linha deste, admitem-se desapropriações para evitar e impedir práticas es­ peculativas ou nocivas ao interesse público, preconizando-se o emprego de novas 13 14

(RA) PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade privada no direito romano. Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 131 (RA). (RA) LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios contratuais. In LÔBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JR, Edu­ ardo Messias Gonçalves de. A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. p. 11 (RA).

112

Direitos Reais • Orlando Gomes

técnicas jurídicas introduzidas pelo direito predial e a instituição de direitos reais, tais como o direito de superfície e o de concessão de uso. (RA) O § 3o do artigo 1.228 da Lei n. 10.406/02 institui o modo de intervenção na propriedade privada, in verbis: “O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.” Os §§ 4o e 5o do mesmo artigo instituem uma nova forma de “desapropriação judicial”, a partir de existência de determinadas e próprias características: § 4o “O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”; § 5o “No caso do parágrafo anteceden­ te, o juiz fixará ajusta indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores” (RA). A mais enérgica das limitações ao direito de propriedade alarga-se nos seus fundamentos, tendendo-se para admitir seu emprego por desamparo do imóvel, desvio de sua destinação, venda para loteamento popular e manutenção de possei­ ros no solo que ocuparam. (RA) Trata o Código de 2002 da perda pelo abandono de bem imóvel (art. 1.276), considerando-se 3 anos um bem vago, suscetível de arrecadação (RA). O uso do solo privado passa a se subordinar a diretrizes traçadas pelo Poder Público em planos reguladores e standards jurídicos que representam verdadeiro encarceramento da propriedade. Não se chegou ao extremo de disso­ ciar, da propriedade do solo urbano, o direito de construir, fazendo-se do espaço aéreo objeto separado, criando-se, em outras palavras, o chamado solo artificial; mas numerosas medidas restritivas ao uso do solo atestam o interesse do Estado de discipliná-lo sob o influxo do novo conceito de propriedade, regulados minucio­ samente os instrumentos jurídicos de emprego mais usual no aproveitamento e na comercialização dos terrenos, edificados ou não, das cidades. Importantes disposições legais disciplinaram recentemente15 o parcelamento do solo para fins urbanos no empenho de dar tratamento jurídico atualizado a pro­ blemas que a urbanização dos grandes centros do país vem suscitando, ligados fundamentalmente à habitação. (RA) A vigência do novo Código Civil se apresen­ ta em momento de ecos da formação sólida da era estatutária, emergindo conflito entre essa lei especial agora em vigor e a legislação específica pretérita. Colhe-se da doutrina, na dicotomia exemplificativa entre o Código Civil de 2002 e o Estatu­ to da Cidade, procedente crítica: O Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257/2001, por nós já mencionado, mormente no capítulo em que tratamos do usucapião, atravessou o 15

Lei n. 6.766, de 19.12.1979. A tal ponto chegou a política legislativa concernente ao destino e à utilização do solo urbano, que a sistematização das normas respectivas constitui, para alguns autores, objeto de uma disciplina autônoma denominada Direito Urbanístico. Das inovações mais interessantes desse ordenamento, salientam-se as regras relativas ao solo criado.

Cap. 9 • Propriedade

Código Civil, pois são leis da mesma época, porque também discipli­ na o direito de superfície, nos arts. 21 a 23. Tal obriga o intérprete a definir a aplicabilidade de ambos diplomas legais sobre a mesma ma­ téria. Este Estatuto entrou em vigor noventa dias após sua publicação, portanto antes do novo Código Civil. É de se perguntar se, no conflito de normas, o novo Código, como lei posterior, derroga os princípios do Estatuto. Se levarmos em conta a opinião aqui tantas vezes defen­ dida de que o Estatuto da Cidade institui um microssistema, tal como o Código de Defesa do Consumidor e a Lei do Inquilinato, portanto, sob essa ótica, o Estatuto vigorará sobranceiro, em princípio, sobre as demais leis, ainda que posteriores. A matéria, no entanto, é polêmica, e longe está da unanimidade. O desleixado legislador, para dizer o mínimo, poderia ter facilmente dado uma diretriz e não o fez16 (RA). A propriedade urbana submete-se, em relevantes aspectos setoriais, a um re­ gime novo no qual os loteamentos recebem regulamentação na qual os contratos para a aquisição do solo parcelado, o compromisso de venda, a promessa de cessão e a cessão daquele são inovados no seu esquema legal. (RA) A propriedade urbana, para além de ser disciplinada no Código Civil, encontra ampla normatividade no denominado Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01), que veio a regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988. Evidenciando-se a importância do Estatuto, Aluísio Pires de Oliveira e Paulo César Pires de Carvalho, destacam: “Consequentemente, os termos dos arts. 182 e 183 da Constituição Federal, agora regulados pelo Estatuto da Cidade, formam mais uma condicionante ao direito de propriedade. Isto significa dizer que a utilização do solo urbano fica submetida, primordialmente, à Constituição Federal que estabelece a necessidade de cumpri­ mento da função social das propriedades e à observância do Estatuto da Cidade, Leis urbanísticas e plano diretor” (RA).17 O parcelamento é permitido em duas modalidades: a) loteamento; b) desmembramento. Consistem, um e outro, na divisão de determinada gleba em lotes destinados à edificação. Distinguem-se, no entanto, porque, no loteamento, há abertura de novas vias de circulação, enquanto, no desmembramento, há aproveitamento do sistema viário existente. Do ponto de vista jurídico não há diferença. É mal empre­ gada a palavra desmembramento por ter significado especial no direito imobiliário, qual é o de separar de uma gleba porção menor, desagregando a propriedade. As exigências legais para a validade do parcelamento do solo urbano, tais como a elaboração e aprovação do respectivo projeto, a observância de requisi16 17

(RA) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 5. p. 393 (RA). (RA) OLIVEIRA, Aluísio Pires; CARVALHO, Paulo César Pires de. Estatuto da cidade: anotações à Lei 10.257, de 10.07.2001. Curitiba: Juruá, 2002 (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

tos urbanísticos como área mínima dos lotes, áreas públicas, áreas inedificáveis, equipamentos públicos e comunitários, o registro do loteamento ou do desmem­ bramento, constam de preceitos que mais interessam ao direito público do que ao direito privado. Serve, entretanto, seu conhecimento na medida em que alguns atestam o grau de interferência do Estado no comércio imobiliário, a preocupação de proteger os adquirentes de lotes e o propósito de traçar, no particular, uma po­ lítica urbanística. Daí o rigor com que se tratam as condições para o loteamento ou o desmembramento, as cautelas com que se cerca a comercialização dos lotes, semelhantes, em grande parte, às que se tomam para incorporação e venda dos edifícios de apartamentos, e a severidade das penas aplicáveis aos loteadores trans­ gressores. Para o registro imobiliário do projeto de parcelamento, exige a lei docu­ mentos, tais como o título de propriedade do imóvel, a cadeia sucessória, certidões negativas e até um exemplar do contrato-padrão de promessa de venda, prevendo meticulosamente o processamento.18 Quanto aos contratos, deram-se interessantes modificações no regime ante­ rior. No afã de interferir na formação da relação precursora da aquisição de lotes de terreno parcelado, exigiu que se formalizasse num contrato-padrão com numero­ sas indicações,19a ser apresentado juntamente com outros documentos necessários ao registro do parcelamento, e assim sujeito ao crivo do oficial que tem compe­ tência para efetuá-lo. Até o número de vias desse inalterável contrato-padrão está previsto. Curiosa inovação foi introduzida na lei,20 constitutiva, como parece ser, de uma nova figura jurídica. Trata-se de pré-contrato precursor de um contrato preliminar ou de um contrato preliminar ao contrato definitivo de compromisso de venda. A lei dispõe que, se não cumprir a obrigação, quem prometeu concluir um contrato de promessa de venda pode ser notificado para concluí-lo ou dar as razões do arrependimento, pois, do contrário, e ao que parece, sem decisão judicial, o con­ trato para celebração do compromisso será registrado, e substituído seu conteúdo pelo do contrato-padrão. Não é fácil a natureza dessa figura anômala. Se a promessa de venda for con­ siderada um contrato preliminar ou pré-contrato, como afirma a maioria dos doutrinadores nacionais, estaria configurada a situação extravagante do pré-contrato de pré-contrato, logicamente absurda. Um pré-contrato ou contrato preliminar somente pode anteceder a um contrato definitivo, sabido que é uma promessa de contratar. Além disso, a simples promessa de concluir um contrato não pode ter o efeito de admitir, se descumprida, execução coativa em forma específica de ou­ tra promessa de contratar. Nem se compreende que a obrigação de celebrar um contrato preliminar implique o registro do contrato do qual se originou mas com novo conteúdo, apropriado ao contrato que se prometeu concluir. Mais grave é 18 19 20

Arts. 18 e 24. Art. 26. Art. 27.

Cap. 9 • Propriedade

ainda a equiparação ao pré-contrato do contrato preliminar de promessa de venda a promessa de cessão, a proposta de compra e a simples reserva de lote, todas consideradas obrigações de fazer e tratadas nos termos dos arts. 639 e 640 do Có­ digo de Processo Civil.21Atribui-se, assim, a atospré-contratuais o valor e a força de contratos perfeitos, geradores da obrigação de fazer nascitura, chegando-se ao extremo de mandar aplicar ao pré-contrato do pré-contrato de promessa de venda regra processual relativa a contrato que tenha por objeto a transferência da pro­ priedade de coisa determinada (art. 640 do CPC). (RA) Os artigos 639, 640 e 641 do Código de Processo Civil foram revogados pela Lei n. 11.235/2005. Na atual sistemática do Código de Processo Civil, o tratamento sai do processo de execução e ingressa na configuração da eficácia da própria sentença, conforme previsão nos artigos 466-A, 466-B e 466-C (RA). Se a proposta de compra, a que se refere a lei, já foi aceita pelo vendedor-loteador, o contrato será definitivo, mas nulo por defeito de forma; se ainda não foi aceita, poderá vir a sê-lo porque se trata de pro­ posta irrevogável, mas de compra e não de promessa de comprar. A reserva de lote não pode ser convertida em compulsoriamente promessa de venda, impostas, no respectivo pré-contrato, as condições do sucessivo contrato de promessa de ven­ da, até porque, tanto nesta hipótese como na de proposta de compra, é necessário, conforme o preceito legal, que conste do primeiro pré-contrato a manifestação de vontade das partes e a promessa de contratar. Se o compromisso de venda for, entretanto, considerado um contrato definitivo, quando registrado e assumido irretratavelmente pelas partes, como entendo,22 pelo qual as partes se obrigam a tomar plenamente eficaz a aquisição de determinado bem imóvel, o contrato a que se refere a lei será então o verdadeiro pré-contrato, com a vantagem de poder ser recusado pelo promitente se tiver razões para im­ pugnar sua conclusão. Trata-se de uma promessa unilateral de contratar com a particularidade de gerar obrigação exigível em forma específica, isto é, podendo o promissório exigir do promitente que firme o contrato prometido e, em caso de recusa, que o juiz profira sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Em qualquer das hipóteses, o chamado contrato de promessa bilateral de venda (compromisso de compra e venda) forma-se para possibilitar a aquisição do bem pela parte que quer se tomar proprietária plena do imóvel. Na figura adotada no direito brasileiro, a expressão “promete vender” é impropriamente usada num contrato definitivo cuja execução se difere para facilitar o pagamento do preço, assegurar financiamentos, obter documentação que falta, solenizar o título e até regular diferentemente interesses em jogo. Se o legislador pretendeu configurar corretamente o chamado compromisso de venda, não como um contrato preliminar ou pré-contrato, mas como uma das modalidades da compra e venda, a figura da promessa unilateral de contratar ou contrato preliminar unilateral compreende-se como verdadeiro pré-contrato, que 21 22

(RA) A Lei n. 11.232, de 22 de maio de 2005, revogou os arts. 639 e 640 do CPC (RA). Ver nesta obra o Cap. XXX; e em Contratos, do autor, Cap. 21.

Direitos Reais • Orlando Gomes

vincula tão somente, no caso, o loteador, tendo-se em vista que, na prática, é ele quem se obriga a concluir o compromisso, quem promete contratar. A outra parte contratará se quiser, livre como está de celebrar, ou não, o contrato e autorizado, como é, para exigir, se quer contratar, que o promitente renove o consentimento, pois não se trata de opção. (RA) O novo Código Civil confere direito real ao promitente comprador (art. 1.417);23 toma como fundamento a ausência de arre­ pendimento na promessa de compra e venda, registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Trata-se, então, do direito real à aquisição do imóvel, apto a conferir ao promitente comprador o direito de exigir (art 1.418)24 a outorga da escritura definitiva ou a adjudicação (RA). Se a parte que prometeu unilateralmente contratar vier a impugnar a exigên­ cia do interessado em concluir o contrato, poderá ser judicialmente compelida a atendê-la, nos termos do art. 63915 do Código de Processo Civil. Julgando o pe­ dido, pode o juiz repelir a impugnação, prolatando decisão que cause os mesmos efeitos do contrato. A oponibilidade a terceiro do compromisso de compra e venda de terreno lo­ teado está expressamente prevista (art. 29),26 existindo independentemente da in23

24

25 26

(RA) Art. 1.417 do CC/2002: "Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel." O texto não tem correspondência no CC/1916 (RA). (RA) O art. 1.418 do CC/2002 ("O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel") não tem correspondência no CC/1916 (RA). (RA) Artigo revogado pela Lei n. 11.232/05 (RA). (RA) É o teor do art. 29 da Lei n. 6.766, de 19.12.1979: "Aquele que adquirir a propriedade loteada mediante ato inter vivos, ou por sucessão causa mortis, sucederá o transmitente em todos os seus direitos e obrigações, ficando obrigado a respeitar os compromissos de compra e venda ou as promessas de cessão, em todas as suas cláusulas, sendo nula qualquer disposição em contrário, ressalvado o direito do herdeiro ou legatário de renunciar à herança ou ao legado." Impende anotar, outrossim, que a eficácia erga omnes decorre dos seguintes dispositivos da referida Lei: "Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de ces­ são, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram di­ reito real oponível a terceiros." "Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo de­ positado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações: I - nome, registro civil, cadastro fiscal no Ministério da Fazenda, nacionalidade, estado civil e residência dos contratantes; II - denominação e situação do loteamento, número e data da inscrição; III - descrição do lote ou dos lotes que forem objeto de compromissos, confronta­ ções, área e outras características; IV - preço, prazo, forma e local de pagamento, bem como a importância do sinal; V - taxa de juros incidentes sobre o débito em aberto e sobre as pres­ tações vencidas e não pagas, bem como a cláusula penal, nunca excedente a 10% (dez por cento) do débito e só exigível nos casos de intervenção judicial ou de mora superior a 3 (três)

Cap. 9 • Propriedade

117

serção no contrato de cláusula específica e não podendo ser afastada por disposição em contrário. O registro do contrato somente se cancela por decisão judicial, a menos que as partes, em requerimento conjunto, solicitem ao oficial o cancelamento, ou qual­ quer das partes comprove a rescisão do contrato. A propriedade agrária está submetida a regime legal distinto definido no Es­ tatuto da Terra e em leis complementares. Nesse regime, a ideia da propriedade-função social foi aceita através da predeterminação de seu exercício. A proprieda­ de do imóvel rural se exerce como uma junção social quando favorece o bem-estar dos seus proprietários e trabalhadores, mantém níveis satisfatórios de produtivida-

meses; VI - indicação sobre a quem incumbe o pagamento dos impostos e taxas incidentes sobre o lote compromissado; VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente. § l 9 O contrato deverá ser firmado em três vias ou extraído em três traslados, sendo um para cada parte e o terceiro para arquivo no registro imobiliário, após o registro e anotações devidas. § 29 Quando o contrato houver sido firmado por procurador de qualquer das partes, será obrigatório o arquivamento da procura­ ção no Registro Imobiliário. § 39 Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atri­ bui, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do inciso II do art. 134 do Código Civil. (Incluído pela Lei n. 9.785, 29.1.99.) § 49 A cessão da posse referida no § 39, cumpridas as obrigações do cessionário, constitui crédito contra o expropriante, de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos habitacio­ nais (Incluído pela Lein. 9.785,29.1.99). § 59 Com o registro da sentença que, em processo de desapropriação, fixar o valor da indenização, a posse referida no § 39 converter-se-á em pro­ priedade e a sua cessão, em compromisso de compra e venda ou venda e compra, conforme haja obrigações a cumprir ou estejam elas cumpridas, circunstância que, demonstradas ao Registro de Imóveis, serão averbadas na matrícula relativa ao lote. (Incluído pela Lein. 9.785, 29.1.99.) § 69 Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação. (Incluído pela Lei n. 9.785, 29.1.99.)" "Art. 27. Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou de cessão não cumprir a obrigação, o credor poderá notificar o devedor para outorga do contrato ou ofere­ cimento de impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro do pré-contrato, passando as relações entre as partes a serem regidas pelo contrato-padrão. § l 9 Para fins deste artigo, terão o mesmo valor de pré-contrato a promessa de cessão, a proposta de compra, a reserva de lote ou qualquer outro instrumento, do qual conste a manifestação da vontade das partes, a indicação do lote, o preço e modo de pagamento, e a promessa de contratar. § 29 O registro de que trata este artigo não será procedido se a parte que o requereu não comprovar haver cumprido a sua prestação, nem a oferecer na forma devida, salvo se ainda não exigível. § 39 Havendo impugnação daquele que se comprometeu a concluir o contrato, observar-se-á o disposto nos artigos 639 e 640 do Código de Processo Civil." "Art. 28. Qualquer alteração ou cancelamento parcial do loteamento registrado dependerá de acordo entre o loteador e os adquirentes de lotes atingidos pela alteração, bem como da aprovação pela Prefeitura Municipal, ou do Distrito Federal quando for o caso, devendo ser depositada no Registro de Imóveis, em complemento ao projeto original, com a devida aver­ bação" (RA).

118

Direitos Reais • Orlando Gomes

de, assegura a conservação dos recursos naturais e observa a regulamentação legal do trabalho.27 Objeto da propriedade agrária é o imóvel rural. Sua exploração pode ser feita sob forma em presarial ou doméstica. Na forma doméstica, toma o nome de propriedade familiar, e se distingue por dois traços: a exploração direta pelo agricultor e sua família e a inexistência de trabalho assala­ riado, absorvida, pois, toda a força-trabalho do grupo doméstico que lhe assegura renda suficiente à subsistência. Na forma empresarial, a propriedade é visualizada na perspectiva dinâmica do empreendimento que, para explorar economicamente a terra, promova seu possuidor. Para alcançar objetivos de sua reforma agrária, introduziu o legislador no Es­ tatuto da Terra a figura do módulo. É o módulo rural a área mínima, em determi­ nada zona, considerada necessária à produção da renda capaz de sustentar o grupo doméstico, variável em função do tipo de exploração, das condições ecológicas e outros fatores. Tão importante é o módulo que nem mesmo por efeito de sucessão hereditária e partilha pode ser dividido. Distingue a lei, na propriedade agrária, a que recai em minifúndio ou em la­ tifúndio. O minifúndio é o imóvel rural de área e possibilidades inferiores às da propriedade familiar. Toda área de terra agricultável que seja inferior ao módulo rural é minifúndio, mesmo que proporcione renda superior à de uma propriedade familiar, a menos que funcione como empresa altamente rentável. Para efeitos legais, o latifúndio é por extensão ou por desamparo. O primeiro é o que excede a área máxima de 600 vezes o módulo do imóvel rural ou de 600 vezes a área média dos imóveis rurais na respectiva zona. (RA) A Constituição Federal de 1988, ao tratar da propriedade agrária e da função social mediante indicadores e graus de utilização eficiente da terra, abriu as portas para que a regulamentação posterior se afastasse dessa elogiável mensuração existente no Estatuto da Terra de 1964. O texto constitucional assim o fez para dar regramento infraconstitucional à prote­ ção da propriedade produtiva. A Lei n. 8.629, de 25.2.93, regulamentou a reforma agrária, tratando, especialmente no art. 6o do grau de utilização da terra e do grau de eficiência na exploração da terra; a Lei Complementar n. 76, de 6.7.93, dispôs sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, com as alterações da Lei Complementar n. 88, de 23.12.96 (RA). Tem-se como 27

28

(RA) Nessa linha, prevê o Enunciado 507 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "Na aplicação do princípio da função social da propriedade imobiliária rural, deve ser observada a cláusula aberta do § 1Qdo art. 1.228 do Código Civil, que, em consonância com o disposto no art. 5$, inciso XXIII, da Constituição de 1988, permite melhor objetivar a funcionalização mediante critérios de valoração centrados na primazia do trabalho" (RA). (RA) O Código Civil de 2002 reconhece a possibilidade de a atividade rural ser qualificada como empresa. A empresa rural deverá ter tratamento legal favorecido, diferenciado e sim­ plificado, nos termos do art. 970 e, mediante inscrição no registro público de empresas mer­ cantis, será equiparada às demais empresas (RA).

Cap. 9 • Propriedade

119

latifúndio por desamparo o imóvel inexplorado com fins especulativos ou que é inadequadamente explorado. A inércia do proprietário apura-se em relação às possibilidades físicas, econômicas e sociais do meio, enquanto a deficiência e a inadequação se apreciam em relação ao conceito legal de empresa rural. Para compelir o proprietário a exercer o seu direito como umajiinção social, tem a autoridade pública à disposição alguns instrumentos jurídicos e meios administra­ tivos, tais como a desapropriação por utilidade social, a tributação extraordinária, manipulação do crédito agrícola e o remembramento de imóveis desapropriados. A propriedade agrária está disciplinada em importantes diplomas legais. 77. Função social da propriedade. Com essa expressão de conceituação vaga, o direito de propriedade - o direito subjetivo por excelência na ordem patrimonial - passa a ser encarado como uma complexa situação jurídica subjetiva, ativa e passiva.29 Deixaria de ser um direito subjetivo sem se converter, entretanto, em simples interesse legítimo. (RA) O campo jurídico da função tem hoje, no Brasil, assento constitucional (CF, art. 5o, inc. XXIV, e art. 170, inciso III) e Civil (CCB de 2002, a rt 1.228, § Io).30 Gustavo Tepedino, ao tratar da temática, observa: A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de po­ der tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade. [...] Tal conclusão oferece suporte teórico para a correta compreensão da função social da pro­ priedade, que terá, necessariamente, uma configuração flexível, mais uma vez devendo-se refutar os apriorismos ideológicos e homenage­ ar o dado normativo. A função social modificar-se-á de estatuto para estatuto, sempre em conformidade com os preceitos constitucionais e com a concreta regulamentação dos interesses em jogo31 (RA). 29

30

31

Perlingieri. Introduzione alia problemática delia proprietà. Camerino: Jovene, p. 70. Para o conceito de situação jurídica em Kohler, Duguit, Carnelutti e Betti, cons. Torquato Castro, Teoria da situação jurídica em direito privado nacional, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 54 a 66. (RA) A densidade normativa da função social da propriedade na Constituição Federal de 1988 é muito maior do que no Código Civil de 2002. Além disso, o próprio desenvolvimento da ma­ téria na legislação especial alcançou lindes muito mais amplos do que o estreito artigo 1.228 do Código Civil. Cite-se, neste sentido, ainda que exemplificadamente, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), o Decreto n. 433/1992, a Lei n. 8.626/93 e a instrução normativa 10/02 do INCRA, que minudencia os critérios do GUT, grau de utilização da terra e do GEE, grau de eficiência na exploração, para fins de avaliação do cumprimento da função social, com refle­ xos também na tributação do ITR (Lei n. 9.393/96) (RA). (RA) TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In DIREITO, Car­ los Menezes [coord.j. Estudos em homenagem ao professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Re-

Direitos Reais • Orlando Gomes

A qualificação da propriedade como situação jurídica abrangente de direitos, obrigações e ônus não é suficiente, contudo, para a definição do princípio consubs­ tanciado no conceito de função social, necessário, que é, para possibilitar a siste­ matização de suas virtualidades. Importa, para mais, encontrar o seu significado, como se propôs Rodotá32 através de análise separada e sucessiva dos termos da expressão - função e social. Vamos segui-lo. A começar pelo vocábulo função. Esclarece o citado professor que o termo função contrapõe-se a estrutura e que serve para definir a maneira concreta de operar de um instituto ou de um direito de características morfológicas particulares e notórias. A partir do momento em que o ordenamento jurídico reco­ nheceu que o exercício dos poderes do proprietário não deveria ser protegido tão somente para satisfação do seu interesse, a função da propriedade tomou-se social. O novo esquema manifestou-se pela consistência da função sob tríplice aspecto: Io) a privação de determinadas faculdades; 2o) a criação de um complexo de condição para que o proprietário possa exer­ cer seus poderes; 3o) a obrigação de exercer certos direitos elementares do domínio. A funcionalização da propriedade se resolveria na distinção entre espécies par­ ticulares de bens, classificados mediante critério econômico, e pela modificação das normas que disciplinam a atividade do proprietário. Quanto aos bens, é rele­ vante a classificação entre bens de produção, bens de uso e bens de consumo, por isso que “só os bens produtivos são idôneos à satisfação de interesses econômicos e coletivos que constituem o pressuposto de fato da função social”. Só apedeutas estendem aos bens de uso o princípio da função social, falando em função social da propriedade edilícia ou, até mesmo, na dos bens duráveis. Quanto à mudança do regime legal, as novas disposições normativas voltam-se para um momento da atividade do proprietário, que é o da empresa, ou, segundo outros autores, “a pro­ priedade chamada a absorver a fimção social não é a propriedade direito-subjetivo, mas a propriedade instituto-jurídico”, indicativa de que “a funcionalização não toca o conteúdo do direito, ficando de fora, muito ao contrário”. Já o adjetivo que qualifica a função tem significado mais ambíguo. Desapro­ vando a fórmula negativa de que social é equivalente a não individualístico, aplau­ de o emprego, para defini-lo, como critério de avaliação de situações jurídicas ligadas ao desenvolvimento de determinadas atividades econômicas, para maior integração do indivíduo na coletividade. Em substância: como um “parâmetro elástico” por meio do qual se transfere para o âmbito legislativo ou para a cons­ ciência do juiz certas exigências do momento histórico, nascidas como antítese no movimento dialético da aventura da humanidade.

32

novar, 1997. p. 321-322 (RA). Proprietà, verb. in Novissimo digesto italiano, v. XIV.

Cap. 9 • Propriedade

Apesar de imprecisão da expressão função social e, sobretudo, da dificuldade de convertê-la num conceito jurídico, tomou-se corrente o seu uso na lei, preferen­ cialmente nas Constituições, sem univocidade, mas com expressiva carga psicoló­ gica, recebida, sem precauções, pelos juristas em geral. Essa receptividade conduz o jurista de hoje aos planaltos onde se movimentam as ideias movidas por dois propósitos: 1) identificar a fonte da qual jorrou a ideação; 2) indicar as determinantes ideológicas da concepção. Pela influência que a sua obra do começo do século exerceu nos autores latinos, Leon Duguit pode ser considerado o pai da ideia de que os direitos só se justificam pela missão social para a qual devem contribuir e, portanto, que o proprietário se deve comportar e ser considerado, quanto à gestão dos seus bens, como um funcio­ nário.33Tomou-se clássico o seu texto explicativo da função social da propriedade. Vale a pena transcrevê-lo: A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tomar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder.34 Ressaltando os discípulos a visão profética do mestre, tiveram, no entanto, o desencanto de ver a doutrina da funcionalização da propriedade incorporada ao ideário político de Estados totalitários, à frente dos quais se colocou a Itália fas­ cista. A margem da consolidação da ideia nesses regimes políticos teve o respaldo da doutrina da Igreja no pensamento de Jacques Maritain, na doutrina personalista de Emmanel Mounier e em encíclicas que precederam à Mater et Magistra. Qualquer que tenha sido, no campo dessas influências, o impulso para a cristalização jurídica da ideia de fimção social, sua sobrevivência e difusão nos regimes pluralistas do pós-guerra explicam a sua força e a sua “finalidade racional”. Essa energia moral da concepção de que a propriedade é uma função social não tem, entretanto, inspi­ ração socialista, como se supõe, por desinformação, particularmente os socialistoides levianos ou contrabandistas de ideias. Muito pelo contrário. Se não chega a ser uma mentira convencional, é um conceito ancilar do regime capitalista; por isso que, para os socialistas autênticos, 33 34

LANVERSIN, Jacques de. La propriété, une nouvelle régie du jeu?. Paris, Presses Universitai­ res, 1975. p. 44. Traité de droit constitutionel, t. 3.

Direitos Reais • Orlando Gomes

a fórmula função social, sobre ser uma concepção sociológica e não um concei­ to técnico-jurídico, revela profunda hipocrisia, pois “mais não serve do que para embelezar e esconder a substância da propriedade capitai íStica”. É que legitima o lucro ao configurar a atividade do produtor de riqueza, do empresário, do capita­ lista, como exercício de uma profissão no interesse geral. Seu conteúdo essencial permanece intangível, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto é, exclusiva e transmissível livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura não resulta que a sua substância se estaria deteriorando. O primeiro problema foi levantado por Perlingieri na sua obra Introdução à problemática da propriedade, publicada em 1971 pela Escola de Aperfeiçoa­ mento em Direito Civil da Universidade de Camerino. Registrando a evidente di­ ferença estrutural e política existente entre a propriedade que tem função social e propriedade que é função social, esclarece que, na primeira colocação, a pro­ priedade permanece como uma situação subjetiva no interesse do titular, e que só ocasionalmente este é investido na função social, enquanto na outra perspectiva a propriedade é atribuída ao proprietário, não no interesse preponderante deste, mas no interesse público ou coletivo. Pondera, em seguida, que não é nítida a linha de demarcação entre a propriedade como direito subjetivo, isto é, como propriedade que tem função social e a propriedade como potes tas atis, que é função social, mas que, no direito atual, os titulares de situações jurídicas subjetivas são, ao mesmo tempo, titulares de situações ativas e de situações passivas. A propriedade seria uma situação jurídica subjetiva com a natureza de um poder (potestá) que encerra deveres, obrigações e ônus.35 Nesse sentido, a propriedade é hoje uma função so­ cial quando exercida para certos fins. O segundo problema consiste em saber “se a função social da propriedade se identifica com as limitações, os vínculos e os ônus ou se guarda, ao contrário, uma autonomia que prescinde da existência das mencionadas restrições, das quais constitui a justificação”. A resposta segundo a qual a fimção social da propriedade se identifica com o conjunto de limitações impostas pelo ordenamento jurídico confunde a ratio das leis restritivas com o seu texto. E verdade que se essas leis fossem a expressão resumida da função social da propriedade, a sua garantia constitucional teria maior segurança e certeza, muito embora a exequibilidade do controle exclusivamente legislativo esteja condicionada a uma espécie de delegação que o transfere para o Executivo a pretexto de que a lei não deve descer ao nível de regulamento. Dessa estratégia resulta insegurança e incerteza. Não é contudo sob esses aspectos que o problema deve ser abordado para a conceituação de função social da propriedade. Sua solução exige a determinação do alvo do conceito. A diferença está em que as limitações atingem o exercício do direito de propriedade, não a sua substância, e em que só se justificam se uma nova concepção do direito de propriedade é aceita. 35

Perlingeri, ob. cit., p. 75.

Cap. 9 • Propriedade

A resposta segundo a qual a função social da propriedade é antes uma concep­ ção com eficácia autônoma e incidência direta no próprio direito consente elevá-la à dignidade de um princípio que deve ser observado pelo intérprete, tal como su­ cede em outros campos do Direito Civil, como o princípio da boa-fé nos contratos. É verdade que assim considerada se toma uma noção vaga, que, todavia, não é inútil na medida em que inspira a interpretação da atividade do proprietário. Nessa ótica, a ação do juiz substitui a do legislador, do Congresso ou da Administração Pública. O comportamento profissional do magistrado passa a ser, no particular, “uma ação de invenção e de adaptação”, como se exprime Lanversin, definindo a ação pretoriana como um meio de realizar a modernização do direito.36 É verdade que, nessa colocação se corre o risco de um uso alternativo do direito ou de uma resistência empedernida. Como quer que seja, o preceito constitucional que atribui função social à propriedade não tem valor normativo porque não se consubstancia nas normas restritivas do modemo direito de propriedade, mas simplesmente se constitui no seu fundamento, na sua justificação, na sua ratio. (RA) Agora está na lei: o novo Código Civil contempla a função social e chancela, em seu descumprimento, uma intervenção judicial expropriatória. É o que prevê o parágrafo 4o do art. 1.228 do CCB de 2002. Tal intervenção não apenas se apresenta na seara das exceções de direito material, ou seja, como matéria de defesa, mas pode derivar de iniciativa dos próprios possuidores, mediante ação própria, conforme o Enunciado 496 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “O conteúdo do art. 1.228, §§ 4o e 5o, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias.” (RA). Estabelecidas essas premissas, pode-se concluir pela necessidade de abando­ nar a concepção romana da propriedade para compatibilizá-la com as finalidades sociais da sociedade contemporânea, adotando-se, como preconiza André Piettre,37 uma concepção finalista, a cuja luz se definam as funções sociais desse direito. No mundo modemo, o direito individual sobre as coisas impõe deveres em proveito da sociedade e até mesmo no interesse dos não proprietários.38 Quando tem por objeto bens de produção, sua finalidade social determina a modificação conceituai do próprio direito, que não se confunde com a política das limitações específicas ao seu uso. A despeito, porém, de ser um conceito geral, sua utilização varia con­ forme a vocação social do bem no qual recai o direito - conforme a intensidade do interesse geral que o delimita, e conforme a sua natureza na principal rerum divisio tradicional. A propriedade deve ser entendida como função social tanto em relação aos bens imóveis como em relação aos bens móveis. A concepção finalista apanha a propriedade rural, em primeiro lugar, porque a terra era até poucos tempos atrás o bem de produção por excelência e a empresa, que é o seu objeto na propriedade produtiva da sociedade industrial, bem como, embora sem a mesma eficácia, os valores mobiliários. Não se trata de uma posição apriorística, mas sim de uma po36 37 38

Ob. cit., p. 67. Apud Lanversin, ob. cit., p. 133. Ob. cit., p. 133.

Direitos Reais • Orlando Gomes

sição de rigor lógico com “o conceito de função social que polariza a propriedade para a realização de finalidades ou objetivos sociais”. Não me parece, com efeito, como entende Barcellona,39 que a função social da propriedade se resolva em uma atribuição de competência ao legislador para intervir na relação entre o sujeito e o objeto do direito real e na qualificação das causas que justificam a intervenção. Essa política intervencionista compreende técnicas que encontram apoio na neces­ sidade de defender os chamados interesses difusos, como é o caso da proteção do ambiente, ou de restringir certas faculdades do domínio até o ponto de desagregá-las, como já aconteceu, em algumas legislações, com o direito de construir. Essas técnicas também são aspectos da modernização do direito de propriedade, mas aspectos distintos de sua concepção finalística, limitações, vínculos, ônus, com­ primem a propriedade porque outros interesses mais altos se alevantam, jamais porque o proprietário tenha deveres em situação passiva característica. Concluída esta análise teórica, o estudo estaria incompleto se não se fizesse um flash da recepção do conceito de função social no direito positivo. Nas Constitui­ ções das democracias ocidentais, o melhor texto, a meu aviso, é o art. 14, alínea 2, da Constituição da República Federal da Alemanha, de 1949, que transcrevo: “A propriedade obriga. O uso da propriedade deve concorrer também para o bem da coletividade.” Entre nós, a inserção de um dispositivo na Constituição, declaratório de que a propriedade tem uma função social e não pode ser exercida contra o interesse coletivo, se deu, declaradamente, na última. E verdade que a Constituição de 1946 prescreveu que o uso da propriedade deveria ser condicionado ao bem-estar social - art. 147 - e que já em 1933 João Mangabeira, relator-geral do anteprojeto gover­ namental da Constituição de 1934, já defendera o conceito. O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30.11.1964) seguiu essa orientação ao regular as justas relações de trabalho. Não define propriamente a locução função social nem estabelece limitações ao direito do proprietário, que o comprimam. Traça o comportamento regular do proprietário, exigindo que exerça o seu direito numa dimensão na qual realize interesses sociais sem a eliminação do domínio privado do bem que lhe assegura as faculdades de uso, gozo e disposição. Esse comportamento não implica o cum­ primento de obrigações positivas, nem determina limitações ao direito sob forma negativa, devendo tê-lo também os possuidores que não sejam proprietários. São exigências que traduzem a mudança qualitativa no tratamento legislativo da pro­ priedade agrária, que “operam como critério formal de legitimação de certas in­ tervenções do legislador ou que servem, na observação de Rodotá,40 como critério necessário de interpretação do material legislativo”. É, em síntese, um parâmetro do exercício do direito de propriedade.

39 40

Gli istituti fondamentali dei diritto privato. Nápoles: Jovene, 1978. p. 148. F. Galgano e S. Rodotà, Rapporti Economici, II, Bolonha: Zanichelli, 1982, p. 117.

Cap. 9 • Propriedade

Em data mais recente, a Lei das Sociedades Anônimas - Lei n. 6.404, de 15.12.1976 - alude duas vezes à função social: no art. 116, prescreve que o acio­ nista controlador deve usar seu poder de controle com o fim, dentre outros, de fazer a sociedade cumprir a sua fhnção social, e, no art. 154, preceitua que o admi­ nistrador deve exercer as suas atribuições, satisfeita a exigência da função social da empresa, sem definir o que seja. Em nenhuma dessas hipóteses está em causa propriamente a função social da propriedade. A lei cogita do comportamento do empresário, não do proprietário, embora os equipare, filiando-se, ao que parece, à tese de que a empresa é um modo de exercício da propriedade. Como quer que seja, o comportamento exigido do controlador e do administrador na condução da empresa não tem na lei índices que facilitem a conceituação da função social da companhia ou da empresa. Continua, pois, a ser um conceito indeterminado, mas como contraste da pro­ priedade privada contemporânea dos bens de produção. (RA) O art. 186 da Cons­ tituição Federal de 1988 estabeleceu requisitos, segundo critérios e graus de exi­ gência que foram previstos em lei ordinária, para que a propriedade rural cumpra sua função social: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (RA).

Capítulo 10 EXTENSÃO Sumário: 78. O problema. 78-A. Extensão vertical. 79. Espaço aéreo. 80. Subsolo. 81. Extensão às partes integrantes. 78. O problema. O problema da extensão do direito de propriedade deve ser encarado sob o aspecto real do poder jurídico de disposição que compete ao titular desse direito. Esse poder recai em coisas determinadas, móveis ou imóveis. Quando o objeto do direito de propriedade é coisa móvel, a extensão do poder pode ser facilmente determinada, tendo-se em vista que ocupa no espaço lugar nitidamente definido. Mas, quando o objeto do direito de propriedade é bem imóvel, a extensão do poder do pro­ prietário não pode ser estabelecida tão seguramente. A extensão do poder do proprie­ tário sobre o solo não se delimita pela superfície. Vai além. Ao espaço aéreo corres­ pondente à superfície e ao subsolo pode estender-se o poder do proprietário, suigindo, assim, o problema da delimitação. Por outro lado, os imóveis comportam a união de bens móveis, formando-se coisa composta.Não raro, fundem-se com o imóvel a que se uniram, perdendo a identidade. Outras vezes, porém, podem ser desligados, mas a separação pode ser prejudicial. Ficam sendo parte integrante do imóvel. A existência dessa visível conexão material entre bens, de que resulta uma unidade econômica, põe a questão que consiste em saber se o poder do proprietário do bem principal, que, nesse caso, é o imóvel, se estende às suas partes integrantes, quer as essenciais, quer as que não são essenciais, isto é, as suscetíveis de direitos separados. Destarte, há que examinar a extensão do direito de propriedade sob esse duplo aspecto: a) extensão ao espaço aéreo e ao subsolo - extensão vertical,; b) extensão às partes integrantes. (RA) A redação do dispositivo 5261da codificação de 1916 que disciplinava a extensão do direito de propriedade foi alterada no Código de 2002, todavia, o seu 1

(RA) O art. 526 do CC/1916 ("A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo,

128

Direitos Reais • Orlando Gomes

conteúdo permaneceu igual. Adota, pois, o novo Código o mesmo critério anterior de disciplina da extensão vertical, qual seja, o da utilidade do exercício, mencio­ nado pelo autor (RA). 78-A. Extensão vertical. O poder do proprietário de um bem de raiz seria inútil se recaísse tão somente em sua superfície. Há de se estender para cima e para baixo a determinada altura e a determinada profundidade. Se quer, por exemplo, edificar, terá de implantar os alicerces da construção do subsolo e erguê-la acima da superfície. Seu direito estende-se, portanto, verticalmente. Um terreno não é apenas “um espaço de limites determinados na superfície da terra”, se considerado do ponto de vista do poder que a ordem jurídica reconhece ao seu dono. Daí o princípio segundo o qual a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior. Duas questões surgem, no entanto, quando se procura fixar o verdadeiro alcan­ ce desse princípio. A primeira diz respeito à natureza do direito do proprietário. A segunda, aos seus limites. Afirmando-se que a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior, dá-se a entender que compreende a propriedade do que lhe está acima e abaixo, tripartindo-se o domínio em propriedade da superfície, propriedade do subsolo e propriedade do espaço aéreo, quando, em verdade, o subsolo e o espaço aéreo são meras extensões da propriedade da superfície, isto é, simples consequên­ cias. É certo que hoje se admite possa o subsolo ser objeto de propriedade distinta do solo. Mas, nos limites do que é necessário, o imóvel é um todo incindível, constituído de superfície, subsolo e espaço aéreo. Quando muito, pois, pode-se dizer que a propriedade do solo estende-se, até certo limite, ao que lhe está acima e abaixo. A rigor, porém, o que se estende verticalmente é o poder do proprietário, seu direito de utilização do bem. Em relação ao espaço aéreo, por exemplo, diz-se que não pode ser objeto de domínio, porque inapropriável.2 Enfim, o direito do proprietário se exerce por projeção sem se desdobrar. Não há três direitos distintos, mas um só. A outra questão tem maior interesse prático. O dono do solo estende ilimitada­ mente seu domínio ao correspondente espaço aéreo e ao subsolo? A ilimitada extensão da propriedade, admitida pelos romanos, foi condensada pelos glosadores em fórmula expressiva: “Qui dominus est soli dominus est usque

todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profun­ didade tais, que não tenha ele interesse algum em impedi-los") corresponde ao art. 1.229 do CC/2002: "A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las" (RA). 2

Cons. Gomes y Munoz, Elementos de derecho civil mexicano, v. 2^, p. 81.

Cap. 10 • Extensão

ad coelum et usque ad inferos.”Aquele que é o dono do solo dono é até o céu e até o centro da terra. Nenhum limite, por conseguinte, à extensão vertical da propriedade. Tendo esse princípio vigorado na Idade Média, penetrou, no Direito moderno, sob a influência do Código Napoleão, que o consagrou no art. 552. Contra essa doutrina, insurgiu-se o Código Civil alemão, orientando-se no sen­ tido de que a extensão vertical do domínio deve ser limitada.No art. 905, depois de firmar a regra de que a propriedade de um imóvel importa a do que lhe está acima e abaixo, estatui que o proprietário não pode opor-se ao que se faça em tal altura ou profundidade que não haja interesse em impedi-lo. A fórmula do Código Civil suíço é mais clara, embora o pensamento seja o mesmo. Declara o art. 667 desse Código que a propriedade do solo abrange o que está acima e abaixo, na altura e na profundidade úteis ao seu exercício. O legislador pátrio acolheu a tendência legislativa, manifestada nessas duas fórmulas. Dispõe, com efeito, o preceito legal que “a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profun­ didade tais, que não tenha ele interesse algum em impedi-los”. No Direito moderno, o princípio da limitação impôs-se a todas as legislações. Os Códigos fiéis à doutrina romana foram alterados por leis especiais, que limita­ ram, nos dois sentidos, a extensão vertical do domínio. Concorreram decisivamen­ te para a generalização do princípio a navegação aérea e a valorização econômica das minas e jazidas. (RA) Atesta essa tendência o inciso IX do art 20 da Consti­ tuição Federal de 1988, segundo o qual são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo (RA). A doutrina empenha-se ainda na busca de um critério para a determinação do limite. Para alguns, não deve ultrapassar o interesse que o proprietário possa ter no gozo extensivo do imóvel. Sugerido por Ihering, cria nova dificuldade, que con­ siste, precisamente, em determinar objetivamente onde cessa o interesse do pro­ prietário. Para saber se o ato praticado atende ao legítimo interesse do proprietário, será necessário recorrer à teoria do abuso de direito. Por outro lado, o proprietário pode ter interesse legítimo, como, por exemplo, o de plantar grandes árvores, e, não obstante, estar proibido de fazê-lo porque seu terreno se localiza na vizinhança de um aeroporto. Dir-se-á que, neste caso, o imóvel sofre servidão imposta pela lei. Não importa. Se o limite da propriedade no plano vertical fosse o interesse do pro­ prietário, o direito do proprietário cessaria apenas onde seu exercício denunciasse ânimo de prejudicar. O critério da utilidade do exercício não é, portanto, suficiente. A determinação objetiva da extensão, tanto para cima como para baixo, feita uni­ formemente em medida certa, seria impraticável. Chega-se, assim, à conclusão de que é impossível uma delimitação tal como se faz no plano horizontal. É que a questão não pode ser colocada nos mesmos termos. O problema da extensão vertical da propriedade não consiste, verdadeiramente, em saber até que altura ou profundidade se estende o poder do proprietário de praticar atos úteis ou não ao exercício da propriedade, mas em determinar o limite ao seu direito de

Direitos Reais • Orlando Gomes

excluir a intromissão alheia no espaço aéreo ou no subsolo correspondente à área do seu terreno. A delimitação interessa, segundo bem esclarece Wolff, ao núcleo negativo da propriedade, isto é, ao direito de exclusão. Nesse setor, o critério do interesse adotado pelo Código alemão é inteiramente satisfatório. O domínio do solo não se estenderá a uma altura, ou profundidade, na qual o proprietário não tenha interesse de impedir que outros pratiquem atos ou empreendam trabalhos. Nessa altura ou nessa profundidade, o espaço aéreo e o subsolo são inúteis ao proprietário. Seria despropositado, por conseguinte, estender até elas o domínio. Pense-se no absurdo que representaria o poder do proprietário de impedir que um avião sobrevoasse seu terreno. O direito de exclusão deve ter por medida, por con­ seguinte, o interesse do proprietário, que, por sua vez, é determinado pela utilidade do exercício da propriedade. Quanto ao núcleo positivo, que compreende o poder de agir do proprietário, o problema não é de limitação extensiva. Qualquer que seja a altura ou a profundida­ de, lícito lhe é praticar atos no exercício normal ou regular do direito de proprieda­ de. Poderá praticar ato intolerável a pouca altura, como tolerável a grande altura. A questão não é de extensão vertical, mas de modo de exercício do direito. 79. Espaço aéreo. O transporte de energia elétrica e a navegação aérea con­ correram, de modo decisivo, para a modificação do regime jurídico da propriedade do espaço aéreo. As linhas condutoras de eletricidade distendem-se, não raro, sobre terrenos de proprietários diversos. Se lhes fosse permitido impedir a passagem desses fios, seguramente se criariam obstáculos intransponíveis. Também a circulação aérea estaria impedida se aos proprietários se reconhecesse o direito de proibir que as aeronaves sobrevoassem seus terrenos. Por força dessas necessidades, firmou-se, em relação ao espaço aéreo, o prin­ cípio de que o direito do proprietário só se estende até ao ponto em que devam ser satisfeitas as necessidades práticas da propriedade. Prevalece o critério da utilida­ de do exercício. Nenhum interesse tem para o proprietário, por exemplo, a altura em que os aviões trafegam. Até lá, por conseguinte, não deve ir seu direito. Mas o proprietário pode exercê-lo nos limites acima traçados, no duplo aspecto positivo e negativo com que se apresenta, isto é, tanto fazendo as plantações e construções que lhe aprouverem como excluindo intromissões de outras pessoas. Sobre a colu­ na aérea que se eleva da superfície do imóvel até certa altura, o proprietário exerce um direito sobre um volume, na feliz expressão dos Mazeaud. Assim é que além dos direitos de construir e de plantar, ultrapassando, pois, a superfície, pode, por exemplo, cortar os ramos de árvore que excedam a estrema do prédio. A delimitação do direito de proprietário ao espaço aéreo conduziu naturalmen­ te a doutrina a enfrentar o problema da qualificação desse objeto de direito, que muitos não consideram coisa suscetível de propriedade. As novas necessidades afastaram a ideia de que todo ele fosse objeto de domínio particular usque ad coelum. Limitada para cima a extensão da propriedade, a parte que excede esse limite

Cap. 10 • Extensão

131

deve estar subordinada a qualquer regime jurídico. Duas soluções se apresentam. Pela primeira, o espaço aéreo inútil ao proprietário é res nullius. O ar seria livre como o mar. Esta solução revela-se inconveniente em face da necessidade de pro­ teção militar dos Estados. Se não se pode dizer que o espaço aéreo pertence ao Estado, como objeto de propriedade, é incontestável que sobre ele exerce um poder que repele a tese de que é res nullius. O espaço aéreo é uma via de comunicação por onde podem trafegar livremente as aeronaves, mas cada Estado se reserva o direito de impor limitações, estabelecidas, no entanto, através de convenções in­ ternacionais. Embora o proprietário do solo não possa impedir a circulação aérea, também não deve ser por ela prejudicado. Direito lhe assiste a receber indenização dos da­ nos que porventura venham a ser causados pelo tráfego aéreo. A matéria relativa à navegação aérea está regulada em lei especial. O uso do espaço aéreo correspondente a terrenos públicos ou particulares pode ser objeto de concessão para fins específicos, como direito real na coisa alheia. 80. Subsolo. O direito do proprietário do solo ao subsolo estende-se até onde seu exercício seja útil, tal como o direito ao espaço aéreo. (RA) A extensão vertical do direito de propriedade, por sua vez, que abrange a profundidade e o subsolo, possui um novo dispositivo a normatizá-la (RA).3 Mas no subsolo encontram-se riquezas que interessam essencialmente à eco­ nomia nacional. Veio daí a ideia de distinguir a propriedade do solo da propriedade do subsolo quando este contenha tais riquezas. A distinção importa limitação enér­ gica ao direito do proprietário do solo. Se houver no subsolo riquezas minerais, podem ser consideradas res nullius, coisas pertencentes ao domínio eminente do Estado e, finalmente, propriedade do dono do solo. Esta última solução conta hoje menor número de adeptos entre nós. Pela primeira, pertencerão ao seu inventor. A tendência dominante é no sentido de que as riquezas do subsolo pertencem ao Estado. Sua exploração é permitida, entretanto, a particulares, mediante concessão. Interessa, porém, frisar que o proprietário do solo não tem propriedade das riquezas do subsolo correspondente à superfície do seu terreno e não pode impedir sua ex­ ploração. (RA) Pertencem à União as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais, constituindo propriedade distinta do solo (art. 176 da CF de 1988) (RA). Quando, porém, o subsolo não contiver essas riquezas, a extensão do direito do proprietário sofre a limitação de caráter geral cuja medida é seu interesse. Assim,

3

(RA) O art. 1.230 do CC/2002 reza: "A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. Parágrafo único. O proprietário do solo tem o direi­ to de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial" (RA).

132

Direitos Reais • Orlando Gomes

túneis que passam a uma certa profundidade podem ser abertos sem que os pro­ prietários tenham o direito de se opor. 81. Extensão às partes integrantes. Tudo quanto é incorporado permanente­ mente ao solo de modo que se não possa retirar sem destruição, modificação, fra­ tura ou dano ou intencionalmente empregado no imóvel pelo proprietário em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade constitui parte integrante do bem principal. (RA) No tocante à extensão do direito de propriedade às partes integrantes, o novo Código Civil mantém a presunção juris tantum em favor do proprietário, das construções e plantações existentes em seu terreno. Acrescenta, todavia, nos artigos 1.2584 e 1.259,5 disposições acerca da construção realizada em solo alheio, valorizando a boa-fé daquele que construiu, ou penalizando aquele que agiu com má-fé (RA). A propriedade estende-se às partes integrantes essenciais, isto é, as que não podem ser separadas da coisa sem destruição ou deterioração. A mais importante consequência desse princípio é a de que as partes integran­ tes essenciais não podem ser objeto de propriedade distinta da que recai no bem principal. Assim, a plantação não pode pertencer a outra pessoa que não o pro­ prietário do solo, porque a este está incorporada de tal modo que a sua retirada não é possível pelo menos sem modificação do bem principal a que acede. Está no mesmo caso a maquinaria instalada em uma fábrica, salvo, evidentemente, per­ missão. (RA) Este princípio, conhecido pela fórmula latina superfícies solo cedit, é instigado no Código Civil de 2002 pelo direito de superfície (RA). Quando se diz que a parte integrante essencial não pode ser objeto de direito separado, não se afirma que o proprietário de um imóvel não possa permitir que nele seja feita uma plantação por outrem ou que no edifício fabril terceiro instale máquinas com o seu consentimento. O princípio, como esclarece Hedemann, não pode ser levado até as suas últimas consequências. Entre nós, por exemplo, o uso consagrou a propriedade distinta de certas árvores, admitindo-se a alienação pura 4

5

(RA) O art. 1.258 do CC/2002 ("Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvaloriza­ ção da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção") não tem correspondência no CC/1916 (RA). (RA) O art. 1.259 do CC/2002 ("Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro") não apresenta similar no Código anterior (RA).

Cap. 10 • Extensão

e simples da plantação. O mesmo vem ocorrendo em relação a construções em terrenos rendeiros. A regra é a de que se presume feita pelo proprietário, e à sua custa, toda construção ou plantação existente em um terreno. Mas essa presunção admite prova em contrário. Contudo, o direito do proprietário ao que se incorporou ao seu terreno subsiste em qualquer hipótese, embora em algumas seja obrigado a indenizar ao que plantou ou edificou. Vigora, portanto, o princípio da universali­ dade do domínio.

Capítulo 11 LIMITAÇÕES Sumário: 82. Princípio geral. 83. Classificação. 84. Limitações legais. 85. Limitações de Direito Administrativo. 86. Limitações jurídicas. 87. Limitações voluntárias. 88. Cláusula da inalienabilidade. 89. Limitações de direito positivo.

82. Princípio geral. O direito de propriedade sofre limitações decorrentes da lei, dos princípios gerais de direito e da própria vontade do proprietário. (RA) As limitações ao direito de propriedade decorrentes da lei atualmente encontram re­ alce no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01), uma vez que, de forma abrangente, estabelece novas formas de intervenção na propriedade privada urbana (RA). Conforme seja a fonte de tais limitações, o proprietário é sacrificado em toda a extensão do seu domínio, em algumas de suas faculdades, contra a sua vontade ou voluntariamente, no interesse da coletividade, no próprio, ou no de terceiro. Das limitações legais ao direito de propriedade, salientam-se, pela crescente importância, as que se inspiram no critério da predominância do interesse público. Nada têm de novo, apenas são mais numerosas, mas sempre existiram. Até os Có­ digos que definiram a propriedade em termos absolutos não se esqueceram de res­ salvar que o poder de dispor das coisas devia sujeitar-se às restrições legais. No di­ reito moderno, o primado do interesse público ganhou ênfase, influindo no próprio conceito de propriedade. As limitações fundadas nessa supremacia multiplicam-se dia a dia, alargando-se o conceito de interesse público a ponto de se confundi-lo com o interesse coletivo no mais amplo sentido da locução. Considerando-se órgão desse interesse, o Estado adota medidas restritivas ao direito de propriedade que diminuem sensivelmente o âmbito de suas virtualidades burguesas. Por outro lado, em alguns princípios gerais de direito, como os da igualdade das propriedades e da repressão ao abuso de direito,1 são aplicados com tal amplitude que o direito do proprietário neles encontra limitação cada vez mais enérgica. Tantas e tais têm sido as restrições ao direito de propriedade, no seu conteúdo e no seu exercício, que está abalada sua própria condição tradicional de Direito Privado. 1

Cons. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. V, p. 823.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Um dos aspectos mais interessantes dessa desnaturação é seu enfraquecimento interno, em razão da política de intervenção do Estado, que, dia a dia, se consolida e expande. Essa debilitação interna da propriedade foi denunciada, nos fins do século pas­ sado, em famosa obra de Menger.2 O discutido professor de Viena assinalava, en­ tão, que o arbítrio com que o proprietário dispunha de seus bens fora substituído pela intervenção e cooperação do Estado,3 sem que, da transformação, se dessem conta os autores do Projeto do Código Civil alemão, visto que haviam conservado as velhas ideias relativas à propriedade. Observou Menger que o Estado deixara de ser amigo desinteressado, protetor do proprietário, para se tomar companheiro incômodo que, em tom autoritário, pretende dominar e usufruir a propriedade, coparticipando tanto na substância econômica como na jurídica, dessa associação forçada. Essa transformação, hoje patente, é definida expressivamente pelos leigos quando dizem que o Govemo se tomou sócio dos proprietários. A Menger pareceu que, mediante a legislação fiscal, ou seja, através dos tribu­ tos, estava a constituir-se verdadeiro condomínio entre o Estado e os proprietários, condomínio no qual toma aquele, sempre, a parte do leão. Em consequência dessa política do Estado moderno, o proprietário dos nossos dias desconhece aquele sen­ timento da soberania que o dominus romano experimentava, com razão, visto que, ao usar sua propriedade, é, passo a passo, seguido e submetido pela intervenção da autoridade administrativa. Os impostos, taxas e contribuições que recaem na propriedade ou atingem o proprietário revestem, realmente, o caráter de um cousufruto do patrimônio nacional, incidente sobre seu núcleo básico, que é constituído pelos prédios rústicos e urbanos.4 Tecnicamente, porém, a explicação do fenômeno não satisfaz, até porque esse condômino por autoridade própria participa exclusivamente das vantagens desse estranho condomínio. Nem mesmo a figura do cousufrutuário seria correta para representar a função que o Estado moderno passou a exercer em relação aos pro­ prietários. O que, em verdade, vem ocorrendo é restauração, em outro plano, da concepção medieval da propriedade, segundo a qual o domínio útil dos bens imó­ veis era sujeito a obrigações reais perpétuas, que deveriam ser cumpridas em pro­ veito dos proprietários inertes, titulares do chamado domínio direto. A diferença está apenas em que o Estado se substituiu aos particulares que desfrutavam das prerrogativas asseguradas aos titulares desse domínio ocioso. O Estado é o barão dos tempos modernos. O símile é perfeito nos aspectos externos do fenômeno. Como nos diversos censos, na enfiteuse, na superfície e em tantas outras propriedades limitadas, aque­ le que possui imediatamente o bem é atingido no seu trabalho e no seu bem por ônus a que o Estado submete a propriedade, configurados na forma de impostos, 2 3 4

O direito civil e os pobres. Ob. cit., p. 264. Ob. cit., p. 267.

Cap. 11 • Limitações

taxas ou contribuições parafiscais, assim como pagavam foros, rendas e outras prestações ao senhorio direto os que tinham, de fato, a propriedade do bem. Não estamos a afirmar, com apoio na comparação, que voltou a prevalecer a concepção medieval do domínio dividido, da propriedade repartida entre diversas pessoas. Não estamos a dizer que o Estado moderno é o senhor de todos os bens e os proprietários particulares meros titulares de um domínio útil, sujeitos aos encar­ gos que gravavam a propriedade. O que registramos é a semelhança entre o pro­ prietário atual e o proprietário dos tempos medievais, pois que aquele, como este, tem, sobre o bem, os poderes do dono, contanto que satisfaça certos encargos. Do maior interesse, por conseguinte, examinar, ainda de modo sumário, as diversas limitações. 83. Classificação. Diversos os critérios sugeridos para classificar as limitações ao direito de propriedade: os principais são os que levam em conta a fonte, a ex­ tensão e o fundamento.5 Considerando-se a fonte, são legais, jurídicas e voluntárias. Limitações legais, as contidas em leis, ou regulamentos administrativos. Jurídicas, as que decorrem da aplicação de certos princípios gerais do direito. Voluntárias, as que o proprietá­ rio estabelece sem se demitir do seu direito, ou ao transmiti-lo a outrem. Do ponto de vista da extensão, a limitação pode atingir o direito em si ou algu­ ma de suas faculdades. A limitação mais extensa verifica-se por meio da desapro­ priação, em virtude da qual o Estado priva o proprietário do seu direito, mediante indenização. Sem chegar a esse extremo, medidas há que atingem apenas o exercí­ cio do direito, restringindo a faculdade de uso, ou o poder de disposição. Pelo critério do fundamento, as limitações podem ser agrupadas conforme se inspirem no interesse público ou no da coordenação dos direitos privados. As pri­ meiras, como salienta Messineo, pressupõem a ideia de subordinação do direito de propriedade privada aos interesses da coletividade. As outras inspiram-se no prin­ cípio da relatividade dos direitos e no propósito de sua coexistência harmônica. É de se considerar, ainda, as limitações que se fundam no próprio interesse do dono da coisa, ou de terceiro a quem queira beneficiar, as quais, intuitivamente, hão de provir da vontade do proprietário. Sob outras perspectivas, poder-se-iam classificar, ainda, as limitações ao direito de propriedade. Há, por exemplo, limitações objetivas e subjetivas, entendidas estas como as que proíbem seja alguém proprietário de certos bens. Mas, em verdade, o exame das restrições ao direito de propriedade deve ser feito, para maior clareza e pe­ netração, à luz do critério que as classifica de acordo com a fonte de que se originam. 84. Limitações legais. Expressas em leis especiais, em regulamentos admi­ nistrativos e no próprio Código Civil, há numerosas limitações que se impõem coativamente aos proprietários. 5

Cons. Barcellona, Gli istituti fondamentali dei diritto privato, p. 124 e segs.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Tais restrições têm como fundamento o interesse público, social ou coletivo, de um lado, e, do outro, o interesse de outros proprietários considerados em função da necessidade social de coexistência pacífica. (RA) Mantido o contexto histórico haurido pelo autor na crítica à estrutura da codificação anterior, em boa parte repi­ sada no Código Civil de 2002, e permanece a reflexão que segue, a ser examinada quantum satis no quadro de um Estado Democrático de Direito cujos princípios essenciais da República incluem a dignidade da pessoa humana ao lado de um conjunto expressivo e vinculante de direitos e garantias fundamentais (RA). Pertencem as primeiras ao campo do Direito Administrativo. Nem por isso devem ser omitidas, uma vez que se integram, obviamente, na estruturação legal da propriedade como direito privado. Atingem-no em toda a sua extensão ou em algumas de suas faculdades. Caracterizam-se pela unilateralidade, porque não es­ tabelecem vínculos recíprocos. Inspirando-se no interesse público, sacrificam inte­ resses do proprietário sob o fundamento de que se devem subordinar àquele. Essas limitações estão contidas em leis especiais, proliferando, mais copiosamente, nos regulamentos administrativos. Nada, obsta, contudo, a que se encontrem no pró­ prio corpo do Código Civil, dado que têm por escopo a delimitação de um direito eminentemente privado. As segundas pertencem ao campo do Direito Civil. Segundo alguns, apresentam-se sob a forma de servidões legais. Para outros não têm essa natureza. São, verdadeiramente, limitações da propriedade, impostas em razão da finalidade so­ cial de harmonia que a ordem jurídica procura assegurar, coordenando os direitos privados para que possam coexistir pacificamente. Tais as medidas legais que re­ gulam os direitos de vizinhança. Atingem, tão somente, o exercício do direito de propriedade, não o afetando em toda a sua extensão. Ao contrário das restrições de Direito Administrativo, caracterizam-se pela bilateralidade. O vínculo é real­ mente recíproco. A limitação impõe-se igualmente a todos os vizinhos. As restri­ ções fundadas no interesse da coordenação dos Direitos Privados estão presentes no Código Civil. 85. Limitações de Direito Administrativo. As limitações de Direito Admi­ nistrativo afetam o domínio em seu conjunto, ou em algum dos seus direitos ele­ mentares. A limitação mais enérgica ao direito de propriedade é a desapropriação. Além dessa medida radical, outra há, mais violenta, embora de eficácia menos intensa sobre o direito, que se efetua, em circunstâncias excepcionais, sob a forma de re­ quisição. Havendo grave e urgente necessidade da apropriação de um bem, como pode ocorrer em tempo de guerra, o Estado tem o direito de tomá-lo do proprietá­ rio, sob certas condições. Mas a requisição difere da desapropriação porque não importa perda da propriedade. É a privação temporária do gozo da coisa. Cessada a causa, isto é, desaparecidos os motivos que a determinaram, o bem requisitado vol­ ta ao poder do proprietário, se não se trata de coisa consumível. A requisição, por­ tanto, não sacrifica o domínio em seu conjunto, não o afeta na sua essencialidade, não é privação definitiva. Por fim, merece ligeira referência a medida conhecida

Cap. 11 • Limitações

pelo nome de encampação, através da qual o Estado se investe na propriedade de bens pertencentes a empresas concessionárias de serviços públicos, seja mediante indenização do valor desses bens, seja através do ressarcimento de prejuízos pela antecipação do termo final a que esteja subordinada a propriedade temporária do concessionário. As limitações de Direito Administrativo que afetam uma das faculdades do domínio são hoje numerosas. Inspiram-se em variada gama de interesses públicos, em função dos quais se estabelece a medida da intervenção estatal. Numa enume­ ração exemplificativa, esses interesses são os seguintes: Io) a segurança pública; 2o) a saúde pública; 3o) a prosperidade pública; 4o) a economia popular; 5o) a cultura; 6o) a higiene; I o) o funcionamento dos serviços públicos; 8o) o urbanismo; 9o) a defesa nacional No interesse da segurança pública, o Estado dita, dentre outras medidas, as que regulam a localização e o funcionamento dos estabelecimentos perigosos. No interesse da saúde pública, proíbe culturas nocivas, interdita o uso de águas, não permite a habitação em moradias insalubres, impede a venda de gêne­ ros alimentícios deteriorados, a fabricação de certos medicamentos e o comércio de gêneros falsificados. No interesse da prosperidade pública, dirige a economia limitando a produção de mercadorias, exigindo que tenham certa qualidade, fixando preços, regulamen­ tando, em suma, o exercício de certas atividades econômicas. No interesse da economia popular, estatui regras concernentes ao abasteci­ mento e aos preços, fixando-os, estes, em tabelamento de observância indecliná­ vel, sob pena de sanções, e estabelecendo, em certos casos, o racionamento de determinados produtos. No interesse da cultura, proíbe a modificação de construções consideradas mo­ numentos históricos; para conservar a estética, não permite senão edificações de certo tipo, exige a conservação de certos lugares ou sítios, chega, mesmo, a obrigar os proprietários a aformosear os edifícios que venham a construir. Até o interesse turístico fundamenta limitações ao direito de propriedade, sob pretexto de ordem cultural. No interesse da higiene, prescreve medidas diversas que obrigam os proprietá­ rios a cumprir certas obrigações que interferem até no direito à intimidade, como a de permitir a entrada de funcionários em todos os cômodos de uma casa para o

Direitos Reais • Orlando Gomes

combate a certas moléstias. Tão importantes se consideram hoje as medidas higi­ ênicas, que uma legislação especial, condensada sob o nome de Código Sanitário, contém inúmeras exigências, que se traduzem em verdadeiras limitações ao direito de propriedade. (RA) Ao sistema único de saúde, à luz do art. 200 da Constituição Federal de 1988, compete colaborar na proteção do meio ambiente, participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico, executar a vigilância sanitária, além de outras atribuições (RA). No interesse do bom funcionamento dos serviços públicos, como os de correio, telégrafo, telefone, energia elétrica, o Estado, ainda que não os explore direta­ mente, exige dos proprietários que os facilitem, permitindo, por exemplo, que fios telefônicos se distendam sobre suas propriedades. No interesse do urbanismo, traça planos que interferem no exercício do direito de construção; exige que os edifícios obedeçam a determinado alinhamento; fixalhes o gabarito; e, até, estabelece o estilo a que devem obedecer. Obriga o proprie­ tário a murar seu terreno, a calçar o passeio, a conservar seu prédio a certa distân­ cia da rua. Enfim, através de regulamentos administrativos minuciosos, regula a edificação nas cidades, limitando energicamente o direito dos proprietários. A defesa nacional é, finalmente, invocada para justificar certas proibições, como, por exemplo, a de edificar em certo raio ou em certa altura que seja consi­ derada prejudicial a determinados estabelecimentos militares, como as fortalezas e aeródromos. Tais e tantas são as limitações ao direito de propriedade inspiradas no interesse público, que seria impraticável enumeração completa. Além do mais, encontramse esparsas em diversos regulamentos administrativos, que não se subordinam a um critério geral, através do qual se tenha medida segura para definição precisa. Desapropriação. A desapropriação por utilidade pública não é matéria de di­ reito civil, senão de Direito Administrativo. Contudo, interessa também ao civilista, não só porque é um dos modos de perda da propriedade privada, mas também porque o direito do Estado de desapropriar é uma limitação à propriedade. A rigor, a desapropriação não se inclui entre as restrições do domínio. Não pode ser limi­ tação de caráter geral e permanente; e não implicar extinção parcial dos direitos do proprietário. Não obstante, como o direito de desapropriar pode ser exercido con­ tra qualquer proprietário, tem-se entendido que constitui, potencialmente, a mais radical restrição que todo proprietário pode vir a suportar no seu direito, pois que dele pode ser totalmente privado contra a vontade. A desapropriação é o ato pelo qual o Estado, por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, se substitui ao particular no domínio de certa coi­ sa, mediante o pagamento da competente indenização. Priva o particular do bem de que é proprietário, que assim, sem consentir, perde a propriedade desse bem. Isso não quer dizer que o proprietário, ciente do propósito do Estado, não possa aquiescer, processando-se amigavelmente a desapropriação, mas, apenas, que é ato irresistível de afirmação da supremacia do interesse coletivo. (RA) O parágrafo 3o

Cap. 11 • Limitações

do art. 1.2286 do Código Civil de 2002 prevê a privação da coisa por meio da desa­ propriação (por necessidade ou utilidade pública ou interesse social) ou requisição (RA). É sob esse aspecto que o estudo da desapropriação interessa no momento, por­ que revela o seu sentido de restrição ao direito individual de propriedade. O direito individual cede diante do interesse coletivo manifestado pelo Estado quando o ato de desapropriação tem por fundamento a utilidade pública. Somente essa razão justifica a medida. O Estado não pode ter o arbítrio de desapropriar, pois, do contrário, a propriedade privada ficaria à mercê do capricho de gover­ nantes. Não tem sido fácil, todavia, a conceituação de utilidade pública. A tese, a que alude Gabino Fraga,7 pode ser aceita como indicação para caracterizá-la em sentido estrito, ou seja, quando o bem desapropriado se destina diretamente a um serviço público. A utilidade social caracteriza-se pela necessidade de satisfazer, de modo imediato e direto, a uma classe social determinada, e, através dela, a toda co­ letividade; e a utilidade nacional que exige se satisfaça a necessidade que tem um país de adotar medidas para fazer frente a situações que o afetem como entidade política ou como entidade internacional. Há legislações que ampliam a motivação da desapropriação, admitindo que o interesse social a justifica. Alocução é, no entanto, vaga e imprecisa, dando ensejo a abusos, quando, de acordo com a lição dos entendidos, se deve procurar critério exclusivamente técnico para dar precisão ao fundamento da desapropriação. (RA) Contemporaneamente, a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária se baseia no art. 184 da Constituição, que prevê a desapropriação de imóveis rurais que não estejam cumprindo sua função social. A Lei 8.629/1993, a seu turno, define os parâmetros de avaliação do aproveitamento racional e ade­ quado da terra (requisito integrante da função social da propriedade rural, nos ter­ mos do inciso I, do art. 186, da Constituição) para fins de aferição sobre a possibi­ lidade ou não da desapropriação para fins de reforma agrária. Também o art. 182, § 3o, da Constituição, dispõe sobre a desapropriação de imóveis urbanos, sendo expressa no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) a desapropriação desses bens por interesse social, com base no art. 8o da referida lei.8 (RA)

6

7 8

(RA) Art. 1.228 do CC/2002, § 32; "O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente" (RA). Derecho administrativo, p. 496. (RA) Art. 89 Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. § l 9 Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgata­ dos no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano. § 29 O valor real da indenização:

142

Direitos Reais • Orlando Gomes

O proprietário desfruta a garantia individual de que não pode ser desapropria­ do antes que o Estado lhe pague justa indenização. Trata-se de compensação obri­ gatória. A indenização não deve ser considerada o preço de uma venda, porquanto a desapropriação é um ato de direito público pelo qual o Estado se substitui ao particular no domínio de certo bem. Observe-se, por fim, que a indenização deve ser pecuniária, podendo ser, entretanto, em títulos da dívida pública se recair sobre propriedades rurais. Além da desapropriação, admite-se, excepcionalmente, outro modo de pri­ vação da propriedade. Denomina-se ocupação e consiste na utilização imediata do bem para futura desapropriação. O pagamento da indenização não se faz pre­ viamente. Só em caso de perigo iminente se justifica a ocupação. Muitas vezes, o interesse de ocupar é passageiro, não havendo desapropriação ulterior se o Estado verifica que o bem ocupado não serve à finalidade que determinou a ocupação. Nessa hipótese, deverá ser restituído. O confisco não é permitido. (RA) Há exceção à regra. É possível a expropria­ ção sem qualquer indenização ao proprietário de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas; prevê o art. 243 da Constituição Federal de 1988 a imediata destinação dessas áreas ao assentamento de colonos, matéria objeto da Lei n. 8.257, de 26.11.91. Já o parágrafo único desse art. 243 admite o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas (RA). 86. Limitações jurídicas. A aplicação de certos princípios jurídicos de inci­ dência em todo o território dos direitos subjetivos apresenta-se sob aspectos par­ ticularmente interessantes quando apanha o direito de propriedade. Dentre esses princípios, salienta-se o da normalidade do exercício dos direitos, segundo o qual o uso pode transformar-se em abuso, se o titular exercer sobre eles o direito sem le­ gítimo interesse ou de modo contrário à sua destinação social. O desvio da norma­ lidade é inadmissível. Quem o pratica comete abuso de direito. (RA) As limitações jurídicas à propriedade privada entendidas como as que promovem a normalidade do exercício do direito de propriedade encontram-se dispostas na seção referente

I - refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em fun­ ção de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notifica­ ção de que trata o § 25 do art. 59 desta Lei; II - não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios. § 35 Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos. § 45 O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público. § 55 O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, 0 devido pro­ cedimento licitatório. § 65 Ficam mantidas para 0 adquirente de imóvel nos termos do § 5o as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei. (RA)

Cap. 11 • Limitações

143

aos direitos de vizinhança, possuindo referências específicas nos artigos 1.277 a 1.2819 do Código de 2002 (RA). A aplicação do princípio da normalidade ao direito de propriedade importa li­ mitação de caráter geral. É nesse domínio que a teoria do abuso de direito encontra maior possibilidade de desenvolvimento, pois se diz, com razão, que a propriedade é o direito subjetivo mais exposto a exercício anormal. A literatura jurídica regis­ tra, como caso típico de aplicação dessa teoria ao direito de propriedade, a atitude daquele proprietário de terreno vizinho a um campo de atracação de dirigíveis, que construiu, sem qualquer interesse, enormes torres, com manifesto perigo ao pouso das aeronaves. Nota Josserand que foi o direito de propriedade, antes dos outros, que serviu de campo de experiência à teoria do abuso de direito.10 Pela natureza desse direito, poderia parecer que a seu titular seria lícito tudo fazer nos limites do seu domínio, mas, especialmente nos últimos tempos, “legisladores, juristas e tribunais têm se esforçado para comprimi-lo”, dado que “é dotado de uma força de expansão infinita”. Inúmeros abusos do direito de propriedade têm sido assinalados pela doutrina, valendo a pena indicar alguns, referidos pelo próprio Josserand e por outros escri­ tores, porque indicam de modo claro limitações jurídicas ao exercício do direito de propriedade. Tais são:

9

10

(RA) O art. 1.277 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos mo­ radores da vizinhança") corresponde ao art. 554 do CC/1916: "O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam". O art. 1.278 do CC/2002 ("O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quan­ do as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal") não tem correspondência no CC/1916. O art. 1.279 do CC/2002 ("Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferên­ cias, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possí­ veis") não tem correspondência no CC/1916. O art. 1.280 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do pré­ dio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como lhe preste caução por dano iminente") corresponde ao art. 555 do CC/1916: "O proprietário tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou reparação necessária, quando este amea­ ce ruína, bem como que preste caução pelo dano iminente." O art. 1.281 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual") tem similar no art. 529 do CC/1916: "O proprietário ou o inquilino de um prédio, em que alguém tem direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as precisas seguranças contra o prejuízo eventual." (RA) Évolutions et actualités, p. 76.

144

Direitos Reais • Orlando Gomes

a) um proprietário constrói imensa e volumosa chaminé, não para seu uso pessoal, mas para escurecer a morada vizinha; desde que agiu sem interesse sério e legítimo, cometendo, pois, abuso de direito, foi intimado a demolir a chaminé falsa;11 b ) um proprietário instala uma bomba para absorver toda a água que escorra para o teiTeno vizinho, sem nenhum proveito para si, pois as sobras se perdiam num ribeiro vizinho; assim procedendo, inspirado exclusivamente na intenção de prejudicar, cometeu abuso de direito;12 c) o proprietário não pode elevar um muro com o propósito único de prejudicar;13 d) o proprietário que, como seu vizinho, tem interesse em que se efetue certo trabalho, abusa de seu direito se recusa, sem motivos razoáveis, o acesso à sua propriedade, sendo certo que tal recusa acar­ retará a inexecução do trabalho.14 87. Limitações voluntárias. A limitação ao direito de propriedade pode resul­ tar da própria vontade do proprietário. Verifica-se mais comumente quando consti­ tui sobre a coisa outro direito real, como ocorre, para exemplificar, quando se priva das faculdades de uso e gozo do bem por tê-lo dado em usufruto a outrem. Nesse caso, a limitação é estabelecida por ele próprio ao exercício do direito. Não são, porém, tais restrições que interessa examinar aqui, visto que consubstanciam os direitos reais limitados, a serem estudados separadamente. Importa definir e analisar as limitações à faculdade de dispor da coisa, ao transmiti-la. O proprietário pode determinar, por um ato unilateral ou mediante contra­ to, que o bem por ele transmitido a outrem obrigue este a satisfazer determinados encargos, ou que, durante certo prazo, não se transmita a outra pessoa, ou, ainda, que permaneça inalienável por certo tempo, bem como seja conservado para trans­ missão a outra pessoa, realizada certa condição ou verificado o termo a que esteja subordinado. As principais limitações voluntárias estabelecidas para os fins assinalados são estipuladas: Io) no testamento; 2o) na doação; 3o) no contrato de compra e venda; 4o) na constituição de renda. Testamento. Pode o testador impor a um de seus herdeiros ou legatários a obri­ gação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condição, transmitir a outrem 11 12 13 14

Josserand, ob. cit., p. 77. Josserand, loc. cit. De Page. Idem.

Cap. 11 • Limitações

145

a herança ou o legado. Assim procedendo, estará instituindo um fideicomisso. O herdeiro, ou o legatário, que receber a herança, ou o legado, com esse encargo, ad­ quirirá a propriedade restrita e resolúvel dos bens. Não se verifica, no caso, limi­ tação total ao poder de disposição desse proprietário temporário, mas, sem dúvida alguma, seu direito é limitado pela vontade de quem o transmitiu. (RA) O CCB de 2002 trata da substituição fideicomissária a partir do art. 1.951,15 mantendo o sentido que limita os poderes do gravado ou fiduciário (RA). O testador pode, ainda, prescrever a inalienabilidade dos bens que deixar, mesmo que constituam a legítima de herdeiros necessários. Estipulada a cláusula de inalienabilidade, o adquirente do bem fica impossibilitado de transmiti-lo a outrem, durante certo tempo ou por toda a vida. (RA) Agora, sob a incidência do art. 1.84816 do novo Código Civil, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima, salvo se houver justa causa declarada no testamento. A alteração se lan­ çou inclusive para o direito intertemporal, uma vez que, consoante o art 2.04217do CCB de 2002, tal restrição pode alcançar o testamento feito na vigência do Código Civil de 1916, devendo o testador aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima (RA). Doação. Mediante esse contrato o doador pode determinar a inalienabilidade temporária ou vitalícia do bem doado, limitado, desse modo, o poder de dispor do bem.

15

16

17

(RA) O art. 1.951 do CC/2002 ("Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário") deflui do que vinha no art. 1.733 do CC/1916: "Pode também o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fideicomisso, impondo a um deles, o gravado ou fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou o legado" (RA). (RA) O art. 1.848 do CC/2002 ("Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomuni­ cabilidade, sobre os bens da legítima. § 1^ Não é permitido ao testador estabelecer a conver­ são dos bens da legítima em outros de espécie diversa. § 2^ Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros") encontra antecedência no art. 1.723 do CC/1916: "Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1.721, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confia-los à livre administração da mulher herdeira, e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia. A cláusula de inalie­ nabilidade, entretanto, não obstará à livre disposição dos bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros legítimos" (RA). (RA) O art. 2.042 do CC/2002 ("Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de 1 (um) ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testa­ mento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1® de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição") não tem correspondência no CC/1916 (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Também é possível limitar a propriedade do donatário estabelecendo, no con­ trato de doação, certos encargos a benefício dele próprio, de terceiro, ou do in­ teresse geral. A essa espécie de doação chama-se modal Dado que o encargo ou modo encerra obrigação, o poder do proprietário está limitado pela necessidade jurídica de cumpri-la. Compra e venda. A esse contrato, podem as partes adjetivar pactos, que im­ portem limitação da propriedade adquirida pelo comprador. No de retrovenda, o poder de disposição é temporariamente paralisado, porque o vendedor se reserva o direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel que vendeu, restituindo o preço mais as despesas feitas pelo comprador. Em consequência, fica este impossibilitado de alienar o bem comprado enquanto perdure a faculdade de resgate. Constituição de renda. Mediante esse contrato, pode constituir-se, por tempo determinado, em benefício próprio ou alheio, uma renda ou prestação periódica, entregando-se bem imóvel ou capital em dinheiro a pessoa que se obrigue a satisfazê-la. No primeiro caso, o proprietário desse bem, a que se vincula a renda, tem direito limitado. 88. Cláusula de inalienabilidade. O sistema econômico do capitalismo conta, entre seus princípios básicos, o da livre circulação dos bens. Assim, a possibilidade de aliená-los não deve ser trancada, em tese, pela lei e, muito menos, pela vontade individual. Admitem-se, no entanto, exceções à regra da liberdade de alienação. A lei proíbe a circulação de certos bens, tomando-os inalienáveis, em razão de sua destinação, como acontece com os imóveis que integram o dote. Não é, porém, a inalienabilidade resultante de determinação legal que interessa examinar par­ ticularmente entre as limitações do direito de propriedade, porque o exame está circunscrito, neste ponto, às limitações voluntárias. Trata-se, portanto, de verificar os casos nos quais um bem é retirado da circulação pela vontade particular. A cláusula de inalienabilidade é a disposição mediante a qual se efetua essa limitação voluntária da propriedade. Duas condições se exigem para instituí-la. A primeira é que seja estipulada no título que serve de causa à transmissão do bem. A segunda, que essa transmissão seja a título gratuito. Em alguns sistemas jurídicos, requer-se ainda que o motivo da restrição seja legítimo. Ninguém pode tomar inalienável um bem sobre o qual está exercendo o do­ mínio. A inalienabilidade acarretando a impenhorabilidade, seria absurdo admitir que um proprietário, a todo tempo, por seu mero arbítrio, pudesse subtrair determi­ nados bens à ação dos seus credores. A cláusula de inalienabilidade converter-se-ia em fonte de fraude. Mas se aliena bem seu, por ato entre vivos ou mortis causa, tem a faculdade de determinar que o adquirente não o aliene, durante certo tempo. A pessoa beneficiada já recebe o bem com essa limitação à sua propriedade. Compreende-se, por outro lado, que a limitação somente possa ser imposta nas transmissões a título gratuito. Quem adquire uma coisa a título oneroso não pode

Cap. 11 • Limitações

147

sujeitar-se a uma restrição dessa ordem. Por isso, a cláusula de inalienabilidade é estipulada unicamente nos testamentos e doações. Para as codificações que a permitem livremente, não é necessário que sua esti­ pulação esteja calçada em móvel legítimo. Desnecessário investigar a razão por que o transmitente estabeleceu a inalienabilidade. Presume-se que tenha procedido des­ se modo no seu próprio interesse, no do adquirente ou no de terceiro. Via de regra, o testador, ou o doador, proíbe a alienação com o objetivo de proteger o herdeiro, o legatário, ou o donatário “contra si próprio, contra sua própria inexperiência ou leviandade”.18 Outras vezes, porém, é o seu próprio interesse que dita a medida, como se verifica quando, por ato inter vivos, constitui usufruto sobre determinado bem, reservando-se esse direito.19 Por fim, estabelece a inalienabilidade para que a coisa seja afinal levada ao patrimônio de outra pessoa que sucederá ao adquirente. Imposta a inalienabilidade, o dono da coisa fica impossibilitado de aliená-la enquanto perdurarem os efeitos da cláusula. Não é permitida a perpetuidade. A proibição de alienar deve ser estabelecida para prevalecer durante certo tempo. Há de ser temporária, ou vitalícia. No primeiro caso, fica sujeita a termo ou con­ dição que devem advir durante a vida do proprietário. No segundo, cessa com sua morte. A proibição de alienar não é absoluta. Certas ocorrências ou determinadas cir­ cunstâncias podem aconselhar a alienação da coisa gravada, mas o proprietário não é o árbitro da necessidade ou conveniência da alienação. Para que possa efetuá-la, precisa obter autorização do juiz, que pode negá-la, se convencido de que não pro­ cede a pretensão. Quando, porém, a alienação é aconselhável, o ônus se transfere ao bem que obrigatoriamente deve ser adquirido para substituir a coisa alheada. A essa substituição denomina-se sub-rogação. Obedece a processo especial. Indica a necessidade da intervenção judicial que a limitação à propriedade, ao poder de disposição, possui força equivalente à que é feita pela lei em função de certas situa­ ções jurídicas. (RA) O Código Civil de 2002 admite expressamente a sub-rogação em tela, conforme a dicção do § 2o do art. 1.848, que assim dispõe: “Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros” (RA). A inalienabilidade de um bem acarreta-lhe a incomunicabilidade e a impenhorabilidade.20Quanto à primeira consequência, lavra controvérsia. Entendem alguns que a incomunicabilidade não é corolário lógico e necessário da inalienabilidade, devendo ser instituída expressamente, se o autor da cláusula quer que o bem inalie­ nável não se comunique ao outro cônjuge. Esse entendimento não pode prevalecer.

18 19 20

Cons. Josserand, Los moviles en los actos jurídicos de derecho privado, p. 242. Id., Ibid. (RA) No mesmo sentido que o defendido por Orlando Gomes, o art. 1.911 do Código Civil estabelece que: "A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Se o bem é inalienável, não pode comunicar-se, porque a sua propriedade há de permanecer exclusiva, para que não entre na divisão que, necessariamente, há de se fazer, por efeito da dissolução da sociedade conjugal. Quanto à impenhorabili­ dade, é ponto pacífico que se estabelece, inevitavelmente, com a inalienabilidade. A venda de um bem em hasta pública, por efeito da execução de uma sentença ju ­ dicial, pelo fato de ser compulsória não deixa de ser uma alienação. O fim a que se visa com a instituição do ônus da inalienabilidade seria frustrado se o bem pudesse ser penhorado e, afinal, arrematado ou adjudicado. (RA) O Código Civil de 2002 estabeleceu, todavia, restrições aos gravames de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade quando incidentes sobre a legítima. A rigor, a norma do art. 1.84721 define vedação a esses gravames quando incidentes sobre a legítima, salvo em hipóteses de “justa causa”, o que permite concluir serem eles admissíveis, hoje, em tais situações, em caráter excep­ cional. Não há restrição expressa, porém, à imposição dos gravames sobre bens que não integrem a legítima (RA). Nenhuma limitação voluntária possui a extensão, nem se avantaja em impor­ tância, à cláusula de inalienabilidade. Consubstancia a possibilidade de paralisar, por via convencional ou pela manifestação da vontade singular, um dos atributos do direito de propriedade, ainda que temporariamente. E, assim, inúmeros pro­ prietários ficam privados, durante algum tempo, de transmitir os bens de que são senhores. A faculdade de dispor, que compete a todo proprietário como um de seus direitos elementares, é suprimida, enquanto vigem os efeitos da cláusula, ficando limitado, em consequência, o próprio direito de propriedade. 89. Limitações de direito positivo. Alguns dos preceitos institucionais de limi­ tação de propriedade estão regulamentados em lei ordinária. A que regula a desa­ propriação é anterior à Constituição. Com alterações introduzidas pela Lei n. 2.786, de 21.05.1956, vigora o Decreto n. 3.365, de 21.06.1941, que, depois de estatuir normas de caráter geral sobre as condições de fundo para o exercício do direito de desapropriação, regula seu processo judicial. (RA) Recebeu o Decreto-Lei n. 3.365, de 21.6.41, diversas alterações posteriores; mais recentemente, da Lei n. 9.785, de 29.1.99, da Lei n. 6.602, de 7.12.78, e da Lei n. 6.306, de 15.12.75 (RA). A intervenção do Estado no domínio econômico está regulada em lei, que a autoriza para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo. A intervenção consiste na compra, distribuição e venda de gêneros e pro­ dutos alimentícios de primeira necessidade, combustíveis, medicamentos e outros produtos, na fixação de preços e no controle do abastecimento; e na desapropriação de bens por interesse social, ou na requisição de serviços.

21

(RA) Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. (RA)

Cap. 11 • Limitações

No interesse da defesa nacional, o Dec.-Lei n. 4.812, de 08.10.1942, com as modificações introduzidas pelo Dec.-Lei n. 5.541, de 30.04.1943, permite a requi­ sição de bens necessários às Forças Armadas e à defesa da população. O Dec.-Lei n. 3.347, de 17.04.1941, estabelece restrições ao aforamento de terrenos e cons­ truções de edifícios em zonas fortificadas. (RA) A Constituição Federal de 1988 disciplinou no art. 91 o Conselho de Defesa Nacional, órgão cuja atuação se acha relacionada com as áreas indispensáveis à segurança do território nacional, bem assim com a decretação do estado de defesa e do estado de sítio (RA). No interesse do urbanismo, o Dec.-Lei n. 8.938, de 26.01.1946, proíbe a cons­ trução de palhoças e mocambos na zona urbana das cidades. As Prefeituras Muni­ cipais, através de posturas, ditam normas, nesse interesse, que regulam até o estilo dos edifícios em certos locais, e, ainda recentemente, a de Salvador, da Bahia, pas­ sou a exigir que certos prédios sejam enriquecidos de obras artísticas. (RA) A Lei n. 10.257, de 10.7.01, regulamentou os artigos 182 e 184 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana (RA). No interesse da cultura, o Dec.-Lei n. 25, de 30.11.1937, organizando o pa­ trimônio histórico e artístico nacional, prescreve que os imóveis tombados não podem ser demolidos ou mutilados. Sem prévia autorização, seus proprietários não podem sequer repará-los, e, em suas vizinhanças, ninguém tem o direito de levantar construção que lhes impeça ou reduza a visibilidade. (RA) Integram o patrimônio cultural brasileiro, nos termos do art. 216 da Constituição Federal de 1988, os bens de natureza material e imaterial referentes à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, aí incluídas as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações e demais espa­ ços destinados às manifestações artístico-culturais, e os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Tombamento, desapropriação, inventários, registros e vigilância são alguns dos meios de proteção do patrimônio cultural brasileiro. O parágrafo Io do art. 1.228 do CCB de 2002 se refere expressamente ao patrimônio histórico e artís­ tico como função limitante do exercício do direito de propriedade (RA). No interesse do funcionamento do serviço de transporte aéreo, o Dec.-Lei n. 7.917, de 30.08.1945, proíbe edificações e outras obras que sejam obstáculo às manobras de aeronaves nas proximidades dos aeroportos. (RA) Os limites entre o interesse público e o direito privado foram objeto de regulação na Lei n. 7.565, de 19.12.86, ao tratar das diretrizes normativas do espaço aéreo e das atividades aeronáuticas (RA). A saúde pública e a higiene inspiram medidas, consubstanciadas na legislação federal, estadual e municipal, profusamente, que importam expressivas restrições ao direito de propriedade, e tão numerosas que se toma impraticável a enumeração. Além dessas limitações ditadas no interesse público, o direito de propriedade, como visto, comporta outras, que decorrem do princípio geral de que deve ser exercido regularmente, e as que a lei possibilita ao próprio proprietário.

Direitos Reais • Orlando Gomes

As primeiras encontram fundamento no preceito legal que dispõe não consti­ tuir ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. Inter­ pretado, a contrario sensu, verifica-se que o Código não tolera os atos praticados no exercício irregular de um direito. Condena, pois, o abuso de direito. Assim, a determinação pela Justiça do que constitui exercício abusivo do direito de proprie­ dade importa aceitação de um limite geral ao uso desse direito. Aplicação particu­ lar desse princípio registra-se, em âmbito mais limitado, na regra segundo a qual o proprietário de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que a habitam.

Capítulo 12 DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE Sumário: 90. Sistemas de aquisição do domínio. 91. Modo de adquirir. 92. Como se opera a aquisição. 93. Classificação dos modos de adquirir. 94. Aquisição da propriedade mobiliária e imobiliária. 95. Modos originários e derivados. 96. Modos de adquirir a título singular e a título universal.

90. Sistemas de aquisição do domínio. O problema da aquisição da proprie­ dade não encontra solução uniforme na doutrina e nas legislações. Consiste em saber se é bastante o ato constitutivo da relação jurídica para que se produza o efeito translativo ou se é necessário outro ato para que a aquisição se tome perfei­ ta e acabada. Por outras palavras mais simples: o contrato, ou outro ato jurídico, transfere, de si só, o domínio de uma coisa? Três são os sistemas que respondem a essa pergunta: o romano, o francês e o alemão. Pelo sistema romano, a propriedade só se adquire por um modo. Não basta a existência do título, isto é, do ato jurídico pelo qual uma pessoa manifesta valida­ mente a vontade de adquirir um bem. É preciso que esse ato jurídico se complete pela observância de uma forma, a que a lei atribui a virtude de transferir o domínio da coisa: “traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudispactis transferuntur”, isto é, o domínio das coisas transfere-se por tradição e usucapião, jamais por simples pactos. A forma pela qual se transfere é o que constitui, precisamente, o modus acquisicionis. Mas, assim, como exigiam um modo para que a proprie­ dade fosse adquirida, os romanos estabeleceram que não bastava a tradição para transferir o domínio, sendo necessário que fosse precedida de uma justa causa. Segundo o frag. 31, 1, lib. 41 do Digesto, “nunquam nuda traditio transferit dominium, sed ita si venditio aut aliqua justa causa praecesseritpropter quam traditio sequeretur”. Assim, título e modo eram necessários à aquisição da propriedade. O título não era suficiente para transferir o domínio. O modo só transferia se o título fosse justo. Poder-se-ia dizer, usando a linguagem escolástica, que o título é a cau­ sa effectus remota e o modo a causa efficiens próxima da aquisição do domínio. Pouco importa que o Direito Romano houvesse espiritualizado a traditio a ponto

152

Direitos Reais • Orlando Gomes

de tomá-la praticamente inexistente, como parece a alguns escritores. Permanece, de qualquer sorte, como forma indispensável à transmissão do domínio. O contrato não bastava. Pelo sistema francês, o título é suficiente para transferir a propriedade. Não se reputa necessário um modus. Numa palavra, os contratos têm efeito translativo. Considera-se inútil a formalidade da tradição. Outros entendem que está implícita no próprio contrato, como cláusula subentendida. De qualquer modo, nesse siste­ ma, a venda transmite por si mesma a propriedade, sem que seja necessária a tradi­ ção. Nega-se, pois, a necessidade do modo de aquisição, porque o próprio contrato produz efeito translativo. A propriedade se transfere solu consensu. Pelo sistema alemão, o ato jurídico que cria a obrigação de transferir a pro­ priedade é independente do ato pelo qual a propriedade se transfere. Este é uma convenção feita com esse objetivo especial, que, tendo embora como causa o outro negócio jurídico, a ele não está condicionado, porque, na transmissão da proprie­ dade, abstrai-se a causa. Também, nesse sistema, o contrato, que serve de causa à aquisição da propriedade, não é suficiente para produzi-la. Outro negócio se faz necessário, e é, por seu intermédio, que se verifica a inscrição no Registro Imobi­ liário, de que resulta a transmissão do domínio. Distingue-se do sistema romano porque, neste, há vinculação do modo ao título; a causa não é abstraída; e não é necessário outro negócio jurídico.1 O Direito pátrio seguiu o sistema romano. (RA) O Código Civil de 2002, no que tange às formas de aquisição da propriedade, manteve a sistemática adotada pelo diploma anterior, tanto para a aquisição da propriedade imóvel quanto para a propriedade móvel. Avançou, contudo, a legislação de 2002, ao reduzir o prazo necessário para a aquisição por meio da usucapião ordinária e extraordinária, além de estabelecer a modalidade da usucapião especial rural e urbana, esta última re­ gulada pela Lei n. 10.257/01, cujo artigo 9o, parágrafos Io e 2o, possui a mesma redação do artigo 1.2402 do diploma em referência (RA). 1

2

(RA) O direito brasileiro, ainda que se aproxime do sistema alemão de transmissão de pro­ priedade, com ele não se confunde. No direito alemão vigora o princípio da separação abso­ luta entre os planos obrigacional e real, vez que há abstratalidade entre o negócio jurídico obrigacional e o ato jurídico que, efetivamente, mostra-se hábil a transferir a propriedade. Em razão desta separação absoluta, vicissitudes que afetem o plano da validade ou o plano da eficácia do negócio jurídico obrigacional não atingirão a transferência da propriedade jus­ tamente pela abstratalidade entre o ato de se obrigar e o ato de transferir. No direito brasilei­ ro há separação relativa entre os planos obrigacional e real, bem representada na presunção relativa que o registro estabelece quanto à aquisição da propriedade (RA). (RA) É o teor do art. 1.240 do CC/2002: "Aquele que possuir, como sua, área urbana de até 250 (duzentos e cinqüenta) metros quadrados, por 5 (cinco) anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § l 5 O título de domínio e a con­ cessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 29 O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez" (RA).

Cap. 12 • Da Aquisição da Propriedade

153

91. Modo de adquirir. A aquisição da propriedade requer modus acquisicionis, segundo a tradição romana, seguida por muitas legislações e adotada pela nossa. Outras, porém, atribuem ao titulus adquirendi o efeito direto e imediato de trans­ mitir a propriedade, não exigindo que se complete com um modo de aquisição. Nas legislações do tipo romano, o título é simplesmente a causa da aquisição. Exige esta, como fonte, o que os alemães chamam negócio causal, mas, pode pro­ vir, igualmente, de um fato jurídico stricto sensu. Esta relação jurídica básica não tem eficácia translativa. A aquisição da propriedade é processo complexo, cujas fases devem ser perfeitamente distinguidas, ainda que, não raro, passem desper­ cebidas ao leigo. Assim, para exemplificar com um caso corriqueiro: na aquisição da propriedade de uma coisa móvel por meio de compra, o título é o contrato de venda, do qual nasce, tão só, a obrigação de transmitir propriedade da coisa; o modo é a tradição dessa coisa, isto é, a sua entrega, feita pelo vendedor ao com­ prador, com a intenção de lhe transferir a propriedade, ainda que essa entrega seja simbólica. Conquanto o título seja indispensável, por ser a relação jurídica básica, o negócio causal, enfim, a fonte da aquisição, não basta para que esta se efetue, só se operando pelo modo. O modus é, em suma, o fato jurídico lato sensu a que a lei atribui o efeito de produzir a aquisição da propriedade. Pressupõe título conforme ao direito e só existe se reconhecido na lei. 92. Como se opera a aquisição. A aquisição da propriedade por um dos mo­ dos definidos na lei verifica-se mediante ato do adquirente ou em virtude de fato jurídico stricto sensu. Na aquisição por ato próprio, pode haver declaração de vontade do adquirente ou simples intenção de adquirir. Não se verifica exclusivamente, portanto, em con­ sequência de negócio jurídico. Quando se faz necessária a declaração da vontade, pode ser manifestada por outrem que não o adquirente, se a este representa, hipó­ tese em que figura no negócio como a própria pessoa do representado. Outras vezes a aquisição se verifica independentemente de qualquer ação hu­ mana. Dá-se pela simples ocorrência de um fato jurídico stricto sensu, como, por exemplo, a morte. Na aquisição da propriedade mediante declaração de vontade, preciso é que o adquirente seja pessoa capaz. 93. Classificação dos modos de adquirir. Os modos de adquirir classificam-se segundo critérios diversos, salientando-se os que levam em conta a distinção dos bens, os que consideram a causa da aquisição e os que se baseiam em seu ob­ jeto encarado sob o aspecto da individualização. Conforme o primeiro critério, os modos de adquirir classificam-se com apoio na distinção fundamental entre bens móveis e imóveis.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Subdividem-se em modos de adquirir peculiares aos imóveis, peculiares aos móveis e comuns aos móveis e imóveis. O modo de adquirir peculiar aos imóveis é a transcrição. Os modos de adquirir peculiares aos móveis são: a ocupação, a especificação, a confusão, a comistão, a adjunção e a tradição. São modos comuns de aquisição da propriedade, servindo tanto para os móveis como para os imóveis, a sucessão, a usucapião e, segundo alguns, a acessão. De acordo com o segundo critério, os modos de adquirir classificam-se em originários e derivados. São modos originários: a ocupação, a usucapião e a acessão natural. Todos os outros modos de adquirir são derivados. Segundo o terceiro critério, classificam-se em modos de adquirir a título sin­ gular e a título universal. O modo único de aquisição a titulo universal admitido pelo nosso direito é a sucessão hereditária. Os outros são a título singular, cumprindo notar que a própria sucessão tem este caráter na parte em que contém legados. (RA) As mo­ dalidades de aquisição da propriedade imóvel estão reguladas no Código de 2002 nos artigos 1.238 a 1.252,3 abrindo nova regulação jurídica às diversas forma de usucapião, quer no campo (até 50 ha), quer na área urbana (até 250 m2); provê, 3

(RA) O art. 1.238 do CC/2002 ("Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupção, nem opo­ sição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a 10 (dez) anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo") corresponde ao art. 550 do CC/1916: "Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupção, nem oposição, pos­ suir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis." O art. 1.239 do CC/2002 ("Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, pos­ sua como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a 50 (cinquenta) hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade") não tem correspondência no CC/1916. O art. 1.241 do CC/2002 ("Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel. Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis") não tem correspondência no CC/1916. O art. 1.242 do CC/2002 ("Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por 10 (dez) anos. Parágrafo único. Será de 5 (cinco) anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimen­ tos de interesse social e econômico") corresponde ao art. 551 do CC/1916: "Adquire também o domínio do imóvel aquele que, por 10 (dez) anos entre presentes, ou 15 (quinze) entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé. Pa-

Cap. 12 • Da Aquisição da Propriedade

155

ademais, o valor constitutivo do registro, gerador, nada obstante, de presunção relativa de titularidade. Em suma, estão enumeradas as formas de aquisição pelo referido diploma em usucapião, aquisição pelo registro do título e pela acessão. Já as modalidades de aquisição da propriedade móvel estão disciplinadas nos artigos 1.260 a 1.274,4 nas modalidades da usucapião, da ocupação, do achado do tesouro, da tradição, da especificação e da confusão, comissão e adjunção (RA). 94. Aquisição da propriedade mobiliária e imobiliária. A propriedade das coisas imóveis adquire-se por transcrição, sucessão, usucapião e acessão; a pro­ priedade das coisas móveis, por tradição, sucessão, usucapião, ocupação e diver­ sas formas consideradas, por alguns, espécies de acessão: especificação, comistão, confusão e adjunção. É de grande importância prática a distinção entre os modos de adquirir os bens móveis e imóveis. Basta atentar na circunstância de que os bens imóveis se adqui­ rem ordinariamente inter vivos pela transcrição do título em registro público apro­ priado, enquanto os bens móveis se adquirem por simples tradição. A lei cerca de maiores garantias a circulação da riqueza imobiliária, exigindo solenidades para a transmissão da propriedade dos bens imóveis, que se estendem até ao próprio títu­ lo. Assim é que a alienação de tais bens deve obedecer necessariamente à forma da escritura pública. O título, se revestido das solenidades legais, há de ser levado à transcrição para que se produza o efeito translativo. Por outro lado, os prazos para a aquisição da propriedade de um bem imóvel por usucapião são mais dilatados do que para a aquisição da propriedade de um bem móvel. Em suma, diversos se apresentam, nas legislações em geral, os regimes a que se subordina a transferência da propriedade mobiliária e imobiliária. 95. Modos originários e derivados. Atribui-se a esta classificação grande importância, mas sem razão porque os modos originários são raros. Segundo alrágrafo único. Reputam-se presentes os moradores do mesmo município e ausentes os que habitam município diverso" (RA). 4

(RA) O art. 1.260 do CC/2002 ("Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante (3) três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade") corresponde ao art. 618 do CC/1916: "Adquirirá o domínio da coisa móvel o que a possuir como sua, sem interrupção, nem oposição, durante 3 (três) anos. Parágrafo único. Não gera usucapião a posse, que não se firme em justo título, bem como a inquinada, original ou supervenientemente de má-fé." O art. 1.261 do CC/2002 ("Se a posse da coisa móvel se prolongar por 5 (cinco) anos, produzi­ rá usucapião, independentemente de título ou boa-fé") corresponde ao art. 619 do CC/1916: "Se a posse da coisa móvel se prolongar por 5 (cinco) anos, produzirá usucapião independen­ temente de título de boa-fé [...]." O art. 1.262 do CC/2002 ("Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244") corresponde ao parágrafo único do art. 619 do CC/1916: "As disposições dos arts. 552 e 553 são aplicáveis ao usucapião das coisas móveis" (RA).

