O fim dos Direitos Humanos [1 ed.] 9788574313337

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O F I M D O S DIREITOS HUMANOS

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS

R eitor Pe. Marcelo Fernandes de Aquino, SJ V ice-reitor Pe. Jo sé Ivo FoUmann, SJ

mDEditora Unisinos D iretor Pe. Pedro Gilberto Gomes, SJ Conselho Editorial Alfredo Culleton Carlos Alberto Gianotti Pe. Luis Fernando Rodrigues, SJ v . Pe. Pedro Gilberto Gomes, SJ Vicente de Paulo Barretto

?

Editora da Universidade do Vale do Rio dos Sinos E D IT O R A U N ISIN O S Av. Unisinos, 950 93022-000 São Leopoldo RS Brasil

Telef.: 51. 35908239 Fax: 51.35908238 [email protected]

O FIM DOS DIREITOS HUMANOS

Costas Douzmas

Tradutora A raújo

E d i t o r a U n isin o s C o leçã o D ik e

© C ostas D ouzinas Título original: The E n d ofH um an TUghts

2 0 0 7 D ireitos de publicação em Mngua portuguesa no Brasil cedidos pelo autoe à E d itora da Universidade d o V ale d o R io dos Sinos E D I T O R A U N IS IN O S C oleção D ík e Sob direção de V icente d e Paulo B arretto E ditor C arlos A lb erto Gianotti Tradutora

'Editoração

Luzia Araújo

M ariana R am os

Revisor

Capa

R enato D eitos

M ari Pini

D 7 4 2 f D ouzinas, C ostas O fim dos direitos hum anos / p o r C ostas D ouzinas; tradutora Lu zia Araújo. - São Leo p o ld o : Unisinos, 2 0 0 9 . 4 1 8 p. — (C oleção Díke). Título original: T h e end o f hum an rights. Inclui bibliografia. IS B N 9 7 8 -8 5 -7 4 3 1 -3 3 3 -7 1. D ireitos hum anos. 2. D ireito natural. 3. D ireito - Filosofia. 4 . Psicanálise D ireito. I. A raújo, Luzia. II. Título. III. Série. C D U 3 4 2 .7

C atalogação na Fon te: Bibliotecária Vanessa B orges N un es - C R B 1 0 / 1 5 5 6

reprodução, ainda que parcial, por qualquer meio, das páginas que compõem este Ii, para uso não-individual, mesmo para fins didáticos, sem autorização escrita do edi­ tor, é ilícita e constitui uma contrafação danosa à culturaFoi feito o depósito legal.

S umário

09 Prefácio 13 Prefácio à tradução brasileira Parte Um - A GENEALOGIA DOS DIREITOS HUMANOS 19 1. O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS 39 2. UMA BREVE HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL: As origens clássicas 40 I. Natureza e justiça na Grécia clássica 48 II. Platão e a justiça como ideal 53 m . Aristóteles e a justiça legal 61 3. UMA BREVE HISTÓRIA DO DIREITO NATURAL: D o Direito Natural aos direitos naturais - 61 I. Os estoicos e o Direito Natural 70 II. O Direito Natural relativo de Tomás de Aquino 74 III. A invenção do indivíduo 83 4. O DIREITO NATURAL EM HOBBES E EM LOCKE 99 5. REVOLUÇÕES E DECLARAÇÕES:. OS DIREITOS DOS HOMENS, DOS CI­ DADÃOS E DE ALGUNS OUTROS 10Í I. Uma breve comparação histórica entre a França e os Estados Unidos 105 II. A proclamação de uma liberdade sem fundamento 109 III. A emancipação do ‘"homem” abstrato 113 IV. Os direitos podem ser garantidos apenas por lei nacional

6 C o s t a s D o u z in a s

121 6. O TRIUNFO DA HUMANIDADE: DE 1789 A 1989 E DOS DIREITOS NATURAIS AOS DIREITOS HUMANOS 121 I. O declínio dos direitos naturais 126 II. O surgimento irresistível e a fragilidade resistível dos direitos humanos internacionais 135 III. Os direitos humanos e a hipocrisia do Estado 141 IV. Os direitos humanos e o uso da força 153 V. O “triunfo” da humarúdadé Parte Dois - A FILOSOFIA DOS DIREITOS HUMANOS 159 7. AS CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E MARX 159 I. Burke e o historicismo dos direitos 169 II. Marx e os direitos do homem 177 III. O marxismo ocidental e a política dos direitos humanos 186 IV. Direitos humanos e utopia 193 8. SUBJECTUM E SUBJECTUS: O SUJEITO LIVRE E SUJEITADO 194 I. O sujeito autônomo: Kant e Sartre 211 II. O sujeito desamparado: a crítica ontológica de Heidegger 225 III. O sujeito sujeitado: o poder, a lei e o sujeito 237 9. OS SUJEITOS D d ;DIREITO: OS DIREITOS E O HUMANISMO JURÍDICO 239 I. Règras, direitos e sujeitos 243 II. 0 ' sujeito dos direitos humanos 248 III. O humanismo jurídico e os direitos humanos 253 IV. Uma cultura dos direitos humanos? 261 V. O significante flutuante: a semiótica dos direitos humanos 269 10. O DIREITO DE HEGEL: DIREITOS E RECONHECIMENTO 271 I. A jornada jurídica de Hegel 279 II. Reconhecimento jurídico e democracia social 286 UI. Reconhecimento e propriedade 291 IV. Direitos, dominação e opressão 303 11. A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI: DIREITOS E DESEJOS 304 I. Freud e a gênese da lei 306 II. Lacan e o nome da iei 311 m . A lei e a dialética do desejo 314 IV. A psicanálise como jurisprudência

___________________________________ 7____________________________ S u m á r io

317 V. Os direitos como o pequeno objeto a 325 12. O DOMÍNIO IMAGINÁRIO E O FUTURO DA UTOPIA 325 I. Direitos impossíveis: os direitos humanos e o gozo 333 II. O desejo dá lei: será que precisamos do soberano? 340 III, O domínio imaginário 349

13. OS DIREITOS HUMANOS DO OUTRO 354 I. A ética da alteridade e os direitos humanos 362 II. Os direitos humanos, o refugiado e o Outro 371 III. Os direitos humanos e a justiça da lei

