Direitos Humanos (Volume 39) 8544228143, 9788544228142

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RAFAEL BARRETTO

DIREITOS HUMANOS 9.

edição

revista, ampliada e atualizada

2019

EDITO RA >PODIVM www.editorajuspodivm.com.br

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EDITORA

IfM >sPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Território Rio Branco, 87 - Pituba - CEP: 41830-530 - Salvador - Bahia Tel: (71)3045.9051 • Contato: https://www.editorajuspodivm.com.br/sac

Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Diagramação: Lupe Comunicação e Design ([email protected] ) Capa: Ana Caquetti ISBN: 978-85-442-2814-2 Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

Coleção Sinopses para Concursos A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparação para concur­ sos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo. Foram sep arad as as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem , de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. Diferentemente de outras sinopses/resum os, preocupam o-nos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, além de abor­ dar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais. Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a prepa­ ração nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, a compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria. Quadros sinóticos, tabelas com parativas, esquem as e gráficos são uma cons­ tante da coleção, aumentando a compreensão e a mem orização do leitor. Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em pro­ vas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspodivm ap re­ senta. Nosso objetivo é sem pre o mesmo: otim izar o estudo para que você consiga a aprovação desejada. Bons estudos!

Leonardo Garcia leonardo@ leonardogarcia.com .br www.leonardogarcia.com.br Instagram: @ professorleonardogarcia

Guia de leitura da Coleção

A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendem os ser a mais apro­ priada para a preparação de concursos. Nesse contexto, a Coleção contempla: • DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS Além de cada autor abordar, de m aneira sistem atizada, os assuntos triviais sobre cada m atéria, são contem plados tem as atuais, de sum a im portância para uma boa preparação para as provas.

Ora, se em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais como justificação para a tortura, aparenta que a tortura é uma prática vedada em toda e qualquer situação, havendo sim de se lhe reconhecer um caráter absoluto.

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Agora, atenção, o caráter absoluto desse direito é uma exceção à regra da relativização dos direitos humanos e, de maneira geral, não costuma ser explorada em provas objetivas de concurso, que costumam afirmar a relatividade como característica dos direitos humanos.•

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• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

No Brasil, um dos mais importantes julgados do STF sobre o tema, talvez o primeiro em que realmente se deu um destaque ao debate da eficácia horizontal é o Recurso Extraordinário 201.819, no qual a Corte firmou posição que a exclusão de um sócio de uma entidade associativa deve observar 0 devido processo legal.

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• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que 0 leitor consiga visualizá-las e m em orizá-las mais facilmente.

0 procedimento para adoção de uma medida não convencional é disciplinado pela Resolução 1503 do Conselho Econômico e Social da ONU, e se inicia por uma petição, apresentada por qualquer indi­ víduo, à Comissão de Direitos Humanos da ONU, denunciando a vio­ lação sistemática de direitos.

• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS Com essa técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro.

Eixo orientador

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Diretrizes

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Objetivos estratégicos

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Ações programáticas

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO Por meio da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresen­ tado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova do 16o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: “0 sistema interamericano de proteção dos direi­ tos humanos tem como principal instrumento a Convenção Americana de Direitos Humanos, que estabelece a Comissão Interamericano de Direitos Humanos e a Corte Interamericana”. Está correto!

Delimitação da proposta da presente obra

A presente obra se propõe a abordar os Direitos Humanos numa perspectiva de provas de concursos públicos, motivo pelo qual a abordagem e o conteúdo são pautados nos temas que costumam ser abordados nos concursos públicos. Nessa esteira, não houve preocupação em aprofundar os temas para além daquilo que é cobrado nas provas; tampouco em indicar referências bibliográficas e fazer citações doutrinárias. Reitere-se: a proposta é, de m aneira objetiva, enfrentar os tem as cobrados em provas e contribuir para que os leitores obtenham êxito nos concursos públicos.

0 estudo dos Direitos Humanos comporta uma am plitude que vai além do que foi aqui desenvolvido, abrangendo outros temas e verticalizando o conteúdo desenvolvido; os que desejarem aprofundar o estudo sobre os Direitos Humanos contem comigo nos estudos. Estou à disposição em [email protected].

Considerações sobre a 9a edição

Quando, anos atrás, escrevi a prim eira edição deste livro, não poderia dim en­ sionar tão generosa acolhida pelos leitores, que permitiram à obra chegar à nona edição. Sou MUITO GRATO a cada um dos leitores, especialm ente aos que me encam i­ nharam e-m ails sobre o livro fazendo apontamentos, críticas e sugestões. Vocês me impulsionam a aprim orar e am pliar o trabalho feito. Nesta nova edição, além de inserir novas questões de concursos e am pliar conteúdos que já integravam a obra, inseri conteúdos novos, extremamente rele­ vantes, e que passaram a ser, e/ou certamente serão, cobrados em provas. No capítulo sobre a Constituição brasileira e os direitos humanos, acrescentei comentários sobre a promulgação, na ordem interna brasileira, do Tratado de M arraqueche, e comentei decisões do STJ no julgamento de incidentes de desloca­ mento de competência nos casos de federalização de direitos humanos. No capítulo sobre a proteção internacional dos direitos humanos, inseri um tópico para falar sobre a teoria da margem de apreciação nacional e acrescentei comentários sobre algumas convenções ali especificadas. No âmbito do sistema interam ericano, inseri, na parte sobre a Comissão Interam ericana, os casos de solução amistosa envolvendo o Brasil e, na parte sobre a Corte Interamericana de Direitos Humanos, atualizei os casos envolvendo o Brasil, destacando o julgamento dos casos Povo Indígena Xucuru e Vladim ir Herzog, e destacando a subm issão de um novo caso, o caso empregados da fábrica de fogos de Santo Antônio de Jesus.

Não deixem de ler a parte final do livro, na qual faço um convite especial que pode transform ar sua vida! Espero que o livro possa contribuir com o aprendizado de cada leitor.

Tomem posse da graça de Deus, e não deixem a graça passar! Prof. Rafael Barretto www.rafaelbarretto.com.br [email protected]

Videoaulas sobre direitos humanos

Querido leitor. Disponibilizo videoaulas online sobre Direitos Humanos, bem como sobre Direito Constitucional e Direito Eleitoral, além de um projeto especial de análise dos Informativos do Supremo Tribunal Federal. Assistir às videoaulas irá potencializar o conhecimento adquirido com a leitura do livro, auxiliando a fixar ainda mais o conteúdo estudado. As informações sobre as aulas estão em meu site pessoal. Não deixe de conferir, pois irá te ajudar nos estudos! Aguardo você lá nas videoaulas! Tome posse da graça de Deus! E não deixe a graça passar!

Prof. Rafael Barretto www.rafaelbarretto.com.br [email protected]

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Sumário Capitulo l ► TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS............................................................ 1. O que são direitos humanos. Direitos humanose direitos fundamentais................. 2. Centralidade dos direitos humanos. Por que direitos humanos são tão impor­ tantes?................................................................................................................................. 3. Fundamentos dos direitos humanos............................................................................. 4. Institucionalização dos direitos humanos.................................................................... 5. Quais são os direitos humanos. Tipos de direitos..................................................... 6. Direitos e garantias. Tipos de garantias...................................................................... 7. Características dos direitos humanos.......................................................................... 7.1. Historicidade. A expansão dos direitos humanos. A proibição de retro­ cesso ............................................................ 7.2. Universalidade. A universalidade e 0 relativismo cultural. Multiculturalismo, interculturalismo e universalismo de chegada. A hermenêutica diatópica.... 7.3. Relatividade. A relativização de direitos e os direitos absolutos................. 7.4. Irrenunciabilidade. A não faculdade de dispor sobre a proteção da digni­ dade humana........................................................................................................... 7.5. Inalienabilidade...................................................................................................... 7.6. Imprescritibilidade.................................................................................................. 7.7. Unidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos......... 8. Evolução histórica dos direitos humanos. As gerações (ou dimensões) de direitos humanos............................................................................................................................ 8.1. As primeiras declarações de Direitos Humanos............................................... 8.1.1. As declarações inglesas......................................................................... 8.1.2. As declarações americanas................................................................... 8.1.3. A declaração francesa............................................................................ 8.2. As gerações de direitos humanos....................................................................... 8.2.1. A i a geração de direitos humanos....................................................... 8.2.2. A 2a geração de direitos humanos....................................................... 8.2.3. A 3a geração de direitos humanos....................................................... 8.2.4. Quadro comparativo entre as 3 grandes gerações de direitos humanos.................................................................................................... 8.2.5. Outras gerações de direitos humanos................................................ 8.2.6. Gerações ou dimensões de direitos humanos?................................ 9. Eficácia vertical, horizontal, diagonal e vertical com repercussão lateral dos direitos humanos.............................................................................................................. 10. Limitação de direitos humanos...................................................................................... 10.1. Primeiras observações ......................................................................................... 10.2. Limitação pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário.......................... 10.3. Teoria dos limites da limitação ..........................................................................

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10.4. Proporcionalidade como limite à limitação de direitos............................... Globalização e direitos humanos..............................................................................

Capítulo 2 ► A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS DIREITOS HUMANOS........................................ 1. Inovações da CF 88.......................................................................................................... 1.1. Dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado......................... 1.2. Proteção da pessoa humana como objetivo fundamental do Estado......... 1.3. Prevalência dos direitos humanos como princípio regente das relações internacionais.......................................................................................................... 1.4. Positivação dos direitos e garantias fundamentais logo no início do texto constitucional ......................................................................................................... 1.5. Consagração da aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais......................................................................................... 1.6. Abertura do catálogo de direitos e garantias fundamentais e reconhecimento dos tratados internacionais de direitoshumanos............................................. 1.7. Afirmação dos direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais... 1.8. Qualificação dos direitos das pessoas como cláusula pétrea........................ 1.9. Formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.................... 1.10. Quadro sinóptico das inovações da Constituição de 1988.............................. 1.11. Inovações da Emenda Constitucional 45/04........................................................ 1.11.1. Alteração do status formal dos tratados de direitos humanos 1.11.2. Possibilidade de submissão ao Tribunal Penal Internacional......... 1.11.3. Deslocamento de competência para a Justiça Federal no caso de grave violação de direitos humanos que implique descumprir obrigações internacionais...................................................................... 2. Aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamen­ tais....................................................................................................................................... 3. Petrificação dos direitos.................................................................................................. 4. A declaração de direitos................................................................................................ 5. A titularidade dos direitos e garantias........................................................................ 6. A Constituição e os tratados internacionais sobre direitos humanos................... 6.1. A partir de que momento os tratados internacionais sobre direitos humanos são incorporados à ordem jurídica interna do Brasil, podendo ser aplicados internamente?......................................................................................................... 6.1.1. Assinatura do Tratado e Aprovação legislativa. Unicidade e dupli­ cidade de vontade..................................................................................... 6.1.2. Ratificação e depósito do tratado ..................................................... 6.1.3. (Des) Necessidade de promulgação do tratado na ordem interna. Monismo x Dualismo............................................................................... 6.1.4. E 0 Brasil, como fica? Monismooudualismo?..................................... 6.1.5. A aplicação dos tratados de direitos humanos na ordem interna não dependería da promulgação na ordem interna?..................... 6.2. Os tratados são incorporados à ordem jurídica brasileira com que status normativo, com que natureza jurídica?.............................................................. 6.2.1. As diferentes teses, a Emenda Constitucional 45/04 e a posição do STF.......................................................................................................

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Sumário

6.2.2.

6.2.3. 6.2.4. 6.2.5.

A natureza supralegal é somente para os tratados sobre direitos humanos aprovados após a EC 45/04 ou também para os aprovados antes dela?............................................................................................... Com a Emenda 45/04 todos os tratados sobre direitos humanos passaram a ter status formalmente constitucional?......................... A divergência doutrinária...................................................................... A prisão civil do depositário infiel......................................................

Capítulo 3 ► DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS........................................... 1. 0 que é 0 direito internacional dos direitos humanos............................................. 2. Precedentes. 0 pós i a Guerra........................................................................................ 2.1. Direito Humanitário. 0 Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho............................................................................................... 2.1.1. Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Ver­ melho......................................................................................................... 2.1.2. 0 Comitê Internacional da Cruz Vermelha........................................... 2.1.3. As Sociedades Nacionais da Cruz Verm elha...................................... 2.1.4. A Federação Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.................................................................................................. 2.2. Liga das Nações....................................................................................................... 2.3. Organização Internacional do Trabalho.............................................................. 3. 0 pós 2a Guerra. 0 surgimento da ONU e a criação do Tribunal de Nuremberg... 3.1. 0 contexto da 2a Guerra......................................................................................... 3.2. 0 Tribunal de Nuremberg....................................................................................... 3.2.1. Tribunal de exceção e juízo natural.................................................... 3.2.2. Julgamento apenas dos alemães. E os crimes praticados por aliados?..................................................................................................... 3.2.3. Legalidade e retroatividade penal....................................................... 3.2.4. Penas de prisão perpétua e de morte por enforcamento............. 3.2.5. Justificativas para relativizar as garantias violadas.......................... 4. Sistemas jurídicos internacionais protetivos de direitos humanos. Sistema global e sistemas regionais........................................................................................................ 4.1. Considerações preliminares................................................................................. 4.2. A Multiplicidade de sistemas e relacionamentoentre os sistemas............... 4.3. Conflito entre sistemas. Aplicação da norma mais benéfica à pessoa hu­ mana.......................................................................................................................... 4.3.1. A audiência de custódia........................................................................ 5. Mecanismos convencionais e não convencionais....................................................... 6. Convenções gerais e convenções especiais (sistema gerale sistema especial). 7. Responsabilidade internacional dos Estados em matériadedireitos humanos . 8. Fiscalização do cumprimento das obrigações internacionais................................ 8.1. Considerações iniciais............................................................................................ 8.2. Órgãos fiscalizatórios............................................................................................. 8.2.1. Órgãos executivos................................................................................... 8.2.2. Órgãos jurisdicionais...............................................................................

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8.2.3.

Regra do esgotamento dos recursos internos. Caráter subsidiário da atuação dos órgãos internacionais. Dever primário dos órgãos internos de atuar em matéria de direitos humanos....................... 8.2.4. Teoria da margem de apreciação nacional........................................ 8.3. Mecanismos de fiscalização.................................................................................. 8.3.1. Relatórios.................................................................................................. 8.3.2. Denúncias (ou comunicações)interestatais......................................... 8.3.3. Denúncias (ou petições)individuais....................................................... 8.3.4. Investigações mow proprio (de iniciativa própria)........................... 8.4. Capacidade internacional dos indivíduos. 0 jus standi.................................... 9. 0 dever de adotar medidas internas e a natureza supraconstitucional do Direito Internacional dos Direitos Humanos.............................................................................

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Capítulo 4 ► SISTEMA GLOBAL (OU UNIVERSAL) DE DIREITOS HUMANOS.............................

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1. A ONU. A Carta da ONU de 1945..................................................................................... 2. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948........................................... 2.1. Considerações preliminares................................................................................. 2.2. Conteúdo da Declaração. Tipos de direitos abrangidos................................. 2.3. Natureza da Declaração: Tratado ou Resolução?............................................. 2.4. Afinal, a Declaração possui força jurídica?......................................................... 3. A juridicização da declaração. Os dois pactos de 1966.............................................. 4. Declaração Internacional de Direitos (International Bill of Rights). 0 sistema geral da ONU................................................................................................................................ 5. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos....................................................... 5.1. Direitos reconhecidos............................................................................................ 5.1.1. Direito à vida e pena de morte............................................................ 5.1.2. Trabalho forçado..................................................................................... 5.2. Aplicação Imediata.................................................................................................. 5.3. Suspensão das obrigações decorrentes do Pacto............................................ 5.4. Monitoramento....................................................................................................... 6. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociaise Culturais............................ 6.1. Direitos reconhecidos............................................................................................ 6.2. Aplicação progressiva. Natureza programática do Pacto?.............................. 6.3. Monitoramento....................................................................................................... 6.4. Protocolo Facultativo ............................................................................................ 7. Outros instrumentos normativos................................................................................... 7.1. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação ra­ cial............................................................................................................................. 7.2. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a m ulher.................................................................................................................. 7.3. Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desu­ manos ou degradantes.......................................................................................... 7.4. Convenção sobre os direitos da criança............................................................ 7.5. Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência........................... 7.6. Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas......

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Sumário

7.7. Declaração de princípios de tolerância ............................................................ 7.8. Declaração do Milênio das Nações Unidas........................................................ 7.9. Proteção Internacional dos Refugiados. Direito internacional dos direitos humanos, direito humanitário e direito dos refugiados................................ 7.10. Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Traba­ lhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias................................... 7.11. Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra 0 Desaparecimento Forçado.................................................................................... 8. A Corte Internacional de Justiça.................................................................................... 9. 0 Tribunal Penal Internacional (TPI).............................................................................. 9.1. 0 que é 0 Tribunal Penal Internacional.............................................................. 9.2. Precedentes históricos. Nuremberg, Tóquio, ex-lugoslávia e Ruanda......... 9.3. Entrada em vigor do Estatuto do TPI................................................................... 9.4. Adesão do Brasil ao Estatuto do TPI.................................................................... 9 -5- Jurisdição sobre os indivíduos. Exclusão de Jurisdição sobre menores de 18 a n o s .................................................................................................................... 9.6. Complementaridade da Jurisdição do TPI.......................................................... 9.7. Crimes abrangidos pela jurisdição do TPI. Imprescritibilidade dos crim es. 9.8. Competência ratione temporis.............................................................................. 9.9. A irrelevância da função oficial exercida pelo Réu......................................... 9.10. Penas previstas....................................................................................................... 9.11. Conflito com 0 Direito interno dos Estados........................................................ 9.12. A situação do Brasil................................................................................................ 9.13. 0 primeiro caso julgado pelo TPI......................................................................... 10. Os procedimentos especiais previstos nas Resoluções 1235 e 1503 do Conselho Econômico e Social........................................................................................................... Capítulo 5 ► SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS........................................ 1. A OEA. Carta da OEA de 1948.......................................................................................... 2. Declaração Americana dos Direitos e Deveres Humanos......................................... 3. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) ................................................................................................................................... 3.1. Direitos reconhecidos............................................................................................ 3.1.1. Direito à vida e pena de morte............................................................. 3.1.2. Direito à integridade p esso al............................................................... 3.1.3. Trabalho forçado...................................................................................... 3.1.4. Direito à liberdade pessoal.................................................................... 3.1.5. Garantias judiciais................................................................................... 3.2. Aplicação Imediata.................................................................................................. 3.3. Suspensão de garantias......................................................................................... 3.4. Cláusula federal...................................................................................................... 3.5. Fiscalização (meios da proteção) ......................................................................... 4. Protocolo de San Salvador............................................................................................. 4.1. Direitos Reconhecidos............................................................................................ 4.2. Aplicação progressiva............................................................................................

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4.3. Meios de proteção................................................................................................. 5. Outros Instrumentos Normativos.................................................................................... 5.1. Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura.......................... 5.2. Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher...................................................................................................... 5.3. Convenção Interamericana sobre desaparecimento forçado depessoas... 5.4. Convenção interamericana para a eliminação de todas as formas de dis­ criminação contra as pessoas portadoras de deficiência.............................. 5.5. Convenção dos direitos das pessoas idosas.................................................... 6. Comissão Interamericana de Direitos Humanos......................................................... 6.1. Organização.............................................................................................................. 6.2. Funções..................................................................................................................... 6.3. Competência (petições individuais e comunicações interestatais)............... 6.3.1. Requisitos de admissibilidade das petições e comunicações........ 6.3.2. Inadmissibilidade das petições e comunicações.............................. 6.4. 0 processo na Com issão....................................................................................... 6.5. Medidas cautelares................................................................................................ 6.6. 0 caso Maria da Penha........................................................................................... 7. Corte Interamericana de Direitos Humanos................................................................ 7.1. Composição.............................................................................................................. 7.2. Ausência de impedimento pela nacionalidade. Direito a ter um juiz da própria nacionalidade participando do julgamento do caso........................ 7.3. Quórum de deliberação......................................................................................... 7.4. Competência da Corte........................................................................................... 7.4.1. Competência contenciosa...................................................................... 7.4.2. Competência consultiva......................................................................... 7.4.3. Natureza facultativa da competência da Corte. Cláusula ratione temporis..................................................................................................... 7.5. Legitimidade para submeter casos à Corte. Participação obrigatória da Comissão. A questão da legitimidade dos indivíduos..................................... 7.6. Defensores Públicos Interamericanos.................................................................. 7.7. 0 processo na Corte.............................................................................................. 7.8. As medidas provisórias adotadas pela Corte.................................................... 7.9. A decisão final......................................................................................................... 7.10. Cumprimento das decisões da Corte. Execução das indenizações compen­ satórias. Desnecessidade de homologação por Tribunal brasileiro............ 7.11. Casos julgados pela Corte envolvendo 0 Brasil................................................ 7.11.1. Caso Ximenes Lopes, sentença de 4 de julho de 2006..................... 7.11.2. Caso Nogueira de Carvalho, sentença de 28 de novembro de 2006............................................................................................................ 7.11.3. Caso Escher, sentença de 6 de julho de 2009.................................... 7.11.4. Caso Garibaldi, sentença de 23 de setembro de 2009..................... 7.11.5. Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia), Sentença de 24 de no­ vembro de 2010....................................................................................... 7.11.6. Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde....................................

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Sumário

7.11.7. 7.11.8. 7.11.9. 7.11.10.

8. Leis 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.3.

Caso Cosme Rosa Cenoveva ou Caso Favela Nova Brasília............ Caso Povo Indígena Xucuru.................................................................... Caso Vladimir Herzog e outros............................................................. Caso Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus e seus familiares...................................................................................... de anistia e 0 dever dos estados de investigar, julgar e punir..................... Considerações iniciais. Distinção entre anistia, graça e indulto.................... Autoanistia e anistia bilateral............................................................................... A lei de anistia brasileira e a decisão do STF na ADPF 153............................. 0 dever de investigar e a anistia na visão dos órgãos internacionais........ 0 que deve prevalecer: a decisão do STF ou a decisão da Corte Interamericana? A percepção de que os Tribunais nacionais não dão mais "a última palavra" em matéria de direitos humanos.......................................................

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Capítulo 6 ► OUTROS SISTEMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS........................... 1. Sistema Europeu de Direitos Humanos........................................................................ 1.1. Abordagem preliminar. Não confundir Sistema Europeu de Direitos Humanos com União Européia............................................................................................... 1.2. 0 Conselho da Europa........................................................................................... 1.3. A Comissão de Veneza........................................................................................... 1.4. A Convenção Européia de Direitos Humanos.................................................... 1.5. Direitos sociais no sistema europeu. A Carta Social Européia...................... 1.6. A Carta de Direitos Fundamentais da União Européia..................................... 1.7. 0 Tribunal Europeu de Direitos Humanos........................................................... 2. Sistema Africano de Direitos Humanos........................................................................ 2.1. A União Africana e a antiga Organização da Unidade Africana..................... 2.2. A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos.................................... 2.3. A Comissão Africana dos Direitos do Homem e dos Povos............................ 2.4. 0 Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos........................................... 3. Direitos humanos na Ásia............................................................................................... 4. Direitos humanos no Mercosul..................................................................................... 4.1. Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Promoção e a Proteção dos Direitos Humanos do Mercosul..................................................................... 4.2. Declaração Sociolaboral do Mercosul................................................................. 4.3. Instituto de Políticas Públicas de Direitos Humanos do Mercosul.................

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Capítulo 7 ► A ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA E ALGUNS DIREITOS HUMANOS....................... 1. Direitos políticos............................................................................................................... 1.1. Sufrágio, voto, plebiscito, referendo e iniciativa popular.............................. 1.2. Alistamento eleitoral e capacidade eleitoral ativa.......................................... 1.3. Condições de elegibilidade.................................................................................. 1.4. Inelegibilidades....................................................................................................... 1.5. Cassação, perda e suspensão de direitos políticos........................................ 1.6. Anterioridade da lei que alterar 0 processo eleitoral.................................... 2. Direito à saúde................................................................................................................. 3. Assistência social..............................................................................................................

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3.1. a garantia de um salário mínimo de benefício mensal................................... 4. Portadores de transtornos mentais.............................................................................. 4.1. Considerações iniciais............................................................................................ 4.2. Direitos reconhecidos............................................................................................ 4.3. Responsabilidade do Estado com os portadores de transtornos mentais.... 4.4. Internação psiquiátrica da pessoa portadora de transtorno mental.......... 4.5. Pesquisas científicas com pessoas portadoras de transtornosmentais....... 5. Portadores de deficiência.............................................................................................. 6. Igualdade racial................................................................................................................ 6.1. Considerações iniciais............................................................................................ 6.2. Conceitos operacionais.......................................................................................... 6.3. Diretrizes da participação da população negra............................................... 6.4. Os direitos fundamentais da população negra................................................. 6.5. Sistema Nacional de Promoção de Igualdade Racial (SINAPIR)...................... 6.6. Discriminação étnica, fiscalização e acesso à justiça....................................... 7. Programa Nacional de Direitos Humanos..................................................................... 7.1. Considerações iniciais............................................................................................ 7.2. Eixos orientadores e diretrizes............................................................................ 7.3. Prazo de implementação das medidas do PNDH 3 .......................................... 7.4. Comitê de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH 3 ........................... 8. Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e Conselho Nacional dos Direitos Humanos.............................................................................................................. 9. 0 Ministério Público e a defesa dos direitos humanos............................................. 10. A Defensoria Pública e a defesa dos direitos humanos........................................... 10.1. Missão constitucional da Defensoria Pública.................................................... 10.2. Princípios institucionais da Defensoria Pública................................................. 10.3. Defensorias Públicas previstas na Constituição................................................ 10.4. Autonomia das Defensorias Públicas................................................................... 10.5. Organização das Defensorias Públicas............................................................... 10.6. Garantias dos Defensores Públicos..................................................................... 10.7. Defensores Públicos Interamericanos.................................................................. 10.8. Defensoria Pública e Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura.... 11. Comissão Nacional da Verdade..................................................................................... 12. Proteção dos idosos........................................................................................................

Palavras finais ► UM CONVITE MUITO ESPECIAL DO AUTOR.

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Teoria geral dos direitos humanos l . o QUE SÃO DIREITOS HUMANOS. DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS É possível definir direitos humanos como conjunto de direitos que m ateriali­ zam a dignidade humana; direitos básicos, im prescindíveis para a concretização da dignidade humana. Ocorre que essa definição também pode ser aplicada à expressão "direitos fundamentais", que igualmente são direitos im prescindíveis para m aterialização da dignidade humana, d aí cabendo perquirir se haveria alguma diferença entre direitos fundam entais e direitos humanos. Pode-se dizer que, ontologicamente, inexiste diferença, pois am bos designam, em suas essências, direitos que materializam a dignidade da pessoa humana. Entretanto, é possível in d ica r uma diferenciação quanto ao plano de p o si­ tiva çã o. A expressão "direitos fundam entais" é utilizada para referir-se aos direitos positivados na ordem jurídica interna do Estado, enquanto a expressão "direitos hum anos" costuma se r adotada para identificar os direitos positivados na ordem internacional. Ilustrativamente, veja-se que a Constituição brasileira, ao m encionar os d irei­ tos nela positivados, se refere aos "Direitos e Garantias Fundamentais" (Título II da Constituição) e, de outro modo, ao se referir aos direitos previstos em tratados internacionais utiliza a expressão "direitos humanos" (CF, art. 5°, § 3°). ► Importante:

A diferença entre os direitos humanos e os direitos fundamentais reside no plano de positivação, sendo os direitos humanos positivados em documentos internacionais e os direitos fundamentais positivados na ordem jurídica interna de cada Estado.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Santa Catarina 2016 trouxe a seguinte proposição: Conceitualmente, os direitos humanos sõo os direitos protegidos pela ordem internacional contra as violações e arbitrariedades que um Estado possa cometer às pessoas sujeitas à sua jurisdição. Por sua vez, os direitos fundamentais são afetos à proteção interna dos direitos dos cidadãos, os quais encontram-se positivados nos textos constitucionais contemporâneos. Está correto! Já a prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: A doutrina é unânime em reconhecer que a expressão direitos humanos é sinônima da expressão direitos fundamentais, inexistindo distinção entre os termos. Está errado!

Vista a distinção entre as expressões, é possível questionar se existe direito

humano que não seja direito fundamental e vice-versa. A resposta a esse questionamento é "sim", pois existe a possibilidade de haver um direito reconhecido num tratado internacional que não esteja previsto na ordem jurídica interna do Estado, ou o inverso. É 0 caso, por exemplo, do direito do preso de se r subm etido à presença física do juiz após 0 ato de prisão, direito previsto nas convenções internacionais, mas não previsto na constituição b rasile ira, que consagra o direito do preso de ter a prisão com unicada ao juiz, não lhe assegurando o direito de ser conduzido à presença física do juiz, e que gerou, aqui no Brasil, o surgimento da aud iência de custódia, tema que abordarem os de m aneira detalhada mais adiante aqui na obra, quando abordarm os 0 relacionam ento entre os sistem as protetivos de direitos humanos e o princípio da aplicação da norma m ais benéfica. De todo m odo, é im portante d estacar que a existência de um d ireito hum a­ nos que não seja d ireito fundam ental, ou 0 inverso , é uma situação pontual, pois, em linhas gerais, a quase to talid ad e dos d ireito s reconhecidos em tra ­ tados in ternacio nais tam bém encontram positivação nas constituições e leis nacionais. Em exemplo, a liberdade de expressão está positivada na constituição brasi­ leira, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sendo, portanto, um direito humano e um direito fundamental.

Cap. i • Teoria geral dos direitos humanos

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► Importante:

é possível haver direito humano que não seja direito fundamental e haver direito fundamental que não seja direito humano, mas, na maio­ ria das vezes, existe coincidência, pois muitos dos direitos consagra­ dos nas constituições encontram positivação, outrossim, nos tratados internacionais.

2. CENTRALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS. POR QUE DIREITOS HUMANOS SÃO TÃO IM­ PORTANTES? Os direitos humanos constituem ponto central nos Estados Constitucionais, sendo inerentes à ideia de Estado Democrático de Direito, e a razão disso é simples. Um Estado no qual as pessoas não tenham liberdades básicas reconhecidas é um Estado arbitrário e, como bem demonstra a História, onde há arbitrariedade estatal, não há vida harmônica em sociedade, mas temor, perseguição e d esres­ peito ao ser humano. Paz social somente é possível em Estados cuja ordem jurídica limite o poder e proclame direitos humanos, permitindo às pessoas o pleno desenvolvimento da dignidade e a busca da felicidade, e, justamente por isso, os Estados Democráticos proclamam a dignidade humana e afirmam direitos fundamentais. Nessa esteira, o Estado Brasileiro, proclam ado Estado Democrático de Direito (CF, art. i° , caput) adota a dignidade humana como um dos seus fundamentos, como se verifica logo no prim eiro artigo da Constituição (art. i° , lll/CF), o que sina­ liza o compromisso do Estado com a afirm ação dos direitos humanos. 3. FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS A definição de uma fundamentação para os direitos humanos busca identificar qual seria a razão de ser desses direitos, a base filosófica de validade deles. Em linhas gerais, busca-se responder ao seguinte questionamento: por que esses direitos devem ser validados e respeitados? Qual o am paro filosófico que os legitima? A resposta a esse questionamento é objeto de variad as teses doutrinárias, que, em linhas gerais, alinham -se em três perspectivas: fundamentação religiosa, positivista e jusnaturalista. Sob uma fundamentação religiosa, o respeito aos direitos humanos decorre de um mandamento divino e nesse ponto vale recordar que, até a Idade Moderna, a justificativa ética que servia de fundamento ao próprio Direito repousava na divindade (teorias do direito divino) e, nessa esteira, a fundamentação dos direitos humanos igualmente repousaria em um mandamento de Deus.

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Sob uma fundam entação positivista, a valid ad e dos direitos humanos decorre­ ría do seu reconhecimento enquanto normas de Direito Positivo, isto é, de direito posto, positivado, validam ente posto pelo Estado como normas vigentes. Já sob uma fundamentação jusnaturalista, os direitos humanos extrairíam vali­ dade de uma ordem natural própria das coisas, de um Direito natural, de base moral, que antecede ao próprio direito positivo. É possível afirm ar que, no curso da História, todas essas teses já foram ado­ tadas e todas tiveram sua importância no processo de afirm ação dos direitos humanos, mas cabe destacar que, inegavelmente os direitos humanos possuem uma fundamentação filosófica próxima do Direito Natural. Isso porque a ideia de que todo ser humano tem "direito a ter direitos", tem direito a ter liberdades básicas, que m aterializem sua dignidade humana, é uma ideia básica, inerente à ordem natural das coisas. 0 Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa proposição: "0 reconhecimento dos direitos humanos teve como um dos seus fundamentos filosóficos 0 movimento denominado "jusnaturalismo". Está correto.

4. INSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS A institucionalização dos direitos humanos consiste no reconhecimento desses direitos como direitos positivados, institucionalizados pelo Estado, reconhecidos no ordenam ento jurídico do Estado como autênticos direitos positivos, e, não, apenas como pretensões de ordem moral, de cunho naturalista filosófico. A institucionalização dos direitos humanos decorre de um verd ad eiro pro­ cesso, no qual pretensões humanas inicialmente tidas como m eras reivindicações de ordem moral passam a ter seu reconhecimento pelo Estado como direitos positivos, positivados. Pode-se afirm ar que muitos dos direitos humanos hoje reconhecidos começa­ ram no processo histórico como meras pretensões de ordem moral das pessoas e foi preciso uma longa cam inhada até que houvesse 0 reconhecimento enquanto direito positivo, isto é, até que ocorresse a positivação. Veja-se o exemplo do direito à liberdade: durante longo período da Histó­ ria adotou-se a prática da escravidão em relação a m ilhares de pessoas, cujo reconhecimento da liberdade não passava, à essa época, de mera pretensão de ordem moral. 5. QUAIS SÃO OS DIREITOS HUMANOS. TIPOS DE DIREITOS A relação de direitos humanos é am pla, pois vário s são os direitos que mate­ rializam a dignidade humana, como vida, liberdade, igualdade, saúde, educação, acesso à cultura, proteção ao am biente e tantos outros.

Cap. i . Teoria geral dos direitos humanos

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Didaticamente, pode-se agrupar os diversos direitos da seguinte m aneira: •

Direitos civis

•

Direitos políticos

•

Direitos sociais

•

Direitos econômicos

•

Direitos culturais

•

Direitos difusos

Direitos civis são os direitos relacionados às liberdades civis básicas do cida­ dão, como, por exemplo, o direito à liberdade de expressão. Direitos políticos são direitos de participação política, direitos de participação na vida do Estado, como o direito de sufrágio. Direitos sociais são direitos relacionados com a intervenção do Estado no plano social, como saúde e educação. Direitos econômico são direitos relacionados com a relação capital-trabalho, como os direitos do trabalhador. Direitos culturais são os direitos relacionados às práticas culturais, como o direito e livre manifestação cultural. Direitos difusos são direitos de titularidade difusa, atinentes à hum anidade como um todo, como o direito ao meio ambiente. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Pernambuco 2018 trouxe essa proposi­ ção: "Os direitos civis referem-se à possibilidade de participação do indi­ víduo no processo eleitoral de sua sociedade.". Está errado, pois essa definição se refere a direitos políticos. A mesma prova trouxe ainda a seguinte proposição: "A participação do cidadão no governo é característica dos direitos políticos e 0 seu exercício consiste na capacidade de fazer demonstrações políticas, de organizar par­ tidos, de votar e de ser votado.”. Está correto. Como será visto adiante, esses "tipos" de direitos estão agrupados em gera­ ções: os civis e políticos integram a prim eira geração; os sociais, econômicos e culturais a segunda geração; e os difusos a terceira geração. Como dito, falaremos sobre isso adiante. 6. DIREITOS E GARANTIAS. TIPOS DE GARANTIAS Direitos e garantias podem se r diferenciados, pois direitos representa bem em si, atrelados ao valo r nele existente, enquanto que garantias representam bens de

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caráter instrumental, bens que estão atrelados a outro valor, visando protegê-los, se podendo dizer que as garantias são instrumentos de proteção de direitos. ► Importante:

Direitos são bens em si mesmo; garantias são bens de caráter instrumen­ tal. A liberdade de locomoção é um direito e 0 habeas corpus é uma garantia desse direito. Em exemplo, a liberdade de locomoção é um bem em si, constituindo, pois, um direito, ao passo que o habeas corpus é um instrumento de proteção desse direito, sendo, portanto, uma garantia da liberdade de locomoção. Para identificar se determ inado bem consagrado na Constituição é um direito ou uma garantia basta perscrutar se é um bem em si ou se é um instrumento de proteção de outro bem; se for um bem em si é direito, se for instrumento de pro­ teção de outro bem é garantia. A inviolabilidade de dom icílio, por exemplo, é uma garantia, pois o que se pro­ tege não é a casa das pessoas, mas a privacidade delas; é dizer, visando proteger 0 direito à privacidade das pessoas, a norma constitucional (art. 5°, XI/CF) torna 0 dom icílio inviolável. Bem por isso, 0 STF entende que a noção de dom icílio extraída do art. 5°, XI/CF abrange q ualquer unidade de habitação na qual a pessoa esteja reservadam ente, ainda que se trate de habitação tem porária ou coletiva, como hotéis e pensionatos, e, tam bém , 0 local onde a pessoa exerce, reservadam ente, sua ativid ad e profissional, eis que, em todas essas situações, a pessoa se encontra em sua privacidade. As garantias podem ser subdivididas, doutrinariam ente, em garantias da cons­ tituição, garantias institucionais e garantias de direitos subjetivos. As garantias da constituição são instrumentos de defesa da constituição e da ordem constitucional, que visam preservar a supremacia da constituição e a norma­ lidade constitucional, podendo ser citadas como exemplo a rigidez constitucional, a jurisdição constitucional e os mecanismos de legalidade extraordinária (estados de defesa e sítio). As garantias institucionais constituem instrumentos de proteção de Instituições, que visam assegurar 0 livre funcionamento de Instituições, a exemplo da autono­ mia adm inistrativa e financeira do Poder Judiciário, da im unidade processual penal do Presidente da República e das im unidades parlam entares. As garantias de direitos subjetivos são instrumentos de proteção de direitos subjetivos, que visam torna-los concretamente efetivos, cabendo destacar que 0 reconhecimento de direitos podería se tornar inócuo se não houvessem mecanis­ mos aptos a protegê-los de situações arbitrárias.

Cap. i • Teoria geral dos direitos humanos

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Algumas das garantias de direitos subjetivos possuem feição típica de ação processual e, bem por isso, são conhecidas como ações constitucionais. São o habeas corpus, o habeas data, o m andado de segurança, o m andado de injunção e a ação popular. 0 habeas corpus é uma garantia do direito à liberdade de locomoção; o habeas data, do direito à liberdade de informação de caráter pessoal; o m andado de segurança, de direitos em geral; o m andado de injunção, de direitos inviabi­ lizados por falta de regulamentação; a ação popular, do direito de proteção ao patrimônio público.

7. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS Os direitos possuem características diferentes, mas se costuma indicar, no plano de uma teoria geral, características que seriam inerentes aos direitos huma­ nos como um todo. Essas características gerais são: •

Historicidade;

•

Universalidade;

•

Relatividade;

•

Irrenunciabilidade;

•

Inalienabilidade;

•

Imprescritibilidade;

•

Unidade, indivisibilidade e interdependência. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Acre de 2008 trouxe a seguinte proposi­ ção: "São características dos direitos humanos a universalidade, a historici­ dade e a indivisibilidade". Está correto! Vejam os em seguida cada uma dessas características.

7.1. Historicidade. A expansão dos direitos humanos. A proibição de retrocesso A historicidade é, já dizia Bobbio, na clássica obra "A Era dos Direitos", talvez a mais marcante característica dos direitos humanos. Ela significa que os direitos humanos são frutos do processo histórico; resultam de uma longa cam inhada histórica, m arcada muitas vezes por lutas, sofrimento e violação da dignidade humana. Os direitos humanos que hoje estão reconhecidos não surgiram "do nada", a partir de uma concessão de algum governante ou de um ser divino, senão que

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resultaram de lutas da hum anidade no processo histórico, muitas vezes indo de encontro justamente à vontade dos governantes. Essa característica denota ainda que os direitos humanos não surgiram todos ao mesmo tempo, mas, sim, gradativamente, em diferentes momentos históricos. Em outras palavras, em cada momento da História, determ inados direitos foram reconhecidos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "Os direitos fundamentais surgem todos de uma vez, não se originam de processo histórico paulatino". Evidente que a proposição está errada! Direitos foram reconhecidos no momento histórico no qual surgiram condições para que passassem a ser reconhecidos, é dizer, no momento em que se tornou possível que determ inada aspiração social deixasse de se r uma mera aspiração e passasse a ser reconhecida como um direito. Ilustrando, o direito ao am biente não foi reconhecido no século XVIII, junta­ mente com os direitos liberais, mas apenas no século XX, e isso porque as con­ dições sociais para 0 reconhecimento desse direito só surgiram no século XX; no século XVIII proteção ao am biente não integrava a pauta de reivindicações sociais. ► Importante:

Os direitos humanos não surgiram todos ao mesmo tempo; surgiram gradativamente ao longo dos anos, é dizer, em cada período da História determinados direitos foram sendo institucionalizados. A com preensão de que os direitos humanos são direitos históricos refuta a tese de que seriam d ireito s naturais, decorrentes da pró pria natureza das coisas, de uma autoridade moral superior, como já se chegou a d efender no período das revoluções liberais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Acre 2008 trouxe a seguinte proposição: "São características dos direitos hum anos serem direitos naturais, em ana­ dos de autoridade superior ". Está errado!

0 que é natural é atem poral, a-histórico, sem pre existiu, "sem pre esteve lá", como acontece com os eventos e forças da natureza, mas não é isso que ocorre com os direitos humanos, que não "estiveram sem pre lá", senão que foram sendo reconhecidos gradativamente ao passar dos anos, com muita luta da Humanidade. Deve ser recordado que, no curso da História, pessoas foram torturadas, escravizadas, mulheres não puderam votar etc. e somente com muita luta e com

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o passar dos anos tais condutas, e outras tantas, foram abolidas, de modo que as pretensões de respeito ao se r humano foram sendo convertidas em direitos, não naturais, mas, sim, positivos, positivados, conquistados. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Acre de 2008 trouxe a seguinte propo­ sição: "São características dos direitos humanos sua atemporalidade em relação à historicidade de cada nação". Está errado! De todo modo, é de reconhecer que a concepção de direitos humanos como d irei­ tos naturais, ap esar de equivocada, teve importância histórica, pois serviu de base filosófica para as revoluções liberais, que levaram à queda do absolutismo, re p re­ sentando, talvez, 0 prim eiro passo na cam inhada da afirm ação dos direitos humanos. Aspecto importante da historicidade dos direitos humanos é que ela é expan­ siva, 0 que significa dizer que a cam inhada histórica é sem pre no sentido de reco­ nhecer novos direitos e am pliar a proteção à pessoa, não se admitindo suprim ir direitos já reconhecidos na ordem jurídica, pois isso configuraria um retrocesso. A com preensão de que não seria possível suprim ir direitos, sob pena de retro­ ceder, é objeto da tese da PROIBIÇÃO DE RETROCESSO, também identificada na dou­ trina como PROIBIÇÃO DE EVOLUÇÃO REACIONÁRIA e EFEITO CLIQUET, segundo a qual suprim ir direitos já incorporados ao patrimônio jurídico da Humanidade corres­ pondería a um retrocesso na afirm ação da dignidade humana. Em exemplo, suprim ir a proibição de tortura equivalería a ignorar os sofrimen­ tos que a Humanidade passou até que essa prática fosse vedada, restaurando uma situação abom inável, que atingiu inúm eras pessoas durante a história, 0 que configuraria um retrocesso em termos de proteção à dignidade humana. ► Importante:

Pela tese da PROIBIÇÃO DE RETROCESSO não há de se admitir a supressão de direitos já reconhecidos na ordem jurídica, pois isso configuraria um retrocesso em detrimento da dignidade humana.

► ATENÇÃO: A proibição de retrocesso é identificada na doutrina, outrossim como princípio da proibição de evolução reacionária e como efeito cliquet.

► Como foi cobrado em concurso:

A prova do Ministério Público do Paraná 2019 trouxe a seguinte propo­ sição: Os direitos humanos caracterizam-se pela existência da proibição de retrocesso, também chamada de "efeito cliquet". Está correto!

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Cabe observar que a proibição de retrocesso obsta a supressão de direitos, mas não im pede que sejam feitas restrições a direitos, e até mesmo que m edidas estatais já adotadas sejam restringidas, eis que, de uma m aneira geral, os direitos comportam limitações. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25o Concurso de Procurador da República trouxe a seguinte proposição: 0 princípio da proibição de retrocesso veda qualquer restrição de políticas públicas que já tenham concretizados direitos sociais constitu­ cionalmente positivados. Está errado! 7.2. U niversalidade. A u n iversalid a d e e 0 relativism o cultural. M ulticulturalism o, interculturalism o e universalism o de chegada. A herm enêutica diatópica A u n iv e rsalid a d e dos d ireito s hum anos deve se r co m preend ida em dois sentidos. Um no sentido de que esses direitos se destinam a todas as pessoas sem qualquer tipo de discrim inação, de qualquer ordem que seja. Direitos universais no sentido de direitos de todos os seres humanos, pouco im portando a etnia, a opção religiosa, sexual etc., exatamente como afirm ado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948. Outro no sentido de abrangência te rrito rial universal, de valid ad e em todos os lugares do mundo, de validade universal, cosmopolita, de inexistência de limi­ tações territoriais à proteção da dignidade humana. É dizer, direito válidos em qualquer lugar do planeta, direitos pertencentes a uma sociedade mundial. Nesse segundo sentido, 0 respeito aos direitos humanos deixa de ser apenas uma questão interna de cada Estado com seus nacionais e atinge 0 patam ar de uma temática mundial, que dem anda atuação da com unidade internacional, refletindo um novo paradigm a, com 0 surgimento de documentos internacionais protetivos de direitos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "0 princípio da universalidade impede que determinados valores sejam protegidos em documentos internacionais dirigidos a todos os paí­ ses". Está errado! A universalidade pode ser ilustrada na Declaração Universal dos Direitos Huma­ nos, da ONU, de 1948, que enuncia direitos comuns a todos os homens pela simples condição humana, sem nenhuma discrim inação, e afirma que todos os seres huma­ nos integram uma fam ília única - a família hum anidade - m erecedora de respeito e dignidade em todos os lugares.

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► Importante:

a universalidade passa a ideia de direitos comuns ao ser humano sem nenhuma discriminação e, ainda, de dever de proteção como algo comum ao mundo inteiro, havendo a existência de uma família humanidade. Tudo isso é ilustrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A concepção universalista dos direitos humanos confronta-se com a tese do

relativismo cultural, sendo preciso analisar até que ponto as vicissitudes culturais de cada País seriam um entrave à afirm ação da validade universal dos direitos humanos. De modo a ilustrar, confronte-se o movimento cada vez mais expansivo de afirm ação de direitos das mulheres com as práticas culturais de alguns países que restringem sensivelm ente a liberdade feminina, não reconhecendo às mulheres o exercício de direitos políticos, lhe impondo o uso obrigatório de determ inadas vestim entas, dentre outras limitações. Considerando o reconhecimento da liberdade feminina como um direito uni­ versal, como se posicionar diante das condutas de tais Estados? Essas condutas seriam inválidas por violarem a ordem jurídica universal dos direitos humanos? A com unidade internacional podería intervir num Estado que adote essas práticas para assegurar a efetivação dos direitos das mulheres? Mas, por outro lado, tais condutas não constituem práticas culturais da socie­ dade na qual são adm itidas? Assegurar às mulheres a liberdade de se vestir livre­ mente num País cuja cultura é de mulheres usarem determ inadas vestim entas não configuraria uma grave violação à sedim entação cultural desse povo? A questão põe em conflito valores fundamentais, pois, se por um lado é obvio que a liberdade feminina deve se r assegurada, por outro as práticas culturais de uma sociedade também precisam ser preservadas. 0 embate entre o relativismo cultural e universalidade dos direitos humanos passa pela dificuldade de afirmar uma concepção de sociedade que seja universal, com os mesmos padrões culturais, ainda que mínimos, eis que cada sociedade apresenta suas idiossincrasias, e isso há de se r respeitado, observando-se a auto­ determ inação dos povos. Em decorrência da multiculturalidade existente no mundo, a noção de univer­ salidade dos direitos humanos deve ser construída partir de uma perspectiva interculturalista, m ediante o diálogo entre as diferentes segmentações culturais. Esse diálogo interculturalista deve ser promovido conjugando os diferentes topói, ou seja, os diferentes pontos de vista, de modo que a busca da universali­ dade deve se valer de uma hermenêutica diatópica (diatópica: diálogo de topóis;

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noção que vem da Tópica; Tópica: arte grega de pensar o problem a, bem desen­ volvida por Theodor Viewheg) Nesse contexto, a noção de universalidade deve ser uma universalidade de chegada e, não, uma universalidade de partida, a indicar que a noção de universa­ lidade não deve ser construída ex ante, como se posta antes do diálogo intercultural, senão que deve resultar do produto desse diálogo, significando o ponto de convergência do diálogo. ► ATENÇÃO: A noção de universalidade deve ser construída diatopicamente a partir de uma perspectiva interculturalista, de modo que a universalidade não seja uma universalidade partida, mas uma universalidade de chegada. Das mais importantes questões nesse debate sobre o relativism o cultural é definir até que ponto o relativismo pode justificar práticas internas que, sob a ótica internacional, sejam lesivas aos direitos humanos. Em linhas gerais, prevalece a ideia de forte proteção aos direitos humanos e fraco relativism o cultural, no sentido de que variações culturais não justificam a violação de direitos humanos. ► Importante: Prevalece a ideia de forte proteção aos direitos humanos e fraco relati­ vismo cultural, concepção que afirma que o relativismo cultural não pode ser ignorado, mas que não pode ser defendido ao ponto de legitimar violações a direitos humanos. Reforça essa ideia o fato de que diversos Países que adotam ou adotaram práticas lesivas a direitos humanos aderiram à ONU e às convenções internacio­ nais sobre direitos humanos, se obrigando a rever as m edidas internas que sejam incompatíveis com as obrigações internacionais. Nessa esteira, práticas culturais internas de um Estado não mais justificam a violação de direitos humanos, mormente se o Estado estiver filiado à ONU e for signatário de convenções internacionais sobre direitos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública da União de 2010 trouxe a seguinte propo­ sição: "Os documentos das Nações Unidas que tratam dos direitos políticos das mulheres determinam que elas devem ter, em condições de igualdade, 0 mesmo direito que os homens de ocupar e exercer todos os postos e todas as funções públicas, admitidas as restrições que a cultura e a legisla­ ção nacionais imponham". A proposição está errada, pois a cultura nacio­ nal não pode restringir os direitos das mulheres.

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Enfim, cabe uma reflexão no sentido de que a universalidade dos direitos humanos pode ser com preendida em termos de universalidade da ideia de proteção e respeito à pessoa humana e, não, na afirmação universal de um determinado direito. Dito de outra forma, o que se deve entender por universal é a ideia de que o ser humano é titular de um conjunto de direitos, independentem ente das vicissitudes de cada Estado, e, não, a ideia de que o direito "x", "y" ou "z" tem que se reconhe­ cido em todos os Estados. Essa concepção torna adm issível que determ inados direitos sejam reconhe­ cidos em alguns Estados, mas não em outros, mas reputa imperioso que todos os Estados afirmem a proteção das pessoas, reconheçam a elas a titularidade de um conjunto de direitos e tornem essa realidade efetiva. Nesses termos, a universalidade dos direitos humanos seria com preendida, em verdade, como universalidade da ideia de que toda pessoa é titular de determi­ nados direitos, sendo m erecedora de consideração e respeito pela ordem jurídica do Estado.

7.3. Relatividade. A relativizaçâo de d ireito s e os d ireitos absolutos A característica da relatividade passa a ideia de que os direitos humanos podem sofrer limitações, podem ser relativizados, não se afirmando como absolutos. A ideia de relativizaçâo dos direitos humanos surge da necessidade de ad e ­ quá-los a outros valores coexistentes na ordem jurídica, mormente quando se entrechocam, surgindo a necessidade de relativizar e harm onizar os bens jurídicos em colisão. Em exemplo, 0 direito à liberdade de expressão pode ser relativizado para se harm onizar com a proteção da vida privada, não se admitindo que 0 esse direito seja exercido de modo a ofender a imagem de alguém. 0 próprio direito à vida, que é pressuposto para exercer os dem ais direitos, pode ser relativizado nos casos de legítima defesa ou de pena de morte, essa última apenas nos países que admitem tal prática. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: “É característica marcante 0 fato de os direitos fundamentais serem absolutos, no sentido de que eles devem sempre prevalecer, independen­ temente da existência de outros direitos, segundo a máxima do “tudo ou nada". Está errado! De todo modo, não obstante os direitos sejam , de uma m aneira geral, relativizáveis, há sim direitos de c ará te r absoluto, como, por exemplo, os direitos à

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proibição de tortura e proibição de escravidão, não aparentando possível adm itir restrições a tais direitos. Quanto à proibição de tortura, veja-se 0 que consta do art. 2° da "Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradan­ tes ", da ONU: Artigo 20 1. Cada Estado tomará medidas eficazes de caráter legislativo, administra­ tivo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição. 2. Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificação para a tortura. 3. A ordem de um funcionário superior ou de uma autoridade pública não poderá ser invocada como justificação para a tortura. Ora, se em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais como justificação para a tortura, a tortura é uma prática vedada em toda e qualquer situação, havendo de se lhe reconhecer um caráter absoluto. Agora, atenção, 0 reconhecimento do caráter absoluto de alguns direitos é uma exceção à regra da relativização dos direitos humanos e, de m aneira geral, essa com preensão não costuma se r explorado nas provas objetivas, de modo que, se uma questão de prova objetiva trouxer que os direitos humanos são relativos 0 candidato deve ter a proposição como certa. ► Importante:

De uma maneira geral, as provas costumam afirmar que os direitos humanos são relativos, e isso está certo! A ideia de direitos de caráter absoluto é uma exceção à regra e deve ser trabalhada numa prova discursiva ou oral. Se uma questão de prova objetiva trouxer que os direitos humanos são relativos a proposição estará CORRETA!!!

7.4. Irrenunciabilidade. A não faculdade de dispor sobre a proteção da digni­ dade humana A irrenunciabilidade transmite a mensagem que as pessoas não têm poder de dispor sobre a proteção à sua dignidade, não possuindo a faculdade de renunciar à proteção inerente à dignidade humana. Essa característica m aterializa a com preensão de que a sim ples pertença ao gênero humano torna a pessoa titular de direitos e m erecedora de co nsid era­ ção e respeito, não sendo possível renunciar à dignidade inerente à condição humana.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "A irrenunciabilidade dos direitos fundamentais não destaca 0 fato de que estes se vinculam ao gênero humano". Está errado! Da irrenunciabilidade decorre que eventual manifestação de vontade da pes­ soa em abdicar de sua dignidade não terá valo r jurídico, sendo reputada nula. Exemplo emblemático disso é 0 famoso caso francês do "arremesso de anões", espécie de "entretenimento" outrora adotado em bares franceses, consistente em arrem essar anões em direção a uma "pista" de colchões, como se fossem dardos humanos. No caso, as pessoas se reuniam nos bares para disputar torneios de "arre­ messo de anões", ganhando a disputa aquele que conseguisse arrem essar 0 anão mais longe na "pista de colchões". Na cidade francesa de Morsang-sur-Orge, a Prefeitura proibiu a prática, inter­ ditando um bar que promovia as disputas, e 0 caso foi parar na justiça, chegando até 0 Conselho de Estado, instancia máxima da justiça adm inistrativa francesa, e 0 órgão entendeu adequada a postura do poder público.

0 grande detalhe é que a interdição foi questionada por iniciativa de um anão, que alegava que a prática representava, para ele, uma forma de trabalho, im por­ tante para a sua sobrevivência, e que a ordem jurídica francesa tutelava 0 direito ao trabalho.

0 anão chegou a levar 0 caso até 0 Comitê de Direitos Humanos da ONU, que concordou com a decisão da justiça francesa, afirm ando que a prática violaria a dignidade da pessoa humana. A irrenunciabilidade dos direitos humanos suscita importantes discussões envolvendo 0 direito à vida, como eutanásia, aborto e a recusa em receber trans­ fusão de sangue, e isso costuma ser questionado em provas discursivas e orais.

0 questionamento base é 0 seguinte: se a vida é irrenunciável, como valid ar eutanásia e aborto? Havendo risco de morte, a manifestação de vontade da pes­ soa em não aceitar a transfusão de sangue deve ser considerada? A resposta a essas perguntas passa pela compreensão da relatividade dos direitos humanos e da necessidade de harmonizá-los com outros valores; deve ser ponderado que, ap esar de irrenunciáveis, os direitos humanos podem ser relativizados num caso concreto ante a necessidade de harmonizá-los com outros valores.

7.5. Inalienabilidade A inalienabilidade significa que os direitos humanos não são objeto de comér­ cio e, portanto, não podem ser alienados.

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Realmente, a dignidade pessoa humana não é um valo r econômico, não é negociável, mas, a bem da verdade, há sim direitos com ercializáveis e 0 exemplo típico é 0 direito de propriedade. 7.6. Im p rescritib ilidade A im prescritibilidade quer dizer que a pretensão de respeito e concretização de direitos humanos não se esgota pelo passar dos anos, podendo ser exigida a qualquer momento. Dito de outra forma, 0 decurso do tempo não atinge a pretensão de respeito aos direitos que materializam a dignidade humana. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí trouxe a seguinte proposição: "A imprescritibilidade dos direitos fundamentais vincula-se à sua proteção contra 0 decurso do tempo". Está correto! A im prescritibilidade dos direitos humanos não deve ser confundida com a prescritibilidade da reparação econômica decorrente da violação de direitos humanos. Trata-se de situações distintas, pretensões diversas. Uma coisa é a pretensão de respeito aos direitos humanos, de não violação ao direito; outra é a pretensão de reparação do dano causado pela violação de um direito, essa sim submetida a prazo prescricional. ► Importante:

A imprescritibilidade da pretensão de respeito aos direitos humanos não se confunde com a prescritibilidade da pretensão de reparação oriunda da violação ao direito. Nessa esteira, pode-se exigir, a qualquer momento, que cesse uma situação de lesão a direitos humanos, mas, de outro modo, a reparação econômica decor­ rente da lesão gerada haverá de se subm eter aos prazos prescricionais previstos na legislação. 7.7. Unidade, in d ivisib ilid ad e e interdep endência dos d ireito s humanos A unidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos quer dizer que os direitos humanos devem ser compreendidos como um conjunto, como

um bloco único, indivisível e interdependente de direitos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova da Defensoria Pública da União 2010 foi cobrada a seguinte pro­ posição: Os direitos humanos são indivisíveis, como expresso na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual englobou os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. A proposição está correta!

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Essa com preensão afasta a ideia de que havería hierarquia entre os direitos, como se uns fossem superiores aos outros, e propõe que todos os direitos sâo exi­ gíveis, por serem todos importantes para a m aterialização da dignidade humana. Até houve quem sustentasse que os direitos liberais seriam superiores aos direitos sociais e, por isso, somente eles seriam verdadeiram ente fundamentais e exigíveis, mas essa tese foi afastada pela compreensão da unidade, indivisibili­ dade e interdependência dos direitos humanos. Assim, ainda haja diferença entre os direitos, não haverá superioridade, sendo todos igualmente exigíveis e importantes à m aterialização da dignidade humana. 8. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS. AS GERAÇÕES (OU DIMENSÕES) DE DIREITOS HUMANOS Como já dissemos, os direitos humanos resultam de um longo processo histó­ rico tendo sido reconhecidos, gradativamente, em diferentes períodos da História da hum anidade. Até se chegasse ao cenário atual, com declarações internacionais de direitos humanos, válid as universalm ente, houve uma longa cam inhada, que se inicia num período histórico em que ainda vigia o regime da monarquia absolutista. Vejam os em seguida alguns aspectos sobre isso. 8.1. As p rim eira s d eclaraçõ es de Direitos Humanos A doutrina converge no sentido de que as prim eiras declarações de direitos humanos remontam à Inglaterra, aos Estados Unidos e à França. Nessa esteira, o processo histórico de afirm ação dos direitos humanos está relacionado com as experiências políticas inglesa, am ericana e francesa. Na Inglaterra e na França a superação da m onarquia absolutista e a im planta­ ção de um governo com poderes limitados, reconhecendo as liberdades básicas do povo, é o contexto no qual surgem as declarações. já nos Estados Unidos, o surgimento das declarações está atrelado ao pro­ cesso histórico de Independência e formação do Estado Federal am ericano. Vejam os em seguida algumas observações sobre essas declarações. 8 .1.1. As declarações inglesas Foi na Inglaterra que surgiram as prim eiras declarações de direitos. Primeiro a Magna Carta (1215), advindo depois a Petition of rights (1628), 0 Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of rights (1689). A Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae (Magna Carta das liberdades

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ou Concórdia entre 0 rei joão e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do reino Inglês) foi assinada em 15 de junho de 1215 pelo rei João, conhecido como João Sem-Terra, perante 0 alto clero e os barões do reino inglês. Escrita em latim, a Magna Carta não buscou verdadeiram ente afirm ar liberdades básicas ao povo inglês, como ocorre com as declarações de direitos atuais; antes, buscou proclamar certos privilégios de barões feudais da época e reconhecer liber­ dades da Igreja ante 0 rei. À época, 0 rei e os barões feudais vinham se desentendendo, de modo que os barões começaram a questionar 0 poder soberano do monarca. Demais, 0 rei entrou em conflito com a Igreja Católica, ao recusar uma indica­ ção feita pelo Papa para 0 cargo de Arcebispo da Cantuária, 0 que levou a Ingla­ terra a ser submetida a uma sentença de interdição pela Igreja, até que 0 rei se submetesse à indicação. No contexto desses conflitos surgiu a Magna Carta, como um documento que visou apaziguar a discórdia que im perava à época e m ediante 0 qual 0 rei pas­ sou a reconhecer limites ao exercício de seu poder, proclamando privilégios aos barões e a liberdade da Igreja.

0 contexto dos conflitos é reconhecido no próprio texto da Carta, como se extrai do art. 61, que proclama "E visto que nós, para a honra de Deus e aperfeiçoa­ mento do nosso reino, e para a melhor solução da discórdia surgida entre nós e os nossos barões, concedemos todas a s coisas acima...". A liberdade da Igreja aparece logo no prim eiro artigo, que proclama "...que a igreja da Inglaterra será livre e gozará dos seus direitos na sua integridade e da invio­ labilidade das suas liberdades; e é nossa vontade que assim se cumpra;". Apesar de não ter sido direcionada ao povo inglês como um todo, a im por­ tância da Magna Carta no processo histórico de afirm ação dos direitos humanos é inegável, pois ela consagrou, pela primeira vez na História, a limitação institucional dos poderes do rei, e 0 seu texto proclamou situações que são a base de direitos e garantias atualmente reconhecidos a todos, como a limitação ao poder de tributar do Estado, a liberdade de ingresso e saída do território do Estado, 0 devido pro­ cesso legal, entre outros. ►

C o m o esse a ss u n to fo i c o b ra d o em c o n cu rso ?

Na prova da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul 2018 foi cobrada a seguinte proposição: Em relação à evolução histórica do regime internacio­ nal de proteção dos direitos humanos, considere que a Magna Carta (1215) contribuiu para a afirmação de que todo poder político deve ser legalmente limitado. A proposição está correta!

A limitação institucional dos poderes do rei, evidenciada na Magna Carta, veio a ser fortalecida com 0 surgimento da Petition of rights (Petição de Direitos), de 07

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de junho de 1628, que, basicamente, visou estender aos súditos do rei direitos que já tinham sido proclam ados na Magna Carta, como 0 reconhecimento de limitações ao poder de taxar e de um devido processo legal. Posteriormente, em 1679, 0 H abeas Corpus Act (lei do habeas corpus) consa­ grou 0 habeas corpus como mecanismo processual de proteção à liberdade dos indivíduos, notadamente em face de prisões arbitrárias. Cabe destacar que a proteção judicial contra prisões arbitrárias não surgiu apenas com 0 Habeas Corpus Act; já existia desde muito antes, encontrando raízes na própria Magna Carta, 0 que 0 Act fez foi trazer a consagração do mecanismo processual especificamente voltado à tutela da liberdade do indivíduo, fortale­ cendo a garantia outrora já existente. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul 2018 foi cobrada a seguinte proposição: Em relação à evolução histórica do regime internacio­ nal de proteção dos direitos humanos, considere que 0 Habeas Corpus Act (1679) criou regras processuais para 0 habeas corpus e robusteceu a já conhecida garantia. A proposição está correta! Enfim, em 1689, no contexto da Revolução Gloriosa, veio 0 Bill of rights (D eclaração de Direitos), d eclaração que consagra a sup rem acia do Parlam ento ante a Coroa, pondo term o à m onarquia absolutista e instauran do 0 regime da m onarquia constitucional, e que proclam a alguns d ireito s fundam entais do povo inglês. Conquanto tenha afirm ado alguns d ireitos dos ind ivíd uo s, 0 objetivo m aior do Bill os rights foi consagrar a independência e suprem acia do Parlamento inglês ante a coroa, foi reconhecer 0 Parlam ento como órgão encarregado de d efender os súditos perante 0 rei e cujo funcionam ento não ficaria ao arbítrio do m onarca. A Declaração consagrou eleições livres para 0 Parlamento e previu que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento não deveríam ser examinados senão por ele mesmo, a í prevendo 0 instituto da imunidade material dos parla­ mentares. Demais, submeteu ao Parlamento atribuições importantes, como legislar e cobrar impostos, tendo sido previsto "que é ilegal toda cobrança de impostos para a Coroa sem 0 concurso do Parlamento, sob pretexto de prerrogativa, ou em época e m o d o d ife re n te s d o s d e s ig n a d o s p o r e le p ró p rio ."

Sob certa perspectiva, se pode afirm ar que 0 Bill of rights institucionalizou a sep aração de poderes, que viría a se r teorizada por Montesquieu anos depois, na clássica obra Espírito da, e, dem ais, consagrou ao Poder Legislativo aquilo que atualm ente a doutrina denom ina garantias institucionais, que já estudam os aqui na obra.

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8.1.2. As d eclarações am e rica n a s Como foi dito, 0 surgimento de declarações de direitos nos Estados Unidos está atrelado ao processo histórico de independência am ericana. Primeiramente houve a Declaração de direitos do bom povo da Virgínia, de 16 de junho de 1776, form ulada pelos representantes do povo da Virgínia, que era uma das 13 colônias inglesas na América. Essa Declaração proclamou direitos que hoje são universalmente reconhecidos. Logo no prim eiro artigo é consagrado "Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de socie­ dade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: 0 gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança." Demais, foi previsto, dentre outras coisas, que os homens são igualmente livres e independentes e possuem certos direitos inatos, que todo poder é ine­ rente ao povo e dele precede, que 0 governo é instituído para proveito comum, proteção e segurança do povo, e que os poderes legislativo, executivo e judiciário do Estado devam estar separados. Pouco após à Declaração de Virginia veio a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, proclam ada em 04 de julho de 1776. Elaborada por Thomas Jefferson, que se inspirou principalm ente na filosofia de John Locke, a Declaração de Independência não foi propriam ente uma declaração de direitos, mas deu inegável contribuição ao processo histórico de afirm ação dos direitos humanos, pois reconheceu a existência de direitos inalienáveis dos homens como uma verdade evidente por si mesma. Logo no início da Declaração ficou registrado que "Consideramos estas verda­ des como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inaliena'veis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a procura da felicidade". Alguns anos depois, em 1787, foi promulgada a Constituição dos Estados Uni­ dos da América, que não previu originariam ente uma declaração de direitos (bill of rights), o que só veio a ocorrer em 1791, com a aprovação das 10 prim eiras em en­ das à constituição am ericana, proclamando direitos fundamentais. 8.1.3. A d e c la ra çã o fra n ce sa Após as declarações inglesas e am ericanas, foi proclam ada na França, em 26 de agosto de 1789, no contexto da Revolução francesa, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que serviu de referencial para o resto do mundo ocidental. Como historicamente reconhecido, a Revolução Francesa deixou para 0 mundo um legado na afirm ação das liberdades fundamentais.

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Os id eais de liberdade, igualdade e fraternidade, defendidos pelos revolucioná­ rios franceses, são apontados como a base axiológica e representativa dos d irei­ tos humanos. Pois é no contexto de superação da opressão absolutista à época existente na França que veio a surgir a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 26 de agosto de 1789, pouco após 0 advento da tomada da Bastilha, que é um dos mais significativos eventos da Revolução. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe a seguinte proposição: "as primeiras declarações de direitos humanos incluem a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, com a Queda da Bastilha no século XIX". Está errado por mencionar que isso ocorreu no século XIX, quando, em verdade, foi no século XVIII. A Declaração francesa tem como característica marcante 0 aspecto universalista, generalista, no sentido de ter sido direcionada ao ser humano em geral, de todos os tempos e de todas as nações, e nisso ela se diferenciou das declarações inglesas e am ericanas. É que, enquanto os ingleses buscavam 0 reconhecimento de direitos para 0 povo inglês e os am ericanos estavam centrados em sua independência, os france­ ses buscaram afirm ar princípios de liberdade válidos a todos os povos, universais, como se eles, revolucionários franceses, estivessem a proclam ar um mundo novo, de liberdades, aplicável a todas as nações. ► ATENÇÃO: A Declaração francesa tem como característica marcante 0 aspecto universalista, generalista e nisso se diferenciou das declarações inglesas e americanas. Nos próprios debates da Assem bléia Nacional Francesa sobre a redação da Declaração afirm ou-se que os direitos seriam de todos os tempos e de todas as nações, direitos não para a França, mas para 0 homem em geral. E, decerto, os id eais da Revolução francesa se propagaram por outros conti­ nentes, para além das fronteiras da Europa, de modo que os direitos afirm ados na declaração da Revolução vieram a ser outrossim reconhecidos posteriormente em outros Países. A Declaração proclama, essencialm ente, direitos civis e políticos - d aí a refe­ rência ao homem (direitos civis) e ao cidadão (direitos políticos) -, os quais estão reconhecidos hoje na grande m aioria dos Estados Constitucionais, como 0 Brasil. A importância histórica dessa declaração é incom ensurável; como bem afirma Fábio Konder Com parato (A afirm ação histórica dos direitos humanos. Editora

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Saraiva), ela representa o atestado de óbito do Antigo Regime, formado pelas monarquias absolutistas e pelos privilégios feudais, e inaugura o Estado liberal de Direito, pautado na afirm ação de liberdades civis e políticas da sociedade.

8.2. As gerações de direitos humanos A expressão geração de direitos representa um conjunto de direitos institucio­ nalizados num determ inado momento histórico, com características sim ilares e um valor comum. Nessa esteira, quando se reflete sobre determ inada geração, é preciso identi­ ficar quais seriam os direitos daquela geração, qual o momento histórico, quais as características e qual o valo r específico daquela geração. Não há consenso quanto ao número de gerações - havendo quem fale em 3, 4 e até 5 -, mas existe entendimento pacífico sobre as 3 primeiras gerações, que, em linhas gerais podem ser assim identificadas •

i a Geração -> direitos da liberdade -> direitos civis e políticos

•

2a Geração

•

3a Geração -> direitos da fraternidade -> direitos difusos, dos povos, da

direitos da igualdade -► direitos sociais, econômicos e culturais.

hum anidade (consumidor, ambiente, desenvolvimento) Os próximos itens discorrerão sobre isso.

8.2.1. A i ° g e ração de direitos hum anos A i a geração de direitos humanos com preende os direitos civis e políticos, ditos direitos da liberd ade, que surgiram com as revoluções liberais e a transição do Estado Absolutista para 0 Estado Liberal de Direito, tendo como referenciais jurídico-positivo a Constituição Americana, de 1787 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, da França. No período do absolutismo monárquico a grande m aioria das pessoas não titularizava direito algum, sendo mero objeto de dominação e opressão estatal, fruto do poder despótico de Reis que se afirm avam representantes de Deus na Terra (teorias do direito divino). A reação ao absolutismo político, pautada nas teorias liberais e contratualistas, em especial na doutrina de Loche e de Rousseau, culminou com as revoluções libe­ rais na Inglaterra e na França e resultou no surgimento um novo modelo de Estado, no qual seriam reconhecidas ao povo liberdades básicas, de natureza civil e política. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte proposição: Direitos de primeira geração são direitos que resultaram da influência do socialismo, voltados ao bem-estar social, como 0 direito ao

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trabalho, à saúde e à educação. Está errado! Os direitos de primeira gera­ ção resultaram da influência do liberalismo; os direitos mencionados nessa proposição seriam os de segunda geração. Os acontecimentos históricos que marcam a prim eira geração são a Revolução Gloriosa, na Inglaterra, em 1688; 0 processo de Independência dos Estados Unidos da América, em 1776; e, principalm ente, a Revolução Francesa, de 1789. Historicamente, a proclamação de direitos principia pela Inglaterra, com a "Magna Carta", de 1215, 0 "Habeas Corpus Act", de 1679 e 0 "Bill of Rights", de 1689, todos muito antes das Declarações Americanas de 1776 ( Declaração de Direitos da Virginia e Declaração de Independência dos Estados Unidos), e da Declaração Francesa de 1789 (Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão), mas foi a expe­ riência francesa que "impulsionou" 0 mundo ocidental no sentido da afirm ação dos direitos liberais. A experiência inglesa, mesmo tendo sido pio neira, ficou muito circunscrita ao contexto da Inglaterra; de modo diverso, a Revolução Francesa teve contornos "m undialistas" e serviu de modelo para a im plantação do modelo liberal em outros Países. Como dito, os principais referenciais teóricos dessa geração são John Locke, com a obra "Segundo Tratado sobre 0 governo" e Jean-Jacques Rousseau, com a obra " 0 Contrato Social", que afirmaram, cada a qual ao seu modo, a existência de direitos naturais dos homens que não estavam sendo respeitados por existirem governos arbitrários. A tese dos direitos naturais impulsionou a s revoluções liberais, que provocaram a queda do Estado Absolutista e a implantação do Estado de liberal de Direito, com uma proposta jurídico-filosófica de afirmação das liberdades do indivíduo em detrimento do poder do Estado. Nessa perspectiva, os direitos foram proclamados como verdadeiros limites negativos à atuação do Estado, que não poderia intervir na esfera da liberdade das pessoas. Bem por isso, é comum afirm ar que a característica básica dos direitos de pri­ meira geração é 0 fato de serem direitos negativos, no sentido de negarem a inter­ venção estatal, de serem exercidos contra 0 Estado. É 0 que ocorre, p. ex., com as liberdades de expressão e de reunião, que são exercidas independentem ente de anuência do Estado. Mas, em verdade, não são todos os direitos de p rim eira geração que se a p re ­ sentam como direitos negativos. Os direitos civis realmente investem as pessoas no poder de negar a atuação do Estado, mas os direitos políticos não; de modo diverso, os direitos políticos

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investem as p esso a s no p o d er de p articip ar ativam ente da vid a política estatal. Não se trata de reconhecer que as pessoas podem negar uma atuação estatal, mas que elas possuem direito de participar do processo político. A bem da verdade, direitos civis e políticos estão em diferentes planos na relação entre 0 indivíduo e 0 Estado; os prim eiros situam -se no plano negativo e os segundos no plano de participação. Essa com preensão se alinha com a teoria dos quatro status desenvolvida por George Jellinek sobre a relação entre 0 indivíduo e 0 Estado, segundo a qual 0 indivíduo pode se apresentar diante do Estado em quatro posições (status), com condutas e direitos diferentes, que são as seguintes: • Status negativo: direito de exigir uma abstenção do Estado, de negar a intervenção do Estado; • Status positivo: direito de exigir uma atuação positiva do Estado, uma inter­ venção prestacional; • Status ativo: direito de participar ativamente da vida do Estado, de se inse­ rir nas tom adas de decisão do Estado; • Status passivo: situação de sujeição ao poder do Estado, de subordinação a m edidas que decorrem do im pério estatal. Visto desse jeito, os direitos civis se enquadram no status negativo enquanto os direitos políticos se enquadram no status ativo, refletindo posições diferentes do indivíduo em relação ao Estado. Para fins de prova, essa compreensão deve ser vista com cautela, pois, de uma maneira geral, provas objetivas reputam correta a afirmação de que os direitos de primeira geração são direitos negativos. Por isso, ainda que se com preenda que nem todos os direitos de prim eira geração são direitos negativos, numa prova objetiva, uma proposição afirm ando que os direitos de prim eira geração são direitos negativos provavelmente será reputada correta. ► Importante:

Provas objetivas enunciam que os direitos de primeira geração são direi­ tos negativos e isso tem sido reputado CORRETO. A compreensão de, em verdade, nem todos os direitos de primeira geração são direitos negati­ vos deve ser desenvolvida especialmente em provas discursivas e orais.

8.2.2. A 2a g e ra çã o de direitos hum anos A 2> geração de direitos humanos com preende os direitos da igualdade, que são os direitos sociais, econômicos e culturais, fruto da transição do Estado Liberal para 0 Estado Social.

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Eles representam , principalm ente, uma reação ao quadro social que se d ese­ nhou durante o Estado liberal, em que alguns poucos concentravam a riqueza a grande m aioria vivia excluída de condições m ateriais mínimas. A não intervenção do Estado no plano econômico, típica ao liberalism o, dei­ xando a economia livre, regida pela "mão invisível do mercado", segundo a lógica do laisse faire laisse passer, propiciou aos detentores de capital uma extensão da riqueza que já possuíam , mas excluiu a m aioria do acesso à riqueza, gerando um quadro socioeconômico extremamente desigual. A verdade é que as prom essas do Estado liberal, de liberdade, igualdade e fraternidade, só se mostraram acessíveis aos detentores de capital, excluindo a grande m aioria da população e, isso, naturalmente, começou a gerar questiona­ mentos, que desaguaram na transformação da fisionomia do Estado, que do ra­ vante passou a assum ir uma feição social, intervencionista. Esses direitos retratam um momento histórico no qual se reclam ava a neces­ sid ad e de o Estado intervir no dom ínio econômico e d istrib uir riqueza por via da prestação de determ inados serviços essenciais, como saúde e educação, que não eram acessíveis a toda à população, mas somente àqueles que tinham condições econômicas. A característica básica dos direitos da segunda geração é o fato de serem direitos positivos, de natureza prestacional, no sentido de obrigarem o Estado a atuar positivamente, intervindo no domínio econômico e prestando políticas públi­ cas de caráter social, visando im plem entar um bem estar social. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública de Amazonas 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: Os Direitos Humanos de segunda geração ou dimensão, dada a sua natureza prestacional, exigem uma atuação positiva do Estado para a sua efetivação. Está correto! A prova da Defensoria Pública de Pernambuco 2018 trouxe a seguinte proposição: "Os direitos sociais garantem a liberdade e independem da participação do Estado para sua consecução". Está errado, eis que a efetivação dos direitos sociais depende da parti­ cipação positiva do Estado! A prova do Ministério Público do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte proposição: Os direitos sociais destinam-se a propiciar aos indivíduos a participação no bem-estar social, apresentando uma dimensão positiva, que enseja o d ever do Estado d e propiciar estes direitos, não apenas de

abster-se de intervir. Está correto! Os acontecimentos históricos que marcam essa geração são a Revolução Mexi­ cana, de 1910, e, principalmente, a Revolução Russa, de 1917, que levou à implantação do Estado Socialista na Rússia e impactou profundamente 0 cenário político mundial.

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Os grandes referenciais teóricos são a "Encíclica Rerum Novarum sobre a con­ dição dos operários", da Igreja Católica, escrita pelo Papa Leão XIII em 1891, e 0 "Manifesto do Partido Comunista", escrito por Karl Marx e Friedrich Engels em 1848, documentos que afirm aram , cada qual a seu modo, a necessidade de uma maior atenção estatal ao cenário social e uma melhor distribuição de riquezas. Os referenciais jurídico-positivo são a Constituição Mexicana de 1917, talvez a prim eira no mundo a proclam ar direitos sociais, e, principalm ente, a Constituição alem ã de 1919, conhecida como Constituição de Weimar, em referência à cidade na qual foi elaborada, que serviu de modelo para diversas constituições no mundo, inclusive a brasileira de 1934. ► Como esse assunto foi cobrado em prova?

A prova de juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: Os direitos humanos de segunda dimensão colocam em perspectiva os direitos sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos, sendo a Constituição de Weimar a primeira carta política a reconhecê-los. Está errado pelo fato de que, antes da Constituição alemã de Weimar, a Constituição Mexicana de 1917 proclamou direitos sociais.

8.2.3. A 3a geração de direitos humanos A 3a geração de direitos humanos é fruto do pós 2a guerra Mundial e com­ preende os direitos da fraternidade ou solidariedade, que são os direitos difusos, dos povos, da humanidade, tendo como exemplos os direitos ao desenvolvimento, ao am biente e da proteção ao consumidor. 0 ponto central da compreensão desses direitos não reside na posição do Estado em relação ao indivíduo, mas na m aneira pela qual se com preende 0 ser humano em relação aos seus sem elhantes. Bem por isso, sua característica central não estará relacionada com 0 papel do Estado, mas sim com 0 fato de serem direitos reconhecidos ao homem pela mera condição humana, direitos pertencentes à Humanidade, independente de qualquer condicionamento quanto à origem, etnia, sexo ou qualquer outro fator que configure uma discrim inação. Essa geração visa afirm ar uma visão fraternal e solidária da hum anidade, uma visão de mundo isenta de q ualquer tipo de preconceito e, em certa perspectiva, ela traz uma proteção especial às m inorias. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: Os Direitos Humanos de segunda geração ou dimensão estão

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relacionados à ideia de solidariedade ou fraternidade, da mesma forma como os direitos de primeira geração ou dimensão estão amparados na ideia de liberdade. Está errado, pois os direitos que se relacionam com a ideia de solidarie­ dade ou fraternidade são os direitos de terceira. A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: Os direitos de terceira dimensão são direitos transindividuais que extrapolam os interesses do indivíduo, focados na proteção do gênero humano. Evidencia-se nesse contexto a ideia de humanismo e universalidade. Está correto!

0 acontecimento histórico que marca essa geração é 0 pós Segunda Guerra Mun­ dial, em especial 0 surgimento da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945. Após a segunda guerra, a m aneira de com preender os direitos humanos muda totalmente no cenário internacional; antes, os direitos eram tratados como ques­ tões internas de cada Estado, de cada governo com seus cidadãos; após, passam a ser tratados como questão universal, inerente ao ser humano, numa perspectiva global, cosmopolita. Não há um referencial teórico específico, pois a defesa de uma nova visão de mundo, centrada na ideia de proteção universal e so lidária da Humanidade, foi feita de uma m aneira geral e por muitos, podendo ser considerada um ponto de consenso nas discussões daquela época.

0 grande marco jurídico é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, editada pela Assembléia Geral da ONU em 1948, que é, certamente, 0 documento matriz do Direito Internacional dos Direitos Humanos. 8.2.4. Quadro comparativo entre as 3 grandes gerações de direitos humanos

Valor central

Direitos

I a geração

2a geração

3a geração

Liberdade

Igualdade

Fraternidade

Sociais, econômicos e culturais

Difusos, da Huma­ nidade, dos povos (direitos ao ambiente ao desenvolvimento e de proteção ao consumidor)

Civis e políticos

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I a geração

2a geração

3 a geração

Característica

Direitos negativos, contra-estatais, que negam a atuação do Estado, que impõem uma abstenção do Estado

Direitos positivos, prestacionais, que exigem do Estado intervenção no domínio econômico e prestação de políti­ cas públicas

Direitos de todos os homens indistintamente, afirmação da proteção universal do homem

Referencial Histórico

Revolução Gloriosa na Inglaterra, Independência Ame­ ricana e Revolução Francesa

Revolução Mexicana e Revolução Russa

Pós 2a Guerra Mundial e 0 surgimento da ONU

Referencial Teórico

Segundo Tratado sobre 0 governo, de John Locke, e 0 Contrato Social, de Jean-Jacques Rousseau

Encíclica Rerum Novarum sobre a condiçõo dos operários, escrita pelo Papa Leão XIII em 1891 e Manifesto do Partido Comunista, escrito por Karl Marx e Friedrich Engels

-

Referencial Jurídico

Constituição Ameri­ cana de 1787, Decla­ ração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789

Constituição Mexicana de 1917 e a Constitui­ ção alemã de 1919, conhecida como Consti­ tuição de Weimar

Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948

8.2.5. Outras g eraçõ es de direitos hum anos Norberto Bobbio já afirm ava, desde 1990, na obra "A era dos Direitos", a exis­ tência de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos da pesquisa biológica e da manipulação do patrimônio genético das pessoas. As questões que envolvem manipulação do patrimônio genético integram 0 que se tem denominado de Bioética ou Biodireito, e pode ocorrer que alguma prova se refira aos direitos de quarta geração como direitos decorrentes da bioética. Paulo Bonavides também afirm a a existência de novas gerações, falando de uma quarta geração, com preendida pelo direito à dem ocracia, e de uma quinta geração, que com preende 0 direito à paz. Ele afirm a que em tem pos atuais a dem ocracia deixou de ser um mero regime político para se afirm ar como um verd ad eiro direito humano 0 que também ocorre em relação à paz, que deixa de ser um mero propósito para se r elevada à categoria de direito das pessoas.

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► Importante:

• 4a geração direitos decorrente da manipulação genética (Norberto Bobbio); direito à democracia (Paulo Bonavides) • 5a geração -* direito à paz (Paulo Bonavides)

► Como esse assunto foi cobrado em prova?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: Alguns doutrinadores já reconhecem a existência da quarta e quinta dimensões de direitos do homem. No primeiro caso, 0 foco seria 0 direito ao desenvolvimento e à paz. No segundo caso, os direitos estariam relacionados à engenharia genética e ao meio ambiente. Está errado!

8.2.6. Gerações ou dimensões de direitos humanos? 0 uso da palavra gerações tem sido substituído pelo uso da palavra dimensões, ao argumento de que ela passaria uma noção inadequada do processo evolutivo dos direitos humanos. A palavra geração transmite a ideia de substituição de um objeto por outro, mais novo e diferente, de modo que, com 0 passar do tempo, uma geração é sem ­ pre substituída por outra, sendo a geração antiga abandonada pelo surgimento da nova, e isso não condiz nem um pouco com 0 processo histórico de afirmação dos direitos humanos. No d esenvolver histórico dos direitos humanos 0 reconhecimento de novos direitos não ocasiona a substituição, ou supressão, dos direitos já reconhecidos, de modo que uma "nova geração" não vem ocupar 0 lugar da "velha geração". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte asser­ tiva: "As gerações de direitos humanos mais recentes substituem as gera­ ções de direitos fundamentais mais antigas". A proposição está errada! De modo diverso, 0 que ocorre é que os novos direitos vêm som ar-se aos direitos já reconhecidos, aum entando 0 número de direitos reconhecidos e pro­ movendo uma releitura nos direitos anteriorm ente consagrados.

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► Importante:

A palavra geração transmite a ideia de substituição de algo antigo por algo novo, 0 que não ocorre com 0 processo evolutivo dos direitos humanos. 0 surgimento de novos direitos não implica substituir os direi­ tos já reconhecidos, senão que implica ampliar a proteção à pessoa, trazendo novos direitos que irão se somar aos já reconhecidos. Em virtude disso, 0 uso da palavra geração tem sido abandonado, se optando por utilizar a palavra dimensão para se referir ao processo histórico de desenvol­ vimento dos direitos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: A adoção do conceito de gerações de Direitos Humanos é consensual na doutrina brasileira. Está errado, pois, como visto, a ideia de geração tem sido substituída pela ideia de dimensão. A prova do Ministério Público do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte proposição: Embora seja amplamente difundida na doutrina jurídica, a concepção de gerações de direitos humanos remete à noção de supera­ ção no decurso do tempo, quando, na verdade, os direitos humanos de todas as gerações coexistem simultaneamente na atualidade, considerando os princípios da interdependência, inter-relacionamento e indivisibilidade. Os direitos humanos sofrem processo de expansão, acumulação e fortaleci­ mento, não de superação em gerações. Está correto! A prova do 14o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "0 termo "geração" conduz à ideia equivocada de que os direitos humanos fundamentais se substituem ao longo do tempo, enquanto "dimensão" melhor reflete 0 processo gradativo de complemen­ taridade, pelo qual não há alternância, mas sim expansão, cumulação e fortalecimento". Está correto!

9. EFICÁCIA VERTICAL, HORIZONTAL, DIAGONAL E VERTICAL COM REPERCUSSÃO LATERAL DOS DIREITOS HUMANOS Eficácia vertical dos direitos humanos é a oponibilidade dos direitos humanos ao Estado. Eficácia horizontal é a oponibilidade dos direitos aos particulares, no âmbito de suas relações privadas. Eficácia diagonal é uma expressão utilizada para se referir à oponibilidade dos direitos humanos nas relações de trabalho, entre empregado e empregador. Eficácia vertical com repercussão lateral refere-se à eficácia em relação aos particulares decorrente da incidência do direito fundamental à tutela jurisdicional.

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A ideia da eficácia vertical é a de que os direitos limitam a atuação do Estado. Fala-se que o Estado, nas suas relações com os indivíduos, não pode vio lar os direitos humanos e se utiliza a expressão eficácia vertical em alusão à posição de verticalidade que o Estado ocupa em relação ao indivíduo, atuando com império, como se estivesse num nível acima dos indivíduos. A eficácia vertical é fortemente visualizada nos direitos civis, concebidos como direitos negativos, que negam a intervenção estatal. Em exemplo, a liberdade de expressão constitui um limite à atuação do Estado, que não pode, sob argumento de im pério, cercear essa liberdade básica das pessoas. Eficácia horizontal dos direitos humanos, ou sim plesm ente Drittwirkung, no v e r­ náculo alem ão, consiste na aplicação dos direitos humanos nas relações entre os particulares, que é regida pela autonomia privada. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 250 Concurso de Procurador da República trouxe a seguinte proposição: A "eficácia horizontal", no âmbito da proteção internacional de direitos humanos tem 0 mesmo significado de "Drittwirkung". Está correto! A ideia é que os direitos limitam a autonomia privadas das pessoas, que não podem, em suas relações particulares, regidas pelo livre arbítrio de cada um, pac­ tuarem situações que impliquem violação da dignidade humana. Fala-se em eficácia horizontal em alusão ao argumento de que as pessoas, nas suas relações privadas, estariam situadas num patam ar de horizontalidade, num mesmo nível. Aponta-se como leading case de eficácia horizontal 0 famoso "caso Luth", ju l­ gado pelo Tribunal Constitucional Alemão em 1958, no qual aquela Corte teorizou as id éias de dim ensão objetiva e de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Eric Luth, um judeu que presidia 0 Clube de Imprensa, liderou um boicote con­ tra um filme chamado "Amada Imortal", de 1950, produzido pelo cineasta alemão Veit Harlan, que, durante 0 nazismo, foi 0 principal responsável pelos filmes de divulgação das id éias nazistas.

0 boicote deu certo e 0 filme foi um fracasso, 0 que levou Veit Harlan, e em presários que estavam investindo no filme, a ingressar com ação indenizatória, alegando que a atividade de Eric LUth violava 0 Código Civil alem ão e lhes causara prejuízo. A ação foi vitoriosa em todas as instâncias ordinárias, mas 0 Tribunal Cons­ titucional alem ão reformou o julgado, afirm ando que a postura de Luth estava com preendida no âmbito da liberdade de expressão. Outro caso muito importante julgado pela Corte Constitucional alemã que envolveu a aplicação dos direitos fundam entais nas relações privadas foi 0 céle­

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bre "caso Lebach", julgado em 1973, no qual a Corte reconheceu que 0 direito de uma em issora de televisão de divulgar um documentário sobre um episódio de interesse público não poderia comprometer direitos fundam entais de uma pessoa envolvida no episódio. No caso, numa cidade alemã chamada Lebach, alguns soldados foram brutal­ mente assinados, tendo o fato chamado muita atenção da sociedade alemã à época, e os criminosos foram processados criminalmente e condenados pelo crime. Alguns anos depois, uma em issora de televisão, atenta ao interesse público sobre 0 episódio, produziu um docum entário rem em orando 0 ocorrido, sendo que 0 docum entário apresentava reconstituição do crime, identificava os nomes dos envolvidos e apresentava outros detalhes sobre 0 episódio criminoso. Ocorre que, antes do documentário ser veiculado, um dos condenados, que estava em vias de ser posto em liberdade, ingressou em juízo pedindo que fosse liminarmente proibida a divulgação do programa, ao argumento de que isso difi­ cultaria seu processo de ressocialização. Ele não obteve êxito nas instâncias ordinárias, mas a Corte Constitucional, ju l­ gando recurso constitucional, entendeu que a exibição do filme efetivamente iria dificultar 0 processo de ressocialização do Autor e, harmonizando os direitos em conflito, decidiu que a em issora não poderia divulgar o documentário caso fosse feita menção ao nome ou imagem do autor da dem anda judicial. No Brasil, um dos mais importantes julgados do STF sobre 0 tema, talvez 0 prim eiro em que realmente se deu um destaque ao debate da eficácia horizontal é 0 Recurso Extraordinário 201.819, no qual a Corte firmou posição que a exclusão de um sócio de uma entidade associativa deve observar o devido processo legal. No caso, em uma associação form ada por músicos, que era responsável por repassar aos seus associados valores recebidos do Ecad, deliberou-se pela exclu­ são de um associado. 0 excluído ingressou em juízo argumentado que sua exclusão teria sido sum á­ ria, sem direito a um devido processo legal, e que estaria tendo prejuízos financei­ ros com 0 fato, pois estaria deixando de receber 0 repasse de valores. No Supremo Tribunal Federal surgiu a tese de que, como a liberdade asso­ ciativa é contra estatal, não podendo o Estado interferir no seu exercício, não seria possível interferir nas questões internas das entidades, que são resolvidas no plano privado; mas, por m aioria, prevaleceu a tese da eficácia horizontal dos direitos humanos como limite ao poder de exclusão dos associados, capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes. A Corte concluiu que a entidade poderia excluir 0 sócio, mas haveria de oportunizar um devido processo legal, com contraditório e am pla defesa e, nessa esteira, invalidou a exclusão e determinou que eventual nova deliberação da enti­ dade fosse precedida das garantias constitucionais.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "A inviolabilidade evita 0 desrespeito dos direitos fundamentais por autoridades públicas, entretanto permite 0 desrespeito por particulares.". Está errado, eis que a eficácia horizontal impede 0 desrespeito por par­ ticulares!

Eficácia diagonal dos direitos humanos consiste, segundo Sergio Gamonal (Cida­ dania na em presa e eficácia diagonal dos direitos fundam entais. São Paulo: Ltr, 2011), na aplicação dos direitos nas relações entre empregado e empregador. Aparenta que foi utilizada a expressão eficácia diagonal, diferenciando da eficácia horizontal, ao argumento de que a posição do em pregador em relação ao empregado não é realmente horizontal, eis que há subordinação jurídica entre eles, mas sim de um nível um pouco acima, d aí surgindo 0 plano diagonal. A ideia de eficácia vertical com repercussão lateral é desenvolvida pelo Profes­ sor Luiz Guilherme Marinoni a partir do direito à tutela jurisdicional ante a omissão do legislador em viabilizar direitos fundamentais. A tese principia pela afirm ação de que a eficácia horizontal dos direitos funda­ mentais deve ser m ediada pela lei e, quando 0 legislador se omite, somente resta recorrer à jurisdição. Em tal hipótese, se 0 juiz concluir que 0 legislador negou proteção normativa ao direito fundamental, deverá determ inar m edida que im plique a efetiva tutela do direito fundamental e, atuando desse modo, a jurisdição fará a interm ediação entre os direitos fundam entais e a relação entre os particulares. Em outras palavras, 0 direito fundamental será efetivado mediante a atuação judicial e é preciso com preender que, quando 0 juiz tutela 0 direito não protegido pelo legislador, sua decisão repercute sobre os particulares. Entretanto, é preciso não confundir 0 direito à tutela jurisdicional e 0 direito que se pretendeu obter em juízo, pois 0 prim èiro dirá respeito à atuação do Estado e 0 segundo à relação entre os particulares. Professor Marinoni sustenta que 0 direito à tutela jurisdicional não regula rela­ ções entre sujeitos privados, incidindo diretam ente apenas sobre 0 juiz, vincu­ lando 0 órgão estatal a prestar a jurisdição. Nessa perspectiva, 0 direito à tutela jurisdicional não possui eficácia horizon­ tal - pois não incide sobre os particulares -, mas possui eficácia vertical, eis que incide sobre 0 Estado, obrigando 0 juiz a fornecer a tutela jurisdicional. Ocorre que, ao fornecer a tutela jurisdicional, tutelando 0 direito não pro­ tegido pelo legislador, a atuação do juiz repercute na situação dos particulares.

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viabilizando 0 direito fundamental pretendido, 0 que faz com que 0 direito à tutela jurisdicional tenha repercussão lateral sobre os particulares. Assim, conclui-se que 0 direito à tutela jurisdicional possui uma eficácia vertical com repercussão lateral, verificável nos casos em que 0 juiz tutela um direito não protegido pelo legislador. 10 . LIMITAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS

10.1. Primeiras observações Os direitos humanos, de uma m aneira geral, comportam limitações, restrições, que são feitas no intuito de harmonizá-los com outros direitos ou outros bens

jurídicos igualmente protegidos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte questão: Sobre a restrição de direitos humanos e direitos fundamentais, é COR­ RETO afirmar que: a) No Brasil, a Constituição da República não admite a restrição de direi­ tos fundamentais, os quais constituem cláusulas pétreas. b) Não é possível haver restrição de direitos nem de garantias fundamen­ tais por meio de legislação infraconstitucional, mesmo que a norma Cons­ titucional remeta a regulamentação da matéria ao legislador ordinário. c) Excepcionalmente, a Constituição da República admite a restrição de direitos e garantias fundamentais que ela própria consagra, em razão de interesses superiores. d) Os direitos humanos devem ser aplicados integralmente pelos países signatários dos respectivos Tratados internacionais, não sendo admissí­ vel falar-se em "ressalvas" restritivas a suas cláusulas. A alternativa correta é a alternativa "c" Os parâm etros da limitação de um direito podem estar expressos no texto constitucional ou podem ser extraídos do sistema constitucional, sendo im por­ tante com preender que mesmo quando não haja previsão expressa da possibilidade de limitação do direito, será sim possível fazê-lo se necessário para harmonizá-lo com outros bens jurídicos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Mato Grosso do Sul, de 2009 trouxe a seguinte proposição: "Conforme entendimento predominante na doutrina constitucional brasileira pos-88, direitos fundamentais institucionalizados por dispositivos que não contêm cláusula de reserva de lei não são passí­ veis de restrição legislativa". Está errado, eis que mesmo sem a previsão da reserva de lei os direitos podem ser restringidos!

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Exemplo de previsão expressa de possibilidade de restrição a direito tem-se no art. 5°, XII/CF, que autoriza lim itar 0 direito de privacidade, mediante interceptação da comunicação telefônica; ou ainda no art. 5°, XIII/CF, que autoriza lim itar a liberdade profissional, permitindo que a lei condicione 0 exercício de profissões ao preenchimento de algumas qualificações, como a exigência legal de aprovação no exame da OAB para poder exercer a advocacia, limitação que foi declarada constitucional pelo STF (RE 603.583, Informativo 646). Limites extraídos do sistema decorrem dos valores constitucionais. Veja-se 0 caso do direito de reunião, previsto no art. 5°, XVI/CF, cuja leitura pode sugerir que esse direito tem como único limite 0 dever de ser exercido de m aneira pacífica. Mas parece evidente ser possível proibir a realização de passeatas utilizando equipamentos sonoros nas im ediações de hospitais, tendo em vista a necessidade de preservação da saúde dos enfermos.

10.2. Limitação pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário Os direitos podem se r limitados em razão de atuação do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou até mesmo do Poder Judiciário.

0 Poder Legislativo limita os direitos quando edita leis que restringem 0 alcance e 0 programa normativo deles; são as cham adas "leis restritivas de direi­ tos", muitas vezes previstas expressamente no texto constitucional, como no caso do art. 5°, XII e lll/CF. 0 Poder Executivo limita direitos quando adota m edidas adm inistrativas que restringem os direitos, como ocorre no exercício do poder de polícia e nas m edi­ das de intervenção do Estado no direito de propriedade. 0 Poder Judiciário limita direitos em situações excepcionais, quando do julga­ mento de casos concretos que envolvem conflitos entre direitos, como num caso que antagonize liberdade de informação e a privacidade, ou ambiente e desenvol­ vimento e assim por diante. 10.3. Teoria dos limites da limitação A teoria dos limites da limitação traduz a ideia de que a faculd ad e de lim itar direitos é uma facu ld ad e lim itada, que não pode ser exercida em desacordo com os parâm etros expressos ou implícitos do texto constitucional. Significa dizer que a atividade estatal de im por limites aos direitos é, ela própria, uma atividade lim i­ tada, vinculada aos parâm etros constitucionais. Uma lei restritiva de direitos não é uma lei que pode dispor qualquer coisa sobre 0 direito. A lei que disciplina a interceptação da comunicação telefônica não poderia fazê-lo para instruir processo civil ou trabalhista, eis que 0 art. 50, XII/CF ap e­ nas autoriza fazê-lo para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Do mesmo modo, uma m edida de poder de polícia não pode d ispor sobre um direito de m aneira arbitrária, violando 0 devido processo legal, por exemplo.