156

Direitos Reais • Orlando Gomes

guns, só existe um, que é a ocupação, modo peculiar, entre nós, de aquisição da propriedade de certos móveis. Outros, porém, incluem nesta categoria a usucapião e a acessão. A distinção entre modos originários e derivados funda-se na existência ou ine­ xistência da relação entre precedente e consequente sujeito de direito. Sempre que há, o modo é derivado. Caso contrário, originário. Tanto na ocupação como na usu­ capião e na acessão natural, inexiste a relação. Por isso, dizem-se modos originários. Outros entendem, porém, que o modo de adquirir é originário quando o domínio surge pela primeira vez na pessoa do adquirente. Conforme esse conceito, somente a ocupação seria modo originário de aquisição. Tanto na usucapião como na acessão natural, embora inexista relação entre o adquirente e o antigo dono da coisa, aquele não é o primeiro proprietário, o domínio não surge nele pela primeira vez. A importância da distinção reside nos efeitos que se produzem conforme o modo de aquisição seja originário ou derivado. Se a propriedade é adquirida por modo originário, incorpora-se ao patrimônio do adquirente em toda a sua ple­ nitude, tal como a estabelece a vontade do adquirente. Se por modo derivado, transfere-se com os mesmos atributos, restrições e qualidades que possuía no pa­ trimônio do transmitente, segundo conhecida parêmia: nemo plus jus transferre ad alium potest quam ipse habet. É que a aquisição derivada se condiciona à do predecessor, adquirindo o novo proprietário o direito que tinha e lhe transmitiu o antigo proprietário.5 96. Modos de adquirir a título singular e a título universal. Diz-se que a aquisição é a título singular quando tem por objeto um ou vários bens individuali­ zados. A aquisição a título particular pode recair nas coisas singulares, compostas e universalidades de fato. Verifica-se, ordinariamente, por negócios inter vivos. Dá-se aquisição a título universal quando a transmissão da propriedade recai num patrimônio. A se admitir o princípio da unidade do patrimônio, só existe um modo de aquisição a título universal: a sucessão hereditária. Aceitando-se o prin­ cípio de que a pessoa pode ter mais de um patrimônio, a aquisição a título universal não pode ser reduzida a essa forma única, recaindo em outras universalidades de direito, embora se admita geralmente que a propriedade deve incidir em bens in­ dividualizados.6 Na aquisição a título universal o adquirente sucede em todos os direitos reais e processuais do transmitente, e nas obrigações dele para com terceiros, visto que o sucessor continua a pessoa de quem o adquirente recebe a coisa;7 na aquisição a título singular, o adquirente sucede nos direitos, mas não se toma responsável pelas obrigações pessoais contraídas pelo alienante.

5 6 7

Demburg. Pandette. Cap. 95, n. 77. Lafayette, Direito das coisas, v. I, p. 93 e nota 9.

Capítulo 13 DA AQUISIÇÃO PELA TRANSCRIÇÃO Sumário: 97. Espécies. 98. A transcrição. 99. Sistema de transcrição. 100. Princípios gerais do registro imobiliário. 101. Aspecto material da transcrição. 102. Aspecto formal da transcrição. 103. Retificação e anulação do registro. 104. Sucessão hereditária.

97. Espécies. A aquisição da propriedade dos bens imóveis opera-se pelos se­ guintes modos: a) transcrição; b) acessão; c) usucapião; d) sucessão hereditária. Desses modos, apenas a transcrição1é peculiar à propriedade imobiliária. Os outros são comuns, se como formas de acessão forem considerados certos modos de aquisição dos bens móveis, como a especificação, a comistão, a confusão e a ad­ junção. A acessão propriamente dita realiza-se, todavia, de móvel a imóvel. Dada a variedade dessas formas, sujeitas a regras especiais, serão examinadas à parte. Também requer análise separada a usucapião, por ser modo de aquisição tanto da propriedade dos imóveis como dos bens móveis. De inicio, a exposição limita-se à transcrição e à sucessão hereditária, modos mais importantes e frequentes. O primeiro é modo de aquisição inter vivos. O segundo, mortis causa. A sucessão hereditária constitui objeto de extensa e complexa disciplina em parte especial do Direito Civil, intitulada Direito das Sucessões. A transcrição, o modo por excelência de aquisição da propriedade imobiliária, a reclamar, portanto, imediato desenvolvimento. 1

(RA) Ainda que se mantenha a expressão "transcrição" com a Lei n. 6.105/75 o título translativo não é mais integralmente transcrito, sendo transcritos na matrícula apenas os dados essenciais a respeito da transmissão (RA).

158

Direitos Reais • Orlando Gomes

98. A transcrição. A importância econômica e social atribuída aos bens imó­ veis, por um lado, e a possibilidade de sua individualização, pelo outro, determi­ naram, dentre outras razões, a organização de um regime para a transferência da propriedade dos imóveis, que, tomando-a pública, proporciona maior segurança à circulação da riqueza imobiliária. (RA) O diploma privado de 2002, nos artigos 1.245 a 1.247,2regula a aquisição da propriedade pelo registro do título translativo no Registro de Imóveis (RA).3 O objetivo foi alcançado com a instituição de um registro público4 no qual devem ser assentadas, obrigatoriamente, para que valham, todas as transmissões da propriedade dos bens imóveis, permitindo a quem quer que seja saber a quem pertencem. Nele, faz-se o registro de todo titulo translativo da propriedade de qualquer imóvel a fim de que a transferência se opere. Não se destina exclusivamente à aquisição da propriedade, mas também dos outros direitos reais, com exceção dos penhores especiais. Sem transcrição, não se adquire inter vivos a propriedade de bem imóvel. É seu principal modo de aquisição. Não basta o título translativo. Preciso é que seja registrado. Do contrário, não opera a transferência, a que, simplesmente, serve de causa. Assim é nos sistemas jurídicos, como o nosso, que não reconhecem força translativa aos contratos. Neles, o negócio jurídico, que tenha a função econômica de transferir o domínio, produz, tão somente, a obrigação de o transferir. Quem quer adquirir a título oneroso um bem de raiz serve-se do contrato de compra e venda, instrumentado numa escritura pública, que é apenas o titulus adquirendi, da propriedade da coisa comprada. Para que a transferência se verifique, isto é, 2

3 4

(RA) O art. 1.245 do CC/2002 ("Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1® Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 29 Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel") corresponde aos arts. 530, 531 e 533 do CC/1916: "Art. 530. Adquire-se a propriedade imóvel: I - pela transcrição do título de transferência no Registro do Imóvel; [...]"; "Art. 531. Estão sujeitos à transcrição, no res­ pectivo Registro, os títulos translativos da propriedade do imóvel, por ato entre vivos"; "Art. 533. Os atos sujeitos à transcrição (arts. 531 e 532, II e III) não transferem o domínio, senão da data em que se transcreverem (arts. 856 e 860, parágrafo único)." O art. 1.246 do CC/2002 ("O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo") corresponde ao art. 534 do CC/1916: "A transcrição datar-se-á do dia em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo." O art. 1.247 do CC/2002 ("Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietá­ rio reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente") não tem correspondência no CC/1916 (RA). Merece destaque, ainda, que a Lei n. 6.015/73, não obstante a superveniência do Código Civil de 2002, continua a regular o processo do Registro de Imóveis. Leis n.- 6.015, de 31.12.1973, 6.140, de 26.11.1974, e 6.216, de 30.06.1975.

Cap. 13 • Da Aquisição pela Transcrição

para que o comprador se tome o dono da coisa comprada, é preciso que o título de aquisição seja registrado no Oficio de Imóveis. Assim, o negócio jurídico da venda e compra de um bem imóvel é dos que não produzem o efeito desejado com a só e simples declaração de vontade das partes, certo que ninguém compra senão para adquirir a propriedade de uma coisa. É ain­ da necessária a participação do Estado por intermédio do serventurário que faz o registro sem o qual o domínio não se transfere.5 Em outros sistemas jurídicos, o contrato basta para transmitir a propriedade. A transcrição é exigida somente para fim de publicidade. Entre nós nenhum titulus adquirendi é hábil para transmitir a propriedade de bem imóvel. Todos estão sujeitos a registro, sejam onerosos ou gratuitos. Devem ser registrados, pois, os seguintes negócios jurídicos: a) compra e venda; b) troca ou permuta; c) dação em pagamento; d) transação em que entre imóvel estranho ao litígio; e) doação; e em princípio, os títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos, extintivos de direitos reais imobiliários. A transcrição está para os imóveis como a tradição para os móveis. É uma tra­ dição solene, pela publicidade de que se reveste. Teixeira de Freitas, referindo-se à transcrição exigida na lei hipotecária e depois ampliada à aquisição da propriedade imobiliária, afirmou que passara a ser o modo de tradição das coisas imóveis. 99. Sistemas de transcrição. O modo de adquirir a propriedade pela transcri­ ção não obedece, nem material nem formalmente, a critério uniforme. Há dois sistemas de princípios nitidamente delineados. O mais perfeito é o alemão, se considerado o aspecto da segurança que o registro imobiliário deve oferecer. Por esse sistema, a transcrição firma a presunção juris et de jure da propriedade. Aquele em cujo nome se acha transcrita a propriedade de um imóvel tem a seu favor a presunção absoluta de que esse bem lhe pertence. Seu direito não pode ser contestado porque a presunção legal não admite prova em contrário. Com toda segurança, pois, e sem nenhum receio, pode alguém adquirir o domínio de coisa imóvel devidamente registrada. Mas, se o sistema do direito imobiliário alemão apresenta essa superioridade in­ contestável, que resulta da existência de livros fundiários nos quais estão cadastradas todas as propriedades, por outro lado tem sido objeto de crítica pelo fato de contar, entre seus princípios cardeais, o da abstração da causa. A transcrição, no direito alemão, resulta de um “acordo formal de transmissão”, no qual as partes manifestam 5

A nova lei dos registros públicos englobou na designação genérica de registro a inscrição e a transcrição a que se referem as leis civis.

Direitos Reais • Orlando Gomes

consentimento específico para que se efetive. Assim, além do negócio jurídico hábil à transferência da propriedade, chamado negócio causal, porque é, concretamente, a causa da transmissão, faz-se necessário que as partes realizem o convênio jurídico-real, isto é, a conjunta declaração de vontade para a transcrição. O importante é, porém, que esse convênio é inteiramente dissociado do negócio causal Não se leva este em conta; abstrai-se a causa. Em consequência, a nulidade do negócio causal não contamina o convênio, vale dizer, o contrato estipulado para o registro. Afora essa singularidade, o sistema germânico constitui-se de regras geral­ mente adotadas pela excelência do tratamento que dispensa à matéria. Segundo Hedemann,6 a sistemática do direito imobiliário alemão pode ser condensada em cinco princípios: Io) o princípio do sistema imobiliário; 2o) o princípio da inscrição; 3o) o princípio do consentimento; 4o) o princípio da prioridade; 5o) o princípio da publicidade. O primeiro significa que o registro abrange todas as relações jurídicas que têm por objeto coisas imóveis. O segundo, que a aquisição da propriedade imobiliária e a constituição de qualquer direito real só se verificam no momento em que se pro­ cede à inscrição ou transcrição. Enuncia-se o terceiro do seguinte modo: a validade da transcrição depende apenas da perfeição jurídica do contrato realizado para o fim específico de obter-se o registro, nada importando a validade do contrato ou negócio jurídico que o tenha precedido; por outras palavras, o negócio causal não influi na transcrição, importa apenas o convênio jurídico-real, que deve ser estipu­ lado com estrita observância dos requisitos legais. O quarto princípio condensa os preceitos relativos à exclusão de qualquer modificação jurídica do bem registrado, mesmo que provenha de negócio causal anterior. Com o quinto se quer dizer que o registro, sendo um cadastro geral e completo da propriedade imobiliária, qualquer pessoa pode conhecer a condição jurídica de um bem imóvel, isto é, a quem per­ tence, se está gravado de ônus real, como foi adquirido, tendo, portanto, elementos seguros para a realização de qualquer operação translativa ou constitutiva de di­ reito real. É absoluta a presunção que resulta de inscrição no Registro Imobiliário; pode-se confiar sem receio em sua exatidão. O outro sistema não atribui ao registro o valor de presunção juris et de jure. Presume também que a propriedade pertença à pessoa em cujo nome se registrou, mas a presunção é juris tantum, valendo, pois, enquanto não destruída por prova em contrário. O teor do Registro pode não exprimir a verdade; nessa hipótese, ao prejudicado é lícito promover a retificação. O registro feito em nome de outrem que não o verdadeiro proprietário é susce­ tível de anulação a todo tempo, sem que o terceiro adquirente possa prever que é falsa, não havendo, portanto, perfeita segurança. Pouco adianta a obrigatoriedade 6

Derechos reales, p. 135.

Cap. 13 • Da Aquisição pela Transcrição

do registro, se sempre há possibilidade de vir a ser retificado o assentamento lavra­ do pelo oficial do registro. Poderá parecer, à primeira vista, que esse sistema é inútil, mas, em verdade, encerra solenidade vantajosa à transferência da propriedade imobiliária, dando-lhe certa estabilidade. Primeiro, porque, enquanto o registro não for anulado, subsiste a presunção. Quem adquire bem imóvel confiando na veracidade do seu teor age de boa-fé e pode tomar-se proprietário do bem adquirido, ainda que a alienação tenha sido realmente a non domino. Segundo, porque os direitos do terceiro adquirente são resguardados em homenagem à sua boa-fé e como imperativo da necessidade de preservar a segurança das transações que constituem o comércio jurídico. Nesse sistema o negócio causal há de ser válido para que a transcrição pro­ duza seu efeito normal. Dito por outras palavras, a transcrição apenas completa, ainda que necessariamente, a operação iniciada com o contrato ou qualquer outro negócio translativo. O modus é condicionado pelo titulus. Não basta que este seja eficaz, porque não possui a virtude de efetuar a transferência da propriedade, mas, se é defeituoso, o vício contamina a transcrição que nele há de se fúndar, inevita­ velmente. Essa vinculação do modo ao título não deixa, assim, de ser vantajosa. Uma vez que, nesse sistema, não se faz abstração da causa, desnecessário se toma um segundo contrato para a efetivação do registro. Independentemente de outra declaração de vontade, efetua-se a transcrição mediante a simples apresenta­ ção ao oficial do registro do titulus adquirendi. Nesse ponto, o sistema é mais racional porque não recorre a um artifício, ainda que seja para proporcionar a transmissão da propriedade em condições de maior segurança. No mais, os dois sistemas não apresentam dessemelhanças notáveis. Os princí­ pios de compreensão, inscrição, prioridade e publicidade são igualmente observa­ dos, com pequenas diferenças. O Direito brasileiro subordina a aquisição da propriedade dos bens imóveis ao registro. O sistema do registro imobiliário tem como pontos capitais a relatividade da presunção que o teor do registro firma e a sua vinculação deste ao ato jurídico translativo.7Registram-se ou averbam-se também os atos constitutivos e extintivos de qualquer direito real sobre imóvel. 100. Princípios gerais do registro imobiliário. A doutrina alemã agrupa os princípios e normas do registro imobiliário em duas classes, uma constituída pelas regras do direito imobiliário formal e a outra pelas do direito imobiliário material. A divisão apoia-se na distinção entre a aquisição da posição no registro e sua efi­ cácia. Para alguém ter acesso ao Registro Imobiliário, registrando em seu nome a propriedade de certo bem, faz a lei exigências de fimdo e de forma. As que dizem respeito ao processo do registro e às condições para efetuá-lo perante os funcio­ nários encarregados de fazer os competentes assentamentos constituem o direito 7

(RA) O Enunciado 503 do Conselho da Justiça Federal vem nessa mesma linha: "É relativa a pre­ sunção de propriedade decorrente do registro imobiliário, ressalvado o sistema Torrens" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

imobiliário formal. Os preceitos concernentes ao valor e a eficácia da posição que a pessoa adquire ao obter o registro formam o direito imobiliário material. Se bem que essa classificação melhor se ajuste ao sistema imobiliário alemão, pode ser aceita para exposição sistemática dos princípios a que se subordina o sis­ tema brasileiro, porquanto, embora em escala diversa, suas regras também exigem condições intrínsecas e extrínsecas. No sistema do registro imobiliário nacional, são requisitos intrínsecos, com­ preendidos, portanto, no direito imobiliário material, os que entendem com a obri­ gatoriedade do registro, a prioridade que estabelece, a fé pública, as modificações do conteúdo da propriedade imobiliária e a retificação do assentamento. São requisitos extrínsecos, fazendo parte, por conseguinte, do direito imobiliá­ rio formal, os que dizem respeito à organização do registro, aos órgãos incumbidos de realizá-lo e às formalidades necessárias à sua realização.8 101. princípios:

Aspecto material da transcrição. O registro subordina-se aos seguintes

Io) o da obrigatoriedade; 2o) o da fé pública; 3o) o da possibilidade de retificação. Antes de enunciá-los, importa determinar seu objeto. Há de ser um direito real imobiliário exigindo a lei que o imóvel seja matriculado. São requisitos da matrícula: 1) a identificação do bem mediante indicação de suas caracte­ rísticas e confrontações, localização, área e denominação, se rural; logradouro e número, se urbano; 2) o nome, domicílio e nacionalidade do proprietário; 3) o número do registro anterior. A matrícula é inovação da nova lei. O imóvel registrado pode sofrer alterações que o aumentem ou diminuam. O aumento resulta ou da união de um prédio a outro, formando um só imóvel, ou da adscrição de um a outro como parte integrante do mesmo.9 Em qualquer das duas hipóteses, a declaração de vontade do proprietário e a unificação do registro são necessárias. A diminuição decorre do ato de vontade do proprietário pelo qual separa do prédio uma porção constituindo-a imóvel independente. A esse processo dá-se o nome de desmembramento. Há de constar, obviamente, do registro, desdobrando-se a matrícula. 8

9

Sobre o Direito de registro imobiliário, consultar as obras monográficas, sob forma de comen­ tários, de Serpa Lopes, para o direito antigo, e de Afranio Carvalho e Mayer Ceneviva, para o direito vigente. Wolff, in Tratado de Enneccerus, derecho de cosas, p. 186.

Cap. 13 • Da Aquisição pela Transcrição

163

O princípio da obrigatoriedade significa que o registro do título translativo é indispensável à aquisição da propriedade imobiliária inter vivos. A lei o con­ densa em termos claros, ao declarar que, enquanto se não transcrever o título de transmissão, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde pelos seus encargos. Somente, pois, o registro confere propriedade, não bastan­ do a escritura, tanto assim que se o alienante firmar duas escrituras, vendendo o mesmo imóvel a pessoas diferentes, adquirir-lhe-á a propriedade o primeiro que a registrar, ainda que o seu título translativo seja de data posterior. A necessidade do registro, fazendo-se sentir de modo tão peremptório, determina, assim, sua obrigatoriedade, que a lei estabelece expressamente. Para o adquirente o registro é, porém, um ônus. Não se exige, como no sistema alemão, que os interessados no registro estipulem contrato para que a transcrição se opere. Tal negócio ju ­ rídico, de fim específico, é desconhecido em nosso Direito. Entre nós, basta o negócio jurídico que cria a obrigação de transferir a propriedade, numa palavra, que serve de causa à transmissão. Uma vez realizado com todas as formalidades exigidas, constitui título hábil para ser levado a registro, independentemente de novo consentimento do alienante. Qualquer pessoa pode promover o registro, exigindo-se apenas que o título seja apto à transcrição. Estão nesse caso, dentre outros, as escrituras públicas, certos instrumentos particulares, e cartas de sen­ tença. O princípio da fé pública do registro traduz o valor de sua prova. O direito brasileiro assim o formula: “Presume-se pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se inscreveu, ou transcreveu.” A natureza dessa presunção é controvertida, entendendo uns que é absoluta e outros, relativa. Trata-se evidentemente de pre­ sunção juris tantum. Quem figura como proprietário nem sempre o é. Se o registro não exprime a verdade, pode ser retificado. Consequentemente, seu valor probante não é absoluto. Incumbe ao prejudicado provar que o registro é falso, pois, até prova em contrário, presume-se verdadeiro. A pretensão de retificação, julgada procedente, importa alteração substancial do registro, porque tem por consequência a devolução da propriedade, indepen­ dentemente do consentimento daquele a quem a retificação prejudica. Tem, pois, sentido diverso do admitido no Direito alemão. A retificação faz-se por meio de processo próprio e, se de erro, mediante despacho judicial ou pelo oficial. A esses princípios pode-se ajuntar o da continuidade, segundo o qual é neces­ sário o registro do título anterior, nas transmissões. 102. Aspecto formal da transcrição. A aquisição da propriedade imobiliária por transcrição verifica-se no momento em que o título translativo é registrado. O registro processa-se do seguinte modo: depois de protocolado o título trans­ lativo e estando o imóvel matriculado, procede-se ao registro nos 30 dias seguintes à prenotação, assentando, no livro 2, o oficial: a data, o nome, domicílio e na­ cionalidade do transmitente e do adquirente, o título da transmissão, sua forma, procedência e caracterização e o valor do contrato.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Basta a sua exibição, mas se for um instrumento particular apresentado em uma só via deve ficar arquivado em cartório. Se o oficial achar que não pode registrar o título exibido, suscita dúvida, remetendo-o ao juízo competente para dirimi-la. O interessado pode impugná-la e se a dúvida for julgada improcedente o oficial será obrigado a proceder ao registro. A decisão da dúvida tem natureza administrativa, mas da sentença do juiz cabe o recurso de apelação em seu duplo efeito. A decisão não impede que a parte prejudicada intente a ação competente para defesa do seu direito, porquanto seria absurdo tê-lo sacrificado num simples processo para escla­ recimento de dúvida suscitada pelo oficial. Somente se admitem a registro: a) os escritos particulares revestidos das formalidades legais; b) as escrituras públicas; c) os autos autênticos de países estrangeiros; d) as cartas de sentença e mandados judiciais. 103. Retificação e anulação do registro. Um registro defeituoso não deve subsistir. A inexatidão pode ocorrer em relação aos fatos, como no caso de des­ crição incompleta do imóvel, ou à própria situação jurídica, como na hipótese de aquisição a non domino. Se o teor do registro não exprime a verdade, o prejudicado pode reclamar a retificação. A reclamação há de ser feita em processo contencioso. Se procedente, o juiz ordena a retificação. O Ministério Público deve ser ouvido no pedido de reti­ ficação. Impugnado o pedido, o juiz remete o interessado para as vias ordinárias. O registro pode ser nulo de pleno direito. Nesta hipótese, provada a nulidade, tem-se por inválido independentemente de ação direta. Pode também ser anulado por efeito de julgado em ação de anulação ou de declaração de nulidade do título translativo, e ainda de sentença sobre fraude à execução. A presunção estabelecida pelo registro em favor da pessoa em cujo nome a propriedade foi registrada, sendo juris tantum, pode ser destruída. Verifica­ do que não é o verdadeiro proprietário quem tem o imóvel registrado em seu nome, o registro terá de ser anulado, se a boa-fé não o validar nos termos já expostos. O registro pode ser cancelado. O cancelamento se faz por decisão judicial, ou documento hábil. Antes de feito produz todos os efeitos legais, ainda que por outra maneira se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido. Já a matrícula cancela-se em razão de alienações parciais do imóvel e por aglu­ tinação de imóveis contíguos pertencentes ao mesmo dono. 104. Sucessão hereditária. Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. A sucessão hereditária é, pois, um dos modos de aquisição da propriedade.

Cap. 13 • Da Aquisição pela Transcrição

O herdeiro adquire a propriedade da herança independentemente de transcri­ ção, que seria modo de aquisição inter vivos. Tem-se entendido que deve ser re­ gistrado, para o fim de disponibilidade dos imóveis, o formal de partilha, em aplicação de certos preceitos do registro imobiliário. Antes de proferida a sentença de partilha não se pode saber que bens encherão o quinhão de cada herdeiro. O espólio é uma comunhão incidente, indivisão forçada que finda exatamente quan­ do se determina que esse ou aquele bem toca, em propriedade exclusiva, a esse ou àquele herdeiro. Compreensível, pois, que o formal de partilha deva ser registra­ do, mas não é esse registro que transfere a propriedade, pois os bens herdados já pertenciam, em comunhão, aos sucessores, desde a abertura da sucessão. Exige-se o registro para manter a continuidade da matrícula, formando a cadeia sucessória. O herdeiro não poderá alienar o bem herdado, se não registrar o formal de partilha, eis que continuaria matriculado em nome do autor da herança, quando é dele, her­ deiro, que deve passar ao adquirente.

Capítulo 14 DA AQUISIÇÃO PELA ACESSÃO Sumário: 105. Conceito de acessão. 106. Modalidades da acessão. 107. Fundamento da acessão. 108. Natureza jurídica da acessão. 109. Formação de ilhas. 110. Aluvião. 111. Avulsão. 112. Álveo abandonado. 113. Construções e plantações.

105. Conceito de acessão. A palavra acessão é empregada em sentidos diver­ sos. Na acepção lata, significa o aumento da coisa que constitui objeto de proprie­ dade, seja por produção, seja por união, sem alteração no direito do proprietário. Esse aumento tanto pode se dar no volume como no valor do bem. Deve-se a forças internas da própria coisa ou a forças externas. No primeiro caso, verifica-se por produção; no segundo, por união. Quando o aumento se produz em virtude das próprias forças internas da coisa, ocorre a acessão, que se denomina discreta. Quando provém de forças externas, chama-se acessão contínua. A primeira forma, que se manifesta na produção de frutos, é definida como uma das faculdades ine­ rentes ao domínio, aquela que consiste exatamente no poder de fruir. A segunda é considerada um dos modos de aquisição da propriedade. Na acepção restrita, por conseguinte, a acessão é o aumento do volume ou do valor do objeto da propriedade, devido a forças externas. Numa palavra, é a aces­ são contínua, pela qual a uma coisa se une ou se incorpora a outra por ação humana ou causa natural. O proprietário da coisa principal adquire a propriedade da coisa acessória, que se lhe uniu ou incorporou. Há, enfim, como nota Barassi, uma alte­ ração quantitativa ou qualitativa da coisa. A acessão discreta, isto é, o aumento da coisa de dentro para fora, não é acessão propriamente dita. Suas consequências se acham subordinadas, por entendimento pacífico, ao princípio de que accessorium cedit principali. 106. Modalidades da acessão. A acessão contínua realiza-se por três modos: a) de imóvel a imóvel; b) de móvel a imóvel; c) de móvel a móvel.

Direitos Reais • Orlando Gomes

São espécies de acessão de imóvel a imóvel: a aluvião; a avulsão e a forma­ ção de ilhas em rio. A cessão de móvel a imóvel verifica-se com as plantações e construções. Por fim, alguns consideram modos de acessão de móvel a móvel a comistão, a confusão, a adjunção e a especificação. Divide-se, ainda, a acessão em natural e artificial ou industrial. Natural quan­ do a união ou incorporação da coisa acessória à principal resulta de acontecimento natural. Artificial ou industrial, quando é consequência do trabalho humano. A aluvião, a avulsão e a formação de ilhas são casos de acessão natural. As planta­ ções e construções, de acessão artificial. A acessão pode dar-se: a) pela formação de ilhas; b) por aluvião; c) por avulsão; d) por abandono do álveo; e) pela construção; f) pela plantação. (RA) A aquisição da propriedade por acessão é disciplinada na codificação de 2002 pelo art. 1.248,1 que possui a mesma estrutura do art. 536 do diploma de 1916 (RA). 107. Fundamento da acessão. Costuma-se invocar como fundamento da aces­ são o princípio de que o acessório segue o principal. No entanto, se é indiscutível para a acessão discreta, tão evidente não parece quando se trata da acessão contínua. E, como somente esta nos interessa, cumpre investigar as razões que a justificam, tendo em vista que aquele princípio, como salientam alguns escritores, não traduz, no caso, um imperativo de justiça. É pre­ ciso saber, realmente, como adverte Espínola, qual a razão pela qual, em vez de se operar a separação das coisas que se uniram, se determina que pertença o todo ao proprietário da coisa principal.2 Opinam vários civilistas que o fundamento da acessão contínua deve ser bus­ cado em um conceito racional de necessidade e de utilidade, que, como informam Gomes e Munoz, se apoia em duas considerações, sendo uma de índole prática e a outra de índole racional ou jurídica. A razão de ordem prática está em que é prefe­ rível, por mais vantajosa, atribuir a propriedade da coisa nova ao dono da principal do que estabelecer um condomínio difícil de administrar e contrário à economia.3 1

2 3

(RA) O art. 1.248 do CC/2002 ("A acessão pode dar-se: I - por formação de ilhas; II - por aluvião; III - por avulsão; IV - por abandono de álveo; V - por plantações ou construções") encontra semelhança com o art. 536 do CC/1916: "A acessão pode dar-se: I - pela formação de ilhas; II - por aluvião; III - por avulsão; IV - por abandono de álveo; V - pela construção de obras ou plantações" (RA). Posse, propriedade, condomínio, direitos autorais, p. 191, nota 40. Derecho civil mexicano, v. 22, p. 95.

Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão

A razão de ordem jurídica é que, pela união das coisas, que as toma inseparáveis, forma-se, em verdade, uma coisa nova, sendo natural que a sua propriedade seja atribuída ao dono da coisa anterior que for mais importante,4 como expõem Colin e Capitant, já que são os caracteres dessa coisa que dominam a res nova. É racional que assim seja, tanto mais quanto a lei manda indenizar o proprietário desfalcado. 108. Natureza jurídica da acessão. Na determinação da natureza jurídica da acessão, os autores manifestam preferência por uma dessas quatro teorias: Ia) a que a considera um modo de adquirir a propriedade; 2a) a que a qualifica como uma das faculdades inerentes ao domínio; 3a) a que distingue a acessão contínua da acessão discreta para atribuir à primei­ ra qualidade de modo de adquirir o domínio, e à segunda, um de seus poderes; 4a) a que a define como uma extensão da propriedade, apresentando-a como simples modificação desta. Os adeptos da primeira teoria entendem que a junção ou incorporação da coisa acessória à principal importa a perda da propriedade para o dono daquela coisa a que corresponde sua aquisição por parte do dono do bem principal, assim aumen­ tado. Pelo fato da acessão, o proprietário da coisa principal toma-se proprietário da coisa acessória. Consequentemente, adquire-a por esse modo. Destarte, modo de aquisição é. A principal objeção a essa teoria é a de que os modos de adquirir a propriedade se baseiam todos na vontade do adquirente, seja o consentimento, seja simples atividade volitiva, como na ocupação. Ora, a acessão independe da vontade do adquirente, e se realiza, muitas vezes, contra essa vontade. Admitindo-se, porém, que o modo de aquisição pode ser um fato jurídico stricto sensu, a impugnação improcede. A segunda teoria ignora a acessão contínua. Cabe como explicação da acessão discreta, mas não pode ser aplicada à acessão natural, porque a união, ou incorpo­ ração, de uma coisa a outra independentemente da ação humana não é exercício de faculdade integrante do domínio. É ilógico. A terceira teoria adota posição eclética. A acessão discreta seria direito ele­ mentar dominii. A acessão contínua, do modo de adquirir a propriedade. No fundo, é a mesma explicação dos adeptos da primeira teoria, visto como não interessa a acessão. Não difere da teoria que a considera modo de aquisição por desprezar a acessão discreta. A quarta teoria vê na acessão contínua simples modificação do domínio no seu objeto, aumentando-o em volume ou valor. Essa alteração não pode ser uma das faculdades do domínio, nem modo de adquiri-lo. Tanto não há aquisição pela acessão que a propriedade da coisa acessória unida ou incorporada não depende de novo título; é a mesma propriedade, apenas aumentada. 4

Derecho civil mexicano, loc. cit.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Não obstante a procedência dessas razões, possível não é afastar a ideia de que o proprietário da coisa principal adquire a propriedade da coisa acessória, que pertencia a outrem. Para este, há perda. Se o que perde é pelo outro adquirido, por­ quanto passa a ser dono do que o outro perdeu, a acessão há de ser entendida como um dos modos de aquisição do domínio. Ademais, atribuindo-se-lhe a natureza de modo de aquisição, facilita-se a regulamentação de seus efeitos e se favorece a sistematização desse fenômeno jurídico. 109. Formação de ilhas. Com a formação de ilhas nos rios particulares, verifica-se um dos casos de acessão natural, de imóvel a imóvel. (RA) No que tange à formação de ilhas, o diploma de 2002 mantém a redação, no art. 1.249,5 do art. 537 da codificação de 1916 (RA). A regra dominante nas legislações é a de que as ilhas formadas nos rios per­ tencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros.6 A atribuição da propriedade das ilhas aos donos dos terrenos está condicionada à circunstância de que não sejam navegáveis, pois, do contrário, rios são do domínio público. Nos rios navegáveis, a acessão verifica-se em proveito da pessoa de direito público em cujo domínio se encontrem, seja a União, sejam os Estados, sejam os Municípios. Há formação de ilha quando, por força natural, surge um trato de terra em um rio. É esse fato que a lei leva em conta para disciplinar a aquisição da propriedade do terreno assim criado. O problema da acessão pela formação de ilhas consiste em determinar a quem pertencem. Para sua solução, distinguem-se duas hipóteses: Ia) ilhas que se formam no meio do rio; 2a) ilhas que se formam entre a linha que divide o álveo em duas partes iguais e uma das margens. Quando a ilha se forma no meio do rio, pertence aos proprietários dos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais. 5

6

(RA) O art. 1.249 do CC/2002 ("As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fron­ teiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais; II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as que se forma­ rem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram") corresponde ao art. 537 do CC/1916: "As ilhas situ­ adas nos rios não navegáveis pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais; II - as que se formarem entre essa linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram" (RA). Código de Águas, arts. 23 a 25; Decreto-Lei n. 852, de 11.11.1938.

Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão

171

Quando a ilha se forma entre essa linha e uma das margens, pertence ao pro­ prietário do terreno ribeirinho fronteiro do mesmo lado. Tendo-se em vista a simplicidade dessas duas soluções, parece que não pode haver controvérsia em sua aplicação. A verdade é que há. Dificuldades apresen­ tam-se na determinação do modo por que se deve fazer a divisão entre os proprie­ tários da mesma margem. Para resolvê-las, oferecem solução diversa Windscheid e Demburg, interpretando diferentemente as fontes romanas. Windscheid sustenta que “a parte de cada um dos vizinhos marginais é determinada pela linha perpen­ dicular que vai do extremo de suas terras até a linha central do rio, pouco impor­ tando a distância que vai da margem à ilha”. Demburg acha que deve prevalecer o critério da proximidade. De acordo com a primeira solução, a ilha formada deve ser dividida segundo traçado das perpendiculares, cabendo as respectivas partes aos proprietários dos terrenos cujas testadas estejam compreendidas entre as duas linhas perpendiculares divisórias. De acordo com a segunda solução, a propriedade pertence ao dono do terreno ribeirinho que esteja mais próximo da ilha formada. Além das duas hipóteses examinadas, podem-se formar ilhas pelo desdobra­ mento de um novo braço do rio, constituindo-se, pois, do terreno assim separado. Nesse caso não se pode falar em acessão. O terreno ilhado continua a pertencer a seu dono, mesmo que o rio seja público. Não há ainda aumento ou acréscimo so­ brevindo. O proprietário não adquire a propriedade de coisa acessória; continua a ser dono do que lhe pertencia. Acessão não se registra, por conseguinte, visto que não há mudança de domínio. Mas, como se trata igualmente daformação de ilhas, os Códigos regulam, de logo, a hipótese, dando-lhe a solução natural e justa. Por fim, se a ilha se forma no rio com um terreno que a força da corrente des­ tacou, o proprietário do bem, do qual foi separado, conserva-lhe a propriedade. Também nessa hipótese, não há acessão. 110. Aluvião. Aluvião é o acréscimo paulatino7 de terras que o rio deixa na­ turalmente nos terrenos ribeirinhos, assim como o que se forma pelo desvio das águas. (RA) Em referência à aquisição pela aluvião, o diploma de 2002 alterou as disposições concernentes aos artigos 538 e 540, condensando-as no artigo 1.250 e parágrafo único (RA).8 7 8

Incrementum Latens quod ita Paulatim Edictur. Código de Águas, arts. 16 a 18. (RA) O art. 1.250 do CC/2002 ("Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização. Parágrafo úni­ co. O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem") corresponde aos arts. 538 e 540 do CC/1916: "Art. 538. Os acréscimos formados por depósitos e aterros naturais, ou pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais"; "Art. 540. Quando o terreno aluvial se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem, respeitadas as disposições concernentes à navegação" (RA).

172

Direitos Reais • Orlando Gomes

Há duas espécies de aluvião: própria e imprópria. A primeira é o acréscimo que se forma pelos depósitos ou aterros naturais nos terrenos marginais do rio. A segunda é o acréscimo que se forma quando parte do álveo se descobre em razão do afastamento das águas. Para haver aluvião, o incremento deve se realizar imperceptivelmente, sem que se possa saber a quem pertencem as terras trazidas pela corrente, sem que se possa deter­ minar o lugar de onde se desprenderam. Nisso se distingue, precisamente, da avulsão, que é uma porção de terra destacada por força natural violenta, deslocada de uma só vez. Na aluvião, o acréscimo há de ser sucessivo, lento, paulatino, imperceptível. Necessário, ainda, na aluvião imprópria, que os acréscimos se façam em terre­ nos marginais de águas correntes. Não constitui terreno aluvial o solo descoberto pela retração de águas dormentes. Justifica-se a exclusão sob o fundamento de que os lagos, lagoas, tanques, açudes e represas nunca perdem seus limites. É norma invariável nas legislações atribuir a propriedade da aluvião aos donos dos terrenos marginais. Mas, se o terreno é separado do rio por estrada pública, a aluvião não será propriedade do dono desse terreno. Já em relação à aluvião imprópria, é indiferente que o rio seja público ou particular; a acessão se realiza em proveito do dono do terreno ribeirinho. Contudo, esta regra não é pacífica. O proprietário que teve o terreno diminuído em consequência do desvio das águas não faz jus a qualquer indenização. Há quem sustente que o solo descoberto pelo desvio das águas deveria perten­ cer ao dono do leito do rio, mas a doutrina geralmente aceita é a de que se verifica, no caso, acessão, isto é, aumento da propriedade marginal. O terreno aluvial pode formar-se em frente de uma só ou de várias proprieda­ des. Nesta última hipótese, é preciso determinar como se deve dividi-lo. O critério adotado é o da divisão proporcional pela testada. Faz-se a proporção relativamente à extensão da testada de cada um sobre a antiga margem. Dos pontos extremos tiram-se linhas perpendiculares à linha mediana do álveo do rio. A aluvião que se formar entre essas linhas divisórias pertencerá ao dono do terreno assim extremado. 111. Avulsão. Avulsão é o desprendimento, por força natural violenta, de uma porção de terra que se vai juntar ao terreno de outro proprietário.9 A avulsão só é forma de acessão quando o proprietário do terreno acrescido não consente que a porção de terra seja removida. (RA) Atinente à aquisição da propriedade por avulsão, o novo Código acrescentou ao artigo 1.251 que rege a matéria, um parágrafo, nos seguintes termos: “Recusando-se ao pagamento de in­ denização, o dono do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida” (RA). Atribui-lhe a lei direito de opção entre aquiescer que se remova a parte acres­ cida ou indenizar ao dono do terreno do qual se destacara a porção de terra. Se 9

Código de Águas, arts. 19 a 22.

Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão

prefere indenizar, toma-se proprietário da parte acrescida, verificando-se, então, a acessão por avulsão. A regra, pois, é que as terras desprendidas continuam a pertencer ao proprie­ tário do terreno do qual se desprenderam. Perde-a, porém, se o dono do terreno acrescido quiser indenizar a avulsão. Para haver avulsão, preciso é que a porção de terra destacada por força natural violenta seja considerável e identificável. Se insignificante, o fato há de ser tido como aluvião. Se não puder ser reconhecida, ninguém poderá reivindicá-la. Não é necessário, todavia, a junção da terra desprendida ao outro terreno. Tam­ bém se verifica a avulsão, quando ocorre superposição, embora alguns entendam que, nesta hipótese, há aluvião. O direito de reclamar, que a lei confere ao proprietário do terreno diminuído, deve ser exercido, entre nós, mediante ação proposta pelo interessado no prazo de um ano, contado do dia em que ocorreu a avulsão. O prazo é de decadência. Se ninguém reclamar dentro de um ano, a porção de terra considerar-se-á definiti­ vamente incorporada ao terreno onde se acha. Extingue-se o direito. Decorrido o prazo fatal, o proprietário do terreno desfalcado não pode mais agir contra o dono do terreno aumentado. O direito de reclamar não se traduz num propósito reivindicatório. Conquanto a porção de terra continue a pertencer ao dono do terreno desfalcado, não lhe as­ siste reivindicação, porquanto o proprietário do terreno acrescido tem opção entre aquiescer em que seja removida ou indenizar o reclamante. A acessão por avulsão verifica-se, por conseguinte, em um destes dois momentos: a) ou quando o dono do terreno aumentado se prontifica a pagar a indenização; b) ou quando caduca o direito de reclamar, pela expiração do pra­ zo de decadência. Em muitas legislações se exige o requisito da aderência para que se configu­ re a avulsão. Se a coisa acessória não se consolida à principal, inexiste acessão. Assim não era no Direito Romano, pelo menos em relação às árvores arrancadas e transportadas pelas águas correntes. No direito moderno, a avulsão só se verifica em relação a coisas suscetíveis de aderência natural, e, entre nós, quando se trata de uma porção de terra. Se falta esse requisito, as coisas levadas por força natural violenta a outro terreno são consideradas coisas perdidas. O proprietário do terre­ no onde foram parar fica obrigado a restituí-las ao seu dono ou legítimo possuidor, tendo direito a uma recompensa e à indenização pelas despesas que houver feito com sua conservação e transporte. 112. Álveo abandonado. A acessão decorrente do desvio das águas é também forma de aluvião. Como visto, a chamada aluvião imprópria é o acréscimo que se forma quando parte do álveo se descobre em razão do afastamento das águas. É o que ocorre quando o rio seca. Com essa forma de aluvião não se confunde o abando­

174

Direitos Reais • Orlando Gomes

no do álveo. 10 No álveo abandonado há total epermanente abandono do antigo leito, enquanto na aluvião imprópria verifica-se apenas um desvio no curso das águas que descobre parte do álveo. No primeiro caso, o leito do rio fica inteiramente descober­ to: as águas abrem novo curso. No segundo, descobre-se apenas parte do leito, au­ mentando o terreno de uma das margens. (RA) A acessão por álveo abandonado, no Código de 2002, mantém a mesma estrutura disposta pelo Código de 191611 (RA). A figura do álveo abandonado supõe a ação de forças naturais para ser tida como forma de acessão. Se a mudança da corrente se faz artificialmente, por mo­ tivo de utilidade pública, o proprietário do terreno para o qual foi desviado o curso do rio deve ser indenizado, não se verificando a acessão em proveito do proprie­ tário do tenreno marginal do antigo leito, que passa a pertencer à posse de direito público que o houver desapropriado. Quando, porém, o rio abandonar o álveo por força natural, pertencerá este, por acessão, aos proprietários ribeirinhos das duas margens. A aquisição da proprieda­ de do álveo abandonado se dá, quer o rio seja público ou particular. Os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso não têm direito à indenização alguma. Justifica-se o princípio em razão de ser o abandono de ál­ veo acontecimento natural, não havendo motivo para obrigar-se o dono do terreno acrescido ao pagamento de indenização, o que contradiz a regra adotada para a avulsão, embora, nesta, haja a possibilidade de remoção. O processo de divisão do álveo abandonado, entre os proprietários confinantes da mesma margem é o das perpendiculares tiradas dos extremos de cada terreno até a linha mediana do álveo. A divisão entre os proprietários dos terrenos situados nas margens opostas se faz por metade, pois está estabelecido que os prédios mar­ ginais se estendem até o meio do álveo. Embora o conceito de álveo abandonado, como forma de acessão, suponha o abandono permanente do antigo leito do rio, há que pensar na possibilidade de que a ele retome, igualmente, por força natural. Ocorrendo essa hipótese, os donos dos terrenos por onde as águas abriram novo curso readquirem a propriedade do solo que haviam perdido, e os donos dos terrenos que haviam adquirido a propriedade do álveo abandonado perdem-na. 113. Construções e plantações. A formação de ilhas, a aluvião, a avulsão e o álveo abandonado são casos de acessão natural. A acessão artificial ou industrial

10 11

Código de Águas, arts. 9^ a 15,26 e 27. (RA) O art. 1.252 do CC/2002 ("O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo") tem relação com o art. 544 do CC/1916: "O álveo abandonado do rio públi­ co, ou particular, pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham direito a indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso. Entende-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo" (RA).

Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão

175

realiza-se pela construção e pela plantação. Naquelas, a acessão se dá de imóvel a imóvel. Nestas, de móvel a imóvel. A. acessão artificial verifica-se por três formas que os romanos designavam: satio, implantatio e inaedificatio, isto é, semeadura, plantação e edificação. As três figuras passaram ao direito modemo. (RA) A acessão denominada de artificial ou industrial, que pode ocorrer por construção ou plantação, no Código Civil de 2002 recebeu re­ gulação similar à do Código de 1916, acrescentando-se, contudo, os artigos 1.258 e 1.259,12que tratam da construção em solo alheio, valorizando a boa-fé (RA). Aplica-se-lhe o princípio de que o acessório segue o principal. Sendo o solo coisa principal, o que se lhe incorpora passa a pertencer ao seu dono. E, assim, toda construção, ou plantação, existente em um terreno se presume feita pelo proprietá­ rio, e à sua custa. Todavia, essa presunção não é absoluta. Admite prova em contrá­ rio. Quando se afirma, por conseguinte, que omne quod inaedificatur velplantatur solo cedit, enuncia-se regra aplicável a situações nas quais, prevalecendo embora o princípio, não se afirma que a incorporação tenha sido feita necessariamente pelo proprietário da coisa principal. Que não o seja, ainda assim, se a coisa móvel foi unida à imóvel, constituindo parte integrante essencial, adquirir-lhe-á a proprieda­ de o dono da coisa imóvel, que é a coisa principal. Para a acessão, o que importa é a qualidade da união ou incorporação. Se permanente e inseparável, verifica-se. Uma vez que é possível semear, plantar ou construir sem que as sementes, plantas ou materiais de construção pertençam ao dono do terreno e neste sejam empregadas, preciso é distinguir as hipóteses em que essa situação se apresenta. São três: Ia) semeadura, plantação ou construção em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios; 2a) semeadura, plantação ou construção em terreno alheio com sementes, plantas ou materiais próprios;

12

(RA) Sendo uma inovação, o art. 1.258 do CC/2002 ("Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave pre­ juízo para a construção") não tem correspondência no CC/1916. O art. 1.259 do CC/2002 ("Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exce­ der a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro") não tem correspondência no CC/1916 (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

3a) semeadura, plantação ou construção em terreno alheio com sementes, plantas ou materiais alheios. Em duas hipóteses, as coisas móveis são alheias. Numa, próprias. E nas duas hi­ póteses, também, a coisa imóvel é alheia. Numa, pertence a quem planta ou edifica. Para melhor conhecer o jogo das regras aplicáveis a essas situações, tem-se de levar em conta que o emprego de sementes, plantas ou materiais pode ser feito de boa-fé ou de má-fé, isto é, sabendo ou desconhecendo, quem as emprega, se per­ tencem a outrem ou se o terreno é alheio. Entre nós, as soluções são as seguintes: Ia) Aquele que semeia, planta ou constrói em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios de boa ou má-fé: se agiu de boa-fé, fica obrigado ape­ nas a pagar ao dono das sementes, plantas ou materiais o seu valor; mas se obrou de má-fé, isto é, sabendo que as sementes, plantas ou materiais não lhe pertenciam, além do pagamento do valor desses bens responderá por perdas e danos. O ônus da prova incumbe ao proprietário das sementes, plantas ou materiais. 2a) Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio com sementes, plan­ tas ou materiais próprios, perde, em proveito do proprietário do solo, as sementes, plantas e construções. Influência da boa ou má-fé: se agiu de boa-fé, tem direito à indenização, mas, se obrou de má-fé, não terá direito à indenização alguma, e poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior, bem como a pagar os prejuízos. Pode-se dar o caso de que o proprietário do terreno e o dono das semen­ tes, plantas ou construções estejam de má-fé. Nesta hipótese o proprietário do solo adquire a propriedade das sementes, plantas ou construções, mas fica obrigado a pagar o valor destas a seu dono. Finalmente, se o proprietário do terreno estava de má-fé e o dono das sementes, plantas ou materiais de boa-fé, nem por isso deixa aquele de adquirir a propriedade destes bens, mas responde por perdas e danos. Em nenhuma hipótese, por conseguinte, o proprietário das sementes, plantas ou materiais adquire a propriedade do imóvel. A má-fé do proprietário do solo pode ser provada por presunção. A lei pátria presume-a quando o trabalho de constru­ ção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem sua impugnação. (RA) O parágrafo único do art. 1.25513 admite aquisição da propriedade do solo se houver boa-fé e a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno (RA). 3a) Aquele que semeia, planta ou constrói em terreno alheio com sementes, plantas ou materiais alheios, perde-os em proveito do proprietário do solo. In­ 13

(RA) 0 art. 1.255 do CC/2002 ("Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito à indenização. Parágrafo único. Se a construção ou plantação exceder consideravel­ mente a valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo") vai encontrar origem no art. 547 do CC/1916: "Aquele que semeia, planta ou edifica em ter­ reno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas tem direito à indenização. Não o terá, porém, se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos" (RA).

Cap. 14 • Da Aquisição pela Acessão

fluência da boa ou má-fé: se quem empregou as sementes, plantas ou materiais alheios estava de boa-fé tem direito a receber o seu valor. Nada recebe se proceder de má-fé. O proprietário das sementes, plantas ou materiais que outrem empregou em terreno alheio pode cobrar do proprietário do solo o valor dos mesmos, quando não possa havê-los de quem plantou ou construiu. Pelo exposto, verifica-se que o princípio da acessão se aplica em toda linha. O dono do solo sempre adquire a propriedade das sementeiras, plantações e constru­ ções. A boa ou má-fé influi, tão somente, no direito à indenização. Esta regra geral sofre importante exceção, em algumas legislações. Quando por erro uma construção invade o terreno vizinho, admite-se, em certas circuns­ tâncias, que o invasor se toma proprietário da parte ocupada mediante pagamento de indenização. Essa desapropriação privada justifica-se para evitar demolições antieconômicas. A aplicação das regras da acessão conduziria ao reconhecimento de que o proprietário do terreno invadido adquiriria a propriedade da parte corres­ pondente do edifício, quando não se fosse mais adiante ao se lhe assegurar o direito de exigir sua demolição. Os manifestos inconvenientes destas soluções, mormente quando se atenta em que ordinariamente é insignificante a área invadida, militam em favor da que vem sendo acolhida nos Códigos modernos. Evidentemente, só se pode admitir que o construtor tenha esse direito quando estiver de boa-fé. A solução nova apresenta-se como exceção ao princípio de que o acessório se­ gue o principal, modificando a tradicional regra da acessão. Bem consideradas as coisas, porém, parece que o reafirma. Certas edificações modernas são mais impor­ tantes economicamente do que os terrenos onde se levantam. Tomam-se, por assim dizer, bem principal, por seu valor. Sacrificar o construtor de boa-fé em proveito do dono do terreno confinante não seria justo. Dar preferência a seu direito deste é colocar-se fora da realidade em homenagem ao preconceito da superioridade da terra, difundido nos tempos em que era o principal bem econômico. Ao proprietá­ rio do terreno invadido deve-se dar entretanto a possibilidade de opor-se em prazo curto. Se fica inerte, que suporte as consequências.

Capítulo 15 DA AQUISIÇÃO PELA USUCAPIÃO Sumário: 114. Caracterização. 115. Conceito. 116. Fundamento. 117. Requisitos. 118. Espécies. 119. Usucapião extraordinária. 120. Usucapião ordinária. 121. Efeitos.

114. Caracterização. A usucapião é um dos modos de aquisição da proprieda­ de e de outros direitos reais. A palavra é do gênero feminino. Parte da doutrina a conceitua como espécie da prescrição. Ao lado da pres­ crição extintiva ou liberatória, estaria a prescrição aquisitiva ou positiva. Seriam espécies do mesmo gênero. A essa maneira de ver conduz a existência de elementos comuns. Mas é incor­ reta. Atese da autonomia da usucapião é hoje defendida com sólidos fundamentos, estando consagrada nas legislações modernas. A confusão entre os dois institutos não se justifica, tais os traços que os sepa­ ram. É verdade que se aproximam, mantendo ostensivos pontos de semelhança. Têm com efeito como condição o decurso de tempo, em ambos necessário à pro­ dução dos efeitos específicos. São, por conseguinte, manifestações da influência do tempo nas relações jurídicas. Objetivam dar firmeza a essas relações, elimi­ nando a incerteza dos direitos. Interrompe-se ou se suspende o seu curso pelas mesmas causas. Mas diferenças profundas afastam-nos. A prescrição é um modo de extinguir pretensões. A usucapião, um modo de adquirir a propriedade e outros direitos reais, conquanto acarrete, por via de consequência, a extinção do direito para o antigo titular. A prescrição opera com base na inércia do sujeito de direito durante certo lapso de tempo. A usucapião supõe a posse continuada. A prescrição extingue as pretensões reais e pessoais, tendo largo campo de aplicação, enquan­ to a usucapião restringe-se aos direitos reais, dos quais é modo de aquisição. Os direitos pessoais não se adquirem por usucapião. A prescrição é negativa; como ensina Lafayette,1nasce da inércia, e tem por efeito dissolver a obrigação, parali­ sando, destarte, o direito correlato; não gera direitos. A usucapião é positiva, “no 1

Direito das coisas, v. 10, p. 166.

Direitos Reais • Orlando Gomes

seu modo de atuar predomina a força geradora; o proprietário perde o domínio porque o adquire o possuidor”.2 Diferenciando-se, pois, no fim, nos requisitos e nos efeitos, os dois institutos não devem ser englobados. Regular a usucapião no capítulo da prescrição como uma de suas formas é desconhecer sua própria natureza. A confusão é ainda mais grave se considerada do ponto de vista da sistematização das matérias do Código Civil. Admitindo-se uma parte geral em que se condensem as normas aplicáveis a todo o território do Direito Civil, a prescrição pode aí estar incluída, mas, de modo algum, a usucapião, que é instituto exclusivo do Direito das Coisas. A disciplina da prescrição cabe a rigor no Direito das Obrigações, porque é um dos modos de extinção destas, conquanto também atue sobre pretensões reais. A usucapião há de ser regulada imperiosamente entre as regras atinentes aos direitos reais, porque a sua fimção é unicamente possibilitar sua aquisição. Não há que falar, por conseguinte, em prescrição aquisitiva. 115. Conceito. Usucapião é, no conceito clássico de Modestino, o modo de adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei: usucapio est adjectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definit. A usucapião é, com efeito, um modo de aquisição da propriedade, por via do qual o possuidor se toma proprietário. (RA) A modalidade da usucapião para a aquisição da propriedade recebeu alterações no Código Civil de 2002 em relação ao de 1916. A mais importante e que apresenta maior destaque é a redução dos pra­ zos (decursos temporais) necessários para o possuidor usucapir. O Código regula as modalidades da usucapião da propriedade imóvel nos artigos 1.238 e 1.244, e da propriedade móvel, nos artigos 1.260 a 1.262 (RA). Essa qualificação, hoje incontroversa, foi contestada. Sustentou-se que era apenas presunção legal de um modo legítimo de aquisição, isto é, um simples meio de prova. Mas, como argumenta vantajosamente Lafayette, a aceitação dessa maneira de ver importaria omitir a função mais importante da usucapião, que é a de sanar os vícios dos modos de adquirir.3Não visa apenas a suprir a falta de prova. É, portanto, modo de aquisição. Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do antigo titular, não se estabelece qualquer vínculo entre ele e o possuidor que o adquire. Há, no entanto, quem a considere modo derivado, sob o fimdamento de que não se fez nascer um direito novo, substituindo os direi­ tos que o antigo titular havia constituído sobre o bem, antes de ser usucapido. A usucapião é modo de adquirir a propriedade das coisas móveis e imóveis. Embora o lapso de tempo exigido em lei não seja igual, as regras fundamentais não diferem. Maior, no entanto, é, sem dúvida, sua importância em relação aos bens 2 3

Lafayette, ob. clt. Direito das coisas, v. 12, p. 171.

Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

imóveis, motivo por que deve ser examinado, em todos os seus aspectos, junta­ mente com os modos de aquisição da propriedade imobiliária. 116. Fundamento. A usucapião favorece o possuidor contra o proprietário, sa­ crificando este com a perda de um direito a que não está obrigado a exercer. Tendo essa força, é preciso justificá-la. Os escritores não estão de acordo na determinação do seu fundamento. Dividem-se em duas correntes: a subjetiva e a objetiva* As teo­ rias subjetivas procuram fundamentar a usucapião na presunção de que há o ânimo da renúncia ao direito por parte do proprietário que não o exerce. O raciocínio é este: se o dono de uma coisa se desinteressa de sua utilização durante certo lapso de tempo, é porque a abandonou ou está no propósito de abandoná-la. Em verda­ de, porém, isso não ocorre. As mais das vezes, não há, de sua parte, essa intenção. Presumi-la é desconhecer a própria natureza humana. Lafayette esclarece que “a negligência do proprietário não é propriamente uma razão determinante da pres­ crição aquisitiva”, intervindo, apenas, “como uma consideração moral de grande valor para pô-la sob uma luz mais favorável, ao lhe tirar o caráter espoliativo que à primeira vista se lhe atribui”. (Direito das coisas, v. Io, p. 169). As teorias objeti­ vas fundamentam a usucapião em considerações de utilidade social. É socialmente conveniente dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio. A ação do tempo sana os vícios e defeitos dos modos de aquisição porque a ordem jurídica tende a dar segurança aos direitos que confere, evitando conflitos, divergências e mesmo dúvidas. Bem certo é que “acabar com as incertezas da propriedade” é a “razão final” da usucapião. (RA) A ampliação das espécies de aquisição mediante a usucapião, considerando especial­ mente a utilização do bem a ser adquirido (para o trabalho ou para a moradia), evi­ dencia que o fundamento do instituto, atualmente, aponta para umafunção social da posse diversa da junção social da propriedade, o que já se verificava antes mesmo da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 (RA). 117. Requisitos. Para ocorrer usucapião, é necessário o concurso de certos requisitos, que dizem respeito às pessoas a quem interessa, às coisas em que pode recair e à forma por que se constitui. Assim, podem ser classificados em requisitos pessoais, reais e formais.5 Requisitos pessoais são as exigências em relação à pessoa do possuidor que quer adquirir a coisa por usucapião e do proprietário que, em consequência, vem a perdê-la. Os requisitos reais concernem às coisas e direitos suscetíveis de serem usucapidos. Os requisitos formais compreendem os elementos característicos do instituto, que lhe dão fisionomia própria. Alguns são condições comuns, como a posse e o lapso de tempo. Outros, especiais, como o justo título e a boa-fé. 4 5

Cons. Gomes y Munoz, Elementos de derecho civil mexicano, v. 2^, p. 235. Gomes y Munoz, ob. cit., p. 239.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Requisitos pessoais. A usucapião é modo de adquirir a propriedade. Neces­ sário, portanto, que o adquirente seja capaz e tenha qualidade para adquiri-la por esse modo. Existem causas que impedem a aquisição da propriedade por essa forma, relativas à pessoa do possuidor. Assim é que, não correndo a prescrição entre ascendentes e descendentes, entre marido e mulher, entre incapazes e seus representantes, nenhum deles pode adquirir bem do outro por usucapião. Outras vezes, a pessoa se encontra em uma situação jurídica que impede a aquisição de determinada coisa por esse modo, como é o caso do condômino em relação ao bem comum. Afirma-se, outrossim, embora sem aceitação geral, que não pode usucapir quem obteve a posse injustamente, viciada de violência, clandestinidade ou pre­ cariedade, e quem passou a tê-la de má-fé, hipóteses que, todavia, não excluem, para certas legislações, a possibilidade da aquisição da propriedade por usucapião longissimi temporis. Quanto àquele que sofre os efeitos da usucapião, não há exigência relativamen­ te à capacidade. Basta que seja proprietário da coisa suscetível de ser usucapida. Ainda que não tenha capacidade de fato, pode sofrer os efeitos da posse continuada de outrem, pois compete a quem o representa impedi-la. Certos proprietários não podem, porém, perder a propriedade por usucapião. Neste caso se encontram as pessoas jurídicas de direito público, cujos bens são imprescritíveis. Requisitos reais. Não são todas as coisas nem todos os direitos que se adqui­ rem por usucapião. Certos bens consideram-se imprescritíveis. São, em princípio, os que estão fora do comércio, tais como os bens públicos. Mas, entre as coisas que estão no comércio, há algumas que não podem ser alienadas, porque pertencem a pessoas contra as quais não corre a prescrição. Quanto aos bens dominiais, não se admite sejam adquiridos por usucapião, embora suscetíveis de aquisição por ou­ tros modos. O princípio, no entanto, é rejeitado em algumas legislações. Somente os direitos reais que recaem em coisas prescritíveis podem adquirir-se por usucapião. Não, todavia, todos. Tão só: a propriedade, as servidões, a enfi­ teuse, o usufruto, o uso e a habitação. Requisitos formais. Os requisitos formais da usucapião variam conforme o prazo estabelecido pela lei para a posse. A qualquer, necessário o concurso de dois requisitos: a posse e o lapso de tempo. Aos de duração mais curta, além deles, o justo título e a boa-fé. A posse. Sem posse não pode haver usucapião; ela é o mais importante dos seus requisitos, pois lhe serve de base. A posse que conduz à usucapião deve ser exercida com animus domini, mansa e pacificamente, contínua e publicamente. a) O animus domini precisa ser frisado para, de logo, afastar a possibilidade de usucapião dos fâmulos da posse. Em seguida, devem ser excluídos os que exercem temporariamente a posse direta, por força de obrigação ou direito, como, dentre outros, o usufrutuário, o credor pignoratício e o locatário. Nenhum deles pode adquirir, por usucapião, a propriedade da coisa que possui em razão de usufruto,

Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

penhor ou locação. É que, devido à causa da posse, impossível se toma possuírem como proprietários. Necessário, por conseguinte, que o possuidor exerça posse com animus domini. Se há obstáculo objetivo a que possua com esse animus, não pode adquirir a propriedade por usucapião. A existência de obstáculo subjetivo impede apenas a aquisição que requer boa-fé. Por fim, é preciso que a intenção de possuir como dono exista desde o momento em que o prescribente se apossa do bem. Inexistindo obstáculo objetivo, presume-se o animus domini. b) A posse deve ser mansa e pacífica, isto é, exercida sem oposição. O pos­ suidor tem de se comportar como dono da coisa, possuindo-a tranquilamente. A vontade de conduzir-se como proprietário do bem carece ser traduzida por atos inequívocos. Posse mansa e pacífica é, numa palavra, a que não está viciada de equívoco. Na aparência, oferece a certeza de que o possuidor é proprietário. c) Além de pacífica, a posse precisa ser contínua. Prazo. Em relação aos bens móveis, o prazo é mais curto. O encurtamento justifica-se pela dificuldade de individualização de tais bens e facilidade de sua circulação. Verdadeiramente, inspira-se na ideia de que as coisas móveis têm me­ nor importância econômica, o que, aliás, é falso como generalização. Mais longo o prazo para usucapir bens imóveis, por se entender que maior deve ser o lapso de tempo no qual o proprietário fique com a possibilidade de opor-se à posse do prescribente, reivindicando o bem. Supõe-se que o dono de um imóvel tenha maior interesse em conservá-lo, de modo que sua inércia deve ficar sujeita à prova duran­ te maior lapso de tempo. Influi também sobre o prazo a circunstância de ocorrer a usucapião entre presen­ tes ou ausentes. Se o possuidor e proprietário moram na mesma circunscrição terri­ torial, o prazo é mais curto. Observa Lafayette que é razoável submeter a inércia do proprietário ausente à prova de um maior espaço de tempo, porque pode ser aparente e não provir senão da ignorância do esbulho ou de dificuldades, que o inibam de obrar.6 Pondera-se atualmente que essas distinções não têm mais razão de ser, em vista da facilidade das comunicações. Por outro lado, o critério definido de presença não é satisfatório. Às vezes há ausência com a proximidade e presença com distância. A presença pode deixar de existir no curso da prescrição se o proprietário muda de residência. A modificação influi na contagem do prazo. A diversidade de prazos é também estabelecida em função dos requisitos exi­ gidos para a consumação da usucapião. Abrevia-se o prazo quando o possuidor preenche os requisitos suplementares de justo título e boa-fé, mas, neste caso, o alongamento ou a abreviação do lapso do tempo não decorre de fatores externos. O que influi é o modo por que se possui, o teor da posse. Conta-se o prazo por dias, e não de momento a momento. Aplicam-se a essa contagem as regras gerais que definem o início e o término e conceituam as uni­ dades de tempo. 6

Direito das coisas, v. I e, p. 182.

Direitos Reais • Orlando Gomes

É permitido juntar posse para usucapir. O possuidor pode acrescentar à sua pos­ se a do seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas e pacíficas. A acessão de posses - acessio possessionis - toma aspectos diferentes conforme se verifica em virtude de título universal ou singular. O herdeiro acrescenta obrigatoriamente à sua posse a do defunto. É uma continuação, transmitindo-se, por conseguinte, com todas as suas virtudes e vícios. A acessão a título singular não é obrigatória. O adquirente soma a sua posse à do transmitente, se quer. Evidentemente, verifica-se a junção quando as duas posses têm as mesmas qualidades. Mas, se a posse do an­ tecessor era de má-fé, a soma não se dá. O vício não comunica, entretanto, à posse do sucessor. A acessão interessa, todavia, para a usucapião que dispensa a boa-fé. A acessio possessionis supõe, evidentemente, o mesmo animus domini nos dois possuidores. Em síntese: a) o sucessor universal continua de direito a posse do seu ante­ cessor; b) ao sucessor singular é facultado unir a sua posse à do anteces­ sor, para o efeito da usucapião. 118. Espécies. Dentre os requisitos formais da usucapião, distinguem-se os essenciais dos suplementares. São requisitos essenciais, comuns a toda espécie de usucapião, a posse e o lapso de tempo. Como requisitos suplementares exigem-se: o justo título e a boa-fé. Admitem-se duas espécies fundamentais de usucapião, tecnicamente denomi­ nadas: a) usucapião extraordinária; b) usucapião ordinária. (RA) Há, ainda, a usucapião especial, tanto urbana quanto rural, cuja disciplina o Código Civil de 2002 hauriu do texto constitucional de 1988. Quanto à usucapião especial urbana, além da usucapião individual, há a modalidade coletiva, pre­ vista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2011). Para além dessas modalidades, a Lei 12.242/2011 incluiu no Código Civil nova modalidade de usucapião que consiste na aquisição da propriedade por aquele que “exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja proprieda­ de divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o do­ mínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urba­ no ou rural” (art. 1.240-A do Código Civil). A locução “posse direta” não deve ser compreendida no seu sentido técnico próprio, mas, sim, como posse exercida de modo imediato, sem desdobramento posses-

Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

sório. Nessa linha, vem a lume o Enunciado da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “O conceito de posse direta do art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código”. (RA). A terminologia não é muito feliz. A chamada usucapião extraordinária requer apenas o concurso dos requisitos essenciais. Os outros requisitos, sendo suplemen­ tares, não deveriam configurar a forma ordinária da usucapião, justo porque lhe falta o cunho de generalidade. Todavia, o uso consagrou as expressões com esse sentido invertido. Na usucapião extraordinária, a propriedade é adquirida pelo possuidor, em prazo mais longo, independentemente de justo título e de boa-fé, que, em nosso direito, se presumem. (RA) A usucapião extraordinária, na disciplina da nova co­ dificação (art. 1.238), teve o lapso de tempo - um dos seus requisitos essenciais - reduzido, de 20 para 15 anos (RA). Na usucapião ordinária, além da posse e do lapso de tempo, exigem-se o justo título e a boa-fé, encurtando-se, em consequência, o prazo. Por isto, também se chama usucapião abreviada. (RA) As hipóteses de usucapião especial, a seu turno, apresentam requisitos diferenciados conforme a espécie de que se tratar. Assim, a usucapião especial rural, prevista no art. 191 da Constituição e no art. 1.239 do Código Civil depende de posse ad usucapionem sobre imóvel rural de até 50 ha, tomado produtivo pelo trabalho do possuidor e de sua família. Veda-se a aquisição da propriedade por essa modalidade de usucapião ao possuidor que já seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. A usucapião especial urbana, por sua vez, pode ser individual ou coletiva. A usucapião urbana individual é prevista no art. 183 da Constituição e no art. 1.240 do Código Civil. Os requisitos especiais dessa modalidade são: imóvel de até 250 m2, uso para a moradia do possuidor e de sua família e vedação à aqui­ sição por possuidor que já seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Por derradeiro, a usucapião especial coletiva urbana é prevista pelo art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), que assim dispõe: “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural” (RA). 119. Usucapião extraordinária. A usucapião extraordinária caracteriza-se pela maior duração da posse e por dispensar o justo título e a boa-fé. Basta que alguém possua, como seu, um bem, durante certo lapso de tempo, para que lhe adquira a propriedade. Seus requisitos resumem-se à posse sem interrupção nem oposição, em certo prazo, desde que possuída a coisa com animus domini. Alguns Códigos exigem, ainda, o requisito de boa-fé. Assim era em nosso direito anterior. Outros, porém, o presumem, como o nosso.

Direitos Reais • Orlando Gomes

O lapso de tempo varia conforme a natureza dos bens. Para os imóveis, o prazo é de quinze7 anos. Para os móveis, de cinco anos. Na usucapião extraordinária, a boa-fé e o justo título presumem-se. Aquele que, por vinte anos, se a coisa for imóvel, e por cinco, se móvel, possuí-la como sua, sem interrupção nem oposição, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé. Decorrido o prazo, pode requerer ao juiz que o declare pro­ prietário da coisa. Em se tratando de imóveis, a sentença serve de título para a transcrição no competente registro. É, entretanto, meramente declaratória, sendo necessária, todavia, para certificar a existência do direito do possuidor que se tor­ nou proprietário. Mas a aquisição da propriedade não se verifica por meio da sua transcrição. Se assim fosse, a usucapião não seria modo de adquirir a propriedade. A aquisição se daria pela transcrição do título. Nesse caso, a usucapião seria meio de facilitar a prova da propriedade, como pensa Josserand, quando, em verdade, é modo de adquiri-la, ainda quando o prescribente vise apenas a sanar o título de aquisição do domínio. (RA) Além do prazo de 15 anos, previsto no caput, do art. 1.238, do Código Civil, o legislador prevê hipótese de aquisição por usucapião extraordinária com exercício de posse por dez anos. Essa redução de prazo ocorre quando o possuidor utilizava o imóvel para a sua moradia ou nele realizou obras ou serviços de caráter produtivo, na dicção do parágrafo único do referido artigo. A norma em comento é, como se percebe, corolário da função social da propriedade, valorando positiva­ mente a conduta do possuidor que pratica atos tendentes à realização dessa função social (RA). 120. Usucapião ordinária. Usucapião ordinária é a que exige a posse contí­ nua e incontestada, durante certo lapso de tempo, com justo título e boa-fé. Esses requisitos suplementares caracterizam-na porque, exigidos, o lapso de tempo é abreviado. (RA) A usucapião ordinária, por sua vez, recebeu alteração no diploma de 2002, visto que o prazo cogente reduziu-se para 10 anos quando o adquirente possuir justo título e boa-fé (RA). Para haver usucapião ordinária, é preciso, em primeiro lugar, que a posse seja fundada em justo título. A expressão é condenada, por ensejar confusão. O vocá­ bulo título pode dar a impressão de que se trata de instrumento, isto é, de escrito. Mas não tem esse sentido. Título se emprega, no caso, como sinônimo de ato jurí­ dico. Ainda assim, teria compreensão muito ampla, porque nem todo ato jurídico serve de causa à posse. O título, a que se referem os Códigos, corresponde aos atos jurídicos cuja função econômica consiste em justificar a transferência do domínio. Numa palavra, os atos translativos. Por outro lado, a qualificação do título é im­ própria. O título deve ser justo no sentido de idoneidade para transferir. Melhor

7

(RA) A nova codificação, no art. 1.238, reduziu de vinte para quinze anos o prazo da usuca­ pião extraordinária (RA).

Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

fora, assim, dizer-se título hábil, para significar o negócio jurídico que habilita qualquer pessoa a tomar-se proprietária de um bem. Com a locuçãojusto título, o que se designa, por conseguinte, é o ato jurídico cujo fim, abstratamente considerado, é habilitar alguém a adquirir a propriedade de uma coisa. Todo negócio jurídico apto a transferir o domínio considera-se justo título. Mas, se a despeito de sua existência, a propriedade não se transfere, é preciso, para que a transferência se consuma e que o adquirente possua o bem pelo tempo necessário, para usucapi-lo. Desse modo Ju sto título vem a ser o ato translativo que não produziu efeito; o título de aquisição ineficaz. Necessário investigar a causa da ineficácia, isto é, a razão por que um ato ju ­ rídico destinado a habilitar uma das partes a adquirir o domínio de uma coisa não produz seu efeito. Três são as causas que impedem a sua eficácia: Ia) a aquisição a non domino, isto é, o fato de não ser o transmitente dono da coisa; 2a) a aquisição a domino, na qual o transmitente não goza do di­ reito de dispor, ou transfere por ato nulo de pleno direito; 3a) o erro no modo de aquisição. Quem adquire um bem de quem não é seu proprietário realiza negócio ineficaz. Ninguém pode transferir mais direito do que tem. Consequentemente, quem não é proprietário não pode transmitir propriedade. Mas, se o adquirente está na convic­ ção de que trata com o dono da coisa, o título que serve de causa à aquisição serve como elemento para que realmente adquira o bem mediante usucapião ordinária. Exige a lei, apenas, que esse título seja adequado à transferência; justo é que tenha a virtude de justificá-la, enfim, que a possibilitasse, se emanado do proprietário ge­ nuíno. Mas, para que sirva a esse fim, o defeito há de consistir unicamente na falta de qualidade do transmitente. Se a ineficácia resulta de outra causa de nulidade, não pode haver usucapião ordinária. O título pode provir do verdadeiro proprietário e, ainda assim, o adquirente não se tomar dono da coisa. A hipótese ocorre quando o ato jurídico translativo é contaminado de nulidade. Distingue-se, no entanto, a nulidade absoluta da nuli­ dade relativa ou anulação. Se o ato é nulo de pleno direito, a aquisição só se veri­ fica, em princípio, mediante usucapião extraordinária, porque o fim da usucapião ordinária é sanar o defeito que resulta da falta de qualidade do transmitente e não todos os que tomam ineficaz a alienação. Mas, se o ato é simplesmente anulável, a aquisição se opera mediante usucapião ordinária, até porque é mais curto o prazo de prescrição dentro do qual deve ser proposta a ação de rescisão. Finalmente, pode haver erro no modo de aquisição, como na hipótese de quem adquire por instrumento particular bem cuja transmissão requer escritura pública. Embora o ato seja nulo, por defeito de forma, é de se admitir a possibilidade de ser sanado o defeito com a usucapião ordinária. Certo que a ninguém é lícito ignorar a lei, mas o erro de direito, como o erro de fato, devem ser considerados em pé de igualdade, porque, afinal, se convertem numa questão de boa-fé.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Contudo, não se deve confundir justo título com boa-fé. A ideia de que se requer justo título porque se exige a boa-fé o eliminaria como um dos requisitos da usucapião ordinária. (RA) A boa-fé, como elemento que integra o fato jurídico da usucapião, é tomada em seu sentido subjetivo (RA). Entretanto, proclama a maioria dos escritores que o título deve ser certo e real. Se há boa-fé sem justo título, a usucapião ordinária não pode ser invocada. Nestas condições, o chamado título putativo não a justifica. Não basta, pois, que o adquirente tenha a convicção de que adquiriu mediante justo título. É preciso que o título tenha existência real. Do contrário, esse elemento seria absorvido pelo de boa-fé. É por essa razão, além da assinalada, que um título nulo de pleno direito não pode ser considerado justo título, salvo quando, pelo jogo de outros princípios, é aconselhável aceitá-lo como elemento constitutivo da usucapião ordinária. (RA) Além da usucapião, o Código Civil de 2002, no art. 170, permite o aproveitamento do ato nulo mediante conver­ são, substancial ou formal (RA). Em resumo: todo fato jurídico apto a transferir o domínio pode servir para sua aquisição mediante usucapião ordinária, se o seu efeito específico não se produziu em virtude de um dos obstáculos apontados. Os atos translativos mais comuns, que podem ser considerados justo título, são: a) a compra e venda; b) a troca; c) a dação em pagamento; d) a doação; e) o dote; f ) o legado; g) a arrematação; h) a adjudicação; (RA) i) o compromisso de compra e venda (RA). Além do justo título, requer-se a boa-fé. Poderia parecer, à primeira vista, que a existência do justo título implicaria boa-fé, o que dispensaria este requisito. Assim não é. Se a boa-fé se presume quando há justo título, pode este existir sem aquela, como quando o comprador soube que a coisa comprada não pertencia ao vendedor. A boa-fé, realmente, é elemento autônomo na usucapião ordinária. É possuidor de boa-fé quem ignora o vício ou o obstáculo, que lhe impede a aquisição da coisa. Dessa ignorância resulta a convicção de que possui legitima­ mente. A boa-fé procede, por conseguinte, de erro do possuidor, que, falsamente, supõe ser proprietário. Esse erro deve ser cometido ao adquirir a coisa. Não se li­ mita, porém, à convicção falsa de a ter adquirido do verdadeiro proprietário. Tam­ bém se configura quando ignora a existência de obstáculo impeditivo da aquisição. O erro do possuidor pode ser de fato ou de direito. Um e outro devem ser levados em conta. Diz-se que o erro de direito não pode servir de fundamento à boa-fé, porque ninguém pode ignorar a lei: nemo ju s ignorare consetur. Mas não deve ser assim. O obstáculo pode provir de razões jurídicas ignoradas pelo possuidor. A

Cap. 15 • Da Aquisição pela Usucapião

189

ignorância, no particular, não deve afastar a boa-fé. Daí se admitir que um título anulável conduz à usucapião ordinária. O momento em que a boa-fé deve ser apreciada é controvertido. No Direito Romano, bastava que o possuidor estivesse de boa-fé no momento da aquisição. No Direito Canônico, deveria perdurar mala fides superveniens nocet. Entre nós prevalece a doutrina canônica.8Assim, a superveniência de má-fé prejudica, impe­ dindo a consumação da usucapião ordinária. (RA) Há previsão legal, no parágrafo único, do art. 1.242, do Código Civil, de redução do prazo da usucapião ordinária para cinco anos. Trata-se da situação em que, além dos requisitos próprios da usucapião ordinária, houver o possuidor adquirido o bem com base no registro anterior, posteriormente cancelado, além de utilizar o bem para a sua moradia ou nele houver realizado investimentos de interesse social e econômico. Trata-se, também aqui, de expressão normativa que valoriza os atos tendentes ao atendimento da função social da propriedade, além de valorizar a boa-fé daquele que adquire bem, ainda que a non domino, com base em registro preexistente - e, portanto, presumivelmente veraz quando do momento de constituição do justo título (RA). 121. Efeitos. O efeito fundamental da usucapião é transferir ao possuidor a propriedade da coisa. É certo que, não raro, o verdadeiro proprietário se socorre da usucapião para acabar qualquer incerteza de seu direito. (RA) Quando o pro­ prietário se socorrer da usucapião para dirimir qualquer incerteza de seu direito, estará a ação disciplinada pelo parágrafo único do art. 1.242 (RA). Nesses casos, a usucapião limita-se a confirmar direito de propriedade preexistente, mas, ainda assim, deve ser tida como o modo pelo qual é adquirido, uma vez que esse direito não podia ser estabelecido.9 Geralmente, porém, a usucapião aproveita ao possui­ dor que não é proprietário. A aquisição da propriedade pela usucapião opera-se ex tunc. Não se realiza quando expira o prazo dentro do qual a coisa deve ser possuída ininterruptamente, mas, sim, no momento em que se inicia a posse. Esta doutrina se inspira na con­ veniência de proteger terceiros que, supondo ser o possuidor proprietário, com ele mantiveram relações jurídicas com base na aparência de propriedade. A retroatividade da aquisição acarreta as seguintes consequências: Io) todos os atos praticados pelo possuidor são válidos; 2o) mesmo que fosse possuidor de má-fé, não estará obrigado a restituir os frutos da coisa; 3o) os atos praticados pelo proprietário no decurso do prazo da usucapião decaem, se esta é consumada. Desse modo, se o possuidor constitui direitos reais sobre o bem, consideram-se válidos desde o momento da constituição, uma vez consumada a usucapião. 8 9

Lafayette, Clóvis Beviláqua, Espínola, dentre outros. Mazeaud e Mazeaud, ob. cit.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Ao possuidor é lícito renunciar à usucapião depois de consumada. Antes da consumação, não se pode falar propriamente em renúncia. A chamada renúncia antecipada não é mais do que causa de interrupção. Significa que o possuidor reconhece o direito de propriedade de outrem. Neste sentido, diz-se que a renúncia pode ser tácita. Mas a verdadeira renúncia, isto é, aquela que se realiza depois de consumada a usucapião, há de ser, inevitavelmente, expressa. A renúncia é ato simplesmente abdicativo. Não importa, por conseguinte, transferência do direito de propriedade, nem exige o consentimento do antigo pro­ prietário. Volta este a ter o domínio da coisa, como esclarece Lafayette, não por novo, senão pelo seu antigo título. Opera, em consequência, como se o proprietário antigo jamais tivesse deixado de ser dono da coisa. Consolida-se, numa palavra, seu direito, revalidando-se os atos que praticou. Somente as pessoas plenamente capazes podem renunciar à usucapião. Terceiros não podem ser prejudicados pela renúncia. É de se aplicar as regras relativas à propriedade aparente. A ação de usucapião compete ao possuidor para que se lhe declare o domínio do imóvel.10Exige-se atualmente que a petição inicial seja instruída com a planta do imóvel. O procedimento é ordinário e a sentença deve ser transcrita no Registro de Imóveis.

10

Está regulada nos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil. (RA) O CPC trata a usucapião como procedimento especial quanto às "terras particulares". Poderá ser ordinário ou sumá­ rio, conforme o valor (RA).

Capítulo 16 DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE DOS BENS MÓVEIS Sumário: 122. Modos. 123. Ocupação. 124. Especificação. 125. Comistão, confusão e adjunção. 126. Tradição.

122. Modos. São modos peculiares de aquisição da propriedade dos bens mó­ veis: a) a ocupação; b) a especificação; c) a comistão; d) a confusão; e) a adjunção; í) a tradição. Adquire-se também pela sucessão hereditária, e por usucapião. A ocupação e a usucapião são modos originários. Os outros, derivados. (RA) As modalidades de aquisição da propriedade de bens móveis, no diploma civil de 2002, estão reguladas nos artigos 1.260 a 1.274 (RA). Dos modos de aquisição da propriedade das coisas móveis, o mais comum é a tradição. A comistão, a confusão e a adjunção quase não têm importância prá­ tica. A invenção é modo de aquisição apenas quando se apresenta sob a forma de achada ou tesouro. A ocupação importa quando realizada, principalmente, pela caça ou pesca. (RA) O regime jurídico da caça e da pesca se submete às alterações próprias da constitucionalização do Direito Civil e aos microssistemas, mitigando o desenho das fronteiras entre o direito público e o direito privado, valorizando a dimensão protetiva do meio ambiente (RA). 123. Ocupação. A ocupação é o modo originário, por excelência, de aquisição da propriedade. Considerado em algumas legislações modo peculiar à aquisição da propriedade das coisas móveis, em outras se estende aos imóveis. (RA) A mo­ dalidade de ocupação para a aquisição da propriedade móvel recebe tratamento similar, pelo novo Código, ao dispensado pelo Código Civil de 1916 (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Ocupar, em Direito Civil, é assenhorear-se de coisa sem dono, ou porque nun­ ca foram apropriadas1 ou porque foram abandonadas por seu dono.2 Aquele que se apropria de uma dessas coisas, com a intenção de se tomar seu proprietário, adquire-lhe domínio. Para haver ocupação, é necessária a conjunção de três requisitos: Io) que quem apreenda a coisa tenha o ânimo de lhe adquirir a propriedade; 2o) que o objeto da apreensão seja res nullis ou res derelicta; 3o) que o ato de apreensão seja reconhecido como forma adequa­ da de aquisição da propriedade da coisa, isto é, que a ocupação não seja defesa por lei. A ocupação reveste três formas: a) ocupação propriamente dita; b) invenção; c) achada. A ocupação propriamente dita tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas. Recai em animais, realizando-se sob a forma de caça ou pesca, assim como sobre substâncias minerais, vegetais ou animais arrojadas às praias pelo mar. A invenção ocorre em relação às coisas perdidas. A achada, relativamente ao tesouro. São suscetíveis de ocupação stricto sensu os animais bravios, os mansos e do­ mesticados sem dono, os enxames de abelhas e as substâncias mencionadas. (RA) Mantém-se a reflexão que segue tão só pelo sentido histórico coerente com o con­ texto anterior ao desenvolvimento contemporâneo na legislação nacional e interna­ cional, na literatura jurídica e na jurisprudência sobre a matéria aqui exposta (RA). Os animais podem ser apropriados pela caça ou pesca. O direito de caçar é tido, hoje, como direito subjetivo público,3 sujeito à regulamentação especial, prin­ cipalmente nos países em que a atividade venatória é largamente difündida. Sob esse aspecto, seu estudo pertence ao campo do direito administrativo. Interessa apreciá-lo, porém, no que entende com a aquisição da propriedade. A ocupação pela caça realiza-se com a apreensão do animal abatido. Ao caça­ dor pertence: a) o animal que houver apreendido; b) o animal que houver perseguido e ferido, ainda que por outrem apreendido; c) o animal ferido que se acolher a terreno cercado, murado, va­ lado, ou cultivado. 1 2 3

Res nullius. Res derelicta. Cons. Eduardo Espínola, Posse, propriedade, condomínio, direitos autorais, p. 186 - v. Lei n. 5.197, de 03.01.1967.

Cap. 16 • Da Aquisição da Propriedade dos Bens Móveis

Para o caçador adquirir a propriedade do animal, é preciso que tenha obtido do proprietário do terreno consentimento para caçar. Caso contrário, perde para este a caça que apanha e ainda responde pelo dano que lhe cause. Outra solução é destiná-la a estabelecimento de caridade, em vez de atribuir sua propriedade ao dono do terreno. Ninguém pode caçar animal domesticado que, tendo recobrado a liberdade, é, no entanto, perseguido ou procurado por seu dono. O direito de pescar também está sujeito, no seu exercício, a regulamentos ad­ ministrativos. Não interessa, porém, o exame da pesca, como atividade profissio­ nal, desportiva ou amadora.4 Como forma de ocupação, sujeita-se a preceitos semelhantes aos vigentes em relação à caça. Pertence ao pescador o peixe que pescar. Também adquire a pro­ priedade do que arpoar, ou farpar, e perseguir, ainda que por outrem seja recolhido. Se pescar em águas alheias, sem licença do proprietário, para este perderá o peixe que apanhe, respondendo, ainda, pelo dano que lhe causar. Sobre coisas inanimadas, como as substâncias minerais, vegetais ou animais arrojadas às praias pelo mar, assim, as pedras e conchas, a ocupação realiza-se por simples apreensão, sem qualquer dificuldade, exigindo-se, apenas, que não apre­ sentem sinal de domínio anterior. As coisas abandonadas são suscetíveis de apropriação, do mesmo modo que as coisas sem dono. Porque, se tiveram dono, já não têm. Hão de pertencer, pois, ao primeiro ocupante; importa, no entanto, que o primitivo dono delas se tenha desfeito com a intenção de não querê-las mais. Assim, a coisa abandonada não se confunde com a coisa perdida. Quem perde uma coisa não perde a sua proprieda­ de; privado estará, enquanto não a encontrar, de exercer o domínio, mas, nem por isso, a coisa deixará de ter dono. Ocupação, portanto, só se realiza de coisa aban­ donada, nunca de coisa perdida. Haverá, neste caso, invenção. Para a coisa ser tida como abandonada, necessária não é a declaração de aban­ dono. Em certos casos, o abandono é presumido. As mais das vezes, resulta de circunstâncias que o induzem. As coisas não procuradas em certo e determinado prazo podem ser consideradas res derelictae. A invenção, no sentido que lhe dá nosso direito atual, é a achada de coisas per­ didas. Assim concebida, não é modo de aquisição da propriedade. O inventor, isto é, aquele que achou coisa perdida, é obrigado a restituí-la a seu dono ou legítimo possuidor. Logo, não lhe adquire a propriedade. Mesmo que não o encontre, tem o dever de entregar a coisa achada à autoridade competente. Não adquire, ainda assim, a propriedade do objeto que achou. Decorrido certo prazo, sem que apareça o dono, a coisa deverá ser vendida em hasta pública. Em nenhuma circunstância, por conseguinte, se tomará dono do que achou. O direito que lhe assiste é receber uma recompensa ou gratificação, denomina­ da achádego, acrescida da indenização, a que também faz jus, das despesas efetua4

Decreto-Lei n. 221, de 28.02.1967.

Direitos Reais • Orlando Gomes

das com a conservação e transporte da coisa. Obrigado, porém, não estará o dono da coisa perdida a pagá-las, dado que a lei permite abandoná-la, para exonerar-se dessas obrigações. Será este o caso único de aquisição da propriedade da coisa pelo inventor. Note-se, porém, que, nessa hipótese, a aquisição se realiza por ocupação stricto sensu, visto que a coisa foi abandonada, deixando de ser perdida. Algumas legislações atribuem a propriedade da coisa perdida ao inventor, se o dono não se apresentar. Com esta possibilidade, a invenção é modo de adquirir a propriedade. Modalidade da invenção, segundo alguns, figura autônoma, conforme outros, é a achada, espécie de ocupação incidente no tesouro. Tesouro é depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado, ou oculto, de cujo dono não haja memória. Se a sua propriedade pode ser justificada, tesouro não há. (RA) A modalidade de achada do tesouro, como forma de aquisição da propriedade móvel, nos artigos 1.264 a 1.266 do diploma de 2002, recebe o mesmo tratamento dispensado pelo Código Civil de 1916 (RA). O problema da achada consiste em saber a quem pertence o tesouro encontra­ do. A solução varia em função das circunstâncias em que é encontrado. Depende de quem acha, do terreno em que é descoberto, e do modo por que é encontrado. O tesouro pode ser achado: a) pelo proprietário do terreno ou da casa em que está enterrado ou escondido; b) por alguém incumbido de procurá-lo pelo proprietário do prédio; c) por outrem que não o proprietário e que o procure intencional­ mente; d) por outrem que não o proprietário e que o encontre casualmente. O terreno, ou casa, em que é encontrado pode pertencer ou não a quem o en­ controu, ou pode ser terreno foreiro. O modo por que o tesouro pode ser encontrado, pelo proprietário do terreno, ou por outrem, é intencional ou casual. O tesouro achado pelo proprietário em seu terreno, intencional ou casualmente, pertence-lhe exclusivamente. Se encontrado pela pessoa a quem o proprietário encarregou de procurá-lo, pertence igualmente ao dono do prédio, por inteiro. Se por pessoa que não é proprietária encarregou de procurá-lo, pertence igual­ mente ao dono do prédio, por inteiro. Se por pessoa que não é proprietária do terreno e o busca intencionalmente, a propriedade é adquirida pelo dono do terreno, não tem o pesquisador direito a qualquer recompensa. Compreende-se: ninguém tem o direito de invadir proprie­ dade alheia para escavar o solo em busca de tesouro que supõe ali enterrado. Mas se alguém, que não o proprietário, encontra casualmente um tesouro, será ele dividido em partes iguais, cabendo a metade ao dono do terreno e a outra a

Cap. 16 • Da Aquisição da Propriedade dos Bens Móveis

quem o encontrou. A divisão não se faz pelo mesmo critério em todas as legisla­ ções. Outra solução é a que atribui ao inventor apenas o direito ao recebimento de uma recompensa. Se achado em terreno aforado, partilha-se entre quem o achou e o foreiro. Ao titular do domínio eminente nenhum direito assiste. Óbvio que a divisão procede apenas quando se verificam as condições a que se subordina. Se, porém, o terreno é objeto de usufruto, o usufrutuário não terá direito à metade do tesouro casualmente encontrado por outrem. Esse direito cabe ao nu-proprietário. 124. Especificação. Dá-se especificação quando coisa móvel pertencente a alguém é transformada em espécie nova pelo trabalho de outrem. (RA) A especi­ ficação para aquisição da propriedade móvel encontra guarida no Código Civil de 2002 nos artigos 1.269 a 1.271. No diploma de 2002 a matéria recebeu tratamento análogo ao estatuto de 1916 (RA). A natureza jurídica da especificação é controvertida. Alguns consideram-na modalidade de acessão. Outros contestam que o seja. Desde os romanos, lavra a divergência. Entendiam os sabinianos que era forma de acessão, motivo por que a propriedade da coisa nova deveria pertencer ao dono da matéria-prima. Os proculeianos sustentavam, ao contrário, que a propriedade da coisa nova deveria per­ tencer ao especificador, sob o fundamento de que a especificação importava des­ truição da coisa antiga. Prevalece atualmente a opinião de que a especificação não é variedade da acessão de móvel a imóvel. Implica esta na junção ou incorporação de uma coisa a outra, fato que se não verifica na especificação, que é transformação da matéria-prima de outrem em espécie nova. São requisitos da especificação: Io) que a matéria-prima não pertença ao especificador; 2o) que seja transformada em espécie nova pelo trabalho do es­ pecificador. O problema da especificação consiste em saber a quem pertence a propriedade da coisa nova. A solução varia de acordo com as hipóteses que podem ocorrer, dando-se em função de circunstâncias, que são: a) pertencer a matéria-prima totalmente ou em parte ao dono da coisa antiga; b) poder ou não poder ser restituída à forma anterior; c) estar o especificador, ou não, de boa-fé. Cinco são as soluções: Ia) a matéria-prima pertence em parte ao especificador e não pode ser restituída à forma anterior: a propriedade da coisa nova será do especificador; 2a) a matéria-prima pertence em parte ao especificador, mas pode ser restituída à forma anterior: o dono da matéria-prima não perde a propriedade;

Direitos Reais • Orlando Gomes

3a) a matéria-prima pertence totalmente a outrem e não pode ser restituída à forma anterior, a solução varia conforme o especificador esteja: se de boa-fé, a coisa nova lhe pertencerá; estando de má-fé, a coisa nova pertencerá ao dono da matéria-prima; 4a) a matéria-prima pertence totalmente a outrem e pode ser redu­ zida à forma anterior, a coisa pertencerá ao dono da matéria-prima; 5a) a matéria-prima pertence totalmente a outrem, sendo indife­ rente que possa ou não ser reduzida à forma anterior e que o espe­ cificador esteja de boa ou má-fé; se o preço da mão de obra exceder consideravelmente o valor da matéria-prima, a espécie nova será do especificador. A aquisição da propriedade, em qualquer dos casos, opera-se mediante in­ denização. Quando é o especificador que adquire a propriedade da espécie nova, cumpre-lhe, em todas as hipóteses, indenizar o dono da matéria-prima. Quando a propriedade é adquirida por este, só não está obrigado a indenizar o especificador se a especificação foi feita de má-fé. São casos de especificação, contemplados em algumas legislações, a escrita, o desenho, a pintura, a gravura, a escultura, a impressão. Importa, porém, que transformem a coisa numa espécie nova. Não constitui especificação a encaderna­ ção de um livro, por mais luxuosa que seja, nem a pintura de uma superfície sem formação de coisa nova. 125. Comistão, confusão e adjunção. A comistão, a confusão e a adjunção são modos de aquisição da propriedade das coisas móveis, cuja diferenciação te­ órica carece de interesse prático, uma vez que se lhes aplicam as mesmas regras. Nem por isso deve-se prescindir da distinção. (RA) Os modos de aquisição da propriedade das coisas móveis (comistão, confusão e a adjunção) são disciplinados no Código Civil de 2002 nos artigos 1.272 a 1.274, de maneira estruturalmente semelhante ao Código anterior (RA). A comistão é a mistura de coisas sólidas pertencentes a diferentes donos, sem que se possam separar e sem que produza coisa nova. A confusão é a mistura de coisas líquidas, nas mesmas condições. A adjunção, a justaposição de uma coisa a outra, de tal modo que não possam ser separadas sem deterioração. Costuma-se apontar esses três modos de aquisição da propriedade mobiliária como formas de acessão de móvel a móvel. Seu estudo carece de maior importância, porque a acessão, sob essas formas, realiza-se raramente. Contudo, os Códigos estatuem regras a respeito. A comistão, a confusão e a adjunção pressupõem a mescla ou união de coisas de proprietários diversos, realizadas sem que entre elas haja entendimento. Neces­ sário, ainda, que da união ou mistura não resulte coisa nova, porque, neste caso, haverá especificação. Por último, não deve haver possibilidade de separação das coisas misturadas, confundidas ou adjuntas.

Cap. 16 • Da Aquisição da Propriedade dos Bens Móveis

A propriedade dessas coisas pertencerá, segundo a regra geral da acessão, ao dono da coisa principal. O critério para sua determinação pode variar: ou será o do maior valor, ou o da maior importância. O primeiro não será satisfatório, se o valor das coisas for aferido, unicamente, por seu preço no mercado. O segundo é menos objetivo e de aplicação mais difícil, tendo-se em vista que a importância pode ser qualificada sob critérios diversos. Não obstante a existência de tais dificuldades, os Códigos oferecem solução aos diversos casos que podem ocorrer, indicando a pessoa a quem deve pertencer a propriedade das coisas misturadas, confundidas ou adjuntas. Se podem ser separadas sem deterioração, continuam a pertencer aos respec­ tivos donos. A regra é supérflua, porquanto a possibilidade de separação exclui a comistão, confusão ou adjunção, salvo se excessivamente dispendiosa. Quando a separação não é possível, o todo subsiste indiviso, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa. Institui-se, pois, um con­ domínio forçado. Outra solução é a do condomínio optativo, pela qual o dono da coisa que por outrem foi misturada tem o direito de escolher entre o condomínio e o recebimento de indenização. Quando a separação é possível, mas excessivamente dispendiosa, aplica-se a mesma regra do condomínio forçado. Se uma das coisas puder ser considerada principal em relação à outra, a pro­ priedade do todo pertencerá a seu dono. O proprietário da coisa acessória terá di­ reito, porém, ao recebimento da correspondente indenização. Necessário, todavia, que tenha procedido de boa-fé. Se obrou de má-fé, o outro proprietário pode optar entre ficar com a propriedade do todo, pagando a parte que lhe não pertencia, ou renunciar à de que era dono, exigindo do outro indenização cabal. Somente quando há coisa principal e acessória é que se verifica, de modo pró­ prio, a acessão. Mas, no condomínio forçado, também se verifica transferência de propriedade.5 126. Tradição. Consoante precisa observação de Demburg, a tradição é a for­ ma geral e necessária da alienação voluntária das coisas com a intenção de lhe transferir a propriedade, mas, por extensão, admite-se que se realize a entrega sim­ bolicamente ou presumidamente. A tradição requer: Io) que o tradens tenha qualidade para transmitir ao accipiens o domínio da coisa; 2o) que transmitente e adquirente estejam de acordo em que se dê a transferência da propriedade; 3o) que a posse da coisa alienada seja transferida. 5

Cons. Lafayette, Direito das coisas, v. 1^, p. 115, nota 4.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Com efeito. A tradição só transfere a propriedade se feita pelo proprietário. Caso contrário, não a alheia. Contudo, admite-se exceção em favor do adquiren­ te de boa-fé. Se o alienante adquirir depois o domínio, considera-se revalidada a transferência e operado o efeito da tradição desde o momento em que se realizou. (RA) A tradição como modalidade de aquisição da propriedade móvel encontra guarida no novo Código Civil nos artigos 1.267 e 1.268, estabelecendo-se as con­ dições para a sua realização no artigo 1.267 e como forma excepcional, garantindo a transferência da propriedade ao adquirente de boa-fé quando o tradens não seja proprietário, no artigo 1.268 (RA). Necessário, em seguida, que haja a “vontade bilateral da transmissão”, isto é, que o tradens tenha a vontade de transferir o domínio da coisa, e o accipiens, a vontade de adquiri-lo. Essa vontade bilateral há de ser declarada em ato jurídico válido, o qual serve como causa da tradição. Esse ato jurídico é o titulus adquirendi. Assim, quando a tradição tiver por título um ato nulo, não transfere o domínio da coisa. Em nosso sistema legislativo, a propriedade dos bens móveis não se transfere pelos contratos, que são, assim, simples títulos de aquisição. Os contratos expressam a vontade de transferir e de adquirir, e, pela tradição, concretiza-se essa vontade bilateral. Entre nós, a tradição jamais tem caráter abstrato. Por fim, há de implicar a transferência da posse da coisa, pois só assim se cumpre a transmissão da propriedade. Se a coisa alienada não estiver na posse do alienante, mas na de terceiro, o adquirente obtém a posse mediante cessão que aquele lhe faz do direito à restituição da coisa. São formas de tradição: real, jurídica e virtual. Na tradição real, o alienante faz ao adquirente a entrega material do bem. Na tradição jurídica, a transmissão se opera, sem entrega material, por força de determinações de uma norma jurídica. Na tradição virtual, mais conhecida como tradição simbólica ou consensual, a entrega da coisa é feita, operando-se por pro­ cessos jurídicos que fazem presumi-la. Meios de tradição virtual são o constituto possessorio e a traditio brevi manu. (RA) O constituto possessório e a traditio brevi manu são previstos como espécies de tradição pelo parágrafo único do art. 1.267 do Código Civil em vigor (RA).

Capítulo 17 PERDA DA PROPRIEDADE Sumário: 127. Modos. 128. Extinção do objeto. 129. Modos voluntários de perda da propriedade. 130. Modos involuntários de perda da propriedade.

127. Modos. Perde-se a propriedade: a) por fato relativo à própria pessoa; b) por fato relativo ao seu objeto; c) por fato relativo ao próprio direito.1 Perde-se a propriedade por fato relativo à própria pessoa pela morte natural. A morte civil e o confisco, que eram casos de perda da propriedade, foram eliminados no direito moderno. Morrendo alguém, a propriedade de seus bens transmite-se aos sucessores. (RA) A perda da propriedade é tratada no diploma de 2002, em capítulo específico, nos artigos 1.275 a 1.276.2 Estabelece o parágrafo único do 1

2

A classificação é baseada no ensinamento de Lafayette, em Direito das coisas, v. I 9, p. 230. Gomes y Munoz observam que alguns escritores classificam os modos de extinção do domí­ nio segundo o elemento da relação dominial que é afetado pelo fato jurídico: subjetivo, se diz respeito ao sujeito; objetivo, se entende com a coisa; e relacional, se afeta toda a relação jurídica (Derecho civil mexicano, v. II, p. 278). (RA) O art. 1.275 do CC/2002 ("Além das causas consideradas neste Código, perde-se a pro­ priedade: I - por alienação; II - pela renúncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriação") corresponde ao art. 589 do CC/1916: "Além das causas de extinção consideradas neste Código, também se perde a propriedade imóvel: [...] III - pelo abandono." O art. 1.276 do CC/2002 ("O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que não se encontrar não posse de outrem, pode­ rá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § l 9 O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. § 29 Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais") corresponde ao parágrafo 29 do art. 589 do CC/1916: "§ 29 O imóvel abandonado arrecadar-se-á como bem vago e

200

Direitos Reais • Orlando Gomes

artigo 1.275 que os efeitos da perda da propriedade imóvel em caso de alienação ou de renúncia serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis (RA). A propriedade perde-se, também, pela extinção do seu objeto. Verifica-se ou pelo perecimento da coisa ou por sua união ou incorporação a outra coisa perten­ cente a outrem, ou seja, pela acessão. Por fato relativo ao próprio direito, perde-se a propriedade: a) pelo abandono; b) pela renúncia; c) pela alienação; d) por transmissão independente da vontade do proprietário. A perda da propriedade, neste último caso, ocorre em virtude de desapropria­ ção, arrematação, ou adjudicação, bem como de prescrições da lei penal. Final­ mente, a perda da propriedade pode decorrer do implemento da condição resolutiva a que tenha sido subordinada no ato de sua constituição, ou mediante revogação do ato que lhe tenha servido de titulus adquirendi. Posto que em todos esses casos passe a propriedade de uma pessoa para outra, não devem estar compreendidos entre os atos de alienação. Deve reservar-se este termo para significar as transmissões voluntárias. 128. Extinção do objeto. A perda da propriedade pela extinção de seu obje­ to dá-se por via de consequência. Se a coisa perece, o direito não lhe sobrevive. Extingue-se por falta de objeto. É pelo perecimento da coisa que se extingue necessariamente a propriedade. O perecimento pode resultar de destruição ou consumo. Verifica-se, ainda, mais rara­ mente, quando a coisa perde a qualidade de objeto jurídico? Incluem-se, também, entre as formas de perecimento das coisas móveis a perda irreparável e o extravio definitivo. Considera-se extinto o direito de propriedade quando seu objeto perde as qua­ lidades essenciais ou o valor econômico, se confunde com outro, ou fica em lugar de onde não pode ser retirado. Nestes casos, o perecimento resulta de fato invo­ luntário, de um acontecimento natural, como o raio, o incêndio, o terremoto. Mas pode ser consequência de ato de vontade do próprio titular do direito como no caso de destruição. A propriedade também se perde pela acessão. A extinção do objeto do direito pode ser total ou parcial. Na acessão de imóvel a imóvel, o proprietário do terreno passará ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito Federal se se achar nas respectivas circunscrições: a) 10 (dez) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona urba­ na; b) 3 (três) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona rural" (RA). 3

Lafayette, ob. cit., I 9 p., exemplificando com o caso do animal que recobra a liberdade natural e do campo que é tomado pelo mar.

Cap. 17 • Perda da Propriedade

desfalcado, para ele perdido, não vê extinguir senão parte do objeto de seu direito. Mas, na acessão de imóvel a móvel, a perda do objeto é total. A propriedade perde-se, finalmente, pela extinção do objeto quando ocorre a especificação. 129. Modos voluntários de perda da propriedade. Perde-se a propriedade voluntariamente pelo abandono, pela renúncia e pela alienação. Abandono é o ato pelo qual o proprietário se desfaz da coisa que lhe pertence, por não querer continuar seu dono. Objetiva-se com a derelicção. A intenção de abandonar é imprescindível, devendo resultar de atos que a atestam inequivoca­ mente. O abandono não é forma de extinção subjetiva do direito de propriedade, por­ que nenhum vínculo jurídico se estabelece entre o proprietário, que assim perde o domínio, e aquele que adquire a res derelicta pela ocupação. (RA) O novo Código estabelece, no artigo 1.276, a perda da propriedade imóvel, tanto urbana (caput) quanto rural (§ Io) pelo abandono (RA). Renúncia é o ato pelo qual o proprietário declara explicitamente o propósito de despojar-se do seu direito. Independe do abandono material da coisa. Para valer, não necessita de aceitação de quem quer que seja. É, nimiamente, um ato unila­ teral. Mas para produzir efeitos mister se faz, em nosso direito, que o ato renunciativo seja transcrito no Registro de Imóveis. A renúncia da propriedade dos bens móveis não está subordinada a qualquer exigência para sua eficácia. Alienação é o ato pelo qual o proprietário, por vontade própria, transmite a outrem seu direito sobre a coisa. O direito de propriedade perde-se, pela alienação, para o transmitente. É, portanto, forma de extinção subjetiva da propriedade. Se­ gundo Aldo Bozzi, são elementos do conceito de alienação: a) o destaque voluntário de um direito da posse do titular; b) a manifestação de vontade do mesmo titular dirigida no sentido de que o direito seja atribuído a outro sujeito; c) uma correspondente vontade de aceitação da parte deste sujeito; d) um nexo de causalidade ou nexo genérico entre perda e aquisi­ ção do direito; e) a contemporaneidade entre perda e aquisição e a dependência de um e outro fato da mesma causa jurídica.4 130. Modos involuntários de perda da propriedade. Por fato independen­ te da vontade do proprietário, perde-se a propriedade por diversas causas. Como visto, a transmissão do domínio pode resultar de desapropriação, arrematação, adjudicação, ou implemento de condição resolutiva, prescrição legal de Direito Penal, e requisições em tempo de guerra. 4

In Nuovo digesto italiano, verbete "Rinunzia".