375 14. O FBÍD O S DIREITOS HUMANOS 385 Bibliografia 403 índice remissivo

P r e f á c io

Esta é a parte final de ■uma trilogia que Ronnie Warrington e eu plane­ jamos no final dos anos 1980. Os dois primeiros volumes, PostmodernJurísprudence e Justice M iscarried, ambos ainda sem tradução no Brásil, foram publica­ dos em 1991 e 1994 e contribuíram para a criação de um autêntico movimento jurídico crítico britânico e para a guinada do saber jurídico para questões éti­ cas. E ste último livro da trilogia completa a jornada intelectual que Ronnie e eu começamos com o objetivo de reconstruir uma teoria jurídica para um novo mundo de pluralismo cultural, abertura intelectual e consciência ética. Quis o destino que eu não tivesse o privilégio de discutir as ideias, debater os argumentos e escrever este livro com Ronnie. O fim dos direitos humanos é dedicado a ele. Quando comecei minha carreira, o então chefe do meu departamento me disse que, se eu persistisse em meus interesses teóricos, meu futuro acadêmi­ co seria limitado. Alguns anos mais tarde, um artigo que escrevi em co-autoria com Ronnie foi rejeitado por um periódico jurídico acadêmico porque nele ha­ via palavras como “desconstrução” e “logocentrismo”, que não constavam do OxfordEngüsh Dictionary. As coisas estão bem diferentes agora: nosso artigo aca­ bou sendo publicado e traduzido para outros cinco idiomas, um feito bastante singular na área do Direito; a palavra “desconstrução” aparece com frequência em livros didáticos e em artigos de direito, e o interesse por teoria representa uma vantagem a mais para jovens pesquisadores que se candidatam a postos acadêmicos. A formação em Direito tem vivido ultimamente uma espécie de renasci­ mento, o que a colocou de volta ao lugar ao qual pertence, o coração da academia.

C o s t a s D o u z in a s

O movimento dos Estudos Jurídicos Críticos (CLS)* foi central neste processo, Mas devo acrescentar que, para mim, a maior realização dos juristas críticos é que eles ensinam, pesquisam e escrevem norteados pelo princípio de que um direito sem justiça é um corpo sem alma, e uma formação jurídica que ensina regras sem espírito é intelectualmente infecunda e moralmente falida. Este livro, uma crítica do humanismo jurídico inspirado pelo amor à humanidade, faz parte dessa atmos­ fera. Ele tem por objetivo ser um livro didátièo avançado de teoria jurídica e direi­ tos humanos para o jurista melancólico do final do século mais atroz da história da humanidade. Tive a incrível sorte de estar envolvido com a criação e o fenomenal su­ cesso da Birkbeck Law School no início dos anos 1990. Este sucesso não teria sido possível sem o extra.ordinário grupo de acadêmicos empreendedores e pesquisa­ dores dotados de fértil imaginação, meus antigos e atuais colegas, que transforma­ ram a Birkbeck na melhor pequena faculdade de Direito da Grã Bretanha. Devo muito intelectualmente a todos eles e em particular a Peter Goodrich e Nicola Lacey, meus antecessores na direção da Birkbeck Law School A sensibilidade histó­ rica de Peter, sua imaginação incandescente e seu ácido senso de humor contri­ buíram para que este livro fosse escrito e para o projeto jurídico crítico como um todo de muitas formas, muitas conscientes e reconhecidas, outras inconscientes e nebulosas. A generosa sabedoria de Nicola e seusconselhos amigos em relação a este e. a muitos outps projetos foram de imensa valia. Os estudos jurídicos críti­ cos não teriam sidd:4im movimento tão influente sem estes dois amigos carismáti­ cos. Muitos colegas é amigos contribuíram para a realização deste livro nos dois últimos anos. Não é possível mencionar todos eles. Mas tenho muito prazer em agradecer a alguns amigos cujas contribuições estão próximas da superfície do texto. Gostaria de agradecer em particular a Aiexandra BakalaM, Bill Bowring, julia Chryssostali, Lindsay Farmer, Peter Fit2patrick, Rolando Gaete, Adam Gearey, Shaun McVeigh, Les Moran, Tim Murphy e Adam Tomkins. Os alunos do curso de Direitos Humanos da Birkbeck Law School contribuíram para este livro tanto por meio de seu imenso entusiasmo e comprometimento com os direitos huma­ nos quanto por sua suspeita em relação a todas as afirmações grandiosas feitas pe-

Forma abreviada em inglês para CriticaiLegal Stuáiu, usualmente empregada em português (N. deT .).

11 Pr e f á c io

los poderosos. Com o passar dos anos, aprendi mais com eles do que eles podem ter aprendido comigo. A pesquisa para este livro foi muito facilitada por várias subvenções e bol­ sas de pesquisa. O Birkbeck College concedeu-me um longo período sabático após a criação da Faculdade de Direito. Parte da pesquisa foi levada a cabo no Instituto Universitário Europeu, em Florença, e na Universidade de Princeton e na Cardozo Law School, em Nova York, com o subsídio de várias bolsas de pesquisa em 1997 e 1998. Yiota Cravaritou foi de grande ajuda e inspiração em Florença; Jeanne Schroeder e David Carlson foram importantes fontes de aperfeiçoamento em Nova York, e Kostis Douzinas e Nancy Rauch proporcionaram maravilhosa hospitalidade e animadas discussões naquela cidade. Natasja Smüjanic e Maria Kyriakou foram inestimáveis assistentes de pesquisa em várias partes do projeto. Minha filha Phaedra padeceu muito nos verões de 1998 e'1999 quando, em vez de ir nadar com ela, eu ficava escrevendo e me transformava num acompanhante in­ sociável e irritável. Nicos e Ana Tsigonía foram fontes de inspiração e de ideias desafiadoras. Finalmente, meus mais profundos agradecimentos a Joanna Bourke, que, por todo o seu annus mirabilis de 1999, continuou sendo uma companhia versátil, tolerante e totalmente fabulosa. Dyros, Paros, agosto de 1999.

P r e f á c io à e d iç ã o b r a s il e ir a

Apenas paradoxos a oferecer

—“Quando os apologistas do pragmatismo decretam o £im da ideologia, da história ou da utopia, eles não assinalam o triunfo dos direitos humanos; ao con­ trário, eles colocam um fim nos direitos humanos. O fim dos direitos chega quan­ do eles perdem o seu fim utópico.”1 Estas foram as últimas palavras esparsas de O fim d os direitos humanos. Os direitos humanos perdem seu fim, argumentava-se, quando deixam de ser o discurso e a prática da resistência contra a dominação e a opressão públicas e privadas para se transformar em instrumentos de política ex­ terna das grandes potências do momento, a “ética” de uma missão “civilizatória” contemporânea que espalha o capitalismo e a democracia nos rincões mais escu­ ros do planeta. Estas palavras, escritas no verão de 1999, no auge da euforia pós Guerra Fria, pareciam temerárias na melhor das hipóteses. Certamente, elas fizeram este autor cair em muita controvérsia. Em um artigo de 2003, John Morss acusava O fim dos direitos humanos de ser “adverso a uma abordagem dos direitos humanos demo­ crática e embasada na justiça” e procurava “salvar os direitos humanos dos seus amigos”.2 Ao contrário deJurgen Habermas, este autor não era reverenciai nem oti­ mista em relação aos direitos. No outro extremo, Stewart Motha e Thanos Zartaloúdis concluíam uma cuidadosa leitura do livro com uma crítica totalmente

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Costas Douzinas, The E n d ofHuman 'Rights, Oxford: Hart, 2000,380; Costas Douzinas, T h End(s) o f Hu­ man Rights, 2 6 /2 University o fMelbourne Law Revieiv 445,2002. John Morss, 'Saving Human Rights from its Friends: A Critique o f the Imaginar)'justice o f Costas Douzinas’ 27 Melbourne University Paw Revfov 890,2003.