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► Importante:

0 poder de limitar direitos é um poder limitado. A limitação do direito somente pode ser feita até onde a Constituição permitir e jamais pode ser desproporcional. Isso é 0 que se denomina de TEORIA DOS LIMITES DA LIMITAÇÃO, ou teoria dos limites dos limites, que nada mais é do que a percepção de que faculdade de impor limites ao exercício dos direitos é, em si mesma, limitada, não podendo ser exercido de maneira arbitrária, desproporcional.

10.4. Prop orcionalid ad e como lim ite à lim itação de d ireitos Um limite que deve se r observado no exercício da faculdade de lim itar direitos é a proporcionalidade, que traduz a ideia de que os atos estatais não podem ser excessivos, desm edidos, arbitrários, devendo ser ponderados, equilibrados, na justa m edida. Tem-se que 0 ato estatal que for arbitrário, desm edido, excessivo, não será um ato proporcional e, portanto, será inválido. Nessa esteira, a proporcionalidade atua como uma garantia das pessoas ante a atuação estatal, funcionando como um elemento limitativo da atividade estatal, verdadeiro parâm etro de aferição da valid ad e dos atos estatais. A noção de proporcionalidade com preende trê s aspectos, que são 0 da ade­ quação, 0 da necessidade e 0 da proporcionalidade em sentido estrito, de modo que 0 ato lim itador do direito, para ser válido, deve ser, a um só tempo, ade­ quado, necessário e proporcional em sentido estrito. 0 ato é adequado quando cumpre a finalidade pretendida. É necessário, ou exigível, quando, dentre os possíveis atos adequados, se apresenta como 0 ato menos lesivo ao direito fundamental. E é proporcional em sentido estrito quando 0 benefício oriundo da limitação do direito justifica a limitação feita. 0 vetor necessidade traz ínsita uma obrigação denominada proibição de excesso, que nada mais é do que 0 dever imputado aos agentes públicos de, ao limitarem um direito, não irem além do estritamente necessário, não se excederam na limitação. Por exemplo, ante uma fábrica que esteja poluindo 0 ambiente, se a colocação de filtros antipoluentes for suficiente para resolver 0 problem a, será excessivo e desnecessário interditar o funcionamento da fábrica. Além da proibição de excesso, a ideia de proporcionalidade traz também a ideia de proibição de proteção insuficiente ou deficiente, segundo a qual 0 Poder Público não pode atuar de m aneira insuficiente na efetivação dos direitos. Essa vertente está especialm ente relacionada com a efetivação dos direitos sociais e com as omissões estatais nesse plano de atuação. Se a atuação estatal na efetivação dos direitos sociais não for suficiente para realmente concretizar esses direitos, 0 comportamento estatal será inadequado, inválido.

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Proibição de excesso e proibição de proteção deficiente denotam diferen­ tes aspectos da proporcionalidade; a prim eira um aspecto proibitivo, negativo, negando ao Estado agir excessivamente; a segunda um aspecto impositivo, posi­ tivo, obrigando o Estado a atuar de m aneira suficiente. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Mato Grosso do Sul, de 2009, trouxe a seguinte proposição: "0 princípio da proibição de retrocesso e 0 princípio da proibição de proteção deficiente referem-se a um mesmo fenômeno jurí­ dico no âmbito da dogmática dos direitos fundamentais a prestações". Está errado, eis que apesar de estarem relacionados com a ideia de propor­ cionalidade, representam aspectos diferentes! Importa registrar que a proporcionalidade, que alguns chamam de princípio, não está prevista expressamente no texto constitucional brasileiro, mas é pacífico 0 entendimento de ser uma garantia im plícita, extraída da ideia de Estado de Direito, na linha de estudo alem ã, ou ainda da ideia de devido processo legal subs­ tantivo, na linha de estudo am ericana. ► Importante:

A proporcionalidade não está expressa na constituição brasileira, mas está consagrada implicitamente, podendo ser extraída a noção de Estado de Direito, como fazem os alemães, ou da noção de devido pro­ cesso legal substantivo, como fazem os americanos.l.

l l . GLOBALIZAÇÃO E DIREITOS HUMANOS Globalização pode ser definida, de m aneira sim plória, como um processo de integração entre países e pessoas de diferentes partes do mundo, no qual surge a id eia de um mundo interligado, como se os diferentes países e pessoas form as­ sem uma única ald eia global. 0 processo de integração verificado na globalização se desenvolveu historica­ mente em diferentes searas, como a econômica, a tecnológica e, também, poste­ riormente, na perspectiva dos direitos humanos. Historicam ente, 0 processo de integração entre países se desencadeou sob um viés econômico, com países se unindo em torno de construir padrões eco­ nômicos integrados que perm itissem a expansão com ercial, se podendo dizer que, nesse prim eiro momento, os direitos humanos não constituíam objeto de discussão. Nesse sentido, os prim eiros documentos dos blocos comunitários ("globaliza­ dos") que foram surgindo ao longo dos anos (Com unidade do Carvão e Aço, União Européia, Mercosul, etc.) não previam declarações de direitos.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

Mas, gradativamente, esse cenário foi se modificando e 0 processo de globa­ lização passou a ser perm eado pela temática dos direitos humanos, de modo que até mesmo a atuação econômica dos países integrados passou a ser revista sob a ótica dos direitos humanos. Um caso emblemático que contribui para a construção dessa mudança de perspectiva, e que ilustra bem a transição, é 0 famoso caso Solange (enquanto), julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão em 1974. Nesse caso, 0 Tribunal Constitucional Alemão entendeu que faltava ao direito com unitário europeu um catálogo de direitos fundam entais, 0 que tornava as instituições com unitárias ineficazes no que concerne à proteção de direitos fun­ dam entais e, em virtude disso, 0 Tribunal estabeleceu que enquanto (Solange) 0 direito com unitário não dispusesse de um catálogo de direitos fundam entais em anado de um parlam ento e sim ilar ao catálogo de direitos fundam entais esta­ belecido pela Lei Fundamental alem ã, caberia ao Tribunal Constitucional alem ão verificar a com patibilidade do direito com unitário com os direitos fundam entais consagrados no sistem a jurídico alem ão. A decisão provocou acirradas discussões na época, tendo sido objeto de mui­ tas críticas, mas chamou atenção para uma realidade irrefreável, que era a neces­ sidade de 0 bloco comunitário europeu inserir a temática dos direitos humanos em sua pauta de discussões. Essa decisão é muito significativa e contribuiu sobrem aneira para que a inte­ gração europeia passasse a se d edicar também aos direitos humanos e, natural­ mente, essa experiência se expandiu por outras partes do mundo globalizado. Em termos mais próximos a realidade brasileira, podemos identificar que 0 Mercosul também não contemplou originariam ente declarações de direitos, mas atualmente já adota um modelo protetivo de direitos humanos. 0 Mercosul é um bloco de integração com unitária form ado por países do cone sul da América que surgiu sob uma perspectiva econôm ica, visando esta­ belecer a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os Países m em bros do bloco. Com 0 passar dos anos, 0 Mercosul, assim como ocorreu com 0 bloco europeu, inseriu em sua pauta temática os direitos humanos, e atualmente existem docu­ mentos mercosulinos referentes a direitos humanos e existe inclusive 0 Instituto de Políticas Públicas em Direitos Humanos do Mercosul. Como se infere, a globalização, ainda que tenha sido originada num viés eco­ nômico, passou a se r perm eada pela temática dos direitos humanos e isso é natural, pois a busca de um mundo interligado não tem como estar dissociada da perspectiva de m aterialização dos direitos fundamentais da pessoa humana. Nessa esteira, a globalização assum e relevância na expansão e universa­ lização dos direitos humanos, pois propaga a id eia de proteção da dignidade

Cap. i • Teoria geral dos direitos humanos

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da pessoa humano e dos direitos dela decorrentes numa perspectiva global; é dizer, a ald eia mundial globalizada é uma ald eia que contempla a proteção uni­ versal dos direitos humanos.

A Constituição de 1988 e os direitos humanos

1. INOVAÇÕES DA CF 88 A Constituição Federal de 1988 é 0 grande marco jurídico dos direitos humanos no Brasil e é considerada uma das constituições mais avançadas do mundo em matéria de direitos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe essa proposição: "A Constituição Federal de 1988 não se coloca entre as Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria". Está errado! É preciso recordar que a constituição adveio num momento histórico de supe­ ração de um regime de exceção que perdurou por mais de duas décadas e, nesse contexto, era natural que os direitos humanos fossem objeto de dedicada atenção do Constituinte. Analisemos as inovações trazidas pela Constituição de 1988. 1 .1 . Dignidade da pessoa hum ana como fundam ento do Estado

0 primeiro artigo da Constituição, ao relacionar os fundamentos do Estado brasi­ leiro, positiva, no inciso III, a dignidade da pessoa humana, 0 que, por si só, já seria suficiente para provocar uma verdadeira "revolução" do ponto de vista jurídico. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de São Paulo de 2011 trouxe a seguinte pro­ posição: 0 princípio da dignidade da pessoa humana está previsto constitu­ cionalmente como um dos fundamentos da República e constitui um núcleo essencial de irradiação dos direitos humanos, devendo ser levado em conta em todas as áreas na atuação do Ministério Público. Está correto!

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Fundamento é aquilo que dá base, que serve de sustentação, é aquilo que está pressuposto. Os fundamentos de um Estado são os alicerces de sustentação do Estado, são os pressupostos em cima dos quais o Estado se desenvolve. Ao elencar a dignidade da pessoa humana como um dos fundam entos do Estado brasileiro, a Constituição está indicando que a dignidade é 0 parâmetro orientador de todas as condutas estatais, 0 que im plica rom per com um modelo patrim onialista de ordem jurídica. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 trouxe seguinte pro­ posição: A interpretação sistemática do texto constitucional exige que a dignidade da pessoa seja 0 parâmetro orientador. Está correto!

0 fato de toda a realidade estatal se desenvolver a partir da dignidade humana impõe uma releitura da ordem jurídica, no sentido de reinterpretar as normas infraconstitucionais e verificar se elas são compatíveis com esse novo modelo, e essa é uma tarefa que se projetou em todos os ramos do Direito. Em exemplo, o Direito Civil, tradicionalm ente alicerçado na propriedade pri­ vada e no contrato, passou por verd ad eira revolução e diversos de seus institutos foram rem odelados para se adeq uar à ótica da proteção da pessoa. ► Im portante: A positivação da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro impôs uma releitura de toda a ordem jurídica, atin­ gindo todos os sub-ramos do Direito, que tiveram que ser rediscutidos a partir da ótica da proteção à pessoa.

Deve ser destacado que essa foi a primeira vez que uma Constituição brasi­ leira adotou 0 núcleo da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado, a realmente denotar que 0 constituinte erigiu a questão dos direitos humanos como um de seus pontos centrais. 1.2. Proteção da pessoa humana como objetivo fundam ental do Estado

Logo em seguida, no art. 30, ao elencar os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, a Constituição novamente denotou preocupação em afirm ar a dignidade da pessoa humana, pois todos os objetivos estão relacionados com a busca da

dignidade da pessoa. Objetivos são metas a serem alcançadas, são pontos nos quais se pretende chegar, e, certamente, não se confundem com fundamentos. Enquanto esses são, por assim dizer, os pontos de partida, aqueles são os pontos de chegada.

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E os pontos de chegada do Estado brasileiro, positivados no art. 3°, se relacio­ nam diretam ente com a temática da proteção à pessoa, 0 que reforça 0 compro­ misso constituinte com a afirm ação da dignidade da pessoa. ► Importante:

Os objetivos fundamentais do Estado constituem os pontos em que 0 Estado pretende chegar, e, no caso brasileiro, eles estão diretamente relacionados com a dignidade da pessoa, a revelar, mais uma vez, 0 compromisso do constituinte com a busca da proteção à pessoa.

0 prim eiro objetivo é construir uma sociedade livre, justa e solid ária, ou seja, uma sociedade na qual todas as pessoas usufruam das liberdades e onde haja justiça e so lidariedade social, 0 que está diretam ente relacionado com a proteção à pessoa. 0 segundo objetivo é garantir 0 desenvolvimento nacional, 0 que também se entrelaça com a ideia de afirm ação da dignidade da pessoa, pois a ideia de desenvolvimento, que não se confunde com mero progresso científico, está rela­ cionada com uma melhora qualitativa na atividade estatal e na vida das pessoas. Estado no qual os direitos humanos não são respeitados jam ais será um Estado desenvolvido. 0 terceiro objetivo - errad icar a pobreza e a m arginalização e reduzir as d esi­ gualdades sociais e regionais - está diretamente associado à ideia de afirm ação da pessoa, principalm ente do ponto de vista dos direitos sociais e econômicos, pois aqui se busca garantir a todas as pessoas um patam ar mínimo de riqueza que permita errad icar a pobreza no país. 0 quarto, e último, objetivo, que é 0 de prom over 0 bem de todos, sem pre­ conceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras form as de discrim i­ nação, traz a concepção universalista que predom ina atualmente no debate dos direitos humanos, de afirm ação da dignidade da pessoa pela sim ples condição humana, sem qualquer tipo de discrim inação. Essa também é a prim eira vez que uma constituição brasileira elenca como objetivos fundam entais do Estado metas atreladas à afirm ação da dignidade das pessoas. ► Importante:

Juntando os fundamentos e os objetivos do Estado brasileiro se pode afirmar que 0 constituinte quis instaurar uma ordem que parte da afir­ mação da pessoa e que busca 0 tempo inteiro a afirmação da pessoa, tornando a proteção da pessoa uma preocupação constante e inces­ sante do Estado brasileiro.

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1.3. Prevalência dos d ireito s hum anos como princípio regente das relaçõ es in­ ternacionais Outra inovação substantiva promovida pela Constituição de 1988 foi estabele­ cer a prevalência dos direitos humanos como um dos princípios que regem 0 Brasil nas relações internacionais, conforme art. 40, inciso II. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia do Rio Grande do Sul trouxe a seguinte proposição: A Constituição Federal de 1988, no que tange aos direitos huma­ nos, estabelece que eles, os direitos humanos, são prevalentes, nas rela­ ções internacionais da República Federativa do Brasil. Está correto! A prova do 22° concurso do Ministério Público Federal trouxe a seguinte proposição: "A constituição federal, relativamente ò proteção dos direi­ tos humanos, estabelece que, nas suas relações internacionais, a República Federativa do Brasil rege-se, dentre outros princípios, pela prevalência dos direitos h u m a n o s Está correto! A prova da Defensoria Pública da Paraíba 2014 trouxe a seguinte propo­ sição: "A Constituição Federal dispõe expressamente que a República Fede­ rativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento a prevalência dos direitos humanos.". Está errado porque a prevalência dos direitos humanos não é fundamento do Estado Brasi­ leiro (art. i°/CF), é um princípio regente das relações internacionais do Brasil (art. 4°/CF). 0 que é fundamento do Estado brasileiro é a dignidade da pessoa humana (art. 1°, lll/CF). Ao positivar a prevalência dos direitos humanos como princípio regente das relações internacionais, a constituição proíbe que 0 Brasil adote, no plano interna­ cional, qualquer postura que atente contra a dignidade da pessoa humana. Historicamente, as discussões no cenário internacional se resumiam a ques­ tões de soberania e de comércio entre os Estados, não se colocando em pauta questões de afirm ação de direitos das pessoas.

0 diálogo era, basicam ente, sobre projeção da sob erania dos Estados, sobre com prom issos econôm icos, em nada se aproxim ando da temática dos direitos das pessoas. Em tem pos atuais 0 cenário é totalm ente diferente e os direitos das pes­ soas são hoje pauta obrigatória das relações internacionais, e essa previsão da constituição b rasile ira deu abertura para in se rir 0 Brasil na nova conjuntura internacional. É como se 0 constituinte quisesse deixar claro que as discussões que ocorrem no cenário internacional sobre a afirmação dos direitos das pessoas também interessam ao Brasil, que deseja se inserir nesse contexto como um sujeito ativo, um partícipe direto do processo de afirmação da dignidade da pessoa nas relações internacionais.

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Não custa recordar que, em 1992, ou seja, pouquíssimos anos após a instaura­ ção do novo regime político, 0 Brasil sediou um evento mundial voltado à temática dos direitos humanos, a Eco 92, que foi uma conferência mundial sobre a questão dos direitos am bientais. Para quem acabara de sair de mais de 2 décadas de regime de exceção, sediar um evento mundial sobre direitos humanos é realmente algo muito significativo e, certamente, isso refletiu os novos ares constitucionais sobre a atuação do Brasil nas relações internacionais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 trouxe a seguinte pro­ posição: "As relevantes transformações internas, decorrentes do processo de democratização, permitiram que os direitos humanos se convertessem em tema fundamental na agenda internacional do País, a partir de então". Está correto!

1.4. Positivação dos d ireito s e g arantias fundam entais logo no início do texto constitucional A Constituição de 1988 positivou a m aior parte dos direitos e garantias fun­ dam entais logo no início do texto constitucional, no Título II, denominado "Dos direitos e garantias fundamentais", tratando dos direitos antes mesmo de organizar a estrutura do Estado e a estrutura dos Poderes. Isso representa uma grande novidade na história constitucional brasileira, pois as constituições pretéritas traziam a declaração de direitos sem pre mais para 0 final do texto constitucional, já depois de organizar 0 Estado e os Poderes da República.

0 tratamento da m atéria logo no início da Constituição, rompendo com 0 modelo historicamente utilizado nas constituições brasileiras, foi um ato intencio­ nal do constituinte, como se ele quisesse mais uma vez sinalizar que a temática dos direitos estava sendo colocada em prim eiro plano na nova ordem jurídica. 1.5. Consagração da aplicação im ediata das norm as d efinid o ras de d ireito s e g arantias fundam entais Outra novidade trazida pelo texto constitucional foi a positivação, no § 1 ° do art. 5°, do comando de aplicação im ediata das norm as definidoras dos direitos e garantias fundam entais. Isso significa que 0 constituinte quis que a ap licabilidade dos direitos e garan­ tias das pessoas não ficasse condicionada a nenhum outro fator, decorrendo d ire­ tamente da própria Constituição. É fundamental destacar que 0 texto constitucional estabelece a aplicação ime­ diata dos direitos fundam entais, e, não, apenas dos direitos individuais, 0 que

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representa um avanço bastante considerável em m atéria de direitos humanos, tornando a ordem jurídica brasileira, nesse ponto, mais avançada até mesmo do que a legislação internacional. Como será visto mais adiante aqui na obra, a ordem internacional dos direitos humanos costuma reconhecer aplicação im ediata apenas aos direitos individuais, im prim indo aos direitos sociais um caráter m arcadamente programático. 0 fato de 0 texto constitucional ter im prim ido aplicação im ediata aos direitos fundam entais como um todo tem servido de base para decisões importantes do Supremo Tribunal Federal em m atéria de direitos sociais, nas quais a Corte tem determ inado ao Poder Público que adote m edidas concretas no sentido de efeti­ v a r direitos sociais, em especial casos envolvendo educação e saúde. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Rondônia, de 2008, trouxe a seguinte proposição: "0 art. s° da CF prevê que ninguém pode ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Entretanto, esse dis­ positivo não tem aplicabilidade imediata devido ao fato de não ter sido regulamentado no plano infraconstitucional". Está errado!

1.6. Abertura do catálogo de direitos e garantias fundamentais e reconhecimen­ to dos tratados internacionais de direitos humanos 0 § 20 do art. 5° da Constituição traz mais uma novidade importante, que é a abertura do catálogo de direitos e garantias fundam entais e 0 reconhecimento da força jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem interna brasileira.

0 citado dispositivo dispõe que "Os direitos e garantias expressos nesta Consti­ tuição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Catálogo de direitos é uma expressão utilizada para indicar 0 rol, a relação de direitos, e 0 citado dispositivo deixa claro que 0 catálogo de direitos válidos no Brasil não se restringe àqueles positivados no texto constitucional, sendo muito mais amplo, abrangendo também os direitos que estão reconhecidos nos tratados internacionais que 0 Brasil v ie r a ser parte. Significa que os direitos reconhecidos pelo Brasil no cenário internacional pos­ suem aplicação no plano interno, 0 que reafirma a intenção do constituinte de redim ensionar a atuação do Brasil em suas relações internacionais, que há de ser pautada pela temática dos direitos humanos. juntando essa previsão com aquela outra do art. 40, II, pode-se afirm ar que 0 constituinte quis que 0 Brasil participasse das discussões internacionais sobre direitos humanos e que 0 produto dessas discussões fosse aplicado na ordem jurídica interna brasileira.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 trouxe a seguinte proposição: Ao romper com a sistemática das Constituições anteriores, a Constituição de 1988, ineditamente, consagra 0 primado do respeito aos direitos humanos, abrindo a ordem jurídica interna ao sistema de proteção internacional desses direitos. Está correto!

1.7. Afirmação dos direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais A Constituição de 1988 qualificou os direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais, se referindo a eles como um Capítulo do Título II, que é dedicado aos direitos e garantias fundamentais. Ao assim fazer, 0 constituinte rompeu com 0 modelo das Constituições ante­ riores, que tratavam dos direitos sociais na parte dedicada à ordem econômica e social, como se tais direitos fossem meros vetores da atuação estatal no plano econômico e social e, não, verdadeiros direitos subjetivos. Essa inovação denota a importância que 0 constituinte quis d a r aos direitos sociais, positivando-os como autênticos direitos fundamentais, não apenas como diretrizes da atuação estatal no plano econômico e social. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe essa proposição: "a constituição federal de 1988 inclui os direitos sociais, a nacionalidade e os direitos políticos no rol dos direitos e garantias funda­ mentais". Está correto!

1.8. Qualificação dos direitos das pessoas como cláusula pétrea Outra inovação foi a inserção da proteção aos direitos das pessoas no rol de cláusulas pétreas da Constituição, conforme art. 60, §4°, IV, 0 qual veda proposta de em enda tendente a ab o lir os direitos e garantias ind ividuais. As cláusulas pétreas representam uma das partes m ais im portantes de qual­ quer Constituição, pois formam 0 cham ado núcleo duro, insuprim ível, e são res­ ponsáveis pela preservação da identidade constitucional. Ter os direitos das pessoas como cláusula pétrea significa reconhecer que 0 constituinte firmou um compromisso eterno com a proteção da pessoa; enquanto existir a constituição de 1988, os direitos da pessoa não poderão ser suprim idos. Sendo suprim ida a proteção à pessoa, estará sendo suprim ida a própria Consti­ tuição de 1988.

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Isso é muito inovad or se considerado que os diplom as constitucionais ante­ rio re s adotavam com cláusulas pétreas tão somente aspectos relacionados ao Estado e ao Governo, sem nenhuma preocupação com os direitos das pessoas. As cláusulas pétreas nos sistem as constitucionais pretéritos se resum iam à Federação e à República, ou seja, à forma de Estado e à form a de governo, a denotar que questões de Estado e de governo teriam uma im portância muito m aior do que questões relacionad as com os direitos das pessoas. Entretanto, essa perspectiva fica sup erada com a Constituição de 1988, que petrificou os direitos da pessoa hum ana, conferindo aos direitos a im portância de efetivam ente devem ter. É preciso ter atenção especial com 0 fato de 0 texto constitucional ter se referido ap enas aos d ireitos in d ivid u ais e, não, aos direitos fundam entais como um todo, cabendo uma reflexão se a petrificação se restringira realm ente aos direitos in d ivid u ais ou abrangería os dem ais d ireitos fundam entais. Essa é uma questão sob rem aneira im portante, mas não será analisad a agora e, sim , daqui a alguns itens, ainda nesse capítulo da obra. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de São Paulo, de 2008, trouxe a seguinte proposição: "A Constituição Federal tem como cláusula pétrea a garantia de que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou d e g ra d a n te Está correto, eis que a proibição de tortura está consa­ grada no art. 5», inciso III da CF1

1.9. Form ação de um trib unal internacional dos d ireito s humanos Mais uma novidade está prevista no art. 70 do Ato das Disposições Constitu­ cionais Transitórias, que estabelece que " 0 Brasil propugnará pela form ação de um tribunal internacional dos direitos humanos". Como será visto no d eco rrer da obra, existem alguns trib u n ais in tern acio ­ nais de d ireito s hum anos em ativ id ad e e 0 Brasil se subm ete à ju risd iç ã o de alguns deles. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 19® concurso do Ministério Público Federal trouxe a seguinte proposição: "A constituição brasileira, quanto à proteção dos direitos humanos: Estabelece como princípio regente das relações internacionais do País a prevalência dos direitos humanos e preconiza ainda a criação de um tribunal internacional dos direitos humanosEstá correto!

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1.10 . Quadro sinóptico das inovações da Constituição de 1988 Art. 10, ui Art. 3»

Dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Proteção da pessoa humana como objetivo do Estado

Art. 4o, II

Prevalência dos direitos humanos como princípio regente das rela­ ções internacionais

Título II

Positivação dos direitos e garantias fundamentais logo no início do texto constitucional

Art. 5o, § i °

Consagração da aplicação imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais

Art. 5o, § 2°

Abertura do catálogo de direitos e garantias fundamentais e reco­ nhecimento dos tratados internacionais de direitos humanos.

Capítulo II do Título II

Afirmação dos direitos sociais como verdadeiros direitos funda­ mentais

Art. 60o, § 4°

Qualificação dos direitos das pessoas com cláusula pétrea

Art. 7o do Adct

Criação de um tribunal internacional dos direitos humanos

1 .1 1 . Inovações da Em enda Constitucional 45/04 A Emenda Constitucional 45, de dezem bro de 2004, trouxe também algumas novidades em m atéria de direitos humanos. Vejam os quais são elas. 1 .1 1 .1 . A lteração do status fo rm al dos tratad o s de direito s hum anos A em enda acrescentou, ao art. 5° da Constituição 0 § 3°, dispondo que "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à s em endas constitucionais". É uma disposição importante, pois dem arcou posição acerca da definição do status jurídico form al dos tratad os de direitos humanos, dispondo que os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados no Congresso Nacional pelo procedimento de aprovação de uma em enda constitucional serão dotados da mesma natureza que uma em enda constitucional. Esse é um tema sobre 0 qual discorrerem os mais adiante aqui na obra; por enquanto lim itam o-nos a registrar que esse dispositivo serviu de base para uma relevante mudança na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1.11.2 . P o ssib ilid a d e de su bm issão ao Tribunal P en al Intern acion al A Emenda também acrescentou ao art. 50 da Constituição o § 40, dispondo que

"0 Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão".

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Essa inovação reflete 0 resultado de intensos debates ocorridos no cenário internacional a partir da instituição do Tribunal de Nuremberg e alinha 0 Brasil com diversos países no mundo que já tinha instituído cláusulas nesse sentido. A grande importância dessa novidade será pontuada aqui na obra um pouco mais adiante, quando do exame do Tribunal Penal Internacional da ONU, criado pelo chamado "Estatuto de Roma". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública da Paraíba de 2014 trouxe a seguinte proposição: "A Constituição Federal prevê que 0 Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos, mas veda a submissão à jurisdição do Tribunal Penal Internacional por permitir a extra­ dição de brasileiros". Está errado! A prova do Ministério Público de São Paulo de 2008 trouxe a seguinte proposição: "A Constituição Federal não permite a sujeição do Brasil à juris­ dição de Tribunais Internacionais". Está errado! A prova do 21» concurso do Ministério Público Federal trouxe a seguinte proposição: "Considerando que direitos humanos são matéria de jurisdição doméstica e soberania nacional, não admite, de acordo com a Constituição, qualquer julgamento ou manifestação de cortes ou organismos regionais ou internacionais sobre 0 assunto". Está errado!

1.11.3. Deslocamento de competência para a Justiça Federal no caso de grave violação de direitos humanos que implique descumprir obrigações internacionais A outra novidade trazida pela Emenda 45 está no art. 109, § 50, segundo 0 qual: Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, 0 Procurador-Ceral da Repú­ blica, com a finalidade de assegurar 0 cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais 0 Brasil seja parte, poderá suscitar, perante 0 Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Esse dispositivo permite deslocar para as instâncias federais a apuração de casos que podem configurar violação de tratados internacionais de direitos huma­ nos, cabendo ao Pro cu rad o r-G eral da República suscitar o incidente, junto ao STJ e, não, ao STF! ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: Acerca do Incidente de Deslocamento de Competência, nas hipó­ teses de grave violação de direitos humanos, cabe ao Procurador-Ceral da República e ao Ministro da Justiça, com a finalidade de assegurar 0 cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de

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direitos humanos dos quais 0 Brasil seja parte, suscitar, perante 0 Supe­ rior Tribunal de justiça, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Está errado! A prova de Juiz Federal do TRF 3a Região 2016 trouxe a seguinte propo­ sição: " 0 instituto do deslocamento de competência para a Justiça Federal poderá ocorrer, em qualquer fase processual, com relação a inquéritos e processos em trâmite na Justiça Estadual, com a finalidade de assegurar 0 cumprimento de obrigações decorrentes de tratado internacional de direi­ tos humanos do qual 0 Brasil seja parte, mediante requerimento do Procu­ rador-Geral da República perante 0 Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos". Está errado! A prova da Defensoria Pública da Paraíba 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, 0 Procu­ rador-Geral da República e 0 Defensor Público- Geral Federal, com a finali­ dade de assegurar 0 cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais 0 Brasil seja parte, pode­ rão suscitar, perante 0 Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal". Está errado! A prova do 16o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "Na hipótese de violação dos direitos humanos é permitido ao Procurador-Geral da República requerer ao Supremo Tribunal Federal 0 deslocamento da competência do caso para instâncias federais, em qualquer fase do processo". Está errado! A prova do 23° concurso do Ministério Público Federal trouxe a seguinte proposição: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos: Com a finalidade de assegurar 0 cumprimento de obrigações deles decorrentes, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, podem servir de fundamento ao Procurador-Geral da República para sus­ citar, perante 0 Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal". Está correto!

É importante perceber que o deslocamento só pode ser feito se estiver em discussão 0 descumprimento de obrigações internacionais, não sendo possível se estiver em discussão apenas violação da legislação interna. A responsabilidade internacional pelo descumprimento das obrigações decor­ rentes de tratados internacionais é sempre do Estado Federal, do Brasil, pouco importando se a violação de direitos decorra da atuação de um Estado ou Muni­ cípio brasileiro. Estados, Distrito Federal e Municípios são pessoas meramente internas da Federação brasileira, não possuindo personalidade internacional. Bem por isso, a

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responsabilidade internacional não recai sobre eles, mas sobre o Brasil, esse sim dotado de personalidade internacional. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 16o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "De acordo com 0 Direito Internacional, a respon­ sabilidade pelas violações de direitos humanos na hipótese do Brasil é da União, e das suas Unidades Federativas (Estados) os quais dispõe de perso­ nalidade jurídica na ordem internacional". Está errado! A mesma prova trouxe a seguinte proposição: "É exclusivamente sobre a União que recai a responsabilidade internacional na hipótese de violação de tratado de proteção de direitos humanos". Essa está correta! Sendo a responsabilidade internacional do Brasil, parece coerente se esta­ belecer a possibilidade de levar a apuração dos fatos no plano interno para os órgãos federais, pois isso perm itirá aos agentes federais um conhecimento maior do caso, auxiliando na preparação para uma eventual dem anda internacional. Em exemplo, imagine que o Brasil seja acionado na Corte Interam ericana de Direitos Humanos por uma situação que foi objeto de apuração no plano interno por uma instância estadual. Em tal hipótese, a defesa do Brasil perante a Corte Internacional, promovida por agentes federais, estará diretamente relacionada com a atuação dos órgãos estaduais na condução do caso, e pode até ocorrer de as autoridades federais não terem conhecimento algum do caso, dificultando o exercício da defesa. De outro modo, estando o caso subm etido no plano interno aos órgãos fede­ rais, os agentes federais passam a ter contato direto com a apuração dos fatos, coletando elem entos que certam ente auxiliaram a defesa numa contenda inter­ nacional. É importante destacar que o incidente de deslocamento pode se r suscitado em qu alqu er fa se do inquérito ou do processo, 0 que significa dizer que ainda que 0 caso esteja na fase pré-processual (fase do inquérito), será possível o pedido de deslocamento. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Defensor Público de Am azonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: Acerca do Incidente de Deslocamento de Competência, nas hipóteses

de grave violação de direitos humanos, 0 Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal somente poderá ser suscitado ante a existência prévia de processo judicial em trâmite perante a Justiça Estadual. Está errado! Da leitura do texto constitucional se extraem dois requisitos para que possa ocorrer o deslocamento de competência que são a grave violação de direitos

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humanos e a necessidade de assegurar 0 cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais 0 Brasil seja parte. Entretanto, há um terceiro requisito, não previsto expressamente no texto constitucional, mas que foi construído pela jurisprudência do Superior Tribunal de justiça, a partir de uma leitura do sistema constitucional, que é a necessidade de

demonstração concreta de ineficiência da atuação dos órgãos estaduais. 0 STj firmou entendimento de que, a partir do sistema constitucional, princi­ palmente sob a ótica do princípio da proporcionalidade, 0 deslocamento de com­ petência somente deve ser feito quando se constatar que os órgãos estaduais não estão atuando de m aneira eficiente. ► Atenção:

0 STJ tem entendimento consolidado de que, para que ocorra 0 desloca­ mento de competência para os órgãos federais, não basta a grave vio­ lação de direitos humanos e a necessidade de assegurar 0 cumprimento de obrigações constantes de tratados internacionais firmados pelo Bra­ sil, sendo necessário constatar, em concreto, a ineficiência da atuação dos órgãos estaduais.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: Acerca do Incidente de Deslocamento de Competência, nas hipó­ teses de grave violação de direitos humanos, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, 0 deslocamento da competência para a Jus­ tiça Federal deverá ser deferido ante a verificação de situação de grave violação aos direitos humanos, dispensando-se a demonstração concreta da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. Está errado!

0 STJ construiu e firmou essa tese logo no julgamento do prim eiro pedido de federalização e foi posteriormente reafirm ada em outros julgados. 0 primeiro pedido de federalização foi um caso que envolveu ocorrido no Município de Anapu, Estado do Pará, tendo como vítima thy Stang. 0 pedido foi julgado im procedente, justamente por ter 0 que os órgãos estaduais estavam em penhados em ap urar o caso, cando o deslocamento de competência.

um homicídio a freira Doro­ STJ entendido não se justifi­

Vale a pena trazer a ementa do julgado: CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO. (VÍTIMA IRMÃ DOROTHY STANG). CRIME PRATICADO COM GRAVE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS. INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA - IDC. INÉPCIA

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DA PEÇA INAUGURAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA CONTIDA. PRELIMINA­ RES REjEITADAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E À AUTONOMIA DA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RISCO DE DESCUMPRIMENTO DE TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELO BRASIL SOBRE A MATÉRIA NÃO CONFIGURADO NA HIPÓTESE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. 1. Todo homicídio doloso, independentemente da condição pessoal da vítima e/ou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional, representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser humano, que é 0 direito à vida, previsto no art. 40, n° 1, da Con­ venção Americana sobre Direitos Humanos, da qual 0 Brasil é signatário por força do Decreto n° 678, de 6/11/1992, razão por que não há falar em inépcia da peça inaugural. 2. Dada a amplitude e a magnitude da expressão "direitos humanos", é verossímil que 0 constituinte derivado tenha optado por não definir 0 rol dos crimes que passariam para a competência da Justiça Federal, sob pena de restringir os casos de incidência do dispositivo (CF, art. 109, § 5°), afastando-o de sua finalidade precípua, que é assegurar 0 cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matéria, examinando-se cada situação de fato, suas circunstâncias e peculiaridades detidamente, motivo pelo qual não há falar em norma de eficácia limitada. Ademais, não é próprio de texto constitucional tais definições. 3. Aparente incompatibilidade do IDC, criado pela Emenda Constitucional n° 45/2004, com qualquer outro princípio constitucional ou com a sistemática processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se os princípios da pro­ porcionalidade e da razoabilidade. 4. Na espécie, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apu­ ração dos fatos que resultaram na morte da missionária norte-americana Dorothy Stang, com 0 objetivo de punir os responsáveis, refletindo a inten­ ção de 0 Estado do Pará dar resposta eficiente à violação do maior e mais importante dos direitos humanos, 0 que afasta a necessidade de desloca­ mento da competência originária para a Justiça Federal, de forma subsi­ diária, sob pena, inclusive, de dificultar 0 andamento do processo criminal e atrasar 0 seu desfecho, utilizando-se 0 instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim, que é combater a impunidade dos crimes praticados com grave violação de direitos humanos. 5. O deslocamento de competência - em que a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido - deve atender ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decor­ rentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inér­ cia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. No caso, não há a cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha 0 incidente.

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6. Pedido indeferido, sem prejuízo do disposto no art. 1°, inc. Ill, da Lei n° 10.446, de 8/5/2002. (Incidente de deslocamento de competência n° 1 - PA, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima; Suscitante: Procurador Geral da Repú­ blica; Suscitado: Justiça Estadual do Pará) ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: Acerca do Incidente de Deslocamento de Competência, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, 0 primeiro Incidente de Desloca­ mento de Competência suscitado perante 0 STJ refere-se ao caso envol­ vendo 0 homicídio de Dorothy Stang, religiosa norte-americana naturalizada brasileira, ocorrido no Estado do Pará, tendo 0 mesmo sido julgado impro­ cedente na ocasião sob 0 argumento da inconstitucionalidade do instituto. Está errado, pois 0 pedido foi julgado improcedente porque 0 STJ enten­ deu não estar presente 0 requisito da ineficiente dos órgãos estaduais, não tendo havido declaração de inconstitucionalidade do instituto. 0 prim eiro pedido julgado procedente foi 0 incidente de deslocamento de com­ petência n. 2, caso que envolveu um homicídio ocorrido no Município de Pitimbu, Estado da Paraíba, tendo como vítima de um advogado e vereado r pernam bucano, Manoel Bezerra de Mattos Neto, defensor dos direitos humanos, autor de diversas denúncias contra a atuação de grupos de extermínio na fronteira dos Estados de Pernambuco e Paraíba, entre os Municípios de Pedras do Fogo e Itambé. Julgando 0 pedido de federalização, 0 STJ reconheceu a incapacidade dos órgãos estaduais de ap urar de m aneira adequada e eficiente 0 episódio e deter­ minou 0 deslocamento da competência para os órgãos federais. Vale trazer a ementa do julgado: INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇAS ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARAÍBA E DE PERNAMBUCO. HOMICÍDIO DE VEREADOR, NOTÓRIO DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS, AUTOR DE DIVERSAS DENÚNCIAS CONTRA A ATUAÇÃO DE GRUPOS DE EXTERMÍNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS ESTADOS. AMEAÇAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA TESTEMUNHAS E DENUNCIANTES. ATENDIDOS OS PRESSUPOS­ TOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL MEDIDA.1 1. A teor do § 5.0 do art. 109 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n.° 45/2004,0 incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos humanos; 0 risco de responsabiliza­ ção internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assum idas em tratados internacionais; e a incap acidade d as instâncias e

autoridades locais em oferecer respostas efetivas. 2. Fatos que motivaram 0 pedido de deslocamento deduzido pelo Procu­ rador-Geral da República: 0 advogado e vereador pernambucano MANOEL BEZERRA DE MATTOS NETO foi assassinado em 24/01/2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaças e vários atentados, em

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decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atua­ ção contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé. 3. A existência de grave violação a direitos humanos, primeiro pressuposto, está sobejamente demonstrado: esse tipo de assassinato, pelas circunstân­ cias e motivação até aqui reveladas, sem dúvida, expõe uma lesão que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário, na medida em que fere, além do precioso bem da vida, a própria base do Estado, que é desa­ fiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclu­ sivas dos órgãos e entes públicos, abalando sobremaneira a ordem social. 4. 0 risco de responsabilização internacional pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais 0 Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como "Pacto de San jose da Costa Rica") é bastante consi­ derável, mormente pelo fato de já ter havido pronunciamentos da Comis­ são Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas amea­ çadas pelo tão propalado grupo de extermínio atuante na divisa dos Esta­ dos da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivas. Além do homicídio de MANOEL MATTOS, outras três testemunhas da CPI da Câmara dos Deputados foram mortos, dentre eles LUIZ TOMÉ DA SILVA FILHO, ex-pistoleiro, que decidiu denunciar e testemunhar contra os outros delinquentes. Também FLÁVIO MANOEL DA SILVA, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotráfico da Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba, foi assassinado a tiros em Pedra de Fogo, Paraíba, quatro dias após ter prestado depoimento à Relatora Especial da ONU sobre Execuções Sumárias, Arbitrárias ou Extrajudiciais. E, mais recentemente, uma das testemunhas do caso Manoel Mattos, 0 Maximiano Rodrigues Alves, sofreu um atentado a bala no município de Itambé, Per­ nambuco, e escapou por pouco. Há conhecidas ameaças de morte contra Promotores e juizes do Estado da Paraíba, que exercem suas funções no local do crime, bem assim contra a família da vítima Manoel Mattos e con­ tra dois Deputados Federais. 5. É notória a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas, reconhecida a limitação e precariedade dos meios por elas próprias. Há quase um pronunciamento uníssono em favor do deslo­ camento da competência para a Justiça Federal, dentre eles, com especial relevo: 0 Ministro da Justiça; 0 Governador do Estado da Paraíba; 0 Governa­ dor de Pernambuco; a Secretaria Executiva de Justiça de Direitos Humanos; a Ordem dos Advogados do Brasil; a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministé­ rio Público do Estado da Paraíba. 6. As circunstâncias apontam para a necessidade de ações estatais firmes e eficientes, as quais, por muito tempo, as autoridades locais não foram capazes de adotar, até porque a zona limítrofe potencializa as dificulda­ des de coordenação entre os órgãos dos dois Estados. Mostra-se, portanto.

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oportuno e conveniente a imediata entrega das investigações e do proces­ samento da ação penal em tela aos órgãos federais. 7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir 0 deslocamento de competência para a Justiça Federal no Estado da Paraíba da ação penal n.° 022.2009.000.127-8, a ser distribuída para 0 Juízo Federal Criminal com juris­ dição no local do fato principal; bem como da investigação de fatos direta­ mente relacionados ao crime em tela. Outras medidas determinadas, nos termos do voto da Relatora. (Incidente de deslocamento de competência n° 2 - DF, relatora: Ministra Laurita Vaz, Suscitante: Procurador Geral da República, Suscitado: justiça estadual da Paraíba e justiça estadual de Pernambuco).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: Acerca do Incidente de Deslocamento de Competência, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, 0 Superior Tribunal de Justiça con­ cedeu a primeira federalização de grave violação de direitos humanos no caso do defensor de direitos humanos Manoel Mattos, assassinado após ter denunciado a atuação de grupos de extermínio nos Estados de Pernambuco e Paraíba. Está correto!

2 . APLICAÇÃO IMEDIATA DAS NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDA­

MENTAIS Já foi registrado que uma das inovações da Constituição de 1988 foi consagrar 0 comando da aplicação im ediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, cabendo agora trazer algumas considerações a mais quanto a isso. Na teoria constitucional predom ina, de uma m aneira geral, a tese de que norm as definidoras de direitos lib e rais possuem aplicação im ediata, mas normas definidoras de direitos sociais possuem aplicação progressiva, na medida das possibilidades do Estado, e isso é consagrado em diversas constituições e em convenções internacionais sobre direitos humanos. Argumenta-se que a efetivação dos direitos sociais depende de m edidas con­ cretas por parte do Estado, de caráter legislativo e adm inistrativo, que demanda recursos financeiros e recursos humanos, que nem sem pre estão disponíveis. Nessa esteira, a dependência de elementos extrajurídicos obstaria a aplicação im ediata dos direitos, que só teriam como ser aplicados quando, e na m edida, da concretização desses elementos. Na doutrina brasileira, a tese da aplicação progressiva dos direitos sociais encontra suporte na clássica lição do Professor José Afonso da Silva sobre as nor­ mas constitucionais quanto à eficácia e aplicabilidade. Nos termos da classificação proposta pelo Professor José Afonso da Silva, as normas definidoras de direitos sociais se enquadram como normas de eficácia limi-

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tada, que possuem aplicabilidade diferida, não im ediata, condicionada à adoção de m edidas ulteriores.

E, sendo realista, realmente não há como efetivar direitos sociais sem a ado­ ção de medidas concretas por parte dos agentes públicos, parecendo adequado afirmar, como consta nas convenções internacionais, que a aplicação desses direi­ tos é progressiva. Não obstante, é preciso perceber que essa tese colide com o texto expresso do art. 5o, § i ° da Constituição brasileira, segundo prevê que possuem aplicação ime­ diata as normas que definem os direitos fundamentais, não apenas os individuais, e aí se incluem os direitos sociais. Esse é um ponto que exige muita atenção nos concursos públicos, pois a teoria geral e as convenções internacionais sinalizam num sentido e a Constituição bra­ sileira sinaliza em outro, e as duas perspectivas podem ser cobradas em provas. ► Importante:

No âmbito de uma teoria geral é correto afirmar que aplicação dos direi­ tos sociais é progressiva, na medida das possibilidades. Entretanto, de acordo com 0 texto expresso da Constituição brasileira, os direitos fun­ damentais - 0 que inclui os direitos sociais - possuem aplicação imediata.

A questão principal é: como marcar na prova? Os direitos sociais possuem ou não aplicação im ediata? E a resposta é depende... depende de como está formu­ lada a pergunta. Se a pergunta vem cobrando no plano de uma teoria geral dos direitos hum a­ nos, se deve m arcar que a aplicação dos direitos sociais se dá de m aneira progres­ siva; se a pergunta é em cima do texto constitucional, a resposta há de ser que os direitos sociais possuem aplicação im ediata. ► Importante:

A resposta da prova dependerá de como vier formulada a pergunta da questão. A depender do que perguntado é que se deve afirmar se os direitos sociais possuem ou não aplicação imediata.

3. PETRIFICAÇÃO DOS DIREITOS Como já registrado, a nova Constituição petrificou os direitos das pessoas, mas a redação do texto constitucional deu margem para uma polêmica que costuma ser abordada em provas. 0 texto constitucional menciona que não podem ser abolidos apenas os direitos e garantias individuais, não chegando sequer a mencionar os coletivos (art. 60, §4°, IV/CF), e daí surge a reflexão de saber se outros direitos fundamentais (sociais, difu­ sos, etc.) poderíam ser suprimidos.

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Emenda constitucional podería suprim ir 0 direito à educação (direito social) ou 0 direito ao am biente (direito difuso)? Se a resposta for pautada no texto expresso da constituição terá que ser sim, podería suprim ir 0 direito à educação ou 0 direito ao am biente; mas não parece que essa seja uma interpretação constitucionalmente adequada, até mesmo em virtude da proibição de retrocesso social. ► Importante:

0 texto constitucional expresso proíbe abolir apenas os direitos indivi­ duais. Nessa esteira, seria possível suprimir direitos sociais ou outros direitos que não individuais. Contudo, no plano de uma teoria geral, não se afigura possível suprimir direitos fundamentais como um todo, até mesmo em virtude da proibição de retrocesso.

E aqui entra a pergunta principal: como m arcar correto na pro va? É ou não possível suprim ir direitos sociais ou direitos outros não individuais? E, m ais uma vez, a resposta é depende... depende da m aneira como fo r colocada a pergunta! Se a pergunta v ie r em cima do texto expresso da Consti­ tuição a resposta é que somente os direitos ind ivid uais não podem ser su p ri­ m idos; mas, se a pergunta v ie r no plano de uma teoria geral, a resposta é que os direitos fundam entais - no que se incluem os so ciais e todos os dem ais - não podem se r abolidos. ► Importante:

a resposta da prova dependerá de como vier formulada a pergunta da questão. A depender do que for perguntado é que se deve afirmar se não podem ser suprimidos os direitos fundamentas como um todo ou se apenas os direitos individuais.

4. A DECLARAÇÃO DE DIREITOS Já foi dito que 0 catálogo de direitos previsto na Constituição brasileira é meramente exemplificativo, afirm ação que possui base no § 2° do art. 5° do texto constitucional, segundo 0 qual "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". ► Importante:

0 catálogo de direitos e garantias previstos expressamente no texto constitucional é meramente exemplificativo, não exaurindo os direitos e garantias válidos no Brasil.

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> Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Delegado de Polícia do Rio Grande do Sul trouxe a seguinte proposição: A Constituição Federal de 1988, no que tange aos direitos huma­ nos, estabelece que seu rol resta limitado àquele previsto no texto consti­ tucional. Está errado! Analisando esse dispositivo constitucional se pode afirm ar que o catálogo de direitos e garantias válidos no Brasil abrange direitos e garantias: a) expressos no texto constitucional b) implícitos no texto constitucional c) expressos em tratados internacionais firm ados pelo Brasil ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2018 trouxe a seguinte questão: A Constituição da República de 1988 cuidou expressamente dos direitos humanos, enumerando-os no Título que trata dos direitos e garantias fundamentais. Existem, entretanto, outros direitos humanos não enu­ merados no texto, mas cuja proteção a própria Constituição assegura, PORQUE:

a) decorrem do regime e dos princípios adotados pela própria Cons­ tituição. b) 0 Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Interna­ cional. c) são criados pelo Poder Judiciário, após 0 trânsito em julgado das decisões, d) surgem de necessidades que não foram previstas pelo legislador constituinte. A resposta é letra "a". A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 trouxe a seguinte proposição: Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos, de que 0 Brasil é parte, integram 0 elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Está correto!

Os direitos e garantias expressos no texto constitucional estão previstos em sua maior parte no Título II da Constituição, mas estão espalhados por todo o texto cons­ titucional, vide exemplo do direito ao ambiente, que está consagrado no art. 225/CF.

0 Título II da Constituição, intitulado "Dos direitos e garantias fundamentais", enuncia os seguintes tipos de direitos e garantias: a) direitos e deveres individuais e coletivos (art. 50) b) direitos sociais (arts. 6° a 11) c) direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13) d) direitos políticos (arts. 14 a 16)

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e) direitos relacionados a partidos políticos (art. 17) Não custa reiterar que esse rol é meramente exemplificativo e que os direitos e garantias expressos na Constituição não se exaurem nesses artigos. ► Importante:

se a prova perguntar se os direitos e garantias fundamentais se esgotam no Título II da Constituição a resposta é NÃO! 0 título II traz apenas alguns dos direitos reconhecidos no texto constitucional! Há outros tantos espa­ lhados pela lei fundamental!

Quanto aos direitos e garantias implícitos no sistem a constitucional, extraíveis dos princípios e do regime adotados pela Constituição, 0 grande exemplo que se têm é a garantia da proporcionalidade, acerca da qual esta obra já discorreu quando do exame da limitação a direitos.

0 dever de proporcionalidade dos atos do Poder público não está expresso no texto da Constituição brasileira, mas é extraído do sistema constitucional, a partir da ideia de Estado de Direito - como fazem os alem ães - e a partir da ideia de devido processo legal substancial - como fazem os am ericanos. Enfim, sobre os direitos e garantias constantes dos tratados internacionais firm ados pelo Brasil essa obra discorrerá mais adiante, quando do exame dos sistem as internacionais de direitos humanos. 5. A TITULARIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS A questão da titularidade dos direitos e garantias deve ser analisada em dois planos: num plano da teoria geral dos direitos humanos e num plano do que pre­ visto na Constituição brasileira. No plano da teoria geral, os direitos humanos são titularizados po r toda e qualquer pessoa, independente de qualquer condicionamento, 0 que traduz a ideia de universalidade dos direitos humanos. Numa perspectiva am pla, a titularidade de direitos abrange pessoas jurídicas, inclusive as pessoas estatais, e atualmente até já se fala em direitos dos anim ais, mas é evidente que pessoas jurídicas não titularizam todo e qualquer direito. ► Importante:

Pessoas jurídicas são titulares de direitos e garantias, inclusive as pes­ soas estatais. Por óbvio que não titularizam todos os direitos e garantias, mas sua condição de sujeito de direitos é inegável. Quanto às pessoas estatais, de início pode parecer contraditório afirm ar que 0 Estado é titular de direitos, eis que 0 processo histórico de afirm ação dos direitos

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surgiu exatamente no sentido de lim itar 0 poder estatal, mas é preciso alargar essa com preensão... É bem verdade que 0 Estado não vai titularizar todo e qualquer direito ou garantia, mas isso não lhe retira a titularidade de alguns direitos, em especial os de caráter processual, como a am pla defesa, 0 devido processo legal ou 0 direito de im petrar m andado de segurança. Se no plano da teoria geral os direitos são titularizados por todos, no plano específico do que previsto na constituição brasileira é possível identificar direitos de titularidade restrita. Nesse sentido, há direitos titularizados apenas por trabalhadores urbanos e rurais (art. 7°), direitos titularizados apenas por brasileiros natos e assim por diante. Chama atenção, na constituição brasileira, a m aneira como foi feita referência à titularidade dos direitos individuais e coletivos. Conforme 0 caput do art. 5° da constituição brasileira, os direitos individuais e coletivos são reconhecidos apenas aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, ali não se fazendo nenhuma referência aos estrangeiros que não residam no Brasil e aqui estejam apenas de passagem. Adotada uma interpretação literal do dispositivo, os estrangeiros não residen­ tes no Brasil não fariam jus a qualquer dos direitos e garantias previstos no art. 5°/CF, o que não se afigura adequado, pois, além de restringir a proteção à pes­ soa humana, contraria os tratados internacionais, que proclamam que os direitos devem se reconhecidos a toda e qualquer pessoa que se encontre no território do Estado signatário. Decerto, a interpretação compatível com a tutela da dignidade humana é a que reconhece que qualquer pessoa que esteja no Brasil, brasileiro ou estrangeiro, residente ou não no país, deve ser considerado titular de direitos e garantias. ► Importante:

0 estrangeiro não residente no Brasil deve ser considerado titular dos direitos e garantias proclamados no art. 5° da constituição brasileira? Texto da Constituição - Não, pois 0 texto se refere apenas ao estrangeiro residente no país. Interpretação adequada - Sim, pois 0 fato de não residir no Brasil não retira do estrangeiro a condição de merecedor de dignidade e respeito, havendo de se lhe reconhecer a titularidade de direitos e garantias.

E eis a pergunta chave: como se posicionar sobre 0 tema numa prova de concurso? A resposta depende da m aneira como for perguntado, se em cima do texto expresso da constituição ou se pautada na interpretação adequada.

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Se a pergunta v ie r em cima do texto expresso da Constituição a resposta é que somente os estrangeiros residentes no país titularizam os direitos; mas, de outro modo, se a pergunta v ie r no plano de uma teoria geral, de uma correta noção da problemática, a resposta é que qualquer estrangeiro é titular dos direitos.

6. A CONSTITUIÇÃO E OS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS Há dois pontos no relacionamento entre a Constituição e os tratados interna­ cionais sobre direitos humanos que geram polêmicas e são muito explorados nas provas. São os seguintes: 1) A partir de que momento esses tratados são incorporados à ordem jurídica interna do Brasil, podendo se r aplicados internamente? 2) Os tratados são incorporados à ordem jurídica brasileira com que status normativo, com que natureza jurídica?

A matéria é objeto de divergência doutrinária, mas de pacífica posição no Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual, numa prova d iscursiva ou oral será preciso sin a liza r a controvérsia, não se lim itando a ind icar a posição da Suprema Corte. Apontaremos a controvérsia, mas registremos logo a posição do STF. ► Importante:

Posição do Supremo Tribunal Federal acerca das 2 perguntas 1) Os tratados de direitos humanos somente são incorporados à ordem interna brasileira depois de serem promulgados, 0 que é feito por inter­ médio de um decreto do Presidente da República. Antes da promulgação desse decreto presidencial os tratados não pos­ suem aplicação na ordem interna brasileira. 2) Os tratados sobre direitos são incorporados ao ordenamento interno brasileiro com status supralegal, podendo vir a ter status constitucional se forem aprovados duas vezes em cada Casa do Congresso Nacional por 3/5 dos votos, ou seja, se forem aprovados pelo mesmo procedi­ mento de aprovação de uma emenda constitucional. Registrada a posição do STF, detalhemos 0 tema e as controvérsias.

6.1. A partir de que momento os tratados internacionais sobre direitos humanos são incorporados à ordem jurídica interna do Brasil, podendo ser aplicados internamente? 0 ponto central da discussão é: tratados de direitos humanos podem se r ap li­ cados na ordem interna brasileira a partir da sua ratificação e depósito no cenário internacional ou somente após sua promulgação na ordem interna?

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Essa é uma discussão de relevância prática, pois, entre a ratificação e a pro ­ mulgação às vezes leva um tempo considerável, vide 0 exemplo do Protocolo de San Salvador, que foi ratificado pelo Brasil em 1996, mas promulgado na ordem interna somente em 1999, cabendo a seguinte pergunta: entre 1996 e 1999, 0 Pro­ tocolo de San Salvador podería ser aplicado na ordem interna brasileira? Como já m encionado, a posição do Suprem o Tribunal Federal é no sentido de que os tratados em geral, inclusive os de direitos humanos, somente podem se r ap licad os na ordem ju ríd ica b ra sile ira depois de serem prom ulgados na ordem interna. A incorporação de um tratado à ordem jurídica interna é um ato complexo, 0 qual envolve uma sucessão de atos e que, pelo entendimento do STF, somente se aperfeiçoa com 0 ato de promulgação, que é feito por um decreto executivo do Presidente da República. As etapas da incorporação de um tratado são as seguintes: assinatura do tratado, ato que é de competência do Presidente da República; aprovação pelo Congresso Nacional, 0 que é feito m ediante um Decreto Legislativo; ratificação e depósito; promulgação na ordem interna, 0 que ocorre por um decreto executivo do Presidente da República. ► Importante:

Etapas do procedimento de incorporação de um tratado ao ordena­ mento interno brasileiro: 1*) Assinatura do tratado, de competência do Presidente da República (an. 84, VIII/CF) 2a) Aprovação do Congresso Nacional, por um Decreto Legislativo (art.

49, l/CF) 3a) Ratificação e depósito do tratado, de competência do Presidente da República 4a) Promulgação na ordem interna, por um decreto executivo do Presi­ dente da República Analisemos alguns aspectos desse procedimento. 6.1.1. A s s in a t u r a d o T r a t a d o e A p r o v a ç ã o le g is la t iv a . U n ic id a d e e d u p lic id a d e d e vontade

0 prim eiro ato p ara que um tratado obrigue um Estado é a assinatura, que costuma se r atribuição do Chefe do Estado, e assim 0 é no Brasil, ex vi do art. 84, inciso VIII/CF, que atribui ao Presidente da República a competência para celebrar tratados, convenções e atos internacionais. A sim ples assinatura pelo Chefe do Estado já seria suficiente para que 0 tra­ tado passe a obrigar 0 Estado? Depende do modelo adotado pelo próprio Estado.

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Em um m odelo, denom inado modelo de unicidade de vontade, a resposta é sim, bastando unicam ente a m anifestação de vontade do Chefe do Estado para que 0 Estado se obrigue internacionalm ente. Em outro modelo, denom inado de modelo de duplicidade de vontades, a resposta é não, sendo preciso haver também manifestação de vontade do Poder Legislativo, de modo que a valid ad e da assinatura feita pelo Chefe do Poder Exe­ cutivo fica condicionada à aprovação do Parlamento. Fala-se em unicidade e duplicidade de vontade pelo fato da form ação do tratado d epen der ap enas de uma vontade (Poder Executivo), ou da conjugação de duas vontades (Executivo e Legislativo).

0 Brasil adota, de uma m aneira geral, 0 modelo de duplicidade de vontades, cabendo ao Presidente da República celebrar tratados e subm etê-los ao Congresso Nacional para aprovação, conforme se extrai dos art. 84, VIII e 49, l/CF. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa questão: "No ordenamento jurídico brasileiro compreende-se que é da competência pri­ vativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, que devem ser referendados pelo Congresso Nacional". Está correto! A aprovação do tratado pelo Congresso Nacional dar-se-á por Decreto Legisla­ tivo, espécie normativa utilizada para m aterializar as competências do Congresso previstas no art. 49/CF. É im portante destacar que nem todos os atos in tern acio n ais p recisam s e r subm etidos ao crivo do Congresso Nacional. Conforme 0 art. 49, l/CF é com pe­ tência exclusiva do Congresso Nacional "resolver defínitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou com prom issos gravosos ao patrim ônio nacional". Como se depreende, apenas os atos internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao patrimônio nacional devem ser submetidos ao Con­ gresso Nacional. Assim, atos não gerem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional não precisam ser aprovados no Parlamento. É o que ocorre, por exem plo, com alguns acordos executivos, como convênios internacionais de cooperação que 0 Presidente celebre com 0 chefe de outro país e também com alguns atos internacionais celebrados pelo Supremo Tribu­ nal Federal, como 0 protocolo de intenções firm ado com o Supremo Tribunal da Federação da Rússia, 0 Suprem o Tribunal da índia e 0 Tribunal Popular Supremo da China, em 20 de julho de 2009, frisando a vontade d esses países de desen-

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volverem ações, program as e instrum entos para inform ação e cooperação entre as Cortes Supremas. ► Importante:

Nem todos os atos internacionais precisam ser submetidos à apreciação do Congresso Nacional. Somente aqueles que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao patrimônio nacional. De todo modo, em relação aos tratados sobre direitos humanos, é inques­ tionável a necessidade de aprovação legislativa pelo Congresso Nacional, eis que eles geram encargos ao Estado brasileiro! ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "Os tratados internacionais sobre direitos humanos não necessitam de aprovação pelo Congresso Nacional". Está errado!

6.1.2. Ratificação e depósito do tratado No Brasil, e nos dem ais Estados que seguem o modelo de duplicidade, o tra­ tado não se torna obrigatório para o Estado a partir da assinatura, sendo neces­ sária a aprovação do Parlamento. Havendo a aprovação legislativa, o Estado é autorizado a se obrigar interna­ cionalmente e, para que o ato internacional se aperfeiçoe, será necessário que o Chefe do Estado ratifique o tratado. A ratificação do tratado se materializa com 0 depósito da assinatura junto ao órgão responsável pelo tratado, sendo este o ato que torna o instrumento inter­ nacional obrigatório em relação ao Estado. Dessa forma, o depósito é a "certidão de nascimento jurídico" do tratado; somente a partir dele o tratado passa a existir juridicam ente em relação ao Estado. Antes dele o Estado não está obrigado a cum prir o tratado. ► Importante: É a partir da ratificação e depósito que o tratado passa a vincular o

Estado no cenário internacional; é nesse momento que 0 Estado se obriga perante a comunidade internacional; antes dele 0 Estado não está obrigado a cumprir 0 tratado. ► Como foi cobrado em prova?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: "Os tratados de direito internacional que versem sobre direitos huma­ nos têm incorporação automática, independentemente de ratificação".

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Está errado, eis que é necessária a ratificação e, demais, como veremos, a promulgação na ordem interna. A mesma prova trouxe ainda a seguinte proposição: "Independentemente da ocorrência de ratificação no ordenamento jurídico brasileiro, os trata­ dos que versam sobre direitos humanos obrigam imediata e diretamente aos Estados, já 0 direito subjetivo para os particulares surge somente após a devida intermediação legislativa". Está igualmente errado! Ratificado e depositado 0 tratado, 0 Estado se obriga na ordem jurídica inter­ nacional, mas isso não significa necessariam ente que 0 instrumento internacional já tenha aplicação na ordem interna do Estado. A aplicação do tratado no plano interno a partir do depósito dependerá do modelo adotado pelo Estado quanto ao relacionamento entre 0 direito interno e 0 direito internacional, mormente saber se 0 Estado adota a tese monista ou a tese dualista.

6.1.3. (Des) N ecessid ad e de prom ulgação do tratad o na ordem interna. Monismo x Dualism o Se for adotado 0 monismo, 0 tratado valerá na ordem interna a partir do depósito na ordem internacional. De outro modo, se for adotado 0 dualismo, somente com a promulgação na ordem interna 0 tratado passará a valer interna­ mente. Adotado 0 monismo, a aplicação do tratado na ordem internacional e na ordem interna se dará no mesmo momento. Adotado 0 dualism o, a aplicação do tratado no plano internacional ocorre a partir do depósito, mas no plano interno ocorre somente após a promulgação dele como norma jurídica interna. A diferença básica entre monismo e dualism o está na m aneira como enxergam 0 relacionamento entre direito interno e direito internacional. 0 monismo entende que am bos integram uma única ordem jurídica, de modo que as normas internas e internacionais se aplicam ao plano interno indistintamente, eis que a ordem jurídica é uma só, é um todo formado pelo conjunto das normas internas e internacionais. 0 dualism o enxerga a direito interno e internacional como integrantes de ordem jurídicas diversas, de modo que as normas internacionais devem valer apenas no plano internacional, somente podendo ser aplicadas no plano interno se forem convertidas em norma de direito interno. Entende-se que a norma internacional não pertence ao Direito interno, é um "objeto estranho" ao direito interno, cuja aplicação somente é possível mediante a transformação da norma internacional em norma de direito interno.

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Veja-se a tabela a seguir: Fases

Monismo

Dualismo

i«

Assinatura do tratado

Assinatura do tratado

2o

Aprovação legislativa

Aprovação legislativa

3o

Ratificação e depósito - 0 tratado passa a existir juridicamente e pode ser aplicado tanto no plano internacional como no plano interno, pois a ordem jurídica é uma só. 0 tratado vale como uma autêntica norma internacional, que é aplicado nos dois planos.

Ratificação e depósito - 0 tratado passa a existir juridicamente e obrigar 0 Estado, mas apenas na ordem internacional, pois ele não pertence ao Direito interno. Para que possa ser aplicado interna­ mente é necessário que seja con­ vertido em direito interno

Não existe.

Promulgação na ordem interna - 0 tratado é transformado em norma de direito interno e, a partir daí, poderá se aplicado na ordem interna. 0 tratado valerá como uma autêntica norma de direito interno.

4o

6.1.4. E 0 B rasil, como fica? Monismo ou dualism o? Como se posiciona o Brasil nessa controvérsia? 0 Brasil é monista ou dualista? Os tratados podem ser aplicados a partir da ratificação e depósito ou é precisam ser promulgados na ordem interna? Esse é um ponto que suscita divergências, mas, de uma maneira geral, se pode afir­ m ar que o Brasil não é nem monista nem dualista, pois os tratados precisam se r pro­ mulgados na ordem interna (o que afasta o monismo), mas não são transform ados em lei interna (o que afasta o dualismo), sendo aplicados como uma norma internacional. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 15o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: *0 Brasil adota a concepção dualista, da qual decorre a impossibilidade do Poder Executivo ratificar 0 diploma internacional sem que tenha sido aprovado, por Decreto Legislativo, pelo Congresso Nacional". Está errado! No Brasil, 0 que ocorre é a promulgação de um decreto executivo do Presidente da República autorizando a execução do tratado. Dessa forma, o tratado não é trans­ formado em lei interna brasileira, sendo aplicado enquanto tratado, enquanto norma internacional, cuja execução no plano interno foi autorizada pelo decreto executivo. Esse procedimento, que se aperfeiçoa com a promulgação do decreto presi­ dencial, é exigível em relação à incorporação dos tratados em geral no Brasil, mas

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há doutrina sustentando que a aplicação dos tratados de direitos humanos não dependería da promulgação na ordem interna, ocorrendo a partir do depósito internacional.

6.1.5. A aplicação dos tratados de direitos humanos na ordem interna não depen­ dería da promulgação na ordem interna? 0 entendimento do STF é no sentido da necessidade de promulgação na ordem interna, 0 que é feito mediante um decreto do Presidente da República. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Paraná de 2012 trouxe a seguinte pro­ posição: Para valer no plano interno, não basta que a norma internacio­ nal seja assinada pelo Presidente da República, aprovada pelo Congresso Nacional e ratificada no plano internacional, é necessário ainda que a referida norma seja publicada no Diário Oficial da União por meio de um Decreto Presidencial. Está correto! A prova do 16° concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "A internacionalização da proteção dos direitos humanos prescinde de mecanismos de incorporação de conteúdos pelo direito interno de cada país, na medida em que se reconheça a jurisdição das Cortes Internacionais". Está errado, eis que 0 fato de se reconhecer a jurisdição das Cortes Internacionais não torna dispensável a incorpora­ ção dos tratados ao direito interno! A prova do Ministério Público do Acre, de 2008, trouxe a seguinte propo­ sição: "Os direitos humanos, após a assinatura do respectivo diploma legal, ingressam de forma direta no ordenamento pátrio". Está errado, eis que eles somente ingressam no ordenamento pátrio após a promulgação!

Não obstante a posição da Suprema Corte, há entendimento doutrinário, capi­ taneado pela Professora Flávia Piovesan, grande referência na m atéria, no sentido de que os tratados de direitos humanos teriam aplicação interna a partir da rati­ ficação e depósito, não dependendo da promulgação. A tese se fundamenta no art. 50, §§ i ° e 2°/CF e é, basicam ente, a que segue. De acordo com 0 art. 50, § 2°/CF, os direitos e garantias expressos na Constitui­ ção não excluem outros constantes dos tratados internacionais, logo, os direitos constantes em tratados são aplicáveis na ordem brasileira. O art. 5°, § i°/C F consagra que as norm as que definem direitos e garantias fundam entais possuem aplicação im ediata e, se as norm as constantes dos tra­ tados que definem direitos valem na ordem b rasile ira, elas também possuem aplicação im ediata. Nessa esteira, a norma internacional que institui direitos e garantias das pes­ soas também possui aplicação im ediata, sendo exigível a partir do momento em

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que passar a existir juridicam ente, 0 que, como já foi visto, ocorre com a ratifica­ ção e depósito do tratado. Assim, a aplicação do tratado de direitos humanos na ordem interna decor­ rería diretam ente dos citados dispositivos constitucionais, não dependendo da promulgação pelo decreto executivo.

A tese é bastante interessante e bem fundam entada, mas não é acatada pelo STF, que entende que mesmo os tratados de direitos humanos somente são aplicá­ veis na ordem interna a partir da promulgação pelo decreto executivo. ► Importante: Como responder numa prova discursiva ou oral?

Iniciar mencionando que a pergunta é objeto de divergências, havendo tese no sentido da aplicação dos tratados de direitos humanos a partir da ratificação e depósito na ordem internacional e tese no sentido da aplicação somente após a promulgação na ordem interna brasileira. Se 0 candidato lembrar, mencionar que a discussão tem efeito prático, exemplificando com 0 caso do Protocolo de San Salvador. Registrar que 0 STF tem posicionamento de que os tratados em geral, inclusive os de direitos humanos, somente podem ser aplicados na ordem interna a partir da promulgação, 0 que é feito mediante um decreto executivo do Presidente da República. Registrar também que há entendimento no sentido de que os tratados de direitos humanos poderíam ser aplicados na ordem interna a partir da ratificação. Argumentar que 0 fundamento da tese advém dos §§ 1° e 2° do art. 5°/CF, segundo os quais as normas que definem direitos das pessoas possuem aplicação imediata e os direitos que valem na ordem brasileira incluem aqueles constantes dos tratados internacionais.

6.2. Os tratados são incorporados à ordem jurídica brasileira com que status normativo, com que natureza jurídica? A outra grande questão envolvendo os tratados de direitos humanos é definir a natureza jurídica com que são incorporados à ordem jurídica interna, mormente se eles possuem natureza constitucional ou infraconstitucional. De início, é fundamental registrar que a controvérsia versa apenas sobre a natureza formal dos tratados de direitos humanos, pois, do ponto de vista mate­ rial, é unânime 0 entendimento de que todo tratado sobre direitos humanos possui natureza constitucional. Materialmente constitucional é toda e qualquer norma que trate de uma maté­ ria própria da Constituição e, como direitos das pessoas são matérias tipicamente constitucionais, todo e qualquer tratado que verse sobre isso será materialmente constitucional.

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► Importante:

Os tratados de direitos humanos são MATERIALMENTE constitucionais, pois tratam de matéria típica da Constituição, que são os direitos das pes­ soas. Isso é entendimento unânime, não há divergência. A controvérsia acerca do status de tais tratados é apenas em relação ao status formal.

A controvérsia, assim , restringe-se à natureza formal dos tratados, valendo lem brar que formalmente constitucional é toda norma aprovada pelo procedi­ mento próprio das normas constitucionais. Como já dito, vale lem brar que a posição do STF é no sentido de que os tra­ tados de direitos humanos são incorporados com natureza formalmente supralegal, podendo ter status constitucional se forem aprovados pelo procedimento de emenda constitucional. Vejam os a controvérsia.

6.2.1. As diferentes teses, a Emenda Constitucional 45/04 e a posição do STF Há 4 teses doutrinárias sobre a natureza jurídica formal dos tratados interna­ cionais sobre direitos humanos, que são as seguintes: 1) natureza supraconstitucional - os tratados valem mais do que a própria Constituição, de modo que prevalecem sobre a constituição num eventual conflito; 2) natureza constitucional - os tratados valem tanto quanto a Constituição, estando hierarquicam ente equiparados às normas constitucionais; 3) natureza legal - os tratados valem menos do que a Constituição e tanto quanto uma lei, de modo que não pode jam ais se sobrepor à Constituição; 4) natureza supralegal - os tratados valem menos do que a Constituição, mas mais do que a lei, de modo que não se sobrepõem à Constituição, mas prevalecem sobre a lei. Como já registramos, 0 Supremo Tribunal Federal tem posição firme sobre a matéria. Na vigência da Constituição de 1988, 0 Supremo Tribunal Federal sempre enten­ deu que os tratados sobre direitos humanos são infraconstitucionais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "0 STF sempre considerou 0 tratado internacional sobre direitos humanos como norma constitucional superveniente". Está errado!

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Esse entendimento está baseado no art. 102, III, b/CF, que prevê se r cabível recurso extraordinário ante decisão judicial que declare a inconstitucionalidade de tratado. A lógica é que, se cabe a declaração de inconstitucionalidade de tratado é porque 0 tratado é inferior à constituição e, assim , 0 tratado deve ser equiparado à lei ordinária. Essa posição da natureza legal dos tratados sobre d ireito s hum anos foi m odificada pelo STF som ente com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, que acrescentou um § 3® ao art. 5°/CF, 0 qual levou a Corte a entender que tais tratad os passaram a ter natureza sup ralegal e terão natureza constitucional se forem ap ro vad o s duas vezes em cada Casa do Congresso Nacional po r 3/5 dos votos. ►ATENÇÃO:

Posição do STF antes e depois da EC 45/2004 Até a EC 45/04 0 STF entendia que os tratados sobre direitos humanos tinham natureza de lei ordinária; a partir da EC 45/04 a Corte passou a entender que ditos tratados possuem natureza supralegal e terão natu­ reza constitucional se forem aprovados duas vezes em cada Casa do Congresso Nacional por 3/5 dos votos.

É importante destacar 0 teor do art. 5°, § y /C F, pois esse dispositivo foi res­ ponsável pela mudança de jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: CF, art. 5®, § 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serõo equivalentes às emendas constitucionais. A mudança de entendimento no STF deu-se no julgamento do RE 466343 e dos HC 87585/TO e 92566/SP (dezembro de 2008, Informativo STF 531). Capitaneado pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, 0 Tribunal concluiu que 0 art. 5®, § 30/CF sinalizaria que os tratados que não fossem aprovados pelo procedi­ mento ali previsto não teriam status constitucional, mas infraconstitucional, d aí que somente se podería afirm ar a natureza constitucional dos tratados que fossem apro­ vados pelo procedimento especial. Prosseguindo, 0 Ministro Gilm ar Mendes defendeu que 0 art. 5®, § 30/CF teria diferenciado os tratados sobre direitos humanos dos dem ais tratados e que isso leva­ ria à conclusão pela supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos. A diferenciação consiste no fato de que apenas os tratados sobre direitos huma­ nos podem ser equivalentes às em endas constitucionais, 0 que não é possível em relação a outros tratados, ditos comuns.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2011 trouxe a seguinte proposição: "0 Supremo Tribunal Federal tem posição consolidada no sentido de que não há justificativa razoável para diferenciar 0 status jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos dos tratados comuns, pois se a Constituição não distinguiu não cabe ao intérprete distinguir". Está errado! Nessa esteira, havendo diferenciação entre tratados sobre direitos humanos e tratados comuns, e considerando que os tratados comuns são posicionados pelo STF no nível da lei, os tratados sobre direitos humanos devem ser posicionados num nível acima da lei, assum indo, portanto, posição de supralegalidade. I Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 trouxe a seguinte proposição: As normas internacionais de direitos humanos são incorporadas ao direito interno com status superior à legislação infraconstitucional. Está correto! Assim, nessa linha de intelecção, 0 STF concluiu que, a partir da EC 45/04, os tratados sobre direitos humanos passaram a ter natureza supralegal e terão natu­ reza constitucional se forem aprovados duas vezes em cada Casa do Congresso nacional por 3/5 dos votos. F Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 23o concurso do Ministério Público Federal trouxe a seguinte proposição: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos huma­ nos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equiva­ lentes às emendas constitucionais". Está correto! Deve se r destacado que, ao concluir pela natureza supralegal dos tratados, 0 STF afirm a a suprem acia da constituição sobre os atos internacionais, tornando pos­ sível ao Poder Judiciário efetuar 0 controle da inconstitucionalidade dos mesmos.I I Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do concurso de Delegado de Polícia de Tocantins 2014 trouxe a seguinte proposição: Acerca da posição hierárquica das normas internacio­ nais em geral e dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico interno, consoante 0 entendimento do Supremo Tribunal Federal, 0 Poder Judiciário, fundado na supremacia da Constituição da República, dispõe de competência para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar 0 exame de constitucionalidade dos tratados ou das convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito posi­ tivo interno. Está correto!

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Enfim, sobreleva que a natureza supralegal dos tratados sobre direitos huma­ nos vale também para os tratados aprovados antes da EC 45/04 e que não são todos os tratados sobre direitos humanos que passaram a ter natureza constitu­ cional, mas, tão somente, aqueles que vierem a ser aprovados duas vezes em cada Casa do Congresso Nacional por 3/5 dos votos. Detalharemos isso nos tópicos seguintes. 6.2.2. A natureza supralegal é somente para os tratados sobre direitos humanos aprovados após a EC 45/04 ou também para os aprovados antes dela? Todos os tratados sobre direitos humanos incorporados à ordem jurídica bra­ sileira sem passar pelo procedimento qualificado previsto no art. 50, § 3°/CF pos­ suem natureza supralegal, inclusive aqueles aprovados antes da EC 45/04. Reitere-se: a natureza supralegal abrange todos os tratados sobre direitos humanos que não passaram pelo procedimento do art. 5, § 30, inclusive aqueles que foram aprovados antes da EC 45/04. I Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2011 trouxe a seguinte proposição: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos huma­ nos que foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pela forma comum, ou seja, sem observar 0 disposto no artigo s°, §3 °, da Constituição Federal, possuem, segundo a posição que prevaleceu no Supremo Tribunal Federal, status supralegal, mas infraconstitucional. Está correto. É importante destacar que os tratados sobre direitos humanos incorporados à ordem jurídica brasileira antes da EC 45/04, e que, portanto, não passaram pelo procedimento do art. 5°, § 30, podem ser submetidos ao procedimento ali previsto, hipótese em que passarão a ter status de em enda constitucional. Assim, para que os tratados que não possuem status de emenda constitucional venham a ter, basta que 0 Congresso Nacional os aprove novamente, editando novo Decreto Legislativo, só que agora sob 0 rito do art. 5°, § 3°, que é 0 rito de uma proposta de emenda constitucional. ► Atenção:

Os tratados anteriores à Emenda Constitucional 45/04 podem ser subme­ tidos ao procedimento do art. 50, § 30, hipótese em que passarão a ter status de emenda constitucional! ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública de Pernambuco 2018 trouxe a seguinte proposição: Tratados de direitos humanos firmados antes da Emenda

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Constitucional n.° 45/2004 continuam a valer como normas infraconstitucionais e não poderão passar por novo processo legislativo para alterar seu status no ordenamento jurídico. Está errado! 6.2.3. Com a Emenda 45/04 todos os tratados sobre direitos humanos passaram

a ter status formalmente constitucional? A EC 45/04 não conferiu status constitucional a todos os tratados sobre direitos humanos, mas apenas àqueles que forem aprovados duas vezes em cada Casa do Congresso Nacional por 3/5 dos votos, ou seja, aos que forem aprovados pelo procedimento de em enda constitucional. Vale reiterar: terão status de emenda constitucional apenas os tratados sobre direitos humanos que forem aprovados duas vezes em cada Casa do Congresso Nacional por 3/5 dos votos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa questão: "No orde­ namento jurídico brasileiro compreende-se que é equivalente à emenda cons­ titucional todo tratado internacional sobre direitos humanos". Está errado! A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2011 trouxe a seguinte proposição: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos huma­ nos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, pela maioria absoluta dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Está errado! A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: “Após a EC n.° 45, todos os tratados internacionais passaram a possuir status de norma constitucional". Está errado! A prova do 23° concurso do Ministério Público Federal trouxe a seguinte proposição: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos huma­ nos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equiva­ lentes às emendas constitucionais". Está correto!

Até 0 presente momento, os únicos tratados vigentes no Brasil com status de em enda constitucional são:

• Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu P ro to c o lo F a c u lt a tiv o , a p r o v a d o s no C o n g re s s o N a cio n a l p e lo D ecreto

Legislativo n° 186, de 9 de julho de 2008, conforme 0 procedimento do art. 5°, § 3°/CF e promulgado na ordem interna brasileira pelo Decreto presidencial n° 6.949, de 25 de agosto de 2009.

• Tratado de Marraqueche para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para

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ter acesso ao texto impresso, editado e aprovado pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual, aprovado no Congresso Nacional, mediante 0 Decreto Legislativo n° de 25 de novembro de 2015, conforme 0 procedimento do art. $°, § 3°/CP, e promulgado na ordem interna bra­ sileira pelo Decreto presidencial 9.522, de 08 de outubro de 2018. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A Prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte questão: 0 seguinte tratado (ou convenção) internacional sobre direitos humanos seguiu 0 rito especial do art. 5°, § 30, da Constituição Federal de 1988, ou seja, foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, tornando-o equiva­ lente às emendas constitucionais: a) Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamen­ tos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. b) Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Promoção e a Prote­ ção dos Direitos Humanos do Mercosul. c) Segundo Protocolo relativo à Convenção de Haia de 1954 para a Prote­ ção de Bens Culturais em Caso de Conflito Armado. d) Tratado de Marraqueche para Facilitar 0 Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com outras Dificuldades para ter Acesso ao Texto Impresso. e) Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expres­ sões Culturais. A resposta é a alternativa "d". A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte questão: Assinale a alternativa que contempla um tratado de direitos humanos, incorporado pelo Direito Brasileiro com 0 status de norma constitucional, que faz parte do que a doutrina chama de Bloco de Constitucionalidade. a) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. b) Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados. c) Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes. d) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

e) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Proto­ colo Facultativo. A resposta é a alternativa "e". A prova do 25° Concurso de Procurador da República trouxe a seguinte proposição: “A convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência foi incorporada no ordenamento brasileiro com hierarquia supralegal, mas infraconstitucional". Está errado!

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A prova da Defensoria Pública da Paraíba 2014 trouxe a seguinte propo­ sição: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, como ocorreu recentemente com a Convenção Internacional sobre a proteção de direitos de todos os migrantes traba­ lhadores e membros de sua família". Está errado! A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais de 2014 trouxe a seguinte proposição: "0 Brasil não ratificou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo". Está errado! Importantes destacar que, com exceção desses instrumentos normativos refe­ ridos, todos os demais tratados sobre direitos humanos incorporados ao direito brasileiro possuem natureza supralegal. Reitere-se: todos! A sistemática im plem entada pela Emenda Constitucional 45 permite identificar, no regime brasileiro, tratados de direitos humanos material e formalmente cons­ titucionais (os aprovados pelo procedimento qualificado) e tratados de direitos humanos materialmente constitucionais e formalmente supralegais (os aprovados

pelo procedimento comum). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado da Bahia de 2010 trouxe a seguinte proposição: "A sistemática concernente ao exercício do poder de celebrar tratados é deixada a critério de cada Estado. Em matéria de direitos humanos, são estabelecidas, na CF, duas categorias de tratados internacionais: a dos materialmente constitucionais e a dos materialmente e formalmente constitucionais". Está correto! Outro aspecto importante é que, ap esar de terem status de em enda constitu­ cional, os tratados assim aprovados não integrarão 0 texto expresso da Constitui­ ção, de modo que a constituição formal do Brasil passará a ser form ada por mais de um documento legislativo, 0 documento da constituição propriam ente dita e 0 documento do tratado internacional sobre direitos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de São Paulo de 2011 trouxe a seguinte proposição: "Os direitos das pessoas com deficiência foram definitivamente incluídos entre os direitos humanos incorporados ao texto constitucional por meio da ratificação pelo Brasil e aprovação pelo Congresso Nacional da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo". 0 gabarito considerou a proposição correta, mas, particu­ larmente, discordo, por entender que esses direitos não foram incor­ porados ao texto constitucional; possuem status constitucional, mas não estão no texto constitucional, estão no tratado internacional.

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E, a p e sa r de não integrarem 0 texto da constituição, esses tratados, por terem status de em enda constitucional, poderão servir de parâm etro ao con­ trole de constitucionalidade das leis e, dessa form a, am p lia -se 0 bloco de constitucionalidade, que é form ado pelo conjunto de normas que podem se rvir de parâm etro ao controle de constitucionalidade das leis. Enfim, cabe acrescentar ainda que 0 status constitucional conferido aos tra­ tados sobre direitos humanos é de normas constitucionais derivadas, e, não, de normas constitucionais originárias, pois esses tratados não são produzidos pelo Poder Constituinte originário. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 trouxe a seguinte proposição: As normas internacionais de direitos humanos que, no processo de incorporação ao direito interno, são aprovadas na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passam a integrar 0 direito interno com 0 status de norma constitucional originária. Está errado!

6.2.4. A divergência d o utrin ária Divergindo do entendimento que sem pre prevaleceu no STF à luz da Consti­ tuição de 1988, no sentido da infraconstitucionalidade dos tratados sobre direitos humanos, há entendimento na doutrina, a exemplo dos Professores Cançado Trin­ dade e Flávia Piovesan, pela natureza constitucional desses tratados a partir do próprio texto constitucional, e isso mesmo antes da Emenda 45 e independente­ mente do procedimento que ela estabeleceu. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ocupam, no orde­ namento jurídico brasileiro, 0 status de norma supralegal, segundo 0 STF, se aprovados com quórum inferior a três quintos, embora haja respeitável doutrina no sentido de que, ainda assim, possuiríam estatura constitucional. Está correto! A prova da Defensoria Pública do Piauí, de 2009, da Cespe, trouxe a seguinte proposição: "Antes da EC n.o 45, não havia, na doutrina brasileira, menção ao fato de que os tratados internacionais sobre direitos huma­ nos deveriam ter 0 status de norma constitucional". Está errado, eis que sempre houve a defesa, pela doutrina, da natureza constitucional dos tratados sobre direitos humanos! A defesa da natureza constitucional dos tratados sobre direitos humanos é em basada no art. 5°, § 2°, que consagra que os direitos e garantias previstos

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expressamente no texto constitucional não excluem outros decorrentes dos trata­ dos internacionais. 0 argumento é o de que se os direitos constantes dos tratados internacio­ nais valem tanto quanto os direitos previstos expressamente na Constituição, eles possuem a mesma natureza desses últimos, sendo, portanto, dotados de status constitucional. Não haveria, entre os direitos constantes dos tratados, e os constantes do texto constitucional, diferença hierárquica, mas tão só diferença do instrumento no qual estão positivados: uns positivados no texto da constituição, outros positiva­ dos no texto dos tratados, mas todos possuindo a mesma força normativa. Nessa esteira, sustenta-se que a mudança trazida pela Emenda 45 não teria alterado essa re alid ad e norm ativa, mas tão somente form alizado 0 que já se deveria reconhecer, que seria a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos. Assim, a Emenda 45 teria 0 efeito de automaticamente recepcionar todos os tratados anteriores a ela com 0 status de norma constitucional.

A tese, em bora bem fundamentada, não é prevalecente no STF, devendo se entender que a Emenda 45 promoveu a recepção de todos os tratados anteriores a ela com status supralegal, somente vindo a ter status constitucional aqueles que passarem pelo procedimento da em enda constitucional. Mas vale anotar que, no próprio STF, no julgamento dos casos mencionados, a tese da natureza constitucional dos tratados sobre direitos humanos foi defendida pelo Min. Celso de Melo e obteve adesão dos Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie. Enfim, em provas discursivas e orais, é fundamental mencionar a divergên­ cia, não se devendo, em hipótese alguma, se lim itar a indicar a posição do STF, até porque pode ocorrer de 0 exam inador divergir da orientação firm ada pela Suprema Corte.

6.2.5. A prisão civil do depositário infiel A constituição brasileira autoriza a prisão civil do depositário infiel, conforme art. 50, LXVII, que estabelece que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do res­ ponsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel". De modo diverso, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos admite p ri­ são civil apenas do devedor de alimentos (art. 7.7 da Convenção), não legitimando a prisão do depositário infiel.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo de 2018 trouxe a seguinte questão: No que se refere à prisão civil por dívida, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) estabelece que: a) é permitida apenas para 0 caso de inadimplemento de obrigação alimentar. b) deve ser decidida pela Constituição de cada Estado-Parte. c) deve ser abolida em todos os Estados-Partes. d) é permitida apenas para hipótese de depositário infiel. e) é autorizada para os casos de depositário infiel e de devedor de obrigação alimentar. A resposta é letra "a". A prova do 14o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "0 Pacto de San José da Costa Rica restringe a prisão civil por dívidas ao devedor de alimentos". Está correto!

No julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, caso que afirmou a supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos, 0 STF concluiu que, ante a supralegalidade da Convenção Americana, não seria mais possível a prisão civil do depo­ sitário infiel. Naquela oportunidade, 0 Tribunal revogou sua Súmula 619, que estabelecia que "A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito". A jurisprudência foi se reiterando até a Corte ap rovar a Súmula Vinculante 25, com 0 seguinte teor: "É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a m odalidade do depósito". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Pernambuco 2018 trouxe essa questão: 0 STF entende que a subscrição, pelo Brasil, do Pacto de São José da Costa Rica conduziu à inexistência de balizas a determinados comandos constitucio­ nais, tendo, por isso, indicado a derrogação das normas legais definidoras da custódia de depositário infiel, tornando-se ilegal a sua prisão. A propo­ sição foi considerada correta! A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa questão: "No ordenamento jurídico brasileiro compreende-se que, é considerada incons­ titucional pelo Supremo Tribunal Federal a prisão civil do devedor de ali­ mentos". Está errado, eis que a prisão civil do devedor de alimentos não é inconstitucional!

Cap. 2 . A Constituição de 1988 e os direitos humanos

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A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte questão: No direito brasileiro, considerando os tratados internacionais de direitos humanos, bem como 0 entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar, a respeito da prisão civil, que (A) são admitidas apenas duas possibilidades de prisão civil: a do depo­ sitário infiel e a do devedor de pensão alimentícia. (B) é ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que seja a modali­ dade do depósito. (C) foram abolidas todas e quaisquer hipóteses legais de prisão civil. (D) é ilícita a prisão do devedor de pensão alimentícia, sendo admitida apenas a prisão do depositário infiel. (E) se admite, atualmente, no direito pátrio, a prisão civil somente em âmbito federal, desde que haja decisão judicial transitada em julgado. A resposta correta é a alternativa "b".

Do entendimento adotado pelo STF surgem os seguintes questionamentos: se a prisão civil do depositário infiel está prevista na Constituição e 0 Con­ venção Americana vale menos do que a Constituição, porque não cabe mais a prisão do depositário? A Convenção revogou 0 dispositivo constitucional que admite a prisão? Quanto a isso, importa esclarecer que a Convenção não revogou 0 dispositivo constitucional; 0 art. 5°, LXVII/CF perm anece intacto, subsistindo a previsão consti­ tucional segundo a qual haverá prisão civil do depositário infiel. 0 que ocorre é que não há mais base legal para efetivar a prisão civil do depositário. É preciso com preender que a prisão civil do depositário infiel não decorre da Constituição, mas da lei; 0 art. 5°, LXVII/CF não tutela crédito, tutela a liberdade. A Constituição traz um mandamento de liberdade e autoriza a restrição da liberdade em razão de dívida alim entar ou da condição de depositário infiel, mas é preciso prim eiro que a restrição seja disciplinada pelo legislador. A redação do dispositivo constitucional há de ser entendida da seguinte forma "art. 5°, LXVII. É assegurada a liberdade, que poderá se restringida por moti­ vos de ordem civil, NA FORMA DA LEI, nas hipóteses de devedor de alim entos e de depositário infiel". Nessa esteira, se não houver lei, ou se a lei estiver com eficácia paralisada, não haverá possibilidade de prisão civil do depositário infiel, ainda que exista autorização constitucional.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

A norma legal que disciplina a prisão civil do depositário infiel é o art. 652 do Código Civil, segundo 0 qual 0 depositário que não restituir 0 bem quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e a ressarcir os prejuízos. Ocorre que, como 0 Pacto de San José é supralegal, ele prevalece sobre 0 Código Civil e paralisa a eficácia do art. 652 da lei, tornando a prisão do depositá­ rio sem base legal e, por conseguinte, inviabilizando a prisão. ► Importante:

0 Pacto de San José não revogou 0 art. 5°, XLVII/CF, que continua prevendo a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 0 que ocorre não há mais base legal para efetuar a prisão, pois a Convenção Internacional paralisou a eficácia do art. 652 do Código Civil.

Essa temática já apareceu nas provas de concurso público. Vejamos:

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Magistratura do Distrito Federal 2016 trouxe essa proposição: "0 devedor de obrigação alimentar e 0 depositário infiel poderão ser presos pelas dívidas contraídas e não quitadas.". Está errado. A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe essa questão: Nos termos do inciso LXVII do art. 50 da Constituição Federal de 1988, "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel". À luz de decisão do Supremo Tribunal Federal, consi­ derando os termos do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, assim como da Convenção Americana de Direitos Humanos, é CORRETO afirmar sobre a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel que (A) é cláusula pétrea e, por tal razão, nenhum tratado internacional tem força suficiente para afastar a sua aplicabilidade sobre os casos concretos. (B) foi revogada. (C) não foi revogada e, exatamente por isso, continua sendo aplicável pelo poder judiciário brasileiro. (D) não foi revogada, porém deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados. A resposta é letra D.

Cap. 2 . A Constituição de 1988 e os direitos humanos

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Enfim, vale registrar que 0 art. 50, XLVII/CF, ao instituir um direito e adm itir restrições, se enquadra, na classificação do Professor José Afonso da Silva, como

típica norma de eficácia contida (ou contível ou restringível). ► Importante:

0 art. 5°, XLVII/CF consagra uma norma de eficácia contida.

Direito internacional dos Direitos Humanos l.

O QUE É O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

O Direito Internacional dos Direitos Humanos pode se r com preendido como

conjunto de normas e medidas internacionais voltadas à proteção dos direitos humanos. Ele denota que os direitos humanos, além da proteção interna, prevista do ordenam ento jurídico nacional de cada Estado, também possuem uma proteção internacional, consagrada em normas jurídicas internacionais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "A proteção dos direitos fundamentais é objeto também do direito internacional". Está correto!

0 Direito Internacional dos Direitos Humanos possui como característica central 0 aspecto protetivo; ele é, essencialm ente, um Direito de proteção, Direito de pro­ teção do ser humano e, não, de proteção dos Estados. Ele pode ser considerado um objeto destacado no âmbito do Direito Interna­ cional, que, tradicionalm ente, teve como objeto de disciplina basicamente 0 rela­ cionamento entre os Estados, a delimitação dos direitos e obrigações dos Estados entre si e perante a com unidade internacional, especialm ente quanto aos limites de soberania e quanto a m edidas tributárias e com erciais, sem, contudo, denotar atenção à proteção dos direitos humanos. A preocupação com a proteção dos direitos humanos no cenário internacio­ nal - algo que iniciou pouco antes da Prim eira Guerra Mundial e se consolidou após a Segunda Guerra Mundial - representou um novo paradigm a para 0 Direito Internacional e propiciou uma mudança na modelação do próprio Direito Interna­ cional, que doravante, teve que ser repensado, a partir da lógica protetiva dos direitos humanos. Se, antes, 0 Direito Internacional era estruturado e com preendido tão somente do ponto de vista de relações entre Estados, após a segunda guerra mundial 0

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

paradigma passou a ser outro e atualmente não há mais como se pensar 0 Direito Internacional sem adentrar na temática dos direitos humanos. 2. PRECEDENTES. 0 PÓS l* GUERRA A doutrina indica 3 (três) grandes precedentes ao surgimento do direito inter­ nacional dos direitos humanos, que são 0 Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.

2.1. Direito Humanitário. cente Vermelho

0

Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Cres­

0 Direito Humanitário corresponde a um conjunto de normas e medidas que disciplinam a proteção de direitos humanos em situações de graves violações de direitos, especialmente em períodos de guerra, havendo atenção especial quanto à situação dos prisioneiros de guerra, dos combatentes feridos em batalha e dos civis não envolvidos no conflito arm ado. Essas discussões, que se iniciaram pouco antes da prim eira grande guerra mundial, com 0 Movimento da Cruz Verm elha e do Crescente Vermelho, m ateriali­ zam talvez 0 prim eiro grande diálogo internacional voltado aos direitos humanos. A ideia básica é a de assegurar situações mínimas de proteção às pessoas durante os períodos de guerra, evitando-se, por exemplo, que prisioneiros de guerra sejam vítim as de tortura, garantindo-se aos feridos os cuidados necessários à recuperação da saúde e mantendo-se os civis não envolvidos no conflito a salvo de risco. Ainda que restrito a uma situação específica, que é 0 conflito arm ado, é de grande importância no processo evolutivo de afirm ação internacional dos direitos humanos, afinal, pelo seu próprio objeto, 0 direito humanitário promoveu (e conti­ nua promovendo) discussões e disciplina de situações integralmente relacionadas à proteção da pessoa humana.

0 m aior exemplo do movimento humanitário é 0 Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, ou, como é mais conhecido, movimento da Cruz Vermelha, analisado a seguir. 2 .1.1. Movim ento In tern acio n al da Cruz Verm elha e do Crescente Verm elho

0 Movimento Internacional da Cruz Verm elha e do Crescente Vermelho é um movimento internacional voltado à prestação de assistência humanitária, que atua na proteção das vidas e saúde das pessoas, sobretudo durante conflitos arm ados e outras emergências. Trata-se de um movimento neutro e imparcial, não vinculando a qualquer Estado, que está presente em praticamente todos os países do mundo, contando

Cap. 3 • Direito Internacional dos Direitos Humanos

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com o apoio de milhões de voluntários, podendo ser considerado o m aior movi­ mento humanitário existente no mundo. Fundado a partir do Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), o movi­ mento atualmente conta, além desse Comitê, com as Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e com a Federação Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente

Vermelho. 2.a.2.

0

Comitê Internacional da Cruz Vermelha

0 Comitê Internacional da Cruz Verm elha (CICV) é uma organização humani­ tária, independente e neutra, que atua na proteção e assistência às vítimas da guerra e de outras situações de violência. As bases de atuação do Comitê sao os princípios da hum anidade, im parciali­ dade, neutralidade, independência, voluntariado, unidade e universalidade. Por atuar de m aneira neutra e independente, o CICV tem condições de desen­ volver um importante trabalho no am paro a vítimas dos conflitos sem vinculação com qualquer Estado, sendo uma das organizações mais respeitadas do mundo em m atéria de direitos humanos, inclusive tendo sido prem iado com o Prêmio Nobel da Paz em três oportunidades (1917, 1944, e 1963).

0 CICV foi criado em 1863, em Genebra, na Suíça, como uma pequena orga­ nização de assistência a soldados feridos, a partir de um trabalho desenvolvido, principalm ente, pelo filantropo suíço Jean-Henri Dunant. Após testemunhar a Batalha de Solferino, na Itália, em 24 de junho de 1859, com 40.000 mil solados mortos ou feridos em um único dia, Dunant chocou-se com 0 sofrimento dos soldados feridos e com a falta de atendimento médico para eles e decidiu dedicar-se a essa causa, mobilizando população para prestar assistência sem discrim inação. Ao retornar à Suíça, Dunant defendeu a criação de um sistema voluntário nacional de assistência, para colaborar no cuidado médico dos feridos em guerra, pedindo ainda 0 desenvolvimento de tratados internacionais para garantir a prote­ ção de médicos neutros e hospitais de campo para os soldados feridos em batalha. A partir das id éias de Dunant, a Sociedade de Genebra para 0 Bem Estar Público criou, em 9 de fevereiro de 1863 0 "Comitê dos Cinco", posteriorm ente denom inado "Comitê Internacional para 0 Cuidado dos Feridos", que foi uma Com issão form ada por Dunant e m ais 4 pessoas com 0 objetivo de exam inar a possibilid ad e de organizar uma conferência internacional visando efetivar aq ue­ las idéias. Seguiu-se a isso a realização da Conferência, da qual resultou, em 22 de agosto de 1864, a prim eira Convenção de Genebra "para a am eliação das condições dos feridos das forças arm adas no campo de batalha".