Direitos Reais • Orlando Gomes

A desapropriação é, sem dúvida, modo de perda da propriedade, visto que o dono da coisa se vê compelido a transmiti-la ao expropriante. A extinção é invo­ luntária. O proprietário do bem não pode impedi-la. Têm o mesmo caráter de transmissão forçada a arrematação e a adjudicação. Quando um bem é penhorado e levado a hasta pública, seu proprietário o perde se alguém o adquire, pela arrematação, ou se o próprio exequente o incorpora ao seu patrimônio, por adjudicação. Nos dois casos, o ato judicial determina a transmis­ são coativa do bem. O direito do proprietário é assim extinto contra sua vontade. Quando a propriedade é resolúvel, o direito extingue-se com o implemento da condição resolutiva, transmitindo-se a outrem. A transferência não é voluntária, mas ocorre como efeito imediato da cláusula que subordinara a duração do direito a even­ to futuro e incerto. O proprietário sob condição resolutiva perde a propriedade tanto que ela se verifique. A perda não deriva, portanto, de ato de sua vontade. (RA) Con­ temporaneamente, a resolução da propriedade é especialmente utilizada, com função de garantia, pela alienação fiduciária de bens móveis e de bens imóveis (RA). As leis penais estabelecem a perda da propriedade de certos bens como se verifica em relação de artigos de consumo falsificados, bem como os contraban­ deados. As requisições em tempo de guerra também constituem causa de perda da pro­ priedade, independentemente da vontade do proprietário. Por fim, se inclui entre os modos involuntários de perda da propriedade, em­ bora alguns o enquadrem entre voluntários, a exceptio rei venditae et traditae. Se é certo, como ensina Lafayette, com apoio em Maynz, que o efeito dessa exceção é fazer que o domínio se extinga na pessoa do reivindicante e se consolide na pessoa do réu, adquirente de boa-fé, a transmissão da propriedade não pode ser considera­ da ato voluntário do proprietário que reivindica. Em todos esses casos verifica-se apenas a perda atual para o proprietário, não se produzindo a extinção completa do domínio, como se dá quando perece a coisa. Nesta última hipótese, a extinção é absoluta; nas outras, quer se cumpra por ato voluntário do dono da coisa, quer por fato independente de sua vontade, a extinção se diz relativa, porque o direito de propriedade nasce para outrem sobre a mesma coisa, salvo no caso de abandono.

Capítulo 18 DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA Sumário: 131. Conceito. 132. Natureza jurídica. 133. Compreensão. 134. Classificação. 135. Fundamento jurídico da responsabilidade do vizinho. 136. A causa dos conflitos de vizinhança. 137. Critérios reguladores das relações de vizinhança. 138. Uso nocivo da propriedade. 139. Árvores limítrofes. 140. Limites entre prédios. 141. Direito de construir. 142. Passagem forçada. 143. Águas. 144. Tapumes divisórios.

131. Conceito. Dentre as limitações impostas ao direito de propriedade, mere­ cem especial atenção as que a lei estabelece, tendo em vista os conflitos que podem resultar da proximidade dos prédios. (RA) Sob o novo Código Civil, a disciplina jurídica dos direitos de vizinhança vem exposta nos artigos 1.277 a 1.313,1dividi­ 1

(RA) Nota de informação legislativa: O art. 1.277 do CC/2002 ("O proprietário ou o possui­ dor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança") foi muito além do art. 554 do CC/1916: "O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam." O art. 1.278 do CC/2002 ("O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quan­ do as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal") não tem correspondência no CC/1916. O art. 1.279 do CC/2002 ("Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferên­ cias, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possí­ veis") não tem correspondência no CC/1916. O art. 1.280 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do pré­ dio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como lhe preste caução por dano iminente") corresponde ao art. 555 do CC/1916: "O proprietário tem direito

204

Direitos Reais • Orlando Gomes

dos em 7 seções, a saber: do uso anormal da propriedade; das árvores limítrofes; da passagem forçada; da passagem de cabos e tubulações; das águas; dos limites entre prédios e do direito de tapagem; e do direito de construir. Assim sendo, como decorrência de um contexto social, histórico e econômico diverso, o novo diploma trata do tema de maneira mais profunda e abrangente que o anterior (RA). Tais limitações não se editam no interesse dos particulares. É o interesse social de harmonizar interesses particulares dos proprietários vizinhos que justifica as normas restritas do exercício do direito de propriedade. A vizinhança é um fato que, em Direito, possui significado mais largo do que na linguagem comum. Consideram-se prédios vizinhos os que podem sofrer re­ percussão de atos propagados de prédios próximos ou que com estes possam ter vínculos jurídicos. São direitos de vizinhança os que a lei estatui por força desse fato. No seu estudo há que configurar os conflitos de vizinhança, porque o objetivo da lei é evitá-los ou compô-los. Para haver conflito de vizinhança, é preciso que um ato do proprietário de um prédio, ou estado em que o mantém, repercuta no prédio vizinho, causando ao seu morador prejuízo ou incômodo. O verdadeiro conflito de vizinhança, segundo Bonfante, é a simples propagação a outro prédio de substâncias lançadas no pró­ prio, mas também pode suscitá-lo, no entendimento de alguns, a ação exercida de modo direto sobre o prédio alheio. São, pois, requisitos para a configuração de um conflito de vizinhança: Io) um ato do possuidor de um prédio que repercuta no prédio vizinho; 2o) prejuízo ou incômodo sofrido pelo morador do prédio vizinho em consequência do ato; 3o) vínculo de conexão entre o ato e o prejuízo, ou incômodo. Os efeitos do ato devem começar num prédio e propagar-se ao prédio vizi­ nho. 132. Natureza jurídica. Duas concepções da natureza jurídica dos direitos de vizinhança refletem-se nos Códigos. A primeira considera-os servidões legais. A segunda, limitações legais da propriedade.

a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou reparação necessária, quando este amea­ ce ruína, bem como que preste caução pelo dano iminente" O art. 1.281 do CC/2002 ("O proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual") corresponde ao art. 529 do CC/1916: "O proprietário ou o inquilino de um prédio, em que alguém tem direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as precisas seguranças contra o prejuízo eventual" (RA).

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

Os Códigos informados pela primeira teoria regulam o direito de vizinhança no capítulo das servidões. As legislações filiadas à segunda, no da propriedade. (RA) O novo Código Civil, ao regular a disciplina jurídica do direito de vizinhança em capítulo próprio, aliás, no título da propriedade, afilia-se à concepção do direito de vizinhança cuja natureza jurídica é de limitação legal da propriedade e não de servidão legal. Desse modo, estabelece a regra da regularidade na utilização dos bens, coisas ou objetos inseridos nas relações de vizinhança (RA). Têm razão os que invocam os direitos de vizinhança como limitações do direi­ to de propriedade. As normas que os regulam visam a impedir a prática de atos que causem dano ou incômodo ao morador do prédio vizinho. A proibição é estabele­ cida no interesse geral, tendo cunho de reciprocidade. Diz-se, no entanto, que se estabelece no interesse do prédio vizinho, pelo que teria a natureza de uma servidão. Tratar-se-ia de ônus imposto a um prédio. Seriam servidões legais negativas as limitações decorrentes da vizinhança dos prédios. A crítica a essa teoria procede. Mostram Aubry e Rau que os encargos resul­ tantes da vizinhança, como apontara Demolombe, constituem o regime normal e regular da propriedade imobiliária, por isso que existem para todos os proprietá­ rios. Se fossem servidões, todos os prédios seriam servientes e, ao mesmo tempo, dominantes. Há, com efeito, em razão da vizinhança, reciprocidade, o que se não verifica em relação às servidões. Distingue-se a servidão pela circunstância de produzirem um aumento de di­ reito para o prédio dominante, a que corresponde uma diminuição para o prédio serviente.2 Nos direitos de vizinhança, isso não ocorre. Alguns direitos de vizinhança criam direitos pessoais, enquanto as servidões são necessariamente direitos reais. Como limitações ao direito de propriedade, os direitos de vizinhança entram na categoria das obrigações “in rem scriptaé\ Vinculam-se, com efeito, ao prédio, não sendo determinada pessoa que as assume, mas quem estiver na posse do prédio. As relações de vizinhança podem ser objeto de convenção entre os interessa­ dos. Quando, se regem, porém, por disposições legais, as obrigações têm, na sua quase totalidade, a natureza de obrigações reais. Persiste, no entanto, a opinião de que os correlatos direitos de vizinhança são de natureza pessoal, porque podem ser exigidos de qualquer possuidor direto. Argumenta-se, ainda, com o princípio da limitação dos direitos reais diante do qual seria absurda a categoria de direitos reais inominados ou atípicos. Concede-se afinal que alguns direitos de vizinhança tenham natureza pessoal e outros, real. Dessa dificuldade de encerrá-los em uma categoria única provém a tendência, muito difundida doutrinariamente, para consi­ derá-los modalidades de obrigações que se caracterizam pela aderência à coisa. 133. Compreensão. O estudo dos direitos de vizinhança compreende o exame dos preceitos relativos: 2

Cons. Lacerda de Almeida, Direito das coisas.

Direitos Reais • Orlando Gomes

a) ao uso nocivo da propriedade; b) às árvores limítrofes; c) às águas; d) aos limites entre prédios; e) ao direito de construir; f) ao direito de tapagem; g) à passagem forçada. Esquematização. As regras relativas ao uso nocivo da propriedade encerram o princípio geral em matéria de direitos de vizinhança. Particularizam-se na disciplina das relações decorrentes da existência de árvo­ res limítrofes e das que entendem com as águas, os limites entre prédios, o direito de construir, o direito de tapagem e a passagem forçada. Direitos especiais e obrigações específicas são previstos. Assim, o direito de cortar raízes e ramos de árvores; o de demarcar os limites entre os prédios confi­ nantes; o de construir, abrindo frestas, seteiras ou óculos sobre o prédio vizinho; o de madeirar e assentar na parede divisória; o de entrar no prédio vizinho; o de cercar, murar e vaiar; o de passar pelo terreno vizinho. Obrigações são impostas, como a de receber as águas do prédio superior, a de proceder à demarcação, aviventar rumos e renovar marcos destruídos ou arruinados; a de não abrir janela ou fazer eirado, terraço ou varanda sem certa distância; a de consentir que o vizinho entre no seu prédio e dele temporariamente use para certo fim; a de cercar a propriedade, para deter, nos seus limites, animais de pequeno porte. 134. Classificação. Os direitos de vizinhança classificam-se em gratuitos e onerosos,3 conforme seu exercício acarrete, ou não, para o proprietário, o dever de indenizar o dono do prédio vizinho. A classificação impõe-se em face das fontes de que derivam. Ora se estabele­ cem em função da coexistência necessária dos vários direitos de propriedade, ora em consequência da supremacia do interesse público. Quando o preceito legal se inspira nessa supremacia, o direito é oneroso, isto é, pode ser exercido, mas obriga seu titular ao pagamento de uma indenização. Quando o preceito legal faz derivar o direito de vizinhança da coexistência do direito de propriedade, é gratuito, isto é, pode ser exercido sem contraprestação. Tal é a necessidade do uso de certos direitos de vizinhança que se chega a ad­ mitir tenham cunho expropriatório. Algumas indenizações previstas na lei surgem, verdadeiramente, como o preço de singular desapropriação atribuída ao proprietá­ rio que necessita exercê-lo. É do interesse público que não seja obstado. E, assim, embora cause prejuízo, pode agir, mas indenizando. 3

DANTAS, San Tiago. O conflito de vizinhança e sua composição.

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

A indenização é necessária ou eventual. Deve ser paga eventualmente nos casos em que o exercício do direito, embora gratuito, acarreta prejuízo ao proprie­ tário do prédio vizinho. Se não houver dano, indenização não cabe. O prejuízo é presumido, devendo ser paga a indenização inevitavelmente. São direitos de vizinhança onerosos: o de passagem forçada, o de aqueduto e o de madeiramento. Sujeito à indenização eventual é o de entrar no prédio vizinho. 135. Fundamento jurídico da responsabilidade do vizinho. O problema do fundamento da responsabilidade do proprietário que causa prejuízo ou incômodo ao vizinho interessa aos sistemas legislativos que não contêm preceito em que esteja firmado de modo inequívoco. Entre nós, a pesquisa desse fundamento toma-se desnecessária em face da existência de artigo de lei no qual a responsabilidade pelos danos causados aos vizinhos está claramente definida. (RA) Os fundamentos jurídicos da responsabilidade do vizinho são assentados no Código de 2002 nos artigos 1.277 a 1.281, os quais estabelecem a limitação da interferência prejudicial provocada pelo prédio contíguo ou adjacente, bem como as medidas que possam promover a sua redução ou eliminação (RA). Contudo, se não interessa examinar as várias teorias,4 que procuram explicar o fundamento da obrigação do proprietário de indenizar o dano causado ao vizinho, importa averiguar se esse dever legal foi estabelecido no pressuposto da culpa. Há que responder negativamente. A responsabilidade do proprietário não tem esse fundamento, pois existe independentemente de ser o ato praticado por negligência ou imprudência, ou com a intenção de prejudicar. Como esclarece Bonfante, o Direito Romano criara para as relações de vizinhança uma responsabilidade geral sem culpa, sancionada pela stipulatio damni non facti ,5 tendo os modernos esque­ cido a lição. Todavia, manifesta-se, na doutrina atual, a tendência para resolver o problema conforme os princípios da teoria da responsabilidade objetiva, segundo a qual o dever de indenizar resultaria, no caso, da circunstância de que o proprie­ tário, tirando proveito do exercício de seu direito, deve responder pelos danos que, por esse exercício proveitoso, cause. A principal crítica a essa teoria é a de que des­ cansa em conceito estranho às relações de vizinhança, de vez que, como argumenta Bonfante, o que se busca, nesta matéria, é um limite geral ao exercício do próprio direito e não um critério para ampliar a responsabilidade.6 Esse limite ao direito próprio será o da normalização e moderação do seu exer­ cício ou o que ditar a necessidade de uso. Para determiná-lo, a doutrina sugere cri­ térios à luz dos quais se regulam as relações de vizinhança. É com o auxílio de um desses critérios que se faz a distinção entre as interferências permitidas e proibidas, resolvendo questão fundamental das relações intervicinais. O problema da respon­ sabilidade é secundário, visto como a determinação das interferências intoleráveis pela aceitação de uma regra geral importa reconhecer a responsabilidade dos que 4 5 6

Cons. San Tiago Dantas, ob. cit., p. 135 e 163. Bonfante, Las relaciones de vecindad, p. 85, trad. de Valdecasas. Ob. cit., p. 46.

Direitos Reais • Orlando Gomes

as cometem. (RA) O Código Civil de 2002 vincula os direitos de vizinhança ao uso nocivo marcado pela utilização anormal (art. 1.277) (RA). 136. A causa dos conflitos de vizinhança. O conflito de vizinhança é produ­ zido, segundo a doutrina clássica dos romanos, por uma immissio. Imissão, tecni­ camente, é a introdução de uma substância corpórea no prédio vizinho, que causa prejuízo, ou incômodo, ao seu morador. O conceito peca por estreiteza. O prejuízo, ou o incômodo, pode resultar de elementos ou forças que se propagam ao prédio vizinho ou nele penetram, os quais não tenham natureza corpórea, como as ema­ nações de calor, a trepidação, e os estrépitos. Para corrigir a estreiteza do conceito, alguns admitem que a imissão também possa ser incorpórea, mas, como adverte Bonfante, o vocábulo incorpóreo é equívoco e falaz; equívoco, porque pode conter o que não é imissão, por não penetrar na esfera interna do direito de proprieda­ de; falaz, porque, se designa todas as imissões sensíveis, ainda não visíveis nem tangíveis, o conceito de imissão incorpórea implicaria verdadeira contradictio in adjecto.1 Verificando que o vizinho pode sofrer prejuízo ou incômodo sem que seja introduzida qualquer substância em seu prédio, Ihering substituiu o conceito de imissão pelo de influxo ou interferência (Eingrifl), muito mais amplo. Distingue a interferência imediata ou direta da interferência mediata ou indireta, conceituan­ do esta como a que começa os seus efeitos no prédio em que se realiza o ato e se propaga ao prédio vizinho, causando prejuízo ou incômodo que normalmente não podem ser tolerados. O conceito de interferência, conquanto mais preciso para caracterizar o conflito de vizinhança, é, todavia, passível de crítica por sua amplitude. Prejuízos ou incô­ modos pode sofrer o vizinho, sem que o conflito se configure, justo porque os efei­ tos do ato não se produzem sobre a esfera interna do seu direito de propriedade. Preferível, assim, o conceito de Bonfante, segundo o qual “haverá imissão em todos os casos em que socialmente se entenda que uma alteração nociva ou incô­ moda na substância da coisa é produzida por elementos que penetram no interior por obra e vontade do vizinho”.8 Imissão ou interferência - o que importa é fixar, nesses termos, a causa dos conflitos de vizinhança. Não basta delimitá-la objetivamente. Preciso é, ainda, que se frise o elemento subjetivo. O prejuízo, ou o incômodo, há de provir de ato pra­ ticado pelo vizinho, ou do estado de coisas em que mantém seu prédio. Se resulta de um fato natural, não há imissão, ou interferência, propriamente dita. Também não se configura, como causa de conflito de vizinhança, quando os efeitos são insignificantes.

7 8

Las relaciones de vecindad, p. 60. Las relaciones de vecindad, p. 58.

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

137. Critérios reguladores das relações de vizinhança. O critério regulador das relações de vizinhança é dado por três teorias principais: Ia) a da proibição dos atos de emulação; 2a) a do uso normal da coisa própria; 3a) a do uso necessário. Propõem-se fixar, por uma ideia geral, os limites à ação do proprietário que repercute nos prédios vizinhos. Visam a indicar os atos que ao dono de um imóvel, no exercício do seu direito de propriedade, é lícito praticar, sem que a eles possam opor-se os proprietários vizinhos. A teoria da proibição dos atos de emulação corresponde a um estágio da evolu­ ção social informado por condições econômicas hoje superadas. Seu critério de deli­ mitação é a utilidade ou inutilidade da ação do proprietário. Se o ato é inútil, a função econômica da propriedade estará desvirtuada. Não deve ser tolerado, no pressuposto de que é impulsionado pela emulação. Todo ato emulativo deve ser reprimido. A teoria do uso normal da coisa própria, preconizada por Ihering, procura es­ tabelecer a linha demarcatória entre as imissões lícitas e ilícitas, com apoio na ideia de que o exercício do direito de propriedade não deve exceder as necessidades nor­ mais da vida cotidiana. Verificando Ihering a insuficiência do conceito de imissão, o substituiu pelo de influxo ou interferência, de maior compreensão, para firmar o princípio de que toda interferência deve ser proibida se, causando prejuízo à coisa ou incômodo à pessoa, ultrapassar certa medida, dada pela tolerância ordinária. Tal medida é a receptividade comum. Quando os atos praticados pelo vizinho são toleráveis para a média das pessoas, haverá uso normal da propriedade. Portanto, devem ser permitidos. Caso contrário, impõe-se a proibição. A teoria do uso normal da coisa própria foi vantajosamente combatida por Bonfante.9Apreciando seu valor teórico, mostra que prescinde de todo propósito de demonstração lógica, pois não se apoia em um princípio geral. Ihering não justificou a regra pela qual se pode impor a um proprietário a tolerância de interfe­ rências nocivas ou incômodas. O próprio conceito de interferência pode conduzir a aplicações e resultados inadmissíveis. Demais disso, a concretização da receptivi­ dade abstrata não é fácil, dado que a medida da sensibilidade e tolerância é aferida por uma média imprecisa. Bonfante substitui a ideia de uso normal pela de uso necessário. Vale a pena acompanhar-lhe o pensamento. O ponto de partida essencial para uma solução ló­ gica e equitativa, que atenda às exigências da vida social, é a distinção entre a lesão de um direito e a lesão de um interesse. Para firmá-la nitidamente, é necessário ter uma ideia clara sobre os limites do direito de propriedade de cada pessoa. No campo da propriedade dos bens imóveis, os limites do direito do proprietário são definidos com precisão pelas confrontações do prédio, relativas à sua superfície. Tais limites determinam ou circunscrevem a esfera interna no direito do proprie9

Ob. cit.

Direitos Reais • Orlando Gomes

tário. Em tomo dela, contudo, desenvolve-se a esfera externa, sobre a qual não se estende o direito do proprietário. A singularidade da propriedade imobiliária reside na circunstância de que as condições externas de um imóvel, tais como a sua locali­ zação, a proximidade das vias de comunicação, a existência de aguadas, a amenidade da paisagem, o ar puro, a vista que descortina, influem decisivamente no seu valor econômico, de modo que a perda de uma ou de algumas dessas condições externas em consequência de ato do vizinho adquire tal gravidade que a ordem jurídica não pode desinteressar-se desses eventos. Mas, como essas condições externas não estão com­ preendidas na esfera interna do direito do proprietário, a lesão praticada pelo vizinho não atinge o direito. A lesão da esfera externa é lesão de um mero interesse. A lesão de um direito alheio pode resultar da repercussão de atos praticados pelo proprietário no seu próprio prédio. (RA) Entenda-se aí o sentido amplo segundo o qual se compreende prédio próprio como decorrente do título de propriedade ou mesmo de posse. Quanto à posse do imóvel, presume-se, ipsofacto, a dos móveis que nele se encontrem, como esclarecem Arruda Alvim e Mônica Bonetti Couto (RA).10Segue-se que toda invasão na esfera interna alheia por elementos ou operações que, feitas em terreno próprio se propaguem ao vizinho, pode dar motivo a que este se oponha a que esses efeitos perdu­ rem ou pleiteie uma indenização, se cessaram. Mas é preciso reconhecer que os atos do proprietário podem ser ditados pela necessidade. Quando têm esse fundamento, seus efeitos sobre os vizinhos não podem ser considerados ilícitos. O fundamento da licitude de tais atos reside no princípio de que nenhum fenômeno necessário e inelutável da vida social pode ser proibido em respeito ao direito alheio. Lícita deve ser reputada, por conseguinte, toda interferência que se contenha nos limites em que a coexistência social a impõe de modo necessário. Importa, todavia, que a necessidade seja de caráter absoluto e geral para o ambiente e as condições sociais dadas.11 Interessante registrar que Bonfante não aceita os conceitos de imissão e de inter­ ferência. Entende que o primeiro é estreito e o segundo, demasiadamente amplo. No conceito de interferência, sobre o qual se erige a doutrina de Ihering, compreende-se o ato do proprietário que causa diminuição do valor econômico do prédio vizinho, atingindo aquela esfera externa sobre a qual este não tem direito, mas apenas interes­ se. Para Bonfante, os modos de intromissão na esfera do direito alheio consistem no immittere in alienun e no facere in alieno, isto é, respectivamente, na propagação à coisa alheia de substâncias ou elementos materiais e na propagação de movimentos. 138. Uso nocivo da propriedade. O princípio geral a que se subordinam as relações de vizinhança é o de que o proprietário não pode exercer seu direito por forma a que venha prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que habitam o prédio vizinho. (RA) A regulação do uso nocivo da propriedade encontra guarida nos artigos 1.277 a 1.281 do novo Código Civil; contudo, o novo diploma denomi­ na essa matéria como uso anormal da propriedade, elastecendo a disciplina jurídica 10 11

(RA) Comentários ao Código Civil Brasileiro: do direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. XI, t. II, p. 239 (RA). Bonfante, Las relaciones de vecindad, passim.

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

dos direitos de vizinhança. Desse modo, adota a regra da normalidade na utilização dos bens, coisas ou objetos inseridos na vizinhança. A exceção caracteriza-se, por­ tanto, como a anormalidade do uso, para a qual dispõem os vizinhos, contíguos ou próximos, de remédios e sanções jurídicas12 (RA). O mau uso da propriedade pode acarretar para o vizinho um dano ou um incô­ modo, pouco importando que os provoque o proprietário em pessoa ou qualquer possuidor, como, por exemplo, o inquilino do prédio. Não será todo dano ou incômodo que se deva incluir na proibição. Atos do pro­ prietário que os causem são permitidos, e outros devem ser tolerados pelo vizinho. Defesos são apenas os que configuram um abuso do direito de propriedade. Há, por exemplo, incômodos que são, por assim dizer, normais, pelo que devem ser tolera­ dos. Outros, porém, passam do limite, pelo que não há obrigação de suportá-los. O conceito de uso nocivo da propriedade determina-se relativamente, mas não se condiciona à intenção do ato praticado pelo proprietário. O propósito de preju­ dicar, ou incomodar, pode não existir e haver mau uso da propriedade. Importa, pois, distinguir, com Josserand, os atos abusivos dos atos excessivos, embora uns e outros se compreendam no conceito de mau uso da propriedade. Os atos abusivos são os que o proprietário pratica no exercício culposo de seu direito, frustrando-lhe a destinação econômica e social, e dos quais advém prejuízo ao vizinho. Os atos excessivos, os que realiza com finalidade legítima, mas que causam dano anormal. Assim, a anormalidade em tema de relações de vizinhança não diz respeito apenas ao exercício do direito de propriedade, mas, também, às consequências do uso, ao prejuízo ou ao incômodo que o proprietário possa causar ao vizinho. A especificação completa dos atos abusivos e excessivos é impossível de fazer-se, mas uma enumeração exemplificativa não será desinteressante. São hipóteses mais frequentes de uso nocivo da propriedade: a poluição de águas, exalações, ga­ ses, vapores, fumaça, pós, odores, ruídos, trepidações, criação de perigo. A ameaça de ruína de um prédio é considerada igualmente como desvio do exercício do direito de propriedade, se o desmoronamento é perigoso para os vizinhos. Quando o proprietário de um prédio pratica um desses atos abusivos ou exces­ sivos, que causam dano ou incômodo intoleráveis, o vizinho pode socorrer-se dos meios judiciais para obrigá-lo: a) a lhe indenizar o dano causado; b) a fazer cessar os efeitos do uso nocivo da propriedade; c) a impedir que o dano seja feito. No primeiro caso, o pressuposto da ação de ressarcimento é a existência de prejuízo verificado em consequência de imissão ou interferência do vizinho, cujos efeitos cessaram. Não raro, porém, tais efeitos continuam a produzir-se, caracterizando-se pela continuidade. Então o interesse do proprietário ou do possuidor direto é o de obter a sua cessação, paralisando o ato que os produz. Isso não impede, todavia, que 12

(RA) Nesse sentido: FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 15: parte especial: direito das coisas, p. 2 (RA).

212

Direitos Reais • Orlando Gomes

pleiteie indenização dos prejuízos já sofridos. Para conseguir o primeiro objetivo, o interessado dispõe da ação cominatória. (RA) Há situações, porém, em que o legislador impõe a sujeição dos vizinhos a uma atividade danosa, mesmo que ultrapasse os limites ordinários de tolerância, em homenagem ao interesse público. Nesses casos, conforme a expressa dicção do art. 1.278 do Código Civil, a atividade lesiva poderá prosseguir, desde que me­ diante pagamento de indenização cabal. A tolerância imposta por decisão judicial, porém, consoante o art. 1.279, não afasta o direito de o vizinho exigir a redução ou mesmo a eliminação das interferências assim que se tomem possíveis (RA). Finalmente, o proprietário pode ter o justo receio de vir a ser prejudicado ou incomodado pelo vizinho. Desde o Direito Romano se lhe oferece um meio técni­ co de preservar o seu legítimo interesse. É a cautio damni infecti, que, em Roma, podia ser exigida não só diante da ameaça de mina de um edifício, mas, também, diante de qualquer atividade do vizinho.13 A ação de dano infecto, em nosso di­ reito, tem essa amplitude, pois, além de adequada para o caso em que o edifício ameace mir, cabe, segundo informa Eduardo Espínola,14 em todos os casos de ter o possuidor justo receio de algum dano por fatos do vizinho, como, por exemplo, quando faz um fosso junto à sua parede ou quando faz fogo que determine o receio de um incêndio. (RA) Aprocessualística civil contemporânea oferece o remédio consistente na tutela inibitória, que visa a impedir ou a fazer cessar a prática do ato ilícito, confor­ me explica Luiz Guilherme Marinoni: “Se o ilícito independe do dano, deve haver uma tutela contra o ilícito em si, e assim uma tutela preventiva que tenha como pressuposto apenas a probabilidade de ilícito, compreendido como ato contrário ao direito”.15 Assim, tanto a ação cominatória como, substancialmente, a outrora denomi­ nada ação de dano infecto, acabam por integrar o âmbito das tutelas preventivas qualificadas como tutela inibitória (RA). Para a hipótese de ameaça de ruína do edifício vizinho, o proprietário, temero­ so de que o seu venha ser danificado, pode exigir a demolição. Cabe, então, a ação demolitória. A difusão dos edifícios de vários pavimentos, submetidos ao regime de condo­ mínio especial, obrigou o legislador a disciplinar as relações de vizinhança entre os condôminos ou moradores do edifício, tendo em vista as particularidades que essa forma de propriedade reveste. Concedeu-se ao proprietário de apartamento o direi­ to de exigir do condômino demolição, reparação, ou caução pelo dano iminente, bem como o de impedir que ele transgrida as proibições legais e regulamentares.

13 14 15

Cons. Bonfante, ob. cit., p. 85. Posse, propriedade, condomínio, direitos autorais, p. 241, nota 165. (RA) MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio. Processo de Conhecimento. 7. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 442. (RA)

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

139. Árvores limítrofes. A existência de árvores limítrofes suscita relações de vizinhança, que são reguladas conforme a sua tipicidade. (RA) A seção do novo Código Civil, referente às árvores limítrofes no capítulo dos direitos de vizinhan­ ça, regula a matéria nos artigos 1.282 a 1.284, sem alterações em relação ao Códi­ go de 1916 (RA). Decorrem essas relações de três fatos principais: Io) o de ter a árvore seu tronco na linha divisória; 2o) o de caírem seus frutos no terreno vizinho; 3o) o de suas raízes e ramos ultrapassarem a estrema do prédio. As soluções variam. Se o tronco da árvore estiver na linha divisória, pertencerá ela em comum aos donos dos prédios confinantes, por força de presunção legal. Haverá, por conse­ guinte, condomínio necessário. Pouco importa que as raízes e ramos se prolon­ guem mais para um prédio do que para outro. Indiferente, também, que o tronco ocupe maior espaço em um dos terrenos confinantes. Em qualquer hipótese, per­ tencerá em partes iguais aos dois vizinhos. Nenhum deles poderá cortá-la sem a aquiescência do outro, ou exigir que seja abatida. Quanto aos frutos que caírem no terreno vizinho, há, doutrinariamente, duas soluções. Pela tradicional, vinda dos romanos, tais frutos devem pertencer ao dono da árvore, que, assim, teria o direito de penetrar no terreno vizinho para apanhá-los. A outra solução indica como proprietário desses frutos o dono do solo onde caírem. A primeira, embora mais justa, apresenta inconvenientes, já que a penetração do dono da árvore no terreno vizinho motivava frequentes desinteligências. Daí a pre­ ferência pela segunda, manifestada por algumas legislações, entre as quais passou a se incluir a nossa. Bem entendido que o dono do solo só adquire a propriedade dos frutos caídos naturalmente. Relativamente aos ramos e raízes que ultrapassem a estrema do prédio, a regra é que o dono do terreno invadido pode cortá-los até ao plano vertical divisório. O direito de corte não se condiciona à nocividade da invasão. Pode ser exercido livre­ mente, pouco importando que nenhum prejuízo cause esse prolongamento da árvo­ re. Esta solução foi repelida em alguns códigos modernos, os quais subordinam o exercício do direito à verificação se raízes e ramos são prejudiciais, e, na hipótese de não ser possível o corte, atribuem ao dono do terreno invadido a propriedade dos frutos dos ramos que ultrapassam a estrema do prédio. Com o propósito de evitar desentendimentos entre vizinhos, algumas legisla­ ções proíbem o plantio de árvores na área próxima, até certa distância, da estrema do prédio. 140. Limites entre prédios. A fixação dos limites entre prédios obedece a re­ gras que asseguram aos proprietários de prédios contíguos certos direitos e lhes impõem outros tantos deveres. (RA) O novo diploma civil trata dos limites entre prédios e do direito de tapagem nos artigos 1.297 a 1.298. O tratamento referido pelo novo Código é similar, porém se apresenta ampliado em relação ao dispensado

Direitos Reais • Orlando Gomes

pelo diploma anterior, pois acresce parágrafo referindo-se à construção de tapagens do proprietário de animais de pequeno porte ou de quem deu causa à necessidade destes, evitando a sua passagem dos mesmos à propriedade contígua (RA). Os principais direitos são: Io) o de obrigar seu confinante a proceder com ele a demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados;16 2o) o de usar em comum, muro, vala, cerca ou outra obra divisó­ ria, como condômino presuntivo. O direito de demarcar é privativo do proprietário. Não se estende ao possuidor direto. Pode ser exercido a qualquer tempo. É, com efeito, imprescritível, e, tam­ bém, irrenunciável. A simples demarcação consiste apenas na sinalização de limites incontrover­ sos, como acontece quando a linha divisória passa a ser assinalada com marcos. No caso de controvérsia ou confusão, toma-se necessário determinar os limites, o que se faz de conformidade com a posse. Visa, pois, a ação de demarcação a fixar ou a restabelecer os marcos da linha divisória de dois prédios confinantes. Seu objeto é a fixação de rumos novos ou aviventação dos existentes. O proprietário que quer demarcar exerce seu direito por meio dessa ação, na qual obriga o dono do prédio contíguo a proceder com ele a demarcação. As des­ pesas são repartidas proporcionalmente à linha de testada dos prédios confinantes. A demarcação não se confunde com a divisão. O fim da demarcatória é obrigar o confinante a estremar, com o autor, os respectivos prédios, fixando novos limites ou aviventando os apagados. O fim da ação de divisão é obrigar os condôminos a partilhar a coisa comum. Pode ser total ou parcial, conforme se proceda em todo o perímetro do prédio, ou em parte. Faz-se também com o simples propósito de fixação ou aviventação de rumos e ainda o de obter a restituição de terrenos ocupados pelo proprietário do prédio lindeiro. Quando a demarcatória não se limita ao seu fim específico de levantamento da li­ nha divisória dos prédios, chama-se demarcatória qualificada. Apresenta esse feitio quando o pedido é cumulado com a queixa de esbulho ou com a de reivindicação. Admite-se, pois, que a ação demarcatória não tem o fim exclusivo de fixar a linha de separação entre dois prédios, mas, ainda, o de obter a restituição da porção de terreno que esteja na posse indevida do dono do prédio confinante, se o interessado não preferir, antes de propor a ação, recorrer diretamente aos interditos possessórios. Embora controvertida, a cumulação da demarcatória com a reivindicatória é admitida, possível, como é, a comprovação de que parte do terreno, sem área de­ terminada, esteja integrando indevidamente a propriedade do vizinho. Essa por-

16

A ação está regulada nos arts. 946 a 981.

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

215

ção não delimitada de terreno pode ser reivindicada por aquele que se julga seu proprietário ao mesmo tempo em que pede a demarcação mediante a qual obterá igualmente a delimitação. Não é certo, assim, como pensam alguns, que exista incompatibilidade entre a demarcação e a reivindicação. A demarcatória qualificada, que se cumula com a reivindicatória, é julgada por sentença que faz coisa julgada em relação ao domínio quando a questão relativa a este houver sido resolvida contenciosamente. Na demarcação simples, a sentença que a homologa tem efeito meramente declaratório. O outro direito fundamental do proprietário é o de uso das obras divisórias. Presume-se pertençam aos proprietários confinantes. Por força dessa presunção, verifica-se o condomínio forçado em paredes, cer­ cas, muros e valas. A presunção não é absoluta, mas juris tantum. A obra divisória pode pertencer exclusivamente a um dos proprietários confinantes. A relação de vizinhança oriunda da existência de obras divisórias entre prédios contíguos sujeita-se a regulamentação complexa, que se completa com normas relativas ao direito de construí-las, assim como princípios que regem o condomí­ nio. A disciplina dessa relação jurídica tem sido objeto de grande preocupação dos legisladores, em vista dos conflitos que suscita, agravados, modernamente, pelos progressos na arte de edificar.17 141. Direito de construir. O direito de construir é uma das faculdades com­ preendidas no direito de dispor. (RA) O direito de construir, objeto da seção VII, do capítulo referente ao direito de vizinhança, no novo diploma privado, abrange o exercício das faculdades do proprietário em edificar; a regulação do despejo de águas; a determinação da distância da abertura de janelas à propriedade contígua; o estabelecimento da distância entre edificações na zona rural; a disciplina da parede-meia; da preservação da água nascente ou de poço e o impedimento de obras que possam causar desmoronamento ou deslocação de terras (RA). Seu exercício está limitado nos regulamentos administrativos e em preceitos de Direito Civil. Nestes, são impostas em atenção aos direitos dos vizinhos. (RA) O Código Civil de 2002 adapta o regime jurídico das construções em solo alheio valorizando a boa-fé, consoante se infere do art. 1.25818 (RA).

17 18

Cons. Estúdio genético evolutivo de la medianeria en general, de Primo Persegani. (RA) Inovação veio no teor do art. 1.258 do CC/2002: "Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuí­ zo para a construção" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

A regra geral é que o proprietário pode levantar, em seu terreno, as construções que lhe aprouver. A este princípio, abrem-se as seguintes exceções: Ia) não pode abrir janelas ou fazer eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio da linha divisória de seu terreno. (RA) Além disso, tratando-se de janela cuja visão incida sobre a linha divisória, ou, ainda, de janela perpendicular, a vedação à construção se dá quan­ to àquelas abertas a menos de setenta e cinco centímetros (RA); 2a) não pode edificar de maneira que o beiral do seu telhado des­ peje sobre o prédio vizinho; 3a) não pode construir em prédio rústico a menos de metro e meio do limite comum; salvo, evidentemente, tapumes divisórios. (RA) Essa regra, prevista no Código Civil de 1916, foi substituída pelo art. 1.303 do Código Civil de 2002, que amplia para três metros a distân­ cia mínima, em prédios rústicos, entre a linha divisória e a edificação (RA); 4a) não pode encostar à parede-meia do vizinho fornalhas, fomos de foija ou de fundição, aparelhos higiênicos, fossos, canos de esgoto, depósito de sal ou de quaisquer substâncias corrosivas, ou suscetíveis de produzir infiltrações daninhas; 5a) não pode levantar construções capazes de poluir, ou inutilizar, para o uso ordinário, a água de poço ou fonte alheia, a elas preexis­ tentes. Permitido, porém, lhe é: Io) abrir, a menos de metro e meio, frestas, seteiras ou óculos para a luz, não maiores de 10 centímetros de largura sobre 20 de compri­ mento, (RA) desde que construídas a mais de dois metros de altura de cada piso, conforme o § 2o, do art. 1.301, do Código Civil (RA); 2o) madeirar na parede divisória do prédio contíguo, se ela aguen­ tar, desde que a edificação seja feita em terreno de cidade, vila ou povoado cuja edificação esteja adstrita a alinhamento; 3o) assentar a parede divisória até meia espessura no terreno con­ tíguo, se for o primeiro a construir; 4o) utilizar a parede-meia comum até o meio da espessura; 5o) penetrar no prédio vizinho e dele fazer uso temporário quando se faça necessário à reparação ou limpeza, construção e reconstrução de sua casa. (RA) 6o) altear parede divisória preexistente, levando a efeito sua reconstrução, se necessário para suportar o alteamento. Nessa hipóte­ se, arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, podendo o vizinho, porém, se quiser, adquirir meação também da parte aumen­ tada (RA).

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

Tais proibições e permissões pedem, na sua maioria, exame particularizado, dada a importância prática que muitas têm. Proibida a abertura de janelas a menos de metro e meio da linha divisória, assiste ao proprietário do prédio confinante direito a impedir que a construção prossiga, ou exigir que seja demolida, caso esteja pronta. O direito do proprietário prejudicado pode ser exercido por duas ações: a nunciação de obra nova, com a qual embarga a construção do edifício, e a ação demolitória, com a qual obtém que se desfaça. O exercício do direito a pedir a demolição está sujeito, entre nós, ao prazo de decadência de um ano e dia. Se a ação não for proposta nesse lapso de tempo, o direito caducará, entendendo-se que fica constituída servidão em favor do prédio no qual foi aberta janela ou feita sacada a menos da distância exigida. Conta-se esse prazo do dia da conclusão da obra e não daquele em que foi assenta­ da a janela ou feito o terraço, o eirado ou a varanda. A proibição da abertura de janelas a menos de metro e meio enseja controvér­ sias. O objeto é impedir que o prédio vizinho seja devassado. Indaga-se, então, se a devassa só existe quando da janela há visão direta, ou se também se verifica quan­ do há visão oblíqua. Embora se sustente que a proibição alcança as duas hipóteses, a solução acertada, para os sistemas legislativos que são omissos, como o nosso, é a que se restringe à primeira. Somente as janelas que deitem diretamente para o terreno vizinho devem obedecer à distância de metro e meio. As que formam ângulo com a linha divisória, abrindo vista de modo indireto para o prédio contí­ guo, podem ser abertas livremente. (RA) Essa possibilidade referente à abertura oblíqua foi regulada pelo § Io, do art 1.301, do Código Civil de 2002, que prevê a vedação da construção de janelas perpendiculares à linha divisória a menos de setenta e cinco centímetros desta (RA). Tratando-se de restrição, a norma que a estatui não comporta interpretação extensiva. Daí o entendimento pacífico de que a proibição não alcança as portas. Tão somente, janelas, eirado, terraço ou varanda. Desnecessário, assim, permitir a abertura de frestas, seteiras ou óculos, por isso que não são, evidentemente, janelas. Mas a permissão expressa teve por fim evitar dúvidas na conceituação das pequenas aberturas para luz. Chegou-se ao extremo de dar-lhes as dimensões, vigorando a proibição se as excedem. Esses vãos para a luz não prescrevem contra o vizinho. A todo tempo, poderá ele levantar sua casa, ou contramuro, ainda que vedem a claridade. A existência de frestas, seteiras ou óculos jamais impedirá o proprietário do terreno vizinho de levantar a construção que lhe aprouver, pouco importa que venha a tirar, com­ pleta ou parcialmente, a luz de que se beneficiava a casa edificada no terreno confinante. A proibição de abrir janelas ou fazer eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio diz respeito aos prédios urbanos. Quanto aos prédios rústicos, é mais enérgica a política de proteção aos vizinhos, pois não se permite o levantamento de

Direitos Reais • Orlando Gomes

construções, ou acréscimo às existentes, a menos de metro e meio do limite comum. Se, quanto aos primeiros, pode o proprietário erguer a sua construção partindo da linha divisória, desde que faça parede cega, o mesmo não se verifica em relação aos segundos, o que se explica pela própria natureza e destinação dos prédios. Ainda em relação aos prédios urbanos, as leis em geral contêm proibição de grande interesse para os proprietários. Se estão obrigados a receber as águas que correm naturalmente do prédio vizinho, o mesmo não acontece, por injustificável, se despejam em consequência de ação do proprietário vizinho. A este não se per­ mite, acertadamente, que edifique de maneira que do seu telhado deite água sobre o terreno confinante. Se não pode evitar, deverá deixar, entre o beiral e o terreno vizinho, um intervalo, que deverá ter, no mínimo, 10 centímetros. Também o estilicídio propriamente dito, isto é, o despejo de águas por gotas, é proibido, já que ao proprietário do prédio sobre o qual deitem goteiras é facultado o direito de embargar a construção da obra. Assiste-lhe, também, o direito de exigir a demolição da obra, desde que o exerça no lapso de um ano e dia, sob pena, se não o fizer, de constituir-se servidão em favor do proprietário que deitou goteiras. As outras proibições justificam-se no interesse da segurança e da saúde dos moradores dos prédios vizinhos. A interpretação dos preceitos legais que as con­ signam não suscita maiores controvérsias. Das permissões, merece tratamento especial a faculdade de madeirar. Consiste em imitir traves na parede divisória. É direito de vizinhança oneroso. Quem quiser exercê-lo terá de pagar ao vizinho metade do valor da parede e do chão corres­ pondente. Se o proprietário tiver necessidade de madeirar na parede divisória do prédio contíguo, adquirirá, por metade, a parede e o chão correspondente, dela e dele se tomando condomínio, em consequência do pagamento de metade do seu valor. O pagamento é obrigatório; sem ele não pode madeirar. Não se deve confundir o direito de madeirar com a servidão tigni immittendi, por via da qual o proprietário que traveja se toma titular de um direito real limita­ do, jamais adquirindo a propriedade de parte da parede e do chão. O direito de madeirar somente pode ser exercido se a parede do prédio contí­ guo aguentar a nova construção. Compreende obviamente a imissão de traves de madeira ou de qualquer material de construção. Conquanto possa ser exercido nos prédios sitos em cidades, vilas ou povoados, não tendo cabimento, intuitivamente, nos prédios rústicos, nem sempre cabe nos prédios urbanos. Para que o proprietário possa madeirar, é preciso que estejam sujeitos a alinhamento. Em suma, o direito de madeirar condiciona-se à conjunção dos seguintes re­ quisitos: a) que o prédio seja urbano; b) que esteja sujeito a alinhamento; c) que a parede divisória pertença ao vizinho;

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

d) que aguente a nova construção; e) que o dono do terreno vago, que nele quer edificar, embolse o dono da parede divisória, pagando-lhe meio valor da mesma e do chão correspondente. Se a parede divisória já é comum, obviamente não há pagamento, e o proprie­ tário, que quer edificar, pode utilizá-la até ao meio da espessura, desde que não ponha em risco a segurança dos dois prédios. O assentamento de parede divisória está subordinado às seguintes regras: a) o proprietário que primeiro construir tem o direito de assentá-la até meia espessura no terreno contíguo; b) tem direito a haver o meio valor dela se o vizinho a travejar. Ao que construir a parede assegura-se o direito de utilizar a área do terreno vizinho até a meia espessura da obra divisória. Assim, o dono do terreno usado para esse fim não pode embargar a obra, sendo obrigado a consentir sem contra­ prestação. Permissão que tem sido objeto de estranheza é a que concede ao proprietário para penetrar no prédio vizinho e dele temporariamente usar, quando indispensável à construção, reconstrução, reparação ou limpeza de sua casa. Vê-se, no preceito que obriga o vizinho a consentir nessa penetração, exageração condenável das limitações ao direito de propriedade em razão da vizinhança. Entende-se que esse uso obrigatório do prédio vizinho atenta contra o direito à intimidade. Alega-se, porém, que o direito de entrar no prédio vizinho, mediante aviso prévio, só pode ser exercido quando a penetração seja de estrita necessidade, quando, por outras palavras, o proprietário não possa construir ou reconstruir, reparar ou limpar sua casa de outro modo. Do contrário, será legítima a oposição do vizinho. Óbvio que, se o proprietário causa dano, fica obrigado a repará-lo. (RA) O art. 1.313, inciso II, do Código Civil de 2002 estende esse direito de ingresso no prédio vizinho para o fim de “apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente” (RA). Analisados os principais aspectos do direito de construir, como direito de vi­ zinhança, é interessante resumi-los sistematicamente, discriminando as interferên­ cias que prejudicam, as que incomodam, os remédios processuais, e os direitos que são onerosos. São interferências que prejudicam: a) a abertura de janela, a menos de metro e meio; b) a construção de eirado, terraço ou varanda, na mesma distân­ cia; c) a construção de telhado cujo beiral despeje sobre o prédio vi­ zinho; d) o madeiramento em parede divisória que não aguente nova construção;

Direitos Reais • Orlando Gomes

e) a utilização de parede-meia que ponha em risco a segurança ou a separação dos dois prédios; f) a escavação que tire ao poço ou à fonte de outrem a água ne­ cessária. (RA) g) a execução de obra ou serviço que seja apto a ensejar des­ moronamento ou deslocamento de terra, gerando comprometimento da segurança do prédio vizinho, salvo quando, previamente, tenham sido realizadas obras acautelatórias, conforme o art. 1.311 do Código Civil (RA). São interferências que incomodam: a) a construção de currais, pocilgas ou estrumeiras, sem que guar­ dem certa distância; b) a construção de chaminés, fogões ou fomos; c) as construções capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordi­ nário, a água do poço ou fonte alheia. Os remédios processuais são os seguintes: a) nunciação de obra nova; b) ação demolitória; c) ação sumaríssima; d) ação de dano infecto. (RA) e) ação inibitória (RA). Usam-se para impedir toda construção nociva ou incômoda em andamento, para que se desfaça a construção, para que não se positive a ameaça de construção prejudicial ou incômoda, como a de chaminés, fogões ou fomos. São onerosos os seguintes direitos: a) o de madeirar; b) o de haver meio valor da parede divisória; c) o de entrar e usar temporariamente o prédio vizinho para os fins supraindicados. A indenização, no primeiro caso, é necessária. Nos outros dois, eventual. Quem constrói parede divisória só terá o direito de haver o meio valor dela se o vizinho a travejar. Quem entra e usa temporariamente o prédio vizinho só estará adstrito ao pagamento de indenização, se causar dano. 142. Passagem forçada. O direito à passagem forçada compete ao proprietá­ rio de prédio rústico, ou urbano, que estiver encravado em outro, sem saída para a via pública, fonte ou porto. (RA) O direito da passagem forçada na disciplina dos direitos de vizinhança é previsto pelo Código Civil de 2002 no artigo 1.285. Disciplina ainda o novo diploma a passagem de cabos e tubulações, nos artigos 1.286 a 1.287 (RA)

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

Não se deve confundi-lo com a servidão de trânsito. A passagem forçada é imposta pela lei. O vizinho é obrigado a admiti-la desde que concorram os pressu­ postos para o nascimento do direito. Tais são: a) que o prédio esteja naturalmente encravado; b) que não tenha saída alguma para a via pública, fonte ou porto. O encravamento deve ser natural e absoluto. Se forçado pelo proprietário do terreno, a este não assiste direito a reclamar passagem. Se dispõe de qualquer aces­ so, ainda penso, também não pode exigir o caminho. O direito do proprietário de prédio encravado é oneroso. A lei lhe assegura a passagem, mas o obriga a pagar indenização cabal. Contudo, não adquire pro­ priedade do terreno por onde o acesso é aberto. Institui-se compulsoriamente uma servidão. A indenização é o preço dessa servidão. O direito de trânsito pelo caminho aberto deve ser exercido, pois o não uso lhe pode acarretar a perda. Mas, como a passagem é necessária ao prédio encravado, admite-se que seja readquirido, mediante pagamento do dobro do valor da primeira indenização. É a sanção a que se expõe o proprietário omissivo. Atos de tolerância do proprietário relativamente a passagens ou atravessadouros não firmam direito para os vizinhos. 143. Águas. Os direitos e obrigações concernentes às águas que interessam a prédios vizinhos têm, para alguns, natureza de servidão, enquanto, para outros, de­ vem estar compreendidos entre as relações de vizinhança. (RA) A disciplina jurídi­ ca das águas no Código de 2002 é observada nos artigos 1.288 a 1.296, basicamen­ te seguindo os princípios elencados pelo Código das Águas (Dec. n. 24.643/34), a saber: a conformação do solo, para o escoamento das águas entre as propriedades, e à lei da gravidade, para a observação do curso das águas (RA). O regime de águas, legalmente estabelecido, em função da vizinhança dos prédios onde nascem e pelos quais atravessam, compõe-se de normas que criam, para seus proprietários, direitos e deveres, sob a inspiração de uma política de har­ monização de interesses dignos de proteção. Os principais direitos atribuídos aos proprietários são: a) o que tem o dono do prédio superior de facilitar o escoamento das águas, mediante a abertura de sulcos, regos e drenos; b) o que tem o dono do prédio inferior de suavizar o escoamento natural das águas com a abertura de canais, sangradouros e valetas; c) o de captar as águas de que se serve; d) o que tem o dono do prédio superior de utilizar-se livremente das águas de fonte não captada, para a satisfação de suas necessidades; e) o que tem o dono do prédio inferior sobre as sobras das águas de fonte não captada do prédio superior;

Direitos Reais • Orlando Gomes

j) o de captar integralmente as águas de fonte; g) o de utilizar-se livremente das águas pluviais; h) o de aproveitar as águas dos rios públicos; i) o de canalizar, para fins diversos, através de prédios rústicos alheios, as águas a que tenha direito; j) o de captar as águas dos rios que banhem ou atravessem seu terreno; l) o de alterar o álveo da corrente que atravessa sua proprie­ dade, desde que mantenha o mesmo ponto de saída para o prédio inferior. As principais obrigações impostas aos proprietários são: a) a que tem o dono do prédio inferior de receber as águas que correm naturalmente do superior, isto é, as águas correntes por obra da natureza e as águas pluviais; b) a que tem o dono do prédio superior de não aumentar o ímpeto das águas, reunindo-as num só curso; c) a que tem o dono do prédio inferior de consentir que o dono do prédio superior penetre em seu terreno para a execução de trabalhos de conservação e limpeza; d) a que incumbe ao dono do prédio superior de não impedir o curso natural das águas pelos prédios inferiores; e) a de permitir, através de seus prédios, o aqueduto; j) a de não captar toda a água da corrente que atravessa ou banha seu terreno, a fim de que o dono do prédio vizinho não seja privado da que lhe tocar; g) a que tem o dono do prédio superior de não piorar a condição natural e anterior do prédio inferior, se fizer obras de arte para facilitar o escoamento das águas; h) a que tem o dono do prédio superior de não escoar para o pré­ dio inferior as águas elevadas artificialmente e as que provierem de cisternas ou poços. Alguns desses direitos são onerosos, outros são gratuitos. O proprietário do prédio superior é obrigado a indenizar o prejuízo causado ao dono do prédio in­ ferior em consequência de terem corrido para este águas artificialmente levadas àquele. O direito de canalização só se exerce mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados. (RA) O proprietário do prédio inferior também pode exigir que as águas sejam desviadas, ou, se não o forem, ser indenizado, deduzin­ do-se, porém, do montante respectivo, o valor de eventual benefício por ele obtido (RA). Também devem ser indenizados os prejuízos sofridos pelos donos dos ter­ renos pelos quais passa o aqueduto, se houver infiltração de águas ou deterioração da obra.

Cap. 18 • Dos Direitos de Vizinhança

Quando a corrente atravessa ou banha mais de um prédio, verifica-se a comu­ nhão de águas. Se os atravessa, é indispensável a comunhão. Se os banha, divi­ sível. O critério para a divisão não comporta fixação em regra invariável, motivo por que se confia a repartição a peritos. Pode ser feita por intervalos de tempo, de lugar e de medida. A ação de divisão de águas obedece ao rito ordinário. Não é frequente, só se propondo quando, sendo insignificante o curso d’água, o proprietário de um dos terrenos marginais quer aproveitá-lo em sua totalidade, sem se importar com as necessidades dos outros. O Código de Águas instituiu algumas servidões no particular.19 144. Tapumes divisórios. Todo proprietário pode cercar, murar, vaiar ou tapar seu prédio, mas o exercício desse direito há de conformar-se a certos princípios que levam em conta o fato da vizinhança. Se é inequívoco seu direito de tapar o prédio, também o é do vizinho, e, sendo tão legítimo o interesse deste quanto o seu de que os prédios sejam separados por tapumes, o concurso de ambos para a obra divisória pode ser considerado necessário ou não, criando-se, assim, direitos e obrigações de vizinhança. (RA) A regulação jurídica do direito de tapagem, já explicitada em conjunto com o tema referente aos limites entre prédios, encontra exame nos artigos 1.297 e 1.298 do novo Código Civil, em conjunto com a disci­ plina jurídica dos limites entre prédios (RA). As obrigações dos proprietários dos terrenos confinantes são: a) a de concorrer, em partes iguais, para as despesas de constru­ ção e conservação dos tapumes divisórios; b) a de cercar o prédio para deter nos seus limites animais de pequeno porte; c) a de indenizar ao vizinho o dano proveniente das obras de re­ paração dos tapumes divisórios para as quais tenha sido necessária a penetração no terreno deste. São tapumes divisórios, para os efeitos legais, as sebes vivas, as cercas de arame ou madeira, as valas ou banquetas, enfim, tudo quanto sirva a separar dois terrenos. São comuns ou especiais. Os tapumes comuns compreendem os que po­ dem impedir a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar e muar. Tapumes especiais são os que podem impedir a passagem de animais de pequeno porte, como as aves domésticas. A distinção é interessante, porque, en­ quanto a construção ou levantamento dos tapumes comuns é um direito do proprie­ tário do prédio, a dos tapumes especiais apresenta-se, entre nós, como obrigação dos donos e detentores dos animais de pequeno porte. Não têm direito de criar no aberto, salvo se o terreno é baldio, hipótese na qual se estabelece o compáscuo regulado pela legislação municipal. 19

V. Cap. XXVI, n. 206. Dec. n. 24.643.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Quando os tapumes divisórios são comuns, a presunção é de que pertencem aos proprietários dos terrenos lindeiros. Por força de tal presunção juris tantum, configura-se o condomínio forçado em cercas, muros e valas. Não obstante, podem pertencer exclusivamente ao dono de um dos prédios confinantes. Se prova seu domínio, a presunção legal cede. Os tapumes especiais são propriedade exclusiva do dono do terreno obrigado a fazê-los. A obrigação de concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios só se toma exigível, obviamente, quando são comuns. Para que o proprietário do terreno vizinho seja obrigado a concorrer para a construção dos tapumes, preciso é que as despesas sejam previamente acordadas; exige-se, em suma, seu consentimento, ou, em caso de recusa, a determinação judicial. Entende-se que se o dono de um terreno os constrói sem prévio entendimento, não pode cobrar do vizinho a quantia relativa às despesas efetuadas, que a este cumpriria pagar se houvesse consentido. Quando necessário, o dono de um prédio pode entrar no do vizinho para de­ cotar a cerca viva ou reparar o muro divisório, mediante aviso prévio. Obrigado estará, porém, a indenizar o dano que cause. A indenização é, portanto, eventual. Os direitos concernentes à conservação, construção e indenização de tapumes podem ser exercidos judicialmente por meio de ações de curso ordinário previstas no art. 275, II, letras d e g, do Código de Processo Civil. (RA) A vigência da Lei n. 9.245, de 26.12.95, chancelou nova configuração ao art. 275 do Código de Proces­ so Civil sob a rubrica do procedimento sumário; as letras mencionadas pelo autor foram alteradas pela legislação citada, sendo que o inciso II do art. 3o da Lei n. 9.099, de 26.09.95, já havia, por força da criação dos Juizados Especiais, alterado a competência na apreciação de tais matérias (RA).

Capítulo 19 DO CONDOMÍNIO GERAL Sumário: 145. Indivisão. 146. Comunhão. 147. Natureza jurídica. 148. Regime. 149. Divisão. 150. Administração do condomínio. 151. Locação da coisa comum. 152. Extinção. 153. Condomínio forçado.

145. Indivisão. A mesma coisa pode ser objeto de direito real pertencente si­ multaneamente a várias pessoas. Nesse caso, a relação jurídica tem sujeito plural, caracterizando-se pela indivisão do objeto e divisão dos sujeitos. É o direito sobre a coisa que se reparte entre diversas pessoas. (RA) O condomínio, no Código Civil de 2002, recebeu tratamento diverso do disciplinado pelo Código de 1916. A pri­ meira seção que versa sobre a cotitularidade simultânea se dedica ao condomínio voluntário, espécie do condomínio geral, que é disciplinado no novo estatuto nos artigos 1.314 a 1.330.1A natureza de indivisão do condomínio é estabelecida no 1

(RA) Registro legislativo de comparação: O art. 1.314 do CC/2002 ("Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa co­ mum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros") remete aos arts. 623,628 e 633 do CC/1916: "Art. 623. Na propriedade em comum, compropriedade, ou condomínio, cada condômino ou consorte pode: I - usar livremente da coisa conforme seu destino, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão; II - reivindicá-la de terceiro; III - alhear a respectiva parte indivisa, ou gravá-la (art. 1.139)"; "Art. 628. Nenhum dos comproprietários pode alterar a coisa comum, sem o consenso dos outros"; "Art. 633. Nenhum condômino pode, sem prévio consenso dos outros, dar posse, uso, ou gozo da pro­ priedade a estranhos." O art. 1.315 do CC/2002 ("O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver su­ jeita. Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos") corresponde ao art. 624 do CC/1916: "O condômino é obrigado a concorrer na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a que estiver sujeita. Parágrafo único. Se com isso não se conformar algum dos condôminos,

Direitos Reais • Orlando Gomes

artigo 1.314; ao lado dessa ordem normativa, o legislador também se ocupou do condomínio urbano em edificações, até então objeto da Lei n. 4.591, de 16.12.1964 (RA). Esse fenômeno de concorrência de direitos iguais ocorre mais clara e frequen­ temente na propriedade. Toma, então, o nome de condomínio ou compropriedade, mas também se verifica, embora mais raramente, em outros direitos reais, como a enfiteuse e o usufruto. Encarado no seu aspecto objetivo, isto é, em relação à coisa, chama-se indivisão. Visto sob o aspecto subjetivo, isto é, em relação aos sujeitos titulares do direito, denomina-se comunhão. A indivisão é, assim, o estado em que se encontra uma coisa sobre a qual várias pessoas têm direitos concorrentes. A comunhão, a situação jurídica em que o mes­ mo direito sobre determinada coisa compete a diferentes sujeitos. O estado de indivisão resulta de várias causas: é consequência da vontade dos indivíduos; decorrência de determinação legal, ou existe pela força das circuns­ tâncias. Não há indivisão quando o titular de um patrimônio é uma pessoa jurídica. As coisas que o integram são propriedade de um sujeito singular, por isso que a pes­ soa jurídica, embora constituída por diversas pessoas naturais, tem personalidade distinta. 146. Comunhão. A situação jurídica de concorrência de direitos iguais na mesma coisa toma o nome genérico de comunhão. Particulariza-se sob a denomi­ nação de condomínio quando a coisa indivisa tem vários proprietários, simultânea e concorrentemente. São fontes da comunhão: Io) a vontade dos interessados; 2o) a lei. Considerada sob esse aspecto, divide-se em: Io) comunhão voluntária; 2o) comunhão legal. A comunhão voluntária é também chamada comunhão contratual, mas esta designação peca por estreiteza. Se é certo que deriva, em regra, de um contraserá dividida a coisa, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão." O art. 1.316 do CC/2002 ("Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal. § 1^ Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem. § 2^ Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida") não tem correspondência no CC/1916 (RA).

Cap. 19 • Do Condomínio Geral

to, igualmente certo é que resulta, ainda, de ato unilateral de vontade, como, por exemplo, quando instituída por testamento. A comunhão legal subdivide-se em comunhão forçada e fortuita ou incidente. A primeira é imposta por força do inevitável estado de indivisão de certos bens. A segunda resulta de circunstâncias. Há quem não considere a comunhão fortuita espécie da comunhão legal. Constituiria categoria autônoma, uma vez que a lei se limita a reconhecer sua existência necessária, mas, desde que se impõe aos indiví­ duos, contra sua vontade, e é legalmente estabelecida, pode ser qualificada como uma das modalidades da comunhão legai A comunhão forçada verifica-se: Io) em paredes, cercas, muros e valas; 2o) em pastagens; 3o) na formação de ilhas; 4o) na comistão, confusão e adjunção; 5o) no tesouro. A comunhão fortuita é a que se estabelece entre vários herdeiros com a aber­ tura da sucessão até a final partilha. Caracteriza-se pela ausência de intenção. A indivisão hereditária é realmente um estado provisório. A comunhão de bens, universal ou parcial, entre os cônjuges resulta de sua vontade na escolha do regime matrimonial. Mas, embora voluntária, em razão dessa faculdade de opção, não está sujeita às regras da comunhão espontânea no que tange à extinção. (RA) Sem embargo da diferenciação mencionada, anote-se que agora, sob a vigência do novo CCB, é mutável o regime matrimonial de bens; a alteração prevista requer fundamentação a ser examinada pelo juiz, preservada a boa-fé de terceiros, nos termos do parágrafo 2o do art. 1.6392 do Código Civil (RA). 147. Natureza jurídica. Duas teorias principais procuram explicar a natureza jurídica do condomínio: a individualista e a coletivista. A propriedade é um direito exclusivo. Por esta razão, parece estranho que várias pessoas possam ter simultaneamente o domínio da mesma coisa. Uma excluiria a outra, eis que não pode ser comum o que é próprio por natureza e essência. Para conciliar essa antítese, a teoria individualista divide idealmente a coisa, atribuindo 2

(RA) O teor do art. 1.639 do CC/2002 inovou: "É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § l 5 O regime de bens en­ tre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2^ É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros." Assim estava nos arts. 256 e 230 do CC/1916: "Art. 256. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (arts. 261, 273, 283, 287 e 312). Parágrafo único. Serão nulas tais convenções: I - não se fazendo por escritura pública; II - não se lhes seguindo o casamento"; "Art. 230.0 regime dos bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

a cada sujeito o direito de propriedade sobre a parte abstrata resultante da divisão ideal. Embora os condôminos exerçam direitos sobre a coisa comum, a rigor, são proprietários de partes abstratamente divididas. Objeta-se que o domínio recaia sobre essa cota-parte ideal, quando, por definição, há de ter por objeto uma coisa. Diz-se, porém, que é uma situação provisória, pois, potencialmente, as partes abs­ tratas tendem à concretização, em face do direito assegurado aos condôminos de pedirem, a todo tempo, a divisão da coisa comum. O caráter de exclusividade do direito de propriedade desaparece temporariamente. A indivisão, na concepção in­ dividualista, é um estado inorgânico, uma situação excepcional, que não deve du­ rar, porque se contrapõe, econômica e socialmente, à forma normal do domínio. A teoria coletiva vê na comunhão um só direito, tendo como sujeito a coleti­ vidade constituída pelos interessados. Não há titulares individuais. A coisa é real­ mente comum. Numa palavra, a propriedade é coletiva. O bem não pertence a vá­ rias pessoas, cada qual tendo a sua parte, mas a todos os comunheiros em conjunto, ainda que não seja orgânico o estado de indivisão. Não há, enfim, justaposição de partes individuais.3 A comunhão pode ser concebida ainda como limitação do direito de propriedade. Os direitos concorrentes limitar-se-iam entre si, para coexistirem. E, assim, a cota de cada condômino seria o limite do direito dos outros. É na comunhão forçada que esse sentido de limitação ao direito de propriedade se revela de modo mais incisivo.4 As legislações em geral seguem a orientação individualista, admitindo a exis­ tência da propriedade dividida em partes ideais, sob o nome do condomínio. 148. Regime. Para definir os direitos e obrigações próprios de uma situação de condomínio, é indispensável ter segura noção de parte ideal. É afração que, na coisa indivisa, corresponde a cada condômino. Há, portanto, justaposição de direitos de propriedade sobre cotas abstratas. Mas cada proprietário, como esclarece Dekkers,5 pode se dizer dono, por sua parte, da coisa comum, na sua integralidade. Seu direito não se circunscreve, com efeito, à fração ideal. Estende-se a toda a coisa. Assim, os condôminos têm direitos e deveres sobre sua cota-parte e sobre a coisa comum. (RA) O Código Civil de 2002 insere na disciplina da propriedade 3

4

5

O Direito alemão conhece a figura da propriedade de mão comum, cuja construção jurídica é distinta, senão oposta à do condomínio. Ao contrário do que se verifica na compropriedade, há uma vinculação recíproca entre todos os que participam da relação jurídica, de modo que cada qual não tem direito sobre uma parte da coisa, ainda que ideal, mas, sim, sobre o todo. Em consequência, nenhum pode dispor de parte da coisa, nem exigir a sua divisão. Na administração do bem comum, a prática dos atos está sujeita ao consentimento unânime, não vigorando, pois, o princípio da maioria, que é próprio do condomínio. Os casos mais importantes são: a propriedade de um grupo de pessoas associadas, a indivisão hereditária e a comunhão universal de bens no casamento (cons. Hedemann, Derechos reales, p. 265). Bonfante examina as teorias de Von lhering, Carnelutti, Barth e outros, inclinando-se para a da concorrência de propriedades parciais pela qual cada condômino tem um direito autôno­ mo que, pelo caráter e conteúdo, é propriedade, e, pela medida, limitada a uma cota-parte. Précis de droit civil belge, 1.12, p. 582.

Cap. 19 • Do Condomínio Geral

condominial, o art. 1.316, o qual permite ao condômino renunciar à parte ideal que lhe é cabível, eximindo-se, pois, do pagamento de despesas e dívidas. É o cará­ ter da ambulatoriedade passiva que aí se faz v. como traço característico de uma obrigação real. Ademais, suscita claramente o novo texto legal a possibilidade da renúncia liberatória, e embora não seja expressa a hipótese também aí impende inserir o abandono liberatório (RA). Sobre sua cota-parte, pode o condômino comportar-se como proprietário ex­ clusivo, independentemente, por conseguinte, do consentimento dos outros comproprietários. Desfruta, assim, de autonomia para praticar atos jurídicos permitidos aos proprietários. Sua esfera de autonomia compreende os seguintes direitos: a) alienar sua parte ideal, a título oneroso ou gratuito; b) gravá-la de ônus real; c) reivindicá-la. São direitos que exerce exproprio jure. Sobre a coisa comum, pode praticar atos que dependem, em sua maioria, do consentimento dos outros, ou de deliberação da maioria. Alguns, porém, se exer­ cem independentemente desse consentimento, como, por exemplo, os puramente conservatórios. Assiste-lhe o direito de usar e fruir a coisa comum sem lhe mudar a destinação e sem ferir o igual direito dos outros condôminos. Tem, pois, disposição material in solidum e pro parte. Os condôminos têm, igualmente, obrigações em relação à coisa comum, dentre as quais a de contribuir, na proporção de sua parte, para as despesas de sua conser­ vação e divisão. O quinhão responde pela dívida quando proveniente de despesas com a divisão. (RA) Nessa mira, a Lei n. 10.406/2002, no art. 1.321, permite a aplicação, no que tange à divisão do condomínio, das regras de partilha de herança, que estão expressas nos arts. 2.013 a 2.0226 do mesmo diploma (RA). 6

(RA) Nota legislativa de comparação: O Art. 2.013 do CC/2002 ("O herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda que o testador o proíba, cabendo igual faculdade aos seus cessio­ nários e credores") corresponde ao art. 1.772 do CC/1916: "O herdeiro pode requerer a par­ tilha, embora lhe seja defeso pelo testador. § 1^ Podem-na requerer também os cessionários e credores do herdeiro. § 2^ Não obsta à partilha o estar um ou mais herdeiros na posse de certos bens do espólio, salvo se da morte do proprietário houver decorrido 20 (vinte) anos." O art. 2.014 do CC/2002 ("Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários, deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas") não tem correspondência no CC/1916. O art. 2.015 do CC/2002 ("Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz") corresponde ao art. 1.773 do CC/1916: "Se os herdeiros forem maiores e capazes, po­ derão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz." O art. 2.016 do CC/2002 ("Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz") corresponde ao art. 1.774 do CC/1916: "Será sempre ju-

Direitos Reais • Orlando Gomes

Outra obrigação é a de concorrerem, na proporção de seus quinhões, para sal­ dar as dívidas contraídas em proveito da coisa comum. A obrigação de contribuir para as despesas com a conservação da coisa é de natureza real, mas a de concorrer para a satisfação de dívidas contraídas por um deles ou pelo administrador em proveito da coisa comum tem natureza pessoal

dicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for menor, ou incapaz.// O art. 2.017 do CC/2002 ("No partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível") corresponde ao art. 1.775 do CC/1916: "No par­ tilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível." O art. 2.018 do CC/2002 ("É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários") corres­ ponde ao art. 1.776 do CC/1916: "É válida a partilha feita pelo pai, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários." O art. 2.019 do CC/2002 ("Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicial­ mente, partilhando-se o valor apurado, a não ser que haja acordo para serem adjudicados a todos. § 15 Não se fará a venda judicial se o cônjuge sobrevivente ou um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem, repondo aos outros, em dinheiro, a diferença, após avaliação atualizada. § 25 Se a adjudicação for requerida por mais de um herdeiro, observar-se-á o processo da licitação") corresponde ao art. 1.777 do CC/1916: "O imóvel que não couber no quinhão de um só herdeiro, ou não admitir divisão cômoda, será vendido em hasta pública, dividindo-se-lhe o preço, exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que sobrar." O art. 2.020 do CC/2002 ("Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobreviven­ te e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a aber­ tura da sucessão; têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, deram causa") corresponde ao art. 1.778 do CC/1916: "Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cabeça-de-casal e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que, desde a abertura da sucessão, perceberam; têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis, que fizeram, e respondem pelo dano, a que, por dolo, ou culpa, deram causa." O art. 2.021 do CC/2002 ("Quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa ou difícil, poderá proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guar­ da e a administração do mesmo ou diverso inventariante, e consentimento da maioria dos herdeiros") corresponde ao art. 1.779 do CC/1916: "Quando parte da herança consistir em bens remotos do lugar do inventário, litigiosos, ou de liquidação morosa, ou difícil, poderá proceder-se, no prazo legal, à partilha dos outros, reservando-se aqueles para uma ou mais sobrepartilhas, sob a guarda e a administração do mesmo, ou diverso inventariante, a aprazimento da maioria dos herdeiros [...]." O art. 2.022 do CC/2002 ("Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha") corresponde à parte final do art. 1.779:"[...] Também ficam sujeitos à sobrepartilha os sonegados e quaisquer outros bens da herança que se descobrirem depois da partilha" (RA).

Cap. 19 • Do Condomínio Geral

149. Divisão. A coisa comum pode ser divisível ou indivisível. Se divisível, qual­ quer condômino pode exigir sua divisão, se os consortes não houverem acordado que permaneça indivisa por certo tempo, não superior a cinco anos, entre nós. Se indivisível, qualquer condômino pode exigir que seja vendida para reparti­ ção do preço. A extinção do condomínio, pela divisão da coisa ou do preço, é um dos direitos fundamentais dos condôminos que se inspira na concepção individualista segundo a qual o estado de indivisão deve ser provisório. Razões de ordem social, econômica e jurídica aduzem-se para justificar a fa­ culdade livre de exigir a divisão da coisa comum. O condomínio é, segundo al­ guns, mater rixarum, sendo, portanto, socialmente conveniente evitar as desinteligências e conflitos que provoca. As dificuldades de administração da coisa co­ mum revelam, por outro lado, que é economicamente desinteressante conservar indefinidamente o estado de indivisão. Por fim, alega-se que o condomínio possui estruturação jurídica complexa, que se choca com a forma normal de propriedade, além de importar no sacrifício de um dos caracteres desse direito: a exclusividade. Daí o interesse do legislador em forçar sua extinção. Evidentemente, o direito de exigir a divisão da coisa comum somente tem ca­ bimento no condomínio voluntário. No condomínio forçado, não faria sentido. A divisão da coisa processa-se mediante ação especial, cuja sentença é sim­ plesmente declaratória e não atributiva da propriedade. A divisão do preço ocorre quando a coisa é vendida por ser indivisível, ou se toma, pela divisão, imprópria à sua destinação. Para a venda ser eficaz, é mister que um dos consortes não queira adjudicar a coisa comum, indenizando o alienante. Exigida a venda, a lei assegura aos condôminos direito de preferência. Em con­ dições iguais de oferta, o condômino prefere ao estranho. A preempção é legal. A preferência também existe entre condôminos. O que tiver benfeitorias mais valiosas terá o direito de adquirir a coisa, em igualdade de condições. Se a preferên­ cia não puder ser apurada pela avaliação das benfeitorias, recorre-se ao critério do quinhão maior. Se os quinhões forem iguais, não há preferência, visto que os direitos se anulam. (RA) Agora se explicita (no parágrafo único do art. 1.322) que se nenhum dos condôminos tiver benfeitorias realizar-se-á licitação entre estranhos (RA). 150. Administração do condomínio. Se algum dos condôminos não exigir a divisão da coisa comum, ou a sua venda para a repartição do preço, podem todos usá-la, livremente, conforme seu destino. Mas, se esse uso comum for impossível ou inconveniente, por circunstâncias de fato ou desacordo, a coisa deve ser admi­ nistrada, ou locada. Essa alternativa é decidida pela maioria, que se calcula pelo valor dos qui­ nhões.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Deliberado que a coisa comum seja administrada, os condôminos escolherão o administrador, que terá a condição de procurador comum. Não é necessário que a escolha recaia num dos condôminos. A função pode ser exercida por estranho, sendo prudente que se delimitem com precisão seus poderes e deveres. (RA) O CC de 2002, ainda que sem promover mudança estrutural no tema, insere, na dis­ ciplina da administração do condomínio, o art. 1.323, em substituição ao art. 635, do antigo CC de 1916. Infere-se, pois, o sentido de manutenção dessas diretrizes condominiais aí também (RA). Ao administrador incumbe partilhar os frutos da coisa comum na proporção dos quinhões. Evidentemente, responde pela gestão. 151. Locação da coisa comum. Os condôminos podem preferir que a coisa comum seja alugada. À maioria compete deliberar a locação. Resolvendo-se alugá-la, estabelece a lei, em favor dos condôminos, o direito de preferência. Entre condôminos, a preferência apura-se pelo modo por que se afere na venda da coisa comum. O que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior, excluirá os outros. 152. Extinção. O condomínio extingue-se: Io) pela alienação da coisa; 2o) pela divisão. A alienação é voluntária ou forçada. No primeiro caso, a título gratuito ou oneroso. Tanto de coisas divisíveis como indivisíveis. Quando não é possível o uso e gozo em comum, podem os condôminos deliberar a venda do bem. Se um deles opta pela venda, os outros não podem decidir que seja administrada ou alugada. O condomínio só não se extingue pela venda se a unanimidade dos condôminos resolver que deve ser mantido. Em se tratando de coisa indivisível, a extinção só se verifica, necessariamente, por alienação. Se a coisa é divisível, termina com a partilha, consequente à ação de divisão. A communi dividundo, a familiae escircundae e a finium regundorum são formas clássicas de divisão. Cada parte ideal passa a ser real ou concreta, sobre a qual o condômino, após a partilha, se investe na propriedade exclusiva. O efeito da partilha não é translativo da propriedade, mas, simplesmente, declaratório. O que era abstrato toma-se concreto. A temporariedade do condomínio poderia fazer crer que o advento do seu termo final, fixado em lei, seria uma de suas causas extintivas, mas não só este termo é suscetível de prorrogação ulterior, como não acarreta a extinção automa­ ticamente, liberando apenas os condôminos da restrição ao seu direito de exigir a divisão da coisa comum. Decorridos os cinco anos, cada qual poderá pedir a divi­ são ou a venda. O condomínio se extinguirá, por conseguinte, com a alienação ou

Cap. 19 • Do Condomínio Geral

sua divisão da coisa. (RA) Pode o juiz (nos termos do parágrafo 3o do art. 1.320) determinar a divisão da coisa comum antes do prazo, se existirem razões para tanto e a pedido de qualquer interessado (RA). 153. Condomínio forçado. O condomínio forçado é o que a lei estabelece em relação a certos bens cuja divisão deve ser permanentemente mantida. Por ser forçado, esse condomínio não é necessariamente obrigatório. Com essa qualificação, significa-se que não admite partilha. O condomínio forçado não está sujeito às regras do condomínio voluntário. Sua natureza especial reclama regime particular. Primeiramente, é de acentuar-se que os bens sujeitos a condomínio forçado não são suscetíveis de divisão. Em seguida, releva notar que as partes ideais dos diversos condôminos não podem ser transferidas isoladamente. Por fim, cumpre assinalar que os direitos dos proprietá­ rios da coisa comum têm extensão maior do que os dos condôminos voluntários, no que toca ao bem sob condomínio. (RA) A disciplina jurídica do condomínio forçado possui regime diverso do condomínio voluntário e pode ser verificada, no CC de 2002, na Seção II do Condomínio Geral sob o título de “Condomínio Necessário”. A redação dos artigos a disciplinar a matéria foi mantida em relação ao CC de 1916 (RA). O condomínio forçado verifica-se em relação às paredes, cercas, valas, muros divisórios e às pastagens. Também ocorre em certas situações criadas pela comistão, confusão e adjunção. a) O condomínio em paredes, cercas, muros e valas é estabelecido em razão da utilidade comum aos vizinhos, que apresentam esses bens divisórios. De qualquer destas ou de outra obra divisória entre dois prédios têm direito a usar em comum os proprietários confinantes. Presume-se que esses meios de separação dos prédios pertencem, em condomínio, aos proprietários dos mesmos. A parede é considerada comum, salvo se um dos vizinhos provar que lhe pertence exclusivamente. b) O condomínio de pastagens é o que se verifica quando diversas pessoas têm direito a usar o mesmo pasto. Tanto se dá em terrenos baldios e públicos como em terrenos particulares. Quando se verifica nos primeiros, rege-se, entre nós, por posturas municipais. Exercendo-se nos segundos, regula-se pelas regras do condo­ mínio, se não houver estipulação diversa entre os interessados. c) Se as coisas pertencentes a diversos donos são confundidas, misturadas ou ajuntadas, sem que possam ser separadas, o todo subsiste indiviso, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com que entrou para a mis­ tura ou agregado, salvo se uma delas puder considerar-se principal, hipótese em que seu dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros. A indivisão, nas condições assinaladas, obriga o condomínio. A lei o impõe. d) Espécie relevante de condomínio forçado é a que ocorre nos edifícios de apartamentos em relação ao solo e às partes que se destinam à utilização comum dos moradores. (RA) O novo Código introduz no seu texto a disciplina jurídica

Direitos Reais • Orlando Gomes

que se inseria na Lei n. 4.591, de 16.12.64, concernente aos direitos e deveres condominiais, atos assembleares e sanções. O regime jurídico decorrente da situa­ ção dos edifícios procurou acompanhar a urbanização e o inchaço populacional urbano, processos históricos, sociais e econômicos ausentes ao tempo da anterior codificação e presentes no Brasil, com maior intensidade, a partir da década de 60 do século pretérito. Ao tratar do tema o novo Código almejou ser coevo com tais circunstâncias e realidade social (RA). Por sua importância, será objeto de exame à parte, a ser feito adiante.

Capítulo 20 DO CONDOMÍNIO ESPECIAL EM EDIFÍCIOS Sumário: 154. Caracterização. 155. Natureza jurídica. 156. Constituição. 157. Direitos sobre o apartamento. 158. Direitos dos condôminos. 159. Obrigações. 160. Convenção de condomínio. 161. Administração. 162. Assembleia-geral dos condôminos. 163. Regime legal.

154. Caracterização. A divisão de um edifício em apartamentos, salas, con­ juntos ou andares é admitida juridicamente sob forma em que se combinam regras da propriedade individual e do condomínio. A situação caracteriza-se pela justaposição de propriedades distintas, perfeita­ mente individualizadas, ao lado do condomínio de partes do edifício, forçadamente comuns. Cada apartamento, sala, conjunto ou andar pertence exclusivamente a um proprietário, que, todavia, tem o exercício do seu direito limitado pelas obriga­ ções especiais que decorrem de possuí-lo num edifício com outras unidades autô­ nomas. Do mesmo passo que é dono do seu apartamento, faz-se necessariamente condômino de certas partes do imóvel que permanecem, para sempre, em estado de indivisão forçosa. É essa situação, muito profusa nas cidades de crescimento vertical, que se pro­ cura definir juridicamente como figura autônoma.1 (RA) A disciplina jurídica do condomínio edilício, objeto de amplo exame doutrinário, passou a integrar o novo regime jurídico codificado em 2002. Antes da edição do novo diploma, a Lei n. 4.591/64 disciplinava a matéria e em conjunto com a disciplina das incorporações imobiliárias. Na nova codificação, a matéria é objeto de capítulo próprio do Livro que trata do Direito das Coisas, nos artigos 1.331 a 1.3582 (RA). 1 2

Entre nós está regulada na Lei n. 4.591, de 16.12.1964. (RA) Os arts. 1.331 a 1.358 do CC/2002 não têm correspondentes no CC/1916. Encontra-se em seu bojo o teor seguinte: "Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são pro­ priedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos. § 1^ As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários,

Direitos Reais • Orlando Gomes

A terminologia não é uniforme. Insiste-se em qualificá-la, acentuando um de seus aspectos, como condomínio, acrescentando, para distingui-lo do ordinário e geral, as seguintes expressões: relativo, sui generis, por andares ou apartamentos exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estra­ nhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. § 29 O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletrici­ dade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos. § 39 A cada unidade imobiliária caberá, como parte insepará­ vel, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio (redação dada pela Lei n. 10.931/04). § 49 Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público. § 59 O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio." "Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial: I - a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns; II - a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns; III - o fim a que as unidades se destinam." "Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titula­ res de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção. Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis." "Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará: I - a quota proporcional e o modo de pagamen­ to das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; II - sua forma de administração; III - a competência das assembleias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações; IV - as sanções a que estão sujei­ tos os condôminos, ou possuidores; V - o regimento interno. § l 9 A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular. § 29 São equiparados aos proprietá­ rios, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas." "Art. 1.335. São direitos do condômino: I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades; II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utiliza­ ção dos demais compossuidores; III - votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite." "Art. 1.336. São deveres do condômino: I - contribuir para as despesas do condomínio na pro­ porção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção (conforme redação estabelecida pela Lei n. 10.931/04); II - não realizar obras que comprometam a segurança da edificação; III - não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; IV - dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes. § l 9 O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito. § 29 O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apura­ rem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa."

Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

237

de edifícios com apartamentos autônomos, condomínio em edificações, ou condo­ mínio especial em edifícios. Qualquer dessas denominações pode ser aceita. Para a caracterização do condomínio em edificações, parte-se da distinção en­ tre o que é privativo e o que é comum. "Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus de­ veres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos res­ tantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem. Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condo­ miniais, até ulterior deliberação da assembleia." "Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores." "Art. 1.339. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua proprie­ dade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imo­ biliárias, com as suas partes acessórias. § l 9 Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. § 29 É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser à respectiva assembleia geral." "Art. 1.340. As despesas relativas a partes comuns de uso exclusivo de um condômino, ou de alguns deles, incumbem a quem delas se serve." "Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende: I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos; II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos. § l 9 As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino. § 29 Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas, deter­ minada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembleia, que deverá ser convocada imediatamente. § 39 Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efe­ tuadas após autorização da assembleia, especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos. § 49 O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de inte­ resse comum." "Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudi­ car a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns." "Art. 1.343. A construção de outro pavimento, ou, no solo comum, de outro edifício, destina­ do a conter novas unidades imobiliárias, depende da aprovação da unanimidade dos condô­ minos." "Art. 1.344. Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conserva­ ção, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores." "Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios." "Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destrui­ ção, total ou parcial."

Direitos Reais • Orlando Gomes

Privativo, constituindo propriedade autônoma, é, tecnicamente, a unidade, ou seja, “a parte de um edifício constituindo objeto de propriedade separada, entidade jurídica distinta do conjunto material a que está ligada, ou, mais sucintamente, a fração autônoma de um edifício”.3Na linguagem vulgar, o vocábulo apartamento reserva-se para designar o conjunto de salas e quartos para moradia. Quando se destina a escritório ou se reduz a uma peça, costuma-se chamar sala, ou conjunto, se constituído de várias salas. Às vezes é todo um pavimento que se separa para ser propriedade autônoma. Não se diz, então, que o indivíduo é proprietário de um apartamento, mas, sim, de um andar, ou de um conjunto autônomo. Comuns são o terreno e tudo quanto no edifício seja afetado ao uso de todos os proprietários. Assim, as fundações, a fachada, telhado, a estrutura de concreto, "Art. 1.347. A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para admi­ nistrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se." "Art. 1.348. Compete ao síndico: I - convocar a assembleia dos condôminos; II - representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns; III - dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; IV-cum prir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia; V - diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que inte­ ressem aos possuidores; VI - elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano; VII - cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas; VIII - prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas; IX - realizar o seguro da edificação. § l 9 Poderá a assembleia investir outra pessoa, em lugar do síndico, em poderes de representação. § 29 O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção." "Art. 1.349. A assembleia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 29 do artigo antecedente, poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condo­ mínio." "Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno. § l 9 Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo. § 29 Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qual­ quer condômino." "Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos" (conforme redação estabelecida pela Lei n. 10.931/04) (RA). 3

MAXIMILIANO, Carlos. Condomínio. 2. ed. p. 96. A Lei n. 4.591, de 16.12.1964, determina que a unidade seja sempre tratada como propriedade exclusiva, qualquer que seja o número de suas peças e sua destinação (art. 29). Com o advento desse diploma legal vieram a lume diversas monografias, como as de Caio Mário, Florenzano, e Franco e Gondo.

Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

os muros e paredes divisórias, as escadarias, os elevadores, os vestíbulos, os cor­ redores, e outras partes de utilidade para os seus ocupantes. Não são suscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino. As partes privativas são objeto de propriedade autônoma. As partes comuns, de condomínio forçado. 155. Natureza jurídica. A determinação da natureza jurídica desse condomí­ nio especial tem preocupado a atenção dos juristas, mas o esforço empregado na in­ vestigação ainda não conseguiu explicação satisfatória, que a todos se impusesse. A dificuldade provém, principalmente, da insistência em assimilar a inovação a cons­ truções jurídicas que a precederam. As teorias principais, entre as quais se divide a preferência dos civilistas, orientam-se na procura dessa absurda assimilação. Tais são: a do direito de superfície; a da servidão; a da sociedade e a da comunhão. Para os partidários da primeira dessas teorias, os proprietários de apartamentos teriam sobre o terreno onde foi construído o edifício o direito real de superfície. A explicação não satisfaz por supor que o terreno é alheio, quando, em verdade, pertence, pro indiviso, aos próprios donos dos apartamentos. Por outro lado, a lei declarou inseparáveis a unidade e a fração ideal do terreno.4 Não constitui também uma servidão, ou melhor, conjunto de servidões concor­ rentes em que cada qual se estabeleceria sobre o apartamento inferior. Outra explica­ ção é a de que o proveito por todos tirado de certas partes do prédio seria uma servi­ dão de uso comum, o que é inadmissível em face do conceito desse direito real. A teoria da sociedade falseia a realidade. Entre os diversos proprietários de apartamentos não existe um vínculo de natureza pessoal, nem o ânimo de se uni­ rem num empreendimento comum, que permita qualificá-los como sócios. Ade­ mais, a sociedade é uma pessoa jurídica. Se existisse, o prédio lhe pertenceria, e não aos donos de apartamentos. Por fim, não basta explicá-lo como uma espécie de comunhão no sentido tra­ dicional da palavra, até porque o edifício não pertence por partes iguais a várias pessoas. Os chamados condôminos são proprietários autônomos das unidades. Condomínio há apenas de certas partes do edifício em razão de sua indivisão for­ çada, que, como esclarece De Page, existe e subsiste a título acessório. O principal é, com efeito, a propriedade autônoma, isolada, privativa da unidade. Mas, se o aspecto de condomínio é secundário, em relação ao da particulariza­ ção das propriedades, não deixa de ser relevante, pois, embora o edifício se divida em unidades pertencentes a proprietários distintos, o direito de cada qual não se equipara ao do dono de uma casa isolada. A circunstância de integrar-se cada apar­ tamento em um conjunto material cria deveres especiais de vizinhança e de outra ordem, inclusive o de submeter-se às deliberações da assembleia dos condôminos. Importante desse modo também é esse aspecto coletivo. Precisamente porque são

4

Art. 19, § 29.

240

Direitos Reais • Orlando Gomes

meros aspectos de uma só realidade, o edifício de apartamentos se apresenta, no quadro das construções jurídicas, como genus novum. Visualizado do ângulo que descortina apenas os instrumentos técnicos exis­ tentes antes que surgisse como uma imposição de novas condições sociais, a sua natureza é composta. Não é propriedade individual, nem condomínio, mas as duas coisas pertencendo, numa parte concreta, a cada dono de apartamento, o qual, igualmente, tem sobre outras partes, inalienáveis e indivisíveis, uma fração ideal inalienável e indivisível. Interessa determinar se, na propriedade horizontal, o terreno é bem principal ou coisa acessória, se, por outras palavras, subsiste a regra superficies solo cedit ou se foi substituída pela regra oposta solum cedit superficie. A norma de direito comum indica o solo como bem principal, e como acessório tudo o que nele se incorpore, acessão ou benfeitoria. Há três espécies de bens imóveis: Io) os que o são por sua própria natureza; 2o) os que o são por acessão física; 3o) os que o são por acessão intelectual. O princípio aplicar-se-ia ao edifício de apartamentos construído em terreno alheio se a lei não exigisse que o solo pertença em comum aos donos das unidades isoladas, em fração ideal expressa sob forma decimal ou ordinária.5 A propriedade do apartamento presume assim a do terreno, em condomínio forçado. Nem assim se eliminou, entretanto, o problema. As soluções oferecidas, em tese, pela doutrina são as seguintes: Ia) o solo é o bem principal; 2a) a unidade independente é o bem principal; 3a) não há primado do solo sobre o apartamento, nem do aparta­ mento sobre o solo. A primeira solução fimda-se na regra tradicional de que toda construção é aces­ são do solo, seja qual for o seu valor.6 A segunda, em fundamentos que serão deduzidos mais adiante.7 A terceira assenta na ideia de que o edifício e o solo formam um todo, consti­ tuindo a propriedade horizontal figura jurídica de natureza complexa na qual não se pode dizer se é principal a unidade autônoma ou o terreno idealmente repartido.

5 6 7

Lei n. 4.591, art. 13, § 2®. Apoiados em Melo Freire, Lafayette e Lacerda de Almeida, sustentaram que o terreno deve ceder ao edifício se este vale muito mais. Quem primeiro acolheu entre nós esta solução foi Orlando Ribeiro de Castro, in A proprieda­ de dos apartamentos, p. 13.

Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

Aceita essa explicação, dentre outros, Pontes de Miranda, para quem, no regi­ me do Decreto n. 5.481, a lei não fez principal o apartamento e acessório o resto, nem principal o indiviso e acessório o diviso.8 No dizer desse autor, nem o apartamento nem o terreno primam no sentido de principalidade. Acolheu essa opinião, ainda no regime do referido decreto, Caio Mário, ale­ gando que a conjugação dos dois direitos (sobre o apartamento e o terreno) é tão íntima que não se pode atribuir a um ou a outro a preeminência para afirmar qual o principal e qual o acessório.9 Com esse raciocínio não se resolve, todavia, o problema, senão que se deixa de enfrentá-lo, porquanto consiste, não em definir as relações entre os condômi­ nos, mas o vínculo entre bens integrantes do objeto de uma só e mesma relação jurídica. É conhecida a estrutura jurídica da propriedade horizontal. Constitui-se de um conjunto de propriedades exclusivas de unidades independentes incorporadas no mesmo edifício, completadas pelo condomínio forçado, do terreno e de partes da construção que não podem ser privativas. Definiram-na bem os autores do parecer da Câmara corporativa portuguesa sobre o decreto que originou a Lei n. 40.333, apro­ veitada no Código Civil de 1966 (arts. 1.414 e segs.). Nesse documento, assim se descreveu a estrutura da propriedade horizontal - “cada proprietário tem um direito exclusivo, mas, para que esse direito constitua propriedade de uma casa incorporada no solo, é integrado por uma comunhão nas partes não exclusivas do prédio que as­ segura ao proprietário, na medida do possível, a plenitude da propriedade de raiz”.10 Esse direito é tratado unitariamente pela lei, mas o objeto em que incide é misto - constituído por uma habitação exclusiva, que é o principal, e de coisas comuns, que é o acessório.11 Seu titular é simultaneamente proprietário singular e comproprietário. Significa-se, nessa descrição de estrutura da propriedade horizontal, que tudo quanto não é objeto de propriedade exclusiva pertence em condomínio aos donos dos apartamentos ou unidades, mas em caráter acessório, por ser complemento necessário da propriedade de cada um. Outra não é a estrutura dessa figura jurídica no Brasil, porquanto o legislador também adotou o sistema dualista. Entre nós, portanto, o terreno também é aces­ sório do apartamento. Se é certo, com efeito, que sem ele e as partes comuns do edifício não seria possível a existência de propriedade exclusiva de unidades autônomas, forma-se 8 9 10 11

Tratado de direito predial, t. II, p. 148. A propriedade horizontal no novo regime decondomínio,p. 32. Transcrito in A propriedade horizontal doCódigo Civil, de Rui Vieira Miler, Liv. Almedina, Coimbra, 1968. Parecer, cit.

Direitos Reais • Orlando Gomes

entre estas e aquele uma relação de subordinação, vale dizer, como observa Ferranti, de acessoriedade.12 Na propriedade horizontal, o solo é, com efeito, acessório do apartamento, “não só porque representa um valor maior do que a utilização das partes comuns, mas também porque na relação jurídica apresenta predominância a ideia deste”. É acessório principalmente porque se acha ligado ao apartamento para servi-lo no sentido de estar destinado ao seu uso perpétuo. Aplica-se-lhe, pois, a regra de que o acessório segue o principal, estatuindo a lei, não só que a cada unidade cabe, como parte inseparável, uma porção ideal do terreno, como também que o terreno é insuscetível de alienação destacada da respectiva unidade.13 Se é certo que, por efeito desse axioma, o proprietário que aliena a coisa principal aliena ao mesmo tempo as coisas acessórias, não há dúvida de que, à vista do disposto no art. 3o da Lei n. 4.591, o terreno, na propriedade horizontal, é acessório do aparta­ mento, pois, ao vender ou doar este, o proprietário está também vendendo ou doando a fiação ideal do terreno a que corresponde. (RA) Esse regime de acessoriedade está também no CCB de 2002 ao disciplinar o condomínio por apartamentos residenciais. As reflexões que tomam por base a lei anterior não perderam a sustentação no plano das ideias e dos princípios em face do intuito de preservação que inspirou o projeto de codificação e o próprio legislador de 2002, a partir do art 1.331 (RA). Por outro lado, acessório é o bem que, para existir, depende do outro. Ora, na propriedade horizontal, pode haver propriedade exclusiva de garagem sem lhe ser atribuída fração ideal específica do terreno.14 Enfim, para resumir, a fração ideal do terreno não tem individualidade jurídica própria. A demonstração de que o bem principal é o apartamento encontra confirmação ostensiva em consequências que decorrem do caráter acessório do solo. Frédéric Aeby15 assinala algumas dessas consequências à luz do direito positivo belga, dentre as quais a de que os diversos proprietários de apartamentos a construir não estão obrigados a se ceder, mutuamente, o direito de acessão relativo à fração do terreno correspondente à unidade de sua exclusiva propriedade. Também entre nós não é necessária essa mútua cessão. A natureza acessória do solo está pressuposta na disposição legal que obriga o condômino a abandonar sua parte no terreno na ocorrência de sinistro que destrua mais de 2/3 da edificação (art. 14 da Lei n. 4.591). Decidida a reconstrução de edi­ fício pela maioria, ser-lhe-ão adjudicadas as frações da minoria, que a ela se opôs (art. 15 da Lei n. 4.591). Admitiu-se, pois, que a reconstrução é uma obrigação propter rem do solo, despojando-se o condômino do jusprohibendi e convertendo-se em obrigação a faculdade de reconstruir. 12 13 14 15

II Libro délia propriété, 2. éd., p. 806. Arts, le, § 29, e 39 da Lei n. 4.591. Art. 29, § 19, da Lei n. 4.591. La propriété des appartements, p. 79, 80 e 181.

Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

Mas a propriedade do apartamento somente se adquire após a concessão do habite-se pela autoridade administrativa, para a respectiva averbação. No entanto, o apartamento a construir é uma coisa futura, e, se é certo que se pode transcrever o contrato de venda de uma casa em construção porque a casa é acessório do solo, tal não se admite com o apartamento porque o terreno é, ao contrário, acessório da construção. Por outro lado, constituem-se constantemente hipotecas sobre apartamentos a construir, isto é, hipotecam-se bens inexistentes no momento da constituição de direito de garantia, o que se não compreende se a fração ideal do terreno for consi­ derada acessório do apartamento. Pelo visto, a falta de uma definição de legislador a respeito de acessoriedade do solo tem sido fonte de confusões e contradições. 156. Constituição. Por diversas formas, consagradas pela prática, constitui-se a propriedade horizontal. As mais comuns são: a) por destinação do proprietário do edifício; b) por incorporação; c) por testamento. Pela primeira, o dono do terreno constrói um edifício, dividindo-o em apar­ tamentos autônomos. Edifício já construído também é suscetível de ser adaptado para o mesmo fim, mediante escritura pública. A venda das unidades pode ser efetuada depois de concluída a obra ou no período da construção, mas, no caso, é o próprio dono do edifício que constitui o condomínio sui generis, ao alienar as unidades em que o secionou. Incorporação imobiliária é considerada na lei uma atividade, mas tecnicamente é o negócio jurídico de constituição da propriedade horizontal. Normalmente, os apartamentos ou conjuntos são vendidos na planta. O incorporador compromete-se a construir o edifício e entregar, apto à habitação, a cada adquirente, a unidade que este se comprometeu a comprar. Às vezes o compromisso é assumido, em relação a alguns, quando o prédio já está em construção. Mas a incorporação é economicamente um empreendimento que consiste em obter o capital necessário à construção do edifício, geralmente mediante a venda, por antecipação, dos aparta­ mentos de que se constituirá. Daí a necessidade que tem o incorporador de colocar no mercado imobiliário certo número de apartamentos, que promete construir, com as entradas dos promitentes compradores e, não raro, com o financiamento obtido de um estabelecimento de crédito. O incorporador tem a iniciativa da construção, mas, como faz uma venda an­ tecipada, quando a edificação está apenas em projeto, a operação se realiza fre­ quentemente sob a forma de promessa de venda, pela qual o candidato à compra se obriga ao pagamento de um sinal e de prestações periódicas, sintonizadas com

Direitos Reais • Orlando Gomes

o ritmo da construção, que continuam, por vezes, a ser pagas após a entrega da unidade isolada. Podem ser incorporadores: a) o proprietário do terreno; b) o promitente comprador do terreno; c) o cessionário deste, sejam pessoas naturais ou jurídicas, e, ain­ da, o construtor ou o corretor de imóveis. Se o incorporador não é dono do terreno sobre o qual se vai levantar o edifí­ cio, o proprietário, por seu intermédio, pode prometer vender a respectiva fração ideal, ou efetuar, de logo, sua venda. Em verdade, é essa parte abstrata do terreno que se transmite, e sobre a qual incide o imposto de transmissão, uma vez que o apartamento a ser construído o é, normalmente, em nome de cada condômino do solo. A incorporação de edifícios de apartamentos tomou-se, nos grandes centros, uma atividade profissional, exercida geralmente por sociedades, entre as quais as próprias empresas construtoras. Contratando a construção, efetuando as vendas, obtendo financiamento, administrando o empreendimento, o incorporador assume os riscos do negócio. A figura jurídica do incorporador desenha-se em linhas imprecisas. As di­ versas modalidades de incorporação não permitem que seja recortada uniforme­ mente. Ora é dono do terreno, ora não o é. Estipulam os contratos promessa de venda. Ele próprio constrói o edifício, ou contrata a sua construção. Financia, ou obtém o financiamento da obra. Promove atos em nome dos promitentes compra­ dores. Dirige e administra o empreendimento. Responsabiliza-se por seu êxito. Não é, portanto, simples intermediário, nem mero administrador. Permitido não mais lhe é vender unidades autônomas sem atender a inúmeras exigências legais, dentre as quais a de ser dono do terreno ou titular do direito real de promessa de venda. Outra forma de constituição da propriedade horizontal é a formação de uma sociedade para esse fim específico, mas, nessa hipótese, a propriedade do edifício seria a sociedade. Seus inconvenientes são apontados nos próprios países cuja le­ gislação prevê expressamente esse sistema de criação da propriedade horizontal. Entre nós, não é usado. 157. Direitos sobre o apartamento. A estrutura da propriedade horizontal ca­ racteriza-se pela combinação de propriedades autônomas, distintas, separadas, com o condomínio de partes do edifício. Assim, o dono de apartamento tem a propriedade privativa dessa unidade e direito de compropriedade nas partes indivisas. Seu direito exclusivo está subordinado à interdependência de várias partes do edifício e à necessidade de coexistir com direitos iguais dos outros donos, sofrendo limitações especiais que lhe emprestam inconfundíveis traços fisionômicos.

Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

245

O primeiro direito do dono de apartamento é usá-lo conforme sua destinação, como se proprietário fosse de casa isolada, embora esse uso, por circunstâncias especiais, esteja sujeito a limitações. Como proprietário privativo, pode, independentemente do consentimento dos outros condôminos, vender o apartamento, doá-lo, locá-lo, dividi-lo, repará-lo, enfim, praticar todos os atos que se contêm na faculdade de disposição de todo proprietário. Nas mesmas condições, ainda lhe assiste o direito de gravá-lo de ônus real, constituindo hipoteca, ou anticrese. No exercício do poder de disposição, envolve, necessariamente, nos atos que pratica, seu direito sobre as partes comuns, acessórias do apartamento. Se o aliena, entende-se que cedeu igualmente o direito sobre as partes indivisas. 158. Direitos dos condôminos. Além dos seus direitos, como proprietário pri­ vativo, exerce outros, na qualidade de condômino, sobre certas partes do edifício, como o de utilizar o vestíbulo, as escadas, os elevadores, os corredores. Tudo o que é necessário ao uso e gozo da unidade autônoma lhe deve ser assegurado. A medida do direito ao uso de partes comuns do edifício é invariável, não aumentando nem diminuindo conforme o valor ou as dimensões de cada aparta­ mento. A utilização das partes e coisas comuns condiciona-se a igual direito dos outros condôminos. Não é permitido, por exemplo, embaraçar o uso de corredores. Em suma, não pode agir de modo a causar dano ou incômodo aos outros condôminos ou moradores. Tais limitações influem obviamente no direito sobre o apartamento. 159. Obrigações. Os proprietários de unidades autônomas têm obrigações po­ sitivas ou negativas, comuns ou privativas. Entre as obrigações positivas, salienta-se, por seu caráter de permanência, a de concorrer para as despesas do condomínio, com importância rateada conforme a fração ideal de terreno. É um ônus real, que lhe incumbe suportar enquanto tiver a coisa no seu domínio.16Responde pelas prestações elevadas antes de se tomar pro­ prietário. (RA) O parágrafo Io do art. 1.336 fixou em até 2% (dois por cento) sobre o débito a multa pelo atraso no pagamento da contribuição condominial.17Anote-se que a Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, ao alterar o Código de Processo Civil,

16

17

Trabucchi esclarece que a realidade do direito do credor de perceber mais claramente no lado passivo da obrigação, podendo-se quase dizer que obrigada é a coisa que o ônus grava, Istituzioni di diritto civile, p. 438. (RA) A respeito do tema, foi aprovado o seguinte enunciado nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "É nula a estipulação que, dissimulando ou embutindo multa acima de 2%, confere suposto desconto de pontualidade no pagamento da taxa condominial, pois configura fraude à lei (Código Civil, art. 1.336, § 1^), e não redução por merecimento" (Enunciado 505) (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, estabeleceu no art. 475-J que "caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condena­ ção será acrescido de multa no percentual de dez por cento” (RA). Cumpre-lhe, do mesmo modo, contribuir para as despesas de conservação do prédio dos reparos necessários, e das obras que interessarem à estrutura integral da edificação ou ao serviço comum. As obrigações negativas são numerosas. Além das que derivam do condomí­ nio, muitas outras provêm da situação especial criada pela unidade do edifício. Dentre umas e outras: a) as que defluem das relações de vizinhança, acentuadas em ra­ zão da maior proximidade e do interesse de evitar desinteligências; b) as que se traduzem em proibições relativas ao modo de usar o apartamento e a uniformidade do imóvel. É proibido: Io) introduzir modificações ou inovações que afetem a destinação ou a estética do prédio; nenhum condômino pode alterar a fachada do edifício, pintar as paredes e esquadrias externas em cor diversa da empregada no edifício, realizar qualquer modificação arquitetônica; 2o) praticar qualquer ato que possa ameaçar a segurança do edifí­ cio, ou prejudicar a higiene e limpeza; 3o) embaraçar o uso das partes comuns. Outras proibições não são explícitas, mas inferidas da própria situação jurídica do condomínio, sujeita como é à regra geral de que a conduta de cada qual não deve ferir o interesse da coletividade, nem chocar-se com igual direito dos outros condôminos. As legislações costumam tomar expressas certas obrigações negativas, para maior segurança dos direitos de todos. É, porém, nos regulamentos de condomínio, que as proibições se consig­ nam, como reforço contratual de inegável valor psicológico e jurídico. Responde, civil e criminalmente, pelas infrações que cometer o con­ dômino ou morador que infringi-las, mas, de regra, está sujeito ao pa­ gamento de multa. (RA) Ao condômino que descumpre seus deveres pode ser dirigida sanção pecuniária correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição, mais perdas e danos (art. 1.337, caput); e se incidir em comportamento antissocial a multa pode chegar ao décuplo (par. único do art. 1.337). No que concerne a essa última hipótese, assentou-se, adicionalmente, no Enunciado 508 da V Jorna­ da de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5o, XXIII, da CRFB e 1.228, § Io, do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2o,

Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

247

do CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único do art. 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.” (RA). 160. Convenção de condomínio. Os direitos e deveres recíprocos dos donos de apartamentos definem-se, de modo particular, na convenção de condomínio. A sua função é, como notam De Page e Dekkers, completar, com o auxílio da técnica contratual, a organização da administração do edifício, particularizando normas que a lei não poderia conter, porque não deve ser casuística. Importando a propriedade horizontal um estado inorgânico de indivisão força­ da, apesar de querido pelos interessados, é necessário que seja disciplinado, tanto mais por ser permanente. A convenção é, portanto, indispensável. A lei tomou-a obrigatória. Sua elaboração cabe aos próprios condôminos, devendo ser registrada no ofí­ cio dos imóveis. Toma-se obrigatória se aprovada por dois terços das frações ideais de terreno representadas pelos respectivos titulares.18 Sua natureza é contratual. Seu conteúdo varia, sendo obrigatória a discriminação das partes comuns e privativas, seu destino e o modo de usar as coisas e serviços comuns. A maté­ ria relativa aos encargos comuns e à arrecadação das contribuições também deve constar da regulamentação, assim como as normas concernentes à administração do condomínio, aos serviços necessários ao funcionamento do edifício, e aos de­ veres dos condôminos. Entre nós tem conteúdo obrigatório. Pode ser completada por um regimento interno aprovado pela assembleia dos condôminos ou estatuído contratualmente. 161. Administração. Os interesses comuns dos condôminos reclamam um ad­ ministrador. Chama-se síndico, e é escolhido pela assembleia dos condôminos, tendo a função de órgão executor das suas deliberações. O cargo tanto pode ser exercido por um dos condôminos como por pessoa estranha. Seu exercício é gra­ tuito ou salariado. O mandato do síndico, conferido por eleição, tem a duração de dois anos. Está obrigado a prestar contas à assembleia. (RA) A disciplina da admi­ nistração do condomínio edilício, no CC de 2002, é explicitada em seção própria nos artigos 1.347 a 1.356 (RA).

18

(RA) Tratando-se de condomínio edilício cujas unidades autônomas têm titular único, admite o Enunciado 504 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal a possibilidade de registro da convenção firmada por esse único titular: "A escritura declaratória de institui­ ção e convenção firmada pelo titular único de edificação composta por unidades autônomas é titulo hábil para registro da propriedade horizontal no competente registro de imóveis, nos termos dos arts. 1.332 a 1.334 do Código Civil" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

O síndico representa a coletividade, ativa e passivamente. Na qualidade de representante, age em nome alheio, nos limites da convenção, e sob a fiscali­ zação da assembleia, praticando, em juízo ou fora dele, os atos de defesa dos interesses comuns. Uma de suas mais importantes funções consiste em prover os serviços necessários que o edifício reclama. Cabe-lhe, em consequência, nomear o porteiro, figura indispensável nos edifícios de apartamentos. Suas funções são importantes e envolvem grande responsabilidade, pois, além da tarefa de fisca­ lizar a entrada do edifício, cabe-lhe a de cuidar dele, zelando para que todos os serviços funcionem com regularidade. Como acentua com felicidade Maximiliano, o porteiro é o traço de união entre os moradores do prédio. No seu serviço, atesta a presença contínua do síndico. Compete também ao administrador do prédio: a) arrecadar as contribuições deliberadas pela assembleia; b) efetuar as despesas necessárias; c) admitir e demitir empregados; d) prover as obras de conservação e as que exigem o bom funcio­ namento dos serviços; e) impor multas. Enfim, praticar todos os atos de administração, podendo delegar funções admi­ nistrativas. Dos seus atos cabe recurso para a assembleia. As normas por que deve pautar sua ação constam geralmente da convenção, mas é claro que sempre ficará margem para a prática de atos implícitos no poder de administração. (RA) O novo CCB reproduziu no art. 1.348 as atribuições do síndico (RA). 162. Assembleia-geral dos condôminos. A assembleia é o órgão deliberativo do condomínio. Constitui-se de todos os condôminos. Delibera pelo voto da maioria, apurada não pelo número de pessoas, mas pelas frações ideais do terreno, se a convenção de condomínio não dispuser de outro modo. Compete-lhe: a) autorizar inovações no prédio; b) dirimir controvérsias entre os condôminos; c) orçar as despesas ordinárias da administração do condomínio e autorizar as extraordinárias; d) eleger e destituir o síndico. Em suma, exercer a jurisdição superior do condomínio. Como órgão soberano da administração dos interesses comuns dos condôminos, suas deliberações e re­ soluções obrigam a todos.

Cap. 20 • Do Condomínio Especial em Edifícios

249

De toda conveniência que na convenção do condomínio constem regras fixan­ do o lugar de realização, a época e o número de assembleias, o quorum necessário às deliberações, bem como a forma das convocações. Cumpre ao síndico, entre­ tanto, convocá-la. Interessa, igualmente, que as ocorrências e deliberações sejam consignadas em ata. Conquanto a assembleia seja o órgão superior do condomínio, as deliberações que atinjam o chamado estatuto real, isto é, a definição de direitos e deveres sobre partes comuns e privativas, não podem ser tomadas sem quorum especial (2/3 das frações ideais), e, para valerem, dependem de transcrição no Registro Imobiliário. Nas assembleias, prevalece o voto da maioria. Há casos que exigem a una­ nimidade de votos, como os que envolvem atos de disposição de partes comuns, conforme estatuído no artigo 1.351 do CCB de 2002. O poder da assembleia não é absoluto. Além de sujeito à lei e à convenção, é judicialmente controlável. 163. Regime legal. O condomínio de apartamento foi regulado até 1965 pelo Decreto n. 5.481, de 25.01.1928, insuficiente e obsoleto. Em dezembro de 1964, surgiu, para substituí-lo, a Lei n. 4.591, já alterada pela de n. 4.864, de 29.11.1965. (RA) No livro complementar das disposições finais e transitórias, é omisso o novo CCB quanto às regras de direito intertemporal sobre o condomínio em edificações; o art. 2.04519 somente fez referência expressa à Lei n. 3.071, de 01.01.1916, e à primeira parte do Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1850. Cumpre ao intérprete o juízo hermenêutico da harmonia ou compatibilidade entre o texto do novo CCB e a lei condominial anterior (RA). O novo diploma legal dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorpo­ rações imobiliárias, interessando, apenas, neste capítulo, o exame da primeira par­ te. Rege esse primeiro título a instituição do condomínio, alienação das unidades autônomas, convenção dos condôminos, utilização das edificações e assembleia geral, sem obedecer, porém, a plano sistemático. Ressalta, inicialmente, a propriedade autônoma ou privativa das frações do edifício, que designa, genericamente, pelo vocábulo unidade, determinando que devem ser individualizadas numérica ou alfabeticamente. Exige que cada unidade corresponda a uma parte ideal do terreno, não permitindo, desse modo, que este pertença a outrem. Discrimina, em seguida, as partes comuns. Autoriza a aliena­ ção de cada unidade independentemente do consentimento dos condôminos. Prevê os modos de instituição, exigindo que o ato constitutivo seja inscrito no registro 19

O art. 2.045 do CC/2002 ("Revogam-se a Lei n. 3.071, de 1^ de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1850") corresponde ao art. 1.807 do CC/1916: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código."

Direitos Reais • Orlando Gomes

imobiliário. Determina a elaboração de convenção do condomínio e do regimento interno da edificação, sujeitando aquela, e suas alterações, a registro. Impõe cláu­ sulas à convenção, e, no mesmo capítulo, disciplina as obrigações negativas dos condôminos, inalteráveis convencionalmente. Prescreve as obrigações positivas concernentes às despesas de condomínio e às contribuições para obras, bem como para o seguro da edificação. Regula a administração do condomínio, confiando-a um síndico que o representa. Finalmente, estatui regras sobre a composição e fun­ cionamento da assembleia geral. A Lei n. 4.591 atende à necessidade de regulamentação da propriedade horizon­ tal, mas é passível de censura em muitos pontos. A maior falha encontra-se no cri­ tério adotado para o cálculo de votos na assembleia, pois permite a um condômino, ou a grupo reduzido de condôminos, impor soberanamente sua vontade. Somente combinando-se a proporcionalidade da fração ideal com o número de condôminos se terá critério justo. (RA) A procedente crítica não teve completo eco na redação do art. 1.352 do novo CCB, ao dispor, em seu parágrafo único, que os votos serão proporcionais às frações ideais, salvo disposição diversa da convenção (RA).

Capítulo 21 DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL Sumário: 164. Propriedade temporária. 165. Propriedade resolúvel. 166. Natureza jurídica. 167. Efeitos. 168. Casos.

164. Propriedade temporária. A propriedade é um direito de duração ilimi­ tada, não comportando em princípio condição resolutiva ou termo final. Por sua própria natureza, é, de regra, direito irrevogável. Contudo, o princípio da irrevogabilidade comporta exceções. A ordem jurí­ dica admite situações nas quais a propriedade toma-se temporária. Quando sua duração se subordina a uma condição resolutiva, ou termo final, previsto no título constitutivo do direito, diz-se que há propriedade resolúvel. Quando não é adqui­ rida para durar certo tempo, mas se apresenta potencialmente temporária, podendo seu titular perdê-la por força de certos acontecimentos, diz-se que há propriedade ad tempus. A rigor, somente a propriedade resolúvel constitui derrogação do princípio da irrevogabilidade do domínio, porque o evento a que se subordina sua duração põe-lhe termo, mesmo para o passado, por forma a que se presuma jamais ter havido alienação. Na propriedade ad tempus, o fato extintivo produz efeitos para o futuro. (RA) A disciplina jurídica encartada no Código Civil de 2002 quanto à propriedade resolúvel se encontra explicitada nos artigos 1.3591e 1.360.2As regras insculpidas 1

2

(RA) O art. 1.359 do CC/2002 ("Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha") corresponde ao art. 647 do CC/1916: "Resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha" (RA). (RA) O art. 1.360 do CC/2002 ("Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprie­ tário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor") emergiu do art. 648

252

Direitos Reais • Orlando Gomes

nestes artigos são similares àquelas adotadas pelo Código Civil de 1916. No novo Código, contudo, a referência à propriedade recebeu prevalência sobre o domínio, como se denota da nova redação dos dispositivos supracitados (RA). A distinção entre as duas modalidades de propriedade temporária, além de importante sob o ponto de vista da eficácia, facilita a conceituação da propriedade resolúvel. Nas duas espécies, a resolução opera-se com a superveniência de fato extintivo do direito, do qual decorre sua transferência para outra pessoa, mas, na proprieda­ de resolúvel, o evento há de ser uma condição ou um termo, isto é, uma cláusula inserta no negócio jurídico constitutivo do direito de propriedade que subordina voluntariamente a duração desse direito a acontecimento futuro, certo ou incerto. Na propriedade ad tempus, não há condição, nem termo. A extinção do direito de propriedade verifica-se em virtude de ocorrência não prevista por ato de vontade, mas que, realizada, impede o titular de conservar seu direito. Mediante um exemplo, a distinção toma-se mais clara. Atente-se, primeira­ mente, em um caso de propriedade ad tempus, o da revogação da doação por ingratidão do donatário. Faculta a lei ao doador retomar o bem que alienou ao donatário, se este cometer ato julgado ingrato. A prática desse ato pelo donatário é ocorrência que obsta continue ele como proprietário do bem doado. Reconhecida judicialmente a ingratidão, o bem reverte ao patrimônio do doador. Há, portanto, na propriedade de todo bem doado, a eventualidade de sua revogação. Tal proprie­ dade é, por conseguinte, potencialmente temporária. A revogação depende de um evento, mas não do implemento de uma condição ou do advento de um termo. A eventualidade da perda do direito de propriedade não constitui objeto de cláusula contratual. Em consequência, chega-se a dizer que não é a propriedade em si que é temporária, mas seu gozo por tal ou qual beneficiário.3Atente-se, agora, em caso de propriedade resolúvel: a do fiduciário, em substituição fideicomissária. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, impondo a um deles, o fiduciário, a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, transmitir ao outro, que se chama fideicomissário, a herança ou o legado. Por força de uma dis­ posição testamentária dessa natureza, o fiduciário passa a ser titular de um direito de propriedade temporária. No título constitutivo desse direito, que é o testamento, a duração da propriedade fica de logo subordinada a uma condição resolutiva ou a um termo final. A revogação depende, pois, de um evento previsto no próprio título constitutivo do direito. A eventualidade, a que se sujeita à duração da propriedade, está declarada no testamento. A propriedade resolúvel é, em síntese, uma propriedo CC/1916: "Se, porém, o domínio se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que o tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfei­ to, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cujo domínio se resolveu para haver a própria coisa, ou o seu valor" (RA). 3

De Page, Traité élémentaire de droit civil belge.

Cap. 21 • Da Propriedade Resolúvel

dade por tempo determinado. O proprietário, ao adquiri-la, sabe que a perderá a certo tempo, ou realizada determinada condição. Conceitualmente distintas, como são, essas duas modalidades de propriedade temporária produzem efeitos diversos. Na propriedade ad tempus, o fato extintivo acarreta a transmissão do domínio no estado em que se encontra: diminuído, modificado, aumentado, juridicamente ou materialmente.4 Sua eficácia é para o futuro. Na propriedade resolúvel, o evento que extingue o direito de propriedade acar­ reta sua transmissão no estado em que a coisa se encontrava ao ser recebida pelo proprietário temporário. 165. Propriedade resolúvel. Propriedade resolúvel, ou revogável, é, na exce­ lente definição de Clóvis Beviláqua, a que, no próprio título de sua constituição, encerra o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou advindo o termo. O traço característico da propriedade resolúvel reside na previsão de sua ex­ tinção no próprio título que a constitui. A causa da revogação há de ser estabele­ cida, em cláusula informativa de condição ou termo. Necessária a declaração de vontade nesse sentido. Do contrário, não será propriedade resolúvel, como, por exemplo, se a revogação decorre de causa superveniente. A acentuação desse traço característico justifica-se em face da confusão rei­ nante entre as formas de propriedade limitada no tempo. Daí a conveniência de se insistir na particularidade: domínio resolúvel existe tão somente, como ensina Lafayette, quando a causa de sua aquisição encerra, em si, o princípio de sua re­ solução ou revogação. A resolução, prevista no título de constituição do domínio, opera-se em favor do próprio alienante, de seu sucessor, ou de terceiro, pouco importando quem seja o beneficiário. Interessa saber que o domínio se extingue com o advento do termo ou o implemento da condição. O titular do direito de propriedade resolúvel é um proprietário sem certeza do destino final da propriedade, mas é um proprietário. Se a condição se verifica, perde a propriedade, mas, se falha, consolida-se em definitivo. 166. Natureza jurídica. É controvertida a natureza jurídica da propriedade re­ solúvel. Sua explicação divide os escritores em duas correntes. Sustenta a primeira que é modalidade especial do domínio. Para a segunda, nada apresenta de particu­ lar, sendo, apenas, um caso de aplicação das regras gerais relativas à condição e ao termo e dos princípios concernentes à dissolução dos contratos. A importância prática da questão reside na qualidade de regime jurídico a que se deve subordinar. Negada a sua tipicidade, aplicar-se-iam, pura e simplesmente, os 4

De Page, ob. cit.

Direitos Reais • Orlando Gomes

preceitos legais atinentes à resolução dos atos jurídicos em geral. Admitida, levam-se em conta os princípios especiais do direito de propriedade. Por outro lado, a con­ sideração de que constitui modalidade especial do domínio determina a coordenação de todas as regras aplicáveis para configurá-la como um dos institutos do direito de propriedade, a ser estudado e formulado na parte do Direito Civil que sistematiza os direitos reais. Mas, se a especificação da propriedade resolúvel é contestada, faltar-lhe-ia capitulação, pois não teria cabimento na parte dedicada à resolução dos atos jurídicos, de que seria um dos aspectos, mas com particularidades que o atrairiam para a órbita mais ampla do capítulo dedicado à condição e ao termo. Melhor será, nestas condições, considerar a propriedade resolúvel como uma das modalidades do domínio,5 ainda se reconheça que a revogação deste é mera consequência da resolução do ato jurídico de que se originou. 167. Efeitos. A revogação da propriedade produz efeitos próprios. Salienta-se, por sua importância maior, o de operar retroativamente. Dominium revocabile ex tunc. Os efeitos retrotraem ao momento da aquisição, mas não em sua totalidade. Aquele em favor de quem se opera a resolução, seja o alienante, seja terceiro, investe-se no direito de propriedade, como se o objeto da propriedade não houvesse pertencido temporariamente ao proprietário resolúvel. Costuma-se dizer que esse efeito é próprio da condição resolutiva aposta no título de constituição da propriedade. Não está certo. A propriedade resolúvel constitui-se também com a adjetivação de um termo. Nesta hipótese, verifica-se igualmente a retroatividade, o que se dá exclusivamente devido ao mecanismo próprio da propriedade resolúvel. A situação do proprietário resolúvel é a mesma, quer a revogação esteja sujeita a condição ou a termo. Se é certo, como ensina Zachariae, que o proprietário em favor do qual se opera a revogação é considerado como se jamais o tivesse alienado de si, o proprietário resolúvel a termo tem di­ reito igual ao que o é mediante condição resolutiva. (RA) É flagrante a similitude dos dispositivos que disciplinam a propriedade resolúvel no Código de 1916 e no de 2002. Os efeitos na propriedade resolúvel entre o proprietário, interessados e terceiros operam retroativamente (RA). O titular de propriedade resolúvel é tido, em princípio, como se nunca houves­ se sido dono da coisa, se bem que a usufrua licitamente até se extinguir. Os efeitos da propriedade resolúvel bifurcam-se. Produzem-se entre os interes­ sados diretamente na relação jurídica, o proprietário atual e o proprietário diferi­ do6 e entre os proprietários e terceiros. O proprietário resolúvel pode comportar-se como proprietário pleno, porque a limitação é apenas na duração do seu direito e, assim mesmo, na dependência de uma eventualidade. Assiste-lhe, por conseguinte, direito a praticar todos os atos de administração, impedido não estando sequer de realizar atos de disposição, embora não possa 5 6

Cons. Lafayette, Direito das coisas, 1 .1®, p. 79. Aderbal Gonçalves, Da propriedade resolúvel, p. 202.

Cap. 21 • Da Propriedade Resolúvel

transferir mais direito do que tem. Pode alienar a coisa, ficando o adquirente su­ jeito ao mesmo fato extintivo da propriedade, e não está proibido de constituir direitos reais, mas a realização do evento os extingue. Usa de todas as faculdades inerentes ao domínio, sujeito, porém, seu exercício à possibilidade de revogação do direito. Claro é, todavia, que não se lhe permite destruir o bem, frustrando a expectativa do proprietário diferido. Esta restrição decorre da própria natureza da propriedade resolúvel. O proprietário diferido tem apenas uma expectativa de direito. É proprietário sob condição suspensiva, se futuro e incerto o evento a que se subordina o direito do proprietário resolúvel. Enquanto não se realizar a condição, não se investe no direito de propriedade. Se a condição falhar, não o adquire. Caso contrário, toma-se, ipso facto, proprietário, como se o outro jamais o tivesse sido. Terá, pois, o direito de reivindicar a coisa, seja do poder do proprietário resolúvel que se recuse a entregá-la, seja do poder de terceiro que a tenha obtido a qualquer título. Mas o proprietário resolúvel, visto que exercia o seu direito legitimamente, obrigado não fica à restituição de frutos percebidos. Os efeitos da propriedade resolúvel em relação a terceiros podem ser examina­ dos do ponto de vista dos dois proprietários: o resolúvel e o diferido. O proprietário resolúvel trava relações jurídicas com terceiros, no exercício do seu direito, praticando não somente atos de administração, como de disposição. Terceiros não podem ignorar que o direito de proprietário resolúvel é suscetível de extinguir-se pelo advento de termo ou implemento de condição. Quanto aos atos de administração, prevalece a opinião de que são válidos, de sorte que a ocorrência do fato extintivo não os afeta. De referência, porém, aos atos da disposição, a resolução da propriedade acarreta-lhes a revogação. Assim, se alguém adquiriu a propriedade de bem sujeita a extinção pela verificação de determinado evento, perde-a no mo­ mento em que ocorre o fato extintivo, pois a transmissão só se deu, como só se podia dar, do direito à propriedade resolúvel. É princípio tranquilo o de que a revogação ex tunc da propriedade acarreta a resolução de todos os direitos reais provenientes daquele cuja propriedade se resolveu. Se, por outro lado, o proprietário resolúvel grava o bem de ônus real, o terceiro que obteve essa garantia perde-a, ao se verificar o fato extintivo. O bem, objeto de propriedade resolúvel, há de entrar no patrimônio do proprietário diferido, livre e desembaraçado de quaisquer ônus. O proprietário diferido não pode travar relações jurídicas com terceiros antes que se verifique o evento que produz, em seu benefício, a resolução da proprieda­ de. Tendo apenas mera expectativa de direito, não lhe é dado comportar-se como proprietário. Mas, uma vez investido no direito de propriedade, pode agir contra quem tenha adquirido direito real sobre o bem em virtude de negócio jurídico estipulado pelo proprietário resolúvel. Há de respeitar, porém, os atos de admi­ nistração que este houver praticado. A ação de reivindicação lhe é deferida para recuperar a coisa do poder de quem a detenha ou possua, por tê-la adquirido do proprietário resolúvel. Enfim, ao seu direito, ninguém pode opor direito real cons­ tituído por aquele que teve a propriedade resolvida.

Direitos Reais • Orlando Gomes

168. Casos. Sumário exame dos principais casos de propriedade resolúvel fa­ vorece a compreensão de sua dogmática. Há propriedade resolúvel: Io) no fideicomisso; 2o) na retmvenda; 3o) na venda a contento sob condição resolutiva; 4o) na doação com cláusula de reversão; 5o) na alienação fiduciária em garantia. Io) No fideicomisso, o herdeiro, ou legatário, que tem a obrigação de transmitir a herança, ou legado, verificada a condição, é considerado proprietário temporário. Tem a propriedade da herança, ou legado, mas restrita e resolúvel. A propriedade fiduciária é, portanto, uma das principais formas de propriedade resolúvel. O fideicomissário, isto é, o herdeiro ou legatário a quem deve ser transmitida a herança ou o legado pelo fiduciário ou gravado, é o proprietário diferido, que se conserva em expectativa, até que se realize a condição estabelecida pelo testador ou fideicomitente. A resolução opera-se em seu favor. A.propriedadefiduciária extingue-se, pois, com o implemento da condição re­ solutiva ou com o advento do termo final. Enquanto não se realiza o fato extintivo, produzem-se, para o fiduciário, todos os efeitos da propriedade resolúvel, mas a natureza do instituto exige que, à sua propriedade, se vincule a obrigação de pres­ tar caução de restituir os bens recebidos, se o fideicomissário a reclamar. A propriedade do fiduciário deixa de ser resolúvel, tomando-se pura, quando o fideicomissário morre antes dele ou antes de se realizar a condição resolutiva, e, também, quando este renuncia à herança. 2o) A retrovenda é um pacto adjecto ao contrato de compra e venda pelo qual o vendedor se reserva o direito de recobrar a coisa vendida, dentro de certo prazo, mediante a devolução do preço e o reembolso das despesas efetuadas com o con­ trato. O comprador é, nesse caso, proprietário resolúvel. O domínio que tem sobre a coisa comprada se extingue quando o vendedor exerce o direito que se reservou. O exercício dessa faculdade no prazo estipulado é a condição resolutiva do direito de propriedade do adquirente ao retracto. Assim, no próprio título de constituição do domínio - o contrato de compra e venda - encerra-se o princípio que o tem de ex­ tinguir. Até que se esgote o prazo dentro do qual o vendedor pode usar da faculda­ de de exigir a restituição da coisa vendida, o comprador há de comportar-se como proprietário resolúvel. Exercido o direito de resgate, considera-se que jamais teve a propriedade da coisa. Expirado o prazo, sem que tenha sido exercida a faculdade, toma-se proprietário pleno. Os manifestos inconvenientes desse pacto em relação a terceiros são reduzidos por sua limitação à compra e venda de bens imóveis e pela fixação legal de prazo para uso da faculdade de resgate.

Cap. 21 • Da Propriedade Resolúvel

3o) A venda a contento é outro pacto adjeto ao contrato de compra e venda, pelo qual se estipula que não haverá venda, ou será desfeita, se a coisa vendida não agra­ dar ao comprador. A venda a contento pode ser feita, pois, sob condição suspensiva ou resolutiva. Quando realizada no pressuposto de que não haverá venda se a coisa não agradar ao comprador, subordina-se a condição suspensiva. Efetuada, porém, sob a condição de que ficará desfeita se a coisa vendida não for do agrado do com­ prador, é sujeita à condição resolutiva. Somente neste caso, há que cogitar de pro­ priedade resolúvel. O comprador adquire a propriedade da coisa entregue para que verifique se lhe agrada. A propriedade dessa coisa é resolúvel, sujeita como se acha a fato extintivo em virtude do qual é devolvida ao vendedor. Esse fato extintivo é o exercício, pelo comprador, da faculdade de desfazer a venda. A singularidade desta espécie de propriedade resolúvel está no fato de depen­ der a resolução da vontade do adquirente. 4o) Pode o doador estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário. A reversão assim instituída configura propriedade resolú­ vel. O evento determinante da revogação é a morte do doador. Não sobrevivendo ao donatário, a propriedade dos bens doados consolida-se no seu patrimônio. É permitido igualmente ao doador determinar que os bens doados passem a terceiro, verificada certa condição. Também nesse caso é resolúvel a propriedade do donatário. 5o) A alienação fiduciária em garantia. Na alienação em garantia o fiduciário passa a ser dono dos bens alienados pelo fiduciante. Adquire, por conseguinte, a propriedade desses bens, mas, como no próprio título de constituição desse direito está estabelecida a causa de sua extinção, seu titular tem apenas propriedade res­ trita e resolúvel. O fiduciário não é proprietário pleno, senão titular de um direito sob condição resolutiva. (RA) O Decreto-Lei n. 911, de 01.11.1969, veio a lume com o intento de explicitar o regime jurídico da garantia nas operações financei­ ras, aptas a incrementar a aquisição de coisas móveis, nomeadamente o merca­ do automobilístico. Quanto aos imóveis, com similar vocação, a Lei n. 9.514, de 20.11.1997, dispondo sobre o sistema de financiamento imobiliário, é exemplo da aplicação de modalidade negociai fundada na alienação fiduciária em garantia. O novo Código Civil dedica, a partir do art. 1.3 61,7 capítulo especial à propriedade fiduciária especial e à propriedade fiduciária concernente aos bens móveis, incor­ porando diretrizes originárias da Lei n. 4.728/65 e mantendo a bipartição entre posse direta e indireta (RA). 7

(RA) De acordo com o art. 1.361 do CC/2002: "Considera-se fiduciária a propriedade reso­ lúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § l 9 Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instru­ mento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 29 Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 39 A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, des­ de o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária" (RA).

258

Direitos Reais • Orlando Gomes

Transmitida a propriedade para fim de garantia, sua resolução se opera no mo­ mento em que perde a função, regressando ao patrimônio do primitivo titular. Tal se dá porque o fiduciário a adquire, tão somente, para garantir seu crédito. Trata-se de negócio translativo vinculado a negócio obrigacional, com eficácia subordinada ao adimplemento da obrigação assumida, no contrato, pelo fiduciante. Contrai o fiduciário, por outro lado, a obrigação de restituir a coisa, se o fidu­ ciante paga a dívida. Esse pagamento atua como condição resolutiva, pondo termo à propriedade resolúvel. Ao direito do fiduciário sobre os bens adquiridos aplicam-se as regras da proprie­ dade resolúvel inscritas nos arts. 647 e 648 do Código Civil de 1916. (RA) No diplo­ ma de 2002, os artigos aplicáveis à espécie são os artigos 1.3598 e 1.3609 (RA). O domínio resolve-se pelo implemento da condição, isto é, com o pagamento da dívida. Na qualidade de proprietário em cujo favor se opera a resolução, pode o fiduciante reivindicar a coisa de quem a detenha. Destas disposições legais, infere-se que: a) o fiduciário não está impedido de alienar os bens10; b ) a pretensão do fiduciante é de natureza real.

8

9

10

(RA) O art. 1.359 do CC/2002 ("Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha") tomou o espaço jurídico do art. 647 do CC/1916: "Resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha" (RA). (RA) O art. 1.360 do CC/2002 ("Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprie­ tário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor") está em lugar do antigo art. 648 do CC/1916: "Se, porém, o domínio se resolver por outra causa supervenien­ te, o possuidor, que o tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução ação contra aquele cujo domínio se resolveu para haver a própria coisa, ou o seu valor" (RA). (RA) Para além disso, admite o Enunciado 506 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal que, tratando-se de bem imóvel, é possível constituição de nova garantia fi­ duciária sobre o mesmo bem: "Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc" (RA).

Capítulo 22 DA PROPRIEDADE APARENTE Sumário: 169. A aparência em Direito. 170. Fundamento. 171. A propriedade aparente. 172. Efeitos. 173. Casos.

169. A aparência em Direito. A segurança do comércio jurídico aconselha a validação de atos praticados por pessoas que não têm verdadeiramente o direito de realizá-los, mas que, devido a certas circunstâncias, apresentam-se, aos olhos de todos, como se fossem os autênticos titulares desse direito. Outras vezes, são pessoas que desfrutam uma situação jurídica, que na realidade não lhes correspon­ de, sendo tidas pelos outros como se a possuíssem. Enfim, largo é o domínio da aparência, a que a ordem jurídica atribui importância. Muitas regras levam-na em conta, tais como as atinentes àposse de estado e à usucapião, ampliando-se cada vez mais o reconhecimento dessas situações de fato,notadamente no terreno do direito de família. Em consequência, a importân­ cia da aparência atraiu a atenção dos juristas, já tendo sido elaborada uma teoria para sistematizar os princípios a que se devem subordinar todos os casos esparsos contemplados na legislação. (RA) Expressão desse cenário em matéria de posse de estado é a filiação socioafetiva, superando, em certas hipóteses, o vínculo con­ sanguíneo e dissociando, em alguns casos, o conceito de ascendente genético da definição de paternidade (RA). A teoria da aparência aplica-se, também, ao direito de propriedade. Razões sociais e econômicas justificam o reconhecimento da eficácia de atos praticados por pessoa que se apresenta como proprietária de um bem, sem o ser em verdade, mas passando aos olhos de todos como tal. Esta situação pode provir de circuns­ tâncias que induzam toda a gente a supô-la verdadeira e real. Perdura, às vezes, longo tempo, só se descobrindo quando o proprietário aparente já exerceu tran­ quilamente seu direito e até praticou atos de disposição. Cumpre verificar, pois, se esses atos são válidos. O interesse de terceiros, que travaram relações jurídicas com o proprietário aparente, deve ser considerado. No conflito entre a realidade e a aparência, o Direito, preocupado com as suas consequências, dita normas que

260

Direitos Reais • Orlando Gomes

resguardam os interesses em jogo, eliminando a contradição que se manifesta. É irrecusável a existência de uma propriedade aparente. Impõe-se, por conseguinte, o exame de sua configuração e eficácia. 170. Fundamento. A aparência deve estar apoiada em dois princípios: o da boa-fé e o que se traduz na regra error communis facit jus. Para haver propriedade aparente, é preciso que o suposto proprietário esteja na convicção de que o bem realmente lhe pertence e o seu comportamento seja de tal ordem que qualquer pessoa se engane. O princípio da boa-fé nada tem de especial. O adquirente deve estar conven­ cido de que houve a propriedade do verdadeiro dono ou que a adquiriu por direito incontestável como no caso de sucessão hereditária. A boa-fé, no caso, sana o erro cometido. (RA) A putatividade no adimplemento introduz essa ordem de ideias na definição daqueles a quem se deve pagar. É válido, reconhece o a rt 3091do CCB de 2002, o pagamento feito de boa-fé ao credor putativo, ainda que depois reste provado não ser o credor (RA). O erro deve ser comum e invencível. Necessário, em primeiro lugar, que a apa­ rência iluda qualquer pessoa, devendo ser de tal ordem, que todos se enganem. O proprietário há de ser tido como tal por toda a gente. Contudo, não basta. É certo que alguns se contentam com esse requisito. Outros, porém, julgam-no insuficien­ te. Entendem que o erro deve ser também invencível. Segundo Mazeaud e Mazeaud, a exigência da invencibilidade do erro é indispensável porque, do contrário, nada se acrescentaria à condição de boa-fé.2 De fato. Exigir-se apenas que o erro seja comum, é admitir que a aparência grosseira possa ter valor jurídico. Em regra, o desinteresse pelas coisas alheias pode levar a engano generalizado, mas aquele que se dispõe a adquirir um bem não pode deixar-se levar por simples aparência senão ter cuidado na aquisição, verificando se corresponde à realidade. O erro, numa palavra, deve ser invencível, como o que cometerá qualquer pessoa avisada adquirindo bem pertencente a quem o recebeu por herança em partilha devidamen­ te homologada. 171. A propriedade aparente. A principal questão que o exame da proprie­ dade aparente suscita consiste em saber se são válidos os atos praticados pelo proprietário aparente com terceiros enganados pela aparência. Necessário indagar, para ser mais preciso, se quem adquiriu um bem, fundado na aparência, toma-se seu dono e nessa qualidade se mantém, mesmo depois que a realidade é descober­ ta. Colocada a questão em outros termos, o verdadeiro proprietário pode reivindi­ car de terceiro o bem que este adquiriu do proprietário aparente? 1

2

(RA) O art. 309 do CC/2002 ("O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor") reproduz o art. 935 do CC/1916: "O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provando-se depois que não era credor" (RA). Leçons de droit civil, t. II, p. 1.100.

Cap. 22 • Da Propriedade Aparente

Dois princípios chocam-se: o princípio de que ninguém pode transferir mais do que tem3e o princípio de que o erro comum faz direito.4 De acordo com o primeiro, a alienação feita pelo proprietário aparente deve ser considerada nula, porque teria transferido coisa pertencente a outrem, transmitindo propriedade de bem que lhe não pertencia. Pelo segundo princípio, a alienação a non domino é válida e eficaz em resguardo dos interesses do terceiro que, de boa-fé e vencido pelo erro comum da aparência, realizou a aquisição na crença legítima de que adquirira de quem podia transferir. Os dois princípios são inconciliáveis se a invalidação da transferência for ad­ mitida pela simples aplicação de um deles em consequência de pretensa superio­ ridade. A prevalecer esse critério, sobreviveria o princípio de que o proprietário aparente não pode transferir o bem porque sobre ele não exerce o domínio. A con­ tradição só pode ser resolvida por arbítrio do legislador. Admite-se que a questão deva ser resolvida em favor do adquirente contra o proprietário verdadeiro. É uma solução política, inspirada na conveniência de preservar a segurança das relações jurídicas. Procura-se explicá-la, dizendo-se que, nesse caso, a aquisição da pro­ priedade se produz ex lege .5 A transferência se operaria por força de lei, mas a explicação não convence. A lei somente a considera eficaz quando surge o proprie­ tário real. Por isso mesmo que a validação agride princípio tradicional de direito, emi­ nentemente lógico; como o condensado na máxima nemo plus ju s transferre, a aplicação do outro princípio deve ser feita com muito cuidado. Basta considerar, como notam Mazeaud e Mazeaud, que a teoria da propriedade aparente priva o proprietário da proteção que lhe confere o prazo de usucapião, por ser imediata­ mente despojado do bem, sem ser necessário sequer que o adquirente tenha imitido em sua posse. Cumpre, pois, exigir-se, para a eficácia da aquisição, que o adquiren­ te tenha cometido realmente erro invencível. Do contrário, há de triunfar o direito do proprietário real. 172. Efeitos. Objeto de propriedade aparente pode ser coisa móvel ou imóvel. De menor interesse o exame de sua eficácia em relação aos bens móveis porque, sendo mais difícil averiguar a legitimidade do título, o erro pode ser cometido mais facilmente, devendo prevalecer, portanto, o princípio da boa-fé. A regra é de que não alheia a propriedade a tradição feita por quem não seja proprietário, mas a transferência se opera quando preenchidos os requisitos da aparência. O erro co­ mum faz direito. Mais interessante é a propriedade aparente de bens imóveis. Pode parecer, à primeira vista, que a questão da aparência seja estranha à propriedade desses bens porque se adquirem mediante transcrição no Registro Imobiliário. Ninguém os adquire, portanto, sem estarem devidamente registrados. Se a própria lei estabelece a presunção de que o direito real pertence à pessoa em cujo nome se 3 4 5

Nemo plus jus ad alium transferre potest quam ipse habet. Error communis facit jus. Mazeaud e Mazeaud, ob. cit., p. 1.099.

Direitos Reais • Orlando Gomes

inscreveu, ou transcreveu, quem adquire com base nos assentamentos do Registro Imobiliário deve estar a coberto de qualquer surpresa. Isso não se dá, no entanto, porque a presunção é relativa, admitindo, pois, prova em contrário. Desse modo, o Registro Imobiliário não oferece segurança absoluta, embora conduza a erro in­ vencível, de que se prevalecerá o adquirente para conservar o domínio de coisa ha­ vida de quem, a despeito da presunção, era proprietário aparente. Claro é, todavia, que nos sistemas legislativos que adotam o regime da publicidade material, como o alemão, cabimento não há para a aplicação da teoria da aparência, pois aquele em cujo nome está transcrita a propriedade é inequivocamente o proprietário do bem. Cumpre distinguir, em segundo lugar, a aquisição a título gratuito da aquisição a título oneroso. São válidas apenas as alienações a título oneroso. Nas alienações a título gratuito, prevalece o direito do proprietário verdadeiro, que, assim, pode reivindicar o bem do poder do terceiro adquirente. Nas alienações a título oneroso o ato é mantido. A alienação a non domino vale, portanto, quando feita a título oneroso a adquirente de boa-fé, não tendo o verdadeiro dono, nesse caso, o direito de reivindicar a coisa alienada pelo proprietário aparente. Feitas essas distinções, os efeitos da propriedade aparente podem ser enuncia­ dos na multiplicidade dos seus aspectos. Desdobram-se em duas ordens: Ia) relações entre o proprietário aparente e o proprietário verda­ deiro; 2a) relações entre o proprietário verdadeiro e o terceiro adquiren­ te. Na primeira ordem de efeitos salientam-se: a) se a coisa se encontra em poder do proprietário aparente, quan­ do surge o verdadeiro, cumpre-lhe entregá-lo a este; b) se a alienara a título oneroso, obrigado fica a restituir o preço recebido, se obrou de boa-fé, respondendo, porém, por perdas e da­ nos, além do valor do imóvel, se agiu de má-fé; c) o proprietário aparente não é obrigado a restituir ao proprietá­ rio verdadeiro os frutos que de boa-fé houver percebido. Na segunda ordem de efeitos, importa assinalar primeiramente que o terceiro adquirente se toma proprietário, em caráter definitivo, do bem transferido pelo proprietário aparente, nada podendo fazer contra ele tanto o proprietário verdadei­ ro como o proprietário aparente. Aquele não pode propor a ação reivindicatória; volta-se, contudo, contra o proprietário aparente, para lhe exigir a devolução do preço recebido, mas a inação que lhe é imposta em relação ao terceiro adquirente se limita aos casos de alienação a título oneroso, como visto. Se o terceiro ad­ quirente houve o bem a título gratuito, fica obrigado a restituí-lo ao verdadeiro proprietário. Também lhe assiste esse direito quando o terceiro adquirente, mesmo tendo adquirido a título oneroso, agiu de má-fé, isto é, com ciência de que estava adquirindo de quem não podia transferir. Entre o proprietário aparente e o terceiro adquirente, a relação jurídica de alheação do bem é válida nas condições registradas.

Cap. 22 • Da Propriedade Aparente

173. ções:

Casos. A propriedade aparente surge principalmente nas seguintes situa­

Ia) a do herdeiro aparente; 2a) a de quem tem o título de aquisição indevidamente transcrito em seu nome. A situação do herdeiro aparente apresenta-se: Io) quando quem recolheu a herança, em sucessão ab intestato, a ela não tinha direito pela existência de sucessor que o exclui, por estar mais próximo do de cujus na ordem de vocação hereditária; 2o) quando o herdeiro é excluído da sucessão por indignidade; 3o) quando, na sucessão testamentária, o testamento é declarado nulo. No primeiro caso, ignora a existência de quem tem prioridade na sucessão, como na hipótese do irmão que recolhe a herança na convicção de que o de cujus não deixara filhos. Adquirida, por esse modo, a propriedade dos bens do acervo hereditário, esse herdeiro terá a condição de proprietário aparente, pois tudo in­ dica que é o legítimo dono desses bens, toda a gente o tem nessa qualidade, e ele próprio está convencido de que a possui. Surge, porém, um filho do falecido, de cuja existência ninguém tinha conhecimento. Cabe-lhe, por determinação legal, recolher a herança, com exclusão dos parentes mais afastados. O tio não passava, pois, de um herdeiro aparente. A essa situação aplicam-se os princípios da teoria da aparência. Do mesmo modo se a condição de herdeiros, ostentada por alguém, é destruída por sentença judicial que o declara indigno de suceder, ou que anula o testamento em que fora estabelecida. Nestas hipóteses, o requisito de boa-fé facil­ mente se apura. Não a teria o terceiro adquirente que houvesse o bem quando em curso as ações judiciais necessárias à decretação da indignidade, ou da nulidade do testamento. (RA) A situação jurídica da aparência na herança vem espelhada no art. 1.8176 do CCB de 2002; nela se mantém a chancela de validade das alienações onerosas de bem hereditários a terceiros de boa-fé e atos de administração prati­ cados pelo herdeiro antes da sentença de exclusão. A onerosidade (agora expres­ samente consignada na lei) e a boa-fé (já consagrada na doutrina e jurisprudência) são os limites dessa chancela (RA). 6

(RA) O art. 1.817 do CC/2002 ("São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de de­ mandar-lhe perdas e danos. Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles") vem na esteira dos arts. 1.600 e 1.598 do CC/1916: "Art. 1.600. São válidas as alienações de bens hereditários, e os atos de adminis­ tração legalmente praticados pelo herdeiro excluído, antes da sentença de exclusão; mas aos coerdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos"; "Art. 1.598. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido" (RA).

264

Direitos Reais • Orlando Gomes

A outra situação em que também se manifesta frequentemente a propriedade aparente é a de quem tem o título de aquisição transcrito em seu nome, sem ser o proprietário real. Confiado no registro, terceiro adquire do falso proprietário o bem transcrito, verificando depois que lhe não pertencia. Era ele proprietário aparente. Aplicam-se a essa alienação os princípios da teoria da aparência. Se concorrem os requisitos, será válida, posto que tenha sido a non domino. (RA) Abriu o CCB de 2002 as portas para contemplar essa hipótese no art. 1.245,7 em seu parágrafo segundo; nele se observa a tutela da aparência registrai, pois o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro (RA). Por último, admite-se a aplicação da teoria da aparência quando, alguém, por simulação, se apresenta como o proprietário de determinado bem, sem que verda­ deiramente o seja. Dado que a ressalva não vale contra terceiros, o ato simulado, conduzindo a erro invencível, pode ensejar aquisição válida por terceiro de boa-fé.

7

(RA) O art. 1.245 do CC/2002 ("Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § l 9 Enquanto não se registrar o título translativo, o aliénante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2^ Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel") explicitou e ampliou o contido nos arts. 530, 531 e 533 do CC/1916: "Art. 530. Adquire-se a propriedade imóvel: I - pela transcrição do título de transferência no Registro do Imóvel [...]"; "Art. 531. Estão sujeitos à transcrição, no respectivo Registro, os títulos translativos da propriedade do imóvel, por ato entre vivos"; "Art. 533. Os atos sujeitos à transcrição (arts. 531 e 532, Il e III) não transferem o domínio, senão da data em que se transcreverem (arts. 856 e 860, parágrafo único)" (RA).

Capítulo 23 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROPRIETÁRIO Sumário: 174. Generalidades. 175. Responsabilidade do proprietário. 176. Imputabilidade. 177. Responsabilidade dos donos de animais. 178. Responsabilidade pelo fato da coisa. 179. Casos de responsabilidade pelo fato da coisa.

174. Generalidades. No exercício das faculdades inerentes ao domínio, o pro­ prietário pratica atos que podem causar dano a terceiros. Outras vezes ocasiona-os por omissão. O prejuízo verifica-se tanto em bens alheios como na integridade fí­ sica de determinada pessoa. Enfim, na qualidade de proprietário pode cometer ato ilícito, estando sujeito, por conseguinte, a todas as consequências que a lei impõe aos que o praticam. Numa palavra, é responsável pelos prejuízos a que der causa, tomando-se devedor da obrigação de indenizar. (RA) Além de contemplar a pacifi­ cada hipótese de reparação do dano moral (art. 186),1o CCB agora vigente sancio­ nou como ato ilícito (art. 187)2 aquele que excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. A obrigação de reparar o dano (art 927,3 parágrafo único) pode independer da culpa, nos casos enumerados 1

2

3

(RA) O art. 186 do CC/2002 ("Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito") se desenvolveu a partir do art. 159 do CC/1916: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obri­ gado a reparar o dano. A verificação, a culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553" (RA). (RA) O art. 187 do CC/2002 ("Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes") não tem correspondência no CC/1916 (RA). (RA) O art. 927 do CC/2002 ("Aquele que, por ato ilícito [arts. 186 e 187], causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, in­ dependentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normal­ mente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem") retrata inovando o teor do art. 159 do CC/1916: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obri-

Direitos Reais • Orlando Gomes

em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano impli­ car risco. Um exemplo de responsabilidade sem culpa pode ser extraído do próprio CCB (art. 931),4 concernente ao dano do produto posto em circulação (RA). A responsabilidade civil do proprietário não difere substancialmente da que tem toda pessoa que, por ação ou omissão voluntária, viole direito ou cause prejuízo a outrem. Em princípio, sujeita-se às regras das obrigações por atos ilícitos. Particu­ laridades existem, todavia, que justificam seu exame isolado. O fato de alguém ser proprietário de certos bens, como animais e coisas perigosas, é causa de obrigação especial, cuja violação acarreta a responsabilidade sob feição particular. Por outro lado, o risco a que estão expostas muitas pessoas em razão dos perigos que certos bens oferecem constitui razão decisiva para que a lei baseie a responsabilidade do seu proprietário em fundamento diverso do que aceita como justificativa ordinária do dever de indenizar. Por esses motivos principais, a responsabilidade civil do pro­ prietário deve ser estudada como um dos aspectos especiais da vida do domínio. Desse estudo, é de excluir-se a responsabilidade contratual, porque, embora o dever de indenizar possa incumbir, nesses casos, ao proprietário, deriva, contudo, do contrato. Não é a condição de dono da coisa que prima, mas, sim, a de contra­ tante, como acontece na reparação dos danos sofridos por um operário na execução do seu trabalho, ou por um passageiro transportado por estrada de ferro. Há que cogitar apenas da responsabilidade extracontratual, isto é, decorrente da prática de ato ilícito do proprietário como tal. O fundamento dessa responsabilidade não é unívoco. Prevalece, como regra geral, o princípio de que a obrigação de indenizar o prejuízo causado só é exigí­ vel de quem agiu culposamente. Na conformidade dos ensinamentos da corrente doutrinária que a defende, o proprietário é responsável tão somente quando, inten­ cionalmente ou por negligência, imprudência ou imperícia, viola direito ou causa prejuízo a outrem. A aplicação à risca dessas ideias conduziria a graves injustiças, uma vez que inúmeros danos são causados pela natureza perigosa de certas coi­ sas, independentemente das precauções e cuidados dos seus proprietários. Daí a tendência para derivar a responsabilidade do proprietário do fato exclusivo de ser o titular do direito de propriedade da coisa perigosa. É a concepção moderna, sis­ tematizada na teoria objetiva da responsabilidade, também conhecida pelo nome de teoria do risco. Nenhuma das duas teorias cobre inteiramente a área da responsabilidade do proprietário. Ora se aplicam as normas inspiradas na concepção clássica da res­ ponsabilidade fundada na culpa, ainda que elastecendo o conceito deste elemento subjetivo, ora se adotam as regras deduzidas da concepção moderna, que o eligado a reparar o dano. A verificação a culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553" (RA). 4

(RA) O art. 931 do CC/2002 ("Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os em­ presários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação") não tem correspondência no CC/1916 (RA).

Cap. 23 • Responsabilidade Civil do Proprietário

mina, para fundá-la na ideia de que o risco da coisa deve ser suportado por seu proprietário, porque o é. 175. Responsabilidade do proprietário. A enunciação dos princípios que re­ gem a responsabilidade pelo fato da coisa pede algumas distinções preliminares. Aquele a quem se imputa a responsabilidade pode ser dono de uma coisa ina­ nimada, da qual tenha a obrigação de guarda. A coisa pode ser inanimada, servindo de instrumento a seu dono, do qual seja como que um prolongamento exterior, destinado a aumentar sua força ou sua mo­ bilidade.5 O dano pode ser causado por uma coisa que não seja objeto de guarda da parte de seu dono, nem instrumento de atividade sua. As três hipóteses devem ser examinadas separadamente, porque diversas as soluções. A última, porém, embora de importância menor, exige imediata análise, porque serve para tomar mais clara a diretriz geral a que se subordina o sistema da responsabilidade pelo fato da coisa. Verifica-se quando o fato da coisa, isto é, o dano que causa, não pode ser liga­ do ao fato do homem, isto é, à ação ou omissão de determinada pessoa. Na hipótese em exame, a coisa não está servindo atualmente como instrumento do indivíduo, nem este tem sobre ela a obrigação de guarda. Inexiste, por conseguinte, um vín­ culo de conexão entre o dano causado e a conduta daquele a quem se imputa a responsabilidade. Nesses casos, o proprietário da coisa não pode ser responsabili­ zado. Para que haja responsabilidade pelo fato da coisa, necessário é que se possa considerar alguém “autor imediato e indireto do dano causado pela coisa”. Em síntese, que exista um vínculo entre o fato imediato da coisa e determinada pessoa, como nas duas primeiras hipóteses. 176. Imputabilidade. A responsabilidade por fato de animal ou de coisa inani­ mada não é imputável apenas ao proprietário, mas também a outros possuidores. Não é fácil, todavia, encerrar, numa fórmula geral, a imputabilidade. Contudo, a que sugere Mazeaud pode ser adotada com algumas reservas: responsável não é só o proprietário, mas todo aquele que sobre a coisa tem um direito de direção. Assim, é responsável pelo dano causado por animal, não apenas o dono, mas, também, o detentor. Pelo dano proveniente das coisas que caírem ou forem lança­ das de uma casa responde o morador, seja ou não proprietário. (RA) Com efeito, o requisito legal da legitimidade (art. 938)6 é tão somente o da habitação; aquele que habitar prédio, no todo ou em parte, responde (RA). 5 6

De Harnen, Droit civil belge contemporain. Aguiar R. Dias, Responsabilidade civil. (RA) 0 art. 938 da CC/2002 ("Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido") agasalha o art. 1.529 do CC/1916: "Aquele que habitar uma casa, ou parte dela, responde pelo dano proveniente das coisas que dela caírem ou forem lançadas em lugar indevido" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

No entendimento de que a responsabilidade cabe tanto a quem é dono da coisa, animada ou inanimada, como ao simples detentor, tem-se sustentado que a obriga­ ção de reparar o dano decorre da negligência na direção da coisa. A culpa não pas­ sa, porém, de um elemento necessário, em certos casos, a que a responsabilidade do proprietário seja estabelecida. Desde que é dispensável em outros, o dever de indenizar enraíza na condição de proprietário. Por conseguinte, há uma respon­ sabilidade dominial. Por extensão, equipara-se ao dono da coisa todo aquele que a controla ou a esteja usando como se fora proprietário, ainda que em virtude de direito pessoal. 177. Responsabilidade dos donos de animais. Os donos de animais são obri­ gados a ressarcir os danos por estes causados. Para justificar essa responsabilidade, entende-se que lhes incumbe a obrigação de guarda, e, assim, provado que o even­ to danoso é consequência da inexecução dessa obrigação, o dono, ou o detentor do animal, fica obrigado a reparar o prejuízo. Consequentemente, a responsabilidade decorre fundamentalmente de culpa do guardião. (RA) Essa, com efeito, era a con­ clusão extraída da literalidade do art. 1.527 do Código Civil de 1916. Todavia, tal sistemática foi alterada pelo Código Civil de 2002, que institui a responsabilidade objetiva do dono do animal, ao dispor: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por ele causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. Desloca o legislador, destarte, a questão sobre a exclusão do dever de indenizar, da seara da culpa para o âmbito do nexo de causalidade. Nessa linha, colhe-se a doutrina de Menezes Direito e Sergio Cavalieri Filho: “Sendo assim, parece-nos correto concluir que pelo novo Código Civil não há mais dúvida de que a responsabilidade por fato das coisas é objetiva, tal como no caso de dano causado por animais e pela ruína do edifício”7 (RA). Uma vez que o cumprimento da obrigação de guarda exonera o dono do ani­ mal do dever de indenizar, incumbe-lhe a prova, para eximir-se do pagamento da indenização, de que o guardava e vigiava cuidadosamente. (RA) Assim ocorria no sistema do Código Civil de 1916. Hoje, como exposto, exclui-se a relevância da culpa para enfatizar-se a responsabilidade objetiva do dono ou detentor do animal, que somente se eximirá do dever de indenizar se demonstrar a ruptura do nexo causal, mediante demonstração da culpa exclusiva do ofendido ou a ocorrência de força maior” (RA). Responsável não é, do mesmo modo, se prova que o animal foi provocado por outro ou houve imprudência do ofendido. (RA) A nova redação (art. 936) da regra pertinente à hipótese inclui, agora expressamente, a culpa da vítima como excludente do dever de ressarcimento (RA). Claro é, por último, que não está obrigado a ressarcir o dano quando o fato constitui caso fortuito ou força maior.

7

(RA) MENEZES DIREITO, Carlos Alberto; CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. XIII. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 270. (RA)

Cap. 23 • Responsabilidade Civil do Proprietário

Ao exigir-se que o proprietário do animal comprove que o guardava e vigiava com o preciso cuidado, firma-se o princípio de que a sua responsabilidade é pre­ sumida. Invertido o ônus da prova, a ele cabe destruir a presunção juris tantum de que é responsável. A regra é que o guardião responde, sempre que o prejuízo cau­ sado pelo animal tenha como causa originária a sua imprudência, ou negligência. Numa palavra, é responsável quando culpado, seja atiçando o animal, seja deixan­ do de o vigiar devidamente. 178. Responsabilidade pelo fato da coisa. Como o uso de coisas inanimadas pode ser causa de acidentes dos quais resulte lesão ao patrimônio alheio, é preciso sa­ ber se seu proprietário está obrigado a ressarcir os prejuízos que desse uso provêm. Desde os romanos se admite sua responsabilidade em tal hipótese, mas foi recentemente que o problema adquiriu maior complexidade em consequência da multiplicação das chamadas coisas perigosas. O trem de ferro, o automóvel, o avião e tantas outras coisas de emprego constante “tomaram-se, ao mesmo tempo, a causa ou a ocasião de numerosos acidentes de que são vítimas, não só os que os utilizam, como terceiros”. Por esse motivo o problema da reparação dos danos causados pelo uso dessas coisas perigosas passou a reclamar nova solução. Duas tendências manifestam-se na doutrina e na legislação relativamente ao modo por que deve ser firmada a responsabilidade civil do proprietário das coisas perigosas. Na primeira, a responsabilidade do dono da coisa deve estar integrada no sistema geral da responsabilidade delitual; na segunda, deve ser organizada em bases particulares, com uma técnica própria.8 O progresso da última tendência jus­ tifica o exame da questão neste capítulo do estudo do Direito Civil, ainda que parte das regras que a resolvem se encontrem sistematizadas no conjunto de normas atinentes às obrigações por atos ilícitos. Para o registro sumário dos princípios que governam a matéria, é imprescindí­ vel fixar o sentido exato da locução responsabilidade pelo fato da coisa. Configu­ ra-se quando a coisa é, nas mãos do homem, um instrumento que deve controlar, evitando que seu uso cause dano a outrem. Utilizando-a para multiplicar sua força ou sua mobilidade, ela é, como observa Pierre de Harven, o prolongamento exte­ rior da pessoa do proprietário. Este é que se toma responsável. Quando, pois, o dano é causado direta e imediatamente pela coisa, diz-se que há responsabilidade por esse fato. Importa determinar a medida dessa responsabilidade. A regra geral é que deve ser imposta a obrigação de reparar o dano em todos os casos em que tenha sido causado pela coisa, mas não pode ser tomada em termos absolutos, pois importaria aceitação integral da responsabilidade objetiva. Não se chegou a esse extremo, mas a verdade é que, em matéria de responsabilidade pelo fato da coisa, progride a tendência para eliminar a culpa como seu fundamento. O 8

In 1er Congrès International de l'Association Henri Capitant, p. 585, relatório do Prof. J. Hamel.

Direitos Reais • Orlando Gomes

processo utilizado para a objetivação da responsabilidade no particular tem sido, sob a influência da doutrina francesa, o de presumir a culpa do dono da coisa ina­ nimada. Assim, estabelecida a presunção de culpa, o proprietário do bem só se exonera do dever de indenizar quando o dano provém de caso fortuito, força maior, ou fato de terceiro. Trata-se de recurso técnico para atender aos imperativos da evolução jurídica do conceito de responsabilidade, através do qual “a consideração da culpa é quase supressa”. Se ainda conserva fidelidade à teoria clássica, a responsabilidade do dono da coisa já se estabelece em certas situações, sem qualquer disfarce, nos termos da teoria objetiva. 179. Casos de responsabilidade pelo fato da coisa. A responsabilidade do pro­ prietário pelo fato da coisa animada ou inanimada não obedece a princípio único. A primeira distinção a ser feita é entre a responsabilidade pelo fato da coisa animada e a responsabilidade pelo fato da coisa inanimada. Mas até mesmo em relação a esta as regras não são uniformes, variando o tratamento jurídico, conforme a natureza ou qualidade da coisa de que provenha o dano. Impõe-se, desse modo, distinções. Primeiramente, entre as coisas que, no seu uso ou emprego, normalmente ofe­ recem perigo e aquelas que só excepcionalmente se tomam perigosas por vício intrínseco ou negligência do proprietário. O progresso técnico, notadamente nos transportes, caracteriza-se pela criação de maquinismos cujo emprego em larga escala é fonte copiosa de riscos. Multi­ plicando-se o número de coisas perigosas, cresceu em consequência o número de atentados à integridade física ou patrimonial dos indivíduos. Danos frequentes causam o automóvel, o trem de ferro e o avião. Normas especiais regulam as con­ sequências dessa ação danosa, impondo aos proprietários dessas coisas, de acordo com o grau de periculosidade, o dever de indenizar. O automóvel, o trem de ferro e o avião podem causar dano a seus condutores e passageiros, como a estranhos. No primeiro caso, a responsabilidade é contratual.; no segundo, delitual. O dano pode ser pessoal ou patrimonial. A responsabilidade por dano causado na integridade física ou patrimonial de alguém baseia-se na presunção de culpa, estabelecida no pressuposto de que lhe incumbe guardá-la e fiscalizar seu funcionamento. Pode decorrer de fato próprio ou de outrem, aplicando-se, nesta última hipótese, os princípios relativos à culpa in eligendo e in vigilando. A responsabilidade das estradas de ferro manifesta-se principalmente quanto aos danos que a exploração de suas linhas cause aos proprietários marginais, por­ tanto, no domínio extracontratual. Quanto ao avião, a responsabilidade das companhias de navegação aérea rege-se por princípios inspirados na teoria da responsabilidade objetiva.

Cap. 23 • Responsabilidade Civil do Proprietário

Também constitui fonte de perigos a eletricidade, incluída entre as coisas que reclamam vigilância especial em razão do perigo que oferecem. Mas não são apenas as coisas perigosas que expõem o proprietário ao risco de ser obrigado ao pagamento de indenização do dano que causem. O proprietário é igualmente responsável pelos prejuízos que resultarem do fato de coisa que não é normalmente perigosa. Em duas situações típicas configura-se esta responsabilidade. A primeira origina-se do arruinamento de edifício ou construção. Obrigado estará a indenizar os danos que resultarem desse estado do prédio, mas a obrigação condiciona-se à circunstância de provir a ruína da falta de reparos manifestamente necessários. A segunda provém da queda, e em lugar indevido, de coisas colocadas em uma casa. Desde os romanos assegurava-se ao transeunte vítima desse dano a actio de effusis et ejectis para obter a sua reparação. Nesse caso, a obrigação de indenizar indepen­ de da culpa do proprietário, ou morador.

Capítulo 24 TUTELA DA PROPRIEDADE Sumário: 180. O sistema de tutela. 181. A ação de reivindicação. 182. A pretensão defensiva. 183. Ação declaratória. 184. Ações de indenização. 185. Outras ações.

180. O sistema de tutela. O direito de propriedade sempre contou com me­ didas defensivas que se caracterizam pela energia e prontidão. O sistema atual de proteção acha-se bem organizado em todas as legislações, abrangendo medidas de direito penal e administrativo e as que, na esfera do direito privado, correspondem às pretensões reconhecidas aos que sofrem lesão no seu direito. Interessa examinar somente os meios de tutela da propriedade incluídos na legislação civil e processual. São gerais e específicos. Dentre os primeiros, a autodefesa e certos remédios para a defesa dos direitos individuais, utilizáveis também pelo proprietário, tal como o mandado de segurança. Os meios específicos são as ações corresponden­ tes às pretensões derivadas da propriedade em razão de ter sido turbada. Cumpre distinguir duas espécies de ações: Ia) a que compete ao proprietário totalmente privado de seu bem; 2a) a que compete ao proprietário que conserva o bem, mas é tur­ bado no seu direito.1 No primeiro caso, tem a pretensão reivindicatória, a que corresponde a ação de reivindicação; no segundo, a pretensão defensiva, a que corresponde a ação negatória. Além desses meios de tutela da propriedade propriamente dita, o proprietário tem facilitada a defesa do seu direito através dos interditos possessórios, os quais, embora facultados a todo possuidor, se deferem na presunção de que é proprietá­ rio. As ações possessórias são, com efeito, o meio mais pronto de defesa da pro­ priedade presuntiva contra a turbação ou o esbulho. 1

Hedemann, Derechos reales, p. 236.

274

Direitos Reais • Orlando Gomes

181. A ação de reivindicação. Um dos direitos elementares do domínio é a faculdade do seu titular de reaver a coisa do poder de quem quer que injustamente a detenha, ou possua. Essa pretensão se exerce mediante a ação de reivindicação, que, segundo co­ nhecida fórmula, compete ao proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário. O fundamento da ação reivindicatória é o direito de sequela, esse poder de seguir a coisa onde quer que esteja, que é um dos atributos dos direitos reais. Objetiva-se no de propriedade pela faculdade de recuperá-la: Ia) quando o possuidor não proprietário contesta a propriedade do proprietário não possuidor, julgando-se proprietário do bem; 2a) quando o possuidor não proprietário, embora não conteste a propriedade do dono do bem, o retém sem título, ou causa. A primeira hipótese é a mais comum. Configura o conflito entre a propriedade e a posse, entre a realidade e a aparência. (RA) O art. 1.2102 do CCB de 2002, em seu parágrafo 2o, eliminou a parte final do antigo art. 505 do CCB de 1916, esta­ tuindo tão somente que não obsta à defesa da posse a alegação de propriedade. A matéria, com essa direção, já havia sido posta no art. 923 do Código de Processo Civil, tomando defeso intentar ação de reconhecimento do domínio na pendência de processo possessório (RA). Quem está privado da coisa que lhe pertence quer retomá-la de quem a possui injustamente. Para esse fim, propõe a ação reivindicatória. Legitima-se como parte, se é proprietário do bem que pretende reaver. In­ cumbe-lhe, pois, fazer a prova da propriedade atual. Reconhecem todos a difi­ culdade de fazê-la. Esclarece Hedemann que resulta de ser a propriedade uma simples representação, uma ideia, pelo que não é possível fazer prova sensível de sua existência, que, assim, deve ser deduzida mediante operações mentais.3 É que não basta o título, uma vez que o proprietário atual pode ter adquirido a coisa a 2

3

(RA) O art. 1.210 e seus parágrafos do CC/2002 ("O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se ti­ ver justo receio de ser molestado. § 19 0 possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de des­ forço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. § 2^ Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa") tiveram origem nos artigos 499,502 e 505 do CC/1916: "Art. 499. O possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho"; "Art. 502. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo. Parágrafo único. Os atos de defesa, ou de desforço, não po­ dem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse"; "Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio" (RA). Derechos reales, p. 238.

Cap. 24 • Tutela da Propriedade

non domino, isto é, de quem não era seu proprietário. Também a coisa pode ser outra que não a reivindicada. Tão dificultosa é, enfim, essa prova que foi chamada probatio diabólica. Para facilitá-la, o ordenamento jurídico recorre a presunções, prestigiando a aparência. De referência à propriedade dos bens imóveis, firma, com o registro do título translativo, a presunção de que a coisa pertence àquele em cujo nome está registrada. Mas até essa presunção é juris tantum, admitindo, pois, prova em contrário. O mais seguro meio de prova de que o bem pertence ao reivindicante é a usucapião. O proprietário atual prova que é titular do direito, certificável por esse modo de aquisição diante o que se chama a cadeia sucessória, isto é, a apresentação de títulos aquisitivos registrados durante o período no qual um dos transmitentes adquiriria o bem por usucapião, ainda que não tivesse justo título nem boa-fé. Uma vez que para usucapir somam-se as posses, se a do proprietário atual for havida de possuidores há mais de 20 anos, já não se pode ter dúvida de que o bem realmente lhe pertence. Quanto à propriedade dos bens móveis, esse recurso não pode ser uti­ lizado, porque a aquisição se dá por simples tradição, e a individualização da coisa é mais difícil. Verdade é que os bens móveis podem ser adquiridos igualmente por usucapião em prazo muito mais curto. (RA) Anote-se a tendência (incorporada no CCB agora em vigor) de redução dos prazos da usucapião imobiliária, sendo que a usucapião vintenária, que já houvera sido trintenária na redação originária de 1916, diminui o lapso temporal para quinze anos (RA). A ação reivindicatória dirige-se contra o detentor da coisa, ou seu possuidor, de boa ou má-fé. Numa palavra, contra quem quer que injustamente a possua. Será esse o réu da ação. A legitimação passiva configura-se desde que o proprietário reivindicante pro­ ponha a ação, conforme o caso, contra uma das seguintes pessoas: a) o mero detentor da coisa; b) o possuidor de má-fé; c) o possuidor de boa-fé; d) o compossuidor; e) o possuidor indireto; j) o possuidor direto. Necessário que seja possuidor atual. A defesa do réu na ação reivindicatória há de consistir na comprovação de que o bem reivindicado lhe pertence, demonstrando, assim, que a pretensão do reivin­ dicante é infundada. Na ação reivindicatória, o possuidor de boa-fé pode recusar-se a entregar a coisa, se faz jus ao recebimento de indenização por benfeitorias necessárias. Assegura-lhe a lei o direito de retenção. Quanto aos frutos da coisa, produzidos enquanto estava em poder de quem a possuía injustamente, a sua restituição pode ser recusada sob o fundamento de que

Direitos Reais • Orlando Gomes

o possuidor estava de boa-fé. A matéria está regulada no capítulo dos efeitos da posse. Efeito específico da reivindicação é obrigar o possuidor a restituir ao proprie­ tário a coisa vindicada, com todos os seus acessórios. A extensão desse efeito varia conforme a qualidade da posse; maior na de boa-fé, menor na de má-fé. Quando a restituição é impossível por ter perecido a coisa, o proprietário tem direito a receber o seu valor se o possuidor estava de má-fé. A ação de reivindicação é imprescritível, mas, evidentemente, se a coisa foi usucapida pelo possuidor, não mais pode ser proposta pelo antigo proprietário, por ter perdido a propriedade da coisa que o outro adquiriu por usucapião. (RA) Na parte geral, o CCB de 2002 adotou a regra prescricional de dez anos para as preten­ sões pessoais ou reais que não sejam imunes ao fluir do tempo (RA). 182. A pretensão defensiva. Se o proprietário é turbado no exercício do seu direito, dispõe, para preservá-lo, de meios judiciais adequados, compreendidos na chamada ac tio negatoria. Distingue-se esta ação da reivindicado por ser remédio judiciário aplicável unicamente nos casos de turbação, enquanto esta só tem cabi­ mento quando o proprietário está privado do bem que lhe pertence. A actio negatoria, apresenta-se, em sentido estrito, com negatoria servitutis, isto é, como a ação do proprietário para negar a existência de direito real sobre a coisa que lhe pertence, notadamente a existência de servidão, mas, também, enfi­ teuse, usufruto, uso e habitação. Seu fim é repelir pretensão restritiva do direito do proprietário, eliminando a possibilidade de ser reconhecida a existência de direito real sobre o bem, pleiteável pela confessoria servitutis. A actio negatoria não tem somente essa finalidade especial. Em sentido lato, abrange os meios de defesa do proprietário contra todas as imissões ou interferên­ cias que constituam turbação do direito de propriedade.4 É uma ação defensiva para se obter a cessação do ato turbativo, ou a reparação de danos sofridos. Em síntese, é, para a propriedade, o que o interdito de manutenção é para a posse. A ação defensiva do proprietário tanto pode ser exercida contra atos do poder público como de particulares. Visa a resolver, mais frequentemente, um conflito de vizinhança. Do mau uso da propriedade, resultam prejuízos ou incômodos ao vizi­ nho. A saúde, o sossego e a segurança, a que tem direito todo proprietário, podem, realmente, ser perturbados por imissões de prédio próximo. A fim de que cessem, o prejudicado invoca a proteção judicial. Outras vezes, o prejuízo ainda não ocorreu, mas há fundado receio de que suceda. Neste caso, o proprietário, em vez da ação defensiva, usa ação preventiva, como a de dano infecto. Sempre, pois, que haja ameaça de prejuízo, ou que tenha ocorrido, o proprietá­ rio dispõe, na defesa do seu direito, de meios processuais próprios, seja para evitar futuras turbações, seja para remover turbações já produzidas, oriundas ainda de 4

Hedemann, ob. cit., p. 239.

Cap. 24 • Tutela da Propriedade

mero fato.5 Irrelevante, assim, que haja culpa do turbador, que a turbação consista numa interferência direta ou indireta, que provenha de imissões realizadas no in­ teresse público, mas intoleráveis, ou no interesse do vizinho que lhes dá causa. O proprietário previne-se, ou se defende, chamando o turbador à justiça. Não cabe a actio negatoria quando o ato de restrição se ampare num direito, seja de natureza real, como o de passagem forçada, seja de natureza pessoal, como o que resulte de contrato de locação, ou se de imissões ou interferências permiti­ das, devendo ser toleradas. 183. Ação declaratória. Para dissipar dúvida acerca da titularidade de do­ mínio, ao interessado se faculta a ação declaratória, que pode ser positiva ou negativa. A ação declaratória se distingue da ação reivindicatória nos pressupostos e efeitos. A reivindicação supõe a privação da posse da coisa, sendo intento do proprietário reavê-la. Na declaratória, o proprietário, ainda que de posse do bem, quer tomar certo e incontroverso o seu direito. A reivindicatória é uma ação em que o autor busca sentença condenatória, visto que pretende obter a restituição do bem de que está privado. Com a ação declaratória, visa a obter sentença que tome incontroverso seu direito de propriedade, eliminando a dúvida levantada pela pes­ soa que o nega, ou contesta. Ainda que a eficácia dessa sentença seja relativa, não coincidindo, pois, com a eficácia do direito, que é absoluto, nem por isso deve ser menosprezado o papel da ação declaratória no tocante ao domínio.6 184. Ações de indenização. A indenização a que faz jus o proprietário prejudi­ cado assenta em pressupostos diversos. Para obtê-la, várias são as ações. Dividem-se em: a) ações de indenização por ato ilícito; b) ações de indenização por ato jurídico lícito; c) ações de indenização por fato jurídico puro, ou por ato-fato.7 No primeiro grupo, enfeixam-se as ações para reparação de prejuízo sofrido na coisa em virtude de ação dolosa ou culposa de outrem. A violação do seu direito, de que resulte dano, constitui ato ilícito sancionado pela lei com a obrigação de indenizar imposta ao que o cometeu. Assim, se o proprietário de uma casa perde-a por destruição causada por ônibus desgovernado devido à imprudência do condu­ tor, tem direito a ser indenizado pelo causador do dano. Nesses casos, a ação de indenização não é própria, porém, do direito de propriedade, pois corresponde a quem sofrer violação em direito seu, seja de que natureza for. A indenização tem, em tal hipótese, o caráter de sanção. A propriedade enseja, no entanto, outras indenizações que não têm essa natu­ reza. O proprietário é obrigado, não raro, a sofrer limitações no conteúdo do seu 5 6 7

Hedemann, ob. cit., p. 254. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. XIV, p. 11. Tratado de direito privado, v. 14, p. 81, do autor citado.

Direitos Reais • Orlando Gomes

direito, por exigências do interesse público ou do interesse social de coexistência pacífica dos direitos individuais, e justo não seria que se lhe negasse uma compen­ sação. A lei confere-a sob a forma de indenização. Nesses casos, porém, o dever de indenizar, imposto a quem a limitação apro­ veita, não é consequência de violação do direito, pois é lícito o ato de que resulta a turbação. Assegura-se o direito à indenização em consequência de ato lícito não só quan­ do o proprietário suporta tais limitações, mas, também, quando perde a proprieda­ de por desapropriação. A indenização compensatória de restrição lícita ao conteúdo do direito de pro­ priedade é estatuída geralmente como fórmula de composição dos conflitos de vi­ zinhança, como acontece, por exemplo, com a passagem forçada. O proprietário obrigado a concedê-la faz jus à indenização. Cabe-lhe, também, direito a ser indenizado quando a propriedade é diminuída em virtude de acontecimento natural, como no caso de avulsão. 185. Outras ações. O domínio pode ser protegido ainda por meio de outras ações, pois o número de pretensões que encerra é grande. Em princípio, se auto­ rizado por lei ou convenção, o proprietário tem direito a exigir de outrem que se abstenha de ato ou preste fato determinado. Assiste-lhe, ainda, direito a promover a retificação do registro de imóvel que lhe pertence, surgindo a pretensão quando há inexatidão, dado que qualquer erro pode lhe ser prejudicial, como, por exemplo, se estiver registrado com o ônus de usufruto, quando verdadeiramente há fideicomisso, e, com maior razão, quando o bem está indevidamente registrado em nome de outra pessoa. Costumam-se incluir entre as ações dominiais as que têm por fim a divisão da coisa comum (comuni dividundo, familiae ersiscundae, finitum regundorum). Do mesmo modo, a ação demarcatória. Além das ações próprias, há ações derivadas, dentre as quais as ações possessórias. Posto que visem à defesa da posse, constituem meios para tomar mais fácil a proteção da propriedade, e, embora possam ser propostas por possuidores que não sejam proprietários, via de regra seus autores têm, sobre a coisa, direito de propriedade. São também ações derivadas, não tendo, porém, natureza real, as que visam à defesa de um direito do proprietário oriundo de relação contratual, como a ação de despejo. O condomínio especial dá nascimento a pretensões peculiares, como a de im­ pedir que qualquer condômino transgrida as proibições regulamentares.

Capítulo 25 ENFITEUSE Sumário: 186. Generalidades. 187. Origem e evolução. 188. Vantagens e desvantagens. 189. Natureza. 190. Distinções necessárias. 191. Objeto. 192. Modos de constituição. 193. Conteúdo. 194. Direito de resgate. 195. Foro. 196. Laudêmio. 197. Modos de extinção. 198. Subenfiteuse. 199. Coenfiteuse. 200. Divisão da enfiteuse. 201. Ações relativas à enfiteuse. 202. Terrenos de marinha. 203. Enfiteuse e superfície.

186. Generalidades. A enfiteuse é o direito real limitado que confere a alguém, perpetuamente, os poderes inerentes ao domínio, com a obrigação de pagar ao dono da coisa uma renda anual. Denomina-se também emprazamento, aforamento ou prazos, sendo mais conhecida, entre nós, pela penúltima designação. (RA) As ideias expostas sobre a enfiteuse devem, ao menos por ora, ser mantidas. Duas são as ra­ zões de direito positivo: de um lado, a existência de regra de direito intertemporal encartada na compilação atualizadora da codificação civil, prolongando a vigência do Código de 1916 sobre as enfiteuses existentes; de outra parte, o teor de disposi­ ção constitucional, inserida no ato das disposições finais, retomando o instituto em tela sobre bens públicos e prevendo a remissão dos aforamentos entre particulares. Adicione-se, ainda, uma motivação de ordem prática, emergente da existência (em­ bora cada vez mais exígua) de transmissões imobiliárias enfitêuticas (RA). Na enfiteuse, quem tem o domínio do imóvel aforado se chama senhorio dire­ to; quem o possui imediatamente, enfiteuta ou foreiro. Costuma-se dizer que o se­ nhorio é o titular do domínio eminente ou direto, e o foreiro é o titular do domínio útil, em alusão ao processo de fragmentação da propriedade realizado no direito medieval. A enfiteuse é direito real. Não tem ressonância a tese defendida por alguns civilistas, dentre os quais Gianturco, de que é direito de crédito. Também não pre­ valeceu a opinião de que configura direito misto, por ser obligatio ob rem a do pa­ gamento de renda anual. Pacífica não é, embora predominante, a proposição de que é ju s in re aliena. Como tal, será o mais amplo dos direitos reais na coisa alheia, pois confere ao seu titular “todas as vantagens materiais da propriedade”, permitin­

Direitos Reais • Orlando Gomes

do que se comporte como se fora o dono da coisa. A soma de poderes que o foreiro enfeixa em suas mãos é tão grande que se traduz pela locução domínio útil. Assistem-lhe, com efeito, os direitos de possuí-la, transformá-la e transmiti-la. (RA) No regime instituído pelo Código Civil de 2002, a enfiteuse não integra formalmente o rol dos direitos reais, conforme o art. 1.225.1No livro complementar ao Código, que trata das disposições finais e transitórias, contudo, foram estabelecidas, no art. 2.038,2 as regras de transição, proibindo a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, e subordinando as existentes até a sua extinção. Nada obstante, o art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, constante da parte final do Constituição Federal de 1988, sustenta base jurídica ao regime jurídico da enfiteuse, ainda que sob função transitória. No âmbito das relações interprivadas, é possível configurar-se como um direito real a caminho de desfalecer (RA). A enfiteuse é direito real imobiliário. Recai exclusivamente em terreno. Outra característica da enfiteuse, posto não essencial, é a perpetuidade. Rigo­ rosamente, não deve ser temporária, mas, no direito moderno, algumas legislações admitem se constitua por tempo limitado. Entre nós, enfiteuse é apenas o fateusim. Por outro lado, a possibilidade de resgate, geralmente autorizado após o decurso de certo prazo, inutiliza a vantagem assegurada, pela perpetuidade, ao senhorio direto. Elemento essencial à caracterização da enfiteuse é, por fim, a obrigação do foreiro de pagar a renda anual chamada cânon, foro ou pensão. Sem esta, não há enfiteuse. A opinião contrária não procede.3 Tal obrigação é considerada, por al­ guns, vínculo de natureza pessoal, enquanto outros têm-na como ônus inerente à coisa aforada. 187. Origem e evolução. A palavra enfiteuse é de origem grega, mas o institu­ to, em seus traços capitais, é criação do Direito Romano. Segundo Girard, a enfi­ teuse justinianeia é o resultado da cominação da enfiteuse grega e do arrendamento público romano. Este, porém, é considerado o embrião da enfiteuse. As cidades concediam a particulares, mediante arrendamento a longo prazo, terras incultas, para que as cultivassem. Esses arrendamentos para o aproveitamento econômico da 1

2

3

(RA) O art. 1.225 do CC/2002 ("São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente compra­ dor do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; a anticrese") traduz agora, com alterações, o que havia no art. 674 do CC/1916: "São direitos reais, além da propriedade: I - a enfiteuse; II - as servidões; III - o usufruto; IV - o uso; V - a habitação; VI - as rendas expressamente constituídas sobre imóveis; VII - o penhor; VIII - a anticrese; IX - a hipoteca" (RA). (RA) Sem similar no Código anterior, o art. 2.038 do CC/2002 assim dispõe: "Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de l 9 de janeiro de 1916, e leis posterio­ res. § l 9 Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou presta­ ção análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. § 29 A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial" (RA). Cons. Lafayette, Direito das coisas, v. I 9, p. 393.

Cap. 25 • Enfiteuse

terra, que eram temporários, tomaram-se, a pouco e pouco, perpétuos, desde que se veio a admitir que o terreno arrendado não poderia ser retomado, enquanto o arren­ datário estivesse pagando pontualmente a renda. Tais terrenos eram denominados fundum vectigalem, e passaram a ser arrendados in perpetuum. O direito dos que os recebiam transformou-se, assim, em direito real. Posteriormente, os particulares, senhores de vastas propriedades inexploradas, imitaram o exemplo das cidades. Os imóveis sujeitos a tais arrendamentos passaram a denominar-se proedia emphiteutica, constituindo objeto de genuíno direito real. E, assim, o direito de enfiteuse veio a se confundir com o direito sobre o ager vectigalis. Com a fusão realizada por Justiniano, que, segundo Windscheid, consubstanciou o ju s in fundo vectigali e a enfiteuse do Império do Oriente, o instituto adquiriu os contornos que o individu­ alizam como espécie inconfundível de direito real. Consistia, então, como informa Lafayette,4 no direito real de cultivar o campo alheio mediante uma pensão anual, e de aproveitá-lo tão amplamente como o faz o proprietário, sem todavia destruir-lhe a substância. No Direito Romano, veio a ser, portanto, ju s in re aliena. Na Idade Média, o instituto transformou-se, modificando-se até sua função econômica. Opera-se a desintegração da propriedade, e, sobre a mesma coisa, in­ cide o domínio, fragmentado em domínio eminente e domínio útil. O fenômeno do paralelismo de propriedades encontra na enfiteuse uma de suas expressões mais significativas. O titular do domínio útil, que era verdadeiramente o proprietário do bem de raiz, suportava, no entanto, o encargo do pagamento da renda, que se apresentava como uma prestação servil de vassalo a senhor.5A enfiteuse passou a ser um privilégio dos senhores. De tal modo se tomou abusiva, com outros censos, que a liberação da propriedade dos ônus que as restringiam se fez um dos objetivos do movimento, primeiramente vitorioso na França, para a implantação de nova ordem. Realizada a libertação, a unidade do direito de propriedade foi restaurada, tendo sido abolida a enfiteuse no Direito francês. Muito tempo depois, foi readmi­ tida, em novos moldes, porém. No direito modemo perdeu o sentido de que estava impregnada no direito medieval, reaproximando-se de sua estruturação primitiva. Entre nós, a enfiteuse teve aplicação sem os desvirtuamentos do direito me­ dieval. Duas razões principais explicam o fato. A primeira é que não foi objeto de regulamentação sistemática nas Ordenações, vigendo, em consequência, costumes que não se transplantaram para o país. A segunda reside nas condições particulares do Brasil, país de grande extensão territorial e exígua população.6 Chamada a de­ sempenhar a função econômica para a qual fora instituída, acolheu-a afinal o Códi­ go Civil, em termos que a aproximam da figura delineada no Direito Romano. 188. Vantagens e desvantagens. A enfiteuse foi instituída para favorecer o aproveitamento das terras incultas no regime da grande propriedade. Na impossi­ bilidade de cultivá-las diretamente, os latifundiários concediam-nas a lavradores 4 5 6

Ob. cit., p. 371. Gomes Y Munoz, Derecho civil mexicano, v. 2, p. 433. Cons. Lafayette, ob. cit., p. 377.

Direitos Reais • Orlando Gomes

sem terras, para que as cultivassem como se lhes pertencessem, conferindo-lhes esse direito perpetuamente, em troca de renda módica. Por esse processo, incrementava-se a produção agrícola. Assim, enquanto a terra foi o bem de produção por excelência e pertenceu a poucos, a enfiteuse desempenhou importante Junção econômico-social. Os que não a possuíam eram estimulados a adquiri-la por essa forma, em vista das vantagens que oferecia. Da concessão derivava, como nota Messineo,7um direito de natureza real, que lhes assegurava, e aos seus herdeiros, a vantagem da produtividade do terreno aforado consequente ao seu aproveitamento. Foi, como resume Lafayette, pura invenção econômica para o melhor aproveita­ mento das grandes propriedades. Esta função original desvirtuou-se no correr dos tempos. Aquela instituição simples, que os romanos organizaram, transformou-se na Idade Média, convertendo-se em fonte de renda para os senhores de grandes extensões territoriais, ao mesmo tempo que se apresentava aos que cultivavam a terra como intolerável ônus à sua propriedade de fato. Abolida sob esse aspecto de fragmentação do domínio, foi reintroduzida no direito moderno com certas limi­ tações que a desfiguram, perdendo sua importância. Hoje é, realmente, de escassa utilização, principalmente nos países em que a terra está parcelada em pequenas propriedades. Subsiste, porém, naqueles que contam ainda com terras inexplora­ das, embora seja escassa a constituição de novos aforamentos. Na atualidade, a enfiteuse é instituto econômico desinteressante. A faculdade de resgate, deferida ao enfiteuta, após o exercício do direito por certo tempo, faz do aforamento uma alienação virtual. Com efeito, o senhorio sabe que, decorrido certo prazo, o foreiro, querendo, adquirirá a propriedade plena do terreno aforado, mediante o simples pagamento de certo número de anuidades.8 Demais disso, o foro é certo, fixo, invariável. Devendo ser módico, toma-se, de logo, irrisório, em face do rendimento produzido com a exploração do terreno aforado, ou do seu va­ lor, se tiver havido construção. A possibilidade de variação proporcional, que não é admitida, talvez estimulasse os proprietários a constituírem enfiteuse sobre bens adequados. Messineo aponta ainda como inconveniência do aforamento a faculda­ de que tem o foreiro de transferir a qualquer pessoa, por ato entre vivos, o direito real de que é titular, pois, em regra, é concedido intuitu personae.9 Tudo isso tem concorrido para que a enfiteuse seja hoje instituto jurídico de aplicação rara. Entre nós, está sendo substituída pelo arrendamento. Os chamados terrenos rendeiros apresentam-se com todas as características aparentes dos ter­ renos foreiros, mas não são objeto de enfiteuse, porque a forma do arrendamento evita os inconvenientes daquela. Mas o aforamento ainda oferece, entre nós, grande vantagem. Consiste no di­ reito assegurado ao senhorio de cobrar do foreiro importância proporcional ao va­ lor da alienação do direito deste, calculada sobre o preço do terreno e suas acessões 7 8 9

Manuale di diritto civile e commerciale, v. 29, p. 141. Pela Lei n. 5.827, de 28.11.1972, o resgate consiste no pagamento de um laudêmio sobre o valor do bem e 10 pensões anuais. Messineo, ob. cit., p. 142.

Cap. 25 • Enfiteuse

e benfeitorias. A percentagem devida pelo foreiro alienante chama-se laudêmio. Mas essa vantagem concedida ao senhorio não é essencial ao instituto. O Código italiano suprimiu-a. Muitos consideram-na odiosa, porque, além de encarecer a circulação dos bens, proporciona a um proprietário inerte, titular de um direito a bem dizer teórico, um locupletamento injustificável. Do ponto de vista estritamente jurídico, a enfiteuse é um instituto que se opõe ao conceito unitário da propriedade, restaurado pelo direito moderno, porquanto, embora regulada como direito real na coisa alheia, confere a seu titular poderes tão amplos que, em verdade, pode ele considerar-se o verdadeiro dono do imóvel. Responde, com efeito, a um sistema econômico ultrapassado, conservando a figura de um domínio eminente superposto a uma propriedade de fato, que não se com­ padece com a estrutura atual do direito de propriedade. 189. Natureza. A natureza jurídica da enfiteuse ainda é objeto de controvérsia. Por isso que “o enfiteuta exerce direitos que a muitos respeitos o colocam na posi­ ção de proprietário”; como diz Lafayette, há escritores que, ainda hoje, reproduzin­ do o equívoco de alguns glosadores, o consideram modalidade da propriedade.10 Prevalece, no entanto, a tese de que é direito real na coisa alheia, ainda que tão extenso quanto a propriedade. A doutrina que considera o enfiteuta proprietário não se concilia com sua atual estruturação. Ainda se diz que o foreiro tem o domínio útil do terreno aforado, mas por sobrevivência residual de linguagem. Em verdade, seu direito é de gozo da coisa alheia, tanto que deve conservar sua substância. A faculdade de resgate apenas lhe dá a condição de proprietário virtual, mas, é óbvio, que quem quer que possa vir a ser proprietário de um bem não pode ser considerado como seu dono. Esclarece lucidamente Messineo11 que o direito potestativo do enfiteuta de se tomar proprietário pelo resgate não significa que, antes de realizá-lo, ele já seja proprietário, pois, ao contrário, a circunstância de que o senhorio só é privado do seu direito quando a enfiteuse é resgatada significa precisamente que, antes disso, o direito do enfiteuta se exercia sobre coisa alheia. Ademais, a doutrina não prevaleceria em relação às enfiteuses temporárias, admitidas por algumas legislações, porquanto a obrigação do foreiro de devolver a coisa, findo o prazo, demonstra que seu direito é ju s in re aliena. Entre nós, por exemplo, a enfiteuse caduca falecendo o enfiteuta sem herdeiros. Nessa hipótese, o direito de propriedade do senhorio deixa de ser limitado pela existência da en­ fiteuse, verificando-se, assim, a devolução do bem, que não teria cabimento se o foreiro fosse proprietário. Outros argumentos poderiam ser aduzidos em demonstração da falsidade da tese de que o enfiteuta é proprietário. Mas não é necessário invocá-los porque, em verdade, a doutrina está superada. O debate carece, aliás, de maior significação 10 11

Entre nós, Lacerda de Almeida, Direito das coisas, v. I 9. Ob. crt., p. 148.

Direitos Reais • Orlando Gomes

prática, porque o Código Civil inclui a enfiteuse entre os direitos reais na coisa alheia, e como tal o define e regula, embora se refira impropriamente ao domínio útil que teria o enfiteuta. Declarando que se dá a enfiteuse quando o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, o Código Civil deixa claro que o pro­ prietário é o senhorio direto. Ora, se proprietário é, proprietário não pode ser o enfiteuta, porque a propriedade é um direito exclusivo. 190. Distinções necessárias. A enfiteuse tem algumas analogias com outros ins­ titutos, pelo que devem ser feitas as distinções que previnam qualquer confusão. Os institutos com os quais apresenta maiores semelhanças são: o usufruto e o arrendamento. Do usufruto distingue-se pela extensão e pelo caráter do direito. Mais amplo do que o usufruto, o direito real de enfiteuse muito se assemelha a este, pois os dois são jura in re aliena, que consistem no uso e fruição da coisa em que recaem. Mas, enquanto o usufrutuário tem apenas o direito de usar a coisa e perceber seus frutos, o enfiteuta faz jus, inclusive, aos produtos. Por outro lado, não pode o usufrutuário transformar ou alterar o bem que constitui objeto do usufruto, enquanto o foreiro tem esse direito, desde que o seu exercício não acarrete a deterioração de sua subs­ tância. Mais extenso é, todavia, o direito do usufrutuário, se considerado seu obje­ to. Tanto pode ser coisa imóvel como coisa móvel, bem corpóreo como direitos. Já a enfiteuse há de recair forçosamente em terras não cultivadas ou terrenos que se destinem à edificação. Distinguem-se ainda sob o ponto de vista da duração, pois, enquanto o usufruto é temporário, a enfiteuse é perpétua. Por fim, os dois direitos reais não têm o mesmo caráter. O usufruto é direito personalíssimo, não podendo ser transmitido a outrem. A exceção única que se admite à sua intransmissibilidade verifica-se em relação ao nu-proprietário. Admite a lei que o usufrutuário aliene seu direito a este, mas, no momento em que usa dessa faculdade, o usufruto ex­ tingue-se pela consolidação da propriedade. Em regra, portanto, o usufruto não se transmite. Em hipótese alguma, pode ser transmitido a terceiro, seja por ato entre vivos, seja mortis causa. A enfiteuse, ao contrário, é eminentemente transmissível. Se morre o enfiteuta, seus herdeiros adquirem, ipso facto, o direito que sobre a coi­ sa tinha o defunto. Por ato inter vivos pode ser alienado, gratuita ou onerosamente, desde que, nesta última hipótese, o senhorio direto não use do direito de opção. A enfiteuse é muito parecida com o arrendamento. Maior, por conseguinte, o interesse de os distinguir, tanto mais quanto aquela é direito real e este, direito pessoal. Quando se confronta a qualidade do direito do enfiteuta e do arrendatário, a distinção é fácil. A enfiteuse se apresenta, no consenso da quase unanimidade dos civilistas, como ju s in re, quer seja tida como simples modalidade do domínio, quer como direito real na coisa alheia. Incontestável, por outro lado, é a pessoalidade do arrendamento. Mas, se os dois institutos não podem ser confundidos em sua natureza, tais são as semelhanças que, às vezes, a caracterização se toma difícil. Na falta de

Cap. 25 • Enfiteuse

qualificação expressa, devem ser levados em conta, conjuntamente, alguns traços característicos da enfiteuse, dentre os quais a modicidade do foro, o direito de dis­ posição da coisa e a possibilidade de transformá-la ou alterá-la. Ensina De Page que se o contrato confere o gozo completo do bem e o exercício das faculdades ineren­ tes ao domínio, mediante preço mínimo, será de enfiteuse} 2 Mas o critério é frágil. Entre nós, Lafayette entendia que a lei traçava uma linha clara de separação,13entre o contrato enfitêutico e os contratos de arrendamento, mas, ao estabelecer a dis­ tinção, apegou-se ao critério da modicidade do preço, justificando-a, na enfiteuse, sob a razão de que o foro tem por fim afirmar o reconhecimento do domínio direto e compensar o proprietário da privação de sua terra inculta ou desmunida de edi­ fício; enquanto a renda não é módica, porque representa a retribuição dos capitais imobilizados no imóvel.14 O Código Civil muito concorreu para evitar a confiisão, ao dispor que a enfiteuse por tempo limitado é considerada arrendamento. Preva­ leceu, assim, o critério da duração do contrato. Não podendo haver aforamento temporário, o contrato será de arrendamento, se tem duração limitada, mesmo que concorram todos os elementos que a doutrina registra como traços característicos da enfiteuse. Mas não basta que a concessão seja perpétua para se qualificar o contrato como enfitêutico. É preciso que outros requisitos, como o da extensão dos direitos conferidos ao possuidor, o da modicidade do preço, o da qualidade do objeto, indi­ quem, concorrentemente, que a intenção das partes foi constituir aforamento. Obviamente, persistem as dificuldades de distinguir os dois institutos nos siste­ mas jurídicos que admitem as enfiteuses temporárias. Não adianta dizer que o direito do enfiteuta é mais amplo do que o direito do arrendatário, ou que aquele pode pra­ ticar atos que a este são defesos. Quando está feita a caracterização, a determinação dos direitos que correspondem ao titular da enfiteuse, ou do arrendamento, não apre­ senta dificuldades. O difícil é, precisamente, em certos casos, fazer a caracterização. Há de prevalecer, em última análise, como adverte T. Carappa, a regra geral de inter­ pretação que manda o intérprete de uma declaração bilateral de vontade atender mais à comum intenção das partes contratantes do que ao sentido literal da linguagem. 191. Objeto. O direito real de enfiteuse tem por objeto coisa imóvel. Nem to­ dos os bens imóveis são suscetíveis de aforamento, mas somente os que o são por sua própria natureza. Nem todo imóvel dessa espécie pode, no entanto, ser aforado, senão apenas: a) as terras não cultivadas; b) os terrenos que se destinem à edificação. Explica-se a limitação ao objeto da enfiteuse pela sua função econômico-social. Já era assim no Direito Romano. Constituir enfiteuse sobre terras cultivadas ou terrenos edificados seria desvirtuar o instituto, por desvio de sua finalidade. 12 13 14

Traité élementaire de droit civil belge, t. VI, n. 715. Lei de 04.07.1976. Direito das coisas, v. I 9, p. 385.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Inadmissível, consequentemente, aforamento dos acessórios do solo, como ár­ vores e casas, isoladamente considerados. Uma vez que a enfiteuse se limita às terras incultas e terrenos baldios, se cons­ tituída sobre terras cultivadas ou terrenos edificados, deve ser tida como arren­ damento por tempo indeterminado. Outros entendem, porém, que é nulo o ato de constituição, por ter objeto juridicamente impossível, o que parece mais razoável porque, além do mais, a transformação do foro em aluguel seria conversão que a natureza e a causa de cada qual não comportam. De fato, o foro tem por fim “afir­ mar o reconhecimento do domínio direto de compensar o proprietário da privação do seu prédio”, enquanto o aluguel “representa retribuição dos capitais imobiliza­ dos no prédio”.15 A enfiteuse pode ter por objeto, ainda, os terrenos de marinha, e acrescidos. Pertencendo tais bens à União, entre nós, vale dizer, sendo bens públicos dominiais, seu aforamento sujeita-se a regras especiais. (RA) Os terrenos de marinha, segundo a disposição do Código Civil de 2002, permanecem regulados por lei es­ pecial (art. 2.038, § 2o, CCB 2002, e Decreto-Lei n. 9.760, de 05.09.1946) (RA). 192. Modos de constituição. A enfiteuse só se adquire por um destes modos: a transcrição, a usucapião e a sucessão hereditária. Mas o título constitutivo pode ser: o contrato, o testamento, ou a sentença judicial. Daí dizer-se, por simplifica­ ção, que a enfiteuse se constitui em convenção, testamento e por usucapião. O contrato não origina, por si só, o direito real de enfiteuse. Para se constituir por ato entre vivos, é indispensável, em nosso sistema jurídico, que esse título seja devidamente transcrito no Registro Imobiliário. Nenhuma exigência especial para a realização do contrato enfitêutico, mas as partes contratantes não gozam da liberdade de estipular cláusulas que discrepem dos preceitos legais relativos aos elementos essenciais à configuração desse direito real, como, dentre outros, os que dizem respeito a seu objeto e à obrigação do foreiro de pagar o foro anual. Assim, não se pode constituir enfiteuse sobre bens móveis, ou sobre terras cultivadas e ter­ renos edificados. Do mesmo modo, a obrigação do pagamento do foro não pode ser dispensada. Da referência, porém, a outros elementos, que se consideram efeitos naturais desse contrato enfitêutico, “as partes podem, a seu arbítrio, modificar, al­ terar ou suprimir”,16tais como o direito de opção e o direito de laudêmio. Quanto à form a, deve-se observar a regra segundo a qual os contratos destinados à constitui­ ção de direitos imobiliários estão sujeitos à escritura pública, desde que o imóvel ultrapasse determinado valor. (RA) Conforme o novo diploma civil, no art. 2.038, § Io, inciso I, é defeso incidir o direito de laudêmio sobre o valor das construções ou plantações, no momento da transmissão do bem aforado (RA). Concede-se também enfiteuse por ato de última vontade. Nesta hipótese, o título é o testamento e o modo, a sucessão. Não é necessária, intuitivamente, a 15 16

V. Lafayette, ob. cit., p. 385. Lafayette, ob. cit., p. 392.

Cap. 25 • Enfiteuse

transcrição, visto que a sucessão é um dos modos de aquisição dos direitos reais. Todavia, exige-se a transcrição do formal de partilha para que o direito possa ser objeto de alienação. A enfiteuse constitui-se ainda por usucapião. A sentença judicial serve como título a ser transcrito no Registro Imobiliário. A aquisição por esse modo é rara, porque a relação jurídica entre senhorio e foreiro toma facílimo àquele interromper a posse deste, evitando que se consuma a usucapião. Mas é possível que alguém, sem título, possua imóvel como enfiteuta, exercendo os direitos e cumprindo as obrigações correspondentes a essa posição jurídica; se o proprietário desse bem se comporta como senhorio, e recebe o foro, o decurso do tempo sana a falta de título, convertendo a posse no direito real de enfiteuse. Mais plausível, no entanto, é a hipótese da concessão da enfiteuse a non domi­ no , isto é, feita por pessoa que não é proprietária do bem. O concessionário adquire o direito real de enfiteuse contra o verdadeiro dono da coisa, se conserva a posse, nessa qualidade de foreiro, por certo tempo. Adquire-o, em suma, por usucapião. A aquisição verifica-se ainda que o concedente non dominus tenha praticado o ato de má-fé, quando decorrido o tempo necessário à usucapião extraordinária. Terceira hipótese é a do dono do imóvel que, ignorando seu direito de proprie­ dade, possui o bem como enfiteuta. Lobão alude ao caso do indivíduo que vende o imóvel, reservando, para si, o domínio útil. Mesmo que a venda seja nula, a enfi­ teuse se constituirá por usucapião, se transcorrido o prazo em que esta se consuma. Obviamente, a hipótese só se reveste de interesse quando o primitivo enfiteuta tiver alienado seu direito. Do contrário voltaria a ser proprietário da coisa com a anulação da venda. A enfiteuse desapareceria porque é direito real na coisa alheia. A usucapião não opera em detrimento do enfiteuta, uma vez que não se extin­ gue pelo não uso. 193. Conteúdo. O enfiteuta ou foreiro tem direitos correlatos às obrigações do senhorio, bem como obrigações que são outros tantos direitos deste. Desse modo, para determinar o conteúdo da enfiteuse, o processo mais interessante consiste em discriminar os direitos e obrigações do enfiteuta, antes que do senhorio, embora o resultado seja o mesmo. Todavia, o senhorio possui direitos sobre a coisa, oriun­ dos da sua condição de proprietário, que devem ser referidos à parte, porque não decorrem do ato constitutivo da enfiteuse. Os direitos do enfiteuta são tão amplos quanto os do proprietário. Tem, com efeito, o ju s utendi, fruendi e disponendi. Usa a coisa e lhe frui as utilidades, em toda a plenitude. Dispõe do bem, transferindo a qualquer pessoa, por ato entre vivos, ou de última vontade, o amplo direito que tem sobre o imóvel no qual lhe é dado, também, constituir servidões, usufrutos e hipotecas. Para defender a posse, está autorizado a usar dos interditos possessórios, e para proteger seu direito exer­ ce ações reais. Pode dar a coisa aforada em subenfiteuse, direito que não é deferi­ do, aliás, por todas as legislações. Tem preferência no caso de querer o senhorio vender o domínio direto. E, por fim, assiste-lhe o direito de resgate, que reclama desenvolvimento à parte.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Mais interessantes que os direitos são as obrigações, já que melhor caracteri­ zam o instituto. As mais importantes obrigações são as seguintes: a) pagar o foro; b) pagar o laudêmio; c) conservar a substância da coisa; d) pagar os impostos e taxas que gravam o imóvel. Os direitos dominiais do senhorio condensam-se no direito à substância da coisa, do qual são principais consequências: a) o direito às acessões; b) o direito à metade do tesouro encontrado por outrem no terreno aforado, ou à totalidade quando ele mesmo seja o inventor, c) o direito de consolidar o domínio útil no direito, nos casos pre­ vistos em lei. 194. Direito de resgate. O direito de resgate consiste na faculdade concedida ao enfiteuta de libertar o terreno aforado do ônus que o grava, mediante pagamento ao senhorio de certo número de pensões anuais, e após o decurso de determinado tempo de constituição da enfiteuse. No Direito pátrio, todos os aforamentos são resgatáveis. É de 10 o número de pensões anuais a serem pagas, de uma só vez, pelo foreiro, para que se opere o res­ gate. Outrossim, o direito de resgatar só pode ser exercido 10 anos depois de cons­ tituído o aforamento. O direito de resgate foi instituído no Código Civil, surgindo, em consequência, problema de direito intertemporal a respeito dos aforamentos constituídos antes de vigorar. A resposta não era pacífica, inclinando-se os exege­ tas, em sua maioria, pela negativa, por entenderem que, sendo consumada a situa­ ção jurídica resultante da constituição da enfiteuse, aplicar-se-lhe o preceito legal seria dar-lhe efeito retroativo. Esse entendimento não subsiste em face de juízo contrário dos tribunais. Recentemente, uma lei (Lei n. 5.827, de 28.12.1972) admi­ tiu expressamente o resgate dos aforamentos constituídos anteriormente ao Código Civil. Todos são resgatáveis 10 anos depois de constituídos mediante pagamento de importância equivalente a um laudêmio e 10 pensões anuais. (RA) Mirando o porvir a partir de 2203, excluída a enfiteuse do elenco dos direitos reais no regime instituído pelo Código Civil de 2002, o direito de resgate destas e das subenfiteuses até a sua extinção ainda se subordina ao disposto pelo Código Civil de 1916.0 art. 49 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 também faz referência ao resgate concedido ao enfiteuta (RA). O direito de resgate é vantagem concedida ao foreiro que se inspira na política de liberação da propriedade, firmada contra a concepção medieval da enfiteuse. Quis-se facilitar ao titular do domínio útil a possibilidade de livrar-se do ônus real. A faculdade ampla de resgatar, outorgada ao foreiro, concorrerá para a extinção gradual do instituto.