14 C o s t a s D o ü z in a s

oposta. O livro era muito positivo em relação aos direitos. A política radical futura iria “além dos direitos humanos” porque sua linguagem destorce tonto a diferença quanto a alteridade e não pode conduzir à emancipacão.3 Uma figura de retórica padrão seria o criticado alegar que, como é atacado tanto pela Direita quanto pela Esquerda, ele deve ter encontrado um ponto de equilíbrio exato. Não posso lan­ çar mão de uma defesa desse tipo. Primeiro, porque não me sinto confortável no meio da estrada, lugar onde as pessoas são atropeladas. Mas, ainda mais importan­ te, não posso alegar ser o intermediário prudente, o mediador ou sintetizador, pois ambas as críticas estão parcialmente corretas. Os apologistas esperam dos di­ reitos humanos muito mais do que é plausível e negligenciam seus efeitos colate­ rais. Porém, não é possível “livrar-se” dos direitos como críticos generosos têm insistido. Citando uma afirmação chave de 0 fim, “os direitos humanos têm ape­ nas paradoxos a oferecer”. O paradoxal, o aporético, o contraditório não são dis­ trações periféricas esperando para serem resolvidas pelo teórico. O paradoxo é o princípio organizador dos direitos humanos. Ao recapitular os acontecimentos atuais, após o 11 de Setembro, em meio a consequências das guerras e ocupações desastrosas do Afeganistão e do Iraque, ao despertar da guerra contra o terror, a Abu Ghraib e a Baía de Guatanamo, com a experiência do hiato obsceno cada vez maior entre o Norte e o Sul e entre o po­ bre e o rico em todos os lugares, o prenuncio do fim dos direitos humanos parece um tanto profético.-jAs entusiasmadas discussões sobre as maravilhas da globali­ zação, sobre a futurá^sujeição da soberania a regras morais e legais e sua substitui­ ção por instituições internacionais e leis cosmopolitas abriram caminho para te­ mores sombrios e ações ainda mais sombrias.4 O “estado de exceção”, a suspensão das liberdades civis, o uso extensivo da tortura, coisas que, de acordo com o con­ senso liberal, as democracias não podem fazer, estão de volta à agenda. Este é um momento para as pessoas boas defenderem os direitos contra os ataques de gover­ nos temíveis e exploradores do medo; na verdade, defenderem direitos contra os li­ berais que foram seduzidos por estímulos de poder e estão preparados para descar­ tar o princípio cardinal do liberalismo político. Mas será que a recente suspensão de algumas liberdades civis significa o . abandono radical da ordem jurídica e política em construção após 1989? Será que

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Stewart M othaeThanos Zartaloudis, 'Law, Ethics and die Utopian End o f Human Rights’, 12 SocialLegal Studies, 243-268,2003.

4

Joanna Bourke, Fear: A CulturalHistoy, Londres: Virago, 2005.

______________ 15______________ P r e f á c io À

t r a d u ç ã o b r a s il e ir a

o Bush fils foi um rompimento tão radical com o Bush père? As políticas hegemô­ nicas, as estratégias e os planos dos últimos anos foram introduzidos bem antes dos ataques de 2001. O Afeganistão e o Iraque foram invadidos sob violação do. Direito Internacional, mas a ilegalidade da guerra do Kosovo foi muito maior. Quando sua justificação, a partir de argumentos de defesa preventiva, tomou-se absurda, as invasões se transformaram em instâncias de mudança de regime, “ape­ nas guerras” para libertar os afegãos e os iraquianos de líderes militares e ditado­ res. Essas invasões representam uma continuação mais tenebrosa do “espírito de Kosovo”, no qual o Ocidente demonstrou uma nova disposição de disseminar os direitos humanos, a liberdade e a democracia'pelo mundo afora. O fim dos direitos humanos anteviu que os excêntricos alardes sobre o alvorecer de uma nova era hu­ manitária seriam acompanhados de sofrimento não computado.5 As “vitórias em nome da liberdade e da democracia” no Afeganistão e no Iraque confirmaram isso. Essas vitórias foram afogadas em um. naufrágio dos direitos humanos para as pessoas locais. Portanto, é importante continuar as lutas poKticas e intelectuais contra a perversão do espírito de resistência e utopia identificado em O fim dos direitos hu­ manos. Intelectualmente, -um imenso paradoxo caracteriza a filosofia dos direitos humanos. Embora os direitos representem uma das mais nobres instituições libe­ rais, a política liberal e a filosofia do direito parecem incapazes de compreender a sua ação. Parte do problema deriva de um senso histórico e de uma consciência política dos liberais deploravelmente inadequados. O mundo em que habitam é um lugar atomocêntrico, constituído por contratos sociais e posturas originais motivados pela cegueira subjetiva dos véus da ignorância, atribuídos a situações de discurso ideais e que retornam a uma certeza pré-modema de respostas corre­ tas únicas a conflitos morais e jurídicos. Igualmente, o modelo de pessoa que po­ voa este mundo é o de um indivíduo autocentrado, racional e reflexivo, um sujeito autônomo kantiano, desvinculado de raça, classe ou gênero, sem experiências in­ conscientes ou traumáticas e que se encontra no perfeito domínio de si mesmo, pronto a usar os direitos humanos para adequar o mundo aos seus próprios fins. Os melhores filósofos liberais da direita escrevem como se duzentos anos de filo­ sofia e teoria social não tivessem acontecido, como se eles nunca tivessem ouvido falar de Marx e de lutas sociais, de Nietzsche, do poder e da resistência de Fouca-

5

Douzinas, op. cit.. Capítulo 1.