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

A convenção continha dez artigos e estabeleceu, pela prim eira vez no cenário internacional, normas garantindo a neutralidade e a proteção para soldados feri­ dos, membros de assistência médica e certas instituições hum anitárias no caso de um conflito arm ado. Ela foi assinad a por representantes de 12 Estados e previu ainda a criação de socied ad es nacionais de ajuda, que seriam oficialm ente reconhecidas pelo Comitê Internacional desde que a sociedade fosse reconhecida pelo governo de seu país como uma sociedade de ajuda e que 0 país fosse membro da conven­ ção de Genebra. 0 movimento foi se expandindo, as prim eiras sociedades nacionais foram fundadas, novas conferências foram realizadas e mais Estados foram aderindo à Convenção de Genebra e passando a respeitá-la na prática durante os conflitos arm ados. Em 1876, 0 "Comitê Internacional para 0 Cuidado dos Feridos" passou a adotar 0 nome "Comitê Internacional da Cruz Vermelha" (CICV), que é 0 nome utilizado até hoje como designação oficial. Em 1914, no aniversário de 50 anos do CICV, já existiam 45 sociedades nacio­ nais no mundo e 0 movimento tinha se estendido pela Europa, América do Norte, América Latina, Ásia e África. Com a deflagração da prim eira guerra mundial, 0 CICV enfrentou enormes desafios, que foram m anejados através do trabalho em conjunto com as socie­ dades nacionais da Cruz Verm elha e com a participação de Enfermeiros da Cruz Verm elha do mundo inteiro. Durante toda a guerra, 0 CICV monitorou a obediência dos países envolvidos com a Convenção de Genebra de 1864, enviando denúncias sobre violações a cada país violad or e, ao final da guerra, ele organizou 0 retorno de cerca de 420 mil prisioneiros de guerra para seus países natais respectivos. Um ano antes do final da guerra, 0 CICV recebeu 0 Prêmio Nobel da Paz de 1917, por seus trabalhos durante a guerra, cabendo destacar que esse foi 0 único prêmio Nobel concedido durante os quatro anos da guerra. Como uma consequência direta da primeira guerra mundial, foi criado um proto­ colo adicional para a Convenção de Genebra, em 1925, tornando ilegal o uso de gases sufocantes ou venenosos, bem como agentes biológicos, como armas de guerra. Quatro anos depois, a Convenção original foi revisada, surgindo a segunda Convenção de Genebra "relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra". Durante a segunda guerra mundial o CICV teve atuação importante, mas não tão exitosa quanto na prim eira, pois encontrou muitas dificuldades quanto ao cum­ primento, por parte dos Países em guerra, das regras da Convenção de Genebra, em especial pelo fato de que jap ão e União Soviética não tinham aderido à Con-

Cap. 3 • Direito Internacional dos Direitos Humanos

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venção e que a Sociedade da Cruz Verm elha da Alemanha, temendo ser retaliada pelo governo nazista, não se dispôs a cooperar. Terminada a guerra, o CICV trabalhou com as sociedades nacionais da Cruz Verm elha para organizar trabalhos de assistência para os países mais afetados. Em 1949, em Genebra, foram aprovadas novas convenções internacionais sobre 0 direito humanitário e essas convenções constituem atualmente a base do Direito Humanitário, consagrando as diretrizes de atuação do CICV. Válido ainda destacar que 0 CICV foi a prim eira entidade privada adm itida a participar das assem bléias e encontros de órgãos da ONU, conforme deliberação tomada pela Assem bléia Geral da ONU em 16 de outubro de 1990. 2.1.3. As Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha As sociedades nacionais da cruz verm elha são sociedades de ajuda humani­ tária criadas no âmbito dos países, a partir da pioneira atuação do CIVC, e que integram Movimento da Cruz Verm elha e do Crescente Vermelho. As sociedades nacionais divulgam os princípios humanitários que regem a atuação da Cruz Verm elha e cumprem a mesma missão que 0 CIVC, prestando assistência humanitária às pessoas.

0 Brasil possui a Sociedade Brasileira da Cruz Verm elha, que foi fundada em 1908, e é reconhecida pelo governo brasileiro como uma sociedade de socorro voluntário, autônoma, auxiliar dos poderes públicos e, em particular, dos serviços militares de saúde. 2.1.4. A Federação Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho A Federação Internacional da Cruz Verm elha e Sociedades do Crescente Ver­ melho (FICV) é uma instituição que congrega todas as Sociedades Nacionais da Cruz Verm elha e que visa à prestação de assistência hum anitária sem discrim inação de raça, nacionalidade, crenças religiosas, opiniões políticas ou de classe. Ela foi fundada em 1919, em Paris, após a prim eira guerra mundial, a partir da necessidade, percebida durante a guerra, de cooperação entre as Sociedades da Cruz Vermelha, que, através de suas atividades humanitárias em nome de prisionei­ ros de guerra e dos combatentes, atuaram de m aneira relevante durante a guerra.

0 prim eiro objetivo da FICV foi o de m elhorar a saúde das pessoas em países que haviam sofrido muito durante os quatro anos de guerra. Pretendia-se forta­ lecer e unir as Sociedades da Cruz Verm elha em torno da saúde e prom over a criação de novas sociedades. Atualmente, a Federação atua tendo como objetivos salvar vidas, proteger os meios de subsistência, reforçar a recuperação de desastres e crises, permitir

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

uma vida saudável e segura e prom over a inclusão social e uma cultura de não violência e paz.

2.2. Liga das Nações A Liga das Nações é uma entidade criada por alguns países logo após a i a Guerra, em 1920, que teve por finalidade promover a cooperação, paz e segu­ rança internacional. A criação da Liga é fruto da preocupação que a guerra deixou em relação à paz e segurança internacional, que ficaram fortemente am eaçadas pelo conflito arm ado, levando alguns países, tem erosos quanto à possibilidade de um novo conflito arm ado, a se unir em torno daqueles objetivos. Por evidente, a temática dos direitos humanos - cuja afirm ação é im prescindí­ vel para haver paz e segurança internacional - integrou 0 âmbito das discussões da Liga das Nações, daí se afirm ar que a criação da entidade constitui um prece­ dente histórico na afirm ação internacional dos direitos humanos. A História denota que a Liga não obteve muito êxito em seus objetivos, eis que, alguns anos após, houve a 2a Guerra Mundial, na qual ocorreram diversas barbáries em detrimento das pessoas; mas, de todo modo, ela teve importância histórica, podendo ser apontada como o embrião de formação da Organização das Nações Unidas (ONU).

2.3. Organização Internacional do Trabalho A Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919, também após a i a Guerra, é uma entidade que visa instituir e promover padrões internacionais

de condições de trabalho e bem estar dos trabalhadores. A OIT m aterializa 0 crescimento de um movimento comum a diversos países, de defesa de direitos dos trabalhadores, e que passou a ganhar projeção interna­ cional com o surgimento da Organização. Com a OIT, a temática dos direitos humanos - ainda que restrita ao âmbito dos direitos dos trabalhadores - passa a ser pauta das discussões internacionais de todos os países membros da Instituição, e isso foi importante para a expansão do debate internacional sobre direitos humanos. A busca pela afirm ação de direitos dos trabalhadores é deslocada do plano interno de cada país para ser pensada numa perspectiva muito maior, internacio­ nal, como algo comum a todos, e que em relação a todos deve ser afirm ado. Diferentemente da Liga das Nações, a OIT é uma iniciativa muito bem sucedida, tendo se desenvolvido bastante, e atualmente conta com a adesão de diversos países, inclusive 0 Brasil, que é signatário de algumas das diversas Convenções da Organização.

Cap. 3 . Direito Internacional dos Direitos Humanos

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3. 0 PÓS 2a GUERRA. 0 SURGIMENTO DA ONU E A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL DE NUREMBERG

3.1. O contexto d a 2a G u e rra A 2° Guerra Mundial pode ser considerada o grande marco histórico no processo de internacionalização dos direitos humanos, se podendo até falar que a história dos direitos humanos pode ser dividida em antes e depois da 2a Guerra Mundial. A busca pela afirm ação dos direitos humanos antecede, e muito, a 2a guerra, como já comentamos aqui no livro, mas é certo que a marcha da história pela afir­ mação dos direitos humanos se intensifica muito e ganha nova dim ensão a partir do término da 2a guerra mundial. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere que 0 processo de universaliza­ ção, sistematização e internacionalização da proteção dos direitos humanos intensificou-se após 0 término da 2° Guerra Mundial. Está correto! A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe a seguinte proposição: "0 fim da II Guerra Mundial e a negação do valor do ser humano fazem nas­ cer os ideais representativos dos direitos humanos, quais sejam, igualdade, liberdade e fraternidade". Está errado, pois esses ideais não nasceram com a segunda guerra. Como já vimos aqui no livro, 0 processo histórico de afirmação dos direitos humanos vem de muito antes; inclusive, os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade vieram com a Revolução Francesa, ainda no século XVIII. A 2a Guerra deixou um legado de barbárie para humanidade. Milhões de pessoas mortas (aproximadamente 60 milhões), situações de degradação total da dignidade humana, como perseguições pautadas em critérios étnico-raciais, torturas e experiên­ cias com pessoas, campos de concentração, enfim... a humanidade vivenciou uma de suas páginas mais deploráveis do ponto de vista do respeito ao ser humano. E vale lem brar que as atrocidades não foram praticadas apenas por alem ães e italianos - que entraram para a História como os grandes vilões da guerra mas advieram de todos os lados, bastando lem brar que os am ericanos lançaram a bomba atômica sobre os japoneses quando a guerra já estava resolvida. Naturalmente que esse cenário de degradação levou a comunidade internacio­ nal a uma reflexão sobre os rumos convivência internacional e da própria da huma­ nidade, surgindo uma espécie de consciência coletiva pela necessidade de mudar o rumo da História, evitando que ocorresse novamente episódio tão dantesco. A partir daí começa a se desenhar um novo cenário nas relações internacio­ nais, com a temática dos direitos humanos constituindo ponto de destaque das discussões e isso vai gerar 0 surgimento de órgãos e documentos internacionais protetivos de direitos humanos.

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais 2011 trouxe a seguinte propo­ sição: "A internacionalização dos direitos humanos constitui um movimento extremamente recente da história, surgido a partir do pós-guerra, como proposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante 0 nazismo. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, 0 pós-guerra deveria significar sua reconstrução". Está correto! Buscando uma nova perspectiva, diversos países se unem e criam a ONU, entidade voltada para a preservação da paz e segurança internacional, para o desenvolvimento das nações e para a promoção dos direitos humanos. A ONU teve e tem papel central na afirm ação internacional dos direitos humanos, sendo uma das m aiores responsáveis pela expansão da proteção internacional dos direitos humanos. Além do surgimento da ONU, outro acontecimento de enorme importância no processo histórico de afirm ação dos direitos humanos é a criação do Tribunal de Nuremberg, que foi um Tribunal Penal Militar criado para julgar líderes nazistas por crimes ocorridos durante a 2a guerra não ficariam impunes. Analisemos um pouco o Tribunal de Nuremberg. 3.2. 0 Tribunal de Nurem berg

0 Tribunal de Nuremberg é um Tribunal Militar Internacional criado p ara julgar crim es m ilitares praticados por nazistas durante a 2a guerra mundial. A intenção foi não perm itir que pessoas responsáveis por tantas atrocidades ficassem impunes, daí a criação do tribunal, que representa um marco no processo de afirm ação internacional dos direitos humanos. Criado em 1945, por um acordo realizado em Londres entre representantes da então União Soviética, dos Estados Unidos, da Grã-Bretanha e da França, 0 Tribunal foi instaurado em Nuremberg, na Alemanha, em 20 de novembro de 1945, e atuou até 1949. Integraram a Corte juizes e promotores de nacionalidade dos 4 países acima indicados e as regras para o julgamento dos processos, bem como os crimes a serem julgados, foram definidos pela Carta de Londres.

0 Tribunal julgou 22 pessoas, dentre eles Hermann Goering, um dos principais líderes nazistas, considerado braço direito de Hitler, que foi condenado à pena de morte por enforcamento, mas se suicidou na prisão 1 dia antes de ser executado, ingerindo uma cápsula de cianureto de potássio. As principais acusações subm etidas ao Tribunal foram as seguintes: • Conspiração;

Cap. 3 . Direito Internacional dos Direitos Humanos

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• Crime contra a paz e atos de agressão; •

Crimes de Guerra;

•

Crimes contra a Humanidade, perseguição e extermínio.

Dos 22 réus, 19 foram considerados culpados e apenas 3 absolvidos. As conde­ nações resultaram no seguinte: •

1 condenação a 10 anos de prisão,

•

1 condenação a 15 anos de prisão,

•

1 condenação a 20 anos de prisão,

•

3 condenações a prisão perpétua,

•

12 condenações a pena de morte por enforcamento.

A atuação do Tribunal de Nuremberg contribuiu bastante para afirm ar 0 res­ peito aos direitos humanos no âmbito internacional, mas foi objeto de polêmicas, cabendo refletir sobre vulnerações a garantias básicas universalm ente afirm adas. Vejam os essas polêmicas.

3.2.1. Tribunal de exceção e juízo natural 0 Tribunal foi criado posteriormente aos fatos submetidos à sua apreciação, constituindo ve rd ad e iro tribunal de exceção, ad hoc, em detrimento da garantia do juízo natural. 0 questionamento é se isso não afetaria a im parcialidade do Tribunal. Afinal, teria sido ele criado para julgar os crimes ou para condenar os acusados? 3.2.2. Julgamento apenas dos alemães. E os crimes praticados por aliados? Apenas os alem ães foram submetidos a julgamento perante 0 Tribunal, cabendo questionar se a intenção era realmente julgar criminosos de guerra ou somente julgar nazistas. Será que os crim es praticados pelos aliados foram anistiados pelo fato de terem vencido a guerra? Será que os am ericanos, ao lançarem a bomba atômica, quando a guerra já estava decidida, não praticaram crime contra a hum anidade e também deveríam ser submetidos a julgamento? Ao que parece, a criação do Tribunal foi realmente direcionada para os ale­ mães, o que levanta questionamentos sobre a imparcialidade da Corte.

3.2.3. Legalidade e retroatividade penal Outro ponto relevante é a flagrante violação aos princípios da legalidade e retroatividade em m atéria penal, que estabelecem que não há crime sem lei ante-

116

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

rior que 0 defina nem pena sem prévia cominação legal, não podendo a lei penal retroagir em detrimento do réu, tipificando condutas que lhe sejam anteriores. Qual a lei penal violada pelos alem ães? As condutas por eles praticadas tinham am paro na ordem jurídica alem ã. Demais, não havia nenhum documento interna­ cional tipificando aquelas condutas.

0 art. 6° da Carta de Londres fixou a competência do Tribunal para julgar os crimes contra a hum anidade, contra a paz, de conspiração e de guerra. Mas, onde estavam tipificados esses crimes? Realmente não havia tipificação e 0 que ocorreu foi que criaram , a partir de princípios gerais de direito internacional, a noção de crime contra a humanidade e d aí fixaram a competência do Tribunal para julgar tal crime.

3.2.4. Penas de prisão perpétua e de morte por enforcamento Aparenta bastante contraditório a criação de um Tribunal para julgar pessoas acusadas de praticar crim es contra a hum anidade e estabelecer pena de prisão perpétua e pena de morte por enforcam ento.

0 simples fato de permitir a pena de morte já se apresenta lesivo a direi­ tos humanos e, mais do que isso, estabelecer morte por enforcamento denota requintes de crueldade, de barbaridade. Não por acaso que Hermann Goering se suicidou antes da execução... Ponderando, será que dá para afirmar como defensores de direitos humanos aqueles que promovem pena de morte por enforcamento? Será que um Tribunal que promove esse tipo de condenação merece ser afirm ado como um Tribunal que afirmou 0 respeito aos direitos humanos?

3.2.5. Justificativas para relativizar as garantias violadas Inegavelmente, a atuação do Tribunal de Nuremberg violou garantias básicas universalm ente afirm adas, cabendo questionar 0 que justificaria a relativização de tais garantias. 0 que se afirm a é que a necessidade de dar prevalência aos direitos huma­ nos, não tornando im punes os nazistas, haveria de prevalecer num juízo de pon­ deração ante as garantias tidas por violadas. É como se a com unidade internacional quisesse registrar que aquelas condu­ tas não ficariam im punes, não poderíam mais ser repetidas e deixariam de ser questões internas de um Estado para se r questões de interesse internacional. Nesse sentido, um dos juizes da Corte chegou a comentar que os indivíduos têm deveres internacionais a cumprir, acima dos deveres nacionais que um Estado particular possa impor, e que a com unidade mundial teria valores cogentes supe­ riores a outros que um Estado possa expressar individualm ente.

Cap. 3 • Direito Internacional dos Direitos Humanos

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A experiência do Tribunal de Nuremberg inaugurou a jurisdição penal interna­ cional em m atéria de crimes mais graves contra a hum anidade, e, a partir dele, surgiram outros Tribunais Penais Internacionais, havendo realmente de reconhecê-lo como um marco no processo histórico de afirm ação dos direitos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "0 Tribunal de Nuremberg não teve nenhum papel histórico na internacionalização dos direitos humanos". Está errado! Depois de Nuremberg vieram 0 Tribunal Penal Internacional para a Iugoslávia (1993), 0 Tribunal Penal Internacional de Ruanda (1994), a corte especial para Serra Leoa e Timor Leste e, finalmente, 0 atual Tribunal Penal Internacional (1998), que será objeto de estudo mais adiante aqui na obra.

4. SISTEMAS JURÍDICOS INTERNACIONAIS PROTETIVOS DE DIREITOS HUMANOS. SISTEMA GLOBAL E SISTEMAS REGIONAIS 4.1. Considerações prelim inares

A noção de sistema jurídico remonta a um conjunto de normas jurídicas coor­ denadas, integradas a um Ordenamento, de modo que, quando se fala de sistema jurídico internacional protetivo de direitos humanos se fala sobre um conjunto de normas jurídicas internacionais que tem por objeto a tutela dos direitos humanos e que estão integradas a um Ordenamento. A criação da ONU, e 0 surgimento, sob sua coordenação, de normas inter­ nacionais sobre direitos humanos, desenvolveu um verdadeiro sistema jurídico internacional de direitos humanos, formado pelos diversos documentos da ONU relacionados com a proteção dos direitos humanos. Ocorre que, paralelam ente ao surgimento da ONU, surgiram também, na Europa, na América e na África, entidades com propósitos de afirm ação dos d irei­ tos humanos, e que igualmente passaram a produzir documentos internacionais sobre a matéria. No âmbito europeu surgiu 0 Conselho da Europa, organização que tem como objetivo a defesa dos direitos humanos e 0 desenvolvimento democrático, e que produziu instrumentos afirm ativos de direitos humanos no continente europeu. No âmbito am ericano surgiu a Organização dos Estados Americanos (OEA), que produziu diversos instrumentos internacionais afirm ativos de direitos humanos no âmbito am ericano, destacando a Convenção Americana sobre direitos humanos, conhecida como Pacto de San José de Costa Rica. Na África veio a Organização da Unidade Africana, depois convertida em União Africana, que produziu a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos.

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Desse modo, a proteção internacional dos direitos humanos se desenvolveu em planos diferentes: um plano global (ou universal), coordenado pela ONU, aberto a qualquer Estado; e em planos regionais, congregando Estados dos respectivos continentes europeu, am ericano e africano. Nessa esteira, se passou a dizer que a proteção internacional dos direitos humanos contempla um sistema jurídico universal (ou global), que é 0 sistema da ONU, e sistemas jurídicos regionais (europeu, am ericano e africano), coordenados pelas respectivas entidades continentais. ► Importante:

Há um sistema global de proteção de direitos humanos, capitaneado pela ONU, e sistemas regionais (ou continentais), capitaneados por enti­ dades regionais. No âmbito americano, 0 sistema se desenvolve em torno da Organização dos Estados Americanos (OEA). Bem por isso, se afigura equivocado afirmar que a proteção internacio­ nal dos direitos humanos estaria concentrada na ONU, eis que, para além da atuação dessa Organização, que se dá em nível global, há atuação de outras entidades em nível regional. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "A estrutura de proteção do direito internacional é concentrada na ONU.". Está errado! Concentrada na ONU está a estrutura do sistema global, mas há ainda os sistemas regionais! A mesma prova trouxe ainda a seguinte proposição: "A proteção interna­ cional pode ser vista, entre outros, em dois planos: sistema global (ONU) e sistema regional (OEA)". E dessa vez está correto! É preciso ter cuidado em prova para não m isturar as entidades, documentos e respectivos sistemas. Seria errado, por exemplo, afirm ar que a OEA desenvolve um importante trabalho na afirmação dos direitos humanos em âmbito universal, ou, ainda, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos é um importante documento do sistema regional am ericano, eis que a Declaração pertence ao sistema da ONU. 4 .2. A M u ltip licid ad e d e siste m a s e re lacio n am e n to e n tre os siste m a s

Como se depreende, há uma multiplicidade de sistemas protetivos de direitos humanos, começando pelo sistema interno de cada país, passando pelo sistema regional e chegando até ao sistema global. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 15o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "0 processo histórico de generalização e expansão

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da proteção internacional dos direitos humanos tem sido marcado pelos fenômenos da multiplicidade e diversidade dos mecanismos de proteção, acompanhados pela identidade predominante de propósito deste último e pela unidade conceituai dos direitos humanos". Está correto! Com parando os instrumentos normativos dos diferentes sistem as, se percebe que os direitos e garantias são basicamente os mesmos e, por vezes, o texto das Convenções chega a ser idêntico quando se refere a um determ inado direito. Por exemplo, o Pacto dos Direitos Civis da OEA afirm a basicam ente os mesmos direitos e garantias que o Pacto dos Direitos Civis da ONU, e que são basicamente os mesmos previstos na Constituição brasileira; o Pacto da OEA acerca da abolição da pena de morte prevê basicamente a mesma coisa que o Pacto da ONU acerca da abolição da pena de morte, e assim por diante. Nessa esteira, questiona-se sobre a (des) necessidade da existência de tantos sistem as afirm ando a mesma coisa, saber se não seria redundância ter múltiplos instrumentos normativos prevendo os mesmos direitos e garantias. A resposta é no sentido que a coexistência de instrumentos, em diferentes níveis, afirmando os mesmos direitos é positiva, pois enfatiza uma coisa que deve­ ria ser básica, e que muitas vezes foi esquecido na História da Humanidade, que é o respeito à pessoa humana. Assim, a m ultiplicidade de sistem as é positiva à afirm ação dos direitos hum a­ nos; trata-se de uma redundância certamente positiva. Demais, a relação entre os diferentes sistem as é de com plem entaridade, no sentido de que um sistema complementa o outro, por vezes contemplando situa­ ções não previstas no outro sistema e, dessa forma, am pliando a proteção da pessoa humana. ► Importante:

A multiplicidade de sistemas protetivos de direitos humanos é positiva e a relação entre os diferentes sistemas é de complementaridade, tudo a ampliar a proteção da pessoa humana. Indo além, é possível até mesmo uma ação integrada, num regime de coopera­ ção, entre órgãos dos diferentes sistem as, eis que, ao fundo, o objetivo é comum, que é prom over a efetivação dos direitos humanos. Nesse sentido, vale destacar que a Comissão Interamericana de Direitos Huma­ nos e o Alto Com issariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos firm aram , em 19 de novembro de 2014, uma d eclara çã o conjunta de co lab o ração , pela qual buscam fortalecer a colaboração entre os sistem as universal e regional de direitos humanos, reforçando e form alizando práticas estabelecidas, que incluem, dentre outras atividades, ações conjuntas e intercâmbio de informações.

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4.3. Conflito entre sistem as. Aplicação da norm a m ais benéfica à pessoa humana Num eventual conflito entre normas pertencentes a sistem as diferentes, qual delas ap licar? Seria a norma global, por integrar um sistem a de representativid ade m aior? Havendo conflito entre normas pertencentes a diferentes sistem as, deve se r aplicada a norma mais benéfica à pessoa humana, pertença ela ao sistema interno, ao regional ou ao global. Nesse sentido, falam em "princípio da ap licação da norm a m ais benéfica à p esso a hum ana", que traduziría 0 dever de d ar prim azia à norma mais favorável à afirm ação da dignidade das pessoas. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública de São Paulo de 2009 trouxe a seguinte proposição: "De acordo com 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos, no tocante à interpretação, em caso de conflito, das normas definidoras de direitos e garantias prevalece sempre a norma mais benéfica à pessoa humana". Está correto!

Exemplo interessante, que já foi cobrado em prova, diz respeito à prisão em flagrante e os direitos do preso. Conforme a constituição brasileira, a prisão de qualquer pessoa será comu­ nicada imediatamente ao juiz (art. 5°, LXII/CF); nos termos do art. 306 do código de processo penal, havendo prisão em flagrante, 0 fato deve ser comunicado de imediato ao juiz. De outro modo, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e políticos (art. 9°, 3) e a Convenção am ericana sobre direitos humanos (art. 7.5) dispõem que 0 indivíduo preso tem direito de ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz. Percebam a diferença: a legislação brasileira assegura a comunicação do fato ao juiz; a legislação internacional assegura 0 direito de se r conduzido até 0 juiz, de se fazer presente ante 0 juiz, 0 que, inegavelm ente, é mais benéfico à dignidade humana e, por isso, deve prevalecer. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de 2012 trouxe a seguinte questão: No Brasil, quando ocorre uma prisão em flagrante, 0 artigo 306 do Código de Processo Penal determina que haja a comunicação imediata do fato a um juiz. Confrontando tal dispositivo com 0 que determinam as normas

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do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, há: (A) compatibilidade entre a lei e os tratados, visto que a prisão imedia­ tamente é submetida ao crivo do judiciário, com envio do auto de prisão em flagrante em vinte e quatro horas ao juiz. (B) incompatibilidade entre a lei e os tratados, pois, segundo estes, o preso deve ser levado à presença de um juiz de direito em vinte e qua­ tro horas para a determinação de seus direitos e obrigações. (C) compatibilidade entre a lei e os tratados, pois o preso fica à dispo­ sição do juiz e do membro do Ministério Público que podem requisitá-lo para ser ouvido, se necessário. (D) incompatibilidade entre a lei e os tratados, pois, segundo estes o preso tem direito a um Defensor Público que o acompanhe em seus depoimentos na Delegacia de Polícia. (E) incompatibilidade entre a lei e os tratados, pois, segundo estes o preso tem o direito de ser ouvido, sem demora, por um juiz para a determinação de seus direitos e obrigações. A resposta é a alternativa "e" E justamente essa situação levou ao surgimento, no Brasil, da denominada

audiência de custódia ou audiência de apresentação , tema que será destacado no item seguinte.

4.3.1. A audiência de custódia Audiência de custódia, ou audiência de apresentação, consiste na realização de audiência prelim inar de apresentação da pessoa presa ou detida à autoridade judiciária competente. Trata-se de uma m edida im plem entada no Brasil a partir de 2015, em v ir­ tude do reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do caráter mais benéfico da norma existente na Convenção Americana sobre direitos humanos, especifica­ mente no art. 70, item 5 da Convenção. Como já mencionamos, a constituição brasileira estabelece que a prisão de qualquer pessoa será comunicada imediatamente ao juiz (art. 5°, LXII/CF), mas, de outro modo, a legislação internacional prevê que a pessoa presa deve ser condu­ zida à presença do juiz. Em virtude do caráter mais benéfico da norma constante da Convenção Ame­ ricana sobre Direitos Humanos, 0 Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2015, editou um Provimento dispondo sobre a realização de audiência de custódia, determ i­ nando a apresentação, de pessoa detida em flagrante delito, até 24h após a sua prisão, para participar de audiência de custódia, devendo a autoridade policial

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providenciar a apresentação da pessoa detida ao juiz competente para participar da audiência1. Esse provimento foi impugnado no Supremo Tribunal Federal na ADI 5*240, mas teve sua constitucionalidade confirm ada, tendo a Suprema Corte indicado a necessidade de adotar a prática da audiência de custódia por todos os Tribunais do País. Na ação, 0 STF ressaltou que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, especificamente no seu artigo 70, item 5, legitima a realização da audiência de custódia, 0 que, doravante, deveria ser adotado por todos os Tribunais do País. Posteriorm ente, 0 Conselho Nacional de Justiça, em dezem bro de 215, ap ro ­ vou a Resolução 213/20 15, dispondo sobre a m atéria e determ inando a obrigato­ riedad e da apresentação pessoal do preso em flagrante, como também daquele preso por m andado de prisão, a um juiz no prazo de 24 horas, inclusive em fim de sem ana e feriado.

0 texto da Resolução indicou a necessidade da presença do Ministério Público e do defensor durante a audiência, reafirm ando a indispensabilidade do prévio contato entre 0 preso e seu advogado ou defensor público. Em 13 julho de 2016, 0 Senado Federal aprovou, em prim eiro turno, um projeto de lei sobre audiências de custódia (PLS 554/2011), alterando 0 parágrafo i ° do artigo 306 do Código de Processo Penal para estabelecer que, no prazo máximo de 24h depois da prisão, 0 preso em flagrante deverá se r conduzido à presença do juiz, ocasião em que deverá ser apresentado 0 auto de prisão em flagrante, acom panhado de todas as oitivas colhidas.

Como foi cobrado em prova? A prova de Magistratura do Distrito Federal 2016 trouxe essa proposição: "A audiência de custódia prevê que a pessoa detida seja conduzida à pre­ sença do juiz, que, na ocasião, aferirá a legalidade do ato de constrição, para 0 fim de mantê-lo ou não.". Está correto.

5. MECANISMOS CONVENCIONAIS E NÃO CONVENCIONAIS

0 Direito Internacional dos Direitos Humanos é formado por mecanismos de natureza convencional e mecanismos de natureza não convencional, se diferen­ ciando, uns dos outros, pelo fato de serem extraídos, ou não, de convenções, tratados.

1.

Provimento Conjunto 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo.

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Os m ecanism os convencionais resultam, como o próprio nome sugere, de Con­ venções, Tratados, Acordos, ao passo que os mecanismos não convencionais não decorrem de nenhuma Convenção, mas, por assim dizer, de "m edidas de con­ senso" da com unidade internacional, a partir de princípios comezinhos sobre vio ­ lações de direitos humanos. Uma diferença básica entre os tipos de mecanismos é que os convencionais somente podem ser aplicados em relação aos Estados signatários das Convenções, ao passo que os não convencionais podem se r aplicados em relação a qualquer Estado. ► Importante:

Os mecanismos convencionais somente podem ser aplicados em relação a Estados signatários das convenções; os mecanismos não convencionais podem ser aplicados em relação a qualquer Estado.

Um tratado internacional somente é obrigatório em relação aos Estados que tenha aderido a ele, não se podendo exigir, de um Estado que não seja signatário, que cumpra as obrigações constantes do instrumento internacional. Em exemplo, no sistema regional am ericano há um tratado proibindo a aplica­ ção da pena de morte, mas os Estados Unidos, que admitem esse tipo de pena na ordem jurídica interna, não são signatários, daí porque não se pode alegar que o País estaria descum prindo a Convenção. A grande questão é que os Estados que promovem violações sistem áticas de direitos humanos não costumam ad erir às convenções internacionais, e indaga-se, então, como im por a esses Estados o respeito aos direitos humanos, e é justa­ mente aí que entram os mecanismos não convencionais. Mecanismos não convencionais representam m edidas afirm ativas de d irei­ tos tom adas em casos de violação sistemática de direitos humanos e têm como grande peculiaridade o fato de serem aplicáveis em relação a qualquer Estado, ainda que esse não tenha aderido a nenhuma convenção afirm ativa de direitos. Os mecanismos não convencionais consagram a tese de que violações siste­ máticas de direitos humanos não são questões meramente internas de um Estado, mas assunto de interesse da com unidade internacional, que, por não mais adm itir esse tipo de conduta, poderá intervir em defesa dos direitos humanos. Assim, se algum Estado prom over sistematicamente violação de direitos humanos, a com unidade internacional pod erá in tervir, adotando m edidas con­ tra tal Estado, que podem até mesmo chegar a uma intervenção hum anitária dentro do Estado. Isso é algo bastante peculiar, pois praticamente ignora a ideia de soberania interna do Estado, que sofrerá uma imposição da comunidade internacional mesmo

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sem ter se obrigado perante ela, e isso será justificado pela necessidade de dar prevalência aos direitos humanos. A adoção de uma m edida não convencional não deve partir de um Estado isoladam ente ou de um grupo de Estados, devendo partir de uma deliberação da ONU ou de outra entidade representativa, que possuam legitimidade para deter­ m inar a 0 trespasse da soberania interna de um Estado. 0 procedimento para adoção de uma medida não convencional é disciplinado pela Resolução 1503 do Conselho Econômico e Social da ONU, e se inicia por uma petição, apresentada por qualquer indivíduo, denunciando a violação sistemática de direitos ao Conselho de Direitos Humanos da ONU. Aqui vale registrar que o texto da Resolução menciona que a petição deve ser endereçada à Comissão de Direitos Humanos, mas, em março de 2006, essa Comis­ são foi extinta e substituída pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas. ► Importante:

0 procedimento para adoção de uma medida não convencional é dis­ ciplinado pela Resolução 1503 do Conselho Econômico e Social da ONU. Ele se inicia pela apresentação de uma denúncia ao Conselho de Direi­ tos Humanos da ONU. A denúncia pode ser formulada por qualquer indivíduo. A denúncia não pode ser anônima, deve indicar os direitos violados e apontar violações sistemáticas de direitos humanos. A grande vantagem do sistema não convencional é justamente perm itir que qualquer Estado seja denunciado pela violação sistemática de direitos humanos, 0 que já não ocorre em relação aos mecanismos convencionais, nos quais as denún­ cias só podem ser feitas em relação aos Estados que aderirem às Convenções.

6. CONVENÇÕES GERAIS E CONVENÇÕES ESPECIAIS (SISTEMA GERAL E SISTEMA ESPECIAL) As convenções internacionais em matérias de direitos humanos podem ser classificadas, quanto aos sujeitos destinatários dos direitos, em convenções gerais

e convenções especiais. As convenções gerais se destinam ao se r humano em geral, em abstrato, a toda e qualquer pessoa, como é 0 caso da Declaração Universal de Direitos Huma­ nos e dos Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Sociais e Econômicos. Trata-se, aqui, de afirm ar a proteção indistinta a todas as pessoas, instituindo direitos que se destinam a todos de uma m aneira uniforme, igualitária. As convenções especiais se destinam a um se r humano específico, em con­ creto, dotado de uma especificidade que justificou a edição de uma convenção

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própria afirm ando direitos próprios dessa categoria, como são os casos da Con­ venção sobre a elim inação de todas as formas de discrim inação contra a mulher e da Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência. As convenções especiais partem da ideia de que determ inadas categorias, em virtude de alguma circunstância peculiar, são m erecedoras de uma proteção a mais em relação às pessoas em geral. Trata-se, aqui, de implementar, para além da proteção reconhecida a todos, um pouco mais de proteção a alguns sujeitos específicos, visando se aproxim ar da igualdade material, o que traduz, sob certa perspectiva, discrim inações positivas, ações afirm ativas. Cabe destacar que, ao fundo, as convenções especiais não criam direitos novos, senão que reafirmam direitos já reconhecidos nas convenções gerais, só que enfa­ tizando esses direitos em relação ao sujeito concreto destinatário da convenção. Vale registrar que, na cronologia histórica, prim eiro foram afirm ados os direi­ tos gerais, de todos e, depois, foram sendo afirm ados direitos específicos de determ inadas categorias, daí se dizer que a positivação internacional dos direitos

se deu primeiro de maneira generalizada e, depois, de maneira específica. 7. RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS EM MATÉRIA DE DIREITOS HUMANOS Com 0 surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, os casos de violação de direitos humanos deixaram de ser um problema meramente interno de cada Estado e passaram a integrar a pauta de atuação da comunidade internacional. Nessa esteira, a resolução de conflitos envolvendo direitos humanos não é mais considerada uma questão exclusivamente nacional dos Estados, mas, sim, assunto de interesse da com unidade internacional. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "A resolução de conflitos nos casos concretos de violações de direi­ tos humanos é tema de interesse exclusivamente nacional dos Estados.". Está errado, pois, como vimos, a resolução de conflitos sobre direitos humanos é tema de interesse da comunidade internacional. As normas jurídicas que integram 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos instituem variadas obrigações para os Estados, e, dessas obrigações, surge uma verd ad eira resp on sab ilid ad e internacional dos Estados em m atéria de direitos humanos. Responsabilidade é um instituto jurídico relacionado ao descumprimento da obrigação; 0 descumprimento da obrigação faz surgir, para 0 obrigado, a respon­ sabilidade.

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Assim, 0 Estado que descumprir suas obrigações internacionais em torno dos direitos humanos poderá se r responsabilizado perante a comunidade internacional, vindo a se r obrigado a adotar diversas m edidas, como, por exemplo, pagamento de indenização. A possibilidade de responsabilização internacional dos Estados é muito sig­ nificativa, especialm ente para os indivíduos lesados em seus direitos, os quais, muitas vezes, não conseguem obter, no plano interno do Estado agressor, uma reparação adequada. Há vário s casos de responsabilização internacional de Estados por violação de direitos humanos, já se tendo uma ju risp ru d ê n cia in tern acio n al em m atéria de direitos hum anos, resultante da atuação firm e dos Tribunais Internacionais, sobretudo da Corte Européia de Direitos Humanos e da Corte Interam ericana de Direitos Humanos. Em exem plo, a Corte Interam ericana já condenou 0 Brasil em virtude de pes­ soas terem tido seus telefones gram peados ilegalm ente por agentes públicos, com flagrante violação do direito à privacidade (caso Escher, que analisarem os mais adiante). 8. FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES INTERNACIONAIS 8.1 Considerações iniciais Para que se promova a responsabilização dos Estados que descumprem as obrigações internacionais em torno dos direitos humanos é necessária a existên­ cia de órgãos e mecanismos de fiscalização do cumprimento dessas obrigações, afinal, de nada adiantaria prever as obrigações e não ter como m onitorar se elas estão sendo cumpridas. Bem por isso, a sistemática internacional de proteção de direitos humanos prevê órgãos e mecanismos de fiscalização. Quanto aos órgãos, existem órgãos de natureza executiva e órgãos de natu­ reza jurisdicional, os prim eiros responsáveis por ap urar os casos de violação de direitos humanos e os segundos responsáveis por julgar tais casos, quando se fizer necessário. Quanto aos mecanismos, existem, basicamente, três grandes mecanismos, que são os relatórios, a s denúncias interestatais e denúncias individuais; 0 prim eiro está presente em todas as convenções internacionais, enquanto que outros dois são adotados apenas em algumas convenções. ► Importante:

0 mecanismo dos relatórios está presente em todas as convenções inter­ nacionais sobre direitos humanos; as denúncias interestatais e as denún­ cias individuais estão presentes apenas em algumas Convenções.

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Os próximos tópicos do livro discorrerão sobre os órgãos e mecanismos de fiscalização. 8.2. Órgãos fiscalizatórios 8.2.1. Órgãos executivos Os órgãos executivos, norm alm ente denom inados de Comitê ou Com issão, são os grandes resp o n sáveis pela fiscalização do cum prim ento das obrigações in ternacio nais em torno dos d ireito s hum anos. A esses órgãos incum be atuar em relação aos relatórios e às denúncias sobre violação de direitos humanos. Costumam se r os prim eiros órgãos inter­ nacionais a ter contato com um caso de violação de direitos humanos e, ante o caso, devem tom ar m edidas no sentido de a p u ra r a vio lação, instaurando pro­ cedim entos que se assem elham a inquéritos civis. A d epen der do sistem a, eles possuem ainda com petência para denunciar o Estado vio lad o r de direitos humanos perante um Tribunal Internacional, atuando como órgão acusador. É o que ocorre, por exemplo, no sistem a interam ericano, em que a Com issão Interam ericana de Direitos Humanos possui legitim idade para acionar Estados na Corte. Fazendo um paralelo com o direito b rasileiro , os órgãos executivos se asse ­ melham ao M inistério Público, que, nos term os da constituição b rasile ira, possui com petência para a p u ra r casos de violação de direitos humanos e para acionar em juízo responsáveis por violação de d ireitos humanos. Na condução dos procedim entos, o órgão executivo pode prom over inves­ tigações, inclusive in loco, se deslocando para o Estado acusado da violação de direitos humanos, que tem o d ever de co o p erar com as investigações. No âmbito do sistem a interam ericano de direitos humanos, esse órgão é a Com issão Interam ericano de Direitos Humanos, que será objeto de estudo deta­ lhado mais adiante, e que é uma das grandes responsáveis pela afirm ação dos direitos humanos em âmbito am ericano. Já no sistem a universal, existem vário s órgãos executivos, sendo principal o Alto Com issariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, que é uma espécie de escritório central da ONU sobre direitos humanos.

0 Alto Comissário, que é a pessoa à frente do Alto Com issariado, é considerado o principal agente da ONU em torno dos direitos humanos, sendo responsável por coordenar os esforços das Nações Unidas em matéria de direitos humanos. Destaca-se tam bém o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, criado em 15 de março de 2006, para substituir a antiga Com issão de Direitos Humanos, que assessora a Assem bléia Geral da ONU em m atéria de Direitos Humanos.

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Dentre os m ecanism os utilizados pelo Conselho, so b releva a Revisão Perió­ dica Universal (Universal Periodic Review - UPR), pela qual 0 Conselho avalia a situação dos direitos humanos em todos os Estados-M em bros da ONU. Por esse m ecanism o, as nações integrantes das Nações Unidas se obrigam a encam inhar, a cada 4 anos, um relatório inform ando a situação dos direitos humanos no País, 0 que perm itirá à ONU ter um panoram a da situação dos d ire i­ tos no mundo. Além de prom over a Revisão Periódica, é função do Conselho estabelecer Procedim entos Especiais e ind icar as pessoas que ocuparão os respectivos m an­ datos, prom over a educação sobre direitos humanos e fazer recom endações à Assem bléia Geral tendo em vista o desenvolvim ento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Paraná 2014 trouxe a seguinte questão: Dentre as funções do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas não se inclui a de: a) conduzir a Revisão Periódica Universal. b) encaminhar denúncias de violação dos direitos humanos à Corte Inter­ nacional de Justiça. c) estabelecer Procedimentos Especiais e indicar as pessoas que ocupa­ rão os respectivos mandatos. d) promover a educação sobre direitos humanos. e) fazer recomendações à Assembléia Geral tendo em vista 0 desenvol­ vimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. A resposta é letra B. A ONU possui ainda diversos Comitês, instituídos em cada convenção especí­ fica, com denominação correspondente ao instrumento normativo. Nesse sentido, a Convenção contra a Tortura instituiu 0 "Comitê contra a Tortura", a Convenção sobre os Direitos da Criança instituiu 0 "Comitê para os Direitos da Criança" e assim por diante. 8.2.2. Órgãos ju risd icio n ais Os órgãos jurisdicionais são os Tribunais Internacionais, existentes em cada sistema, e competentes para julgar Estados acusados de descumprirem as obriga­ ções internacionais em torno dos direitos humanos. No sistema da ONU há a Corte Internacional de Justiça; no sistema Europeu a Corte Européia de Direitos Humanos; no sistema interam ericano a Corte Interamericana de Direitos Humanos; e no sistema Africano 0 Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos.

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Existe ainda o Tribunal Penal Internacional, mas cuja competência não é para julgar Estados, e sim pessoas, pessoas acusadas de praticar graves crimes em detrimento dos direitos humanos. De uma m aneira geral, os Tribunais internacionais possuem competência con­ sultiva e contenciosa, sendo competentes tanto para responder consultas sobre a aplicação do sistem a, bem como para julgar as lides que surgem envolvendo as normas do sistema. A competência das cortes Internacionais costuma ter natureza facultativa, o que significa dizer que elas somente podem atuar se os Estados declararem que se submetem à jurisdição dela. Aspecto importante sobre a atuação dos tribunais internacionais é sab er se pessoas podem ser parte nos processos ou se a legitimidade seria apenas dos Esta­ dos e outros órgãos internacionais. Discorrerem os sobre isso um pouco mais adiante, mas já registramos que o Direito Internacional dos Direitos Humanos admite a possibilidade de indivíduos figurarem tanto no polo ativo como polo passivo de processos internacionais.

8.2.3. Regra do esgotam ento dos recu rso s internos. C a rá t e r su b sid iá rio d a atu a­ ção dos órgãos in tern acion ais. D ever p rim ário dos órgãos internos de a tu a r em m atéria de direitos hum anos Os órgãos internacionais devem atuar de m aneira subsidiária na apuração dos casos de violação de direitos, recaindo sobre os órgãos nacionais de cada Estado 0 dever prim ário de agir. Significa dizer que, ante um caso de violação de direitos humanos, primeiro devem ser procurados os órgãos nacionais do Estado para resolver a situação; se esses órgãos não se mostrarem eficientes, os órgãos internacionais deverão ser provocados. Essa natureza subsidiaria da atuação dos órgãos internacionais visa resguar­ dar aos Estados a possibilidade de atuarem de m aneira eficiente por seus órgãos internos, denotando que são zelosos para com 0 cumprimento de suas obrigações internacionais. 0 ideal é que não ocorra nenhum caso de violação de direitos humanos; mas, ocorrendo, 0 Estado tem 0 dever de ap urar e tom ar as m edidas necessárias para reparar o lesado e punir o responsável. Agindo dessa forma, estará honrando com suas obrigações internacionais. Provocar prim eiram ente os órgãos internacionais subtrairía dos Estados justa­ mente essa possibilidade de dem onstrar que cumpre suas obrigações internacio­ nais, apurando 0 caso e punindo os responsáveis.

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► Importante:

A atuação dos órgãos internacionais tem caráter subsidiário, recaindo sobre os órgãos nacionais dos Estados 0 dever primário de atuar nos casos de violação de direitos humanos. Nessa esteira, um órgão internacional somente deve receber uma denúncia se restar dem onstrado que houve a tentativa de solucio nar 0 caso perante os órgãos nacionais do Estado acusado. Trata-se de verd ad eiro requisito de ad m is­ sib ilid ad e das denúncias, identificado sob a denom inação "dever de esgotamento dos recursos internos". Dito de outra forma, para que um órgão internacional admita um caso de violação de direitos humanos deve certificar-se de que houve 0 esgotamento dos recursos internos. Esse requisito de ad m issib ilid ad e costuma ser d ispensado quando se dem onstra que não existem m eios internos aptos a solucionar 0 caso ou quando os m eios internos se dem onstram ineficientes. É 0 caso, por exemplo, do trans­ curso de um longo prazo sem reso lver a questão, como aconteceu no famoso caso M aria da Penha. Nesse caso, que será detalhado aqui na obra m ais ad iante , a justiça b ra si­ le ira ap u ra va pratica de vio lên cia dom éstica contra a mulher, mas 0 processo já tram itava a 15 anos quando a Com issão Interam ericana de Direitos Humanos foi acionada.

0 Estado brasileiro arguiu, em prelim inar de defesa, que 0 caso ainda estava sendo apurado pelos órgãos nacionais, a afastar a atuação da Com issão, mas essa entendeu dispensável 0 esgotamento dos recursos internos porque já transcorridos 15 anos sem que se tivesse chegado a uma solução. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25° Concurso de Procurador da República trouxe seguinte proposição: 0 princípio de esgotamento prévio dos recursos domésticos, no direito internacional dos direitos humanos é pressuposto dispensável, se demonstrado que os recursos domésticos sõo indisponíveis ou ineficientes. Está correto! Ainda sobre a regra do esgotamento dos recursos internos é importante des­ tacar que a Corte Interamericana de direitos humanos tem entendimento conso­ lidado no sentido de que quando um Estado apresenta a exceção de não esgota­ mento tem 0 dever de especificar quais são os recursos internos existentes que não foram esgotados e, também, de dem onstrar que esses recursos são aplicáveis e efetivos, não sendo tarefa do Tribunal buscar identificar quais seriam os recursos e se os mesmos seriam efetivos.

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A título de exemplo, no caso Favela Nova Brasília, que será estudado mais adiante, o Brasil arguiu a exceção de não esgotamento prévio dos recursos inter­ nos, mas a Corte Interamericana não acolheu a arguição por entender que o Estado brasileiro não se desincumbiu da obrigação de dem onstrar quais seriam os recursos internos existentes que não foram esgotados. Outro requisito de adm issibilidade da atuação dos órgãos internacionais é que o caso submetido a um órgão não pode estar sob apreciação de outro órgão internacional, de modo a configurar uma espécie de litispendência internacional. Em exemplo, se um caso for submetido a um Comitê da ONU, não poderá, em seguida, ser levado também à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Se isso fosse feito, a Comissão deverá recusar o caso, por esse já estar sob ap recia­ ção do Comitê da ONU.

8.2.4. Teoria da m argem de a p re c ia ç ã o n acion al A teoria da margem de apreciação nacional ("margin of appreciation") é uma teoria desenvolvida pela jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos, aplicável nos casos em que 0 Tribunal internacional tem que decidir se uma res­ trição a direitos humanos considerada válid a pelos órgãos nacionais pode ser considerada válida à luz da Convenção Européia de direitos humanos. 0 cerne da teoria consiste em reconhecer que os órgãos nacionais, por estarem m elhor inseridos no contexto sócio cultural do caso sob apreciação, possuem uma margem d ecisória que deve se r levada em consideração pelos tribunais internacionais antes de decidirem ter ocorrido uma restrição indevida de direitos humanos. Assim, 0 tribunal internacional, que tem atuação su b sid iária, deve prestigiar a atuação dos órgãos nacionais, reconhecendo a esses uma am pla margem de apreciação de casos que envolvem tem as sobre os quais não há consenso e sobre os quais incidem m edidas restritivas de direitos im postas pelo Direito nacional. A teoria foi aplicad a pela prim eira vez pela Corte Européia no julgamento do caso Handyside vs. Reino Unido, caso no qual se discutiu a valid ad e de restri­ ção feita à liberdade de expressão pela legislação nacional e pela decisão dos órgãos nacionais. No caso, a editora "Stage 1", de propriedade de Richard Handyside, comprou os direitos para a publicação no Reino Unido de um livro que já tinha sido publi­ cado em diversos outros países, europeus e não europeus. 0 livro continha uma seção de 26 páginas sobre sexo, incluindo subseções sobre questões como os contraceptivos, pornografia, hom ossexualidade e aborto, bem como direções para obter ajuda e assessoram ento sobre assuntos sexuais.

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Handyside fez am pla publicidade do livro e distribuiu cópias da obra para um conjunto de publicações, desde jornais locais e nacionais a jo rnais médicos e edu­ cacionais, gerando am plos debates, com comentários favoráveis e desfavoráveis à circulação do livro, culminando em uma séria de denúncias contra a circulação da obra. Eis então que 0 Estado britânico, com base na legislação nacional sobre publi­ cação de obras obscenas (Obscene Publications acts 1959/1964), confiscou e destruiu as cópias do livro, proibindo sua distribuição no Reino Unido, por considerar que 0 mesmo tinha conteúdo obsceno e inadequado para 0 público destinatário. Handyside, após esgotar os recursos internos, levou 0 caso até 0 Tribunal Euro­ peu de Direitos Humanos, que entendeu que a postura dos órgãos nacionais não vio lara as normas internacionais protetivas de direitos humanos. A Corte europeia entendeu que, ante 0 fato de existir legislação interna res­ tringindo 0 direito à liberdade de expressão (obscene publications acts 1959/1964), a decisão dos órgãos nacionais seria razoável e deveria ser prestigiada pelo Tribunal internacional, mormente pelo fato de os órgãos nacionais estarem em contato mais próximo com a realidade cultural e moral daquela sociedade. A Corte Europeia destacou que, sendo sua competência subsidiária, deveria analisar, principalm ente, se a decisão dos órgãos nacionais estaria dentro de parâ­ metros proporcionais e razoáveis e, nesse juízo, deveria considerar uma ampla margem de apreciação da jurisdição nacional, por estar melhor inserida na vivên­ cia dos padrões culturais e morais da sociedade. Nessa esteira, cabería à Corte internacional verificar se a restrição ao direito estaria prevista em lei, se ela buscava um objetivo legítimo, e se a m edida seria necessária em uma sociedade democrática e, no caso julgado, a Corte entendeu que esses requisitos estariam preenchidos, pois a restrição buscava proteger os padrões m orais daquela sociedade, de modo que deveria se r considerada uma certa margem de apreciação pelos órgãos nacionais. Importante destacar que a aplicação da doutrina da margem de apreciação nacional passa por um exame de proporcionalidade e razoabilidade, pois 0 tri­ bunal internacional deve analisar a necessidade da medida restritiva ao direito, fazendo aí um juízo concreto de proporcionalidade sobre a medida. Vejam os como 0 tema foi cobrado em prova. ► Como foi cobrado em prova? Na prova da Defensoria Pública do Estado de Pernambuco 2018 caiu a seguinte questão:

A respeito da teoria da margem da apreciação nacional, considere as seguintes asserções. I. A teoria da margem da apreciação nacional poderá ser utilizada em substituição ao princípio da proporcionalidade.

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II. A aplicação dessa teoria exige uma decisão vinculante pelo Estado com base em uma menor capacidade decisória. Assinale a opção correta. A) As asserções I e II são verdadeiras, e a II é justificativa da I. B) A asserção I é falsa, e a II é verdadeira. C) As asserções I e II são verdadeiras, e a II não é uma justificativa da I. D) As asserções I e II são falsas. E) A asserção I é verdadeira, e a II é falsa. A resposta é a alternativa "d", pois ambas as proposições são falsas. A teoria da apreciação não é utilizada em substituição ao princípio da proporcionalidade; ela se vale da proporcionalidade para examinar a validade da decisão dos órgãos nacionais. Demais, a aplicação exige uma decisão do Estado com base em uma maior capacidade decisória. Enfim, é importante destacar que a teoria da margem de apreciação não é acolhida na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, tendo sua aplicação restrita à Corte Européia de Direitos Humanos, e tem sido criticada por muitos juristas, que defendem que a aplicação da teoria dá margem para validação de restrições indevidas de direitos humanos, comprometendo a efetividade e a universalidade dos direitos.

► Atenção:

a teoria da margem de apreciação nacional não é acolhida na jurispru­ dência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, tendo sua aplica­ ção restrita à Corte Européia de Direitos Humanos.

8.3. Mecanismos de fiscalização

0 Direito Internacional dos Direitos Humanos conta com alguns mecanismos de fiscalização do cumprimento das obrigações internacionais assum idas pelos Estados. Basicamente são três os mecanismos: relatórios, denúncias interestatais e denúncias individuais. Analisarem os cada um deles e falarem os, ainda, sobre as investigações mow próprio.

8.3.1. Relatórios Pelo mecanismo dos relatórios, os Estados signatários das Convenções sobre direitos humanos se obrigam a rem eter ao órgão fiscalizador, periodicamente, relatórios informando acerca das m edidas adotadas quanto ao cumprimento das

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obrigações internacionais em torno dos direitos humanos. Esse mecanismo está previsto em todas as convenções internacionais e possui natureza obrigatória, 0 que significa dizer que 0 sim ples fato de 0 Estado ad erir a uma Convenção já 0 obriga a encam inhar relatórios ao órgão fiscalizador. ► Importante:

0 mecanismo dos relatórios está previsto em todas as convenções inter­ nacionais e possui caráter obrigatório. Os relatórios servem para m anter 0 órgão fiscalizador informado da efetivação da Convenção, mas a eficiência do mecanismo é bem discutível, pois dificilmente algum Estado encam inhará um relatório relatando estar descum prindo as obriga­ ções internacionais. 8.3.2. D enúncias (ou com unicações) in terestatais As denúncias interestatais - tecnicamente denom inadas comunicações inte­ restatais - consistem em comunicações feitas por um Estado alegando que outro Estado está descum prindo as obrigações assum idas em razão da Convenção. Em outras palavras, trata-se de um mecanismo pelo qual um Estado acusa outro Estado de estar descum prindo a Convenção, instaurando, entre os Estados envolvidos, um procedimento, que se inicia pela comunicação acusatória.

0 Estado receptor da comunicação deve encam inhar ao Estado em issor expli­ cações e outros esclarecimentos, buscando dirim ir a questão. Se não chegarem a uma solução, 0 órgão de fiscalização pode ser acionado a intervir. Esse mecanismo não está previsto em todas as Convenções e, quando pre­ visto, costuma te r natureza facultativa, não obrigatória. Um mecanismo tem natureza obrigatória quando 0 sim ples fato de o Estado ad erir à Convenção já o submete ao mecanismo de monitoramento. É o que ocorre com os relatórios: todo Estado que adere à Convenção fica obrigado e encam inhar relatórios. De outro modo, tem natureza facultativa quando 0 sim ples fato de ad erir à Convenção não 0 obriga a se subm eter ao mecanismo, sendo necessário que ele emita uma declaração reconhecendo a competência do órgão fiscalizador para atuar em relação ao mecanismo. Em outras palavras, mesmo tendo aderido ao tratado, 0 Estado tem a facul­ dade de aceitar ou não 0 mecanismo fiscalizatório. Desse modo, quando se menciona que as comunicações interestatais possuem natureza facultativa se indica que 0 órgão de fiscalização somente poderá atuar se os Estados envolvidos declararem reconhecer a competência do órgão de fisca-

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lização para receber e exam inar as comunicações na qual um Estado alegue que outro Estado está violando direitos humanos. ► Importante:

0 mecanismo de comunicações interestatais não está previsto em todas as convenções internacionais e, quando previsto, costuma possuir pos­ sui natureza facultativa. De uma m aneira geral, o órgão de fiscalização somente adm itirá o caso se presentes os seguintes requisitos de procedibilidade: a) é preciso que tenham sido esgotados os recursos internos de solução do conflito (caráter subsidiário da atuação dos órgãos internacionais), o que pode ser excepcionado se houver dem ora injustificada na via interna ou se a via interna não se mostrar apta a solucionar o caso. b) o mesmo caso não pode estar sendo apreciado por outra instância inter­ nacional, evitando uma "litispendência internacional". Conhecendo do caso, o órgão vai instaurar um procedimento para ap urar e atuará no intuito de alcançar uma solução am istosa para a questão, apresentando, ao final, um relatório conclusivo sobre o caso. A eficiência desse mecanismo também é discutível, pois não é comum Estado ficar acusando outro de descum prir as Convenções, mormente porque também poderá ser alvo de acusações.

8.3.3. Denúncias (ou petições) individuais As petições individuais consistem em denúncias feitas por pessoas, grupo de pessoas ou organizações não governam entais relacionadas com a afirm ação dos direitos humanos. Esse sim é um mecanismo eficiente e representa uma evolução no sistema de fiscalização, pois permite que as próprias pessoas denunciem os casos de violação de direitos humanos, e isso costuma ser feito pelas vítim as ou por pessoas que lhe sejam próximas, como os fam iliares. Esse mecanismo não está previsto em todas as Convenções e, quando pre­ visto, costuma te r natureza facultativa, 0 que significa dizer que 0 órgão de fisca­ lização somente poderá atuar em relação a Estados que tenham declarado aceitar esse procedimento. ► Importante:

0 mecanismo de petições individuais não está previsto em todas as convenções internacionais e, quando previsto, costuma possuir possui natureza facultativa.

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Para que a petição seja admita pelo órgão de fiscalização existem alguns requisitos de procedibilidade, cabendo destacar os seguintes: a) as petições não podendo ser anônimas b) 0 caso não pode estar sendo apreciado por outra instância internacional c) é preciso esgotar os recursos internos (caráter subsidiário da atuação dos órgãos internacionais), requisito que é dispensado se os órgãos internos se demonstrarem ineficientes, seja por ausência de mecanismos, seja por excessiva dem ora na atuação. 8.3.4. Investigações motu p ro p rio (de iniciativa p ró p ria ) A sistemática internacional de proteção dos direitos humanos consagra a pos­ sibilidade de os órgãos executivos de fiscalização atuarem por iniciativa própria (motu proprio), sem d epender da apresentação de uma denúncia. Tomando conhecimento de um caso de violação de direitos humanos, o órgão poderá instaurar um procedim ento para apurar, e isso é im portante, pois não condiciona a atuação dos órgãos internacionais à iniciativa de terceiros denunciantes. No ponto, destaca-se a atuação da Promotoria do Tribunal Penal Internacional, que, conforme previsto no art. 15 do Estatuto de Roma, que rege 0 Tribunal, pode instaurar de ofício uma investigação com base em informações acerca de um crime sob a jurisdição da Corte. ► Importante:

No âmbito do Tribunal Penal Internacional a promotoria pode, motu pró­ prio, instaurar uma investigação com base em informações acerca de um crime sob a jurisdição da Corte.

8.4. Capacid ad e internacional dos indivíduos. 0 ju s stand i Jus standi é 0 reconhecimento da legitimidade de indivíduos acionarem dire­ tamente os tribunais internacionais, 0 que nem sem pre foi reconhecido no Direito Internacional. Historicamente, as relações internacionais eram travadas basicamente entre Estados, de modo que não se adm itia a possibilidade de um indivíduo figurar d ire­ tamente como parte numa relação internacional. Com 0 passar dos anos, esse cenário foi se modificando e 0 Direito interna­ cional evoluiu no sentido de reconhecer capacidade internacional aos indivíduos, admitindo a possibilidade de pessoas figurarem como partes em processos inter­ nacionais.

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Do ponto de visa do polo ativo é preciso sep arar a capacidade de denunciar violações de direitos humanos da capacidade de acionar as Cortes Internacionais protetivas de direitos humanos. Sobre a capacidade de denunciar, todos os sistem as internacionais de proteção de legitimam os indivíduos a denunciar violações de direitos humanos perante os órgãos de fiscalização. Assim, por exemplo, qualquer pessoa pode denunciar um caso de violação de direitos humanos ao Alto Com issariado das Nações Unidas ou à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Entretanto, sobre a capacidade de acionar os Tribunais Internacionais, isto é, a capacidade de ser o Autor de um processo internacional contra um Estado trans­ gressor, apenas o sistema europeu admite essa possibilidade. Como regra geral, as Cortes Internacionais só podem ser provocadas por Esta­ dos ou por órgãos de acusação, de modo que um indivíduo deve denunciar o caso no órgão e o órgão, se entender pertinente, acionará o Tribunal. Exemplificando, no sistema interam ericano de direitos humanos, uma pessoa vítima de violação de direitos não pode entrar com uma ação na Corte Interamericana; ela deverá acionar a Com issão Interamericana e a Comissão é que poderá acionar o Estado transgressor na Corte. Entretanto, de modo diverso, o sistem a europeu adm ite a possibilidade de indivíduos acionarem diretam ente a Corte Européia de Direitos Humanos, reconhe­ cendo, dessa forma, a capacidade internacional do indivíduo de figurar no polo ativo do processo internacional. Essa previsão do sistema europeu materializa o ju s standi, que é a legitimidade de indivíduos acionarem diretam ente os tribunais internacionais, e isso representa uma grande evolução na proteção internacional dos direitos humanos. ► Importante:

Como regra geral, os indivíduos não possuem capacidade internacio­ nal ativa, não podendo acionar diretamente os Tribunais internacionais; entretanto, de modo diverso, o Sistema Europeu de direitos humanos confere legitimidade aos indivíduos para deflagrarem processos na Corte Européia de Direitos Humanos, assim materializando o jus standi. Nesse contexto, é correto afirm ar que o Direito Internacional reconhece a capacidade internacional ativa dos indivíduos, seja para denunciar casos de vio ­ lação de direitos humanos perante os órgãos internacionais, seja para acionar diretam ente o Tribunal Internacional, como ocorre no caso específico do sistema europeu.

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I Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte proposição: "No sistema processual de proteção dos direitos humanos, as pessoas físicas são titulares de direitos perante os órgãos de supervisão internacional, mas carecem de capacidade processual nesse sistema". A proposição está errada, pois, como vimos, as pessoas físicas possuem sim capacidade processual para acionar os órgãos de fiscalização e, no caso do sistema europeu, até mesmo de acionar 0 Tribunal. Quanto à cap a cid a d e pa ssiva , ou seja, sobre a possibilidade de um indivíduo figurar como réu em processo internacional, ela está reconhecida no Tribunal Penal Internacional, que é uma Corte Internacional com competência para julgar pessoas acusadas de praticar graves crimes em detrimento dos direitos humanos. Em linhas gerais, os Tribunais Internacionais julgam Estados, que são acusados de descum prir as obrigações internacionais, não sendo possível, por exemplo, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos ou a Corte Européia de Direitos Humanos venha a julgar uma pessoa. Mas, de modo diverso, como já dito, 0 Tribunal Penal Internacional tem com­ petência exatamente para julgar pessoas e, não, para julgar Estados, motivo pelo qual se pode afirm ar que 0 Direito Internacional também reconhece a capacidade internacional passiva dos indivíduos. ► Importante:

A capacidade internacional passiva do indivíduo, ou seja, a possibili­ dade de um indivíduo figurar como réu em processo internacional, está reconhecida no Tribunal Penal Internacional, que é competente para jul­ gar pessoas acusadas de cometerem graves crimes em detrimento dos direitos humanos.

9. 0 DEVER DE ADOTAR MEDIDAS INTERNAS E A NATUREZA SUPRACONSTITUCIONAL DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

Qual a natureza jurídica dos tratados internacionais sobre direitos humanos? S ão eles infra ou supraconstitucionais? Num eventual conflito entre uma convenção

internacional sobre direitos humanos e a ordem jurídica interna de um Estado, o que deve prevalecer? A resposta a essas perguntas é decisiva para identificar se as convenções internacionais sobre direitos humanos devem se ad eq uar ao ordenam ento nacio­ nal do Estado ou se 0 inverso deve ocorrer. Aparentemente, a resposta dependerá do que estiver previsto no próprio ordenam ento interno do Estado. No caso do Brasil, por exemplo, o art. 5°, § 3°/CF

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sinaliza que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais e, com base nesse dispositivo, o STF entendeu pela natureza supralegal desses tratados, como já discorrido aqui na obra. Mas, analisando o tema do prisma do direito internacional, parece ser induvidoso que os tratados de direitos humanos devem ser reconhecidos como superiores à ordem jurídica nacional. Isso porque não teria sentido a com unidade internacional se reunir, envidar esforços em uma direção comum e um Estado se comprometer, firm ando o tra­ tado, e depois recusar o cumprimento das obrigações assum idas sob alegação de que as mesmas seriam incompatíveis com seu Direito interno. Ora, fosse para não cum prir a obrigação internacional, o Estado não deveria assinar o tratado ou, então, havería de fazer uma reserva quando da assinatura. Não havendo isso, parece conclusivo que o Estado se compromete a d ar aplica­ bilidade integral ao tratado, devendo, por isso, adeq uar sua legislação nacional. Nesse sentido, inclusive, o texto das próprias Convenções costuma im por aos Estados signatários um dever de a d o tar m edidas internas, inclusive legislativas, no sentido de perm itir a aplicabilidade integral da convenção. Em exemplo, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, da ONU, prevê que cada Estado signatário "compromete-se a adotar, de acordo com os seus proces­ sos constitucionais e, com as disposições do presente Pacto, as medidas que permitam a adoção de decisões de ordem legislativa ou outra capazes de d ar efeito aos direitos reconhecidos no presente Pacto que ainda não estiverem em vigor". Na mesma direção, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos dispõe que: Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo í ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Esta­ dos Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas cons­ titucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. Ora, se o Estado se compromete a adotar m edidas internas, inclusive de ordem legislativa, no sentido de efetivar os direitos previstos na Convenção inter­ nacional, se afigura adequado reconhecer que o Direito Internacional dos Direitos Humanos há de prevalecer sobre a ordem jurídica nacional, possuindo, assim, natureza supraconstitucional. Interessante discussão envolve a aplicação do estatuto do Tribunal Penal Inter­ nacional, conhecido como Estatuto de Roma, que, em alguns pontos, conflita com o direito interno de alguns Estados. Nos países que já enfrentaram essa questão a tendência prevalente é no sen­ tido de adeq uar a legislação nacional para perm itir a aplicação integral do Estatuto de Roma.

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Em Portugal, a questão levou à aprovação de uma emenda à Constituição per­ mitindo a aplicação integral do Estatuto. Também na Alemanha e em Luxemburgo a Constituição foi alterada para perm itir a aplicação in totum do Estatuto. Na França, 0 Conselho Constitucional chegou a d eclarar a inconstitucionalidade parcial do Estatuto, mas, posteriormente, 0 texto constitucional foi modificado para perm itir a aplicação integral do Estatuto. Situação sem elhante ocorreu na Bélgica, onde 0 Conselho de Estado, mediante parecer, considerou que algumas previsões do Estatuto violavam a constituição belga e sugeriu fosse realizada uma alteração na Constituição. Essas experiências evidenciam uma tendência de d ar aplicação integral ao Estatuto de Roma, a indicar a prevalência da norma internacional no relaciona­ mento com 0 direito interno dos Estados e afirm ar a natureza supraconstitucional do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Capítulo

Sistema global (ou universal) de direitos humanos 1 . A ONU. A CARTA DA ONU DE 19 4 5

O sistema global (ou universal) de direitos humanos é 0 sistema estruturado em torno da Organização das Nações Unidas (ONU), entidade que coordena 0 sis­ tema e produz os documentos internacionais que integram essa ordem jurídica. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "A ONU é 0 órgão responsável pela UDHR e pela Declaração Ameri­ cana de Direitos". Está errado, eis que a ONU é responsável apenas pela UDHR. A responsável pela Declaração Americana é a OEA!

A ONU foi fundada em 1945, m ediante aprovação da Carta cia ONU, pouco após 0 término da segunda guerra mundial, buscando reunir nações que tivessem pro­ pósitos em comum no sentido de prom over a paz e a segurança no cenário inter­ nacional, bem como 0 desenvolvimento das nações e a promoção dos direitos humanos. ► Importante:

A ONU é a instituição responsável pelo sistema global. Ela foi fundada em 1945 e tem como um de seus objetivos a promoção dos direitos humanos.

Vale destacar 0 que consta no art. 1.3 da Carta da ONU, verbis: Artigo 1 Os propósitos das Nações unidas são:

3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular 0 respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião;

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "A ONU nasceu com diversos objetivos, como a manutenção da paz e segurança internacionais, entretanto a proteção internacional dos direitos humanos não estava incluído entre eles". Está errado! A ONU possui papel central no processo histórico de afirmação dos direitos humanos, sendo inquestionável que, a partir de sua atuação, a proteção internacio­ nal desses direitos se expandiu bastante. Do ponto de vista de sua estrutura organizacional, a ONU possui diversos órgãos que atuam em torno dos direitos humanos, a exemplo do Alto Comissariado para os Direitos Humanos e do Conselho de Direitos Humanos. Como já dito aqui na obra, 0 Alto Com issariado das Nações Unidas para os Direi­ tos Humanos é uma espécie de escritório central da ONU sobre direitos humanos e 0 Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas é um órgão que assessora a Assem bléia Geral da ONU em m atéria de Direitos Humanos. A ONU possui ainda diversos Comitês, instituídos em cada convenção especí­ fica, com denom inação correspondente ao instrumento normativo. Nesse sentido, a Convenção contra a Tortura instituiu o "Comitê contra a Tortura", a Convenção sobre os Direitos da Criança instituiu 0 "Comitê para os Direitos da Criança" e assim por diante. 2. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, DE 1948 2.1. Considerações prelim inares

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), ou Universal Declaration of Human Rights (UDHR), é 0 principal instrumento do sistema global de direitos humanos e, mais do que isso, ela é 0 grande marco de universalização dos direitos humanos, 0 documento fonte de todo 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos, ponto de irradiação e convergência de todos os documentos internacionais protetivos de direitos humanos, de todos os sistemas. ►

C o m o e sse a ss u n to foi c o b ra d o em c o n cu rso ?

A prova do Ministério Público do Paraná 2019 trouxe a seguinte proposi­ ção: A edição da Declaração Universal de Direitos Humanos foi 0 marco da universalidade e inerência dos direitos humanos. Está correto! A prova da Defensoria Pública do Piauí 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "A UDHR pertence ao sistema regional de proteção dos direitos humanos". Está errado, pois a Declaração Universal pertence ao sis­ tema global!

Cap. 4 • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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A prova do 15» concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 constituiu um marco decisivo no processo de generalização da proteção dos direitos humanos, permanecendo como fonte de inspiração e ponto de irradiação e convergência dos instrumentos de direitos humanos em níveis global e regional". Está correto! Adotada pela Assem bléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezem bro de 1948, a Declaração foi subscrita por 50 dos 58 membros das Nações Unidas à época, tendo ocorrido 08 abstenções. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: Dada sua correlação com os direitos naturais, houve grande consenso em torno do documento que contou com a aprovação unânime dos Estados, sem reprovações ou abstenções. Está errado! A Declaração inovou substancialmente a proteção ao se r humano, pois uni­ versalizou a proteção ao s e r humano, proclamando que os direitos devem ser reconhecidos a todos os seres humanos, sem qualquer tipo de condicionante ou discrim inação. Bem por isso, ela é considerada 0 marco da universalização dos direitos humanos. A ideia de universalidade dos direitos humanos, já estudada anterior­ mente aqui na obra, se desenvolve fortemente justamente a partir da Declaração Universal, que inaugura uma nova era, uma nova com preensão, exatamente de direitos humanos como direitos universais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Paraná 2019 trouxe a seguinte proposi­ ção: A edição da Declaração Universal de Direitos Humanos foi 0 marco da universalidade e inerência dos direitos humanos. Está correto! A Declaração pode se r considerada uma consequência do pós segunda guerra, tendo vindo atender ao clam or da com unidade internacional pela existência de um documento que proclam asse valores e princípios básicos em torno da dignidade humana. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Rondônia 2008 trouxe a seguinte pro­ posição: "A DUDH surgiu para atender ao clamor de toda a humanidade e buscou realçar alguns princípios básicos fundamentais para a compreensão da dignidade humana, entre eles, a liberdade e a igualdade". Está correto!

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Logo em seu preâm bulo a Declaração evidencia a preocupação das Nações Unidas em afirm ar a dignidade da pessoa humana e construir um novo cenário internacional, pautado em relações amistosas entre a s nações. Vale registrar 0 teor do preâm bulo, verbis: Declaração Universal dos Direitos Humanos Preâmbulo Considerando que 0 reconhecimento da dignidade inerente a todos os mem­ bros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é 0 funda­ mento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. Considerando que 0 desprezo e 0 desrespeito pelos direitos humanos resul­ taram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que 0 advento de um mundo em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum. Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que 0 ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão. Considerando ser essencial promover 0 desenvolvimento de relações amis­ tosas entre as nações. Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover 0 progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla. Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, 0 respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais e a observância desses direitos e liberdades. Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para 0 pleno cumprimento desse compromisso, agora portanto. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa questão: Um dos documentos mais importante das Nações Unidas é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada em 1948, que, em seu preâm bulo, enumera considerações e, em seguida, declara pontualmente direitos humanos universais por meio de vários artigos. No preâmbulo, considera-se que (A) ninguém será mantido em escravatura ou em servidão; a escravatura e 0 trato dos escravos, sob todas as formas, são proibidos.

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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(B) ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. (C) todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. (D) todos têm direito à proteção igual contra qualquer discriminação que viole a declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação. (E) todas as nações devem ser encorajadas ao desenvolvimento de rela­ ções amistosas entre si. A resposta é letra E, valendo registrar que o que consta nas outras alter­ nativas dessa questão está afirmado na Declaração Universal nos artigos que proclamam os direitos.

A Declaração foi proclam ada como um ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações. Conforme constou do texto. A Assembléia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição. Vejam os em seguida o conteúdo da declaração, os direitos que foram abran­ gidos em seu texto. 2.2. Conteúdo da D eclaração. Tipos de d ireito s abrangidos A definição do conteúdo da Declaração foi objeto de acirrada polêmica no âmbito da ONU, em especial por causa do cenário bipolarizado que se instaurou após a segunda guerra, com o cenário internacional dividido em dois blocos, um capitaneado pelos Estados Unidos e outro pela União Soviética, período que ficou conhecido como Guerra Fria. Havia consenso entre os países no sentido de proclam ar os direitos civis e p o lític o s (d ire ito s lib e r a is , d e p r im e ira g e ra ç ã o ), m a s , em re la ç ã o a o s o s d ire it o s

sociais, econômicos e culturais (direitos sociais, de segunda geração), houve um grande embate entre os blocos da Guerra Fria, eis que am ericanos e soviéticos tinham perspectivas bastante diferentes.

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

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► Importante:

A definição do conteúdo da Declaração foi permeada por uma polêmica em torno do reconhecimento ou não dos direitos sociais, 0 que refletiu 0 contexto da chamada Cuerra Fria.

Surgiu até a tese de que os direitos liberais seriam superiores aos sociais e somente eles seriam fundamentais, mas, ao final, essa tese foi rejeitada, prevale­ cendo a concepção da unidade e indivisibilidade dos direitos humanos, segundo a qual todos os direitos deveríam ser proclamados na Declaração e compreendidos num mesmo patamar. Nessa esteira, a Declaração enunciou direitos civis, políticos, sociais, econômi­ cos e culturais, todos reconhecidos em p arid ad e hierárquica. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição acerca da Declaração Universal dos Direitos Humanos: "Estabelece três categorias de direitos: os direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos coletivos, combinando, de forma inédita, os discursos liberal, social e plural". Está errado! A prova do Ministério Público do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte proposição: A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que sur­ giu após a Segunda Cuerra Mundial, acentua a tendência à universalização dos direitos humanos. Seu cerne esta no direito à vida digna e ela não se limitou a declarar direitos civis, mas também direitos econômicos e sociais. Está correto! A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 trouxe a seguinte proposição: A Declaração Universal dos Direitos Humanos introduz a indivisibilidade dos direitos humanos, ao conjugar 0 catálogo dos direi­ tos civis e políticos, com 0 dos direitos econômicos, sociais e culturais. Está correto! Na prova da Defensoria Pública da União de 2010 foi cobrada a seguinte proposição: "Os direitos humanos são indivisíveis, como expresso na Decla­ ração Universal dos Direitos Humanos, a qual englobou os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais". A proposição está correta! A prova do Ministério Público do Mato Grosso do Sul de 2009 trouxe a seguinte proposição: "A Declaração Universal dos Direitos Humanos consa­ gra apenas direitos humanos relativos às liberdades civis e políticas". Está errado!

Reitere-se: os direitos foram enunciados em p arid ad e hierárquica, sem rela­ ção de suprem acia entre uns e outros, consagrando a tese da unidade e indivisibi­ lidade dos direitos humanos.

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Pará de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 inova a con­ cepção de direitos humanos porque universaliza os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, conferindo-lhes paridade hierárquica". Está correto!

A Declaração não previu os direitos de terceira geração, 0 que foi natural pelo fato de que, naquele momento histórico, tais direitos ainda não tinham sido afir­ mados, 0 que só veio a ocorrer anos após 0 surgimento da DUDH. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "A UDHR foi redigida à luz das atrocidades cometidas durante a 2.° Guerra Mundial. Nesse documento, marco da proteção internacional dos direi­ tos humanos, foi afirmado que 0 meio ambiente é um direito das presentes e futuras gerações". Está errado! A Declaração não previu os direitos de 3» geração!

Os direitos e garantias reconhecidos na DUDH abrangem: • Vida, liberdade e segurança pessoal •

Proibição de escravidão e servidão

•

Proibição de tortura e tratamento cruel, desumano ou degradante

•

Reconhecimento como pessoa

•

Igualdade

•

Recursos judiciais

•

Proibição de prisão arbitrária

• Justa e pública audiência perante um tribunal independente e im parcial •

Presunção de inocência

• Vida privada •

Liberdade de locomoção

•

Direito de asilo, que não pode ser invocado em caso de perseguição legiti­ mamente motivada por crime de direito comum

•

Direito a ter uma nacionalidade

•

Contrair matrimônio e fundar uma família

•

Propriedade

•

Liberdade de pensamento, consciência e religião

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

Liberdade de opinião e de expressão Liberdade de reunião e associação pacífica Fazer parte do governo do país Acesso ao serviço público do país Segurança social Trabalho Repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias rem uneradas periódicas Padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua fam ília, saúde e bem-estar, inclusive alim entação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis Instrução (educação) Participar livrem ente da vida cultural ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição acerca da Declaração Universal dos Direitos Humanos: "Não tratou do direito à propriedade, tendo em vista que esse ponto podería ser objeto de impasse com os Estados do bloco socialista.". Está errado! A mesma prova. Juiz Militar de São Paulo 2016, trouxe ainda a seguinte proposição acerca da Declaração Universal dos Direitos Humanos: "prevê expressamente 0 direito à participação política, mas não 0 de acesso a ser­ viços públicos". Está errado, pois a Declaração prevê 0 direito de fazer parte do governo e 0 direito de acesso ao serviço público! Demais, ainda a mesma prova trouxe a seguinte proposição acerca da Declaração Universal dos Direitos Humanos: "prevê 0 direito ao trabalho e ao repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e as férias remuneradas periódicas". Está correto! A prova de Advogado da Prefeitura de Natal 2016 trouxe a seguinte pro­ posição sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos: "Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele". Está correto! A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte questão: Segundo 0 que dispõe a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, toda pessoa, vítima de perseguição, tem 0 direito de procurar e de gozar asilo em outros países. No entanto, esse direito não pode ser invocado, entre outros, em caso de perseguição

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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(A) de militante político que tenha se evadido clandestinamente de seu país de origem. (B) de pessoa que claramente tenha se rebelado contra o regime de governo de seu país. (C) por razões de ordem política. (D) por motivos religiosos. (E) legitimamente motivada por crimes de direito comum. A resposta é letra E, cabendo destacar que o direito de obter asilo em outro País está relacionado a perseguições de ordem política, não podendo ser invocado quando praticado delito de natureza comum.

2.3. Natureza da D eclaração: Tratado ou Resolução?

0 reconhecimento dos direitos sociais na Declaração fez surgir nova polêmica, consistente em saber se ela seria aprovada como um Tratado ou como uma Reso­ lução, e essa é uma questão importante, pois Tratados instituem normas cogentes, enquanto Resoluções instituem normas diretivas. Assim, se a Declaração fosse proclam ada como uma Resolução, os direitos nela revistos não seriam imediatamente exigíveis e isso repercutiría principalm ente no plano dos direitos sociais, que exigem uma atuação positiva do Estado. Ao final, a Declaração foi ap rovad a como uma Resolução, resultando que, do ponto de vista form al, ela não teria força de lei e não se ria juridicam ente o b ri­ gatória. ► Importante:

A Declaração foi aprovada como uma Resolução da ONU, não como um Tratado, daí que, do ponto de vista formal, ela não teria força de lei e não seria juridicamente obrigatória.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Promotor de Justiça do Mato Grosso do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi adotada pela Assembléia das Nações Unidas sob a forma de resolução, adquirindo força de lei por consagrar valores básicos universais aos seres humanos. Está errado! Não obstante, parece contraditório a com unidade internacional elaborar um documento desse porte e adm itir que os Estados signatários não se obriguem a cum pri-lo. Qual seria, então, 0 sentido de elaborar esse documento? Apenas suge­ rir metas, indicar diretrizes? Data venia, conquanto realmente seja assim do ponto de vista formal, se afigura incoerente...

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Bem por isso, adveio a tese de que, apesar do status formal meramente dire­ tivo, a Declaração deveria ser reconhecida sim como documento cogente, vinculante, dotado de juridicidade imperativa, e daí surgiu a questão fundamental: a Declaração possui ou não força jurídica? 2.4. Afinal, a Declaração possui força ju ríd ica? Como dito, ap esar do status formal não vinculante, adveio a tese de que a Declaração deveria sim se r reconhecida como cogente, vinculante, dotada de ju ri­ dicidade im perativa. Essa tese foi ganhando força e, gradativam ente, sedim entou-se entendimento de reconhecer v a lo r jurídico m aterial à Declaração, no sentido de ser fonte de interpretação de todo 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos, 0 que significa dizer que não se pode afirm ar que ela seja desprovida de força jurídica. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 da ONU não constitui, sob 0 ponto de vista formal, instrumento jurídico vinculante, em termos gerais, embora, no aspecto material, venha sendo utilizada como importante elemento de interpretação dos tratados e con­ venções internacionais e como fonte de inspiração para a aprovação e interpretação das normas internas dos Estados". Está correto! A ideia que se tem é que ela constituiu uma m aterialização dos princípios da Carta da ONU, m aterializando um consenso internacional em torno dos direitos humanos, integrando 0 que se chama soft law, expressão utilizada para se referir a instrumentos normativos cuja força jurídica é mais fraca que a das leis, os cha­ mados instrumentos quase-legais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição acerca da Declaração Universal dos Direitos Humanos: "Não apresenta força de lei, por não ser um tratado. Foi adotada pela Assembléia das Nações Unidas sob a forma de resolução. Contudo, como consagra valores básicos universais, reconhece-se sua força vinculante". Está correto! A prova do 25° concurso de Procurador da República trouxe a seguinte proposição: No tocante à Declaração Universal dos Direitos Humanos, é correto dizer que não é formalmente vinculante, mas é indicativo de amplo consenso internacional, integrando 0 chamado soft law. Está correto! A prova da Defensoria Pública do Pará, de 2009, da FCC, trouxe a seguinte proposição: "A Declaração Universal de Direitos Humanos apre­ senta força jurídica vinculante, seja por constituir uma interpretação

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autorizada do artigo 55 da Carta das Nações Unidas, seja por constituir direito costumeiro internacional, conforme sustenta parte considerável da doutrina, consagrando ainda a ideia de que, para ser titular de direitos, basta ser pessoa". Está correto!

► Importante:

Como deve ser abordado esse tema numa prova discursiva? Deve ser respondido que apesar de não ser formalmente vinculativa, a Declaração possui valor jurídico, sendo materialmente obrigatória, ser­ vindo como fonte de interpretação de todo 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos, integrando 0 soft law.

3. A JURIDICIZAÇÃO DA DECLARAÇÃO. OS DOIS PACTOS DE 1966 A aprovação da Declaração sob forma de Resolução originou a proposta de criação de um Tratado que reproduzisse os direitos nela enunciados. A ideia era a seguinte: já que a Declaração não é um tratado, por que não elabo rar um tratado reafirm ando 0 que consta nela? A proposta foi aceita, mas a definição do conteúdo do tratado a ser elaborado retomou 0 im passe que permeou a elaboração da Declaração, de definir se os direitos sociais seriam ou não proclamados. 0 im passe foi solucionado quase 20 anos depois, com a adoção, em 1966, não de um, mas de dois tratados, que são 0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polí­ ticos e 0 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais. Os Pactos foram adotados com fórmulas diferentes quanto à aplicação dos direi­ tos nele previstos: os direitos civis e políticos teriam aplicação imediata, e os direitos sociais, econômicos e culturais teriam aplicação progressiva; e parece que foi justa­ mente a adoção dessas formulas diferenciadas que permitiu solucionar 0 impasse. ► Importante:

0 Pacto dos direitos civis e políticos tem aplicação imediata, enquanto que 0 dos direitos econômicos, sociais e culturais tem aplicação progressiva. A adoção de dois Pactos, com estruturas diferenciadas, trouxe questionam en­ tos acerca da ideia de unidade e indivisibilidade dos direitos humanos, reavi­ vando a tese de que os direitos liberais seriam direitos de uma envergadura maior do que os sociais. A questão é: se direitos liberais e sociais realmente integrassem uma mesma categoria de direitos, por que então a elaboração de dois Pactos ao invés de um? E por que um Pacto seria autoaplicável e 0 outro não?

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Não seria justamente por não integrarem uma mesma categoria de direitos, estando os liberais numa categoria mais elevada, como verdadeiros direitos, enquanto os sociais seriam meras diretrizes? Inegavelmente, o surgimento de dois Pactos, com estruturas distintas, criou em baraços para os defensores da unidade e indivisibilidade dos direitos huma­ nos, mas isso não foi suficiente para elim inar a doutrina internacional que defen­ dia que os direitos deveríam ser com preendidos como integrantes de um todo único e indivisível. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14oconcurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "apesar de a Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU prever em seu texto direitos civis e políticos ao lado dos direitos sociais, econômicos e culturais, foram aprovados dois pactos internacionais distintos, 0 que acabou criando embaraços para os defensores da indivisibilidade dos direitos humanos, especialmente num contexto de guerra fria". Está correto! Apesar dos em baraços criados, a tese da unidade e indivisibilidade dos direi­ tos humanos continuou prevalecendo, se rejeitando a ideia que a existência de dois Pactos denotaria que os direitos liberais seriam superiores aos direitos sociais. ► Importante:

A doutrina internacional continuou sustentando que os direitos huma­ nos integrariam um todo único, indivisível e interdependente, refutando a tese da existência de níveis de direitos, como se uns fossem mais importantes do que os outros e como se apenas os liberais fossem ver­ dadeiros direitos. A defesa logrou êxito e essa é a tese que prevalece no cenário internacional atual. Importa destacar que os Pactos não se limitaram a reproduzir os direitos enunciados na Declaração; foram além, prevendo novos direitos, am pliando o rol de direitos previstos na Declaração, 0 que foi natural, pois foram elaborados quase 20 anos depois dela. ►

C o m o e sse a ss u n to foi c o b ra d o em c o n cu rso ?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 previu novas espécies de direitos humanos além daquelas previstas expressa­ mente na UDHR de 1948". Está correto! A junção da Declaração Universal dos Direitos Humanos com 0 Pacto dos Direi­ tos Civis e Políticos e o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais forma 0 que se denomina Declaração Internacional de Direitos. Vejam os 0 próximo item.

Cap. 4 • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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4. DECLARAÇÃO INTERNACIONAL DE DIREITOS ( INTERNATIONAL BILL OF RIGHTS). O SISTEMA GERAL DA ONU Os documentos mais importantes do sistema universal são a Declaração Uni­ versal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Juntos, eles formam a cham ada Declaração Internacional de Direitos (Inter­ national Bill of Rights), que corresponde ao sistema geral de proteção de direitos humanos; geral no sentido de direitos assegurados a toda e qualquer pessoa, ao ser humano em geral. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Promotor de justiça do Mato Grosso do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: A Carta Internacional dos Direitos Humanos (Interna­ tional Bill of Rights) decorre exclusivamente da conjugação do Pacto Inter­ nacional de Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Está errado! A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte questão: Integram a denominada Carta Internacional dos Direitos Humanos - Inter­ national Bill of Rights: I. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. II. Carta da Organização das Nações Unidas - ONU. III. Declaração Universal de Direitos Humanos. IV. Convenção Americana de Direitos Humanos. Está correto 0 que se afirma em a) II e IV, apenas. b) I e II, apenas. c) I e III, apenas. d) III e IV, apenas. e) I, ll. III e IV. A resposta é letra "c".

0 sistema universal é formado ainda por outros tantos instrumentos, mas a m aioria deles destinados a um sujeito específico, integrando 0 sistema especial de proteção de direitos humanos, que será analisado mais adiante. Por ora, vejam os relevantes aspectos dos dois grandes pactos da ONU. 5. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi adotado pela ONU em 19 de dezem bro de 1966, tendo sido incorporado ao Brasil em 1992, pelo Decreto

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592, de 6 de julho de 1992, ou seja, menos de 4 anos após a instauração da nova ordem constitucional brasileira. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos pertence ao sistema regional de proteção dos direitos humanos". Está errado! Ele per­ tence ao sistema global! 0 Pacto impõe aos Estados 0 dever de respeitar e garantir os direitos nele enunciados a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política ou outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra condição.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 16° concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "De acordo com 0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, é dever dos Esta dos-Partes assegurar os direitos neles pre­ vistos, inclusive protegendo os indivíduos contra a violação de seus direitos perpetrada por entes privados". Está correto!

5.1. Direitos reconhecidos Os direitos e garantias reconhecidos no Pacto abrangem: • igualdade entre homens e mulheres • vida •

proibição de tortura e de penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes

•

proibição de escravidão, de servidão e de subm issão a trabalho forçado

•

liberdade e segurança pessoal

• integridade do preso •

não prisão por descumprimento de obrigação contratual

• direito de circulação • juízo natural •

presunção de inocência

• tipicidade penal •

personalidade jurídica

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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• vida privada •

liberdades de pensamento, consciência e religião

•

liberdade de expressão

•

direito de reunião, que pode ser objeto de restrições impostas em confor­ m idade com a lei e que são necessárias numa sociedade dem ocrática, no interesse da segurança nacional, da segurança pública, da ordem pública ou para proteger a saúde e a moral públicas ou os direitos e as liberdades de outrem.

•

direito de associação, inclusive constituir sindicatos

•

proteção à fam ília

•

proteção à criança

•

direito de participação política

•

igualdade perante a lei e igual proteção da lei

•

proteção às minorias ► Como foi cobrado em prova?

A prova de juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: "0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos reconhece, sem restrições, 0 direito de reunião pacífica". Está errado!

Cabe acrescentar algumas considerações sobre 0 direito à vida e sobre 0 trabalho forçado, por serem pontos que exigem uma atenção especial para as provas. 5.1.1. Direito à vida e pena de morte Ao tratar do direito à vida, no artigo 6°, 0 Pacto não aboliu a pena de morte, mas lhe impôs restrições - a começar pela previsão de que essa só pode ser pro­ nunciada para os crimes mais graves, em conformidade com a legislação em vigor, no momento em que 0 crime foi cometido e que não deve estar em contradição com as disposições do Pacto nem com a Convenção para a Prevenção e a Repres­ são do Crime de Genocídio. ► Como foi cobrado em prova?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: "0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos: prevê que a pena de morte não deverá ser imposta sob nenhuma hipótese, salvo em situação de guerra". Está errado!

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Previu ainda que qualquer indivíduo condenado à morte terá o direito de soli­ citar 0 perdão ou a comutação da pena e que uma sentença de morte não pode ser pronunciada em casos de crimes cometidos por pessoas de idade inferior a 18 anos e não pode se r executada sobre mulheres grávidas. Posteriormente, convictos de que a abolição da pena de morte contribui para a promoção da dignidade humana e para o desenvolvimento progressivo dos direitos do homem, os Estados instituíram o "Segundo Protocolo Facultativo ao

Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos com vista à Abolição da Pena de Morte", em 15 de dezem bro de 1989. 0 Protocolo dispõe que nenhum indivíduo sujeito à jurisdição de um Estado signatário será executado, mas, de outro modo, adm ite que os Estados reservem a aplicação da pena de morte em tempo de guerra em virtude de condenação por infração penal de natureza m ilitar de g ravidade extrema com etida em tempo de guerra. ► Importante:

0 Pacto dos direitos civis e políticos não aboliu a pena de morte, 0 que somente veio ocorrer com 0 2° Protocolo Facultativo, 0 qual dispôs que nenhum indivíduo deve ser executado, ressalvando apenas a aplicação da pena capital em tempo de guerra em virtude de condenação por infração penal de natureza militar de gravidade extrema cometida em tempo de guerra. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do concurso de Defensoria Pública de Pernambuco de 2018 trouxe a seguinte proposição: "0 Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos com vistas à Abolição da Pena de Morte prevê reserva à aplicação da pena de morte em tempo de guerra em virtude de condenação por infração penal de natureza militar de gravidade extrema". Está correto!

0 Brasil aderiu ao Protocolo em 25/9/2009 e fez a reserva mencionada, adm i­ tindo a pena de morte em caso de guerra declarada, em sintonia com 0 art. 5°, XLII, "a" da constituição brasileira. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: A respeito do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos - PIDCP, é correto afirmar que 0 Segundo Protocolo Facultativo ao PIDCP com vistas à Abolição da Pena de Morte foi ratificado pelo Estado brasileiro sem ter este estabelecido qualquer reserva ao mesmo. Está errado! A prova do concurso de Defensoria Pública de Pernambuco de 2018 trouxe a seguinte proposição: " 0 Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto

Cap. 4 • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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Internacional dos Direitos Civis e Políticos com vistas à Abolição da Pena de Morte prevê reserva à aplicação da pena de morte em tempo de guerra em virtude de condenação por infração penal de natureza militar de gravidade extrema". Está correto! A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe a seguinte questão: "0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, edi­ tado no âmbito do sistema global de proteção dos direitos humanos, tem a ele 0 Segundo Protocolo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado em 15 de dezembro de 1989, que estabelece que cada Estado-parte deverá adotar todas as medidas necessárias para abolir a pena de morte em sua jurisdição. 0 citado Protocolo ainda não foi ratificado pelo Brasil". Está errado!

5.1.2. Trabalho forçad o Ao proibir a escravidão e a servidão, 0 Pacto se dedicou ao tema do trabalho forçado, dispondo que ninguém pode se r obrigado a executar trabalhos forçados ou obrigatórios. Entretanto, ressalvou, em relação aos países que punem certos crim es com prisão e trabalhos forçados, a possibilidade de 0 órgão jurisdicional competente condenar a esse tipo de trabalho. Demais, 0 Pacto não considera trabalho forçado as seguintes situações: •

qualquer trabalho ou serviço exigido de um indivíduo que tenha sido encerrado em cumprimento de decisão judicial ou que, tendo sido objeto de tal decisão, ache-se em liberdade condicional;

•

q ualquer serviço de caráter m ilitar e, nos países em que se adm ite a isenção por motivo de consciência, q ualq uer serviço nacional que a lei venha a exigir daqueles que se oponha ao serviço m ilitar por motivo de consciência;

•

qualquer serviço exigido em casos de emergência ou de calam idade que ameacem 0 bem -estar da comunidade;

•

q ualquer trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas nor­ mais.

5.2. Aplicação Im ediata Um aspecto muito importante do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políti­ cos é que ele possui aplicação im ediata, 0 que significa dizer que os direitos nele previstos podem ser exigidos de plano, de imediato. Isso é relevante porque, como veremos em seguida, 0 Pacto dos Direitos Econômi­ cos, Sociais e Culturais possuem aplicação progressiva.

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5.3. Suspensão das obrigações decorrentes do Pacto 0 art. 4° do Pacto autoriza os Estados a, ante situações excepcionais que am ea­ cem a existência da nação e sejam proclam adas oficialmente, adotar m edidas que suspendam a s obrigações decorrentes do instrumento internacional, mas desde que as m edidas não sejam incom patíveis com as dem ais obrigações que lhes sejam impostas pelo Direito Internacional e não acarretem discrim inação alguma apenas por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião ou origem social. Mas, mesmo ante tal hipótese, não será possível suspender os seguintes direitos: • vida, •

proibição de tortura,

•

proibição de escravidão e de servidão,

•

proibição de prisão por descumprimento de obrigação contratual,

• tipicidade penal, •

personalidade jurídica,

•

liberdade de pensamento, de consciência e de religião. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Paraná 2014 trouxe essa proposição: " 0 direito de reunião, dado seu papel central para 0 funcionamento de uma sociedade democrática, é protegido contra sua suspensão em qual­ quer hipótese, na forma do que prevê 0 artigo 40 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e P o lític o s Está errado! A prova da Defensoria Pública do Estado de São Paulo 2012 trouxe a seguinte questão: Dos direitos abaixo, qual é passível de suspensão, na forma do artigo 4° do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos? A) Não ser arbitrariamente privado de sua vida. B) Não ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. C) Não ser obrigado a executar trabalhos forçados ou obrigatórios. D) Não ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual. E) Não ser obrigado a adotar uma religião ou crença que não de sua livre escolha. A resposta é letra C.

5.4.

Monitoramento

Como órgão responsável pela fiscalização do cumprimento do instrumento internacional 0 Pacto instituiu o Comitê dos Direitos do Homem e, como mecanis­

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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mos fiscalizatórios, os relatórios e as comunicações interestatais, não tendo pre­ visto as petições individuais. As petições individuais somente vieram a integrar o sistema de fiscalização posteriorm ente, pelo "Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos", segundo o qual os indivíduos que se considerem víti­ mas da violação de qualquer dos direitos enunciados no Pacto e que tenham esgo­ tado todos os recursos internos disponíveis podem apresentar uma comunicação escrita ao Comitê para que este a examine (art. 1°). ► ATENÇÃO:

0 Pacto criou o Comitê dos Direitos do Homem e previu os relatórios e comunicações interestatais, não tendo previsto as petições individuais, que somente passaram a integrar o sistema de fiscalização posterior­ mente, pelo Primeiro Protocolo Facultativo.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: A respeito do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos - PIDCP, é correto afirmar que possui como mecanismo de monitoramento os relatórios elaborados pelos Estados-Partes sobre as medidas adotadas para tornar efetivos os direitos civis e políticos submetidos ao Conselho Econômico e Social. Está errado pois os relatórios são submetidos ao Comitê dos Direi­ tos do Homem. A mesma prova, na mesma questão, trouxe ainda a seguinte proposição:

0 Protocolo Facultativo ao PIDCP institui mecanismo de análise de petições de particulares que se considerem vítimas diretamente ao Comitê de Direitos Humanos por violações de direitos civis e políticos. Está correto! A mesma prova, na mesma questão, trouxe ainda a seguinte proposição:

0 Protocolo Facultativo ao PIDCP também estabelece expressamente, além do sistema de petições, procedimento de investigação, procedimento interestatal e medidas provisionais ou cautelares. Está errado, pois 0 Protocolo instituiu apenas 0 sistema de petições individuais, não tendo previsto os demais mecanismos indicados na proposição. A prova da Defensoria Pública do Pará de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece a aplica­ ção imediata de direitos civis e políticos, contemplando os mecanismos de relatórios e com unicações interestatais e, m ediante Protocolo Facultativo, a

sistemática de petições individuais". Está correto!

0 Brasil ratificou o Protocolo Facultativo em 25.09.2009, tendo esse sido apro­ vado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 311/2009 e promulgado pelo Presidente na ordem interna brasileira, de modo que indivíduos podem denunciar

160

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0 Brasil perante os órgãos da ONU por descumprimento das obrigações decorren­ tes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: A respeito do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos PIDCP, é correto afirmar que 0 Estado brasileiro, até 0 presente momento, não ratificou 0 Protocolo Facultativo ao PIDCP para instituir 0 mecanismo de petição individual das vítimas. Está errado! A prova de Investigador da Polícia Civil de minas Grais 2014 trouxe a seguinte proposição: "0 Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Civis e Políticos, no âmbito do sistema global de proteção aos direitos humanos, que trata do mecanismo das petições individuais, está pendente de apre­ ciação no Congresso Nacional". Está errado, pois, como dito, 0 Protocolo foi aprovado no Congresso em 2009, pelo Decreto legislativo 311/09.