Cap. 25 • Enfiteuse

direito potestativo. A generalização desse direito provém de um diploma legal, que, além de ser pessimamente redigido, introduz elemento estranho no cálculo do resgate e leva em conta o valor da construção absurdamente. O d ire ito d e re s g a te é

195. Foro. Obrigação típica da enfiteuse é a de pagamento do foro, cânon ou pensão anual. O foro deve ser anual, certo e invariável. Há de ser pago de ano em ano, não sendo admitida a redução ou dilatação do intervalo de vencimento. Não é permi­ tida, outrossim, pensão proporcional à produção da terra cultivada pelo foreiro. Preestabelecido no ato constitutivo da enfiteuse, em quantia certa, não pode ser alterada, evitando-se o abuso das lutuosas. Qualquer variação, de comum acordo, importará constituição de novo aforamento. O Código italiano admite, porém, re­ visão periódica. Por sua natureza e finalidade, deve ser módico. Não representa, na verdade, preço do proveito que o foreiro porventura possa tirar do aforamento. É precisa­ mente por isso que o foreiro não tem direito à remissão do foro por esterilidade ou destruição parcial do prédio enfitêutico, nem pela perda total de seus frutos. A obrigação de pagar o foro é portable. O foreiro deve satisfazê-la, sem espe­ rar que o senhorio mande cobrá-lo. A cobrança pode ser efetuada, no entanto, por este. Em caso de recusa de pagamento, faculta-se-lhe processá-la mediante ação executiva. Se o foreiro deixa de pagar por três anos consecutivos o foro, pode vir a perder o direito de enfiteuse por sentença judicial, que lhe aplique a pena de comisso. Proposta a ação pelo senhorio, pode purgar a mora. A pena de comisso deve ser decretada pelo juiz, não bastando, pois, o atraso no pagamento. Discute-se a natureza da obrigação de pagar o foro. Entendem alguns que é pessoal, outros, que é obrigação ob rem. Sendo a enfiteuse direito real, a obrigação há de ser ônus ligado ao imóvel aforado. Em que pese às valiosas opiniões adver­ sas, o adquirente de prédio enfitêutico responde pelas pensões vencidas anterior­ mente à alienação. A obrigação de pagar foro subsiste, quando se constitui subenfiteuse, conti­ nuando o foreiro obrigado perante o senhorio. Não se transfere, ao subenfiteuta, por conseguinte, embora passe este a ter, legitimamente, a posse direta da coisa aforada. 196. Laudêmio. O foreiro tem o direito de ceder seu direito, mas não pode exercê-lo livremente, porque a lei assegura ao senhorio, nas cessões onerosas, o di­ reito de opção. Consiste este na preferência para adquiri-lo pelo preço e condições ofertadas por terceiros. Necessário, pois, que o foreiro dê aviso prévio ao senhorio direto de que pretende ceder o direito de enfiteuse. Fica impossibilitado de cedê-lo antes de o senhorio direto dizer se vai exercer o direito de preferência. A declara-

Direitos Reais • Orlando Gomes

ção deve ser feita em certo prazo. A cessão não depende, todavia, de consentimen­ to deste. Susta-se, tão só, para que exerça o direito de preempção, querendo. Se, porém, silencia ou declara que lhe não interessa consolidar a propriedade, o foreiro poderá efetuar a alienação, mas é obrigado a pagar, sobre o preço, quantia proporcional, que se chama laudêmio. Na falta de estipulação no ato constitutivo da enfiteuse, prevalece a disposição legal que o fixa em 2,5% sobre o preço integral da alienação. O laudêmio é obrigação que incumbe ao enfiteuta cedente ou alienante, e não ao cessionário ou adquirente. Tem cabimento apenas nas cessões onerosas, tomando-se exigível unicamente nas transferências que comportam o exercício do direito de opção do senhorio direto, porque essencialmente é “uma compensação à sua desistência de exercer o direito de preferência”. Consequentemente, o foreiro não está obrigado a pagar laudêmio nas cessões gratuitas, como nos casos de doação, ou de dote. Também não se exige na hipótese de troca ou permuta por coisa não fungível. Descabe, por igual, quando o prédio enfitêutico é transmitido por herança. É intuitivo, finalmen­ te, que o foreiro não está obrigado a pagar laudêmio quando é compelido a transfe­ rir o bem enfitêutico, como no caso de desapropriação por utilidade pública. 197. Modos de extinção. A enfiteuse extingue-se: a) pela deterioração do imóvel aforado; b) pela confusão; c) pela caducidade; d) pelo comisso; e) pelo resgate. A confusão ocorre quando as duas condições de senhorio e foreiro se reúnem na mesma pessoa, como, por exemplo, quando o enfiteuta se toma herdeiro do proprietário. Diz-se que há consolidação quando o senhorio direto adquire, por qualquer modo, o domínio útil do enfiteuta. A consolidação verifica-se: Io) quando o proprietário exerce o direito de opção, na cessão onerosa da enfiteuse; 2o) quando o foreiro abandona o prédio enfitêutico ao senhorio direto, fazendo inscrever o ato de renúncia; 3o) quando o senhorio se toma herdeiro do enfiteuta. A caducidade acontece quando o enfiteuta falece sem herdeiros. Nesse caso, o bem enfitêutico não se transmite ao Fisco, como os bens alodiais. Devolve-se ao proprietário, realizando-se, em consequência, a consolidação. Modo peculiar de extinção é o comisso. Dá-se quando o foreiro incorre na mora solvendi de sua obrigação fundamental. Não se constitui, porém, simples­ mente pelo fato de não pagar tempestivamente a pensão anual. É preciso que deixe de fazê-lo por três anos consecutivos. O comisso não resolve a enfiteuse de pleno

Cap. 25 • Enfiteuse

direito. Para que o atraso no pagamento das pensões anuais seja causa extintiva do direito do enfiteuta, é preciso que a autoridade judiciária o decrete. Enfim, extingue-se a enfiteuse pelo resgate. Cumpridos os requisitos exigidos, o foreiro passa a ter a propriedade plena do terreno aforado, comprando, por as­ sim dizer, o direito do senhorio direto, que não pode opor-se à liberação. Usada a faculdade de resgate, verifica-se a confusão, pois o enfiteuta toma-se proprietário do prédio enfitêutico. Seria, assim, uma espécie de desapropriação em proveito do foreiro. Nos aforamentos de bens públicos, não há direito de resgate. Obviamente, a perda total do imóvel aforado implica extinção da enfiteuse. A ela se equipara a desapropriação. Neste caso o enfiteuta terá direto a receber a correspondente indenização da qual deduzirá o que deve ser pago ao senhorio di­ reto. Mas a enfiteuse acaba. A desapropriação deve ser equiparada ao resgate para o efeito de cálculo do valor a ser atribuído ao senhorio direto como indenização. É o critério mais lógico.17 198. Subenfiteuse. A subenfiteuse é autorizada. Consiste na transferência que do seu direito faz o enfiteuta a outrem, sem se desligar da relação jurídica que o prende ao proprietário. É uma enfiteuse de segun­ do grau, como a qualifica, com propriedade, Lacerda de Almeida. Pela subenfiteuse, o domínio útil do enfiteuta transfere-se ao subenfiteuta. A transferência é da essência do instituto. Sem que se verifique, o subenfiteuta não poderia exercer sobre a coisa os direitos que competiam ao enfiteuta. Perde-o, portanto, o foreiro. Como esclarece Lafayette, é absurdo que duas ou mais pessoas tenham in solidum domínio, quer pleno, quer útil, sobre a mesma coisa.18Criar-se-ia, em consequência, uma situação singular, qual a do enfiteuta sem domínio útil da coisa. A subenfiteuticação cria relações unicamente entre o enfiteuta e o subenfiteu­ ta. O senhorio direto permanece estranho totalmente a essa relação jurídica. Não procede a opinião de que deve ser avisado, nem a de que a obrigação de pagar o foro se transforma em obrigação solidária do foreiro e do subenfiteuta. (RA) Como a enfiteuse não é mais considerada direito real após a edição do Código Civil de 2002, a subenfiteuse não seria mais autorizada, nos termos do art. 2.038 do diplo­ ma em questão (RA). Com a subenfiteuse, o subenfiteuta sub-roga-se em todos os direitos do enfi­ teuta. Obrigado estará, por outro lado, a lhe pagar o foro convencionado. Por sua vez, o enfiteuta não se exonera da obrigação de pagar ao senhorio direto a pensão anual. Admite-se, porém, que essa obrigação possa ser satisfeita diretamente pelo subenfiteuta quando vise a evitar o comisso, do qual resultaria, como é óbvio, a resolução da subenfiteuse. 17 18

Cons. Seabra Fagundes, Da desapropriação no direito brasileiro, p. 427. Ob. cit., p. 423, nota 2.

Direitos Reais • Orlando Gomes

A subenfiteuse está sujeita às disposições que regem a enfiteuse. Nisso se dis­ tingue da cessão, na qual a figura de enfiteuta é substituída por outra, desaparecen­ do para sempre. 199. Coenfiteuse. A enfiteuse é um dos direitos reais que admitem, como o do­ mínio, a titularidade simultânea de várias pessoas. Efetivamente, o terreno aforado pode ter diversos enfiteutas, que sobre ele exerçam, pro indiviso, o mesmo direito real. É a coenfiteuse. Os coenfiteutas devem eleger um cabecel, que responda, perante o senhorio direto, pelas obrigações comuns, notadamente o pagamento do foro. Tão necessá­ ria se julga a figura do cabecel, que a lei devolve ao senhorio o direito de escolhê-lo, se os foreiros não o fizerem em certo prazo. É que todas as ações do senhorio contra os coenfiteutas devem ser propostas contra o cabecel, ao qual se assegura, porém, direito regressivo contra os outros. A eleição do cabecel faz-se por maioria absoluta de votos. 200. Divisão da enfiteuse. A enfiteuse não pode ser partida em glebas. Em princípio, é indivisível. Mas a regra da indivisibilidade comporta exceções. A pri­ meira, quando o bem enfitêutico se transmite por herança. Não raro os herdeiros adquirem sob a forma de coenfiteuse, manifestamente inconveniente. Se o terreno aforado é divisível, interessa parti-lo em glebas. Mas, para que a divisão se dê, é in­ dispensável o consentimento do senhorio, constituindo-se, assim, várias enfiteuses distintas. A segunda, quando a coenfiteuse não resulta de sucessão. Estabelecida por outra causa qualquer, é sempre possível a divisão do bem enfitêutico se não for materialmente indivisível, ou não se tomar, com a divisão, impróprio a seu destino. Também, nesse caso, é necessária a aquiescência do senhorio direto. Cada uma das glebas em que for dividido constituirá enfiteuse distinta, sendo a divisão meramen­ te declaratória. Em suma, se a indivisibilidade é a regra, não possui, entretanto, o cunho de elemento essencial da enfiteuse. 201. Ações relativas à enfiteuse. Para a proteção e defesa dos seus respectivos direitos, o senhorio e o foreiro podem propor diversas ações, de natureza real e pessoal. Tais ações se dirigem não somente contra terceiros, mas também contra o outro sujeito da relação jurídica. Contra terceiros, o senhorio direto tem a ação de reivindicação, a confessória e a negatória. Contra o enfiteuta, tem ação pessoal, segundo a doutrina dominante,19 para cobrar o foro e o laudêmio. A ação de comisso, destinada a extinguir a enfiteuse em consequência da mora no pagamento das pensões, também é considerada pessoal. A natureza de tais ações decorre do fato de se qualificar como pessoais as obriga­ ções do enfiteuta. Vimos, porém, que são obrigações ob rem. Consequentemente, tais ações devem ser consideradas reais. 19

Lafayette, Lacerda de Almeida, Carvalho Santos.

Cap. 25 • Enfiteuse

Ao enfiteuta também se concedem ações contra terceiros e contra o senhorio direto. Pode, com efeito, usar dos remédios possessórios para proteger a posse oriunda do seu direito real. Diz-se, impropriamente, que tem a ação de reivindi­ cação da enfiteuse, contra o próprio senhorio ou contra terceiro que possua injus­ tamente o bem enfitêutico. Mas a ação de reivindicação é própria do direito de propriedade. Quando muito, pois, teria o direito de reivindicar o domínio útil, mas essa expressão não significa que exerça sobre o bem direito de propriedade. Que tenha o direito de defender o seu direito real na coisa alheia é fora de dúvida, mas que esse direito se exerça pela reivindicatória é que não se ajusta ao conceito atual da enfiteuse. Assiste-lhe, ainda, o direito de propor as ações confessória e negatória, bem como as necessárias a compelir o senhorio a cumprir as obrigações assumidas no título constitutivo da enfiteuse. 202. Terrenos de marinha. Os terrenos de marinha são bens públicos dominiais pertencentes à União. Constituídos pela faixa de terra que vai até certa distân­ cia, a partir da preamar máxima, são objeto de aforamento a particulares. Mas esse aforamento se rege por lei especial. (RA) Os terrenos de marinha, remarque-se, podem ser aforados, em consonância com a disposição do Decreto-Lei n. 9.760/46 e com o art. 2.038, § 2o, CCB de 2002 (RA). Tratando-se de direito sobre bens públicos, seu estudo pertence ao Direito Ad­ ministrativo. Não obstante, as particularidades que o singularizam o não desnatu­ ram, apresentando-se, por conseguinte, como especial modalidade da enfiteuse. Cabem, desse modo, algumas observações, para que sejam frisadas as peculiarida­ des que o distinguem. A concessão do aforamento resulta de autorização administrativa. Concedente é a União, que exerce, quando concede, seu direito de propriedade sobre os ter­ renos de marinha. Sobre esses bens, constitui, portanto, um direito real. O foro é fixado em valor proporcional ao do domínio pleno, devendo ser pago adiantadamente. Para que o foreiro possa ceder a outrem seu direito, ou, como se diz comumente, para que possa alienar o domínio útil do terreno aforado, é indispensável o prévio assentimento da União. Não basta, como nos aforamentos comuns, o aviso de que pretende efetuar a alienação. Necessário que o senhorio direto consinta. O laudêmio é invariável, estando fixada na lei a percentagem que o alienante deverá pagar sobre o valor do terreno e suas acessões. É de 5%, enquanto, nos aforamen­ tos cíveis, é de 2,5%, se não houver estipulação em contrário. Por fim, o laudêmio e o foro são cobráveis mediante executivo fiscal. 203. Enfiteuse e superfície. Enquanto é predominante o pensamento favorável à extinção da enfiteuse, reclama-se a introdução do direito de superfície, principal­ mente sob a forma de concessão ad aedificandum. Por esse direito real temporário de ter uma construção em solo alheio opera-se uma cisão nas faculdades elementa­ res do domínio: o terreno pertence a um proprietário, o prédio, a outro, anulando-

Direitos Reais • Orlando Gomes

-se, por este modo, o princípio da acessão imobiliária. A superfície na modalidade de direito a construir tem sido apontada como excelente instrumento jurídico para a solução da crise de habitação. (RA) Acolhendo legítimo reclamo, o CCB de 2002 acolheu o direito real de superfície (art. 1.225, inc. II) (RA).

Capítulo 26 SERVIDÕES Sumário: 204. Generalidades. 205. Distinções necessárias. 206. Classificação. 207. Modos de constituição. 208. Conteúdo. 209. Exercício. 210. Extinção. 211. Ações.

204. Generalidades. Servidão é o direito real sobre a coisa imóvel, que lhe impõe um ônus em proveito de outra, pertencente a diferente dono. O prédio que suporta a servidão chama-se serviente. O outro, em favor do qual se constitui, denomina-se dominante. São elementos constitutivos da servidão: Io) a existência de um ônus ou encargo; 2o) a incidência num prédio em proveito de outro; 3o) o fato de pertencerem os prédios a diferentes donos. O encargo pode consistir na obrigação do possuidor do prédio servente de tolerar que o possuidor do prédio dominante o utilize para certo fim, ou na obri­ gação de não praticar determinado ato de utilização do seu bem (in patiendo e in non faciendo). O ônus não é imposto a uma pessoa, mas a um prédio. Suporta-o, por conse­ guinte, quem tenha a sua posse, seja a que título for. Do mesmo modo, é estabele­ cido em proveito de um prédio, não de determinada pessoa. Em resumo, o vínculo não é pessoal. Junge duas coisas, o que não significa que o prédio seja titular do direito, mas, sim, como advertem os Mazeaud, que a servidão está indissoluvel­ mente ligada ao direito de propriedade do prédio dominante, de tal sorte que todo proprietário do mesmo é necessariamente titular daquela. Necessário, por fim, que os prédios não pertençam ao mesmo dono: nemine res sua própria servire potest, ninguém pode ter servidão sobre seu próprio prédio. A servidão é direito real imobiliário e acessório. (RA) A disciplina jurídica das servidões encontra guarida nos artigos 1.3781e seguintes do CCB de 2002 e se apresenta similar à regulação jurídica do CCB de 1916 (RA). 1

(RA) O art. 1.378 do CC/2002 ("A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração

296

Direitos Reais • Orlando Gomes

Direito real na coisa alheia, visto que onera prédios, independentemente das pessoas a que pertençam. O ônus adere à coisa e a acompanha em todas as trans­ ferências do seu domínio, opondo-se erga omnes. Ulpiano acentuara concisamente a realidade da servidão ao prescrever: servitutem non hominem debere, sed rem. O direito de sequela, em suma, exterioriza sua condição de ju s in re. Constitui-se unicamente sobre bens imóveis. Sua natureza e finalidade são in­ compatíveis com as coisas móveis. Não tem existência autônoma. É direito acessório ao de propriedade. Desta acessoriedade, decorrem a inalienabilidade, a indivisibilidade e a perpetuidade. Não podendo apartar-se da coisa principal em favor da qual foi constituída, a ser­ vidão não pode ser alienada separadamente, nem pode ser objeto de transferência, ou de outros direitos reais. É, também, indivisível, não se adquirindo, nem se per­ dendo, por partes, e, por fim, perpétua, como o direito a que acede, embora nada impeça sua constituição por tempo limitado. O fundamento da servidão é a utilidade do prédio dominante. Se lhe não traz vantagem alguma, servidão não há. De sua essência, que importe aumento para um prédio e diminuição para o outro. Necessário por fim que tome o prédio dominante mais útil, mais cômodo ou, ao menos, mais agradável. 205. Distinções necessárias. Para aclarar o conceito de servidão, cumpre distingui-la de outros direitos e situações jurídicas, que, apresentando algumas analo­ gias, podem dar lugar a confusões, tais como o usufruto, os direitos de vizinhança, os atos de tolerância e as simples faculdades. A distinção entre servidão e usufruto perdeu o interesse que despertava quando o usufruto era classificado como servidão pessoal. Não obstante, ainda se justifica. O usufruto implica cessão do direito de uso e gozo da coisa ao usufrutuário, dos quais fica temporariamente privado o proprietário. A servidão é encargo que não impede o proprietário de usar e gozar sua propriedade. O usufruto pode recair assim nos bens imóveis como nos móveis, corpóreos, como incorpóreos, enquanto a servi­ dão incide em coisas imobiliárias de certa espécie, como o solo e as construções. O usufruto é estabelecido em proveito de uma pessoa e, por isso, se considerava servi­ dão pessoal. A.servidão constitui-se exclusivamente em benefício de um prédio; daí chamar-se servidão predial. O usufruto é temporário; a servidão, perpétua. Não se confundem servidão e direito de vizinhança. A distinção é tanto mais necessária quanto parte da doutrina classifica os direitos de vizinhança como ser­ vidões legais. Os direitos de vizinhança são limitações ao direito de propriedade expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis") emerge dos arts. 695 e 697 do CC/1916: "Art. 695. Impõe-se a servidão predial a um prédio em favor de outro, pertencente a diverso dono. Por ela perde o proprietário do prédio serviente o exercício de alguns de seus direitos dominicais, ou fica obrigado a tolerar que dele se utilize, para certo fim, o dono do prédio dominante"; "Art. 697. As servidões não aparentes só podem ser estabelecidas por meio de transcrição no Registro de Imóveis" (RA).

Cap. 26 • Servidões

impostas em lei a todos os prédios, em razão de sua proximidade. São direitos recí­ procos, que não supõem, portanto, diminuição de um prédio em favor de outro. As servidões privam o prédio serviente de certas utilidades, importando desvaloriza­ ção patrimonial. Os direitos de vizinhança são limitados; as servidões, ilimitadas. Importante, também, do ponto de vista prático, é a distinção entre as servidões e os atos de tolerância. Não raro, o proprietário de um prédio permite que o vizi­ nho pratique nele determinados atos sem ter, porém, a intenção de constituir em seu favor um direito. Esses atos de tolerância são eminentemente precários. Sua repetição não enseja servidão. A todo tempo podem ser proibidos. Jamais cons­ tituirão objeto de um direito, mesmo quando, aparentemente, possam dar a im­ pressão de que se trata de uma servidão, como é, por exemplo, o caso do trânsito tolerado por simples cortesia. Por último, não deve a servidão ser confundida com as simplesfaculdades que a lei concede a toda gente. Assim - como exemplificam os Mazeaud - ninguém pode arrogar-se o direito de servidão sobre o prédio vizinho, impeditivo de sua reconstrução em altura mais elevada, só porque ele desfrutava de belo panorama, do qual ficará privado. A simples faculdade não é suscetível de posse. 206. Classificação. As servidões classificam-se pela sua causa, objeto e modo de exercício. Considerada a causa, dividem-se em servidões legais, naturais e voluntárias; o objeto, em servidões urbanas e rurais; pelo modo de exercício, classificam-se em três grupos: Io) positivas e negativas; 2o) contínuas e descontínuas; 3o) aparentes e não aparentes. A classificação das servidões pela causa ou origem é admitida em algumas legislações e repelida em outras. As que a rejeitam não consideram servidões os encargos estabelecidos pela lei em decorrência da proximidade dos prédios. Regulam-nos, acertadamente, como direito de vizinhança, concebendo-os como limitações ao direito de propriedade legalmente impostas. É o que sucede com o nosso direito. Outros Códigos, porém, continuam a disciplinar tais direitos como servidões, insistindo no erro técnico. Admite-se, porém, a existência de servidões legais de interesse público. Servidões naturais são as que derivam da situação dos prédios. “Incluir-se-iam, portanto, entre as servidões legais, porquanto a lei as estabelece sempre que inevitáveis por força da posição dos prédios.” Servidões voluntárias, as que se constituem pela vontade do homem. Originam-se geralmen­ te de convenção entre os proprietários dos prédios dominante e serviente. Por isso são também conhecidas como servidões convencionais. A classificação das servidões pelo objeto carece de importância prática. Mas não é totalmente irrelevante. São urbanas as servidões constituídas para utilidade

Direitos Reais • Orlando Gomes

dos prédios edificados e rurais, as outras, como respectivamente a de não levantar mais alto e a de trânsito. A mais importante classificação das servidões é a que distingue as servidões pelo modo de exercício. Servidões positivas são as que conferem ao senhor ou possuidor do prédio dominante o poder de praticar algum ato no prédio serviente como a servidão de trânsito. Servidões negativas, as que impõem ao senhor ou possuidor do prédio serviente o dever de abster-se da prática de determinado ato de utilização, como a de não construir. Servidões contínuas são as que dispensam atos humanos para que subsistam e sejam exercidas, como a de aqueduto. Servidões descontínuas, as que dependem, para seu exercício, de atos do senhor ou possuidor do prédio dominante, como a de passagem. O critério de distinção, como esclarecem os Mazeaud, não é a perma­ nência, mas a intervenção ou ausência de intervenção do homem. Servidões aparentes são as que se revelam por sinais exteriores. Servidões não aparentes, as que não têm sinal externo de sua existência. Essas espécies de servidão podem ser combinadas. Da combinação resulta a existência de: a) servidão contínua aparente; b) servidão contínua não aparente; c) servidão descontínua aparente; d) servidão descontínua não aparente. A distinção das servidões em contínuas, descontínuas, aparentes e não apa­ rentes interessa sobremodo porque se lhes aplicam regras diferentes quanto à sua constituição, execução e extinção. Se é certo que todas elas podem ser constituídas, por acordo de vontades, somente as servidões contínuas e aparentes se estabele­ cem pela usucapião. As servidões descontínuas extinguem-se pelo não uso durante certo lapso de tempo, o que não ocorre, obviamente, com as servidões contínuas. (RA) Adiciona-se a essas hipóteses a situação agora localizada nos artigos 1.2862 e 1.2873 do CCB, disciplinando a passagem de cabos e tubulações. A referência a cabos e tubulações é meramente exemplificativa, pois podem ser quaisquer condu­ tos subterrâneos de serviços de utilidade pública (RA). 2

3

(RA) O art. 1.286 do CC/2002 ("Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou ex­ cessivamente onerosa. Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode exigir que a instala­ ção seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel") não tem correspondência no CC/1916 (RA). (RA) O art. 1.287 do CC/2002 ("Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança") também não tem similar no CC/1916 (RA).

Cap. 26 • Servidões

Por sua especialidade, merecem imediato tratamento analítico algumas servi­ dões em matéria de águas, como as de aqueduto e escoamento. Com a palavra aqueduto designa-se tanto a construção destinada à condução das águas como o direito real de conduzir águas através da propriedade alheia. É neste último sentido que interessa estudá-la. O direito de aqueduto apresenta-se com duas configurações: a) como servidão propriamente dita; b) como direito de vizinhança. Na primeira forma, rege-se pelas disposições gerais que disciplinam a catego­ ria dos direitos reais limitados assim denominados. No Direito Romano, era uma das quatro servidões mais antigas, que consistia no direito de aproveitar águas, conduzindo-as através de prédio de outrem. No direito moderno tem igual con­ teúdo, mas não é objeto de preceitos específicos, porquanto a tipicidade das ser­ vidões foi abandonada. Aplicam-se-lhe, pois, as regras que regulam as servidões como categoria geral. Está limitado, porém, na sua configuração atual, à simples condução de águas, não se compreendendo, no seu conteúdo, a tomada e deriva­ ção destas. Consiste, pois, na condução das águas através de terreno pertencente a outrem, compreendendo o direito de fazer as obras necessárias a esse fim. É, por conseguinte, como toda servidão, um ônus imposto a um prédio para vantagem de outro pertencente a dono diverso, constituindo-se pelos modos comuns de aquisi­ ção desse direito real na coisa alheia. Na configuração de direito de vizinhança, o aqueduto constitui-se por imposi­ ção legal. Ao proprietário de um prédio a lei assegura o direito de conduzir águas através de outro, impondo ao dono deste a obrigação de deixar que aquele cana­ lize tais águas. Para alguns, o aqueduto coativo constitui modalidade de servidão. O proprietário do prédio que precisa das águas teria o direito de obter do outro a constituição de uma servidão. Como a obrigação de suportar o ônus deriva da lei, diz-se que há servidão legal para distinguir-se das servidões voluntárias, também chamadas prediais, que constituem, em boa técnica, a categoria exclusiva desses direitos reais na coisa alheia. O Código Civil orientou-se no sentido da eliminação da falsa categoria de servidões legais, mas o Código de Águas qualificou, com essa denominação, o aqueduto coativo. Trata-se, porém, de um direito de vizinhança, da classe dos onerosos, de contextura semelhante ao de passagem forçada. Do mesmo modo que esta não se confunde com a servidão de trânsito, não obstante terem o mesmo conteúdo, o aqueduto coativo, nas mesmas condições, difere da servidão de aqueduto. Além de outros traços distintivos, deve-se atentar para o fato de que o aqueduto coativo, ao contrário da servidão de aqueduto, é uma figura jurídica de conteúdo típico, previsto e delineado estritamente na lei em razão de seus pressupostos específicos. Por isso mesmo, só se constitui para fins taxativa­ mente indicados na lei, enquanto, pela servidão de aqueduto, o dono do prédio dominante pode obter que se constitua qualquer finalidade útil, mesmo que seja para sua simples comodidade.

Direitos Reais • Orlando Gomes

A canalização de águas pelo prédio de outrem é autorizada para os seguintes fins: a) para as primeiras necessidades da vida; b) para os serviços da agricultura ou da indústria; c) para o enxugo ou bonificação dos terrenos. (RA) A regra legal do art. 1.2934 é expressa: a construção de canais, através de prédios alheios, é para as primeiras necessidades da vida, e desde que não cause prejuízo; abre-se espaço para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. Além disso, o aqueduto deve ser construído de modo a causar o menor prejuízo (RA). O direito de canalizar águas para os fins indicados não pode ser exercido quan­ do a condução deva ser feita através de casas de moradia, pátios, jardins, alamedas ou quintais. Trata-se de direito de vizinhança oneroso. O dono do prédio que precisa con­ duzir as águas pelo prédio vizinho é obrigado a indenizá-lo previamente. A inde­ nização há de consistir no justo preço do uso do terreno ocupado pelo aqueduto, pois não equivale a uma desapropriação na qual se teria de levar em conta o valor do terreno. Não havendo acordo entre vizinhos, decide o juiz. O titular do direito de aqueduto tem, também, o de fazer represas ou açudes. No exercício de sua prerrogativa deve agir por forma que cause o menor prejuízo ao dono do prédio pelo qual conduza as águas. Seu direito compreende, porém, o de trânsito pelas margens do aqueduto, que poderá consolidar, assistindo-lhe, ainda, o direito de impedir que o dono do terreno faça, nessa área, quaisquer plantações. O direito de aqueduto deve ser reconhecido por sentença judicial quando o aproveitamento das águas não se der em virtude de concessão por utilidade públi­ ca, hipótese em que se constitui por decreto governamental. 4

O art. 1.293 e seus parágrafos do CC/2002 ("É permitido a quem quer que seja, mediante pré­ via indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. § 1^ Ao pro­ prietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las. § 2? O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais. § 39 O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação") foram além de sua origem no art. 567 do CC/1916: "É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, canalizar, em proveito agrícola ou industrial, as águas a que tenha direito, através de prédios rústicos alheios, não sendo chácaras ou sítios murados, quintais, pátios, hortas, ou jardins. Parágrafo único. Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste o direito de indenização pelos danos, que de futuro lhe advenham com a infiltração ou a irrupção das águas, bem como a deterio­ ração das obras destinadas a canalizá-las."

Cap. 26 • Servidões

O aqueduto coativo é um direito que se exerce, em princípio, sobre prédios rústicos. Contudo, não está excluída a possibilidade de recair em prédios urbanos. Ocorre geralmente sob a forma de esgotos, sanitários ou pluviais, construídos para serviço público ou privado das populações, edifícios, jardins e fábricas. Tais aque­ dutos se regem pelos regulamentos estaduais ou posturas municipais. Do aqueduto coativo deve distinguir-se o direito de escoamento, como se verá a seguir. O direito de escoamento inclui-se, entre nós, na categoria dos direitos de vizi­ nhança. Consiste na faculdade do dono do prédio superior de escoar, para o prédio inferior, as águas que correm naturalmente do seu. O curso natural dessas águas pode ser facilitado por obras de arte feitas, para esse fim, pelo proprietário do pré­ dio superior. Mas, nesse caso, deverá proceder de modo que não piore a condição natural e anterior do prédio inferior. A obrigação do dono do prédio inferior limita-se a receber as águas que correm naturalmente do superior. Em se tratando de águas que correm para seu prédio porque levadas artificialmente ao prédio superior, pode reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer. Embora possua a mesma natureza do aqueduto coativo, o direito de escoa­ mento distingue-se deste pelo conteúdo e pela finalidade. A condução de águas por terreno alheio para utilização preestabelecida na lei não se confunde realmente com o escoamento de águas para o prédio inferior. Os fins e pressupostos dos dois direitos são diferentes. O de aqueduto é oneroso, enquanto o de escoamento, gra­ tuito. Aquele significa passagem de águas pelo terreno alheio; este, sua recepção. Estão disciplinados, consequentemente, por diferentes disposições legais. Na sistemática do Código de Águas, diversos ônus impostos aos proprietários de terrenos são classificados como servidões. Conquanto seja discutível o acerto dessa qualificação, não é destituída de interesse a discriminação dos que, a esse títu­ lo, estão definidos na lei, cada qual com o conteúdo típico prefigurado. Tais são: a) servidão de trânsito em proveito dos vizinhos de uma proprie­ dade que precisam de acesso à corrente de água que podem usar gra­ tuitamente; b) servidão em proveito de cada proprietário marginal para travar na margem fronteira as obras necessárias ao uso das águas; c) servidão de escoamento em virtude da qual o dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas das nascentes artificiais; d) servidão de aqueduto em proveito do proprietário de terreno que precise canalizar, por prédio alheio, as águas a que tem direito; e) servidão urbana de aqueduto, canais, fontes, esgotos. 207. Modos de constituição. As servidões constituem-se por ato voluntário de proprietários e por usucapião.

Direitos Reais • Orlando Gomes

O ato voluntário pode ser unilateral ou bilateral As formas por que se estabe­ lecem por ato unilateral de vontade são: o testamento e a destinação do pai de fa ­ mília ou destinação do proprietário. O proprietário de um prédio pode, com efeito, legá-lo sujeito a encargo que estabelece em proveito de outro. Também lhe é dado constituir servidão por disposição de vontade constante de ato jurídico unilateral inter vivos. Para que possa fazê-lo, é necessário que seja dono de dois prédios contí­ guos, num dos quais estabelece serventia para o outro. Como pertencem ao mesmo proprietário, não há servidão. A serventia, porém, pode transformar-se em servidão se os prédios vierem a pertencer a diferentes donos, seja por alienação dos dois a pessoas diversas, seja pela transmissão de um só, seja em consequência de sucessão hereditária na qual vem a caber a herdeiros ou legatários diferentes. É o caso do pro­ prietário de duas casas contíguas que abre janelas na parede divisória para que uma delas venha a ter a luz de que precisa. A disposição pela qual o proprietário dos dois prédios estabelece a servidão chama-se destinação do pai de família ou destinação do proprietário. Verdadeiramente, não cria a servidão, porquanto esta só se consti­ tuirá se os prédios vierem a pertencer a diferentes donos. Estipulado, no contrato de alienação de um dos prédios, que a serventia fora criada antes da separação do do­ mínio, converte-se em servidão. Em resumo, para que uma servidão se constitua por destinação do pai de família, é preciso que o proprietário de dois prédios contíguos estabeleça entre eles uma serventia que subsista, transformando-se em servidão, ao tempo da separação do domínio dos dois prédios. Esse modo de constituição só se aplica às servidões contínuas e aparentes. A convenção, isto é, o acordo de vontades, é o modo mais comum de constitui­ ção das servidões prediais. Mas, em verdade, deve ser tomado antes como fonte do que modo de constituição propriamente dito. De fato. A servidão é um direito real imobiliário. Ora, entre nós, os direitos reais sobre imóveis não se constituem senão pelo competente registro. Os contratos produzem apenas efeitos obrigacionais; geram obrigações; não têm força para criar direito real. Consequentemente, a con­ venção não constitui servidão. Assim sendo, o contrato serve como título à aquisi­ ção do direito real de servidão.5É nessa qualidade que está incluído entre os modos por que se constituem as servidões. (RA) Em regra, as servidões se constituem por meio da livre manifestação da vontade, de decisão judicial e pela usucapião. Os artigos 1.378 e 1.3796 do CCB de 2002 estabelecem a forma de constituição das 5 6

Cons. Lacerda de Almeida, Direito das coisas, v. 2®, p. 50; Lafayette, Direito das coisas, §233. (RA) O art. 1.379 do CC/2002 ("O exercício incontestado e contínuo de uma servidão apa­ rente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumada a usucapião. Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos") derivou do art. 698 do CC/1916: "A posse incontestada e contínua de uma servidão por 10 (dez) ou 15 (quinze) anos, nos termos do art. 551, autoriza o possuidor a transcrevê-la em seu nome no Registro de Imóveis, servindo-lhe como título a sentença que julgar consu­ mado o usucapião. Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo do usucapião será de 20 (vinte) anos" (RA).

Cap. 26 • Servidões

servidões. Em relação ao CCB de 1916, o diploma de 2002 estabelece, para fins de usucapião de servidões, o prazo de 10 anos quando o interessado de boa-fé detiver o justo título (RA). Somente os proprietários podem estipular servidão. Necessário ainda que go­ zem da faculdade de dispor. De observar, também, as regras gerais relativas à ca­ pacidade de contratar. Todas as servidões, contínuas ou descontínuas, aparentes ou não aparentes, podem ser estabelecidas mediante contrato. As servidões contínuas e aparentes adquirem-se também por usucapião. A li­ mitação a tais servidões justifica-se. O uso prolongado de uma serventia, sem opo­ sição, faz presumir o consentimento do proprietário vizinho. Esta presunção não cabe quando a serventia não tem sinais exteriores de existência. (RA) Se houver tí­ tulo, o prazo da usucapião é de 10 (dez) anos, nos termos dos artigos 1.379 e 1.242 do CCB de 2002; continua sendo de 20 (vinte) anos na ausência de título (RA). Aposse contínua do dono do prédio dominante, subsistindo durante certo tem­ po, habilita-o a adquirir a servidão. Necessária, porém, a transcrição da sentença que a reconheça, a qual, em nosso direito, lhe serve de título, no caso. 208. Conteúdo. O conteúdo econômico das servidões dá lugar a grande varie­ dade de formas, que a doutrina tem procurado classificar. Podem distinguir-se: Io) o direito de aproveitamento positivo, que se estabelece sob diversas formas, como a servidão de trânsito, de aqueduto, de pasta­ gens, de tirar barro; 2o) limitações negativas que impedem certas atividades no prédio serviente, como as que se manifestam sob a forma de servidão de não levantar mais alto, de não abrir janelas; 3o) modificações aos direitos de vizinhança estabelecidos na lei, como sejam os que dizem respeito às árvores limítrofes e aos muros divisórios. Enumeração completa seria impossível. Todavia, registram-se as mais usuais. Muitas servidões clássicas são, hoje, direitos de vizinhança. Dentre outras, a oneris ferendi, isto é, o direito de apoiar construção sobre a parede, muro ou pilastra do vizinho; a tigni immittendi, ou direito de travejar na parede alheia; a stillicidii, ou direito de deitar goteiras sobre o prédio vizinho; a passagem forçada. Outras, po­ rém, e em grande número, conservam a natureza de servidões. Assim, as de trânsi­ to, de luz, de aqueduto, de esgoto, de não levantar mais alto (altius non tollendi), de escoamento de águas pluviais, de tirar água, de queimar cal (calcis coquendi), de extrair areia (arena fodeendi), de tirar barro (cretae eximendae), de tirar ma­ deira, de tirar pedra (lapides eximendi), de pastagem (pascendi), de transmissão de força, e outras.7 7

Hedemann, Derechos reales, p. 340.

Direitos Reais • Orlando Gomes

209. Exercício. O direito real de servidão deve ser exercido civiliter. Uma vez que consubstancia ônus ao direito de propriedade, seu exercício há de conter-se nos limites da estrita necessidade do prédio dominante, mas é claro que seu con­ teúdo se delimita conforme o título constitutivo, ao qual se aplicam as regras de interpretação dos negócios jurídicos. A interpretação é restritiva. Há de cumprir-se pela forma menos onerosa ao prédio serviente. Quando a servidão é adquirida por usucapião, o conteúdo determina-se pela extensão da posse. O direito real de servidão produz efeitos em relação aos proprietários dos pré­ dios dominante e serviente. O dono do prédio dominante tem os direitos que cor­ respondem ao conteúdo da servidão, direitos esses que variam, por conseguinte, conforme o título constitutivo. Deve abster-se de todo ato que concorra para a agravação do encargo. Por outro lado, cumpre-lhe fazer as obras necessárias ao uso da servidão e à sua conservação. O dono do prédio serviente tem, fundamental­ mente, uma obrigação negativa: a de não entravar ou dificultar o exercício da ser­ vidão. Não lhe é permitido praticar qualquer ato prejudicial ao direito do possuidor do prédio dominante. Nenhuma obrigação positiva lhe incumbe, em princípio. Ele sofre a servidão. (RA) O exercício do direito real de servidão possui disciplina no sistema jurídico do CCB de 2002 nos artigos 1.380 a 1.386.8 O artigo 1.380, que 8

(RA) Informação de comparação legislativa: O art. 1.380 do CC/2002: "O dono de uma servi­ dão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos") alcança o art. 699 do CC/1916: "O dono de uma servidão tem direito a fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso. Se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas ratea­ das entre os respectivos donos." O art. 1.381 do CC/2002 ("As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o titulo") retribui o art. 700 do CC/1916: "As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser o título expressamente." O art. 1.382 do CC/2002 ("Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do domi­ nante. Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a proprie­ dade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras") repõe o que correspondia ao art. 701 do CC/1916: "Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando a propriedade ao dono do dominante." O art. 1.383 do CC/2002 ("O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão") reproduz o art. 702 do CC/1916: "O dono do prédio servien­ te não poderá embaraçar de modo algum o uso legítimo da servidão." O art. 1.384 do CC/2002 ("A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudi­ car o prédio serviente") se espelha no art. 703 do CC/1916: "Pode o dono do prédio serviente remover de um local para outro a servidão, contanto que o faça à sua custa, e não diminua em nada as vantagens do prédio dominante." O art. 1.385 do CC/2002("Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente. § 1^ Consti­ tuída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro. § 2^ Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa. § 3^ Se as necessidades

Cap. 26 • Servidões

possui correspondência com o art. 699 do CCB de 1916, dispõe que o titular de uma servidão pode fazer as obras necessárias à sua conservação e uso. Se a servi­ dão pertencer a mais de um prédio, as despesas entre eles serão divididas (RA). 210. Extinção. As servidões são perpétuas. Extinguem-se, entretanto, assim, por modos comuns a outros direitos reais limitados como pelos que lhes são pe­ culiares. (RA) A extinção das servidões no CCB de 2002 é albergada nos artigos 1.387 a 1.3 89,9 em disciplina semelhante ao CCB de 1916 (RA). da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso") cor­ responde aos arts. 704, 705 e 706 do CC/1916: "Art. 704. Restringir-se-á o uso da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente. Parágrafo único. Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a ou­ tro, salvo o disposto no artigo seguinte"; "Art. 705. Nas servidões de trânsito a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa"; "Art. 706. Se as necessidades da cultura do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso. Parágrafo único. Se, porém, esse acréscimo de encargo for devido a mudança na maneira de exercer a servidão, como no caso de se pretender edificar em terreno até então destinado a cultura, poderá impedi-lo o dono do prédio serviente". O art. 1.386 do CC/2002 ("As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divi­ são dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro") vem calcado no art. 707 do CC/1916: "As servidões prediais são indivisíveis. Subsistem, no caso de partilha, em benefício de cada um dos quinhões do prédio dominante, e continua a gravar cada um dos do prédio serviente, salvo se, por nature­ za, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um, ou de outro" (RA). 9

(RA) Segue nota de comparação legislativa: O art. 1.387 do CC/2002 ("Salvo nas desapropria­ ções, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cance­ lada. Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor") se remete aos arts. 708 e 712 do CC/1916: "Art. 708. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez transcrita, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada"; "Art. 712. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor". O art. 1.388 do CC/2002 ("O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao can­ celamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne: I - quando o titular houver renunciado a sua servidão; II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilida­ de ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão; III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão") se reporta ao art. 709 do CC/1916: "O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento da transcrição, embora o dono do prédio dominante lho impugne: I - quando o titular houver renunciado a sua servidão; II - quando a servidão for de passagem, que tenha cessado pela abertura de estrada pública, acessível ao prédio dominante; III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão." O art. 1.389 do CC/2002 ("Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção: I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso; III - pelo não uso, durante dez anos contínuos") corresponde aos

Direitos Reais • Orlando Gomes

São modos peculiares: a confusão e o não uso. Verifica-se a confusão quando o prédio dominante e o prédio serviente passam a pertencer ao mesmo dono. Trata-se de aplicação do princípio: res sua nemine servit. Nesta hipótese, a servidão transforma-se em serventia. Ocorre simplesmente a impossibilidade de exercício,10 pelo que alguns não consideram a confusão propriamente modo de extinção das servidões, mas, tão só, de suspensão de seu exercício, admitindo que a servidão se restaura se sucede a separação do domínio dos dois prédios.11 Predomina, no entanto, a doutrina que a inclui entre os modos de extinção. O não uso é, estritamente, o modo peculiar. Justifica-se em face do próprio fundamento do direito real de servidão. O ônus im­ posto a um prédio tem sua razão de ser na utilidade que proporciona a outro. Se o direito não é usado, presume-se sua inutilidade, não se justificando a permanência da servidão. Para que a usucapio libertatis extinga a servidão, não basta o decurso de tempo em que se caracterize a inércia do titular do direito, mas é necessário “um estado de coisas contrário àquele exigido pelo exercício e existência da servidão”.12Entre nós, as servidões extinguem-se pelo não uso durante 10 anos contínuos. Qualquer que seja o fato extintivo, a servidão só deixa de existir quando cance­ lada. O cancelamento é exigido a fim de que a extinção valha contra terceiros, não sendo, pois, modo de extinção propriamente dito. 211. Ações. O titular do direito real de servidão defende-o por meio da ação que tem por fim o reconhecimento judicial do seu direito, se contestado pelo dono do prédio serviente. Chama-se ação confessória. Atribui-se maior extensão a esta ação, considerando-a remédio próprio para a tutela da servidão contra quem quer que impeça ou embarace seu exercício. Mas, para alcançar esse objetivo, repelindo os que turbam ou esbulham sua posse, o dono do prédio dominante pode usar dos interditos possessórios,13 Tais ações po­ dem ser propostas contra o dono do prédio serviente, não só quando este impede

arts. 710 e 711 do CC/1916: "Art. 710. As servidões prediais extinguem-se: I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II - pela supressão das respectivas obras por efeito do contrato, ou de outro título expresso; III - pelo não uso, durante 10 (dez) anos contínuos"; "Art. 711. Extinta, por alguma das causas do artigo anterior, a servidão predial transcrita, fica ao dono do prédio serviente o direito a fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção"(RA). 10 11

12 13

De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, p. 571. A rigor, a confusão não é modo peculiar de extinção das servidões, porqueoutros direitos reais na coisa alheia, como, v.g., o usufruto, também se extinguem por essa forma. Como, no entanto, atinge diretamente um dos seus elementos constitutivos, é incluído, por sua parti­ cularidade, entre os modos peculiares. Cons. Lacerda de Almeida, ob. cit., v. 29, p. 62, nota 8. Demonstra Lacerda de Almeida que a ação confessória é destinada a proteger o direito de servidão em seu fundamento. Para qualquer lesão à posse há os interditos. Ob. cit., p. 69.

Cap. 26 • Servidões

totalmente que o senhor do prédio dominante exerça seu direito, mas, também, quando perturbe seu exercício. Por sua vez, o dono de qualquer prédio tem ação judicial para negar a existên­ cia de pretensa servidão. A esse remédio judicial chama-se ação negatória. Seu objeto principal é obter a declaração de que o prédio não está gravado com a ser­ vidão a cujo direito se arrogue o dono do prédio vizinho. Visa o autor a impedir que o réu pratique atos correspondentes ao exercício de servidão que não existe. Empresta-se-lhe, contudo, finalidade mais ampla ao se admitir que pode ser inten­ tada para coibir o exercício abusivo de uma servidão.

Capítulo 27 USUFRUTO Sumário: 212. Generalidades. 213. Distinções necessárias. 214. Usufruto e fedeicomisso. 215. Objeto. 216. Usufruto de direitos. 217. Classificação. 218. Modos de constituição. 219. Conteúdo. 220. Modificações. 221. Extinção.

212. Generalidades. O conceito de usufruto é dado geralmente numa fórmula simples, extraída da composição do vocábulo, que não corresponde, todavia, ao direito em toda a sua compreensão. Diz-se, com efeito, que é o direito de usar e fruir o bem de outra pessoa. Mas, em verdade, o usufruto não pode ser definido e determinado, como adverte Lacerda de Almeida,1pelos direitos que o constituem, nem resulta da reunião e integração de direitos que, esparsos, vieram sucessiva ou simultaneamente formar um todo. Mas é direito de usar e perceber frutos de coisa alheia, de usar e fruir, como não é uso e fruto o direito real de fruição ou gozo que constitui o usufruto, mas, sim, direito de compreensão geral, que abrange todo o valor econômico da coisa compatível com a conservação da nua propriedade.2Esta concepção inspira-se na famosa definição de Paulo, no Digesto: usufructus est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia? Nessa ordem de ideias, o usufruto pode ser definido como o direito de desfrutar um bem alheio como se dele se fosse proprietário, com a obrigação, porém, de lhe conservar a substância. É a definição que se encontra no art. 578 do Código Civil francês. Esse conceito, no entanto, tem sido criticado porque “põe o acento sobre as obrigações que o usufru­ tuário assume no curso de sua gestão”.4 Será melhor defini-lo, com Wolff, como o direito real de desfrutar um objeto na totalidade de suas relações, sem lhe alterar a substância,5 acrescentando-se, porém, que esse direito é temporário. O usufruto acarreta duas ordens de direitos na mesma coisa: 1 2 3 4 5

Direito das coisas, v. 1*, p. 349. Lacerda de Almeida, ob. cit., p. 350. D. 7.1.1. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, p. 153. Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, t. III, 2, p. 68.

310

Direitos Reais • Orlando Gomes

Io) os direitos do usufrutuário, isto é, daquele a quem foi conce­ dido; 2o) os direitos do proprietário, isto é, do dono da coisa usufruída pelo outro. A este chama-se nu-proprietário, porque seu direito de proprieda­ de se despe dos principais atributos enquanto perdura o usufruto. (RA) No regime jurídico do Código Civil de 2002, o usufruto, como direito real sobre coisa alheia, é disciplinado nos artigos 1.390 a 1.411,6 de for­ ma semelhante à regulação produzida pelo diploma de 1916 (RA). (RA) Nota informativa de comparação legislativa: O art. 1.390 do CC/2002 ("O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades") corresponde ao art. 714 do CC/1916: "O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimô­ nio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades." O art. 1.391 do CC/2002 ("O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis") corresponde ao art. 715 do CC/1916: "O usufruto de imóveis, quando não resulte do direito de família, dependerá de transcrição no respectivo registro." O art. 1.392 do CC/2002 ("Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos aces­ sórios da coisa e seus acrescidos. § 1? Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição. § 25 Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração. § 35 Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado") corresponde aos arts. 716, 725, 726, 727 e 728 do CC/1916: "Art. 716. Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos"; "Art. 725. Se o usufruto recai em florestas, ou minas, podem o dono e o usufru­ tuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira da exploração"; "Art. 726. As coisas que se consomem pelo uso caem para logo no domínio do usufrutuário, ficando, porém, este, obri­ gado a restituir, findo o usufruto, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, pelo preço corrente ao tempo da restituição. Parágrafo único. Se, porém, as referidas coisas foram avaliadas no título constitutivo do usufruto, salvo cláusula expressa em contrário, o usufrutuário é obrigado a pagá-las pelo preço da avaliação"; "Art. 727. O usufrutuário não tem direito à parte do tesouro achado por outrem, nem ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado (art. 643)"; "Art. 728. Não procede o disposto na segunda parte do artigo anterior, quando o usufruto recair sobre universalidade ou quota-parte de bens". O art. 1.393 do CC/2002 ("Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exer­ cício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso") corresponde ao art. 717 do CC/1916: "O usufruto só se pode transferir, por alienação, ao proprietário da coisa; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso." O art. 1.394 do CC/2002 ("O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percep­ ção dos frutos") corresponde ao art. 718 do CC/1916: "O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos." O art. 1.395 do CC/2002 ("Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas. Parágrafo único. Cobradas as

Cap. 27 • Usufruto

311

O usufruto é direito real na coisa alheia; e é direito temporário. Como direito real, assegura ao titular o poder de utilizar a coisa alheia diretamente, erga omnes. Como direito temporário, não pode se prolongar além da vida do usufrutuário, sendo admitida, porém, duração menor. Se pudesse ser perpétuo, se tomaria pro­ priedade inalienável. A esses caracteres gerais, ajunta-se a intransmissibilidade. Embora seu exercício possa ser cedido, o direito em si é intransmissível, tanto que o extingue a morte do usufrutuário cedente. (RA) A natureza real do usufruto é chancelada no art. 1.225, inciso IV, do CCB de 2002 (RA). A função econômica do usufruto é precipuamente assegurar a certas pessoas meios de subsistência. Tendo finalidade alimentar, razão por que se restringe pra­ ticamente às relações familiares, é concedido gratuitamente, e, quase sempre, por testamento. Diminuta é sua importância econômica, porque constitui entrave à cir­ culação da riqueza. 213. Distinções necessárias. O usufruto tem semelhança com a locação, o comodato, a enfiteuse, a constituição de renda e a anticrese.1 O usufruto e a locação conferem o direito de desfrutar coisa alheia, mas o direito do locatário é pessoal e o do usufrutuário, real. O direito do locatário se exerce contra o locador; o do usufrutuário, erga omnes. Dessa distinção de nature­ za, decorrem importantes consequências, como as que dizem respeito ao estado em que a coisa deve ser recebida por um e pelo outro, e à sua conservação. O usufrutuário e o comodatário têm direito a usar a coisa de outrem, mas o direito deste é pessoal, tendo menor compreensão. Da enfiteuse distingue-se o usufruto, primeiramente porque o enfiteuta ou foreiro tem o domínio útil do imóvel aforado, e, em seguida, porque é perpétua, dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo ín­ dices oficiais regularmente estabelecidos") corresponde ao art. 719 do CC/1916: "Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito, não só a cobraras respectivas dívidas, mas ainda a empregar-lhes a importância recebida. Essa aplicação, porém, corre por sua conta e risco; e, cessando o usufruto, o proprietário pode recusar os novos títulos, exigin­ do em espécie o dinheiro." O art. 1.396 do CC/2002 ("Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. Parágrafo único. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufru­ to, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas") corresponde ao art. 721 do CC/1916: "Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. Parágrafo único. Os frutos naturais, porém, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas." O art. 1.397 do CC/2002 ("As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quan­ tas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto") corresponde ao art. 722 do CC/1916: "As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto" (RA). 7

(RA) Nesta altura é possível aduzir também a superfície (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

transmissível e recai apenas em terrenos. O usufruto, ao contrário, é temporário, intransmissível e pode ter por objeto não só toda espécie de bens imóveis, como, também, as coisas móveis, e, ainda, os direitos. A constituição de renda sobre imóveis confere ao beneficiário apenas o direito à percepção de prestações periódicas de dinheiro, mas não lhe dá o direito de uti­ lização da coisa, em todas as suas formas, que o usufruto concede. (RA) Deixa de estar no rol típico dos direitos reais a constituição de renda sobre imóveis (RA). Da anticrese distingue-se, finalmente, o usufruto, porque é direito que não de­ pende de preexistente obrigação, à qual sirva de garantia, como aquele. A distinção toma-se difícil, porém, nos sistemas legislativos que desconhecem a anticrese, ad­ mitindo-se que o usufruto possa ser empregado como seu sucedâneo, constituído em favor do credor hipotecário.8 214. Usufruto e fideicomisso. Nas legislações que admitem a substituição fideicomissária, a interpretação de verba testamentária que a institua ou constitua usufruto tem sido fonte de litígios, cuja solução continua vacilante à falta de segu­ ro e rígido critério que permita distinguir facilmente uma do outro. As semelhanças são muitas, embora não tantas que os leve a uma confusão conceituai. Difícil não é, com efeito, distingui-los através de análise comparativa das respectivas estruturas e dos efeitos que a ordem jurídica atribui a cada qual. A dificuldade reside no diagnóstico, tendo-se em vista que a declaração de vontade destinada a constituir usufruto ou fideicomisso é emitida, quase sempre, em termos que fazem o intérprete hesitar na captação do verdadeiro intento do declarante. Para distingui-los importa, primeiramente, descrevê-los. O usufruto é o direito real temporário de desfrutar um bem alheio como se fora próprio, sem alterar, contudo, sua substância. Esse direito é exercido na coisa alheia, de modo que o titular, chamado usufrutuário, não tem sua propriedade. Pertence esta a outrem, que se nomeia nu-proprietário. O fideicomisso resulta de uma disposição pela qual alguém - o fideicomitente - institui herdeiros ou legatários, impondo a um deles - o fiduciário - a obrigação de, sob termo ou condição, transmitir ao outro, que se chama fideicomissário, a herança ou o legado. (RA) No direito brasileiro a substituição fideicomissária é disciplinada no art. 1.952 do CCB de 2002, não havendo correspondência a dispo­ sitivo anterior no CCB de 1916 (RA).9 Constituído o usufruto por testamento, a correspondência é a seguinte: testador e fideicomitente', usufrutuário e fiduciário; nu-proprietário e fideicomissário. São diferentes, porém, os direitos e obrigações dos beneficiários nos dois institu8 9

Cons. Enneccerus, Kipp e Wolff, ob. cit., p. 69 (RA) É o disposto no art. 1.952 do CC/2002: "A substituição fideicomissária somente se per­ mite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a proprieda­ de dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito fiduciário" (RA).

Cap. 27 • Usufruto

tos. O usufrutuário tem direito real na coisa alheia; o fiduciário tem direito real na coisa própria, quer dizer, é proprietário, embora a propriedade seja restrita e resolúvel. Em consequência, o usufrutuário não pode dispor da coisa, justo porque não é proprietário, enquanto o fiduciário, sendo dono do bem, tem o ju s disponendi, podendo transferir seu domínio na medida em que o tem. O próprio direito limitado do usufrutuário é intransmissível, permitindo-se, apenas, que o transfira ao nu-proprietário. São, portanto, duas posições perfeitamente distintas, das quais decorrem consequências bem diversas. O nu-proprietário, tal como indica sua qualificação, é dono da coisa dada em usufruto. O fideicomissário tem mera expectativa de direito. Enquanto não advém o termo ou não se realiza a condição, é simples herdeiro potencial. Sobre a coisa, da qual poderá ser dono, não tem ainda direito. Em consequência, se morre antes do fiduciário ou antes de se realizar a condição resolutória do direito deste, caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade no fiduciário, isto é, passando esta a ser plena e irrevogável. Se o nu-proprietário morre antes do usufrutuário, ou se verifica o termo ou a condição a que se subordina o usufruto, a propriedade do bem transmite-se a seus herdeiros gravada com o mesmo ônus. Se é o fiduciário que morre antes do fideicomissário, a propriedade do bem se transfere a seus sucesso­ res, mas, se o usufrutuário falece, o usufruto se extingue, pois é intransmissível. Em suma, a diversidade das posições jurídicas em que se encontram acarreta a diversidade de direitos e obrigações, produzindo, assim, consequências distintas, facilmente dedutíveis da natureza do direito que corresponde a cada uma das figu­ ras necessárias ao usufruto e ao fideicomisso. O critério distintivo apontado como o mais seguro é o que se baseia nas cir­ cunstâncias que envolvem a aquisição dos direitos, diferentes nos dois institutos. Diz-se que os direitos do usufrutuário e do nu-proprietário são adquiridos simul­ taneamente?, enquanto os do fiduciário e do fideicomissário se adquirem sucessi­ vamente. Por outras palavras, no usufruto, há duas liberalidades simultâneas; no fideicomisso, sucessivas. Realmente. O direito do usufrutuário coexiste com o do nu-proprietário; o do fideicomissário surge quando se extingue o do fiduciário. No primeiro caso, concomitância; no segundo, sucessividade. De acordo, pois, com esse critério, haverá fideicomisso toda vez que se inferir da declaração de vontade constitutiva que a intenção do declarante foi a de favorecer os contemplados um depois do outro, cada qual a seu tempo. Usufruto se terá quando resultar claro que quis beneficiar os dois desde logo, cada qual na esfera de seu direito. Conquanto se trate de critério distintivo largamente usado, força é reconhecer que tem cunho meramente descritivo, não sendo suficiente, portanto, para o reco­ nhecimento do instituto, exato quando a declaração constitutiva permite, por seus termos, interpretações diversas. Nesses casos, a tarefa de qualificar é, realmente, árdua. Não serve como elemento decisivo o fato de ter o declarante dado o nome de usufruto, ou de fideicomisso, ao direito que constitui, porque, não raro, estabelece um com o nome do outro. Frequentemente, constitui-se fideicomisso com o nome de usufruto, carecendo de valor, portanto, a nomeação, dado que a qualificação de

Direitos Reais • Orlando Gomes

um instituto jurídico não depende do nome que se lhe ponha. Outrossim, é corrente o emprego de expressões que induzem à convicção, sem maior exame, de que foi constituído um fideicomisso quando, em verdade, o testador quis estabelecer um usufruto. Generalizou-se entre nós, por exemplo, a regra de interpretação segundo a qual há fideicomisso toda vez que o testador ordenar a passagem de bens a outrem por morte do primeiro nomeado. Fora de dúvida, tais expressões indicam, à primeira vista, que quis fazer duas liberalidades sucessivas, instituindo, assim, fideicomisso. Mas essa orientação hermenêutica não pode ter o cunho de generalidade que muitos lhe emprestam, seguindo Gouveia Pinto. Constestam-lhe a validade Clóvis Bevilá­ qua, Meneses Pimentel e Carvalho Santos, dentre outros. É que casos há nos quais, a despeito de ordenar a passagem do bem de um para outro herdeiro, o testador quis, verdadeiramente, constituir um usufruto. Tal se dá, por exemplo, quando, ignorando certas sutilezas jurídicas, usa as expressões relativas à passagem dos bens, referindo-se, porém, à posse destes, que compete ao usufrutuário, como no caso de usufruto constituído em favor do cônjuge supérstite, no qual a intenção é de que, por sua morte, a posse dos bens usufruídos passe aos herdeiros, e não à propriedade. Enfim, a identificação desses institutos não deve estar sujeita a regras interpretativas inflexí­ veis, de aplicação generalizada.10O que se deve buscar, com o emprego de todos os elementos de interpretação, é a verdadeira intenção do testador. 215. Objeto. O usufruto pode recair: a) numa coisa imóvel; b) numa coisa móvel,; c) num patrimônio; d) num direito. Quanto às coisas imóveis, nenhuma observação que fazer, salvo a de que o usufruto imobiliário requer transcrição no competente Registro Público. Quanto às móveis, não podem serfungíveis, nem consumíveis. Se o usufrutuá­ rio deve conservar a substância da coisa para o nu-proprietário, não se compreende usufruto sobre coisas substituíveis por outras do mesmo gênero, e, muito menos, sobre bens cuja existência termina com o primeiro uso, ou cuja destinação é serem alienados. Não obstante, admite-se que tenha por objeto tais bens, tomando, então, o nome de quase-usufruto. Diz-se desse usufruto impróprio, que é usufruto sobre o valor da coisa. Mas, embora admitido, usufruto não é, porquanto o quase-usufrutuário se toma proprietário da coisa dada em usufruto obrigando-se a restituir coisa equivalente. Assemelha-se, portanto, ao mútuo. Quando o quase-usufruto se extin­ gue, seu titular, em vez de restituir a coisa, como no usufruto, paga seu valor. O usufruto também não pode recair em coisas acessórias, como, por exemplo, uma servidão. Admissível, no entanto, que tenha como objeto um patrimônio, seja 10

V., do autor. Usufruto e Fideicomisso, in Revista Jurídica, v. 12, p. 7 a 12, e Questões de direi­ to civil, 2. ed.

Cap. 27 • Usufruto

inteiro, seja uma cota-parte, conquanto, em verdade, incida em coisas singular­ mente integrantes do mesmo.11 É muito comum, na sucessão hereditária, que o testador grave parte do seu patrimônio com o ônus do usufruto. Nessa hipótese, configura-se legado, incidindo o ônus nos bens que, individualmente, vieram a constituí-lo. O usufruto pode, por fim, gravar um direito.11 (RA) O objeto do usufruto é de­ terminado no art. 1.390 do CCB de 2002. A sua extensão, todavia, é regulada, no art. 1.392, compreendendo os acessórios da coisa e seus acrescidos (RA). 216. Usufruto de direitos. Os direitos, assim como as coisas, podem ser ob­ jeto de usufruto. Recai esse direito real, com efeito, tanto sobre os bens corpóreos como incorpóreos. Ao lado do usufruto de coisas, há, com efeito, usufruto de di­ reitos. A determinação de seu objeto é controvertida. Pensam alguns que o objeto des­ se usufruto é o próprio direito, enquanto outros acham que é o objeto desse direito. Para Wolff, a discussão é ociosa, pois é permitido dizer as duas coisas.13 No seu entender importa, sobretudo, reconhecer que o usufruto de um direito é da mesma natureza que o direito gravado. O usufruto tanto pode ter por objeto um direito real como um direito de cré­ dito. Necessário, todavia, que o direito gravado seja transmissível, porque a con­ cessão de usufruto implica transmissão parcial das faculdades contidas no direito em que recai.14Assim, se o titular de um direito de crédito o grava de usufruto, as faculdades que contém se distribuem entre ele e o usufrutuário. Se fossem intransmissíveis, o usufruto seria inócuo. São casos correntes de usufruto de direitos: a) o usufruto de um patrimônio; b) o usufruto de créditos; c) o usufruto de valores; d) o usufruto de uma empresa. O usufruto de um patrimônio não é, em si, usufruto de um direito, porque recai nos bens que o compõem, individualmente considerados, mas como entre esses bens contam-se os incorpóreos, como os créditos e as ações, o usufruto alcança esses direitos. Assim, parte do usufruto de um patrimônio, e não todo ele, constitui usufruto de direitos. O usufruto de créditos apresenta uma singularidade: ao usufrutuário é permiti­ do praticar atos de disposição, dentre os quais cobrar a respectiva dívida e aplicar a quantia recebida, agindo em nome próprio. O direito alemão atribui conteúdo 11 12 13 14

Enneccerus, Kipp e Wolff, ob. cit., p. 68. Ob. cit., p. 104. Ob. cit., p. 104. Wolff, ob. cit., p. 105.

Direitos Reais • Orlando Gomes

diverso ao usufruto de créditos conforme as dívidas respectivas vençam juros ou não. Somente na última hipótese o usufrutuário tem certos direitos sobre o capital consistentes em limitados poderes de disposição. No Direito pátrio, a distinção não foi acolhida. O usufruto de valores recai em títulos nominativos, ou à ordem, tais como as apólices da dívida pública, as ações de sociedades anônimas e certos títulos de cré­ dito. Quanto aos títulos ao portador, o usufruto se materializa em face da teoria da incorporação. Ao usufrutuário de valores cabe o direito de perceber os frutos civis dos títulos, como os juros e os dividendos. Na hipótese de cessão, deverá preceder acordo entre o usufrutuário e o titular do direito sobre o valor. O usufruto de empresa tem como objeto a própria universalidade. A situação jurídica assemelha-se à do usufruto de um patrimônio. O usufruto de direitos regula-se, em princípio, pelas regras do usufruto de coisas, mas a aplicação dessas regras - como adverte Hedemann - há de fazer-se mutatis mutandis, não se aplicando, por exemplo, as que supõem a posse como sustentáculo das faculdades reais.15Tanto no que se refere aos modos de constitui­ ção como ao conteúdo, às modificações e aos modos de extinção, não há distinções fundamentais, sendo particularidades, como a que se verifica, por exemplo, em relação à extinção do direito gravado por negócio jurídico, o qual só será eficaz se o usufrutuário consentir. 217. Classificação. As espécies de usufruto classificam-se sob os seguintes pontos de vista: Io) o do modo de constituição; 2o) o do objeto’, 3o) o da extensão; 4o) o da duração. Quanto ao modo de constituição, isto é, a fonte do qual dimana, divide-se em legal e voluntário. Usufruto legal é o que a lei institui em favor de determi­ nadas pessoas, como o constituído sobre os bens dos filhos menores em proveito dos pais. Usufruto voluntário, o que se constitui mediante negócio jurídico, seja unilateral, como o testamento, seja bilateral, como o contrato. Além dessas duas espécies, há o usufruto constituído por usucapião, que em nenhuma se enquadra. Pode ser chamado usufruto misto.16 Considerando o objeto em que recai, divide-se em usufruto próprio e impró­ prio ou quase-usufruto. O primeiro tem por objeto coisas cuja substância pode ser conservada, de modo que sejam restituídas, elas próprias, ao nu-proprietário. O quase-usufruto incide em coisas consumíveis e fungíveis. Sob o ponto de vista da extensão, o usufruto é universal, a título universal e a título particular. Diz-se universal o usufruto que recai em todo um patrimônio. 15 16

Derechos reales. Gomes Y Munoz, Derecho civil mexicano, v. 2, p. 402.

Cap. 27 • Usufruto

A título universal, quando incide numa cota-parte de um patrimônio. A título par­ ticular ou singular, quando tem por objeto uma ou várias coisas individualmente determinadas. Todo usufruto é, por definição, temporário. Mas pode durar toda a vida do usufrutuário, extinguindo-se somente com a sua morte, ou pode ter a duração su­ bordinada a termo certo. O usufruto estabelecido para durar enquanto viver o usu­ frutuário chama-se vitalício. 218. Modos de constituição. O usufruto constitui-se por determinação da lei, por vontade do homem e por usucapião. O usufruto legal tem seu habitat no campo do Direito de Família, onde se constitui como consectário do pátrio poder,17 e, em certos casos, como direito do marido sobre determinados bens da mulher. (RA) Os direitos e deveres recíprocos entre marido e mulher, presentemente em outro patamar, trata de um plano jurí­ dico que, especialmente após a Constituição Federal de 1988, acolheu sensíveis mudanças decorrentes de imperativos éticos e humanos que não beneplacitam de­ sigualdades e discriminações; assim, sem embargo de reconhecer as diferenças, a igualdade entre o homem e a mulher, dentro e fora das relações matrimoniais, é um exemplo de princípio constitucional elevado ao estatuto de norma vinculante. Sobre o tema e suas conexões contemporâneas, impende citar: Curso de direito de família (2. ed., Curitiba: Juruá), dos professores José Lamartine Corrêa de Oli­ veira e Francisco José Ferreira Muniz, e de tal obra há também a edição, que se recomenda, feita por S. Antonio Fabris Editor; do atualizador: Elementos críticos do direito de família (Rio de Janeiro: Ed. Renovar), como professor da disciplina, edição atualizada de acordo com o novo Código Civil brasileiro, e Código Civil comentado: direito de família, casamento: arts. 1.511 a 1.590, v. XV, em coautoria do professor da disciplina com o professor Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk (São Paulo: Ed. Atlas). De Orlando Gomes são fundamentais as reflexões: A família ilegítima. Separata de: Revista de Informação Legislativa, Brasília, mar. 1966, e O novo direito de família. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1984; e mais de outros autores contemporâneos: DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006; LOBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalização das relações de família. In O direito de família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, e mais recentemente Famílias, edição de 2008, pela Saraiva; MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008; MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos àpessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; MUNIZ, Francisco José Ferreira. O direito de família na solução dos litígios: conferência proferida no XII Congresso Brasileiro de Magistrados. Belo Horizonte, 14-16 nov. 1991. Curitiba: [s.d.]. mar. 1992, e também o estudo A família na evolução do direito brasileiro. In Direito de família e do menor: inova­ ções e tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 1993; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. 17

(RA) Seguindo a dicção legal após o Código Civil de 2002, impende alterar a expressão pátrio poder por poder familiar (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Uma principiologia para o direito de família. In Família e dignidade humana: V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Rodrigo da Cunha Pereira (org.). São Paulo: IOB Tompson, 2006; e ainda RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias simultâneas: da unidade codificada à pluralidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 (RA). Sua finalidade especial reveste-o de particularidades que o singularizam a pon­ to de se afirmar que não é propriamente usufruto. Wolff o exclui do conceito de usufruto, estabelecendo a seguinte distinção: o usufruto recai em coisas singulares, individualmente determinadas, qualquer que seja o patrimônio a que pertençam, enquanto o desfrute legal incide num patrimônio separado, considerado como um todo, gravando as coisas singulares que o integram somente enquanto o com­ põem.18Embora se apliquem ao direito de desfrute do pai e do marido certas regras do direito de usufruto, rigorosamente não se confundem. O usufruto constitui-se ordinariamente mediante negócio jurídico, unilateral ou bilateral, inter vivos ou mortis causa. As formas comuns são: o testamento e o contrato. O negócio constitutivo de um usufruto denomina-se concessão; quem o realiza, concedente. A constituição voluntária do usufruto opera-se mediante alienação ou retenção, 19 ou seja, quando o proprietário do bem o concede a outrem, conservando a nua propriedade ou transmitindo-a a terceiro, e quando transmite a outrem a nua propriedade, reservando para si o usufruto. Havendo retenção, o bem é transmitido deductio usufructu. A constituição por alienação pode dar-se mediante contrato, ou testamento. A retenção somente sob forma contratual. O testamento é o negócio jurídico preferido para a constituição do usufruto, pois, como observa Planiol, se apresenta como um meio cômodo para assegurar re­ cursos vitalícios a determinada pessoa sem que os herdeiros sejam definitivamente privados dos bens da herança. Mediante o legado do usufruto, o testador, fixando a nua propriedade em herdeiros, o concede a outras pessoas a quem quer favorecer. Outras vezes, querendo assegurar a transmissão da propriedade a descendentes dos herdeiros, concede a estes tão somente usufruto dos bens que deixa. O contrato não é forma usual de constituição do usufruto. Emprega-se, ordi­ nariamente, quando o concedente doa o bem, mas quer reter os direitos de usá-lo e fruí-lo. Quando o usufruto recai em coisas imóveis, é necessária a transcrição do título no Registro Público. Para o usufruto de coisas móveis, basta a tradição. Os princípios relativos à aquisição de propriedade a non domino aplicam-se mutatis mutandis ao usufruto, e, assim, quem, de boa-fé, se toma usufrutuário ad­ quire o usufruto por usucapião. Também o adquirirá, sem justo título nem boa-fé, pela usucapião extraordinária. 18 19

V.g., o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos. Enneccerus, Kipp e Wolff, ob. cit., p. 69.

Cap. 27 • Usufruto

Constitui-se ainda o usufruto, embora assim não se estabeleça originariamente, por sub-rogação,20 que ocorre quando a coisa em que recai é substituída por outra. O usufruto de um crédito, por exemplo, pode converter-se em usufruto de coisa quando o devedor paga ao usufrutuário a coisa devida, que passa a ser propriedade do credor. 219. Conteúdo. O usufruto pressupõe duas ordens de direitos na mesma coisa: os direitos do usufrutuário e os direitos do nu-proprietário. Do mesmo modo, duas ordens de obrigações. (RA) Dentre os direitos e deveres do usufrutuário, o CCB de 2002, em relação ao CCB de 1916, no art. 1.406 inseriu o dever do usufrutuário de dar ciência ao dono (nu-proprietário) de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste (RA). Direitos e obrigações devem ser analisados separada e sucessivamente. Sem embargo de se regularem pelo título constitutivo, os direitos do usufrutuá­ rio podem ser discriminados, em princípio, dado que o conteúdo do usufruto se define, em linhas gerais, em função de sua natureza. São direitos do usufrutuário: a) o de possuir a coisa ou o direito; b) o de fruir as suas utilidades; c) o de perceber os frutos; d) o de administrá-la; e) o de ceder o exercício do usufruto. A posse é a condição para o exercício dos direitos do usufrutuário. Ele é pos­ suidor direto da coisa, o que lhe permite usar dos remédios possessórios, não so­ mente contra terceiros, mas, também, contra o nu-proprietário. Cabe-lhe, especificamente, o direito de fruir as utilidades da coisa. Com esta locução, significa que possui a faculdade de usá-la conforme sua destinação e tirar todas as vantagens e proveitos do uso. Esse direito estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos, compreendendo, pois, as partes integrantes e benfeitorias. Direito lhe não assiste, porém, à parte do tesouro achado por outrem. No título constitutivo, podem ser excluídas algumas utilidades. O direito de fruir as utilidades da coisa ad­ mite exercício por outrem. É suscetível, por outras palavras, de uso mediato. O usufrutuário tem o direito de perceber os frutos da coisa, sejam naturais, industriais ou civis, fazendo seus os pendentes ao começar o usufruto. Pertencem-lhe, outrossim, as crias de animais, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes. Quanto aos frutos civis, faz jus à sua percepção no dia seguinte à data inicial do usufruto. Admite-se que se aproprie de produtos, em determinados usufrutos, como o de minas e jazidas. No usufruto impróprio ou quase-usufruto, adquire o domínio da coisa, razão por que não há cogitar do direito de percepção dos frutos. 20

Cons. Gomes Y Munoz, ob. cit., p. 416.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Regras especiais regem, no particular, o usufruto de títulos de crédito, de apó­ lice da dívida pública ou títulos semelhantes, e de plantações. Posto não se deva considerar o usufrutuário administrador propriamente dito da coisa que usufrui, compete-lhe o direito de administrá-la. Uma vez que está obrigado a restituí-la e lhe cumpre preservá-la em sua substância, deve administrá-la com todo zelo. Como tem apenas direito de administração, não pode transfor­ mar a coisa, nem lhe alterar a substância. Não lhe é dado, por exemplo, mudar o gênero de cultura, salvo se obtiver licença do nu-proprietário ou tiver autorização expressa no título constitutivo. Tem autoridade, todavia, para melhorá-la, a fim de conseguir maiores utilidades. Em síntese, o poder de administrar contém-se nos limites impostos pelo dever de respeitar a destinação econômica da coisa. Por fim, assiste ao usufrutuário o direito de ceder o exercício do usufruto. O direito em si é intransmissível. O usufruto só é transmissível ao nu-proprietário da coisa; jamais a terceiro, mas seu exercício pode ser objeto de cessão, a título gratuito ou oneroso. As pretensões do usufrutuário contra o nu-proprietário resumem-se à indeni­ zação por despesas feitas na qualidade de gestor de negócios e levantamentos de benfeitorias.21 As obrigações do usufrutuário são: anteriores, simultâneas ou posteriores ao usufruto. São obrigações anteriores: a) inventariar, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham; b) dar caução de lhes velar pela conservação e entregá-los findo o usufruto. A primeira obrigação é, muitas vezes, inútil, porque não há, para o seu inadimplemento, sanção específica. Seu fim é prevenir desavenças por ocasião da resti­ tuição dos bens. A caução a que está obrigado o usufrutuário pode ser real ou fidejussória. Só há obrigação de prestá-la se o nu-proprietário a exigir. Embora seja obrigação an­ terior ao usufruto, pode ser exigida a todo tempo, no curso do exercício do direito. Se a obrigação de prestá-la não for cumprida, perderá o usufrutuário o direito de administrar o usufiuto, que passará ao nu-proprietário. Alguns usufrutuários são dispensados do dever de prestar caução. Dentre eles, o doador que se reservar o usufruto do bem doado. Obrigações simultâneas são as que incumbem ao usufrutuário durante o curso do usufruto. As principais são: a) conservar a coisa; b) fazer as reparações ordinárias; c) pagar certas contribuições. 21

Cons. Wo Iff, ob. cit., p. 85.

Cap. 27 • Usufruto

A obrigação de conservar decorre da própria natureza do usufruto. Se é direito sobre coisa alheia, que há de ser devolvida ao dono, deve ser conservada, para que possa ser restituída no mesmo estado em que foi recebida. Deve fruí-la, portanto, segundo a expressão clássica, como bom pai de família. Como corolário natural da obrigação de conservar a coisa, cumpre ao usufru­ tuário fazer as reparações ordinárias que a coisa exige para manter-se no estado em que a recebeu. As reparações extraordinárias incumbem ao nu-proprietário. Quando forem necessárias à conservação da coisa ou aumentarem seu rendimento, tem o usufrutuário a obrigação de pagar ao nu-proprietário os juros do capital que este despendeu. O usufrutuário só está obrigado a fazer despesas com reparações módicas. Algumas legislações distinguem entre o usufruto constituído a título gra­ tuito e a título oneroso para o efeito de exigir a obrigação de reparar a coisa do nu-proprietário no último caso. O usufrutuário é obrigado, ainda, a pagar certas contribuições, como os foros, as pensões e os impostos reais devidos pela posse, ou rendimento da coisa usufruí­ da. Também lhe incumbe pagar, durante o usufruto, as contribuições do seguro. São obrigações posteriores as que incumbem ao usufrutuário em consequência da extinção do usufruto. A obrigação fundamental é a de restituir a coisa usufruída. Sendo o usufruto um direito temporário, tanto que se extinga, volta o bem à posse plena do proprietário, devendo ser devolvido pelo usufrutuário no mesmo estado em que o recebeu. O nu-proprietário também tem direitos e obrigações. Correspondem, porém, feita a necessária inversão, aos direitos e obrigações do usufrutuário. Assim, o nu-proprietário tem os direitos de exigir que o usufrutuário preste caução, que conserve a coisa, que faça reparações, e assim por diante. Obrigado está, por seu turno, a reparações extraordinárias, as que não forem de custo módico, e, de modo geral, a não dificultar o exercício do usufruto. Terceiros são obrigados a respeitar o direito do usufrutuário, que é real. Terá este contra eles o direito de defendê-lo, no caso de turbação ou esbulho. No parti­ cular, o usufruto nada apresenta de especial. 220. Modificações. No curso de sua existência, o usufruto pode sofrer modifi­ cações na própria relação jurídica, no sujeito e no objeto. A modificação na relação jurídica deriva do inadimplemento da obrigação de prestar caução. Se o usufrutuário não quer, ou não pode cumpri-la, perde, em favor do nu-proprietário, o direito de administrar o usufruto. Verifica-se, no caso, a privação de direitos próprios do usufrutuário, tão substancial, que desnatura o usu­ fruto. Em alguns sistemas legislativos, a modificação da relação jurídica dá-se por culpa do usufrutuário no uso da coisa. Se a negligência é grave, o nu-proprietário passa a administrá-la por determinação judicial ou é nomeado um administrador pelo juiz. Entre nós, a culpa do usufrutuário é causa de extinção do usufruto. Quanto ao sujeito da relação jurídica, titular do direito real de usufruto, a mo­ dificação única que pode ocorrer é a que se dá no usufruto constituído em favor

Direitos Reais • Orlando Gomes

de dois ou mais indivíduos com a cláusula de que acrescerá no quinhão dos que sobreviverem ao que falecer. Em qualquer outra hipótese, não é possível, pois o usufruto é direito intransmissível, inter vivos e mortis causa. Em relação ao objeto, a modificação é quantitativa ou qualitativa. Dá-se a pri­ meira quando o bem sofre diminuição, como no caso de destruição parcial. O que restar continuará objeto do usufruto. A modificação qualitativa opera-se mediante sub-rogação. A coisa usufruída é substituída por outra, obrigatoriamente, como na hipótese de destruição, por incêndio, de coisa segurada. O usufruto de coisa pode converter-se em usufruto de direito, e vice-versa. Exemplo do primeiro caso é, precisamente, a substituição da coisa incendiada pelo direito de crédito contra a companhia de seguros. Por outro lado, o usufruto de um crédito que tenha por objeto a prestação de coisa, como, segundo o exemplo de Hedemann, o que nasce da compra de um cavalo; se a prestação se realiza, o concedente do usufruto ob­ tém a propriedade do cavalo enquanto o usufrutuário adquire o direito de usá-lo e desfrutá-lo; o usufruto do direito se converte por si mesmo em usufruto da coisa. 221. Extinção. Os diversos modos de extinção do usufruto podem ser distri­ buídos em grupos conforme digam respeito ao sujeito do direito, a seu objeto, ou à própria relação jurídica. (RA) O CCB de 2002 promoveu alterações no concernen­ te à extinção do usufruto, elencada no art. 1.410. Ocorrendo a extinção do usufru­ to, cancela-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis, conforme disposição do caput do art. 1.410. A renúncia, não obstante já içada à modalidade de extinção do usufruto pelo professor Orlando Gomes, só foi incorporada pelo CCB de 2002, no inc. I do art. 1.410. O prazo para a extinção de usufruto constituído em favor de pessoa jurídica reduziu de 100 anos, no CCB de 1916, para 30 anos do início do seu exercício, no CCB de 2002. O inciso IV do CCB de 2002 alterou a redação do inciso III do art 739 do CCB de 1916, uma vez que inclui o vocábulo “motivo” em oposição ao vocábulo anterior, “causa”, para indicar a extinção do direito real em foco após a cessão do motivo que o originou. O não uso ou a não fruição da coisa sobre a qual o usufruto recai, no CCB de 2002, é motivo pelo qual o direito real é extinto. O inciso VII do art. 1.410 também insere forma de extinção do direito real, quando o usufrutuário de título de crédito não aplica as importâncias recebidas na forma de títulos da mesma natureza ou em títulos da dívida pública federal, como estabelece o parágrafo único do art. 1.395 do CCB de 2002 (RA). Os modos de extinção concernentes ao sujeito são: a) a morte do usufrutuário; b) a renúncia; c) a culpa do usufrutuário. Quanto ao objeto: a) a destruição da coisa; b) a desapropriação.

Cap. 27 • Usufruto

Relativos à própria relação jurídica: a) a consolidação; b) o termo de sua duração, ou condição resolutiva; c) a cessação da causa de que se origina; d) a prescrição. Porque o usufruto é direito temporário e intransmissível, a morte do titular constitui o limite máximo de sua duração. No usufruto vitalício, é a causa especí­ fica de sua extinção. Ainda, porém, que constituído para durar certo tempo, extingue-se antes do termo final, se falecer o titular, porque o usufruto é intransmissível inter vivos e mortis causa. É possível, no entanto, que sobreviva à morte de um dos usufrutuários quando se constitui em favor de várias pessoas conjuntamente. Nada impede, outrossim, que o usufrutuário renuncie a seu direito. Exige-se, tão só, renúncia expressa, não bastando restituir a coisa. E se tratando de usufruto sobre imóveis, toma-se necessário o cancelamento, o que supõe renúncia formal. Perde o direito o usufrutuário que não conserva o bem, deixando que se de­ teriore ou arruine, não o acudindo com os reparos indispensáveis. A sanção lhe é imposta em lei pelo inadimplemento da obrigação de conservação. Só se aplica se comprovada sua culpa. A extinção do usufruto por esse modo depende, pois, de sentença judicial. A destruição da coisa causa a extinção do usufruto, porque o direito fica sem objeto. O mesmo ocorre quando se verifica a perda. Se a destruição é parcial, não há extinção, mas simples modificação quantitativa. À destruição total equiparam alguns a impossibilidade de produção de frutos, mas sem razão porque o direito de usufruto tem compreensão mais ampla. Nem sempre a destruição extingue o usufruto. Pode-se verificar a sub-rogação, como se dá no caso de destruição por incêndio, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio, ou quando, estando segurado, a indenização foi paga. A desapropriação é antes modificação qualitativa do usufruto do que propria­ mente causa de extinção. De fato. A indenização paga fica sub-rogada no ônus do usufruto. O que se extingue, portanto, é o usufruto da coisa desapropriada, mas o direito persiste por força da sub-rogação determinada em lei. Dos modos de extinção atinentes à relação jurídica mesma, o mais interessante é a consolidação. Consiste na reunião do domínio e do usufruto de uma mesma pes­ soa, ocorrendo, pois, tanto quando o usufrutuário adquire a nua propriedade da coi­ sa como quando o nu-proprietário adquire o direito de usufruto. Este é direito real na coisa alheia; consequentemente, ninguém pode ter usufruto sobre coisa própria. Além desse modo peculiar de extinção, que corresponde à confusão nas servi­ dões prediais, o usufruto extingue-se por motivo que atinge a própria relação jurí­ dica quando, constituído para durar certo tempo, advém o termo final. Igualmente, com o implemento de condição resolutiva, ou se cessa a causa de que se origina, isto é, se constituído sobre uma propriedade resolúvel, hipótese única para os que não o consideram negócio causal.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Assim como se adquire por usucapião, o usufruto extingue-se por prescrição. A inércia do titular acarreta-lhe a perda do direito, se perdura além do prazo dentro do qual podem ser propostas as ações reais. Configura-se pelo não uso. Pouco importa que outrem o esteja usucapindo, mas é claro que, se terceiro o adquire por usucapião, extingue-se, por prescrição, para o titular. O prazo de prescrição come­ ça a correr do último ato de fruição praticado pelo usufrutuário. O usufruto constituído em favor de pessoa jurídica extingue-se com esta. Há, no entanto, limite para a hipótese de perdurar a pessoa jurídica, sendo de 100 anos da data em que o usufruto começou a ser exercido o prazo de sua duração.22 (RA) O inciso III do a rt 1.410 do novo Código Civil menciona agora o decurso de trinta anos da data em que a pessoa jurídica começou a exercê-lo; a premissa é idêntica, mas há sensível redução do lapso temporal (RA).

22

O Código de Processo Civil regula a extinção do usufruto no art. 1.112, inciso VI, mandando processá-la na forma estabelecida para os procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

Capítulo 28 USO E HABITAÇÃO Sumário: 222. Generalidades. 223. Objeto. 224. Modos de constituição. 225. Conteúdo. 226. Modos de extinção.

222. Generalidades. Na feliz expressão de um escritor, o uso e a habitação constituem usufrutos em miniatura. Aplicam-se-lhes as disposições legais relativas a este direito, que não contrariarem sua natureza. Distinguem-se, entretanto, conceitualmente, e por certas peculiaridades. O direito real de uso confere a seu titular a faculdade de, temporariamente, fruir a utilidade da coisa que grava. O direito real de habitação é o de uso gratuito de casa de morada. (RA) A Lei n. 11.481, de 31.05.07, a qual prevê medidas para a regularização fundiária de inte­ resse social de imóveis na União, incluiu no rol de direitos reais, defendido no art. 1.225 do CC/2002, no inciso XI, a concessão de uso especial para fins de moradia, e no inciso XII, a concessão de direito real de uso (RA). O uso não consiste no desmembramento da faculdade de usar contida no do­ mínio, como afirmam os que admitem a formação dos direitos reais na coisa alheia pelo ffacionamento da propriedade; mas, para fixar mais inteligivelmente seu con­ teúdo e distingui-lo do usufruto, a concepção do desmembramento de poderes ine­ rentes ao domínio ajuda. Ao usufrutuário corresponderiam: o ju s utendi e o jus fruendi. Ao usuário apenas o ju s utendi, isto é, o direito de usar a coisa alheia sem percepção de seus frutos. Era esse o conceito de uso no Direito Romano, tal como expresso no Digesto:1 uti potest frui non potest. Mas, como nota Maynez: esse preceito restritivo foi alterado na prática, pois, em muitos casos, tomava o direito inútil, pelo que se veio a admitir que, em determinadas situações, o usuário podia perceber frutos da coisa, se só assim tivesse utilidade prática.

1

Livro VII, tít. 8, frag. 2.

326

Direitos Reais • Orlando Gomes

Com esta compreensão passou ao direito moderno. Algumas legislações se referem expressamente ao direito do usuário de perceber frutos da coisa dada em uso. Passa a ser, assim, usufruto limitado. Tal como o usufrutuário, o usuário usa e desfruta o bem. Mas, como esclarece Lafayette,2 ao usuário concede-se apenas a faculdade de perceber uma certa porção de frutos, tantos quantos bastem para as suas necessidades e das pessoas de sua família. Essa orientação foi adotada no Direito pátrio, porquanto, embora se refira apenas à fruição da utilidade da coisa, refere-se às exigências das necessidades pessoais do usuário e de sua família, o que indica a possibilidade de percepção dos frutos quando a coisa seja proveitosa por esse modo. Além das características comuns, possui o uso duas particularidades: é indivi­ sível e incedível? De sua indivisibilidade resulta que não se pode ser constituído pro parte. A mesma coisa, portanto, não se grava parceladamente. Por outro lado, o direito de uso é intransmissível em si e no seu exercício. Enquanto o usufruto comporta a cessão do seu exercício, no uso é proibida. Há de ser exercido pes­ soalmente. Tem, por conseguinte, caráter eminentemente personalíssimo, consti­ tuindo exceção ao princípio da transmissibilidade dos direitos patrimoniais. Mas o direito de uso, como nota Lacerda de Almeida,4 consiste na faculdade de aplicar a coisa aos fins a que é originariamente destinada, aplicação que consiste em tirar das coisas todos os serviços que podem prestar. Entende-se, em consequência, que pode ser exercido, excepcionalmente, por terceiro, se o serviço que prestava ao proprietário consistia precisamente na utilização sob forma, por exemplo, de arrendamento.5 O direito real de habitação também é personalíssimo. A habitação é, atualmente, uso limitado, e, assim, espécie do direito real de uso. Perdeu, com efeito, sua significação de usufruto restrito.6 No Direito alemão, qualifica-se entre as servidões pessoais limitadas, ao lado do usufruto e das servi­ dões prediais. Tal como o direito de uso, do qual é, afinal, simples modalidade, o direito de habitação tem cunho personalíssimo, não podendo ser transferido, nem mesmo seu exercício. O titular o exerce residindo na casa alheia. Tem, portanto, destinação in­ variável. A casa não pode ser habitada por outrem, nem ser usada para outro fim. O uso e a habitação desempenham função econômica irrelevante nos tempos presentes. Seu emprego é muito raro. Diminuta, por conseguinte, sua importância. Com o estatuto da mulher casada encontraram, porém, campo mais largo à sua aplicação.7 (RA) No CCB de 2002, a disciplina jurídica do uso e da habitação 2 3 4 5 6 7

Direito das coisas, v. 1 p. 296. Cons. Lafayette, ob. cit., p. 297. Direito das coisas, v. 1^, p. 408. Cons. Lafayette, ob. cit., p. 297. Usufructus domus. Lei n. 4.221, de 27.08.1962.

Cap. 28 • Uso e Habitação

327

ocorre nos artigos 1.412 e 1.413,8no que tange ao uso, e 1.414, 1.415 e 1.416,9no concernente à habitação. O artigo 1.412 dispõe o direito de o usuário, além de usar a coisa (jus utendi), perceber os seus frutos (jus fruendi), o que não era expressa­ mente permitido no regime jurídico do CCB de 1916 (RA). 223. Objeto. O direito real de uso pode ter como objeto tanto as coisas móveis como imóveis. Não há uniformidade de vistas quanto à possibilidade de recair em coisas consumíveis. Alguns admitem-na. Outros, não. Para aqueles, haveria o quase-uso. O usuário adquiriria a propriedade da coisa cujo uso importa consumo e restituiria coisa equivalente. Mas, se é verdade que não há incompatibilidade conceituai para a adoção do uso de coisas consumíveis, é patente o desvio de finalidade. Quanto ao direito real de habitação, seu objeto, por definição, há de ser bem imóvel de certa destinação, ou seja, casa ou apartamento, uma vez que tem por fim proporcionar moradia gratuita; não pode recair em outra coisa.

8

9

(RA) Informação legislativa: 0 art. 1.412 do CC/2002 ("O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. § l 9 Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver. § 29 As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico") corresponde aos arts. 742, 743 e 744 do CC/1916: "Art. 742. O usuário fruirá a utilidade da coisa dada em uso, quanto o exigirem as necessi­ dades pessoais suas e de sua família"; "Art. 743. Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário, conforme a sua condição social e o lugar onde viver"; "Art. 744. As necessidades da família do usuário compreendem: I - as de seu cônjuge; II - as dos filhos solteiros, ainda que ilegítimos; III - as das pessoas de seu serviço doméstico". O art. 1.413 do CC/2002 ("São apli­ cáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto") corresponde ao art. 745 do CC/1916: "São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto" (RA). (RA) Nota de comparação legislativa: o art. 1.414 do CC/2002 ("Quando o uso consistir no di­ reito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem em­ prestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família") corresponde ao art. 746 do CC/1916: "Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direi­ to não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família." O art. 1.415 do CC/2002 ("Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la") corresponde ao art. 747 do CC/1916: "Se o direito real da habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas, que habite, sozinha, a casa, não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la." O art. 1.416 do CC/2002 ("São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto") corresponde ao art. 748 do CC/1916: "São aplicáveis à habitação, no que lhe não contrariarem a natureza, as disposições concernentes ao usufruto" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

224. Modos de constituição. O uso e a habitação constituem-se pelos modos por que se estabelece o usufruto, salvo, quanto ao primeiro, pela lei. Não há uso legal. (RA) O direito real de habitação, a seu turno, pode decorrer de lei, como na hipótese prevista no artigo 1.831 do Código Civil, que prevê: “Ao cônjuge so­ brevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”. (RA) O direito de uso deriva da vontade do proprietário, seja em testamento, seja mediante contrato. No título constitutivo, podem ser ampliados os direitos do usuário, mas não a ponto de desfigurar o direito, transformando-o em usufruto. Se o direito real de uso tem como objeto bem imóvel, deve ser transcrito no competente registro. Quanto ao direito de habitação, requer sempre obviamente o registro. Uma vez que se aplicam ao uso e à habitação as disposições legais concernen­ tes ao usufruto, adquirem-se também por usucapião. 225. Conteúdo. O usuário tem os seguintes direitos: Io) fruir a utilidade da coisa; 2o) perceber frutos que bastem às suas necessidades e de sua fa ­ mília; 3o) administrar a coisa. A fruição da utilidade da coisa e a percepção de seus frutos são direitos limita­ dos. O limite é traçado por suas necessidades pessoais e de sua família.10A deter­ minação dessas necessidades não pode ser feita mediante critério rígido. A locução é evidentemente vaga, tomando-se difícil, na prática, a determinação. O Direito pátrio procurou resolver a dificuldade, dispondo que tais necessidades devem ser avaliadas conforme a condição social do usuário e o lugar onde viver. Também surgem dúvidas na aferição das necessidades da família do usuário. Provêm da diversidade de acepções em que se emprega o vocábulo família. No sentido estrito compreende apenas os cônjuges e a prole. Mas, nessa acepção estreita, limitaria demasiadamente o direito de uso. Para fixar sua extensão de modo mais preciso, alarga-se ad hoc o conceito de família, estabelecendo que as suas necessidades compreendem as do cônjuge do usuário, as dos filhos solteiros, ainda que ilegíti­ mos, e as das pessoas de seu serviço doméstico. O direito de administrar a coisa é de fácil entendimento perante a concepção de que o uso é usufruto limitado. Pode, assim, melhorá-la para tomar o uso mais cômodo ou confortável, como permitido lhe é fazer melhoramentos que possibi-

10

Cons., no aspecto doutrinário, Venezian, Usufruto, uso y habitación, v. II, p. 817 e segs.

Capítulo 29 COMPROMISSO DE VENDA Sumário: 227. Promessa de venda e contrato preliminar. 228. Compromisso de venda. 229. Compromisso de venda e contrato preliminar. 230. Tutela processual do direito do compromissário. 231. Natureza jurídica. 232. A figura legal. 233. Capacidade das partes. 234. Forma. 235. Execução. 236. Regime legal. 237. Medidas de proteção. (RA) 238. Patrimônio de afetação (RA).

227. Promessa de venda e contrato preliminar. A construção doutrinária da promessa de venda, tal como delineada no direito positivo nacional, demanda investigação sistemática de maior penetração, a fim de se desfazerem equívocos disseminados. Esse negócio jurídico é geralmente considerado contrato preliminar. Se corre­ ta a qualificação, a promessa bilateral de venda seria o contrato pelo qual as partes assumem a obrigação recíproca de estipular o contrato definitivo de compra e ven­ da. Consistiriam as prestações devidas por ambos os contraentes em consentir na realização de novo contrato. Ao celebrá-lo, não visariam a modificar diretamente sua efetiva situação, mas, apenas, a criar a obrigação de um futuro contrahere. Seria um contrato autônomo, que se distinguiria do contrato definitivo de compra e venda pela peculiaridade de sua causa. Ainda nos sistemas jurídicos que atribuem à venda efeitos unicamente obrigacionais, como o nosso, a independência e distin­ ção dos dois contratos, o preliminar e o definitivo, conservar-se-iam, porque não se confundem às obrigações típicas que originam. Em um, a promessa recíproca de contratar; no outro, a obrigação de transferir a propriedade do bem vendido e, correlatamente, a de pagar o preço. Somente a venda modificaria a situação patri­ monial existente, como contrato definitivo resultante de novo consentimento das partes do contrato de promessa, dado como outra expressão da vontade negociai. 228. Compromisso de venda. Deixando de parte a investigação doutrinária da incompatibilidade entre a noção de negócio, ato pelo qual se exerce um poder, e a 1

Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, p. 667; Ascenção Barbosa, Do contrato-promessa; Vaz Serra, Contrato-promessa; Abel Delgado, Do contrato-promessa; Ulysses Braga, Do contrato preliminar.

332

Direitos Reais • Orlando Gomes

noção de adimplemento, ato pelo qual se cumpre uma obrigação, importa verificar se o compromisso de venda2pode ajustar-se a esse conceito de contrato preliminar, ou se, ao contrário, é um instituto que, em sua essência e por sua originalidade, rejeita essa qualificação. (RA) Não obstante as críticas à caracterização pela legis­ lação - art. 22 do Decreto-Lei n. 58/1937 - do direito do promitente comprador como direito real, o CCB de 2002 o incorporou ao rol numerus clausus de direitos reais no artigo 1.225 (RA). O chamado compromisso de venda foi introduzido no sistema jurídico do país, há quase 50 anos, pela necessidade de proteger os interesses de pessoas de poucos recursos que adquiriam à prestação um terreno loteado. O instrumento jurídico empregado na realização dessa operação era a promessa de venda. Duas grandes falhas do seu mecanismo deixavam desamparados os promitentes compradores. Se não pagassem pontualmente as prestações em que se dividia o preço do lote, podiam perder, pelo atraso de uma só, tanto as pagas como o próprio direito de adquirir o terreno prometido, além das acessões porventura feitas. Era ipso jure, demais disso, a rescisão do contrato, se o promitente comprador se atrasasse no pa­ gamento das prestações. Mais séria ainda era a frustração do real intento de quem pretendesse adquirir por esse modo um lote de terreno. Se o promitente vendedor se recusasse a celebrar o contrato definitivo de venda, deixando de outorgar a com­ petente escritura pública, a outra parte não poderia forçá-lo, por ordem judicial, a cumprir especificamente essa obrigação ou a obter, mediante adjudicação compul­ sória, a propriedade do imóvel cujo preço acabara de pagar. O descumprimento da obrigação de celebrar o contrato definitivo dava lugar apenas ao pagamento de perdas e danos. Essas falhas permitiram abusos, que o legislador teve de coibir. Veio a solução legal através do acolhimento de uma figura jurídica, inspira­ da na promessa de alienação do direito uruguaio, que, por suas singularidades, atendia ao propósito de defender os compradores de lotes.3 O primeiro diploma batizou-a com o nome manifestamente impróprio de compromisso de venda. A nova modalidade contratual tem causa próxima ao contrato preliminar de venda porquanto seu resultado prático, como salienta o escritor que melhor a entendeu,4 é adiar a transferência da propriedade da coisa vendida até que o preço seja integralmente pago, mas se distingue do pré-contrato por traços inconfun­ díveis e virtudes próprias. Distingue-se, com efeito, em apertada síntese, porque 2

3 4

FERREIRA, Valdemar. O Loteamento e a venda de terrenos à prestação; LIMA SOBRINHO, Barbosa Lima. As transformações da compra e venda; BESSONE, Darcy. Promessa de compra e venda de imóveis; BATALHA, Wilson. Loteamentos e condomínios; VIDIGAL, L. E. Bueno. Direito processual civil; GUIMARÃES, Machado. Comentários ao Código de Processo Civil; CASTRO, Torquato. Tutela processual dos contratos preliminares; AZEVEDO JÚNIOR, José Osório de. Compromisso de compra e venda; PORTUGAL, Altino. A promessa de compra e venda no direito brasileiro. Decreto n. 58, de 10.12.1937; Decreto n. 3.079, de 15.09.1938; arts. 345 e segs. do Código de Processo Civil, de 1939. GUIMARÃES, Machado. Comentários ao Código de Processo Civil.

Cap. 29 • Compromisso de Venda

somente circula na periferia do contrato de compra e venda de imóveis e é necessa­ riamente uma promessa irretratável que dá lugar à adjudicação compulsória. Em razão dessas particularidades, não se lhe aplicam as regras da compra e ven­ da concernentes à habilitação para o estipular, à forma para o celebrar e ao modo de execução, atribuindo-se ao seu registro no ofício de imóveis o efeito de paralisar o poder de disposição do bem, que é um direito elementar do proprietário. O perfil desse negócio jurídico de rasgos próprios desenha-se nitidamente na promessa bilateral de venda, irrevogável e quitada. Todos os elementos do contra­ to de compra e venda constam do compromisso assumido pelas partes, que, entre­ tanto, por uma questão de oportunidade ou de conveniência, não efetuam imedia­ tamente, pela forma prescrita na lei, o chamado contrato definitivo, não tomam de logo efetiva a venda. Distinguindo lucidamente esse negócio jurídico da promessa de venda que se conclui sob a forma de contrato preliminar próprio, dever-se-ia admitir que quan­ do o instrumento da promessa encerrasse todos os elementos da compra e venda constituiria título hábil à transferência do domínio mediante seu registro e a do do­ cumento de quitação ao promitente comprador, se esta não constasse da promessa escrita. É que, já estando fixado, em caráter vinculante, o conteúdo do contrato de compra e venda e tendo sido observados os pressupostos e requisitos desse negó­ cio, à exceção da forma, a prática do ato solene serviria apenas à reprodução do consentimento, devendo ser dispensada sua exigência, a fim de simplificar o meca­ nismo das aquisições de bens imóveis por esse processo largamente difundido no comércio jurídico. A lei do parcelamento do solo já admitiu, embora timidamente, a dispensa da escritura.5 Contudo, o compromisso de venda não passa a ser, nessa dimensão, venda con­ dicional. Os dois contratos não se confundem, até porque a obrigação de reprodu­ zir o consentimento não é condição, e, se fosse, seria meramente potestativa, que é defesa em lei. A conclusão do contrato definitivo poderia ser uma conditio juris da promessa de venda no sentido de requisito necessário a habilitar o promitente comprador à aquisição do direito real de propriedade. Se a escritura não é assinada ou suprida por uma sentença constitutiva, o promitente comprador não tem título hábil para levar à transcrição, mas nem por isso se pode afirmar a inexistência dos efeitos da promessa, senão simplesmente que deixaram de se cumprir, ou não se cumpriram ainda, porque não se praticou a solenidade de que depende a eficácia específica do compromisso. Conquanto se reduza a promessa de venda à função de produzir a obrigação de reiterar o consentimento, admitindo-se que o empenho ne­ gociai principal é assumido com a sua conclusão, ainda assim permanece distinto da compra e venda porque os dois contratos têm causa diversa. 5

Lei n. 6.766, de 19.12.1979, art. 41. Realizado o loteamento pela Prefeitura, o adquirente do lote, comprovando o depósito de todas as prestações de preço avançado, poderá obter o registro da propriedade do lote adquirido, valendo para tanto o compromisso de venda e compra devidamente firmado.