16 C o s t a s D o u z in a s

ult, de Freud, da psicanálise e da dialética do desejo, ou de Levinas, Derrida e da ética da alteridade. A precariedade da filosofia política liberal e da jurisprudência é • extraordinária e pode não estar totalmente desvinculada da5 nossas catástrofes re­ centes. Este livro é uma tentativa de retornar o entendimento dos direitos huma­ nos ao lugar a que pertence: o coração da teoria crítica e social. Será que existe uma relação interna entre o discurso e a prática dos direitos humanos e as desastrosas guerras recentes conduzidas em seu nome? Será que os direitos humanos constituem um instrumento de defesa eficaz contra a dominação e a opressão, ou são o brilho ideológico de um império emergente? Os direitos hu­ manos possuem não apenas aspectos institucionais, mas também subjetivos. Como entidades institucionais, pertencem a constituições, leis, decisões judiciais, organismos internacionais, tratados e convenções. Porém, sua função primeira é construir a pessoa individual como um sujeito (jurídico). Direitos são instrumen­ tos e estratégias para definir o significado e os poderes da humanidade. O. humano e seus derivados, humanismo e humanitarismo, estão intimamente relacionados à ação dos direitos. Nós adquirimos nossa identidade em uma luta sem fim por re­ conhecimento, na qual os direitos são fichas de barganha no nosso desejo de ou­ tros. O direito constitui uma contribuição fundamental ao projeto de tornar-se sujeito através do recíproco reconhecimento de si mesmo e da identificação (equi­ vocada) de outros;-' Politicamente, a retórica dos direitos humanos parece ter triunfado, pois ela pode ser adotadã: pela Esquerda ou Direita, pelo Norte ou Sul, Estado ou púl­ pito, ministro ou rebelde. Essa é a característica que os toma a única ideologia na praça, a ideologia após o fim das ideologias, a ideologia no fim da história. Mas esse fascínio pelos direitos à moda “Igreja Ampla” é também seu ponto fraco. Di­ reitos naturais e humanos foram concebidos como uma defesa contra o domínio do poder, a arrogância e a opressão da riqueza. Após sua inauguração institucio nal, eles foram sequestrados por governos cientes dos benefícios de uma política moralmente confiável. Essa tendência encaminha-se agora para seu estágio final. Os direitos humanos são a forma como as pessoas falam sobre o múndo e suas aspirações, a expressão do que é universalmente bom na vida. Encontram-se en­ tranhados na nova ordem mundial; suas reivindicações adotadas, absorvidas e reflexivamente seguradas contra objeções. Concordância e crítica, aprovação e censura são partes do mesmo jogo, ambas contribuindo para a proliferação e o colonialismo sem fim dos direitos. Os direitos humanos tomaram-se o credo das . classes médias. Nesse sentido, a maior realização do discurso dos. direitos não é o

P r e f á c io à t r a d u ç ã o b r a s il e ir a

encurtamento da distância entre o Leste e o. Oeste, a Esquerda e a Direita ou o rico e o pobre, mas a imposição da ideologia dos ricos aos pobres. Porém, parado­ xalmente, um resíduo de transcendência ainda reste. Toda vez que um pobre, ou oprimido, ou torturado emprega a' linguagem do Direito —porque não existe ne­ nhuma outra disponível atualmente - para protestar, resistir, lutar, essa pessoa recorre e se conecta a mais honrada metafísica, moralidade e política do mundo ocidental. Permitam-me repetir: os direitos humanos têm apenas paradoxos a oferecer.

28 de março de 2008

C .D .

Pa rte U m - A

g e n e a l o g ia d o s d ir e it o s h u m a n o s

1 . 0 TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

Um novo ideal foi alardeado no cenário do mundo globalizado: os direi­ tos humanos. Ele une a Esquerda e a Direita, o púlpito e o Estado, o ministro e o rebelde, os países em desenvolvimento e os liberais de Hampstead e Manhattan. O s direitos humanos se tomam o princípio de libertação da opressão e da domi­ nação, o grito de guerra dos sem-teto e dos destituídos, o programa político dos re­ volucionários e dos dissidentes. Mas o seu apelo não se restringe aos desventurados da terra. Estilos de vida alternativos, vorazes consumidores de bens e cultura, hedo­ nistas zpktyboys do mundo ocidental, o dono da Harrods, o ex-diretor gerente da Guiness PLC, assim como o destronado rei da Grécia, todos traduziram suas rei­ vindicações na linguagem dos direitos humanos.1Os direitos humanos são o fado da pós-modernidade, a energia das nossas sociedades, o cumprimento da promes­ sa do Iluminismo de emancipação e autorrealização. Fomos bem-fadados - ou condenados- - a travarmos as batalhas crepusculares do milênio da dominação ocidental e as escaramuças iniciais do novo período sob as divisas duais de huma­ nidade e direito. Os direitos humanos são alardeados como a mais nobre criação de nossa filosofia e jurisprudência e como a melhor prova das aspirações univer­ sais da nossa modernidade, que teve de esperar por nossa cultura global pós-moderna para ter seu justo e merecido reconhecimento. Os direitos humanos estavam ligados inicialmente a interesses de classe es­ pecíficos e foram as armas ideológicas e políticas na luta da burguesia emergente contra o poder político despótico e a organização social estática. Más suas pressu­ posições ontológicas, os princípios de igualdade e liberdade, e seu corolário político, a pretensão de que o poder político deve estar sujeito às exigências da razão e da lei, agora passaram a fazer parte da principal ideologia da maioria dos regimes con­ temporâneos e sua parcialidade foi transcendida. O colapso do comunismo e a eli­ minação do apartheid marcaram o fim dos dois últimos movimentos mundiais a

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Fayed v. UK (1994) 18 EHR3R. [Essex Human Rights Review] 393; Saunàers v. UK (1997) 23 E H RR 242; The Fom er King Constantin o fGnece v. Greãe Appl. 25701/94. Declarado admissível em 21 de abril de 1998.

20 C o s t a s D o u z in a s

desafiar a democracia liberal. Os direitos humanos venceram as batalhas ideológi­ cas da modernidade. Sua aplicação universal e seu total triunfo parecem ser uma questão de tempo e de ajuste entre o espírito da época e uns poucos regimes recal­ citrantes. Sua vitória não é outra que não o cumprimento da promessa iluminista de emancipação pela razão. Os direitos humanos são a ideologia depois do fim, a derrocada das ideologias ou, para usar uma expressão em voga, a ideologia no “fim da história”. E , no entanto, ainda restam dúvidas.2 O registro das violações dos direitos humanos desde as suas alardeadas declarações ao final do século XVIII é estarrece­ dor. “E um fato inegável”, escreve Gabriel Mareei, “que a vida humana nunca foi tão universalmente tratada como uma commoâity desprezível e perecível quanto du­ rante nossa própria época”.3 Se o século XX é a era dos direitos humanos, seu triun­ fo é, no mínimo, um paradoxo. Nossa época tem testemunhado mais violações de seus princípios do^que qualquer uma das épocas anteriores e menos “iluminadas”. O século X X é o século do massacre, do genocídio, da faxina étnica, a era do Holo­ causto. Em nenhuma outra época dahistória houve um hiato maior entre os pobres e os ricos no mundo ocidental, e entre o Norte e o Sul globalmente. “Nenhum pro­ gresso permite ignorar que nunca, em número absoluto, nunca tantos homens, mu­ lheres e crianças foram subjugados, passaram fome e foram exterminados sobre a terra.”4“ Não é de espantar, então, a razão de as pomposas afirmações de preocu­ pação de governos e organizações internacionais serem frequentemente tratadas com escárnio e ceticismo pelas pessoas. Mas será que nossa experiência da imensa lacuna entre a teoria e a prática dos direitos humanos deve fazer com que duvide­ mos dos seus princípios e questionemos a promessa de emancipação pela razão e pelo direito quando parece estarmos próximos de sua vitória final?