Importa destacar que as comunicações interestatais e as petições individuais foram instituídas com natureza facultativa, ou seja, 0 Comitê somente poderá atuar em relação a Estados que tenham declarado que reconhecem a sua com pe­ tência para esses mecanismos, 0 que já ocorreu em relação ao Brasil. Demais, 0 Comitê somente receberá comunicações e petições se 0 caso não estiver sob apreciação de outra instância internacional e se houver 0 esgotamento dos recursos internos - 0 que será dispensado quando a atuação dos órgãos nacionais exceder prazos razoáveis - e, no caso das petições individuais, se as mesmas não forem anônimas. Tratam-se, pois, de requisitos de adm issibilidade das denúncias.

6 . PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS 0 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi adotado pela ONU conjuntamente com 0 Parto dos Direitos Civis e Políticos, em 19 de dezem ­ bro de 1966, tendo sido incorporado ao Brasil em 1992, pelo Decreto 591, de 6 de julho de 1992, ou seja, menos de 4 anos após a instauração da nova ordem consti­ tucional brasileira. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "0 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Cultu­ rais pertence ao sistema regional de proteção dos direitos humanos". Está errado! Ele pertence ao sistema global!

0 Parto impõe aos Estados partes 0 dever de garantir 0 exercício dos direitos nele enunciados sem discrim inação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma.

Cap. 4 • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

161

religião, opinião política ou de qualquer outra índole, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. 0 Pacto é um importante instrumento na efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais, pois cria obrigações para os Estados e permite a responsabili­ zação internacional daquele que violar os direitos enunciados.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa proposição: " 0 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais expandiu 0 rol dos direitos econômicos, sociais e culturais, determinados pela Declara­ ção Universal dos Direitos Humanos de 1948, compreendendo-se que criou obrigações legais para os Estados-membros, permitindo a sua responsa­ bilização internacional em casos de violação dos direitos ali enunciados". Está correto!

6.1.

Direitos reconhecidos Os direitos e garantias reconhecidos no Pacto abrangem: •

igualdade entre homens e mulheres

•

direito ao trabalho

•

direito a condições de trabalho justas e favoráveis

•

liberdade sindical, compreendendo 0 direito de fundar sindicatos, filiar-se a sindicatos e 0 direito de greve

•

segurança social, incluindo os seguros sociais

•

proteção e assistência à família

•

direito a um nível de vida adequado para si e sua fam ília, inclusive alim en­ tação, vestimenta e moradia

•

direito a gozar do melhor estado de saúde física e mental possível

•

direito a educação

•

direito a participar na vida cultural

•

direito de gozar dos benefícios científicos

Em relação ao direito a sa ú d e (art. 12), os Estados devem adotar m edidas necessárias para assegurar a. A dim inuição da m ortalidade e da m ortalidade infantil, bem como 0 são desenvolvimento da criança; b. 0 melhoramento de todos os aspectos de higiene do meio am biente e da higiene industrial;

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162

c. A profilaxia, tratamento e controle das doenças epidêmicas, endêmicas,

profissionais e outras; d. A criação de condições próprias a assegurar a todas as pessoas serviços médicos e ajuda médica em caso de doença. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa proposição: "0 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução 2.200-A (XXI) da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 1969, e ratificado pelo Brasil, dispõe que os Estados-parte se comprometem a reco­ nhecer 0 direito de toda pessoa de desfrutar 0 mais elevado nível de saúde física e mental, estabelecendo no pacto um percentual mínimo da renda do país destinado a assegurar este direito". Está errado porque não há previsão de percentual mínimo da renda destinado a assegurar 0 direito. Sobre 0 direito a educação (art. 13), de modo a assegurar 0 exercício do direito, os Estados reconhecem que: a. 0 ensino prim ário deve ser obrigatório e acessível gratuitamente a todos; b. 0 ensino secundário, nas suas diferentes formas, incluindo 0 ensino secun­ dário técnico e profissional, deve ser generalizado e tornado acessível a todos por todos os meios apropriados e nomeadamente pela instauração progressiva da educação gratuita; c. 0 ensino superior deve se r tornado acessível a todos em plena igualdade, em função das capacidades de cada um, por todos os meios apropriados e nomeadamente pela instauração progressiva da educação gratuita; d. A educação de base deve ser encorajada ou intensificada, em toda a m edida do possível, para as pessoas que não receberam instrução prim á­ ria ou que não a receberam até ao seu termo; e. É necessário prosseguir ativamente 0 desenvolvimento de uma rede esco­ lar em todos os escalões, estabelecer um sistema adequado de bolsas e m elhorar de modo contínuo as condições materiais do pessoal docente. ►

C o m o esse a ss u n to foi c o b ra d o em c o n cu rso ?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa proposição: “ 0 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ado­ tado pela Resolução 2.200-A (XXI) da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 1969, e ratificado pelo Brasil, dispõe que os Estados-parte se compro­ metem a reconhecer 0 direito à educação e. com 0 objetivo de assegurar 0 pleno exercício desse direito, garantir a educação superior obrigatória e acessível gratuitamente a todos". Está errado, pois 0 que foi previsto é a instauração progressiva da educação gratuita para 0 nível superior.

Cap. 4 • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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6.2. Aplicação p ro gressiva. Natureza program ática do Pacto? Aspecto muito importante é que a aplicação desse Pacto deve ser feita de m aneira progressiva, na medida das possibilidades de cada Estado, até o máximo de recursos de que disponha. Conforme previsto no art. 2.1. do Pacto, os Estados signatários se com prom e­ tem a adotar m edidas, "até 0 máximo dos recursos de que disponha, para pro­ gressivamente obter, por todos os meios apropriados, inclusive a adoção de medi­

das legislativas em particular, a plena efetividade dos direitos aqui reconhecidos". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Pará 2009 trouxe a seguinte proposi­ ção: "0 Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e 0 Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais preveem que estes direitos têm aplicação progressiva, devendo os Estados dispor do máximo dos recursos disponíveis para a sua realização, vedado 0 retrocesso social". Está correto! A aplicação progressiva indica que os direitos previstos no Pacto não seriam imediatamente exigíveis a partir da adesão do Estado ao tratado, a denotar certo aspecto programático.

0 que se podería exigir de im ediato seria 0 comprometimento do Estado no sentido de adotar m edidas que, gradativamente, propiciassem a efetivação dos direitos ali enunciados - mas, exigir, de plano, essa efetivação, não teria base normativa. Ilustra bem 0 tema a previsão sobre 0 direito à educação, segundo a qual todo Estado que, no momento em que se tornar parte, não tiver condições de implemen­ tar 0 ensino primário obrigatório e gratuito, deve apresentar, num prazo de dois anos, um plano detalhando as m edidas que pretende adotar num prazo razoável de anos. Registre-se: ao firm ar 0 pacto, 0 Estado não está obrigado a fornecer, de im e­ diato, ensino prim ário obrigatório e gratuito. Ele tem um prazo de dois anos para apresentar um plano indicando em quantos anos isso será implementado.

0 aspecto da aplicabilidade constitui importante diferenciação entre 0 Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e 0 Pacto dos Direitos Civis e Políticos, pois um possui aplicação progressiva e outro possui aplicação im ediata. ► Importante:

0 Pacto dos Direitos Civis e Políticos possui aplicação imediata, enquanto que 0 Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais possui aplicação progressiva.

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Cabe ainda destacar a diferenciação entre 0 sistema internacional e 0 sistema da constituição brasileira quanto ao aspecto da aplicação dos direitos. Enquanto no sistema internacional apenas os direitos civis e políticos pos­ suem aplicação im ediata, no sistema da constituição brasileira todos os direitos fundam entais possuem aplicação (CF, art. 5°, § 1°), 0 que inclui também os direitos sociais, econômicos e culturais. ► Importante:

A constituição brasileira reconhece e afirma a aplicação imediata de todos os direitos fundamentais; 0 sistema internacional reconhece apli­ cação imediata apenas dos direitos civis e políticos, atribuindo aos direi­ tos econômicos, sociais e culturais aplicação progressiva.

6.3. Monitoramento

0 Pacto não previu nenhum Comitê, mas 0 Conselho Econômico e Social da ONU, órgão que atua na área de assuntos de caráter econômico, social, cultural, edu­ cacional, sanitário e conexos, conforme art. 6° da Carta da ONU, criou 0 Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, atribuindo-lhe competência para fiscalizar a aplicação do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Quanto aos mecanismos de monitoramento, 0 Pacto previu apenas os relató­ rios, mas, posteriorm ente, a Assem bléia Geral da ONU aprovou 0 Protocolo Faculta­ tivo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, instituindo 0 sistema de comunicações individuais, 0 de comunicações interestatais e, ainda, um procedimento de investigação das violações graves e sistemáticas de direitos econômicos, sociais e culturais. Abordaremos 0 Protocolo Facultativo mais detalhadam ente no tópico a seguir. ► Importante:

0 Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais instituiu apenas 0 mecanismo dos relatórios, mas, posteriormente, mediante Protocolo Facultativo, instituiu as comunicações individuais, as comunicações inte­ restatais e criou ainda um procedimento de investigação. Nessa esteira, é de ser percebido que, originariam ente, os dois grandes Pactos da ONU possuíam como mecanismo comum de fiscalização apenas os relatórios; mas, atualmente, possuem em comum também as comunicações individuais e as comu­ nicações interestatais, isso em decorrência dos Protocolos Facultativos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa proposição: " 0 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais expandiu

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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o rol dos direitos econômicos, sociais e culturais, determinados pela Decla­ ração Universal dos Direitos Humanos de 1948, compreendendo-se que exi­ miu 0 Estado da obrigação de encaminhamento de relatórios, contendo as medidas adotadas e os obstáculos enfrentados. Está errado, pois os relatórios não foram abolidos! A prova da Defensoria Pública de São Paulo de 2009 trouxe a seguinte proposição: "No tocante aos mecanismos de monitoramento e implementa­ ção dos direitos que contemplam, 0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e 0 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais têm em comum 0 envio de relatórios". Está correto, mas é preciso obser­ var que atualmente os Pactos têm em comum também os mecanismos de denúncias interestatais e individuais.

6.4. Protocolo Facultativo Como dito anteriorm ente, a Assem bléia Geral da ONU, em 10 de dezem bro de 2008, aprovou 0 Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Eco­ nômicos, Sociais e Culturais, que am pliou 0 sistema de fiscalização, instituindo 0 sistema de comunicações individuais, 0 de comunicações interestatais e, ainda, um procedimento de investigação das violações graves e sistemáticas de direitos econômicos, sociais e culturais. Como salientado pela Alta Comissária da ONU para os Direitos Humanos, durante a cerim ônia de abertura da assinatura do Protocolo, realizada em Nova York, em 24 de setembro de 2009, esse Protocolo representou um marco histórico no sis­ tema internacional de direitos humanos, pois ... vai permitir, pela primeira vez, que as vítimas procurassem justiça interna­ cional por violações aos seus direitos econômicos, sociais e culturais, enviando comunicações individuais ao Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (DESC). Decerto, 0 Protocolo promove um avanço significativo na busca pela efetivação dos direitos sociais, que, como regra geral no Direito Internacional, são reconheci­ dos como direitos de aplicabilidade progressiva, não im ediata. E, justamente pela conformação programática com que esses direitos são reconhecidos nos documentos internacionais, a atuação dos Estados pode se dem onstrar insuficiente, prejudicando as pessoas, que não possuíam legitimidade para denunciar 0 caso às autoridades internacionais. Agora, com o Protocolo, as vítim as podem denunciar diretam ente ao Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU denunciando 0 Estado transgressor e pedindo a adoção de providencias.

0 Protocolo previu três procedimentos de fiscalização, que são as comunica­ ções individuais, as comunicações interestatais e 0 procedimento de investigação de violações graves ou sistemáticas dos direitos sociais, econômicos e culturais.

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Pelo sistema de comunicações individuais, vítimas de violação em seus direitos econômicos, sociais e culturais, ou pessoas em nome delas, poderão peticionar ao Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais denunciando o Estado transgressor Pelas comunicações interestatais, um Estado poderá apresentar comunicação perante o Comitê denunciando outro Estado por descum prir as obrigações decor­ rentes do Pacto. Pelo procedimento de investigação, o Comitê pode deflagrar uma investigação quando receber informação fidedigna indicando a existência de violações graves ou sistemáticas dos direitos estabelecidos no Pacto. 0 mecanismo de comunicações individuais foi adotado de m aneira obrigatória, mas os outros possuem m aneira facultativa, ou seja. Comitê somente poderá atuar quanto a esses procedimentos em relação a Estados que tenham declarado acei­ tar a competência do Comitê para tais mecanismos. Seguindo a linha do Direito Internacional, existem requisitos de adm issibilidade para o recebimento das comunicações, que são os seguintes: •

É preciso que os recursos internos tenham sido esgotados ou que haja dem ora injustificada na aplicação desses recursos (regra do esgotamento dos recursos internos);

• A comunicação deve ser encam inhada ao Comitê dentro de um ano após exauridos os recursos internos, exceto em casos em que o autor possa dem onstrar que não havia possibilidade de subm eter a comunicação den­ tro da data limite; • Os fatos que são objeto da comunicação devem ocorrer posteriorm ente à entrada em vigor do Protocolo para o Estado Parte interessado; • 0 caso não pode ter sido examinado pelo Comitê, ou ter sido ou estar sendo examinada por outro procedimento de investigação ou acordo internacional; • A comunicação não pode se r anônima

0 procedimento de investigação é adotado quando o Comitê recebe informação confiável indicando graves ou sistemáticas violações por um Estado Parte de qual­ quer um dos direitos econômicos, sociais e culturais arrolados no Pacto. Em tal hipótese, 0 Comitê deve convidar tal Estado Parte para cooperar no exam e d a s inform ações e, com esta fin alid a d e , a p re se n ta r o b se rva çõ e s a respeito

das informações em análise. Levando em conta quaisquer observações que possam ter sido apresentadas pelo Estado Parte interessado, assim como qualquer outra informação confiável disponível para tal, 0 Comitê pode designar um ou mais de seus membros para conduzir uma investigação e para transm itir um informe, em caráter urgente, para 0 Comitê. Quando apropriado, e com o consentimento do Estado Parte, a investigação pode incluir uma visita ao seu território.

Cap. 4 • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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A investigação será conduzida confidencialm ente e a cooperação do Estado Parte será buscada em todos os estágios dos procedim entos. Após exam inar os resultados de tal investigação, o Comitê deve transmiti-los ao Estado Parte interessado, junto com quaisquer outros comentários e recomen­ dações que considere oportunas.

0 Estado Parte interessado deve, dentro de seis m eses após o recebimento dos resultados, comentários e recom endações transm itidas pelo Comitê, submeter suas observações ao Comitê. Depois que tais procedimentos forem completados, com respeito à investiga­ ção feita, o Comitê pode, após consultas feitas ao Estado Parte interessado, decidir incluir um resumo dos resultados dos procedimentos no seu relatório anual. Outro aspecto importante do Protocolo foi a instituição de m edidas provisórias para proteger as vítim as de violação de direitos econômicos, sociais e culturais. Conforme o Protocolo, a qualquer tempo, depois do recebimento da comuni­ cação e antes que a decisão sobre o mérito tenha sido tom ada, o Comitê pode transm itir ao Estado interessado, para sua urgente consideração, um pedido para que adote m edidas provisórias, dentro do que for necessário, em circunstâncias excepcionais, para evitar possíveis danos irreparáveis para a vítima ou vítim as das violações alegadas (art. 50). É importante registrar que, ap esar da grande importância do Protocolo, 0 Brasil ainda não assinou 0 referido instrumento normativo.1 ► Importante:

0 Brasil ainda não assinou 0 Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos direitos sociais econômicos e culturais.

7. OUTROS INSTRUMENTOS NORMATIVOS 0 sistema global é formado ainda por diversos outros instrumentos normati­ vos além dos três básicos que integram a international bill of rights. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte proposi­ ção: "Além da UDHR de 1948 não há outros documentos relevantes no âmbito da proteção internacional global dos direitos humanos". Está errado! A UDHR é 0 mais importante documento, mas não é 0 único! Há também os Partos Internacionais dos direitos civis e políticos e dos direitos sociais, econômi­ cos e culturais e outros tantos instrumentos normativos!

1

Consulta feita diretamente no site da ONU em 31.03.2019.

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Uma análise porm enorizada de cada um desses outros tantos instrumentos normativos exorbitaria dos limites propostos para a presente obra; atento à pro­ posta da obra, trarem os observações sobre aspectos costumam aparecer nos ed i­ tais de concurso. 7.1. Convenção sobre a elim inação de todas as form as de discrim inação racial Essa convenção foi adotada pela ONU em 7 de março de 1966, tendo sido pro­ mulgada na ordem interna brasileira pelo Decreto 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Trata-se de um importante mecanismo de combate à discrim inação racial, pois permite a responsabilização internacional dos Estados partes que praticarem atos racistas ou que se omitirem em ap u rar os casos de discrim inação racial. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Paraná 2014 trouxe essa proposição: "0 Estado-parte pode ser responsabilizado internacionalmente por ato racista ou discriminatório praticado por particular, caso comprovada sua omissão em adotar as medidas estabelecidas no artigo II da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial". Está correto! Nos termos da Convenção, a expressão 'discrim inação ra c ia l' significa: qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência fundadas na raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por fim ou efeito anu­ lar ou comprometer 0 reconhecimento, 0 gozo ou 0 exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domínios político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio da vida pública. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia do Piauí 2018 trouxe essa proposição: "De acordo com 0 disposto na Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, a expressão "discriminação racial" significa: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, idade, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, grau de escolaridade, que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir 0 reco­ nhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de con­ dição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública". Está ERRADO, pois a questão menciona grau de escolaridade! Conforme a Convenção (art. 2°), os Estados Partes condenam a discrim ina­ ção racial e comprometem -se a adotar, por todos os m eios ap ro p riad o s e sem dem ora, uma política de elim inação de todas as formas de discrim inação racial, e de promoção da harm onia entre todas as raças, e, para este fim:

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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a) Os Estados Partes comprometem -se a não ap o iar qualquer ato ou prática de discrim inação racial contra pessoas, grupos de pessoas ou instituições, e a proceder de modo que todas as autoridades e instituições públicas, nacionais e locais se conformem com esta obrigação; b) Os Estados Partes comprometem -se a não incitar, defender ou ap o iar a discrim inação racial praticada por qualquer pessoa ou organização; c) Os Estados Partes devem tomar m edidas eficazes a fim de rever as políti­ cas governam entais nacionais e locais e para modificar, revogar ou anular as leis e qualquer disposição regulamentar que tenha como efeito criar a discrim inação racial ou perpetuá-la onde já existir; d) Os Estados Partes devem, por todos os meios apropriados - inclusive, se as circunstâncias o exigirem, com m edidas legislativas - , proibir a discri­ minação racial praticada por quaisquer pessoas, grupos ou organizações, pondo-lhe um fim; e) Os Estados Partes comprometem-se a favorecer, quando for conveniente, as organizações e movimentos multirraciais, e outros meios próprios, visando suprim ir as barreiras entre as raças e a desencorajar o que tende a reforçar a divisão racial. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia do Piauí 2018 trouxe essa proposição: "De acordo com 0 disposto na Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, os Estados Membros compro­ metem -se a não encorajar, ou apoiar a discriminação racial praticada por uma pessoa, entretanto não poderá tomar medidas legislativas ou políticas que ainda não existam para modificar ou anular tal discriminação". Está errado, pois os Estados se comprometem a não encorajar ou apoiar a discriminação racial por todos os meios apropriados, 0 que inclui a ado­ ção de medidas legislativas e políticas nesse sentido. A prova de Defensor Público do Paraná 2014 trouxe essa proposição: "A Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial prevê que os Estados-partes devem adotar medidas legislativas para tipificar 0 crime de racismo, recomendando, ainda, que a respectiva pena recaia preferencialmente sobre medidas alternativas à prisão". Está errado! Realmente há previsão de 0 Estado adotar medidas legislativas para tipificar 0 crime de racismo, mas não há detalhamento sobre as penas a serem previstas para 0 delito. Ainda no artigo segundo está previsto também que os Estados Partes adota­ rão, se as circunstâncias assim 0 exigirem, nos campos social, econômico, cultural e outros, m edidas especiais e concretas para assegurar adequadam ente 0 desen­ volvimento ou a proteção de certos grupos raciais ou de indivíduos pertencentes a esses grupos com 0 propósito de garantir-lhes, em igualdade de condições, 0

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pleno exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, sendo que essas m edidas não poderão, em hipótese alguma, ter 0 escopo de conservar d irei­ tos desiguais ou diferenciados para os diversos grupos raciais depois de alcança­ dos os objetivos perseguidos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia do Piauí 2018 trouxe essa proposição: "De acordo com 0 disposto na Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com 0 único objetivo de assegurar 0 progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liber­ dades fundamentais.". Está ERRADO, pois essas medidas não são consi­ deradas discriminação racial, podendo ser adotadas pelo Estado parte! Também está previsto na Convenção que os Estados Partes condenam esp e­ cialm ente a segregação ra cia l e o ap artheid e com prom etem -se a prevenir, proi­ bir e elim inar nos territórios sob sua jurisdição todas as práticas dessa natureza (art. 3°). Demais, os Estados Partes condenam toda propaganda e todas as organiza­ ções que se inspiram em ideia ou teorias cujo fundamento seja a superioridade de uma raça ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa origem étnica, ou que pretendam justificar ou encorajar qualquer forma de ódio e de discrim inação raciais, com prom etendo-se a adotar im ediatam ente m edidas positivas destinadas a elim inar qualquer incitação a tal discrim inação e, para esse fim, tendo em vista os princípios form ulados na Declaração Universal dos Direi­ tos Humanos e os direitos expressamente enunciados no artigo V da Convenção, comprometem -se, nomeadamente: a) a d eclarar como delitos puníveis por lei qualquer difusão de id éias que estejam fundam entadas na superioridade ou ódio raciais, quaisquer incita­ mentos à discrim inação racial, bem como atos de violência ou provocação destes atos, dirigidos contra qualquer raça ou grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica, como também a assistência prestada a ati­ vidades racistas, incluindo seu financiamento; b) a d eclarar ilegais e a p ro ib ir as organizações, assim como as ativid ad es de propaganda organizada e q ualquer outro tipo de ativid ad e de pro pa­ ganda, que incitem à discrim inação racial e que a encorajem , e a d eclarar delito punível por lei a participação nessas organizações ou nessas ativi­ dades; c) a não perm itir que as autoridades públicas nem as instituições públicas, nacionais ou locais, incitem à discrim inação racial ou a encorajem.

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia do Piauí 2018 trouxe essa proposição: "De acordo com 0 disposto na Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, os Estados Membros condenam toda propaganda e todas as organizações que se inspirem em idéias ou teo­ rias baseadas na superioridade de uma raça ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma certa origem étnica ou que pretendam justificar ou encorajar qualquer forma de ódio e de discriminação raciais. Está correto! Quanto ao monitoramento, foi instituído 0 Comitê para a Eliminação da Discri­ minação Racial (art. 8°) e foram adotados os mecanismos de relatórios (art. 90), de comunicações interestatais (art. 11) e de petições individuais (art. 14), sendo esse último de natureza facultativa. ► Importante:

A Convenção instituiu 0 Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial e adotou os mecanismos de relatórios, comunicações interestatais e petições individuais, sendo esse último de natureza facultativa.

0 Brasil aderiu ao mecanismo de petições individuais, tendo declarado reconhe­ cer a competência do Comitê para receber e analisar denúncias de violação dos direitos humanos feitas por indivíduos ou grupo de indivíduos referentes a essa convenção. Dita declaração foi promulgada na ordem interna brasileira pelo Decreto 4.738, de 12 de junho de 2003, cujo prim eiro artigo prevê que: É reconhecida, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competên­ cia do Comitê Internacional para a Eliminação da Discriminação Racial para receber e analisar denúncias de violação dos direitos humanos conforme previsto no art. 14 da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 7 de março de 1966. 7.2. Convenção sob re a elim inação de todas as fo rm as de d iscrim inação contra a m ulher Essa convenção foi adotada pela ONU em 18 de dezem bro de 1979, tendo sido promulgada na ordem interna brasileira prim eiram ente pelo Decreto 86.460, de 1984 e, posteriorm ente, pelo Decreto 4 - 377 , de 13 de setembro de 2002.

0 que ocorre é que, em 31 de março de 1981, 0 Brasil assinou a Convenção fazendo reservas aos artigos 15, parágrafo 4, e 16, parágrafo 1, alíneas "a", "c", "g" e "h". Em 1983 ela foi aprovada pelo Congresso Nacional e em 1984 promulgada na ordem interna pelo Decreto 86.460. Mas, posteriorm ente, em 1994, 0 Brasil retirou as reservas retro citadas, levando 0 Congresso Nacional a ap ro var novamente a Convenção a en sejar uma

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nova prom ulgação, 0 que foi feito pelo Presidente m ediante 0 Decreto 4-377 de 2002. A única reserva subsistente por parte do Brasil é em relação ao art. 29.2, que prevê que 0 Estado pode, ao ad erir à Convenção, declarar que não se considera obrigado a se subm eter à arbitragem nos casos de discussões acerca da interpre­ tação e aplicação do instrumento normativo, e 0 Brasil fez isso. Conforme a Convenção, a expressão "discriminação contra a mulher" significa: toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular 0 reconhecimento, gozo ou exercí­ cio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igual­ dade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamen­ tais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Quanto ao sistema de monitoramento, a Convenção institui o Comitê p ara a Eli­ minação da Discriminação contra as Mulheres (art. 17), com 0 fim de exam inar os progressos alcançados na aplicação desta Convenção e previu como mecanismos de monitoramento apenas 0 mecanismo de relatório s (art. 18). Entretanto, posteriormente, mediante 0 Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as form as de discrim inação contra a mulher, de 6.10.99, foi instituído 0 sistem a de petições individuais, autorizando qualquer indi­ víduo ou grupo de indivíduos a peticionar ao Comitê alegando violação à Conven­ ção, tendo 0 Brasil ratificado 0 Protocolo e reconhecido a competência do Comitê para receber denúncias individuais. ► Importante:

A Convenção instituiu 0 Comitê para a Eliminação da Discriminação con­ tra as mulheres e adotou apenas 0 mecanismo dos relatórios; poste­ riormente, mediante protocolo facultativo, foi instituído 0 mecanismo de petições individuais.

0 Protocolo foi ratificado pelo Brasil em 28.06.2002 e aprimorou 0 sis­ tema de monitoramento, passando a admitir que mulheres vítimas de violação em seus direitos denunciem 0 caso perante 0 Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte proposi­ ção: 0 Estado brasileiro não aderiu ao Protocolo Facultativo à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, 0 qual confere poder ao seu Comitê para receber petições de vítimas de violações de direitos protegidos pela Convenção.

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A prova de Promotor de Justiça do Mato Grosso do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: 0 Comitê de Monitoramento criado pela Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher tem como finalidade precípua analisar os progressos alcançados na aplicação dessa Convenção, cuja competência foi ampliada mediante Protocolo Facul­ tativo à Convenção. Está correto! A prova da Defensoria Pública da Bahia de 2010 trouxe a seguinte asser­ tiva: "A violação grave e sistemática dos direitos humanos das mulheres em um Estado pode ser investigada pelo Comitê sobre a Eliminação da Discri­ minação contra a Mulher, que recebe petições com denúncias de violação a esses direitos" Está correto!

7.3. Convenção contra a tortura e outros tratam entos ou penas cruéis, desum a­ nos ou degradantes Essa Convenção foi adotada pela ONU em 10 de dezembro de 1984, tendo sido promulgada na ordem interna brasileira pelo Decreto 40, de 15 de fevereiro de 1991. A convenção, em seu artigo prim eiro, define to rtura como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com 0 seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam con­ sequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. ► Como foi cobrado em prova:

A prova de Delegado de Polícia do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: A Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes abrange, no conceito de tortura, as sanções legítimas. Está errado, pois, como vimos, não se considerará tortura as consequên­ cias de sanções legítimas! Demais, ainda no prim eiro artigo, prevê que essa definição de tortura não deve ser interpretada de m aneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo, ou seja, a convenção admite que 0 conceito de tortura seja am pliado por outra norma internacional ou pela legislação nacional.

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►

Como foi cobrado em prova:

A prova de Delegado de Polícia do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: A Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes estabelece que seu conceito de tortura não pode ser ampliado pela legislação nacional. Está errado! A Convenção impõe aos Estados 0 dever de adotar m edidas eficazes de cará­ ter legislativo, adm inistrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de im pedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição (art. 2°, 1). Prevê que em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como am eaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificação para a tortura (art. 2°, 2), a denotar 0 c ará te r absoluto do direito à proibição de tortura, como já dito aqui na obra, e dispõe que a ordem de um funcionário superior ou de uma autoridade pública não poderá ser invocada como justificação para a tortura (art. 2°, 3). ► Como foi cobrado em prova:

A prova do Ministério Público do Paraná 2019 trouxe a seguinte propo­ sição: Nos termos da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, é possível admitir-se a comprova­ ção de existência de circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou estado de guerra e instabilidade política interna, como justificação para tortura. Está errado! A Convenção estabelece que nenhum Estado Parte procederá à expulsão, devolução ou extradição de uma pessoa para outro Estado, quando houver razões substanciais para crer que a mesma corre perigo de ali ser submetida a tortura (art. 3°). Estabelece também que cada Estado Membro assegurará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislação penal, aplicando-se 0 mesmo à tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cum­ plicidade ou participação na tortura, se obrigando ainda 0 Estado a punir esses crimes com penas adequadas que levem em conta a sua gravidade (art. 4°). Quanto ao monitoramento, a Convenção instituiu 0 Comitê contra a tortura (art. 17) e adotou os mecanismos de relatórios (art. 19), comunicações interestatais (art. 21) e petições individuais (art. 22), tendo 0 Estado brasileiro declarado que reconhece competência do Comitê para receber denúncias interestatais e petições individuais. ► Importante:

A Convenção instituiu 0 Comitê contra a tortura e adotou os mecanismos de relatórios, denúncias interestatais e denúncias individuais.

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0 Comitê será composto por dez peritos de elevada reputação moral e reco­ nhecida competência em m atéria de direitos humanos, os quais exercerão suas funções a título pessoal. Os peritos serão eleitos pelos Estados Partes, levando em conta uma distribuição geográfica equitativa e a utilidade da participação de algumas pessoas com experiência jurídica. Os membros do Comitê serão eleitos em votação secreta, dentre uma lista de pessoas indicadas pelos Estados Partes. Cada Estado Parte pode indicar uma pes­ soa dentre os seus nacionais. Eles serão eleitos para um m andato de quatro anos, podendo, caso suas candidaturas sejam apresentadas novamente, se r reeleitos. ► Como foi cobrado em prova:

A prova de Delegado de Polícia do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: A Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes assevera que os membros do Comitê Contra a Tortura não podem ser reeleitos. Está errado! As denúncias de violação à Convenção devem ser apresentadas ao Comitê, que as processará seguindo os requisitos de adm issibilidade já analisados aqui na obra. Sobre isso, vejam os como foi cobrado em prova e aproveitem os para relem ­ brar a m atéria já estudada. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de 2012 trouxe a seguinte questão: A respeito dos requisitos de admissibilidade para a apresentação de comunicações individuais perante 0 Comitê contra a Tortura das Nações Unidas, a teor do que dispõe a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, considere as afirmações abaixo. I. As comunicações individuais somente podem ser processadas caso 0 Estado tenha ratificado 0 Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tor­ tura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. II. As denúncias devem ser, preferencialmente, feitas pela própria vítima ou por seu representante, admitindo-se denúncias anônimas caso haja fundada suspeita da veracidade dos fatos narrados ou necessidade de proteger a vítima de tortura. III. A denúncia não será processada caso a mesma questão esteja sendo examinada perante outra instância internacional de investiga­ ção ou solução. IV. É necessário que tenham sido esgotados todos os recursos jurídi­ cos internos disponíveis, salvo se tal medida se prolongar injustifica­ damente, ou quando não for provável que a aplicação de tais recursos venha a melhorar realmente a situação da vítima de tortura.

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Resposta: A proposição I está errada porque as comunicações individuais foram previstas na própria convenção e, não, no Protocolo facultativo; a proposição II também está errada, pois não se admitem denúncias anô­ nimas; as proposições III e IV estão corretas! Ampliando 0 combate à tortura, a ONU instituiu, em 18 de dezem bro de 2002 0 Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, tendo 0 Brasil aderido ao Protocolo, que foi pro­ mulgado na ordem interna brasileira pelo Decreto n° 6.085, cie 19 de Abril de 2007. ► Como foi cobrado em prova:

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte proposi­ ção: 0 Estado brasileiro reconheceu a competência do Comitê contra a Tor­ tura para receber e analisar petições de vítimas contra 0 Brasil, aderindo ao Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Esse Protocolo tem por objetivo estabelecer um sistem a de visitas regulares efetuadas por órgãos nacionais e internacionais independentes a lugares onde pessoas são p rivad as de sua liberdade, visando prevenir a tortura e outros trata­ mentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. Nessa esteira, ele instituiu um Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, 0 qual deve desem pe­ nhar suas funções no marco da Carta das Nações Unidas e deve ser guiado pelas normas das Nações Unidas relativas ao tratamento das pessoas privadas de sua liberdade (art. 2°). Considera privação da liberdade qualquer forma de detenção ou aprisionamento ou colocação de uma pessoa em estabelecimento público ou privado de vigilância, de onde, por força de ordem judicial, adm inistrativa ou de outra autori­ dade, ela não tem perm issão para ausentar-se por sua própria vontade (art. 4°, 2). Demais, determinou que os Estados instituíssem, em nível doméstico, um ou mais órgãos de visita encarregados da prevenção da tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desum anos ou degradantes, assim constituindo 0 que se deno­ mina m ecanism os preventivos nacionais (art. 30). ► Importante:

0 Protocolo facultativo determinou a instituição, a nível interno, de meca­ nismos preventivos nacionais, consistentes em órgãos internos respon­ sáveis por realizar visitas preventivas no sentido de combater a tortura. Incumbe aos Estados garantir a independência funcional dos mecanismos pre­ ventivos nacionais bem como a independência de seu pessoal, devendo tom ar as

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m edidas necessárias para assegurar que os peritos desses mecanismos tenham as habilidades e o conhecimento profissional necessários. Demais, os Estados se comprometem a tornar disponíveis todos os recursos necessários para o funciona­ mento desses mecanismos (art. 18). Os mecanismos preventivos nacionais devem ter competência para, no mínimo: a) Examinar regularmente o tratamento de pessoas privadas de sua liber­ dade, em centro de detenção, com vistas a fortalecer, se necessário, sua proteção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; b) Fazer recomendações às autoridades relevantes com o objetivo de melhorar o tratamento e as condições das pessoas privadas de liberdade e o de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desuma­ nos ou degradantes, levando-se em consideração as normas relevantes das Nações Unidas; c) Submeter propostas e observações a respeito da legislação existente ou em projeto. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de 2012 trouxe a seguinte questão: A respeito do Mecanismo Preventivo Nacional, estabelecido pelo Proto­ colo Facultativo da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes é correto afirmar que (A) pode receber e processar denúncias individuais de ocorrência de tortura, para 0 fim de responsabilizar os respectivos violadores. (B) é criado, em cada país, por ato do Comitê contra a Tortura das Nações Unidas. (C) suas atividades de fiscalização devem ficar sujeitas à autorização prévia para ingressar em centros de privação de liberdade. (D) deve contar com, ao menos, sete representantes independentes. (E) todos os recursos necessários para seu funcionamento devem ser colocados à disposição pelo Estado-parte. A resposta é a alternativa "e". Sobre "a", as denúncias devem ser apresentadas no Comitê contra a Tortura ou nos Sub-Comitês; 0 erro de "b" é que os mecanismos são criados pelo próprio Estado parte; "c" está errado porque os Estados se comprometem a conceder acesso a todos os centros de detenção, suas instalações e equipamentos; enfim, quanto a "d", não há essa previsão na Convenção.

0 B rasil instituiu 0 M ecanism o Preventivo Nacional m ediante a Lei 12.847/2013, a qual instituiu 0 Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, criou 0 Comitê

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Nacional de Prevenção e Combate à Tortura e criou 0 Mecanismo Nacional de Pre­ venção e Combate à Tortura. No caso brasileiro, 0 Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (MNPCT) é um órgão integrante da estrutura da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, sendo responsável pela prevenção e combate à tortura e a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (art. 8° da lei).

0 MNPCT é composto por 1 1 (onze) peritos, escolhidos pelo Comitê Nacional entre pessoas com notório conhecimento e formação de nível superior, atuação e experiência na área de prevenção e combate à tortura e a outros tratamentos ou penas cruéis, desum anos ou degradantes, e nomeados pelo Presidente da Repú­ blica, para mandato fixo de 3 (três) anos, perm itida uma recondução. Não podem compor 0 MNPCT, na condição de peritos, aqueles que exerçam cargos executivos em agremiação partidária e os que não tenham condições de atuar com im parcialidade no exercício das competências do MNPCT. Os Estados poderão criar 0 Mecanismo Estadual de Prevenção e Combate à Tortura - MEPCT, órgão responsável pela prevenção e combate à tortura e a outros tratamentos ou penas cruéis, desum anos ou degradantes, no âmbito estadual (art. 8°, § 50 da lei). Inclusive, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República fomen­ tará a criação de mecanismos preventivos de combate à tortura no âmbito dos Estados ou do Distrito Federal (art. 13 da lei). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública da Paraíba de 2014 trouxe a seguinte proposição: "Os Estados, 0 Distrito Federal e os Municípios poderão criar mecanismos preventivos de combate à tortura, em consonância com 0 Pro­ tocolo Facultativo à Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, com 0 estímulo das Defensorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal." Está errado, pois os Municípios não põem criar mecanismos próprios.

As competências do MNPCT são as seguintes (art. 90 da lei): Art. 9° Compete ao MNPCT: I - planejar, realizar e monitorar visitas periódicas e regulares a pessoas privadas de liberdade em todas as unidades da Federação, para verificar as condições de fato e de direito a que se encontram submetidas;I II - articular-se com 0 Subcomitê de Prevenção da Organização das Nações Unidas, previsto no Artigo 2 do Protocolo Facultativo à Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, promulgado pelo Decreto n° 6.083, de 19 de abril de 2007,

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de forma a dar apoio a suas missões no território nacional, com o objetivo de unificar as estratégias e políticas de prevenção da tortura e de outros tratamentos e práticas cruéis, desumanos ou degradantes; III - requerer à autoridade competente que instaure procedimento criminal e administrativo mediante a constatação de indícios da prática de tortura e de outros tratamentos e práticas cruéis, desumanos ou degradantes; IV - elaborar relatório circunstanciado de cada visita realizada nos termos do inciso I e, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, apresentá-lo ao CNPQ, à Procuradoria-Geral da República e às autoridades responsáveis pela deten­ ção e outras autoridades competentes; V - elaborar, anualmente, relatório circunstanciado e sistematizado sobre 0 conjunto de visitas realizadas e recomendações formuladas, comuni­ cando ao dirigente imediato do estabelecimento ou da unidade visitada e ao dirigente máximo do órgão ou da instituição a que esteja vinculado 0 estabelecimento ou unidade visitada de qualquer dos entes federativos, ou ao particular responsável, do inteiro teor do relatório produzido, a fim de que sejam solucionados os problemas identificados e 0 sistema aprimorado; VI - fazer recomendações e observações às autoridades públicas ou priva­ das, responsáveis pelas pessoas em locais de privação de liberdade, com vistas a garantir a observância dos direitos dessas pessoas; VII - publicar os relatórios de visitas periódicas e regulares realizadas e 0 relatório anual e promover a difusão deles; VIII - sugerir propostas e observações a respeito da legislação existente; e IX - elaborar e aprovar 0 seu regimento interno. A atuação do MNPCT d ar-se -á sem prejuízo das competências atribuídas aos dem ais órgãos e entidades que exerçam funções sem elhantes. Nas visitas a pessoas privadas de liberdade 0 MNPCT poderá ser representado por todos os seus membros ou por grupos menores e poderá convidar represen­ tantes de entidades da sociedade civil, peritos e especialistas com atuação em áreas afins.

0 MNPCT trabalhará de forma articulada com os dem ais órgãos que compõem 0 Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura e anualmente prestará contas das atividades realizadas ao Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura (art. 1 1 da lei). 7.4. Convenção sob re os d ireito s da criança Essa convenção foi adotada pela ONU em 20 de novembro de 1989, tendo sido promulgada na ordem interna brasileira pelo Decreto 99.710 de 21 de novembro de 1990.

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A Convenção considera como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não se r que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a m aioridade seja alcançada antes (art. i°). ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público de Amazonas 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: Acerca da Convenção sobre os Direitos da Criança, considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, ainda que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes. Está errado! Determina que todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por autori­ dades adm inistrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, 0 interesse m aior da criança (art. 30). Impõe aos Estados Partes o dever de adotar todas as m edidas adm inistrati­ vas, legislativas e de outra índole com vistas à implementação dos direitos reco­ nhecidos na Convenção, a denotar, na esteira do que já discorrido aqui na obra, a natureza supraconstitucional do direito internacional dos direitos humanos. Quanto ao monitoramento, a Convenção institui 0 Comitê p ara os direitos das crianças (art. 43) e adota apenas 0 mecanismo de relató rio s (art. 44). ► Importante:

A Convenção instituiu 0 Comitê dos Direitos da Criança e adotou apenas 0 mecanismo dos relatórios.

Os Estados Partes se comprometem a apresentar ao Comitê, por intermédio do Secretário-Geral das Nações Unidas, relatórios sobre as m edidas que tenham adotado com vistas a tornar efetivos os direitos reconhecidos na Convenção e sobre os progressos alcançados no desempenho desses direitos num prazo de dois anos a partir da data em que entrou em vigor para cada Estado Parte a pre­ sente Convenção e, a partir de então, a cada cinco anos. Os relatórios deverão indicar as circunstâncias e as dificuldades, caso existam, que afetam o grau de cumprimento das obrigações d erivadas da Convenção e deverão, também, conter informações suficientes para que 0 Comitê com preenda, com exatidão, a implementação da Convenção no país em questão. A Convenção conta com três Protocolos Facultativos: um sobre envolvimento de crianças em conflitos arm ados; outro sobre a venda de crianças, prostituição infantil e pornografia infantil; e outro sobre 0 procedimento de comunicações. 0 Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança relativo ao envolvimento de crianças em conflitos armados foi editado pela ONU em 25 de

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maio de 2000, tendo sido ratificado pelo Brasil de 27 de janeiro de 2004 e promul­ gado na ordem interna brasileira pelo Decreto 5.006 de 8 de março de 2004. Conforme os prim eiros artigos do Protocolo, os Estados Partes devem ado­ tar todas as m edidas possíveis para assegurar que os membros das suas forças arm adas que não atingiram a idade de 18 anos não participem diretamente nas hostilidades e devem assegurar que as pessoas que nâo atingiram a idade de 18 anos nâo sejam alvo de um recrutamento obrigatório nas suas forças arm adas. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: Acerca da Convenção sobre os Direitos da Criança, 0 seu Protocolo Facultativo relativo ao Envolvimento de Crianças em Conflitos Armados dis­ põe expressamente, como dever dos Estados Partes, que menores de 16 anos não serão recrutados compulsoriamente em suas forças armadas. A questão foi considerada errada, pois 0 texto da Convenção menciona que menores de 18 anos não serão recrutados obrigatoriamente. Importante destacar que cada Estado, no momento da ratificação ou adesão ao Protocolo, deve depositar uma declaração vinculada indicando uma idade mínima a partir da qual autoriza 0 recrutamento voluntário nas suas forças arm adas nacio­ nais e descrevendo as garantias adotadas para assegurar que esse recrutamento não se realize por força nem por coação (art. 30).

0 Brasil cumpriu essa obrigação, tendo declarado, ao ad e rir ao Protocolo, que a ordem jurídica brasileira estabelece que a obrigação de alistamento militar, em tempo de paz, inicia em 01 de janeiro do ano em que 0 cidadão completa 18 anos de idade. Acerca do sistema de fiscalização do cumprimento das obrigações decorren­ tes do ato internacional, 0 Protocolo institui 0 sistema de relatórios, prevendo que cada Estado parte deverá apresentar relatórios ao Comitê dos Direitos da Criança, no prazo de dois anos após a entrada em vigor do Protocolo e sem pre que solicitado. 0 Protocolo facultativo referente à venda de crianças, à prostituição infantil e à pornografia infantil foi adotado pela ONU em 25 de maio de 2000, tendo sido

ratificado pelo Brasil de 27 de janeiro de 2004 e promulgado na ordem interna brasileira pelo Decreto 5.007 de 8 de março de 2004. Nos termos do Protocolo, venda de crianças significa qualquer ato ou transa­ ção pela qual uma criança é transferida por qualquer pessoa ou grupo de pessoas a outra pessoa ou grupo de pessoas, em troca de rem uneração ou qualquer outra forma de compensação.

Prostituição infantil significa 0 uso de uma criança em atividades sexuais em troca de rem uneração ou qualquer outra forma de compensação. Pornografia infantil significa qualquer representação, por qualquer meio, de uma criança envolvida em atividades sexuais explícitas reais ou sim uladas, ou

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qualquer representação dos órgãos sexuais de uma criança para fins prim ordial­ mente sexuais. Quanto ao monitoramento, 0 Protocolo determinou que os Estados submetes­ sem relatórios ao Comitê sobre os Direitos da Criança contendo informações abran­ gentes sobre as m edidas adotadas para implementar as disposições nele previstas.

0 Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à procedimento de comunicações ampliou 0 sistema de monitoramento da con­ venção sobre os direitos da criança, instituindo os mecanismos de comunicações individuais, comunicações interestatais e um procedimento de investigação. Esse Protocolo foi adotado pela ONU em 19 de dezem bro de 2011, tendo sido assinado pelo Brasil em 28 de fevereiro de 2012 e ratificado em 29/09/2017. ► Importante:

Mediante Protocolo facultativo a Convenção sobre os direitos das crian­ ças passou a contar com os seguintes mecanismos de monitoramento: relatórios, comunicações individuais, comunicações interestatais e pro­ cedimento de investigação. 0 Brasil aderiu a esse protocolo facultativo.

► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte proposi­ ção: Acerca da Convenção sobre os Direitos da Criança, 0 seu 3° Protocolo estabelece mecanismo de petição individual das vítimas de violação da Convenção e dos dois Protocolos Facultativos ao Comitê para os Direitos da Criança. Está correto! As comunicações individuais podem ser apresentadas em nome de ou pelas próprias vítim as de violações de direitos previstos na Convenção dos direitos das crianças ou nos dois outros Protocolos facultativos sobre direitos das crianças, devendo se r encam inhadas ao Comitê p ara os direitos das crianças. Ao receber uma comunicação, 0 Comitê pode, antes de adentrar no mérito da questão, solicitar ao Estado que adote m edidas provisórias que sejam necessárias para evitar possíveis danos irreparáveis às vítim as de violações em seus direitos (art. 6°). Seguindo a regra do Direito Internacional dos Direitos Humanos, as comuni­ cações somente serão recebidas pelo Comitê se preencherem os requisitos de admissibilidade, que abrangem 0 esgotamento dos recursos internos (ou dem ons­ tração da insuficiência dos mesmos), a proibição de denúncia anônima e o fato de 0 caso não estar sob apreciação por outro órgão internacional (art. 70). É importante destacar que o Comitê não receberá nenhuma comunicação indivi­ dual em relação a um Estado que não tenha aderido ao Protocolo Facultativo, o que denota a natureza facultativa do mecanismo de monitoramento.

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As comunicações interestatais (art. 12) permitem que Estados denunciem outros Estados de violarem a Convenção sobre os direitos das crianças ou algum de seus protocolos facultativos já mencionados. Aspecto importante é que esse mecanismo somente pode se r utilizado em relação a Estados que declarem reconhecer a competência do Comitê para rece­ ber comunicações interestatais, 0 que significa dizer que para 0 mecanismo funcio­ nar não basta 0 Estado ad erir ao Protocolo, sendo preciso também que 0 Estado emita uma declaração de reconhecimento da competência do Comitê para 0 pro­ cedimento.

0 procedimento de investigação perm ite ao Comitê in sta u rar uma investi­ gação em caso de violações graves ou sistemáticas de d ireito s previsto s na Con­ venção sob re os d ireito s das crianças ou em seus d ois Protocolos facultativos (art. 13). Se 0 Comitê receber uma inform ação fidedigna que indique violações graves ou sistem áticas dos direitos previstos na Convenção dos direitos das crianças ou dos seus Protocolos facultativos convidará 0 Estado transgressor a co o perar no exame das inform ações e ap resen tar inform ações a respeito das inform ações em análise. Levando em conta quaisquer observações que possam ter sido apresentadas pelo Estado Parte interessado, assim como qualquer outra informação confiável disponível para tal, 0 Comitê pode designar um ou mais de seus membros para conduzir uma investigação e para transm itir um informe, em caráter urgente, para 0 Comitê. Quando apropriado, e com 0 consentimento do Estado Parte, a investigação pode incluir uma visita ao seu território. Após exam inar os resultados de tal investigação, 0 Comitê deve transmiti-los ao Estado Parte interessado, junto com quaisquer outros comentários e recomen­ dações que considere oportunas.

0 Estado Parte interessado deve, dentro de seis meses após 0 recebimento dos resultados, comentários e recom endações transm itidas pelo Comitê, subm eter suas observações ao Comitê. Quando esses procedim entos forem com pletados, 0 Comitê pode, após con­ sultas feitas ao Estado Parte interessado, d ecid ir incluir um resumo dos resulta­ dos dos procedim entos no relatório que ele encam inha à Assem bléia Geral das Nações Unidas. Importante destacar que o Estado pode, ao ad erir a esse Protocolo faculta­ tivo, d e c la ra r que não reconhece a competência do Comitê para 0 procedimento de investigação em relação a algum dos direitos previstos na Convenção sobre os direitos das crianças ou nos seus Protocolos facultativos.

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7.5. Convenção sobre os d ireitos das pessoas com deficiência Essa convenção foi adotada pela ONU em 30 de março de 2007, tendo sido pro­ mulgada na ordem interna brasileira pelo Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009. Cabe recordar, como já dito aqui na obra, que essa convenção foi ap ro vad a no Congresso Nacional com status de em enda constitucional, conforme Decreto Legislativo n 186, de 09 de julho de 2008.

0 propósito da Convenção é promover, proteger e assegurar 0 exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e prom over 0 respeito pela sua dignidade inerente. P essoas com deficiência, nos termos da Convenção, são: pessoas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, men­ tal, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualda­ des de condições com as demais pessoas (art. i°) ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte pro­ posição: A Convenção da Organização das Nações Unidas sobre as Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Brasil com 0 quorum qualificado previsto na Constituição da República, com status de emenda constitucional, estabelece que pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de natu­ reza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. Está correto! A convenção define "Discrim inação p o r motivo de deficiência" como (art. 2°): qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com 0 propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar 0 reconhecimento, 0 des­ frute ou 0 exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pes­ soas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável; Define também "Adaptação razo ável", que significa (art. 2°): as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais; Quanto ao monitoramento, a Convenção instituiu 0 Comitê sobre os direitos das pessoas com deficiência (art. 34) e adotou apenas 0 mecanismo de relatórios (art. 35)-

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Mas, de modo a am pliar a fiscalização, a ONU adotou instituiu o sistem a de petições individuais mediante um Protocolo Facultativo à Convenção, o qual per­ mite que pessoas, ou grupo de pessoas, encaminhem comunicações ao Comitê sobre os Direitos das Pessoas com deficiência alegando violação das disposições da convenção, tendo esse Protocolo sido ratificado pelo Brasil em 1.08.2008, cabendo recordar que ele foi incorporado ao ordenam ento interno brasileiro com status de emenda constitucional. ► Importante:

A Convenção instituiu 0 Comitê sobre os Direitos das pessoas com defi­ ciência e adotou apenas 0 mecanismo dos relatórios; posteriormente, mediante protocolo facultativo, foi adotado 0 mecanismo de petições individuais.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: 0 Estado brasileiro não reconheceu a competência do Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência, deixando de aderir ao Protocolo Facul­ tativo à Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Defi­ ciência. Está errado!

7.6. Declaração das Nações Unidas sobre os d ireitos dos povos indígenas Essa Declaração foi aprovada pela ONU em 13 de setembro de 2007 e consti­ tui um importante passo para 0 reconhecimento, a promoção e a proteção dos direitos e das liberdades dos Povos Indígenas e no desenvolvimento de atividades pertinentes do sistema das Nações Unidas nesta esfera. De início, cabe recordar que, sendo uma Declaração, e não um Tratado, as normas previstas no documento são diretivas e, não, vinculativas, devendo ser tidas como integrantes do soft law. A Declaração relaciona uma série de direitos assegurados aos povos indíge­ nas, iniciando por afirm ar que os indígenas têm direito, como povos ou como pes­ soas, ao desfrute pleno de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta das Nações Unidas, pela Declaração Universal de Direitos Humanos e 0 direito internacional relativo aos direitos humanos (art. 1°). Prevê também o direito à livre determ inação. Em virtude desse direito, os indígenas determ inam livremente a sua condição política e perseguem livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural (art. 30). Estabelece, também, que os indivíduos e povos indígenas têm 0 direito de desfrutar plenamente de todos os direitos estabelecidos no direito trabalhista internacional e nacional aplicável (art. 17).

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Trabalho de 2012 trouxe a seguinte proposição: Consoante a Declaração das Nações Unidas dos Direitos dos Povos Indígenas, os indivíduos e povos indígenas têm 0 direito de desfrutar plenamente de todos os direitos estabelecidos no direito trabalhista inter­ nacional e nacional aplicável. Está correto! A declaração não prevê um sistema específico de monitoramento, e parece que não teria sentido prever, por ela não se r obrigatória. Não obstante, ela dispõe que os órgãos e organismos especializados do sis­ tema das Nações Unidas e outras organizações intergovernamentais, contribuirão à plena realização das disposições da Declaração mediante a mobilização, entre outras coisas, da cooperação financeira e da assistência técnica (art. 41). Dispõe ainda que as Nações Unidas, seus órgãos, incluindo 0 Fórum Perm a­ nente para as Questões Indígenas e os organismos especializados, em particular a nível local, assim como os Estados, prom overão 0 respeito e a plena aplicação das disposições nela previstas e valerão pela sua eficácia (art. 42). 7.7. Declaração de princípios de tolerância Essa Declaração foi aprovada pela 28° reunião da Conferência Geral da UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura), realizada em Paris, em 16 de novembro de 1995. Não se trata de um tratado, mas de uma declaração de princípios. Assim, é uma espécie de carta de intenções, de princípios, como 0 próprio nome indica, integrando 0 soft law. Ela define tolerância da seguinte m aneira: A tolerância é 0 respeito, a aceitação e a apreço da riqueza e da diversidade das culturas de nosso mundo, de nossos modos de expressão e de nos­ sas maneiras de exprimir nossa qualidade de seres humanos. É fomentada pelo conhecimento, a abertura de espírito, a comunicação e a liberdade de pensamento, de consciência e de crença. A tolerância é a harmonia na diferença. Não só é um dever de ordem ética; é igualmente uma necessi­ dade política e jurídica. A tolerância é uma virtude que torna a paz possível e contribui para substituir uma cultura de guerra por uma cultura de paz. Conforme a Declaração, a tolerância não é concessão, condescendência, indul­ gência; é, antes de tudo, uma atitude ativa fundada no reconhecimento dos direi­ tos universais da pessoa humana e das liberdades fundam entais do outro. Afirma ainda que a tolerância é o sustentáculo dos direitos humanos, do plu­ ralism o (inclusive 0 pluralism o cultural), da dem ocracia e do Estado de Direito e

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que ela implica a rejeição do dogmatismo e do absolutismo e fortalece as normas enunciadas nos instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos. A declaração não prevê um sistema específico de monitoramento, e parece que não teria sentido prever, por não ser ela obrigatória.

7.8. Declaração do Milênio das Nações Unidas Essa Declaração foi aprovada pela Assem bléia Geral das Nações Unidas mediante a Resolução A/RES/55/2, de 8 de Setembro de 2000, Cimeira do Milênio, realizada entre 6 e 8 de setembro de 2000, em Nova Iorque, com a participação de 191 países. Como relatado pelo então Secretário Geral da ONU, na apresentação do texto da Declaração, a intenção de propor a realização da Cim eira foi utilizar a força sim bólica do Milênio para ir ao encontro das necessidades reais das pessoas de todo 0 mundo, traçando alvos concretos e objetivos para a atuação conjunta das Nações Unidas. Efetivamente, os líderes m undiais definiram alvos concretos, como reduzir para metade a percentagem de pessoas que vivem na pobreza extrema, forne­ cer água potável e educação a todos e alcançar outros objetivos no domínio do desenvolvimento. Demais, pediram 0 reforço das operações de paz das Nações Unidas, pediram que fossem combatidas a injustiça e a desigualdade, 0 terro r e 0 crime, e que fosse protegido 0 patrimônio comum, a Terra, em benefício das gerações futuras. De uma m aneira geral, a Declaração sinaliza pela busca de um mundo mais pacífico, mais próspero e mais justo, propondo que as nações mais desenvolvidas contribuam para com 0 desenvolvimento das nações menos desenvolvidas. Ao enunciar v alo res e princípios, a Declaração reafirm a a fé na ONU e na sua Carta de fundação como bases indispensáveis de um mundo mais pacífico, mais próspero e mais justo. Ela reconhece que, para além das responsabilidades perante suas sociedades, os Estados possuem uma responsabilidade coletiva de re sp eitar e defender os princípios da dignidade humana, da igualdade e da equidade a nível mundial, tendo um dever para com todos os habitantes do planeta, em especial para com os mais desfavorecidos e, em particular, com as crianças do mundo. Demais, a Declaração considera que liberdade, igualdade, solidariedade, tole­ rância, respeito pela natureza e responsabilidade comum são valo res fundam entais essenciais para as relações internacionais no século XXI. Acerca da solid ariedade, propõe que os custos e as responsabilidades dos problem as m undiais sejam distribuídos com justiça, de acordo com os princípios

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fundam entais da equidade e da justiça social, de modo que os que sofrem, ou os que beneficiam menos, merecem a ajuda dos que beneficiam mais. A Declaração sinaliza pela paz, segurança e desarm am ento, dispondo que os Estados não devem poupar esforços "para libertar os nossos povos do flagelo da guerra - seja dentro dos Estados ou entre eles -, que, na última década, já custou mais de cinco milhões de vidas. Procuraremos também elim inar os perigos que as arm as de destruição maciça representam". Outro foco de atenção é a busca pelo desenvolvim ento e errad icação da pobreza, se propondo que as Nações atuem no sentido de libertar as pessoas das condições desum anas de pobreza extrema em que muitos se encontram, devendo haver empenho em fazer do direito ao desenvolvim ento uma realidade para todos e em libertar toda a hum anidade da carência. A Declaração também demonstra preocupação com 0 meio am biente comum, reafirm ando apoio aos princípios do desenvolvim ento sustentável e dispondo que as Nações devem se esforçar para libertar a hum anidade da am eaça de vive r num planeta irrem ediavelm ente destruído pelas atividades do homem e cujos recursos não serão suficientes para satisfazer necessidades do homem. Nela há ainda 0 compromisso em prom over a dem ocracia e 0 Estado de Direito, bem como 0 respeito por todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, devendo as Nações respeitar e aplicar integralmente a Declaração Universal dos Direitos Humanos, e se esforçar para conseguir a plena proteção e a promoção dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais de todas as pessoas. A Declaração cuida ainda da proteção dos grupos vulneráveis, prevendo que as Nações devem se esforçar para garantir que as crianças e todas as populações civis que sofrem de m aneira desproporcionada as consequências das catástrofes naturais, de atos de genocídio, dos conflitos arm ados e de outras situações de emergência hum anitária recebam toda a assistência e a proteção de que necessi­ tam para poderem retom ar uma vida normal quanto antes. Indo além, a Declaração demonstrou especial atenção com as necessidades especiais de África, propondo que as Nações apoiem a consolidação da dem ocra­ cia na África e ajudem os africanos na sua luta por uma paz duradoura, pela erra­ dicação da pobreza e pelo desenvolvimento sustentável, para que, dessa forma, a África possa integrar-se na economia mundial. Enfim, a Declaração objetiva re fo rçar as Nações Unidas, dispondo que as Nações não devem poupar esforços para fazer das Nações Unidas um instrumento mais eficaz no desem penho das seguintes prioridades: a luta pelo desenvolvi­ mento de todos os povos do mundo; a luta contra a pobreza, a ignorância e a doença; a luta contra a injustiça; a luta contra a violência, 0 terror e 0 crime; a luta contra a degradação e destruição do nosso planeta.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Trabalho 2012 trouxe a seguinte proposição: A Declaração do Milênio das Nações Unidas reforça 0 dever dos Estados de administrar os desafios globais de forma solidária, em um modo que distribua custos e responsabilidades, de acordo com os princípios básicos da igualdade e justiça social. Aqueles que sofrem, ou menos beneficiados, merecem ajuda daqueles que mais se beneficiam. Está correto!

7.9. Proteção Internacional dos Refugiados. Direito internacional dos d ireitos humanos, direito hum anitário e d ireito dos refugiados A proteção dos refugiados dem anda especial atenção na temática dos direitos humanos, sendo objeto de disciplina por normas internacionais. Em linhas gerais, pode-se d izer que refugiado é 0 indivíduo que se encontra fora de seu país devido a tem ores fundados de perseguição por motivos discri­ minatórios e a ele não pode ou não deseje regressar, bem como aquele que, não tendo nacionalidade, se encontre fora do país de sua residência habitual pelas mesmas razões. A preocupação da com unidade jurídica internacional com a situação dos refugiados remonta, historicamente, ao período do pós Primeira Guerra Mundial, quando, a partir de ajustes internacionais, os Estados passaram a instituir parâm e­ tros para que a sociedade internacional enfrentasse a questão. 0 prim eiro passo no sentido de institucionalizar proteção aos refugiados a p a ­ renta ter partido de uma reação a uma atitude da Rússia, que, em 1921, retirou a nacionalidade de diversos cidadãos russos, como os que não residiam no País e os que se opunham ao regime, os quais passaram à condição de apátridas. Em atenção a esse fato, 0 Comitê Internacional da Cruz Verm elha organizou uma Conferência Internacional e intermediou, junto à Liga das Nações, a criação de um órgão de proteção aos Refugiados Russos. A Liga das Nações instituiu, ainda em 19 21, 0 Alto C o m issa riad o p a ra os refugiados Russos, atribuindo-lhe as tarefas de definir a situação juríd ica dos refugiados, de organizar a repatriação ou 0 reassentam ento em países que acei­ tassem recebê-los, bem como provid enciar trabalho para eles e prestar socorro e assistência. Para com andar 0 órgão, que deveria funcionar por 10 anos, foi nomeado como Alto Com issário 0 Dr. Fridtjof Nansen, estadista norueguês, que pode ser conside­ rado um dos grandes responsáveis pelo desenvolvimento da proteção internacio­ nal dos refugiados.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 trouxe seguinte proposição: A Liga ou Sociedade das Nações, antecedente da Organização das Nações Unidas, contava com um incipiente sistema de proteção de minorias e refugiados liderado pelo norueguês Fridtjof Nansen (1861-1930). Está correto!

Em 1922, a partir de conferência realizada em Genebra, a com unidade inter­ nacional aprovou a criação de um documento de identificação que seria entregue aos refugiados russos, permitindo identificá-los como tal, a facilitar a atuação protetiva da com unidade internacional. Nessa esteira, celebrou-se 0 Ajuste Relativo à Expedição de Certificados de Iden­ tidade para refugiados Russos, que criou 0 Certificado de Identidade para Refugiados Russos, que passou a ser conhecido como passaporte Nansen.

0 resultado da iniciativa foi tão exitoso que 0 Alto Com issariado recebeu 0 Prêmio Nobel da Paz em 1923. Enfrentado 0 problem a dos russos, a com unidade internacional passou a d edi­ car atenção à situação de arm ênios que se encontravam na Turquia e que estavam sendo objeto de perseguição pelo governo turco. Os arm ênios apoiaram os turcos durante a prim eira guerra mundial, mas, após 0 conflito bélico, 0 governo desconfiou do auxilio dos "aliados" e passou a persegui-los. A Liga das Nações, em 1923, decidiu assum ir a responsabilidade pela proteção aos arm ênios e, pelo Alto Com issariado, estendeu a eles a proteção já dispensada aos russos, surgindo, em 1924, 0 Plano Relativo à Expedição de dos Certificados de Identidade para os Refugiados Armênios, pelo qual os arm ênios passavam a usufruir do passaporte Nansen. Visando aprim orar o sistema de proteção, a com unidade internacional apro­ vou, em 1926, a partir de nova conferência realizada em Genebra, 0 Ajuste Relativo à Expedição de Certificados de Identidade para refugiados Russos e Armênios, do qual resultou 0 Certificado de Identidade para Refugiados Russos e Armênios. Resolvido esse problem a, outra situação passou a se r objeto de atenção da com unidade internacional, e novamente envolvendo a Turquia, cujo governo, visando uniform izar a população de seu Estado, decidiu expulsar de seu território cerca de 30.000 assírios que lutaram contra os turcos durante a guerra mundial.

0 Alto Com issariado atuou em relação aos assírios da mesma forma que pro­ cedera com os arm ênios, e assim lhes estendeu a proteção do passaporte Nansen, disso resultando, em 1928, 0 Ajuste Relativo à Extensão a outras Categorias de Refu­ giados de Certas Medidas Tomadas em Favor dos Refugiados Russos e Armênios.

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Em 1930, com 0 falecimento do Dr. Nansen, e ante a proxim idade do término do prazo de funcionamento do Alto Com issariado para os Refugiados, que ocor­ rería em 1931, a Liga das Nações criou 0 Escritório Internacional Nansen para os Refugiados, com 0 objetivo de d ar continuidade aos trabalhos desenvolvidos por aquele órgão.

0 Escritório Nansen teve importante atuação para 0 surgimento, em 1933, da Convenção Relativa ao Estatuto Internacional dos Refugiados, documento que posi­ tivou normas internacionais protetivas dos refugiados, consagrando, em especial, 0 princípio costumeiro do non-refoulement ("não devolução"), segundo 0 qual um refugiado não pode se r devolvido para 0 território onde sofra perseguição. A atuação da com unidade internacional em torno dos refugiados continuou avançando e ganhou novos contornos após a segunda guerra mundial, com 0 sur­ gimento da ONU. Sob a coordenação da ONU, foi criada, em 1948, para funcionar até 1950, a

Organização Internacional para os Refugiados (OIR); em 1950, para suceder a OIR, a Assembléia Geral da ONU aprovou a criação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), órgão ainda em funcionamento e que pode ser con­ siderado uma das principais agências humanitárias do mundo, sendo responsável por conduzir e coordenar ações internacionais visando a proteção dos refugiados. Em 1951 foi editada, em Genebra, a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refu­ giados, que consolidou os instrumentos internacionais anteriormente existentes, como os Ajustes de 1926 e 1928 e a Convenção de 1933. A Convenção estabelece padrões básicos de tratamento para os refugiados, como a definição do que se entende por refugiado e a consagração do princípio de non-refoulement ("não devolução"), segundo 0 qual nenhum país deve expulsar ou "devolver" um refugiado contra a vontade do mesmo para um território onde ele sofre perseguição. A Convenção dispõe que 0 refugiado tem deveres para com 0 país em que se encontra, os quais compreendem notadamente a obrigação de se conformar às leis e regulamentos, assim como às m edidas tom adas para a manutenção da ordem pública. Ela impõe aos Estados 0 dever de cum prir suas disposições sem discrim inação quanto à raça, à religião ou ao país de origem e 0 dever de proporcionar aos refugiados, de m aneira proporcional ao que assegurado aos nacionais, 0 gozo de diversos direitos, como, p. ex., a liberdade de praticar sua religião e 0 direito de estar em juízo. A convenção representou um avanço na proteção internacional dos refugia­ dos, mas, lacunosamente, só abrangeu situações ocorridas antes de 1 ° de janeiro de 1951, de modo que suas normas não se aplicariam a pessoas que fugissem de seu país para procurar refúgio em data posterior à indicada.

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Ao que aparenta, esse lapso quanto ao marco tem poral resultou de uma preo­ cupação apenas com as situações vivenciadas durante a segunda guerra, mas, por evidente, com o passar dos anos, o ato normativo se tornou obsoleto, pois deixou de proteger novas situações que foram surgindo e que eram típicas de refugiados. De modo a abranger essas novas situações, foi editado, em 1966, 0 Protocolo sobre 0 Estatuto dos Refugiados, que retirou a limitação tem poral antes existente, permitindo que a Convenção doravante abrangesse toda situação de refugiado, independentem ente da data em que ocorrido 0 fato m erecedor da proteção. No âmbito interno brasileiro, a lei 9.474/97 define mecanismos para im plem en­ tação da convenção internacional e determ ina outras providências em relação aos refugiados. A lei disciplina as situações jurídicas em torno do refugiado, dispondo sobre a condição jurídica de refugiado, 0 pedido de refúgio, 0 processo de refúgio, os efeitos do refúgio sobre a extradição e a expulsão, e ainda sobre outras situações. Conforme 0 artigo prim eiro da lei, será reconhecido como refugiado todo indi­ víduo que: I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país; II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior; III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país. Nos termos do artigo segundo da lei, os efeitos da condição dos refugiados serão extensivos ao cônjuge, aos ascendentes e descendentes, assim como aos dem ais membros do grupo fam iliar que do refugiado dependerem economica­ mente, desde que se encontrem em território nacional. Nos termos do artigo terceiro da lei, não se beneficiarão da condição de refu­

giado os indivíduos que: I - já desfrutem de proteção ou assistência por parte de organismo ou ins­ tituição das Nações Unidas que não o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados - ACNUR; II - sejam residentes no território nacional e tenham direitos e obrigações relacionados com a condição de nacional brasileiro; III - tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas; IV - sejam considerados culpados de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: Considerando-se a Lei n° 9 -4 74 / 97 , que define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados (1951) no Brasil, não se beneficiarão da condição de refugiado os indivíduos reincidentes em crimes contra 0 patrimônio público. Está errado, pois não há essa previsão.

0 estrangeiro que deseja obter no Brasil a condição de refugiado deve se apresentar à autoridade brasileira e solicitar 0 reconhecimento da condição de refugiado, instaurando 0 procedimento regulado pelos arts. 17 e ss. da lei. A decisão pelo reconhecimento da condição de refugiado será considerada ato declaratório e deverá estar devidam ente fundamentada. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: Considerando-se a Lei n° 9 -474 / 97 , que define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados (1951) no Brasil, a deci­ são pelo reconhecimento da condição de refugiado será considerada ato declaratório e deverá estar devidamente fundamentada. Está correto! No caso de decisão positiva, 0 refugiado será registrado junto ao Departa­ mento de Polícia Federal, devendo assinar termo de responsabilidade e solicitar cédula de identidade pertinente. No caso de decisão negativa, esta deverá ser fundamentada na notificação ao solicitante, cabendo direito de recurso ao Ministro de Estado da Justiça, no prazo de quinze dias, contados do recebimento da notificação, sendo que, durante a avaliação do recurso, será permitido ao solicitante de refúgio e aos seus fam iliares perm anecer no território nacional ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: Considerando-se a Lei n° 9.474/97. que define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados (1951) no Brasil, a deci­ são negativa de reconhecimento da condição de refugiado não permite a interposiçâo de recurso. Está errado!

A condição de refugiado produz efeitos em relação à extradição e à expulsão. 0 reconhecimento da condição de refugiado obstard 0 seguimento de qual­ quer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de

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refúgio, sendo certo ainda que a solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em fase adm inistrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: Considerando-se a Lei n° 9-474/ 97/ que define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados (1951) no Brasil, a solici­ tação de refúgio não suspenderá 0 processo de extradição pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio. Está errado! Em relação à expulsão, tem -se que não se rá expulso do território nacional 0 refugiado que esteja regularmente registrado, salvo por motivos de segurança nacional ou de ordem pública, sendo certo ainda que a expulsão de refugiado do território nacional não resultará em sua retirada para país onde sua vida, liber­ dade ou integridade física possam estar em risco, e apenas será efetivada quando da certeza de sua adm issão em país onde não haja riscos de perseguição. Cabe tecer algum as considerações acerca do relacionam ento entre 0 Direito dos Refugiados, 0 Direito In tern acion al dos D ireitos Hum anos e 0 Direito Hum a­ nitário. Numa perspectiva am pla, 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos, com­ preende todo 0 conjunto de normas e m edidas internacionais protetivas de d irei­ tos humanos e isso abrange 0 Direito Humanitário e, ainda, 0 Direito dos refugiados. De outro modo, numa perspectiva mais restrita, 0 Direito Humanitário e 0 Direito dos Refugiados se distanciam conceitualmente do Direito Internacional dos Direitos Humanos por possuírem objetos próprios, mais delim itados, não tão abrangentes quanto esse último. Deve ser registrado que: • Enquanto 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos é voltado a tutelar os direitos humanos como um todo, em relação a toda e qualquer pessoa, em toda e qualquer situação, • 0 Direito Humanitário com preende basicamente 0 conjunto de normas e m edidas voltadas à proteção dos direitos humanos em situações de confli­ tos bélicos •

e 0 Direito dos Refugiados com preende 0 conjunto de normas e m edidas voltadas especificamente à proteção de pessoas que se encontrem na con­ dição de refugiado.

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► Importante:

Direito Internacional dos Direitos Humanos compreende todo o conjunto de normas e medidas protetivas dos seres humanos em geral, em toda e qualquer situação; Direito Humanitário compreende o conjunto de normas em medidas protetivas dos direitos humanos em situações de conflito bélico; Direito dos Refugiados compreende o conjunto de normas e medi­ das protetivas das pessoas que se encontrem na condição de refugiado.

Não há dúvidas de que os três se entrelaçam, pois ao fundo, todos se relacio­ nam com a proteção dos direitos humanos, mas, realmente, há temas específicos de cada um, a justificar a especialidade de cada vertente. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa questão: A cerca das três grandes vertentes jurídicas da proteção internacional da pessoa humana - direitos humanos, direito humanitário e direito dos refugiados - existem convergências e divergências. Nesse sentido, (A) a visão compartimentalizada dessas três grandes vertentes encontra-se definitiva mente implantada na atualidade. (B) a prática contemporânea deixa de admitir a aplicação simultânea de normas de proteção do direito internacional dos direitos huma­ nos, do direito internacional dos refugiados e do direito internacional humanitário. (C) 0 processo de gradual distanciamento e divergência do direito humanitário, com a proteção internacional dos direitos humanos, tem-se manifestado nos planos normativo, hermenêutico e operacional. (D) 0 Estado, na proteção internacional da pessoa humana em tempo de paz, está isento em seus deveres jurídicos de tomar medidas positivas para prevenir, investigar e sancionar violações dos direitos humanos. (E) 0 reconhecimento, inclusive judicial, do alcance e da dimensão amplos das obrigações convencionais de proteção internacional da pessoa humana assegura a continuidade do processo de expansão do direito de proteção. A resposta é letra E. A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 trouxe a seguinte questão:

0 Direito Internacional dos Direitos Humanos, 0 Direito Internacional Humanitário e 0 Direito Internacional dos Refugiados são constituídos, cada um deles, por distintos conjuntos normativos que, no entanto, gra­ dualmente, evoluíram de um funcionamento compartimentalizado para uma crescente interação. Sobre 0 relacionamento dessas três vertentes da Proteção Internacional da Pessoa Humana é INCORRETO afirmar:

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(A) De uma maneira geral, pode-se dizer que as situações específicas não protegidas pelo Direito Internacional Humanitário e pelo Direito Internacional dos Refugiados são abarcadas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. (B) A relação entre Direito Internacional dos Direitos Humanos e Direito Internacional dos Refugiados lança luz sobre a dimensão preventiva da proteção da pessoa humana no plano internacional, pois, as violações sistemáticas de direitos humanos em determinado país levam ao desloca­ mento de indivíduos para outras regiões, em função dos temores de per­ seguição por motivos de raça, religião, nacionalidade ou opinião política. (C) A proteção de vítimas em conflitos internos e situações de emergên­ cia constitui um profícuo campo de interação entre 0 Direito Internacio­ nal Humanitário e 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos. (D) Pela Cláusula de Martens, instituto de Direito Internacional Humanitá­ rio, nas situações não previstas, tanto os combatentes, quanto os civis, ficam sob a proteção e a autoridade dos princípios do direito interna­ cional, 0 que abre espaço para a incidência do Direito Internacional dos Direitos Humanos. (E) 0 princípio do non-refoulement, instituto de Direito Internacional Humanitário aceito e reconhecido pela comunidade internacional como jus cogens, aplica-se ao Direito Internacional dos Refugiados e ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. A resposta é a letra E. Vale acrescentar uma consideração sobre a Cláusula Martens. Essa cláusula foi prevista no preâm bulo da Segunda Convenção de Haia (Con­ venção sobre a s Leis e Costumes da Guerra Terrestre) que propôs que até que não fosse editado um código m ais completo de leis de guerra, no caso de situações não contem pladas na legislação existente, as pessoas, combatentes e civis, deveríam ficar sobre a proteção dos princípios do Direito Internacional, tal como resultam dos usos estabelecidos entre povos civilizados, leis da hum anidade e exigências da consciência pública. Adquiriu esse nome por ter sido proposta por Fyodor Fyodorovich Mar­ tens, delegado russo presente nas Conferências da Paz em Haia, da qual resultou a Convenção.

7.10. Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Traba­ lhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias A Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalha­ dores Migrantes e Membros de Suas Famílias foi adotada pela Resolução 45/158 da ONU, de 18 de dezem bro de 1990, durante a 48a Sessão da Assem bléia Geral das Nações Unidas.

Cap. 4 . Sistema global (ou universal) de direitos humanos

197

Essa Convenção ainda não foi ratificada pelo Brasil, que curiosamente, já ad e­ riu a uma Convenção sim ilar da OIT, a Convenção 97 da OIT, que trata dos Traba­ lhadores Migrantes, que foi incorporada à ordem jurídica brasileira m ediante 0 Decreto Presidencial 58.819 de 14 de julho de 1966. ► Importante:

A Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias ainda não foi ratificada pelo Brasil. Uma série de motivos levou as Nações Unidas a editarem uma Convenção sobre os trabalhadores mirantes, dentre eles a consciência da com unidade inter­ nacional sobre situação de vulnerabilidade em que frequentemente se encontram os trabalhadores migrantes e os membros das suas fam ílias e as eventuais dificul­ dades resultantes da sua presença no Estado de emprego. A Convenção visa a proteger os direitos de todos os trabalhadores migrantes e membros de suas fam ílias, independentem ente do tipo de situação migratória, contendo dispositivos relativos a: •

não discrim inação;

•

direitos humanos de todos os trabalhadores migrantes;

•

direitos adicionais de migrantes documentados;

• disposições aplicáveis a categorias especiais de trabalhadores migrantes e membros de suas fam ílias; •

promoção de condições saudáveis, equitativas, dignas e legais em matéria de migração internacional de trabalhadores e membros de suas fam ílias;

•

regras sobre aplicação da convenção.

Conforme a Convenção, a expressão "trabalhador migrante" designa a pessoa que vai exercer, exerce ou exerceu uma atividade remunerada num Estado de que não é nacional (art. 2°). Já a expressão "membros da família" designa a pessoa casada com 0 trabalha­ dor migrante ou que com ele mantém uma relação que, em virtude da legislação apli­ cável, produz efeitos equivalentes aos do casamento, bem como os filhos a seu cargo e outras pessoas a seu cargo, reconhecidas como fam iliares pela legislação (art. 4°). Conforme a Convenção, os trabalhadores migrantes e membros das suas fam í­ lias são classificados em docum entados e não docum entados (art. 5°). Os trabalhadores documentados, ou em situação regular, são aqueles que forem autorizados a entrar, perm anecer e exercer uma atividade remunerada no Estado de emprego, conforme a legislação desse Estado e das convenções internacionais de que esse Estado seja Parte.

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já os trabalhadores não documentados, ou em situação irregular, são os que não preenchem as condições para serem considerados documentados, ou seja, são aqueles trabalhadores que entram, permanecem ou exercem atividade rem une­ rada no Estado de emprego sem observar a legislação desse Estado. Acerca da fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do ato internacional, a Convenção instituiu 0 Comitê para a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias (art. 72) e adotou 0 mecanismo dos relatórios (art. 73), 0 mecanismo das denúncias interestatais (art. 76) e 0 mecanismo das denúncias individuais (art. 77). ► ATENÇÃO: A Convenção instituiu 0 Comitê para proteção dos direitos de todos os trabalhadores migrantes e dos membros das suas famílias e adotou os três mecanismos de fiscalização, quais sejam, relatórios, comunicações interestatais e comunicações individuais. Cabe destacar que 0 mecanismo dos relatórios é obrigatório, ou seja, ao ad e­ rir à Convenção 0 Estado se obriga a encam inhar relatórios para 0 Comitê, mas os mecanismos das denúncias foram instituídos com natureza facultativa, sendo pre­ ciso que 0 Estado declare que reconhece a competência do Comitê para receber a ap reciar as comunicações interestatais e/ou individuais. 7 .11. Convenção Internacional p a ra a Proteção de Todas as Pessoas contra 0 Desaparecim ento Forçado A Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra 0 Desa­ parecimento Forçado foi provada pela ONU em 20 de dezem bro de 2006, ratificada pelo Brasil em 29 de novembro de 2010 e promulgada na ordem interna brasileira pelo Decreto presidencial n° 8.767 de 11 de maio de 2016, chamando atenção 0 fato de ter dem orado mais de 5 anos entre a ratificação e a promulgação na ordem interna pelo Estado brasileiro. A Convenção prevê que nenhuma pessoa será submetida a desaparecimento forçado e que nenhuma circunstância excepcional, seja estado de guerra ou am eaça de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, p o d e r á s e r in v o c a d a co m o ju s t ific a t iv a p a r a o d e s a p a r e c im e n t o fo r ç a d o . ► Como foi cobrado em prova:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: Nenhuma circunstância excepcional, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, poderá ser invocada como justifica­ tiva para 0 desaparecimento forçado, ressalvando-se apenas a hipótese do estado de guerra ou ameaça de guerra. Está errado, pois não há ressalva que justifique a prática do desaparecimento forçado.

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Nos termos da Convenção considera-se desaparecimento forçado a prisão, a detenção, o sequestro ou qualquer outra forma de privação de liberdade que seja perpetrada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas agindo com a autorização, apoio ou aquiescência do Estado, e a subsequente recusa em admitir a privação de liberdade ou a ocultação do destino ou do paradeiro da pessoa desaparecida, privando-a assim da proteção da lei. Demais, a Convenção estabelece que a prática generalizada ou sistemática de desaparecimento forçado constitui crime contra a humanidade. ► Como foi cobrado em prova:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: A prática generalizada ou sistemática de desaparecimento forçado constitui crime contra a humanidade. Está correto.

Prevê ainda que nenhuma ordem ou instrução de uma autoridade pública, seja ela civil, militar ou de outra natureza, poderá ser invocada para justificar um crime de desaparecimento forçado. ► Como foi cobrado em prova:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: Nenhuma ordem ou instrução de uma autoridade pública, seja ela civil, militar ou de outra natureza, poderá ser invocada para justificar um crime de desaparecimento forçado. Está correto.

Chama atenção 0 fato de a Convenção não considerar 0 desaparecimento forçado um crime imprescritível, admitindo que a legislação nacional estabeleça a prescrição, mas impõe ao Estado que tome as medidas necessárias para assegurar que 0 prazo da prescrição da ação penal seja de longa duração e proporcional à extrema seriedade desse crime e inicie no momento em que cessar 0 desapareci­ mento forçado, considerando-se a natureza contínua desse crime. ► Como foi cobrado em prova:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: 0 Estado-Parte que aplicar um regime de prescrição ao desapareci­ mento forçado deverá tomar as medidas necessárias para assegurar que 0 prazo da prescrição da ação penal seja de longa duração e proporcional à extrema seriedade desse crime, bem como inicie no momento em que for notificado à autoridade pública competente 0 desaparecimento forçado, considerando-se a natureza contínua desse crime. Está correto.

Acerca da fiscalização, a Convenção prevê a instituição do Comitê contra Desa­ parecimentos Forçados, composto por dez peritos de elevado caráter moral e de

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reconhecida competência em m atéria de direitos humanos, que atuarão em sua própria capacidade, com independência e im parcialidade (art. 26). Quanto aos mecanismos de fiscalização, a Convenção prevê 0 mecanismo dos relatórios (art. 29), as denúncias interestatais (art. 32), as comunicações individuais (art. 31) e, ainda, um pedido de busca e localização de uma pessoa desaparecida (art. 30). 0 pedido de busca e localização de uma pessoa d esap arecida poderá ser subm etido ao Comitê, em regime de urgência, por fam iliares da pessoa d esa­ parecida ou por seus representantes legais, advogado ou q ualq uer pessoa por eles autorizada, bem como por q ualquer outra pessoa detentora de interesse legítimo. Analisando 0 pedido, 0 Comitê poderá transm itir recom endações ao Estado Parte, acom panhadas de pedido para que este tome todas as m edidas necessá­ rias, inclusive as de natureza cautelar, para localizar e proteger a pessoa, e para que informe 0 Comitê, no prazo que este determ ine, das m edidas tom adas, tendo em vista a urgência da situação. 8.

A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA

A Corte Internacional de Justiça (CIJ), instituída pelo art. 7.1 da Carta da ONU, é o principal órgão judiciário das Nações Unidas, conforme previsto no art. 92 da Carta, tendo seu funcionamento disciplinado no Estatuto da própria Corte. A Corte é um tribunal de natureza civil, não penal, que julga Estados acusados de descum prirem as obrigações internacionais relacionadas com 0 sistema da ONU. A Corte julga questões envolvendo direitos humanos, mas, diferentemente de outros tribunais internacionais, não é um Tribunal especificamente de direitos huma­ nos, atuando também em outras m atérias relacionadas com a atuação da ONU. A Corte possui competência contenciosa e consultiva, ou seja, ela é compe­ tente para dirim ir litígios e, também, para responder questionamentos que lhe sejam feitos acerca dos mecanismos internacionais que integram 0 sistema ONU. A sua competência é facultativa, 0 que significa que ela somente pode atuar em relação a Estados que tenham declarado reconhecer a competência dela. Sem uma declaração nesse sentido, um Estado não pode acionar nem ser acionado perante a Corte. ► Importante:

A Corte Internacional de Justiça possui competência contenciosa e con­ sultiva; a sua competência é facultativa, 0 que significa dizer que ela somente pode atuar em relação a Estados que tenham declarado que se submetem à jurisdição dela.

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201

A legitimidade para acionar a Corte se restringe aos Estados, não alcançando pessoas físicas ou outras pessoas jurídicas, como organizações protetivas de direi­ tos humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública da União de 2010 trouxe a seguinte pro­ posição: "Entre os diversos órgãos especializados que tratam da proteção dos direitos humanos, inclui-se a Corte Internacional de Justiça, órgão das Nações Unidas cuja competência alcança não só os Estados, mas também quaisquer pessoas físicas e jurídicas, as quais podem encaminhar suas demandas diretamente à Corte". Por evidente, a proposição está errada!

9. 9.1.

0

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI) 0

que é 0 Tribunal Penal Internacional

0 Tribunal Penal Internacional é um Tribunal Criminal instituído pela comuni­ dade internacional para julgar pessoas acusadas de praticar crimes graves em detri­ mento dos direitos humanos. Sediado em Haia, nos Países Baixos, e podendo funcionar em outro local sem ­ pre que entender conveniente, 0 Tribunal foi instituído em 17 de julho de 1998, numa conferência realizada em Roma-ltália, mas somente começou a exercer suas funções em 2002, quando seu Estatuto entrou em vigor. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: A respeito do Tribunal Penal Internacional, considere que a sede do Tribunal será em Haia, nos Países Baixos, podendo, no entanto, sempre que entender conveniente, funcionar em outro local. Está correto!

0 Tribunal somente começou a exercer suas funções em 2002 porque 0 Esta­ tuto do Tribunal, conhecido como Estatuto de Roma, em homenagem ao local em que realizada a conferência que instituiu a Corte, previu que 0 ato internacional somente entraria em vigor após a adesão de 60, e isso só ocorreu em 2002. 0 Tribunal possui p erso n alid ad e ju ríd ica internacional própria e possui, igual­ mente, a capacidade jurídica necessária ao desem penho das suas funções e à prossecução dos seus objetivos. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: A respeito do Tribunal Penal Internacional, considere que 0 Tribunal não possui personalidade jurídica internacional. Está errado!

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Demais, ele pode exercer os seus poderes e funções no território de qualquer Estado Parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: A respeito do Tribunal Penal Internacional, considere que 0 Tribunal poderá exercer os seus poderes e funções no território de qualquer Estado-Parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado. Está correto! É importante destacar que 0 Tribunal não é um órgão da ONU. Ele se relaciona com as Nações Unidas, é vinculado às Nações Unidas (art. 2° do Estatuto), mas não é parte integrante da ONU. Ele é uma instituição independente, dotado de personalidade jurídica internacional própria.* I ► Importante:

0 Tribunal Penal Internacional não é órgão da ONU; é vinculado às Nações Unidas, mas é uma instituição independente.

0 Tribunal não julga Estados, julga pessoas; pessoas acusadas de praticarem crim es graves em detrimento dos direitos humanos e, nesse ponto, se diferencia dos dem ais Tribunais Internacionais, que julgam Estados e, não, pessoas. I Importante:

0 Tribunal Penal Internacional não julga Estados, julga pessoas acusadas de praticarem crimes graves em detrimento dos direitos humanos.

0 Tribunal possui um site próprio, com muitas informações e materiais de pes­ quisa, como a relação de casos, os documentos referentes aos casos, dentre outros. Recomendo aos leitores que aprofundem a pesquisa no site (http://www.icc-cpi.int). 9.2. Precedentes históricos. Nuremberg, Tóquio, ex-lugoslávia e Ruanda A ideia de instituir um Tribunal Penal Internacional permanente para julga­ mento de crim es contra a hum anidade passou a se desenvolver a partir da pio­ neira atuação do Tribunal de Nuremberg, que foi instituído como um Tribunal ad hoc, de exceção, como já analisado aqui na obra. Após 0 Tribunal de Nuremberg, outros Tribunais Internacionais ad hoc foram criados para situações específicas. São os casos do Tribunal de Tóquio, Tribunal da

ex-lugoslávia. Tribunal de Ruanda e Tribunal Especial para Serra Leoa. 0 Tribunal de Tóquio, ou Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, conhecido como Tribunal de Crimes de Guerra de Tóquio, ou Tribunal de Tóquio, foi

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203

um tribunal criado logo após a segunda guerra para julgar líderes japoneses que praticaram crimes durante a guerra, nos mesmos moldes da Corte de Nuremberg. 0 tribunal foi reunido em 3 de maio de 1946 e encerrou suas atividades em 12 de novembro de 1948.

0 Tribunal Penal Internacional para a ex-lugoslávia foi criado em 1993, pela Reso­ lução 827 do Conselho de Segurança da ONU, com 0 objetivo de julgar crimes come­ tidos durante as Guerras iugoslavas que culminaram com a fragmentação da ex-lugoslávia em diversos Estados. Esse Tribunal ainda está em atividade, já tendo concluído 0 julgamento de alguns casos, como 0 de Zdravko Tolimir, ex-chefe militar servo-bósnio, condenado pela Corte pela prática de genocídio e de outros crimes ligados aos assassinatos de homens e meninos muçulmanos bósnios em Srebrenica, em 1995. 0 julgamento foi concluído em 2012 e 0 réu foi condenado à prisão perpétua. Importante destacar um episódio que aconteceu no Tribunal no ano de 2017, consistente na prática de suicídio em plena sessão de julgam ento por parte do réu no processo, 0 ex-general bósnio-croata Slobodan Praljak. Condenado pelo Tribunal pela prática de crimes de guerra, 0 réu recorreu da decisão, mas não obteve êxito, sendo que, na sessão de julgamento do recurso, no exato momento em que a decisão era objeto de leitura, ele gritou que não era um criminoso de guerra e, em seguida, ingeriu veneno, suicidando-se. A relação de casos submetidos ao Tribunal, com m ateriais referentes a cada processo, inclusive vídeos de sessões, está disponível no site do Tribunal (http:// www.icty.org).

0 Tribunal Penal Internacional para Ruanda foi criado em 1994 pelo Conselho de Segurança da ONU, m ediante a Resolução 955, de 8 de novembro de 1994, com 0 objetivo de julgar responsáveis pelo genocídio e outras violações das leis interna­ cionais acontecidas no território nacional de Ruanda em 1994. Diversas pessoas foram submetidas a julgamento, dentre eles os três principais dirigentes do governo de etnia hutu, que massacrou 800 mil tutsis em 1994, tendo sido condenados à pena de prisão perpétua. A relação de casos submetidos ao tribunal, e m ateriais referentes aos proces­ sos, está disponível no site do Tribunal (http://www.unictr.org).

9.3.

E n t r a d a e m v ig o r d o E s ta tu to d o TPI

0 Estatuto de Roma foi aprovado em 1998, mas, conforme previsão do seu art. 126, 0 instrumento somente entraria em vigor no prim eiro dia do mês seguinte ao sexagésimo dia após a data de depósito do sexagésimo instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas.

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Simplificando, previu-se que 0 Estatuto somente entraria em vigor alguns dias após 60 países aderirem a ele, 0 que ocorreu em 1 ° de julho de 2002, ou seja, 0 Estatuto de Roma é de 1998, mas somente entrou em vigor em 2002. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública de São Paulo de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "0 Tribunal Penal Internacional tem competência para julgar pessoas acusadas de crimes de guerra, contra a humanidade e genocídio, ocorridos a partir da entrada em vigor do Estatuto de Roma, em 2002". Está correto!

9.4. Adesão do Brasil ao Estatuto do TPI 0 Brasil assinou 0 Estatuto de Roma em 7 de fevereiro de 2000, tendo ratifi­ cado e depositado 0 instrumento em 20 de junho de 2002. Conforme informação do site oficial do Tribunal, 123 Países já aderiram ao Estatuto, se tornando Estados partes e se submetendo à competência do Tribunal Penal Internacional, sendo 34 da África, 19 da Ásia, 18 do Leste Europeu, 27 da América Latina e 25 do Oeste Europeu e outros Estados. Dentre os países ausentes, destaca-se a ausência de Estados Unidos, China e Rússia, que são membros permanentes do Conselho de Segurança da ONU. Em relação aos Estados Unidos, 0 País até chegou a assinar 0 tratado em 2000, mas, em 2002, retrocedeu, deixando de ser Estado parte.

9 -5 -

Jurisdição sobre os indivíduos. Exclusão de jurisdição sobre menores de 18 anos Como já dito, a jurisdição do TPI recai apenas sobre pessoas, não abrangendo Estados.

Cabe acrescentar que, conforme art. 26 do Estatuto, 0 Tribunal não terá ju risd i­ ção sobre menores de 18 anos de idade no momento da prática do crime. 9.6. C o m p le m e n ta rid a d e d a Jurisd ição d o TPI

A jurisdição do TPI é exercida de maneira complementar em relação à juris­ dição penal nacional dos Estados, os quais possuem 0 dever prim ário de apurar, processar e julgar os crim es abrangidos na competência do Tribunal Internacional. A relação de com plem entaridade torna claro que 0 Tribunal Internacional deve atuar de forma subsidiária, sem excluir a jurisdição dos órgãos internos, que conti­ nuam competentes para processar e julgar criminalmente aqueles que promovem violações de direitos humanos.

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Mas isso não significa que o TPI só possa atuar depois que os tribunais nacio­ nais exerçam sua jurisdição, até porque pode ocorrer que tais órgãos não tenham condições efetivas de realizar um julgamento, como, em exemplo, se o Chefe de Estado é um tirano que promove a violação de direitos humanos e que se autoproclama imune à atuação do Poder Judiciário. Em verdade, a atuação do TPI se justificará justamente quando da não atua­ ção, ou da atuação irregular, dos Tribunais nacionais, eis que, se esses atuarem de m aneira adequada, não se justificará a atuação da Corte Internacional. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25° Concurso de Procurador da República trouxe a seguinte proposição: A jurisdição do Tribunal Penal Internacional é desencadeada pelo princípio da complementaridade, segundo 0 qual a admissibilidade de caso depende de falha na persecução penal domestica de crime da compe­ tência material do tribunal, por incapacidade efetiva ou falta de vontade do Estado com jurisdição sobre 0 mesmo. Está correto!

É importante destacar que a atuação dos órgãos nacionais que implique absol­ vição do acusado, por si só, não justifica a atuação do TPI, pois, como dito, essa só é justificada quando ocorre a não atuação, ou a atuação irregular, dos órgãos nacionais. Assim, se os órgãos nacionais atuaram adequadam ente, dentro dos parâm e­ tros de legalidade, e entenderam que não haveria de ocorrer condenação, não se justificará a atuação da Corte Internacional.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte questão: No que diz respeito ao Estatuto Penal de Roma, assinale a alternativa que indica uma condição no julgamento realizado no Brasil que impedi­ ría a realização de um novo julgamento pelo Tribunal Penal Internacional pelos mesmos fatos. (A) 0 julgamento realizado no Brasil foi conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revela incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça. (B) 0 julgamento realizado no Brasil não foi conduzido de forma impar­ cial, em conformidade com as garantias de um processo equitativo reco­ nhecidas pelo direito internacional. (C) 0 julgamento realizado no Brasil teve por objetivo subtrair 0 acu­ sado à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal.

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(D) 0 julgamento realizado no Brasil não foi conduzido de forma inde­ pendente, em conformidade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional. (E) 0 julgamento realizado no Brasil teve por conclusão sentença absolutória fundada na atipicidade da conduta. A resposta é a alternativa E!

9 -7 -

Crimes abrangidos pela jurisdição do TPI. Imprescritibilidade dos crimes

A jurisdição do Tribunal Penal Internacional se limita aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional em seu conjunto, tendo a Corte competên­ cia para julgar 0 crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e 0 crime de agressão (Estatuto, art. 5°) ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte questão: No tocante ao Tribunal Penal Internacional, considerando 0 disposto, expressamente, no Estatuto de Roma, 0 Tribunal terá competência para julgar a) a tortura, 0 racismo, 0 terrorismo e os crimes contra a humanidade. b) a tortura coletiva, 0 extermínio em massa, 0 tráfico de pessoas e os crimes de guerra. c) os crimes de guerra, os crimes contra a humanidade, 0 terrorismo e os crimes hediondos. d) 0 genocídio, os crimes contra a humanidade, a tortura e 0 tráfico internacional de entorpecentes. e) 0 genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes de agressão. A resposta é letra "e". A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte ques­ tão: Compete ao Tribunal Penal Internacional julgar as seguintes espécies de crime: I. Genocídio.

II. Crime de Agressão. III. Crimes contra 0 Patrimônio Comum da Humanidade. IV. Terrorismo. Está correto 0 que se afirma em a) III e IV, apenas. b) II, III e IV, apenas.

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c) I e II, apenas. d) I e IV, apenas. e) I, II, III e IV. A resposta é letra "c". A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte questão: Segundo 0 Estatuto de Roma, a competência do Tribunal Penal Interna­ cional restringír-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do referido Estatuto, portanto, 0 Tribunal terá competência para julgar, entre outros, os seguintes crimes: (A) hediondos e crimes de terrorismo. (B) de guerra e crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. (C) infanticídio e crimes contra a humanidade. (D) de agressão e crimes contra a ordem constitucional e 0 Estado Demo­ crático. (E) genocídio e crimes de guerra. A resposta é a alternativa E.

Os crimes previstos na competência do Tribunal Penal Internacional não pres­ crevem (art. 29 do Estatuto). I» Como esse assunto foi cobrado em concurso?

0 concurso de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte proposição: "os crimes da competência do Tribunal prescrevem em 10 anos, contados do conhecimento do fato criminoso". Está errado!

0 Estatuto definiu originariamente 0 que se entende por genocídio, crimes contra a humanidade e crime de guerra (arts. 6°, 7° e 8°, respectivamente), mas, de outro modo, não definiu 0 crime de agressão. Em relação ao genocídio, entende-se por genocídio qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal (art. 6°): a) Homicídio de membros do grupo; b) Ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) Sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provocar a sua destruição física, total ou parcial; d) Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) Transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo.

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Em relação aos crim es contra a hum anidade, entende-se por crime contra a hum anidade qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque (art. 7°): a) Homicídio; b) Extermínio; c) Escravidão; d) Deportação ou transferência forçada de uma população; e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; f) Tortura; g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa se r identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no Estatuto, ou em função de outros critérios universalm ente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal; i)

Desaparecim ento forçado de pessoas;

j)

Crime de apartheid;

k) Outros atos desumanos de caráter sem elhante, que causem intencional­ mente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental. Conforme previsto no Estatuto (art. 7°, § 2°, b) extermínio com preende a sujei­ ção intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população; ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Mato Grosso do Sul 2014 trouxe essa questão: Segundo 0 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, dentre os "crimes contra a humanidade", 0 extermínio é definido como aquele que compreende (A) dirigir intencionalmente ataques ao pessoal, instalações, material, uni­ dades ou veículos que participem numa missão de manutenção da paz.