Direitos Reais • Orlando Gomes

É, pois, a promessa de venda - que melhor se diria compromisso de venda, para prevenir ambiguidades - o contrato típico pelo qual as partes se obrigam reciprocamente a tomar eficaz a compra e venda de um bem imóvel, mediante a reprodução do consentimento no título hábil. 229. Compromisso de venda e contrato preliminar. Sua semelhança com o contrato preliminar de venda, bem visível no plano prático por dar a impressão de que é um negócio jurídico precursor de outro, levou o legislador a exigir a cele­ bração redundante de outro contrato, em vez de considerar a confirmação formal do ajuste mero ato de sua execução. A doutrina deixou-se impressionar por esse descuido do legislador e passou a confundir, com uma só exceção, o compromisso de venda e a promessa de venda, dificultando, desse modo, a determinação precisa de sua natureza. O compromisso de venda não é verdadeiramente um contrato preliminar. Não é por diversas razões que completam a originalidade do seu escopo, princi­ palmente a natureza do direito que confere ao compromissário. Tem ele, realmente, o singular direito de se tomar proprietário do bem que lhe foi prometido irretratavelmente à venda, sem que seja inevitável nova declaração de vontade do compromitente. Bastará pedir ao juiz a adjudicação compulsória, tendo completado o pa­ gamento do preço. Assim sendo, está excluída a possibilidade de ser o compromisso de venda um contrato preliminar, porque só é possível adjudicação compulsória nas obrigações de dar, e, como todos sabem, o contrato preliminar ou promessa de contratar gera uma obrigação de fazer, a de celebrar o contrato definitivo. Observa, outrossim, o mais lúcido analista da figura que se teria de admitir, se contrato preliminar fosse, um salto lógico pelo qual a obrigação de entregar a coisa prometida e transmitir sua propriedade nasceria antes de estar celebrado o contrato translativo, de compra e venda, ou até sem que tenha sido concluído. A adjudicação compulsória só se compreende, sem aceitar silogismos, qualificando-se o compromisso de venda como uma nova modalidade da compra e venda. Nem ao juiz seria lícito converter a obrigação de celebrar um contrato na obrigação de entregar uma coisa. Se ordena a adjudicação do bem ao compromissário é porque está a dar, sob forma coativa, execução específica à obrigação de dar que nasce do contrato de compra e venda. O contrato de compromisso ou promessa é privativo da venda na sua disciplina legal, mas pode ser utilizado nos outros negócios jurídicos de alienações, com as necessárias adaptações. Seu objeto é, em princípio, um bem imóvel, lotes de ter­ reno, apartamentos, casas, mas alguns bens móveis, como, por exemplo, as ações de uma sociedade anônima, podem ser prometidos irrevogavelmente à venda. O compromisso é irretratável no sentido de que a recusa de lhe dar execução não impede que o seu fim último seja alcançado através de ação peculiar, denominada adjudicação compulsória, hoje admitida até para os compromissos que não foram levados a registro, e que portanto não têm eficácia real por falta da anotação pre­ ventiva. A lei atribui a essa anotação o efeito de emprestar ao direito do compro­ missário a natureza de um direito real para lhe assegurar eficácia erga omnes, mas,

Cap. 29 • Compromisso de Venda

a rigor, é um direito pessoal que, por esse registro, se toma oponível a qualquer direito de aquisição sobre o imóvel, posteriormente titulado. Ao compromisso de venda não devem ser aplicadas as regras processuais sobre execução coativa sob forma específica, se for qualificado como contrato preliminar e não como venda in itinere, porque aquele gera uma obrigação de fazer e não uma obrigação de dar. Haveria, como já foi ponderado, um salto lógico inadmissível, eis que a obrigação de transferir a propriedade do bem nasceria antes do contrato translativo. De resto, a declaração de vontade a ser suprida pela sentença não produz o efeito de transfe­ rir a propriedade, sabido que, entre nós, a venda não tem eficácia real. Dentre os indícios de que o compromisso é modalidade especial, sobressaem: a) a exigência de capacidade e legitimação para a compra e venda no momento em que aquele se contrai; b) a sua nulidade, se tem como objeto um bem não anulável; c) a admissão expressis verbi (art. 27 da Lei n. 6.766) de pré-contrato. Esta possibilidade de obrigar-se alguém a concluir o contrato de promessa (compromisso de venda) e obter compulsoriamente seu registro afasta a ideia de ser este um contrato preliminar, pois se teria o absurdo contrassenso de admitir um pré-contrato de outro, que, ademais, não regularia as relações entre as partes. 230. Tutela processual do direito do compromissário. A confusão entre o compromisso de venda - modalidade da compra e venda - e a promessa de venda - espécie de contrato preliminar - refletiu-se na tutela processual das duas figuras. Conquanto tenha mantido o regime de adjudicação compulsória,6 o Código de Pro­ cesso Civil abriu um capítulo à execução das obrigações de fazer,; mas, se tratou especialmente o compromisso de venda, e como confirma o direito anterior, não se lhe aplicam as regras da execução das obrigações de fazer. (RA) No que, aliás, colhe mencionar a respectiva configuração como “direito real novo”, efeito que não se confunde com a causa concernente, consoante assevera Caio Mário da Silva Pereira7 (RA). Adjudicação compulsória e respectivo processo cabem unicamente nas condições previstas para a plena eficácia do compromisso de compra e venda. A tutela processual do direito do promitente comprador continua a ser dispen­ sada pelas disposições do capítulo do Código de Processo Civil revogado, intitula­ do: “Do loteamento e venda de imóveis a prestações” (arts. 345 a 349), mantidas em vigor pelo artigo 1.2188 do novo Código e por ligeiras alterações introduzidas pelas Leis n. 6.014, de 27.12.1973, e 6.766, de 19.12.1979. 6 7 8

Art. 1.218 do Código de Processo Civil. (RA) Instituições de Direito Civil. 20. ed., atualizada por Carlos Edison do Rego Monteiro Filho. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, p. 379 (RA). (RA) O art. 1.218 do CC/2002 ("O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante") copia o art. 515 do CC/1916: "O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que do mesmo modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

O sistema foi, entretanto, ampliado pela introdução, no corpo desse Código, de um artigo entre outros concernentes à execução das obrigações de fazer pela qual quem se compromete a concluir um contrato e não cumpre a obrigação dá à outra parte o direito de obter uma sentença judicial que produza o mesmo efeito do con­ trato a ser firmado, se o título não excluir tal possibilidade (art. 639). Esta prescrição processual tem sido interpretada como extensão da execução específica a todo contrato de venda, mas, se essa foi a intenção do legislador, não a alcançou porque, no Direito brasileiro, o efeito do contrato definitivo a ser firmado é simplesmente o nascimento da obrigação de transferir o domínio da coisa. Nes­ tas condições, se um simples promitente comprador de determinado bem promo­ ver a execução da obrigação de contratar do promitente vendedor, obterá apenas uma sentença cujo efeito será o mesmo contrato definitivo de venda, ou seja, o de obrigá-lo a transferir a propriedade do bem, não o de transferi-la. O equívoco da projeção resulta de ser o preceito reprodução de texto do Código Civil italiano, que, ao contrário do nosso, admite que a propriedade se transfere pelo contrato. Em outra disposição, logo a seguir, o Código de Processo atenta para os con­ tratos translativos, dando a impressão de que, sejam quais forem, admitem ad­ judicação compulsória, mas não só se trata de preceito mal situado, porque os contratos translativos não geram obrigação de fazer, como inoperante, porque a referida adjudicação somente se toma possível na modalidade da compra e venda (compromisso ou promessa irretratável de venda), por efeito da qual a anotação preventiva do contrato impede que o proprietário e compromissário aliene o bem a terceiro, entendendo alguns doutores, como Antunes Varela, que nem esse efeito produz. Nas vendas imediatas de coisas imóveis e sobretudo das coisas móveis, a segunda venda do mesmo bem não pode ser evitada ou impedida. Se o vendedor a fizer, o primeiro comprador não tem alternativa, assistindo-lhe unicamente o direi­ to de pleitear indenização por inadimplemento culposo da outra parte. Não poderia pedir adjudicação compulsória de uma coisa que já saiu do patrimônio do vende­ dor faltoso, dirigindo-se ao terceiro adquirente, eis que seu direito não é real e não tem, consequentemente, eficácia erga omnes. Seria assim inexistente por falta de objeto a ação prevista no mencionado artigo da lei processual. Só em relação, por­ tanto, aos bens imóveis cuja transferência de domínio possa ser impedida, por ser, essa transferência, objeto de uma promessa irretratável e ter o promitente compra­ dor, na linguagem do legislador, direito real na coisa prometida à venda, é que se pode cogitar de aquisição derivada de propriedade por efeito de sentença judicial. Demais disso, há ressalvas legais excludentes de tal sentença. A primeira é a de im­ possibilidade de produção do efeito que o contrato produziria, como na hipótese já figurada de alienação do mesmo bem a terceiro. A segunda, a exclusão pelo título da possibilidade de constituição judicial do efeito contratual porque já descabido, como na hipótese de o promitente vendedor ter recebido arras penitenciais. A condenação do devedor a emitir declaração de vontade, sendo embora um circuito inútil, completa, entretanto, o sistema que visa a proporcionar à parte adimplente de um contrato o mesmo resultado prático que obteria se a outra hou-

Cap. 29 • Compromisso de Venda

vesse cumprido sua obrigação, dando execução ao contrato. O juiz mais não faz, com efeito, do que colocar o autor da ação na situação jurídica que se formaria se a declaração de vontade houvesse sido emitida pela parte recusante. Não há, por conseguinte, execução de uma obrigação de dar. Não altera o entendimento de que a sentença tem de se limitar à condenação, no contrato preliminar, de um dos promitentes a emitir declaração de vontade, a possibilidade, admitida por alguns autores,9 da cumulação de dois pedidos, o da prestação jurídica e o da prestação material, esta consistente na entrega da coi­ sa. Prova, ao contrário, que a sentença não promove adjudicação compulsória do bem. Em resumo: só o compromisso ou promessa irretratável de venda recebe a tutela especial das regras processuais estatuídas no Código revogado, mas conser­ vadas em vigor, justamente porque é a modalidade única do contrato de compra e venda que dá ao comprador compromissário, antes de consumada a transferência de propriedade, direito real sobre a coisa, segundo a qualificação legal. Não infirmava esse juízo a aberração técnica do preceito legal que adaptou o novo Código de Processo a diversas leis, vazado nestes termos: os contratos sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direi­ tos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória, nos termos dos arts. 16 desta lei, 640 e 64110do Código de Processo Civil. Além do primarismo da redação, a citada disposição le­ gal peca por desconhecimento da verdadeira natureza do compromisso de venda. A remissão aos dois artigos do Código de Processo Civil é manifestamente despropo­ sitada. Quanto ao primeiro, é redundante. Quanto ao segundo, o art. 641, contradi­ tório, porque quem pode pedir adjudicação compulsória não postula a condenação do devedor a emitir declaração de vontade para originar a obrigação de transferir domínio. 231. Natureza jurídica. Em nosso Direito Positivo, o compromisso de venda ou promessa irretratável e registrada de venda tem uma singularidade que concorre para enfraquecer a tese de que é contrato preliminar próprio. Tal particularidade é a atribuição de direito real ao compromissário ou promitente comprador. A doutrina ainda não delineou com a necessária precisão os traços desse direito real. Inadmissível assimilá-lo ao de propriedade, pois, para aceitá-la, preciso seria chegar ao absurdo de que, com o registro da promessa, o domínio se transfere ao compromissário. Se a transmissão da propriedade ocorresse nesse momento, seria uma superfetação a exigência legal do título translativo, seja a escritura definitiva, 9 10

COSTA, Lopes da. Direito processual civil brasileiro. 2. ed., v. IV. p. 272-273, dentre outros. (RA) O Código de Processo Civil foi alterado quanto aos artigos 639 a 641, por meio da Lei n. 11.232, de 22.12.2005, "a qual altera a Lei n. 5.869, de 11.01.1973 - Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, e dá outras providências" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

seja a sentença de adjudicação. Ademais, a anotação do contrato de promessa ir­ revogável não determina modificação do registro. A propriedade do bem continua inscrita em nome do promitente vendedor. Evidente, assim, que o compromissário não tem direito real sobre coisa própria. É verdade que o direito do promitente vendedor se converte praticamente numa “recordação da propriedade”,u esterilizando-se completamente, mas pode voltar à plenitude, se o contrato for resolvido. Sem dúvida alguma, o direito do compromissário é tão extenso que se assemelha ao domínio útil, pois tem posse do imóvel e exerce as faculdades de uso e gozo, mas nem por isso se toma dono do imóvel que prometeu comprar. Habilitando terceiro, pelo trespasse do contrato, a adquiri-lo, cede apenas seus direitos sem que a cessão implique transferência do domínio. Não satisfaz também a sua qualificação como direito real de garantia, desti­ nado unicamente a assegurar a prestação prometida no contrato preliminar.12 Os direitos reais de garantia têm finalidade e natureza diversas. Nem é possível identificá-lo ao usufruto ou à enfiteuse, por notórias as dife­ renças. Esse direito real sui generis se reduziria a simples limitação do poder de dis­ posição do proprietário que o constitui.13 Uma vez registrado, impedido fica de alienar o bem, e, se o fizer, o compromissário ou promitente comprador, sendo titular de um direito com sequela, pode reivindicar a propriedade do imóvel, tanto que execute o contrato de compromisso, exigindo o cumprimento específico da obrigação contraída pelo promitente vendedor. Não se trataria, pois, de um direito de natureza pessoal, como se afigura a alguns escritores. Do fato de ser considerado direito real, extraem-se as seguintes consequên­ cias: a) investido na posse do bem, pode o titular usá-lo sem restrições e fruir suas utilidades; b) o direito do promitente comprador é oponível a terceiros; c) pode aliená-lo mediante cessão; d) responde pelas obrigações que gravam o imóvel, de natureza fiscal ou civil; é) extingue-se com o cancelamento do registro; f) pode ser hipotecado. A qualificação, como direito real, do direito do compromissário é, em der­ radeira análise, fruto de um equívoco do legislador, resultante da confusão entre a natureza e a eficácia de pretensão à criação de um direito sobre um imóvel. O direito do promitente comprador não é substancialmente um direito absoluto como todo direito real, visto que se dirige, ao ser constituído, contra a pessoa do compro11 12 13

LIMA SOBRINHO, Barbosa. As transformações de compra e venda, p. 85. BESSONE, Darcy. Promessa de venda, p. 103. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado.

Cap. 29 • Compromisso de Venda

339

mitente ou promitente vendedor. Adquire, porém, eficácia real a partir do momen­ to em que é inscrito no registro imobiliário e trancada, por efeito dessa inscrição, a possibilidade de qualquer disposição sobre o imóvel que implique ou prejudique a pretensão. Esse efeito real de que o dota a lei significa que se tome oponível erga omnes por se haver unido a ele um direito de aquisição e que a sua disposição (jus abutendí) está limitada em proveito do credor. A concessão de eficácia real a direitos de créditos concernentes à atribuição, modificação ou extinção de um direito real imobiliário está consagrada em alguns Códigos, como o alemão e o suíço, nos quais se organiza pelo sistema da averbação preventiva ( Vormerkung) consistente na inscrição, em livro predial, da pretensão aquisitiva. No Direito suíço admitem tal anotação os direitos depreempção, de retracto, os arrendamentos rurais, a substituição fideicomissária e outras limitações ao poder de dispor do bem. Esses e outros direitos são providos de eficácia real em consequência da anotação preventiva ou prévia através da qual o interessado não somente garante a sua pretensão tal como configurada na data da prenotação como lhe dá a indispensável publicidade. Entre nós, o sistema de anotação preventiva foi aplicado à promessa irretratá­ vel de venda. Uma vez registrada, o promitente vendedor não pode alienar o bem nem impedir ou dificultar o cumprimento da pretensão do promitente comprador de se tomar seu legítimo proprietário. Continuaria seu direito a ser pessoal tomando-se, pelo registro, um “direito negativo de senhorio”.14 Qualificado, entre nós, na lei, como um direito real, nem por isso se lhe apli­ cam os princípios relativos aos direitos reais sobre imóveis, nem mesmo quanto à forma para sua aquisição. Consequências práticas da qualificação do compromisso como venda especial e de sua natureza são: na desapropriação, a indenização é paga ao compromissário; a este se assegura a ação de reivindicação; pode requerer a divisão da coisa comum; os riscos correm por conta do promitente comprador; cabem a estes as acessões e benfeitorias; não está obrigado a respeitar o contrato de locação em curso ao prometer comprar o imóvel. 232. A figura legal. A promessa de venda como contrato preliminar propria­ mente dito desapareceu praticamente do comércio jurídico devido à superioridade manifesta do compromisso de venda, bem como em razão da tendência para a este assimilar toda promessa que não contenha o pacto de arras penitenciais. Deve-se continuar a chamar este negócio jurídico compromisso de venda, a fim de evitar a confusão reinante na doutrina com repercussão na jurisprudência. 14

Wolff, Derecho de cosas, in Tratado de derecho civil alemán, de Enneccerus, § 48, trad. Outros autores alemães explicam o direito preventivamente anotado como um jus ad rem, uma limitação ao direito de alienar, um direito real de garantia, uma expectativa de direito, ou uma obligatio in rem scriptae. Sobre anotação preventiva, v. Vaz Serra, Obrigações, ideias preliminares, p. 27 e segs., especialmente a nota 34-b.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Costuma-se também chamá-lo de promessa irretratável de venda, valendo a quali­ ficação como nota distintiva, que não conduz, entretanto, à sua verdadeira natureza jurídica. Bem analisado, não encerra, como efeito, promessa bilateral e recíproca de contratar, mas, como visto nas considerações iniciais, a obrigação de, preenchidas certas condições ou surgida a ocasião, praticarem as partes o ato necessário à rea­ lização do intento que uniu as respectivas vontades. Concluído o compromisso, não pode qualquer das partes arrepender-se, pois a promessa é irretratável. Levando-o ao registro de imóveis, toma-se impossível a alienação do imóvel a terceiro. O promitente comprador imite-se, ato contínuo, na sua posse e passa a comportar-se como dono. Preenchidas as condições que o habilitam a pedir o título translativo de propriedade, obtém-no através de sentença, se a outra parte não quer, ou não pode, firmá-lo. Admite-se a execução coativa sob forma específica, ocorrendo, como visto, a adjudicação compulsória. A.promessa irretratável de venda pode subordinar a exigibilidade da obrigação de quem se comprometeu a vender à satisfação de prestações sucessivas relativas ao pagamento do preço. Neste caso, o compromissário não pode exigir a escritura definitiva antes de cumprir integralmente sua obrigação. Caberia, evidentemente, a exceptio non adimpleti contractus. A irretratabilidade da promessa e sua eficácia real não impedem a rescisão do contrato por inexecução, nem a sua dissolução por mútuo consentimento. Se quem deve pagar as prestações do preço se atrasa, a outra parte tem direito a rescindir o contrato, ainda que a mora do devedor só se verifique após a interpelação. Rescin­ dido o contrato, cancela-se a anotação preventiva. A obrigação do promitente vendedor pode ser exigida incondicionalmente pela outra parte, se pagou, de logo, o preço e não convinha a imediata assinatura do título translativo. Tal é a chamada promessa quitada. Mais do que a promessa com preço parcelado, revela esta que não se trata de contrato preliminar, mas de con­ trato de compra e venda não concluído de logo por simples conveniência das par­ tes ou porque ainda não possuíam os documentos necessários à sua formalização. Procedendo desse modo, querem os contratantes fixar imediatamente, com força vinculante, o conteúdo do negócio que se seguirá oportunamente.15Deixam apenas de assinar imediatamente a escritura de compra e venda. A promessa irretratável de venda exige tratamento legal correspondente à sua natureza peculiar. Impõem-se, assim, regras sobre a capacidade das partes, a for­ ma, a execução, a adjudicação compulsória e os defeitos ou vícios que podem invalidá-la. 233. Capacidade das partes. É de exigir-se a plena capacidade das partes na celebração do contrato, visto como a realização de sua finalidade, pela assinatura

15

Trabucchi, ob. cit., p. 669.

Cap. 29 • Compromisso de Venda

do título translativo, é, em última análise, sua execução. Firmando o compromisso irrevogável de vender certo bem, o proprietário assume, desde logo, a obrigação de aliená-lo. A bem dizer, é nesse momento que exerce o poder de disposição, embora somente venha a adquirir forma idônea com a prática do ato solene a que se obrigou. Se é incapaz ao concluir o contrato de compromisso, a invalidade do contrato definitivo é indiscutível. Estabelecido que a formalização na escritura pú­ blica é simplesmente um ato de execução do compromisso, a capacidade há de ser aferida, evidentemente, no momento em que as partes o celebram. Assim quem se compromete a vender mediante promessa irretratável de venda deve ter sobre a coisa pleno poder de disposição e ser plenamente capaz. Se é pessoa casada, preci­ sa da outorga do cônjuge, manifestamente indispensável em todo negócio jurídico que implique disposição de bem imóvel. As limitações subjetivas e objetivas à conclusão de um contrato de compra e venda valem igualmente para a promessa irrevogável de venda, não podendo o ascendente estipulá-la com descendente sem a expressa concordância dos outros, nem se admitindo o compromisso de vender coisas fora do comércio, ou inalienáveis. Posto seja a escritura definitiva um ato devido, tem-se entendido que sua prática exige a capacidade das partes. A exigência não se justifica no rigor dos princípios, porque a superveniência de incapacidade não escusa o devedor de cumprir obriga­ ção assumida quanto era plenamente capaz. A fim de evitar, entretanto, eventuais impugnações à validade do título translativo, convém que o assine quem represen­ te o promitente vendedor e, se for o caso, o cônjuge. Há, porém, recurso legal mais prático: a adjudicação compulsória. Evidente que a sentença constitutiva pode ser proferida se sobreviver a incapacidade da parte comprometida a vender. 234. Forma. A forma do contrato de compromisso de venda deveria acompanhar, entre nós, a do contrato de compra e venda. Para a conclusão deste, exige a lei a es­ critura pública se o bem é imóvel e tem valor superior a determinada expressão mo­ netária. Admitido que o compromisso de venda constitui o principal ato do processo por ele iniciado, de alienação de um bem, constituindo começo de disposição, lógico seria exigir a forma solene para sua formação. Razões de ordem prática determinam, no entanto, sua dispensa. A insegurança do escrito particular é contrabalançada pela exigência do registro no cartório de imóveis para a atribuição de direito real ao pro­ mitente comprador e atualmente pela exigência legal de um contrato-padrão para re­ gistro de todo parcelamento. A escritura pública continua, porém, a ser da substância do ato de execução da promessa irretratável de venda, conservando o relevo que seria congruente manter se realmente o compromisso de venda fora contrato preliminar, mas dispensável se definido como especial modalidade da compra e venda. 235. Execução. A execução do contrato de promessa irrevogável de venda cumpre-se de dois modos: Io) pela escritura definitiva de compra e venda; 2o) pela sentença constitutiva de adjudicação compulsória.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Considerando-se esse contrato novum genus, a escritura definitiva não é o ins­ trumento de outro negócio jurídico, mas a forma de um ato devido que documenta o cumprimento de obrigação oriunda de contrato no qual o intento negociai das partes foi definido e a atribuição patrimonial, determinada. Nessa escritura, a vinculação ao contrato de compromisso de venda patenteia-se como uma sequência necessária, de tal sorte que - para exemplificar - , se entre o momento da conclu­ são do compromisso e o da assinatura do instrumento público definitivo ocorre o casamento do promitente vendedor, a outorga do cônjuge não é exigível, nem lhe assiste direito a promover a anulação da venda sob o fundamento de que faltou seu concurso. Aprova mais incisiva de que o chamado contrato definitivo constitui mera exe­ cução do contrato precursor encontra-se na possibilidade de ser substituída a es­ critura por uma sentença com iguais efeitos. A execução do contrato de promessa mediante sentença só é admissível se não se considera atividade negociai o chama­ do contrato definitivo, e, em consequência, não se leva em conta a perduração dos pressupostos e requisitos necessários à realização de qualquer negócio jurídico.16 Nem seria correto admitir-se que o juiz exercesse, em substituição à parte, uma ati­ vidade negociai, que participasse, ainda como substituto, de um negócio jurídico, que, enfim, declarasse o consentimento recusado por alguém, provocando, com a declaração, efeitos que somente podem ser suscitados pelo exercício da autonomia privada de cada sujeito de direito. Ao ordenar a adjudicação compulsória, mais não faz a autoridade judiciária do que determinar a execução sob forma específi­ ca de uma obrigação contratual voluntariamente descumprida. Toma-se evidente, nestas condições, que a conclusão do processo translativo anterior à transcrição é simples execução do contrato de compromisso de venda, tanto assim que a senten­ ça constitutiva não pode exigir do promitente vendedor outras prestações, restrin­ gindo-se a ordenar a adjudicação compulsória. No Direito brasileiro, a execução do compromisso de venda através de sen­ tença constitutiva obtém-se mediante processo especial. Se o compromitente se recusa a outorgar escritura definitiva de compra e venda, vale dizer, se ele se nega a cumprir sua obrigação, o compromissário requer sua intimação para que a outor­ gue. Nada alegando, o juiz adjudicará o imóvel ao compromissário, expedindo-se a carta de adjudicação, que servirá de título translativo. Havendo contestação, tomará o processo o rito de medida preventiva. Também o cumprimento da obriga­ ção de comprar, contraído pelo compromissário, pode ser judicialmente exigido. O compromitente requer a notificação da outra parte para vir receber a escritura defi­ nitiva no prazo de 30 dias. Não sendo assinada nesse prazo, o bem será depositado por conta e risco do compromissário. A solução, sobre admitir o depósito de bem imóvel, é infeliz, porque não efetiva a obrigação do compromissário, deixando de lhe dar completa execução sob forma específica.

16

Mirabelli, Dei contrati in generale, p. 148.

Cap. 29 • Compromisso de Venda

343

A construção dogmática pela qual o chamado contrato definitivo nada mais é do que a execução do contrato de compromisso de venda, considerado a verda­ deira e exclusiva atividade negociai no processo de alienação que inicia, facilita a solução correta de situações nas quais se verifica a existência de um vício do consentimento. Todo vício que possa prejudicar o contrato definitivo somente ad­ quire relevância se impedir o exato cumprimento da obrigação do compromissário, ou do compromitente, no contrato em que a contraiu.17 O erro e a coação, nesse contrato, tomam-no anulável. Se uma das partes argui-los em contrato definitivo que se tenha concluído pelo modo previsto no compromisso de venda, a alegação é destituída de significação prática, porque o impugnante teria de celebrá-lo nova­ mente. Tratando-se de um ato devido, de mera execução de um contrato, não se lhe aplicam as regras da anulabilidade dos negócios jurídicos. Indiferente, por fim, que o contrato definitivo se tenha estipulado quando já cessada a coação, ou que o erro seja descoberto depois de concluído, pois, em qualquer das hipóteses, permanece anulável. Tais regras comprovam o acerto da tese de Montesano, segundo a qual a função do chamado contrato definitivo se reduz à documentação. Falta-lhe, com efeito, conteúdo negociai próprio. Pode-se discordar da tese onde o direito positivo contenha disposição legal a respeito da execução coativa sob forma específica que obrigue, na promessa de venda, a transcrição do contrato definitivo não concluído, e não a do contrato preliminar, mas não nos ordenamentos jurídicos, como o nosso, que determinam se consignem, além de outras especificações, as cláusulas do compromisso. Nem se há de ter como estranha a exigência de conter o compromisso de venda todos os elementos do futuro contrato definitivo, até porque, se não os contivesse, a senten­ ça de adjudicação seria impossível. A plenitude do seu conteúdo toma supérfluo o outro contrato ainda para os que admitem o compromisso de venda como contrato preliminar propriamente dito que gera a obrigação de contratar. 236. Regime legal. O tratamento legal da promessa irrevogável de ven­ da modificou-se fundamentalmente com a publicação do Decreto-Lei n. 58, em 10.12.1937. Restrito foi seu campo de aplicação, circunscrito, como ficou, ao loteamento e à venda de terrenos para pagamento em prestações. Pouco depois, a Lei dos Registros Públicos18 estatuiu que, quando houvesse promessa de venda, deve­ ria ser inscrita ou averbada para que pudesse ser transcrita a escritura definitiva. Outra lei19 abrira a porta à extensão do regime do Decreto-Lei n. 58 às escrituras de compromisso de venda de imóveis não loteados, cujo preço fosse escalonado em prestações, generalizando-se a sua aplicação,20 a exigência de pagamento do

17 18 19 20

Mirabelli, ob. cit., p. 151. Decreto n. 4.857, de 09.11.1939, com a redação que lhe deu, ao parágrafo único do art. 244, o Decreto n. 5.318. Decreto n. 3.079. Lei n. 649, de 11.03.1949.

Direitos Reais • Orlando Gomes

preço em prestações e configurada como compromisso toda promessa de venda sem cláusula de arrependimento. O Código de Processo Civil de 1939 introduzia importante disposição de ca­ ráter geral a respeito dos contratos preliminares próprios, preceituando, no art. 1.006, que, condenado o devedor a emitir declaração de vontade, será esta havida por enunciada logo que a sentença de condenação passe em julgado. No segundo parágrafo desse artigo, prescreveu: “Nas promessas de contratar, o juiz assina­ rá prazo ao devedor para executar a obrigação, desde que o contrato preliminar preencha as condições de validade do definitivo.” A regra foi substituída pelos arts. 639 e 641 do novo Código de Processo Civil, de 1973, em vigor. Sem embargo de ter disposto sobre a execução coativa em forma específica dos contratos preliminares, o legislador processual introduziu regras particulares para disciplinar o contrato de compromisso de venda, estabelecendo o processo especial para sua execução forçada que seriam perfeitamente dispensáveis se o tivera como autêntica promessa de contratar m s vestes de um contrato preliminar vero e genuíno. Finalmente, a lei sobre o uso de solo urbano21 traçou novas disposições para o contrato. A figura jurídica delineada no Decreto-Lei n. 58 foi denominada com­ promisso de compra e venda. A impropriedade da expressão permite, contudo, distingui-la do contrato preliminar de promessa de venda, mas a locução promessa irretratável de venda é de uso mais corrente. Quando o contrato de compromisso de compra e venda tem como objeto ter­ reno loteado e o pagamento do preço deve ser feito em prestações periódicas, seu conteúdo preenche-se obrigatoriamente de cláusulas previstas na lei, relativas ao nome, nacionalidade, estado civil, residência e cadastro fiscal das partes, à deno­ minação e situação do imóvel loteado, número e data da inscrição, à descrição do lote, numeração, confrontações e características, ao prazo, preço e forma e local de pagamento, aos juros incidentes no débito em aberto e nas prestações atrasadas, à cláusula penal, à declaração da existência de ônus real sobre o imóvel, à indicação da parte a quem cabe o pagamento dos impostos e taxas. O contrato deve ter três vias, uma das quais devendo ser arquivada no registro imobiliário. Quanto à forma, está expressamente autorizado o instrumento particular. In­ teressante exigência da nova lei é a sua padronização. Deve o loteador elaborar um contrato-padrão, de cláusulas uniformes, e juntar ao projeto de loteamento ou de desmembramento registrado um exemplar, para que o candidato à aquisição do lote possa informar-se das condições da promessa ou compromisso. O contrato é assim inalterável. Uma vez registrado, o loteamento não pode ser modificado, nem cancelado parcialmente sem a anuência dos promitentes compradores dos lotes atingidos pela alteração. 21

Lei n. 6.766, de 19.12.1979.

Cap. 29 • Compromisso de Venda

Pode o loteador alienar de vez todo o loteamento em desmembramento, trans­ ferindo-o a terceiro, por negócio inter vivos, mas o adquirente fica obrigado a res­ peitar, em todas as suas cláusulas, os contratos celebrados pelo transmitente e as promessas de cessão. É assim oponível ao terceiro adquirente do loteamento ou de desmembramento todo e qualquer contrato relativo aos lotes constituídos pelo alienante. Se o loteador é pessoa física, com o seu falecimento, os herdeiros e sucesso­ res assumem os direitos e obrigações provenientes dos contratos que concluíra. A falência de qualquer das partes do contrato de compromisso de compra e venda não determina a sua rescisão. Se for do compromitente, terá o síndico de continuar a cumpri-lo; se do compromissário, seus direitos serão alienados em hasta pública. Nas desapropriações, os terrenos ainda não prometidos à venda não são consi­ derados lotes parra fins de indenização. 237. Medidas de proteção. A posição contratual do compromissário ou pro­ mitente comprador pode ser cedida por negócio jurídico designado na lei pelo termo trespasse. A cessão pode ser feita em instrumento separado do contrato ou no verso deste, devendo constar o número de registro do loteamento e o valor da operação. O trespasse requer o registro para ter eficácia contra o loteador, mas independe da sua anuência, bastando que se lhe dê ciência. Quem promete comprar um lote de terreno e para logo se investe na sua posse inicia, o mais das vezes, uma construção como se já fora proprietário. Sucede que eventualmente não tem condições de prossegui-la nem de continuar pagando as prestações do preço de sua aquisição, ocorrendo, em consequência, a rescisão do contrato. Nesta hipótese, a acessão, que também pode ser uma plantação ou qualquer melhoramento, tem de ser indenizada; evidentemente por isso que o com­ promissário é possuidor de boa-fé. A nova lei22 não permite que essa obrigação de indenizar seja dispensada em cláusula contratual, prevalecendo sua disposição sobre toda avença em contrário, salvo as que se fizerem sem serem conformes ao contrato. (RA) A Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de terceiro, é um marco na tutela do possuidor e na definição da autonomia da proteção possessória (RA). No propósito ainda de defender os adquirentes de lotes à prestação, a lei lhes assegura direito a receber de volta o que pagaram se já houverem pagos mais de um terço do preço ajustado, quando tenha sido cancelado o registro do loteamento - compromisso por inexecução contratual do promitente vendedor (loteador). O registro do compromisso de venda cancela-se exclusivamente por decisão judicial, a requerimento conjunto das partes contratantes ou com a prova da resci­ são do contrato. Dissolvido o vínculo, extingue-se, pelo cancelamento, o direito real. O com­ promissário fará jus ao recebimento das prestações que pagou, acrescidas dos juros 22

Lei n. 6.766, de 19.12.1979, art. 34.

Direitos Reais • Orlando Gomes

estipulados, mas, se procedeu de má-fé, fica obrigado a ressarcir os prejuízos cau­ sados ao compromitente. Cumpre-lhe restituir a posse do bem, e, se não a devolve, assiste ao compromitente direito a reavê-la mediante ação de reintegração. O compromisso de compra e venda extingue-se: a) pela execução voluntária; b) pela execução específica; c) pela resolução; d) pela dissolução por mútuo consentimento. Porque atribui direito real mediante seu registro, necessário se toma o cance­ lamento. Quando há adjudicação compulsória, o cancelamento requer mandado judicial. Indispensável também nos parece em caso de resolução. Se a extinção se der por execução voluntária, a transcrição da escritura definitiva acarreta o cance­ lamento da averbação. Ocorrendo dissolução por mútuo consentimento, cancela-se a requerimento das partes. Uma das mais interessantes novidades da nova disciplina dos loteamentos é a instituição da responsabilidade solidária dos integrantes de grupo econômico ou financeiro a que pertença o loteador quanto aos prejuízos que este cause aos promitentes compradores. A nova lei não se aplica aos contratos celebrados na vigência da lei anterior, mas tem aplicação imediata quando não fira direitos adquiridos. (RA) 238. Patrimônio de afetação. Tem cabimento uma necessária nota, concisa quantum satis, sobre tema de relevo teórico e prático, reconhecido como “patrimônio de afetação”. De início, é possível asseverar que recentes eventos no campo de políticas públicas no Brasil trouxeram o tema, ainda que de modo reducionista, à colação. O patrimônio de afetação emerge como um instrumento sistematizado em 2004, sob fim do conjunto de medidas para o incentivo ao mercado imobiliário. Dentre as medidas anunciadas de fomento às empresas, a ampliação do crédito teve destaque por meio de linhas de créditos mais acessíveis e redução da carga tributária, e ao adquirente das unidades, maiores garantias de efetivo recebimento de seu imóvel. É nesse plano das garantias que se compreende o patrimônio de afetação, que consiste, em suma, na adoção de um patrimônio próprio para cada empreendi­ mento. Operacionalmente, terá a sua própria contabilidade, separada das opera­ ções da incorporada e (ou) construtora, o que confere segurança aos adquirentes quanto à destinação dos recursos. Não resta dúvida quanto à natureza do patrimô­ nio: é garantia constituída em favor dos adquirentes. A matéria, entre nós, foi disciplinada por meio da Lei n. 10.931, de 02 de agosto de 2004, a qual dispôs sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei n. 911, de Io de outubro de 1969, as Leis n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, n. 4.728, de 14 de julho de 1965, e n.

Cap. 29 • Compromisso de Venda

10.406, de 10 de janeiro de 2002. Com concessões à dogmática jurídica, tal acervo submetido a esse específico fim reveste-se, na configuração jurídica, de caracterís­ ticas de um direito real da garantia da efetividade nas incorporações imobiliárias. Objetivamente, é um patrimônio autônomo da garantia; subjetivamente, é direito que emerge, diante da reserva de bens a tal fito, no âmbito da esfera jurídica do adquirente. A ideia que beneplacita o sentido do significante “afetação” remete a um regime específico, composto por princípios e regras, tendo sujeitos e objetos definidos. O objeto imediato é constituído pelo terreno e as acessões da incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados; o objeto mediato é a garantia titulada aos adquirentes, vinculada, nos moldes dos direitos reais, a esses bens apartados do patrimônio do incorporador, e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes (RA).

Capítulo 30 DIREITOS REAIS DE GARANTIA Sumário: 239. Teoria geral. 240. Conceito. 241. Natureza. 242. Distinção entre os direitos reais de garantia e os direitos reais de gozo. 243. Distinção entre os direitos reais de garantia e os privilégios. 244. Configuração dos direitos reais de garantia. 245. Princípios gerais. 246. Direitos de garantia substantivos. 247. Alienação fiduciária em garantia.

239. Teoria geral. Sob a denominação de direitos reais de garantia, compreendem-se, no sistema jurídico do País, o penhor, a anticrese e a hipoteca. Também são chamados direitos pignoratícios, mas essa terminologia é inconveniente, por emprestar exagerada amplitude a um desses direitos: o penhor. Embora cada qual tenha configuração inconfundível, os três direitos reais de garantia são conceitualmente idênticos, e tendem ao mesmo fim. Subordinam-se, consequentemente, a princípios comuns. Mas, como não atuam do mesmo modo, regem-se também por normas específicas. (RA) A disciplina jurídica dos Direitos Reais de Garantia, no regime instituído no CCB de 2002, encontra-se disciplina­ da no título X, denominado Do Penhor, Da Hipoteca, Da Anticrese, no Livro III, dedicado ao Direito das Coisas. Por conseguinte, no CCB de 2002, foram manti­ dos como espécies dos direitos reais de garantia o penhor, a hipoteca e a anticrese, como no regime do CCB de 1916 (RA). Os princípios comuns devem ser examinados antes da análise das regras par­ ticulares de cada figura, inclusive porque facilitam a compreensão das particula­ ridades. Cumpre conceituá-los, fixar-lhes a natureza, distingui-los dos outros direitos reais limitados, determinar-lhes a essência, diferenciá-los entre si, estremá-los de figuras afins, e, por fim, assinalar as principais regras sobre o conteúdo comum. Há, em suma, uma teoria geral dos direitos reais de garantia, que precisa ser exposta em caráter de introdução ao seu estudo. 240. Conceito. Direito real de garantia é o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor “concentra-se sobre de­ terminado elemento patrimonial do devedor”. Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real. O vínculo não se descola da coisa cujo valor está afetado ao pagamento da dívida. Se o devedor a transmite a outrem, continua onerada, transferindo-se, com ela, o gravame. Acompanha, segue a coisa, subsistindo, íntegro e ileso, seja qual for a modificação que sofra a titularidade do direito. O direito do credor tem, por­ tanto, sequela. Demais disso, tem o credor direito a pagamento preferencial, obtendo a satisfa­ ção do seu crédito antes de outros credores.1O bem gravado é aplicado à satisfação exclusiva da dívida, sendo subtraído, no limite do seu valor, à execução coletiva. O credor tem, desse modo, direito de preferência. O direito de preferência é próprio dos direitos reais de garantia, assegurando-lhes sólida superioridade no sistema de segurança dos créditos. A. garantia real atribui ao credor direito a promover a venda judicial da coisa para, do preço apurado, receber a quantia devida, de preferência a qualquer credor comum, mas esse direito somente pode ser exercido pelo credor pignoratício e pelo credor hipotecário; na anticrese, o direito do credor é de retenção da coisa dada em garantia. 241. Natureza. À tese de que o penhor, a anticrese e a hipoteca são direitos reais opõem-se, sob interessante fundamentação, importantes objeções. Diz-se que provém de um equívoco, nascido de frequente e espalhada confu­ são entre direitos reais e garantia reais. Contesta-se que a preferência atribuída aos titulares dos direitos reais de garantia seja característica de sua realidade, por isso que só pode ser oposta a outros credores e não a todo e qualquer indivíduo. Observa-se, em seguida, que o credor não exerce direito algum na própria coisa, pois o direito que tem é ao seu valor, tanto que a sua preferência se exerce sobre o preço da venda judicial. Nos direitos reais de garantia não se concretiza aquele direito que consiste no poder de opô-los erga omnes, visto que só a determinadas pessoas pode ser oposto. Mostra-se que, tanto no penhor como na anticrese e na hipoteca, o credor não exerce na coisa direito algum que seja desmembramento da propriedade. Afirma-se, em conclusão, que a esses direitos faltam os caracteres dos direitos reais? Não procedem esses argumentos. Sem dúvida, os direitos pignoratícios dis­ tinguem-se dos outros direitos reais que são propriedades imperfeitas, mas nem por isso devem ser excluídos da categoria dos direitos reais. Caracterizam-se estes pela particularidade de se exercerem sem interferência de quem quer que seja. Ora, 1 2

Essa preferência perdeu muito do seu valor diante das que se estabelecem para os créditos tributários (art. 186 do Código Tributário Nacional) e os créditos trabalhistas (CLT). Cunha Gonçalves, Princípios de direito civil, p. 293.

Cap. 30 • Direitos Reais de Garantia

o direito do credor de promover a venda judicial da coisa dada em garantia não depende, para seu exercício, de intermediário. Por outras palavras, não está su­ bordinado ao consentimento do devedor. O credor atua, por conseguinte, de modo imediato sobre a coisa, e é isso, precisamente, que caracteriza o direito real. A realidade de penhor e da hipoteca consiste em conferir ao credor, sobre a coisa - objeto do penhor ou da hipoteca - , um poder particular e dependente, em virtude do qual o titular pode apreendê-lo, se estiver em poder de qualquer terceiro para fazer valer aquela razão creditória e aqueles direitos de preferência a qualquer outro credor.3 Tem tal natureza porque o poder do titular consiste na realização do valor da coisa e porque são erga omnes as pretensões que origina.4 A Wolff parece clarís­ sima a essência real de tais direitos porque, mesmo quando o titular se satisfaz por via de execução judicial, é ele quem leva a termo sua satisfação, quem, com a ajuda do Estado, realiza a alienação, e não o proprietário da coisa gravada, que pague àquele.5 A construção doutrinária que se levanta sobre esse alicerce, visando a explicar o poder do credor de obter, por si mesmo, a satisfação da dívida, não é uniforme. Duas teorias principais dividem as preferências: a) a teoria da obrigação real; b) a teoria do débito real com sujeição ou responsabilidade limi­ tada. A primeira sustenta que a pretensão do credor se dirige contra quem quer que seja proprietário da coisa no momento dado. A segunda apoia-se na distinção entre debitum e obligatio, esclarecendo que quem for proprietário da coisa dada em ga­ rantia deve a quantidade pecuniária que corresponde ao credor, mas responde por ela tão somente com a coisa gravada.6 De qualquer modo, o certo é que a relação jurídica de penhor, ou hipoteca, exclui uma prestação do proprietário. Não precisa da interferência deste. É, portanto, relação jurídica real. A controvérsia a respeito da essência dos direitos reais de garantia ganhou nova dimensão, quando se tentou deslocá-los para o campo da proteção jurídica, elaborando-se uma teoria que os define como direitos processuais. Deve-se a Carnelutti sua construção. O penhor, a anticrese e a hipoteca não seriam institutos do Direito Civil. Desde que o credor de dívida com garantia real goza da faculdade de se fazer pagar preferencialmente, tendo privilégio sobre a coisa vendida, não há necessidade alguma do direito real para explicar o seu direito de excussão; os efeitos do penhor, ou seja, o de fazer-se pagar com privilégio sobre a coisa e o de vendê-la em hasta pública, são efeitos processuais. 3 4 5 6

Ruggiero, Instituições de direito civil, v. II, p. 480. Cons. M. Wolff, Tratado de derecho civil, de Enneccerus, t. Ill, 2^, p. 180. Ob. e loc. cits. Wolff, ob. cit., p. 182-183.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Apesar da engenhosa argumentação, a teoria não logrou maior ressonância. A relação jurídica pignoratícia - tomada esta expressão no seu mais alto sentido - é fundamentalmente de Direito Substantivo, Civil ou Comercial. Seus efeitos processuais produzem-se como tendência típica que só se objetiva em momento ulterior. O direito de promover a venda judicial do bem não se exerce fatalmente, mas, tão só, se o devedor não pagar a dívida. Feito o pagamento, no tempo devi­ do, o direito real de garantia extingue-se, sem ter apresentado, em sua existência, qualquer sinal de subordinação ao direito processual. Nenhum efeito processual se produz havendo pagamento voluntário. A relação jurídica é, assim, precipuamente de direito material. 242. Distinção entre os direitos reais de garantia e os direitos reais de gozo. A distinção entre os direitos reais de garantia e os de gozo faz-se em consideração do conteúdo e da função. O conteúdo dos direitos reais de gozo (usufruto, o uso, a habitação, a enfiteuse e as servidões) traduz-se no poder do titular de usar e fruir a coisa da qual tem pos­ se direta. O conteúdo dos direitos reais de garantia (o penhor, a anticrese e a hipo­ teca), no poder do titular de, por sua própria iniciativa, obter a satisfação da dívida garantida pela coisa. Uns e outros são direitos reais na coisa alheia, mas, conside­ rados sob o aspecto da limitação do ju s utendi do proprietário, os direitos reais de gozo implicam restrições mais profundas, uma vez que esse direito do proprietário passa ao titular do direito real limitado, o que não se verifica com os direitos reais de garantia. Mesmo no penhor, que importa normalmente transferência da posse da coisa ao titular do direito real, não há faculdade de gozo, pois o credor pignoratício não tem o direito de usar e fruir o bem dado em garantia. Considerados, porém, sob o aspecto da limitação do direito de disposição, são os direitos reais de garantia que envolvem cerceamento mais intenso, uma vez que conferem ao seu titular o poder de promover a venda judicial da coisa, na hipótese de inadimplemento da obrigação, eliminando, assim, a faculdade do proprietário de dispor da coisa. Ver­ dade é que, na anticrese, tal faculdade não é afetada, mas nem por isso pode ela ser tida como direito de gozo, pois sua função repele essa qualificação. Em linhas gerais, distinguem-se, pois, os direitos de gozo dos direitos de ga­ rantia, porque aqueles supõem uso contínuo do bem e estes, sua eventual disposi­ ção para assegurar o pagamento de uma dívida. Tal distinção poderia ser feita aceitando-se expressiva terminologia adotada por uma fração da doutrina alemã. Os direitos reais de gozo, próprios ou na coisa alheia, seriam direitos à substância da coisa, para utilização de suas vantagens; os direitos reais de garantia, direitos ao valor da coisa, para que desta se possa extrair determinado valor pecuniário. Outra distinção fundamental leva em conta a função desses direitos. Os de gozo são direitos autônomos; os de garantia, direitos acessórios. Pressupõem estes a existência de um direito de crédito, a que servem de garantia. Sua função con­ siste precisamente em garantir o pagamento de uma dívida. Consequentemente, não nascem sem esta, nem lhe sobrevivem. Seguem-lhe a sorte. Em suma, não têm

Cap. 30 • Direitos Reais de Garantia

vida independente da obrigação cujo cumprimento asseguram. Se a obrigação é cumprida, extinguem-se, porque perdem a função. Mas, como observa Ruggiero, o caráter acessório dos direitos reais de garantia deve ser entendido no sentido de que a função e ofim , e não a natureza jurídica, é que são dependentes da existência de uma obrigação.7 Os direitos reais de gozo cumprem a sua função independen­ temente da existência de outra relação jurídica. Existem por si. Por sua própria finalidade, não precisam de outro direito a que acedam. A doutrina tem procurado outros critérios distintivos, que, todavia, não conse­ guiram a difusão dos apontados. Afirmou-se que os direitos de garantia são direi­ tos mistos, isto é, que participam, ao mesmo tempo, da natureza dos direitos reais e dos direitos de crédito.8 O que caracterizaria o direito real seria o poder sobre a coisa, e o direito de crédito, a tensão ao cumprimento da obrigação. Nos direitos de garantia, haveria poder e tensão. Nos direitos de gozo, apenas poder. Admitiu-se que o direito de garantia consiste num ato de disposição do valor da coisa, não tendo esta por objeto, enquanto os direitos de gozo recaem necessariamente em determinado bem.9 Nenhuma dessas distinções merece, porém, acolhida, porque distorcem a natureza dos direitos reais de garantia. 243. Distinções entre os direitos reais de garantia e os privilégios. Não basta diferenciar os direitos reais de garantia dos de gozo. Necessário, ainda, distingui-los dos privilegia exigendi. Consistem estes na preferência que a lei atribui a alguns credores sobre o patrimônio do devedor. Tem esses credores direito a pagamento preferencial, tal como os titulares de direito real de garantia, mas o direito do credor privilegiado estende-se a todo o patrimônio do devedor e é conferido pela lei em atenção à causa e à qualidade do crédito. O privilégio não outorga poder imediato sobre as coisas, como se verifica com os direitos reais de garantia. Enquanto estes se originam de acordo entre as partes, o privilégio resulta de determinação legal, sobrepondo-se à garantia real contratualmente estipulada, como acontece com o crédito do Estado por impostos e até contribuições, ou com o crédito de empregados por salários e indenizações. Em suma, o privilégio não é direito real. 244. Configuração dos direitos reais de garantia. O penhor, a hipoteca e a anticrese são os direitos reais de garantia reconhecidos em lei. Conquanto apre­ sentem, na sua fisionomia, traços comuns que os reúnem na mesma categoria de direitos reais, permitindo se deduzam princípios gerais, a todos aplicáveis, osten­ tam traços próprios que os separam em unidades inconfundíveis, exigindo, para cada qual, regulamentação diferente. (RA) O CCB de 2002 disciplina as disposi­ ções gerais acerca do penhor, da hipoteca e da anticrese nos artigos 1.419 a 1.430.10 7 8 9 10

Ob. cit., v. II, p. 478. Sohm. Chroni. (RA) Nota deinformação comparativa: o art. 1.419 do CC/2002 ("Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cum-

Direitos Reais • Orlando Gomes

A disciplina do penhor é explicitada nos artigos 1.431 a 1.472. A regulamentação da hipoteca, ao seu turno, dá-se nos artigos 1.473 a 1.505, ao passo que a da anticrese ocorre nos artigos 1.506 a 1.510 (RA). Necessário, pois, distingui-los, acentuando-lhes as particularidades. A distinção pode ser feita quanto: a) ao objeto; primento da obrigação") corresponde ao art. 755 do CC/1916: "Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cum­ primento da obrigação." O art. 1.420 ("Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 15 A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabele­ cidas por quem não era dono. § 29 A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver") corresponde aos arts. 756 e 757 do CC/1916: "Art. 756. Só aquele que pode alienar poderá hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar. Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca. Parágrafo único. O domínio superveniente revalida, desde a inscrição, as garan­ tias reais estabelecidas por quem possuía a coisa a título de proprietário"; "Art. 757. A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver, se for divisível a coisa, e só a respeito dessa parte vigorará a indivisibilidade da garantia". O art. 1.421 do CC/2002 ("O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não impor­ ta exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação") corresponde ao art. 758 do CC/1916: "O pa­ gamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título, ou na quitação." O art. 1.422 do CC/2002 ("O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabele­ cida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos") corresponde ao art. 759 do CC/1916: "O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada, ou empenhada, e preferir, no paga­ mento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade na inscrição. Parágrafo único. Excetua-se desta regra a dívida proveniente de salários do trabalhador agrícola, que será paga, precipuamente, a quaisquer outros créditos, pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com o seu trabalho." O art. 1.423 do CC/2002 ("O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição") corresponde ao art. 760 do CC/1916: "O credor anticrético tem direito a reter em seu poder a coisa, enquanto a dívida não for paga. Extingue-se, porém, esse direito, decorridos 15 (quinze) anos do dia da transcrição."

Cap. 30 • Direitos Reais de Garantia

b) à posse do bem gravado; c) à forma do exercício. Quanto ao objeto, distinguem-se, em princípio, porque o penhor recai em coi­ sas móveis, enquanto a hipoteca e a anticrese, em óerts imóveis. Tal distinção não é hoje segura, não só porque se admite penhor de imóveis, mas, também, hipotecas de móveis, como, por exemplo, a hipoteca automobilística, já regulada em algu­ mas legislações. Outra distinção que também vem perdendo valor é a que se baseia na titulari­ dade da posse do bem dado em garantia. No penhor e na anticrese, a coisa deve ser entregue ao credor, que passa a ser seu possuidor direto. Na hipoteca, conserva-se em poder do devedor, ou de quem o dá em garantia. Não se verifica, por conseguin­ te, o deslocamento da posse. Hoje, porém, admitem-se formas de penhor nas quais o bem continua em poder do proprietário, não se verificando a tradição que investe o credor pignoratício em sua posse. O critério distintivo deixou de ser, portanto, plenamente satisfatório. Da anticrese distinguem-se o penhor e a hipoteca, porque tanto o credor pig­ noratício como o hipotecário podem, no caso de inadimplemento da obrigação, promover a venda judicial da coisa gravada para, com o preço apurado, se satis­ fazerem preferencialmente. O credor anticrético não dispõe do ju s vendendi, mas, tão somente, do direito de reter a coisa enquanto a dívida não for paga. Em suas linhas clássicas, penhor é o direito real de garantia sobre coisa móvel alheia, cuja posse é transferida ao credor, que fica com a faculdade de promover a sua venda judicial, e preferir, no pagamento, outros credores. A hipoteca, o direito real de garantia sobre coisa imóvel alheia, que se conserva em poder do devedor, tendo o credor a faculdade de promover a sua venda judicial, e preferir, no pagamento, outros credores, observada a prioridade na inscrição. A anticrese, o direito real de garantia sobre coisa imóvel alheia, cuja posse é transferida ao credor para que lhe perceba os frutos e rendimentos, que fica com o direito de retê-la em seu poder, enquanto a dívida não for paga. 245. Princípios gerais. Os direitos reais de garantia subordinam-se a princí­ pios gerais, que podem ser resumidos aos seguintes: Io) quanto ao sujeito: somente quem pode alienar pode empe­ nhar, hipotecar, ou dar em anticrese; O art. 1.424 do CC/2002 ("Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; I V - o bem dado em garantia com as suas especificações") corresponde ao art. 761 do CC/1916: "Os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de não valerem contra terceiros: I - o total da dí­ vida, ou sua estimação; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; I V - a coisa dada em garantia, com as suas especificações" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

2o) quanto ao objeto: somente as coisas que se podem alienar po­ dem ser empenhadas, hipotecadas, ou dadas em anticrese; 3o) quanto à função: a coisa dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação; 4o) quanto à extensão da garantia: o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da ga­ rantia; 5o) quanto ao valor do título constitutivo: para que os contratos de penhor, hipoteca e anticrese valham, é preciso que registrem: a) o total da dívida; b) o prazo fixado para pagamento; c) a taxa dos juros; d) a especificação da coisa dada em garantia; necessário, de­ mais disso, que sejam inscritos no registro competente; 6o) quanto à forma de exercício do direito: os credores pignoratícios, hipotecários ou anticréticos não podem ficar com o objeto da garantia; se a dívida não for paga no vencimento, os dois primeiros deverão promover a venda judicial do bem gravado; o último tem direito a retê-la em seu poder até o pagamento; 7o) quanto ao vencimento antecipado da dívida: a dívida conside­ ra-se vencida, possibilitando-se o exercício ante tempus do direito do credor, nos seguintes casos: a) se a coisa gravada deteriorar-se ou depreciar-se desfalcando a garantia e o devedor não reforçá-la; b) se o devedor cair na insolvência, ou falir; c) se as prestações não forem pontualmente pagas; d) se perecer o objeto dado em garantia; e) se for desapropriada. Sem o mesmo cunho de generalidade, incluem-se entre as disposições gerais as que definem os poderes característicos do credor pignoratício, hipotecário ou anticrético. Assim: A) O credor hipotecário e o pignoratício têm os direitos: Io) de excutir a coisa hipotecada ou empenhada; 2o) de preferir no pagamento outros credores; 3o) de executar o devedor pelo restante da dívida, como credores quirografários, quando, excutidos o penhor ou a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais. B) O credor anticrético tem o direito a reter a coisa em seu poder enquanto a dívida não for paga, não lhe sendo autorizado excuti-la.

Cap. 30 • Direitos Reais de Garantia

357

246. Direitos de garantia substantivos. O Direito alemão conhece figuras típicas de garantia real que não são acessórias de uma dívida. Têm existência au­ tônoma. Falta-lhes, por outras palavras, o caráter de acessoriedade. Podem ser reunidas sob a denominação de hipoteca substantiva ou abstrata, porque se re­ gulam pelos mesmos princípios que regem o direito real de hipoteca, ainda que, na sua configuração e efeitos, se distingam por certas particularidades. Mas, não somente pela semelhança, como também porque independem de negócio básico e por isso não têm causa, tais figuras são assim designadas por alguns escritores. Seu tipo representativo é a dívida imobiliária, de existência independente de qualquer crédito a que sirva de garantia, não sendo, portanto, relação acessória. Sua função econômica, assinalada pelos escritores alemães, é a mobilização da propriedade do solo, aplainando, para o agricultor, o caminho do crédito. A natureza da dívida imobiliária se compreende melhor estabelecendo-se um paralelo com a hipoteca. Como esta, é um gravame sobre prédio rural, com a dí­ vida de certa quantia, mas essa dívida não está unida a nenhum crédito pessoal, e, assim, a dívida imobiliária, em vez de ser mera garantia, constitui parte do valor do prédio, separado e independente do domínio.11 É, em síntese, uma hipoteca sem crédito básico.12A possibilidade de ser criada para o fim de permitir futuras transações atesta sua superioridade sobre a hipoteca. Mas, como a hipoteca se constitui me­ diante acordo de vontade e inscrição, podendo incorporar-se numa cédula, que é transmissível por simples cessão, executando-se, por fim, pela venda judicial.13 Além da dívida imobiliária, o Direito alemão admite, no seu sistema hipotecá­ rio, a renda imobiliária, que garante, não determinado capital, mas prestações pe­ riódicas. Constitui, no entanto, subespécie da dívida imobiliária, de uso escasso. 247. Alienação fiduciária em garantia. Em sentido lato, a alienação fiduciá­ ria é o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a proprie­ dade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição. Ao alienante denomina-sefiduciante. Ao adquirente, fiduciário. A alienação fiduciária pode recair em coisas ou direitos. Realiza-se para diversos fins: 11 12

13

Hedemann, Tratado de derecho civil - derechos reales, p. 462. Wolff dá um exemplo muito elucidativo da dívida imobiliária: "O proprietário de um prédio rural, necessitado de dinheiro, em vez de tomar um empréstimo de 1.000 marcos e gravar o prédio com uma hipoteca, pode vender por 1.000 marcos uma dívida imobiliária sobre o prédio, que importe 1.000 marcos. Nesse caso, quem dá o dinheiro não é mutuante, mas adquirente a título oneroso de um direito sobre o imóvel; o proprietário não é devedor, mas pode para evitar, mediante o pagamento de 1.000 marcos, que o prédio se transforme em dinheiro por via de execução em que promova a sua venda judicial", in Tratado de derecho civil, de Enneccerus, t. III, 2, p. 189. Cons. M. Wolff, Tratado de derecho civil, t. II, 2, p. 268 e segs.; Arminjon, Nolde e Wolff, Traité de droit comparé, v. II, n. 547.

Direitos Reais • Orlando Gomes

a) ulterior transmissão de bens a terceiros; b) administração da coisa alienada; c) execução de um crédito. Emprega-se a alienação fiduciária mais frequentemente para fim de garantia. Foi nessa modalidade, que a regulou a chamada lei do mercado de capitais, introduzindo-a em nosso ordenamento jurídico, para facilitar negócios de crédito e financiar a aquisição de certos bens de consumo.14 Caracteriza-se pelo fim fiducial. Por via desse contrato, o devedor transfere ao credor a propriedade de bens móveis, para garantir o pagamento da dívida con­ traída, com a condição, de ao ser liquidada, voltar a ter a propriedade do bem transferido. Trata-se, portanto, de negócio de garantia. Em vez de dar o bem em penhor ou de caucionar títulos, o devedor transmite ao credor a propriedade de mercadorias, admitindo que, se não pagar a dívida, possa ele vendê-las e aplicar o preço da ven­ da no pagamento do seu crédito, ou que, paga, lhe volte a propriedade das mesmas mercadorias. Para logo, se percebe a singularidade da garantia oferecida com a alienação fiduciária. Enquanto o penhor, a caução, a anticrese e a hipoteca são direitos reais de garantia constituídos na coisa alheia, eis que o devedor pignoratício, anticrético ou hipotecário continua dono do bem dado em segurança, na alienação fiduciária, transfere a sua propriedade ao credor. Mas, do mesmo modo que nos direitos pignoratícios, o proprietário fiduciá­ rio não pode estipular pacto comissário para ficar com a coisa adquirida. Tem de vendê-la para se satisfazer no produto da venda. Em consequência, jamais adquire a propriedade plena do bem adquirido fiduciariamente, salvo quando, por sentença judicial, a consolidação é determinada. A relação jurídica constituída pelo negócio jurídico de alienação fiduciária em garantia é típica, não se confundindo com o penhor, o mandato ou o depósito. Assemelha-se ao penhor pela função de garantia e qualidade do objeto, mas dele se diferencia porque o fiduciante transfere a propriedade da coisa, enquanto o devedor pignoratício a conserva. O credor, no penhor, tem direito real na coisa alheia, e, na fidúcia, direito real na coisa própria. Inadmissível a redução dessa figura às do mandato ou do depósito, como pre­ tendem alguns ao descobrirem semelhança no conteúdo. Se certas modalidades da alienação fiduciária apresentam-nas, a que se realiza com o fim de garantia não se assemelha, positivamente, sob o aspecto considerado. O fiduciário passa a ser dono dos bens alienados pelo fiduciante. Adquire, por conseguinte, a propriedade desses bens, mas, como no próprio título de constitui­ ção desse direito, está estabelecida a causa de sua extinção, seu titular tem apenas 14

Lei n. 4.728, de 14.07.1965, art. 66; Decreto-Lei n. 911, de 11.10.1969; Lei n. 6.015, de 31.12.1973, art. 15; Lei n. 6.071, de 03.11.1974.

Cap. 30 • Direitos Reais de Garantia

propriedade restrita e resolúvel. O fiduciário não é proprietário pleno, senão titular de um direito sob condição resolutiva. Transmitida a propriedade para fim de garantia, sua resolução se opera no mo­ mento em que perde a função, regressando ao patrimônio do primitivo titular. Tal se dá porque o fiduciário a adquire, tão somente, para garantir seu crédito. Trata-se de negócio translativo vinculado a negócio obrigacional, com eficácia subordinada ao adimplemento da obrigação assumida, no contrato, pelo fiduciante. Contrai o fiduciário, por outro lado, a obrigação de restituir, se o fiduciante paga a dívida. Esse pagamento atua como um adiantamento correspondente à parte do custo do bem que lhe é entregue em confiança, obrigando-se a resgatar a dívida contraída, tão logo venda a mercadoria. O financiador garante-se, com o trust receipt, em virtude de registro do respectivo documento, através do qual os demais credores do revendedor podem saber que as mercadorias (automóveis, aparelhos de televisão, geladeiras) garantem o financiamento, liberando-as à medida que se forem vendendo. A propriedade das mercadorias é transferida ao financiador até o reembolso, mediante entrega do conhecimento de embarque, ficando o revendedor como depositário. Tal não é, claramente, a engrenagem da alienação fiduciária em garantia, atual­ mente utilizada nas operações de crédito direto ao consumidor. Contudo, vê-se semelhança entre os dois institutos na predominância do elemento fiduciário. No trust receipt, precisa o financiador ter confiança no revendedor, pois, no contrário, venderá ele a mercadoria, apropriando-se do preço, sem resgatar o título corres­ pondente ao adiantamento recebido, perdendo aquele a garantia, que é, em última análise, a própria mercadoria. Bem é de ver que se assegura por outros meios, como o seguro, e lhe resta a medida corretiva de exigir imediatamente o pagamen­ to dos outros títulos, representativos de adiantamentos, emitidos pelo revendedor. Na alienação fiduciária em garantia, também importa fundamentalmente o fator confiança, porquanto o alienante permanece na posse do bem e se apresenta, aos olhos de todos, como seu proprietário, que está a usá-lo. Se falta à confiança do financiador, deteriorando, por exemplo, o bem, diminui a garantia. É certo que outras garantias também são tomadas como no trust receipt, acentuando a seme­ lhança, mas, ainda assim, não se confundem os dois institutos. A filiação da alienação fiduciária ao instituto americano deve-se provavelmen­ te à identidade da causa do negócio jurídico pelo qual se obtém o financiamento para a aquisição de determinadas mercadorias facilmente identificadas pelo nú­ mero da fabricação, mas, pelo trust receipt, não se financiam os consumidores, nem se estabelecem os mesmos vínculos da nova figura jurídica do Direito pátrio, que tende, manifestamente, para o negócio fiduciário de tipo romano, distinto do anglo-saxônio. A relação jurídica da fidúcia em garantia abrange, no seu conteúdo, vínculos de natureza diversa, resultantes da complexidade de sua estrutura e função.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Devem ser consideradas, primeiramente, na perspectiva do direito de proprie­ dade, e, em seguida, na de posse, como condição resolutiva, pondo termo à pro­ priedade resolúvel. Ao direito do fiduciário sobre os bens adquiridos aplicam-se as regras da pro­ priedade resolúvel,15 O domínio resolve-se pelo implemento da condição, isto é, com o pagamento da dívida. Na qualidade de proprietário em cujo favor se opera a resolução, pode o fiduciante reivindicar a coisa de quem a detenha. Destas disposições legais, infere-se que: a) o fiduciário não está impedido de alienar os bens; b) a pretensão do fiduciante é de natureza real. Ao celebrar o negócio translativo, tem a intenção de recuperar o domínio da coisa alienada em garantia, bastando, para reavê-la, que cumpra a obrigação, ex­ pectativa que nutre ao contraí-la. Sob o aspecto técnico, a esperança de retomo da propriedade consubstancia-se na pretensão restitutória, consistente na faculdade, contratualmente assegurada, de exigir do proprietário fiduciário que lhe devolva o direito fiduciariamente transfe­ rido tanto que resolvido pelo implemento da condição. A obrigação de restituir é elemento natural do contrato. Na alienação fiduciária em garantia, a pretensão restitutória tem natureza real, evidenciada pela qualidade do direito do fiduciante.16 (RA) No Brasil, a alienação fiduciária em garantia, até a vigência do CCB de 2002, possuía regulação jurídica principiada na Lei n. 4.728/1965. No regime instituído pela Lei n. 10.406/2002, foi dedicado capítulo regente da propriedade fiduciária.17 Impende, outrossim, aduzir apontamento. A nota diz respeito à incidência das reflexões derivadas desse con15 16

17

Código Civil, arts. 647 e 648; v. Cap. XXI, supra. Já existem algumas monografias sobre o instituto, de autoria de Forster, Opitz Restiffe Neto, Andrade, J. A., e do autor: Alienação fiduciária em garantia, 4. ed., Rev. Tribunais, São Paulo, 1975, além de artigos espalhados em revistas. (RA) "Capítulo IX - Da Propriedade Fiduciária. Art. 1.361. Considera-se fiduciária a proprieda­ de resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § l 9 Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documen­ tos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 29 Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 39 A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, des­ de o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária. Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou a sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver; I V - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação. Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da

Cap. 30 • Direitos Reais de Garantia

361

texto sobre o campo da alienação fiduciária em garantia. Para tanto, aqui se mira o devedor fiduciário, ou seja, o devedor de um contrato de alienação fiduciária em garantia. A alienação fiduciária em garantia emerge, no Direito brasileiro, pelo art. 66 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento. A matéria se verteu em farta lite­ ratura e acervo notável de jurisprudência. Focados no inadimplemento, os posicio­ namentos elegeram a prisão civil do devedor, o qual foi conduzido à equiparação ao depositário. Prevaleceu por décadas o entendimento esposado pelo ministro Moreira Alves, segundo o qual o art. T do Pacto de San Jose da Costa Rica, por ser norma geral, não revogaria a legislação ordinária de caráter especial, como o Decreto-Lei n. 911/69, que teria equiparado o devedor-fiduciante ao depositário infiel para fins de prisão civil. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o voto do ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário 466.343-1 - São Paulo apre­ sentou nova compreensão à questão. Esse novo olhar levou em conta a Emenda Constitucional n. 45/2004, ao introduzir a possibilidade de aprovação de tais tra­ tados por quorum qualificado, idêntico ao necessário para aprovação de emendas, abrindo-se para a hipótese em que possuirão força de normas constitucionais. O ministro Gilmar Mendes apresentou uma revisão do entendimento acerca da posi­ ção hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Ao fazê-lo, diverso foi o resultado. Não se trata, contudo, de novidade. O debate não surpreende. É que com a vigência do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de San Jose da Costa Rica, no ano de 1992, passou-se a questionar a possibilidade da prisão civil do devedor do próprio contrato de depósito típico, até então autorizada pela Constituição Federal e prevista na legislação processual civil brasileira. Mais ainda, quanto ao devedor-fiduciante. É texto do art. T do Pacto de San Jose da Costa Rica ao estabelecer que: “Ninguém

coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o venci­ mento desta. Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante. Art. 1.367. Aplica-se à propriedade fiduciária, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425,1.426,1.427 e 1.436. Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno di­ reito no crédito e na propriedade fiduciária/' Cumpre, ainda, acrescentar novo dispositivo do CCB/2002: "Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularida­ de fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial"(incluído pela Lei n. 10.931/04) (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação ali­ mentar.” Ao acolher mesmo o Pacto, o novo tempo jurídico no Brasil recebe sopro de contemporaneidade coerente com a força vinculante do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Não se sustenta, pois, a prisão civil do depositário infiel considerado por meio de criticável hermenêutica de equiparação legal feita à luz do Decreto-Lei n. 911/69. No que concerne a elenco sucinto de obras sobre o tema, cumpre principiar pelo texto insuperável de Orlando Gomes, arrolando ao seu lado produções reflexivas merecedoras de relevo na literatura jurídica brasilei­ ra clássica e contemporânea: GOMES, Orlando. Alienação fiduciária em garantia. 4. ed. São Paulo: RT, 1975; ALVES, José Carlos Moreira. Da alienação fiduciária em garantia. São Paulo: Saraiva, 1973; ASSIS, Araken de. Da execução de ali­ mentos eprisão do devedor. 6. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2004; AZEVE­ DO, Álvaro Villaça. Ilegalidade da prisão civil por dívida na alienação fiduciária em garantia. Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, v. 3, n. 23, p. 461, dez. 1993; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Alienação fiduciária em garantia e a pri­ são civil do devedor-fiduciante: uma visão crítica à luz dos direitos humanos. São Paulo: Agá Júris, 1999; do mesmo autor: Prisão civil por dívida e o Pacto de San Jose da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de alienação fiduciária em garantia: de acordo com o novo Código Civil brasileiro, Lei n. 10.406/2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002; RIBEIRO, Maria de Fátima; MAZZUOLI, Valério de Oliveira [coord.]. Direito internacional dos direitos humanos: estudos em home­ nagem à Prof.a Flávia Piovezan. 2. tir. Curitiba: Juruá, 2005 (RA).

Capítulo 31 PENHOR Sumário: 248. Generalidades. 249. Sujeitos. 250. Objeto. 251. Forma. 252. Conteúdo. 253. Modos de constituição. 254. Espécies. 255. Penhor rural. 256. Penhor industrial. 257. Penhor mercantil. 258. Penhor de direitos e caução de títulos de crédito. 259. Extinção do penhor.

248. Generalidades. A conceituação do penhor apresenta-se sem firmeza, dada a variedade de formas que reveste. Assim é que a tradição real, exigida no penhor comum, como condição básica, se dispensa no penhor rural, em que os objetos continuam em poder do devedor, por efeito da clausula constituti. Outrossim, devendo recair, normalmente, em coisas móveis, pode gravar bens imóveis por acessão, como se verifica no penhor agrícola e no penhor de máquinas. Faltalhe, assim, traço característico, comum a todas as modalidades, que o distinga, invariavelmente, dos outros direitos reais de garantia. (RA) A disciplina do penhor no CCB de 2002 dá-se nos artigos 1.431 a 1.472,1englobando as modalidades do 1

(RA) Nota de informação legislativa: O art. 1.431 do CC/2002 ("Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar") corresponde aos arts. 768 e 769 do CC/1916: "Art. 768. Constitui-se o penhor pela tradição efetiva, que, em garantia do débito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação"; "Art. 769. Só se pode constituir o penhor com a posse da coisa mó­ vel pelo credor, salvo no caso de penhor agrícola ou pecuário, em que os objetos continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constituti". O art. 1.432 do CC/2002 ("O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qual­ quer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Docu­ mentos") corresponde ao art. 771 do CC/1916: "Se o contrato se fizer mediante instrumento particular, será firmado pelas partes, e lavrado em duplicata, ficando um exemplar com cada um dos contraentes, qualquer dos quais pode levá-lo à transcrição." O art. 1.433 ("O credor pignoratício tem direito: I - à posse da coisa empenhada; II - à re­ tenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua; III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por

Direitos Reais • Orlando Gomes

penhor rural, que se subdivide em penhor agrícola e pecuário; do penhor industrial e mercantil; do penhor de direitos e títulos de crédito; do penhor de veículos e do penhor legal (RA). A relação jurídica de penhor constitui-se no pressuposto da existência de um direito de crédito. Sua função de garantia determina-lhe a natureza acessória. Nada acrescenta ao conteúdo da relação jurídica principal, limitando-se, tão so­ mente, como esclarece Lordi, a aumentar a probabilidade de que a obrigação seja cumprida. Destinada a oferecer maior segurança ao direito do credor, pressupõe sua existência e validade. A garantia da dívida pode ser dada pelo próprio devedor ou por terceiro. O credor pignoratício que recebe a coisa passa a ser seu depositário. A garantia pignoratícia pode resultar da lei ou do contrato. Nesta última hi­ pótese, o próprio devedor, ou alguém por ele, entrega ao credor um bem móvel, para segurança do débito. Sendo esta a forma comum de constituição do penhor, algumas legislações o regulam como contrato. Mas é direito real. O direito de penhor é indivisível e acessório. Conquanto a indivisibilidade e a acessoriedade sejam características dos direitos reais de garantia, comuns a todos, interessa acentuá-las no exame da relação pignoratícia, a fim de que seu conteúdo seja determinado com maior precisão. A indivisibilidade justifica-se diante da sua função. Desde que se constitui para o fim de garantir o pagamento de uma dívida, não se pode admitir a restituição do bem gravado antes do débito e seus acessórios estarem integralmente saldados. O pagamento parcial da dívida não libera o bem proporcionalmente. Ainda que o objeto do penhor se componha de várias coisas, não se desvinculam à medida que o devedor realize pagamentos parcelados permitidos. Direito e obrigações são vício da coisa empenhada; IV - a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração; V - a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder; VI - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo ou­ tra garantia real idônea") corresponde aos arts. 772 a 774 do CC/1916: "Art. 772. O credor pignoratício não pode, paga a dívida, recusar a entrega da coisa a quem a empenhou. Pode retê-la, porém, até que o indenizem das despesas, devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua"; "Art. 773. Pode igualmente o credor exigir do deve­ dor a satisfação do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada"; "Art. 774. O credor pignoratício é obrigado, como depositário: [...] III - a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, seja por excussão judicial, ou por venda amigável, se lha permitir expressamente o contrato, ou lha autorizar o devedor mediante procuração especial;". O art. 1.434 do CC/2002 ("O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenha­ da, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empe­ nhada, suficiente para o pagamento do credor") corresponde ao art. 772 do CC/1916 (citado nesta nota) (RA).

Cap.31 • Penhor

indivisíveis. A garantia subsiste inteiramente, vinculando todos os bens dados em penhor, cada qual deles, e todas as suas partes. A acessoriedade significa a dependência absoluta da relação real à relação pessoal. O crédito deve ser válido para que o direito real seja eficaz. Extinta a obrigação principal, extingue-se o penhor, por via de consequência. Em síntese, como direito acessório, que é, segue a sorte do principal. Não lhe preexiste, nem lhe sobrevive. 249. Sujeitos. O penhor tem como sujeito o credor da obrigação principal. Denomina-se credorpignoratício. Para adquirir o direito, deve ser capaz de estipular o contrato de que resulta a obrigação garantida. O devedor pignoratício, seja o sujeito passivo da obrigação principal, ou ter­ ceiro que ofereça a garantia, há de ser, necessariamente, proprietário da coisa dada em penhor. Ademais, deve ter a livre disposição de seus bens, e, de modo particu­ lar, o poder de alienar livremente o objeto do penhor. Compreende-se. Entregando o bem para garantia da dívida, o devedor está sujeito a que seja vendido judicial­ mente. Esta possibilidade não existiria, se não fora dono da coisa, ou se não pu­ desse aliená-la. (RA) Os direitos do credor pignoratício estão dispostos nos artigos 1.433 e 1.434 do CCB de 2002, alterando a disciplina do CCB de 1916, uma vez que permite, no inc. V do art. 1.433, a apropriação pelo credor pignoratício dos fru­ tos da coisa empenhada que se encontra sob seu poder, bem como permite, no inc. VI do mesmo artigo, a venda antecipada, mediante autorização judicial, da coisa empenhada, desde que haja receio de perdimento e de deterioração. A venda pode ser impedida pelo dono da coisa empenhada, por meio da sua substituição ou pelo oferecimento de outra garantia real idônea. As obrigações do credor pignoratício estão elencadas no art. 1.435 do CCB de 2002 (RA). Da relação jurídica de penhor pode vir a ser sujeito passivo quem não era proprietário do bem ao tempo da constituição do penhor. Terceiro que a adquira, passando a ser dono da coisa apenhada, não a libera do gravame, visto que o cre­ dor pignoratício tem direito de sequela, estando autorizado a havê-la do poder de quem quer que a detenha. O vínculo real permanece em vigor. O direito do credor pignoratício é erga omnes. 250. Objeto. Podem ser objeto de penhor: a) as coisas móveis; b) os imóveis por acessão; c) os direitos; d) os títulos de crédito. Na sua feição clássica, o penhor recai em objetos móveis, exigindo sua tradição efetiva.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Outros bens podem, no entanto, ser dados em penhor: culturas, mercadorias, máquinas e aparelhos utilizados na indústria. Tais bens constituem objeto de pe­ nhor especial. Singulariza-se porque continuam os bens na posse do devedor, não se verificando, por conseguinte, sua tradição ao credor. Os direitos podem também ser empenhados, pois o penhor, como reconhece a doutrina moderna, é dos poucos direitos reais que admitem como objeto bens incorpóreos. Finalmente, os títulos de crédito são suscetíveis de penhor. Neste caso, deno­ mina-se, entre nós, caução. 251. Forma. O contrato de penhor pode ser celebrado por instrumento parti­ cular ou público. Determina a lei que conste do respectivo instrumento o valor da dívida e, nele se descreva, precisamente, o objeto apenhorado. Necessário ainda que o instrumento seja levado a registro. A forma do penhor varia conforme sua modalidade. O penhor comum sobre coisas móveis, feito por instrumento particular, deve ser inscrito no Registro de Títulos e Documentos, no qual também se efetua a de caução de títulos de crédito pessoal da dívida pública. Certos penhores pecuários, constituídos por instrumen­ to particular, inscrevem-se obrigatoriamente no Registro de Títulos e Documentos. Já o penhor de máquinas e aparelhos utilizados na indústria e o penhor rural de­ vem ser inscritos no Registro de Imóveis. 252. Conteúdo. A relação jurídica de penhor compreende direitos e obrigações que assistem ou incumbem ao credor pignoratício e ao devedor. As pretensões que se originam de sua constituição podem ser sistematizadas do seguinte modo:2 Io) pretensões de caráter pessoal derivadas do título pignoratício; 2o) pretensões erga omnes derivadas da relação real de penhor; 3o) direitos e obrigações que constituem efeito indireto do pe­ nhor; 4o) pretensões de caráter processual. Dentre os direitos que assistem ao credor pignoratício por força do seu título, salienta-se o de investir-se na posse da coisa apenhada, que lhe deve ser transmi­ tida efetivamente pelo devedor, no penhor comum. A posse lhe é atribuída para o fim de garantia. Em consequência, não se lhe permite o uso da coisa, da qual não passa de depositário. A transferência da posse é justificada também para suprir a publicidade. O penhor comum constitui-se pela tradição efetiva da coisa. Investido em sua posse, o credor pignoratício pode impedir que qualquer pessoa pratique ato pre­ judicial à garantia. A pretensão de que todos se abstenham de qualquer ingerência 2

Pegno Civile, in Nuovo Digesto italiano.

Cap.31 • Penhor

na coisa deriva da natureza real do seu direito. Como possuidor, pode usar dos interditos possessórios contra os atos de turbação ou esbulho, ainda que partam do proprietário. A circunstância de se tomar depositário da coisa faz nascer para o credor pignoratício obrigações e direitos considerados efeitos indiretos do penhor. Tais são: a) a obrigação de custódia; b) o direito ao reembolso de despesas. Como depositário da coisa, o credor pignoratício é obrigado: Io) a empregar na sua guarda a diligência exigida por sua natu­ reza; 2o) a entregá-la com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; 3o) a ressarcir a perda, ou deterioração, de que for culpado. Além dessas obrigações, tem, obviamente, a de restituir o bem gravado, tão logo se extinga a obrigação principal. As pretensões de caráter processual são as mais interessantes. Se o devedor não paga, o credor pignoratício pode promover a venda judicial do bem gravado. É o que se chama excussão do penhor. Não lhe permite a lei que se aproprie do objeto da garantia se a dívida não for paga no vencimento. Nula é a cláusula que estipule a faculdade do credor de apropriar-se do bem apenhado. Proibido, numa palavra, o pacto comissário. Consequentemente, o inadimplemento da obrigação principal força o credor a agir judicialmente contra o devedor, dado que seu crédito somente pode ser satisfeito no preço por que for arrematada em hasta pública a coisa apenhada. Nisso consiste o direito fúndamental do credor pignoratício: o de ser pago preferencialmente com o valor da coisa, apurado na venda judicial. Por sua vez, o devedor tem direitos e obrigações. Não perde a propriedade da coisa que dá em penhor. Os frutos e acessões continuam a pertencer-lhe. Pode impedir que o credor faça uso da coisa. Tem o direito de exigir do credor o res­ sarcimento do prejuízo que sofrer com a perda ou deterioração da coisa, por culpa deste. Paga a dívida, o bem lhe deve ser restituído, para o que poderá socorrer-se do remédio possessório adequado. Por fim, tem direito ao que sobeje do preço na venda judicial. 253. Modos de constituição. O penhor constitui-se mediante contrato ou por determinação da lei. Há, portanto, penhor convencional e penhor legal. O primeiro é mais comum. Credor e devedor estipulam, em instrumento par­ ticular ou público, a garantia pignoratícia. Esse contrato é acessório de outro, ge­ ralmente o de mútuo. Mas não precisa ser celebrado pelo devedor do contrato principal. Terceiro pode oferecer bem seu em garantia do débito, tomando-se, em consequência, sujeito passivo da relação jurídica do penhor. O contrato acessório de penhor subordina-se às regras gerais atinentes à validade dos negócios jurídi-

368

Direitos Reais • Orlando Gomes

cos. Necessário que quem empenha uma coisa seja o seu dono e possa dispor do bem, já que este deve ser suscetível de alienação para servir como garantia real. O penhor legal constitui-se independentemente de convenção. Para a proteção de certos credores, a lei lhes confere, sobre determinados bens, o direito de tomá-los em garantia até o valor da dívida. Alguns os consideram simples modalidades do direito de retenção. Prevalece, porém, a opinião de que é espécie do penhor. Por determinação legal, são credores pignoratícios: Io) os hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada ou alimento sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; 2o) o dono do prédio rústico ou urbano sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos alu­ gueres ou rendas. O penhor legal constitui-se mediante requerimento do credor ao juiz para que o homologue. Havendo perigo na demora, o credor pode fazer efetivo o penhor an­ tes de recorrer à autoridade judiciária. (RA) A constituição do penhor é explicitada no art. 1.431 do CCB de 2002. O parágrafo único do art. 1.431 do CCB de 2002 permite que a tradição real, que era condição necessária para a constituição do pe­ nhor, seja mitigada, além de ser dispensada no penhor rural, por força da clausula constituti, já no art. 769 do CCB de 1916; no novo regime, o penhor industrial, mercantil e de veículos também permite que a coisa empenhada permaneça na posse do devedor (RA). 254. Espécies. Conforme seu objeto, o penhor subdivide-se em: a) penhor comum; b) penhor especial. Na categoria do penhor especial incluem-se, no Direito pátrio, as seguintes modalidades: a) penhor rural; b) penhor de títulos de crédito ou caução; c) penhor industrial; d) penhor de produtos agrícolas; e) penhor de direitos? 3

Os penhores especiais estão regulados nas seguintes leis: Decreto n. 24.778, de 14.07.1934, que institui a caução do penhor e da hipoteca; Lei n. 492, de 03.08.1937 (penhor rural e cédula pignoratícia); Dec.-Lei n. 1.003, de 29.12.1938 (penhor agrícola); Decs.-Leis n. 1.271, de 16.05.1939, e 1.697, de 23.10.1939 (penhor industrial); Decs.-Leis n. 2.064, 3.168, 4.191, 4.312; Lei n. 2.666, de 06.12.1955 (penhor de produtos agrícolas); Lei n. 2.931, de 27.10.1956 (penhor de veículos automotores); Lei n. 3.253, de 27.08.1957 (cédula pignoratícia). (RA).

Cap.31 • Penhor

Por penhor comum, designa-se o direito real de garantia constituído pela tra­ dição efetiva que ao credor faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto mó­ vel suscetível de alienação, para segurança do direito daquele. É o penhor na sua feição clássica. Caracteriza-se por traços tradicionais, visto como tem por objeto coisas móveis e exige, para a sua perfeição, que o bem seja efetivamente entregue ao credor, efetuando-se, portanto, o deslocamento da posse. As diversas modalidades de penhor especial distinguem-se por traços que não permitem a aplicação das principais regras do penhor comum. Cada qual constitui individualidade, que reclama exame particularizado. Há, porém, singularidades que, de modo geral, os caracterizam. O penhor agrícola e o penhor industrial recaem em bens imóveis por acessão, e não exigem a tradição efetiva da coisa. No penhor de tí­ tulos de crédito, o credor tem direito a receber a importância dos títulos caucionados. O penhor comum é transcrito no Registro de Títulos e Documentos, enquanto certas modalidades de penhor especial devem ser inscritas no Registro de Imóveis. E assim por diante. Só a análise de cada espécie permite, todavia, a acentuação das diferen­ ças. (RA) Às modalidades de penhor admitidas pelo CCB de 1916, foi introduzida pelo CCB de 2002 mais uma espécie de penhor especial. O penhor de veículos, in­ troduzido no novo regime, é disciplinado nos artigos 1.461 a 1.466 (RA). 255. Penhor rural. Sob a denominação de penhor rural compreende-se o pe­ nhor agrícola e o penhor pecuário. Quando o vínculo real grava culturas, o penhor é agrícola. Chama-se pecuário o penhor que tem por objeto certos animais. (RA) O penhor rural, na disciplina do novo Código Civil, recebe tratamento nos artigos 1.438 a 1.446 e é dividido em penhor agrícola e penhor pecuário (RA). O penhor rural distingue-se por seu objeto e porque os bens apenhorados con­ tinuam em poder dos proprietários devedores, os quais ficam como depositários das culturas ou animais, que se sujeitaram ao pagamento da dívida. Numa palavra, continuam na posse direta das coisas que empenharam. O penhor agrícola tem como objeto bens móveis e imóveis por acessão. O penhor pecuário, semoventes. O teor do Decreto n. 24.778, de 14 de julho de 1934, é o seguinte: "Dispõe sobre a caução de hipoteca e penhor. O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuições que lhe confere o art. I 9 do Dec. 19.398, de 11 de novembro de 1930, e: Considerando que se têm suscitado dúvidas quanto à validade do penhor, ou caução, de créditos hipotecários e pignoratícios, dúvidas que ainda perduram apesar de as ter resolvido, implicitamente, o Dec. 21.449, de 9 de junho de 1932, que inclui tais cauções entre as operações da Caixa de Mobilização Bancária; Considerando que a exclusão desses penhores, contrariando, grandemente, as mais fortes exigências da economia contemporâ­ nea, não se funda em princípio jurídico essencial, visto como os warrants, debêntures e letras hipotecárias são, correntemente, objeto de caução, e a lei já conhece penhor, o agrícola, que recai sobre imóveis; decreta: Art. I 9 Podem ser objeto de penhor os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, os quais, para esse efeito, considerar-se-ão coisa móvel. Art. 29 O credor pignoratício poderá levar à praça os créditos dados em garantia, ou executá-los diretamente, para seu pagamento. Art. 39 Revogam-se as disposições em contrário" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Um e outro podem ser titulados por escritura pública ou por instrumento par­ ticular. O título constitutivo tem de ser transcrito no Registro Imobiliário. No ins­ trumento do contrato, devem constar obrigatoriamente certas especificações, como as que dizem respeito ao montante da dívida, ao prazo para o pagamento, à taxa de juros, bem como os dados necessários à individualização dos bens empenhados. Podem ser objeto do penhor agrícola as colheitas pendentes ou em via de for­ mação, os frutos armazenados, madeira das matas, lenha cortada, carvão vegetal, máquinas e instrumentos agrícolas, e, do penhor pecuário, os animais que se criam para indústrias pastoril, agrícola, ou de laticínios. (RA) À luz da disciplina do Código Civil de 1916, os prazos máximos de cons­ tituição do penhor agrícola e pecuário eram menores do que aquele atualmente previstos pela legislação civil. Assim, em conformidade com o Código Civil de 1916, podia-se afirmar que: (RA) o penhor agrícola não pode ser constituído por prazo superior a dois anos, prorrogável por mais dois, e o penhor pecuário não admite prazo maior de três anos, também prorrogável por igual período. (RA) O artigo 1.439 do Código Civil de 2002 estendeu esses prazos do penhor agrícola e pecuário, respectivamente, para três e quatro anos, admitindo, ainda, que, mesmo transcorrido esse tempo, a garantia permanecerá hígida enquanto subsistirem os bens que a constituem, na expressa dicção do parágrafo Io do artigo 1.4394 (RA). Interessante inovação da lei é a criação da cédula ruralpignoratícia. Consis­ te em documento fornecido pelo oficial do registro imobiliário comprobatório da transcrição da escritura do penhor contendo dados e especificações necessários ao conhecimento perfeito do negócio garantido pignoraticiamente. Constitui uma das modalidades da cédula de Crédito Rural e deve conter determinados requisitos. O penhor cedular pode ter por objeto não só os gêneros oriundos da proprie­ dade agrícola, extrativa ou pastoril, mas, também, caminhões, jipes, carretas, car­ roças, canoas e máquinas. A cédula rural é transferível por endosso, possibilitando o exercício dos di­ reitos do credor pelo endossatário, assim se operando a sua circulação. Os bens apenhorados podem ser objeto de segundo penhor cedular. 256. Penhor industrial. Sob a denominação de penhor industrial compreendem-se penhores especiais, sujeitos a disciplina legal particular, que recaem em máquinas e aparelhos utilizados na indústria, bens da indústria de sal, produtos da suinocultura, came e derivados, pescado. (RA) O penhor industrial no CCB de 2002 vem discipli4

(RA) Art. 1.439.0 penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de 3 (três) e 4 (quatro) anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo. § I o Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem. § 2o A prorrogação deve ser averbada à margem do registro respectivo, mediante requeri­ mento do credor e do devedor (RA).

Cap.31 • Penhor

371

nado em conjunto com o penhor mercantil, no capítulo II da codificação. A regulação específica da matéria encontra-se nos artigos 1.447 a 1.450 (RA). O penhor industrial caracteriza-se pela dispensa da tradição dos bens apenhorados. O devedor continua na sua posse, mas fica equiparado ao depositário, para todos os efeitos legais, proibido de alterá-los ou mudar-lhes a situação, salvo se o credor consente. Não pode, igualmente, dispor dos bens dados em garantia. Constitui-se o penhor industrial por instrumento público ou particular. O título constitutivo deve conter obrigatoriamente determinadas especificações e precisa ser transcrito no registro de imóveis da comarca onde os bens se encontrem. Certas espécies de penhor industrial, como o de produtos da suinocultura, ad­ mitem a venda dos bens apenhorados, se consentida pelo credor, desde, porém, que o devedor reponha outros da mesma espécie. As coisas que substituírem as primitivas ficam sub-rogadas no penhor. No penhor de máquinas instaladas em prédio alugado, a preferência do credor pignoratício sobre a do proprietário com penhor legal só se verifica se este o hou­ ver consentido no próprio instrumento constitutivo do penhor. 257. Penhor mercantil. O penhor mercantil distingue-se do penhor civil tão somente pela natureza da obrigação que garante. A estrutura é igual. As mais importantes aplicações do penhor mercantil verificam-se em relação a mercadorias depositadas em armazéns gerais e a joias, pedras preciosas e metais. O penhor mercantil não se confunde com o penhor industrial. Distinguem-se pelo objeto. A distinção é importante porque o penhor mercantil independe do registro exigido para o outro.5 258. Penhor de direitos e caução de títulos de crédito. O penhor não recai apenas em coisas, mas, também, em direitos. Ao lado dos bens móveis corpóreos, podem ser gravados com o ônus pignoratício os bens incorpóreos, a se aceitar esta classificação dos bens. (RA) O penhor de títulos de crédito encontra regulação jurídica nos artigos 1.451 a 1.460 do CCB de 2002 (RA). A doutrina de que há direitos sobre direitos6 recebe, na matéria, uma de suas aplicações mais fecundas, pois a extensão do penhor a tais bens empresta à sua fúnção econômica específica notável importância. O penhor comum deixara de ser um instrumento usual de garantia, tomando-se escasso o seu emprego. Espe­ cializou-se em formas que lhe restituíram a utilidade como estimulante do crédito,

5

6

(RA) A referência acerca da desnecessidade do registro para o penhor mercantil se baseava na legislação anterior ao Código Civil de 2002. Atualmente, em ambas as hipóteses, discipli­ nadas conjuntamente pelos arts. 1.447 a 1.450 do Código Civil, a lei dispõe sobre o registro do título constitutivo no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas, em conformidade com o art. 1.448 do Código Civil (RA). Windscheid, Pandette, v. 1®, nota de Fadda e Bensa.

372

Direitos Reais • Orlando Gomes

modificando-se em sua estrutura clássica. A mais interessante dessas modalidades especiais é, sem dúvida, o penhor de direitos. Não são apenas os direitos de crédito que podem ser objeto de penhor. Outros de natureza diversa admitem-no do mesmo modo,7 mas a modalidade mais impor­ tante do penhor de direitos, sob o ponto de vista prático, é a que incide naqueles direitos por serem elementos valiosos do patrimônio da pessoa de fácil transmissibilidade. Por isso, o credor pode oferecer o seu direito como garantia real de débito que contrair. O penhor desse direito pode recair num crédito ordinário ou num crédito incor­ porado a um título. No primeiro caso, tem-se o penhor de crédito stricto sensu, no outro, a caução de títulos de crédito. Embora incidam em direitos creditícios e se subordinem a princípios comuns, não devem ser confundidos sob a denominação genérica de penhor de créditos, como propugnam alguns escritores,8 uma vez que se distinguem tão nitidamente que se admite ser a caução de títulos de crédito penhor de coisa móvel.9 Convém, com efeito, designá-los por nomes diferentes, a traçar, em linhas ge­ rais, as diferenças que os separam. A caução de títulos de crédito tem por objeto o próprio título que documenta o direito (cártula), pois o direito incorpora-se ao documento, materializando-se. Devido a essaficção, podem ser aplicadas a essa relação pignoratícia muitas regras que regem o penhor de bens corpóreos. É que esses direitos só se exercem por meio da cártula que os consubstancia. Contudo, não se convertem em penhor de coisa, pois seu objeto não deixa de ser o direito de crédito corporificado no título. No penhor de crédito stricto sensu, não ocorre a materialização. O direito à prestação de devedor é submetido à relação pignoratícia por seu valor patrimonial. Não há coisa que o represente. Não obstante, os direitos obrigacionais são consi­ derados móveis para os efeitos legais. Devido a essa equiparação, qualquer crédito ordinário pode ser objeto de penhor. As duas formas distinguem-se, porque no penhor de créditos comuns a trans­ ferência do direito se cumpre, como na cessão, mediante notificação ao devedor, e na caução dos títulos de crédito ao portador por sua entrega ao credor. O Código Civil não menciona o penhor de crédito stricto sensu, mas regula circunstancialmente a caução de título de crédito. A omissão levou alguns juristas à sustentação da tese de que não admitiu o penhor de crédito stricto sensu. Pre­ valeceu, porém, a opinião contrária, sob o argumento de que fora incluído impli-

7

8 9

Dentre outros, as ações, patentes e direitos autorais. Em algunsordenamentos, odireito à sucessão aberta. Regulam o penhor de direitos comdisposições decaráter geral o Código Civil alemão e o grego. NEVES BATISTA, Mário. Penhor de créditos. MIRANDA, Pontes de. Dos títulos ao portador.

Cap.31 • Penhor

citamente. Lei posterior, relativa ao penhor de créditos garantidos por hipoteca, o admitiu expressamente.10 Os títulos de crédito penhoráveis distribuem-se em duas classes: títulos da dívida pública e de crédito particular. Os títulos da dívida pública são as obrigações da União, Estados ou Municí­ pios sob qualquer de suas modalidades. A caução de tais títulos constitui-se mediante registro na repartição compe­ tente. Dispensa a lei sua tradição efetiva ao credor. Se o penhor recair, porém, em obrigações ao portador, a tradição é necessária. O instrumento de contrato cons­ titutivo deverá ser transcrito, neste caso, no Registro de Títulos e Documentos. As apólices da dívida pública oneradas com a cláusula da inalienabilidade não podem ser, obviamente, objeto de caução. Os títulos de crédito particular são os documentos em que se incorporam dívi­ das contraídas em relação jurídica de direito privado, como, por exemplo, a letra de câmbio e a nota promissória. Podem ser nominativos ou ao portador. Nos títu­ los à ordem, a transferência opera-se por via de endosso. Nos títulos ao portador, pela entrega. A validade da caução perante terceiros depende do registro do título constitutivo, quando nominativos. São títulos referidos na lei o warrant e os co­ nhecimentos de embarque. Na caução de títulos de crédito, o credor é obrigado, como no penhor comum, a empregar na guarda do título a diligência exigida por sua natureza. Compete-lhe, de modo especial, conservar e recuperar a sua posse contra qualquer detentor, in­ clusive o próprio dono, e usar das ações, recursos e exceções convenientes para assegurar os direitos ínsitos. Os direitos do credor caucionário apresentam particularidades. Têm a faculda­ de de receber a importância dos títulos caucionados. Se for superior a seu crédito, deve restituir a parte excedente ao credor caucionante, respondendo por ela como depositário. Para que possa exercer seu direito a receber diretamente tal importân­ cia, o credor caucionário ou pignoratício deve fazer intimar ao devedor dos títulos caucionados que não pague ao seu credor enquanto durar a caução. Reserva-se, desse modo, o ju s exigendi. Paga-se por suas próprias mãos. Além do direito de exigir o pagamento da dívida, o credor caucionário dispõe do ju s vendendi. A caução de títulos de crédito extingue-se pelas mesmas causas extintivas do penhor comum. Não é caução de títulos de crédito o penhor de ações de sociedades anônimas. Tais ações não são títulos de crédito, mas frações do capital social. O acionista não possui um direito de crédito contra a sociedade. A caução de ações é penhor de direitos.

10

Dec.-Lei n. 24.778.

Direitos Reais • Orlando Gomes

259. Extinção do penhor. O penhor extingue-se por diversas causas. Umas determinam a extinção por via de consequência. Outras afetam diretamente o di­ reito real. Sendo direito acessório, tem sua existência condicionada à do direito de crédito a que se vincula. Extinta que seja, pois, a obrigação a que serve de garantia, o penhor acaba. A extinção de dívida opera-se com o pagamento, ou pela consigna­ ção, dação em pagamento, novação, compensação, confusão e remissão. O penhor termina em consequência de causas que o atingem de modo imediato nos seguintes casos: Io) falta de objeto; 2o) renúncia; 3o) excussão. Se o bem apenhorado perece, extingue-se porfalta de objeto. Afeta-o, igualmente, a renúncia do credor à garantia. Presume-se quando con­ sente na venda particular do bem apenhorado, sem reserva de preço para a solução da dívida, quando o restitui ao devedor, ou quando aquiesce na substituição da garantia. Por fim, se o devedor não paga, pode o credor excutir o penhor, propondo a ação competente para promover a venda judicial da coisa apenhorada. Vendida que seja, extinguir-se-á o penhor. Permite a lei que o credor adjudique o bem, incorporando-o, pois, ao seu patrimônio, se não houver licitante na praça, e, em havendo, se oferecer o preço do maior lance. A venda pode ser amigável, se autorizada pelo credor. Neste caso, extinguir-se-á sem excussão. O perecimento da coisa e a renúncia não extinguem a dívida. Desaparece ape­ nas a garantia real. (RA) No regime jurídico do CCB de 2002, a extinção do pe­ nhor encontra regulação nos artigos 1.436 e 1.437. O artigo 1.437 do novo diploma não possui correspondência legislativa anterior. Dispõe o referido dispositivo que a eficácia da extinção do penhor ocorre somente após a averbação do cancelamento do registro pignoratício, a partir das provas apresentadas (RA).

Capítulo 32 ANTICRESE Sumário: 260. Generalidades. 261. Natureza. 262. Sujeitos. 263. Objeto. 264. Forma. 265. Conteúdo. 266. Modo de constituição. 267. Modos de extinção.

260. Generalidades. A anticrese é, entre nós, direito real de garantia autô­ nomo. Assim não era no Direito Romano. Configurava-se como pacto adjeto ao pe­ nhor pelo qual se concedia ao credor pignoratício a aquisição dos frutos naturais ou civis da coisa empenhada em compensação dos juros da dívida. Proibida na Idade Média, foi acolhida no direito moderno como forma independente de garantia das dívidas. (RA) O ordenamento jurídico brasileiro continua a disciplinar a anticrese como uma espécie de direito real. O novo Código Civil, nos artigos 1.506 a 1.510,1 1

(RA) Registro de comparação legislativa: o art. 1.506 do CC/2002 ("Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos. § 1^ É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas, se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital. § 25 Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese") corresponde ao art. 805 do CC/1916: "Pode o devedor, ou outrem por ele, entregando ao credor um imóvel, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos. § 15 É permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel, na sua totalidade, sejam percebidos pelo credor, somente à conta de juros. § 25 O imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese pelo devedor ao credor hipotecário, assim como o imóvel sujeito à anticrese pode ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético." O art. 1.507 do CC/2002 ("O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração. § 15 Se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, por ser inexato, ou ruinosa a administração, poderá impugná-lo, e, se o quiser, re­ querer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente. § 2Q O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o

376

Direitos Reais • Orlando Gomes

regula especificamente a matéria. Acrescenta, contudo, o CCB de 2002, no artigo 1.507, a necessidade de o credor apresentar balanço anual da administração desem­ penhada no período. No novo regime, é permitido ao devedor a sua impugnação e o requerimento judicial da transformação da anticrese em arrendamento (RA). Contudo, não tem grande aceitação porque seu mecanismo é manifestamente inferior ao do penhor e da hipoteca. Algumas legislações suprimiram-na por essa razão. A anticrese foi introduzida em nosso Direito pelas leis de reforma da hipoteca, de 1864, 1865 e 1890. As Ordenações proibiram-na.2 Anticrese é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor ob­ tém a posse da coisa a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital.3 Distingue-se do penhor comum porque recai em bem imóvel e permite ao cre­ dor perceber os frutos da coisa apenhada até que a dívida seja paga. Ademais, o credor pignoratício tem o direito de promover a venda judicial do bem dado em ga­ rantia, enquanto ao credor anticrético assiste apenas o de retê-lo. Aproxima-se, no entanto, do penhor rural, embora com ele não se confunda, pois neste a coisa dada em garantia permanece na posse do devedor, o que se não verifica na anticrese. devedor") corresponde ao art. 806 do CC/1916: "O credor anticrético pode fruir diretamente o imóvel ou arrendá-lo a terceiro, salvo pacto em contrário, mantendo, no último caso, até ser pago, o direito de retenção do imóvel." O art. 1.508 do CC/2002 ("O credor anticrético responde pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber") corresponde ao art. 807 do CC/1916: "O credor anticrético responde pelas dete­ riorações, que, por culpa sua, o imóvel sofrer, e pelos frutos que, por sua negligência, deixar de perceber." O art. 1.509 do CC/2002 ("O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o ad­ quirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese. § l 9 Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço. § 29 O credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do segu­ ro, quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação") corresponde ao art. 808 do CC/1916: "O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente do imóvel, os credores quirografários e os hipotecários posteriores à transcrição da anticrese. § l 9 Se, porém, executar o imóvel por não pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço. § 29 Também não a terá sobre a indenização de seguro, quando o prédio seja destruído, nem, se for desapropriado, sobre a da desapro­ priação." O art. 1.510 do CC/2002 ("O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse") não tem correspondência no CC/1916 (RA). 2

3

4, 67, § 49. Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, v. 39, p. 403.

Cap. 32 • Anticrese

Da hipoteca diferencia-se porque esta não exige a entrega do imóvel e o credor hipotecário tem o direito de promover a venda judicial do bem hipotecado. A desvantagem da anticrese reside precisamente no fato de exigir, como con­ dição substancial, a entrega do imóvel ao credor. 261. Natureza. A natureza da anticrese continua controvertida. É direito pes­ soal ou reaP Conforme a resposta, serão diferentes as consequências práticas. A tese da realidade predomina.4 Segundo Pothier, trata-se de um direito sobre a coisa, que se exerce erga omnes. A garantia concretiza-se pela entrega do imóvel ao credor, cujo direito recai, portanto, numa coisa. Perderia seu valor, se não fosse possível a qualquer pessoa. A anticrese é, com efeito, direito real, porque: Io) o credor anticrético pode opor seu direito ao adquirente do imóvel dado em garantia; 2o) pode opor seus direitos de gozo e retenção aos credores quirografários do devedor, bem como aos hipotecários; 3o) os frutos da coisa não podem ser penhorados por outros cre­ dores do devedor. Poder-se-ia objetar que esses direitos não atestam a realidade da anticrese, comprovando apenas sua oponibilidade a terceiros. Ainda que a objeção fosse pro­ cedente, nem por isso seria possível negar-se a natureza real do direito de anticre­ se. Desde que o seu titular o exerce sem a intervenção de outra pessoa, dado que se paga por suas próprias mãos, dúvida não pode subsistir quanto à sua realidade. Não obstante, continua a ser contestada. A tese contraposta é sustentada com base nos ensinamentos de Troplong e Laurent, à raiz de interpretação de textos legais que não vigem mais. Diz-se que a anticrese não importa desmembramento nem transferência da propriedade do imóvel, de modo que o credor não deve ter o poder de opor seu direito a terceiro que o adquira. Ficaria, assim, inteiramente desarmado. A garantia seria ilusória. Admitir que, na anticrese, apenas há uma relação de natureza pessoal é tomá-la inócua. Prevalece a opinião de que possui natureza real. Nosso Direito acolheu-a de­ senganadamente, incluindo-a entre os direitos reais de garantia. A controvérsia carece, assim, de qualquer interesse prático, tanto mais quanto a solução legal é a correta. 262. Sujeitos. A anticrese pressupõe relação de crédito entre dois sujeitos de­ terminados. O devedor da obrigação oriunda dessa relação oferece, em garantia do débito, um imóvel, constituindo-se, de acordo com as formalidades legais, o direito real acessório de anticrese. 4

O Código Civil italiano tem a anticrese como direito pessoal.