2

A despeito de uma imensa quantidade de livros sobre direitos humanos, a jurisprudência dos direitos é do­ minada pelos liberais neokantistas. Há umas poucas exceções notáveis. Huma:: BJgbtsnndtheU.mil; ofCritica! Rtason, de Rolando Gaete (Aldershot: Dartmouth, 1993), é uma expressão significativa das dúvidas a testxá- . to da demagogia dos direitos humanos e dos limites da capacidade emancipadora da razão. A partir de uma perspectiva jurídica e histórica, a crítica roais importante aos direitos humanos é o pequeno clássico de Mi­ chel Villey, L e Droit et les droits de l'homme (Paris: P.U.F., 1983). Bernard Bourgeois em Philosophe et droits de

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lhomme. deKaiiïàMatxÇPziis: P.U.F., 1990) oferece a melhor introdução crítica à filosofia clássica dos direi­ tos humanos. Em uma veia mais política, a coletânea recente Htmatt Rights:Fif!j Yesrs On, editada por Tony Evans (Manchester: Manchester University Press, 1998), explora algumas das preocupações mais difundi­ das sobre o estado das ieis internacionais de direitos humanos. Gabriel Marcel, Creative FiM ty, 94 (trad. de R. Rosthal), Nova York: Fanar, Strauss, 1964. Jacques Derrida, Spectresfo r M arx (trad. de P. Kamuf), Londres: Routledge, 1994, p. 85. [Em português: Espectros de M arx (trad. deAnamaria Skinner), Rio de janeiro: Relomè Dumará, 1994,117]. Sempre que localizada, como na citação acima, é fornecida a tradução já existente em português, acompa­ nhada da respectiva referência (N. de T.).

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O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

Cabem aqui dois pontos preliminares. O primeiro diz respeito ao conceito de crítica. Critica hoje em geral assume a forma de uma “crítica da ideologia”, de um ataque externo à procedência, às premissas ou à coerência interna do seu alvo. Mas seu objetivo kantiano original era explorar os pressupostos filosóficos, as “condi­ ções de existência” necessárias e suficientes de um discurso ou prática em particular. É este o tipo de crítica que este livro busca exercitar primeiramente, antes de passar para a crítica da ideologia ou à crítica dos direitos humanos. Qual trajetória histórica conecta o Direito Natural clássico aos direitos humanos? Que circunstâncias histó­ ricas levaram à emergência dos direitos naturais e, mais tarde, dos direitos huma­ nos? Quais são as premissas filosóficas do discurso dos direitos? Quais são hoje a natureza, a função e a ação dos direitos humanos, de acordo com o liberalismo e seus muitos críticos filosóficos? São os direitos humanos uma forma de política? São eles a resposta pós-moderna ao esgotamento das majestosas teorias e grandio­ sas utopias 'políticas da modernidade? Nosso objetivo não é negar a procedência predominantemente liberal e as muitas realizações da tradição dos direitos. Sejam quais forem as restrições dos comunitadstas, das feministas ou dos relativistas culturais, os direitos passaram a ser um componente importante da nossa paisa­ gem filosófica, do nosso ambiente político e das nossas aspirações imaginárias, e a sua importância não pode ser facilmente descartada. Mas, embora o liberalismo político tivesse sido o progenitor dos direitos, sua filosofia teve menos sucesso em explicar a natureza deles. A jurisprudência liberal dos direitos tem sido extremamen­ te volumosa, mas pouco tem sido acrescentado aos textos canônicos de Hobbes e Kant. A despeito do triunfo político dos direitos, sua jurisprudência tem oscilado de modo decepcionante entre ser laudatória e legitimadora e repetitiva e banal. Veja o problema da natureza humana e do sujeito, uma preocupação cen­ tral deste livro, que também poderia ser descrito como um longo ensaio sobre o su­ jeito (jurídico). A natureza humana assumida pela filosofia liberal é pré-moral. De acordo com Immanuel Kant, o Eu transcendental, precondição da ação e fundamen­ to do significado e do valor, é uma criatura de deveres morais absolutos e carece de quaisquer atributos mundanos. O pressuposto do sujeito autônomo e autodisciplinador é compartilhado igualmente pela filosofia moral e pela jurisprudência, mas foi transformado, no neokantismo, de uma pressuposição transcendental em um dis­ positivo heurístico (Rawls) ou um pressuposto construtivo que parece oferecer a melhor descrição da prática jurídica (Dworkin). Com isso, ficamos com a “noção de sujeito humano como um agente soberano da escolha, uma criatura cujos fins são escolhidos, e não dados, que alcança seus objetivos e propósitos por meio de atos de vontade, em oposição, digamos, a atos de cognição”.5 Esta abordagem atomo-

5

Gaete, op. c it, supra n. 2 ,1 2 5 .

22 C o s t a s D o u z in a s

cêntrica pode ser um bônus para a política e o direito liberal, mas é cognitivamente limitada e moralmente empobrecida. Nossa estratégia é outra. Iremos examinar, a partir das perspectivas liberal e não-liberal, ôs principais elementos formadores do conceito de direitos humanos: o ser humano, o sujeito, a pessoa jurídica, a li­ berdade e o direito, dentre outros. Burke, Hegel, Marx, Heidegger, Sartre, as abordagens psicanalítica, desconstrutivista, semiótica e ética serão empregados, primeiro, para aprofundar a nossa compreensão dos direitos e, depois, para cri­ ticar aspectos da sua ação. Nenhuma grande síntese pode surgir a partir de tal comucópia de reflexões filosóficas, e não há muito em comum entre Hegel e Heidegger ou Sartre e Lacan. E mesmo assim, a despeito da ausência de uma teoria final e defini­ tiva dos direitos, emergem vários temas comuns, um dos quais é precisamente a impossibilidade de haver uma teoria geral dos direitos humanos. Á esperança é que, ao se seguir as críticas filosóficas do liberalismo, a definição original de “críti­ ca” de Kant possa ser revivida e nosso entendimento dos direitos humanos resga­ tado da chatice do senso-comum analítico e de seu esvaziamento da visão política e do propósito moral. Este é um livro didático para a mente crítica e o coração fo­ goso. Os direitos humanos podem ser examinados a partir de duas perspectivas relacionadas, mas relativamente distintas: uma subjetiva e outra institucional. Por um lado, elas ajudam a constituir o sujeito (jurídico) livre e ao mesmo tempo su­ bordinado à lei. Mas os direitos humanos são também um discurso e uma prática poderosos no Direito Nacional e no Internacional. Nossa abordagem é predomi­ nantemente teórica, mas com frequência será complementada por narrativas históricas e comentários poKücos e jurídicos sobre o registro contemporâneo dos direitos humanos. De fato, críticas baseadas nas violações generalizadas dos direitos humanos não são facilmente reconciliáveis com a crítica filosófica. A fi­ losofia explora a essência ou o significado de um tema ou conceito, constrói dis­ tinções indissolúveis e busca bases sólidas6, ao passo que a evidência empírica é corrompida pelas impurezas da contingência, das peculiaridades do contexto e das idiossincrasias do observador. Por outro lado, o lado empirista, os direitos hu­ manos foram desde o início a experiência política da liberdade, a expressão da luta para libertar os indivíduos da repressão externa e permitir sua auto-realização. Neste sentido, não dependem de conceitos e fundamentos abstratos. Para a filo­ sofia da Europa continental, a liberdade é, como colocou memoravelmente Marx, “um insight sobre a necessidade”; para libertários civis anglo-americanos, a liber-

Para uma discussão mais gerai sobre a relação entre a filosofia da Europa continental e a anglo-americana em relação ao conceito de liberdade, veja Jean-Luc Nancy, Tbs Experience o fFreedom!, Stanford: Stanford University Press, 1993.