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(B) a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do direito internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa. (C) atacar ou bombardear, por qualquer meio, cidades, vilarejos, habita­ ções ou edifícios que não estejam defendidos e que não sejam objetivos militares. (D) a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população. A resposta é letra D. Em relação aos crim es de gu erra, entende-se por crimes de guerra todas as condutas tipificadas no art. 8° do Estatuto. Em relação ao crim e de ag ressão, foi previsto que o Tribunal somente exer­ cería competência em relação depois que o crime fosse definido e que fossem enunciadas as condições em que o Tribunal teria competência relativamente a ele (art. 5°, 2 do Estatuto). Isso ocorreu porque, quando da elaboração do Estatuto, alguns países teme­ ram que a definição do crime abrangesse situações que alguns Estados entendem legítimas, como operações m ilitares que são adotadas como "estratégia de segu­ rança" e, por isso, optaram por ad iar a ad iar a discussão para outro momento. Exemplo muito citado nas discussões travadas à época foi o episódio dos bom­ bardeios da OTAN sobre a Iugoslávia em 1999, promovido visando coibir massacres que estavam ocorrendo contra a minoria bósnia. Por seu turno, em 2010, na Conferência de Campala, realizada com 0 escopo de prom over a revisão do Estatuto do TPI, enfim veio a definição do crime de agres­ são e a definição das regras sobre 0 exercício da competência do Tribunal para esse crime. Acrescentou-se ao Estatuto 0 artigo 8 bis, definindo 0 crime de agressão, e os artigos 15 bis e 15 ter, dispondo sobre 0 exercício da competência do Tribunal acerca do crime de agressão. Conforme 0 art. 8° bis, Uma pessoa comete crime de agressão quando, estando em condições de controlar ou dirigir efetivamente a ação política ou militar de um Estado, planeja, prepara, inicia ou pratica ato de agressão que, por suas caracte­ rísticas, gravidade e dimensão, constitua violação manifesta da Carta das Nações Unidas. Demais, entende-se por "ato de agressão" 0 uso de força armada por parte de um Estado contra a soberania, integridade territorial ou independência política de outro Estado, ou de qualquer outra forma incompatível com a

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Carta das Nações Unidas. De acordo com a Resolução 3314 (XXIX) da Assem­ bléia Geral das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1974, quaisquer dos atos a seguir, independentemente de existir ou não declaração de guerra, será caracterizado como ato de agressão: (a) invasão ou ataque do território de um Estado pelas forças armadas de outro Estado, ou qualquer ocupação militar, mesmo temporária que resulte dessa invasão ou ataque, ou toda anexação, por meio do uso da força, do território de outro Estado ou de parte dele;

(b) bombardeio do território de um Estado pelas forças armadas de outro Estado ou 0 uso de quaisquer armas por um Estado contra 0 território de outro Estado;

(c) bloqueio de portos ou do litoral de um Estado pelas forças armadas de outro Estado; (d) ataque pelas forças armadas de um Estado às forças armadas terrestres, navais ou aéreas de outro Estado, à sua frota mercante ou aérea; (e) utilização de forças armadas de um Estado, que se encontrem no territó­ rio de outro Estado com 0 consentimento do estado receptor, em violação às condições do consentimento ou como extensão de sua presença no referido território depois de retirado 0 consentimento; (f) ação de um Estado que permite que seu território, quando posto à dis­ posição de outro Estado, seja utilizado por esse outro Estado para praticar um ato de agressão contra um terceiro Estado; (g) envio, por um Estado ou em seu nome, de grupos armados, de grupos irregulares ou de mercenários que pratiquem atos de força armada contra outro Estado, de tal gravidade que sejam equiparáveis aos atos antes enu­ merados, ou sua substancial participação na prática de tais atos.

Sobre 0 exercício da competência, o Tribunal somente poderá exercer sua com­ petência a respeito do crime de agressão se 2/3 dos Estados Partes adotarem uma decisão nesse sentido após i ° de janeiro de 2017 (arts. 15 bis e 15 ter), 0 que signi­ fica dizer que, antes de 2017, 0 crime de agressão não pode ser julgado pela Corte. Demais, um Estado parte pode, a qualquer momento, debtor de aceitar a com­ petência do Tribunal para 0 crime de agressão. Outro aspecto importante é que a Corte não exercerá sua competência sobre o c rim e d e a g r e s s ã o e m r e la ç ã o a n a c io n a is d e E s t a d o s q u e n ã o s e ja m p a r t e d o

Estatuto, 0 que significa dizer, por exemplo, que 0 Tribunal não poderá julgar ame­ ricanos, chineses ou russos que venham a praticar condutas que se enquadrem no tipo penal. Sobre a deflagração da investigação, previu-se que, para que se chegue à conclusão de que existe fundamento razoável para iniciar uma investigação sobre 0 crime de agressão, 0 Prosecutor (Procurador) deverá primeiro verificar se 0 Con­ selho de Segurança da ONU fez alguma determinação reconhecendo a existência de um ato de agressão por parte do Estado.

Cap. 4 • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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Para tanto, ele notificará o Secretário Geral da ONU, apresentando informações e juntando documentos. Se o Conselho de Segurança houver feito essa determ inação, o Procurador poderá iniciar a investigação. Se nenhuma determ inação tiver sido feita num prazo de 6 meses a contar da notificação, o Procurador poderá iniciar a investigação, mas desde que um órgão interno do Tribunal (Seção de Questões Prelim inares) autorize e o Conselho de Segurança não tenha solicitado que o procedimento não fosse deflagrado. ► ATENÇÃO: A deflagração de uma investigação sobre crime de agressão passa por alguns requisitos. Primeiro o Procurador deve verificar se o Conselho de Segurança da ONU fez alguma determinação sobre o fato. Se tiver feito, a investigação pode ser iniciada; se não tiver feito, o Promotor poderá deflagrar a investigação desde que órgão do tribunal (Seção de Questões Preliminares) autorize e o Conselho de Segurança da ONU não tenha solicitado que o procedimento não fosse instaurado.

9.8. Com petência ration e tem poris

0 Tribunal tem competência apenas para crim es cometidos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma, de modo que crimes ocorridos anteriorm ente à entrada em vigor do Estatuto não podem se r submetidos à apreciação do Tribunal. Na mesma linha, se um Estado ad erir ao Estatuto em momento posterior ao da entrada em vigor do Estatuto, a competência do Tribunal em relação a esse Estado somente será exercida para crimes ocorridos depois do momento em que o Estado aderiu, salvo se o Estado d eclarar que admite a competência do Tribunal de m aneira retroativa. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: A respeito do Tribunal Penal Internacional, considere que 0 Tribu­ nal terá competência relativamente aos crimes cometidos antes e após a entrada em vigor do Estatuto de Roma, desde que manifestada expressa­ mente a concordância do Estado-Parte. Está errado, pois 0 Tribunal não tem competência para crimes ocorrido antes da entrada em vigor do Estatuto de Roma!

9.9. A irre le v ân cia da função oficial exercid a pelo Réu Situação interessante prevista no Estatuto de Roma é 0 não reconhecimento da função oficial exercida pelo Réu (art. 27), 0 que permite ao Tribunal julgar qual­ quer pessoa, ainda que se trate de um Chefe de Estado.

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A previsão do Estatuto é no sentido de que a função oficial do indivíduo não 0 eximirá da responsabilidade criminal e de que as im unidades não obstarão 0 Tribunal de exercer sua jurisdição, 0 que é peculiar, porque ignora a im unidade de jurisdição que 0 Direito Internacional sem pre reconheceu a algumas autoridades, como os Chefes de Estados. A medida é importante para evitar im punidade, eis que muitos dos casos envolvendo os crimes de competência do Tribunal são justamente de responsa­ bilidade de Chefes de Estado, que conduzem 0 País sob um regime autoritário, e dificilmente seriam julgados pelos órgãos internos.

9.10. Penas previstas 0 Estatuto prevê as seguintes penas (art. 77): reclusão, por um período que não exceda a 30 anos; prisão perpétua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstâncias pessoais do condenado; multa; sequestro dos bens ou haveres procedentes direta ou indiretamente do crime. Dispõe ainda que 0 fato de a legislação dos Estados não contem plar essas penas não pode afetar a aplicação das mesmas (art. 80), ou seja, as penas pre­ vistas no Estatuto devem ser aplicadas ainda quando não estejam previstas no direito interno do Estado a que pertencer 0 condenado. Essa previsão se sinaliza qual posição deve ser adotada num eventual conflito entre 0 Estatuto e 0 direito interno, como ocorre no caso brasileiro, em que a constituição veda a pena de prisão perpétua. A pena privativa de liberdade será cum prida em um Estado designado pelo Tribunal, a partir de uma lista de Estados que tenham manifestado estarem dispos­ tos a receber os condenados (art. 103).

9 .11. Conflito com 0 Direito interno dos Estados Algumas previsões do Estatuto de Roma conflitam com 0 direito interno dos Estados, como a previsão de pena de prisão perpétua e a de im prescritibilidade dos crimes, e isso tem gerado discussões sobre a recepção integral do Estatuto pelos Estados.

0 ponto central é definir se 0 Estatuto será recebido integralmente pela ordem interna ou se será recebido com reservas que 0 tornem compatível com as respec­ tivas constituições nacionais. Em Portugal, essa questão levou à aprovação de uma emenda à Constituição permitindo a recepção integral do Estatuto de Roma. Também na Alemanha e em Luxemburgo a Constituição foi alterada no sentido de perm itir a aplicação do Esta­ tuto de Roma. Na França, 0 Conselho Constitucional chegou a d eclarar a inconstitucionalidade parcial do Estatuto, im pedindo sua ratificação pelo Estado francês. Mas, poste­

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riormente, foi acrescentado ao texto constitucional um dispositivo que permitiu o reconhecimento do TPI. Situação sem elhante ocorreu na Bélgica, onde o Conselho de Estado, mediante parecer, considerou que algumas previsões do Estatuto violavam a constituição belga e sugeriu que fosse realizada uma alteração na Constituição. Essas experiências evidenciam uma tendência de d ar aplicação integral ao Esta­ tuto de Roma, ainda que se faça necessário alterar a constituição nacional, a indicar prevalência da norma internacional no relacionamento com o direito interno. Como já dito aqui na obra, essa tendência se am olda ao supraconstitucionalismo, tese que posiciona normas jurídicas acima da própria constituição, relativizando, em certa m edida, a noção de suprem acia da constituição. E, vale recordar, como também já dito, que, em m atéria de direitos humanos, há de prevalecer sem pre a norma mais benéfica à dignidade humana, ainda que se trate de uma norma internacional que colida com a constituição do País.

9.12. A situação do Brasil A Emenda Constitucional 45 acrescentou 0 § 40 ao art. 5°/CF, permitindo ao Brasil se subm eter à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação ele manifestasse adesão, assim permitindo ao País ad erir ao TPI.

0 Brasil aderiu ao TPI, ratificando 0 Estatuto de Roma, que foi aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 112 , de 6 de junho de 2002 e promul­ gado na ordem interna brasileira pelo Decreto 4.388, de 23 de setembro de 2002. Na relação entre 0 Estatuto de Roma e a Constituição b rasile ira cabe destacar dois temas que evidenciam aparente incom patibilidade, que são a pena de prisão perpétua e a im prescritibilidade dos crimes.

0 Estatuto de Roma admite a pena de prisão perpétua, mas constituição bra­ sileira veda (art. 5°, XLVII, b/CF); 0 Estatuto prevê que a im prescritibilidade dos crimes nele indicados, mas a constituição brasileira reputa como im prescritíveis apenas 0 crime de racismo e a ação de grupos arm ados, civis ou m ilitares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 50, XLII e XLIV/CF). Nesse contexto, surgem algumas reflexões... poderia 0 Brasil entregar alguém para ser julgado pelo TPI sabendo que 0 réu poderia ser submetido a pena de pri­ são perpétua? Poderia 0 Brasil, no exercício da jurisdição prim ária, absolver alguém por entender que 0 delito prescreveu e depois entregar essa pessoa ao TPI? Essas são perguntas que ainda não possuem uma resposta objetiva, pois não houve caso concreto envolvendo a questão, mas 0 tema é debatido na doutrina, que sinaliza pela aplicação integral do Estatuto, por ser uma tese mais favorável à afirm ação dos direitos humanos.

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Inclusive, vale lembrar que a prevalência aos direitos humanos é um princípio regente do Brasil nas relações internacionais (art. 40, ll/CF). No Supremo Tribunal Federal, 0 tema foi suscitado en passant pelo Ministro Celso de Mello no despacho que proferiu na Petição 4.625, que é um pedido de cooperação feito pelo Tribunal Penal Internacional ao Brasil no sentido de lhe entregar 0 Presidente do Sudão, que é réu no TPI, acaso ele seja encontrado no território brasileiro. Em seu despacho, 0 Min. Celso de Mello chamou atenção para as questões que envolvem 0 relacionam ento entre 0 Estatuto de Roma e a Constituição brasileira. 0 despacho está divulgado no inform ativo 554 do STF e vale a pena conferir. Ante a falta de definição sobre 0 tema, não há de ser abordado em questão de prova objetiva, mas, de outro modo, se afigura possível de questionamento em provas discursivas e orais.

► Importante: Como pode ser cobrado numa prova discursiva ou oral:

Considerando que 0 Brasil aderiu ao Tribunal Penal Internacional e 0 Estatuto de Roma foi promulgado na ordem interna brasileira, res­ ponda se 0 Estatuto foi recepcionado integralmente pela Constituição brasileira.

De início, vale lem brar que, não havendo definição sobre 0 tema, 0 funda­ mental é sa b er d isco rrer sobre ele, dem onstrar conhecimento das questões que envolvem 0 relacionamento entre 0 Estatuto de Roma e a Constituição brasileira e trazer argum entos técnicos. É válido registrar na resposta que as experiências estrangeiras estão indi­ cando uma tendência em dar prevalência às disposições do Estatuto, inclusive m ediante alterações nos textos constitucionais para perm itir uma recepção inte­ gral da norma internacional. Também vale argum entar que a interpretação que se afigura mais favorável em termos de afirm ação dos direitos humanos aparenta ser a da aplicação inte­ gral do Estatuto, pois repele a ideia de im punidade dos criminosos. Sobre a aplicação do Estatuto de Roma no plano nacional do Brasil, vale des­ tacar ainda que, visando im plem entar disposições do Estatuto ainda não regula­ mentadas na ordem jurídica brasileira, 0 Presidente encaminhou ao Congresso Nacional um projeto de lei que dispõe sobre 0 crime de genocídio, define os crimes contra a hum anidade, os crimes de guerra e os crim es contra a adm inistração da justiça do TPI, dispõe sobre a cooperação com a Corte Internacional e dá outras providências.

Cap. 4 • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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0 projeto tramita sob o n° 4-038/2008, foi aprovado pela Comissão de Cons­ tituição e Justiça da Câm ara dos Deputados, mas ainda não foi apreciado pelo Plenário da Casa. Segundo consta na exposição de motivos, 0 propósito da lei é possibilitar 0 exercício da jurisdição prim ária pelo Estado brasileiro e viab ilizar a cooperação com 0 Tribunal Penal Internacional. Ainda conforme a exposição de motivos, a lei dotará 0 Brasil dos instrumen­ tos necessários ao exercício da jurisdição prim ária em relação a todos os crimes abrangidos no Estatuto de Roma, assegurando que, em nenhuma hipótese, uma pessoa submetida à jurisdição penal brasileira renda ensejo à atuação do TPI.

9 - 13 - 0 prim eiro caso julgado pelo TPI 0 Tribunal Penal Internacional efetuou seu prim eiro julgamento em 14 de março de 2012, ao julgar 0 caso PROSECUTOR vs. THOMAS LUBANCA DYILO, no qual a Corte, por unanim idade, reputou 0 congolês Thomas Lubanga Dyilo culpado por recrutar crianças menores de 15 anos para lutar em conflitos étnicos no Congo. No caso, 0 Réu era acusado de recrutar meninos e meninas, alguns com 11 anos de idade, para servir como soldados em um grupo arm ado, 0 Union des Patriotes Congolais, atuando em conflitos étnicos no Congo no início dos anos 2000.

Ele foi condenado a 14 anos de prisão. Posteriormente, no dia 7 de gosto de 2012, 0 Tribunal determinou que as víti­ mas fossem, de alguma forma, reparadas, pela violência sofrida, estabelecendo que a compensação pelos danos sofridos deve alcançar não só as crianças, mas também suas fam ílias e aqueles que, de alguma forma, tentaram evitar que os meninos e meninas fossem recrutados. A missão de definir qual a melhor forma de com pensar os prejudicados foi repassada pelo Tribunal ao Fundo em Favor das Vítimas (TFV), que é um fundo criado pelos países que fazem parte do TPI, tendo se determ inado ao TFV que ouvisse as vítim as para definir um plano de ação.

0 Tribunal definiu que a proposta de reparação não é oferecer dinheiro às víti­ mas, mas im plem entar m edidas que ajudem que elas recuperem suas vidas, tendo como foco a reintegração das crianças à sua fam ília e à com unidade, evitando que sejam discrim inadas; determinou ainda que fosse oferecido atendimento psicoló­ gico e psiquiátrico. É válido registrar que uma brasileira, a juíza da Corte Sylvia Steiner, participou da instrução do processo, tendo acom panhado 0 caso desde 0 início, mas não par­ ticipou do julgamento, pois seu mandato no TPI foi concluído no começo de março. 0 julgamento deve ser considerado um importante marco na afirm ação mun­ dial dos direitos humanos, pois reforça 0 entendimento de que a comunidade

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internacional está atenta e não perm itirá que pessoas que praticam crimes contra a hum anidade fiquem impunes. Como registrou a magistrada brasileira, "Um tribunal forte, embora não resolva 0 problema do crime, manda a mensagem de que os criminosos vão ser punidos".

10. OS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS PREVISTOS NAS RESOLUÇÕES 1235 E 1503 DO CONSE­ LHO ECONÔMICO E SOCIAL As Resoluções 1235 e 1503 do Conselho Econômico e Social da ONU estabelecem procedimentos especiais para apuração de violações de direitos humanos. Elas permitem que a Comissão de Direitos Humanos, diretamente ou por via de Subcomissões, investigue casos que pareçam revelar um padrão consistente de violações flagrantes e seguramente com provadas de direitos humanos e liberda­ des fundamentais, e isso inclusive em relação a Estados que não sejam signatários das convenções internacionais sobre direitos humanos. Antes de prosseguir é importante recordar, como já registrado no livro, que a Comissão de Direitos Humanos foi extinta e substituída pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas em 15 de março de 2006, de modo que as atribuições previstas nas Resoluções passaram a se r exercidas por esse Conselho. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 26o concurso para Procurador da República trouxe a seguinte proposição: Os procedimentos especiais previstos nas resoluções E/RES/1235 (1967) e E/RES/1503 (1970) do Conselho Econômico e Social da ONU passaram a permitir à então Comissão de Direitos Humanos investigar, por via da Subcomissão, graves violações de direitos humanos, quando constatado que estas se inseriam num padrão consistente de atuação do Estado-violador. Está correto!

Essas duas Resoluções representaram um avanço na atuação da antiga Comis­ são de Direitos Humanos, pois instituíram um importante mecanismo de fiscaliza­ ção das violações de direitos humanos e atribuíram à Com issão a competência para exercer a atividade fiscalizatória. Como dito, pelo procedimento previsto nas Resoluções, 0 Conselho de Direitos Humanos, recebendo comunicações denunciando violações graves e sistemáticas de direitos humanos, pode deflagrar investigações para apurar os casos, inclusive em relação a Estados que não sejam signatários das convenções internacionais sobre direi­ tos humanos. A Resolução 1233, de 1967, é dedicada à violação dos direitos humanos e liber­ dades fundamentais, incluindo políticas de discrim inação racial e segregação e de

Cap. a • Sistema global (ou universal) de direitos humanos

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apartheid em todos os países, com referência particular aos países e territórios coloniais dependentes. Ela autoriza a Com issão de Direitos Humanos e a Subcom issão para Preven­ ção da Discrim inação e Proteção às m inorias a exam inar as inform ações atinentes a violações flagrantes de direitos humanos e lib e rd ad e s fundam entais, como por exem plificadas pela política de apartheid praticada na República da África do Sul e no Território da África do Sudoeste sob a re spo nsabilid ad e direta das Nações Unidas. Já a Resolução 1503, de 1970, é dedicada ao procedimento para 0 tratamento das comunicações relativas a violações dos direitos humanos e liberdades funda­ mentais, sendo apontada como a base do sistem a não convencional de proteção de direitos humanos, sobre 0 qual já discorrem os aqui na obra. Uma diferença im portante entre as duas Resoluções é que 0 procedimento da Resolução 1235 é público, enquanto que 0 procedimento da Resolução 1303 é confidencial. Assim, no caso de adoção do procedimento da Resolução 1503, as comunica­ ções são avaliadas em sessões fechadas do Conselho de Direitos Humanos e da Sub-Comissão para Promoção e Proteção dos Direitos Humanos. ► Importante:

A Resolução 1235 instituiu um procedimento público, enquanto que a Resolução 1503 instituiu um procedimento confidencial.

Capítulo

Sistema Interamericano de Direitos Humanos 1. A OEA. CARTA DA OEA DE 1948 O sistema interam ericano cie direitos humanos é coordenado pela Organização dos Estados Americanos (OEA), entidade criada em 1948, a partir da IX Conferência Pan-am ericana, realizada em Bogotá, Colômbia, na qual foi proclam ada Carta da Organização dos Estados Americanos, documento de fundação da entidade, que proclama que a afirm ação dos direitos humanos integra os propósitos e princípios da entidade. Fundada 03 anos após a criação da ONU, a OEA representa para 0 sistema regional interam ericano, mutatis mutandis, aquilo que a ONU representa para 0 sistema global. Sediada nos Estados Unidos, em Washington, a OEA conta com a participação de todas as 35 nações independentes da América, cabendo destacar a situação singular vivenciada por Cuba. Cuba foi suspensa da OEA em 31 de janeiro de 1962, após 0 governo cubano d eclarar 0 caráter socialista da Revolução Cubana e se a lia r à URSS. Isso se deu por pressão dos Estados Unidos, no contexto da Guerra Fria existente à época. A suspensão som ente veio a se r revogada 47 anos depois, em 03 de junho de 2009, quando a OEA tornou sem efeito a Resolução que havia excluído a par­ ticipação do governo cubano no sistem a interam ericano e deliberou que a par­ ticipação de Cuba na OEA será 0 resultado de um processo de diálogo iniciado a pedido do governo de Cuba e em conform idade com as práticas, os propósitos e princípios da OEA. 2. DECLARAÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS E DEVERES HUMANOS A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem foi aprovada na IX Conferência Internacional Americana, realizada em Bogotá, em abril de 1948, sendo um dos prim eiros documentos do sistema am ericano. Ela segue a diretriz geral dos documentos daquela época, de proclam ar uma série de direitos, mas, de m aneira peculiar, enuncia também uma série de deve­ res, nisso sendo singular.

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

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A declaração afirma a concepção universalista dos direitos humanos, prevendo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ele ser cidadão de determinado Estado, mas de terem como base os atributos da pessoa humana. Ela possui um preâm bulo e dois capítulos, 0 prim eiro dedicado aos direitos e 0 segundo aos deveres. Quanto aos direitos, menciona os clássicos direitos civis e políticos, mas também os sociais, econômicos e culturais. Já em relação aos deve­ res, ela enuncia 0 seguinte: • 0 indivíduo tem 0 dever de conviver com os demais, de maneira que todos e cada um possam form ar e desenvolver integralmente a sua personalidade. • Toda pessoa tem 0 dever de auxiliar, alimentar, educar e am parar os seus filhos menores de idade, e os filhos têm 0 dever de honrar sem pre os seus pais e de os auxiliar, alim entar e am parar sem pre que precisarem . • Toda pessoa tem 0 dever de adquirir, pelo menos, a instrução prim ária. • Toda pessoa tem 0 dever de votar nas eleições populares do país de que for nacional, quando estiver legalmente habilitada para isso. • Toda pessoa tem o dever de obedecer à lei e aos dem ais mandamentos legítimos das autoridades do país onde se encontrar. • Toda pessoa devidamente habilitada tem 0 dever de prestar os serviços civis e militares que a pátria exija para a sua defesa e conservação, e, no caso de calam idade pública, os serviços civis que estiverem dentro das suas possibilidades. Da mesma forma, tem 0 dever de desem penhar os cargos de eleição popular de que for incumbida no Estado de que for nacional. • Toda pessoa está obrigada a cooperar com 0 Estado e com a coletividade na assistência e previdência sociais, de acordo com as suas possibilidades e com as circunstâncias. • Toda pessoa tem 0 dever de pagar os impostos estabelecidos pela lei para a manutenção dos serviços públicos. • Toda pessoa tem 0 dever de trabalhar, dentro das suas capacidades e pos­ sibilidades, a fim de obter recursos para sua subsistência ou em benefício da coletividade.

• Todo estrangeiro tem 0 dever de se abster de tomar parte nas atividades políticas que, de acordo com a lei, sejam privativas dos cidadãos do Estado onde se encontrar. 3. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA)

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, celebrada em San José, na Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, é 0 principal documento do sistema inte-

ramericano.

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

221

A Convenção foi ratificada pelo Brasil em 25 de setem bro de 1992 e pro ­ m ulgada na ordem interna no mesmo ano, pelo Decreto P residencial 678, de 6 de novem bro de 1992, ou se ja , 4 anos após a instauração do novo regime constitucional. Ao ad erir à Convenção, 0 Brasil fez uma reserva no sentido de que a Comis­ são Interamericana de Direitos Humanos, ao realizar uma investigação, somente poderá realizar visitas e inspeções in loco no território brasileiro m ediante anuên­

cia expressa do Estado brasileiro. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa proposição: "0 Pacto de São José da Costa Rica (1969) é uma das mais importantes normas internacionais e foi aprovado imediatamente no Brasil, sem nenhuma restri­ ção ou reserva". Está errado! A prova da Defensoria Pública do Piauí de 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica) foi adotada sem ressalvas pelo Brasil desde 0 seu início". Está errado!

Como de praxe nos tratados internacionais protetivos de direitos humanos, a Convenção prevê que 0 Estado que ad erir a ela compromete-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos (art. i° ) e a adotar as m edidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades. ► Como esse assunto foi cobrado em prova?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Convenção impõe que 0 Estado deva adotar não somente medidas legislativas, mas quaisquer outras que se mostrem necessárias e adequadas à consecução de seus objetivos, mesmo que de natureza admi­ nistrativa". Está correto!

Vejam os importantes aspectos da Convenção.

3.1. Direitos reconhecidos A Convenção Americana enunciou, basicamente, apenas os direitos liberais (direitos civis e políticos), não tendo se dedicado aos direitos sociais, econômicos e culturais, aos quais fez apenas uma menção, no art. 26, estabelecendo que os Estados devem adotar providências no sentido de conseguir, progressivam ente, a efetividade de tais direitos.

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

222

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado Civil de Minas Gerais de 2011 trouxe a seguinte proposição: substancialmente reconhece e assegura um catálogo de direi­ tos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, garantindo-lhes a plena realização. Está errado! Os direitos sociais econômicos e culturais estão previstos em outra Convenção Internacional, o Protocolo de San Salvador, que será analisado mais adiante. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "No âmbito da Organização dos Estados America­ nos, ao contrário do que ocorre no da ONU, só há um Pacto de Direitos Humanos, que trata dos Direitos Civis e Políticos, 0 Pacto de San José da Costa Rica, não havendo um pacto de direitos sociais, econômicos e cul­ turais". Está errado! A Convenção Americana basicam ente reproduziu os direitos constantes do Pacto Internacional dos direitos civis e políticos da ONU - 0 texto das convenções chega a ser sim ilar em algumas passagens - mas, de todo modo, traz algumas novidades em relação ao instrumento da ONU, como, por exemplo, o direito à pro­ priedade, cujo uso e gozo pode ser subordinado ao interesse social. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) reproduz a maior parte das declarações de direitos constantes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966. Contudo, existem novidades importantes, entre as quais se destaca 0 direito à propriedade privada cujo uso e gozo podem estar subordinados ao interesse social". Está correto! A prova da Defensoria Pública do Piauí 2009 trouxe a seguinte proposi­ ção: "A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica) reproduziu a maior parte das declarações de direitos constantes do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Cultu­ rais". Está errado, pois ela reproduziu o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos! Os direitos reconhecidos na Convenção são os seguintes: •

personalidade jurídica

• vida •

integridade pessoal

Cap. 5 . Sistema Interamericano de Direitos Humanos

223

•

proibição da escravidão e da servidão

•

liberdade pessoal

•

garantias judiciais

•

legalidade e retroatividade da lei penal

•

indenização por erro judiciário

•

proteção da honra e dignidade

•

liberdade de consciência e de religião

•

liberdade de pensamento e de expressão

•

direito de resposta

•

direito de reunião

•

liberdade de associação

•

proteção da fam ília

•

direito ao nome

•

direitos da criança

•

nacionalidade

•

propriedade privada, cujo uso e gozo pode ser subordinado ao interesse social

•

direito de circulação e residência, no que se incluiu o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro em caso de perseguição por delito político ou comum conexo com delito político

•

direitos políticos

• igualdade perante a lei e proteção judicial. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Piauí 2009 trouxe a seguinte proposi­ ção: "A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica) não tratou do direito ao nome". Está errado! A mesma prova trouxe ainda a seguinte proposição: "A Convenção Ameri­ cana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica) indica a possibilidade de asilo no caso do cometimento de crimes comuns não vincula­ dos à atividade política". Está errado, pois 0 direito de asilo é assegurado somente para crimes políticos ou comuns conexos com delitos políticos! Ainda sobre 0 direito de asilo, a prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa questão: A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos de 1969 destaca que "Toda pessoa tem 0 direito de buscar e receber asilo em território

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estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a legislação de cada Estado e as convenções internacionais". Essa recomendação consiste em (A) conceder asilo diplomático ou territorial, sendo este uma modali­ dade definitiva de asilo político. (B) receber 0 estrangeiro em território nacional, sem os requisitos de ingresso, evitando punição ou perseguição baseada em crime de natu­ reza política ou ideológica. (C) assistir ao refugiado estrangeiro em toda e qualquer situação de perseguição em seu país de nacionalidade. (D) facultar ao estrangeiro 0 asilo extraterritorial na forma definitiva, quando em perseguição no país de origem por questão puramente política. (E) reconhecer a condição do refugiado estrangeiro em território nacio­ nal, impedindo a sua expulsão em face ao motivo de ordem pública. A resposta é letra B.

Em seguida detalharem os alguns dos direitos enunciados na Convenção. 3 .1.1. Direito à vid a e pen a de morte A Convenção afirmou 0 direito à vida, mas não aboliu a pena de morte, 0 que só veio a ocorrer posteriorm ente, m ediante um Protocolo Facultativo. Afirmou-se a proteção ao direito a vida desde 0 momento da concepção, ou seja, a vida foi protegida antes mesmo do nascimento. Eis 0 que consta do texto da Convenção: Artigo 4. Direito à vida 1. Toda pessoa tem 0 direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde 0 momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "Considerando 0 disposto expressamente no Pacto Internacional de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969), a respeito do direito à vida e do direito à integridade pessoal, é cor­ reto afirmar que toda pessoa tem 0 direito de que se respeite sua vida, e 0 direito de ser protegido pela lei, em geral, desde 0 momento do seu nas­ cimento". Está errado, pois, como vimos, 0 direito à vida foi assegurado desde 0 momento da concepção e, não, do momento do nascimento.

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Apesar de não ter abolido a pena de morte, a Convenção impôs uma série de restrições à aplicação da pena capital. Eis o teor da Convenção: Artigo 4- Direito à vida 2. Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente. 3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.

4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada por delitos políticos, nem por delitos comuns conexos com delitos políticos. 5. Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez. 6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a autoridade competente. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte proposição: "Considerando 0 disposto expressamente no Pacto Interna­ cional de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos deiçóç), a respeito do direito à vida e do direito à integridade pessoal, é correto afirmar que todos os países estão proibidos de adotar a pena de morte e aqueles que já a adotem devem aboli-la de imediato". Está erado, pois, como vimos, a Convenção não proibiu a pena de morte. A prova da Defensoria Pública do Piauí, de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica) proíbe 0 restabelecimento da pena capital nos países que a tenham abolido". Está correto!

Aparenta que a pena de morte não foi abolida pela Convenção por influência dos Estados Unidos, País que ainda adota a pena capital, e que exerce grande força na OEA. Por seu turno, posteriormente, por meio de um Protocolo Facultativo, aprovado em 8 de junho de 1990, e ainda não assinado pelos Estados Unidos, foi instituída a abolição da pena de morte para 0 sistema interamericano, ressalvando apenas a hipótese de guerra declarada. 0 "Protocolo à Convenção Americana sobre direitos humanos referente à abo­ lição da pena de morte", foi aprovado pela OEA em 8 de junho de 1990, e 0 Brasil

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aderiu ao instrumento normativo em 13/8/1996 e promulgou na ordem interna pelo Decreto presidencial n° 2.754, de 27 de agosto de 1998. Conforme 0 Protocolo os Estados Partes não aplicarão em seu território a pena de morte a nenhuma pessoa submetida a sua jurisdição, re ssalvad a ap e­ nas a possibilidade de aplicação da dessa pena em tempo de guerra, por deli­ tos sumamente graves de caráter militar, situação que deve ser registrada pelo Estado parte no momento de adesão ao instrumento normativo. Ao ad e rir ao Protocolo, o Brasil fez uma reserva nesse sentido, reservando 0 direito de aplicar a pena de morte em caso de guerra declarada, eis que a cons­ tituição brasileira admite a pena de morte nessa hipótese (CF, art. 5°, XLVII, "a"). ► Importante:

A Convenção Americana sobre direitos humanos não vedou a pena de morte, mas lhe impôs uma série de restrições. A pena de morte foi abo­ lida posteriormente, por um Protocolo Facultativo. 0 Protocolo admitiu a aplicação da pena capital em caso de guerra declarada. 0 Brasil, ao aderir ao Protocolo, fez uma reserva nesse sentido, considerando 0 que consta do art. 5°, XLVII, "a" da constituição brasileira.

A questão da pena de morte é um dos grandes desafios enfrentados pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que, ao longo dos anos, vem envi­ dando esforços contra a aplicação desse tipo de pena. Em 2012, a Com issão divulgou um informe intitulado "Pena de morte no Sistema Interamericano de direitos humanos: das restrições à abolição", no qual formulou recom endações aos Estados, dentre elas aplicar uma moratória às execuções, e ad erir ao Protocolo Facultativo à Convenção Americana sobre direitos humanos relativos à abolição da pena de morte. A grande m aioria dos Estados membros da OEA não adota a pena de morte, mas, alguns poucos ainda aplicam a pena capital, notadamente os Estados Unidos e alguns países da região do Caribe. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública do Estado de Pernam buco 2018 trouxe a

seguinte proposição: "Apesar de se perceber uma tendência favorável dos Estados americanos em abolir a pena de morte, a maioria deles ainda man­ tém, em seus ordenamentos jurídicos, a possibilidade de pena de morte em casos de crimes comuns". A proposição está errada! Sobre os Estados Unidos, é importante destacar que a adoção ou não da pena de morte não é uma questão nacional, mas uma questão decidida internamente

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por cada Estado da Federação, de modo que há Estados Federados que não ado­ tam a pena capital. Nesse sentido, cabe sobrelevar que, em 2015,0 Estado americano de Nebraska aboliu a pena de morte, fato que foi celebrado pela Comissão Interamericana, que destacou que a atitude do Estado federado contribuiu para 0 progresso da luta em prol do desaparecimento da pena capital nos Estados Unidos. Outro Estado que aboliu a pena de morte em 2015 foi 0 Suriname, país que integra a região do Caribe, região na qual alguns Estados ainda admitem a pena capital. Esse fato também foi celebrado pela Comissão Interamericana, que destacou que a decisão do Suriname representa uma oportunidade para que os países do Caribe avancem no sentido de abolir a pena de morte.

3.1.2. Direito à integridade pessoal Ao reconhecer 0 direito à integridade pessoal, em seu art. 50, a Convenção previu que: 1. Toda pessoa tem 0 direito de que se respeite sua integridade física, psí­ quica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com 0 respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. 3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente. 4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circuns­ tâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas. 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: *Considerando 0 disposto expressamente no Pacto Internacional de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969), a respeito do direito à vida e do direito à integridade pessoal, é correto afir­ mar que os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não co n d en ad asEstá correto!

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3.1.3. Trabalho forçado Ao dispor sobre a proibição da escravidão e da servidão, a Convenção (art. 6°), dispôs sobre trabalho forçado, admitindo que 0 trabalho forçado acompanhe uma pena privativa de liberdade, imposta por juiz ou tribunal competente, mas não podendo afetar a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso. Demais, previu-se que determinadas condutas nõo são consideradas trabalho forçado. Eis 0 teor da Convenção: Artigo 6. Proibição da escravidão e da servidão 1. Ninguém pode ser submetido a escravidão ou a servidão, e tanto estas como 0 tráfico de escravos e 0 tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas. 2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigató­ rio. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa da liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de que proíbe 0 cumprimento da dita pena, imposta por juiz ou tribunal competente. 0 trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso. 3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo: a. os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, com­ panhias ou pessoas jurídicas de caráter privado; b. 0 serviço militar e, nos países onde se admite a isenção por motivos de consciência, 0 serviço nacional que a lei estabelecer em lugar daquele; c. 0 serviço imposto em casos de perigo ou calamidade que ameace a exis­ tência ou 0 bem-estar da comunidade; e d. 0 trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "0 Pacto de San José da Costa Rica proíbe todo tipo de trabalho forçado ou obrigatório, inclusive ao presidiário". Está errado! A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2014 trouxe a seguinte proposição: "Considerando 0 disposto expressamente no Pacto Interna­ cional de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969), a respeito do direito à vida e do direito à integridade pessoal,

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é correto afirmar que a pena de trabalhos forçados será vedada unica­ mente a menores de vinte e um anos e a maiores de setenta anos". Está errado pois, como vimos, admite-se a imposição de trabalho forçado acompanhando pena privativa de liberdade.

3.1.4. Direito à liberdade pessoal A Convenção assegurou a liberdade pessoal dos indivíduos (art. 7°), pre­ vendo que: Artigo 7. Direito à liberdade pessoal 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários. 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga 0 processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem 0 seu comparecimento em juízo. 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tri­ bunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. 0 recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa. 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os manda­ dos de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Cabe destacar que a Convenção admite a privação da liberdade, nas condições fixadas na Constituição e nas leis de cada País (art. 70, 2.). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia do Tocantins 2014 trouxe as seguintes proposições: "No que se refere à posição do Supremo Tribunal Federal acerca da interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos,

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- 0 Pacto de San José da Costa Rica deixou de prever a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir os casos em que se legitimará, ou não, a privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu ou do condenado. - 0 Pacto de San José da Costa Rica admite a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir os casos em que se legitimará, ou não, a privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu ou do condenado." A primeira proposição está errada e a segunda está correta!

3.1.5. Garantias judiciais As garantias judiciais são objeto do art. 8° da Convenção. Logo de início consagrou-se o direito de toda pessoa acusada ser ouvida por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, assim consagrando a garantia do juízo natural e imparcial. Demais, previu-se ainda que toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa, assim sendo consagrado a presunção de inocência ou não culpabilidade. Ainda foi estabelecido que, durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas • direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intér­ prete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; • comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; • concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a prepara­ ção de sua defesa; • direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; • direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo esta­ belecido pela lei; • direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter 0 comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; • direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;• • direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia do Piauí 2014 trouxe essa questão: A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê, no item 2, do art. 8o, como garantias judiciais, EXCETO, a) necessária motivação das decisões judiciais. b) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a pre­ paração de sua defesa. c) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. d) direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado. e) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação for­ mulada. A resposta é letra A.

3.2. Aplicação Imediata A Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos possui aplicação ime­ diata, 0 que significa dizer que os direitos nela previstos nela podem ser exigidos de plano, de imediato. Desse modo, a Convenção se alinha com 0 Pacto Internacional dos Direitos Civis e políticos, que igualmente possui aplicação imediata. 3.3. Suspensão de garantias 0 art. 27 da Convenção admite que os Estados adotem medidas que suspen­ dam a aplicação das obrigações contraídas em razão do Pacto em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segu­ rança do Estado.

Mas, a suspensão deve ser por tempo estritamente limitado às exigências da situação e as medidas não podem configurar discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social e, demais, conforme 0 art. 27.2, não é autorizada a suspensão dos seguintes direitos: reconhecimento da personalidade jurídica, vida, integridade pessoal, proibição da escravidão e

servidão, princípio da legalidade e da retroatividade, liberdade de consciência e de religião, proteção da família, direito ao nome, direitos da criança, direito à nacionalidade, direitos políticos; nem das garantias indispensáveis para a prote­ ção de tais direitos.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte questão:

0 Pacto de São José da Costa Rica estipula que os Estados-Partes podem suspender as obrigações contraídas em virtude do referido Pacto, como por exemplo em situação de guerra, perigo público, ou de outra emer­ gência que ameace a sua independência ou sua segurança. Dentre os direitos que podem ser suspensos nessas hipóteses, está a) 0 Direito à Nacionalidade. b) 0 Direito de Circulação. c) 0 Direito ao Reconhecimento da Personalidade Jurídica. d) a Liberdade de Religião. e) 0 Princípio da Retroatividade da lei. A resposta é letra "b". Enfim, 0 Estado que fizer uso do direito de suspensão deve informar aos dem ais Estados partes da Convenção, por intermédio do Secretário-Geral da OEA, quais as disposições que está suspendendo, quais os motivos determ inantes da suspensão e qual a data em que haja dado por term inada tal suspensão. 3.4. Cláusula fed e ral Os Estados Federais propiciam uma situação interessante pelo fato de que 0 Direito Internacional só reconhece personalidade ao Estado Federal, não 0 fazendo em relação às Unidades da Federação. É de recordar que num Estado Federal há a coexistência de um governo central (do Estado Federal) com governos locais (das Unidades da Federação), sendo que cada qual possui competências e planos de atuação próprios. Pode ocorrer que algumas das obrigações assum idas internacionalmente pelo Estado Federal se relacionem , no plano interno, com a área de atuação das Unida­ des da Federação e, em tal hipótese, 0 efetivo cumprimento da obrigação interna­ cional dependerá da atuação dos governos locais. Atenta a essa peculiar situação dos Estados Federais existe a cham ada "cláu­ su la fe d e ra l", prevista no art. 28 d a Co nvenção, segundo a qual o Estado Federal

deve cum prir todas as disposições da Convenção relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência no plano interno e, em relação àquelas maté­ rias que sejam de competência interna das Unidades da Federação, ele deve tomar todas as m edidas para que os governos locais adotem as disposições neces­ sárias ao cumprimento da Convenção. Vale registrar que, ainda que a competência no plano interno seja de uma Unidade da Federação, a responsabilidade internacional pelo descumprimento da Convenção recairá sem pre sobre 0 Estado Federal.

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Significa dizer que, mesmo que não tenha concorrido para a violação da Con­ venção, o Estado Federal arcará com as consequências do ato praticado pela Unidade da Federação. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "Os Estados Federados no Brasil também se obrigam às dis­ posições da Convenção, podendo ser interpelados na Corte Interam erica na de Direitos Humanos, por qualquer violação". Está errado, eis que, como visto, a responsabilidade internacional é do Estado Federal. A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 trouxe a seguinte proposição sobre 0 funcionamento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: 0 Estado fica desobrigado a cumprir as obrigações assumidas na Convenção Americana de Direitos Humanos se as violações que lhe forem imputadas decorrerem de ato de responsabilidade exclusiva de uma entidade política autônoma interna. Está errado!

3.5. Fiscalização (meios da proteção) Ao dispor sobre meios da proteção, a partir do art. 33, a Convenção institui os órgãos fiscalizatórios e enuncia os mecanismos de monitoramento do cumpri­ mento das obrigações internacionais. Quanto aos órgãos, são competentes para conhecer dos assuntos relaciona­ dos com 0 cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados a Comis­ são Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericano de Direitos Humanos (art. 33), sendo a primeira 0 órgão executivo e a segunda 0 órgão jurisdicional. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Pará 2014 trouxe a seguinte questão: Nos termos da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos, pro­ mulgada pelo Decreto n° 678/92, são competentes para conhecer dos assuntos relacionados com 0 cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-Partes na Convenção: (A) 0 Ministério Público perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Internacional de Justiça. (B) A Corte Internacional de Justiça e 0 Tribunal Penal Internacional. (C) 0 Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. (D) A Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interame­ ricana de Direitos Humanos. (E) Os órgãos do Poder Judiciário brasileiro. A resposta é a alternativa "D".

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A prova do 16o concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "0 sistema intern merica no de proteção dos direitos humanos tem como principal instrumento a Convenção Americana de Direi­ tos Humanos, que estabelece a Comissão Interam erica na de Direitos Huma­ nos e a Corte Interamericana". Está correto!

Acerca dos mecanismos físcalizatórios, a Convenção adotou os relatórios (art. 42), as comunicações interestatais (art. 45) e as petições individuais (art. 44), todos direcionados à Comissão. Detalhe importante é que o sistema de comunicações interestatais foi instituído de maneira facultativa e 0 sistema petições individuais foi instituído de maneira obrigatória, 0 que significa dizer que ao aderir à Convenção, o Estado já reconhece a competência da Comissão para receber as denúncias individuais, mas as comuni­ cações interestatais somente serão admitidas se o Estado declarar que reconhece a competência do órgão para atuar em relação a esse mecanismo. ► Importante:

A Convenção instituiu a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos; adotou relatórios, comuni­ cações interestatais e petições individuais. 0 sistema de comunicações interestatais foi instituído de maneira facultativa e 0 sistema petições individuais com natureza obrigatória.

4. PROTOCOLO DE SAN SALVADOR 0 Protocolo de San Salvador é o instrumento normativo da OEA que cuida dos direitos sociais, econômicos e culturais.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 14» concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "No âmbito da Organização dos Estados Americanos, ao contrário do que ocorre no da ONU, só há um Pacto de Direitos Humanos, que trata dos Direitos Civis e Políticos, 0 Pacto de San José da Costa Rica, não havendo um pacto de direitos sociais, econômicos e c u ltu ra is Está errado!

Celebrado em San Salvador, em 17 de novembro de 1988, 0 Brasil aderiu a ele em 21 de Agosto de 1996, mas somente houve a promulgação na ordem interna em 1 9 9 9 / pelo Decreto presidencial 3.321, de 30 de dezembro de 1999. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe a seguinte proposição: "0 Protocolo à Convenção Americana referente aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) foi rati­ ficado pelo B r a s i l Está correto!

Cap. 5 . Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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Esse instrumento reproduz, basicamente, os direitos afirmados no Pacto in ter­ nacional d o s Direitos Sociais, Econôm icos e Culturais, da ONU, se podendo afirmar que são dois tratados equivalentes. 4 .1 . D ireito s R e co n h ecid o s

Os direitos afirmados no Protocolo são: • direito ao trabalho • direito a condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho • direitos sindicais • direito à previdência social • direito à saúde • direito a um meio ambiente sadio • direito à alimentação • direito à educação • direito aos benefícios da cultura • direito à constituição e proteção da família • direito da criança • direito à proteção de pessoas idosas • direito à proteção de deficientes 4.2. Aplicação progressiva 0 Protocolo deve ser aplicado de m an e ira progressiva, na medida das possi­ bilidades de cada Estado, até o máximo de recursos de que disponha.

Desse modo, o Protocolo se alinha com o Pacto Internacional dos Direitos Eco­ nômicos, Sociais e Culturais, que igualmente possui aplicação progressiva. Conforme previsto no primeiro artigo do Protocolo, os Estados se compro­ metem a adotar as medidas necessárias "até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta o seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir progressiva­ mente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos reconhe­ cidos neste Protocolo". ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Pará de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "0 Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e 0 Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais preveem que estes direitos têm aplicação progressiva, devendo os Estados dispor do máximo dos recursos disponíveis para a sua realização, vedado 0 retrocesso social". Está correto!

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A aplicação progressiva indica que os direitos previstos no Pacto não seriam imediatamente exigíveis do Estado-parte a partir da adesão ao Tratado, a denotar certo aspecto programático. 0 que se poderia exigir de imediato seria 0 comprometimento do Estado no sen­ tido de adotar medidas que, gradativamente, propiciassem a efetivação dos direitos ali enunciados; mas, exigir, de plano, essa efetivação, não teria base normativa.

4.3. Meios de proteção 0 Protocolo instituiu 0 sistema de relatórios, que devem ser apresentados pelos Estados ao Secretário-Geral da OEA, que os transmitirá ao Conselho Intera-

mericano Econômico e Social e ao Conselho Inte ram erica no de Educação, Ciência e Cultura (art. 19.1). 0 Protocolo adotou ainda 0 sistema de petições individuais, mas apenas para os casos de violação aos direitos de liberdade sindical e educação, quer dizer, havendo violação a esses direitos, indivíduos podem denunciar 0 caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (art. 19.6).

5. OUTROS INSTRUMENTOS NORMATIVOS

Além do Pacto de San José de Costa Rica e do Protocolo de San Salvador, há outros instrumentos normativos compondo 0 sistema interamericano, sendo oportuno trazer algumas considerações sobre alguns desses instrumentos, con­ forme a seguir. 5.1. Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura Essa Convenção foi aprovada pela OEA em 9 de dezembro de 1985, em Car­ tagena das índias, Colômbia, tendo 0 Brasil efetuado 0 depósito do instrumento normativo em 20/7/89 e efetuado sua promulgação na ordem jurídica interna pelo Decreto presidencial n° 98.386 de 9/11/89. Os Estados Partes que aderem à Convenção obrigam-se a prevenir e a punir a tortura. Conforme a Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais,

com fins de investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pes­ soal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim. Demais, entender-se-á também como tortura a aplicação sobre uma pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica. Por outro lado, não estarão compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos físicos ou mentais que sejam consequência de medidas legais ou

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inerentes a elas, contanto que não incluam a realização dos atos ou a aplicação dos métodos a que se refere este artigo. A Convenção estabelece que serão responsáveis pelo delito de tortura os em pregados ou funcionários públicos que, atuando nesse caráter, ordenem sua comissão ou instiguem ou induzam a ela, cometam-no diretam ente ou, podendo im pedi-lo, não o façam, bem como as pessoas que, por instigação dos funcionários ou empregados públicos a que retro mencionados, ordenem sua comissão, insti­ guem ou induzam a ela, cometam-no diretamente ou nele sejam cúmplices, sendo que o fato de haver agido por ordens superiores não eximirá da responsabilidade penal correspondente. Prevê também que não se invocará nem admitirá como justificativa do delito de tortura a existência de circunstâncias tais como o estado de guerra, a ameaça de guerra, o estado de sítio ou de emergência, a comoção ou conflito interno, a suspensão das garantias constitucionais, a instabilidade política interna, ou outras emergências ou calam idades públicas, bem como que nem a periculosidade do detido ou condenado, nem a insegurança do estabelecimento carcerário ou peni­ tenciário podem justificar a tortura, o que denota o caráter absoluto do direito à

proibição de tortura. Outro aspecto importante é que a Convenção prevê que a prática de tortura é considerada motivo de extradição, de modo que todo Estado parte se obriga a extraditar aquele que estiver respondendo pela prática de tortura. Entretanto, não será concedida a extradição quando houver suspeita fundada de que o extradi­ tando será submetida à tortura no Estado requerente. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova da Defensoria Pública de Pernambuco 2018 trouxe a seguinte proposição: "De acordo com a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, a extradição requerida por Estado-parte será autorizada ainda que sejam adotados métodos tendentes a diminuir a capacidade física ou mental da pessoa extraditada". Está errado, pois esses méto­ dos caracterizam prática de tortura e não será concedida extradição quando houver suspeita fundada de que 0 extraditando será subme­ tido à tortura.

5.2. Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência con­ tra a mulher A Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, conhecida como "CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARÁ", foi aprovada em Belém do Pará, Brasil, em 9 de junho de 1994, tendo 0 Brasil efetuado 0 depósito do ins­ trumento normativo em 27/11/9 5 e efetuado sua promulgação na ordem jurídica interna pelo Decreto presidencial n° 1.973 de 1/8/96.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

Para os efeitos da Convenção, entender-se-á por violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofri­ mento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte proposição: A Convenção Interam erica na para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher - "Convenção de Belém do Pará" estabelece que violência contra a mulher é qualquer ato ou conduta baseado no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, restrita à esfera privada. Está errado!

Entende-se que a violência contra a mulher abrange a violência física, sexual e psicológica: a) ocorrida no âmbito da família ou unidade doméstica ou em qualquer rela­ ção interpessoal, quer 0 agressor compartilhe, tenha compartilhado ou não a sua residência, incluindo-se, entre outras formas, 0 estupro, maus-tratos e abuso sexual; b) ocorrida na comunidade e cometida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras formas, 0 estupro, abuso sexual, tortura, tráfico de mulheres, prosti­ tuição forçada, sequestro e assédio sexual no local de trabalho, bem como em instituições educacionais, serviços de saúde ou qualquer outro local; e c) perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte proposição: A Convenção Interam erica na para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher - "Convenção de Belém do Pará" estabelece que a violên­ cia contra a mulher abrange a violência física, sexual e psicológica ocorrida na comunidade e cometida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras formas, 0 estupro, abuso sexual, tortura, tráfico de mulheres, prostituição forçada, sequestro e assédio sexual no local de trabalho, bem como em in stituiçõ es e d u ca cio n a is, serviços d e sa ú d e ou q u a lq u e r outro local, bem como a perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra. Está correto!

Quanto aos direitos protegidos, a Convenção estabelece que toda mulher tem direito a ser livre de violência, tanto na esfera pública como na esfera privada, bem como tem direito ao reconhecimento, desfrute, exercício e proteção de todos os direitos humanos e liberdades consagrados em todos os instrumentos regionais e internacionais relativos aos direitos humanos.

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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Esses direitos abrangem, entre outros: a. direito a que se respeite sua vida; b. direito a que se respeite sua integridade física, mental e moral; c. direito à liberdade e à segurança pessoais; d. direito a não ser submetida a tortura; e. direito a que se respeite a dignidade inerente à sua pessoa e a que se proteja sua família; f.

direito a igual proteção perante a lei e da lei;

g. direito a recurso simples e rápido perante tribunal competente que a pro­ teja contra atos que violem seus direitos; h. direito de livre associação; i.

direito à liberdade de professar a própria religião e as próprias crenças, de acordo com a lei; e

j.

direito a ter igualdade de acesso às funções públicas de seu país e a par­ ticipar nos assuntos públicos, inclusive na tomada de decisões. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova do Ministério Público do Paraná 2019 trouxe a seguinte propo­ sição: Entre os direitos assegurados a toda mulher encontra-se 0 direito à liberdade de professar a própria religião e as próprias crenças, de acordo com a lei. Está correto!

Demais, a Convenção estabelece que toda mulher poderá exercer livre e ple­ namente seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais e contará com a total proteção desses direitos consagrados nos instrumentos regionais e inter­ nacionais sobre direitos humanos. Os Estados Partes reconhecem que a violência contra a mulher impede e anula 0 exercício desses direitos. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 2019 trouxe a seguinte pro­ posição: A Convenção Interamerica na para Prevenir; Punir e Erradicara Vio­ lência Contra a Mulher - "Convenção de Belém do Pará" estabelece que sua abrangência está restrita a regular os direitos civis e políticos das mulheres, como, por exemplo, a vida e a integridade física e psíquica, não tratando dos seus direitos econômicos, sociais e culturais. Está errado!

É assegurado ainda 0 direito de toda mulher a ser livre de violência, que abrange, entre outros, 0 direito da mulher a ser livre de todas as formas de discriminação e 0 direito da mulher a ser valorizada e educada livre de padrões

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

estereotipados de comportamento e costumes sociais e culturais baseados em conceitos de inferioridade ou subordinação. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova do Ministério Público do Paraná 2019 trouxe a seguinte pro­ posição: 0 direito de toda mulher a ser livre de violência abrange, entre outros, 0 direito da mulher a ser valorizada e educada livre de padrões estereotipados de comportamento e costumes sociais e culturais baseados em conceitos de inferioridade ou subordinação. Está correto! Acerca dos mecanismos de proteção, a Convenção faz menção aos relatórios e às comunicações individuais. Sobre os relatórios, determ ina que os Estados Partes deverão incluir nos rela­ tórios nacionais à Comissão Interamericana de Mulheres informações sobre as m edidas adotadas para prevenir e errad icar a violência contra a mulher, para prestar assistência à mulher afetada pela violência, bem como sobre as dificulda­ des que observarem na aplicação das mesmas e os fatores que contribuam para a violência contra a mulher. A Comissão Interamericana de Mulheres (CIM), órgão que deve receber relató­ rios por parte dos Estados Partes, é um órgão consultivo da OEA. Criada em 1928, em La Habana, Cuba, a CIM foi 0 prim eiro órgão intergovernamental criado para assegurar 0 reconhecimento dos direitos humanos das mulhe­ res, sendo atualmente considerado 0 principal foro de políticas para a promoção dos direitos das mulheres nas Américas. Integrada por uma Delegada de cada Estado membro da OEA, a CIM tem como objetivos incentivar e prom over 0 desenvolvimento de políticas públicas e progra­ mas que visem efetivar a igualdade de gênero e assegurar os direitos humanos das mulheres. Quanto as comunicações individuais, a Convenção estabelece que qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou qualquer entidade não-governamental ju rid i­ camente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização, poderá apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições referentes a denúncias ou queixas de violação dos deveres estatais.

5.3. Convenção Interamericana sobre desaparecimento forçado de pessoas Essa Convenção foi aprovada em 9 de junho de 1994, também em Belém do Pará, Brasil, tendo 0 Estado brasileiro efetuado 0 depósito do instrumento nor­ mativo em 03/02/2014 e efetuado sua promulgação na ordem jurídica interna pelo decreto presidencial n° 8.766 de 11 de maio de 2016. Para os efeitos da Convenção, entende-se por desaparecimento forçado a pri­ vação de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, prati­

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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cada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com autorização, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informação ou da recusa a reconhecer a privação de liberdade ou a inform ar sobre o para­ deiro da pessoa, im pedindo assim o exercício dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes. A Convenção prevê que os atos constitutivos do desaparecimento forçado de pessoas serão considerados delitos em qualquer Estado Parte, que o desap areci­ mento forçado de pessoas não será considerado delito político para os efeitos de extradição e que o desaparecim ento forçado será considerado incluído entre os delitos que justificam extradição em todo tratado de extradição celebrado entre Estados Partes. Demais, estabelece que a ciçcto penal decorrente do desaparecim ento forçado de pessoas e a pena que for imposta judicialm ente ao responsável por ela não estarão sujeitas a prescrição e que, no entanto, quando existir uma norma de caráter fundamental que impeça a aplicação da im prescritibilidade, o prazo da prescrição deverá ser igual ao do delito mais grave na legislação interna do res­ pectivo Estado Parte. Estabelece também que em nenhum caso poderão ser invocadas circunstân­ cias excepcionais, tais como estado de guerra ou am eaça de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, para justificar o d esap a­ recimento forçado de pessoas, e que não se adm itirá como causa dirim ente a obediência devida a ordens ou instruções superiores que disponham , autorizem ou incentivem o desaparecim ento forçado. Quanto aos mecanismos de proteção, a Convenção estatui que a tramitação de petições ou comunicações apresentadas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos em que se alegar o desaparecimento forçado de pessoas estará sujeita aos procedimentos estabelecidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e nos Estatutos e Regulamentos da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, inclusive as normas relativas a m edidas cautelares. Demais, estatuiu que quando a Comissão Interam ericana de Direitos Humanos receber uma petição ou comunicação sobre um suposto desaparecim ento forçado d irigir-se-á, por meio de sua Secretaria Executiva, de forma urgente e confidencial, ao governo pertinente, solicitando-lhe que proporcione, com a m aior brevidade possível, a informação sobre o paradeiro da pessoa supostamente desaparecida e qualquer outra informação que julgar pertinente, sem que tal solicitação prejulgue a adm issibilidade da petição.

5.4. Convenção interamericana para a eliminação de todas as formas de discri­ minação contra as pessoas portadoras de deficiência Essa Convenção foi aprovada em 7 de junho de 1999, na Guatemala, tendo 0 Estado brasileiro efetuado 0 depósito do instrumento normativo em 15/08/2001 e

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efetuado sua promulgação na ordem jurídica interna pelo decreto presidencial n° 3.956, de 8/10/2001. Para os efeitos da Convenção, entende-se por deficiência uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capaci­ dade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo am biente econômico e social. Para os efeitos da Convenção, entende-se por discriminação contra as pes­ soas portadoras de deficiência toda diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, antecedente de deficiência, consequência de deficiência anterior ou percepção de deficiência presente ou p assada, que tenha o efeito ou pro­ pósito de im p ed ir ou anu lar o reconhecim ento, gozo ou exercício por parte das pessoas portadoras de deficiência de seus d ireitos humanos e suas liberdades fundam entais. Por seu turno, nõo constitui discrim inação a diferenciação ou preferência ado­ tada pelo Estado Parte para prom over a integração social ou o desenvolvimento pessoal dos portadores de deficiência, desde que a diferenciação ou preferência não limite em si mesma o direito à igualdade dessas pessoas e que elas não sejam obrigadas a aceitar tal diferenciação ou preferência. Demais, nos casos em que a legislação interna preveja a declaração de inter­ dição, quando for necessária e apropriada para o seu bem-estar, esta não consti­ tuirá discriminação. Quanto aos órgãos de proteção, a Convenção prevê que deve ser estabelecida uma Comissão para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, constituída por um representante designado por cada Estado Parte. A Com issão será o foro encarregado de exam inar o progresso registrado na aplicação da Convenção e de intercam biar experiências entre os Estados Partes, ficando os Estados obrigados a lhe encam inhar relatórios indicando as m edidas que tenham adotado na aplicação da Convenção e o progresso alcançado na elim inação de todas as form as de discrim inação contra as pessoas portadores de deficiência.

5.5. Convenção dos direitos das pessoas idosas A Convenção Interamericana sobre a proteção dos Direitos Humanos das Pessoas Idosas foi aprovada pela OEA em Assem bléia Geral realizada em 15 de junho de 2015, tendo 0 Brasil assinado a Convenção no próprio dia 15 de junho de 2015, mas 0 Estado brasileiro ainda não fez a ratificação e depósito do instrumento1.

1.

Consulta feita no site da OEA em 31/03/2019.

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A Convenção está estruturada da seguinte maneira:

• Preâmbulo; • Capítulo í - objeto, âmbito de aplicação e definições (arts. i ° e 2°); • Capítulo 2 - princípios gerais (art. 3°); • Capítulo 3 - deveres gerais dos Estados parte (art. 4°); • Capítulo 4 - direitos protegidos (arts. 5° a 31); • Capítulo 5 - tomada de consciência (art. 32); • Capítulo 6 - mecanismos de seguimento e meios de proteção (arts. 33 a 36); • Capítulo 7 - disposições gerais (arts. 37 a 41) 0 objeto da Convenção é proteger e assegurar 0 reconhecimento e 0 pleno gozo e exercício, em condições de igualdade, de todos os direitos humanos e liberdades fundam entais das pessoas idosas, com 0 fim de contribuir com sua plena inclusão, integração e participação na sociedade (art. 1°).

Considera-se pessoa idosa aquele que tenha 60 anos ou mais, salvo se a lei interna determine uma idade menor ou maior, desde que não seja superior a 65 amos (art. 2°). Sobre isso, vale lembrar que, no Brasil, a Lei 20.741/2003, que dispõe sobre 0 Estatuto do Idoso, define como idoso a pessoa com idade igual ou superior a 60

(sessenta) anos. Quanto a tomada de consciência, a Convenção estabelece que os Estados acor­ dam em adotar medidas para promover a divulgação da Convenção e promover a capacitação progressiva de toda a sociedade acerca dela, bem como fomentar uma atitude positiva e um tratamento digno e respeitoso para com as pessoas idosas. Com 0 fim de dar seguimento aos compromissos adquiridos e promover a efetiva implantação da Convenção, foi estabelecido um mecanismo de seguimento, integrado por uma Conferência de Estados e por um Comitê de Peritos (art. 33), que somente será constituído quando pelo menos 10 Estados tiverem aderido à Convenção. A Conferência de Estados é 0 órgão principal do mecanismo de seguimento, sendo integrada por todos os Estados parte na Convenção, e tem competência para resolver qualquer assunto relacionado com 0 funcionamento do mecanismo, bem como receber an alisar e valo rar as recom endações do Comitê de Peritos. 0 Comitê de Peritos será integrado por peritos designados por cada um dos Estados parte na Convenção e tem por função, dentre outras, promover a análise técnica dos relatórios periódicos apresentados pelos Estados e apresentar reco­ mendações para o cumprimento progressivo da Convenção (art. 35).

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Quanto aos mecanismos de proteção (fiscalização ou monitoramento), a Con­ venção adotou 0 sistema de relatórios (art. 35, a), 0 sistema de petições indivi­ duais (art. 36) e 0 sistema de comunicações interestatais (art. 36). Os relatórios devem ser encaminhados pelo Estado parte à Comissão de Peri­ tos, enquanto que as petições individuais e as denúncias interestatais devem ser encam inhadas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

► Atenção: Os relatórios devem ser encaminhados à Comissão de Peritos; as peti­ ções individuais e comunicações interestatais devem ser encaminhadas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. 0 sistem a de relatórios e 0 sistem a de petições ind ivid uais são obrigatórios, mas 0 sistem a de comunicações interestatais foi instituído com natureza facul­ tativa, 0 que significa d izer que a Com issão Interam ericana som ente poderá conhecer de uma denúncia form ulada por um Estado contra outro se 0 Estado, além de ter aderid o à Convenção, tiver em itido uma declaração reconhecendo a com petência da Com issão Interam ericana para atuar em relação à essas comu­ nicações.

► Atenção: Os relatórios e petições individuais são obrigatórios, de modo que, ao aderir à Convenção, 0 Estado parte se obriga a emitir relatórios e aceita a competência da Comissão Interamericana para apurar denúncias indi­ viduais; de outro modo, comunicações interestatais têm natureza facul­ tativa, de modo que a Comissão somente poderá atuar em relação ao Estado que tiver emitido uma declaração reconhecendo sua competên­ cia para esse mecanismo. Demais, a competência da Corte Interam ericana de Direitos Humanos para atuar em relação à Convenção tam bém foi instituída de maneira facultativa, 0 que faz com que a Corte som ente possa atuar em relação a Estados que tenham d eclarado reconhecer a com petência da Corte para atuar em relação a essa Convenção.

► Atenção: A competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos para atuar em relação à Convenção dos direitos das pessoas idosas foi instituída de natureza facultativa, de modo que 0 Tribunal somente poderá somente poderá atuar em relação ao Estado que tenham declarado reconhecer competência do Tribunal para atuar em relação a essa Convenção.

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A Comissão Interam ericana, além de receber e ap urar denúncias sobre possí­ veis violações à Convenção, pode atuar de maneira consultiva, respondendo con­ sultas form uladas pelos Estados partes sobre a aplicação da Convenção, podendo ainda prestar assessoria e cooperação técnica para assegurar a aplicação efetiva da Convenção por parte dos Estados. Enfim, cabe destacar que, na apuração de possíveis violações em relação a direitos econômicos, sociais e culturais deve ser levado em consideração a natureza progressiva desses direitos (art. 36).

6. COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS 6.1. Organização A Comissão é 0 principal órgão de fiscalização do sistema interam ericano de direitos humanos, lhe incumbindo, dentre outras coisas, supervisionar 0 cumpri­ mento das obrigações internacionais por parte dos Estados que integram a estru­ tura da OEA. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: A respeito da Comissão Interamericana dos Direitos Humanos, é correto afirmar que a Comissão é órgão auxiliar da ONU e tem como função primordial a supervisão das obrigações dos Estados em virtude da Conven­ ção Americana sobre Direitos Humanos. Está errado, pois a Comissão não é órgão auxiliar da ONU, é órgão que integra a estrutura da OEA. A Comissão é composta por 7 membros, que devem ser pessoas de alta autori­ dade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos, sendo que a Comissão representa todos os membros da Organização dos Estados Americanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte proposição: A respeito da Comissão Interamericana dos Direitos Humanos, é correto afirmar que a Comissão é composta por 7 membros eleitos, que atuam como representantes dos seus respectivos governos. Está errado, pois os membros da Comissão atuam como representantes de todos os membros da OEA. Os membros são eleitos pela Assem bléia Geral da OEA para um mandato de quatro anos, admitida uma reeleição, podendo ser nacionais de qualquer dos Estados integrantes da Organização, mas não se admite 2 membros de mesma nacionalidade.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte proposi­ ção: A Comissão Interam erica na de Direitos Humanos é formada por sete membros, denominados Comissários, eleitos para 0 exercício do cargo pelo período de quatro anos, não sendo admitida a sua reeleição. Está errado! A prova de Delegado de Polícia de São Paulo 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: A respeito da Comissão Interamericana dos Direitos Humanos, é correto afirmar que após a primeira eleição da Comissão, a duração do mandato dos seus membros será de 4 anos e poderão ser reeleitos por uma só vez. Está correto.

6.2. Funções As funções da Comissão estão relacionadas nos arts. 41 a 4 3 da Convenção, tendo como função principal promover a observância e a defesa dos direitos humanos. Além disso, tem por função estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América, formular recomendações aos governos dos Estados, preparar estudos e relatórios, solicitar aos governos dos Estados que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos, atender às consultas que lhe formularem os Estados, atuar em relação às petições e comunicações que lhe forem encaminhadas e apresentar um relatório anual à Assembléia Geral da OEA. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Comissão Interamericana de Direitos Humanos foi criada pela Convenção Americana de Direitos Humanos, com a função exclusiva de receber denúncias de violação a direitos humanos nos Estados membros da Convenção". Está errado, eis que a Comissão tem outras funções! A mesma prova trouxe também a seguinte proposição: "A Comissão Inte­ ramericana de Direitos Humanos tem a atribuição de formular recomenda­ ções aos governos dos Estados signatários da Convenção". Está correto! A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa proposição: "a

Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem como uma de suas atri­ buições a de estimular a consciência dos direitos humanos em relação aos povos da América". Está correto! A prova da Defensoria Pública do Paraná 2012 trouxe essa proposição: "Além de atuar em casos individuais, a Comissão Interamericana elabora relatórios sobre países, abordando violações sistemáticas ou violações rela­ cionadas a problemas estruturais de determinado Estado". Está correto!

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A comissão pode, ainda, e isso será objeto de análise detalhada mais adiante, acionar a Corte Interam ericana de Direitos Humanos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Paraná de 2012 trouxe a seguinte proposição: A Comissão Interamericana exerce no Sistema um duplo papel: em um primeiro momento, exerce um juízo de admissibilidade da denúncia ou petição e faz uma avaliação própria sobre 0 caso, eventual­ mente expedindo recomendações; em um segundo momento, atua como parte perante a Corte Interamericana, pleiteando a condenação de um Estado-Parte da Convenção Americana de Direitos Humanos - CADH. Está correto!

6.3. Competência (petições individuais e comunicações interestatais) A competência da Corte abrange 0 recebimento de petições individuais e de comunicações interestatais denunciando casos de violação de direitos humanos (arts. 44 a 47 da Convenção). A competência da Comissão para 0 sistema de petições individuais está pre­ vista no art. 44 da Convenção, nos seguintes termos: Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legal­ mente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado Parte.

► Como foi cobrado em concurso:

A prova do Ministério Público do Paraná 2019 trouxe a seguinte proposi­ ção: Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização dos Estados Americanos, pode apresentar à Comissão Interamericana peti­ ções que contenham denúncias ou queixas de violação à Convenção Ameri­ cana de Direitos Humanos por um Estado Parte. Está correto! Assim, nos termos da Convenção, qualquer pessoa, grupo de pessoas e enti­ dades não governam entais que sejam reconhecidas em um ou mais Estados mem­ bros da OEA podem encam inhar denúncias à Comissão interam ericana de direitos humanos. Im porta destacar que 0 sistem a de petições in d ivid u ais foi instituído de m aneira obrigatória, ou seja, basta que 0 Estado ad ira ao Pacto de San José para que a Com issão possa receber com unicações in d ivid u ais em relação a esse Estado.

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► Importante:

0 sistema de petições individuais foi instituído de maneira obrigatória, de modo que ao aderir ao Pacto de San José, 0 Estado já anui com a competência da Comissão para receber essas comunicações.

Em relação às entidades não governamentais, é preciso atentar que basta que a entidade tenha reconhecimento em um Estado membro da OEA para que tenha legitimidade. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de Tocantins 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não gover­ namental legalmente reconhecida, desde que em mais de um dos Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão Interam erica na de Direitos Humanos petições que contenham denúncias ou queixas de viola­ ção da Convenção por um Estado-parte". Está errado e 0 erro consiste em afirmar que a entidade não governamental tem que ser reconhecida em mais de um dos Estados membros da OEA, pois, como vimos, para que uma entidade possa denunciar um caso à Comissão, basta ter reconhe­ cimento em um Estado membro da OEA. A prova da Defensoria Pública da União de 2010 trouxe a seguinte pro­ posição: Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não gover­ namental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização dos Estados Americanos (OEA) podem apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petições que contenham denúncias ou queixas de violação à Convenção Americana de Direitos Humanos por um Estado-parte. Está correto! A prova do Ministério Público do Mato Grosso do Sul, de 2009, trouxe a seguinte proposição: "Qualquer pessoa ou grupo de pessoas possui legi­ timação para apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos petição que contenha denúncia ou queixa de violação de direitos, previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por um Estado signatá­ rio". Está correto!

A com petência da Com issão p ara o sistem a de co m un icaçõ es in te re sta ta is está

prevista no art. 45 da Convenção, nos seguintes termos: Todo Estado Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado Parte alegue haver outro Estado Parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta Convenção.

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► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Amapá 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: "A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em caso de violação a direitos humanos, pode ser acionada por petição da própria vítima ou de terceiros, incluindo as organizações não governamentais, não sendo admitida, no entanto, a provocação feita por outro Estado (demanda interestatal). Está errado! Importante destacar que, como se extrai do texto da Convenção, a competên­ cia da Comissão para receber denúncias form uladas pelos Estados possui natu­ reza facultativa, dependendo de declaração expressa do Estado no sentido de reconhecer a competência do órgão para esse mecanismo fiscalizatório. Dito de outra forma, não basta que 0 Estado tenha aderido ao Pacto de San José para que a Comissão possa processar comunicações interestatais, sendo preciso haver declaração expressa do Estado reconhecendo a competência do órgão para esse mecanismo. ► Importante:

0 sistema de comunicações interestatais foi instituído de maneira facul­ tativa, sendo preciso que 0 Estado, além de aderir ao Pacto de San José, declare expressamente reconhecer a competência da Comissão para receber essas comunicações.

Bem por isso, a Comissão não adm itirá nenhuma comunicação contra um Estado que não tenha declarado reconhecer sua competência para receber denún­ cias interestatais (art. 45.2 da Convenção). ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Comissão pode receber comunicação de violação a direitos humanos no pacto referido por Estado que não tenha, no momento da rati­ ficação da Convenção, declarado que reconhece a competência daquela, mesmo que em desfavor de outro Estado-parte em igual condição". Está errado!

O Estado pode d e cla ra r que reconhecer a com petência da Com issão para re ce b er com unicações interestatais a q u alq u er momento, podendo a d e c la ra ­ ção se r feita por tem po ind efinido, por período d eterm inado ou para casos específicos.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de Tocantins 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instru­ mento de ratificação da Convenção, ou de adesão a ela, sendo proibido em momento posterior declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado-parte alegue haver outro Estado-parte incorrido em violações dos direitos humanos estabele­ cidos na Convenção." Está errado, porque a declaração de reconheci­ mento da competência da Comissão pode ser feita a qualquer momento.

6.3.1. Requisitos de admissibilidade das petições e comunicações 0 art. 46 traz os requisitos de adm issibilidade das petições e comunicações e, para que as petições e comunicações sejam adm itidas pela Com issão, é necessário 0 seguinte: •

devem ter sido interpostos e esgotados os recursos de jurisdição interna, se tendo aqui a regra do esgotamento dos recursos internos ou nacionais, que não tem caráter absoluto podendo se r dispensada quando não existir, no âmbito interno do Estado, 0 devido processo legal para a proteção do direito, quando não se houver permitido ao prejudicado em seus direitos 0 acesso aos recursos da jurisdição interna ou quando houver demora injustificada na decisão sobre os recursos internos;

•

a petição ou comunicação tem que ser apresentada à Comissão dentro do prazo de 6 (seis) meses, a partir da data em que 0 prejudicado tenha sido notificado da decisão definitiva; essa exigência sera dispensada nas mesmas hipóteses do item anterior, ou seja, será dispensada quando os recursos nacionais não forem esgotados, em virtude dos motivos retro elencados;

• a m atéria não pode estar pendente de outro processo de solução inter­ nacional ("im possibilidade de litispendência internacional"). Esse requi­ sito visa evitar que um mesmo caso seja submetido a apreciação de dois órgãos internacionais, ocasionado uma sobreposição de atuação entre órgãos distintos. •

no caso de petição individual, não pode ser anônima, devendo conter nome, nacionalidade, profissão, domicílio e assinatura da pessoa ou pes­ so a s ou do represen tan te legal d a en tid ad e que su b m e te r a petição. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Promotor de Justiça do Mato Grosso do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: 0 esgotamento de todos os recursos na jurisdição interna não constitui requisito fundamental para admissão de petição ou de comunicação de violação de direitos humanos à Comissão Internacional de Direitos Humanos. Está errado, pois 0 esgotamento dos recursos internos constitui sim um requisito de admissibilidade!

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte questão: Sobre as condições da admissibilidade da petição individual à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, é INCORRETO afirmar: a) 0 esgotamento dos recursos locais ou internos não admite, em hipó­ tese alguma, a sua dispensa. b) A apresentação da petição deve ocorrer dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que 0 presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva, podendo tal condição ser relativizada, por exemplo, se não existir ou for garan­ tido, na legislação interna do Estado Parte, 0 devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados. c) A ausência de litispendência internacional objetiva impedir 0 uso simultâneo de dois mecanismos internacionais de proteção de direi­ tos humanos. d) A ausência de coisa julgada internacional objetiva impedir 0 uso sucessivo de dois mecanismos internacionais de proteção de direitos humanos. e) 0 esgotamento dos recursos internos visa respeitar a soberania esta­ tal, reconhecendo 0 caráter subsidiário da jurisdição internacional. A resposta é a letra "a", que é a única alternativa incorreta. A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 trouxe a seguinte proposição: A regra do esgotamento dos recursos internos pode ser afastada se os órgãos do Poder judiciário de determinado Estado não apreciarem os recursos interpostos dentro de um prazo razoável. Está correto! A mesma prova trouxe ainda a seguinte proposição: Para que uma peti­ ção seja admitida pela Comissão Interamericana, entre outros requisitos, tem de ser apresentada dentro do prazo de seis meses da data em que a pessoa prejudicada foi notificada de uma decisão definitiva no plano interno. Está correto!

6.3.2. /nadmissibi/idade das petições e comunicações 0 art. 47 estabelece que a Comissão deve declarar inadmissível toda petição ou comunicação que não preencha os requisitos de admissibilidade indicados no item anterior, que não expuser fatos que caracterizem violação dos direitos garantidos pela Convenção, que seja manifestamente infundada ou que seja subs­ tancialmente reprodução de petição ou comunicação anterior, já examinada pela Comissão ou por outro organismo internacional.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: “A Comissõo não pode declarar inadmissível uma petição que seja substancialmente reprodução de outra anterior que tenha sido exami­ nada por outro organismo internacional" Está errado! Importante destacar a decisão da Comissão, não admitindo 0 caso, não será objeto de recurso pela parte interessada. ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Amapá 2018 trouxe a seguinte propo­ sição: "A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, na hipótese de decidir pelo arquivamento de determinado caso por ausência das condições de admissibilidade, não há recurso disponibilizado à vítima. Está correto!

6.4. 0 processo na Com issão Admitindo uma petição ou uma comunicação, a Comissão solicitará inform a­ ções ao governo do Estado acusado de violar a Convenção, as quais deverão ser prestadas num prazo razoável (não há prazo específico, apenas se impõe que seja razoável). Recebida as informações, ou transcorrido in albis 0 prazo fixado, a Comissão analisará se subsistem os motivos da acusação. Não subsistindo, será feito o arqui­ vamento. ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Comissão poderá arquivara petição em que se alega viola­ ção de direitos humanos por um Estado, sem instauração de qualquer inves­ tigação, após 0 recebimento de informações deste". Está correto, eis que, analisando as informações e constatando que não subsistem os motivos da acusação, a Comissão promoverá 0 arquivamento. Não sendo o feito arquivado, a Comissão, visando com provar os fatos, pro ­ cederá a um exam e do caso, podendo, se entender necessário e conveniente, prom over uma investigação, solicitando aos Estados interessados que lhe propor­ cionem as informações e facilidades necessárias. Vale lem b rar que 0 Brasil, ao depositar a Convenção, fez uma re serva no sen­ tido de que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos somente pode re ali­ zar visitas e inspeções in loco m ediante anuência expressa do Estado brasileiro. Em seus afazeres, a Comissão pôr-se-á à disposição das partes a fim de chegar uma solução am istosa do assunto, fundada no respeito aos direitos humanos.

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

253

Ocorrendo uma solução am istosa, a Comissão redigirá um relatório, contendo uma breve exposição dos fatos e da solução adotada, o qual será encaminhado ao autor da petição, aos Estados partes da Convenção e, posteriorm ente, transmitido, para fins de publicação, ao Secretário-Geral da OEA. ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Comissão não poderá proceder a uma conciliação entre as partes conflitantes, seja pessoa ou grupo de pessoas ou Estados, antes de submeter 0 caso à apreciação da Corte Interamericana de Direitos Huma­ nos". Está errado! A Comissão já chegou a uma solução am istosa com 0 Brasil nos casos José P ereira e Meninos Em asculados do M aranhão. No caso José P ereira, em 16 de dezembro de 1994, as organizações não gover­ namentais Américas Watch e Centro pela Justiça e 0 Direito Internacional (CEJIL) apresentaram uma petição à Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra 0 Brasil na qual alegaram fatos relacionados com uma situação de trabalho escravo e violação do direito à vida e direito à justiça na zona sul do Estado de Pará. As peticionárias alegaram que José Pereira, trabalhador rural, foi gravemente ferido, e que outro trabalhador rural foi morto quando am bos tentaram escapar, em 1989, da Fazenda "Espirito Santo", onde tinham sido atraídos com falsas pro­ messas sobre condições de trabalho, e term inaram sendo submetidos à trabalhos forçados, sem liberdade para sa ir e sob condições desum anas e ilegais, situação que sofreram juntamente com 60 outros trabalhadores dessa fazenda. As peticionárias sustentaram que os fatos foram denunciados ao Estado bra­ sileiro, que não respondeu adequadam ente as denúncias sobre essas práticas, demonstrando desinteresse e ineficácia nas investigações e nos processos refe­ rentes aos assassinos e os responsáveis pela exploração trabalhista. Em 18 de setembro, as peticionárias e 0 Estado assinaram um acordo de solução am istosa, no qual 0 Estado reconheceu a responsabilidade internacional e estabeleceu uma série de compromissos relacionados com 0 julgamento e puni­ ção dos responsáveis, m edidas pecuniárias de reparação, m edidas de prevenção, modificações legislativas, m edidas de fiscalização e punição ao trabalho escravo, e m edidas de conscientização contra 0 trabalho escravo. No caso M eninos E m a scu la d o s do M a ra n h ã o , em 27 de julho de 2001, as orga­ nizações não-governam entais Centro de Defesa dos Direitos da Criança e do Ado­ lescente Padre Marcos Passerini e 0 Centro de Justiça Global (CJG) apresentaram uma petição à Com issão Interamericana de Direitos Humanos contra 0 Brasil, na qual denunciaram 0 homicídio da criança Raniê Silva Cruz em setembro de 1991, no Município de Paço do Lumiar, Estado do Maranhão.

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Posteriormente, em 31 de outubro de 2001, as peticionárias apresentaram uma segunda petição denunciando o homicídio das crianças Eduardo Rocha da Silva e Raimundo Nonato da Conceição Filho, em junho de 1997, novamente em Paço do Lumiar, Maranhão. 0 Estado brasileiro respondeu a ambas as petições no sentido de que a Polícia Civil do Estado do Maranhão vinha adotando as providências cabíveis e que uma força tarefa da Polícia Federal havia sido designada para colaborar com as autori­ dades locais na agilização da persecução criminal dos fatos.

No curso da tramitação dos dois casos perante a Comissão, as peticionárias enviaram notas sobre 0 assassinato e emasculação de outras crianças no Estado do Maranhão. Em atenção a estas notas, a Comissão notificou 0 Estado para que prestasse informações sobre as providências adotadas. A CIDH convocou audiências e reuniões de trabalho sobre os casos, iniciando um procedimento formal de solução amistosa e, após várias reuniões, as par­ tes firmaram um acordo final na cidade de São Luís do Maranhão no dia 15 de dezembro de 2005, assinando um acordo de solução amistosa no qual 0 Estado reconheceu a responsabilidade internacional nos casos em comento e estabeleceu uma série de compromissos relacionados ao julgamento e punição dos responsá­ veis pelo homicídio e emasculação de crianças no Estado do Maranhão, medidas de reparação pecuniária aos seus familiares e medidas de prevenção à violência sexual contra crianças e adolescentes. 0 acordo abrangeu os casos 12.426 (Raniê Silva Cruz) e 12.427 (Eduardo Rocha Silva e Raimundo Nonato da Conceição), bem como 0 homicídio e mutilação de outras 27 crianças mortas em circunstâncias similares entre 1992 e 2002 em São Luís do Maranhão.

Uma importante diferença na tramitação dos dois casos é que no caso José Pereira 0 acordo de solução amistosa foi firmado quando a Comissão já tinha concluído 0 exame do caso, aprovando um relatório de mérito no qual declarava a responsabilidade do Estado brasileiro e formulava recomendações ao Estado, enquanto que, no caso Meninos Emasculados do Maranhã a solução amistosa foi firmada ainda na tramitação inicial do procedimento, após a admissibilidade do caso pela Comissão mas antes de ser concluído 0 exame do mérito. ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público Amapá 2018 trouxe a seguinte questão:

0 Estado brasileiro, de forma inédita, celebrou uma solução amistosa perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, após a sua admissibilidade e antes da deliberação final, no Caso a) Meninos Emasculados do Maranhão vs. Brasil. b) Simone André Diniz vs. Brasil.

Cap. 5 . Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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c) José Pereira vs. Brasil. d) Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil. e) Jailton Neri da Fonseca vs. Brasil. A resposta é a letra "a".

Não sendo alcançada uma solução am istosa, a Com issão redigirá um relatório contendo a exposição dos fatos e suas conclusões, o qual será encaminhado aos Estados interessados, podendo ainda form ular proposições e recom endações que julgue adequada. Passados 03 (três) meses do recebimento desse relatório pelos Estados inte­ ressados, se 0 assunto não tiver sido solucionado ou submetido à Corte, a Comis­ são, pelo voto da m aioria absoluta de seus membros, poderá em itir sua opinião e conclusões sobre a questão, fazendo recom endações e fixando um prazo para que 0 Estado tome as m edidas necessárias para rem ediar a situação. Transcorrido esse prazo, a Comissão decidirá, pelo voto da m aioria absoluta de seus membros, se 0 Estado tomou ou não as m edidas adequadas e ainda se publica ou não 0 relatório elaborado. Poderá ain da, se entender pertinente, subm eter 0 caso à Corte Interam ericana de Direitos Humanos, mas isso é uma decisão autônom a da Com issão, nâo

havendo obrigatoriedade de acionar 0 Tribunal.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 trouxe a seguinte proposição sobre 0 funcionamento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: Quando a Comissão Interamericano reconhece a admissibilidade de uma petição ou comunicação e, posteriormente, chega a um relatório em que se conclui que, de fato, ocorreram violações da Con­ venção Americana de Direitos Humanos naquela situação trazida a análise, 0 órgão fica obrigado a submeter 0 caso à apreciação da Corte Interamericana. Está errado!

6.5. M edidas cautelares A Comissão pode, por iniciativa própria ou a pedido, em casos de gravidade e urgência, solicitar a um Estado que ad ote m e d id a s c a u te la re s p ara e vita r danos

irreparáveis às pessoas. Essa possibilidade, de a Comissão solicitar m edidas cautelares, não foi prevista no texto da Convenção Interam ericana, mas foi construída pela própria Comissão por via de seu regulamento (art. 25 do regulamento da Comissão).

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Conforme a previsão regulamentar, as medidas cautelares podem proteger pes­ soas ou grupo de pessoas, sempre que 0 beneficiário, ou os beneficiários, possam ser determinados ou determ ináveis através de sua localização geográfica ou sua pertença a um grupo, povo, comunidade ou organização. Antes de tom ar uma decisão sobre a solicitação de medida cautelar, a Comis­ são deve requerer ao Estado envolvido informações sobre 0 caso, salvo quando a potencialidade do dano for im ediata, situação em a Comissão deverá decidir. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte pro­ posição: A Comissão Interamerica na de Direitos Humanos em situações de gravidade e urgência, poderá, por iniciativa própria ou a pedido da parte, solicitar que um Estado Parte adote medidas cautelares para prevenir danos irrepa­ ráveis às pessoas ou ao objeto do processo relativo a uma petição ou caso pendente, sendo sempre obrigatório, em tais situações, a oitiva prévia do Estado Parte. Está errado, pois, como visto, quando a potencialidade do dano for imediata pode ser dispensada a oitiva prévia do Estado.

Deferida a m edida cautelar, 0 Estado envolvido pode, m ediante petição fun­ dam entada, pedir a Comissão que torne sem efeito a m edida; em tal hipótese, a Comissão, antes de decidir, deve solicitar informações aos beneficiários da medida. Periodicamente a Comissão deve, de oficio ou a pedido da parte, avaliar as m edidas cautelares que estejam vigentes, com 0 fim de m antê-las, m odificá-las ou revogá-las. Em tais hipóteses, a Comissão deve solicitar informações aos beneficiários das m edidas e, se eles não responderem ao questionamento a Comissão poderá m odificar a m edida ou torná-la sem efeito. 6.6. 0 caso Maria da Penha Dentre os muitos casos já analisados pela Comissão, cabe destacar 0 Caso Maria da Penha (Caso 12.051, Relatório 54/10, de 4 de abril de 2001), que envolveu violência doméstica contra mulher e foi 0 prim eiro caso de aplicação da Conven­ ção interam ericana para prevenir, punir e errad icar a violência contra a mulher

(Convenção de Belém do Pará). Conforme a denúncia formulada perante a Comissão, em 29 de maio de 1983, Maria da Penha Maia Fernandes, brasileira, casada com 0 colombiano Marco Anto­ nio Heredia Viveros, residente em Fortaleza, foi vítim a de uma tentativa de homi­ cídio por parte de seu m arido, que atirou nela enquanto ela dorm ia, ocasionando lesões que term inaram por torná-la paraplégica.

Cap. 5 . Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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Duas sem anas após, depois de regressar do hospital, e estando em recu­ peração pela agressão, ela sofreu um novo atentado por parte de seu m arido, que tentou eletrocutá-la enquanto ela tomava banho, o que a levou a separar-se judicialm ente. Os episódios derem origem a uma investigação por parte dos órgãos brasilei­ ros, da qual resultou uma ação penal contra Heredia Viveiros, ajuizada pelo Minis­ tério Público em 28 de setembro de 1984, sob acusação de agressão e tentativa dolosa de homicídio. Após quase 7 anos tramitando, 0 processo foi julgado em 4 de maio de 1991, tendo Heredia Viveiros sido condenado a 15 anos de prisão; da decisão foi inter­ posto recurso, julgado pela instância superior em 4 de maio de 1995 e provido para fins de anular a decisão do Júri.

0 segundo julgamento pelo Júri ocorreu em 15 de março de 1996, resultando em nova condenação, agora de dez anos e seis meses de prisão, dando ensejo a novo recurso de apelação por parte da defesa. Em 20 de gosto de 1998, passados já 15 anos do fato, e com a nova apelação ainda aguardando julgamento no Tribunal de Justiça do Ceará, 0 caso foi denun­ ciado à Com issão Interam ericana de Direitos Humanos, m ediante petição ap re­ sentada por Maria da Penha, pelo Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional (CEJIL) e pelo Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM). Alegava-se que, passados 15 anos do fato, 0 Brasil não tinha ainda adotado m edidas efetivas para processar e punir 0 agressor, denotando om issão e negli­ gência em relação à violência doméstica e fam iliar contra as mulheres brasileiras. Imputou-se ao Estado Brasileiro violação aos artigos 1 (Obrigação de respeitar os direitos); 8 (Garantias judiciais); 24 (Igualdade perante a lei) e 25 (Proteção judicial) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; aos artigos II e XVIII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; e aos artigos 3, 4, a, b, c, d, e, f, g, 5 e 7 da Convenção de Belém do Pará.

0 Brasil, ap esar de devidam ente notificado, não apresentou nenhuma mani­ festação no processo, nem sobre a adm issibilidade nem quanto ao mérito do caso. 0 caso foi admitido pela Com issão, que dispensou 0 requisito de adm issibili­ dade do esgotamento dos recursos internos, considerando haver atraso injustifi­ cado na decisão dos órgãos nacionais. Eis 0 pronunciamento do órgão: considera conveniente lembrar aqui o fato inconteste de que a justiça brasileira esteve mais de 15 anos sem proferir sentença definitiva neste caso e de que 0 processo se encontra, desde 1997, à espera da decisão do segundo recurso de apelação perante 0 Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. A esse respeito, a Comissão considera, ademais, que houve atraso injustificado na tramitação da denúncia, atraso que se agrava pelo fato de que pode acarretar a prescrição do delito e, por conseguinte, a impuni­

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

dade definitiva do perpetrador e a impossibilidade de ressarcimento da vítima (...)•

Outro aspecto importante no juízo de admissibilidade diz respeito ao aspecto temporal, a chamada competência ratione temporis. Apesar de 0 fato ter ocorrido em 1983, época em que sequer existia a Con­ venção de Belém do Pará, a Comissão entendeu que esse ato normativo seria aplicável, eis que a conduta omissiva do Brasil, tolerando situação de impunidade, teria efeitos perduráveis posteriormente à data em que 0 Brasil se submeteu ao instrumento. Ao final da investigação, a Comissão concluiu que 0 Estado brasileiro foi negli­ gente, omisso e tolerante em relação à violência doméstica contra as mulheres, violando, dentre outros, os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial. Bem por isso, a Comissão fez as seguintes recomendações ao Estado brasi­ leiro: 1. Completar rápida e efetivamente 0 processamento penal do responsá­ vel da agressão e tentativa de homicídio em prejuízo da Senhora Maria da Penha Fernandes Maia. 2. Proceder a uma investigação séria, imparcial e exaustiva a fim de deter­ minar a responsabilidade pelas irregularidades e atrasos injustificados que impediram 0 processamento rápido e efetivo do responsável, bem como tomar as medidas administrativas, legislativas e judiciárias correspondentes. 3. Adotar, sem prejuízo das ações que possam ser instauradas contra 0 responsável civil da agressão, as medidas necessárias para que 0 Estado assegure à vítima adequada reparação simbólica e material pelas violações aqui estabelecidas, particularmente por sua falha em oferecer um recurso rápido e efetivo; por manter 0 caso na impunidade por mais de quinze anos; e por impedir com esse atraso a possibilidade oportuna de ação de reparação e indenização civil. 4. Prosseguir e intensificar 0 processo de reforma que evite a tolerância estatal e 0 tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra mulheres no Brasil, particularmente 0 seguinte: a) Medidas de capacitação e sensibilização dos funcionários judiciais e poli­ ciais especializados para que compreendam a importância de não tolerar a violência doméstica; b) Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser redu­ zido 0 tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de devido pro­ cesso; c) 0 estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às consequências penais que gera;

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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d) Multiplicar o número de delegacias policiais especiais para a defesa dos direitos da mulher e dotá-las dos recursos especiais necessários à efetiva tramitação e investigação de todas as denúncias de violência doméstica, bem como prestar apoio ao Ministério Público na preparação de seus infor­ mes judiciais. e) Incluir em seus planos pedagógicos unidades curriculares destinadas à com­ preensão da importância do respeito à mulher e a seus direitos reconhecidos na Convenção de Belém do Pará, bem como ao manejo dos conflitos intrafamiliares. 5. Apresentar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, dentro do prazo de 60 dias a partir da transmissão deste relatório ao Estado, um rela­ tório sobre 0 cumprimento destas recomendações para os efeitos previstos no artigo 51(1) da Convenção Americana. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de 2012 trouxe a seguinte questão: Em relação ao caso da senhora Maria da Penha Maia Fernandes, que transcorreu perante 0 Sistema Interamericano de Direitos Humanos, a (A) Cone Interamericana de Direitos Humanos, reconhecendo a tolerân­ cia do Estado brasileiro em punir 0 agressor, responsabilizou as autori­ dades públicas e fixou uma indenização em favor da vítima a ser paga pelo Brasil. (B) Comissão Interamericana de Direitos Humanos, após constatar que a violação dos direitos humanos da vítima era de responsabilidade de seu marido, decidiu pelo arquivamento da demanda, pois 0 Estado brasi­ leiro não poderia ser responsabilizado por ato de particular. (C) Comissão Interamericana de Direitos Humanos reconheceu que 0 Estado brasileiro descumpriu 0 dever de garantir às pessoas sujeitas à sua jurisdição 0 exercício livre e pleno de seus direitos humanos e reco­ mendou que 0 Brasil simplificasse os procedimentos judiciais penais. (D) Corte Interamericana de Direitos Humanos, acionada pela vítima, con­ denou criminalmente 0 senhor Marco Antonio Heredia Viveiros, tendo em vista que a Justiça brasileira não julgara 0 caso após quinze anos de tramitação. (E) Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que a agressão sofrida pela vítima é parte de um padrão geral de negligência e falta de efetividade do Estado brasileiro para processar e condenar os agres­ sores nos casos de violência contra a mulher, ordenando ao Brasil que m ultiplicasse o número de delegacias policiais especiais para a defesa

dos direitos da mulher. A resposta é a alternativa "C" Como dito anteriorm ente, esse foi 0 prim eiro caso de aplicação da Convenção de Belém do Pará, e a atuação do órgão internacional foi importante para que

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

houvesse a conclusão do processo que tram itava internamente no Brasil, 0 qual culminou na prisão de Heredias Viveiros em outubro de 2002, quase vinte anos após 0 crime, poucos meses antes da prescrição da pena. Em decorrência da atuação do órgão internacional, 0 Brasil editou a lei

11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que cria mecanismos para coibir a violência domés­ tica e fam iliar contra a mulher, simplificando os procedimentos judiciais penais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público de Goiás 2014 trouxe essa questão: "a Lei Maria da Penha resultou do descumprimento à decisão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que condenou 0 Brasil por negligência e omissão em relação à violência familiar e infantil". Está duplamente errado. Primeiro porque a edição da lei resultou do cumprimento à deci­ são da Comissão, e segundo porque não se tratava de violência infantil, mas de violência contra a mulher.

A Lei Maria da Penha teve sua constitucionalidade questionada no STF, mas a Corte rejeitou as arguições de inconstitucionalidade, decidindo que: • É constitucional 0 art. 41 da lei 11.340/2006, que prevê a não aplicação da lei 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (HC 106212, Informativo STF 620). Entendeu-se, como destacou 0 Min. Luiz Fux, que as causas a envolver violência doméstica contra a mulher seriam revestidas de complexidade incompatível com 0 rito sumaríssimo dos Juizados Especiais. • É constitucional 0 art. 1° da lei, que prevê a criação de mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, não havendo violação ao princípio da igualdade (ADC 19, Informativo STF 654). Entendeu-se que, de outro modo, a norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais. • É constitucional 0 art. 33 da Lei, que prevê que as varas criminais acumu­ larão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher até serem estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar con­ tra a Mulher (ADC 19, Informativo STF 654). Entendeu-se que não haveria violação à autonomia dos Estados, que a lei não traria uma obrigação, mas uma faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.• • Deu interpretação conforme a Constituição aos artigos 1 2 , 1; 16 e 41 da Lei 11.340/2006, para assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher, ainda que se trata de lesão de natureza leve ou culposa; mas, permanece a necessidade de representação nos casos de crimes dispostos em outras leis, como 0 de ameaça e os contra a dignidade sexual (ADI 4424, informativo 654).

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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7. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

A Corte é 0 órgão jurisdicional do sistema interamericano, desem penhando um papel fundamental na afirm ação dos direitos humanos no âmbito americano. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2011 trouxe a seguinte proposição: A Corte Interamericano de Direitos Humanos é órgão jurisdi­ cional destinado a resolver os casos de desrespeito aos direitos humanos levados a efeito pelos Estados membros da OEA que ratificaram a Conven­ ção Americana. Está correto! A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe a seguinte proposição: "0 Tribunal Penal Internacional é um órgão jurisdicio­ nal criado no âmbito do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, cuja atuação depende de provocação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos". Está errado, pois 0 Tribunal que integra 0 sistema interamericano é a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sobre 0 Tribunal Penal Internacional, vale lembrar, como já foi visto aqui na obra, que a Corte Penal não é sequer um órgão da ONU, é uma insti­ tuição independente, que possui personalidade jurídica própria. A Corte Interamericana tem atuado de m aneira efetiva e atualmente repre­ senta uma alternativa real na reparação das vítim as de violações de direitos humanos que não conseguem obter a reparação adequada pelos órgãos nacionais do Estado violador. Detalhe significativo é que foi a Delegação do Brasil quem propôs a criação de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando da realização da IX Conferên­ cia Internacional Americana (Bogotá, 1948), da qual resultou 0 surgimento da OEA. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe essa proposição: "Foi a delegação do Brasil que propôs a criação de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, por ocasião da IX Conferência Interna­ cional Americana, realizada em Bogotá, em 1948". Está correto!