Direitos Reais • Orlando Gomes

O titular desse direito chama-se credor anticrético. Aquele que dá o bem em garantia é o mesmo devedor da obrigação principal. Há de ser dono do imóvel. O credor anticrético faz jus apenas à percepção dos frutos. Não lhe assistindo oju s vendendi, como no penhor e na hipoteca, é indiferente que a coisa possa ser alienada ou não, descabendo a exigência legal de ser alienável. O proprietário do imóvel - devedor na relação jurídica de anticrese - não fica privado do direito de aliená-lo a terceiro, mas, se o exerce, o credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente. Como titular de direito real, tem sequela. Assiste-lhe, também, direito de preferência no concurso com os credores quirografários e os credores hipotecários posteriores à transcrição do seu direito. O credor anticrético pode ser concomitantemente credor hipotecário. O imó­ vel sujeito a anticrese é hipotecável ao próprio credor anticrético. Também o cre­ dor hipotecário pode-se tomar credor anticrético. A lei permite, em suma, a com­ binação dos dois direitos reais de garantia. 263. Objeto. A anticrese é direito real imobiliário. Somente os bens imóveis podem ser objeto de garantia anticrética. Necessário que sejam frugíferos, visto como o credor deve perceber os frutos naturais ou civis da coisa. A anticrese perde sua razão de ser, no caso contrário. A coisa dada em anticrese pode ser fruída pelo credor anticrético de modo dire­ to ou indireto. A fruição indireta cumpre-se ordinariamente mediante arrendamen­ to do imóvel. Neste caso, o credor anticrético percebe os alugueres, adquirindo, por essa forma, os frutos civis da coisa. Todavia, é lícita a estipulação de que deve fruí-la diretamente. 264. Forma. A anticrese constitui-se mediante contrato celebrado necessaria­ mente por escritura pública. Trata-se de constituição de direito real imobiliário, que exige, como sabido, essa forma solene. Contudo, a escritura pública não basta. Precisa ser transcrita no registro imo­ biliário. No contrato constitutivo de anticrese, hão de constar, sob pena de não valer contra terceiros, o total da dívida, o prazo fixado para o pagamento, a taxa de juros e as especificações da coisa dada em garantia. 265. Conteúdo. A anticrese contém os direitos e obrigações oriundos do título constitutivo condicionados ao esquema legal em que se enquadra como figura típi­ ca dos direitos reais de garantia. Para conhecer o conteúdo da relação jurídica de anticrese basta enumerá-los sumariamente. São direitos do credor anticrético: a) possuir o bem dado em garantia;

Cap. 32 • Anticrese

b) perceber-lhe os frutos e rendimentos; c) retê-lo em seu poder até que a dívida seja saldada; d) reivindicar seus direitos contra o terceiro que adquira o imóvel; é) reivindicá-los contra os credores quirografários, e os hipotecá­ rios posteriores à transcrição da anticrese; f) haver do produto da venda do bem anticrético, no caso de falên­ cia do devedor, o valor atual dos rendimentos que pudesse obter em compensação da dívida, à taxa de 6 % ao ano. Desses direitos, o mais importante é o de retenção. Enquanto a dívida não for saldada o credor anticrético pode reter a coisa. Nisso se distingue fundamentalmente a anticrese dos outros direitos reais de garantia. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada, ou empenhada, preferindo, no paga­ mento, outros credores. Esse direito não assiste ao credor anticrético. Se executar o imóvel por não pagamento da dívida, preferência não terá sobre o preço. São obrigações do credor anticrético: á) guardar a coisa como se fora sua; b) responder pelas deteriorações que o imóvel sofrer por culpa sua; c) responder pelos frutos que deixar de perceber por sua negli­ gência; d) prestar contas ao proprietário da coisa. São direitos do devedor anticrético: d) reaver o imóvel tanto que paga a dívida; b) ser indenizado do dano oriundo de deterioração do imóvel por culpa do credor; c) ressarcir-se do valor dos frutos que o credor tenha negligente­ mente deixado de perceber; d) pedir contas ao credor. São obrigações do devedor anticrético: d) entregar o imóvel ao credor; b) pagar a dívida; c) ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos da coisa. O direito de preferência do credor anticrético não se exerce quanto à indeniza­ ção do seguro, se o imóvel for destruído, ou, se desapropriado, quanto ao preço. É mais uma desvantagem da anticrese. 266. Modo de constituição. A anticrese tem como fonte única o contrato. Não há anticrese legal. Todavia, a lei equipara ao credor anticrético quem adjudica em hasta pública rendimentos com a aquiescência do executado.

Direitos Reais • Orlando Gomes

O contrato é apenas o titulus adquirendi do direito real de anticrese. Porque direito imobiliário, somente se constitui pela transcrição, devendo ser estipulado mediante escritura pública. A transcrição deve ser feita no registro de imóveis. 267. Modos de extinção. Extingue-se a anticrese com o pagamento da dívida, visto que é relação jurídica acessória. Qualquer que seja a causa de extinção da obrigação principal, repercute na anticrese, pondo-lhe termo, por via de conse­ quência. Termina também pelo perecimento da coisa dada em garantia, vale dizer, por falta de objeto. Se o prédio destruído estiver segurado, o direito do credor anticrético não se sub-roga na indenização. Sobre esta não lhe assiste sequer o direito de preferência, como visto. A desapropriação do imóvel também determina a extinção da anticrese.

Capítulo 33 HIPOTECA Sumário: 268. Generalidades. 269. Princípios. 270. Sujeitos. 271. Objeto. 272. Forma. 273. Espécies. 274. Hipoteca convencional. 275. Hipoteca legal. 276. Hipoteca judiciária. 277. Hipotecas especiais. 278. Modos de constituição. 279. Prazo. 280. Sub-hipotecas. 281. Efeitos. 282. Direito de remissão. 283. Extinção. 284. Execução extrajudicial de hipoteca. 285. Cédula hipotecária.

268. Generalidades. A hipoteca é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente, o pagamento de uma dívida. Para o credor é direito provido de sequela e preferência. Para o devedor, ônus real. O sujeito ativo da obrigação garantida por hipoteca chama-se credor hipotecá­ rio. Quem dá o bem em garantia do pagamento da dívida figura, na relação jurídica real, com o nome de devedor hipotecante. Tal como os outros direitos reais de garantia, a hipoteca é direito acessório e indivisível. Destinado a garantir o pagamento de uma dívida, o direito real de hipoteca, em nosso sistema jurídico, tem sua existência condicionada e sua sorte ligada a um di­ reito de crédito. A chamada hipoteca abstrata, que existe sobre si, constituindo-se independentemente de um crédito, é desconhecida entre nós.1A principal conse­ quência do caráter acessório da hipoteca é que desaparece ao mesmo tempo que o direito principal a que acede, quando este se extingue, é anulado, ou resolvido. Para assegurar plena e eficazmente o pagamento da dívida, a hipoteca é con­ siderada indivisível. Significa a indivisibilidade que o ônus real grava a coisa na sua totalidade e em todas as suas partes, pouco importando que seja dividida ou que a dívida seja amortizada. Assim, o devedor que tenha pago parte da dívida não 1

(RA) Sem embargo, o Código Civil de 2002 instituiu, por meio do art. 1.487, a possibilidade de constituição de hipoteca por dívida futura ou condicionada: "Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

obtém redução proporcional da garantia hipotecária; o bem hipotecado continua a garantir o pagamento do saldo sem qualquer diminuição, tal como gravado ao se constituir a relação. (RA) Convém observar, sem embargo, que a característica de indivisibilidade não obsta a hipótese legal expressa que versa sobre condomínio edilício e loteamentos. Nessa linha, o art. 1.488 do Código Civil prevê que “se o imóvel, dado em garantia, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito” (RA). A hipoteca é direito imobiliário. Em princípio, somente os bens imóveis, cor­ póreos ou incorpóreos, podem constituir garantia hipotecária. O caráter imobiliário da hipoteca não é, todavia, de sua essência. Admite-se hipoteca de certos bens mó­ veis, como as aeronaves. Outras legislações permitem que recaia em automóveis. Porque direito imobiliário, que contém a faculdade potencial de venda da coisa gravada, a constituição, a cessão e a renúncia da hipoteca requerem a capacidade própria para a alienação dos bens imóveis. Distingue-se a hipoteca dos outros direitos reais de garantia porque não de­ sapossa o devedor do bem dado em garantia. Daí sua superioridade econômica e técnica. Enquanto no penhor, com as exceções registradas, o devedor é obrigado a entregar ao credor o bem que oferece em garantia, na hipoteca conserva-o em seu poder, continuando a fruir todas as utilidades. A garantia não pode ser frustrada por­ que contrai a obrigação de lhe não diminuir o valor. Por outro lado, tem o credor o direito de sequela. Trata-se, portanto, de mecanismo aperfeiçoado do direito real de garantia, no qual se elimina a posse do credor, que é a peça principal no penhor. A finalidade da hipoteca é atingida pelo direito do credor de penhorar o bem gravado, seja quem for seu detentor por qualquer título, e promover sua venda judicial, para se pagar, com preferência sobre outros credores. 269. cípios:

Princípios. O regime hipotecário moderno assenta em dois grandes prin­

Io) o da especialização; 2o) o da publicidade. Esses princípios têm por fim, como esclarecem De Page e Dekkers,2 completar a evolução do direito hipotecário no que concerne à segurança do comércio imo­ biliário e à situação dos terceiros. O princípio da especialização traduz-se numa fórmula simples: no negócio jurídico constitutivo da hipoteca, deve ser fixado o total da dívida e especificada a coisa dada em garantia. Com tais exigências, tomam-se impossíveis a hipoteca geral e a hipoteca ilimitada. O direito do credor hipotecário há de recair, necessa­ riamente, em determinados imóveis, ou num só, não podendo incidir indiscrimina2

Traité élémentaire de droit civil belge, t. 7*, p. 337.

Cap. 33 • Hipoteca

damente em todos os bens do devedor. A soma garantida pela hipoteca, por outro lado, há de ser, do mesmo modo, determinada, quando menos por estimação. A especialização é exigida em todas as modalidades de hipoteca, porque a ne­ cessidade de se saber quais sãos os imóveis do devedor que estão gravados, e por quanto estão, é garantia para os terceiros. Resguarda-os a lei com tanto zelo que pune a falta de especialização com a ineficácia da hipoteca em relação aos bens não individualizados. O princípio da publicidade consiste na exigência de inscrição da hipoteca no Registro Imobiliário. O título constitutivo do direito real deve ser levado ao oficial competente para que inscreva no livro próprio as disposições que os terceiros de­ vem conhecer. Em virtude dessa inscrição, o ônus toma-se público. O registro público da hipoteca permite que se estabeleça entre vários credores hipotecários a prioridade, e preserva de surpresas o terceiro que adquirir o imóvel gravado. Pela inscrição, o credor que primeiro registrar a hipoteca retém o direito de executar o imóvel antes dos outros. Os credores sucessivos não podem promover a venda judicial do bem antes de vencida a primeira hipoteca, salvo o caso de insol­ vência do devedor. Quanto ao terceiro que queira adquirir o imóvel, precisa saber se está hipotecado, visto que o ônus, sendo real, tem o credor sequela. Para forrar-se aos efeitos de execução da hipoteca, pode o adquirente remir o imóvel hipotecado. Indispensável, desse modo, que tenha conhecimento da existência do gravame. A inscrição da hipoteca destina-se a completar a constituição do direito real. Nada acrescenta à sua substância. Assim, não empresta validade ao contrato cons­ titutivo nulo, ou anulável. 270. Sujeitos. O direito real de hipoteca constituído mediante contrato requer, no devedor, a capacidade de alienar. De fato, só quem pode alienar poderá hipote­ car, visto que, se não paga a dívida, o imóvel será judicialmente vendido. Porque a hipoteca é direito real imobiliário, a pessoa casada não pode hipote­ car sem o consentimento do cônjuge. Conquanto se exija do devedor hipotecante o poder de dispor da coisa, admite-se que pessoas incapazes possam hipotecar. Em se tratando de menores, o repre­ sentante legal, mediante prévia autorização do juiz, pode constituir hipoteca, uma vez que o bem seja alienável.3 Os curatelados também têm esse direito, exercitável por intermédio de seus curadores, uma vez que estes, devidamente autorizados, podem vender os bens daqueles. Nessas hipóteses, a restrição quanto à venda, consistente na obrigação de ser realizada em hasta pública, não se considera causa impeditiva.4 Permite-se, outrossim, que o ascendente hipoteque bem a descendente, indepen­ dentemente do consentimento dos outros. A regra relativa à venda não se estende à hipoteca. Se não há proibição legal, a hipoteca de pai a filho não pode ser nula. 3 4

Cons. Azevedo Marques, A hipoteca, 3. ed., p. 32. Cons. Azevedo Marques, ob. cit.

384

Direitos Reais • Orlando Gomes

Embora o direito de hipotecar só seja exercitável pelas pessoas que podem alienar, quem possuía a coisa a título de proprietário, sem o ser, e a hipotecou, terá revalidado a hipoteca, se a adquirir posteriormente. Em suma, o domínio superve­ niente convalida a garantia real desde a transcrição. 271. Objeto. A hipoteca recai em bens imóveis alienáveis. Podem ser corpóreos ou incorpóreos. Assim, o direito real de enfiteuse é suscetível de ser hipotecado, bem como o de aquisição de promitente comprador (compromissário). (RA) A disciplina jurídica da hipoteca, no CCB de 2002, encontra-se nos artigos 1.473 a 1.505.5 Os objetos sobre os quais a hipoteca pode recair estão elencados no art. 1.473. Esse dispositivo restou ampliado pela Lei n. 11.481, a qual fez incluir entre os objetos da hipoteca o direito real de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária (RA). Discutível se a hipoteca incide em bens ou em direitos. Sustenta-se que o deve­ dor hipoteca o direito que tem na coisa, só se fazendo referência a seu objeto por­ que a ele está assimilado na propriedade, por simplificação de linguagem. Desde, porém, que coincidam, não há mal em dizer que recai na coisa mesma. Nestas condições, podem ser objeto de hipoteca: Io) os imóveis e seus acessórios; 2o) o domínio direto e o domínio útil; 3o) os navios e aeronaves, estradas de ferro, minas e pedreiras; 4o) os imóveis, por determinação legal (art. 43 do Código Civil).6 Os bens móveis estão excluídos, em princípio, do direito hipotecário. Admitem-se, no entanto, exceções, como as que existem, entre nós, em relação aos na­ vios e aeronaves. Bem imóvel por sua própria natureza é o solo. Seus acessórios, como as ár­ vores e frutos pendentes, podem ser hipotecados juntamente com ele, mas não isoladamente. Também são imóveis: a) o que for incorporado permanentemente ao solo, como os edi­ fícios e construções, e

5

6

(RA) Art. 1.473 do CC/2002: "Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves; VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de uso; X - a propriedade superficiária. § l 9 A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. § 29 Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado" (incisos VIII, IX e X, assim como o § 29, incluídos pela Lei n. 11.481/07) (RA). (RA) A referência é ao dispositivo legal previsto no Código Civil de 1916, que, no Código Civil vigente, tem sua correspondência no art. 79 (RA).

Cap. 33 • Hipoteca

b) tudo o que o proprietário mantiver intencionalmente emprega­ do em sua exploração industrial, aformoseamento, ou comodidade. Os bens imóveis que ainda não pertencem ao devedor, os que estão fora do comércio e certos direitos imobiliários, como, por exemplo, as servidões, não são suscetíveis de hipoteca. As coisas pertencentes a outrem não podem ser hipoteca­ das, salvo se o devedor as possuir, de boa-fé, a título de proprietário e adquiri-las posteriormente, dado que o domínio superveniente revalida, nesse caso, a hipote­ ca, como visto. Podem ser considerados isoladamente, para o fim de constituição da hipoteca, certos bens como as estradas de ferro e as minas e pedreiras. Admite-se a hipoteca de construções iniciadas, facilitando-se, desse modo, o financiamento para a aquisição de casa própria. A hipoteca de construções começa­ das está largamente empregada para a edificação dos prédios de apartamentos. A coisa comum, isto é, pertencente a dois ou mais proprietários, pode ser dada em hipoteca na sua totalidade. Mas é necessário o consentimento de todos os con­ dôminos. Também a parte indivisa de um imóvel comum é hipotecável. Para alguns, esta possibilidade só existe se a coisa for divisível. Não se justifica, porém, a restrição. Se o condômino pode alienar, sem o consentimento dos outros, sua parte ideal, e se quem pode alienar pode hipotecar, é indiferente que a coisa comum seja divisível ou indivisível. O que hipoteca é, em última análise, seu direito, nem mais nem menos. A hipoteca de um bem imóvel abrange todas as acessões e benfeitorias. Nas acessões incluem-se as construções, bem como as plantações. Compreende-se na hipoteca tudo o que estiver no e for incorporado ao imóvel. Se as benfeitorias per­ tencerem a terceiros, aos quais assista o direito de pedir indenização ao proprietá­ rio do imóvel, deduz-se o seu valor no preço da venda do bem principal. Na enfiteuse, tanto o direito do senhorio direto como o do enfiteuta ou foreiro podem ser objeto de hipoteca. O primeiro é dono da coisa em sua substância, en­ quanto o outro tem apenas um direito real na coisa alheia. Mas esse direito real é tão amplo que equivale à propriedade. Daí dizer-se que o foreiro tem o domínio útil do imóvel. Como lhe é permitido aliená-lo, está autorizado a hipotecá-lo. Evidente­ mente, hipoteca o direito, que será executado, portanto, nos seus limites. Os navios e aeronaves constituem objeto de hipotecas especiais, visto que re­ caem em bens móveis. 272. Forma. A hipoteca convencional deve constituir-se mediante escritura pública, por ser direito imobiliário. O instrumento público é, no caso, requisito essencial à sua validade. Assim constituída, precisa ser inscrita no Registro Imobiliário. A inscrição é também indispensável à sua validade, em relação a terceiros. (RA) O registro da hipoteca é regulamentado nos artigos 1.492 a 1.498 do CCB de 2002 (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Não obstante, diz-se que vale entre as partes, independentemente dessa inscri­ ção. Mas o seu valor é, praticamente, nenhum porque não assegura o direito de pre­ ferência na execução. A inscrição é necessária, assim, para valer entre as partes. Deve ser feita no registro do lugar do imóvel, não valendo se registrada em outro cartório, porquanto terceiros devem ter a possibilidade de conhecer a exis­ tência do ônus. Na hipótese de a hipoteca abranger vários bens imóveis situados em comarcas ou em circunscrições diferentes, a inscrição há de fazer-se em todos os ofícios em que os bens estejam transcritos. Não há exigência legal quanto à época em que deva ser feita. Pode ser promo­ vida, pois, a qualquer tempo. A inscrição processa-se em livro especial, valendo pelo prazo de 30 anos. Duran­ te esse período, pode ser prorrogada, extinguindo-se, porém, quando se complete. Para os efeitos da prioridade, é de suma importância a data da inscrição. Determina-se por prenotação. Tem de ser requerida pelos interessados, isto é, não só o credor e o devedor, mas, também, qualquer pessoa a quem possa aproveitar. Somente depois de inscrita, cobra a hipoteca seu valor de garantia real. 273. Espécies. Conforme a causa determinante, a hipoteca é convencional, legal ou judicial. Considerado o objeto em que recai, comum ou especial. Hipoteca convencional é a que se constitui mediante acordo de vontades. Todas as obrigações, sejam de dar, de fazer, ou de não fazer, podem ser garan­ tidas hipotecariamente. Assim, têm as partes contratantes a faculdade de reforçar seu cumprimento, convencionando a garantia hipotecária. A hipoteca convencional é a mais comum. Para constituir-se validamente, exi­ ge a lei o preenchimento de requisitos, intrínsecos e extrínsecos. A hipoteca legal é exigida de certas pessoas em garantia de determinadas obri­ gações. Tem finalidade acautelatória. Obedece a certas regras especiais, que serão examinadas à parte. A hipoteca judicial decorre de uma sentença. Compreende o direito conferido ao exequente de uma sentença de prosseguir na execução desta contra os adquiren­ tes dos bens do executado. A hipoteca marítima ou naval e a hipoteca aérea são hipotecas especiais. Nesse grupo pode ser incluída, por suas particularidades, a hipoteca das vias férreas. 21 A. Hipoteca convencional O regime jurídico da hipoteca comum organiza-se tendo em vista precipuamente a hipoteca convencional, que é, com efeito, por sua função e finalidade, a modalidade mais importante dessa garantia, quer sob o ponto de vista econômico, quer sob o ponto de vista da construção técnica. Para valer, o negócio constitutivo do direito real de hipoteca há de preencher determinados requisitos. Tais requisitos são intrínsecos ou extrínsecos.

Cap. 33 • Hipoteca

Os requisitos intrínsecos são a qualidade de proprietário e a capacidade de alienar. Requisito extrínseco ou formal, o instrumento do contrato, que deve ser público. Condição essencial à validade da constituição da hipoteca é que o devedor seja proprietário do imóvel dado em garantia. A esta regra faz exceção o enfiteuta ou foreiro, que tem o direito de hipotecar o chamado domínio útil, não passando, embora, de titular de um direito real na coisa alheia. A exigência de ser o devedor dono do imóvel justifica-se por ter o credor oju s distrahendi, isto é, a faculdade de promover a venda judicial do bem gravado. Dessa exigência resulta serem nulas, em princípio, as hipotecas que recaem em coisas futuras, ou em bens pertencentes a outrem. Necessário, ademais, que o proprietário tenha o poder de dispor. Não basta ser capaz de contrair a obrigação. Deve ter aquele poder, pois, no fúndo, a hipoteca é uma alienação potencial. A exigência da capacidade de alienar não impede, contu­ do, que os incapazes hipotequem por meio de seus representantes legais. O contrato de hipoteca deve estipular-se por escritura pública. A observância desses requisitos é de suma importância, pois a nulidade do contrato determina a da hipoteca. 275. Hipoteca legal. A hipoteca legal é um favor concedido em lei a certas pessoas. É, portanto, a qualidade do credor, e não do crédito, que justifica a sua constituição. (RA) A disciplina jurídica da hipoteca encontra regulamentação nos artigos 1.489 a 1.491 no CCB de 2002 (RA). Tal como a hipoteca convencional, a hipoteca legal subordina-se aos dois gran­ des princípios do regime hipotecário moderno. Também deve ser especializada e inscrita no Registro Imobiliário. A hipoteca legal é concedida: Io) às mulheres casadas sobre os bens do marido, para garantia do dote e de outros bens particulares sujeitos à administração marital; 2o) aos filhos sobre os imóveis do genitor que lhes administra os bens; 3o) aos pupilos e curatelados sobre os imóveis do tutor e do cura­ dor; 4o) às pessoas jurídicas de direito público sobre os imóveis dos funcionários arrecadadores e dos delinquentes condenados a penas pecuniárias. Outras pessoas gozam ainda desse favor legal. A hipoteca legal concedida aos filhos é inútil, na justa observação de Orozimbo Nonato, porque os pais não podem alienar os bens dos filhos sem autorização judicial, e sobre eles têm usufruto legal.

388

Direitos Reais • Orlando Gomes

A especialização da hipoteca legal obedece a processo especial. À especiali­ zação segue-se a inscrição. Sem essas formalidades, as hipotecas legais não valem contra terceiros. Ao contrário das hipotecas convencionais, o prazo de 30 anos não determina a extinção dos efeitos da inscrição da hipoteca legal. A hipoteca legal não penetrou em nossos costumes. Sua especialização é rara. 276. Hipoteca judiciária. Com essa expressão significa-se o direito de seque­ la conferido, na execução de uma sentença, à parte vencedora, sobre os bens da parte vencida. Conforme acentua a maioria dos escritores, constitui uma excrescência. Trans­ formar uma sentença judicial em título constitutivo do direito real de hipoteca é, realmente, aberrante. Diversas razões aconselham sua supressão. A principal é que se não justifica a concessão de preferência ao credor que obteve a condenação, pois se encon­ tra em situação semelhante à de outros credores, contrariando-se a regra de que o patrimônio do devedor é a garantia comum dos credores. Algumas legislações eliminaram-na. Conservou-a o Direito pátrio.7 A hipoteca judiciária também requer especialização, devendo ser inscrita no Registro Imobiliário. A inscrição é ordenada pelo juiz, por mandado, na forma prescrita na lei dos registros públicos. Sendo garantia outorgada pela lei ao credor, não abrange todo o patrimônio do devedor, mas apenas os bens que bastem ao pagamento da quantia líquida a que tenha sido condenado o devedor. 277. Hipotecas especiais. Sujeitas à disciplina especial estão a hipoteca naval, a hipoteca aérea e a hipoteca das vias férreas. A hipoteca marítima, ou naval, incide nos navios. A facilidade de os identificar possibilita sua constituição, posto não sejam bens imóveis. Mesmo em construção, podem ser hipotecados. A hipoteca naval está disciplinada em leis especiais. A inscrição processa-se em ofício privativo. A hipoteca aérea recai nas aeronaves. Tal como os navios, não são bens imóveis, mas podem constituir objeto de hipoteca, porque facilmente individualizáveis. Prevista no Código do Ar, a hipoteca aérea deve ser inscrita no Registro Aero­ náutico, que também é privativo.

7

O novo Código de Processo Civil atribui à sentença condenatória do pagamento de prestação pecuniária ou de outro bem a condição de título constitutivo de hipoteca judiciária, produzin­ do-a embora a condenação seja genérica, penda arresto de bens do devedor e possa o credor promover a execução provisória da sentença (art. 466).

Cap. 33 • Hipoteca

389

A hipoteca das vias férreas pode ser considerada hipoteca especial, porque se acha regulada em disposições legais particulares. Justifica-se a especialização pela natureza de tais bens e por seu valor. A via férrea é um conjunto de bens que compreende desde o solo que serve de leito à linha até o material rodante. De particular oferece a hipoteca das vias férreas o direito conferido ao credor hipotecário de opor-se à venda da estrada, de suas linhas, ramais e material rodan­ te, sempre que importe diminuição da garantia. Seu poder sobre a coisa é, assim, mais enérgico do que na hipoteca comum. Outra particularidade digna de nota é a prerrogativa concedida à União e aos Estados de remir a hipoteca antes de ser passada a carta de arrematação ou de ad­ judicação. Para que possam exercê-lo, é obrigatória a sua notificação, sob pena de nulidade da venda judicial. As normas especiais da hipoteca das vias férreas não comportam aplicação extensiva. 278. Modos de constituição. A hipoteca provém de um contrato ou de uma sentença judicial, que lhe serve de título. No primeiro caso, denomina-se hipote­ ca convencional; no segundo, hipoteca judicial. Na hipoteca legal, não há título constitutivo. A hipoteca convencional resulta sempre de um contrato. Não se constitui ja­ mais por ato unilateral de vontade. Na sua formação, é imprescindível o concurso de vontades. Indispensável a aceitação do credor. Pelo contrato de hipoteca, o devedor, para garantir o pagamento de uma dívida, dá um imóvel determinado ao credor, conservando, porém, sua posse. Terceiro pode proceder do mesmo modo. O contrato de hipoteca é unilateral, consensual e solene. É unilateral porque gera obrigações apenas para o devedor, isto é, a parte que hipoteca. Sua consensu­ alidade resulta da circunstância de não ser necessária a entrega da coisa, porque o devedor, em razão do mecanismo próprio da hipoteca, não precisa se desapossar do bem. No penhor, a tradição efetiva da coisa é necessária à sua perfeição. Na anticrese também. São, portanto, contratos reais. Mas, na hipoteca, o contrato é consen­ sual porque se toma perfeito e acabado com o simples consentimento das partes. O contrato de hipoteca exige observância de formalidades que o incluem na categoria dos contratos solenes. Há de ser celebrado, com efeito, mediante escri­ tura pública. É este instrumento o título constitutivo da hipoteca convencional. Mas não basta para constituir o direito real de hipoteca. O contrato é simples titulus. A hipoteca só se reveste da realidade própria de sua natureza quando o título é ins­ crito no Registro Imobiliário. Por conseguinte, a inscrição é o modus adquirendi do direito real da hipoteca. Tal doutrina não é pacífica. Para alguns, a inscrição tem apenas fim publicitário. Seria exigida, tão somente, para valer contra terceiro. Entre as partes, a hipoteca estaria constituída por efeito exclusivo do contrato. Não se justifica, porém, esse entendimento. Não só os direitos reais só se adquirem

Direitos Reais • Orlando Gomes

por um modo, pois os contratos geram apenas obrigações, mas, também, não se concebe direito real que não seja oponível a terceiros. Destarte, a inscrição do tí­ tulo constitutivo não pode ter o efeito limitado de tomar conhecida uma hipoteca, já considerada válida entre as partes que a estipularam. Mais do que isso, ela é o modo de aquisição do direito real do credor. Na hipoteca judicial, o título é a sentença. Mas, do mesmo modo, não basta. O credor exequente deve inscrevê-la no Registro Imobiliário para poder excutir os imó­ veis especializados, penhorando-os em poder de quem os adquiriu posteriormente. Em toda hipoteca há, portanto, uma relação jurídica subjacente, que serve de causa ao direito real, mas que é insuficiente à sua existência. Sua importância, no entanto, é fundamental. Se nula ou anulável, o vício contamina o modo de aquisi­ ção. Não subsiste, com efeito, a inscrição de título viciado ou irrito. 279. Prazo. A hipoteca convencional constitui-se por tempo determinado. No contrato, estipula-se o dia do vencimento da dívida. A cláusula relativa ao prazo fica ao arbítrio das partes, mas a lei intervém ao estabelecer que o contrato não pode subsistir além de 30 anos. Decorrido esse prazo, perime. Se as partes quise­ rem continuar na posição que assumiram, serão obrigadas a reconstituir a hipoteca por novo título e nova inscrição. Perempta a hipoteca, o credor perde o direito de excutir o imóvel. Reconstituída a hipoteca, sua validade em relação a terceiros começa na data da nova inscrição, apesar de valiosas opiniões em contrário. A limitação do prazo é feita pela lei em razão da faculdade que concede aos interessados de prorrogarem, de comum acordo, a hipoteca. A prorrogação deve ser requerida por ambas as partes. Valida-se mediante simples averbação. Para que produza o efeito de manter a precedência da hipoteca, é preciso que a hipoteca seja prorrogada antes do venci­ mento. A averbação deve ser feita igualmente antes do vencimento da dívida. Do contrário, os credores sub-hipotecários poderão usar do direito de remissão. Prorrogações sucessivas são permitidas. Mas somente até perfazer 30 anos da data do contrato. A estipulação de prazo superior não acarreta a nulidade do contrato, nem da hipoteca. Opera-se, pleno jure, a redução do prazo ao limite legal. (RA) O CCB de 2002 inicialmente havia reduzido o prazo máximo do registro da hipoteca convencional para trinta anos, consoante art. 1.485. As modificações introduzidas pela Lei n. 10.931, de 02.08.2004, fizeram regressar ao prazo anterior, consoante re­ dação atual dos arts. 1.485 e 1.498,8que regulam o tema. Como atinge as relações em curso, poder-se-ia entender que o novo prazo atinge as hipotecas já convencionadas. Todavia, a interpretação restritiva das garantias faz oposição a tal conclusão (RA). 8

(RA) Art. 1.485 do CC/2002: "Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir" (reda­ ção dada pela Lei n. 10.931/04) (RA).

Cap. 33 • Hipoteca

280. Sub-hipotecas. Um imóvel pode ser hipotecado mais de uma vez ao mesmo credor ou a outro, mediante novo título. A hipoteca de imóvel hipotecado chama-se sub-hipoteca. A segunda hipoteca só interessa se o valor do bem for superior ao da dívida que garante. Não apenas a segunda, mas a terceira e, assim, sucessivamente. Permitida é, com efeito, a pluralidade de hipotecas, mas, obviamente, a van­ tagem é do primeiro credor. Os outros só exercerão o direito de preferência após ter ele recebido a dívida, preferência resultante da prioridade, que se estabelece na ordem de inscrição das respectivas hipotecas. Paga a primeira dívida hipotecária, o segundo credor, isto é, o credor sub-hipotecário, sucede na ordem de preferência. E, assim, sucessivamente. A posição do credor da segunda hipoteca não é vantajosa. Se o preço obtido na venda judicial promovida pelo primeiro credor bastar apenas para saldar a dívida, o credor sub-hipotecário passará à condição de quirografário. Antes de vencida a primeira hipoteca, não pode excutir o imóvel, devendo esperar o vencimento da antecedente. A recíproca não é verdadeira, pois a falta de pagamento da dívida garantida pela segunda hipoteca não induz insolvência do devedor, motivo por que não se verifica o vencimento antecipado da primeira. Mas, se o credor sub-hipotecário suporta essas desvantagens, permitido lhe é, entretanto, remir a primeira hipoteca no vencimento. Evita, por esse modo, sua excussão, sub-rogando-se nos direitos do credor a quem satisfez, sem prejuízo dos que lhe assistem. A sub-rogação opera automaticamente, isto é, pelo fato mesmo da consignação da quantia devida e da importância correspondente às despesas judiciais, caso esteja em curso a execução. Necessário, contudo, que o credor pre­ cedente seja intimado para levantar a quantia consignada. A intimação é indispen­ sável, porque lhe assiste direito a recusar o recebimento por uma destas três razões expostas por Azevedo Marques:9 Ia) insuficiência do dinheiro depositado; 2a) inoportunidade da remissão por não estar ainda vencida a pri­ meira hipoteca; 3a) faltar ao remissor a qualidade de credor sub-hipotecário. A faculdade de remissão somente pode ser exercida pelo credor sub-hipotecá­ rio quando a dívida garantida pela primeira hipoteca estiver vencida, vale dizer, quando expirado o prazo estipulado no contrato para seu pagamento. Ao primeiro credor assiste, porém, o direito de obstar o vencimento, prorrogando a hipoteca. Se o fizer, o sub-hipotecário é obrigado a aguardar o advento do novo termo final. Vencida a dívida garantida pela primeira hipoteca, o credor da segunda, se também estiver vencida a sua, pode promover a execução. Do contrário, seria pre­ judicado pela inércia do primeiro, e obrigado a esperar indefinidamente que o ou­ tro agisse. Mas, iniciada por ele a excussão, o credor da primeira hipoteca tem a 9

Ob. cit., p. 137.

Direitos Reais • Orlando Gomes

prerrogativa de chamá-la a si para exercer seu direito de preferência. A regra prior in tempore, potiur in jure coloca o primeiro credor hipotecário em posição de ma­ nifesta superioridade. Conquanto a sub-hipoteca não traga prejuízo ao credor da primeira hipoteca, é lícita sua proibição em pacto no qual se estipule que sua constituição importará vencimento antecipado daquela primeira. Nesse caso, a sub-hipoteca subsistirá. Observe-se, por fim, que o próprio credor da primeira hipoteca pode ser o cre­ dor sub-hipotecário, sendo indispensável novo título. 281. Efeitos. O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro do título constitutivo, mas só se apresenta em toda a sua tipicidade quando o titular promove a execução judicial. Antes do executivo hipotecário, tem o credor um direito potencial, em estado latente. Se o devedor paga a dívida, a garantia não se concretiza, embora tenha cumprido a sua função. Esse estado de latência pode cessar antes do vencimento da dívida, em certas circunstâncias. A lei considera vencida a dívida, antecipada­ mente, se houver desfalque da garantia pela deterioração ou depreciação da coisa hipotecada, impontualidade no pagamento das prestações, perecimento, desapro­ priação, ou se o devedor se tomar insolvente, ou falir. Em todos esses casos, dá-se o vencimento antecipado da dívida. Em alguns, o credor hipotecário pode propor, de imediato, a competente ação judicial. Em outros, porém, como o perecimento da coisa ou sua desapropriação, verifica-se a sub-rogação real na indenização paga pela empresa seguradora ou pelo poder expropriante. Enquanto perdura a garantia, o devedor sofre limitações no direito de proprie­ dade do bem gravado. É certo que conserva, com a posse, as faculdades de uso e gozo do imóvel, assim como o direito de aliená-lo, e até de constituir nova hipote­ ca, mas lhe é defeso praticar atos que importem degradação da garantia. Impedido está, por exemplo, de demolir o prédio hipotecado, deteriorá-lo, ou depreciá-lo. Vencida a dívida, antecipadamente ou não, se o devedor não cumpre a obriga­ ção, o credor executa o imóvel hipotecado, valendo-se da garantia real. Promove a venda judicial do bem, exercendo a preferência. O direito de execução pressupõe a exigibilidade da dívida, isto é, seu venci­ mento e inadimplemento. Entre nós, cumpre-se mediante ação executiva. A forma do exercício é tão im­ portante que está declarada na lei civil. Justifica-se. Pela ação hipotecária, o credor realiza o seu direito real, que consiste, precisamente, em se pagar com o preço obtido na venda judicial do imóvel, preferindo outros credores. (RA) Admite o Código Civil de 2002, ainda, a possibilidade de emissão de cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial, conforme o art. 1.486 daquele Código. A norma especial que rege a matéria é o Decreto-Lei 70/1966 (RA).

Cap. 33 • Hipoteca

Penhorado inicialmente o bem, corre a ação os trâmites legais até atingir a fase da hasta pública. Arrematado o imóvel, o credor cobra-se, deixando ao devedor a sobra, se houver. Se preferir, adjudica-o. Nessa fase, o direito de preferência se exerce plenamente. 282. Direito de remissão. Remir a hipoteca é liberar o bem por efeito do pa­ gamento da dívida que garante. O direito de remissão compete precipuamente ao devedor, mas a lei o confere, excepcionalmente, a outras pessoas. Podem remir a hipoteca: Io) o adquirente do imóvel hipotecado; 2o) o credor sub-hipotecário. O adquirente do imóvel hipotecado goza da faculdade de pagar a dívida e liber­ tar, em consequência, o imóvel que adquiriu. Segundo nosso direito, deve exercê-lo no prazo de 30 dias, notificando judicialmente o seu contrato ao credor hipotecário, e propondo, para a remissão, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel. A concessão desse direito ao adquirente do imóvel hipotecado é justamente considerada um anacronismo. Azevedo Marques condena-a, esclarecendo que não somente permite o rompimento de um contrato que é negócio inter alios, mas, tam­ bém, constitui uma violência à fé dos contratos, porque força o credor a receber o seu crédito, ou a vender o imóvel antes do vencimento da dívida.10 Verdade é que o credor hipotecário pode opor-se, requerendo seja o imóvel licitado. Somente ele, os fiadores e o adquirente poderão licitar. No caso, porém, de não a requerer, o preço da aquisição, ou o que for propos­ to, haver-se-á por fixado. Pago ou depositado dito preço, o imóvel ficará livre de hipoteca. Tanto a hipoteca convencional como a legal são remíveis pelo adquirente do imóvel hipotecado. A remissão da hipoteca pelo credor sub-hipotecário já foi examinada. Outra figura de remissão é admitida, mas em favor do próprio devedor. Operando-se o processo executivo, é designada como remissão judiciária. Permite a lei que, depois de realizada a primeira praça, mas antes de assinada a carta de arrematação ou de adjudicação, o devedor exerça o direito de remissão, possibilitando-lhe, ainda nessa oportunidade, pagar a dívida, acrescida das despe­ sas, para conservar a propriedade do imóvel. Esse direito é extensivo ao cônjuge, descendente ou ascendente do devedor. A remissão judiciária se faz pela exibição do preço da arrematação ou adjudicação. Trata-se, portanto, de um direito de pre­ ferência, estabelecido pela lei em favor das mencionadas pessoas.11 10 11

Ob. cit., p. 141. V. art. 787 do Código de Processo Civil.

Direitos Reais • Orlando Gomes

283. Extinção. A extinção da hipoteca verifica-se por duas vias: a via de con­ sequência e a via principal. Como direito acessório que é, a hipoteca extingue-se por via de consequência quando desaparece a obrigação principal que garante. A obrigação principal desaparece ao ser cumprida. Diversos modos de extinção das obrigações determinam a extinção da hipoteca: o pagamento, a compensação, a novação, a remissão, a confusão, a prescrição e a impossibilidade de execução. Outros modos extintivos das obrigações não produzem esse efeito: o pagamento com sub-rogação e o que é feito por consignação; este até que se tome efetivo. Para que o pagamento da dívida extinga a hipoteca, é necessário que seja integral. Se declarado nulo, não tem efeito extintivo. A hipoteca extingue-se por via principal quando deixa de existir por uma cau­ sa peculiar. Neste caso, a obrigação principal subsiste, mas o crédito passa a ser quirografário. São causas de extinção da garantia hipotecária: Ia) a destruição do bem; 2a) a renúncia do credor; 3a) a remissão; 4a) a prescrição; 5a) a consolidação; 6a) a resolução do domínio; 7a) a arrematação, ou a adjudicação; 8a) a perempção legal. A destruição do bem acarreta a extinção de hipoteca, porque o direito real per­ de seu objeto. Se o proprietário recebe indenização, extingue-se, porquanto recai unicamente em bens imóveis, mas subsiste o direito de preferência do credor sobre a coisa sub-rogada. Para que a hipoteca se extinga por esse modo é preciso que a destruição seja total. A renúncia do credor à garantia real extingue-a. Nada impede que ele abdique do seu direito, em se tratando de hipoteca convencional. O efeito imediato da re­ núncia é converter o credor hipotecário em credor quirografário. Devido à natureza imobiliária do direito de hipoteca, a renúncia, para ser válida, requer a observância das condições extrínsecas e intrínsecas exigidas para a constituição do ônus. Intui­ tivamente, independe do consentimento do devedor, por ser ato unilateral. A remissão corresponde a pagamento, seja feita pelo adquirente do imóvel hi­ potecado, pelo credor sub-hipotecário ou pelo próprio devedor, seu cônjuge, descen­ dente ou ascendente, no processo executivo. Mas, como sua finalidade consiste na liberação do imóvel, visando à extinção do ônus, é incluída entre as causas que extin­ guem a hipoteca por via principal. O que seja e como se processa já foram ditos. A prescrição é causa extintiva tanto por via de consequência como por via principal. Realmente, pode atingir o direito principal, de crédito, como o de hipo-

Cap. 33 • Hipoteca

teca. Há, todavia, quem julgue impossível a separação e entenda que a prescrição da hipoteca só se consuma quando prescreve a dívida. É claro que a prescrição do crédito acarreta a da hipoteca, por via de consequência, sabido que, com o princi­ pal, prescrevem os direitos acessórios. A menção que o Código Civil faz da pres­ crição, depois de ter declarado que a hipoteca se extingue pelo desaparecimento da obrigação principal, indica que também é modo de extinção por via principal. As prescrições são independentes. Obviamente, porém, o devedor não pode invocar a prescrição contra o credor, se não estiver prescrito o crédito, pela razão intuitiva de que não pode prescrever contra seu título, mas o terceiro que adquiriu o imóvel hipotecado pode invocá-la. A consolidação é modo de extinção por via principal. Não se deve assimilá-la à confusão, que extingue a hipoteca por via de consequência. A confusão afeta o crédito. Extingue-o porque, na mesma pessoa, se confundem as qualidades de credor e devedor. A consolidação é a reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor hipotecário e proprietário do imóvel. A hipoteca extingue-se porque não pode recair em bem próprio. Assim, se o credor hipotecário adquire a propriedade do imóvel gravado, a hipoteca desaparece. A resolução do domínio importa extinção da hipoteca. Se o devedor tinha sobre o imóvel propriedade resolúvel, o implemento da condição resolutiva, acarretando a perda do domínio previsto no título de aquisição, equivale à perda da coisa. O direito de hipoteca não terá mais objeto, extinguindo-se em consequência. Extingue-se também a hipoteca pela arrematação, ou pela adjudicação. Cum­ pre esclarecer que nem toda arrematação produz esse efeito, mas somente a que, sendo regular, for válida. Estão nesse caso a que ocorre no próprio executivo pro­ movido pelo primeiro credor hipotecário e a realizada com prévia notificação dos credores hipotecários inscritos. Aperempção legal já foi examinada. No sistema do Direito pátrio, sendo a hipoteca direito real imobiliário, que só se adquire mediante o registro do título constitutivo, sua extinção só começa a ter efeito em relação a terceiros depois de averbada. Necessário, em suma, o cancela­ mento. Entende-se, porém, que, seja qual for o tempo da averbação, retroage à data em que a causa extintiva ocorreu. O cancelamento ou baixa da hipoteca deve ser requerida ao oficial do registro, que o efetuará à vista da prova de que a hipoteca foi extinta. Pode ser promovido pelo próprio devedor ou quem o represente, pelo dono do imóvel, ou pelo credor sub-hipotecário. Requerido pelo credor e pelo devedor conjuntamente, independe de prova Nada obsta, por fim, a que seja pedida a baixa de parte dos bens hipotecados. Nesta hipótese, o ônus subsiste no remanescente. (RA) A extinção da hipoteca, no regime do novo Código Civil, ocorre pelas mesmas causas que o regime anterior, não havendo nenhuma alteração substancial, salvo o que estabelece o parágrafo segundo do a rt 1.473 do CC/2002, acrescido pela Lei n. 11.481, de 31.05.07. Tal dispositivo expressa que a duração da garantia hipotecária instituída sobre o direito real de uso e sobre a propriedade superficiária não pode ultrapassar, res-

Direitos Reais • Orlando Gomes

pectivamente, o tempo de concessão ou do direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado (RA). 284. Execução extrajudicial de hipoteca. Lei especial12permitiu a execução de créditos hipotecários por via extrajudicial, introduzindo, ainda em caráter ex­ cepcional, uma inovação radical no sistema de sua cobrança até então subordinada aos cânones clássicos do processo civil. Outro diploma legal13 estabeleceu rito sumário para a ação de cobrança das dívidas hipotecárias vinculadas ao sistema financeiro de habitação, se fundada na falta de pagamento de prestações intercorrentes, tomando-a forma específica de execução dos respectivos créditos. Na forma do primeiro desses documentos legislativos, o credor, que há de ser um agente fiduciário, pode escolher a forma de execução prevista no direito processual comum ou a via extrajudicial; mas, eleita a primeira, lhe não é dado abandoná-la a fim de utilizar a segunda, a menos que o devedor aquiesça. A recí­ proca não é, entretanto, verdadeira. Optando pela via extrajudicial, o credor comunicará o seu propósito ao agente fiduciário, informando-o de que a hipoteca está vencida e não paga no todo ou em parte. Cumpre a este, nos seguintes 10 dias do recebimento da comunicação, notificar o devedor para vir purgar a mora dentro em 20 dias. Se ele não atende à notificação, o agente fiduciário tem direito a vender, em leilão público, o imóvel hipotecado, após o cumprimento de formalidades de menor porte, efetuando-a nos 15 dias imediatos ao anúncio por edital do primeiro leilão, ou no segundo. Trata-se de forma simples, que foi adotada por necessidades de ordem prática, encerrando, porém, alguns inconvenientes, o maior dos quais é a impossibilidade prática de defesa do devedor. Objeta-se que a execução hipotecária por via extrajudicial atenta contra a Constituição, por excluir, da apreciação do Judiciário, a relação jurídica consti­ tutiva da garantia real da dívida do adquirente de imóvel residencial. Realmente, toda e qualquer lesão a direito individual não pode ser subtraída dessa apreciação e consequente julgamento, mas o controle jurisdicional atribuído constitucional­ mente ao Poder Judiciário não está infringido a disposição legal que assegura esse modo de execução da hipoteca. Diversos argumentos são invocados em favor da constitucionalidade das disposições assecuratórias da cobrança extrajudicial das dívidas vinculadas ao sistema financeiro da habitação, mas, em resumo, arguem-se principalmente os seguintes: Io) não se impede, nem se proíbe, o acesso à via judicial; 2o) se há lesão de direito no caso, quem a sofre é o credor por efei­ to de inadimplemento do devedor; e é a ele, credor, que a lei faculta a escolha da via extrajudicial;

12 13

Dec.-Lei n. 70, de 21.12.1966. V. também Lei n. 5.741, de 01.12.1971. Lei n. 5.741, de 01.12.1971.

Cap. 33 • Hipoteca

3o) ao devedor não é defeso buscar a via judicial em qualquer fase da execução extrajudicial, não estando excluída, por conseguinte, a cognição pelo Poder Judiciário; 4o) há exemplos na legislação nacional de execução ou cobrança por via extrajudicial (no penhor, na alienação fiduciária em garantia, na falência), sem que jamais houvesse arguido a inconstitucionalidade das disposições que as autorizam; 5o) a própria lei (Dec.-Lei n. 70) prevê o controle jurisdicional (art. 37), ainda que, a posteriori, exigindo carta de arrematação na venda por leiloeiro, que, transcrita no Registro de Imóveis, possibilita ao ad­ quirente imitir-se, através de concessão liminar, na posse do bem; 6o) por último, responsabiliza o agente fiduciário que, mediante comprovada má-fé, alienar imóvel hipotecado pela via extrajudicial. 285. Cédula hipotecária. Foi instituída, para certas hipotecas, a cédula hipo­ tecária, título representativo de crédito com esta garantia real, sempre nominativo, mas transferível por endosso, e emitido pelo credor. A emissão de cédula hipotecária só é admissível nas operações compreendidas no sistema financeiro de habitação e nas hipotecas em favor de instituição financei­ ra ou companhia de seguro. A cédula hipotecária é um título do qual devem constar necessariamente certos dados e dizeres previstos na lei, como o nome, qualificação e endereço do credor e do devedor, o valor do crédito que representa, a indicação do número, data, livro e folha da inscrição da hipoteca e averbação da própria cédula, a individualização do imóvel dado em garantia, a data da emissão e do vencimento, bem como o lugar do paga­ mento. Exige ainda a lei que seja autenticada pelo oficial do Registro de Imóveis. Para ser lançada à circulação toma-se imprescindível, sob pena de nulidade, sua averbação à margem da inscrição da hipoteca integrante, não se permitindo quando haja prenotação, inscrição ou anotação de outro ônus real, ação, ou pe­ nhora, ou cédula anterior. As exigências de averbação e autenticação constituem medidas de segurança para os cessionários. Emitida pelo credor da dívida garantida por hipoteca, a cédula hipotecária pode ser transferida por endosso em preto lançado no seu verso, sub-rogando-se o favorecido, automaticamente, em todo os direitos do endossante. Tanto este como o emitente permanecem solidariamente responsáveis pela boa liquidação do crédi­ to se não avisarem o devedor, por notificação judicial ou carta registrada, a emissão ou o endosso. A outorga uxória é indispensável na emissão ou no endosso da cédula hipote­ cária. Resgata-se o título com o pagamento do seu valor, provando-se, pela sua res­ tituição, a liquidação, total ou parcial, da hipoteca sobre a qual haja sido emitida.

Direitos Reais • Orlando Gomes

O resgate pode ser antecipado pelo devedor, consignando a quantia devida se o credor se recusa infundadamente a recebê-la. Afora a descabida exigência, para circulação da cédula, da outorga uxória, já obtida indispensavelmente na constituição da hipoteca, o processo de emissão e transferência do título obedece a regras que facilitam sua utilização. Por outro lado, a instituição da cédula hipotecária, apesar da limitação do seu campo de apli­ cação, representa um passo à frente no esforço de modernizar a hipoteca.

Capítulo 34 OS DIREITOS REAIS NA LEGISLAÇÃO COMPARADA Sumário: 286. Inspiração do Código Civil brasileiro. 287. Diretrizes da disciplina dos direitos reais. 288. Singularidades dos principais sistemas jurídicos. 289. Código Civil francês. 290. Código Civil alemão. 291. Código Civil italiano. 292. Código Civil português. 293. Direito inglês. 294. Direito soviético.

286. Inspiração do Código Civil brasileiro. O Código Civil brasileiro sofreu, na parte dedicada aos direitos reais, a influência preponderante dos Códigos de Portugal, da Alemanha e da França. Mas, ao contrário do que se verificou em ou­ tros países, até mesmo os que codificaram mais recentemente as leis civis, não se deixou dominar por qualquer das legislações que se tomaram paradigma dos Có­ digos modernos. A influência dessas legislações é sensível, sem dúvida. Todavia, nenhuma a cumpriu por forma a sujeitá-lo exclusivamente à sua dogmática. Dir-se-á melhor que o legislador pátrio inspirou-se precipuamente em alguns Códigos de maior irradiação para elaborar o sistema, realizando obra que se caracteriza pelo propósito de incorporar os princípios mais puros da doutrina geral do direito privado. Não se ateve, pois, a modelos, não copiou servilmente o direito codificado de qualquer país, nem se deixou empolgar por qualquer sistematização legislativa. Antes, adotou posição eclética, que permitiu a coordenação de preceitos inspirados em concepções diferentes, realizada com aprimorada técnica, como reconhecem e proclamam os modernos estudiosos do Direito Comparado.1 Não se conclua daí que a disciplina dos direitos reais na codificação brasileira seja perfeita mesmo sob o aspecto técnico. Apresenta-se confusa ou anacrônica em certos pontos, e em outros inadequada à realidade social subjacente. Mas, vista em conjunto, ainda constitui uma das mais claras, concisas e perfeitas sistematizações da matéria, por sua correção de linguagem, equilíbrio, moderação, sobriedade e precisão técnica. (RA) As reflexões levadas a efeito na perspectiva do Código Civil de 1916 não deixam de ter ponderável sentido em face do CCB de 2002. Abona essa diretriz o 1

Arminjon, Nolde e Wolff, Traité de droit comparé; René David, Traité élémentaire de droit civil comparé; Castan Tobenas, Los sistemas jurídicos contemporâneos dei mundo occidental.

Direitos Reais • Orlando Gomes

elenco de ideias no que foi proclamado como conjunto de princípios fundamen­ tais do projeto que se converteu no Código ora vigente. Desde o início, em sua apresentação, salientava o professor Miguel Reale o intento de “preservar, sempre que possível, a redação da atual Lei Civil, por se não justificar a mudança de seu texto, a não ser como decorrência de alterações de fundo”.2 E quanto ao Direito das Coisas também anotava: “A Exposição de Motivos do Prof. Desembargador Ebert Chamoun fixa, com maestria, as linhas mestras e o espírito que condicionaram a feitura de seu trabalho, ao qual ofereci algumas sugestões, complementando as suas soluções normativas.”3 Mais recentemente essa direção foi reafirmada, obje­ tivando a “preservação do Código vigente sempre que possível, não só pelos seus méritos intrínsecos, mas também pelo acervo de doutrina e de jurisprudência que em razão dele se constituiu”;4 beneplacita tal horizonte a constatação do ilustre jurista de que “essa estrutura não sofreu alteração nas duas Casas do Congresso Nacional, não obstante as inúmeras emendas oferecidas ao Projeto original 634, enviado pelo Governo em 1975, após estudo pela Comissão Revisora das mudan­ ças ou propostas aditivas feitas por juristas de todo o País, bem como por entida­ des de classe e até mesmo por leigos em Direito”.5 Desse modo, evidencia-se na manutenção deste capítulo uma dupla valia, quer histórica ou retrospectiva, quer contemporânea ou presente (RA). O Código Civil brasileiro, como esclarece o autor de seu Projeto, “... fundiu muitas correntes de pensamento: a tradição nacional, que remonta ao Direito por­ tuguês; o prestígio do Código Civil francês e da doutrina francesa; a influência do Código Civil e da doutrina da Alemanha, e as soluções felizes que se apresentavam nos demais Códigos Civis, particularmente o português, o italiano, o espanhol, o argentino e, ainda, o do cantão de Zurique”.6 No livro dedicado ao Direito das Coisas, orientou-se, na disposição da maté­ ria, pelo Código Civil alemão, estatuindo, na parte geral, princípios gerais sobre os bens, conceituando-os, classificando-os e disciplinando-os. Aos direitos reais consagra o Livro II, que se segue ao dedicado ao Direito de Família e precede ao que regula o Direito das Obrigações, não acompanhando desse modo a seriação do BGB. (RA) A topografia da estrutura morfológica do CCB de 2002 apresenta, na parte especial, cinco livros, principiando pelo Direito das Obrigações e finalizan­ do com o Direito das Sucessões, este precedido pelo Direito de Família, o qual, a seu turno, é antecipado pelo Direito das Coisas, que, por sua vez, sucede o livro atinente à empresa (RA). 2 3 4

5 6

(RA) Anteprojeto de Código Civil. Brasília: Ministério da Justiça, p. 8 (RA). (RA) Ibidem, p. 24 (RA). (RA) TAPAI, Giselle de Melo Braga [coord.]. Novo Código Civil brasileiro - Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o Código civil de 1916, Constituição Federal, legislação codificada e extravagante. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 11 (RA). (RA) Ibidem, p. 12 (RA). Clóvis Beviláqua, L'évolution du droit au Brésil de 1869 à 1919, na obra Les transformations du droit dans les principaux pays depuis cinquante ans, p. 128.

Cap. 34 • Os Direitos Reais na Legislação Comparada

401

No capítulo atinente à posse, é influenciado, decisivamente, pela doutrina de Rudolph von Ihering, que não aceitou, contudo, em toda a extensão. Na organização da propriedade, mantém-se fiel à concepção individualista, sem acolher suas exagerações. Embora tenha seguido a orientação alemã quanto à necessidade da transcrição para a aquisição do direito de propriedade dos imóveis, não adotou o sistema da publicidade material, nem o princípio da abstração da cau­ sa. Aceitou, porém, a técnica de regular os direitos de vizinhança como limitações da propriedade, abandonando a concepção que os tem como servidões legais. Quanto aos outros direitos reais, a influência do Código Civil alemão revela-se na inclusão das rendas constituídas sobre imóveis, e na regulamentação das garan­ tias reais no Direito das Coisas. (RA) As rendas foram excluídas do rol vigente dos direitos reais (RA). A despeito dessa influência preponderante, o Direito pátrio foi impregnado, na matéria, de concepções da doutrina francesa, apresentando alguns defeitos oriun­ dos dessa orientação. Assim é que manteve a ficção, hoje condenada, da imobiliza­ ção de bens móveis, por intenção do proprietário ou determinação da lei; suprimiu o direito de superfície, que a codificação napoleônica banira por peculiaridades históricas, assim como procedera em relação à enfiteuse, e regulamentou as servi­ dões no mesmo espírito, sem ter admitido, porém, como tal, as restrições ao direito de propriedade impostas em razão da vizinhança. (RA) O novo CCB eliminou o elemento intencional na imobilização, então veiculado pelo inciso II do a rt 447do Código de 1916, e introduziu (art. 93)8 as pertenças; ademais, incluiu a superfície como direito real (RA). Livrou-se, não obstante, de concepções muito espalhadas, mas tecnicamente imperfeitas, como a que atribui aos contratos efeito translativo da propriedade. Nesse ponto, conservou-se fiel à tradição romana. A influência do Direito português manifesta-se, principalmente, como veículo do Direito Romano, fazendo-se sentir, particularmente, em certos institutos, como a enfiteuse ou emprazamento. (RA) Após a disciplina da Constituição portuguesa proibindo os aforamentos, veio a lume em Portugal legislação ordinária abolindo a enfiteuse. Eliminou-se do Código Civil o título IV - Da Enfiteuse, bem assim foram revogados os artigos 1.491° a 1.523°. Mais especificamente: Dec.-Lei n. 195-A/76, de 16 de março, aboliu a enfiteuse sobre prédios rústicos; além disso, o Dec.-Lei n. 233/76, de 2 de abril, extinguiu a enfiteuse relativa a prédios urbanos. 7

8

(RA) O art. 44 do CC/1916 ("Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis, inclusive o penhor agrícola, e as ações que os asseguram; II - as apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de inalienabilidade; III - o direito à sucessão aberta") se distancia do art. 80 do CC/2002: "Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direi­ tos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta" (RA). (RA) Dispõe o art. 93 do CC/2002: "São pertenças os bens que, não constituindo partes in­ tegrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro" (RA).

Direitos Reais • Orlando Gomes

Assim, perderam vigência e eficácia os arts. 1.491° a 1.523°, substituídos pelas normas contidas naqueles diplomas legais. Cumpre, ainda, notificar que o Dec.-Lei n. 226/80, de 15.7, deu nova redação ao art. 2° do Dec.-Lei n. 233/76, de 2.4. A Lei n. 22/87, de 24.6, alterou a redação de Dec.-Lei n. 195-A/76 e revogou alguns dos seus preceitos. O Dec.-Lei n. 335/84, de 2.4, deu nova redação ao art. 5° do Dec.Lei n. 233/76 (RA). A despeito da contribuição recebida do Direito estrangeiro, especialmente do alemão e do francês, não se pode negar que também no Direito das Coisas, como adverte um jurista português, constitui uma expressão fiel da tradição lusitana, a que, evidentemente, não poderia trair, dado que as instituições brasileiras foram moldadas, no curso de sua história, pelo direito reinol. As inovações introduzidas e o aperfeiçoamento técnico não o dissociam de suas raízes históricas. Para ser bem apreciado na sua estruturação e técnica, nas excelências como nas falhas e imperfeições, é de toda conveniência sublinhar os traços gerais das prin­ cipais codificações do mundo ocidental, depois de assinalar algumas diretrizes do tratamento dispensado à matéria e registrar as mais interessantes singularidades. Não perdendo de vista o Direito pátrio, para que não escape o propósito com­ parativo, será interessante conhecer, mesmo em apertada síntese, a estruturação dos direitos reais nos sistemas jurídicos da França, Alemanha, Itália, Portugal, Inglater­ ra e na então URSS, sendo que os dois últimos pela originalidade, uma vez que não apresentam qualquer traço comum com o sistema nacional. (RA) O inegável valor histórico sustenta a manutenção das referências contidas na obra, sem embargo das transformações posteriormente ocorridas, sendo certo, como adverte, por todos, Gustavo Tepedino, que a “relatividade e a historicidade dos conceitos são revelado­ ras da totalidade do fenômeno jurídico como identidade cultural”.9 É por isso que se mantém, como registro histórico e em homenagem ao autor, neste capítulo, a sigla URSS e a expressão direito soviético, a serem ambas lidas sob essa dimensão contextualizada da história e do valor presente, mesmo do pretérito (RA). 287. Diretrizes da disciplina dos direitos reais. Duas orientações contrapos­ tas são seguidas na estruturação dos direitos reais. A primeira não lhes reconhece senão um numerus clausus. Segundo essa doutrina, não há liberdade de constitui­ ção dos direitos reais. Admitem-se, tão somente, os tipos definidos na lei. Direito com os atributos da realidade só existe se, como tal, estiver legalmente definido. Ninguém pode constituir outros direitos reais além dos discriminados e regulados especificamente pelo legislador. Em suma, não há direitos reais atípicos ou inomi­ nados. A enumeração da lei é taxativa. Assim, ainda que tenha alguém sobre a coi­ sa direito de gozo, não redutível aos tipos clássicos, não será titular de um direito real se esse modo de desfrutar o bem não estiver incluído na lei, nessa qualidade. Outrossim, o direito de um possuidor pode ser oponível a terceiros, como se veri­ fica com a locação adjetivada com a cláusula de ser respeitada pelo adquirente do prédio locado, sem que deva ser classificado como direito real, justo porque a lei 9

A renovação da dogmática e o fetiche do Código Civil. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC, Rio de Janeiro: Padma, v. 39, julho/setembro 2009.

Cap. 34 • Os Direitos Reais na Legislação Comparada

assim não o considera. Outros direitos, de realidade duvidosa ou controvertida, possuem natureza real, como acontece, entre nós, com a promessa irrevogável de venda, somente porque a lei assim os qualifica. Tal é o princípio do numerus clausus dos direitos reais. As grandes codificações aceitam-no. O Código Civil francês e o alemão filia­ ram-se a essa orientação. Apesar de prestigiosas opiniões em contrário, como a de Gény em relação ao Código napoleônico, prevalece o entendimento de que os di­ reitos reais enumerados na lei não podem ser ampliados pela vontade das partes. O Código Civil brasileiro adotou essa diretriz, dispondo que são direitos reais, além da propriedade, a enfiteuse, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, as rendas expressamente constituídas sobre imóveis, o penhor, a anticrese e a hipo­ teca. Somente esses direitos reais podem ser constituídos. Acrescente-se à relação a promessa irrevogável de venda que, em lei especial, foi declarada direito real. Outro qualquer não possuirá essa natureza. Assim, o direito que o proprietário concede ao rendeiro de construir no terreno dado em arrendamento, embora assemelhável ao direito real de superfície, assim não se configura, uma vez que o Código o não contemplou. A retrovenda apresenta-se com características de direi­ to real, mas não pode ser assim qualificada porque não consta da relação legal e está disciplinada como simples pacto adjeto ao contrato de compra e venda, ainda que também subordinada às regras da propriedade resolúvel. (RA) O art. 1.225 do CCB de 2002 exclui a enfiteuse e as rendas expressamente constituídas sobre imóveis, e inclui, no rol dos direitos reais, a superfície e o direito do promitente comprador do imóvel. Além disso, a redação estabelecida pela Lei n. 11.481/07 fez incluir como direitos reais a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso (RA). Orientação diversa é preconizada pelos que advogam o princípio do numerus apertus. Sustentam que certos direitos pessoais podem converter-se em direitos reais, se conferem a posse da coisa ao titular e são inscritos no Registro Imobiliá­ rio. Tal a regra do antigo Direito prussiano, contrária à tradição romana. Os Códi­ gos dos países escandinavos seguem essa diretriz. Por vontade dos interessados, um direito de crédito pode ser transformado em direito real, uma vez devidamente inscrito, com a condição intuitiva de que propiciem determinado poder sobre a coi­ sa. Posto seja orientação doutrinariamente defensável, a tese do numerus apertus constitui exceção na legislação dos países do Ocidente. Outro ponto fundamental do regime legal dos direitos reais diz respeito à aqui­ sição e transferência da propriedade. Como visto,10há três sistemas básicos: o ro­ mano, o francês e o alemão. Os inconvenientes dos dois últimos foram evitados. O sistema do Código Civil francês permite a aquisição da propriedade por efeito dos contratos, impossibilitando a organização de um seguro regime de registro imobi­ liário, visto que a inscrição se exaure na finalidade publicitária. O sistema do Có­ digo Civil alemão proporciona perfeita segurança na transferência da propriedade 10

N. 99.

Direitos Reais • Orlando Gomes

imobiliária, mas se caracteriza por intolerável artificialismo, conforme acentuam juristas eminentes na própria Alemanha. O sistema romano, seguido pela legis­ lação pátria, não é isento de críticas, mas se avantaja, evidentemente, aos outros. Distinguindo o título do modo de aquisição, recusa aos contratos efeito real, mas os considera causa da transmissão, que é levada em conta para a validade desta, e não abstraída, como no Direito alemão. A exigência da tradição para que se opere a aquisição derivada do domínio apresenta-se, na propriedade mobiliária, dificul­ tada na prática, obrigando ao recurso de sua espiritualização, que é sem dúvida, artificiosa, mas, na propriedade imobiliária, tendo sido convertida em transcrição, favorece a segurança das transmissões, embora o registro do imóvel gere apenas, entre nós, uma presunção juris tantum. Quanto às chamadas garantias reais, notadamente o penhor e a hipoteca, as grandes codificações obedecem à orientação diversa. O legisladorfrancês colocou os direitos pignoratícios, a hipoteca e os privilégios no livro dedicado aos diferen­ tes modos de aquisição da propriedade logo após a regulamentação das espécies contratuais. Assim, deu relevo ao caráter acessório desses ônus, não os incluindo entre os direitos reais, mas em outra parte, porque se destinam a garantir o cumpri­ mento de uma obrigação. Esta orientação não foi acompanhada por muitos Códi­ gos que gravitam na órbita da codificação napoleônica, como o argentino, o belga e o peruano. O Código Civil alemão, ao contrário do francês, regula tais garantias e outros direitos da mesma natureza no livro relativo ao Direito das Coisas. Já o Código italiano, de 1942, adota orientação inteiramente diversa, disciplinando-os no livro destinado à proteção dos direitos, o que constitui interessante singularida­ de dessa moderna codificação. O Direito pátrio inclui o penhor, a anticrese e a hipoteca entre os direitos reais de garantia. 288. Singularidades dos principais sistemas jurídicos. As linhas mestras da ordem jurídica dos povos do Ocidente têm o mesmo traçado devido à sua unidade cultural. Em última análise, os sistemas jurídicos desses povos, procedentes das mesmas fontes e alimentados por tradição comum, obedecem, em essência, a pos­ tulados econômicos, políticos e morais que atestam a comunhão do pensamento e a identidade do conteúdo espiritual. Contudo, essa unidade não se traduz em homogeneidade. Pela diversificação responde, em primeiro lugar, a variação dos elementos que concorreram para a formação desses sistemas jurídicos. Conquanto possam ser agrupados numa classificação genética, que revela suas raízes comuns, a influência de tais elementos não se exerce igualmente. Basta notar que, em al­ guns, a contribuição do Direito Romano é decisiva, enquanto em outros é quase nula. Demais disso, a racionalização dos interesses sofreu, no curso da História, a influência de fatores impeditivos da uniformidade das instituições e determinaram a diversidade de soluções. Em consequência, a estruturação da ordem jurídica das nações do mundo ocidental não se fez com o auxílio da mesma técnica, nem se realizou sobre as mesmas bases. Entre os vários sistemas jurídicos, ainda os mais próximos, notam-se, como assinala Castan Tobenas, diferenças e variantes do es­

Cap. 34 • Os Direitos Reais na Legislação Comparada

405

pírito e, sobretudo, de técnica e de elaboração doutrinal e positiva.11 Essa diferen­ ciação mostra-se nitidamente na organização da propriedade, apesar da identidade fundamental da estrutura econômica. No capítulo dos direitos reais, concepções diversas orientam sistemas jurídicos influentes, emprestando-lhes traços fisionô­ micos próprios. Instituições originais formaram-se dando aspecto singular ao Di­ reito das Coisas de certos povos. Construções técnicas inovadoras foram feitas, introduzindo-se no mecanismo de instituições tradicionais novas engrenagens. Essas singularidades deste ou daquele sistema jurídico devem ser sumariamente registradas, a fim de que se ponham em relevo as diferenças, especialmente de técni­ ca, que permitem, de modo mais incisivo, a comparação e o julgamento, oferecendo elementos para o aperfeiçoamento da elaboração doutrinária e positiva do Direito. No Direito francês, a tradição romana foi abandonada em certos pontos funda­ mentais, notadamente da dispensa da traditio para a aquisição derivada da proprie­ dade. Segundo o Código napoleônico, o simples consentimento das partes contra­ tantes é suficiente para transmitir a propriedade. O contrato produz efeitos reais.12 (RA) O debate ainda está em aberto na literatura jurídica; nada obstante, o Código Civil de 2002 filiou-se à tese dominante do caráter meramente obrigacional da compra e venda dos bens imóveis (RA).13 Singularidade do Código Civil francês é a regra en fa it de meubles posses­ sion vaut-titre. O princípio tem a seguinte explicação: “A posse efetiva, pacífica, pública, isenta de precariedade e equívoco, exercida animus domini, basta para transferir a propriedade ao possuidor de boa-fé, como o faria um título regular, e o dispensa de prová-la.”14 Trata-se, porém, de exceção aberta ao princípio nemo plus juris transferre potest quam ipse habet, exceção repelida na maioria dos sistemas jurídicos. O penhor, a anticrese e a hipoteca não se regulam entre os direitos reais, mas como contratos, sob a denominação de sûretés réeles. Juntamente com eles, disci­ plina os privilégios. Quanto à posse, o Código Civil francês distingue-se pela ausência de regras gerais e sistematizadas. Os tradicionais efeitos da posse são considerados separa­ damente, sem que o legislador se tenha apercebido, como notam Arminjon, Nolde e Wolff, de que se trata da mesma relação jurídica entre a pessoa e a coisa. O Código alemão introduz no livro concernente aos direitos reais não só insti­ tutos desconhecidos em outros sistemas jurídicos, como uma técnica diferente no tratamento e na solução de questões relativas à ordenação da propriedade. Das singularidades que o caracterizam, salientam-se, por mais interessantes: Io) o modo de transmissão da propriedade;

11 12 13 14

Ob. cit., p. 27. N. 99. (RA) A propósito, v.: ATIAS, Christian. Ouverture: destins du droit de propriété. Droits Revue Française de Théorie Juridique, Paris, p. 5-16,1985 (RA). Bourjon, apud Arminjon, Nolde e Wolff, ob. cit., v. 1^, p. 410.

Direitos Reais • Orlando Gomes

2o) o sistema de publicidade material; 3o) a incorporação dos Reallasten ao Direito das Coisas; 4o) a admissão, como direitos reais, dos direitos do vendedor que re­ servou a faculdade de preempção e daquele a quem cabe retrocomprar; 5o) a criação dos direitos de dívida imobiliária e renda imobiliá­ ria, no capítulo das garantias reais. As duas primeiras e a última já foram apreciadas.15Cumpre, portanto, proceder a breve registro das outras. A natureza jurídica de certas obrigações vinculadas à propriedade de um bem imóvel, chamadas obrigações in rem scriptae, foi definida inequivocamente pelo codificador alemão, ao lhes atribuir o caráter de direito real quando contidas no instituto dos Reallasten. Contrariamente ao Código francês, que aboliu os encar­ gos reais da época feudal, o BGB admitiu que um imóvel possa ser gravado para o fim de obrigar seu proprietário a pagar a outrem determinada renda. A realidade do direito constituído para esse fim está na sua oponibilidade a terceiros, visto que não se exerce contra determinado proprietário, mas, sim, contra quem quer que adquira e tenha o domínio do bem gravado. O Direito pátrio acolheu essa orientação, tendo incluído, entre os direitos reais, as rendas constituídas sobre imóveis. Dois novos direitos reais foram introduzidos: o Vorkaufrecht e o Wiederkaufrecht. Não é fácil traduzir essas palavras para o vernáculo, porque os termos correspon­ dentes têm, na terminologia jurídica, significados que não lhes correspondem exa­ tamente. O Vorkaufrecht seria o direito de preempção ou preferência, pelo qual o vendedor de um bem móvel ou imóvel se reserva, no contrato de compra e venda, o direito de prelação para a compra da coisa que vendeu, quando o comprador quiser vendê-la. Contrai este a obrigação de afrontar aquele, oferecendo-lhe a coisa que vai vender para que ele, tanto por tanto, manifeste, se quiser, a preferência que lhe assiste. No Vorkaufrecht, o vendedor tem o direito de entrar na compra efetuada por terceiro para tomar o seu lugar. Assim, enquanto na preempção, o direito do adquirente preferencial se limita, se o outro não cumprir a obrigação, ao recebi­ mento de uma indenização por perdas e danos, no Vorkaufrecht, o credor tem o direito de retomar a coisa do poder do terceiro que a comprou. O Wiederkaufrecht é forma de retrovenda, que se caracteriza, entretanto, pelo fato de não ser convencional. A diferença, todavia, não é tão considerável, porque também na retrovenda, constituída por pacto adjeto ao contrato de compra e venda, o vendedor conserva a sua ação contra terceiros adquirentes da coisa retrovendida. O Vorkaufrecht só se converte em direito real mediante a inscrição do título constitutivo no Registro Imobiliário, tendo esse caráter apenas quando recai sobre bens imóveis. Quanto ao Wiederkaufrecht, existe, como informa Hedemann, sem necessidade de inscrição no Registro, porque se apoia, de modo imediato, na lei. O Código Civil italiano, de 1942, não fez inovações profundas na regulamen­ tação dos direitos reais. Messineo observa que os aperfeiçoamentos técnicos rea­ 15

N. 99 e 100, respectivamente.

Cap. 34 • Os Direitos Reais na Legislação Comparada

lizados não alteram substancialmente a fisionomia dos institutos, salvo quanto à transcrição, cujas funções foram ampliadas notavelmente.16 Constitui, porém, singularidade desse Código o ter incorporado o novo sentido do direito de propriedade, que consiste em harmonizá-lo com o princípio geral da prevalência dos interesses gerais sobre os interesses particulares.17 Nos sistemas jurídicos escandinavos, que compreendem os Direitos da Dina­ marca, Suécia, Noruega, Finlândia e Islândia, o tratamento dispensado aos direitos reais distingue-se fundamentalmente dos outros sistemas nos quais prevaleceu a influência do Direito Romano, que neles foi nenhuma. Daí a originalidade com que se apresentam no quadro dos Direitos do mundo ocidental. As singularidades mais interessantes, todavia, são as seguintes: Ia) a ausência de um sistema específico de defesa da posse; 2a) a organização do registro para a transmissão dos direitos reais, em bases originais; 3a) a adoção do princípio do numerus apertus, em relação aos direitos reais. A mais importante contribuição do direito escandinavo diz respeito à trans­ ferência da propriedade e à constituição de certos direitos reais. Para que valham contra terceiros, é necessário que se tomem públicos os atos que se praticaram com esse objetivo. Para essa indispensável publicidade, o processo adotado é denomi­ nado tinglysning, que consiste em duas inscrições do documento apresentado à au­ toridade competente. Faz-se a primeira mediante publicação do título constitutivo em um jornal, o Dagbog. Posteriormente, é transcrito no livro do Registro Imo­ biliário, o Tingbog. Não bastam, porém, essas formalidades. Assim é que, dentre outras, deve ser registrado o título na tinglysningliste para que terceiro tenha faci­ litado o conhecimento da situação jurídica do imóvel. O efeito do registro, através de todas essas formalidades, não é, porém, constitutivo. Independentemente da dupla inscrição, vale a transferência da propriedade mesmo contra terceiro que co­ nheça o ato de transmissão ou devia conhecê-lo, por força das circunstâncias. Fora desses casos o ato translativo só é oponível a terceiros se estiver inscrito. O valor da inscrição, como no Direito alemão, é absoluto. A lei, protegendo os interesses dos adquirentes, atribui ao registro o valor da presunção juris et de jure. 289. Código Civil francês. A parte do Código Civil francês, relativa aos direi­ tos reais, que constitui o Livro II, é considerada a mais fraca do direito codificado em 1804.18 Divide-se em quatro títulos: Io) distinção dos bens; 2o) propriedade; 16 17 18

Manuale di dîritto civile e commerciale, v. 2e, p. 4. V., infra, n. 300. Arminjon, Nolde e Wolff, ob. cit. v. 1^, p. 584.

Direitos Reais • Orlando Gomes

3o) usufruto, uso e habitação; 4o) servidões. No título dedicado à propriedade, estatui regras inspiradas na concepção in­ dividualista do Direito, então dominante. Tomou-se famosa a definição do art. 544, na qual muitos viram a consagração de poder ilimitado do proprietário, a despeito da restrição na parte final do dispositivo. (RA) O Conselho Constitucio­ nal francês proclamou que a propriedade tem valor constitucional (julgamento de 16.01.1982), o que significa garantir o poder inerente a seus titulares, mas também (em 29.7.1998, publicação oficial em 31.7.98, p. 11.710) que é aceitável impor limitações à propriedade, desde que tal direito não seja desnaturado (RA). Os modos de aquisição da propriedade não estão regulados sistematicamente. No título da propriedade, disciplina apenas a acessão. Os outros modos se acham previstos no Livro III. Tais são: a sucessão, a adoção, a prescrição aquisitiva e os contratos. Há também normas sobre a ocupação. É sobretudo interessante a regra original do art. 711, segundo a qual a pro­ priedade dos bens se transfere por efeito das obrigações, vale dizer, dos contratos. De acordo com esse princípio, que constitui inovação do Direito francês, a trans­ missão da propriedade é perfeita pelo só consentimento das partes contratantes. Não é preciso, nestas condições, modo de aquisição. O Direito francês dispensa a tradição, que o romano exigia. Assim, nos contratos que têm por objeto a transfe­ rência da propriedade de uma coisa determinada, o domínio adquire-se por efeito do consentimento dos contratantes, se manifestado validamente. Quanto à aquisição das coisas móveis, o Código francês declara que a sua pos­ se equivale a título, possibilitando ao possuidor opor seu direito, não só a terceiros, mas, também, a quem pretende que ele possui a título precário ou por negócio defeituoso. Tal regra tem sido objeto de censuras, inclusive pela dificuldade de explicá-la. (RA) A Lei n. 99-5, de 06.01.1999, considera móveis os animais e os corpos que podem se transportar (ou serem transportados) de um lugar para outro, acendendo debate sobre a sua situação jurídica (e respectiva proteção) (RA). O Código francês foi muito prudente na enumeração e disciplina dos direi­ tos reais na coisa alheia. Explica-se o cuidado do legislador. Na época em que foi elaborado, a reação contra os ônus que gravavam a propriedade estava ainda muito acesa. A Revolução os extinguira. Havia o temor de que recrudescessem. Essa preocupação de eliminar todos os vestígios da ordem econômica substituída levou o legislador ao extremo de não qualificar o uso e o usufruto como servidões pessoais. A enfiteuse e o direito de superfície foram banidos. O Código contempla apenas as servidões prediais ao lado dos direitos na coisa alheia que os romanos qualificavam como servidões pessoais. Inclui entre as servidões as que são estabe­ lecidas pela lei e vierem a ser reguladas, posteriormente, em outras codificações, como limitações ao direito de propriedade, previstas em capítulo especial intitula­ do: Direitos de Vizinhança. Quanto ao uso, ao usufruto e à habitação, a construção é tipicamente romana. (RA) Em matéria de urbanismo e permissões de construção,

Cap. 34 • Os Direitos Reais na Legislação Comparada

o Código originário (Decreto n. 73-1022, de 8.11.1973) foi objeto de sucessivas alterações, especialmente pela Lei n. 76-1285, 31.12.76, com repercussões sobre o direito de vizinhança (RA). Como visto,19 o Código francês não contempla o penhor e a hipoteca entre os direitos reais. São garantias que acedem a um crédito e, por isso, estão previstas como contratos. A anticrese e o penhor estão reunidos na figura do nantissement. Sendo de coisa móvel, é penhor. Recaindo em imóvel, é anticrese, dando esta ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos do bem gravado. 290. Código Civil alemão. A influência do Direito germânico, notadamente no que tange à transmissão e publicidade dos direitos reais, sobre o Código Civil alemão faz-se notar no Direito das Coisas, por forma a que se pode afirmar ter sido a parte do BGB em que mais se afasta do Direito Romano. É, sobretudo, na organização das regras atinentes à transmissão da propriedade que o direito codificado da Alemanha se singulariza, não só pela incorporação de costumes longamente observados, como pelo refinamento com que os legisladores procuraram apurar a técnica legislativa no particular. O cadastro da propriedade imobiliária, que possibilitou a segurança dos negócios translativos do domínio, tem suas origens na Idade Média. Não foi difícil, desse modo, ordenar, num siste­ ma coerente, normas que emprestam à publicidade do registro efeitos importantís­ simos, dentre os quais sobreleva a função defensiva que desempenha. Realmente, o sistema permite que a inscrição no Registro atribua àquele em cujo nome tinha sido feita a presunção absoluta de propriedade. Fia a lei a exatidão do registro, não admitindo prova em contrário. Por outro lado, só o registro possui efeito translativo. Desse modo, a transmissão da propriedade imobiliária não se verifica por efeito dos contratos. (RA) Com efeito, é o que explicita a doutrina: “Alienação é transmissão de propriedade; como disposição, ela é o conceito correlato ao expres­ so para o negócio obrigacional, p. ex., para o contrato de compra e venda. Para a obrigação não exige a unidade do objeto; pelo contrário, um negócio obrigacional pode referir-se a uma multiplicidade de objetos, enquanto que a transferência de uma pluralidade de objetos exige tantos negócios de disposição quantos forem os objetos, mesmo quando - vistos de fora - todos os negócios possam ser resolvidos num ato único”20 (RA). Singularidade notável do Código alemão é o chamado princípio da abstração da causa, pelo qual, como já foi referido,21 a transferência da propriedade, para ser válida, independe da perfeição do negócio jurídico que lhe serve de base. O Código alemão prevê os seguintes direitos reais limitados: Io) a superfície; 19 20 21

N. 289. (RA) WESTERMANN, Harry. Código Civil alemão: parte geral. Trad. Luiz Dória Furquim. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 87 (RA). V., supra, n. 6.

Direitos Reais • Orlando Gomes

2o) as servidões, compreendidas as prediais e as pessoais, como o usufruto; 3o) a preempção;22 4o) a hipoteca; 5o) a dívida imobiliária ou predial; 6o) a renda imobiliária; 7o) o penhor; 8o) as rendas constituídas sobre imóveis.23 Não menciona a enfiteuse. Ao lado do usufruto, admite, sob o título de servi­ dões pessoais limitadas, os direitos reais de uso e habitação. Na regulamentação do penhor, corretamente localizado no livro relativo ao Direito das Coisas, há uma seção dedicada ao penhor de direitos, que se assinala pela precisão técnica. Na organização do regime hipotecário, manifestam-se fortes traços de origina­ lidade, não só nas distinções feitas quanto à modalidade da hipoteca,24 mas, tam­ bém, pela introdução da chamada hipoteca abstrata25 ou dívida imobiliária sobre si mesma, e da renda imobiliária.26 O Código Civil alemão regula os bens na Parte Geral. As regras gerais relativas ao objeto dos direitos reais representam o fruto de notável esforço para o aperfei­ çoamento técnico da matéria. Para o Direito alemão, coisas são somente os objetos corpóreos. Na seção em que as define, introduz o conceito de partes integrantes, evitando a ficção que outras legislações empregam imobilizando coisas móveis. É também interessante a conceituação das coisas acessórias.11 Certas construções do BGB pecam pelo doutrinarismo excessivo e certo arti­ ficialismo, ainda que respondam à preocupação própria do gênio alemão de apro­ fundar em todos os sentidos a análise e a reconstrução dogmática das instituições. (RA) Relativas preocupações com as limitações de exercício e de espaço são apre­ endidas na obra dos criadores do Código Civil alemão; nada obstante, somente a Constituição de Weimar traduziu o interesse social em princípio jurídico atinente à propriedade28 (RA). 291. Código Civil italiano. Reputado excelente sob o aspecto da técnica legis­ lativa, o Código Civil italiano distingue-se também por haver assimilado concep­ ções que se opuseram ao individualismo jurídico. Verdade é que seu anti-indivi22 23 24 25 26 27 28

Vorkaufrecht. Reallasten. Ordinária ou negociável, e hipoteca de garantia. Eingentumergrundschuld. V. n. 246. Art. 97. (RA) A doutrina reconheceu a precisa direção da crítica: LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Trad. e notas: Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. São Paulo: LAEL, 1978 (RA).

Cap. 34 • Os Direitos Reais na Legislação Comparada

dualismo se inspira numa doutrina política que preconiza a supremacia do Estado em termos totalitários. Mas sua influência no Direito privado não se exerce sob forma que adultere o sentido da evolução contemporânea do Direito para dar pre­ valência aos interesses gerais sobre os particulares. Tanto assim que, na sua maio­ ria, as disposições legais condensadas no Código sobreviveram à derrocada do regime político sob cuja inspiração foram elaboradas. Natural que, tendo seguido orientação delineada por princípios que traduzem novas concepções expressivas da mentalidade diferente que vem modificando o pensamento jurídico, houvesse procurado imprimi-lo preferentemente na ordena­ ção da propriedade. O Espírito que a preside é, de fato, diverso. Daí sua peculiari­ dade, que consiste, em análise última, segundo a precisa observação de Messineo,29 em repor no elemento social o fundamento dos múltiplos limites aos poderes do proprietário, enquanto, anteriormente, os limites eram concebidos como simples acidentalidade de um direito subjetivo, que se considerava substancialmente inte­ gral e praticamente intangível. Em consequência, os poderes que a propriedade confere não se definem mais nos termos em que os Códigos individualistas formulavam. Conforme dispõe o art. 832, o proprietário tem o direito de gozar e dispor de seus bens de modo pleno e exclusivo nos limites e com observância das obrigações estabelecidas pela ordem jurídica. Importa assinalar, porém, que mais do que a declaração formal de que o proprietário tem obrigações e não pode praticar atos com intuito de prejudicar ou vexar qualquer pessoa, o que caracteriza a orientação do Código é a diretriz geral da regulamentação do direito de propriedade, a qual não mais requer critérios individualísticos. O novo conceito técnico da propriedade compreende-se, na feliz síntese de Messineo, no binômio: limites e deveres, distinguindo-se pela presença dos últi­ mos, que realizam o aspecto social do instituto nestes termos: por isso mesmo que é proprietário, e está adstrito a observar determinados deveres ou obrigações.30 (RA) Legislação de 29.10.1999 dá sentido mais explícito ao art. 839 do Código Civil italiano, que se referia aos bens de interesse histórico e artístico; com a intro­ dução legislativa (Decreto n. 490/99), vêm a lume limitações no direito de proprie­ dade para fins de tutela dos bens culturais e ambientais (RA). Quanto à transmissão da propriedade, o Código italiano acompanha o Direito francês, ao dispor, no art. 922, que a propriedade se adquire por efeito das conven­ ções. Mas a validade de ato translativo em relação a terceiros depende, nas coisas móveis, da transferência da posse, e, nos imóveis, da transcrição. Não prevalece a regra en fa it des meubles possession vaut-titre. (RA) A Lei n. 346, de 10.05.1976, regula, na Itália, a usucapião especial em relação à pequena propriedade rural, com as alterações posteriores da Lei n. 97, de 31.01.1994 (RA). 29 30

Ob. cit., v. 25, p. 38. Ob. cit., p. 42.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Os direitos reais limitados, taxativos, são: a superfície, a enfiteuse, o usufruto, o uso, a habitação e as servidões prediais. De interessante, a divisão das servidões em coativas e voluntárias. Sob a denominação de ônus reais, o Código regula cer­ tas formas de censos. Também inclui entre os direitos reais na coisa alheia os usos cívicos que consistem no gozo perpétuo de bens de outrem, atribuído aos compo­ nentes de uma coletividade. O Código italiano não regula o penhor e a hipoteca no Livro dedicado à pro­ priedade. A disciplina dessas garantias reais encontra-se na parte relativa aos direi­ tos de prelação, localizada no Livro concernente à proteção dos direitos. Aboliu a anticrese. Quanto à hipoteca, a inovação consiste em ter admitido a sua constitui­ ção por vontade unilateral. Observe-se, por fim, que a sistematização das disposições concernentes àposse foi feita, segundo a opinião de autorizados escritores, com técnica irreprochável. 292. Código Civil português. O Direito português, condensado em novo Códi­ go Civil, subordina o regime dos bens à disciplina que já foi alterada sensivelmen­ te. (RA) Com efeito, tais alterações se fazem sentir em Portugal. Já se assentou, com razão, que em 1966 desapareceram alguns direitos reais de gozo que o Código antigo conhecia, como, por exemplo, o quinhão e o compáscuo. Tais direitos eram regulados pelo Código de Seabra. Mais tarde, lei recente introduziu no Direito português um novo direito real de gozo: o direito de habitação periódica em imóvel ou conjunto imobiliário destinado a fins turísticos (Dec.-Lei n. 355/81, de 31.12). Remarque-se que o Decreto-Lei n. 195-A/76, de 16 de março, e o Decreto-Lei n. 233/76, de 2 de abril, aboliram a enfiteuse relativa a prédios rústicos e a enfiteuse relativa a prédios urbanos (RA). A propriedade perfeita está definida por seu conteúdo: o direito pelo qual o proprietário goza de modo pleno dos direitos de uso, fruição e disposição das coi­ sas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por esta impostas (art. 1.305). Os direitos reais na coisa alheia são: o usufruto, o uso, a habitação, a enfiteu­ se, o direito de superfície e as servidões prediais. (RA) Não mais a enfiteuse, que também recebia o nome de emprazamento, aforamento ou enfiteuse, implicando o desmembramento do direito de propriedade em dois domínios, denominados di­ reto e útil. É corrente que o Dec.-Lei n. 195-A/76, de 16.3, determinou a abolição da enfiteuse relativa a prédios rústicos. O Dec.-Lei n. 546/76, de 10.7, a seu turno, deu nova redação ao n. 3 do art. Io daquele diploma. Segundo o n. 1 deste artigo, “é abolida a enfiteuse a que se acham sujeitos os prédios rústicos, transferindo-se o domínio direto deles para o titular do domínio útil”. Reza o n. 2 do mesmo arti­ go que, “nos contratos de subenfiteuse de pretérito a propriedade plena radica-se no subenfiteuta”. Dispõe o n. 3 (red. do Dec.-Lei n. 546/76) que “serão oficiosa e gratuitamente efetuadas as correspondentes operações de registro”. Já o artigo 3o prevê a indenização a conceder pelo Estado ao titular do domínio direto, quando este for uma pessoa singular com rendimento mensal inferior ao salário mínimo

Cap. 34 • Os Direitos Reais na Legislação Comparada

413

nacional. Em matéria urbana, o Dec.-Lei n. 233/76, de 2.4, extinguiu a enfiteuse relativa a prédios urbanos; esse diploma foi sucessivamente alterado pelo Dec.-Lei n. 82/78, de 2.5, e pelo Dec.-Lei n. 226/80, de 15.7. Nele, o art. Io (extinção da enfiteuse), depois de declarar extinta a enfiteuse (n. 1), prescreve que o enfiteuta fica investido, a partir da entrada em vigor deste diploma, na titularidade do direito de propriedade plena do prédio (n. 2); determina ainda que deixa de ser admissível a enfiteuse, sendo nulos os atos tendentes à sua constituição (RA). Foi abolido o quinhão, direito atribuído a certa pessoa de receber uma cota-parte da renda ou uma cota fixa paga em gêneros de um imóvel encabeçado pelo condômino que o possui diretamente.31 Era uma espécie de aforamento, com a diferença de que o quinhoeiro não recebia do posseiro renda invariável.32 O compáscuo, direito que têm dois ou mais indivíduos de, em comunhão, utili­ zarem pastos alheios, tal como se verifica na fruição de pastos em terrenos baldios, também foi eliminado. O Código português não inclui as garantias reais no Direito, porém as admite nas suas formas clássicas de penhor e hipoteca, em capítulo intitulado garantias especiais das obrigações. (RA) À luz do Código Civil português, conferem os di­ reitos reais de garantia o poder de, pelo valor de uma coisa ou pelo valor dos seus rendimentos, um credor obter preferência sobre todos os outros credores. São, em Portugal, direitos reais de garantia: o penhor, a hipoteca, os privilégios creditórios especiais, o direito de retenção e a consignação de rendimentos - esta última designada em alguns sistemas jurídicos por anticrese. O CCB de 2002 manteve a anticrese (RA). As disposições sobre a posse estão bem ordenadas. Interessantes as disposições sobre propriedade horizontal e sobre a multipropriedade, que chama direito real de habitação periódica. 293. Direito inglês. Não obstante ter como diretriz do seu regime de bens o princípio individualista da propriedade, comum a todos os povos que vivem sob o capitalismo, o Direito inglês emprega técnica própria, completamente diferente da usada na legislação dos países do continente europeu. Tais são as peculiaridades desse sistema jurídico que se toma extremamente difícil apresentá-lo mesmo em tra­ ços gerais. Contudo, o simples registro das principais categorias jurídicas do direito sobre as coisas serve, ao menos, para que se conheça a originalidade do sistema. O Direito inglês distingue a propriedade pessoal - personalproperty - da pro­ priedade real - real property. A distinção, conforme esclarecem Arminjon, Nolde e Wolff, não coincide inteiramente com a que o Direito francês e o Direito alemão fazem entre os bens móveis e imóveis.33 Mas na propriedade pessoal incluem31 32 33

GONÇALVES, Cunha. Princípios de direito civil, v. I, p. 349. Cons. Cunha Gonçalves, ob. cit. Ob. cit., v. 3®, p. 8.

Direitos Reais • Orlando Gomes

-se todos os bens imóveis, corpóreos ou incorpóreos, salvo determinadas coisas. Verdade é que também são objeto dessa propriedade certos direitos imobiliários. A propriedade real recai em bens imóveis, de natureza predial. (RA) No contexto próprio da sociedade de mercado, esclarece a doutrina: “Nella teoria economica delle istituzioni i diritti di proprietà (rectius: i property rights) definiscono egole relative a relazioni comportamentali tra soggetti. Tali regole nascono dali ’esigenza di coordinare il comportamento di piú soggetti relativamente ai modi di uso di un bene economico. ”34 Trata-se, pois, de uma instituição social que compreende utili­ zação e transferência dos bens passíveis de alienação (RA). A propriedade transfere-se por efeito dos contratos, sendo igualmente admitida a transferência mediante a tradição da coisa e a transferência por instrumento. Não há, no Direito inglês, uma categoria geral de direitos reais na coisa alheia. Todavia, a sua formação é admitida à base de um contrato pelo qual o proprietário transfere a outrem o uso e gozo do bem que lhe pertence. Sob a denominação de legal interest, compreende as servidões e as rendas constituídas sobre imóveis rentcharges - , dividindo-se aquelas em servidões pessoais e prediais. De referência às garantias reais, o Direito inglês conhece formas que se apro­ ximam do penhor e da hipoteca. O pledge corresponde ao penhor, pois exige que o devedor entregue ao credor o objeto que dá em garantia da dívida. Já no mortgage, não se verifica a tradição da coisa. O devedor continua em sua posse. O mortgage, que incide em bens imóveis, corresponde à hipoteca. Interessante assinalar que, vencida a dívida, o credor, decorrido certo prazo, tem o direito de obter do tribunal uma ordem para incorporar a seu patrimônio o bem gravado. O Direito inglês per­ mite, em suma, o pacto comissório. 294. Direito soviético. (RA) Mantém-se aqui o capítulo como registro his­ tórico (RA). O Direito soviético distingue-se fundamentalmente dos sistemas ju ­ rídicos erigidos sobre o regime capitalista, de produção. A propriedade acha-se organizada em novos moldes, repousando todo o sistema no princípio socialista. (RA) Mantém-se o valor histórico desta parte. Ademais, capta-se, no que concerne à discussão de fundo deste tema, a lição de Barcellona: O outro reabre a questão comunista até onde o socialismo real se resolveu em tragédia e falência, em que a homogeneização é mais totalizante e oprimente. Reabre-se também no Ocidente dos consumos desenfreados e da liberdade sem conteúdos. A atualidade do comunismo está nessa urgência de conservação da “consideração do outro”, como garantia da tensão vital entre indivi­ duação e comunidade, da insuprimibilidade da “diferença” produtiva de metamorfoses nas relações interpessoais. Repensar o comunismo na democracia significa construir uma democracia da consideração do outro, da “contenda” entre identidade e diferença, significa construir 34

(RA) PERICU, Andrea. Property rights e diritto di proprietà. In ALPA, Guido et. al. [coords.]. Analisi economica del diritto privato. Milano: Giuffrè, 1998. p. 103 (RA).

Cap. 34 • Os Direitos Reais na Legislação Comparada

415

os espaços dessa tensão, os lugares em que esta energia pode ser con­ servada e transmitida, como o facho das olimpíadas, sem ser jamais fixada definitivamente na gaiola de uma instituição ou de uma lei. Uma democracia capaz de não fechar a partida, mas de reabri-la continuamente “além dos muros”, é a forma da ultrapassagem, da abertura permanente a outra decisão possível35 (RA). Os mais importantes direitos reais eram o usufruto e a superfície. A importância do usufruto resultou da nacionalização do solo. Tendo reconhe­ cido como legítima a posse das terras de que se haviam apropriado os camponeses, o Estado atribuiu-se uma espécie de domínio eminente, concedendo, então, a esses possuidores o direito de usufruir dessas terras. Assim, em vez de adquirirem a pro­ priedade do solo que passaram a ocupar, tomaram-se usufrutuários. A esse direito real na coisa pertencente ao Estado chama-se usufruto-trabalhador. Os direitos reconhecidos ao usufrutuário atestam sua natureza privada,36 embora o usufruto seja inalienável por ato entre vivos. Trata-se, porém, de um direito que se transmite hereditariamente. O usufruto-trabalhador é inteiramente gratuito. (RA) No que concerne ao sentido histórico dessa formulação já se escreveu, com acerto: É esta sociedade, que passa a produzir progressivamente para o mercado, que encontra no homem abstrato do Cristianismo e na sua representação jurídica o complemento ideológico mais adequado (K. Marx). A pessoa “particular” e abstrata do Direito Romano toma-se, pelo aumento generalizado das trocas e pelo peso da tradição teoló­ gica, na Pessoa Universal que o Direito irá representar (primeiro, no plano da Doutrina - o Direito Natural - e depois “concretizando-a” no plano do Direito Positivo, no séc. XDC) como sujeito de direito, hipostasiando-o (retirando-o da História), não dando conta que, tal como outras categorias históricas, a pessoa, com este conteúdo, isto é, como sujeito de direito, corresponde a um determinado processo histórico de produção de bens materiais37 (RA). O direito de superfície conferia a seu titular o uso de determinado terreno sob a condição de nele levantar uma construção. Direito real na coisa alheia podia ser alienado, mas ao Estado se reservava o poder de imitir-se na posse do bem, con­ solidando a propriedade, desde que pagasse o valor da construção. O direito de superfície foi abolido em 1949. No que concerne às garantias reais, o Direito soviético admite-as, no pressu­ posto de que devem recair em bens móveis. Regula a hipoteca mobiliária, distin35 36 37

BARCELLONA, Pietro. O egoísmo maduro e a insensatez do capital. Trad. Sebastião José Ro­ que. São Paulo: ícone, 1995, p. 137. Arminjon, Nolde e Wolff, ob. cit., v. 3^, p. 321; cons., também, René David e John Hazzard, Le droit soviétique. (RA) MEIRELES, Henrique da Silva Seixas. Marx e o direito civil: para a crítica histórica do "paradigma civilístico". Coimbra: Coimbra, 1990, p. 285 (RA).

416

Direitos Reais • Orlando Gomes

guindo-a do penhor, porque dispensa a entrega da coisa dada em garantia. Afora essa particularidade, conserva as regras tradicionais. (RA) Anota-se, a propósito, que “onde o sistema verdadeiramente se superou foi, como se sabe, nos países so­ cialistas, em que a socialização dos meios de produção determina logicamente um novo direito das coisas, assente, já não na propriedade individual, mas na proprieda­ de social ou propriedade coletiva. O que não significa uma desvalorização dos pro­ blemas do domínio ou da função paradigmática do direito sobre os bens”38 (RA).

38

(RA) Orlando de Carvalho, Direito das coisas: do direito das coisas em geral. Coimbra: Cente­ lha, 1977, p. 50 (RA).

(RA) Capítulo 351 APONTAMENTOS DE ATUALIZAÇÃO SOBRE RECENTES DIREITOS REAIS ________________NO ELENCO DA CODIFICAÇÃO CIVIL________________ Sumário: 295. Introdução breve. 296. Direito de superfície: síntese e atualidade. 297. Direito real do promitente comprador do imóvel. 298. Concessão de uso especial para fins de moradia. 299. Concessão de direito real de uso (Lei n. 11.481/07). 300. Hipótese dos parágrafos 4? e 5^ do art. 1.228. 301. Arrecadação de bem vago no art. 1.276. 302. Usucapião especial urbana familiar no art. 1.240-A do Código Civil.

295. Introdução breve. Impende apontar, ainda que de modo sucinto, recentes direitos reais, quer elencados pelo Código Civil de 2002, quer aqueles introduzidos posteriormente à vigência da codificação.2 Registre-se, de saída, que a designação 1 2

Novo capítulo introduzido a partir da 20^ edição pelo Atualizador. Em síntese, quanto aos dispositivos do Código Civil de 2002 que sofreram modificações, é possível anotar que, após a vigência do novo Código, foram alterados e hauriram nova reda­ ção os seguintes: "Art. 1.225: São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usu­ fruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de mora­ dia; XII - a concessão de direito real de uso" (incisos XI e XII acrescidos pela Lei n. 11.481, de 2007). "Art. 1.331. § 3®: A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordiná­ ria no instrumento de instituição do condomínio" (§ 3^, conforme redação dada pela Lei n. 10.931/2004). "Art. 1.336.1: contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ide­ ais, salvo disposição em contrário na convenção" (inciso I conforme redação estabelecida pela Lei n. 10.931/2004). "Art. 1.351: "Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos" (redação definida pela Lei n. 10.931/2004). "Art. 1.473: Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjun­ tamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves; VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o di-

418

Direitos Reais • Orlando Gomes

novos direitos reais não é precisamente coerente com a sensibilidade intelectual e lucidez histórica que não deixaram escapar à obra de Orlando Gomes tanto a síntese do legado clássico (fonte da raiz de muitos institutos renovados) quanto a agudeza em relação ao porvir.3 Nos artigos 524 e seguintes do Anteprojeto Orlando Gomes, por exemplo, vi­ nha uma extensa, minudente e avançada proposição sobre o Direito de Superfície, compreendendo a constituição, a transferência, o objeto, a concessão (gratuita ou onerosa), e assim por diante.4

reito real de uso; X - a propriedade superficiária. § l 9 A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial. § 29 Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado" (incisos VIII, IX e X, assim como o § 29, incluídos pela Lei n. 11.481/2007). "Art. 1.485: Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir" (redação dada pela Lei n. 10.931/2004). E ao Código Civil foi acrescentado o art. 1.368-A, cujo teor é: "As demais espécies de proprie­ dade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respec­ tivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial" (incluído pela Lei n. 10.931/2004). 3

4

A matéria em pauta não se aparta das tendências que, em várias searas, se apresentam des­ de algum tempo para inscrever novos horizontes no discurso e na práxis do Direito. Tais pers­ pectivas foram apreendidas, na literatura estrangeira, em diversas obras que se tornaram clássicas (cabendo citar como exemplo: Jean Carbonnier. Flexible droit: pour une sociologie du droit sans riguer. Paris: LGDJ; CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica; seu sentido e limites. Nota prévia. In Para uma teoria geral da relação jurídica civil. 2. ed. Coimbra: Centelha, v. 1; FRANCESCHELLI, Vicenzo. I rapporti di fato. Milano: Giuffrè, 1984), e foram antecipadamente captadas no trânsito jurídico por Orlando Gomes (especialmente em GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 2 ed. São Paulo: RT, 1980). Por isso, sem embargo da síntese e da especificidade temática dos recentes direitos reais, não se pode deixar de registrar a inserção temática com reflexões que representam a travessia do dogmatismo clássico ao Direito Civil contemporâneo (explicitada na literatura jurídica brasileira e estrangeira em obras e autores diversos, como exempli gratia: SALDA­ NHA, Nelson. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. São Paulo: Editora da USP, 1993; SERRES, Michel. O contrato natural. Rio de Janei­ ro: Nova Fronteira, 1991; VILLEY, Michel. En torno al contrato, la propiedad y la obligacion. Buenos Aires: Ghersi Editor; WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian). À página 88 da obra Código Civil: anteprojetos/Senado Federal, Subsecretária de Edições Técnicas. Brasília: Senado Federal, Subsecretária de Edições Técnicas, 1989, volume 2, na qual se contém o Anteprojeto Orlando Gomes de Código Civil.