23 O TRIU N FO DOS DIREITOS HUMANOS

dade é a resistência contra a necessidade. A teoria das liberdades civis percorreu de modo entusiasmado um espectro limitado de racionalismo otimista a empiris­ mo irrefletido. Talvez o caráter “pós-histórico” dos direitos humanos deva ser buscado no paradoxo do triunfo do seu espírito que tem estado afogado na des­ crença universal a respeito de sua prática. Mas, em segundo lugar, chegamos ao fim da história?7 Mais de dois sécu­ los atrás, as Críticas de Kant, os primeiros manifestos do Iluminismo, desencadea­ ram a modernidade filosófica a partir da investigação feita pela razão sobre seu próprio funcionamento. Daquele ponto em diante, o entendimento que o Oci­ dente tem de si mesmo tem sido dominado pela ideia de progresso histórico por meio da razão. Emancipação significa para os modernos o abandono progressivo do mito e do preconceito em todas as áreas da vida e a substituição destes pela ra­ zão. Em termos de organização política, libertação significa a sujeição do poder à razão da lei. O esquema de Kant era excessivamente metafísico e laboriosamente evitava o confronto direto com a realidade “patológica” empírica ou com a política atuante. Mas a proclamação de Hegel de que o racional e o real coincidem identifi­ cou a razão com a história mundial e estabeleceu uma forte ligação entre filosofia, história e política. O próprio Hegel vacilou entre sua crença inicial de que Napoleão personificava o espírito do mundo a cavalo e sua posterior identificação do fim da história no Estado prussiano. E embora o sistema hegeliano permanecesse ferozmente metafísico, ele foi usado, mais notadamente por Marx, para estabele­ cer uma ligação (dialética) entre conceitos e determinações e eventos abstratos no mundo com o propósito de não apenas interpretar como também de alterá-lo. O hegelianismo pode facilmente se transformar em uma espécie de jorna­ lismo intelectual: o equivalente filosófico de um panfleto no qual é declarado que os requisitos da razão ou foram satisfeitos historicamente (como nos hegelianos de direita e mais recentemente nos devaneios de Fukuyama) ou então ainda estão ausentes (como nas versões messiânicas do marxismo). Nos dois casos, o conflito entre razão e mito, os dois princípios contrários do Iluminismo, chegará a um fim quando os direitos humanos, o princípio da razão, se tornarem o .mito realizado das sociedades pós-modemas. Os mitos, obviamente, fazem parte de comunida­ des, tradições e histórias particulares; sua ação valida, por meio de repetição e me­ mória, um princípio genealógico de legitimação e a narrativa do pertencer a algo. A razão e os direitos humanos, por outro lado, são universais, e supõe-se que transcendam diferenças geográficas e históricas. Se o mito obtém seu potencial le-

7

Veja Francis Fukuyama, The E n d o fHistory andtbeLasfMcw, Londres: Penguin, 1992, e os comentários críti­ cos de Derrida em Espectros deM arx, op. at., supra n. 4. O debate alemão é revisto em Lutz Niethamer, Posthistorre. Has Histoiy Come to an End?, Londres: Verso, 1992.

24 C o s t a s D o u z in a s

gitimador a partir de histórias de origem, a legitimação da razão é encontrada na promessa de progresso exposta em filosofias da história. É detectada uma direção para frente na história que inexoravelmente leva à emancipação humana. Se o mito olha para os inícios, a narrativa da razão e dos direitos humanos olha para os teloi e os fins. Na pós-modernidade, a ideia de história como um processo singular uni­ ficado que se move para o objetivo da libertação humana não é mais verossímil,8 e o discurso dos direitos perdeu sua coerência e seu universalismo iniciais.9 O disse­ minado cinismo popular em relação a reivindicações de governos e organizações internacionais sobre os direitos humanos foi compartilhado por alguns dos maio­ res filósofos políticos e jurídicos do século XX. O melancólico diagnóstico de Nietzsche de que ingressamos no crepúsculo da razão, o desespero de Adorno e Horkheímer na Dialectics o f the E.nlightenmnfi0 e a afirmação de Foucault de que o “homem” moderno era um mero rabisco nas areias do mar da história, prestes a ser levado de roldão, parecem mais realistas do que o triunfalismo de Fukuyama. Os sábios da Escola de Frankfurt argumentavam que o conflito entre kg ose mjtbos não poderia levar à terra prometida da liberdade, porque a razão instrumental, uma faceta da razão da modernidade, se transformou em seu mito destrutivo. A dialética não representa mais a viagem de regresso ao lar do espírito. A marcha inexorável da razão e sua tentativa de pacificar as três formas modernas de confli­ to, conflito interno, com os outros e com a natureza, levaram à manipulação psi­ cológica e &osgula^, ao totalitarismo político e a Auschwitz, e finalmente à bomba nuclear e à catástrofe ecológica. Na medida em que uma nova tragédia se desenro­ la diariamente no Oriente e no Ocidente, em Kosovo e no Timor Leste, na Tur­ quia e no Iraque, é como se o luto, mais do que a comemoração, virasse a cara do final do milênio. Infelizmente, a filosofia política abandonou sua vocação clássica de ex­ plorar a teoria e a história da boa sociedade e gradualmente se deteriorou e se transformou em ciência política comportamentai e na jurisprudência doutrinária dos direitos. D o lado da prática, é possível argumentar que os ministros do interior deveriam ser oriundos das classes de ex-prisioneiros ou refugiados, os ministros da previdência social deveriam ter alguma experiência como sem-teto e mendigos, e que os ministros das finanças deveriam ter sofrido a ignomínia da bancarrota na sua infância. A despeito de se privilegiar consistentemente a experiência em detrimen­

8

Gianiu Vattimo, Tbs End o fModernity, Cambridge: Cambridge University Press, 1988,/wx»»; The Transparent Society, Cambridge: Polity 1992, Capitulo 1.