Analisemos em seguida importantes aspectos sobre 0 funcionamento da Corte, seguindo 0 que consta dos arts. 52 a 69 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

7.1. Composição A Corte é composta por 7 (sete) jufzes, nacionais de qualquer dos Estados membros da OEA, eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reúnam

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as condições requeridas para 0 exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos, não podendo haver 2 juizes de mesma nacionalidade. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2011 trouxe a seguinte proposição: A Corte Interamericana de Direitos Humanos é composta por 09 juízes provenientes dos Estados-membros da OEA, escolhidos dentre juristas de alto renome, que gozam das garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilldade dos vencimentos. Está errado! Os juízes da Corte serão eleitos, em votação secreta e pelo voto da m aioria absoluta dos Estados Partes na Convenção, na Assem bléia Geral da Organização, de uma lista de candidatos propostos pelos mesmos Estados, sendo que cada Estado pode indicar até três candidatos ao cargo, mas, se forem feitas 3 indica­ ções, pelo menos 1 dos indicados deve ser nacional de outro Estado. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2018 trouxe a seguinte proposição: Acerca da Corte Interamericana de Direitos Humanos é cor­ reto afirmar que a Corte é composta por sete juízes, nacionais dos Estados membros da Organização, os quais são eleitos, em votação aberta e pelo voto da maioria absoluta dos Estados-Partes na Convenção, na Assembléia Ceral da Organização, a partir de lista de candidatos sugeridos pelos mes­ mos Estados. Está errado! 0 mandato dos juízes eleitos é de 6 (seis) anos, adm itida uma recondução, e eles permanecem em suas funções até o término do mandato, mas, excepcional­ mente, continuarão exercendo suas funções nos casos de já houverem tomado conhecimento e que se encontrem em fase de sentença, e, para esse efeito, não serão substituídos pelos novos juízes eleitos. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de São Paulo de 2018 trouxe a seguinte questão: Os juízes da Corte Interam ericana serão eleitos para um m andato de

seis anos e só poderão ser reeleitos uma vez. Na hipótese de um dos juízes concluir 0 seu mandato, mas ainda ter casos sob seu exame que se encontrem em fase de sentença, 0 Estatuto da Corte estabelece que a) deverão os casos ser redistribuídos, igualitariamente, aos juízes que permanecem na Corte, iniciando-se a transferência pelo integrante mais novo. b) os casos deverão ser assumidos pelo novo juiz eleito que 0 substi­ tuirá, 0 qual deverá proferir as respectivas sentenças de acordo com seu livre convencimento.

Cap. 5 . Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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c) o juiz presidente da Corte receberá os casos no estado em que se encontram e fará a sua redistribuição por sorteio aos demais juizes. d) o juiz continuará conhecendo desses casos a que se tiver dedicado, para cujo efeito não será substituído pelo novo juiz eleito. e) o juiz deverá concluir a instrução de todos os processos em sua posse e entregá-los prontos para a sentença que será proferida pelo novo juiz que o substituirá. A resposta é letra "d".

7.2. Ausência de impedimento pela nacionalidade. Direito a ter um juiz da pró­ pria nacionalidade participando do julgamento do caso A Convenção prevê que o juiz que for nacional de algum dos Estados Partes no caso subm etido à Corte, conservará o seu direito de conhecer do mesmo (art. 55), 0 que significa d izer que não há im pedim ento pela nacionalidade do juiz. Em exem plo, um juiz brasileiro não está im pedido de atuar num caso envolvendo 0 Brasil. Mais do que isso, prevê que se nenhum dos juizes da Corte for da nacionalidade do Estado envolvido no processo, 0 Estado terá direito de designar uma pessoa de sua escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc (art. 55,4), ou seja, a Convenção assegura aos Estados um direito a ter um juiz de sua nacionalidade

atuando no processo. Na hipótese de vários Estados possuírem 0 mesmo interesse no caso (ex.: dois Estados atuam em litisconsórcio ativo), eles serão considerados como uma só parte para fins de indicação do juiz ad hoc.

7.3. Quórum de deliberação 0 quórum para as deliberações da Corte é constituído por cinco juizes (art. 56). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público Amazonas 2018 trouxe a seguinte proposi­ ção: Acerca da Corte Interamericana de Direitos Humanos, é correto afirmar 0 quórum para as deliberações da Corte é constituído por três juizes. Está errado! A prova de Delegado de Polícia de Tocantins 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "Um tratado de direitos humanos, para passar de documento declarativo a instrumento de real efetividade, precisa gerar instituições que garantam a sua eficácia no plano prático. 0 sistema interamericano avaliou essa necessidade e criou a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Acerca da jurisdição contenciosa da Corte, 0 quorum para as deli­ berações da Corte é constituído por sete juizes." Está errado!

264

7.4.

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

C o m p e tê n cia d a Corte

A Corte possui competência contenciosa e consultiva, sendo a prim eira para julgar lides e a segunda para responder consultas. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2011 trouxe a seguinte proposição: "A Corte Interamericana de Direitos Humanos possui competên­ cia consultiva e contenciosa". Está Correto! Abordemos essas competências. 7.4.1. Competência contenciosa A competência contenciosa da Corte é a competência exercida para julgar os litígios que são submetidos à apreciação do Tribunal, é a competência jurisdicional por excelência. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública da União de 2010 trouxe a seguinte proposi­ ção: "Embora sem competência contenciosa, de caráter jurisdicional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem competência consultiva, relativa à interpretação das disposições da Convenção Americana e das disposições de tratados concernentes à proteção dos direitos humanos". Está errado! A Corte pode julgar casos que envolvam violação não apenas da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, como também de qualquer outro instrumento normativo da OEA.

0 exercício da competência contenciosa da Corte envolve variadas questões, como a legitimidade para subm eter um caso ao Tribunal, os requisitos de adm issi­ bilidade do caso, 0 desenvolvimento do processo, as decisões, entre outras. Detalharemos isso um pouco mais adiante. 7.4.2. Competência consultiva A competência consultiva da Corte é a competência exercida para responder questionamentos acerca da interpretação da Convenção Americana ou de outros tratados sobre direitos humanos que integrem o sistema interam ericano e, ainda, para em itir parecer sobre a com patibilidade das leis internas dos Estados com os instrumentos normativos internacionais mencionados (art. 64 da Convenção). ► Atenção:

A competência consultiva pode ser exercida para interpretar: -

a Convenção Americana sobre Direitos Humanos;

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

-

outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos;

-

leis internas

265

Essa é uma temática abordada nas provas, vejam os: ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Delegado de Polícia de Tocantins 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: A Corte Interamerica na de Direitos Humanos é, ao lado da Comis­ são Inte ramerica na de Direitos Humanos, 0 órgão competente para conhe­ cer assuntos relacionados com 0 cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados- partes na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e outros tratados de direitos humanos que afetem os Estados Americanos, signatários ou não da Convenção Americana. De acordo com a Jurisprudên­ cia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua função consultiva, a competência consultiva da Corte pode ser exercida, em geral, sobre toda disposição concernente à proteção dos direitos humanos de qualquer tra­ tado internacional aplicável nos Estados americanos, independentemente de que seja bilateral ou multilateral. Está correto, pois, como vimos, a competência consultiva abrange outros tratados sobre direitos humanos aplicáveis aos Estados americanos! No exercício da competência consultiva, a Corte emite pareceres consultivos sobre 0 tema objeto de questionamento, sendo preciso que a consulte formule com precisão as perguntas específicas em relação às quais se pretende obter 0 parecer da Corte. A legitimidade para solicitar um parecer consultivo à Corte pertence aos Esta­ dos membros da OEA e a todos os órgãos que integram a estrutura da Organização2. ► Como esse tema foi cobrado em concurso?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: "a Corte possui duas atribuições essenciais: uma de natureza consultiva, outra de natureza contenciosa. A primeira pode ser solicitada por qual­ quer membro da OEA, já quanto à segunda, a competência é limitada aos Estados-membros e à Comissão". Está correto e, quanto a questão sobre a legitimidade na competência contenciosa, veremos mais adiante!

2.

Os órgãos da OEA estão relacionados no capítulo 10 da Carta de fundação da entidade, na reda­ ção dada pelo Protocolo de Buenos Aires. São os seguintes: Assembléia Geral, Reunião de Con­ sulta de Ministros de Relações Exteriores, Conselhos, Comissão Jurídica Interamericana, Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Secretaria-Geral, Conferências Especializadas e Organismos Especializados.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

Sempre que a solicitação de parecer emane de algum órgão da OEA diferente da Comissão, 0 órgão deverá indicar de que m aneira a consulta se refere à sua esfera de competência. As solicitações de parecer consultivo apresentadas por um Estado membro ou pela Comissão deverão indicar, adicionalm ente, as disposições cuja interpretação é solicitada, as considerações que dão origem à consulta e 0 nome e endereço do Agente ou dos Delegados.

7.4 -3 - Natureza facultativa da competência da Corte. Cláusula ratione temporis A competência da Corte é de natureza facultativa (art. 62), ou seja, ela somente pode atuar em relação a Estados que declarem reconhecer sua competência como obrigatória para os casos envolvendo a aplicação do sistema interamericano. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Paraná de 2012 trouxe a seguinte pro­ posição sobre 0 funcionamento do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: A adesão de um Estado à Convenção Americana de Direitos Humanos é suficiente para que a Comissão e a Corte Interamericanas exer­ çam as suas funções em relação àquele Estado. Está errado! A prova do Ministério Público de São Paulo de 2008 trouxe a seguinte proposição: "0 Brasil está sujeito à jurisdição contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, porque se trata de cláusula obrigatória da Convenção". Está errado! A cláusula é facultativa! A declaração de reconhecimento da competência da Corte pode ser feita de m aneira incondicional ou sob condição de reciprocidade, por prazo determ inado ou para casos específicos (art. 62.2). 0 Brasil declarou que reconhece a competência da Corte em 10 de dezembro de 1998, tendo a declaração sido promulgada na ordem interna pelo Decreto presi­

dencial 4.463, de 8 de novembro de 2002. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Juiz M ilitar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição:

"apenas em 2001 0 Brasil reconheceu a competência jurisdicional da Corte". Está errado! A prova de Juiz Federal do TRF 3* Região 2016 trouxe a seguinte propo­ sição: "A Corte Interamericano de Direitos Humanos, órgão da Convenção Americana de Direitos Humanos, tem a finalidade de julgar casos de viola­ ção dos direitos humanos ocorridos em países que integram a Organização dos Estados Americanos (OEA) e reconheçam a sua competência, como 0 Brasil, que a reconheceu por meio do Decreto Legislativo n° 89, de 1998, do

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26 7

Senado Federal". Está errado, pois, como vimos, o Brasil reconheceu a competência pelo Decreto Presidencial 4.463/2002. No ponto, vale recor­ dar que, como vimos na obra, a incorporação dos atos internacionais passa por um Decreto Legislativo do Congresso Nacional - e, não, do Senado Federal - e, após, por um Decreto do Presidente. A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe a seguinte proposição: "0 Brasil não se submete à jurisdição da Corte Intera­ mericana de Direitos Humanos". Está errado! A mesma prova trouxe ainda a seguinte proposição: " 0 Brasil reconheceu em dezembro de 1998 a competência jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos". Está correto! A prova do Ministério Público de São Paulo, de 2008, trouxe a seguinte proposição: "A cláusula da Convenção relativa à jurisdição obrigatória da Corte é facultativa e 0 Brasil a ela não aderiu até hoje". Está errado! A mesma prova trouxe também a seguinte proposição: " 0 Brasil sujeitou-se voluntariamente à jurisdição da Corte e pode ser condenado à obrigação de fazer cessar as violações à Convenção e indenizar as vítimas". Está correto!

Nos termos da declaração emitida, 0 Brasil reconheceu a competência da Corte por prazo indeterminado e para todos os casos envolvendo a interpretação e aplicação da Convenção, mas sob reserva de reciprocidade e apenas para fatos

posteriores a 10 de dezembro de 1998. ► Importante:

A competência da Corte é facultativa, sendo preciso que 0 Estado declare que reconhece a competência dela para atuar. A declaração pode ser feita de maneira incondicionada ou sob condição de reciprocidade, bem como por prazo determinado ou para casos específicos. 0 Brasil reco­ nheceu a competência da Corte como obrigatória em 10 de dezembro de 1998. 0 reconhecimento foi feito sob reserva de reciprocidade e apenas para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.

Essa temática já foi abordada em prova. Vejamos: ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Paraná de 2012 trouxe a seguinte pro­ posição: Em 11/11/2002, data de publicação do decreto que incorporou ao direito interno a declaração a que se refere 0 art. 62 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 0 Brasil reconheceu como obrigatória a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos para fatos pos­ teriores à referida data de publicação. Está errado, pois a competência foi reconhecida para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998!

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A possibilidade de reconhecer a competência da Corte por um prazo deter­ minado, como fez 0 Brasil, denom ina-se cláusula ratione temporis, e, quando ado­ tada, a Corte fica im pedida de atuar em relação a situações anteriores ao período a partir do qual sua competência foi reconhecida. Por seu turno, é oportuno destacar que a Corte Interam ericana de Direitos Humanos tem jurisprudência consolidada no sentido de que quando a situação de violação de direitos humanos tem natureza contínua ou perm anente, não há óbice a que 0 Tribunal conheça dos fatos em relação ao período posterior ao reconheci­ mento da competência da Corte. ► Importante:

A Corte Interamericana de direitos humanos tem jurisprudência con­ solidada no sentido de que, quando a situação de violação de direi­ tos humanos tem natureza contínua ou permanente, a cláusula ratione temporis não impede 0 Tribunal de conhecer dos fatos em relação ao período posterior ao reconhecimento da competência do Tribunal! Por exemplo, no caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde, que será estu­ dado adiante, e no qual a se apurou a prática de trabalho forçado, escravidão e 0 desparecim ento de adolescentes, 0 Brasil arguiu em sua defesa a exceção prelim inar de incompetência ratione temporis em relação a fatos anteriores a 10 de dezem bro de 1998. Enfrentando a exceção, a Corte destacou que a situação de desaparecim ento forçado de pessoas configura ato contínuo ou permanente e acolheu parcialm ente a exceção para fins de conhecer e an alisar 0 desaparecim ento forçado de pessoas a partir do reconhecimento de sua competência contenciosa realizado pelo Brasil.

7.5. Legitimidade para submeter casos à Corte. Participação obrigatória da Co­ missão. A questão da legitimidade dos indivíduos Conforme art. 61 da Convenção, somente os Estados partes e a Comissão têm direito de submeter um caso à decisão da Corte, não se conferindo legitimidade a indivíduos nem a entidades não governamentais.

0 que indivíduos e entidades podem fazer é acionar a Comissão para que essa instaure um procedimento e, se entender pertinente, submeta 0 caso à Corte. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Promotor de Justiça do Mato Grosso do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: De acordo com a Convenção Americana de Direito Humanos, apenas os Estados-Partes e a Comissão Interamericana podem submeter casos à Corte Interamericana de Direitos Humanos, podendo esta, em reconhecendo a violação de direito protegido, determinar a reparação do dano e, inclusive, 0 pagamento de indenização à parte lesada. Está correto!

Cap. 5 . Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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A prova de juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: "apenas a Comissão e os Estados-membros podem submeter um caso à Corte Inte ram erica na. Contudo, em situações excepcionais, 0 indivíduo tem legitimidade direta para submeter um caso à essa Corte". Está errado, pois, mesmo em situações excepcionais, os indivíduos não podem sub­ meter um caso à Corte. A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "Qualquer pessoa, grupo de pessoas, entidade não governa­ mental legalmente reconhecida por um Estado membro pode apresentar queixa ou denúncia diretamente à Corte Interamerica na de Direitos Huma­ nos". Está errado! A prova de Delegado de Polícia de Tocantins 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "0 direito de submeter um caso à decisão da Corte é exclusivo dos Estados-partes e da Comissão." Está correto! 0 não reconhecimento da legitimidade dos indivíduos im plica a não m ateriali­ zação do jus standi, que é justamente a possibilidade de acesso direto ao Tribunal internacional, sem interm ediários. ► Importante:

Somente os Estados e a Comissão possuem legitimidade para acionar a Corte, não se reconhecendo tal possibilidade a indivíduos e entidades não governamentais. 0 que esses podem fazer é acionar a Comissão Interamericana para que ela, se entender pertinente, submeta 0 caso à Corte. Logo, 0 sistema interamericano não materializa 0 jus standi.

Registre-se: esse é um tema frequentemente abordado em provas! ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da AGU 2012 trouxe a seguinte proposição: Em casos que envolvam a prática de tortura sistemática, a Convenção Americana de Direitos Humanos permite 0 acesso direto do indivíduo à Corte Interamericana de Direitos Huma­ nos. Está errado, pois 0 indivíduo não pode acessar diretamente a Corte! A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2011 trouxe a seguinte proposição: Os particulares e as instituições privadas estão impedidos de ingressar diretamente na Corte. Está correto! A prova da Defensoria Pública da Bahia de 2010 trouxe a seguinte asser­ tiva: "Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governa­ mental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Orga­ nização dos Estados Americanos pode apresentar diretamente à Corte Interamericana de Direitos Humanos petições que contenham denúncias ou queixas de violação dos termos da Convenção Americana de Direitos Huma­ nos por um Estado-parte". Está errado!

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A prova do 16° concurso do Ministério Público do Trabalho trouxe a seguinte proposição: "Nos termos da Convenção Americana, 0 indivíduo, a Comissão Interamericana e os Estados - partes podem submeter um caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos". Está errado! A prova da Defensoria Pública do Pará de 2009 trouxe a seguinte propo­ sição: "0 acesso à Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão jurisdicional do sistema interamericano, é assegurado apenas aos Estados-partes e à Comissão Interamericana, sendo sua competência contenciosa prevista mediante cláusula facultativa". Está correto! A Com issão com parecerá em todos os casos perante a Corte (art. 57), de modo que, não sendo autora do processo, atuará como "custos legis", se assem e­ lhando ao Ministério Público. Pessoas e entidades, ap esar de não terem legitim idade para subm eter um caso à Corte, podem se habilitar no processo, apresentando, de forma autônoma, escrito de petições, argumentos e provas, na forma do art. 25 do regulamento da Corte, atuando como "assistentes" da Comissão, ou até mesmo como amicus curiae. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Paraná de 2012 trouxe a seguinte pro­ posição: Embora no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, 0 indiví­ duo não possa acessar diretamente a Corte Interamericana, 0 regulamento desse tribunal admite a participação direta dos indivíduos demandantes em todas as etapas do procedimento, após a apresentação do caso pela Comissão Interamericana. Está correto! As vítimas da violação de direitos que não tenham designado representante poderão ser assistidas pelos Defensores Públicos Interam ericanos, como será exposto adiante. A possibilidade de pessoas participarem do processo, apresentando solicita­ ções, argumentos e provas de forma autônoma m aterializa 0 locus standi, que é a possibilidade de ser ouvida autonomamente no processo. 0 desafio é migrar do locus standi para 0 jus standi, que seria a possibilidade de as pessoas acionarem diretam ente 0 Tribunal, sem a interm ediação da Comis­ são, como já ocorre no sistema europeu. Nesse sentido, em 05 de abril de 2001, 0 Professor Antonio Cançado Trindade, à época Presidente da Corte, propôs um projeto de Protocolo à Convenção Ame­ ricana visando 0 fortalecimento dos mecanismos de proteção e propondo, dentre outras coisas, 0 reconhecimento do jus standi. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Paraná de 2012 trouxe a seguinte pro­ posição: Um dos maiores desafios do Sistema Interamericano de Direitos

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Humanos é transformar o jus standi, isto é, a possibilidade de comparecer autonomamente, a posteriori, em procedimentos do órgão judicial inter­ nacional, em locus standi, ou seja, direito efetivo do indivíduo de acessar, sem intermediários, a Corte Interamericana. Está errado, pois a questão inverteu as noções de locus standi e jus standi.

Demais, em casos de gravidade e urgência, as pessoas e entidades poderão, se o processo já estiver tramitando, requerer à Corte medidas provisórias para evitar danos irreparáveis (art. 63.2), medidas provisórias que correspondem, na linguagem do processo brasileiro, m edidas liminares.

Destaque-se: isso somente será possível se 0 processo já estiver tramitando. Se 0 caso ainda não tiver sido submetido ao Tribunal, a legitimidade para requerer medi­ das provisórias será apenas da Comissão. ► Importante:

Pessoas e ONG's podem requerer medidas provisórias à Corte se 0 caso já estiver sob apreciação do Tribunal; se 0 processo ainda não tiver sido deflagrado 0 Tribunal somente atuará a pedido da Comissão.

Vale conferir 0 que dispõe 0 art. 63.2 da Convenção: Em casos de gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, a Corte, nos assuntos que estiver conhecendo, poderá tomar as medidas provisórias que considerar pertinentes. Se se tra­ tar de assuntos que ainda não estiverem submetidos ao seu conhecimento, poderá atuar a pedido da Comissão. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública de São Paulo de 2009 trouxe a seguinte proposição: "No Sistema Interamericano de Direitos Humanos, pessoas e organizações não governamentais podem peticionar diretamente à Comis­ são Interamericana de Direitos Humanos e à Corte Interamericana de Direi­ tos Humanos, a esta última somente para solicitar medidas provisórias em casos que já estejam sob sua análise". Está correto!

7.6. Defensores Públicos Interamericanos Os Defensores Públicos Interamericanos são pessoas que a Corte Interam eri­ cana designa para atuar nos processos que ali tramitam promovendo a represen­ tação de vítim as que não tenham designado um defensor próprio. Os Defensores Públicos Interamericanos não foram previstos no texto da Con­ venção Americana sobre Direitos Humanos, mas 0 Regulamento da Corte Intera-

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mericana contemplou a instituição de uma "Defensoria Pública" para atuar nos processos perante a Corte, nas hipóteses previstas no próprio regulamento. Conforme 0 artigo 2, item 11 do Regulamento da Corte, a expressão "Defensor Interamericano" significa a pessoa que a Corte designe para assumir a representação legal de uma suposta vítima que não tenha designado um defensor por si mesma. No mesmo sentido, 0 art. 37 do Regulamento dispõe que "Em casos de supos­ tas vítimas sem representação legal devidamente credenciada, 0 Tribunal poderá designar um Defensor Interamericano de ofício que as represente durante a tramita­ ção do caso".

> Importante: Os Defensores Públicos Interamericanos são designados pela Corte Interamericana. A designação ocorre para atuar em casos nos quais as víti­ mas não tenham designado um defensor por si próprio! Importante destacar que os Defensores Interamericanos não são funcionários da OEA, como são, por exemplo, os membros da Comissão e da Corte; são pessoas designadas ad hoc para atuar nos processos judiciais. A escolha dos Defensores é feita a partir de nomes indicados pela Associação Interamericana de Defensorias Públicas (AIDEF - Asociación Interamericano de Defensorias Públicas - http://www.aidef.org) e a Defensoria Interamericana conta com 19 Defensores, inclusive sendo alguns brasileiros. Os brasileiros indicados pela AIDEF foram previamente escolhidos no Brasil pelo Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais (Condege) e pela Associação Nacio­ nal dos Defensores Públicos (Anadep).

0 prim eiro caso de atuação de Defensores Públicos Interamericanos é 0 caso Furlan vs. Argentina, para 0 qual foram indicados, pela AIEDF, em 25 de abril de 2011, os defensores públicos interam ericanos Maria Fernanda Lopez Puleio, da Argen­ tina, e Andrés Marino, do Uruguai; a prim eira participação ocorreu na audiência pública realizada nos dias 27 e 28 de fevereiro de 2012. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Amapá 2018 trouxe a seguinte questão: Sobre a figura do Defensor Interamericano, é correto afirmar: a) 0 Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos auto­ riza 0 seu acionamento diretamente pelo Defensor Interamericano nas hipóteses de grave violação a direitos humanos em que a vítima encontra-se impossibilitada de fazê-lo. b) Não obstante a ausência de previsão expressa da figura do Defensor Interamericano no Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o reconhecimento da sua atuação se dá no âmbito da juris­ prudência da Corte.

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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c) Muito embora reconhecida a possibilidade da sua atuação pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, por se tratar de inovação recente do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, não se veri­ ficou, até o presente momento, nenhuma atuação concreta da figura do Defensor Interamericano. d) Em casos de supostas vítimas sem representação legal devidamente credenciada, a Corte Interamericana de Direitos Humanos poderá designar um Defensor Interamericano de ofício que as represente durante a tramitação do caso. e) No caso de o Brasil ser acionado perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos e esta solicitar Defensor Interamericano para assis­ tir a vítima, a indicação é feita pelo Ministro da Justiça, entre os qua­ dros da Defensoria Pública Federal com especialização na matéria. A resposta é a alternativa "d". A prova da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de 2012 trouxe a seguinte questão: Os Defensores Públicos Interamericanos A) atuam por designação da Corte Interamericana de Direitos Humanos para a defesa de réus hipossuficientes. B) atuam por designação da Corte Interamericana de Direitos Humanos para que assumam a representação legal de vítimas que não tenham designado defensor próprio. C) são funcionários de carreira da Organização dos Estados Americanos, designados para prestar orientação jurídica a vítimas de violação dos direitos humanos. D) são Defensores Públicos de países da Organização dos Estados Ameri­ canos responsáveis por formular denúncias perante 0 Sistema Intera­ mericano de Direitos Humanos. E) são advogados dos países integrantes da Organização dos Estados Americanos, designados ad hoc sempre que uma parte não se fizer representar juridicamente perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. A resposta é a alternativa "b"

7.7.

0

processo na Corte

Submetido o caso à Corte, 0 Tribunal, assim como a Comissão já fizera, exam i­ nará a presença dos requisitos de adm issibilidade, verificando, por exemplo, se houve o esgotamento dos recursos internos e se 0 caso não está sob apreciação de outro órgão internacional. No ponto, vale recordar que 0 requisito do esgotamento dos recursos internos pode ser dispensado quando se verifica que inexistem recursos internos ou os mesmos são ineficiente.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "0 acesso à Corte Interam erica na de Direitos Humanos é pos­ sível apenas após 0 esgotamento dos recursos judiciais internos de um Estado membro para consecução dos dispositivos no Pacto". Está errado porque pode ocorrer justamente as situações de ressalva, em que é dispensado 0 esgotamento dos recursos internos! Vale recordar também que a Corte somente conhecerá do caso se os Estados envolvidos tiverem declarado reconhecer sua competência para 0 caso, pois a com­ petência da Corte tem natureza facultativa. Admitido 0 caso, o processo seguirá assegurando-se todas as garantias pro­ cessuais, como 0 devido processo legal, a am pla defesa e 0 contraditório. Deve se r oportunizada am pla instrução probatória, com adm issão de todos os m eios de prova, inclusive testemunhai. As vítim as e outras pessoas poderão participar autonomamente do processo

(locus standi), apresentando solicitações, argumentos e provas de forma autô­ noma, adm itindo-se, inclusive, participação de amicus curiae. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público da Paraíba de 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: " 0 Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamerica na de Direitos Humanos, com 0 intuito de tornar a interpretação dos direitos humanos mais aberta e plural, podem admitir a participação de amicus curiae". Está correto! As vítim as que não tenham representante constituído serão assistidas por um

Defensor Público Interamericano. Durante o processo, a Corte poderá proferir decisões cautelares quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas. Ao final, a Corte decidirá. Decidindo que 0 Estado acusado descumpriu as obrigações internacionais, poderá determ inar uma série de m edidas, como adiante exposto aqui na obra.

7.8. As medidas provisórias adotadas pela Corte A Corte pode adotar medidas provisórias (art. 63.2), que são decisões judiciais cautelares, proferidas em casos de gravidade e urgência, quando se fizer necessá­ rio evitar danos irreparáveis às pessoas (art. 63.2).

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Paraná de 2012 trouxe a seguinte pro­ posição: Em situações de gravidade e urgência, a Comissão Interam erica na pode adotar medidas cautelares, de observância obrigatória para os Estados-Parte na CADH, para prevenir danos irrepara'veis em pessoas ou objetos conexos a uma petição ou caso pendente de análise. Está errado, pois não é a Comissão quem adota as medidas cautelares, mas a Corte! As medidas provisórias adotadas pela Corte não devem ser confundidas pelas medidas provisórias previstas no direito brasileiro, que são espécies normativas editadas pelo Presidente da República com força de lei ordinária. Como se per­ cebe, umas são decisões judiciais, outras são espécies normativas com força de lei. As m edidas provisórias podem ser requeridas à Corte antes mesmo da ins­ tauração do processo judicial, como se fossem uma ação cautelar preparatória. Se 0 processo ainda não tiver sido deflagrado, a Comissão poderá requerer a m edida; já estando 0 caso sob apreciação do Tribunal, 0 pedido poderá ser feito também por pessoas e ONG's. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 26o Concurso de Procurador da República trouxe a seguinte proposição: As medidas provisórias, no âmbito da Corte Interamerica na de direitos humanos podem ser concedidas pela Corte antes mesmo de 0 caso nela ter trâmite, se a Comissão Interamericana de Direitos Humanos assim solicitar. Está correto!

7.9. A decisão final Se a Corte d ecidir pela violação de direito protegido na Convenção, condenará 0 Estado Réu e determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do direito violado, bem como, se for possível, que sejam reparadas as consequências da medida ou situação que haja configurado a violação ao direito e poderá ainda determinar 0 pagamento de indenização justa à pessoa lesada (art. 63.1). As decisões da Corte, naturalmente, têm fo rça vinculante e c a rá te r obrigatório p a ra os Estados, que, segundo a própria Convenção Americana (art. 68), se com­ prometem a cum prir as decisões da Corte em todos os casos em que forem parte. ► C o m o foi co b ra d o e m pro va ?

A prova de Juiz Militar de São Paulo 2016 trouxe a seguinte proposição: “no plano contencioso, se reconhecida a efetiva ocorrência de violação a algum direito do homem, a Corte recomendará a adoção de medidas que se façam necessárias à restauração do direito violado. Contudo, essa decisão

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não possui força vinculante e obrigatória para os envolvidos, não podendo ser executada nos países respectivos". Está errado, eis que a decisão da Corte possui sim força vinculante e natureza obrigatória! A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "0 Brasil deve cumprir; de forma voluntária, as decisões da Corte Inte ram erica na de Direitos Humanos". Está correto, pois, como visto, os Estados se comprometem a cumprir as decisões da Corte em todos os casos em que forem parte.

Em todo caso, a sentença da Corte deve se r fundam entada (art. 66) e será definitiva e inapelável (art. 67). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Promotor de Justiça do Mato Grosso do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: De acordo com a Convenção Americana de Direito Humanos, a decisão da Corte Interamericana possui força jurídica vincu­ lante e obrigatória, passível de recurso. Está errado, pois a decisão da Corte não é passível de recurso! A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2018 trouxe a seguinte proposição: Acerca da Corte Interamericana de Direitos Humanos, é correto afirmar que a sentença da Corte é definitiva e inapelável. Está correto! A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2011 trouxe a seguinte proposição: As sentenças proferidas pela Corte Interamericana são defi­ nitivas e inapeláveis. Está correto!

Se a sentença não for unânime, 0 juiz que tiver divergido terá direito que se agregue à sentença ou seu voto dissidente ou individual (art. 66.2) Havendo divergência sobre 0 sentido ou alcance da sentença, qualquer das partes do processo poderá, dentro dum prazo de 90 d ias a contar da notificação da sentença, pedir ao Tribunal que esclareça 0 ponto (art. 67), se tendo aí uma espécie de embargos de declaração. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova da Defensoria Pública do Amazonas de 2018 trouxe a seguinte proposição: Acerca da Corte Interamericana de Direitos Humanos, é cor­ reto afirmar em caso de divergência sobre 0 sentido ou alcance da sua sentença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes, desde que 0 pedido seja apresentado dentro de 120 dias a partir da data da notificação da sentença. Está errado!

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A prova de Defensor Público do Mato Grosso do Sul 2014 trouxe essa questão: Nos termos do art. 67 da Convenção Americana de Direitos Humanos, "A sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos será definitiva e inapelável. Em caso de divergência sobre 0 sentido ou alcance da sen­ tença, a Corte interpretá-la-á, a pedido de qualquer das partes, desde que 0 pedido seja apresentado dentro de A) noventa dias a partir da data da notificação da sentença B) sessenta dias a partir da data da notificação das partes. C) trinta dias a partir da data da notificação das partes. D) dez dias a partir da data da notificação da sentença. A resposta é letra A. A prova da Defensoria Pública do Paraná de 2012 trouxe a seguinte pro­ posição: "Embora a sentença da Corte Interamericana de Direitos Huma­ nos seja definitiva e inapelável, pode ocorrer um pedido de interpretação quanto ao seu sentido ou alcance, 0 qual será apreciado se apresentado dentro do prazo de noventa dias da prolação da sentença". Está errado! 0 erro está em que 0 prazo é da notificação da sentença, e, não, da prola­ ção, como mencionado na questão.

7.10. Cumprimento das decisões da Corte. Execução das indenizações compensa­ tórias. Desnecessidade de homologação por Tribunal brasileiro Conforme a Convenção Americana, os Estados comprometem -se a cum prir as decisões da Corte em todos os casos em que forem parte (art. 68), donde decorre que 0 cumprimento das decisões deve ser feito de m aneira voluntária, e isso tem sido observado pelo Estado brasileiro. Se a decisão da Corte determinar 0 pagamento de indenização compensatória e não houver 0 cumprimento voluntário, a sentença deve ser executada no país respec­ tivo, pelo procedimento interno vigente para a execução de sentenças contra 0 Estado (art. 68.2 da Convenção). Nessa esteira, havendo necessidade de executar a parte indenizatória, a exe­ cução deve ser promovida perante os órgãos nacionais do Estado condenado, seguindo os procedimentos previstos no direito nacional desse Estado. No caso brasileiro, o credor deverá prom over uma execução na justiça brasi­ leira, contra a União, na vara federal territorial mente competente, seguindo 0 rito dos precatórios (art. 100/CF), que é 0 procedimento previsto 0 direito brasileiro para execução de sentenças contra 0 Estado.

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► Atenção!

Se 0 Brasil for condenado pela Corte Interamericana a promover uma indenização compensatória e não pagar voluntariamente 0 credor deverá promover uma execução na justiça brasileira, contra a União, na vara federal territorialmente competente, seguindo 0 rito dos precató­ rios (CF, art. 100). É importante registrar que as decisões da Corte Interamericana não precisam ser homologadas por qualquer Tribunal brasileiro, podendo ser executadas dire­ tamente perante 0 juízo federal territorialm ente competente, sem necessidade de anuência de qualquer outro órgão nacional. ► Como foi cobrado em prova?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe uma questão com a seguinte proposição: "Em situação hipotética, 0 Brasil foi condenado em sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, dentre as determinações estabelecidas, condenou-o ao pagamento de indenização à família de vítima de violação de direitos humanos em seu território. Essa sentença deverá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal apenas para fim de aplicação da condenação ao pagamento de indenização". Está errado! Na mesma questão houve também a seguinte proposição: "A decisão da Corte deverá ser imediatamente executada no que tange às outras deter­ minações, porém, quanto à indenização, passará pelo exame do Supremo Tribunal Federal". Está igualmente errado! A prova de Investigador da Polícia de Minas Gerais 2014 trouxe a seguinte proposição: "0 Brasil, mesmo depois de condenado pela Corte Interame­ ricana de Direitos Humanos no Caso Escher e outros versus Brasil, que envolveu a interceptação e 0 monitoramento ilegal de linhas telefônicas, não autorizou 0 cumprimento da sentença por entender que essa medida depende de decisão do Supremo Tribunal Federal". Está errado, eis que 0 cumprimento da sentença da Corte não depende de decisão do STF! A prova da Defensoria Pública de São Paulo 2009 trouxe a seguinte pro­ posição: "As decisões proferidas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando não implementadas pelo Estado brasileiro podem ser executadas como título executivo judicial perante a vara federal competente territorialmente''. Está correto!

Nesse ponto, cabe fazer uma referência ao art. 105, I, "i"/CF e um esclareci­ mento. Conforme 0 art. 105, I, "i"/CF, compete ao Superior Tribunal de justiça con­ ced er exequatur e hom ologar sentenças estrangeiras, donde decorre que, uma sentença estrangeira, para se r executada no Brasil, precisa prim eiro se r homo­ logada pelo STJ.

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Entretanto, isso não se aplica no caso das decisões da Corte Interamericana porque ali se trata de sentença internacional, que não se confunde com sentença

estrangeira. Sentença estrangeira é sentença proferida por um órgão estrangeiro, que inte­ gra a estrutura jud iciária de outro País, que não exerce jurisdição sobre o Brasil e que é proferida num processo alheio ao Estado brasileiro. De outro modo, sentença internacional é sentença proferida por um órgão que integra a estrutura de uma entidade supraestatal (como a OEA), que exerce jurisdição sobre o Brasil, e que é proferida num processo em que o Estado brasi­ leiro é parte, e é exatamente assim que ocorre em relação às decisões da Corte Interamericana. Como vimos, as sentenças da Corte são proferidas por um órgão cuja jurisdição o Brasil se submete, e em processos nos quais o Estado brasileiro é parte, sendo qualificadas, pois, como sentenças internacionais, não havendo, pois, necessidade de homologação pelo STJ ou por qualquer outro órgão brasileiro.

7 .11. Casos julgados pela Corte envolvendo o Brasil A Corte Interam ericana de Direitos Humanos já julgou os casos a seguir enun­ ciados envolvendo o Brasil.

7.11.1. Caso Ximenes Lopes, sentença de 4 de julho de 2006 0 caso Ximenes Lopes foi 0 primeiro caso de condenação do Brasil. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe a seguinte proposição: "A Corte Interamericana, até março de 2010, no exer­ cício de sua jurisdição contenciosa, havia proferido 211 sentenças. 0 Brasil, em 2006, foi condenado, pela primeira vez, pela referida Corte no caso Damião Ximenes Lopes". Está correto.

A mesma prova trouxe a seguinte proposição: "Até maio de 2011, dos nove casos relacionados ao Brasil encaminhados à Corte Interamericana, nenhum teve decisão final". Está erado, eis que já em 2006 houve a decisão final do caso Ximenes Lopes. Nesse caso discutiu-se a responsabilidade do Brasil pela morte de Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, supostamente submetido a condi­ ções desum anas e degradantes durante sua hospitalização. Alegava-se que a vítima teria sido alvo de golpes e ataques contra sua integri­ dade pessoal que causaram sua morte por funcionários da unidade hospitalar na qual se encontrava submetido a tratamento psiquiátrico, situada no Município de Sobral, no Ceará.

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0 caso foi submetido ao Tribunal pela Comissão, que foi provocada por petição apresentada pela irm ã da vítima. A Corte decidiu que houve violação à integridade pessoal de Ximenes Lopes e dos seus fam iliares, bem como que 0 Brasil estava omisso na investigação dos fatos, condenando 0 Estado brasileiro a: •

indenizar os fam iliares da vítima num total de quase U$ 140.000 (cento e quarenta mil dólares);

•

investigar os fatos e sancionar os responsáveis;

•

publicar a sentença no Diário Oficial e em jornal de circulação nacional;

• continuar desenvolvendo um programa de formação e capacitação para 0 pessoal médico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para todas as pessoas vinculadas ao atendimento de saúde mental, em especial sobre os princípios que devem reger 0 trato das pes­ soas portadoras de deficiência mental, conforme os padrões internacionais sobre a matéria. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de juiz federal do TRF 3a Região 2018 trouxe a seguinte questão: Em 1999, Damião Ximenes Lopes, pessoa com deficiência mental, foi inter­ nado na Casa de Repouso Cuararapes, na cidade de Sobral (CE), pelo Sis­ tema Único de Saúde (SUS), em perfeito estado físico. Poucos dias depois, sua mãe 0 encontrou agonizante, sangrando, com hematomas, sujo e com as mãos amarradas para trás, vindo a falecer nesse mesmo dia, sem qualquer assistência médica no momento de sua morte. Com a demora nos processos cível e criminal na Justiça daquele Estado na apuração de responsabilidades, a família, alegando violação do direito à vida, à inte­ gridade psíquica (dos familiares, pela ausência de punição aos autores do homicídio) e ao devido processo legal em prazo razoável, peticionou à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), que veio a pro­ cessar 0 Estado brasileiro perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Com relação a esse caso, é CORRETO afirmar que: a) Em face do caráter subsidiário da jurisdição internacional, foi acolhida exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos recur­ sos internos, oposta pelo Estado brasileiro, tendo sido determinada pela Corte IDH a suspensão do feito até 0 exaurimento dos mecanis­ mos internos de reparação. b) A forma federativa do Estado brasileiro justificou a condenação do Estado do Ceará em litisconsórcio passivo com a União. c) Foi aplicada pela Corte IDH a doutrina da eficácia horizontal da prote­ ção internacional dos direitos humanos ("Drittwirkung"), responsabili­ zando 0 Estado brasileiro.

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d) Petição dos familiares da vítima endereçada à Corte IDH, após o trâ­ mite regular em que se afastou as preliminares do Brasil de ausência de esgotamento dos recursos internos e denunciação à lide ao Ceará, foi acolhida com condenação da União. A resposta correta é a letra "c". A alternativa "a" está errada porque não foi acolhida exceção de não esgotamento dos recursos internos, tendo a Corte admitido e julgado o caso. A "b" está errada porque, como já abordamos aqui na obra, a responsabilidade internacional é do Estado Brasileiro. A "c" está correta porque realmente se reconheceu a questão da eficácia horizontal no caso. A "d" está errada porque, como já vimo na obra, pessoas não têm legitimidade para submeter um caso à Corte; o que ocorreu é que os familiares da Ximenes Lopes peticionaram à Comissão e a Comissão, posteriormente, acionou a Corte.

7.11.2. Caso Nogueira de Carvalho, sentença de 28 de novembro de 2006 Nesse caso discutiu-se a falta de diligência do Brasil no processo de investiga­ ção dos fatos e punição dos responsáveis pela morte de Francisco Gilson Nogueira de Carvalho, advogado defensor dos direitos humanos que foi assassinado em 20 de outubro de 1996, na cidade de Macaíba, no Rio Grande do Norte. 0 advogado citado denunciava crimes cometidos por um suposto grupo de extermínio de que fariam parte alguns policiais civis e outros funcionários estatais, conhecido como "meninos de ouro", e cuidava das causas penais iniciadas em decorrência desses crimes.

0 caso foi submetido ao Tribunal pela Com issão, que foi provocada por petição apresentada pelo Centro de Direitos Humanos e Memória Popular, pelo Holocaust Human Rights Project e pelo Group of International Human Rights Law. Os autores da petição alegavam que 0 Estado brasileiro havia faltado com as suas obrigações de garantir a Gilson Nogueira de Carvalho 0 direito à vida e de realizar uma investigação séria sobre sua morte, processar os responsáveis e pro­ mover os recursos judiciais adequados. A Corte decidiu que, à luz do suporte fático que instruiu 0 processo no Tribu­ nal, não teria sido demonstrado que 0 Brasil teria violado os direitos assegurados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, motivo pelo qual arquivou 0 expediente. 7.11.3. Caso Escher, sentença de 6 de julho de 2009 Nesse caso discutiu-se interceptação e monitoramento de linhas telefônicas feita de m aneira ilegal pela Polícia Militar do Estado do Paraná entre abril e junho de 1999, em detrimento do direito à privacidade das vítimas.

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0 caso foi submetido ao Tribunal pela Comissão, que foi provocada por petição apresentada pelas organizações Rede Nacional de Advogados Populares e justiça Global em nome dos membros das organizações Cooperativa Agrícola de Concilia­ ção Avante Ltda. e Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais. A Corte decidiu que houve violação ao Pacto de San José e condenou o Brasil a indenizar cada vítima em U$ 20.000 (vinte mil dólares), a publicar parte da sen­ tença no Diário Oficial e em jornais de am pla circulação nacional e no Estado do Paraná e a investigar os fatos que ensejaram 0 caso.

7.12.4. Caso Garibaldi, sentença de 23 de setembro de 2009 Nesse caso discutiu-se a falta de investigação, por parte das autoridades bra­ sileiras, do homicídio de Sétimo Garibaldi, trabalhador sem terra que ocupava uma fazenda em Querência do Norte, no Paraná.

0 caso foi submetido ao Tribunal pela Com issão, que foi provocada por peti­ ção apresentada pelas organizações Justiça Global, Rede Nacional de Advogados e Advogadas Populares (RENAP) e Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST) em nome de Sétimo Garibaldi e seus fam iliares. A Corte condenou 0 Brasil a indenizar os fam iliares da vítima num total de quase U$ 200.000 (duzentos mil dólares), a publicar parte da sentença no Diário Ofi­ cial e em jornais de am pla circulação nacional e no Estado do Paraná e a conduzir eficazmente inquérito e processo para identificar, julgar e sancionar os responsá­ veis pela morte de Garibaldi.

7.11.5. Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia), Sentença de 24 de novembro de 2010 Nesse caso discutiu-se a responsabilidade do Brasil pela não apuração da violação de direitos humanos decorrente de detenção arbitrária, tortura e desa­ parecimento forçado de 70 pessoas resultantes de operações do Exército brasi­ leiro em preendidas entre 1972 e 1975 com 0 objetivo de errad icar a Guerrilha do Araguaia, ocorrida na região am azônica do Brasil entre 0 fim dos anos 60 e início dos anos 70, já no contexto da ditadura militar do Brasil. Considerando que 0 Brasil reconheceu a competência da Corte apenas para julgar fatos ocorridos após a declaração de reconhecimento da competência do órgão, 0 que ocorreu em 10 de dezem bro de 1998, cabe um esclarecimento sobre 0 aspecto temporal da competência da Corte nesse caso. Como podería a Corte julgar fatos ocorridos nos anos 70? A Corte não julgou as condutas (e não teria competência para isso), a 10 de dezem bro de 1998, de não específica e autônoma à Convenção

praticadas pelo Estado brasileiro nos anos 70 mas, sim, a conduta praticada posteriormente apuração dos fatos, 0 que configura violação Americana sobre Direitos Humanos.

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► Importante:

A Corte não julgou as condutas praticadas pelos Brasil nos anos 70, 0 que não seria possível, eis que não teria competência para tanto; 0 que foi analisado foi a conduta do Estado brasileiro, praticada após já ter sido reconhecida a competência da Corte, de não apurar os fatos, 0 que configura, de per si, uma violação ao Pacto de San José. No caso discutiu-se, também, a validade da lei de anistia brasileira (lei 6.683/79), que serviu de base para 0 Estado brasileiro não investigar, julgar e punir os responsáveis pelas condutas denunciadas, confrontada com a obrigação dos Estados de trazer à sociedade a verdade dos fatos e investigar, processar e punir graves violações de direitos humanos.

0 Brasil alegava não ter apurado os fatos em virtude da existência da anistia, que segundo entendia, extinguiria 0 dever de ap urar e punir os responsáveis pelo desaparecim ento forçado e pelas outras situações denunciadas. Entretanto, como verm os a seguir, a Corte Interam ericana não considerou a tese, entendendo que 0 dever de ap urar e punir os responsáveis pela prática de tais condutas decorre de obrigações internacionais cogentes, não podendo ser afastados por leis nacionais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da AGU 2012 trouxe a seguinte proposição: Na sentença do caso Gomes Lund versus Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Huma­ nos estabeleceu que 0 dever de investigar e punir os responsáveis pela prática de desaparecimentos forçados possui caráter de jus cogens. Está correto!

0 caso foi submetido ao Tribunal pela Com issão, que foi provocada por petição apresentada pelo Centro pela Justiça e 0 Direito Internacional (CEJIL) e pela Human Rights Watch/Americas, em nome de pessoas desaparecidas no contexto da Guerri­ lha do Araguaia e seus fam iliares. julgando 0 caso, a Corte entendeu que a lei brasileira de anistia é incom­ patível com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sendo, declarou a invalidade da lei e, nessa esteira, condenou 0 Brasil pela violação de dispositivos da Convenção. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe a seguinte proposição: "A Corte Interamericana de Direitos Humanos já deci­ diu que a lei da anistia de 1979, editada pelo Brasil, é manifesta mente incom­ patível com a Convenção Americana de Direitos Humanos". Está correto!

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Em linhas gerais, a decisão da Corte dispôs que: • As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou sem elhante impacto a respeito de outros casos de gra­ ves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil. •

0 Estado brasileiro é responsável pelo desaparecim ento forçado e, por­ tanto, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade ju rí­ dica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal, em prejuízo das pessoas indicadas na Sentença.

• 0 Estado descumpriu a obrigação de adeq uar seu direito interno à Conven­ ção Americana sobre Direitos Humanos, como consequência da interpreta­ ção e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a respeito de graves violações de direitos humanos. Da mesma m aneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, pela falta de investigação dos fatos do presente caso, bem como pela falta de julga­ mento e sanção dos responsáveis, em prejuízo dos fam iliares das pessoas desaparecidas e da pessoa executada. •

0 Estado é responsável pela violação do direito à liberdade de pensamento e de expressão, pela afetação do direito a buscar e a receber informação, bem como do direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Da mesma m aneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias jud i­ ciais, por exceder o prazo razoável da Ação Ordinária, todo o anterior em prejuízo dos fam iliares indicados na Sentença.

• 0 Estado é responsável pela violação do direito à integridade pessoal, em prejuízo dos fam iliares indicados na Sentença. •

0 Estado deve conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a inves­ tigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determ i­ nar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja, em conformidade com 0 estabelecido na Sentença.

• 0 Estado deve realizar todos os esforços para determ inar 0 paradeiro das vítim as desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a seus fam iliares. • • 0 Estado deve oferecer 0 tratamento médico e psicológico ou psiquiátrico que as vítim as requeiram e, se for 0 caso, pagar o montante estabelecido.

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• 0 Estado deve publicar a sentença no Diário Oficial e em um jornal de am pla circulação nacional. • 0 Estado deve realizar um ato público de reconhecimento de responsa­ bilidade internacional a respeito dos fatos do presente caso, mediante uma cerim ônia pública em presença de altas autoridades nacionais e das vítim as do presente caso a ser realizada no prazo de um ano, contado a partir da notificação da Sentença. • 0 Estado deve continuar com as ações desenvolvidas em m atéria de capa­ citação e implementar, em um prazo razoável, um programa ou curso per­ manente e obrigatório sobre direitos humanos, dirigido a todos os níveis hierárquicos das Forças Armadas. •

0 Estado deve adotar, em um prazo razoável, as m edidas que sejam neces­ sárias para tipificar o delito de desaparecim ento forçado de pessoas em conformidade com os parâm etros interam ericanos. Enquanto cumpre com esta m edida, o Estado deve adotar todas aquelas ações que garantam o efetivo julgamento, e se for o caso, a punição em relação aos fatos consti­ tutivos de desaparecim ento forçado através dos mecanismos existentes no direito interno.

•

0 Estado deve continuar desenvolvendo as iniciativas de busca, sistematização e publicação de toda a informação sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da informação relativa a violações de direitos humanos ocor­ ridas durante o regime militar, garantindo o acesso à mesma.

•

0 Estado deve indenizar as pessoas mencionadas na sentença

•

0 Estado deve realizar uma convocatória, em, ao menos, um jornal de circulação nacional e um da região onde ocorreram os fatos do presente caso, ou m ediante outra m odalidade adequada, para que, por um período de 24 meses, contado a partir da notificação da Sentença, os fam iliares das vítim as aportem prova suficiente que permita ao Estado identificá-los e, conforme o caso, considerá-los vítim as nos termos da Lei n. 9.140/95 e da Sentença;

• 0 Estado deve perm itir que, por um prazo de seis meses, contado a partir da notificação da Sentença, os fam iliares de vítim as indicas na sentença possam apresentar-lhe, se assim desejarem , suas solicitações de indeniza­ ção utilizando os critérios e mecanismos estabelecidos no direito interno pela Lei n. 9.140/95. De todos os casos envolvendo 0 Brasil, esse é, certamente, o de maior reper­ cussão, em especial pelo fato de a decisão da Corte sobre a validade da lei bra­ sileira de anistia ser contrária à decisão do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre 0 mesmo tema, proferida na ADPF 153.

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A questão é tão emblemática que comporta algumas considerações especiais. Verem os isso mais adiante.

7.11.6. Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde 0 caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde (Caso n° 12.066) envolve a prá­ tica de trabalho forçado, escravidão e 0 desaparecimento de adolescentes na Fazenda Brasil Verde, situada no norte do Estado do Pará. A Comissão submeteu 0 caso à Corte em 4 de março de 2015, tendo 0 Tribunal julgado 0 caso em 20 de outubro de 2016. Esse caso foi levado à Comissão em 12 de novembro de 1998, pelas entidades Comissão pastoral da Terra (CPT) e Centro Pela Justiça e 0 Direito Internacional (CEJIL), que acusaram 0 Brasil de omissão e negligencia em investigar a prática de traba­ lho escravo na fazenda Brasil Verde, situada no Estado do Pará, bem como pelo desaparecimento de dois trabalhadores da fazenda, os adolescentes Iron Canuto da Silva e Luis Ferreira da Cruz. A Comissão apurou que, efetivamente, durante anos, m ilhares de trabalha­ dores em situação de vulnerabilidade foram submetidos a trabalho escravo na citada fazenda, e que 0 Estado Brasileiro tomou ciência dos fatos e não adotou as m edidas adequadas para debelar a situação. Conforme apurado pela Com issão, pessoas em situação de grande vuln era­ b ilid ad e, em sua m aioria homens de 15 a 40 anos de id ad e, afrodescendentes e m orenos, originários dos Estados m ais pobres do Brasil e com menos perspectiva de trabalho, migram para outros Estados em busca de trabalho e acabam sendo subm etidos ao trabalho escravo, como estava a ocorrer na fazenda Brasil Verde. A Com issão constatou que autoridades estatais brasileiras efetuaram fiscaliza­ ções na fazenda e atestaram a existência de trabalho escravo, mas não tomaram m edidas efetivas para d ebelar a situação; pelo contrário, toleraram , possibilitando que a prática se perpetuasse. Ademais, ficou evidenciado 0 desaparecim ento forçado dos adolescentes Iron Canuto da Silva e Luis Ferreira da Cruz, sendo que 0 Estado brasileiro, ap esar de ter recebido denúncias, não investigou 0 caso a fundo, não tendo sequer em preen­ dido m edidas para encontrar o paradeiro dos jovens. Ao final da investigação, a Comissão concluiu que 0 Estado brasileiro violou múltiplas disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos e da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, tendo responsabilidade internacional pela prática de trabalho escravo e pelo desaparecimento dos dois adolescentes. Nessa esteira, a Comissão fez uma série de recom endações ao Estado brasi­ leiro, as quais não foram cum pridas, 0 que ensejou a subm issão do caso à Corte Interam ericana de Direitos Humanos.

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Na ação, a Comissão acusa o Brasil de ter sido omisso e negligente em apurar a prática de trabalho escravo e o desaparecim ento de adolescentes e pede que a Corte ordene as seguintes m edidas de reparação: 1. Reparar adequadamente as violações de direitos humanos no aspecto tanto material como moral. Em especial, o Estado deve assegurar que sejam restituídos às vítimas os salários devidos pelo trabalho realizado, bem como os mon­ tantes ilegalmente subtraídos deles. Se necessário, essa restituição poderá ser retirada dos ganhos ilegais dos proprietários das fazendas. 2. Investigar os fatos relacionados com as violações de direitos humanos declaradas no relatório em relação com o trabalho escravo e fazer as inves­ tigações de maneira imparcial, eficaz e dentro de um prazo razoável com o objetivo de esclarecer os fatos de forma completa, identificar os responsá­ veis e impor as punições pertinentes. 3. Investigar os fatos relacionados com o desaparecimento de Iron Canuto da Silva e Luis Ferreira da Cruz e fazer as investigações de maneira impar­ cial, eficaz e dentro de um prazo razoável com o objetivo de esclarecer os fatos de forma completa, identificar os responsáveis e impor as punições pertinentes. 4. Providenciar as medidas administrativas, disciplinares ou penais perti­ nentes relativas às ações ou omissões dos funcionários estatais que contri­ buíram para a negação de justiça e impunidade em que se encontram os fatos do caso. Neste sentido, cumpre ressaltar de modo especial que foram abertos processos administrativos e não penais para a investigação dos desaparecimentos; que foram abertos processos administrativos e traba­ lhistas para a investigação de trabalho escravo; e que prescreveu a única investigação penal aberta em relação com esse delito. 5. Estabelecer um mecanismo que facilite a localização das vítimas de traba­ lho escravo e de Iron Canuto da Silva, Luis Ferreira da Cruz, Adailton Martins dos Reis, José Soriano da Costa, bem como dos familiares dos dois primei­ ros, José Teodoro da Silva e Miguel Ferreira da Cruz, a fim de repará-los. 6. Continuar a implementar políticas públicas, bem como medidas legislati­ vas e de outra natureza de erradicação do trabalho escravo. Em especial, o Estado deve monitorar a aplicação e punição de pessoas responsáveis pelo trabalho escravo em todos os níveis. 7. Fortalecer 0 sistema jurídico e criar mecanismos de coordenação entre a jurisdição penal e a jurisdição trabalhista para superar os vazios existentes na investigação, processamento e punição das pessoas responsáveis pelos delitos de servidão e trabalho forçado. 8. Zelar pelo estrito cumprimento das leis trabalhistas relativas às jornadas trabalhistas e ao pagamento em igualdade com os demais trabalhadores assalariados. 9. Adotar as medidas necessárias para erradicar todo tipo de discriminação racial, especialmente realizar campanhas de promoção para conscientizar a

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população nacional e funcionários do Estado - incluídos os operadores de justiça - a respeito da discriminação e da sujeição à servidão e ao trabalho forçado. É oportuno destacar que, em sua defesa perante a Corte, 0 Brasil arguiu, dentre outras coisas, a exceção prelim inar de incompetência ratione temporis em relação a fatos anteriores a 10 de dezem bro de 1998, eis que, ao reconhecer a competência da Corte para conhecer de casos em relação ao Brasil, 0 Estado bra­ sileiro declarou que reconhecia a competência do Tribunal para atuar apenas em fatos posteriores a essa data. Enfrentando a exceção, a Corte destacou que a situação de desaparecim ento forçado de pessoas configura ato contínuo ou permanente e destacou que sua jurisprudência é firme no sentido de que os atos de caráter contínuo ou perm a­ nente se estendem durante todo 0 tempo no qual 0 fato continua, de modo que, no caso, a situação apurada perdurava no tempo. Bem por isso, a Corte acolheu parcialm ente a exceção para fins de conhecer e an a lisa r 0 desaparecim ento forçado de Luis Ferreira da Cruz e de Iron Canuto da Silva a partir do reconhecim ento de sua com petência contenciosa realizado pelo Brasil. ► Importante:

0 Brasil arguiu a incompetência da Corte para conhecer de fatos ante­ riores a 10 de dezembro de 1998 e a arguição de incompetência ratione temporis foi acolhida parcialmente pelo Tribunal, que destacou 0 caráter continuo ou permanente do desaparecimento forçado e se limitou a apreciar os fatos posteriores a essa data! No mérito, a Corte julgou procedente a dem anda, responsabilizando 0 Brasil pela violação de direitos humanos e impondo uma série de m edidas reparatórias. Eis excertos da decisão: A CORTE, DECLARA: Por unanimidade, que: 3. O Estado é responsável pela violação do direito a não se r subm etido a

escravidão e ao tráfico de pessoas, estabelecido no artigo 6.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1, 3, 5, 7, 11 e 22 do mesmo instrumento, em prejuízo dos 85 trabalhadores resgatados em 15 de março de 2000 na Fazenda Brasil Verde, listados no parágrafo 206 da presente Sentença, nos termos dos parágrafos 342 e 343 da presente Sen­ tença. Adicionalmente, em relação ao senhor Antônio Francisco da Silva, essa violação ocorreu também em relação ao artigo 19 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, por ser criança no momento dos fatos, nos termos dos parágrafos 342 e 343 da presente Sentença.

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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Por cinco votos a favor e um contrário, que: 4. 0 Estado é responsável pela violação do artigo 6.1 da Convenção Ameri­ cana, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, produzida no marco de uma situação de discriminação estrutural histórica, em razão da posição econômica dos 85 trabalhadores identificados no parágrafo 206 da presente Sentença, nos termos dos parágrafos 342 e 343 da presente Sentença. Voto Dissidente 0 Juiz Sierra Porto. Por unanimidade, que: 5. 0 Estado é responsável por violar as garantias judiciais de devida diligên­ cia e de prazo razoável, previstas no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em prejuízo dos 43 trabalhadores da Fazenda Brasil Verde encontrados durante a fiscalização de 23 de abril de 1997 e que foram identificados pela Corte no parágrafo 199 da Sentença, nos termos dos parágrafos 361 a 382 da presente Sentença. Por cinco votos a favor e um contrário, que: 6. 0 Estado é responsável por violar 0 direito à proteção judicial, previsto no artigo 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento em prejuízo de: a) os 43 trabalhadores da Fazenda Brasil Verde encontrados durante a fiscalização de 23 de abril de 1997 e que foram identificados pela Corte no presente litígio (par. 199 supra) e b) os 85 trabalhadores da Fazenda Brasil Verde encontrados durante a fiscalização de 15 de março de 2000 e que foram identificados pela Corte no presente litígio (par. 206 supra). Adicionalmente, em relação ao senhor Antônio Francisco da Silva, essa violação ocorreu em relação ao artigo 19 da Convenção Americana, todo anterior nos termos dos parágrafos 383 a 420 da presente Sentença. Voto Dissidente 0 Juiz Sierra Porto. Por unanimidade, que: 7. 0 Estado não é responsável pelas violações aos direitos à personalidade jurídica, à vida, à integridade e à liberdade pessoal, às garantias e à prote­ ção judiciais, contemplados nos artigos 3, 4, 5, 7, 8 e 25 da Convenção Ame­ ricana, em relação aos artigos 1.1 e 19 do mesmo instrumento, em prejuízo de Luis Ferreira da Cruz e Iron Canuto da Silva nem de seus familiares, nos termos dos parágrafos 421 e 426 a 434 da presente Sentença. E DISPÕE: Por unanimidade, que: 8. Esta Sentença constitui, per se, uma forma de reparação. 9. 0 Estado deve reiniciar, com a devida diligência, as investigações e/ou processos penais relacionados aos fatos constatados em março de 2000 no presente caso para, em um prazo razoável, identificar, processar e, se for 0 caso, punir os responsáveis, de acordo com 0 estabelecido nos parágrafos

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444 a 446 da presente Sentença. Se for 0 caso, 0 Estado deve restabele­ cer (ou reconstruir) 0 processo penal 2001.39.01.000270-0, iniciado em 2001, perante a 2* Vara de Justiça Federal de Marabá, Estado do Pará, de acordo com 0 estabelecido nos parágrafos 444 a 446 da presente Sentença. 10. 0 Estado deve realizar, no prazo de seis meses a partir da notificação da presente Sentença, as publicações indicadas no parágrafo 450 da Sentença, nos termos dispostos na mesma. 11. 0 Estado deve, dentro de um prazo razoável a partir da notificação da presente Sentença, adotar as medidas necessárias para garantir que a prescrição não seja aplicada ao delito de Direito Internacional de escravidão e suas formas análogas, no sentido disposto nos parágrafos 454 e 455 da presente Sentença. 12. 0 Estado deve pagar os montantes fixados no parágrafo 487 da presente Sentença, a título de indenizações por dano imaterial e de reembolso de custas e gastos, nos termos do parágrafo 495 da presente Sentença. 13. 0 Estado deve, dentro do prazo de um ano contado a partir da notifica­ ção desta Sentença, apresentar ao Tribunal um relatório sobre as medidas adotadas para dar cumprimento à mesma, sem prejuízo do estabelecido no parágrafo 451 da presente Sentença. 14. A Corte supervisionará 0 cumprimento integral desta Sentença, no exer­ cício de suas atribuições e no cumprimento de seus deveres, em conformi­ dade com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e dará por con­ cluído 0 presente caso uma vez que 0 Estado tenha dado total cumprimento ao disposto na mesma. 7.12.7. C aso Cosm e Rosa C en oveva ou Caso Favela Nova B rasília

0 caso Cosme Rosa Cenoveva ou caso Favela Nova Brasília envolve a apuração de práticas de abuso sexual, tortura e morte em razão de operações realizadas pela Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro na Favela Nova Brasília em 18 de outubro de 1994 e 8 de maio de 1993. No caso, se apurou a existência de violação dos direitos à garantia judicial e à proteção judicial, decorrentes de falhas e omissões, do Estado brasileiro, na inves­ tigação e punição dos responsáveis por execuções extrajudiciais de 26 pessoas no âmbito das incursões policiais feitas pela Polícia Civil do Rio de Janeiro em 18 de outubro de 1994 e em 8 de maio de 1995 na Favela Nova Brasília. Esse caso foi levado à Com issão em 3 de novembro de 1995 e 24 de julho de 1996, m ediante petições apresentadas, respectivam ente, pelas entidades Centro pela Justiça e 0 Direito Internacional (CEJIL/Brasil) e Human Rights Watch /Americas, que acusaram oficiais da Polícia Civil do Rio de Janeiro de ter executado pessoas e ter torturado e abusado sexualmente de mulheres durante incursões policiais realizadas na Favela Nova Brasília, no Rio de Janeiro, em 8 de maio de 1995 e 18 de outubro de 1994.

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Argumentava-se que, durante incursão feita pela Polícia Civil do Rio de Janeiro na Favela Nova Brasília em 18 de outubro de 1994, houve prática de tortura, abuso sexual de mulheres e execução de 13 pessoas; dem ais, que durante outra incur­ são, feita em 8 de maio de 1995, mais 13 pessoas foram mortas após intenso tiro­ teio entre a polícia e supostos traficantes. A Comissão apurou os fatos e concluiu pela existência de um contexto de vio ­ lência policial no Brasil, particularmente no Rio de Janeiro, com um padrão de uso

excessivo da forca e execuções sumárias, falta de prestação de contas, impuni­ dade e tolerância institucional por parte do Estado. Nessa esteira, concluiu que 0 Brasil é internacionalmente responsável pela morte de 26 pessoas como resultado do uso excessivo de força letal pela polícia, bem como pela violação sexual e estupro de três mulheres, e pela resultante im punidade duradoura da que gozam os perpetradores dessas violações. No relatório de mérito, emitido ao final da investigação, a Com issão concluiu que 0 Estado brasileiro era responsável internacionalmente: a. pela violação dos direitos consagrados no artigo 4.1 da Convenção Ame­ ricana, em conexão com 0 artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de Alberto dos Santos Ramos; Fábio Henrique Fernandes; Robson Genuíno dos Santos; Adriano Silva Donato; Evandro de Oliveira; Sérgio Mendes Oli­ veira; Ranílson José de Souza; Clemilson dos Santos Moura; Alexander Batista de Souza; Cosme Rosa Genoveva; Anderson Mendes; Eduardo Pinto da Silva; Anderson Abrantes da Silva; Márcio Félix; Alex Fonseca Costa; Jacques Dou­ glas Melo Rodrigues; Renato Inácio da Silva; Ciro Pereira Dutra; Fábio Ribeiro Castor e Alex Sandro Alves dos Reis; b. pela violação dos direitos consagrados nos artigos 4.1 e 19 da Conven­ ção Americana, em conexão com 0 artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de André Luiz Neri da Silva, Alex Vianna dos Santos, Alan Kardec Silva de Oliveira, Macmiller Faria Neves, Nilton Ramos de Oliveira Júnior e Welington Silva; c. pela violação dos direitos consagrados nos artigos 5.2 e 11 da Convenção Americana, em conexão com 0 artigo 1.1 do mesmo instrumento, e nos arti­ gos 1, 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em detrimento de L.R.J.; d. pela violação dos artigos 5.2, 11 e 19 da Convenção Americana, em cone­ xão com 0 artigo 1.1 do mesmo instrumento, e dos artigos 1, 6 e 8 da Con­ venção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em detrimento de C.S.S. e J.F.C.; e. pela violação dos artigos 5.1, 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, em conexão com 0 artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento das vítimas identificadas no parágrafo 191 do Relatório de Mérito;3 f. pela violação dos artigos 5.1, 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, em cone­ xão com 0 artigo 1.1 do mesmo instrumento, e do artigo 7 da Convenção de

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Belém do Pará, em detrimento de L.R.J., C.S.S. e J.F.C Nessa esteira, a Com issão recomendou ao Estado brasileiro 0 seguinte: a. conduzir uma investigação exaustiva, imparcial e efetiva das violações descritas no Relatório de Mérito, em prazo razoável, por autoridades judi­ ciais independentes da polícia, com vistas a determinar a verdade e punir os responsáveis. A investigação levará em conta os vínculos existentes entre as violações de direitos humanos descritas no Relatório e 0 padrão de uso excessivo da força letal por parte da polícia. Também considerará as possíveis omissões, atrasos, negligências e obstruções na justiça provo­ cadas por agentes do Estado; b. adotar todas as medidas necessárias para garantir uma compensação adequada e completa, tanto pelos danos morais como pelos danos mate­ riais ocasionados pelas violações descritas no Relatório, em favor de L.R.J., C.S.S. e J.F.C., e das vítimas citadas no parágrafo 191 do Relatório; c. eliminar imediatamente a prática de registrar automaticamente as mortes provocadas pela polícia como "resistência à prisão"; d. erradicar a impunidade da violência policial em geral, adaptando a legisla­ ção interna, os regulamentos administrativos, os procedimentos e os planos operacionais das instituições com competência em políticas de segurança cidadã, a fim de garantir que sejam capazes de prevenir, investigar e punir qualquer violação de direitos humanos decorrente dos atos de violência cometidos por agentes do Estado; e. estabelecer sistemas de controle e prestação de contas internos e exter­ nos para tornar efetivo 0 dever de investigar, com uma perspectiva de gênero e étnico-racial, todos os casos em que os agentes da ordem utilizam a força letal e/ou a violência sexual, e fortalecer a capacidade institucional de órgãos independentes de supervisão, inclusive os órgãos forenses, para enfrentar 0 padrão de impunidade dos casos de execuções extrajudiciais por parte da polícia; f. implementar planos para modernizar e profissionalizar as forças policiais, assegurando a responsabilização por abusos do passado, mediante a expul­ são de conhecidos perpetradores dos órgãos de segurança do Estado, bem como de outros cargos de autoridade, e realizando ajustes em sua filosofia institucional, com vistas a cumprir as normas e princípios internacionais de direitos humanos relativos à segurança cidadã; g. capacitar adequadamente 0 pessoal policial sobre como tratar de maneira efetiva e eficiente as pessoas oriundas dos setores mais vulneráveis da sociedade, inclusive as crianças, as mulheres e os residentes de favelas, buscando superar 0 estigma de que todos os pobres são criminosos; h. regulamentar legalmente, tanto no aspecto formal como no material, os procedimentos policiais que envolvam uso legítimo da força, estipulando expressamente que só se pode recorrer a esse extremo como último recurso, e que 0 uso da força deve se inspirar nos princípios de excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade. A esse respeito, 0 Estado levará

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em conta, entre outros, os Princípios Básicos das Nações Unidas sobre o Emprego da Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Encarregados de Fazer Cumprir a Lei e os Princípios das Nações Unidas Relativos a uma Eficaz Prevenção e Investigação das Execuções Extralegais, Arbitrárias ou Sumárias. Como as recom endações não foram im plem entadas pelo Estado Brasileiro a Comissão submeteu o caso à Corte, o que ocorreu em 19 de maio de 2015, pedindo que 0 Tribunal declarasse a responsabilidade internacional do Brasil pelas vio la­ ções de direitos humanos indicadas no seu relatório de mérito e que determ inasse ao Estado 0 cumprimento das recom endações ali feitas. É oportuno destacar que, em sua defesa perante 0 Tribunal, 0 Estado brasi­ leiro arguiu diversas exceções prelim inares, destacando-se a arguição de incompe­ tência ratione temporis da Corte em relação a fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998 e a arguição de que não houvera 0 esgotamento prévio dos recursos internos, tendo a Corte tido que se m anifestar sobre as exceções arguidas. Sobre a incompetência ratione temporis 0 Brasil alegou que, quando reconheceu a competência da Corte para julgar casos envolvendo 0 Estado brasileiro, fato ocor­ rido em 10 de dezembro de 1998, declarou que reconhecia a competência do Tribu­ nal para atuar apenas em relação a fatos posteriores a esta data, de modo que fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998 não poderíam ser apreciados pelo Tribunal. A Corte acolheu a arguição de incompetência e se limitou a ap reciar apenas os fatos posteriores a 10 de dezem bro de 1998. ► Importante:

0 Brasil arguiu a incompetência da Corte para conhecer de fatos ante­ riores a 10 de dezembro de 1998 e a arguição de incompetência ratione temporis foi acolhida pelo Tribunal, que se limitou a apreciar os fatos posteriores a essa data! Acerca da exceção de não esgotamento prévio dos recursos internos, que im pediría à Corte conhecer do caso, a Corte não acolheu a arguição por entender que 0 Estado brasileiro não se desincumbiu da obrigação de dem onstrar quais seriam os recursos internos existentes que não foram esgotados. Na oportunidade, a Corte reafirmou seu entendimento consolidado no sentido de que cabe ao Estado que apresenta esse tipo de exceção especificar quais são os recursos internos existentes que não foram esgotados e dem onstrar que esses recursos são aplicáveis e efetivos, pois não é tarefa do Tribunal buscar identificar quais seriam os recursos e se os mesmos seriam efetivos. ► Importante:

A Corte não acolheu a exceção de não esgotamento dos recursos inter­ nos por entender que 0 Estado brasileiro não se desincumbiu da obriga­ ção de demonstrar quais seriam os recursos internos existentes que não foram esgotados e que esses recursos seriam efetivos.

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No mérito, sentenciando 0 caso, a Corte concluiu ter havido violação a diversos direitos humanos e determinou ao Brasil a adoção de uma série de m edidas, como 0 fornecimento de tratamento psicológico e psiquiátrico às vítim as que necessitem e 0 pagamento de indenizações que variaram entre US$35.000,00 (trinta e cinco mil dólares am ericanos) a US$ 50.000,00 (cinquenta mil dólares am ericanos). É válido registrar aqui alguns excertos da sentença: A CORTE, DECLARA: Por unanimidade, que: 3. 0 Estado é responsável pela violação do direito às garantias judiciais de independência e imparcialidade da investigação, devida diligência e prazo razoável, estabelecidas no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento das pessoas citadas nos parágrafos 224 e 231 da presente Sentença e nos termos dos parágrafos 172 a 231 da mesma. 4. 0 Estado é responsável pela violação do direito à proteção judicial, pre­ visto no artigo 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em rela­ ção aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, em detrimento das pessoas citadas nos parágrafos 239 e 242 da presente Sentença e nos termos dos parágrafos 172 a 197 e 232 a 242 da mesma. Por unanimidade, que: 5. 0 Estado é responsável pela violação dos direitos à proteção judicial e às garantias judiciais, previstas nos artigos 25 e 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, e os artigos 1, 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, bem como 0 artigo 7 da Convenção Belém do Pará, em detrimento de L.R.J., C.S.S. e J.F.C., nos termos dos parágrafos 243 a 259 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 6. 0 Estado é responsável pela violação do direito à integridade pessoal, previsto no artigo 5.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de: Mônica San­ tos de Souza Rodrigues; Evelyn Santos de Souza Rodrigues; Maria das Graças da Silva; Samuel da Silva Rodrigues; Robson Genuíno dos Santos Jr; Michelle Mariano dos Santos; Bruna Fonseca Costa; Joyce Neri da Silva Dantas; Geni Pereira Dutra; Diogo da Silva Genoveva; João Alves de Moura; Helena Vianna dos Santos; Otacílio Costa; Pricila Rodrigues; William Mariano dos Santos; L.R.J.; C.S.S. e J.F.C., nos termos dos parágrafos 269 a 274 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 7. 0 Estado não violou 0 direito à integridade pessoal, previsto no artigo 5.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de Cirene dos Santos, Edna

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Ribeiro Raimundo Neves, José Francisco Sobrinho, José Rodrigues do Nasci­ mento, Maria da Glória Mendes, Maria de Lourdes Genuíno, Ronaldo Inácio da Silva, Alcides Ramos, Thiago da Silva, Alberto da Silva, Rosiane dos Santos, Vera Lúcia dos Santos de Miranda, Lucia Helena Neri da Silva, Edson Faria Neves, Mac Laine Faria Neves, Valdenice Fernandes Vieira, Neuza Ribeiro Raymundo, Eliane Elene Fernandes Vieira, Rogério Genuino dos Santos, Jucelena Rocha dos Santos, Norival Pinto Donato, Celia da Cruz Silva, Nilcéia de Oliveira, Diogo Vieira dos Santos, Adriana Vianna dos Santos, Sandro Vianna dos Santos, Alessandra Vianna Vieira, Zeferino Marques de Oliveira, Aline da Silva, Efigenia Margarida Alves, Sergio Rosa Mendes, Sonia Maria Mendes, Francisco José de Souza, Martinha Martino de Souza, Luiz Henrique de Souza, Ronald Marcos de Souza, Eva Maria dos Santos Moura, João Batista de Souza, Josefa Maria de Souza, Waldomiro Genoveva, Océlia Rosa, Rosane da Silva Genoveva, Paulo Cesar da Silva Porto, Daniel Paulino da Silva, Georgina Soa­ res Pinto, Nilton Ramos de Oliveira, Maria da Conceição Sampaio de Oliveira, Vinícius Ramos de Oliveira, Geraldo José da Silva Filho, Georgina Abrantes, Paulo Roberto Felix, Beatriz Fonseca Costa, Dalvaci Melo Rodrigues, Lucas Abreu da Silva, Cecília Cristina do Nascimento Rodrigues, Adriana Melo Rodri­ gues, Roseleide Rodrigues do Nascimento, Shirley de Almeida, Catia Regina Almeida da Silva, Valdemar da Silveira Dutra, Vera Lucia Jacinto da Silva, Cesar Braga Castor, Vera Lucia Ribeiro Castor, Pedro Marciano dos Reis, Hilda Alves dos Reis e Rosemary Alves dos Reis, nos termos do parágrafo 272 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 8. 0 Estado não violou 0 direito de circulação e de residência, estabelecido no artigo 22.1 da Convenção Americana, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento de C.S.S., J.F.C. e L.R.J., nos termos dos parágra­ fos 281 e 282 da presente Sentença. E DISPÕE: Por unanimidade, que: 9. Esta Sentença constitui, per se, uma forma de reparação 10. 0 Estado deverá conduzir eficazmente a investigação em curso sobre os fatos relacionados às mortes ocorridas na incursão de 1994, com a devida diligência e em prazo razoável, para identificar, processar e, caso seja per­ tinente, punir os responsáveis, nos termos dos parágrafos 291 e 292 da presente Sentença. A respeito das mortes ocorridas na incursão de 1995, 0 Estado deverá iniciar ou reativar uma investigação eficaz a respeito desses fatos, nos termos dos parágrafos 291 e 292 da presente Sentença. 0 Estado deverá também, por intermédio do Procurador-Geral da República do Minis­

tério Público Federal, avaliar se os fatos referentes às incursões de 1994 e 1995 devem ser objeto de pedido de Incidente de Deslocamento de Compe­ tência, no sentido disposto no parágrafo 292 da presente Sentença. 11. 0 Estado deverá iniciar uma investigação eficaz a respeito dos fatos de violência sexual, no sentido disposto no parágrafo 293 da presente Sentença.

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12. 0 Estado deverá oferecer gratuitamente, por meio de suas instituições de saúde especializadas, e de forma imediata, adequada e efetiva, 0 tratamento psicológico e psiquiátrico de que as vítimas necessitem, após consentimento fundamentado e pelo tempo que seja necessário, inclusive 0 fornecimento gratuito de medicamentos. Do mesmo modo, os tratamentos respectivos deverão ser prestados, na medida do possível, nos centros escolhidos pelas vítimas, no sentido disposto no parágrafo 296 da presente Sentença. 13. 0 Estado deverá proceder às publicações mencionadas no parágrafo 300 da Sentença, nos termos nela dispostos. 14. 0 Estado deverá realizar um ato público de reconhecimento de respon­ sabilidade internacional, em relação aos fatos do presente caso e sua pos­ terior investigação, durante 0 qual deverão ser inauguradas duas placas em memória das vítimas da presente Sentença, na praça principal da Favela Nova Brasília, no sentido disposto nos parágrafos 305 e 306 da presente Sentença. 15. 0 Estado deverá publicar anualmente um relatório oficial com dados relativos às mortes ocasionadas durante operações da polícia em todos os estados do país. Esse relatório deverá também conter informação atualizada anualmente sobre as investigações realizadas a respeito de cada incidente que redunde na morte de um civil ou de um policial, no sentido disposto nos parágrafos 316 e 317 da presente Sentença. 16. 0 Estado, no prazo de um ano contado a partir da notificação da pre­ sente Sentença, deverá estabelecer os mecanismos normativos necessários para que, na hipótese de supostas mortes, tortura ou violência sexual decor­ rentes de intervenção policial, em que prima facie policiais apareçam como possíveis acusados, desde a notitia criminis se delegue a investigação a um órgão independente e diferente da força pública envolvida no incidente, como uma autoridade judicial ou 0 Ministério Público, assistido por pessoal policial, técnico criminalístico e administrativo alheio ao órgão de segurança a que pertença 0 possível acusado, ou acusados, em conformidade com os parágrafos 318 e 319 da presente Sentença. 17. 0 Estado deverá adotar as medidas necessárias para que 0 Estado do Rio de Janeiro estabeleça metas e políticas de redução da letalidade e da violência policial, nos termos dos parágrafos 321 e 322 da presente Sentença. 18. 0 Estado deverá implementar, em prazo razoável, um programa ou curso permanente e obrigatório sobre atendimento a mulheres vítimas de estupro, destinado a todos os níveis hierárquicos das Polícias Civil e Militar do Rio de Janeiro e a funcionários de atendimento de saúde. Como parte dessa forma­ ção, deverão ser incluídas a presente Sentença, a jurisprudência da Corte Interamericana a respeito da violência sexual e tortura e as normas interna­ cionais em matéria de atendimento de vítimas e investigação desse tipo de caso, no sentido disposto nos parágrafos 323 e 324 da presente Sentença. 19. 0 Estado deverá adotar as medidas legislativas ou de outra natureza necessárias para permitir às vítimas de delitos ou a seus familiares partici-

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par de maneira formal e efetiva da investigação de delitos conduzida pela polícia ou pelo Ministério Público, no sentido disposto no parágrafo 329 da presente Sentença. 20. 0 Estado deverá adotar as medidas necessárias para uniformizar a expressão "lesão corporal ou homicídio decorrente de intervenção policial" nos relatórios e investigações da polícia ou do Ministério Público em casos de mortes ou lesões provocadas por ação policial. 0 conceito de "oposição" ou "resistência" à ação policial deverá ser abolido, no sentido disposto nos parágrafos 333 a 335 da presente Sentença. 21. 0 Estado deverá pagar as quantias fixadas no parágrafo 353 da presente Sentença, a título de indenização por dano imaterial, e pelo reembolso de custas e gastos, nos termos do parágrafo 358 da presente Sentença. 22. 0 Estado deverá restituir ao Fundo de Assistência Jurídica às Vítimas, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a quantia desembolsada durante a tramitação do presente caso, nos termos do parágrafo 362 desta Sentença. 23. 0 Estado deverá, no prazo de um ano, contado a partir da notificação desta Sentença, apresentar ao Tribunal um relatório sobre as medidas ado­ tadas para seu cumprimento. 24. A Corte supervisionará 0 cumprimento integral desta Sentença, no exer­ cício de suas atribuições e em cumprimento de seus deveres, conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e dará por concluído 0 presente caso tão logo 0 Estado tenha dado cabal cumprimento ao que nela se dispõe. ► Como foi cobrado em concurso:

A prova de Defensor Público do Amazonas 2018 trouxe a seguinte questão:

0 Estado brasileiro figura em inúmeros casos já julgados e pendentes de julgamento perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 0 tema da impunidade em situações de violência policial praticada contra pessoas de baixa renda no Brasil é objeto do caso a) Gomes Lund e outros vs. Brasil. b) Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil. c) Ximenes Lopes vs. Brasil. d) Cosme Rosa Genoveva e outros vs. Brasil. e) Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil. A resposta é a letra "d"

7.11.8. Caso Povo Indígena Xucuru 0 caso Povo Indígena Xucuru (Caso 12.728) está relacionado com a violação do direito à propriedade coletiva do povo indígena Xucuru em consequência da demora de mais de dezesseis anos, entre 1989 e 2005, no processo administra-

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tivo de reconhecimento, titulação, demarcação e delimitação de suas terras e territórios ancestrais, bem como com a dem ora na regularização total dessas terras e territórios, de m aneira que 0 mencionado povo indígena pudera exercer pacificamente tal direito em suas terras, situadas na cidade de Pesqueira, Estado de Pernambuco. Além disso, 0 caso está relacionado com a violação dos direitos às garantias judiciais e proteção judicial, em consequência do descumprimento da garantia de prazo razoável no mencionado processo administrativo, assim como da demora em resolver ações civis iniciadas por pessoas não indígenas em relação a parte das terras e territórios ancestrais do povo indígena Xucuru. A Comissão submeteu 0 caso à Corte em 16 de março de 2016 e ele encontra-se em tramitação no Tribunal3. Esse caso foi levado à Comissão em 16 de outubro de 2002, pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos/Regional Nordeste, pelo Gabinete de Assessoria Jurídica às Organizações Populares - GAJOP e pelo Conselho Indigenista M issionário - CIMI, que apresentaram uma petição perante a Comissão Interam ericana de Direitos Huma­ nos arguindo violação do direito à propriedade coletiva e às garantias e proteção judiciais, em detrimento do povo indígena Xucuru e seus membros, na cidade de Pesqueira, estado de Pernambuco. A Com issão concluiu que 0 Estado Brasileiro efetivamente violou 0 direito à propriedade, consagrado no artigo XXIII da Declaração Americana e no artigo 21 da Convenção Americana, assim como 0 direito à integridade pessoal, consagrado no artigo 5 da Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 2 da mesma, em detrimento do povo indígena Xucuru e seus membros. Demais, concluiu que 0 Brasil violou também os direitos às garantias e pro­ teção judiciais, consagrados nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, em prejuízo do povo indígena Xucuru e seus membros. Assim, a Com issão fez uma série de recom endações ao Estado brasileiro, as quais não foram cum pridas, 0 que ensejou a subm issão do caso à Corte Interame­ ricana de Direitos Humanos. Na ação, a Com issão solicita à Corte que disponha as seguintes m edidas de reparação: 1. Adotar 0 quanto antes as medidas necessárias, incluindo as medidas legislativas, administrativas ou de outro caráter necessárias para realizar a regularização efetiva do território ancestral do povo indígena Xucuru, de acordo com seu direito consuetudinário, valores, usos e costumes. Em con­ sequência, garantir aos membros do povo que possam continuar vivendo

3.

Consulta feita no site da Corte Interamericana em 24 / 02 / 2 0 18 .

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de maneira pacífica seu modo de vida tradicional, conforme sua identi­ dade cultural, estrutura social, sistema econômico, costumes, crenças e tradições distintivas. 2. Adotar o quanto antes as medidas necessárias para culminar os proces­ sos judiciais interpostos por pessoas não indígenas a respeito de parte do território do povo indígena Xucuru. No cumprimento desta medida, o Estado deverá assegurar que suas autoridades judiciais resolvam as respectivas ações em conformidade com os padrões sobre direitos dos povos indígenas esboçados no relatório. 3. Reparar no âmbito individual e coletivo as consequências da violação dos direitos enunciados. Em especial, considerar os danos provocados aos membros do povo indígena Xucuru pelas demoras em seu reconhecimento, demarcação e delimitação, e pela falta de regularização oportuna e efetiva de seu território ancestral. 4. Adotar as medidas necessárias para evitar que no futuro se produzam fatos similares, em particular adotar um recurso simples, rápido e efetivo que tutele o direito dos povos indígenas do Brasil a reivindicar seus territó­ rios ancestrais e a exercer pacificamente sua propriedade coletiva. Este caso permitiu à Corte Interamericana aprofundar sua jurisprudência em m atéria de propriedade coletiva dos povos indígenas sobre suas terras e terri­ tórios ancestrais, mormente acerca das características que deve ter um procedi­ mento de reconhecimento, titulação, dem arcação e delimitação dessas terras e ter­ ritórios para que possa ser considerado compatível com as obrigações do Estado em m atéria de propriedade coletiva e proteção judicial, com especial ênfase na necessidade de que tais procedimentos não se dilatem injustificadamente.

0 caso foi julgado em 05.02.2018 e a Corte declarou 0 Estado brasileiro inter­ nacionalmente responsável pela violação do direito à garantia judicial de prazo razoável, previsto no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como pela violação dos direitos de proteção judicial e à propriedade coletiva, previstos nos artigos 25 e 21 da Convenção Americana, em detrimento do Povo Indígena Xucuru e seus membros. Demais, a Corte ordenou ao Estado brasileiro a adoção de diversas m edidas de reparação. Por outro lado, a Corte considerou que 0 Estado brasileiro não é responsável pela violação do dever de adotar disposições de direito interno, previsto no artigo 2° da Convenção Americana, nem pela violação do direito à integridade pessoal, previsto no artigo 5 .1 d a m esm a Convenção.

No julgado a Corte salientou que, quando existam conflitos de interesses nas reivindicações indígenas, ou quando 0 direito à propriedade coletiva indígena e à propriedade privada particular entrem em contradição real ou aparente, haverá necessidade de av a lia r caso a caso a legalidade, a necessidade, a proporcionali­

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dade e a consecução de um objetivo legítimo numa sociedade democrática (utili­ dade pública e interesse social), para restringir 0 direito de propriedade privada, por um lado, ou 0 direito às terras tradicionais, por outro, sem que a limitação a esse último implique a denegação de sua subsistência como povo. Destacou que essa tarefa compete exclusivamente ao Estado, sem discrim ina­ ção alguma e levando em conta os critérios e circunstâncias destacadas na Sen­ tença, entre eles, a relação especial que os povos indígenas têm com suas terras e destacou que a controvérsia, no caso em julgamento, versou sobre determ inar se as ações executadas pelo Estado foram efetivas para garantir esse reconheci­ mento de direitos e 0 impacto que sobre ela teve a dem ora dos processos. Enfrentando esse tema, a Corte considerou que havia suficientes elementos para concluir que a demora do processo administrativo foi excessiva, em especial a homologação e a titulação do território Xucuru, bem como que 0 tempo trans­ corrido para que 0 Estado brasileiro realizasse a desintrusão do território titulado é injustificável. Nessa esteira, a Corte concluiu que 0 processo administrativo de titulação, demarcação e desintrusão do território indígena Xucuru foi parcialmente ineficaz e, assim, considerou que 0 Estado violou 0 direito à garantia judicial de prazo razoá­ vel, reconhecido no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1 .1 do mesmo instrumento. Vale trazer excertos da sentença da Corte: A CORTE DECIDE, Por unanimidade, 1. Julgar improcedentes as exceções preliminares interpostas pelo Estado, relativas à inadmissibilidade do caso na Corte, em virtude da publicação do Relatório de Mérito pela Comissão; à incompetência ratione materiae, a res­ peito da suposta violação da Convenção 169 da OIT; e à falta de esgotamento prévio dos recursos internos, nos termos dos parágrafos 24, 25, 35, 36, 44,45, 46, 47 e 48 da presente Sentença. 2. Declarar parcialmente procedentes as exceções preliminares interpostas pelo Estado, relativas à incom petência ratione temporis a respeito de fatos anteriores à data de reconhecimento da jurisdição da Corte por parte do Estado, nos termos dos parágrafos 31 e 32 da presente Sentença. DECLARA: Por unanimidade, que: 3. 0 Estado é responsável pela violação do direito à garantia judicial de prazo razoável, previsto no artigo 8.1 da Convenção Americana sobre Direi­ tos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detri­

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mento do Povo Indígena Xucuru, nos termos dos parágrafos 130 a 149 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 4. 0 Estado é responsável pela violação do direito à proteção judicial, bem como do direito à propriedade coletiva, previsto nos artigos 25 e 21 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indígena Xucuru, nos termos dos parágrafos 150 a 162 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 5. 0 Estado não é responsável pela violação do dever de adotar disposições de direito interno, previsto no artigo 20 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 21 do mesmo instrumento, em detri­ mento do Povo Indígena Xucuru, nos termos dos parágrafos 163 a 166 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 6. 0 Estado não é responsável pela violação do direito à integridade pessoal, previsto no artigo 5.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, em detrimento do Povo Indí­ gena Xucuru, nos termos dos parágrafos 171 a 181 da presente Sentença. E DISPÕE: Por unanimidade, que: 7. Esta Sentença constitui, por si mesma, uma forma de reparação. 8. 0 Estado deve garantir, de maneira imediata e efetiva, 0 direito de pro­ priedade coletiva do Povo Indígena Xucuru sobre seu território, de modo que não sofram nenhuma invasão, interferência ou dano, por parte de terceiros ou agentes do Estado que possam depreciar a existência, 0 valor, 0 uso ou 0 gozo de seu território, nos termos do parágrafo 193 da presente Sentença. 9. 0 Estado deve concluir 0 processo de desintrusão do território indígena Xucuru, com extrema diligência, efetuar os pagamentos das indenizações por benfeitorias de boa-fé pendentes e remover qualquer tipo de obstáculo ou interferência sobre 0 território em questão, de modo a garantir 0 domí­ nio pleno e efetivo do povo Xucuru sobre seu território, em prazo não supe­ rior a 18 meses, nos termos dos parágrafos 194 a 196 da presente Sentença. 10. 0 Estado deve proceder às publicações indicadas no parágrafo 199 da Sentença, nos termos nela dispostos. 11. O Estado deve pagar as quantias fixadas nos parágrafos 212 e 216 da

presente Sentença, a título de custas e indenizações por dano imaterial, nos termos dos parágrafos 217 a 219 da presente Sentença. 12. 0 Estado deve, no prazo de um ano, contado a partir da notificação desta Sentença, apresentar ao Tribunal um relatório sobre as medidas adotadas para seu cumprimento.

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13. A Corte supervisionará 0 cumprimento integral desta Sentença, no exercí­ cio de suas atribuições e no cumprimento de seus deveres, conforme a Con­ venção Americana sobre Direitos Humanos, e dará por concluído 0 presente caso uma vez tenha 0 Estado dado cabal cumprimento ao nela disposto. Corte IDH. Povo Indígena Xucuru e seus membros Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 5 de fevereiro da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 7.11.9. Caso V lad im ir Herzog e outros

0 caso Vladim ir Herzog e outros (caso 12.879) envolve a prática de prisão arbi­ trária, tortura e morte do jornalista Vladimir Herzog, ocorrida durante 0 período da ditadura m ilitar no Brasil, e a contínua im punidade dos fatos, em virtude de uma Lei de Anistia promulgada durante a ditadura. A Com issão submeteu 0 caso à Corte em 22 de abril de 2016, e mesmo encontra-se pendente de julgamento no Tribunal4. A morte de Vladim ir Herzog pode ser considerada um dos fatos de maior repercussão durante 0 regime militar no Brasil, sendo importante trazer aqui algu­ mas informações. Vladim ir Herzog foi um jornalista que passou a ser vigiado pelos agentes de repressão do governo militar ao fundamento de que ele estaria envolvido com 0 Partido Comunista Brasileiro (PCB). Em 24 de outubro de 1975, agentes do governo estiveram no local de trabalho de Vladimir, na Tv Cultura, em São Paulo, para convocá-lo a prestar depoimento sobre seu envolvimento com 0 Partido Comunista e, após negociação, Vladim ir se comprometeu a com parecer voluntariamente. No dia seguinte, 25 de outubro de 1975, logo cedo, ele foi ao Destacamento de Operações de Informações - Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI do II Exército) e ali, no mesmo dia, foi torturado e morto.

0 governo brasileiro à época divulgou que Vladm ir teria se suicidado por enforcamento. Em nota pública, o Comando do II Exército declarou que, durante 0 depoi­ mento, pela manhã, Vladim ir teria admitido seu vínculo com 0 Partido Comunista e que, mais tarde, quando foi novamente procurado, ele foi encontrado morto, enforcado com uma tira de pano e portando um pedaço de papel rasgado, no qual teria descrito sua participação no partido.

4.

Consulta feita no site da Corte Interamericana em 24 /02 / 2 0 18 .

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0 relatório criminalístico apresentado pelo governo concluiu que o cenário em que fora encontrado o cad áver referia-se a um "quadro típico de suicídio por enforcamento". No mesmo sentido foi o laudo necroscópico. Enfim, o governo providenciou a divulgação de uma foto, notória na sociedade brasileira, na qual Vladim ir aparece pendurado por um pedaço de pano na janela da cela em que estava e com os joelhos dobrados, como forma de com provar a versão de auto estrangulamento. Essa versão, que jam ais foi aceita pela sociedade brasileira chegou a ser rea­ firm ada pelo governo brasileiro em 1993, mediante um relatório do Ministério da Aeronáutica. De outro modo, em 2014, a Comissão Nacional da Verdade (CNV), órgão que será estudado mais adiante aqui no livro, concluiu que a versão do suicídio é fraudulenta e que Vladim ir efetivamente foi torturado e morto por agentes do governo militar. Conforme consta no relatório final de suas atividades, a Comissão Nacional da Verdade entendeu não existir mais qualquer dúvida acerca das circunstâncias da morte de Vladim ir Herzog, detido ilegalmente, torturado e assassinado por agen­ tes do Estado nas dependências do D0 I-C 0 DI do II Exército. Inclusive, como resultado do encaminhamento pela CNV de requerimento da família Herzog ao poder judiciário de São Paulo, a família de Vladim ir Herzog rece­ beu uma nova certidão de óbito, que estabeleceu que a morte do jornalista se deu em função de "lesões e maus-tratos sofridos durante os interrogatórios em dependência do II Exército (D0 I-C 0 DI)". Retomando ao foco internacional, esse caso foi levado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos em novembro de 2012, com 0 objetivo de investigar a responsabilidade internacional do Estado brasileiro pela detenção arbitrária, tortura e morte de Vladim ir Herzog. A Comissão apurou que, durante 0 período da ditadura militar no Brasil, V la­ dim ir Herzog, jornalista, militante do Partido Comunista do Brasil, foi preso e cus­

todiado arbitrariamente nas dependências do Exército brasileiro, onde veio a ser torturado e morto por agentes do Estado em 25 de outubro de 1975. A Comissão identificou que esses atos ocorreram em um marco de graves violações de direitos humanos, e, de m aneira particular, dentro de um padrão sis­ temático de ações repressivas contra 0 Partido Comunista do Brasil, onde dezenas de militantes do partido foram presos e torturados. Identificou também que as violações tiveram um efeito dissuasor e intim idador para jornalistas críticos ao regime militar e para pessoas que militavam no Partido Comunista Brasileiro.