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

Em termos gerais, os presentes apontamentos5 têm a seguinte finalidade sin­ gela: informar a disciplina jurídica emergente da nova codificação quanto ao Di­ reito de Superfície e ao Direito de promitente comprador do imóvel, bem como tratar, em termos gerais, da Concessão de uso especial para fins de moradia (Lei n. 11.481/07), e da Concessão de direito real de uso (Lei n. 11.481/07); no ense­ jo, pretende-se, por se tratar da matéria conexa, cuidar dos parágrafos 4o e 5o do art. 1.2286 do Código Civil, e da arrecadação de bem vago, como consta do art. 1.276.7 5

6

7

Não se deve olvidar que Direito Civil patrimonial, centrado no estatuto jurídico das coisas, bens e direitos, recebeu os reflexos da travessia que se propôs a apreender o percurso da "despatrimonialização" à "repersonalização", no âmbito da crise e superação do sistema clás­ sico de apropriação de bens. Do Código Civil de 1916 à Constituição de 1988, passando pelo novo Código Civil brasileiro, há produção na literatura jurídica a merecer atenção, a exemplo de Gustavo Tepedino, especialmente em: Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Sarai­ va, 1993; Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Estudos em homenagem ao Professor Caio Tácito, organizada por Carlos Alberto Menezes Direito. Rio de Janeiro: Reno­ var, 1997, e na obra de grande repercussão do mesmo autor: Temas de direito civil. Rio de Ja­ neiro: Renovar, em suas diversas edições. De autoria do Atualizador, a propósito: Breve nota na perspectiva constitucional do Direito Civil contemporâneo, a partir da p. 369 da seguinte obra: FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil: parte especial: direito das coisas, v. 15; coord. Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003. Na literatura estrangeira os novos horizontes são captados em autores e obras como: RIBEI­ RO, Joaquim de Souza Ribeiro. Constitucionalização do direito civil. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 74(1998), p. 729-755; RODOTÀ, Stefano. El terrible derecho: estúdios sobre la propriedad privada. Madri: Editorial Civitas, 1986. A matéria é espelhada no teor do art. 1.228 do CC 2002: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § l 9 O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 29 São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 39 O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 49 O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse inin­ terrupta e de boa-fé, por mais de 5 (cinco) anos, de considerável número de pessoas, e es­ tas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 59 No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores." A seu turno, previa o art. 524 do CC/1916: "A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os pos­ sua." O art. 1.276 do CC/2002 prevê: "O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a inten­ ção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade do

Direitos Reais • Orlando Gomes

Nada obstante o que já foi desenvolvido por Orlando Gomes, de modo direto ou reflexo, sobre as questões emergentes dos temas em comento, a exemplo do extenso e notável capítulo sobre o compromisso de venda, notas singelas8 de atua­ lização diante da nova disciplina legal podem se integrar ao que de substancial o autor já houvera adiantado. No que concerne ao direito real do promitente comprador, ou direito real de aquisição, verbi gr atia, essa natureza real, diversa, por conseguinte, do mero con­ trato preliminar, tinha sido apontada por Orlando Gomes, de forma crítica e ana­ lítica quanto às lacunas da doutrina e as oscilações do legislador. Agora, com o novo texto legislador, é possível aduzir algumas observações em tal direção de suprimento de um regime jurídico relevante no Direito Civil brasileiro.9 296. Direito de superfície: síntese e atualidade. O direito de superfície finca raízes no Direito Romano, edificando a partir daí uma síntese histórica que se apre­ senta ao lado dos modos de aquisição da propriedade; partindo do princípio super­ fícies solo cedit, posteriormente, o direito de superfície, em sua evolução histórica, alcança novas expressões no Direito Comparado, para chegar ao Direito brasileiro, em sua legislação anterior ao Estatuto da Cidade, bem como sua regulação pelo Código Civil de 2002.10 Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. § l 5 O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, 3 (três) anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se lo­ calize. § 25 Presumir-se-á de modo absoluto, a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais." O parágrafo 29 do art. 589 do CC/1916, a seu turno, dispunha: "[...] § 29 O imóvel abando­ nado arrecadar-se-á como bem vago e passará ao domínio do Estado, do Território ou do Distrito Federal se se achar nas respectivas circunscrições: a) 10 (dez) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona urbana; b) 3 (três) anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona rural." 8

9

10

Além dos textos específicos, os afazeres levaram em conta o pensamento de vários auto­ res, dentre eles: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Poteri dei privati e statuto delia proprietè. Padova: Cedam, 1980; COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 63, p. 71-79, jun. 1987; LIRA, Ricar­ do Pereira. Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997; MARÉS, Carlos Frederico. A função social da terra. Porto Alegre: Fabris, 2003; RODOTÀ, Stefano. II terribile diritto. Studi sulla proprietà privata. Bologna: II Mulino, 1981; TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 262-292. A ausência aparente de capítulo específico nesta obra sobre direitos autorais - cuja temática não passou despercebida a Orlando Gomes, de modo direto ou reflexo - tem claro sentido de destacar o direito de autor desse senso comum doutrinário que o agasalha na racionalidade dos Direitos Reais, ou mais especificamente, da propriedade. Há, com efeito, propriedades (no plural) e novas relações jurídicas; nada obstante, direitos intelectuais não são redutíveis a coisas, e a dimensão personalista do direito de autor não se harmoniza com a propriedade intelectual. V., a propósito: LIMA, Henrique Viegas de. O direito de superfície como instrumento de pla­ nificação urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

Em seus diversos aspectos, o direito de superfície, sua forma de constituição, de transmissão e de extinção, operava originariamente no Brasil sem a regulamen­ tação específica que o colocou como tema central para tomar a urbanização aces­ sível e regularizada, uma vez que possibilita a edificação em terreno alheio, me­ diante pagamento ou não de um cânon superficiário, conforme acordo das partes. Esse direito real que possibilita o desenvolvimento urbano e se traduz em relação existente entre o direito de superfície e outros direitos reais, como a realização da transferência de um volume de edificação, a alteração do volume de edificabilidade de uma propriedade e a transparência do aproveitamento urbanístico, ressurge minudente na teoria do solo criado, por meio da transferência dos direitos de cons­ trução mediante a contratação de um direito de superfície. No Brasil, inicialmente, o direito de superfície foi recepcionado por força do Direito português, Lei de 20.10.1823, vigorando até 1864, quando abolido pela Lei n. 1.237, de 24 de setembro. O instituto do direito de superfície ressurgiu no ordenamento jurídico na híbrida figura da concessão de uso no art. T do Decreto-Lei n. 271, de 28.02.1967. Daí não veio figura autônoma, pois a propriedade da construção não é destacada da propriedade do solo e não se suspende o princípio da acessão. O direito de superfície retomou mesmo com o Estatuto da Cidade e com o novo Código Civil de 2002. Longo foi seu percurso. No período classificado como “romano-helênico, emergem os arrendamen­ tos de longo prazo, ao se admitir a possibilidade de coexistirem, separadamente, a propriedade do solo da propriedade das construções, “ainda que por força de direito temporário e resolúvel por parte do proprietário do imóvel, em favor de terceiro”.11 No Direito clássico romano, nada obstante, vigorou a regra por força da qual tudo que era plantado ou edificado no solo passava a integrá-lo e ao seu dono per­ tencia. Em suma, no que toca ao Direito Romano, o direito de superfície progres­ sivamente deixa de ser um direito pessoal e passa a ser um direito real. A evolução do ius civile do princípio do superfícies solo cedit passa pela evolução trazida pelo pretor com o interdictum de superjiciebus até a actio de superfície. Com a obra do direito pretoriano, portanto, o direito de superfície passa a ter caráter real. Mais tarde, o Direito germânico introduz características diferentes sobre a produção de cada um em propriedade alheia. Na comunhão romano-germânica, passam a existir propriedades de terras (no sentido plural) que se concedem ao cultivo. A seu turno, o direito de superfície no intermédio italiano intenta arrostar a concentração de propriedades. Consoante Viegas de Lima, no Direito francês as concessões originam-se das tenures, sendo que as antigas cargas e obrigações desaparecem, surgindo um cânon 11

PINTO, Rosane Abreu Gonzalez. O direito real de superfície e a sistemática de novo Código Civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 755, p. 79-95, 2000.

Direitos Reais • Orlando Gomes

pela concessão. O que ocorria na França era a transferência da propriedade da su­ perfície para que outra pessoa executasse melhorias na obra já existente, ou então realizasse a construção de uma nova. Já o direito de superfície na Inglaterra tem origem no sistema feudal, evoluin­ do-se com o costume e desenvolvendo-se com as decisões judiciais, formando aí bases para a common law. É a partir dos leases que se têm as concessões na Ingla­ terra cujo objetivo era concluir uma pequena construção ou exploração agrícola. O concessionário tinha que pagar uma renda até o final da concessão. Embora formalmente preservado o princípio de que tudo o que à propriedade era acrescido ou nela era incorporado pertenceria, por acessão, ao proprietário, foi tal diretriz mitigada pela necessidade de adaptação às condições sociais dos novos tempos vividos à época pelos romanos, surgindo, então, o direito de superfície.12 Clóvis Beviláqua, ao apresentar seu Projecto de Código Civil Brasileiro, manteve-se fiel à velha e clássica regra romana de que superfícies solo cedit. O Código Civil promulgado em 1916, por meio da Lei n. 3.071, não elencou no rol dos direi­ tos reais o direito de superfície. Mediante a apresentação do anteprojeto elaborado pelo mestre Orlando Go­ mes, tentou-se, novamente, introduzir o direito de superfície no Código Civil. Or­ lando Gomes fundamentou a introdução da figura jurídica do direito de superfí­ cie; em suas palavras: “Códigos recentes retomaram-na, dando-lhe novos traços, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construções, principalmente os terrenos de domínio do Estado, concorrendo para a solução do problema da habitação.” O mencionado anteprojeto, ao ser analisado por comissão formada por Caio Mário da Silva Pereira, Orozimbo Nonato e Orlando Gomes, foi modificado para excluir, do rol de direitos reais admitidos, o direito de superfície. Mais tarde, no anteprojeto da comissão coordenada por Miguel Reale, a re­ dação primitiva do capítulo relativo ao Direito das Coisas, elaborado por Ebert Chamoun, não contemplava o direito de superfície, mas esse capítulo foi revisto e, finalmente, incluído o direito de superfície. A seu turno, em matéria de legislação esparsa, em 2001, o Congresso Nacional decretou, e o Presidente da República sancionou, parcialmente, a Lei federal n. 10.257, a qual estabelece diretrizes gerais da política urbana. 12

Há na literatura brasileira importante produção doutrinária que, sem descurar desses aspec­ tos históricos, bem insere o tema nessas questões urbanas da contemporaneidade, a exem­ plo: GRAU, Eros Roberto. Direito urbano: regiões metropolitanas, solo criado, zoneamento e controle ambiental. São Paulo: RT, 1983; URA, Ricardo César Pereira. Disciplina do uso do solo urbano. A propriedade urbanística. In Os temas fundamentais do Direito nos anos 80. Rio de Janeiro: UERJ, 1986. Ainda, do mesmo autor: O uso do solo urbano e a criminalidade. In Te­ mas atuais do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 1987; Moderno direito de superfície: convivência da sua recepção no direito positivo brasileiro, ensaio de uma teoria geral. Rio de Janeiro: [s.l.], 1979.

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

Esta lei, também denominada de Estatuto da Cidade, estabelece não só as dire­ trizes gerais para a política urbana, como também regulamenta a função social da propriedade urbana. O novo estatuto legal marcou o reingresso do instituto no ordenamento jurídi­ co, que se achava extinto desde 1864, quando do advento da Lei n. 1.237. Fez res­ taurar a superfície o denominado Estatuto da Cidade, que estabelece uma política geral para função social da propriedade urbana. O Estatuto da Cidade trouxe em seu bojo mecanismos concernentes ao tema sobre a utilização do solo a fim de promover o bem-estar social. O Novo Código Civil também absorveu essas mudanças e veio ratificar essa orientação. No Código Civil há uma previsão da concessão por tempo determinado, diferen­ temente do descrito no Estatuto da Cidade, para o qual o tempo pode ser determinado ou indeterminado. Não se confunde o prazo determinado com a perpetuidade. Para o Estatuto, o direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, sub­ solo e o espaço aéreo relativo ao terreno, até um certo limite, devendo, entretanto, obedecer ao contrato e às legislações urbanísticas. O Código não autorizou obra no subsolo, salvo se inerente ao objeto da concessão. Ambos os diplomas legais fizeram constar que a concessão pode ser gratuita ou onerosa. Se onerosa, as partes pactuarão o valor, que poderá ser pago de uma única vez ou parceladamente. Deve ter um preço determinado, que pode até ser dividido em parcelas, até a quitação. Se for gratuita, não é afastada a obrigação com o paga­ mento dos encargos e tributos que incidirem sobre o objeto do contrato. Quanto aos encargos e tributos que venham recair sobre o objeto, o Código prevê que o superficiário arcará com os encargos e tributos que recaírem sobre o imóvel. No Estatuto, o superficiário responde integralmente pelos encargos e tribu­ tos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcional­ mente à sua parcela de ocupação efetiva, salvo disposição em contrário existente no contrato. É garantido o direito de preferência em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície. Se o proprietário do terreno quiser alienar seu imóvel ou o superficiário quiser alienar o objeto da concessão, a outra parte terá o direito de preferência na aquisição em igualdade de condições com terceiros. O Enun­ ciado 510 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal corrobora esse entendimento, ao prever: “Ao superficiário que não foi previamente notifi­ cado pelo proprietário para exercer o direito de preferência previsto no art. 1.373 do CC é assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienação, adjudicar para si o bem mediante depósito do preço”. Na transmissão do direito a terceiros devem ser obedecidos os termos do con­ trato e a preferência, e, em caso de morte do titular, é dada aos seus herdeiros, sen­ do que não pode ser estipulado pelo proprietário qualquer pagamento pela transfe­ rência. A aquisição então, se dá, pelo contrato ou pela sucessão. No que concerne à extinção, o Código Civil disciplina que poderá se resolver a concessão antes do termo final, se o superficiário der ao bem destinação diversa da-

Direitos Reais • Orlando Gomes

quela para qual foi concedida; assim também prevê o Estatuto, acrescentando que se extingue também o direito pelo advento do termo, e pelo descumprimento das obri­ gações assumidas pelo supeficiário. A inversão do título da posse com a continuação do superficiário na superfície após o advento do termo autoriza a reintegração. Consumada a extinção, o proprietário voltará a ter o domínio pleno do imóvel (terreno, construção, plantação e outras benfeitorias introduzidas nele advindas da concessão). Em caso de extinção proveniente de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário no valor correspondente ao valor do direito real de cada um. A extinção deve ser levada ao cartório de Registro de Imóveis. Outros aspectos podem ser mencionados. Ainda que controvertida, há possibi­ lidade de o direito de superfície recair sobre diversos imóveis, e não somente em uma propriedade individualizada, bem como somente pode haver a contratação do direito de superfície para realização de uma obra de caráter durável e permanente. Ademais, na seara da propriedade horizontal sobre um imóvel concedido em su­ perfície, é em tese possível sua constituição. E, à luz do Código Civil de 2002, é possível a contratação do direito de superfície para realizar uma “sobredificação” em imóvel alheio, como também cabe a sua contratação por uma comunidade de proprietários, sendo que a indivisão do direito de superfície pode ser assegurada por um período de cinco anos. Tanto o superficiário como o proprietário do solo pode constituir servidões; o superficiário pode contratar as servidões necessárias à realização da obra, assim como o proprietário do solo pode constituir servidões necessárias à utilização das partes do imóvel não concedidas em superfície. A hipoteca é facultada a ambos. De maneira singela, é possível sintetizar, enfim, com base nas obras e autores consultados, que a superfície é o direito oriundo de uma cessão de um sujeito a outrem para que se possa construir, plantar ou outro fim especificado. É uma con­ cessão para se construir ou plantar em solo alheio. É o proprietário do solo que outorga a outra pessoa o direito de construir ou plantar em solo seu. É ao conces­ sionário ou superficiário a quem é dado o direito de se utilizar de solo alheio, a fim de construir ou fazer plantação. É o titular da propriedade superficiária. É possível constituir direito de superfície sobre a propriedade separada su­ perficiária ou direito de superfície sobre direito de superfície. Existe o direito de sobrelevação, como também o Direito de Laje. Assim, nos dias atuais e em regra, o direito de superfície se constitui mediante contrato, devida e regularmente levado ao Registro de Imóveis, e por disposição de última vontade. Por meio desse contrato é concedido ao superficiário o direito utilizar a pro­ priedade superficiária separadamente da propriedade do solo, que remanesce do domínio do proprietário do terreno. Se a propriedade pertencer a mais de uma pessoa, como, por exemplo, o con­ domínio, o direito de superfície somente poderá ser concedido mediante anuência.

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

Na hipótese de copropriedade, bastará a autorização da maioria ou daquele que possuir a maior cota-parte. Em linhas gerais, esses são os direitos e obrigações do proprietário do solo: utilizar a parte do imóvel que não constitui objeto do direito de superfície; receber o pagamento pela cessão, caso tenha sido ajustada; exercer o direito de preferência na aquisição da superfície; proceder à resolução da superfície antes do advento do termo, se temporária, se o superficiário não edificar ou plantar no tempo aprazado, ou se edificar em desacordo com o convencionado, ou, ainda, se der destinação diversa daquela originariamente concedida; constituir gravames reais sobre o solo. Ademais, ainda se pode mencionar: não praticar atos que impeçam ou prejudiquem a concretização, ou o exercício do objeto do direito de superfície, bem como dar preferência ao superficiário na aquisição da propriedade do solo. A preferência, anota A. Santos justo,13 é ínsita, quer à transmissibilidade do direito de superfície, quer à própria titularidade, suscetível de oneração. O objeto do direito de superfície pode ser a construção ou a plantação. Impende remarcar: o direito de superfície é um direito real autônomo, não po­ dendo ser reduzido à categoria dos demais direitos reais limitados sobre o imóvel alheio. Uma vez concedido, o edifício construído ou a plantação feita pertencem exclusivamente ao superficiário, enquanto o solo continua a pertencer ao seu pro­ prietário. O superficiário, titular de um direito real, goza, desde a aquisição da superfí­ cie, da proteção possessória geral, possuidor que é da superfície do solo. Por isso, cabem-lhe as espécies de manutenção e de reintegração de posse, dada a oponibilidade erga omnes que integra o direito real. Depois de realizada a construção ou plantação, toma-se o superficiário pro­ prietário resolúvel de uma ou de outra espécie, cabendo-lhe, por essa característi­ ca, o direito de exercício das ações petitórias, vale dizer, reivindicatória, negatória e a confessória. Por fim, o superficiário poderá, ainda, se socorrer dos embargos de terceiro, da nunciação de obra nova e de dano infecto. Tem relevo o tema no âmbito da política urbana e seus desdobramentos jurí­ dicos. Com o objetivo de regular a propriedade e a moradia nos centros urbanos, o Direito deixa de levar em conta a propriedade como um direito absoluto do qual se pode usar, fruir e dispor de qualquer modo. Para atingir esse desiderato, o desenvolvimento da legislação do urbanismo leva em consideração a utilização individual e social do bem. Vincula-se, pois, o direito de superfície aos planos urbanísticos. A necessidade de se explorar possibi­ lidades de um imóvel, a favor da coletividade, deve ser a meta. O aproveitamento urbanístico não se confunde com o volume imobiliário, que se determina por possíveis soluções para que se utilize o espaço que está em cima 13

Direitos reais. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. p. 394.

Direitos Reais • Orlando Gomes

da propriedade, a fim de que o proprietário possa construir até os limites de edifi­ cação definidos por lei. O ius aedificandi é mesmo um dos pontos principais apto a arrostar a ordena­ ção urbana. A edificabilidade consiste na indicação de quantos metros cúbicos a edificação pode alcançar em cada metro quadrado da superfície do terreno; pode recair sobre ele diversos direitos reais. É no direito de construir que está inserido o volume de edificabilidade, e nele também o direito de superfície: de um lado, se encontra o superficiário com o di­ reito de construção, e, do outro, o proprietário do solo. O volume de edificabilidade é transmissível e pode ser transferido de uma pro­ priedade a outra, dentro de um mesmo plano urbanístico. A realização desse tráfe­ go está ligada ao aproveitamento que determina a criação de um valor patrimonial suscetível de valoração; nele se compreende o volume, a densidade e os usos como componentes independentes. A utilização do aproveitamento pode ser pelo próprio proprietário do imóvel que contenha o aproveitamento, ou mediante a transferência desse aproveitamento a ou­ tra pessoa. O aproveitamento pode ser transferido tanto pelo proprietário do imóvel, mediante constituição de um direito de superfície, quanto pelo superficiário. Nesse passo, impende referir que o proprietário que quiser exceder o co­ eficiente único de aproveitamento terá que adquirir direitos de construção de outro imóvel, sempre que este imóvel permaneça sem aproveitamento ou o tenha limitado. Para tanto, deve-se levar em conta o coeficiente de aproveitamento, que, por sua vez, define o grau de aproveitamento de um terreno e fixa a quantidade de metros quadrados que se pode construir naquele terreno. É sobre esse coeficiente que se funda o solo criado, figura que se apresenta na transferência do direito de construir de uma titularidade a outra. É admissível que o solo criado possa ser constituído mediante um direito de superfície. O solo criado não separa o ius aedificandi da propriedade do solo, per­ manecendo este como uma das características do solo. As atuais necessidades dos grandes centros urbanos reclamam um melhor aproveitamento da propriedade imobiliária, comportando com isso a transferência de seu conteúdo a outro imóvel, como salienta Viegas de Lima e os demais autores consultados. Com base nesse escopo, o Código Civil contempla, além da urbana, a superfí­ cie rústica ou rural. O proprietário de um terreno poderá atribuir à outra pessoa o direito de construção ou de plantação em seu terreno por tempo limitado. O que contempla o Código Civil de 2002 como elementos pessoais do direito de superfície são o concedente e o superficiário, que deverão ter capacidade para constituir um direito de superfície validamente. O concedente tem que ser proprie­ tário do imóvel e ao mesmo tempo ter capacidade para dispor do imóvel.

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

No caso do imóvel hipotecado é possível constituir um direito de superfície. Isto ocorre pelo fato de que para constituir a hipoteca é necessário que o imóvel possa ser alienado, e quem tem capacidade de alienar tem também capacidade de dispor do imóvel. Quando for constituído o direito de superfície num imóvel hipotecado, a hipo­ teca abrangerá tanto o solo quanto a superfície. Em geral são dois os elementos reais do direito de superfície: o solo e a edifi­ cação. Num primeiro momento, o elemento real é o imóvel; depois da concessão, restringe-se ao solo. Seria possível asseverar que a edificação também é objeto real do direito de superfície. Em busca de maior segurança no registro e na transmissão da propriedade, o Código Civil adotou o sistema que contém o princípio da inscrição e o numerus clausus de direitos reais. O direito de superfície, em suma, pode constituir-se por ato inter vivos, mortis causa ou testamento, e mediante pacto jurídico contratual. O principal direito do superficiário é construir em solo alheio e mantê-la pelo prazo pactuado. Para que tal direito possa ser exercido é preciso que haja contra­ tação formal. Caso exista acordo, pode acontecer que o superficiário tenha o direito de reedificação. O proprietário do solo deve se abster de realizar obras que perturbem o desfrute da propriedade superficiária. No caso de alienação pelo superficiário, o proprietário tem preferência de aqui­ sição. O superficiário pode constituir servidões para a conclusão das construções. A hipoteca realizada pelo superficiário deverá ter a mesma duração do direito de superfície, ocorrendo sua extinção no momento da extinção do direito de su­ perfície. Assim excepciona, hipoteticamente, a convenção por período anterior, de modo que o prazo do direito é limite mas não necessariamente o termo, o qual pode ser inferior. São três as obrigações do superficiário: a de utilizar o solo de acordo com as finalidades pactuadas; a de pagar o cânon superficiário; e a de realizar a construção no prazo pactuado, sendo que seu descumprimento pode gerar extinção do direito de superfície. O inadimplemento quanto aos pactuado pode ocorrer quando o superficiário executa uma construção substancialmente distinta da que foi pactuada; quando a distinção ocorre somente numa parte do edifício; e quando o superficiário executa somente uma parte da construção prevista. O inadimplemento quanto aos prazos leva à extinção do direito de superfície, por isso o superficiário poderá receber uma indenização pelas melhorias que rea­ lizou no imóvel. Quando se constitui o direito de superfície, o superficiário obriga-se a realizar construções no solo, enquanto que o concedente pode realizar no subsolo as obras

428

Direitos Reais • Orlando Gomes

necessárias, sem causar perturbação ao superficiário. Ambos podem estabelecer servidões, desde que não prejudiquem o desfrute da propriedade pelo outro. No caso do direito de superfície, o direito de preempção ou de aquisição pre­ ferente é instituído por lei que determina o direito de preempção, tanto a favor do proprietário do solo quanto ao superficiário, sendo que, quando o superficário ou o proprietário do solo desejar alienar seu direito, previamente terão que oferecer a outra parte para que esta exercite seu direito de preferência. 297. Direito real do promitente comprador do imóvel. O compromisso de compra e venda de imóveis conferia aos adquirentes apenas direitos obrigacionais. Findos os pagamentos das parcelas, extinta a obrigação, se o imóvel não fosse entregue ao adquirente, apenas lhe restaria a via indenizatória. Muitos foram os lesados no que se nota pelo transcurso histórico dessa questão relevante tanto ju ­ rídica quanto socialmente. A matéria foi sumariada a partir das lições de Orlando Gomes, com ímpar sensibilidade no Mandado de Segurança n. 24.908 AgR/DF, pelo ministro Carlos Ayres Britto: (...) 12. Dito de outro modo, com o registro, o direito meramente obrigacional da promessa de compra e venda se transforma em direito real à aquisição (oponível erga omnes), com o poder de sequela que é próprio dos direitos dessa natureza. Daí o enunciado 253 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal prescrever que “o promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a facul­ dade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda”. 13. Nessa mesma direção é o juízo que se colhe em segura lição doutrinária de Luiz Edson Fachin, ao atualizar a obra do inesquecível Orlando Go­ mes, verbis: “O direito do promitente comprador não é substancial­ mente um direito absoluto como todo o direito real, visto que se dirige, ao ser constituído, contra a pessoa do compromitente ou promitente vendedor. Adquire, porém, eficácia real a partir do momento em que é inscrito no registro imobiliário e trancada, por efeito dessa inscrição, a possibilidade de qualquer disposição sobre o imóvel que implique ou prejudique a pretensão. Esse efeito real de que o dota a lei significa que se tome oponível erga omnes por se haver unido a ele um direito de aquisição e que sua disposição (jus abutendi) está limitada em proveito do credor” (in Direitos Reais, 19. edição, Editora Forense).14 14

Acrescentou o Sr. ministro Carlos Ayres Britto em voto-vista no MS n. 24.908 AgR/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, mediante notável escorço histórico: "(.••) 14. Veja-se que, an­ tes mesmo do novo Código Civil, a promessa de compra e venda já era considerada direito real oponível a terceiros, desde que devidamente registrada. Confira-se: 'Art. 5* A averbação atribui ao compromissário direito real aponível a terceiros, quanto à alienação ou oneraçõo posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do assentamento' (art. 5Q do Decreto-Lei n. 58 de 1937). 15. Veio, então, o Decreto n. 4.857/1939, que dispôs: 'Art. 287. À margem da inscrição

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

A senda inaugurada pelo Decreto-Lei n. 58, de 1937, permitindo eficácia real ao compromisso de imóveis loteados, foi estendida, em diplomas posteriores, à generalidade dos imóveis. Esse primeiro diploma tomou obrigatório o registro dos loteamentos. Sem o registro, o proprietário somente pode vender partes ideais, ou mesmo concretas, mas não subdivididas em lotes. No a rt 15, o Decreto-Lei n. 58/37 atribuiu ao promissário o direito de exigir a outorga da escritura, quando antecipado ou ultimado o pagamento do preço. E o art. 16 conferiu ao compromissário-comprador a ação de adjudicação compulsória, caso o compromitente vendedor se recusasse à outorga da escritura. Após o Decreto-Lei n. 58 e agora com o novo Código Civil, o comprador, pa­ gando integralmente o preço, se toma dono do bem que lhe foi prometido irretratavelmente à venda, independente de novo contrato definitivo de compra e venda.15 da propriedade loteada, no livro 8, serão averbados os contratos de promessa de compra e venda de lotes a prazo, em prestações, quer por escrito particular, quer por escritura pública, nõo só para sua validade jurídica, como para assegurar ao promitente comprador direito real oponível a terceiros, nos termos do art. 5? do Decreto-Lei n. 58, e Decreto n. 3.079, de 10 de dezembro de 1937, e 15 de setembro de 1938, respectivamente'. 16. Posteriormente, a Lei n. 649/1949 deu nova redação ao art. 22 do referido Decreto-Lei n. 58/37, para enunciar: 'Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda de imóveis nõo loteados, cujo preço tenha sido pago no ato da sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações desde que inscritos em qualquer tempo, atribuem aos compromissários di­ reito real oponível a terceiros e lhes confere o direito de adjudicação compulsória, nos termos dos artigos 16 desta Lei e 346 do Código do Processo Civil.' 17. Finalmente, a Lei n. 6.766, de dezembro de 1979, vocaliza o seguinte enunciado: 'Art. 25. Sõo irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.' 18. De se ver que o Supremo Tribunal Federal iterativamente confirmou a validade das mencionadas nor­ mas, firmando jurisprudência que assegurava o direito do promitente comprador. Veja-se, a propósito, o RE 63.467, Rei. Min. Barros Monteiro, assim ementado: 'Com a Lei n. 649, de 11.3.1949, completou-se a evolução do compromisso como direito real, fechando-se, na jurisdição civil, o círculo de providências expedidas pelo legislador, em beneficio do promissário-comprador. Nõo distingue aquele diploma entre compromissos por escritura pública ou particular, exigindo-lhes apenas, para que se configure o direito real oponível erga omnes, a inscrição e a ausência de cláusula de arrependimento. Aquela, sim, a inscrição, e a garantia máxima do compromisso. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.' 19. Essa gradativa densificaçõo do instituto, conferindo proteção especial ao promitente comprador, é explicá­ vel. Decorre do fato de que a promessa de compra e venda se transformou na principal forma de aquisição de imóveis para as pessoas que nõo têm a pronta disponibilidade financeira que se exige para os negócios à vista, surgindo a preocupação de se imprimir crescente se­ gurança ao negócio, sobretudo para o promitente comprador. Preocupação essa perceptível na aludida evolução legislativa sobre o tema, desaguando na máxima proteção que hoje se lê no Estatuto Civil substantivo, quando eleva o direito do promitente comprador do imóvel à condição de direito real." Brasil. STF. MS-AgR 24.908/DF. Rei. Min. Joaquim Barbosa. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. julg. 27.10.2005. DJ 29.06.2007. 15

O tema já houvera sido muito bem delineado na literatura especializada, merecendo referên­ cia: MUNIZ, Francisco. Embargos de terceiro à penhora: a questão da posse do promitente comprador. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 75, n. 613, p. 7-14, nov. 1986; PEREIRA, Altino

Direitos Reais • Orlando Gomes

Dita norma tem relevância no campo dos negócios jurídicos imobiliários, pois a regra é a escritura pública, excetuando-se os casos previstos em lei especial forma aí é essencial à validade do negócio, não podendo ser registrado no cartório do Registro de Imóveis. Tal ressalva contida na parte final do artigo 108 do Código Civil traduz o lega­ do do disposto no art. 134, II, do Código Civil de 1916. A hipótese de permissão do instrumento particular para negócios relativos a direitos reais sobre imóveis revela certa coerência com a realidade social. Não afronta o intento de regularização fundiária o artigo 108 do Código Civil, ao tratar da dispensabilidade da escritura pública para negócios jurídicos levando em conta o valor do imóvel. A segurança jurídica dos negócios realizados por meio da escri­ tura pública não é o único valor aí em cena. Pelo compromisso de compra e venda de imóvel, como se sabe, os poderes inerentes ao domínio são transferidos ao compromissário comprador. O promitente vendedor conserva a propriedade formal, até que todo o preço seja pago. Diversos aspectos foram concentrados no art. 1.418 do mais recente Código: O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste foram cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, confor­ me o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, reque­ rer ao juiz a adjudicação do imóvel. Cabe a adjudicação compulsória, a qual pode ser requerida ao juízo assim que forem cumpridas as condições todas do compromisso de compra e venda. A adjudicação compulsória decorre de um contrato de compromisso de venda e compra quitado. Quando o vendedor falece, cabe ao representante do espólio responder. Admite-se a adjudicação compulsória mesmo diante de imóveis não lotea­ dos, de bens móveis ou de semoventes e independentemente do registro em títulos e documentos. Considerável foi o avanço. Notável também esteve a evolução doutrinária e jurisprudencial. Correta e elogiável foi a posição oriunda do Superior Tribunal de Justiça con­ substanciada na Súmula n. 239 (“O direito à adjudicação compulsória não se con­ diciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”). Há inexigibilidade de registro, abrindo espaço jurídico seguro para o instrumento particular. Mais ainda, o posicionamento firme e pioneiro da Súmula n. 84 do STJ. A obrigação do vendedor decorre do próprio contrato, tenha ele sido ou não sido registrado. Portugal Soares. O direito de propriedade e o bem-estar social. Revista de Direito Civil, Imobi­ liário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 11, n. 41, p. 90-93, jul./set. 1987, e também no clás­ sico A promessa de compra e venda de imóveis no Direito brasileiro. Curitiba: SENAI, 1957.

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

O compromisso não registrado é plenamente válido. A questão prática não se refere a direito pessoal, o que reafirma a possibilidade jurídica da adjudicação compulsória. Se o vendedor se recusar a outorgar a escritura definitiva ao compromissário comprador, que não registrou o contrato, mas que já pagou todo o preço, há possi­ bilidade da ação de adjudicação compulsória. Confirmou-se, pois, a tendência de conceder a esse compromissário o direito à adjudicação compulsória. Do compromisso de compra e venda emerge direito real do compromitente comprador. O novo Código Civil traz previsão expressa em seu art. 1.225, inc. VII, do direito do promitente comprador do imóvel como direito real. Entende-se que o novo estatuto civil exige o registro do contrato de compro­ misso de compra e venda para a aquisição do direito real, seja ele por instrumento público ou particular. Em seu art. 1.418, refere que pode o titular do direito real exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, de acordo com o pactuado no contrato, e, havendo recusa, poderá requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. O direito real atribuído ao comprador confere ao contrato eficácia erga omnes, mas esse caráter não afastaria a natureza de direito pessoal do contrato de promes­ sa de compra e venda. Assim, numa hermenêutica estrita, tem se defendido que o registro do contrato preliminar não constitui requisito imprescindível à provocação da tutela jurisdicional, com a finalidade de outorga da escritura definitiva. No compromisso de compra e venda de imóveis incidiria eficácia de direito real, somente com o registro do contrato no cartório competente. Não andou bem a adoção de posição que condicionou o direito real de aqui­ sição do imóvel ao efetivo registro do compromisso de compra e venda junto ao cartório de Registro de Imóveis, conforme se observa do disposto nos artigos 1.417 e 1.418 do novo Código Civil. Mais adequada é a já citada Súmula n. 239 do Superior Tribunal de Justiça: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro.” Não se beneplacita retrocesso em relação ao direito real à aquisição do imóvel, que somente poderia ser obtido pelo promitente comprador se o contrato estiver registrado, independente de ser firmado por instrumento público e contiver cláusula de arrependimento. O novo Código Civil em seus dois artigos - 1.417 e 1.418 - , dirigidos ao tema “do direito real do promitente comprador”, devem ser interpretados no sentido de garantir o direito real ao adquirente em decorrência do contrato, com possibilidade de exigir-se a outorga da escritura definitiva de compra e venda. A desnecessidade de tal escritura já havia sido percebida, como se vê do pro­ jeto Orlando Gomes, cujo teor do art 567, parágrafo Io, era: “Se o instrumento da promessa encerra todos os elementos da compra e venda, constituirá titulo hábil a transferência do domínio mediante sua transcrição e do documento de quitação ao promitente comprador, se esta já não constar da promessa inscrita.”

Direitos Reais • Orlando Gomes

A transferência do domínio de imóvel sem tal escritura definitiva já constava do direito positivo desde 1979, para o caso especial do loteamento clandestino que tenha sido regularizado pela administração municipal. É o art. 41 da Lei n. 6.766/79: Regularizado o loteamento ou desmembramento pela prefeitura municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, o adquirente do lote, comprovando o depósito de todas as prestações do preço aven­ çado obter o registro de propriedade do lote adquirido, valendo para tanto o compromisso de venda e compra devidamente firmado. Essa possibilidade foi estendida de forma geral, para todos os casos de lotea­ mento, por meio da Lei n. 9.785, de 29 de janeiro de 1999. Em suma, subscreve-se a orientação segundo a qual o compromisso de compra e venda, as cessões e as promessas de cessões valerão como título para o registro da propriedade do imóvel, quando acompanhados da respectiva prova de quita­ ção. O pagamento do preço, a posse pública e a boa-fé, na esteira da Súmula n. 84 do próprio Superior Tribunal de Justiça, garantem a sustentação de tal direito, independentemente de registro. 298. Concessão de uso especial para fins de moradia. A concessão de uso para fins de moradia, introduzida no rol do art. 1.225 do Código Civil pela Lei n. 11.481, de 2007, teve origem na Medida Provisória n. 335, de 23.12.2006; ali se declarava a realização da justiça social por meio de concessão de uso especial para fins de moradia em terrenos da marinha ou a regularização a ser promovida de terras públicas ocupadas, com proteção especial à população carente, à luz da Constituição Federal de 1988. A concessão de uso especial de imóvel público já se encontrava no Estatuto da Cidade, arts. 15 a 20, vetados pelo Presidente da República. Logo após, porém, foi editada a Medida Provisória n. 2.220/2001, que disciplinou a matéria. A concessão de uso também é um direito real sobre coisa alheia. A concessão gratuita de uso es­ pecial para fins de moradia é concedida em favor daquele que, independentemente de sexo ou estado civil, até 30 de junho de 2001, durante cinco anos ininterruptos e sem oposição, possui como seu, até 250 metros quadrados de imóvel situado em área urbana, utilizando-a para sua morada ou de sua família. Almeja atender à função social da propriedade, princípio constitucional dos arts. 5o, XXIII, 170, III, § 2o, da Constituição Federal de 1988. Tal concessão de uso especial, regulada por lei federal, pode também ser con­ cedida nos níveis estadual e municipal. A concessão de uso sempre foi entendida como um direito real criado pelo Decreto-Lei n. 271, de 28.02.1967. O seu art. T dispõe que, em contrato de direi­ to administrativo, configura direito real, transmissível por ato entre vivos ou por causa da morte. No caso da concessão de uso para fins de moradia, não há contrato administrativo, mas ato administrativo concedente.

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

Essa é concessão de uso de bem público destinada a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem segundo sua destinação específica. A concessão de direito real de uso para fins de moradia distingue-se da concessão administrativa de uso em geral, justamente por sua especificidade. A concessão de direito real atribui esse direito erga omnes com características próprias, transferível a terceiros, salvo restrição na lei, por ato inter vivos ou mor tis causa. A concessão de direito real de uso é a forma mais ampla de outorga de utiliza­ ção de bem público, distinguindo-se da autorização de uso, da permissão de uso e da simples concessão de uso. A autorização de uso é ato unilateral, discricionário e precário da Administra­ ção pelo qual esta consente na prática de determinada atividade em bem público. Trata-se de figura paralela à concessão de direito real de uso para fins de moradia. Enquanto esta concessão dá um direito ao possuidor, a autorização é apenas uma faculdade do Poder Público. A permissão de uso é negócio jurídico unilateral da Administração, que tam­ bém faculta a utilização individual de um bem público. O ato é sempre modificável pela Administração. A concessão especial de uso teve em mira regularizar a ocupação ilegal de bens públicos para a população de baixa renda. A Lei n. 11.481/2007 converteu a Me­ dida Provisória n. 335 e acrescentou várias disposições; assemelha-se à usucapião, mas com esta não se confunde, a começar pelos bens, que são públicos. Como exposto, trata-se de direito real sobre coisa alheia, pois é transferível, de caráter resolúvel; pode ser extinto se o titular der destinação diversa ao imóvel. Essa con­ cessão é outorgada por termo administrativo ou por sentença judicial. A concessão de direito real de uso distingue-se da concessão de uso especial para fins de moradia. Trata-se também de direito real sobre coisa alheia, transmis­ sível, e que reverterá à Administração se o titular originário ou seus sucessores não derem a devida destinação ao bem. Esta concessão pode ser outorgada por escritu­ ra pública ou termo administrativo. A lei estabelecerá suas condições de outorga, inclusive a concorrência pública. A Lei n. 11.481/2007, que introduziu as duas modalidades de concessão como direito real no rol do art. 1.225 do Código Civil, também aditou o art. 1.473 para incluir como direitos que podem ser objeto de hipoteca o direito de uso especial para fins de moradia (inciso VIII) e o direito real de uso (inciso IX), ficando a propriedade superficiária, nesse dispositivo, no inciso X. Essa mesma lei modificadora, homogênea com o direito real resolúvel dessas modalidades de concessão, acrescentou o parágrafo 2o: “Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput desse artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.” Desse modo, o direito registrai imobiliário deve acolher esses institutos. Uma vez mais, a garantia do crédito informa a configuração registrai do direito real.

Direitos Reais • Orlando Gomes

O Código Civil dedicou o título II do Livro III ao Direito das Coisas. Este rol taxativo, composto de dez incisos, caracterizadores da limitação dos direitos reais, foi submetido a uma ampliação, com a publicação da Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, cuja redação acrescentou, dentre outros, dois incisos no artigo 1.225 e outros dois incisos no artigo 1.473. O artigo 10 da Lei n. 11.481/2007 conferiu ao artigo 1.225 a redação que in­ troduziu nos direitos reais a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso. O referido direito recai sobre bens móveis e imóveis. A concessão de uso especial para fins de moradia voltada ao imóvel público urbano relaciona-se de forma direta ao princípio constitucional da função social da propriedade, encartado nos artigos 5o, XXIII, 170, III, e 182, § 2o, da Constituição Federal de 1988. A regulação deste preceito constitucional pelo Estatuto da Cidade e pelo artigo 1.225, inciso XI, do Código Civil, veio em boa hora, expondo os tra­ ços marcantes do direito real, por força de certas características, como a fruição de coisa alheia, caracterizando um direito personalíssimo, intransferível, indivisível, transmissível a título gratuito ou oneroso, provendo às necessidades fundamentais do usuário e de sua família. Por sua vez, o artigo 10 da Lei n. 11.481/2007 altera a redação do artigo 1.225 do Código Civil, acrescentando o inciso XII, caracterizando como direito real “a concessão de direito real de uso”. A outorga simples remete ao direito real de uso especial. Grava imóvel público urbano com área de até duzentos e cinquenta metros quadrados, para provimento temporário de necessidade de moradia de usuário, ou sua família, que lhe detém posse quinquenal, ininterrupta e sem oposição até 30 de junho de 2001, e que não seja (o pretendente usuário) proprietário ou concessionário, a título oneroso ou gratuito, de outro imóvel, urbano ou rural. A outorga coletiva, prevista no art. 2o da citada MP n. 2.220/01, onera o imó­ vel público urbano maior que duzentos e cinquenta metros quadrados. Pretende o atendimento provisório de necessidade de moradia de “população de baixa renda”, que deve ser possuidora (e não “ocupante”, como, nada obstante, consta na literalidade do texto legal) da terra pública por quinquénio ininterrupto e sem oposição até 30 de junho de 2001. O possuidor aspirante a usuário não pode ser proprietário ou concessionário, a título oneroso ou gratuito, de outro imóvel, urbano ou rural. A concessão de uso especial para fins de moradia é um instrumento importante para as ações governamentais no campo da regularização fundiária e para a garan­ tia do direito social previsto pelo art. 6o da Constituição Federal. As normas urbanísticas e o Plano Diretor devem ter instrumentos capazes de auxiliar nessa missão, que é assegurar o direito à moradia e, consequentemente, a dignidade da pessoa humana.

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

O Estatuto da Cidade avançou ao disciplinar as condições para implementação das sanções constitucionais previstas para a hipótese: parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; IPTU progressivo e desapropriação mediante pagamento em títulos da dívida pública. A concessão de uso especial para fins de moradia prevista pelo § Io do art. 183 da Constituição Federal acolhe todo aquele que, até a data de publicação da lei que vier a ser gerada, possuir como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposi­ ção, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, com o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Esse direito não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez. O herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão. Prevê-se a concessão de uso especial para fins de moradia na forma coletiva, aplicável aos imóveis com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados que, até a data da publicação da lei a ser gerada, estiverem ocupados por população de baixa renda para fins de moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem opo­ sição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Mantém-se o requisito de os possuidores não serem proprietários ou concessioná­ rios, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. Para fim de contar o prazo exigido, o possuidor pode acrescentar sua posse à de seu antecessor, desde que am­ bas sejam contínuas. Na modalidade coletiva da concessão, será atribuída fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, saldo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes estabelecendo frações diferenciadas. A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinquenta metros quadrados. Fica garantida a opção de exercer o direito à concessão de uso especial para fins de moradia também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis pú­ blicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento. Nesse caso, se a área do lote ocupado for superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, mas estiver dentro dos padrões urbanísticos estabelecidos para a respectiva zona, a esfera da Adminis­ tração Pública responsável deve: conferir concessão de uso especial em relação à parcela equivalente a duzentos e cinquenta metros quadrados; e pactuar concessão de uso, onerosa ou não, em relação à área excedente a duzentos e cinquenta metros quadrados, dispensada licitação por inviabilidade de competição. Quando a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público deve garantir o exercício do direito à concessão em outro local. Faculta-se ao Poder Público garantir o exercício do direito à concessão em outro local na hipótese de ocupação de imóvel: de uso comum do povo; destinado a projeto de

Direitos Reais • Orlando Gomes

urbanização; de interesse da defesa nacional, da proteção ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; reservado à construção de represas e obras congêneres; e situado em via de comunicação. O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial. A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir sobre o pedido. Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família. Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença. O título conferido por via administrativa ou a sentença judicial servirão para efeito de registro no cartório de Registro de Imóveis. A concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis, e ele se extingue no caso de o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família, bem como de o conces­ sionário adquirir a propriedade ou a concessão de outro imóvel urbano ou rural. A extinção será averbada no cartório de Registro de Imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente. Fica facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até a data da publicação da lei que vier a ser gerada, possuir como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadra­ dos de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins comerciais. Essa autorização será conferida de forma gratuita. O possuidor pode acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. Não soluciona a crise grave da moradia urbana no Brasil; é importante para a função social da propriedade viabilizar o desenvolvimento humano e a liberdade. 299. Concessão de direito real de uso (Lei n. 11.481/07). A Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, acrescentou, dentre outros, dois incisos no artigo 1.225 e outros três incisos no artigo 1.473. Em tal contexto avulta o interesse do Estado em realizar a justiça social em terrenos de marinha ou diante de ocupações de terras públicas, com a devida ênfase no direito de moradia. A inserção desta proteção e defesa do direito de moradia perante o Código Ci­ vil ao prever como direito real a “concessão de uso especial para fins de moradia”, faz o referido direito recair sobre bens móveis e imóveis em favor daquele que independentemente de sexo e estado civil possuir bem nos termos da norma. As alterações sistemáticas trazidas com a publicação da Lei n. 11.481/2007 afetaram a redação do artigo 1.473 do Código Civil: Art. 1.473 - Podem ser objeto de hipoteca: VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

IX - o direito real de uso; X - a propriedade superficiária. § 2o Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. A hipoteca é, como sabido, um direito real de garantia de natureza civil que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao de­ vedor ou a terceiro. À hipoteca se vincula o fomento do crescimento econômico, facilidade de abertura de crédito, fixação de projetos de cunho habitacional e ex­ ploração de riqueza do solo. Certos bens, como o bem de família, aqueles gravados com cláusula de inalienabilidade, bens futuros e os direitos reais, não poderiam ser hipotecados. Contudo, mesmo o direito real de uso recaindo de forma direta sobre o bem pertencente a outrem, resol­ veu o legislador como medida coerente elencar o “direito real de uso” (inciso IX do artigo 1.473, acrescido pela Lei n. 11.481/2007), objeto possível da hipoteca. Além de alçar o direito de uso especial para fins de moradia como objeto de hipoteca, o legislador promoveu a inclusão da propriedade superficiária como um dos possíveis objetos da hipoteca. Aí o direito real pelo qual o proprietário vem a conceder por um período determinado ou indeterminado, de forma gratuita ou onerosa a outrem, o direito de construir ou plantar em seu terreno urbano ou rural. Explicita-se a delimitação entre o direito de propriedade do solo e o direito de plantar ou de construir no imóvel. Em síntese, são direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servi­ dões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente com­ prador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de direito real de uso. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis con­ juntamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves; VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de uso; X - a propriedade super­ ficiária. Impende notar que os direitos de garantia referentes ao direito de uso e à pro­ priedade superficiária ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfí­ cie e a hipoteca dos navios e das aeronaves rege-se pelo disposto em lei especial. A hipoteca ordinária abrange acessões, melhoramentos ou construções do imó­ vel, sendo que subsistem os ônus reais constituídos e registrados anteriormente à hipoteca. Pode o proprietário alienar imóvel hipotecado e constituir outra hipoteca, me­ diante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Em face do art. 1.474, a hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido. Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao mon­ tante da dívida; o desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor. 300. Hipótese dos parágrafos 4o e 5o do art 1.228. A regra constante do Có­ digo Civil em seu art. 1.228, § 4o, dispõe: O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel rei­ vindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico re­ levante. Trata-se de instituto jurídico muito peculiar, e que poderá ganhar fôlego em face dos desencontros doutrinários que se seguiram à entrada em vigor do referido dispositivo. Afinal, o codificador teria criado uma nova forma de “desapropriação” ou de uma modalidade peculiar de onerosa “usucapião especial ou coletiva”? De fato, argumentos há apontando para ambas as direções. Sob o prisma topográfico teria consagrado uma espécie de “desapropriação judicial”. Ali, no parágrafo antecedente, o legislador, a teor do art. 5o, XXIV, da Constituição Federal, regulou as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, para, em seguida, dispor que o proprietário “também” poderia ser privado da coisa. Sob tal ótica, a referência à indenização a ser paga ao expropriado defende a natureza expropriatória do instituto. Nada obstante, sendo o preço pago pelos próprios possuidores, sem que seja imputado tal dever ao Poder Público (difícil de sustentar-se, com efeito, diante de ausência de regra impositiva em tal sentido), distancia-se do instituto da desapropriação. Tal figura nova no sistema positivo não obsta que se sustente tratar-se de mo­ dalidade sui generis (rectius: onerosa) de usucapião, diante de nota característica da prescrição aquisitiva que estaria presente. No entanto, a ausência de posse ani­ mo domini e a cogência de pagamento do preço, a evidenciar aquisição derivada cujo título formal será a sentença em juízo de natureza petitória, a distanciam da usucapião. Conceitos abertos e indeterminados (extensa área de terra, boa-fé, interesse social e econômico) serão preenchidos no caso concreto. Dentre os temas contro­ vertidos à pergunta sobre quem arcará com essa indenização, emergem diversas respostas. De uma parte, sustenta-se que a indenização deveria ser arcada pela União ou pelo Município, coerente com a ideia de desapropriação. De outra parte, sustenta-se que o pagamento seria feito pelos próprios possuidores. Em qualquer

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

hipótese, esse mecanismo não aniquila o direito de propriedade previsto na Lei Maior, nem configura confisco. É relevante, nada obstante, questionar o seu alcan­ ce e a eficácia social. Difícil é atribuir obrigação indenizatória a uma das entidades federativas, sem previsão legal. Não menos é impor tal dever aos ocupantes desprovidos de recur­ sos financeiros para arcar com o pagamento. Esta opção, contudo, é judicialmen­ te viável, embora seja discutível subordinar o registro da sentença em nome dos possuidores ao pagamento integral do preço. A regra, contudo, é clara: “[...] o juiz fixará ajusta indenização devida ao proprietário; pago integralmente o preço pelo ocupante, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome do respectivo possuidor.” Diante desse impasse e à luz do princípio da interpretação conforme a Consti­ tuição, abriu-se a via da usucapião coletiva, semelhante àquela prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10257/01). Não prospera, porém. A razão parece-nos evidente: sob um verniz de sociabilidade, o legislador do Código criou um pássaro sem asas. Uma preocupação de aparência social com um nítido fundo de contrato de compra e venda. Mesmo assim, não se pode configurar tão só uma compra e venda forçada, uma vez que tal expressão traduziria uma contradição interna, insuperável ao menos tecnicamente, contrapondo a autonomia privada à imperatividade da decisão judicial. Em síntese: se o novo Código Civil prevê que o proprietário será privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, e estiver na posse inin­ terrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante, fazendo o pro­ prietário jus à indenização, tais regras estatuídas nos parágrafos 4o e 5o do artigo 1.228 do Código não abalam o direito de propriedade, nem criam uma forma inad­ missível de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenização. Não obstante, a letra da lei ainda não deu todos instrumentos à figura jurídica criada. As regras esculpidas são coerentes com o sentido da função social da proprie­ dade e às sanções decorrentes de sua não observância, como se pode ver no artigo 10 e seus parágrafos da Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, o Estatuto da Cida­ de, uma vez que ali é permitida usucapião especial de imóvel urbano exercido em área maior de duzentos e cinquenta metros. No silêncio do legislador, o Judiciário será chamado, por intermédio de ações que haverão de surgir, a declará-las eficazes. É inequívoco que tal caminho deter­ mina aos juizes que, na aplicação da lei, observem a sua finalidade social. Limita-se a propriedade, assim como qualquer outro direito. No Código Civil, os artigos 421 (função social do contrato) e 1.228, § Io (fun­ ção social da propriedade), demonstram que as relações civis devem obedecer a esse princípio e sentido.

Direitos Reais • Orlando Gomes

Essa situação intermediária entre a usucapião e a desapropriação animará o debate na doutrina acerca da natureza jurídica deste instituto nas correntes que abarcam a usucapião, a desapropriação judicial, o “contradireito” processual ou a figura posse-trabalho. Dentre as hipóteses, firma-se o dever de pagamento a ser adimplido pelos pos­ suidores para a aquisição da propriedade do imóvel reivindicado. É, pois, aliena­ ção compulsória aos ocupantes. Nasce aí uma pretensão amparada em lei. Todavia, trata-se, a rigor, tão só, de sub-rogação real, que conjuga a possibilidade legal e a sentença judicial respectiva. Não tem, diretamente, responsabilidade material o Poder Judiciário no ato desapropriatório. Somente a fixação da indenização fica a cargo do Poder Judiciário. Assim, não há mesmo parificação com a legislação especial que regulamenta as desapropriações. Se criativa e ao mesmo tempo pouco precisa é dar-lhe natureza jurídica da perda da propriedade prevista nos §§ 4o e 5o do Código Civil de 2002 como “de­ sapropriação especial”, compreende-se por que aí se busca uma construção herme­ nêutica via modalidade desapropriatória, com peculiaridades processuais. Para arrematar, soam oportunas duas lições. De um lado, o reconhecimento da existência de sanções legítimas ao descumprimento da função social, pois seu desaproveitamento gera sequelas. É que “a ausência de concretização da função social, portanto, faz com que cesse a razão pela qual se garante e se reconhece o direito de propriedade”, nas palavras autorizadas de Pietro Perlingieri (O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 948). De outra parte, adicionalmente, tais consequências não são contraditórias dentro do sistema jurídico e já foram explicitadas em contexto análogo. A propósito, em termos metodológicos, na contraposição aparente entre os valores existenciais, da dignidade humana e do direito à moradia, e as relações patrimoniais, a abalizada voz de Gustavo Tepedino, comentando a Súmula n. 364 do Superior Tribunal de Justiça (para a qual “o conceito de impenhorabilidade do bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”), assevera, por todos os pronunciamentos não retrógados, que “a concretização das cláusulas gerais e dos princípios fundamentais, levada a cabo pela magistratura, não importa em voluntarismo do Judiciário e em violação da segurança jurídica” (no editorial Bem de família e direito à moradia no Superior Tribunal de Justiça, Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma.v. 36, p. IV, outubro/dezembro de 2008). Não deve surpreender essa elasticidade. “A propriedade, afirma Amold Wald, é um dos conceitos mais maleáveis do direito, adaptando-se sempre às contingências do momento” (Direito civil: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 130). Por derradeiro, ao tratar dos direitos reais no Código Civil, registra Rui Geral­ do Camargo Viana que “o direito das coisas, dentro os ramos clássicos do direito, foi o que menos ingerência sofreu ou inovação carreou”, ressalvando que, mesmo nessa parte conservadora, “o preceituado pelos parágrafos 4o e 5o do art. 1.228

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

da nova Lei Civil”, em seu ver, “constitui novidade importante”, e que caberá “à doutrina e à jurisprudência definir a forma pela qual este instituto processar-se-á” (no estudo Os direitos reais no novo Código Civil, in Junqueira Azevedo, Antonio; Torres, Heleno Taveira; Carbone, Paolo [coords.]. Princípios do novo Código Ci­ vil brasileiro e outros temas - homenagem a Tullio Ascarelli. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 601-618). Para Maria Helena Diniz, “não se poderá nem mesmo alegar a inconstitucionalidade do art. 1.228, parágrafos 4o e 5o, do Código Civil de 2002, ante o disposto no art. 5o, XXII, da Constituição Federal”, e, com efeito, “o Judiciário deverá resolver a questão caso por caso, fundado no interesse geral, na ordem pública e nas exigências fático-axiológicas do sistemas jurídico” (Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4, p. 205). 301. Arrecadação de bem vago no art. 1.276. À luz da codificação, o imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições. A seu tumo, o imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecada­ do, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize. Presume-se de modo absoluto a intenção de abandono quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. O abandono constitui ato jurídico unilateral de despojamento. Desfaz-se de seu direito com o propósito de não o ter mais em seu patrimônio, cessando os atos de posse e deixando de satisfazer os ônus fiscais; trata-se de uma omissão antissocial. É preceito constitucional a função social da propriedade, ou seja, o proprietá­ rio de um imóvel tem a responsabilidade de dar à sua propriedade um fim social, visando não somente ao seu bem-estar, mas ao de toda a coletividade. O artigo 1.276 do Código Civil representa uma compatibilidade com o dis­ posto na Constituição Federal. O preceito do artigo 1.276 do Código Civil não contraria a Constituição Federal, e, sendo compatível, será válido. O Código Civil estipula o momento no qual o proprietário não deseja ter mais seu imóvel. Não raro o abandono e a não satisfação dos ônus fiscais configuram tal intenção e, ainda, que o proprietário não está respeitando o princípio da função social da propriedade. O artigo 1.276 do Código Civil não trata o abandono de forma subjetiva, ainda que introduza a análise da intenção do sujeito em conservar ou não o imóvel em seu patrimônio como elemento caracterizador. No entanto, o contraponto é o não cumprimento dos ônus fiscais. O abandono, conforme o Diploma Civil, fica caracterizado quando o proprietá­ rio não deseja mais conservar o imóvel em seu patrimônio, presumindo-se também essa intenção quando o proprietário não satisfaz os ônus fiscais. É certo que cabe balancear os valores em tela, e o não cumprimento dos ônus fiscais configura uma dívida do proprietário com o Poder Público, devendo esse

Direitos Reais • Orlando Gomes

último, em conformidade com o ordenamento jurídico, agir. Não menos adequado será afirmar que a propriedade deve ter uma destinação social, a conciliar-se com a garantia que o proprietário tem com relação a seu imóvel. Nada obstante, o artigo 1.276 do Código Civil não configura inconstitucionalidade (RA).16 (RA) 302. Usucapião Especial Urbana Familiar do art. 1.240-A do Código Civil. A recente alteração do Código Civil que resultou na incorporação do art. 1.240A suscita dúvidas, críticas e elogios. Altera, pois, contornos do direito de propriedade e guarda significativos reflexos sobre as relações familiares. Nesta singra, impende fazer uma análise sob o prisma civil-constitucional do instituto a fim de saber se o dispositivo atende à constitucionalidade, se há ou não inadequação de alguns de seus termos e, por fim, qual a abrangência destes sob uma perspectiva crítica, norteada pelos princípios constitucionais e aberta à contraprova da realidade. Quanto à constitucionalidade do instituto, necessário se faz levantar quais os princípios que ele pretende proteger e quais ele, ao menos aparentemente, infrin­ ge. Dentre os princípios que são protegidos, destacamos a dignidade da pessoa humana e a moradia. O indivíduo aqui tutelado não se confunde com o sujeito de direito abstrato; trata-se da pessoa concreta, que tem necessidades vitais a serem atendidas e que é dotada de vicissitudes que dizem respeito ao desenvolvimento de sua personalidade, considerando em sua coexistencialidade. O instituto protege o direito à moradia da pessoa que ficou no imóvel. Trata-se de uma escolha que visa proteger o mínimo existencial daquele que, materialmente, pouco ou nada mais possui, ainda que isso se dê em detrimento da hipótese abstrata de tutela à propriedade daquele que abandonou o lar. Assegurar o direito à moradia do sujeito desamparado financeira e moralmente significa proteger, também, a moradia concreta de uma família e o direito existencial daqueles que nela se correlacionam. Dentre os princípios constitucionais que não teriam sido atendidos, destaque-se a segurança jurídica e a propriedade. O princípio da segurança jurídica está relacionado ao Estado Democrático de Direito e se concretiza pela legalidade, previsibilidade e certeza. O instituto sob análise visa à instrumentalização de cer­ tos princípios constitucionais, conforme supraexposto, guardando em seu bojo, a priori, a legalidade. Confere, além do mais, previsibilidade e certeza não àquele que abandonou o lar, mas àquele que, via de regra, estava à mercê de uma situação de abandono, resignada à incerteza do futuro e à arbitrariedade do proprietário por prazo incerto e indeterminado. Assegura, pois, segurança jurídica material àquele que no imóvel permaneceu após ter sido abandonado financeira e moralmente. Não obstante a Constituição proteja o direito fundamental à propriedade (art. 5o, XXII), ela o condiciona ao atendimento à função social (art. 5o, XXIII), pres­ cindindo de tutela constitucional a propriedade que não a atenda. É, pois, a função 16

(RA) A respeito do tema, cabe citar o exemplar estudo de Edvaldo Brito, ao versar sobre a matéria na seara das hipóteses de perda da propriedade para o Estado (BRITO, Edvaldo. Perda da Proprie­ dade para o Estado. Revista Brasileira de Direito Comparado, v. 1,2009, p. 123-140) (RA).

Cap. 35 • Apontamentos de Atualização sobre Recentes Direitos Reais

social elemento estrutural da propriedade, ao lado dos direitos dominiais de usar, gozar e dispor do bem. Destarte, o instituto analisado visa resguardar o direito daquele que atende à função social do imóvel, conferindo autonomia ao direito do possuidor sem, contudo, ferir o direito à propriedade, uma vez que este está vincu­ lado ao atendimento à função social. Verificada a constitucionalidade do instituto, importa cogitar de alguns proble­ mas terminológicos existentes em sua redação para que se possa efetivar os princí­ pios constitucionais nele presentes segundo uma interpretação sistemática. O primeiro obstáculo a ser superado diz respeito ao termo “posse direta”. A posse direta decorre do desdobramento possessório quando coexistem duas posses sobre a mesma coisa (uma direta e outra indireta), sem, entretanto, anularem-se. Assim, há posse direta quando, “temporariamente, alguém passa a possuir coisa havida de outrem, que, por essa forma, a utiliza economicamente. A utilização indireta revela que o proprietário conserva a posse Admitir a existência de pos­ se direta, no caso do artigo investigado, implicaria preservar a posse, ainda que indireta, com o proprietário, impossibilitando-se a usucapião, uma vez que a posse direta jamais será ad usucapionem. Deve-se, pois, interpretar o artigo como se este mencionasse apenas posse, sem o desdobramento sugerido pelo termo “direta”, atecnicamente empregado: ali posse direta é pessoa concreta, efetiva. O segundo ponto a ser superado diz respeito ao emprego do termo “abandono de lar”. Com efeito, o termo remonta à vetusta e superada hipótese de dissolução culposa do vínculo familiar e não pode ser interpretado nesse sentido sob pena de inadequação às famílias contemporâneas, uma vez que o vínculo conjugal é vivencialmente (des)constituído. Isso não requer seja o abandono registrado de maneira formal em um cartório ou em uma delegacia, por meio de boletim de ocorrência. Essa complexidade agrava a determinação do dies a quo do prazo da usucapião, que deverá ser comprovado de outra forma, com testemunhas, fotografias ou outros dados concretos que caracterizem o abandono. É este um ônus do usucapiente. Quanto à abrangência do termo “abandono de lar”, verifica-se que não se trata da simples saída do lar, mesmo porque hoje até mesmo o dever de vida comum não se confunde com coabitação, restando relativizado pelo eudemonismo e pela livre construção da personalidade de maneira responsável e correlacionai. Abandonar é abdicar, uma expressão de fato ou da liberdade vivida. Abandono, pois, deve ser interpretado no sentido de se interromper a comu­ nhão de vida conjunta e a assistência financeira e moral àqueles que compõem o núcleo familiar, renegando o dever solidário de responsabilidade para com a famí­ lia, o que faz com que a pessoa que deixou o lar por sofrer violência doméstica não se enquadre neste conceito de abandono. Impende ressalvar que quando o artigo trata de imóvel “cuja propriedade di­ vida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar” ele se refere à propriedade em sentido amplo, de modo que não é necessário que o imóvel seja de titularidade do usucapiente, o que seria um dissenso, podendo, por exemplo,

Direitos Reais • Orlando Gomes

incidir o pedido de usucapião sobre bem advindo de herança ainda que o regime de bens entre os cônjuges seja o de separação total. Por fim, destaque-se que a novel modalidade de usucapião não implica alteração do regime de bens, já que se trata de aquisição originária da propriedade. A par do que se expôs, apreende-se que o novo dispositivo legal encartado ao Código Civil é adequado aos vetores que esteiam o ordenamento jurídico brasilei­ ro, sendo possível o acolhimento sistemático do art. 1.240-A em leitura orientada pelas determinantes principiológico-constitucionais. Ademais, tem-se por relevan­ te e prudente compreender que o desiderato espelhado por tal dispositivo constituise, respeitando os pressupostos já elencados, em sua estruturação gradual. Eis a perspectiva de que uma lei não nasce ab ovo pronta e acabada como tal, antes é fruto da apreensão do mundo dos fatos e deve, depois, fazer-se lei no exercício cotidiano da praxe. Um desafio que abre novas portas para a força construtiva do direito da litera­ tura jurídica e da jurisprudência (RA).

Apêndice TEXTOS EXCLUÍDOS DA ATUALIZAÇÃO Consoante a orientação editorial, são excluídos da atualização trechos da obra que não tenham congruência com o novo Código Civil de 2002. Dois esclareci­ mentos são necessários; de um lado, adotou-se, no cumprimento daquele mister, uma perspectiva propositadamente restrita, vale dizer, intentou-se, sempre, como regra, preservar a íntegra do texto, sem desfalcá-lo; de outra parte, as exclusões operadas atendem somente a juízos de realidade, isto é, ficaram afastadas quais­ quer interferências de juízos de valor, em necessária homenagem ao pensamento do autor, independente de eventual posicionamento teórico diverso. A relevância histórica da obra, compreendida em seu contexto próprio e à luz de seus fins, de acordo com as ideias do autor, recomenda seguir esse caminho eleito. Ao final de cada trecho remetido para essa parte, indica-se a localização pre­ térita respectiva. N.

TEXTO

O R IG EM

01

O direito real de superfície não foi acolhido cm nossa legislação; [...]

Capítulo I

02

[...] e não se extingue pelo não uso

Capítulo IX Item 70

03

O Código Civil pátrio tem sido criticado por ter incluído os direi­ tos autorais na regulamentação do direito de propriedade, sob a denominação de propriedade literária, artística e científica.

Capítulo IX Item 72

04

Declarou a lei irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, que, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros e autorizem adjudicação compul­ sória. O legislador reincide no erro de atribuir a natureza de direito real ao que não passa de simples efeito de anotação preventiva no registro imobiliário para impedir a transmissão do bem a terceiro. Ademais, golpeou a autonomia privada na negociação dos lotes ao proibir a promessa de venda com cláusula de arrependimento , ao querer dizer que somente as promessas irretratáveis registradas conferem o direito oponível a terceiros. Deveria ter aproveitado a oportunidade para resolver a controvertida questão da interpreta­ ção do contrato que não encerre cláusula expressa de irretratabilidade.

Capítulo IX Item 76

Direitos Reais • Orlando Gomes

05

Sendo imutável, entre nós, o regime de bens no casamento, só se extingue com a dissolução da sociedade conjugal.

Capítulo XIX Item 146

06

Entre nós, aliás, o direito de superfície não existe.

Capítulo XX Item 155

07

A indivisibilidade da enfiteuse, sem o consentimento do senhorio, está prevista no art. 681 do Código Civil.

08

Capítulo X X V Item 200 Capítulo XXIX Itens 227 a 234

A constituição de renda sob a forma de direito real foi instituto jurídico largamente empregado como forma de aplicação de ca­ 227. pitais. Era um dos ônus vinculados à propriedade imobiliária que GENERALIDADES desfrutava de maior prestígio, porque possibilitava a frutificação do capital imobiliário sem o risco de ser condenada como negócio usurário. Afirma-se ter sido expediente para contornar a proibição de juros, que, então, era extremamente severa. A renda perpétua constituía-se por duas formas principais: a) censo reservativo; e b) censo consignativo. Pelo censo reservativo, o proprietário de um prédio o alienava, reservando, para si, uma prestação anual perpétua, que deveria ser paga pelo adquirente e seus sucessores a título universal ou singu­ lar. Esta obrigação, que passava a gravar o prédio como um ônus real, jamais poderia ser remida. Pelo censo consignativo, o proprietário de um prédio obrigava-se a pagar uma prestação anual perpétua como contraprestação de determinado capital que recebera. A prestação anual figurava, as­ sim, como juros perpétuos de empréstimo feito sob essa forma. Servindo o prédio como garantia de seu pagamento, conseguia-se, através do censo consignativo, uma garantia real para o emprésti­ mo disfarçado. A constituição de renda perpétua é um anacronismo jurídico. Ne­ nhuma legislação contemporânea a admite. Subsiste, todavia, em algumas, determinada forma de constituição de renda, mas temporária e resgatável. No Direito brasileiro, qualquer pessoa pode constituir por tempo determinado, em benefício próprio ou alheio, uma renda ou pres­ tação periódica, entregando certo capital, em imóvel ou dinheiro, a quem se obrigue a satisfazê-la. A lei distingue nitidamente a renda constituída mediante a entrega de capital em dinheiro da estabelecida sobre bens imóveis. Somen­ te esta tem a natureza de direito real. A outra origina simplesmente um direito de crédito. Desse modo interessa examinar apenas as rendas constituídas sobre imóveis. Esse direito real supõe uma relação entre duas pessoas, singulares ou não, que são: o que entrega o imóvel e o que recebe. 0 primei­ ro pode constituir a renda em benefício próprio ou alheio. Assim, credor da renda tanto pode ser quem entrega o bem como terceiro. 0 devedor da renda chama-se rendeiro ou censuário. Quando a renda não é constituída em benefício próprio, há estipu­ lação em fa vo r de terceiro.

Apêndice • Textos Excluídos da Atualização

447

A renda vinculada a um imóvel constitui direito real em nosso sistema legislativo, mas sua natureza é controvertida. Distingue-se, na sua configuração atual, por dois elementos que traduzem a orientação da política do legislador. O primeiro é a temporariedade. Não há mais renda perpétua. Exige a lei que se constitua por tempo determinado. Quando muito, portanto, poderá ser vitalícia. O segundo é a possibilidade de remissão. O censuário tem a fa­ culdade de livrar-se do encargo pagando ao beneficiário quantia que produza a mesma renda. Por esse meio toma o imóvel livre e desembaraçado do ônus que o grava. A renda constituída sobre imóvel não é considerada unanimemen­ te direito real. Alguns incluem-na entre os direitos de crédito e outros situam-na entre os direitos reais ou pessoais como obriga­ ção mista. Não seria direito real por duas razões principais: Ia) consistindo numa obrigação com prestação positiva, não se ajustaria à estrutura dos direitos reais, que originam apenas obri­ gações negativas; 2a) sendo a prestação recebida do censuário, o direito do credor da renda não se exerce diretamente sobre a coisa, mas por intermédio do devedor, não sendo, pois, ju s in re. De fato, o direito real in faciendo constitui anomalia, mas existe, em caráter excepcional, como o demonstra a servidão oneris ferendi. Ademais, se, do lado ativo, a renda constituída sobre um imóvel é uma pretensão creditícia, do lado passivo, consiste numa obrigação vinculada ao imó­ vel e, por isso, incumbe a quem quer que seja o seu proprietário. O credor da renda tem direito de sequela e a obrigação do devedor é um dever ambulatório. Sendo esses os aspectos predominantes na renda constituída sobre imóvel, tem a natureza de direito real, embora sui generis. Não é simples vínculo entre duas pessoas. A obrigação de pagar a renda deriva de uma condição de fato, pois decorre da circunstân­ cia de ser alguém proprietário do imóvel onerado. A prestação é devida, efetivamente, pela pessoa que tiver a propriedade do bem. Assim, o sujeito passivo da relação jurídica é indeterminado, por­ que pode ser qualquer pessoa que adquira o prédio gravado. Essa indeterminação impede que a relação seja definida como direito pessoal. A renda constituída sobre o imóvel é uma obrigação propter rem. N a sua forma, uma figura que apresenta dois lados diferentes. No lado ativo, está a marca nítida da pessoalidade; no lado passivo, o sinal de realidade. Não seria, pois, nem obrigação pessoal nem obrigação real, mas, sim, obrigação mista. Como outras, da mes­ ma natureza, deveria ser estremada em uma categoria especial. Mas, como visto, essa particularização é inconveniente, pois, além de quebrar o rigor sistemático da divisão morfológica dos Direitos Privados, observada tradicionalmente, a enquadraria numa catego­ ria de relações jurídicas heterogêneas. Prevalece, em consequência, a opinião de que é direito real. Disciplinando-a, nesse caráter, o legislador pátrio tomou o melhor par­ tido na controvérsia doutrinária.

228. NATUREZA j u r Id i c a

Direitos Reais • Orlando Gomes

O direito real de constituição de renda há de ter por objeto um capital em imóveis. Se recai sobre capital em dinheiro, é pessoal, de crédito.

229. OBJETO

Qualquer imóvel pode ser vinculado a uma renda. O vínculo é de natureza real. Nada obsta à alienação do imóvel gravado. Mas o adquirente continua a suportar o encargo, visto que adere à coisa. O obrigado é o bem, se fosse possível assim dizer. Quer-se signifi­ car, porém, que a obrigação de pagar a renda se transmite a quem quer que venha a ser dono do prédio. A constituição de renda pode ter por objeto um só imóvel, ou vá­ rios. A obrigação do devedor da renda consiste numa prestação periódi­ ca, paga em dinheiro. Não é necessário, como nos antigos censos, que seja anual. No título constitutivo, pode-se estipular intervalo menor. Admitem-se prestações mensais, bimestrais, trimestrais e assim por diante. A renda vinculada a um imóvel pode ser constituída mediante ato entre vivos, ou de última vontade a titulo oneroso, ou gratuito. A forma corrente de constituição por ato inter vivos é o contrato. Pelo acordo de vontades, o imóvel é gravado para o fim de produ­ zir determinada renda. Mas, sendo direito real sobre bem imóvel, o contrato é apenas o título constitutivo, só se constituindo quando esse titulo é transcrito no Registro Imobiliário. O contrato constitutivo da renda é real, unilateral e comutativo , podendo ser, porém, aleatório. Não basta o simples consenso das partes; é necessário que, ao rendeiro, o imóvel seja transferido, o que só se verifica pela transcrição. É contrato unilateral, porque gera obrigações unicamente para a parte que aceitou pagar a ren­ da. Pertence à classe dos contratos comutativos, quando celebrado para vigorar em prazo certo, porque se subentende a equivalência entre a aquisição do imóvel e o valor da renda que deve ser pago. Mas, pode ser aleatório, se para durar toda a vida do credor da renda. Com efeito, na renda vitalícia, o prazo é incerto e, por esse motivo, pode tomar-se muito desvantajoso, ou muito proveitoso, para o devedor da renda. A constituição de renda sobre um imóvel pode ser objeto de esti­ pulação em favor de terceiro. Tal se dá quando alguém entrega um imóvel a uma pessoa que se obrigue ao pagamento de renda ou prestação periódica a outra pessoa. Não a constitui em benefício próprio, mas, sim, em proveito alheio. Também se constitui renda sobre imóvel por testamento. O testador lega a alguém um bem imóvel com o encargo de pagar, durante algum tempo, a determinada pessoa, certa renda. Constitui, desse modo, uma renda por título gratuito. A constituição de renda por ato mortis causa apresenta uma par­ ticularidade no Direito pátrio. É que começa a ter efeito desde a morte do constituinte, não valendo, porém, contra terceiros adqui­ rentes enquanto não transcrita no competente registro. Constitui-se, ainda, mediante sub-rogação, nos casos de de­ sapropriação do prédio ou de sua destruição, se estiver se­ gurado. Na primeira hipótese, o preço do imóvel obrigado

230. MODOS DE CONSTITUIÇÃO

Apêndice • Textos Excluídos da Atualização

deve ser aplicado na constituição de outra renda. Na segunda, a indenização do seguro terá o mesmo destino. Só é possível a constituição de renda sobre imóvel por tempo de­ terminado. A perpetuidade das prestações é proibida no direito hodierno.

449

231. DURAÇÃO

A duração do direito pode estar subordinada a termo certo ou in­ certo. Quando se determina, no título constitutivo, a data em que se ex­ tingue a obrigação do censuário, a duração é certa. Conhecem os interessados o dia em que acabará. Fixa-se, em regra, o número de anos, ou de meses, que deve durar. Mas, embora a duração do direito seja certa e determinada, por se tratar de um direito temporário, nada impede que o termo final seja dies incertus quando. Pelo fato de exigir a lei que se constitua por tempo determinado, não está impedido o constituinte de estipular que a obrigação do censuário deva ser satisfeita enquanto viva o credor da renda.1 Desse modo, a chamada renda vitalícia é consti­ tuída, também, por tempo determinado. Logo, é lícita. Constituída uma renda com duração certa ou incerta, a morte do devedor não extingue a obrigação. Continua a gravar o prédio transmitido mortis causa. O que importa é a morte do credor. Daí a inconveniência da renda vitalícia. O credor pode morrer muito pouco tempo depois da constituição da renda, favorecendo, assim, ao devedor. Também ocorre que, prevendo a duração normal da vida de um beneficiário, o devedor aceite a obrigação e venha a ser sacrificado por uma longevidade extraordinária. Posto seja uma obrigação real, a dívida de renda pode ser anteci­ padamente saldada, para liberação do ônus que grava o prédio. A possibilidade de remissão foi criada pelo direito moderno, como um dos recursos para tirar desse direito real o aspecto antipático que lhe granjeou a hostilidade dos que derrubaram o regime em que floresceu. A renda era perpétua e irresgatável. Uma vez cons­ tituída, jamais se desvinculava do prédio. O sentido de liberação da propriedade, vale dizer, a restauração de sua unidade, inspirou a medida da remissão, naquelas legislações que não aboliram to­ talmente os censos. Desse modo, o devedor da renda tem a faculdade de pagar a dívi­ da de uma só vez, resgatando o imóvel. O resgate efetua-se me­ diante o pagamento, pelo devedor, de um capital em espécie, cujo rendimento calculado pela taxa legal dos juros assegure ao credor renda equivalente. Com esse pagamento, extingue-se a obrigação real, desaparece o ônus a que estava vinculado o imóvel. E, assim, antes do tempo, o devedor livra-se da obrigação de pagar a renda, desembaraçando o bem do encargo. A disposição legal que assegura ao devedor o direito de resgate é de ordem pública. Por conseguinte, não pode ser afastada pela vontade dos interessados. Tem-se por não escrita qualquer cláusula restritiva da faculdade de remissão.

1

Assim pensam, dentre outros, João Luís Alves e Carvalho Santos.

232. REMISSÃO

Direitos Reais • Orlando Gomes

O direito real de constituição de renda sobre o imóvel traduz-se numa relação jurídica que se configura através de direitos e obri­ gações correlatamente pertinentes ao credor e ao devedor da renda.

233. CONTEÚDO

O credor da renda pode ser o próprio constituinte do direito real, isto é, o dono do imóvel gravado, ou terceiro. Correspondem-lhe direitos. O principal é o de exigir do rendeiro que pague as presta­ ções a que se obrigou, no tempo e pelo modo devidos. Numa pala­ vra, o direito de perceber a renda. Se o rendeiro deixar de cumprir a obrigação, pode acioná-lo para obter o pagamento e para que dê garantias de que as pagará pontualmente. Esse direito do credor da renda pode ser exercido contra o primi­ tivo devedor ou contra quem quer que haja adquirido o imóvel. Se foi transmitido, estando o devedor em atraso, seu direito estendese às rendas vencidas antes da alienação, de modo que pode cobrar do adquirente as prestações atrasadas, mas a lei assegura a este direito regressivo contra o alienante. O imóvel garante o crédito. Assim, o credor da renda tem o direito de excuti-lo, por meio de ação executiva, para cobrar-se. Assiste ainda ao beneficiário o direito de preferência aos outros credores, no caso de falência, insolvência ou execução do prédio gravado. Seu crédito é privilegiado. Esse direito não se exerce tão somente para a cobrança de prestações porventura atrasadas, mas para que o beneficiário possa obter o capital em espécie cujo rendimento lhe assegure renda equivalente. Nisso consiste o seu privilégio. O credor de renda tem, outrossim, o direito de exigir do devedor que construa ou adquira outro prédio com o preço que receber de desapropriação que tenha sofrido. O mesmo direito lhe assiste em relação à indenização do seguro, no caso de destruição. A obrigação fundamental do rendeiro é pagar a renda. Se há pluralidade de devedores, todos respondem, porque a pres­ tação é indivisível. Assim, se o imóvel gravado pertence a vários donos, todos são solidariamente responsáveis pelo pagamento da dívida. Além da obrigação específica de pagar as prestações periódicas, pela forma estipulada, com pontualidade, o rendeiro está adstrito ainda ao cumprimento de outras, que correspondem aos direitos do credor. Desnecessário, assim, referi-las. O rendeiro tem o direito de resgate, já analisado. Também lhe é dado alienar o imóvel, transmitindo, com ele, a obri­ gação que o onera. O direito real de renda constituída sobre um imóvel extingue-se por diversos modos comuns a outros direitos reais na coisa alheia e por modo peculiar aos censos. São modos comuns: a) a superveniência do termo de sua duração; b) a confusão ou consolidação ; c) a destruição do imóvel, se não estava seguro; d) a resolução. O modo peculiar é o resgate.

234. EXTINÇÃO

Apêndice • Textos Excluídos da Atualização

Direito temporário por imposição legal, a renda constituída so­ bre imóvel sujeita-se necessariamente a um termo cujo advento a extingue. Nesse modo de extinção, deve ser incluída a morte do beneficiário na renda vitalícia, para os que a qualificam como termo incerto. Se considerada condição, o implemento desta seria também modo extintivo. Opera-se a confusão quando o credor da renda se toma proprietário do imóvel a que está vinculado. Nesta hipótese, as qualidades de credor e devedor confundem-se na mesma pessoa, verificando-se, em consequência, a extinção, pois ninguém pode ser credor, ou de­ vedor, de si mesmo. A confusão é chamada também consolidação , a exemplo do que ocorre com o usufruto. Diz-se que a propriedade se consolida porque passa a ser plena, integrando, livre e desonera­ da, o patrimônio de um dos sujeitos da relação jurídica real. A destruição da coisa extingue o direito real somente quando não estiver segurada. Estando, a indenização do seguro deve ser apli­ cada na aquisição de outra, na qual se sub-roga o gravame. A renda extingue-se ainda pela resolução do negócio jurídico que lhe deu causa, isto é, mediante sentença que reconheça a culpa do rendeiro na deterioração ou arruinamento do prédio, ou na falta de pagamento das prestações. O resgate ou remissão, como visto, extingue a renda. Para exonerar-se da obrigação que lhe incumbe, o rendeiro paga, de uma só vez, determinada quantia. O beneficiário é obrigado a recebê-la, não podendo impedir, portanto, a liberação do imóvel. Além do resgate imposto, que depende exclusivamente da vontade do rendeiro, há o que decorre de circunstâncias. Tais são: a falên­ cia do devedor da renda, sua insolvência ou a execução judicial do prédio gravado. Nesses casos, verifica-se contra ou à revelia da vontade do rendeiro, pois não tem, rigorosamente, o sentido próprio do resgate. Nada obsta, por fim, a que credor e devedor da renda entendam-se para pôr termo ao direito real que onera o imóvel. A remissão faz-se por acordo de vontades, operando-se o que poderia ser denomi­ nado resgate convencional. Além dessas causas extintivas do direito, é preciso não esquecer que as prestações podem tomar-se inexigíveis sem que o direito em si acabe. É que estão sujeitas à prescrição. As prestações ven­ cidas e não reclamadas prescrevem no prazo de cinco anos, prazo que começa a correr do dia em que se tomem exigíveis. Toda pres­ tação vencida há mais de cinco anos está prescrita, mas o direito real subsiste. Por outro lado, o direito a determinadas prestações pode se extin­ guir se o devedor da renda invoca fundadamente a compensação.

BIBLIOGRAFIA DA ATUALIZAÇÃO

Ao lado das obras diretamente citadas no texto, impende registrar: ALFONSIN, Jacques Távora. Sistema de propriedade e reforma urbana. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 11, n. 41, p. 94-101, jul./set. 1987. ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Poteri dei privati e statuto delia proprietà. Padova: Cedam, 1980. ALTERINI, Jorge H.; GATTI, Edmundo. El derecho real: elementos para una teoria general. Bue­ nos Aires: Abeledo-Perrot, 1993. ALVES, José Carlos Moreira. Posse. Rio de Janeiro: Forense, 1985. v. 1. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica: sujeitos e objecto. Coim­ bra: Almedina, 1992. v. 1. ARONNE, Ricardo. Propriedade e domínio: reexame sistemático das noções nucleares de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. . Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados: das raízes aos fundamentos contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ASCENSÃO, José de Oliveira. A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Petrony, 1968. . Direito civil: reais. 5. ed. rev. e ampl. Coimbra: Coimbra, 1993. ATIAS, Christian. Ouverture: destins du droit de propriété. Droits Revue Française de Théorie Juridique, Paris, 1985. p. 5-16. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito pós-modemo e a codificação. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 33, p. 123-129, jan./mar. 2000. AZEVEDO, Renan Falcão de. Posse. Caxias do Sul: EDUCS/RT, 1987. BARCELLONA, Pietro. Diritto privato e società moderna. Napoli: Jovène, 1996. . El individualismo propietario. Colección Esctructuras y Procesos, Serie Derecho. Madrid: Trotta, 1996. . O egoísmo maduro e a insensatez do capital. Trad. Sebastião José Roque. São Paulo: ícone, 1995. BENASSE, Paulo Roberto. Direito de superfície e o novo Código Civil brasileiro. Campinas: Bookseller, 2002. BERCOVICI, Gilberto. A Constituição de 1988 e a função social da propriedade. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 7, p. 64-84, 1999. BERTHILLIER, Jacques. Pour une reforme humaniste du droit de propriété. Paris: [s.e.], 1991. BESSONE, Darcy. Direitos reais. São Paulo: Saraiva, 1988. BRITO, Edvaldo. Nota prévia. In: GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. VII-XXI.

Direitos Reais • Orlando Gomes

CARBONNIER, Jean. Flexible droit: pour une sociologie du droit sans rigueur. 10. ed. Paris: LGDJ, 2001 . CARLUCCI, Aída Kemelmajer de; CHACÓN, Alicia Puerta de. Derecho real de superfície. Buenos Aires: Astrea, 1989. CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica - seu sentido e limites: para uma teo­ ria geral da relação jurídica civil [Nota prévia]. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981. v. 1. . Direito das coisas: do direito das coisas em geral. Coimbra: Centelha, 1977. . Para um novo paradigma interpretativo: o projecto social global. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 73, p. 1-17, 1997. CELESTE, Alberto [org.]. La volontaria giurisdizione in matéria condominiale: gli interventi “non contenziosi” deli’ autorità giudiziaria nell* amministrazione dei condomínio. Milano: Giuffrè, 2000. CHALHUB, Melhim Namem. O contrato de incorporação imobiliária sob a perspectiva do Código de Defesa do Consumidor. Separata da Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, a. 24, n. 50, p. 92-135, jan./jun. 2001. COMPARATO, Fábio Konder. Função social dos bens de produção. Revista Reforma Agrária, a. 16, n. 3, p. 31-38, dez./1986-dez./1987. . Função social da propriedade dos bens de produção. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 63, p. 71-79, abr./jun. 1987. CORTIANO JR., Eroulths. O discurso jurídico da propriedade e suas rupturas: uma análise do ensino do direito de propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. . Para além das coisas: breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimônio mínimo. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira et al. [orgs.]. Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 155-165. DANTAS, F. C. de San Tiago. O conflito de vizinhança e sua composição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. . Programa de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1981. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1. DOMANSKI, Marcelo. Posse: da segurança jurídica à questão social (na perspectiva dos limites e possibilidades de tutela do promitente comprador através de embargos de terceiro). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; SCHIER, Paulo Ricardo. O conceito de justo título para efeito de usucapião no direito brasileiro. Revista do Instituto dos Advogados do Paraná, Curitiba, n. 24, p. 185-200, 1995. FESSEL, Regina Vera Villas Bôas. Direito de vizinhança. Revista de Direito Privado, São Paulo, a. 2, n. 6, p. 219-230, abr./jun. 2001. FIGUEIRA, Eliseu. Renovação do sistema de direito privado. Lisboa: Caminho, 1989. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Desapropriação urbanística: um instrumento jurídico de desenvolvimento urbano. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 219, p. 153177, jan./mar. 2000. GATTI, Edmundo. Propiedad y domínio: origem, concepto, caracteres, terminologia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996. . Teoria general de los derechos reales. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1984. ; ALTERINI, Jorge H. El derecho real: elementos para una teoria general. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993.

Bibliografia da Atualização

455

GIL, Antonio Hemández. Función social de la posesion. Madrid: Castilla, 1969. GIORGIANNI, Michele. Direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 87, v. 747, p. 35-55, jan. 1998. GONDINHO, André Osório. Função social da propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo [coord.]. Pro­ blemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 397-433. GOZZO, Débora. Compra e venda de imóvel no Brasil. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 14, n. 52, p. 96-107, abr./jun. 1990. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988.10. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. GRISARD FILHO, Waldyr. Contrato preliminar e compromisso de compra e venda: doutrina, prática e jurisprudência. Curitiba: JM & MPA, 1993. GROSSI, Paolo. História da propriedade e outros ensaios. Trad. Luiz Hemani Fritoli e Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. IHERING, Rudolf Von. A teoria simplificada da posse. São Paulo: J. Bushatsky, 1976. IRTI, Natalino. Codice civile e società politica. Bari: Laterza, 1995. . L'età delia decodificazione. 4. ed. Milano: Giuffrè, 1999. . Società civile: elementi per unanalisi di diritto privato. Milano: Giuffrè, 1992. LIMA, Getúlio Targino. Constitute possessório e transferência da posse. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 2, n. 4, p. 93-100, jan./mar. 1986. LIRA, Ricardo Pereira. Campo e cidade no ordenamento jurídico brasileiro. Rio de Janeiro: Riex, 1991 (Conferência - Università degli Studi di Macerata. Itália, 1991). . Direito à habitação e direito de propriedade. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, n. 6/7, p. 79 e segs., 1998/1999. . Elementos de direito urbanístico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 36, n. 141, p. 99-109, jan./mar. 1993. . Princípios contratuais. I n : _____ ; LYRA JR., Eduardo Messias Gonçalves de. A teoria do contrato e o novo Código Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. p. 9-23. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. v. 6. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: RT, 1998. LOTUFO, Renan. Apresentação. I n : _____ [coord.]. Direito civil constitucional: caderno I. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 7-12. . Curso avançado de direito civil: parte geral. São Paulo: RT, 2002. v. 1. LUCHAIRE, François. Les fondements constitutionnels du droit civil. Revue lYimestrielle de Droit Civil, Paris, n. 2, p. 245-328, 1982. MARÉS, Carlos Frederico. A função social da terra. Porto Alegre: Fabris, 2003. MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código Civil brasileiro: em busca da “ética da situação”. Revis­ ta da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 20, p. 211-260, out. 2001. MATTIETTO, Leonardo. Convenção de condomínio não registrada (Súmula n. 260 do Superior Tribunal de Justiça). Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 9, p. 225-229, jan./mar. 2002. MAURO, Roberta. A propriedade na Constituição de 1988 e o problema do acesso aos bens. In: FACHIN, Luiz Edson; TEPEDINO, Gustavo [org.]. Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. v. 2, p. 33-60.

Direitos Reais • Orlando Gomes

MEIRELES, Henrique da Silva Seixas. Marx e o direito civil: para a crítica histórica do paradigma civilístico. Coimbra, 1990. Dissertação (Curso de Pós-Graduação em Ciências Jurídico-Filosóficas), Universidade de Coimbra. MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patri­ monial. In: FACHIN, Luiz Edson [org.]. Estudos em homenagem ao professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 309-333. . O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patrimonial. In: FACHIN, Luiz Edson [coord.]. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro con­ temporâneo. Rio de Janeiro: renovar, 1998. p. 87-114. MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly [orgs.]. Os princípios da Consti­ tuição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 167-190. MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986. MUNIZ, Francisco. Embargos de terceiro à penhora: a questão da posse do promitente comprador. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 75, n. 613, p. 7-14, nov. 1986. . Textos de direito civil. Curitiba: Juruá, 1998. OLIVEIRA, Aluisio Pires de; CARVALHO, Paulo César Pires. Estatuto da cidade: anotações à Lei 10.257, de 10.07.2001. Curitiba: Juruá, 2002. PERICU, Andrea. Property rights e diritto di proprietà. In: ALPA, Guido et. al. [coords.]. Analisi economica dei diritto privato. Milano: Giuffrè, 1998. p. 102-145. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. PEZZELA, Maria Cristina Cereser. Propriedade privada no direito romano. Porto Alegre: Fabris, 1998. RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalização do direito privado e a sociedade sem fron­ teiras. In: FACHIN, Luiz Edson [coord.]. Repensando fundamentos do direito civil brasi­ leiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 3-29. . TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena et al. [orgs.]. Diálogos sobre direito civil: construindo uma racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. RIBEIRO, Joaquim de Souza. Constitucionalização do direito civil. Boletim da Faculdade de Di­ reito de Coimbra, v. 74, p. 729-755, 1998. RIVERA, Julio César. La reforma de la codificación civil en América Latina. Revista de Derecho Comparado, Buenos Aires, p. 169-182, 1999. RODOTÀ, Stefano. El terrible derecho: estúdios sobre la propiedad privada. Madrid: Civitas, 1986. . II terribile diritto: studi sulla proprietà privata. Bologna: II Mulino, 1981. . _____ . Milano: II Mulino, 1990. ROSAS, Roberto. Constituição e direito civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 88, v. 761, p. 64-67, mar. 1999. SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. . O jardim e a praça: o privado e o público na vida social e histórica. São Paulo: EDUSP, 1993. SCHREIBER, Anderson. Função social da propriedade na prática jurisprudencial brasileira. Revista IVimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 6, p. 159-182, abr./jun. 2001.

Bibliografia da Atualização

. Função social da propriedade e legalidade constitucional. Revista Direito, Estado e Socie­ dade, Rio de Janeiro, v. 9, n. 17, p. 41-57, ago./dez. 2000. TAPAI, Giselle de Melo Braga [coord.]. Novo Código Civil brasileiro - Lei 10.406, de 10 de janei­ ro de 2002: estudo comparativo com o Código Civil de 1916, Constituição Federal, legislação codificada e extravagante. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2003. TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O direito real de superfície. São Paulo: RT, 1993. TEPEDINO, Gustavo [org.]. Problemas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. . 80 anos do Código Civil brasileiro: um novo Código atenderá às necessidades do país? Re­ vista Del Rey, Belo Horizonte, a. 1, n. 1, dez. 1997. . A nova propriedade (o seu conteúdo mínimo, entre o Código Civil, a legislação ordinária e a Constituição). Revista Forense, Rio de Janeiro, a. 85, v. 306, p. 73-78, abr./jun. 1989. . Contomi delia proprietà nella Costituzione brasiliana dei 1988. Rassegna di diritto civile Saggetratto, 1991. v. 1. . Contornos constitucionais da propriedade privada. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes [org.]. Estudos em homenagem ao professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 309-333. . Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In: [coord.]. A parte geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. XV-XXXIII. . Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. TIMSIT, Gérard. La codification, transcription ou transgression de la loi? Revue Française de Théorie, de Philosophie et de Culture Juridiques, Paris, n. 24, p. 83-94, 1997. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. Coleção direito civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. v. 5. . _____ . 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. VIANA, Rui Geraldo Camargo. O direito à moradia. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 2, p. 9-16, abr./jun. 2000. VILLA, Bonna de. Legislação urbanística, programas de habitação de interesse social e política ambiental: a hora da articulação. O município no século XXI: cenários e perspectivas. São Paulo: CEDAM, 1999. p. 285-294. VILLEY, Michel. En torno al contrato, la propiedad y la obligacion. Buenos Aires: Ghersi, 1980. WESTERMANN, Harry. Código Civil alemão: parte geral. Trad. Luiz Dória Furquim. Porto Alegre: Fabris, 1991.

ÍNDICE ALFABÉTICO DE ASSUNTOS (Os números se referem às páginas.)

A Abandono - 10,61, 68,69, 168 Abuso de direito - 105,129 142 Ação confessória - 306 Ação de dano infecto - 94, 101,212, 220 Ação de demarcação - 214 Ação demolitória - 100, 212,217,220

Comunhão - 226,239 Comunhão de águas - 223 Concessão de direito real de uso - 325,436 - direito de construir - 437 - direito de plantar - 437 Concessão de uso - 17,21, 112, 325,403 Concessão de uso especial para fins de mora­ dia - 432

Adjudicação compulsória - 74, 332-337

- ato administrativo concedente - 432

Alienação a non domino - 261, 262

- contrato administrativo - 432

Alienação compulsória - 440

- imóveis públicos da União - 435

Animus - 32, 34, 38, 62, 64, 70

- imóveis públicos dos Estados - 435

Animus domini - 32, 33, 35, 38, 64, 70, 182-185

- população de baixa renda - 435

Aqueduto - 207, 222, 298

Condomínio em edificações - 237

Arrecadação de bem vago - 441

Condomínio forçado - 197, 215, 224, 231, 233, 239,240

B

Condomínio necessário - 213,233 Bens públicos - 41, 182, 279, 286, 291, 293, 433

Confisco - 439 Constitucionalização - 2, 3,191

C

Constituto possessorio - 64, 68, 69, 70, 198

Caução - 100, 212,256, 320

Convenção do condomínio - 236,249

Coeficiente de edificabilidade - 426

C ultura- 1 3 9 , 149

Coisa extracomércio - 70 Composse - 46, 56 Compromisso de compra e venda - 428

D Desapropriação - 105, 112, 118, 119, 137, 138, 140, 148, 177,200, 201,206,278

- adjudicação compulsória - 429,430

Desapropriação judicial - 4,438

- eficácia erga omnes - 431

Desforço incontinenti - 94

- loteamento clandestino - 432

Desmembramento-2 8 ,1 0 4 ,1 0 9 ,1 1 3 ,1 6 2 ,3 2 5 , 344

- Súmula n. 239 - 431

Direitos Reais • Orlando Gomes

Detenção - 13,31, 35,38, 39 Dignidade da pessoa humana - 138, 362,434 Direito de preferência - 18, 19, 20, 231, 232, 289, 350, 378, 379, 386, 391, 423,425 Direito de retenção - 74, 80, 83,275, 368,413 Direito de sequela - 20,274,296, 365, 382, 388 Direito de superfície - 417,418,420 -

cânon superficiário - 421 copropriedade - 425 desapropriação - 424 Direito clássico romano - 421 direito de laje - 424 direito de preferência - 423 Direito germânico - 421 encargos e tributos - 423 extinção - 427 França - 422 imóvel hipotecado - 427 indenização - 424 Inglaterra - 422 morte do titular - 423 obrigações do superficiário - 427 período romano-helênico - 421 servidões - 424 teoria do solo criado - 421 hipoteca - 424

Direito imobiliário formal - 161 Direito imobiliário material - 161 Direito pessoal - 10,15, 19,57,58,83,284,335, 377

Enriquecimento sem causa - 78, 80 Erro de direito - 51, 187, 188 Error communis fa cit ju s - 260 Esbulho - 39, 49, 70, 74, 75, 83 ,89, 90, 93, 94, 95, 97, 99, 101, 183, 214, 273, 321, 367 Espaço aéreo -2 3 , 108, 112, 127, 130, 149,423 E sp ó lio - 165,430 Estado Social - 10 Estatuto da Cidade - 7, 112, 135, 184,420 432, 434,435,439 - ação judicial - 436 - direito de preferência - 423 - direito de superfície - 423 - encargos e tributos - 423 - imóveis com fins comerciais - 436 - imóveis públicos do Distrito Federal - 435 - imóveis públicos dos Municípios - 435 - sentença judicial - 436 Estatuto da Terra -1 1 7 , 118, 124 F Fideicomisso - 312 Formal de partilha - 165, 287 Frutos civis - 77, 316, 319, 378 Frutos naturais - 77,375, 378 Função social da propriedade - 7, 11, 26, 108, 119, 181,423,432, 436,439

H Habitação - 17, 57, 112, 139,276,325, 326, 352

Direito potestativo - 283,289 Direitos limitados - 17,27, 328

H ig ien e- 139, 149,246

Direitos pessoais - 10, 21, 26, 36, 42, 43, 179, 205,403

Hipoteca abstrata - 381,410

Direito real do promitente comprador do imó­ v e l- 4 2 8 Direitos reais limitados - 17, 18, 26, 144, 299, 409,412 Direitos reais na coisa alheia - 18, 22, 26, 108, 279, 325, 352, 408,412 E

Hipoteca aérea - 386, 388 Hipoteca do superficiário - 427 Hipoteca judiciária - 388 Hipoteca naval - 388

I Inalienabilidade - 145, 146,296,373,437 Interesse público - 122

J

Economia popular - 139 Encampação - 139

Jus fruendi - 325, 327

Enfiteuse - 279

Jus possessionis - 40, 88

índice Alfabético de Assuntos

Jus possidendi - 34

Posse de boa-fé - 48-51, 74, 78, 79

Jus retentionis - 83

Posse de má-fé - 48,49, 51

Justo títu lo - 11, 50, 181, 184-188, 303,318

Posse direta - 13, 36,46, 56,57 ,2 5 7 , 389

Jus tollendi - 74, 82

Posse indireta - 55-57 Posse injusta - 3 4 ,4 0 ,4 8 ,4 9

Jus utendi - 26, 287, 324, 327, 352 L

Posse justa - 3 4 ,4 7 ,4 8 ,4 9 , 50,62, 74 Posse precária - 48

Latifúndio - 118 L ein. 10.257/2001-439

Posse subordinada - 57, 58 Posse violenta - 48,49

L ein. 11.481/2007-432, 433,434

Posses paralelas - 56

Limitações voluntárias - 144

Possessio plurium in solidum - 46 Preempção - 1 9 ,2 3 1 ,2 9 0 ,3 3 9 ,4 0 6 ,4 1 0

M Mandado de segurança - 44,273 Mater et Magistra - 121 Microssistema -1 1 3 , 119 M ó d u lo - 118

Prenotação - 163,339, 386, 397 Princípio da abstração da causa - 24,401,409 Princípio da especialização - 382 Princípio da fé pública - 163 Princípio da normalidade - 143

N Nemo plus ju s transferre ad alium potest quam ipse habet - 156

Princípio da obrigatoriedade - 163 Princípio da publicidade - 163, 383 Propriedade agrária - 117, 118, 124

Novos direitos reais - 416

Propriedade autônoma - 238,239,249

Numerus clausus —2 1 ,2 2 ,6 8 , 332, 402, 427

Propriedade do subsolo - 128, 131 Propriedade horizontal - 240-244,247,413

O Obrigação passiva universal - 12,14,24 Obrigação propter rem - 242, 447 Obrigações ob rem ou propter rem - 25 Ocupação - 62, 66, 70, 114, 142, 154, 156, 169,191

Propriedade putativa - 74 Propriedade resolúvel - 109,251,253,323,360, 395,403 Propriedade urbana - 103, 111, 113,423 Prosperidade pública - 139 R

Omissão antissocial - 441 Ônus reais - 14,20,412,437

Reforma agrária - 23, 118 Regimento interno - 247, 250

Opinio domini - 32 Oponibilidade - 11-16, 37, 104, 116, 377, 406, 425 P

Registro do contrato - 114, 117,431 Repersonalização - 4 Requisição - 112, 138, 141,148 Res n u lliu s- 131

Parte integrante - 42,75, 77, 94, 127, 132,175

Retrovenda - 40, 109, 146,256,403,406

Patrimônio histórico e artístico - 22, 104, 105, 149

S

Permissão - 67, 90, 132, 217, 219,430, 433

Saisine - 53, 90

Plano diretor - 434

Saúde pública - 139, 149

Posse autônoma - 57

Sequela - 11, 15, 16, 20, 274, 296, 338, 350, 3 6 5 ,3 7 8 ,3 8 1 ,3 8 2 ,3 8 8

Posse clandestina - 48,49

Direitos Reais • Orlando Gomes

Solo u rb a n o - 111, 113,344

Título putativo - 187

Solu consensu - 152

Titulus adquirendi - 153, 158, 198, 380

Sub-rogação - 147, 319, 322, 391,440

Tolerância - 6 7 ,2 0 9 ,2 2 1 ,2 9 6

Súmula n. 3 6 4 /S T J-4 4 0

Tradição - 19, 32, 61, 63, 68, 70, 95, 151, 152, 153, 191, 197,275,318,355,363

Superficiário - 425 - ação confessória - 425

Turbação - 39, 45, 58, 74, 88, 91, 99, 276, 321

U

- ação de dano infecto - 425 - ação de nunciação de obra nova - 425 - ação negatória - 425 - ação reivindicatória - 425 - ações petitórias - 425 - embargos de terceiro - 425 - reintegração de posse - 425 Superfícies solo cedit - 422

Universalidade do domínio - 133 Uso nocivo da propriedade - 206,210 Usucapião coletiva - 439 Usucapião especial ou coletiva - 438 Usufruto de empresa - 316 Usufruto impróprio - 314, 319

V

T Teoria personalista - 10,12, 14, 15, 17,24 Teoria realista - 11 Terra devoluta - 62

Venda a contento - 256,257 Vícios objetivos - 47 Volume de edificabilidade - 426

E ditora

FORENSE www.editoraforense.com.br [email protected]