9

Costas Douzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, PostmodernJurisprudence. T ie lan' of text in the ■ textsofkiw, Londres: Routiedge, 1991, Capitulos 1 e 5. Londxes: Verso, 1979.

10

O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

to da teoria, não é provável que isto ocorra. O pensamento e a ação oficiais quanto aos dkeitos humanos têm sido entregues aos cuidados de colunistas triunfalistas, diplomatas entediados e abastados juristas internacionais em Nova York e Gene­ bra, gente cuja experiência com ás violações dos direitos humanos está confinada a que lhe seja servido vinho de uma péssima safra. No frigir dos ovos, os direitos humanos foram transformados de um discurso de rebeldia e divergência em um discurso de legitimidade do Estado. Nesta época de incertezas e confusão entre triunfo e desastre, devemos fazer uma avaliação da tradição dos direitos humanos. Mas será que podemos pôr em dúvida o princípio dos direitos humanos e questionar a promessa de emanci­ pação da humanidade por meio da razão e da lei quando parece que ele está próxi­ mo de sua vitória final? Devemos acrescentar imediatamente que a alegação de que as relações de poder podem ser plenamente traduzidas para a linguagem da lei e dos direitos nunca foi totalmente digna de crédito e agora está mais esfarrapada do que nunca. Estamos sempre enredados em relações de força e reagimos às exi­ gências do poder que, como Foucault argumentou convincentemente, são colo­ cadas em prática e estão disfarçadas em formas jurídicas. Conflitos militares e confusões financeiras recentes têm mostrado que as relações de força e as lutas políticas, de classe e nacionais adquiriram uma importância ainda mais abrangente em nosso mundo globalizado. Enquanto isso, a democracia e o Estado de direito são cada vez mais usados para garantir que as forças econômicas e tecnológicas não estejam sujeitas a qualquer outro fim que não o da sua própria expansão con­ tínua. D e fato, uma das razões da impressão de irrealidade, da qual os estudiosos do Direito tanto reclamam, transmitida pela jurisprudência normativa, é que ela tem total desprezo pelo papel da lei na manutenção das relações de poder e desce a minúcias em exegeses e apologias desinteressantes da técnica jurídica. Na época em que surgiram, seguindo a tradição radical do Direito Natu­ ral, os direitos humanos eram um fundamento transcendente da crítica contra o que é opressivo e do senso-comum. Nos anos 1980 também, na Polônia, na Tchecoslováquia, na Alemanha Oriental, na Romênia, na Rússia e em outros lugares, a expressão “direitos humanos” adquiriu mais uma vez, por um breve momento, o tom de dissidência, rebeldia e reforma associado a Thomas Paine, aos revolucio­ nários franceses, ao movimento de reforma e aos antigos movimentos socialistas. Logo, no entanto, a redefinição popular dos direitos humanos foi abafada por di­ plomatas, políticos e juristas internacionais que se reuniram em Viena, Pequim e em outras festanças dos direitos humanos a fim de reaver o discurso das tuas para os tratados, as convenções e os especialistas. A energia liberada pelo colapso do comunismo foi outra vez contida pelos novos governos e pelas novas máfias do Leste, que têm a mesma aparência dos governos e das máfias do Ocidente. .

26 C o s t a s D o u z in a s

Contra este pano de fundo, é altamente contemporâneo perguntar se o estado de direitos humanos é o resultado de traços intrínsecos ou se é um desen­ volvimento contingente que será superado na medida em que os poucos regimes canalhas do mundo vierem a aceitar os princípios da vida civilizada. De fato, tais perguntas são muitas vezes tratadas com incredulidade, quando não com franca hostilidade; para muitos, questionar os direitos humanos é tomar o partido do que é inumano, anti-humano e do mal. Mas se os direitos humanos se tornaram o mito realizado das sociedades pós-modernas, a sua história exige que reavaliemos suas promessas longe da arrogância autossatisfeita dos Estados e dos apologistas liberais e tentemos descobrir estratégias políticas e princípios morais que não dependam ex­ clusivamente da universalidade da lei, da arqueologia do mito ou do imperialismo da razão. * * * A tradição do Direito Natural foi exaurida muito antes do nosso século, embora tenha recentemente gozado de certo renascimento. A jurisprudência con­ temporânea examina o Direito Natural como parte da história das ideias, como um movimento intelectual e doutrina política que chegou a um merecido fim com a crítica do Iluminismo ao mito, à religião e ao preconceito. livros didáticos pa­ drões começam o exame do Direito Natural a. partir das “leis não escritas” de Antígona e passam para os estoicos, para quem o Direito Natural corporificava os “princípios elementares da justiça que são evidentes, acreditavam eles, apenas aos ‘olhos da razão”\n Cícero entra brevemente em cena: “há uma lei verdadeira, a reta razão, conforme a natureza; ela é imutável e eterna”. Ele é acompanhado, em pequenas pontas, por Tomás de Aquino, Grócio e Blackstone, cuja afirmação de que “a lei natural é obrigatória em todo o mundo; nenhuma lei humana tem qual­ quer validade se for contrária a ela” é explicada com certo embaraço.12 Para todos estes autores, o que é certo e o que é natural estão unidos de alguma forma obscu­ ra, embora a definição de natureza e a identidade de seu autor difiram largamente, indo desde o cosmo intencional até Deus, à razão, à natureza humana e ao interes­ se pessoal de cada um. A transformação do Direito Natural em direitos naturais no século XVII é aclamada como a primeira vitória da razão moderna sobre as bruxas medievais, e Locke e Bentham, os ingleses que contribuíram para o debate,

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12

Maurice Cranston, What are Human Rights>, Londres: Bodley Head, 1973,10-11. H. McCoubrey, The Deve­ lopment ofNaturalistLegal Theory, Londres: Croom Helm, 1987, e urn bom exemplo deste estilo superficial de jurisptudencia. Cranston, ibid., II. -