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Assim, a Comissão concluiu que o Brasil foi responsável pelas violações dos direitos à liberdade, integridade e vida do jornalista e recomendou, dentre outras m edidas, que o Estado brasileiro promova a responsabilidade criminal dos res­ ponsáveis pela prisão arbitrária, tortura e assassinato de Vladim ir Herzog. Demais, recomendou que o Brasil adote as m edidas necessárias para garan­ tir que a Lei brasileira n° 6.683/79 (Lei de Anistia) e outras disposições do direito penal, como a prescrição, a coisa julgada e os princípios da irretroatividade e do non bis in idem, não continuem representando um obstáculo para a persecução penal de graves violações de direitos humanos. Como 0 Brasil não cumpriu as recom endações feitas, a Comissão submeteu 0 caso à Corte Interam ericana de Direitos Humanos. É importante destacar que a Comissão submeteu à Corte as ações e omissões do Estado Brasileiro que ocorreram e continuam ocorrendo após 10 de dezembro de 1988, data de aceitação, por parte do Brasil, da competência da Corte. A Com issão imputa ao 0 Brasil violações não apenas à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, como também à Convenção Interam ericana para prevenir e punir a tortura. Este caso permitiu à Corte Interam ericana am pliar e consolidar sua jurispru­ dência sobre alcance e conteúdo das obrigações estatais em matéria de investiga­ ção e reparação de graves violações de direitos humanos praticados por agentes do Estado durante a ditadura militar. Demais, a Corte Interamericana pode reafirm ar sua jurisprudência sobre a

incompatibilidade entre a Lei de Anistia do Brasil e a Convenção Interamericana, tema que foi enfrentado e decidido no caso Julia Comes Lund oportunidade em que a Corte afirmou que lei brasileira de anistia é incompatível com a Convenção. A Corte julgou 0 caso em 15.03.2018 e a decisão traz importantes aspectos no processo de afirm ação dos direitos humanos, como 0 reconhecimento - assim como feito no caso Gomes Lund - da não aplicação da lei brasileira de anistia e a determ inação de que 0 Brasil reconheça, sem exceção, a im prescritibilidade das ações emergentes de crim es contra a hum anidade. ► A tenção:

No julgamento do caso Vladimir Herzog a Corte Interamericana afastou a aplicação de lei brasileira de anistia e determinou que 0 Brasil reco­ nheça, sem exceção, a imprescritibilidade das ações emergentes de cri­ mes contra a humanidade. A sentença da corte declarou a responsabilidade do Brasil pela violação de direitos humanos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e na Convenção Interam ericana para Prevenir e Punir a Tortura em detrimento de Zora,

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Clarice, André e Ivo Herzog, como consequência da falta de investigação, julga­ mento e punição dos responsáveis pela tortura e assassinato de Vladim ir Herzog, cometidos em um contexto sistemático e generalizado de ataques à população civil, assim como pela aplicação da Lei brasileira de Anistia (Lei 6.683/79) e de outros exdudentes de responsabilidade proibidos pelo Direito Internacional em casos de crimes contra a hum anidade. A Corte considerou também que 0 Estado brasileiro é responsável pela vio ­ lação do direito de conhecer a verdade em detrimento de Zora Herzog, Clarice Herzog, Ivo Herzog e André Herzog, em virtude de não haver esclarecido jud icial­ mente os fatos violatórios do caso e de não haver apurado as responsabilidades individuais respectivas em relação com a tortura e 0 assassinato de Vladim ir Her­ zog e considerou que 0 Estado brasileiro é responsável pela violação do direito à integridade pessoal, em detrimento de Zora Herzog, Clarice Herzog, Ivo Herzog e André Herzog. Demais, a Corte determinou que 0 Brasil reinicie, com a devida diligência, a investigação e 0 processo penal cabíveis, pelos fatos ocorridos em 25 de outubro de 19/5, para identificar, processar e, caso seja pertinente, punir os responsáveis pela tortura e morte de Vladimir Herzog, em atenção ao caráter de crime contra a hum anidade desses fatos e às respectivas consequências jurídicas para 0 Direito Internacional. Mais que isso, impôs ao Brasil 0 dever de adotar as m edidas mais idôneas, conforme suas instituições, para que se reconheça, sem exceção, a imprescritibilidade das ações emergentes de crimes contra a hum anidade e internacionais, em atenção à presente Sentença e às normas internacionais na matéria. Também condenou 0 Brasil a realizar um ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional pelos fatos do presente caso, em desagravo à memória de Vladim ir Herzog e à falta de investigação, julgamento e punição dos responsáveis por sua tortura e morte, bem como a pagar indenização aos fam ilia­ res de Vladim ir Herzog. É válido registrar aqui alguns excertos da sentença: A CORTE DECIDE, Por unanimidade, 1. Declarar improcedentes as exceções preliminares interpostas pelo Estado, relativas à inadmissibilidade do caso na Corte por incompetência ratione materiae quanto a supostas violações da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura; à falta de esgotamento prévio de recursos inter­ nos; ao descumprimento do prazo para a apresentação da petição à Comis­ são; à incompetência ratione materiae para revisar decisões internas; à publicação do Relatório de Mérito pela Comissão; e à incompetência ratione

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materiae para analisar fatos diferentes daqueles submetidos pela Comissão, nos termos dos parágrafos 36 a 38, 49 a 53, 66 a 71, 80 a 83, 88, 97 e 98 da presente Sentença . 2. Declarar parcialmente procedentes as exceções preliminares interpostas pelo Estado, relativas à incompetência ratione temporis a respeito de fatos anteriores à adesão à Convenção Americana, fatos anteriores à data de reconhecimento da jurisdição da Corte por parte do Estado e fatos anterio­ res à entrada em vigor da CIPST para 0 Estado brasileiro, nos termos dos parágrafos 27 a 30 da presente Sentença. DECLARA: Por unanimidade, que: 3. 0 Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial, previstos nos artigos 8.1 e 23.1 da Convenção Americana, em relação aos artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento, e em relação aos artigos 1, 6 e 8 da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em prejuízo de Zora, Clarice, André e Ivo Herzog, pela falta de investigação, bem como do julgamento e punição dos responsáveis pela tortura e pelo assassinato de Vladimir Herzog, cometidos em um contexto sistemático e generalizado de ataques à população civil, bem como pela aplicação da Lei de Anistia n°. 6.683/79 e de outras excludentes de responsabilidade proibi­ das pelo Direito Internacional em casos de crimes contra a humanidade, nos termos dos parágrafos 208 a 312 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 4. 0 Estado é responsável pela violação do direito de conhecer a verdade de Zora Herzog, Clarice Herzog, Ivo Herzog e André Herzog, em virtude de não haver esclarecido judicialmente os fatos violatórios do presente caso e não ter apurado as responsabilidades individuais respectivas, em relação à tortura e assassinato de Vladimir Herzog, por meio da investigação e do julgamento desses fatos na jurisdição ordinária, em conformidade com os artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação ao artigo 1.1 do mesmo instrumento, nos termos dos parágrafos 328 a 339 da presente Sentença. Por unanimidade, que: 5. 0 Estado é responsável pela violação do direito à integridade pessoal, previsto no artigo 5.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação ao artigo 1 .1 do mesmo instrum ento, em prejuízo de Zora Herzog,

Clarice Herzog, Ivo Herzog e André Herzog, nos termos dos parágrafos 351 a 358 da presente Sentença. E DISPÕE: Por unanimidade, que: 6. Esta Sentença constitui, por si mesma, uma forma de reparação. 7. 0 Estado deve reiniciar, com a devida diligência, a investigação e 0 pro­ cesso penal cabíveis, pelos fatos ocorridos em 25 de outubro de 1975, para

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identificar, processar e, caso seja pertinente, punir os responsáveis pela tortura e morte de Vladimir Herzog, em atenção ao caráter de crime contra a humanidade desses fatos e às respectivas consequências jurídicas para o Direito Internacional, nos termos dos parágrafos 371 e 372 da presente Sentença. Em especial, 0 Estado deverá observar as normas e requisitos estabelecidos no parágrafo 372 da presente Sentença. 8. 0 Estado deve adotar as medidas mais idôneas, conforme suas institui­ ções, para que se reconheça, sem exceção, a imprescritibilidade das ações emergentes de crimes contra a humanidade e internacionais, em atenção à presente Sentença e às normas internacionais na matéria, em conformidade com 0 disposto na presente Sentença, nos termos do parágrafo 376. 9. 0 Estado deve realizar um ato público de reconhecimento de responsabi­ lidade internacional pelos fatos do presente caso, em desagravo à memória de Vladimir Herzog e à falta de investigação, julgamento e punição dos res­ ponsáveis por sua tortura e morte. Esse ato deverá ser realizado de acordo com 0 disposto no parágrafo 380 da presente Sentença. 10. 0 Estado deve providenciar as publicações estabelecidas no parágrafo 383 da Sentença, nos termos nele dispostos. 11. 0 Estado deve pagar os montantes fixados nos parágrafos 392, 397 e 403 da presente Sentença, a título de danos materiais e imateriais, e de reem­ bolso de custas e gastos, nos termos dos parágrafos 410 a 415 da presente Sentença. 12. 0 Estado deve reembolsar ao Fundo de Assistência Jurídica a Vítimas, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a quantia despendida durante a tramitação do presente caso, nos termos do parágrafo 409 desta Sentença. 13. 0 Estado deve, no prazo de um ano contado a partir da notificação desta Sentença, apresentar ao Tribunal um relatório sobre as medidas adotadas para seu cumprimento. 14. A Corte supervisionará 0 cumprimento integral desta Sentença, no exercí­ cio de suas atribuições e no cumprimento de seus deveres, conforme a Con­ venção Americana sobre Direitos Humanos, e dará por concluído 0 presente caso, uma vez tenha 0 Estado cumprido cabalmente 0 que nela se dispõe. Corte IDH. Caso Herzog e outros Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 15 de março de 2018 da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

j.11.10 . Caso Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus e seus fam iliares 0 caso está relacionado com a responsabilidade internacional do Estado bra­ sileiro pela violação do direito à vida de 64 pessoas e à integridade pessoal de 6 pessoas, como consequência da explosão de uma fábrica de fogos no Município

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de Santo Antônio de jesus, na Bahia, em 11 de dezem bro de 1998, dentre elas 22 menores com idade entre 1 1 e 17 anos. Em 3 de dezem bro de 2001, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos recebeu uma denúncia apresentada pelo Centro de Justiça Global, pelo Movimento 11 de Dezembro, pela Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Bra­ sil (OAB) - Subseção de S a lv a d o r-, pelo Fórum de Direitos Humanos de Santo Antônio de Jesus/Bahia, e por Ailton José dos Santos, Yulo Oiticica Pereira e Nelson Portela Pellegrino, na qual se alega a responsabilidade internacional do Estado brasileiro por violações de direitos humanos em detrimento de 70 pessoas e seus fam iliares, em torno do episódio retro mencionado, de explosão da fábrica de fogos. A Comissão apurou que 0 município de Santo Antônio de Jesus é conhecido pela produção ilegal de fogos de artifício, bem como pela situação clandestina e precária das fábricas de produção, que se valem de mão obra de muitas fam ílias que vivem em situação de pobreza, inclusive de trabalho infantil, que, justamente pela condição de pobreza, terminam se submetendo ao trabalho de alto risco e em condições precárias. A Com issão apurou também que essa situação era de conhecimento das auto ridades públicas, que efetivam ente sabiam que na fábrica em que ocorreu a explosão eram re alizad as ativid ad es perigosas, em condições precárias, colo­ cando a vida dos trabalhad ores em risco, e que havia mão de obra infantil, e as autoridades públicas, ao invés de fiscalizar e coibir tais práticas, term inavam anuindo com elas. Nessa esteira, a Comissão concluiu que 0 Estado brasileiro não apenas descumpriu 0 dever de garantia, como foi tolerante e aquiescente com as condutas ilícitas, contribuindo para a violação da integridade física das pessoas e para a exploração do trabalho infantil. Ao final de suas atividades, a Comissão elaborou 0 relatório final, estabele­ cendo uma série de recom endações ao Estado brasileiro, e notificou mediante comunicação de 19 de junho de 2018, com a abertura de um prazo de dois meses para inform ar sobre 0 cumprimento das recomendações. Como 0 Estado brasileiro não apresentou nenhuma informação, tampouco cumpriu as recom endações, a Com issão decidiu subm eter 0 caso à Corte Intera­ mericana, pela necessidade de obtenção de justiça e reparação para as vítim as e seus fam iliares, o que efetivamente foi feito no dia 19 de setembro de 2018. Em sua petição, a Comissão solicita à Corte que conclua e declare a respon­ sabilidade internacional do Estado do Brasil pela violação dos direitos à vida, à integridade pessoal, em relação com 0 dever de especial proteção da infância, 0 direito ao trabalho, à igualdade e não discrim inação, às garantias judiciais e pro­ teção judicial, estabelecidos nos artigos 4.1, 5 .1 ,1 9 , 24, 26, 8.1 e 25.1 da Convenção Americana em relação com as obrigações estabelecidas no artigo 1.1 e 2 do mesmo

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instrumento, em prejuízo das pessoas que se individualizam no Anexo Único do presente relatório. Em consequência, a Comissão solicita à Corte que determ ine as seguintes m edidas de reparação: í. Reparar integralmente as violações de direitos humanos declaradas no Relatório de Admissibilidade e Mérito N° 25/18, tanto no aspecto material como imaterial. 0 Estado deverá adotar medidas de compensação econô­ mica e reparação dos danos morais. 2. Implementar medidas de atenção à saúde física e mental necessárias para as vítimas sobreviventes da explosão. Além disso, efetivar medidas de saúde mental necessárias para os familiares diretos das vítimas da explo­ são. Essas medidas devem ser implementadas caso seja vontade das vítimas e com 0 acordo delas e de seus representantes. 3. Investigar a situação de maneira diligente, efetiva e dentro de um prazo razoável, com 0 objetivo de esclarecer os fatos de forma completa, com a identificação todas as possíveis responsabilidades e a imposição das puni­ ções correspondentes a respeito das violações de direitos humanos decla­ radas no Relatório de Admissibilidade e Mérito n° 25/18. Essa medida deverá incluir tanto as investigações penais como as investigações administrativas correspondentes, não só a respeito de pessoas vinculadas com a Fábrica de Fogos, mas também com as autoridades estatais que descumpriram seus deveres de inspeção e fiscalização, nos termos expressados no Relatório de Admissibilidade e Mérito n° 25/18. 4. Adotar as medidas necessárias para que as responsabilidades e repa­ rações estabelecidas nos respectivos processos trabalhistas e civis sejam implementadas de maneira efetiva. 5. Adotar as medidas legislativas, administrativas e de outra índole, neces­ sárias para evitar que no futuro ocorram fatos similares. Em particular, 0 Estado deverá adotar todas as medidas necessárias para oferecer possi­ bilidades de trabalho na região que sejam distintas das analisadas neste caso. 0 Estado também deverá adotar todas as medidas necessárias para prevenir, erradicar e punir 0 trabalho infantil. Além disso, 0 Estado deverá fortalecer suas instituições para assegurar que as mesmas cumpram devida­ mente sua obrigação de fiscalizar e inspecionar as empresas que realizam atividades perigosas. Isso implica contar com mecanismos adequados de responsabilização das autoridades que se omitam ao cumprimento dessas obrigações.

0 caso está em andamento, tendo 0 Estado brasileiro apresentando sua con­ testação em maro de 2019. Esse caso perm itirá à Corte desenvolver sua jurisprudência em m atéria das obrigações internacionais dos Estados frente a atividades de alto risco, inclusive no que se refere à concessão de licenças de funcionamento, bem como seus deve­ res de fiscalização e supervisão.

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

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Igualmente, poderá referir-se transversalm ente e na m edida em que for per­ tinente, à temática de em presas e direitos humanos e ao alcance e conteúdo das obrigações estatais, levando em conta as características do presente caso. A Corte Interam ericana poderá pronunciar-se sobre os deveres de preven­ ção, punição e reparação das piores form as de trabalho infantil, bem como de violações da vida e integridade que resultem de atividades perigosas no âmbito laborai. Além disso, a Corte poderá aprofundar-se sobre 0 alcance do direito ao tra­ balho e sua interseção com 0 princípio de igualdade e não discrim inação em situações de pobreza.

8. LEIS DE ANISTIA E

0

DEVER DOS ESTADOS DE INVESTIGAR, JULGAR E PUNIR

8.1. Considerações iniciais. Distinção entre anistia, graça e indulto Anistiar é 0 esquecimento de determ inado crime, 0 que acarreta a extinção da punibilidade em relação ao fato criminoso. Trata-se, numa linguagem sim ples, de apagar determ inado crime, o que traz, por consequência, a exclusão de punibili­ dade de quem tenha praticado 0 fato. A anistia é um fenômeno jurídico objetivo, que incide sobre fatos, não sobre uma ou algumas pessoas; não se trata de extinguir a punibilidade de um grupo específico de pessoas, mas, sim, de extinguir a punibilidade em relação a determ i­ nados fatos, pouco im portando quem tenha praticado a conduta descrita no tipo penal. A anistia se diferencia da graça e do indulto, também m odalidades de extinção de punibilidade, pois ela incide sobre o fato, enquanto que os outros dois fenôme­ nos recaem sobre pessoas. A graça e 0 indulto são perdões concedidos a pessoas que praticaram um crime, tratando-se de fenômenos de índole subjetiva. A diferença entre graça e indulto é que a graça é um perdão individual enquanto que 0 indulto é um perdão coletivo. Perceba-se que na anistia 0 crime deixa de ser considerado, enquanto que na graça e no indulto o crim e é co n sid e ra d o , m as a p u n ib ilid ad e d a s p e sso a s é

relevada.

8.2. Autoanistia e anistia bilateral Anistia bilateral é aquela que resulta de uma espécie de acordo entre os governantes e a sociedade civil. Com ela se pretende im pedir investigações de crimes praticados durante os regimes de exceção não apenas pelos agentes públi­ cos, como também por membros da sociedade civil.

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Já a autoanistia se configura quando a anistia resulta de uma m edida unilateral por parte dos governantes, que visam , com a m edida, extinguir a punibilidade de fatos que foram praticados por agentes públicos. Leis de autoanistia costumam se r adotadas por governos ditato riais em períodos de transição para governos dem ocráticos, como uma m edida para evi­ tar que condutas lesivas aos direitos humanos praticadas em nome do regime de exceção, como tortura, desaparecim ento forçado e execuções, sejam futura­ mente investigadas. A intenção é im pedir que, instaurado o regime democrático, as novas autori­ dades tentem ap urar os fatos praticados durante o regime arbitrário e punir os responsáveis pelas atrocidades.

8.3. A lei de anistia brasileira e a decisão do STF na ADPF 153 Em 1979, num período de transição do regime militar para 0 regime dem ocrá­ tico que veio a se r instaurado com a Constituição Federal de 1988, foi editada a lei federal 6.683/79, que concedeu, de m aneira am pla e objetiva, anistia política a todos aqueles que cometeram crimes políticos e conexos a eles no Brasil entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Dispôs a lei em seu artigo primeiro: Art. i° É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políti­ cos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de funda­ ções vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares § í® - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qual­ quer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motiva­ ção política. Em virtude dessa lei, 0 Estado brasileiro não investigou, processou ou sancio­ nou penalmente os responsáveis pelas violações de direitos humanos cometidas durante 0 regime militar, inclusive as situações denunciadas no caso Gomes Lund, analisado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Segundo 0 Ministro Eros Grau, em seu voto na ADPF 153, a lei materializou uma espécie de "acordo político" da sociedade brasileira, configurando uma lei de anistia bilateral, cujo processo de elaboração contou com a participação ativa de relevantes segmentos sociais, destacadam ente da Ordem dos Advogados do Brasil. À época, 0 projeto da lei de anistia, logo que apresentado no Congresso Nacio­ nal, foi encam inhando à OAB, que se manifestou formalmente sobre 0 tema por um parecer da lavra do então Conselheiro Sepúlveda Pertence, e 0 parecer serviu de fundamento para a atuação dos partidos políticos na votação feita no Parlamento.

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A lei foi aprovada, houve a transição do regime militar para um regime dem o­ crático, uma nova ordem constitucional foi im plantada e eis que 0 Conselho Fede­ ral da OAB ajuizou uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF153) questionando a valid ad e da lei de anistia ante a Constituição de 1988. Na arguição, a OAB impugnou especificamente 0 § i ° do art. i ° da lei, acima transcrito, 0 qual, mediante uma fórmula genérica, estendeu, aos crimes não polí­ ticos praticados durante 0 período de exceção, a anistia concedia aos delitos políticos. É importante registrar que a ação se restringiu ao exame da validade da anis­ tia à luz da Constituição de 1998. Esse foi 0 único ponto exam inado e decidido pelo Supremo na ADPF 153. Somente isso e nada além disso. Questões de natureza civil, como 0 direito à verdade histórica e a civil, ou seja, acesso aos documentos do período da ditadura, dever brasileiro de investigar os fatos, e reparação civil dos prejudicados, objeto de enfrentamento e decisão pelo Supremo Tribunal na arguição

reparação do Estado não foram 153.

► Importante:

0 único ponto enfrentado pelo STF na ADPF 153 foi a validade da anistia. Não houve nenhuma discussão sobre 0 direito à verdade histórica e a reparação civil. A decisão teve uma conotação estritamente penal, não repercutindo no plano civil.

0 pedido foi para que 0 Supremo Tribunal Federal conferisse interpretação conforme ao dispositivo da lei de modo a d eclarar que a anistia concedida aos crimes políticos ou conexos não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra os opositores políticos durante 0 regime militar. Nesse sentido, pretendia a OAB que a Corte reconhecesse que a previsão legal não obsta a persecução penal quanto aos crim es de tortura praticados durante 0 regime ditatorial, tornando possível 0 reconhecimento de sua prática e a re p ara­ ção de lesões. Como destacou a Min. Carmem Lúcia, em seu voto, a OAB alm ejava que 0 Tri­ bunal proferisse uma interpretação conforme à Constituição do § 1 ° do art. 1° da Lei n. 6.683/79, a

fim de se afastar óbice à persecução penal de autores de crimes cometidos por agentes públicos e que não seriam políticos nem com eles conexos, mas crimes comuns, no jargão jurídico, gravíssimos, de lesa humanidade, como são os de tortura, de homicídio, de sequestro e desaparecimento de pes­ soas, de lesões corporais graves, dentre outros.

0 STF, por 7x2, julgou im procedente a arguição, votando pela improcedência os Ministros Eros Grau, relator, Gilm ar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carmem Lúcia e Ellen Gracie, e ficando vencidos os Ministros Ricardo

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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Lewandowski e Ayres Britto, para quem certos crimes são, pela sua natureza, absolutamente incompatíveis com qualquer idéia de crim inalidade política pura ou por conexão. A m aioria do Tribunal entendeu que a anistia feita pela lei foi plenamente válid a e que traduziu uma decisão política do povo brasileiro naquele momento histórico de transição, a qual não poderia ser revista anos depois por via de inter­ pretação judicial.

0 Ministro Eros Grau, relator, trazendo exemplos do Direito Com parado, até admitiu a possibilidade de prom over revisão de leis de anistia para acom panhar as mudanças do tempo e da sociedade, mas pontuou que isso somente poderia ser feito pelo Poder Legislativo, jam ais por atuação do Poder judiciário. Importa destacar que os Ministros que votaram pela improcedência não se manifestaram favoráveis à tortura, sequestro, homicídios e outros abusos que foram cometidos durante o período militar; apenas pontuaram que o objeto da discussão na arguição não seria a aversão a tais práticas, mas tão só a validade jurídica da anistia concedida, e, quanto a isso, entenderam que não haveria inva­ lidade a se r pronunciada. Cabe recordar que a constituição brasileira qualifica a tortura como um crime inafiançável e insuscetível de anistia (art. 5°, XLIII/CF), mas não parece que esse dispositivo possa ser invocado como fundamento para invalid ar uma lei feita em 1979, pois equivalería a conferir retroatividade máxima à norma constitucional. Evidente que, a partir de 5 de outubro 1988, qualquer lei que anistie tortura será inconstitucional, ante 0 comando expresso da constituição, mas 0 caso é que a lei é anterior à CF e os efeitos dela se exauriram na própria entrada em vigor. Nessa esteira, 0 questionamento da valid ad e da lei de anistia deve buscar outro fundamento, como um tratado internacional ou um princípio geral de direito. Quanto a isso cabe analisar a orientação adotada pela Corte Interamericana e outros órgãos internacionais.

8.4. 0 dever de investigar e a anistia na visão dos órgãos internacionais A Corte interam ericana tem jurisprudência firme no sentido de que as leis de anistia são inválidas, por violarem 0 dever do Estado de apurar, julgar e punir os responsáveis por crim es em detrimento dos direitos humanos e essa linha de entendimento é adotada por diversos órgãos internacionais e Cortes Supremas de alguns países. A Corte Interamericana entende que o dever de investigar violações de direitos humanos encontra-se abrangido pelas m edidas que os Estados devem adotar para garantir os direitos reconhecidos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sendo que a investigação deve estar orientada à determinação da verdade.

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0 dever de investigar violações de direitos humanos já foi afirm ado como necessário para a efetivação dos diretos humanos pelo COMITÊ DE DIREITOS HUMA­ NOS DA ONU (Caso Larrosa versus Uruguai; Caso Gilboa versus Uruguai; Caso Sathasivam versus Sri Lanka; Caso Amirov versus Federação Russa; Caso Felipe e Evelyn Pestano versus Filipinas). Especificamente em relação aos casos de desaparecim ento forçado, 0 Comitê da ONU concluiu que os Estados têm 0 dever de ap urar 0 que ocorreu com vítimas d esaparecidas e subm eter à justiça os responsáveis pelos fatos (Caso Bleier versus Uruguai; Caso Dermit versus Uruguai; Caso Quinteros versus Uruguai). No mesmo sentido se pronunciou 0 COMITÊ CONTRA A TORTURA DA ONU, para 0 qual, ante a suspeita de atos de tortura contra alguma pessoa, os Estados devem proceder a uma investigação, de forma im ediata e im parcial, levada a acabo pelas autoridades competentes (Caso Qani Halimi-Nedzibi versus Áustria; Caso Saadia Ali versus Tunísia; Caso Besim Osmani versus República da Sérvia). A CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS também já afirmou que, no caso de violação ao direito à vida ou à integridade pessoal, 0 Estado tem obrigação de levar a cabo uma investigação exaustiva e eficaz, capaz de conduzir à identificação e punição dos responsáveis, bem como ao acesso efetivo do dem andante ao pro­ cedimento de investigação (Caso Aksoy v. Turquia; Caso Aydin v. Turquia; Caso Selçuk and Asker v. Turquia; Caso Heenan v. Reino Unido). Igualmente, a COMISSÃO AFRICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS E DOS POVOS, entende que a concessão de im unidade contra o processamento e julgamento de violações de direitos humanos e a falta de m edidas para punir os autores e com pensar as vítimas promove a im punidade e constitui uma violação das obrigações internacio­ nais dos Estados (Caso Mouvement Ivoirien eq Droits Humains v. Costa do Marfim). Especificamente em relação às leis de anistia no caso de graves violações de direitos humanos, a Corte Interam ericana, e diversos outros órgãos internacionais, já se pronunciaram sobre a incom patibilidade dessas leis com as obrigações inter­ nacionais dos Estados. A CORTE INTERAMERICANA se manifestou sobre 0 tema nos casos Barrios Altos x Peru, Castillo Zeqii x Peru e Arellano x Chile, declarando que leis peruanas e chi­ lenas que concediam anistia e constituam obstáculos ao cumprimento do dever de investigar por parte do Estado são incom patíveis com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, orientação que foi reafirm ada em casos envolvendo o Brasil (Gomes Lund x Brasil; Vladim ir Herzog x Brasil). No caso peruano, declarou-se a invalidade das leis peruanas 26.479 e 26.492, am bas de 11 de maio de 1998, que concederam anistia geral a todos que se encontrassem denunciados, investigados, processados ou condenados por delitos comuns ou militares em razão de fatos relacionados como consequência da luta contra 0 terrorism o naquele país.

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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Interessante é que o Peru informou que as leis resultaram de um acordo polí­ tico da sociedade peruana, que visou por termo à crise política, situação que se assem elha ao caso da lei brasileira. Em âmbito universal, O ALTO COMISSARIADO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA OS DIREITOS HUMANOS concluiu que as anistias e outras m edidas análogas são incompatíveis com as obrigações que cabem aos Estados, em virtude de diversas fontes de Direito Internacional (Escritório do Alto Com issariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos. Instrumentos do Estado de Direito para sociedades que saíram de um conflito. Anistias. HR/PUB/09/1, Publicação das Nações Unidas, Nova York e Genebra, 2009, p. V). Do mesmo modo, a CONFERÊNCIA MUNDIAL DE DIREITOS HUMANOS, realizada em Viena em 1993, enfatizou, na sua Declaração e Programa de Ação, que os Estados devem revogar a legislação que favoreça a im punidade dos responsáveis por vio ­ lações graves de direitos humanos, e punir as violações (Conferência Mundial de Direitos Humanos, Declaração e Programa de Ação de Viena. U.N. Doc. A/CONF.157/23, de 12 de julho de 1993, Programa de Ação, pars. 60 e 62). No mesmo sentido, 0 COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS DA ONU afirmou que as anistias para violações graves de direitos humanos são incompatíveis com 0 Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, contribuindo para criar uma atmosfera de impunidade que pode atingir a ordem democrática e dar lugar a outras graves vio­ lações de direitos humanos (Hugo Rodriguez versus Uruguai, Comunicação n. 322/1988, Doc. CCPR/C/51/D/322/1988, Decisão de 9 de agosto de 1994, pars. 12.3 e 12.4). Ainda no âmbito da ONU, 0 COMITÊ CONTRA A TORTURA afirmou que as anistias que impeçam a investigação de atos de tortura, bem como 0 julgamento e a eventual sanção dos responsáveis, violam a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (U.N. Doc. CAT/C/GC/2, 24 de janeiro de 2008, par. 15, e C.A.T., Observações finais a respeito do exame dos relatórios apresentados pelos Estados Partes, em virtude do artigo 19 da Convenção, sobre os seguintes Estados: Benin, U.N. Doc. CAT/C/BEM/CO/2, 19 de fevereiro de 2008, par. 9, e ex-República Iugoslava da M acedônia, U.N. Doc. CAT/C/MKD/CO/2, 21 de maio de 2008, par. 5). 0 entendimento de que as anistias são inadm issíveis para os casos de graves violações de direitos humanos é com partilhado pelos TRIBUNAIS PENAIS INTERNA­ CIONAIS, como se infere das posições do TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA (Caso Prosecutor v. Furundzija) e do TRIBUNAL ESPECIAL PARA SERRA LEOA (Caso Prosecutor v. Gbao; Caso Prosecutor v. Sesay, Callon and Gbao). No sistema europeu, a CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS considerou que é da m aior importância que os processos penais referentes a crim es que impliquem violações graves de direitos humanos, como a tortura, não sejam prescritíveis, nem passíveis de concessão de anistias ou perdões a respeito (Caso Abdülsamet Yaman v. Turquia).

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Em âmbito africano, a COMISSÃO AFRICANA DE DIREITOS HUMANOS E DOS POVOS considerou que as leis de anistia não podem isentar 0 Estado do cumprimento das obrigações internacionais e que a concessão de anistia promove a im punidade e elim inar a possibilidade investigar as violações de direitos humanos e re p arar as vítim as dos crimes (Caso Zimbabwe Human Rights NGO Zeqiie v. Zimbabwe). Vale registrar que essa visão dos órgãos internacionais é com partilhada pelos mais altos Tribunais de alguns países da América do Sul, a exemplo da Argentina, Chile, Peru, Uruguai e Colômbia. Na Argentina, a CORTE SUPREMA DE jUSTIÇA DA NAÇÃO ARGENTINA declarou sem efeitos as leis de anistia daquele país, que constituíam um obstáculo normativo para a investigação, julgamento e eventual condenação de fatos que implicavam violações dos direitos humanos (Caso Seqiie, Júlio Seques e outros s/privaçâo ilegí­ tima da liberdade, Causa 17.768, Resolução de 14 de junho de 2005). A CORTE SUPREMA DE JUSTIÇA DO CHILE, por sua vez, invalidou a aplicação da anistia chilena prevista no Decreto-Lei n. 2.191, de 1978, declarando que 0 delito de sequestro tem 0 caráter de crime contra a hum anidade e, consequentemente, não procede invocar a anistia como causa extintiva da responsabilidade penal (Caso de Claudio Abdon Lecaros Carrasco pelo delito de sequestro agravado, Rol n. 47.205, Recurso n. 3302/2009, Resolução 16698, Sentença de Apelação, e Resolução 16699).

0 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DO PERU decidiu que a obrigação do Estado de investigar os fatos e sancionar os responsáveis pela violação dos direitos humanos torna inválidas as leis de anistia e qualquer prática destinada a im pedir a inves­ tigação e punição pela violação dos direitos à vida e à integridade pessoal (Caso Santiago Martin Rivas, Recurso extraordinário. Expediente 4587-2004-AA/TC). No mesmo sentido decidiu a SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA DO URUGUAI a respeito da Lei de Caducidade da Pretensão Punitiva do Estado editada nesse país (Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet, Sentença n. 365/09). Enfim, a CORTE CONSTITUCIONAL DA COLÔMBIA também pronunciou que, ante as obrigações internacionais do Estado em casos de graves violações de direitos humanos, as disposições internas de anistia não podem ser aplicadas (Revisão da Lei 742 de 5 de junho de 2002, Expediente n. LAT-223, Sentença C-578/02). Como se infere, á entendimento comum entre diversos órgãos, internacionais e nacionais, pela invalidade de leis de anistias em casos de graves violações de direitos humanos, considerado 0 dever dos Estados de investigar, julgar e punir os responsáveis, a denotar que a posição do Supremo Tribunal Federal brasileiro é bastante peculiar. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública de São Paulo de 2010 trouxe a seguinte questão:

Cap. 5 • Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, em que se requeria declaração daquela Corte no sentido de reconhecer que a anis­ tia concedida pela Lei 6.683, de 28 de agosto de 1979, aos crimes polí­ ticos ou conexos, não se estende aos crimes comuns praticados pelos "agentes da repressão contra opositores políticos, durante 0 regime militar (1964/1985)." A respeito das chamadas "leis de autoanistia", a Corte Interamericana de Direitos Humanos já se posicionou diversas vezes. A partir da jurisprudência deste tribunal é correto afirmar: (A) 0 fato de um Estado-parte ser signatário das Convenções de Genebra sobre Direito Internacional Humanitário não serve de fundamentação para sua condenação pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, pois há plena separação entre aquele sistema de normas e as que com­ põem 0 Direito Internacional dos Direitos Humanos. (B) Os agentes estatais que tenham praticado atos de tortura em período não democrático, objeto de lei de anistia, não podem mais ser processa­ dos ante a irretroatividade de lei penal mais severa. (C) 0 Estado-parte na Convenção Americana de Direitos Humanos tem 0 dever de punir os responsáveis por crimes de lesa humanidade, não podendo aventar a prescrição criminal para deixar de fazê-lo, mesmo que os fatos tenham ocorrido há mais de vinte anos. (D) Por se tratar de um tribunal de natureza civil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos não pode determinar que um Estado-parte leve a juízo criminal agentes públicos que supostamente cometeram crimes de lesa humanidade. (E) 0 fato de a prática do desaparecimento forçado de opositores políti­ cos ser anterior à ratificação da Convenção Americana de Direitos Huma­ nos pelo país impede a apreciação do caso perante a Corte Interameri­ cana de Direitos Humanos. A resposta é a alternativa "C"

8.5. 0 que deve prevalecer: a decisão do STF ou a decisão da Corte Interamerica­ na? A percepção de que os Tribunais nacionais não dão mais "a última palavra" em matéria de direitos humanos Como visto nos itens anteriores, as decisões do STF e da Corte Interamericana sobre a validade da lei de anistia brasileira são diam etralm ente opostas, surgindo daí a questão de definir qual deve prevalecer. Afinal, 0 Brasil deve ou não investigar os fatos e punir os responsáveis? Essa é a pergunta fundamental e a resposta é, com toda certeza, que 0 Brasil está obrigado a investigar os fatos e punir os responsáveis, não prevalecendo a anistia concedida, devendo ser cum prida a decisão da Corte Interamericana.

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De todo modo, aparenta que as duas decisões não evidenciam contradição normativa, eis que adotam parâm etros distintos, a constituição brasileira e a con­ venção am ericana sobre direitos humanos. Contradição ideológica, valorativa, até pode haver, mas, normativa, cabe refletir se havería realmente ou não.

0 STF nada disse sobre a valid ad e da lei de anistia ante a convenção am eri­ cana e a Corte interam ericana nada disse sobre a validade da lei ante a constitui­ ção brasileira. Em termos práticos, a lei foi declarada constitucional, mas "inconvencional" e, juridicam ente, se afigura possível uma lei se r válid a ante uma norma constitu­ cional e inválida ante uma norma convencional, pois são parâm etros de validade distintos. ► Importante:

Se afigura possível que uma lei não viole a constituição, mas viole uma convenção internacional sobre direitos humanos, caso em que será cons­ titucional, porém "inconvencionar e, portanto, não poderá ser aplicada.

Também é importante perceber que a corte internacional não reformou a deci­ são do STF e que 0 STF tampouco irá rever a decisão da corte internacional. Essas Cortes integram estruturas diferentes, não havendo entre elas nenhuma relação de hierarquia. Não se trata de discutir qual tribunal é superior, mas de com preender que são sistem as diversos, que devem dialogar entre si, pelos seus diferentes órgãos, configurando situação típica de transconstitucionalismo. Bem por isso, a decisão do STF não eximirá o Estado brasileiro de investigar os fatos, julgar e punir os responsáveis e, adem ais, os responsáveis não poderão alegar extinção de punibilidade com base na lei de anistia. Suponha que 0 Estado brasileiro, investigando, deflagre persecução penal em desfavor de alguém que tinha se beneficiado da anistia e que esse alguém impetre um habeas corpus no STF visando trancar a investigação ao argumento de que a anistia é válida, conforme decisão da própria corte na A D P F153. 0 que se acredita é que STF não podería determ inar o trancamento da investi­ gação e d eclarar extinta a punibilidade por lhe faltar jurisdição para tanto, já que a investigação decorre de uma determ inação da Corte Interamericana.

Nessa esteira, eventual postulação nesse sentido teria que ser feita perante a Corte Interamericana, que é a instância responsável pela deflagração da persecutio. Essa situação evidencia tendência que vem se consolidando em m atéria de direitos humanos sobre a atuação dos tribunais, a de os tribunais nacionais não dão mais "a última palavra~ sobre a violação de direitos humanos.

Cap. 5 . Sistema Interamericano de Direitos Humanos

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► Importante: Em matéria de direitos humanos não os Tribunais nacionais não dão mais "a última palavra". Se a decisão de um Tribunal Internacional for mais favorável à tutela dos direitos humanos, haverá de prevalecer ante decisão de um Tribunal nacional, como ocorreu no caso brasileiro da lei de anistia. Essa situação é peculiar e bem interessante, pois repercute na noção de soberania interna e abre uma nova via para as vítim as de violações de direitos humanos, contribuindo para afirm ação da necessidade incondicional de respeitar a dignidade humana. Tome-se como exemplo o caso Caso Escher, no qual a Corte interam ericana obrigou o Brasil a indenizar em U$ 20.000 (vinte mil dólares) cada uma das pessoas que foi vítima de interceptação telefônica ilegal. Perante as autoridades brasileiras essas pessoas não obtiveram a tutela de seu direito, mas obtiveram êxito junto ao Tribunal internacional. Que fique 0 registro e sirva de exemplo para as autoridades brasileiras.

Capítulo

Outros sistemas internacionais de direitos humanos 1. SISTEMA EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS 1.1. Abordagem prelim inar. Não confundir Sistem a Europeu de Direitos Humanos com União Européia Antes de adentrar no exame dos pormenores do sistema europeu de direitos humanos é fundamental ter bastante claro que seus órgãos e convenções não guardam nenhuma relação com a União Européia. A União Européia é uma união de natureza político-econôm ica, voltada à integração político-econôm ica entre os países Europeus, visando definir d iretri­ zes políticas e econôm icas comuns para seus mem bros, tendo-se como exemplo m aior a criação do EURO, que é uma m oeda comum aos países m em bros da com unidade. Criada em 1992, pelo Tratado de Maastricht, mas com origem na Com unidade Européia de Carvão e Aço, de 1952, e na Com unidade Econômica Européia, de 1957, a União Européia não tem entre seus propósitos o riginais a afirm ação dos d ireito s humanos. Pensar 0 sistema europeu de direitos humanos como pertencente à União Européia equivalería, mutatis mutandis, a inserir 0 sistema interam ericano de d irei­ tos humanos no âmbito do Mercosul, que é um bloco comunitário que visa a inte­ gração político-econômica de países da América do Sul e que não tem a afirmação dos direitos humanos como um de seus propósitos originários. Nessa esteira, é importante não confundir os órgãos e convenções que inte­ gram a estrutura da União Européia com os órgãos e convenções que integram a estrutura do Sistema Europeu de Direitos Humanos. Os principais órgãos da União Européia são: Comissão Européia, Parlamento Europeu, Conselho Europeu, Conselho da União Européia, Tribunal Europeu de Jus­ tiça, Tribunal de Contas Europeu e Banco Central Europeu. Os dois tratados mais importantes são 0 Tratado de Maastricht, de 1992, que o ato que fundou a entidade, e 0 Tratado de Lisboa, de 2007, que promoveu im por­ tantes reform as no Tratado de Maastricht.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

1.2. O Conselho da Europa 0 Conselho da Europa, criado em 1949, é 0 órgão que coordena do sistema euro­ peu de direitos humanos, se podendo dizer que ele está para 0 sistema europeu assim como está a OEA para 0 sistema americano. 0 Conselho é sediado em Estrasburgo, na França, e tem por finalidades a afirm ação dos direitos humanos, 0 desenvolvim ento democrático e a estabilidade político-social na Europa. Criado originariam ente com 10 membros, 0 Conselho conta atualmente com a adesão de quase todos os países da Europa, totalizando 47 membros, neles inse­ ridos todos os países que integram a União Européia. É importante não confundir 0 Conselho da Europa com 0 Conselho Europeu e 0 Conselho da União Européia, que são órgãos da União Européia, cuja atuação não está diretamente relacionada dos direitos humanos, como já registrado.

0 Conselho Europeu é a reunião dos chefes de Estado ou de Governo dos países da União Européia, tendo por finalidade analisar as grandes questões Euro­ péias e definir a política geral da União. 0 Conselho da União Européia, ou sim plesm ente Conselho, é 0 Conselho de Ministros que representam os Governos dos Estados-membros, e exerce, junta­ mente com 0 Parlamento Europeu, 0 poder legislativo da União Européia. ► Importante:

Não confundir Conselho da Europa com Conselho Europeu nem Conse­ lho da União Européia. São órgãos distintos, com finalidades distintas. 0 primeiro é um órgão independente, voltado à proteção dos direitos humanos. Os outros dois são órgãos que integram a estrutura da União Européia, que é um bloco político-econômico.

1.3. A Comissão de Veneza A Comissão Européia p a ra a Dem ocracia a tra v é s do Direito, também denomi­ nada Comissão de Veneza, em referência à cidade em que se reúne, é um órgão consultivo do Conselho da Europa sobre questões constitucionais Criada em 1990 para prom over a dem ocracia, 0 estado de direito e os direitos humanos, a Comissão atua principalm ente na área de justiça constitucional, sendo resp o n sáve l pela Conferência M undial sobre Justiça Constitucional, que é um fórum

de interação e cooperação internacional em justiça constitucional entre os países que a compõem. Destacamos essa Comissão pelo fato de 0 Brasil fazer parte dela. Mesmo sendo uma entidade europeia, a Comissão passou a admitir, a partir de 2002, que Estados não europeus integrassem seus quadros, e, nessa esteira, o Brasil, em abril de 2008, tornou-se membro efetivo, m ediante representação nas pessoas dos Ministros do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes e Cesar Peluso.

Cap. 6 • Outros sistemas internacionais de direitos humanos

323

A participação do Brasil na Com issão tem sido destacada, cabendo sobrelevar dois fatos importantes: o B rasil se d io u o II Congresso d a Co nferência M undial so b re Justiça Constitucional, realizada no Rio de Janeiro entre os dias 16 e 18 de janeiro de 2011, sob organização do Supremo Tribunal Federal em parceria com a Com issão; 0 Ministro Gilm ar Mendes foi eleito, em dezem bro de 2011, para inte­ grar 0 Conselho da entidade, composto por apenas 8 membros, com mandato de 2 anos. 1.4 . A C o n ve n ção E u ro p é ia d e D ireito s H um anos

0 principal documento do sistema europeu é a Convenção Européia para a proteção de direitos humanos e liberdades fundamentais, conhecida como Con­ venção Européia de Direitos Humanos, celebrada em Roma, em 4 de novembro de 1950. A Convenção Européia de Direitos Humanos não d e ve s e r co nfundida com a

Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, que será objeto de algumas considerações mais adiante. Em seu texto originário, a Convenção Européia de Direitos humanos tinha pre­ visão de apenas alguns poucos direitos, mas, posteriorm ente, protocolos adicio­ nais foram am pliando 0 catálogo de direitos reconhecidos, principalm ente os Pro­ tocolos 1, 4, 6, 7 e 13. De uma m aneira geral estão contemplados na Convenção a p e n a s os d ireito s civis e políticos, não havendo referência aos direitos sociais, com exceção de ap e­ nas uma referência feita ao direito a instrução (educação) pelo Protocolo 1. Os direitos difusos também não foram previstos. Juntando 0 texto originário e os protocolos adicionais, os direitos contempla­ dos são os seguintes: •

Direito à vida

•

Proibição da tortura

•

Proibição da escravatura e do trabalho forçado

•

Direito à liberdade e à segurança

•

Direito a um processo equitativo

•

Princípio da legalidade

•

Direito ao respeito pela vida privada e fam iliar

•

Liberdade de pensamento, de consciência e de religião

•

Liberdade de expressão

•

Liberdade de reunião e de associação

•

Direito ao casamento

324

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

•

Direito a um recurso efetivo

•

Proibição de discrim inação

•

Proteção da propriedade

•

Direito à instrução

•

Direito a eleições livres

•

Proibição da prisão por dívidas

•

Liberdade de circulação

•

Proibição da expulsão de nacionais

•

Proibição de expulsão coletiva de estrangeiros

•

Garantias processuais no caso de expulsão de estrangeiros

•

Direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal

•

Direito a indenização em caso de erro judiciário

•

Direito a não ser julgado ou punido mais de uma vez

•

Igualdade entre os cônjuges

•

Abolição da pena de morte

1 .5 . D ireito s so c ia is no siste m a e u ro p e u . A C a rta Social E u ro p é ia

0 sistema europeu contempla direitos sociais, que foram previstos na Carta Social Européia, adotada em 1961 e revista em 3 de maio de 1996. 1.6. A Carta de Direitos Fundamentais da União Européia Além da Convenção Européia de Direitos Humanos, existe, no continente euro­ peu, a Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, elaborada pela União Européia em 7 de dezem bro de 2000. Esses docum entos não devem s e r co nfundidos, pois integram d ife re n te s e stru tu ra s, p ossuem co n teúd o s não co in cid en tes e têm sua a p licação fiscalizad a p o r Tribunais d ive rso s.

A Convenção foi elaborada pelo Conselho da Europa, a Carta pela União Euro­ péia; a Convenção prevê basicamente direitos civis e políticos, a Carta prevê ainda direitos sociais e difusos; a aplicação da Convenção é fiscalizada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a da Carta pelo Tribunal da União Européia, que é o Tribunal de justiça Europeu. Numa visão mais restrita, deve-se entender que a Carta de Direitos Fundamen­ tais não integra 0 sistema europeu de direitos humanos, que é identificado como conjunto de atos normativos elaborados e coordenados pelo Conselho da Europa. Não obstante, é preciso reconhecer que a Carta tem um papel im portante na afirm ação dos d ireito s hum anos no continente euro peu, pois representa

Cap. 6 . Outros sistemas internacionais de direitos humanos

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uma m udança de perspectiva na atuação da União Eu ropéia, vo ltad a, desde sua origem , à integração político-econôm ica, sem se d e d ic a r à afirm ação dos d ireito s hum anos. É princípio básico de Direito Comunitário que órgãos internos dos países não podem recusar aplicação a uma norma comunitária em virtude de uma disposição de Direito Interno e o fato de a União Européia não possuir documentos afirm a­ tivos de direitos humanos suscitava discussões envolvendo o relacionamento de suas normas com o Direito Interno. A questão central era saber se uma norma comunitária deveria ser aplicada mesmo quando disso resultasse violação de algum direito fundamental previsto na ordem jurídica interna. 0 tribunal constitucional alem ão, em 1974, no famoso caso solange, decidiu que enquanto 0 direito comunitário não dispusesse de um catálogo de direitos funda­ mentais sim ilar ao catálogo de direitos fundamentais estabelecido pela constitui­ ção alem ã ele poderia verificar a com patibilidade do direito comunitário com os direitos fundam entais consagrados no sistema jurídico alem ão e, se fosse 0 caso, recusar aplicação ao direito comunitário. Esse caso é emblemático porque, para além das inúm eras discussões que sus­ citou, chamou atenção para a necessidade de a União Européia se dedicar à tem á­ tica dos direitos fundamentais, e isso realmente passou a acontecer, culminando com a criação da Carta de Direitos Fundamentais da União Européia.

1.7. 0 Tribunal Europeu de Direitos Humanos

0 Tribunal Europeu de Direitos Humanos, instituído pelo art. 19 da Convenção Européia de Direitos Humanos, é 0 órgão jurisdicional do sistema europeu e não deve se r confundido com a Corte de justiça Européia, que é 0 Tribunal da União Européia, que, como já vim os, é uma união de natureza político-econômica, vol­ tada à integração político-econômica entre os países Europeus. 0 Tribunal Europeu de Direitos Humanos possui competência contenciosa e consultiva, podendo julgar casos que lhe são subm etidos e também em itir pare­ ceres sobre questões jurídicas relativas à interpretação da Convenção e seus Pro­ tocolos aditivos. A corte possui número de juizes coincidentes com 0 número de Estados-parte da Convenção, sendo que os juizes exercem as suas funções a título in d i­ vidual e, durante o respectivo m andato, não podem exercer q ualquer atividade incom patível com as exigências de independência, im p arcialidade ou d isp o nib i­ lid ade que o cargo impõe. Os juizes são eleitos para um mandato de nove anos, mas que cessa obrigato­ riamente aos 70 anos de idade. A reeleição não é adm itida.

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A estrutura orgânica do tribunal contempla juiz singular, comitês, seções e tri­ bunal pleno, cada qual com competências próprias, definidas na convenção, nos termos do Protocolo 14.

0 Tribunal atua m ediante petições interestatais (art. 33) e petições in d ivi­ duais (art. 34), as quais podem se r encam inhadas por pessoa singular, organi­ zação não governam ental ou grupo de particulares que se considere vítim a de violação dos direitos reconhecidos no sistem a europeu por parte de qualquer dos Estados membros. 0 reconhecimento da legitimidade ativa do indivíduo para provocar 0 Tribu­ nal representa significativa diferença em relação ao sistema am ericano, no qual

os indivíduos não podem acionar diretamente a Corte am ericana, só podendo provocar a Comissão para que essa, se entender pertinente, dem ande na Corte. No sistema europeu não existe a figura da Com issão como entidade interm e­ d iária entre os indivíduos e 0 tribunal. A Com issão até chegou a existir originariamente, mas depois foi extinta, se passando a adm itir 0 acesso dos indivíduos direto à Corte.

0 Tribunal somente conhecerá de um caso depois de esgotadas todas as vias de recurso internas e se a petição tiver sido encam inhada num prazo de seis meses a contar da data da decisão interna definitiva (art. 35). 0 Tribunal não conhecerá de qualquer petição individual anônim a ou que seja, no essencial, idêntica a uma petição anteriorm ente exam inada pelo Tribunal ou já submetida a outra instância internacional de inquérito ou de decisão e não conti­ v e r fatos novos. As sentenças do Tribunal devem ser fundam entadas e são vinculativas, devendo ser cum pridas voluntariam ente pelos Estados parte.

0 Tribunal já possui considerável jurisprudência, tendo decidido casos que abrangem boa parte dos direitos consagrados na Convenção, e ele vem contri­ buindo de m aneira importante com a afirm ação dos direitos humanos no conti­ nente europeu. 2 . SISTEMA AFRICANO DE DIREITOS HUMANOS

2.1. A União Africana e a antiga Organização da Unidade Africana 0 sistema africano de direitos humanos é coordenado pela União Africana (UA, ou African Union, AU), entidade criada em 1 1 de julho de 2000, no Togo, que tem entre seus objetivos a promoção e defesa dos direitos humanos (art. 3, "h" do ato constitutivo da União). A União Africana representa uma evolução da antiga Organização da Unidade Africana (OUA), entidade criada em 1963, que teve significativa importância no pro-

Cap. 6 • Outros sistemas internacionais de direitos humanos

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cesso de integração no continente africano, com o é reconhecido no texto do pró­ prio ato constitutivo d a UA.

2.2. A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos 0 mais importante documento do sistema africano de direitos humanos é a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, editada em 26 de junho de 1981, em Nairobi, no Quênia, pelos membros da antiga Organização da Unidade Africana. A Carta contempla direitos civis, políticos, sociais, econômicos, culturais e difu­ sos, eis que, além de amplo catálogo de liberdades civis, ela faz referência aos direitos ao trabalho, saúde, educação, ambiente e prevê que todos os povos têm direito ao seu desenvolvimento econômico, social e cultural (art. 22).

2.3. A Comissão Africana dos Direitos do Homem e dos Povos A Comissão Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, instituída pelo art. 30 da Carta, é 0 órgão responsável pela promoção dos direitos humanos no con­ tinente africano e pela fiscalização do cumprimento da Carta pelos Estados parte. A Com issão atua m ediante p etições interestatais (art. 47) e p etições que não em anam dos Estados p artes (art. 55). Não há p revisão exp ressa de p etições indi­ vid u ais, m as é p ossível e n q u a d rá -la s na p revisão genérica de petições que não em anam dos Estados partes.

As petições somente serão adm itidas se tiverem sido esgotados os recursos internos, salvo se 0 processo nas vias internas se prolongue por tempo excessivo (art. 48) e, no caso de petições que não emanam dos Estados partes, devem indi­ car a identidade do autor (art. 56).

2.4.

0

Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos

0 Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos é órgão jurisdicional do sis­ tema africano, tendo sido criado em 2008 a partir de uma fusão entre dois tribu­ nais africanos. Em 1998, ainda na época da Organização da Unidade Africana, um Protocolo aditivo à Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos criou 0 Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos povos, que era 0 órgão responsável por conhecer das questões de violação aos direitos humanos. Ocorre que, em 2008, já sob 0 comando da União Africana, decidiu-se fundir esse tribunal com 0 Tribunal de Justiça Africano, que era uma corte voltada para questões outras que não os direitos humanos. Dessa fusão surgiu a Corte Africana de Justiça e Direitos Humanos, estabelecida pelo Protocolo do "Estatuto da Corte Africana de Justiça e Direitos Humanos", ado­ tado em 1 de julho de 2008.

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A Corte é composta por 16 juizes (art. 3° do Estatuto) e possui competência para conhecer de casos que envolvam a interpretação e aplicação do sistema africano de direitos humanos (art. 28). Podem subm eter um caso à Corte os Estados membros, órgãos da União Afri­ cana (art. 29) e indivíduos ou organizações não governam entais acreditadas pela União Africana (art. 30). 3. DIREITOS HUMANOS NA ÁSIA A Ásia não possui um sistema internacional de Direitos Humanos, cabendo recor­ dar que ainda vigoram, em alguns países asiáticos, regimes ditatoriais, 0 que destoa do contexto atual do cenário internacional, no qual os direitos humanos integram a agenda internacional. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Investigador da Polícia Civil de Minas Gerais 2014 trouxe a seguinte questão: "Ao lado do sistema global de proteção dos direitos humanos, existem os sistemas regionais. Os principais sistemas regionais de proteção dos direitos humanos, não incipientes, são, EXCETO 0 (A) africano. (B) asiático. (C) europeu. (D) interamericano" A resposta é a alternativa B.

4. DIREITOS HUMANOS NO MERCOSUL

0 Mercosul é um bloco de integração político-econômica criado por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai visando constituir um Mercado Comum entre esses paí­ ses, que seria denominado Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Criado em 26 de março 1991, pelo Tratado de Assunção, 0 Mercosul conta atual­ mente com a participação de todos os países da América do Sul, seja como Estado parte, seja como mero Estado associado.

0 Mercosul foi projetado visando principalm ente a integração econômica entre os países, não tendo incluído nos seus propósitos originais a temática dos direitos humanos. Como se infere logo no prim eiro artigo do Tratado de Assunção, os propósitos pensados para 0 Mercado Comum do Sul foram instituir a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos; estabelecer uma tarifa externa comum e adotar uma política comercial comum em relação a terceiros Estados; e coordenar políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados Partes.

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Acontece que, assim como ocorreu com a União Européia, a temática dos d irei­ tos humanos passou a integrar a pauta de discussões do bloco e, nessa esteira, surgiram documentos alusivos aos direitos humanos no âmbito do Mercosul. Inclusive, já se cogita a criação de uma Carta de Direitos Humanos do Mercosul, proposta que foi feita durante o VII Encontro de Cortes Supremas do Mercosul, realizado em 2009, em Buenos Aires.

4.1. Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Promoção e a Proteção dos Direitos Humanos do Mercosul 0 primeiro documento a ser destacado é 0 Protocolo de Assunção sobre Com­ promisso com a Promoção e a Proteção dos Direitos Humanos do Mercosul, editado em 20 de junho de 2005 e promulgado no Direito brasileiro pelo Decreto Presidencial 7.225 de i ° de julho de 2010.

0 texto do Protocolo reconhece expressamente que a efetivação dos direitos humanos é condição essencial para que ocorra 0 processo de integração. Logo nos considerandos foi expresso que "é fundamental assegurar a proteção, promoção e garantia dos Direitos Humanos e as liberdades fundam entais de todos as pessoas" e "que 0 gozo efetivo dos direitos fundam entais é condição indispensável para a consolidação do processo de integração". No artigo prim eiro se estabeleceu que "A plena vigência das instituições demo­ cráticas e 0 respeito dos direitos humanos e das liberdades fundam entais são condi­ ções essenciais para a vigência e evolução do processo de integração entre a s Partes". Conforme previsto no artigo segundo, os Estados Partes cooperarão mutua­ mente para a promoção e proteção efetiva dos direitos humanos e liberdades fundamentais através dos mecanismos institucionais estabelecidos no MERCOSUL.

0 Protocolo previu ainda que em casos de graves e sistemáticas violações de direitos humanos e liberdades fundamentais em um Estado Parte, as dem ais partes poderão propor desde a suspensão do direito de 0 Estado transgressor participar nos diferentes órgãos dos respectivos processos de integração até a suspensão dos direitos e obrigações resultantes destes processos.

4.2. Declaração Sociolaboral do Mercosul Outro instrumento de destaque em m atéria de direitos humanos no Mercosul é a Declaração Sociolaboral do Mercosul, adotada em 10 de dezem bro de 1998, que reconheceu a necessidade de dotar 0 processo de integração regional de uma real dim ensão sociolaboral. Ao relacionar os direitos, a declaração enuncia direito individuais, direitos cole­ tivos e outros direitos.

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Os direitos individuais abrangem dispositivos relacionados à não discrim ina­ ção, promoção da igualdade, trabalhadores migrantes e fronteiriços, eliminação do trabalho forçado, trabalho infantil e de menores e direitos dos em pregadores. Os direitos coletivos abrangem liberdade de associação, liberdade sindical, negociação coletiva, greve e diálogo social.

Outros direitos abrangem fomento do emprego, proteção dos desem pregados, formação profissional e desenvolvimento de recursos humanos, saúde e segu­ rança no trabalho, inspeção do trabalho e seguridade social. De modo a monitorar 0 cumprimento das obrigações decorrentes do ato inter­ nacional, foi instituída uma Com issão Sociolaboral (art. 20), órgão tripartite, auxi­ liar do Grupo Mercado Comum, que terá caráter promocional e não sancionador, dotado de instâncias nacionais e regional. A Comissão Sociolaboral Regional m anifestar-se-á por consenso dos três seto­ res, e terá as seguintes atribuições e responsabilidades: a) examinar, comentar e encam inhar as m em órias preparadas pelos Estados Partes, decorrentes dos com promissos desta Declaração; b) form ular planos, programas de ação e recom endações tendentes a fomen­ tar a aplicação e 0 cumprimento da Declaração; c) exam inar observações e consultas sobre dificuldades e incorreções na ap li­ cação e cumprimento dos dispositivos contidos na Declaração; d) exam inar dúvidas sobre a aplicação dos termos da Declaração e propor esclarecimentos; e) elaborar análises e relatórios sobre a aplicação e 0 cumprimento da Decla­ ração; f)

exam inar e instruir as propostas de modificação do texto da Declaração e lhes d ar o encaminhamento pertinente.

4.3. Instituto de Políticas Públicas de Direitos Humanos do Mercosul Confirmando sua atenção à temática dos direitos humanos, o Mercosul criou, em 24 de julho de 2009, o instituto de Políticas Públicas de Direitos Humanos do Mer­ cosul, criado para ser uma instância de cooperação técnica, investigação aplicada e apoio à coordenação de políticas públicas em m atéria de direitos humanos no âmbito dos países do Mercosul. No âmbito da estrutura interna do Mercosul 0 Instituto funciona vinculado à

Reunião de Altas Autoridades de Direitos Humanos e Chancelarias do Mercosul (RAADH). 0 objetivo do Instituto é contribuir para 0 fortalecimento do Estado de Direito nos Estados Partes, m ediante 0 desenho e 0 seguimento de políticas públicas em

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Direitos Humanos, e contribuir com a consolidação dos direitos humanos como eixo fundamental da identidade e desenvolvimento do Mercosul. Nas suas funções estão a p esq u isa a p lica d a p a ra a p ro d u çã o d e e stu d o s e de inform ações técn icas, a d ifusão e ca p a cita çã o , a co o rd e n açã o de políticas públicas em d ireito s hum anos em âm bito regional e a co o p e ra çã o técnica p a ra o desenvo lvim ento de políticas em d ireito s hum anos. A pesquba aplicada p a ra a p ro d ução de e stu d o s e de inform ações técnicas

produz informações técnicas, estudos e pesquisas e oferece, além disso, um espaço de reflexão e de diálogo permanente sobre políticas públicas de direitos humanos entre funcionários públicos, centros acadêmicos e organizações da sociedade civil. A difusão e capacitação desenvolve atividades de capacitação em políticas de direitos humanos dirigidas a funcionários públicos. A coordenação de políticas públicas em d ireito s hum anos em âm bito regional

coopera e oferece assessoram ento aos órgãos e às instâncias do Mercosul em m atéria de direitos humanos, promove com eles espaços de reflexão e diálogo, e contribui para o fortalecimento da gestão de sistem as de informação regionais. A cooperação técnica p a ra o d esen vo lvim en to de políticas em d ireito s h um a­ nos oferece apoio nos processos de formulação, implementação e avaliação de

políticas públicas nacionais, para as autoridades e instituições de direitos humanos dos Estados Partes e Associados do Mercosul. Os te m a s discutidos no Instituto abrangem políticas d e m em ó ria, v e r d a d e , ju s ­ tiça e re p a ra ç ã o p o r g rav e s v io laçõ e s; políticas d e iguald ad e e não d iscrim in ação ; políticas de p re ve n ção d a vio lência institucional; e seg u ran ça cid a d ã e in fra e stru tu ra institucional em d ireito s hum anos. Em m até ria de políticas de memória, verdade, justiça e reparação por graves violações o Instituto favorece a coordenação regional e o intercâmbio de experiên­

cias nacionais relativas aos processos de mem ória, verdade, justiça e reparação por graves violações aos direitos humanos cometidos durante os períodos ditato­ riais nos países do Mercosul e Estados Associados. Este eixo com preende o trabalho em políticas de mem ória, de lugares, pre­ servação e divulgação de arquivos, comissões de verdade, iniciativas de esclare­ cimento histórico locais e regionais, e políticas de acesso à justiça pelas vítimas e pelas organizações que as representam , assim como o acompanhamento dos debates políticos e jurídicos em torno de estes temas nos diferentes Estados. Em matéria de políticas de igualdade e não discriminação o Instituto promove mecanismos institucionais e ações estratégicas que apontam para aum entar os níveis de igualdade e de inclusão social. Particularmente, incentiva-se o enfoque de direitos nas políticas públicas de caráter social; e promove políticas de acesso a direitos econômicos, sociais e cul­

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turais; políticas de igualdade e não discrim inação; políticas de acesso à justiça; e políticas de participação na esfera pública de grupos excluídos, entre outras. Em matéria de políticas de prevenção da violência institucional e segurança cidadã 0 Instituto promoverá mecanismos institucionais e ações estratégicas para apoiar políticas de segurança cidadã que garantam 0 exercício dos direitos humanos. Particularmente, a ênfase será dada a ações de prevenção da violência institu­ cional, assim como da crueldade nas condições de detenção, da tortura, dos maus tratos ou de qualquer uso ilegítimo da força por parte das instituições dos Estados. Em m atéria de infraestrutura institucional em direitos humanos 0 Instituto apoia 0 fortalecimento da institucionalidade pública e da gestão de políticas em direitos humanos. São projetadas iniciativas para a capacitação de funcionários(as), siste­ mas de informação técnica de utilidade para a gestão pública, assim como diag­ nósticos, avaliações e apoio ao planejamento de políticas em direitos humanos. Além disso, procura-se fortalecer a institucionalidade da RMDH, a participação social nesse âmbito e sua inserção nos dem ais espaços institucionais do MERCOSUL. A estrutura interna do Instituto conta um Conselho de Representantes Gover­ namentais e uma Secretaria Executiva, a qual possui quatro Departamentos, que são 0 Departamento de Assessoram ento Técnico, 0 Departamento de Assistência Técnica, 0 Departam ento de Estudos e Pesquisas e 0 Departamento de Adm inistra­ ção, Comunicação e Desenvolvimento Institucional.

0 Departamento de Assessoramento Técnico é responsável pelas atividades e pelos projetos destinados a cooperar e oferecer assessoram ento aos órgãos e ins­ tâncias do MERCOSUL em matéria de direitos humanos, prom over com eles espaços de reflexão e diálogo, e contribuir para 0 fortalecimento da gestão de sistem as de informação regionais. 0 Departamento de Assistência Técnica é responsável pelos projetos e pelas atividades destinadas a oferecer suporte no planejamento, na implementação e na avaliação de políticas públicas nacionais junto às autoridades e instituições de direitos humanos dos Estados Partes e Associados do MERCOSUL; e de desenvolver atividades de capacitação em políticas de direitos humanos dirigidas a funcioná­ rios públicos. 0 Departam ento de Estudos e Pesquisas é responsável pelos projetos e pelas atividades destinados a produzir informação técnica, estudos e pesquisas e a ofe­ recer, além disso, um espaço de reflexão e de diálogo perm anente sobre políticas públicas de direitos humanos entre funcionários públicos, centros acadêm icos e organizações da sociedade civil. 0 Departamento de Administração, Comunicação e Desenvolvimento Institucio­ nal é uma instância de apoio da Secretaria Executiva na gestão adm inistrativa, na procura por fundos e na comunicação institucional interna e externa do IPPDH.

Capítulo

A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos l . DIREITOS POLÍTICOS

Direitos políticos são d ireito s que envolvem a p articip a çã o d a s p e s so a s no p ro ce sso político, direitos que dizem respeito às formas pela qual o povo, que é o titular do poder, participa da vida política do Estado, quer de m aneira direta quer de m aneira representativa. Num sentido am plo, a expressão direitos políticos abrange tanto as situações em que o povo participa do governo (direitos políticos positivos), como as situa­ ções em que a participação está vedada (os direitos políticos negativos). Na constituição brasileira estão previstos nos arts. 14 a 16, sendo 0 art. 14 dedicado aos direitos positivos, 0 art. 15 aos direitos negativos e 0 art. 16 à garan­ tia da anterioridade eleitoral. 1 .1 . S ufrágio , vo to , p le b iscito , re fe re n d o e in iciativa p o p u la r 0 art. 14, caput, da constituição, dispõe que a soberania popular é exercida pelo sufrágio universal, pelo voto direto e secreto, com valo r igual para todos e, na forma da lei, por plebiscito, referendo e iniciativa popular. Sufrágio e voto exprimem realidades próximas, mas não se confundem. Sufrágio é o d ireito de e sco lh a, de votar, enquanto que 0 voto é o ato que m a te ria liza 0 exercício do d ireito d e sufrágio, direito que é exercido quando 0

eleitor coloca seu voto na urna manifestando sua vontade política. Tecnicamente, voto não é direito, é tão somente 0 ato que materializa 0 exer­ cício do direito de sufrágio. Assim, 0 direito que as pessoas têm de manifestar sua vontade política não é 0 direito de voto, mas 0 direito de sufrágio, 0 qual, por sua vez, se concretiza no ato de votar. Dizer que 0 sufrágio é universal não significa dizer que ele é exercido por toda e qualquer pessoa, mas apenas que os critérios utilizados para definir 0 universo de eleitores não são arbitrários, sendo razoáveis. Nessa esteira, 0 fato de ser vedado às crianças votar não infirma 0 sufrágio universal, eis que é razoável adm itir que crianças não votem. De outro modo.

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negar às mulheres essa possibilidade configura flagrante discrim inação, sendo m edida arbitrária, que atinge a universalidade do sufrágio. 0 voto direto denota que 0 voto é personalíssim o, devendo se r exercido pelo próprio eleitor, e, não, por um terceiro em nome dele. É dizer, é a vontade do próprio eleitor que deve ser preservada. A constituição consagra o voto direto, mas prevê um caso em de eleição indi­ reta, que é a hipótese de eleição para Presidente da República no caso de dupla vacância do cargo nos dois últimos anos do mandato (art. 81/CF), a ser feita pelos membros do Congresso Nacional, não sendo esse modelo obrigatório para os Esta­ dos e Municípios, conforme entende 0 STF. Além de direto, 0 voto deve ser secreto, sigiloso, de modo a p reserva r a vontade do eleitor, que não é obrigado a pu blicizar sua escolha política, motivo pelo qual 0 STF suspendeu 0 art. 50 da Lei 12.034/2009, que dispõe sobre a criação, a partir das eleições de 2014, do voto im presso (m edida cautelar na ADI 4543 ). Conforme esse dispositivo, após 0 voto pelo eleitor, a urna eletrônica im prim i­ ría um número único de identificação do voto associado à sua própria assinatura digital e 0 voto seria depositado de forma automática, sem contato manual do eleitor, em local previam ente lacrado. A Suprema Corte entendeu que a im pressão do voto configuraria afronta ao caráter secreto do voto e seria desnecessária, pois 0 eleitor não tem que prestar contas a ninguém do seu voto. 0 sufrágio e 0 voto envolvem duas diferentes capacidades: a de votar, conhe­ cida como capacidade eleitoral ativa, e a de se r votado, conhecida como capaci­

dade eleitoral passiva. 0 exercício da capacidade eleitoral ativa está diretamente relacionado com 0 alistamento eleitoral, sendo que somente poderão votar aqueles estiverem alista­ dos como eleitores. Já a capacidade eleitoral passiva se relaciona com as condições de elegibili­ dade e com as inelegibilidades, de modo que só pode ser votado quem preenche as condições de elegibilidade e não está inelegível. Em relação ao plebiscito e referendo, tem -se que são consultas populares acerca de determinado tema, subm etendo-se ao povo a decisão sobre determ i­ nado tema político e a diferença entre eles reside no momento da consulta, se antes ou depois da decisão. Enquanto no plebiscito a consulta é feita antes da tomada da decisão, no referendo ela é feita após a decisão ter sido tomada pelos representantes políticos. No prim eiro, a pergunta é: 0 que povo deseja quanto a esse tem a? Deseja que seja feita uma lei sobre isso? No segundo, a pergunta é: 0 povo aprova essa decisão que foi tom ada? Aprova a lei que foi elaborada?

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

335

Importante plebiscito na história recente do Brasil foi o realizado a partir do art. 2° do Ato das Disposições Constitucionais Transitória da constituição de 1988, que submeteu ao povo a decisão sobre a forma e 0 sistema de governo que deveríam vigorar no país, m onarquia ou república e parlam entarism o ou presi­ dencialism o. Nesse plebiscito, as perguntas foram: Qual a forma de governo que deve vigo­ rar no Brasil, m onarquia ou república? E qual 0 sistema de governo, presidencia­ lismo ou parlam entarism o? No sistem a constitucional b rasileiro a co m petência p ara co nvocar plebiscitos e au to rizar referend o s é do Congresso Nacional, conform e art. 49, XV d a CF, co m p e­ tência que é exercida m ediante e d içã o de um d ecreto legislativo.

Enfim, iniciativa pop ular consiste na possibilidade de 0 próprio povo ap resen­ tar um projeto de lei ao parlamento. A constituição prevê iniciativa popular para 0 plano federal (art. 61, § 2°), esta­ dual (art. 27, § 4°) e municipal (art. 29, XIII), sendo que, no plano federal, é exercida mediante apresentação, na Câm ara dos Deputados, de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1 % do eleitorado nacional, divido em pelo menos 5 Estados e em cada qual com 0 ,3 % do eleitorado local. Destaque-se que a iniciativa do povo não obriga a aprovação da lei, sendo possível que 0 Congresso rejeite 0 projeto, bem como que 0 Presidente da Repú­ blica vete 0 projeto. 1.2. Alistam ento eleito ral e cap acidade eleito ral ativa

Alistamento eleitoral é 0 ato que habilita a pessoa a votar, a exercer a capaci­ dade eleitoral ativa, conferindo à pessoa 0 status jurídico de eleitor, de cidadão. De acordo com 0 art. 14, § i° , I, da constituição, 0 alistam ento eleitoral e 0 voto são obrigatórios para os m aiores de dezoito anos. 0 art. 14, § i° , II da constituição prevê que 0 alistamento eleitoral e o voto são facultativos para os analfabetos, os m aiores de setenta anos e os m aiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Os estrangeiros e, durante 0 período do serviço militar obrigatório, os m ilita­ res conscritos não podem se r a lista r como eleitores (art. 14, § 2°/CF) e, por serem inalistáveis, eles não participam do processo político, não votam. Estrangeiro é todo aquele que não é nacional, e, justam ente por não pertencer ao País, não pode se im iscuir nas decisões políticas. A única ressalva é o caso do português residente no Brasil que opte pelo regime de equiparação ao brasileiro naturalizado, na forma do art. 12, § 1 ° da constituição, que poderá sim alistar-se como eleitor. Militares conscritos são aqueles que estão iniciando 0 serviço militar, que é obrigatório nos termos da lei (art. 143/CF), sendo um dever cívico imposto aos

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

homens m aiores de 18 anos, ressalvando-se, em tempo de paz, as mulheres e os eclesiásticos. 1.3. Condições de elegibilidade Condições de elegib ilidade traduzem situações positivas, que a pessoa pre­ cisa preencher para poder se candidatar, para poder exercer a cap acidade e le i­ toral passiva. As condições de elegibilidade estão previstas no art. 14, § 30 da constituição, e são as seguintes: nacionalidade b rasile ira; pleno exercício dos direitos políti­ cos; alistam ento eleitoral; dom icílio eleitoral na circunscrição; filiação partid ária; id ad e m ínim a. Cabe acrescentar que os únicos cargos eletivos privativos de brasileiros natos são os de Presidente e Vice-Presidente da República. Todos os dem ais podem ser exercidos por brasileiros natos ou naturalizados e, ainda, por português equiparado. 1.4 . Inelegibilidades As inelegibilidades traduzem situações negativas, as quais a pessoa não pode incidir, sob pena de não poder se candidatar. Elas estão previstas na constituição (art. 14 §§ 40 a 8°), mas também em lei com plem entar (LC 64/90), conforme autorização expressa do art. 14, § 9°/CF. A constituição reputa inelegíveis para todo e qualquer cargo os inalistáveis e os analfabetos (art. 14, § 4°/CF) e, considerando que são inalistáveis os estrangei­ ros e os m ilitares conscritos, tem -se, como absolutamente inelegíveis os analfabe­ tos, os estrangeiros e os militares conscritos. A constituição veda que 0 chefe do Poder Executivo, e quem os houver suce­ dido ou substituído no curso dos mandatos, sejam reeleitos para um terceiro período subsequente (art. 14, § 50, na redação dada pela emenda constitucional

16/97). 0 dispositivo torna 0 chefe do Poder Executivo inelegível para um terceiro mandato subsequente, mas, a contrariu sensu, admite uma reeleição para 0 cargo. Demais, não proíbe 0 exercício de um terceiro ou outros tantos mandatos em períodos alternados. A proibição do terceiro m andato consecutivo alcança eventuais m udanças de circunscrição eleitoral, de modo que, em exemplo, ninguém pode ser Prefeito por três vezes consecutivas, ainda que em Municípios diferentes. A constituição preceitua ainda que se o chefe do Poder Executivo q uiser se cand idatar a outros cargos deve renunciar ao respectivo m andato até seis meses antes do pleito (art. 14, § 6°), 0 que significa d izer que se isso não for feito ele estará inelegível. Dessa forma, se, p. ex., 0 Presidente da República desejar se candidatar ao Senado Federal, ou a qualquer outro cargo eletivo, precisará renunciar ao seu cargo até seis meses antes da eleição.

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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O dever de renúncia, também conhecido como dever de desincom patibilização, não atinge o Vice, recaindo apenas sobre o chefe do Poder Executivo. Indo além, a constituição torna inelegíveis, no âmbito da circunscrição eleitoral, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do chefe do Poder Executivo, ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição (art. 14, § 7 °/CF). A a b rangência te rrito ria l d a in elegibilidade co rre sp o n d e à circun scrição e le i­ to ral e deve ser com preendida no seguinte sentido:

•

parentes do Prefeito - inelegíveis para cargos dentro do Município; podem disputar cargos estaduais, federais e presidencial e, até mesmo, cargos municipais em outro município. É dizer, 0 filho do Prefeito do município "x" pode sair candidato a Prefeito no município "y".

•

parentes do Governador - inelegíveis para cargos municipais ou estaduais dentro daquele Estado, eis que a circunscrição estadual abrange os Muni­ cípios situados dentro do Estado; mas podem disputar 0 cargo presiden­ cial e até mesmo cargos municipais ou estaduais por outro Estado. É dizer, parente do governador do Estado "x" não pode sair candidato a Prefeito, Vereador, Deputado Estadual, Deputado Federal, Senador ou governador no Estado "x", mas pode sair candidato para qualquer desses cargos em outro Estado. Seria preciso, evidente, possuir domicílio eleitoral no outro Estado.

•

parentes do Presidente da República - inelegíveis para todo e qualquer cargo no País, eis que a circunscrição eleitoral abrange todo 0 território nacional.

A inelegibilidade atinge não apenas 0 cônjuge, como também quem se encon­ tre em re lação de união e stá ve l, inclusive d e n a tu re za hom oafetiva. Em relação ao cônjuge, a dissolução do vínculo conjugal durante 0 período do mandato não afasta a inelegibilidade, conforme pacifica jurisprudência, consoli­ dada na Súm ula Vinculante 18 do STF. Não estará inelegível 0 parente que já seja titular de mandato eletivo e pos­ tule reeleição, como, p. ex., um Vereador, cujo irm ão seja eleito Prefeito poderá ser candidato a Vereador de novo, pois já era titular do mandato e postula a reeleição. Vale registrar que a in elegibilidade s e rá a fa sta d a se 0 Chefe do Executivo re n u n cia r seu cargo até 6 m eses an tes d a ele ição , conforme decidiram 0 TSE (Con­ sulta 1.187) e 0 STF (RE 344.882), a partir de uma leitura sistemática dos §§ 50, 6° e 7o do art. 14/CF. Desse modo, se 0 Chefe do Executivo renunciar seu cargo até 6 meses antes da eleição, seus parentes poderão concorrer a qualquer cargo que ele próprio podería. Em exemplo, se 0 Presidente, visando sair candidato a Senador, renuncia 0 cargo até 6 meses antes da eleição, seus parentes poderão se lançar candidatos

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aos cargos em disputa, até mesmo 0 de Presidente se ele ainda estiver no pri­ meiro mandato. Mas, se estiver no segundo mandato, os parentes só poderão dis­ putar os outros cargos, que não 0 presidencial, sob pena de configurar um terceiro mandato subsequente na família. 1 .5 . C a ssa ç ã o , p e rd a e su s p e n s ã o de d ire ito s p olítico s

Cassação, perda e suspensão de direitos políticos são situações que ensejam privação de direitos políticos. 0 ato de cassar é um ato de destituir; perda equivale a uma subtração; sus­ pensão traz a noção de interrupção momentânea, tem porária. Ao fundo, os três se relacionam com a mesma situação, que é a subtração dos direitos políticos. A d ife re n ça entre ca ssa çã o e a s o u tras d u a s situ a çõ e s é que nela a priva­ ção dos direitos ocorre de m aneira arbitrária, normalmente por ato unilateral do Governo, tal qual ocorrera no Brasil durante 0 período do Regime Militar, 0 que já não vai ocorrer em relação às outras duas. Susp e n são e p e rd a se d iferenciam quanto ao a sp e cto te m p o ral, sendo a pri­ m eira uma privação tem porária de direitos, e a segunda uma privação definitiva, se bem que, ao fundo, não é tão definitiva assim , eis que pode ser revertida. A constituição v e d a a ca ssa çã o d e d ireito s políticos, autorizando tão somente a suspensão e a perda, nas taxativas hipóteses do art. 15, que são as seguintes:

• cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; • incapacidade civil absoluta; •

condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

•

recusa de cum prir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5°, VIII/CF;

•

im probidade adm inistrativa, nos termos do art. 37, § 40/CF.

A prim eira hipótese enunciada é causa de perda de direitos, enquanto que as dem ais são causa de suspensão, cabendo uma observação especial em relação à quarta causa.

0 art. 50, VII/CF dispõe que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa, ou convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para se exim ir de obrigação a todos imposta e deixar de cum prir prestação alternativa. A eventual privação de direitos não decorre diretam ente do descumprimento da obrigação imposta a todos, mas tão somente se a pessoa se recusar a cum prir a prestação alternativa. A situação mais comum envolvendo esse dispositivo é a obrigação imposta aos homens de, ao completarem 18 anos, realizar 0 serviço militar obrigatório (art. 143/CF).

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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Quem se recusar essa prestação alegando objeção religiosa, filosófica ou polí­ tica, precisa cum prir a prestação alternativa prevista por lei. Se não o fizer, será privado de direitos, inclusive de direitos políticos. Historicamente, as constituições brasileiras definiram essa situação como causa de perda de direitos políticos (CF 1967, art. 144, II, "a"; CF 1946, art. 135, § 2°, II; CF 1937, art- 1 1 9 / "b"), mas 0 texto constitucional atual é silente quanto a isso. Na esteira do texto das constituições pretéritas, a doutrina constitucional costuma identificá-la como causa de perda, mas, particularm ente, pondera-se que 0 caso é de m era suspensão, eis que a privação dos direitos se aparenta tem porária. A pessoa fica privada dos direitos políticos apenas enquanto se recusar a cum prir a prestação alternativa; cum prindo-a, voltar a exercer os direitos em ple­ nitude, de modo que 0 caso se afigura como hipótese de suspensão, sendo essa, inclusive, a posição aparentem ente adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral.

1.6. Anterioridade da lei que alterar 0 processo eleitoral 0 art. 16 da constituição estabelece que a lei que alterar 0 processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência, consagrando 0 que se denomina princípio da anterioridade eleitoral. 0 dispositivo tem por finalidade evitar que alterações feitas durante 0 período de até um ano antes da eleição surtam efeitos em relação ao certame eleitoral, modificando as regras da disputa quando essa já tenha se iniciado, em detrimento da segurança que deve reger 0 pleito eleitoral. Buscou-se esse objetivo separando-se os planos da vigência e da eficácia da lei, isto é, os planos da existência jurídica e da produção de efeitos da lei. A pre­ visão é de que a existência jurídica da lei ocorre de imediato, com a publicação, mas os efeitos em relação ao processo eleitoral somente se produzem depois de um ano. Ao fundo, 0 que se fez foi criar uma vacatio de 1 (um) ano para a lei que alterar o processo eleitoral, 0 que excepciona e regra geral do direito brasileiro, de vacatio legis de 45 dias, conforme previsão do art. 1° da lei de introdução às normas do direito brasileiro. 2. DIREITO À SAÚDE A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido m ediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, prote­ ção e recuperação (art. 206/CF).

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Estado a í deve ser entendido como União, E stad o , Distrito Fed eral e Municí­ pios, pois cuidar da saúde é competência comum a todos eles (art. 23, ll/CF), que igualmente partilham a competência para legislar sobre proteção e defesa da saúde (arts. 24, XII e 30, ll/CF) A iniciativa privada participa do sistema único de saúde de forma com ple­ mentar, segundo as diretrizes do sistema, mediante contrato de direito público ou convênio, devendo ser dada preferência a entidades filantrópicas e a entidades sem fins lucrativos (art. 199/CF). Instituições privadas com fins lucrativos até podem participar do sistema de saúde, mas é vedada a destinação de recursos públicos para lhes auxiliar ou sub­ vencionar (art. 199, § 2°/CF). As ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público normatizar, fiscalizar e controlar a execução, que pode ser feita direta­ mente pelo Estado e também pela iniciativa privada (art. 197/CF). As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistem a único, que adota as seguintes d iretrize s: •

descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

•

atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

•

participação da com unidade. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de São Paulo de 2011 trouxe seguinte proposição: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, devendo ser prestada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municí­ pios, constituindo 0 Sistema Único de Saúde (SUS), com competência admi­ nistrativa comum dos entes envolvidos e com competência legislativa con­ corrente, respondendo a União pelas normas gerais, 0 Estado e 0 Distrito Federal pelas normas suplementares, sendo a assistência à saúde livre à iniciativa privada". Está correto!

O sistem a único de saúde (SUS) é organizado pela lei 8.080/90 (lei orgânica do SUS) e a ele compete, além de outras atrib uiçõ es, conforme a constituição (art. 200/CF):• •

controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hem oderivados e outros insumos;

•

executar as ações de vigilância sanitária e epidem iológica, bem como as de saúde do trabalhador;

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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•

ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

•

participar da formulação da política e da execução das ações de sanea­ mento básico;

•

increm entar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecno­ lógico;

• fiscalizar e inspecionar alimentos, com preendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; •

participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

•

colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

0 financiam ento do sistem a é feito m ediante, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (art. 198, § i°/C F), devendo todos os entes da federação obrigatoriamente aplicar recursos mínimos em ações e serviços públicos de saúde. 0 direito a saúde é objeto de in ú m e ra s d e m a n d a s ju d icia is, muitas delas pro­ postas pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público, no sentido de obrigar 0 Poder Público a custear um tratamento de saúde ou fornecer um determ inado medicamento. A judicialização do direito a saúde suscita debates am plos, sobre macro-justiça x micro-justiça e a com preensão dos limites de atuação de cada Poder da Repú­ blica no contexto da realidade constitucional brasileira, em que se reconhece a suprem acia e força normativa da constituição e um pouco de ativism o por parte do Poder judiciário. Algumas q u e stõ e s fu n d am e n tais sã o p ostas: 0 Estado deve se r obrigado a custear todo e qualquer procedimento? Deve ser obrigado a fornecer todo e qual­ quer medicamento? Os limites orçam entários não devem ser considerados? Qual 0 nível de responsabilidade da União, do Estado e dos Municípios? Todos podem ser acionados judicialm ente?

0 tem a ensejou uma sé ria de a u d iê n c ia s p ú b lica s no S u p re m o Tribu n al F e d e ra l no ano de 2009, com participação de segm entos estatais e da so cie ­ d ad e civil, e os d ebates re aliza d o s serviram de sub síd io para 0 STF no enfrentam ento d as questões que se seguiram . Em 2010, o STF, ao julgar a STA 175 AgR/CE (17.3.2010, Informativo 579), valendo-se dos elementos colhidos nas audiências públicas, fixou parâm etros para 0 enfrentamento dos casos que envolvem 0 direito à saúde.

0 voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do caso, traz as diretrizes adotadas pelo Tribunal e deve se r estudado, principalm ente para provas discursivas e orais.

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Em linhas gerais, decidiu-se que: •

0 direito à saúde é um direito público subjetivo, portanto exigível;

•

há um dever fundamental de prestar saúde por parte da União, Estados, DF e Municípios, que são solidariam ente responsáveis pelo cumprimento dessa obrigação, sendo, portanto, todos, legitimados passivos a responder ações judiciais que visam obrigar 0 Poder Público em m atéria de saúde;

• 0 Poder judiciário pode v ir a garantir 0 direito à saúde, por meio do forne­ cimento de medicamento ou de tratamento im prescindível para 0 aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida da paciente, afigurando-se legítimo 0 controle e a intervenção do Poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de injustificável inércia estatal ou de abusividade governamental •

a efetivação do direito a saúde por parte do Poder Judiciário deve se r feita caso a caso, dentro da análise de um amplo conjunto fático, que torne possível enfrentar algumas questões, como, por exemplo: a prestação de saúde pretendida está abrangida entre as políticas do SUS? Se não, porque decorre de uma omissão legislativa, de uma decisão administrativa de não a fornecer ou de uma vedação legal? 0 SUS fornece tratamento alternativo adequado ao paciente? 0 tratamento pretendido tem caráter experimental?

Quanto a esse último aspecto, que é decisivo para solução do caso, é relevante registrar excerto do voto do Ministro Gilmar Mendes: Portanto, independentemente da hipótese levada à consideração do Poder Judiciário, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instrução das demandas de saúde para que não ocorra a produção padronizada de iniciais, contestações e sentenças, peças processuais que, muitas vezes, não contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que 0 julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimen­ são objetiva do direito à saúde. Esse é mais um dado incontestável, colhido na Audiência Pública - Saúde. Importa registrar que as questões postas devem ser consideradas, mas não significa que a resposta a elas leve necessariam ente à negativa da tutela ju risd icional. Será preciso, sem pre, an alisar 0 caso, a partir da moldura fática. Inclusive, no julgado se registrou que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA não seria suficiente para im pedir 0 seu fornecimento pelo poder público. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do 25° Concurso de Procurador da República trouxe a seguinte proposição: "0 direito fundamental à saúde não permite a garantia judi­ cial de tratamentos excepcionalmente onerosos não previstos no âmbito do Sistema Único de Saúde, em razão da incidência do princípio da reserva do possível". Está errado!

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3. ASSISTÊNCIA SOCIAL

a assistência social é um direito social (art. 6°/CF), cujas ações integram a estrutura da seguridade social (art. 194/CF). A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social (art. 203/CF). Os ob jetivo s da assistência social são (art. 203/CF): •

a proteção à fam ília, à m aternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

•

0 am paro às crianças e adolescentes carentes;

• a promoção da integração ao mercado de trabalho; •

habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a pro­ moção de sua integração à vida comunitária;

•

a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir m eios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua fam ília, conforme dispu­ ser a lei. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Pará de 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "As ações ofertadas no âmbito do Sistema Único de Assistência Social têm por objetivo proteger a família, a maternidade, a infância, a ado­ lescência e a velhice". Está correto!

As ações governam entais na área da assistência social são realizadas com recursos do orçamento da seguridade social e são organizadas com base nas seguin­ tes diretrizes (art. 204/CF): •

d e sce n tralização p olítico -adm inistrativa, cab en d o a co o rd e n ação e as nor­ m as gerais à esfera fed eral e a co o rd e n ação e a execução d os respectivos program as à s e sferas estad ual e m unicipal, bem com o a e n tid ad es benefi­ centes e d e assistên cia social;

•

participação d a p op u lação , por m eio de organizações rep resen tativas, na form ulação d a s políticas e no controle d a s a çõ e s em tod o s os níveis.

A previsão de participação da população na formulação das políticas e con­ trole das ações de assistência social configura um modelo de gestão participativa, sendo um exemplo de democracia participativa, que é o regime adotado pela cons­ tituição brasileira. No plano infraconstitucional, a Lei 8.742/93 d isp õ e so b re a organização da assistência social e d á outras pro vid ên cias.

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Conforme 0 art. 6° dessa lei, na redação dada pela lei 12.435/2011, a gestão das ações na área de assistência social fica organizada sob a forma de sistema des­ centralizado e participativo, denominado Sistema Único de Assistência Social (SUAS). Dessa definição normativa decorre que 0 SUAS é um sistema descentralizado e participativo utilizado para gerir as ações na área de assistência social. Segundo a lei, os objetivos do SUAS são: • consolidar a gestão com partilhada, o cofinanciamento e a cooperação téc­ nica entre os entes federativos que, de modo articulado, operam a prote­ ção social não contributiva; •

integrar a rede pública e privada de serviços, programas, projetos e bene­ fícios de assistência social;

• estabelecer as responsabilidades dos entes federativos na organização, regulação, manutenção e expansão das ações de assistência social; •

definir os níveis de gestão, respeitadas as d iversid ad es regionais e muni­ cipais;

•

im plem entar a gestão do trabalho e a educação permanente na assistência social;

• estabelecer a gestão integrada de serviços e benefícios; •

afiançar a vigilância socioassistencial e a garantia de direitos.

As ações desenvolvidas no âmbito do SUAS objetivam proteção à fam ília, à m aternidade, à infância, à adolescência e à velhice.

0 SUAS é integrado pelos entes federativos, por conselhos de assistência social e por entidades e organizações de assistência social, configurando um modelo de gestão participativa (art. 6°, § 2° da lei). Deve se r destacado que existem dois tipos de proteção em m atéria de assis­ tência social, que são a proteção social básica e a proteção social especial, a prim eira atuando no plano da prevenção de violação de direitos e a segunda no plano da reparação de direitos lesados (art. 6°-A da lei). A proteção social básica é conjunto de serviços, programas, projetos e benefí­ cios da assistência social que visa a prevenir situações de vulnerabilidade e risco social por meio do desenvolvim ento de potencialidades e aquisições e do fortale­ cimento de vínculos fam iliares e comunitários. A proteção social especial é 0 conjunto de serviços, programas e projetos que tem por objetivo contribuir para a reconstrução de vínculos fam iliares e comuni­ tários, a defesa de direito, 0 fortalecimento das potencialidades e aquisições e a proteção de fam ílias e indivíduos para 0 enfrentamento das situações de violação de direitos.

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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As proteções sociais básica e especial serão ofertadas pela rede socioassistencial, de forma integrada, diretamente pelos entes públicos e/ou pelas entidades e organizações de assistência social vinculadas ao SUAS, respeitadas as especificidades de cada ação (art. 6o-B) As proteções sociais, básica e especial, serão ofertadas precipuam ente no Cen­ tro de Referência de Assistência Social (Cras) e no Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas), respectivam ente, e pelas entidades sem fins lucrativos de assistência social (art. 6o-C)

0 C ras é a unidade pública m unicipal, de base territo rial, localizada em áreas com m aiores índices de v ulnerab ilid ad e e risco social, destinada à articulação dos serviços socioassistenciais no seu território de abrangência e à prestação de serviços, program as e projetos socioassistenciais de proteção social básica às fam ílias (art. 6°-C, § i°) . 0 C reas é a unidade pública de abrangência e gestão m unicipal, estadual ou regional, destinada à prestação de serviços a indivíduos e fam ílias que se encontram em situação de risco pessoal ou social, por violação de direitos ou contingência, que dem andam intervenções esp ecializad as da proteção social especial (art. 6°-C, § 2°). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Santa Catarina 2016 trouxe a seguinte proposição: De acordo com a Lei Orgânica da Assistência Social, 0 Cras é a unidade pública municipal, de base territorial, localizada em áreas com maiores índi­ ces de vulnerabilidade e risco social, destinada à articulação dos serviços socioassistenciais no seu território de abrangência e à prestação de servi­ ços, programas e projetos socioassistenciais de proteção social básica às famílias. Já 0 Creas é a unidade pública de abrangência e gestão municipal, estadual ou regional, destinada à prestação de serviços a indivíduos e famí­ lias que se encontram em situação de risco pessoal ou social, por violação de direitos ou contingência, que demandam intervenções especializadas da proteção social especial. Está correto! Os Cras e os Creas são unidades públicas estatais instituídas no âmbito do Suas, que possuem interface com as dem ais políticas públicas e articulam , coorde­ nam e ofertam os serviços, programas, projetos e benefícios da assistência social (art. 6°-C, § 3°). As instalações dos Cras e dos Creas devem ser compatíveis com os serviços neles ofertados, com espaços para trabalhos em grupo e am bientes específicos para recepção e atendimento reservado das fam ílias e indivíduos, assegurada a acessibilidade às pessoas idosas e com deficiência (art. 6°-D).

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3 .1. A g a ra n tia d e um s a lá rio m ínim o d e b enefício m ensal

Conforme 0 art. 203, V/CF, um dos objetivos da assistência social é a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua fam ília, conforme dispuser a lei. A lei orgânica da assistência social (Lei 8.742/93) disciplinou 0 tema nos arts. 20 a 21-A. 0 art. 20 da lei definiu esse benefício um benefício de prestação continuada, nos seguintes termos: Art. 20. 0 benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família No art. 20, § 3°, a lei definiu 0 que se entende por incapaz de prover a manuten­ ção da pessoa com deficiência ou idosa, verbis: Art. 20, § 39 Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. Como se infere, 0 critério legal para auferir a incapacidade foi haver renda fam iliar mensal per capita inferior a % do salário mínimo. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Promotor de Justiça de Santa Catarina de 2014 trouxe a seguinte proposição: "Nos exatos termos da Lei n. 8.742/1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências, 0 bene­ fício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com sessenta e cinco anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. Também, considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda men­ sal per capita seja inferior a um quarto do salário-mínimo". Está correto! Ocorre que esse critério legal foi d eclara d o inconstitucional pelo Supremo Tri­ bunal Federal, que entendeu que "renda fam iliar mensal per capita inferior a V* do salário mínimo" seria um critério defasado para caracterizar a m iserabilidade (Rcl 4374 » Informativo STF 702). Nessa esteira, a Corte entendeu adm issível que pessoa com renda fam iliar mensal per capita superior a % do salário mínimo esteja em situação de m iserabi­ lidade e faça jus ao benefício. Detalhe interessante é que esse critério legal já havia sido declarado constitu­ cional pelo STF em 1998, quando do julgamento da ADI 1232, de modo que, ao afir­ m ar a invalidade do critério legal em 2013, 0 Tribunal modificou sua jurisprudência.

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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► ATENÇÃO: Conforme o art. 20, § 3° da lei 8.742/93, somente fariam jus ao benefí­ cio mensal de um salário mínimo aqueles cuja renda familiar mensal per capita fosse inferior a V* do salário mínimo. Num primeiro momento 0 STF entendeu que esse critério seria válido (ADI 1232, ano de 1998). Entretanto, 0 Tribunal mudou sua jurisprudência e passou a entender que 0 critério estaria defasado para caracterizar a situação de miserabilidade e, por isso, seria inconstitucional (Rcl 4374, Informativo STF 702, ano de 2013). Cabe destacar que 0 novo entendimento do STF foi na mesma direção da jurisprudência do STJ, que já havia decidido que a condição de m iserabilidade do beneficiário pode ser dem onstrada por outros m eios de prova, mesmo quando a renda per capita do núcleo fam iliar for superior àquela fração do salário mínimo.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Promotor de Justiça de santa Catarina de 2014 trouxe a seguinte proposição: “Há declaração de constitucionalidade pelo STF, da limitação legal relativa ao requisito econômico para a concessão de benefício assistencial a idosos e pessoas portadoras de deficiência, que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita infe­ rior a um quarto do salário-mínimo, cumprindo acrescentar que 0 entendi­ mento firmado no STJ é de que há possibilidade de demonstração da con­ dição de miserabilidade do beneficiário por outros meios de prova, mesmo quando a renda per capita do núcleo familiar for superior àquela fração do salário mínimo, para fazer jus ao benefício como garantia das condições básicas de subsistência física". 0 gabarito considerou a proposição correta, mas, particularmente, dis­ cordo. Apesar de existir declaração de constitucionalidade pelo STF do critério da renda familiar mensal per capita inferior a Vl do salário mínimo (ADI 1232), esse entendimento já foi modificado, e a Corte passou a entender que 0 critério legal é inconstitucional.

4. PORTADORES DE TRANSTORNOS MENTAIS 4 .1. C o n sid e ra çõ e s in iciais

Pessoa portadora de transtorno mental é a p esso a p o rta d o ra de en ferm i­ d a d e que a fe ta a s fa c u ld a d e s m entais, lhe su b tra in d o o discern im en to p a ra p rá ­ tica de ato s em geral d a v id a , é a pessoa chamada de louca no linguajar comum. Essas possuem, pela redução ou falta total de discernimento, são capazes de tomar condutas lesivas a si próprias e a terceiros, não possuindo compreensão dos acontecimentos da vida tal qual 0 comportamento médio das dem ais pessoas.

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Mas isso não lhes subtrai a condição humana e a exigência de serem tratadas com dignidade e respeito. Pelo contrário, dem anda, por parte do Estado e das dem ais pessoas, uma atenção especial, que, se não prestada, configura violação aos direitos humanos. Vale inclusive re co rd ar que 0 Brasil já foi condenado pela Corte interam ericana justam ente por maus tratos a um portador de transtorno mental, no caso Damião Xim enes Lopes, já analisad o aqui na obra. A proteção especial aos portadores de transtornos mentais é objeto da Lei 10.216/2001, conhecida como Lei Antimanicomial ou Lei da Reforma Psiquiátrica, que contemplou um modelo humanitário, centrado na reform ulação do modelo de atenção à saúde mental, transferindo 0 foco do tratamento que se concentrava na instituição hospitalar para uma rede de atenção psicossocial, estruturados em unidades de serviços comunitários e abertos.

4.2. Direitos reconhecidos As pessoas portadoras de transtornos mentais possuem os seguintes direitos (art. 20, parágrafo único da lei): • ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde, consentâneo às suas necessidades; • ser tratada com hum anidade e respeito e no interesse exclusivo de benefi­ ciar sua saúde, visando alcançar sua recuperação pela inserção na família, no trabalho e na com unidade; • ser protegida contra qualquer forma de abuso e exploração; • ter garantia de sigilo nas informações prestadas; • ter direito à presença médica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou não de sua hospitalização involuntária; • ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis; •

receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento;

• ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis; • se r tratada, preferencialm ente, em serviços comunitários de saúde mental. Deve se r observado ainda que esses direitos são assegurados a eles sem qualquer forma de discriminação quanto à raça, cor, sexo, orientação sexual, reli­ gião, opção política, nacionalidade, idade, fam ília, recursos econômicos e ao grau de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno, ou qualquer outra (art. i°). Dem ais, esses direitos devem ser form alm ente cientificados ao portador de transtorno mental e seus fam iliares ou responsáveis quando do atendim ento em saúde mental de q ualquer natureza (art. 2®).

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4 -3 -

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R e sp o n sa b ilid a d e do Estad o com o s p o r ta d o re s de tra n sto rn o s m entais

É re sp o n sa b ilid a d e do Estado o d esen vo lvim en to d a política de sa ú d e m en­ tal, a assistência e a promoção de ações de saúde aos portadores de transtornos mentais, com a devida p articip a çã o d a so c ie d a d e e d a fam ília (art. 3°).

As ações de assistência e saúde aos portadores de transtornos mentais devem ser prestadas em estabelecim en to de sa ú d e m ental, assim entendidas as institui­ ções ou unidades que ofereçam assistência em saúde aos portadores de transtor­ nos mentais (art. 3°). 4.4. In te rn a çã o p siq u iá trica d a p e s so a p o r ta d o ra d e tra n sto rn o m ental

A internação da pessoa portadora de transtorno mental só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes (art. 40 da lei). 0 tratam ento visará, como finalidade permanente, a re in serção social do paciente em seu meio.

0 tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social, psicológicos, ocupacionais, de lazer, e outros. É v e d a d a a in tern ação de pacientes p o rta d o re s de transtornos m entais em instituições com ca ra cte rística s a sila re s, ou seja, aquelas d espro vid as dos recur­ sos necessários para oferecer assistência integral à pessoa portadora de trans­ tornos mentais e que não assegurem aos pacientes os direitos dos portadores de transtornos mentais. A internação psiquiátrica somente será realizada m ediante laud o médico circunstanciado que caracterize os seus motivos (art. 6 ° da lei). Há 3 tipos de internação psiq u iátrica: •

internação voluntária, que se dá com 0 consentimento do usuário;

•

internação involuntária, que se dá sem 0 consentimento do usuário e a pedido de terceiro;

•

internação com pulsória, que é determ inada pela justiça.

A internação voluntária ou involuntária somente será autorizada por médico devidam ente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize 0 estabelecimento; no caso de internação com pulsória é preciso autoriza­ ção do juiz. A intervenção do Ministério Público é obrigatória nos casos de internação invo­ luntária ou compulsória.

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Pará 2014 trouxe a seguinte questão: A intervenção do Ministério Público é obrigatória na hipótese de interna­ ção de pessoa portadora de transtornos mentais, (A) sempre que 0 juiz remeter os autos ao Promotor de Justiça. (B) quando for determinada por médico não psiquiatra. (C) quando for involuntária ou compulsória. (D) se for voluntária. (E) somente no caso do paciente ser criança ou adolescente. A resposta é a alternativa "C". A pessoa que solicita voluntariamente sua internação, ou que a consente, deve assinar, no momento da adm issão, uma declaração de que optou por esse regime

de tratamento. 0 término da internação voluntária dar-se-á por solicitação escrita do paciente ou por determ inação do médico assistente. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Santa Catarina 2014 trouxe a seguinte proposição: "A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Por sua vez, todo término da internação psiquiátrica voluntária, que é aquela que se dá com 0 consentimento do usuário, tem como condição essencial a determi­ nação firmada pelo médico assistente, devidamente registrado no Conse­ lho Regional de Medicina do Estado onde se localize 0 estabelecimento". Está errada, porque 0 término da internação voluntária pode ocorrer por solicitação escrita do paciente ou por determinação do médico, de modo que a determinação do médico não é condição para 0 término da internação. No caso de internação involuntária, 0 responsável técnico do estabelecimento deve com unicar 0 fato ao Ministério Público no prazo de 72h, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta do paciente. 0 término da internação involuntária se dá solicitação escrita do fam iliar, ou responsável legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsável pelo tratamento. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Santa Catarina 2014 trouxe a seguinte proposição: "A internação psiquiátrica involuntária é aquela que se dá sem

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o consentimento do usuário e a pedido de terceiro, sendo correto afirmar que o seu término dar-se-á por solicitação escrita do familiar, ou responsá­ vel legal, ou quando assim for estabelecido pelo especialista responsável pelo tratamento, cuja alta, nesse caso, não necessita ser comunicada ao Ministério Público Estadual". Está errada, porque no caso de internação involuntária o Ministério Público tem que ser comunicado tanto da internação quanto da alta do paciente! Na internação compulsória, determ inada pelo juiz competente, o magistrado deve levar em conta as condições de segurança do estabelecimento, quanto à sal­ vaguarda do paciente, dos dem ais internados e funcionários (art. 9° da lei).

4.5. P e sq u isa s cien tíficas com p e s s o a s p o r ta d o ra s d e tra n sto rn o s m en tais

Somente é possível realizar pesquisas científicas para fins diagnósticos ou tera­ pêuticos com pessoas portadoras de transtornos mentais mediante consentimento expresso do paciente ou de seu representante legal, e ainda com a devida comu­ nicação aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Saúde (art. 11).

5. PORTADORES DE DEFICIÊNCIA Pessoas portadoras de deficiência são, conforme previsão do art. 1 ° da Con­ venção da ONU sobre os direitos dessas pessoas, "aquelas que têm im pedim entos

de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas". 0 fato de uma pessoa portar alguma deficiência não lhe priva da dignidade humana nem lhe subtrai direitos; muito pelo contrário, dem anda uma atenção a mais, uma proteção especial, no sentido de concretizar os valores decorrentes da dignidade humana. Bem por isso, a Constituição brasileira confere tratamento diferenciado aos portadores de deficiência. A co nstituição e stab e le ce que:

•

é proibido qualquer discrim inação no tocante a salário e critérios de adm issão do trabalhador portador de deficiência (art. 7°, XXXI);

• a lei deve reservar percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definir os critérios de sua adm issão (art. 37, VIII).

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• a lei deve fixar requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria dos portadores de deficiência (art. 40, §4°, 0; • é objetivo da assistência social a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comuni­ tária (art. 203, IV); • é assegurado ao portador de deficiência a garantia de um salário mínimo quando não possua meios de prover sua manutenção ou tê-la provida pela fam ília (art. 203, V); • 0 portador de deficiência deve ter atendimento educacional especializado, preferencialm ente na rede regular de ensino (art. 208, III); • a lei deve d ispor sobre normas de construção dos logradouros e dos ed i­ fícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência (art. 227, § 20). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Santa Catarina 2014 trouxe a seguinte proposição: "Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência 0 pleno exercício de seus direitos básicos e, no âmbito de sua competência e finalidade, viabilizar, dentre outras medidas, a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino". Está correto! A prova do Ministério Público de São Paulo de 2011 trouxe as seguintes proposições: - A Constituição Federal garante às pessoas com deficiência, independente­

mente de lei e da criação de programas estatais, a possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos. - Os direitos previstos no texto constitucional à pessoa com deficiência são: a não discriminação no tocante a salários e critérios de admissão e a reserva de percentual dos cargos e empregos públicos. - A obrigatoriedade constitucional de reserva de percentual dos cargos e empregos públicos a pessoas com deficiência não se submete à discricionariedade da Administração Pública, aplica-se a todos os Poderes da Repú­ blica e impõe a obrigatoriedade de concursos diferenciados para preenchi­ mento do percentual reservado. A primeira proposição está errada porque 0 direito deve ser discipli­ nado por lei. A segunda proposição foi considerada errada pelo gabarito, mas, dis­ cordo do gabarito. Esses direitos enunciados na proposição estão pre­ vistos no texto constitucional. É verdade que a constituição assegura outros direitos, mas isso não infirma 0 fato de que os direitos enuncia­ dos na proposição estão sim assegurados na constituição.

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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A terceira proposição está errada porque a constituição não impõe a realização de concursos diferenciados para deficientes, o que ele prevê é a reserva de vagas em concursos para deficientes. A com petência p a ra legislar sobre a integração social das pessoas portadoras de deficiência é concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 24, XIV/ CF), de modo que os Estados e 0 Distrito Federal podem, em caráter suplementar, legislar sobre 0 tema, ou até mesmo dispor sobre ele de m aneira plena na ausên­ cia de legislação federal. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de São Paulo de 2011 trouxe a seguinte pro­ posição: "Não obstante a competência comum para a proteção e garantia das pessoas com deficiência, 0 Estado não pode legislar de forma supletiva para suprir a ausência de norma geral de atribuição da União". Está errado! Em âmbito federal, as leis 7.853/89, 10.048/2000 e 10.098/2000 abordam a tem á­ tica das pessoas portadores de deficiência. Demais, a lei 13.146/20015 instituiu 0 Estatuto da Pessoa com Deficiência. A lei 7.853/89 dispõe sobre 0 apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses cole­ tivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências. Conforme essa lei, 0 Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas (art. 5° da lei). Demais, 0 Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou particular, cer­ tidões, informações, exame ou perícias, no prazo que assinalar, não inferior a 10 dias úteis (art. 6° da lei). Previu-se ainda que constitui crime, punível com reclusão, recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público (art. 8°, IV da lei). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso? A prova de Prom otor de Justiça de Santa Catarina de 2014 trouxe a

seguinte proposição: "Nos termos da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre 0 apoio às pessoas porta­ doras de deficiência e dá outras providências, 0 Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pes­ soa física ou jurídica, pública ou mesmo particular, certidões, informações.

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exame ou perícias, no prazo que assinalar, não inferior a dez dias úteis, sendo que constitui crime punível com reclusão, recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto dessa Lei, quando requisitados pelo Ministério Público". Está correto! A lei 10.048/2000 dá prioridade de atendimento em em presas e estabelecimentos a pessoas portadoras de deficiência, idosos com idade igual ou superior a 60 (ses­ senta) anos, gestantes, lactantes e pessoas acom panhadas por crianças de colo. A lei 10.098/2000 estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida. Essa lei traz importantes definições (art. 30), cabendo destacar: I - acessibilidade: possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida; II - barreiras: qualquer entrave ou obstáculo que limite ou impeça 0 acesso, a liberdade de movimento e a circulação com segurança das pessoas, clas­ sificadas em a) barreiras arquitetônicas urbanísticas: as existentes nas vias públicas e nos espaços de uso público; b) barreiras arquitetônicas na edificação: as existentes no interior dos edifí­ cios públicos e privados; c) barreiras arquitetônicas nos transportes: as existentes nos meios de transportes; d) barreiras nas comunicações: qualquer entrave ou obstáculo que dificulte ou impossibilite a expressão ou 0 recebimento de mensagens por intermé­ dio dos meios ou sistemas de comunicação, sejam ou não de massa; III - pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida: a que temporária ou permanentemente tem limitada sua capacidade de relacio­ nar-se com 0 meio e de utilizá-lo; IV - elemento da urbanização: qualquer componente das obras de urbani­ zação, tais como os referentes a pavimentação, saneamento, encanamentos para esgotos, distribuição de energia elétrica, iluminação pública, abasteci­ mento e distribuição de água, paisagismo e os que materializam as indica­ ções do planejamento urbanístico;V V - mobiliário urbano: 0 conjunto de objetos existentes nas vias e espa­ ços públicos, superpostos ou adicionados aos elementos da urbanização ou da edificação, de forma que sua modificação ou traslado não provoque alterações substanciais nestes elementos, tais como semáforos, postes de sinalização e similares, cabines telefônicas, fontes públicas, lixeiras, toldos, marquises, quiosques e quaisquer outros de natureza análoga;

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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VI - ajuda técnica: qualquer elemento que facilite a autonomia pessoal ou possibilite o acesso e o uso de meio físico.

A lei cuida da acessibilidade em • elementos de urbanização, dispondo sobre vias públicas, parques e demais espaços de uso público; • no mobiliário urbano, dispondo sobre sinais de tráfego, semáforos, postes de iluminação ou quaisquer outros elementos verticais de sinalização que devam ser instalados em itinerário ou espaço de acesso para pedestres; • em edifícios públicos ou de uso coletivo; • em edifícios de uso privado; • nos veículos de transporte coletivo; • nos sistemas de comunicação e sinalização Em linhas gerais, previu-se devem ser feitas adaptações em todos esses espa­ ços e elementos para garantir a acessibilidade às pessoas portadoras de deficiên­ cia ou com mobilidade reduzida. Ao dispor sobre os elementos de urbanização, a lei previu que as vias públi­ cas, os parques e os demais espaços de uso público existentes, assim como as respectivas instalações de serviços e mobiliários urbanos, deverão ser adaptados, obedecendo-se ordem de prioridade que vise à maior eficiência das modificações, no sentido de promover mais ampla acessibilidade às pessoas portadoras de defi­ ciência ou com mobilidade reduzida (art. 4° da lei). Dem ais, foi previsto que os parques de diversões, públicos e privados, devem adaptar, no mínimo, 5 % (cinco por cento) de cada brinquedo e equipamento e identi­ ficá-lo para possibilitar sua utilização por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida, tanto quanto tecnicam ente possível. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Promotor de Justiça de Santa Catarina de 2014 trouxe a seguinte proposição: "Nos termos da Lei n. 10.098/2000, que estabelece normas gerais e crité­ rios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá outras providências, os parques de diversões, tanto públicos quanto privados, devem adaptar, no mínimo, cinco por cento de cada brinquedo e equipamento e identificá-lo para possibilitar sua utilização por pessoas que temporária ou permanen­ temente têm limitada sua capacidade de relacionar-se com 0 meio e de utilizá-lo". Está correto!

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Foram previstas disposições de acessibilidade para os edifícios públicos, edifícios de uso coletivo e edifícios de uso privados, sendo os edifícios de uso privado obriga­ dos ou não a instalar elevador. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Promotor de Justiça de Santa Catarina de 2014 trouxe a seguinte proposição: "Nos termos da Lei n. 10.098/2000, constam disposições de acessibilidade nos edifícios públicos ou nos edifícios privados destinados ao uso coletivo, assim como de acessibilidade nos edifícios de uso privado em que seja, ou não, obrigatória a instalação de elevadores.". Está correto!

Em 2015, foi editada a lei 13.146/2015, que instituiu a lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência, ou Estatuto da Pessoa com Deficiência, ampliando a proteção normativa às pessoas com deficiência. Conforme previsto em seu primeiro artigo, a lei tem como base a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, e se destina a assegurar e a promover, em condições de igualdade, 0 exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. A lei reproduz 0 conceito de pessoa com deficiência constante da Convenção Internacional, considerando pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em inte­ ração com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as dem ais pessoas (art. 2®). A lei consagra direitos fundamentais das pessoas com deficiência, dispondo sobre os direitos à vida, habilitação e reabilitação, saúde, educação, moradia, trabalho, assistência social, previdência social, cultura, esporte, turismo e lazer, transporte e mobilidade. Ao dispor sobre 0 direito à educação, a lei impõe uma série de obrigações ao Poder Público (art. 28), muitas das quais são extensíveis às instituições privadas de qualquer nível e modalidade de ensino, que não podem cobrar valores adicionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrículas no cumpri­ mento dessas determinações (art. 28, § 1°). As obrigações impostas ao Poder Público e não extensíveis às instituições pri­ vadas abrangem a obrigação de ofertar educação bilíngue, em Libras como pri­ meira língua e na modalidade escrita da língua portuguesa como segunda língua, em escolas e classes bilíngues e em escolas inclusivas, sendo vedado às institui­ ções privadas (art. 28, IV) e a obrigação de implementar pesquisas voltadas para 0 desenvolvimento de novos métodos e técnicas pedagógicas, de materiais didáti­ cos, de equipamentos e de recursos de tecnologia assistiva (art. 28, VI).

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Santa Catarina de 2016 trouxe a seguinte proposição:

0 Estatuto da Pessoa com Deficiência estabelece que as instituições priva­ das, de qual-quer nível e modalidade de ensino, devem obrigatoriamente ofertar educação bilíngue, em Libras como primeira língua e na modalidade escrita da língua portuguesa como segunda língua, em escolas e classes bilíngues e em escolas inclusivas, sendo vedada a cobrança de valores adi­ cionais de qualquer natureza em suas mensalidades, anuidades e matrícu­ las no cumprimento dessa determinação. Está errado, pois essa é justamente uma das obrigações não extensíveis às instituições privadas (ar. 28, IV c.c. art. 28, § 1°).

Além da Constituição e da legislação infraconstitucional, a proteção às pessoas portadoras de deficiência abrange a Convenção da ONU sobre os direitos das pes­ soas com deficiência, que, como já registramos aqui na obra, foi incorporada ao ordenamento brasileiro com status de norma constitucional. Essa convenção assegura aos portadores de deficiência uma série de direi­ tos, inclusos os direitos civis, políticos e sociais, e impõe aos Estados 0 dever de efetivá-los, adotando as medidas necessárias para tanto. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de São Paulo de 2011 trouxe a seguinte proposição: "Os direitos das pessoas com deficiência foram definitiva­ mente incluídos entre os direitos humanos incorporados ao texto consti­ tucional por meio da ratificação pelo Brasil e aprovação pelo Congresso Nacional da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo". 0 gabarito considerou a proposição correta, mas, particularmente, discordo, pois entendo que esses direitos não foram incorporados ao texto constitucional; eles possuem status cons­ titucional, mas não estão no texto da constituição, estão no tratado internacional.

6. IGUALDADE RACIAL 6.1. Considerações iniciais A discriminação entre seres humanos por motivos de raça, como ocorreu durante períodos da História, é incompatível com os ideais de dignidade humana, constituindo um obstáculo à convivência harmoniosa entre as pessoas. No contexto atual dos direitos humanos, a igualdade racial recebe atenção especial, sendo objeto de proteção específica na ordem internacional e também na ordem interna brasileira.

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No plano internacional há a Convenção da ONU sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, devidamente incorporada ao ordenamento interno brasileiro pelo Decreto Presidencial 65.810/1969. No plano interno brasileiro, a proteção se inicia pela constituição e abrange a lei 12.288/2010, que instituiu 0 chamado Estatuto da Igualdade Racial. A constituição estabelece como objetivo fundamental do Estado brasileiro a promoção do bem de todos sem preconceito de raça (art. 3°, IV/CF) e tipifica como crime inafiançável e imprescritível a prática do racismo (art. 5°, LXII/CF). 0 Estatuto da Igualdade Racial (lei 12.288/2010) é destinado a garantir à popu­ lação negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e 0 combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica (art. 1° da lei).

Ele adota como diretriz político-jurídica a inclusão das vítimas de desigualdade étnico-racial, a valorização da igualdade étnica e 0 fortalecimento da identidade nacional brasileira (art. 30). Nos tópicos a seguir serão abordados importantes aspectos dessa lei. 6.2. Conceitos operacionais Logo em seu primeiro artigo, no parágrafo único, a lei define conceitos opera­ cionais para o enfrentamento da igualdade racial, que são os seguintes: • discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir 0 reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qual­ quer outro campo da vida pública ou privada; • desigualdade racial: toda situação injustificada de diferenciação de acesso e fruição de bens, serviços e oportunidades, nas esferas pública e privada, em virtude de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica; • desigualdade de gênero e raça: assimetria existente no âmbito da socie­ dade que acentua a distância social entre mulheres negras e os demais segmentos sociais; • população negra: 0 conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme 0 quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga; • políticas públicas: as ações, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de suas atribuições institucionais;

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

•

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a çõ e s a firm a tivas: os program as e m e d id as e sp e ciais a d o ta d o s pelo Estado e pela iniciativa p rivad a p ara a co rreção d a s d e sig u ald a d e s raciais e para a prom oção d a iguald ad e de o p ortun id ad es. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público do Paraná 2019 trouxe a seguinte propo­ sição: Segundo 0 Estatuto da Igualdade Racial (Lei n. 12.288/2010), ações afirmativas são programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades. Está correto!

A prova de Advogado da Prefeitura de Natal 2016 trouxe a seguinte questão: Considerando 0 que dispõe a Lei n° 12.288, de 20 de julho de 2010 - Esta­ tuto da Igualdade Racial, analise as seguintes definições para efeito do Estatuto. I. Desigualdade racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferên­ cia baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir 0 reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberda­ des fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada. II. Discriminação racial ou étnicorracial: toda situação injustificada de diferenciação de acesso e fruição de bens, serviços e oportunidades, nas esferas pública e privada, em virtude de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica. III. Desigualdade de gênero e raça: assimetria existente no âmbito da sociedade que acentua a distância social entre mulheres negras e os demais segmentos sociais. IV. População negra: 0 conjunto de pessoas que se autodedaram pre­ tas e pardas, conforme 0 quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga. Estão corretas apenas as afirmativas A) I e II. B) I e III. C) III e IV. D) II, III e IV. A resposta é alternativa C, pois I e II estão e rra d a s e II e IV estão certas.

0 que ocorre é que as proposições I e II inverteram os conceitos!

É im portante d e sta ca r que a s a ç õ e s a firm a tivas, tam bém d e n o m in a d a s d ou trinariam ente de m e d id as d e d is c r im in a ç ã o p o s it iv a , sã o a çõ e s que visam co n cre­

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tizar a igualdade material, a igualdade no plano real, da vida fática, indo além da mera perspectiva formal da igualdade. A igualdade formal pressupõe tratar todos de maneira igual na forma da lei, 0 que, a priori, imporia igual tratamento a todos pela lei, sem previsão de medidas de benefícios em favor de quem quer que seja sem extensão aos outros. Já a igualdade material pressupõe que todos têm efetivamente condições de igualdade na vida real, na realidade fática, de modo que, para além da previsão formal de que todos são iguais na lei, todos são iguais no mundo dos fatos, todos têm as mesmas oportunidades. Nas medidas de discriminações positivas (ações afirmativas), parte-se do pressuposto que existe efetivamente uma desigualdade no plano real e que há de ser criada uma desigualdade jurídica, ou seja, no plano formal, justamente para tentar atingir 0 equilíbrio, a isonomia. Assim, pode-se dizer que as ações afirmativas vão além da compreensão meramente formal do princípio da igualdade e busca realizar esse princípio em sua dimensão material. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: Sobre 0 tema da discriminação racial é INCORRETO afirmar que redução da desigualdade racial exige a superação de uma perspectiva meramente formal do princípio da isonomia. A proposição está errada, porque É CORRETO afirmar que a redução da desigualdade racial exige a superação da perspectiva meramente formal do princípio da isonomia.

6.3. Diretrizes da participação da população negra É dever do Estado, e da sociedade, garantir às pessoas igualdade de opor­ tunidades independentemente da etnia ou da cor da pele, assegurando a todos 0 direito à participação na comunidade, especialmente nas atividades políticas, econômicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais. Nessa esteira, há de se promover a participação da população negra na vida econômica, social, política e cultural do País em condição de igualdade de oportu­ nidade com os demais, e isso deve ocorrer prioritariamente por meio de (art. 40): • inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social; • adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa; • modificação das estruturas institucionais do Estado para 0 adequado enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas decorrentes do precon­ ceito e da discriminação étnica;

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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• promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à discrimi­ nação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas manifestações individuais, institucionais e estruturais; • eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada; • estímulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade civil direcionadas à promoção da igualdade de oportunidades e ao com­ bate às desigualdades étnicas, inclusive mediante a implementação de incentivos e critérios de condicionamento e prioridade no acesso aos recursos públicos; • implementação de programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura, esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso à terra, à Justiça, e outros. 6.4. Os direitos fundamentais da população negra 0 Estatuto da Igualdade Racial relaciona direitos fundamentais da população negra e prevê as medidas que devem ser adotadas pelo Estado para que tais direitos sejam efetivados.

Os direitos constantes da lei são os seguintes: • direito à saúde • direito a educação, à cultura, ao esporte e ao lazer • direito à liberdade de consciência e de crença e ao livre exercício dos cul­ tos religiosos • direito de acesso à terra e à moradia adequada • direito ao trabalho • direito de participação em filmes e programas de televisão Sobre 0 direito à educação, 0 art. 11 da lei estabelece que nos estabeleci­ mentos de ensino fundamental e de ensino médio, públicos e privados, é obri­ gatório o estudo da história geral da África e da história da população negra no Brasil, sendo que os conteúdos referentes à história da população negra no Brasil serão ministrados no âmbito de todo 0 currículo escolar, resgatando sua contribuição decisiva para 0 desenvolvimento social, econômico, político e cul­ tural do País.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Defensor Público do Rio Grande do Sul 2018 trouxe a seguinte proposição: Sobre 0 tema da discriminação racial é INCORRETO afirmar que 0 estudo da história geral da África é facultativo nos estabelecimentos pri­ vados de ensino médio. A proposição é verdadeira, pois realmente ESTÁ INCORRETO 0 que nela se afirma, eis que 0 estudo da história geral da África é obrigatório!

Sobre 0 direito à liberdade de consciência e de crença e ao livre exercí­ cio dos cultos religiosos de matriz africana, esse direito compreende, conforme art. 24 da lei: I - a prática de cultos, a celebração de reuniões relacionadas à religiosidade e a fundação e manutenção, por iniciativa privada, de lugares reservados para tais fins; II - a celebração de festividades e cerimônias de acordo com preceitos das respectivas religiões; III - a fundação e a manutenção, por iniciativa privada, de instituições bene­ ficentes ligadas às respectivas convicções religiosas; IV - a produção, a comercialização, a aquisição e 0 uso de artigos e materiais religiosos adequados aos costumes e às práticas fundadas na respectiva religiosidade, ressalvadas as condutas vedadas por legislação específica; V - a produção e a divulgação de publicações relacionadas ao exercício e à difusão das religiões de matriz africana; VI - a coleta de contribuições financeiras de pessoas naturais e jurídicas de natureza privada para a manutenção das atividades religiosas e sociais das respectivas religiões; VII - 0 acesso aos órgãos e aos meios de comunicação para divulgação das respectivas religiões; VIII - a comunicação ao Ministério Público para abertura de ação penal em face de atitudes e práticas de intolerância religiosa nos meios de comunica­ ção e em quaisquer outros locais. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova de Advogado da Prefeitura de Natal 2016 trouxe a seguinte ques­ tão: De acordo com a Lei n° 12.288, de 20 de julho de 2010 - Estatuto da Igual­ dade Racial, 0 direito à liberdade de consciência e de crença e ao livre exercício dos cultos religiosos de matriz africana NÃO compreende: A) A produção e a divulgação de publicações relacionadas ao exercício e à difusão das religiões de matriz africana.

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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B) A fundação e a manutenção, por iniciativa privada, de instituições beneficentes ligadas às respectivas convicções religiosas. C) A prática de cultos, a celebração de reuniões relacionadas à religio­ sidade e a fundação e manutenção, por iniciativa pública, de lugares reservados para tais fins. D) A comunicação ao Ministério Público para abertura de ação penal em face de atitudes e práticas de intolerância religiosa nos meios de comunicação e em quaisquer outros locais. A resposta é a alternativa C, pois indica que a manutenção dos lugares seria feita por iniciativa pública, quando, em verdade, é feita por inicia­ tiva privada!

6.5. Sistema Nacional de Promoção de Igualdade Racial (SINAPIR) A lei institui 0 Sistem a Nacional de Prom oção d a Igualdade Racial (SINAPIR) com o form a de organização e de articulação vo lta d as à im p lem en tação do con­ junto de políticas e serviço s d e stin a d o s a s u p e ra r as d e sig u ald a d e s étnicas exis­ tentes no País, p re sta d o s pelo p o d e r público fed eral (art. 47).

Apesar de ser um sistema federal, os Estados, 0 Distrito Federal e os Municí­ pios podem aderir a ele e dele participar. Demais, 0 poder público federal deve incentivar a sociedade e a iniciativa privada a participarem do SINAPIR. Os objetivos do SINAPIR são os seguintes: • promover a igualdade étnica e 0 combate às desigualdades sociais resul­ tantes do racismo, inclusive mediante adoção de ações afirmativas; • formular políticas destinadas a combater os fatores de marginalização e a promover a integração social da população negra; • descentralizar a implementação de ações afirmativas pelos governos esta­ duais, distrital e municipais; •

articular planos, açõ e s e m ecanism os vo ltad o s à prom oção da igualdade étnica;

• garantir a eficácia dos meios e dos instrumentos criados para a implemen­ tação das ações afirmativas e 0 cumprimento das metas a serem estabele­ cidas. 6.6. Discriminação étnica, fiscalização e acesso à justiça De modo a fiscalizar 0 cumprimento da lei, 0 poder público federal deve ins­ tituir, no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo, Ouvidorias Permanentes em Defesa da Igualdade Racial, as quais deverão receber e encaminhar denúncias de preconceito e discriminação com base em etnia ou cor e acompanhar a implemen­ tação de medidas para a promoção da igualdade (art. 51).

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

A pessoa que for vítima de discriminação étnica tem assegurado 0 acesso aos órgãos da Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário em todas as suas instâncias no sentido de efetivar 0 cumprimento dos direitos decorrentes da igualdade racial (art. 52). Na defesa judicial das lesões e ameaças de lesões aos interesses da população negra decorrentes de desigualdade é possível a utilização da ação civil pública, dentre outros instrumentos (art. 55). 7. PROGRAMA NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS 7.1. Considerações iniciais 0 Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH) é um programa do Governo Federal que estabelece uma série de diretrizes e medidas a serem adotadas pelos órgãos governamentais em matéria de direitos humanos. 0 Brasil já está em seu terceiro PNDH. segundo em 2002 e 0 terceiro em 2009.

0

primeiro foi instituído em 1996, 0

A elaboração de um programa nacional de direitos humanos segue uma dire­ triz internacional, assumida pelos Estados na Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em 1993, em Viena, na Áustria. 0 Brasil foi um dos primeiros países a cumprir a diretriz da Conferência Mundial, tendo instituído seu primeiro PNDH em 1996, pelo decreto presidencial 1.904/96.

A elaboração do PNDH-l foi precedida de seminários regionais e de uma Confe­ rência Nacional de Direitos Humanos, promovida pela Comissão de Direitos Huma­ nos da Câmara dos Deputados, as quais visaram debater 0 tema amplamente com a sociedade civil. 0 PNDH-l deu ênfase aos direitos civis e foi estruturado em propostas a serem implementadas em curto, médio e longo prazo pelos órgãos governamentais.

Esse PNDH teve um papel importante no processo de expansão dos direitos humanos no Brasil, pois fomentou a adoção de políticas públicas em torno dos direitos humanos e incitou 0 debate da matéria na sociedade civil. De modo a ampliar os programas governamentais em matéria de direitos humanos, foi editado, em 2002, 0 PNDH-ll, pelo decreto presidencial 4.229/02, que incluiu os direitos sociais, econômicos e culturais, já em sintonia maior com a ideia de unidade e indivisibilidade dos direitos humanos. Nesse sentido, 0 PNDH-ll previu ações específicas no campo dos direitos à educação, previdência e assistência social, trabalho, moradia, meio ambiente, ali­ mentação, cultura e ao lazer, trazendo ainda propostas voltadas para a educação e sensibilização de toda a sociedade brasileira com vistas à construção e consoli­ dação de uma cultura de respeito aos direitos humanos.

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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0 2° PNDH também se diferenciou do i ° PNDH ao prever que as ações propos­ tas deveríam ser implementadas por meio de planos de ação anuais, já não mais adotando a ideia de objetivos de curto, médio e longo prazo.

Em 2009 foi instituído o PNDH-III, pelo decreto presidencial 7-037/09, cuja ela­ boração foi precedida de amplos debates públicos, com destaque para a 1 1 a Con­ ferência Nacional de Direitos Humanos, realizada em dezembro 2008, sob orga­ nização tripartite da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República, da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados e do Fórum de Entidades Nacionais de Direitos Humanos. A Conferência adotou como lema "Democracia, Desenvolvimento e Direitos Humanos: superando as desigualdades" e teve como objetivo principal constituir um espaço de participação democrática para revisar e atualizar 0 PNDH-II, com 0 desa­ fio de tratar de forma integrada as múltiplas dimensões dos direitos humanos. 0 terceiro PNDH é muito mais amplo dos que os dois que lhe precederam , abran­ gendo uma gama mais extensa de direitos e de medidas a serem implementadas por diversos órgãos públicos a partir de uma visão de transversalidade.

7.2. Eixos orientadores e diretrizes 0 PNDH 3 está pautado em eixos orientadores, diretrizes, objetivos estratégi­ cos e ações programáticas, as quais são de responsabilidade dos órgãos públicos já indicados no texto do Programa.

Cada eixo orientador possui algumas diretrizes, que são subdivididas em objetivos estratégicos, que contemplam uma série de ações programáticas. Visua­ lizando, a estrutura é a seguinte: Eixo orientador

Diretrizes

Objetivos estratégicos

Ações programáticas

Ao todo 0 PNDH 3 possui 6 eixos orientadores, 25 diretrizes, 82 objetivos estra­ tégicos e mais de 500 ações programáticas. Os eixos orientadores e as diretrizes são as seguintes: • Eixo Orientador I: Interação democrática entre Estado e sociedade civil: -

Diretriz 1: Interação democrática entre Estado e sociedade civil como instrumento de fortalecimento da democracia participativa;

-

Diretriz 2: Fortalecimento dos Direitos Humanos como instrumento trans­ versal das políticas públicas e de interação democrática; e

-

Diretriz 3: Integração e ampliação dos sistemas de informações em Direitos Humanos e construção de mecanismos de avaliação e monito­ ramento de sua efetivação;

366

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

• Eixo Orientador II: Desenvolvimento e Direitos Humanos: -

Diretriz 4: Efetivação de modelo de desenvolvimento sustentável, com inclusão social e econômica, ambientalmente equilibrado e tecnologicamente responsável, cultural e regionalmente diverso, participativo e não discriminatório;

-

Diretriz 5: Valorização da pessoa humana como sujeito central do pro­ cesso de desenvolvimento; e

-

Diretriz 6: Promover e proteger os direitos ambientais como Direitos Humanos, incluindo as gerações futuras como sujeitos de direitos;

• Eixo Orientador III: Universalizar direitos em um contexto de desigualdades: -

Diretriz 7: Garantia dos Direitos Humanos de forma universal, indivisível e interdependente, assegurando a cidadania plena;

-

Diretriz 8: Promoção dos direitos de crianças e adolescentes para 0 seu desenvolvimento integral, de forma não discriminatória, assegurando seu direito de opinião e participação;

-

Diretriz 9: Combate às desigualdades estruturais; e

-

Diretriz 10: Garantia da igualdade na diversidade;

• Eixo Orientador IV: Segurança Pública, Acesso à Justiça e Combate à Vio­ lência: -

Diretriz 11: Democratização e modernização do sistema de segurança pública;

-

Diretriz 12: Transparência e participação popular no sistema de segu­ rança pública e justiça criminal;

-

Diretriz 13: Prevenção da violência e da criminalidade e profissionaliza­ ção da investigação de atos criminosos;

-

Diretriz 14: Com bate à vio lên cia institucional, com ênfase na errad icação da tortura e na red ução da le talid ad e policial e carce rária;

-

Diretriz 15: Garantia dos direitos das vítimas de crimes e de proteção das pessoas ameaçadas;

-

Diretriz 16: Modernização da política de execução penal, priorizando a aplicação de penas e medidas alternativas à privação de liberdade e melhoria do sistema penitenciário; e

-

Diretriz 17: Promoção de sistema de justiça mais acessível, ágil e efetivo, para 0 conhecimento, a garantia e a defesa de direitos;•

• Eixo Orientador V: Educação e Cultura em Direitos Humanos:

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

367

-

Diretriz 18: Efetivação das diretrizes e dos princípios da política nacio­ nal de educação em Direitos Humanos para fortalecer uma cultura de direitos;

-

Diretriz 19: Fortalecimento dos princípios da democracia e dos Direitos Humanos nos sistemas de educação básica, nas instituições de ensino superior e nas instituições formadoras;

-

Diretriz 20: Reconhecimento da educação não formal como espaço de defesa e promoção dos Direitos Humanos;

-

Diretriz 2 1: Prom oção d a Educação em Direitos Hum anos no serviço público; e

-

Diretriz 22: Garantia do direito à comunicação democrática e ao acesso à informação para consolidação de uma cultura em Direitos Humanos; e

• Eixo Orientador VI: Direito à Memória e à Verdade: -

Diretriz 23: Reconhecimento da memória e da verdade como Direito Humano da cidadania e dever do Estado;

-

Diretriz 24: Preservação da memória histórica e construção pública da verdade;

-

Diretriz 25: Modernização da legislação relacionada com promoção do direito à memória e à verdade, fortalecendo a democracia.

Em 2010, 0 decreto 7.177/10 promoveu importantes alterações no texto do PNDH 3, revogando e modificando algumas ações programáticas. As alterações foram as seguintes: • No eixo orientador III, diretriz 9, objetivo estratégico III, ação programática "g", que trata do aborto. A ação originária era apoiar 0 projeto de lei que descriminaliza 0 aborto, considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre seus corpos e passou a ser considerar 0 aborto como tema de saúde pública, com a garantia do acesso aos serviços de saúde. • No eixo orientador IV, diretriz 17, objetivo estratégico VI, ação programática "d", que cuida da propositura de projeto de lei para institucionalizar a mediação em demandas de conflitos coletivos agrários e urbanos. A media­ ção deixou de ser vista apenas como instrumento inicial para essas deman­ das, se passando a propor projeto de lei para institucionalizar a utilização da mediação nas demandas de conflitos coletivos agrários e urbanos, prio­ rizando a oitiva do INCRA, institutos de terras estaduais. Ministério Público e outros órgãos públicos especializados, sem prejuízo de outros meios institucionais para solução de conflitos. • No eixo orientador V, diretriz 22, objetivo estratégico I, ação programática "a", que abrange 0 respeito aos direitos humanos nos meios de comunicação.

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

se passou a propor a criação de um marco legal, nos termos do art. 221/ CF, estabelecendo 0 respeito aos direitos Humanos nos serviços de rádio e televisão concedidos, permitidos ou autorizados. Deixou de existir pre­ visão no sentido de que 0 respeito aos direitos seria condição de outorga e renovação e havería penalidades para quem violasse direitos humanos, inclusive suspensão da programação e cassação do direito de explorar a atividade, previsão que gerou reação da Imprensa, ao argumento de que 0 Governo tentava, pelo PNDH, impor censura à atividade da Imprensa. No eixo orientador VI, diretriz 24, objetivo estratégico I, as ações programáticas "c" e "f" foram modificadas. As ações passaram a ser: -

identificar e tornar públicos as estruturas, os locais, as instituições e as circunstâncias relacionados à prática de violações de direitos humanos, suas eventuais ramificações nos diversos aparelhos estatais e na socie­ dade, bem como promover, com base no acesso às informações, os meios e recursos necessários para a localização e identificação de corpos e restos mortais de desaparecidos políticos;

-

Desenvolver programas e ações educativas, inclusive a produção de material didático-pedagógico para ser utilizado pelos sistemas de edu­ cação básica e superior sobre graves violações de direitos humanos ocorridas no período fixado no art. 8° do Ato das Disposições Constitu­ cionais Transitórias da Constituição de 1988.

No eixo orientador VI, diretriz 25, objetivo estratégico I, as ações programáticas "c" e "d" foram modificadas. As ações passaram a ser: -

Fomentar debates e divulgar informações no sentido de que logradou­ ros, atos e próprios nacionais ou prédios públicos não recebam nomes de pessoas identificadas reconhecidamente como torturadores;

-

Acompanhar e monitorar a tramitação judicial dos processos de respon­ sabilização civil sobre casos que envolvam graves violações de direitos humanos praticadas no período fixado no art. 8° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988. Enfim, foram revogadas as seguintes ações programáticas:

-

eixo orientador III, diretriz 10, objetivo estratégico VI, ação programática "c", que previa a ação de desenvolver mecanismos para impedir a osten­ tação de símbolos religiosos em estabelecimentos públicos da União

-

eixo orientador V, diretriz 22, objetivo estratégico I, ação programática "d", que previa a ação de elaborar critérios de acompanhamento edi­ torial a fim de criar ranking nacional de veículos de comunicação com­ prometidos com os princípios de Direitos Humanos, assim como os que cometem violações.

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova da Defensoria Pública do Estado de São Paulo de 2010, caiu a questão que segue, sendo correta a alternativa "e":

0 3° Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH III), fruto de intenso debate público, especialmente durante a 11a Conferência Nacional de Direitos Humanos, restou aprovado pelo Decreto n. 7.037, de 21 de dezembro de 2009. Mesmo assim, alguns aspectos causaram grande repercussão, gerando alterações no texto original por parte da Presi­ dência da República, nos termos do Decreto n. 7.177, de 12 de maio de 2010. Qual dos itens abaixo NÃO sofreu alteração? (A) DIRETRIZ 24 - Preservação da memória histórica e construção pública da verdade. OBJETIVO ESTRATÉGICO I - Incentivar iniciativas de preservação da memória histórica e de construção pública da verdade sobre perío­ dos autoritários. (B) DIRETRIZ 25 - Modernização da legislação relacionada com promoção do direito à memória e à verdade, fortalecendo a democracia. OBJETIVO ESTRATÉGICO l - Suprimir do ordenamento jurídico brasileiro eventuais normas remanescentes de períodos de exceção que afrontem os com­ promissos internacionais e os preceitos constitucionais sobre Direitos Humanos. (C) DIRETRIZ 9 - Combate às desigualdades estruturais. OBJETIVO ESTRATÉ­ GICO III - Garantia dos direitos das mulheres para 0 estabelecimento das condições necessárias para sua plena cidadania. (D) DIRETRIZ 22 - Garantia do direito à comunicação democrática e ao acesso à informação para consolidação de uma cultura em diretos huma­ nos. OBJETIVO ESTRATÉGICO I - Promover 0 respeito aos Direitos Humanos nos meios de comunicação e 0 cumprimento de seu papel na promoção da cultura em Direitos Humanos. (E) DIRETRIZ 13 - Prevenção da violência e da criminalidade e profissio­ nalização da investigação de atos criminosos. OBJETIVO ESTRATÉGICO I Ampliação do controle de armas de fogo em circulação no país

7.3. Prazo de implementação das medidas do PNDH 3 As metas, prazos e recursos necessários para a implementação do PNDH 3 serão definidos e aprovados em Planos de Ação de Direitos Humanos bianuais (art. 3°), 0 que sinaliza mais uma modificação em relação ao PNDH 2, que previa que as ações propostas deveríam ser implementadas por meio de planos de ação anuais. 7.4. Comitê de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH 3 Foi instituído 0 Comitê de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH 3 (art. 4°), integrado por um representante da Secretaria Especial dos Direitos Humanos,

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

que 0 coordenará, da Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres, da Secre­ taria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, da Secretaria-Geral da Presidência da República e de 10 Ministérios. As finalidades do Comitê são as seguintes: • promover a articulação entre os órgãos e entidades envolvidos na imple­ mentação das suas ações programáticas; • elaborar os Planos de Ação dos Direitos Humanos; • estabelecer indicadores para 0 acompanhamento, monitoramento e ava­ liação dos Planos de Ação dos Direitos Humanos; • acompanhar a implementação das ações e recomendações; • elaborar e aprovar seu regimento interno. 8. CONSELHO DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA E CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 0 Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH) foi um órgão integrante da estrutura da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da Repú­ blica criado para atuar em matéria de direitos humanos.

Instituído pela Lei n° 4.319, de 16 de março de 1964, esse órgão foi transfor­ mado, pela lei 12.986, de 2 de junho de 2014, no Conselho Nacional dos Direitos Humanos (CNDH).

Antes de discorrer sobre 0 Conselho Nacional dos Direitos Humanos é opor­ tuno tecer algumas considerações sobre 0 Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, pois é temática ainda constante de algumas provas. A composição do CDDPH era formada pelo Ministro da Justiça, que 0 presidia, pelos líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados, pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, por um Professor Catedrático de Direito Constitucio­ nal, pelo Presidente da Associação Brasileira de Imprensa e pelo Presidente da Associação Brasileira de Educação, assim abrangendo agentes políticos e integran­ tes da sociedade civil. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 apresen­ tou a seguinte proposição: "A atuação inicial do CDDPH foi frustrada pelo golpe militar que aconteceu no Brasil alguns dias depois da edição da lei que instituiu 0 mencionado Conselho, uma vez que não se assegurava no referido instrumento legislativo a participação de integrantes da sociedade civil". A assertiva está errada, pois 0 Conselho abrangia sim integrantes da sociedade civil.

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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0 CDDPH atuava principalmente na investigação, em conjunto com outras auto­ ridades, de situações de violações de direitos humanos de especial gravidade com abrangência nacional, como chacinas, extermínio, assassinatos de pessoas ligadas a defesa dos direitos humanos, massacres, abusos praticados por operações das polícias militares, etc.

Além disso, promovia estudos para aperfeiçoar a defesa e a promoção dos direitos humanos e presta informações a organismos internacionais de defesa dos direitos humanos. Suas competências eram as seguintes (art. 4° da lei): • promover inquéritos, investigações e estudos acerca da eficácia das nor­ mas asseguradoras dos direitos da pessoa humana, inscritos na Constitui­ ção Federal, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres Fundamentais do Homem e na Declaração Universal dos Direitos Humanos; • promover a divulgação do conteúdo e da significação de cada um dos direitos da pessoa humana mediante conferências e debates em universi­ dades, escolas, clubes, associações de classe e sindicatos e por meio da imprensa, do rádio, da televisão, do teatro, de livros e folhetos; • promover, nas áreas que apresentem maiores índices de violação dos direitos humanos: -

a realização de inquéritos para investigar as suas causas e sugerir medidas tendentes a assegurar a plenitude do gozo daqueles direitos;

-

campanha de esclarecimento e divulgação;

• promover inquéritos e investigações nas áreas onde tenham ocorrido frau­ des eleitorais de maiores proporções, para o fim de sugerir as medidas capazes de escoimar de vícios os pleitos futuros; • promover a realização de cursos diretos ou por correspondência que con­ corram, para o aperfeiçoamento dos serviços policiais, no que concerne ao respeito dos direitos da pessoa humana; • promover entendimentos com os governos dos Estados e Territórios cujas autoridades administrativas ou policiais se revelem, no todo ou em parte, incapazes de assegurar a proteção dos direitos da pessoa humana para o fim de cooperar com os mesmos na reforma dos respectivos serviços e na melhor preparação profissional e cívica dos elementos que os compõem; • promover entendimentos com os governos estaduais e municipais e com a direção de entidades autárquicas e de serviços autônomos, que este­ jam por motivos políticos, coagindo ou perseguindo seus servidores, por qualquer meio, inclusive transferências, remoções e demissões, a fim de que tais abusos de poder não se consumem ou sejam, afinal, anulados;

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

•

recom endar ao Governo Federal e aos dos Estados e Territórios a elim i­ nação, do quadro dos seus serviços civis e m ilitares, de todos os seus agentes que se revelem reincidentes na prática de atos vio lad o res dos diretos da pessoa humana;

•

recomendar 0 aperfeiçoamento dos serviços de polícia técnica dos Estados e Territórios de modo a possibilitar a comprovação da autoria dos delitos por meio de provas indiciárias;

•

recomendar ao Governo Federal a prestação de ajuda financeira aos Esta­ dos que não disponham de recursos para a reorganização de seus serviços policiais, civis e militares, no que concerne à preparação profissional e cívica dos seus integrantes, tendo em vista a conciliação entre 0 exercício daquelas funções e 0 respeito aos direitos da pessoa humana;

•

estudar e propor ao Poder Executivo a organização de uma divisão minis­ terial, integrada também por órgãos regionais, para a eficiente proteção dos direitos da pessoa humana;

• estudar 0 aperfeiçoam ento da legislação adm inistrativa, penal, civil, pro­ cessual e trabalhista, de modo a perm itir a eficaz repressão das violações dos direitos da pessoa humana por parte de particulares ou de servidores públicos; •

receber representações que contenham denúncias de violações dos d irei­ tos da pessoa humana, ap u rar sua procedência e tom ar providências capazes de fazer cessar os abusos dos particulares ou das autoridades por eles responsáveis. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública do Estado do Paraná de 2012 apresentou a seguinte proposição: "0 CDDPH tem competência para promover inqué­ ritos e investigações em matéria de direitos humanos, a fim de assegurar a observância dos direitos previstos na Declaração Americana dos Direitos e Deveres Fundamentais do Homem e na Declaração Universal dos Direitos Humanos, podendo tomar 0 depoimento de autoridades federais, estaduais e municipais, requisitar informações e documentos e, inclusive, intimar tes­ temunhas de acordo com as normas do Código de Processo Penal". A pro­ posição foi considerada correta. É importante registrar que 0 CDDPH não chegou a funcionar efetivamente nos seus prim eiros anos existência, pois foi instituído poucos dias antes do golpe mili­ tar ocorrido no Brasil em 1964 e os governantes dessa época não eram afetos à ideia de investigar situações de graves violações de direitos humanos praticados por agentes do governo. Ilustrativamente, não houve uma reunião do Conselho durante os governos do General Garrastazu Médici (1969 - 1974) e do general Ernesto Geisel (1974 - 1979).

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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Todavia, a partir dos anos 8o, quando o regime militar já ia perdendo força, o CDDPH passou a atuar realmente, tendo participado da transição do regime autori­

tário para o regime democrático e essa atuação prosseguiu no novo regime, até ter sido transformado em Conselho Nacional dos Direitos Humanos, pela lei 12.896/2014. Conforme a lei 12.896/2014, 0 Conselho Nacional dos Direitos Humanos (CNDH) tem por finalidade a promoção e a defesa dos direitos humanos, mediante ações preventivas, protetivas, reparadoras e sancionadoras das condutas e situações de ameaça ou violação desses direitos (art. 2° da lei). Constituem direitos hum anos sob a proteção do CNDH os direitos e garantias fundamentais, individuais, coletivos ou sociais previstos na Constituição Federal ou nos tratados e atos internacionais celebrados pela República Federativa do Brasil (art. 20, § 10 da lei). A defesa dos direitos humanos pelo CNDH independe de provocação das pes­ soas ou das coletividades ofendidas, podendo 0 órgão agir de ofício (art. 2°, § 2° da lei). Assim como era no antigo CDDPH, a composição do CNDH abrange rep re se n ­ tantes de órgãos públicos e da sociedade civil, sendo integrado pelos seguintes agentes (art. 3° da lei): • Secretário Especial dos Direitos Flumanos; Procurador-Geral da República; 2 Deputados Federais; 2 Senadores; 1 representante de entidade de magis­ trados; 1 representante do Ministério das Relações Exteriores; 1 represen­ tante do Ministério da Justiça; 1 representante da Polícia Federal; 1 repre­ sentante da Defensoria Pública da União; 1 representante da Ordem dos Advogados do Brasil, indicado pelo Conselho Federal da entidade; 9 repre­ sentantes de organizações da sociedade civil de abrangência nacional e com relevantes atividades relacionadas à defesa dos direitos humanos; e 1 representante do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais do Ministério Público dos Estados e da União. Quanto as com petências do CNDH, 0 art. 4° da lei prevê que esse Conselho é incumbido de velar pelo efetivo respeito aos direitos humanos por parte dos poderes públicos, dos serviços de relevância pública e dos particulares, compe­ tindo-lhe: I - promover medidas necessárias à prevenção, repressão, sanção e repa­ ração de condutas e situações contrárias aos direitos humanos, inclusive os previstos em tratados e atos internacionais ratificados no País, e apurar as respectivas responsabilidades; II - fiscalizar a política nacional de direitos humanos, podendo sugerir e recomendar diretrizes para a sua efetivação; III - receber representações ou denúncias de condutas ou situações contrá­ rias aos direitos humanos e apurar as respectivas responsabilidades;

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IV-expedir recomendações a entidades públicas e privadas envolvidas com a proteção dos direitos humanos, fixando prazo razoável para 0 seu atendi­ mento ou para justificar a impossibilidade de fazê-lo; V - (VETADO); VI - articular-se com órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e munici­ pais encarregados da proteção e defesa dos direitos humanos; VII - manter intercâmbio e cooperação com entidades públicas ou privadas, nacionais ou internacionais, com 0 objetivo de dar proteção aos direitos humanos e demais finalidades previstas neste artigo; VIII - acompanhar 0 desempenho das obrigações relativas à defesa dos direitos humanos resultantes de acordos internacionais, produzindo relató­ rios e prestando a colaboração que for necessária ao Ministério das Rela­ ções Exteriores; IX - opinar sobre atos normativos, administrativos e legislativos de interesse da política nacional de direitos humanos e elaborar propostas legislativas e atos normativos relacionados com matéria de sua competência; X - realizar estudos e pesquisas sobre direitos humanos e promover ações visando à divulgação da importância do respeito a esses direitos; XI - recomendar a inclusão de matéria específica de direitos humanos nos currículos escolares, especialmente nos cursos de formação das polícias e dos órgãos de defesa do Estado e das instituições democráticas; XII - dar especial atenção às áreas de maior ocorrência de violações de direitos humanos, podendo nelas promover a instalação de representações do CNDH pelo tempo que for necessário; XIII - (VETADO); XIV - representar: a) à autoridade competente para a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo, visando à apuração da responsabilidade por violações aos direitos humanos ou por descumprimento de sua promoção, inclusive 0 estabelecido no inciso XI, e aplicação das respectivas penali­ dades; b) ao Ministério Público para, no exercício de suas atribuições, promover medidas relacionadas com a defesa de direitos humanos ameaçados ou violados; c) ao Procurador-Geral da República para fins de intervenção federal, na situação prevista na alínea b do inciso VII do art. 34 da Constituição Federal; d) ao Congresso Nacional, visando a tornar efetivo 0 exercício das competên­ cias de suas Casas e Comissões sobre matéria relativa a direitos humanos; XV - realizar procedimentos apuratórios de condutas e situações contrárias aos direitos humanos e aplicar sanções de sua competência; XVI - pronunciar-se, por deliberação expressa da maioria absoluta de seus conselheiros, sobre crimes que devam ser considerados, por suas caracte­

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rísticas e repercussão, como violações a direitos humanos de excepcional gravidade, para fins de acompanhamento das providências necessárias a sua apuração, processo e julgamento.

De modo a realizar procedimentos apuratórios de situações ou condutas contrá­ rias aos direitos humanos, o CNDH goza das seguintes prerrogativas (art. 5° da lei): • requisitar informações, documentos e provas necessárias às suas atividades; • requisitar 0 auxílio da Polícia Federal ou de força policial, quando necessá­ rio ao exercício de suas atribuições; • requerer aos órgãos públicos os serviços necessários ao cumprimento de diligências ou à realização de vistorias, exames ou inspeções e ter acesso a bancos de dados de caráter público ou relativo a serviços de relevância pública. No exercício de suas atividades, 0 CNDH pode aplicar as sanções aos violadores de direitos humanos. Conforme 0 art. 6° da lei, as sanções são as seguintes: I - advertência; II - censura pública; III - recomendação de afastamento de cargo, função ou emprego na admi­ nistração pública direta, indireta ou fundacional da União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios do responsável por conduta ou situações contrárias aos direitos humanos; IV - recomendação de que não sejam concedidos verbas, auxílios ou sub­ venções a entidades comprovadamente responsáveis por condutas ou situa­ ções contrárias aos direitos humanos.

As sanções serão aplicadas isolada ou cumulativamente, sendo correspon­ dentes e proporcionais às ações ou omissões ofensivas à atuação do CNDH ou às lesões de direitos humanos, consumadas ou tentadas, imputáveis a pessoas físicas ou jurídicas e a entes públicos ou privados (art. 6°, § i ° da lei). As sanções de competência do CNDH têm caráter autônomo, devendo ser apli­ cadas independentemente de outras sanções de natureza penal, financeira, polí­ tica, administrativa ou civil previstas em lei (art. 6°, § 2° da lei). 9. 0 MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS 0 Ministério Público tem um papel importante na defesa dos direitos humanos, eis que, dentre as suas funções institucionais, definidas na Constituição Federal, diversas se relacionam diretamente com a promoção de direitos humanos.

Ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrá­ tico e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127/CF).

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Dentre as suas funções institucionais encontra-se a promoção da ação penal pública, o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos aos direitos assegurados na constituição, e a promoção de inquérito e ação civil pública em defesa do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129). Amparado nessas previsões constitucionais, 0 Ministério Público pode ingres­ sar com medidas judiciais buscando dar efetividade a direitos humanos, como a efetivação dos direitos à saúde e educação, a proteção ao consumidor, e a defesa do meio ambiente. Em matéria de direito à educação, é digna de nota a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo no sentido de obrigar 0 Município de Santo André a matricular crianças em estabelecimentos de educação infantil, pretensão que foi acolhida pelo judiciário local e mantida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 436.996).

Concretizando a constituição, a legislação infraconstitucional prevê a atuação do Ministério Público em diversas situações que envolvem a temática dos direitos humanos. É 0 caso, por exemplo, da situação das pessoas portadores de transtornos mentais e das pessoas vítimas de discriminação étnica. Como já vimos aqui no livro, a internação involuntária de pessoas portadoras de transtornos mentais tem que ser comunicada ao Ministério Público e as pessoas vítimas de discriminação étnica têm assegurado 0 acesso aos órgãos do Ministério Público no sentido de efetivar 0 cumprimento dos direitos decorrentes da igual­ dade racial. 10. A DEFENSORIA PÚBLICA E A DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS 10.1. Missão constitucional da Defensoria Pública A Defensoria Pública é uma instituição de grande relevância na promoção dos direitos humanos, pois a ela incumbe p r o m o v e r o s d ir e it o s h u m a n o s e d e fe n d e r , e m to d o s o s g r a u s , ju d ic ia l e e x tr a ju d ic ia lm e n te , a s p e s s o a s d e s p r o v id a s d e r e c u r ­ s o s financeiros.

A Defensoria Pública materializa 0 direito fundamental a assistência jurídica inte­ gral e gratuita das pessoas necessitadas, direito fundamental previsto no art. 5°, LXXIV/CF, segundo 0 qual 0 Estado deve prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Conforme 0 art. 134, caput, da Constituição Federal, A Defensoria Pública é uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos

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individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5° desta Constituição Federal. (Constituição federal, art. 134, caput) ► Importante:

A Constituição consagra às pessoas financeiramente necessitadas 0 direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita provida pelo Estado. É a Defensoria Pública quem materializa esse direito fundamen­ tal, a ela incumbindo 0 relevantíssimo papel de promover, em todos os graus, judicial e extrajudicialmente, os direitos humanos dos necessitados.

Nessa perspectiva, a Defensoria Pública está diretamente relacionada com a dignidade humana, pois ela deve promover a tutela de direitos de direitos de pessoas que não possuem condições materiais de custear 0 acesso à Justiça e, muitas vezes, não possuem condições sequer de obter 0 mínimo em matéria de dignidade humana. Sobre isso, vale destacar precisa observação do Ministro Celso de Mello, quando do julgamento, pelo STF, da ADI 2903: [...] a proteção jurisdicional de milhões de pessoas - carentes e desassistidas -, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado. - De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liber­ dades, se os fundamentos em que eles se apoiam - além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares - também deixarem de contar com 0 suporte e 0 apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessi­ tadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5°, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constitui­ ção da República.

Pelo fato de estar a Defensoria atrelada à defesa de pessoas necessitadas, 0 STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que atribuía à Defensoria Esta­ dual 0 dever de assistir judicialmente servidores públicos estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais (ADI 3022). Perceba-se que 0 vício da lei está em atribuir à Defensoria a defesa de qual­ quer servidor que venha a ser processado por ato funcional, independentemente da situação financeira, pois nada obsta que a Defensoria promova a defesa de um servidor público que seja desprovido de condições financeiras de patrocinar assistência jurídica privada.

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0 que não se pode é, como fez a lei estadual, obrigar a Defensoria a atuar pelo simples fato de haver um servidor público processado.

Cabe destacar que, sendo da Defensoria Pública a missão constitucional de promover a assistência jurídica dos necessitados, é inconstitucional transferir esse múnus para outra Instituição, ou anda, destinar recursos públicos para que outra Instituição exerça esse papel, ainda que em caráter suplementar. Bem por isso, o STF declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais que, ante a inexistência de Defensoria Pública no Estado, transferia para a Ordem dos Advogados do Brasil o papel de promover a assistência jurídica dos necessitados (ADI's 3892 e 4270) e que tornava obrigatória a formação de convênio entre a Defensoria do Estado e a OAB para que essa complementasse a atuação daquela recebendo recursos do Estado (ADI 4163). ► Importante:

É inconstitucional transferir, para a OAB, a função de prestar assistên­ cia jurídica integral e gratuita para as pessoas necessitadas; também é inconstitucional destinar recursos públicos para que a OAB complemente a atuação da Defensoria nessa função.

Inexistindo Defensoria Pública no Estado - 0 que configura flagrante omissão inconstitucional -, 0 Estado deve criar a Instituição e realizar concurso para prover os cargos, e, não, buscar soluções paliativas, como transferir para outras Institui­ ções 0 desempenho de uma função constitucionalmente atribuída à Defensoria. ► ATENÇÃO:

Se não houver Defensoria Pública estruturada no Estado, incumbe ao Estado, ao invés de buscar soluções paliativas, como transferir a defesa jurídica dos necessitados para ouras Instituições, estruturar a Defensoria Pública e realizar concurso para prover os cargos.

Por seu turno, cabe destacar que se admite a possibilidade de a OAB prestar serviço de assistência jurídica gratuita aos necessitados, mas desde que isso seja feito sem o aporte de recursos públicos. Em outras palavras, a OAB pode, por livre e espontânea vontade, sem receber dinheiro público, designar advogados para prestar assistência jurídica às pessoas necessitadas. 0 que não é válido é 0 Estado, ao invés de estruturar a Defensoria Pública, transferir a função de prestar assistência judiciária aos necessitados para a OAB e lhe repassar recursos públicos que são constitucionalmente destinados à Defen­ soria Pública.

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► ATENÇÃO:

A OAB pode prestar assistência jurídica gratuita aos necessitados, mas sem receber recursos públicos. 0 Estado não pode transferir a atribuição da Defensoria Pública para a OAB, não sendo válido repassar para OAB recursos públicos que a Constituição destina à Defensoria Pública.

10.2. Princípios institucionais da Defensoria Pública A Emenda Constitucional n° 8o, de 4 de junho de 2014, consagrou princípios ins­ titucionais da Defensoria Pública. Conforme 0 art. 134, § 4°/CF, inserido no texto constitucional pela EC 80/2014, São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, 0 disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal".

Nesses termos, consagrou-se, à Defensoria Pública, aquilo que a Constituição já havia reconhecido ao Ministério Público (art. 127, § i°/CF) e isso representa um avanço significativo no fortalecimento da Instituição. A independência funcional permite à Defensoria atuar livre da ingerência de outros segmentos do Estado, o que é muito importante, até porque, muitas vezes ela é instada a atuar contra 0 próprio Estado, como no caso de demandas judiciais visando obrigar 0 Estado a fornecer medicamentos. A EC 80 previu ainda que " 0 número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva dem anda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população" (CF, art. 98 do ADCT, inserido pela EC 80/214). Demais, previu-se que a União, os Estados e 0 Distrito Federal deverão con­ tar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais no prazo de 8 anos e que, durante 0 decurso desse prazo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclu­ são social e adensamento populacional (CF, art. 98, §§ 1° e 2° do ADCT, inserido pela EC 80/214). 10.3. Defensorias Públicas previstas na Constituição A Constituição prevê a Defensoria Pública da União, a Defensoria Pública dos Estados, a Defensoria Pública do Distrito Federal e a Defensoria Pública dos Terri­ tórios, não havendo Defensoria Pública dos Municípios. Cabe destacar que, originariamente, a Constituição previa uma única Defen­ soria Pública para 0 Distrito Federal e para os Territórios, a qual era organizada e mantida pela União (art. 21, XIII/CF). Nesse sentido, a Constituição previa a Defen­ soria Pública do Distrito Federal E dos Territórios.

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Esse cenário foi modificado com a Emenda Constitucional 69/2012, que desvin­ culou a Defensoria Pública do Distrito Federal da Defensoria Pública dos Territórios e transferiu para 0 Distrito Federal a incumbência de organizar e manter sua pró­ pria Defensoria. Assim, a partir da EC 69/2012, a Constituição passou a prever uma Defensoria Pública para 0 Distrito Federal e outra Defensoria Pública para os Territórios, a qual, registre, ainda não foi criada, pois inexistem Territórios Federais no Brasil. ► Importante:

A Emenda Constitucional 69/2012 desvinculou a Defensoria Pública do Distrito Federal da Defensoria Pública dos Territórios e transferiu para 0 Distrito Federal as atribuições de organizar e manter a Defensoria Pública do Distrito Federal, 0 que, antes, era competência da União. • Antes da EC 69: Defensoria Pública do Distrito Federal E dos Territórios, organizada e mantida pela União (uma única Defensoria Pública abran­ gendo tanto 0 Distrito Federal como os Territórios). • Após a EC 69: Defensoria do Distrito Federal, mantida pelo Distrito Federal; e Defensoria Pública dos Territórios, a ser mantida pela União.

10.4. Autonomia das Defensorias Públicas 0 texto originário da Constituição não previu autonomia para as Defensorias Públicas, 0 que só veio a ocorrer mediante as Emendas Constitucionais 45/2004, 69/2012 e 74/2013.

A Emenda Constitucional 45/2004 conferiu apenas às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e adm inistrativa e a iniciativa de sua proposta orça­ mentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçam entárias (art. 134, § 2°/CF, inserido na constituição pela EC 45/2014), mas não estendeu a previ­ são a outras Defensorias. Posteriormente, pelas Emendas Constitucionais 69/2012 e 74/2013, a mesma autonomia funcional e administrativa e iniciativa da proposta orçamentária foi estendida à Defensoria Pública do Distrito Federal (EC 69/2012) e à Defensoria Pública da União (EC 74/2013), estando isso atualmente previsto no art. 134, § 30/CF. A p e sa r de o texto co nstitucio nal assegurar, às D efe n so rias, auto no m ia funcio­

nal e administrativa e a iniciativa da proposta orçamentária, não se conferiu às Defensorias a iniciativa das leis que disponham sobre a organização da própria Instituição, matéria que continua sendo de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 10, II, d/CF). ► Importante:

A Constituição assegura às Defensorias Públicas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites

Cap. 7 . A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias (art. 134, §§ 2° e 3°/CF), mas lhes confere a iniciativa das leis que disponham sobre a organização da própria Instituição, matéria que continua sendo de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § i°, II, d/CF).

A autonomia assegurada pela Constituição fortaleceu as Defensorias, permitindo que elas funcionem com maior independência, e esse fortalecimento foi ampliado ainda mais com a Emenda Constitucional 80/2014, que, como já registramos, instituiu a independência funcional como princípio institucional da Defensoria Pública. Considerando a autonomia, 0 STF declarou a inconstitucionalidade de leis esta­ duais que: subordinava a Defensoria diretamente ao Governador do Estado (ADI 3965), colocava a Defensoria como integrante da Administração Direta, integrando a Governadoria (ADI 4056), equiparava 0 Defensor Público Geral do Estado a um Secretário de Estado (ADI 4056), e estabelecia a vinculação da Defensoria Pública à Secretaria de Justiça do Estado (ADI 3569). Sobre equiparar 0 Defensor Geral a Secretário de Estado, 0 STF asseverou que posicionar 0 Defensor Geral como auxiliar do Governador resultaria em retirar autonomia da Defensoria, com nítida intenção de subordiná-la ao comando do Governador, 0 que seria incompatível com a previsão do texto constitucional. Conclusivamente, com 0 reconhecimento constitucional de sua autonomia, se afigura in v á lid o s u b o r d in a r a D e fe n s o r ia P ú b lic a a q u a lq u e r o u t ra e s t r u t u r a d o E s ta d o , 0 que é decisivo para atuação independente da Instituição, daí sobrelevando a grande importância da inovação trazida pelas emendas constitucionais. ► Importante:

É inconstitucional subordinar a Defensoria Pública a qualquer outra estrutura do Estado, não se podendo, p. ex., subordinar a defensoria Estadual ao Governador, à Secretaria de Justiça, nem tampouco equipa­ rar 0 Defensor Público Geral do Estado a um Secretário de Estado.

10.5. Organização das Defensorias Públicas A constituição não detalhou a organização da Defensoria Pública, atribuindo essa tarefa à lei complementar (art. 134, § i°/CF). Cabe à União legislar sobre a Defensoria Pública da União e a dos Territórios (arts. 22, XVII e 48, IX/CF), bem como sobre normas gerais acerca das demais Defen­ sorias, e cabe aos Estados e ao Distrito federal legislar, em caráter suplementar, sobre suas respectivas Defensorias (art. 24, XIII). A União editou a Lei Complementar 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) e cada Estado, e 0 Distrito Federal, devem editar suas respectivas leis, mas, como é

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próprio da competência legislativa concorrente, esses Entes não podem contrariar as diretrizes fixadas na lei federal. Bem por isso, 0 STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que, ao dispor sobre critérios de escolha do Defensor Público Geral do Estado, contrariou as diretrizes fixadas na lei da União (ADI 2903), permitindo que 0 Governador nomeasse, para 0 cargo, pessoa estranha à carreira. Sobre tais critérios, 0 art. 99 da LC 80/94 dispõe que 0 Defensor Público Geral nos Estados será nomeado pelo Governador do Estado dentre membros estáveis da Carreira e maiores de 35 (trinta e cinco) anos, escolhidos em lista tríplice for­ mada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução. A Constituição prevê que a Defensoria Pública deve ser estruturada em cargos de carreira, cujo ingresso deve ser feito mediante aprovação em concurso público de provas e títulos, sendo assegurado a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e sendo vedado 0 exercício da advocacia fora das atribuições institucionais (art. 134, § i°/C F ).

Sendo cargo de provimento efetivo, estruturado em carreira, cujo ingresso demanda aprovação em concurso público, 0 STF declarou inconstitucional lei estadual que admitia a contratação temporária de advogados para exercer a função de Defensor Público mediante processo seletivo simplificado (ADI 3700), sob a pretensa alegação de

atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX/CF). Na oportunidade, 0 Ministro Ayres Britto, relator da ação, asseverou que "por desem penhar uma atividade estatal permanente e essencial à jurisdição, é que a defen­ soria pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário". 10.6. Garantias dos Defensores Públicos A Constituição assegurou aos Defensores Públicos a garantia da inamovibilidade (art. 134, § i°/CF), mas não previu a vitaliciedade e a irredutibilidade de subsídios, que são outras duas garantias asseguradas aós magistrados (art. 95/CF) e aos membros do Ministério Público (art. 128, § 5°, l/CF). Não obstante, por serem servidores públicos, os Defensores Públicos gozam da garantia da irredutibilidade remuneratória (art. 37, XV/CF) e podem adquirir estabilidade após 3 anos de efetivo exercício no cargo (art. 41/CF). ► Importante:

A Constituição assegurou aos Defensores Públicos a garantia da inamovibilidade, não tendo previsto vitaliciedade nem irredutibilidade de subsí­ dios. Mas, por serem servidores públicos, os Defensores Públicos gozam da irredutibilidade remuneratória (art. 37, XV/CF) e podem adquirir esta­ bilidade após 3 anos de efetivo exercício no cargo (art. 41/CF).

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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Como a aquisição da estabilidade só ocorre após 3 anos de efetivo exercício no cargo (Art. 41/CF), 0 STF declarou a inconstitucionalidadede dispositivo de constituição estadual que previa que 0 Defensor Público, após dois anos de exercício na função, não perdería 0 cargo senão por sentença judicial transitada em julgado (ADI 230). Além das garantias constitucionais, os Defensores Públicos gozam dos benefí­ cios de intimação pessoal de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, e de contagem em dobro todos os prazos, conforme 0 art. 5°, § 5° da lei 1.060/50. Enfim, importa destacar que a constituição vedou aos Defensores Públicos 0 exercício de advocacia fora das atribuições institucionais (art. 134, § i°/CF), assim impondo aos Defensores dedicação exclusiva ao cargo no tocante à advocacia. 10.7. Defensores Públicos Interamericanos Ainda sobre Defensoria Pública, é de recordar, como já registramos aqui na obra, a existência dos Defensores Públicos Interamericanos, que atuam nos proces­ sos perante a Corte Interamericana. Como já destacamos, esses Defensores Públicos são designados pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos e assumem a representação judicial de vítimas que não tenham constituído defensor próprio. 10.8. Defensoria Pública e Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura Comentamos aqui na obra que, mediante a lei 12.847/2013, 0 Brasil instituiu 0 Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, criou 0 Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura e criou 0 Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura. Pois bem. Conforme previsto na lei, as Defensorias Públicas podem integrar 0 Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, que é um sistema com 0 objetivo de fortalecer a prevenção e 0 combate à tortura, por meio de articulação e atuação cooperativa de seus integrantes, dentre outras formas, permitindo as trocas de informações e 0 intercâmbio de boas práticas. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública da Paraíba 2014 trouxe a seguinte pro­ posição: "As Defensorias Públicas poderão integrar 0 Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, que possui atribuições de realizar 0 moni­ toramento, a supervisão e 0 controle de estabelecimentos e unidades onde se encontrem pessoas privadas de liberdade, ou de promover a defesa dos direitos e interesses dessas pessoas." Está correto!

Demais, a lei previu ainda que representantes da Defensoria Pública integra­ rão 0 Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura na condição de convida­ dos em caráter permanente, com direito a voz (art. 70, § 40 da lei).

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► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova da Defensoria Pública da Paraíba 2014 trouxe a seguinte propo­ sição: "Os representantes da Defensoria Pública participarão do Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura na condição de convidados em caráter permanente e com direito a voz". Está errado, pois os represen­ tantes da Defensoria Pública participam do Comitê Nacional de Preven­ ção e Combate à Tortura e, não, do Mecanismo Nacional.

1 1 . COMISSÃO NACIONAL DA VERDADE A Comissão Nacional da Verdade, criada pela Lei 12.528/2011, e efetivamente instalada em 16 de maio de 2012, foi instituída com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticadas no período de 18 de setembro de 19 46 até 5 de outubro de 1988, a fim de efetivar 0 direito à memória e à verdade histórica e prom over a reconciliação nacional. ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Comissão Nacional da Verdade procurou, pelo período de três anos, esclarecer fatos e circunstâncias de graves violações de direitos humanos ocorridas no período entre 1946 e a promulgação da Constitui­ ção de 1988, apenas". Está correto, pois, como veremos em seguida, a Comissão funcionou até dezembro de 2014, tendo atuado por três anos e, demais, realmente buscou apurar situações compreendidas apenas entre 1946 e a promulgação da Constituição! A Comissão foi instituída tendo um prazo de dois anos para concluir suas ati­ vidades e apresentar um relatório final, descrevendo as atividades realizadas, os fatos examinados, as conclusões, e recomendações (art. 11), sendo que, após a publicação do relatório, a Comissão deve ser considerada extinta (art. 2°, § 2° da lei).

0 prazo de dois anos, contado da data da instalação da Comissão (art. 11 da lei), foi posteriorm ente prorrogado até 0 dia 16 de dezem bro de 2014 e, em 10 de dezem bro de 2014, a Com issão apresentou 0 relatório de atividades, assim con­ cluindo seus afazeres e vindo a se r extinta. Quanto a sua composição , a Com issão foi composta de forma pluralista, inte­ grada por 7 membros, designados pelo Presidente da República, dentre brasilei­ ros, de reconhecida idoneidade e conduta ética, identificados com a defesa da democracia e da institucionalidade constitucional, bem como com 0 respeito aos direitos humanos (art. 2° da lei). ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Comissão Nacional da Verdade foi criada por iniciativa do

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poder executivo federal em 2011, no âmbito do Programa Nacional de Direi­ tos Humanos, envolvendo exclusiva mente pesquisadores, parlamentares, autoridades do governo federal e representantes das famílias afetadas pelos casos de tortura, desaparecimento forçado e ocultação de cadáveres no período entre 1964 e 1988”. Está errado, eis que não era necessário ser pesquisador, parlamentar, autoridade do governo federal ou represen­ tante de família afetada para integrar a Comissão.

Foram proibidos de participar da Comissão aqueles que exerciam cargos exe­ cutivos em agremiação partidária, com exceção daqueles de natureza honorária, que não tinham condições de atuar com imparcialidade no exercício das compe­ tências da Comissão, e os que estivessem no exercício de cargo em comissão ou função de confiança em quaisquer esferas do poder público (art. 2°, § 1°, I, II e III da lei). ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A composição da Comissão Nacional da Verdade se deu de forma pluralista com um total de sete membros, dos quais nenhum pôde tratar-se de pessoa que estivesse no exercício de cargo em comissão ou função de confiança em qualquer esfera do poder público". Está correto!

Os membros foram designados para mandato com duração até 0 término dos trabalhos da Comissão Nacional da Verdade e a participação na Comissão foi con­ siderada serviço público relevante (art. 2°, §§ 2° e 3° da lei). A Comissão teve como objetivos (art. 30 da lei): I - esclarecer os fatos e as circunstâncias dos casos de graves violações de direitos humanos no período de 18 de setembro de 1946 até 5 de outubro de 1988 II - promover 0 esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mor­ tes, desaparecimentos forçados, ocultação de cadáveres e sua autoria, ainda que ocorridos no exterior; III - identificar e tornar públicos as estruturas, os locais, as instituições e as circunstâncias relacionados à prática de violações de direitos humanos no período de 18 de setembro de 1946 até 5 de outubro de 1988 e suas even­ tuais ramificações nos diversos aparelhos estatais e na sociedade; IV - encaminhar aos órgãos públicos competentes toda e qualquer infor­ mação obtida que possa auxiliar na localização e identificação de corpos e restos mortais de desaparecidos políticos, nos termos do art. i ° da Lei n° 9.140, de 4 de dezembro de 1995; V - colaborar com todas as instâncias do poder público para apuração de violação de direitos humanos;

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

VI - recomendar a adoção de medidas e políticas públicas para prevenir violação de direitos humanos, assegurar sua não repetição e promover a efetiva reconciliação nacional; e VII - promover, com base nos informes obtidos, a reconstrução da história dos casos de graves violações de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistência às vítimas de tais violações. De modo a promover a execução de seus objetivos, a Comissão foi autorizada a (art. 4° da lei): I - receber testemunhos, informações, dados e documentos que lhe forem encaminhados voluntariamente, assegurada a não identificação do detentor ou depoente, quando solicitada; II - requisitar informações, dados e documentos de órgãos e entidades do poder público, ainda que classificados em qualquer grau de sigilo; III - convocar, para entrevistas ou testemunho, pessoas que possam guardar qualquer relação com os fatos e circunstâncias examinados; IV - determinar a realização de perícias e diligências para coleta ou recupe­ ração de informações, documentos e dados; V - promover audiências públicas; VI - requisitar proteção aos órgãos públicos para qualquer pessoa que se encontre em situação de ameaça em razão de sua colaboração com a Comis­ são Nacional da Verdade; VII - promover parcerias com órgãos e entidades, públicos ou privados, nacionais ou internacionais, para 0 intercâmbio de informações, dados e documentos; e VIII - requisitar 0 auxílio de entidades e órgãos públicos. ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte pro­ posição: "A Comissão Nacional da Verdade se restringiu, quando da execução de atividades de esclarecimento de casos de violações a direitos humanos, a requisitar informações a diversos órgãos, convocar pessoas para entrevistas e promover audiências públicas com 0 mesmo fim; sem poder interferir em co m p e tê n cia s d e o u tras instituições, com o d e te rm in a r r e a liz a ç ã o d e p e rícia s,

por exemplo, para coleta de informações". Está errado, pois, como visto, a Comissão foi autorizada pela lei a determinar a realização de perícias!

Foi estabelecido pela lei que os dados, documentos e informações sigilosos fornecidos à Comissão n ã o p o d e r ã o s e r d iv u lg a d o s o u disponibilizados a te r c e ir o s , cabendo a seus membros resguardar seu sigilo (art. 4°, § 20). Demais, foi previsto também que é dever dos servidores p ú b lic o s e d o s m ilita ­ com a Comissão Nacional da Verdade (art. 4°, § 30) e que as ativida-

r e s c o la b o r a r

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

387

des da Comissão Nacional da Verdade não terão caráter jurisdicional ou persecutório (art. 4 o, § 4 o). ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A lei que criou a Comissão Nacional da Verdade determina como dever a colaboração de servidores públicos e de militares com os trabalhos desenvolvidos por ela". Está correto! Outro ponto que chama atenção é 0 fato de que a lei estabeleceu que as ativi­ d a d es d esen volvidas pela Com issão são públicas, mas permitiu que as atividades fossem mantidas em sigilo quando, a critério da própria Com issão, 0 sigilo seja relevante para 0 alcance de seus objetivos ou para resguardar a intim idade, a vida privada, a honra ou a imagem de pessoas (art. 5°).

0 relatório final da Com issão foi entregue em 10 de dezem bro de 2014, e, como já mencionado, com a publicação do relatório, a Comissão deve se r considerada extinta, conforme previsão legal (art. 2°, § 2® da lei). ► Como foi cobrado em concurso?

A prova de Defensoria Pública do Mato Grosso 2016 trouxe a seguinte proposição: "A Comissão Nacional da Verdade é considerada extinta atual­ mente, visto 0 término de seus trabalhos em dezembro de 2014, com 0 envio do respectivo Relatório ao Poder Executivo Federal". Está correto!

0 relatório apresentado pela Com issão está estruturado em três volumes. 0 prim eiro volum e do relatório enum era as atividades realizadas pela Comis­ são na busca pela verd ad e, descreve os fatos exam inados e apresenta conclusões e recom endações para que os fatos ali descritos não voltem a se repetir. Esse volume está estruturado em cinco partes, da seguinte m aneira: •

Primeira parte - Comissão Nacional da Verdade. Nessa parte 0 relatório aborda a criação do órgão e as atividades desenvolvidas pelo órgão.

• Segunda parte - As estruturas do Estado e as graves violações de direitos humanos; nessa parte do relatório são contextualizadas as graves vio la­ ções, apresentadas as estruturas repressivas e seus procedimentos, a atuação da repressão no exterior e as alianças repressivas no cone sul e a Operação Condor. • Terceira parte e suas vítimas. ves violações uma delas foi

- Métodos e práticas nas graves violações de direitos humanos Nessa parte 0 do relatório traz os métodos e práticas de gra­ de direitos humanos conceituando e explicando como cada aplicada no Brasil no período ditatorial.

388

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

• Quarta parte - Dinâmica das graves violações de direitos humanos: casos emblemáticos, locais e autores. 0 judiciário. Nessa parte 0 relatório trata de casos emblemáticos, como 0 da Guerrilha do Araguaia, trata das institui­ ções e locais associados com as graves violações e discorre também sobre a autoria das graves violações de direitos humanos, indicando nomes de mais de 300 agentes públicos e pessoas a serviço do Estado envolvidas em graves violações de direitos humanos. Ademais, é feita uma análise sobre 0 papel do poder judiciário na ditadura. •

Quinta parte - Conclusões e recomendações. Nessa parte 0 relatório traz as conclusões dos membros da Comissão e as recom endações do colegiado para que não se repitam as graves violações de direitos humanos.

Dentre as recom endações feitas pela Comissão nesse prim eiro volume, cabe destacar a recom endação de que sejam adotadas m edidas institucionais no sen ­ tido de a fa sta r a ap licação da lei de Anistia (lei 6.683/79) e determ inar a apuração da responsabilidade jurídica dos agentes públicos que deram causa a graves vio ­ lações de direitos humanos. No ponto, vale lembrar, como já destacado aqui na obra, que 0 Supremo Tri­ bunal Federal, ao julgar a ADPF153, entendeu que a lei de anistia não seria incom­ patível com a constituição brasileira de 1988, mas que, por outro lado, a Corte Interam ericana de Direito Humanos, ao julgar 0 caso Julia Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) entendeu que a lei seria incompatível com a Convenção Americana sobre direitos humanos e não poderia ser aplicada pelo Estado brasileiro.

0 segundo volume do relatório apresentado pela Comissão é dedicado a tex­ tos temáticos, sobre violações de direitos humanos com contexto de um eixo temá­ tico específico, os quais estão organizados da seguinte forma: • Texto 1 - Violações de direitos humanos no meio militar • Texto 2 - Violações de direitos humanos dos trabalhadores • Texto 3 - Violações de direitos humanos dos cam poneses • Texto 4 - Violações de direitos humanos nas igrejas cristãs • Texto 5 - Violações de direitos humanos dos povos indígenas •

Texto 6 - V io la ç õ e s d e d ire ito s h u m a n o s na u n iv e rs id a d e

• Texto 7 - Ditadura e homossexualidade • Texto 8 - Civis que colaboraram com a ditadura • Texto 9 - A resistência da sociedade civil às graves violações de direitos humanos 0 terceiro volum e do relatório é dedicado aos mortos e d esap are cid o s político, trazendo elementos da história de vida e circunstâncias de morte de 434 pessoas mortas e desaparecidas durante 0 período objeto de apuração pela Comissão.

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

389

Em relação a cada uma das 434 pessoas, 0 relatório procura apresentar uma breve biografia, considerações sobre 0 caso até antes da instituição da Comissão Nacional da Verdade, as circunstâncias de morte, 0 local de morte, a identificação da autoria, as fontes principais de investigação e conclusões e recomendações feitas pela Comissão sobre 0 caso. Na apresentação do relatório, a Comissão enfatizou que 0 rol de vítim as ali exposto não é definitivo, de modo que as investigações sobre as graves violações de direitos humanos ocorridas no período apurado devem ter continuidade e, notadamente no que se refere à repressão contra cam poneses e indígenas, a pro­ dução de um quadro mais consolidado de informações acarretará a identificação de número m aior de mortos e desaparecidos. Dentre as 434 pessoas relacionadas no relatório encontra-se V la d im ir H e rzo g , que, segundo informações divulgadas pelo governo à época, e confirm adas pelo Ministério da Aeronáutica em 1993, teria se suicidado por enforcamento em uma das celas do Destacamento de Operações de Informações - Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI) do II Exército. De modo diverso, a C o m is s ã o N a c io n a l d a V e r d a d e co n clu iu q u e V la d im ir H e r­ z o g m o r r e u em d e c o r r ê n c ia d e a ç ã o p e r p e t r a d a p o r a g e n t e s d o E s ta d o b r a s ile ir o ,

em contexto de sistemáticas violações de direitos humanos prom ovidas pela dita­ dura m ilitar im plantada no país a partir de abril de 1964, restando desconstruída a versão de suicídio divulgada à época dos fatos e recomendou a continuidade das investigações sobre as circunstâncias do caso para a identificação e responsabili­ zação dos dem ais agentes envolvidos. Como já mencionado aqui na obra, 0 caso Vladim ir Herzog foi submetido à C o m is s ã o In t e r a m e r ic a n a d e D ire ito s H u m a n o s, que também concluiu que 0 Brasil

foi responsável pela morte de Vladim ir e recomendou ao Estado brasileiro que promova a responsabilidade criminal dos responsáveis pela prisão arbitrária, tor­ tura e assassinato dele. Demais, vim os também que 0 Estado brasileiro não acolheu as recomendações da Com issão, 0 que levou a Com issão a subm eter 0 caso à Corte Interam ericana de Direitos Humanos, estando 0 processo pendente de julgam ento1. Enfim, vale destacar que C o m is s ã o In t e r a m e r ic a n a d e D ire ito s H u m a n o s para­ benizou 0 relatório apresentado pela Com issão Nacional da Verdade, salientando a importância histórica dos trabalhos realizados pela Com issão, e instou 0 Estado brasileiro a cum prir as recom endações feitas pelo órgão. A Comissão destacou que a luta contra as graves violações de direitos humanos e a publicação dos resultados do trabalho da Comissão da Verdade contribuem

1.

Consulta feita no site da Corte Interamericana em 13/06/2016.

390

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para o fortalecimento do Estado democrático de direito e para a democracia nas Américas e no mundo, e dão voz e esperança às vítim as e seus fam iliares. Demais, a Comissão concordou com a declaração da Com issão da Verdade de que 0 relatório não representa o início ou o fim das investigações sobre as vio ­ lações de diretos humanos no Brasil, devendo se r visto como uma plataforma de apoio ao trabalho que ainda será executado. Nessa esteira, a Comissão instou o Estado brasileiro a cum prir as recom enda­ ções da Com issão da Verdade, inclusive a recom endação de revogar a lei de bra­ sileira de anistia, de modo a garantir e prom over plenamente os direitos humanos das vítim as, seus fam iliares e todos os cidadãos brasileiros.

12. PROTEÇÃO DOS IDOSOS Os idosos são objeto de proteção especial no âmbito dos direitos humanos, sendo destinatários de normas protetivas específicas, positivadas no plano consti­ tucional e no plano infraconstitucional. Em âmbito constitucional, a constituição brasileira dedica especial atenção aos idosos nos arts. 229 e 230, que integram 0 capítulo dedicado à fam ília, ao adoles­ cente, ao jovem e ao idoso, integrantes do título dedicado à ordem social. No art. 229/CF está previsto que "os filhos maiores têm 0 dever de ajudar e am parar os pais na velhice, carência ou enfermidade". Já 0 art. 230/CF estabelece que: Art. 230. A família, a sociedade e 0 Estado têm 0 dever de amparar as pes­ soas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes 0 direito à vida. § 1® Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencial­ mente em seus lares. § 2° Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Como se depreende, a C o n st itu iç ã o im p õ e a t o d o s -fa m ília , sociedade e Estado - 0 dever de am parar as pessoas idosas e prevê que os programas de am paro aos idosos devem se r executados p r e f e r e n c ia lm e n t e em seus lares. Ao im por à fam ília 0 dever de am parar 0 idoso, e determ inar que os progra­ mas de am paro devem se r executados preferencialm ente em seus lares, a cons­ tituição sinaliza que a colocação do idoso em entidades de acolhimento há de ter caráter subsidiário. No p la n o in fra c o n s t itu c io n a l, a lei 10.741/2003 dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências, trazendo disposições prelim inares sobre a m atéria e dispondo sobre:

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

•

direitos fundam entais dos idosos,

•

m edidas de proteção,

•

política de atendimento ao idoso,

•

acesso à justiça e

•

crimes.

391

Em âmbito preliminar, a lei qualifica como idoso as pessoas com idade igual ou superior a 6o (sessenta) anos. ► Atenção!

Nos termos da lei, há de ser considerado idoso a pessoa com idade igual ou superior a 6o (sessenta) anos. 0 idoso goza de todos os direitos fundam entais inerentes à pessoa humana, devendo se r assegurado a ele todas as oportunidades e facilidades, para pre­ servação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoam ento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (art. 2° da lei). Ao abordar os direitos fundam entais, a lei dispõe sobre os direitos à vida, liberdade, respeito e dignidade, alim entos, saúde, educação, cultura, esporte e lazer, profissionalização e trabalho, previdência social, assistência social, habita­ ção e transporte. Em relação ao direito aos alimentos, a lei prevê que devem ser prestados ao idoso na forma da lei civil (art. n ) e que a obrigação alim entar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores (art. 12). Demais, prevê que as transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante 0 Promotor de justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil (art. 13). E, ainda, que, se 0 idoso ou seus fam iliares não possuírem condições econô­ micas de prover 0 seu sustento, im põe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social (art. 14). ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de santa Catarina 2016 trouxe a seguinte proposição: De acordo com o Estatuto do Idoso, as transações relativas a alimentos pode­ rão ser celebradas perante 0 Promotor de Justiça ou Defensor Público, que as submeterá à homologação judicial. E nos casos em que 0 idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover 0 seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito da assistência social. Está correto!

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

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Sobre 0 d ir e it o a o t r a n s p o r t e , vale recordar que 0 art., 230, § 2° da constituição prevê que "Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos trans­ portes coletivos urbanos", prescrição que foi repetida no art. 39 da lei 10.741/2003. Chama atenção fato e que, conforme a lei, são considerados idosos pessoas com idade igual ou superior a 6o (sessenta) anos, mas a gratuidade do somente é assegurada aos m aiores de 65 (sessenta e cinco) anos, deixando um vazio em relação aos que estão entre 60 e 65 anos de idade. Em relação a esses, 0 art. 39, § 3° da lei 10.741/03, dispõe que "No caso das pessoas com preendidas na faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficará a critério da legislação local dispor sobre a s condições para exercício da gratuidade nos meios de transporte previstos no caput deste artigo". ► Atenção!

Apesar de ser considerado idoso a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, a gratuidade de transporte é concedida apenas aos maiores de sessenta e cinco anos de idade, mas a legislação local pode dispor sobre as condições para exercício de gratuidade aos compreen­ didos na faixa etária entre 60 e 65 anos de idade. Acerca das m e d id a s d e p r o t e ç ã o , a lei prevê que elas são aplicáveis sem pre que os direitos do idoso forem am eaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, por falta, omissão ou abuso da fam ília, curador ou enti­ dade de atendimento ou, ainda, em razão de sua condição pessoal (art. 44)As m edidas de proteção devem se r determ inadas pelo Ministério Público, ou pelo Poder Judiciário a requerimento do Ministério Público, podendo se r ap lica­ das, dentre outras, as seguintes m edidas (art. 45): I - encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabili­ dade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - requisição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hos­ pitalar ou domiciliar; IV - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratam ento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, ao próprio

idoso ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação; V - abrigo em entidade; VI - abrigo temporário. ► Como esse assunto foi cobrado em concurso?

A prova do Ministério Público de Santa Catarina 2016 trouxe a seguinte proposição:

Cap. 7 • A ordem jurídica brasileira e alguns direitos humanos

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Dentre as medidas de proteção estabelecidas pelo Estatuto do Idoso, no caso de ameaça ou violação aos direitos do idoso, estão: o encaminha­ mento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade; a requi­ sição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar; e o abrigo em entidade. As medidas de proteção podem ser determinadas ou requeridas pelo Ministério Público, não podendo o Poder Judiciário determiná-las de ofício. Está correto! Quanto a p o lític a d e a te n d im e n to a o id o s o , d e ve se r feita por m eio do conjunto articulado de a çõ e s go vern am en tais e n ão-go vern am en tais d a União, d os Estados, do Distrito Federal e d os M unicípios, ad o tan d o as seguintes linhas de ação :

I - políticas sociais básicas; II - políticas e programas de assistência social, em caráter supletivo, para aqueles que necessitarem; III - serviços especiais de prevenção e atendimento às vítimas de negligên­ cia, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão; IV - serviço de identificação e localização de parentes ou responsáveis por idosos abandonados em hospitais e instituições de longa permanência; V - proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos dos idosos; VI - mobilização da opinião pública no sentido da participação dos diversos segmentos da sociedade no atendimento do idoso. Sobre o a c e s s o à ju s t iç a , a lei d isp õ e , dentre outras m e d id as, que o Poder Público p o d erá criar v a ra s e sp e cia liza d a s e exclusivas do idoso (art. 70), bem com o que é asse g u ra d a p rio rid ad e na tram itação dos p ro cessos e procedim entos e na execução dos atos e diligências ju d icia is em que figure com o parte ou interveniente p esso a com id ad e igual ou su p e rio r a 60 (se sse n ta) anos, em q u alq u e r instância (art. 7 1). Em relação a o s c r im e s , que estão tipificados nos arts. 96 a 109, a lei prevê que são de ação penal pública incondicionada, bem com o q u e , nos caso s cuja pena m áxim a privativa d e lib e rd a d e não ultrap assa 4 quatro anos, d e ve se r ap lica d o 0 procedim ento previsto na lei dos ju izad o s Especiais Estaduais (lei 9*099/95)-

Enfim, vale lem brar que, em 15 de junho de 2015, a Assem bléia Geral da OEA aprovou a Convenção Inte ram erica na sobre a proteção dos Direitos Humanos das Pessoas Idosas, já assinada pelo Brasil, mas ainda não ratificada2.

2.

Consulta feita no site da OEA em 13/06/2016.

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P a l a v r a s

f i n a i s

Um convite muito especial do autor

Querido leitor, Nunca desista de seus sonhos. Faça sua parte, tenha fé em Deus e o resultado chegará. Eis um lema que adoto em minha vida. É o lema que está estam pado em meu site (www.rafaelbarretto.com.br). Esse lema reflete dois aspectos que reputo muito importantes na preparação para concursos públicos, que são o aspecto do conhecimento (faça sua parte) e o aspecto da fé ( tenha fé em Deus). Costumo dizer a meus alunos que a preparação para concurso público exige tanto o domínio do conhecimento teórico das matérias como também o domínio da parte emocional. Muito conhecimento sem equilíbrio emocional; ou todo equilíbrio emocional, mas sem o conhecimento necessário, são fórmulas que não costumam levar à aprovação. Na minha cam inhada ministrando aulas para concursos públicos já testemu­ nhei casos de alunos que possuem bastante conhecimento das m atérias, mas não conseguem realizar uma boa prova em virtude de fatores em ocionais. A realidade emocional de muitos concurseiros costuma ser perm eada por incertezas, angústias e pressões... inclusive há alunos que sofrem pressão daqueles que mais deveríam lhe d ar apoio... Talvez você já tenha passado por uma situação ruim na sua preparação, talvez essa seja a sua realidade atual e isso pode estar dificultando a sua caminhada rumo à aprovação. Quero d ividir contigo, querido leitor, algumas reflexões que partilho com meus alunos. Uma excelente m aneira de trabalhar o emocional é potencializar a fé, é se aproxim ar de Deus e deixar Deus agir em nossas vidas, pois Deus é bom o tempo inteiro e o tempo inteiro Deus é bom, como sem pre diz o querido Frei Elísio, padre que adm iro muito. Recorde que por mais pesado que seja o seu fardo, esse fardo pode ser divi­ dido com alguém muito especial, que tornará o seu fardo bem mais leve, e esse

Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

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alguém é J e s u s C ris to (Mateus 11, 28-30), aquele que é 0 caminho a verdade e a vida (João, 14, 6). Absorva com atenção a seguinte mensagem: n u n c a d u v id e d e s u a c a p a c id a d e em o b t e r a a p r o v a ç ã o para 0 concurso que você tanto deseja, n u n ca d u v id e d e s u a c a p a c id a d e d e r e a liz a r s e u s s o n h o s .

Saiba que Deus te fez imagem e sem elhança dele para você brilhar, para ilu­ m inar e não para ficar se apagando. A palavra de D e u s ensina que somos valorosos e fomos feitos para brilhar. Essa é uma importante lição que podemos extrair do Evangelho de São Mateus. (Mateus

5.13-16): Vós sois 0 sal da terra. Se 0 sal perde 0 sabor, com que lhe será restituído 0 sabor? Para nada mais serve senão para ser lançado fora e calcado pelos homens. Vós sois a luz do mundo. Não se pode esconder uma cidade situada sobre uma montanha. Nem se acende uma luz para colocá-la debaixo do alqueire, mas sim para colocá-la sobre 0 candeeiro, a fim de que brilhe a todos os que estão em casa. Assim, brilhe vossa luz diante dos homens para que vejam as vossas boas obras e glorifiquem vosso Pai que está nos céus. Querido leitor, perceba 0 ensinamento de D e u s: cada um de nós foi concebido como sal da terra, como luz do mundo... viem os ao mundo para brilhar, para ilu­ m inar e não para se apagar! Se você, querido leitor, é sal da terra, luz do mundo, como pode se apagar? Como pode perder 0 sabor? Querido leitor, nunca duvide se sua capacidade em atingir seus objetivos, seja ele a aprovação num concurso público ou qualquer outro projeto. Nunca permita que sua luz se apague! E nunca apague você mesmo sua pró­ pria luz! Não importa quantas vezes você já foi reprovado nas provas de concurso público, 0 q u e im p o rta é a s u a c a p a c id a d e d e o b t e r a a p r o v a ç ã o l Tome posse dessa palavra! Confie nisso! Confie em seus estudos e confie em D e u s que tudo dará certo! E se você me d isser que está atravessando muitas tormentas em sua vida e que essas tormentas estão atrapalhando seus estudos, absorva outra mensagem. Nos momentos de dificuldade devem os acom odar nosso coração e buscar uma palavra de fé, recordando que, se estamos com J e su s, não devem os ter medo, devem os ter fé e enfrentar as tem pestades com tranquilidade.

Palavras finais • Um convite muito especial do autor

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M edo n ã o , f é sim !

0 próprio Cristo nos ensina isso... está no Evangelho de São Marcos (Marcos 4 , 35- 41 ): Naquele dia, ao cair da tarde, Jesus disse aos discípulos: passemos para a outra margem! Eles despediram a multidão e levaram Jesus, do jeito como estava, consigo no barco; e outros barcos 0 acompanhavam. Veio, então, uma ventania tão forte que as ondas se jogavam dentro do barco; e este se enchia de água. Jesus estava na parte de trás, dormindo sobre um travesseiro. Os discípulos 0 acordaram e disseram-lhe: Mestre, não tem importa que estejamos perecendo? Ele se levantou e repreendeu 0 vento e 0 mar: silêncio! Cala-te! 0 vento parou e fez-se uma grande calmaria. Jesus disse-lhes então: Porque sois tão medrosos? Ainda não tendes fé: Eles sentiram grande temor e comentavam uns com os outros: quem é este, a quem obedecem até 0 vento e 0 mar? Percebam a lição. As pessoas ao barco tiveram medo de perecer e clam a­ ram pela intervenção de J e su s, que agiu e trouxe a calm aria, mas em seguida os repreendeu, advertindo que ao invés de terem medo deveríam ter fé. Foi como se C ris to tivesse dito: "Senhores, se eu estou aqui com vocês, 0 que de ruim poderá vos acontecer? Ora, deixem de ser medrosos e confiem em mim que tudo dará certo". Por isso, querido leitor, se você estiver passando por uma tormenta em sua vida, tome posse dessas palavras: n ã o te n h a m e d o d e e n f r e n t a r a s a d v e r s id a d e s , te n h a f é !

Tenha tranquilidade para enfrentar as tormentas da vida, potencialize sua fé, busque J e s u s C ris to e a calm aria virá! Lembre que você não está sozinho. D e u s está contigo (Isaías 4 3 ,1-7 ). Esses são apenas alguns dos muitos ensinamentos de D e u s, de J e s u s C ris to , que tornam a vida muito mais leve e ajudam na busca do equilíbrio emocional. Querido leitor, 0 c o n v ite m u ito e s p e c ia l q u e q u e ro te f a z e r é 0 se g u in te : poten­ cialize sua fé, se aproxim e de Deus e deixe Deus agir em sua vida. Vou rep etir: p o te n cia lize su a fé , se a p ro x im e de D eus e d e ix e D eus a g ir em s u a v id a !

Tenha certeza que isso só te trará coisas boas! Não falo apenas de sua aprovação num concurso público, mas me refiro a sua vida em plenitude, seus sonhos, suas metas, suas dores, suas realizações.

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Direitos Humanos - Vol. 39 • Rafael Barretto

Procure conhecer a palavra de Deus, ter contato com os ensinamentos de jesus Cristo. Conhecendo a palavra você irá se encantar e perceberá que seguir os ensina­ mentos de J e su s C ris to é maravilhoso e transformador, nos faz pessoas melhores! E então, a c e it a 0 m e u c o n v it e ? Aguardo sua resposta... Tom e p o s s e d a g r a ç a d e D e u s! E n ã o deixe a g r a ç a p a s s a r !

Prof. Rafael Barretto www.rafaelbarretto.com.br [email protected]