27 O TRIU N FO DOS DIREITOS HUMANOS

são reconhecidos como os primeiros precursores dos direitos humanos. Locke é o revitalizador moderno da tradição moribunda, ao passo que Bentham é o des- • masca rador definitivo de qualquer “estupidez ao quadrado” remanescente. A his­ tória condensada do Direito Natural termina com a introdução da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que transformou o “contrassenso” naturalista em direitos positivos contundentes. Pela primeira vez na história, essas ficções não escritas, inalteráveis, eternas, dadas por Deus ou racionais podem dei­ xar de ser desconcertantes. Elas foram plenamente reconhecidas e legalizadas e desfrutam da dignidade da lei, embora de um tipo um tanto brando. Deus pode ter morrido, de acordo com Nietszche, mas pelo menos temos o Direito Interna­ cional. Mais recentemente, uma nova jurisprudência dos direitos, cujo propósito explícito é mitigar a pobreza moral do positivismo jurídico, reconheceu discreta­ mente o Direito Natural como parte de sua genealogia.13 Como toda história simplificada, esta apresentação padronizada do Direi­ to Natural contém alguns elementos de verdade, mas também sofre de várias im­ perfeições filosóficas e históricas devastadoras. Sua perspectiva como um todo é a do progressivismo evolutivo: o presente é sempre e necessariamente superior ao passado, a história é a marcha para frente da razão triunfante, que apaga os erros e combate os preconceitos de posturas intelectuais e movimentos políticos. A his­ tória do Direito Natural é um exemplo típico da historiografia de ala Whig* na qual toda ideia ou época se move inexoravelmente em direção ao presente. Nesta versão, o reconhecimento internacional dos direitos humanos assinala o fim de um passado ignorante, embora mantenha e realize, simultaneamente, seu poten­ cial para a liberdade e a igualdade individuais. Há uma dificuldade empírica óbvia nesta abordagem: mais violações dós direitos humanos têm sido cometidas neste século obcecado por direitos do que em qualquer outro período da história. Mas é a questão filosófica do historicismo que nos interessa aqui. A problemática do historicismo pode ser expressa com simplicidade: se todo movimento histórico'é implacavelmente progressivo e todo pensamento inescapavelmente histórico, no sentido de que só pode surgir ou adquirir validade . caso seja amplamente aceito em um período histórico em particular, não existem ideais ou padrões fora do processo histórico, e nenhum princípio pode julgar a história e seus terrores. D e acordo com o filósofo político Leo Strauss, o histori­ cismo defende que “todo pensamento humano é histórico e, portanto, incapaz de

13

Anchony Lisska, Aquina's Theary ofNaturalLaiu, Oxford: Clarendon, 1996; os Capítulos 1 ,2 e 3 fazem uma

*

abrangente revisão da recente volta do naturalismo à filosofia jurídica e política. Nome dado a um membro de um partido político britânico nos séculos XVHI e X I X , que era a fa­ vor de mudanças políticas e sodais, reunindo tendências liberais, em oposição à Unha conservadora do Toty Party (N. de T-).

C o s t a s D o u z in a s

apreender qualquer coisa eterna”.14 Strauss argumentou convincentemente que a filosofia política desde Maquiavel tem sofrido de um historicismo extremo, no qual o ideal tem sido identificado, constante e perigosamente, com o real e perdeu sua propriedade crítica. O historicismo é exemplificado pela afirmação hegeliana de que o real e o racional coincidem e, na jurisprudência, pelo surgimento do posi­ tivismo.15 Para a tradição jurídica clássica, a natureza era um padrão quase objetivo contra o quaí as leis e as convenções podiam ser criticadas. Mas a positivação cog­ nitiva e normadva da modernidade expeliu a transcendência ou a exterioridade histórica. A exigência incessante de que toda tradição, ordem ou regra esteja de acordo com a liberdade human2 levou à total desmistificação não apenas dos as­ pectos míticos e rejigiosos do mundo, como também de todas as tentativas de jul- . gar a história de uma posição não-imanente. No Direito, esta tendência fica ciara em várias ocorrências que abalaram e acabaram por desttuir o cosmo jurídico pré-modemo: o abandono de conceitos substantivos de justiça e a sua substituição por conceitos processuais e formais; a identificação da lei com regras postuladas pelo Estado e a destruição da tradição mais antiga de acordo com a qual o direito (dikaion ou jus) é o que leva a um justo resultado nas relações entre cidadãos; a substituição da ideia de um direito de acordo com a natureza por direitos naturais e humanos que, como atributos do sujeito, são individuais e subjetivos e dificil­ mente podem estabelecer uma comunidade forte. Uma sociedade baseada em di­ reitos não reconhece deveres; reconhece apenas responsabilidades oriundas da natureza recíproca dos direitos sob a forma de limites aos direitos para a proteção dos direitos dos outros. Se o valor do pensamento humano é relativo ao seu contexto e tudo está fa­ dado a passar com o progresso histórico, os direitos humanos também estão infec­ tados pela transitoriedade e não podem ser protegidos contra mudanças. Apenas aqueles direitos adotados pela legislação (internacional ou nacional) foram introdu­ zidos na história da instituição política e podem ser usados, enquanto durarem, para defender os indivíduos. O legalismo dos direitos anda de mãos dadas com o voIuntarismo do positivismo e se toma uma proteção muito restrita contra o onívoro poder legislativo e administrativo do Estado. Alegações sobre a existência de direitos não-legalizados são exemplos de “estupidez ao quadrado” e ficções como a “crença em bruxas e unicórnios”.16 Consequentemente, “longe de o que é histó­ rico ter que ser julgado pelos critérios dos direitos e da lei, a própria história, como

14 15

Leo Strauss, NaturalLan> and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965, Capítulos 1 ,2 e 12. Ibid., 319.

16

jeremy & ’ taxhzm,Ajiiirchica/Fa[lacies, em J. Waldron (ed.), Nortsmseupon Stits, Londresi'Methuen, 1987,53.

______________ 29 O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

sabemos, passa a ser o ‘tribunal do mundo’, e o próprio direito deve ser pensado como baseado em sua inserção na historicidade”.17 O sintoma da doença é homeopaticamente declarado ser também sua cura, mas, como muitas terapias me­ nos respeitáveis, leva a um mal ainda maior. Quando a natureza não é mais o padrão do que é correto, todos os desejos dos indivíduos podem set transformados em direitos. D e uma perspectiva subje­ tiva, os direitos na pós-modernidade se tornaram afirmações ou extensões do Eu, uma coletânea elaborada de máscaras que o sujeito coloca sobre a face sob o im­ perativo de ser autêntico, “ser ele mesmo”, seguir sua versão preferida de identi­ dade. Os direitos são o reconhecimento legal da vontade do indivíduo. As pessoas adquirem sua natureza concreta, sua humanidade e subjetividade tendo direitos. D o ponto de vista jurídico, a concordância generalizada de que um desejo ou um interesse é constitutivo da “humanidade” basta para a criação de um novo direito. Desta forma, é e deveria entram em colapso, os direitos são reduzidos aos fatos e acordos expressos na legislação ou, em uma veia mais crítica, às prioridades disciplinadoras do poder e da dominação.58 Como coloca asperamente Sttauss, ao--criticar a substituição do Direito Natural transcendente pela vontade geral so­ cialmente imanente, “se o critério último da justiça passa a ser a vontade geral, i.e., a vontade de uma sociedade livre, o canibalismo é tão justo quanto o seu oposto. Toda instituição consagrada por um pensamento popular tem que ser vista como sagrada”.19 O humanismo jurídico, ao unir direito e fato no terreno da natureza hu­ mana, sem dúvida contribuiu para o surgimento do positivismo e do historicismo jurídico. O historicismo é o companheiro indispensável do individualismo, e o fascínio com a história o resultado paradoxal da nossa obsessão pelo presente. Estamos interessados na história porque queremos entender e controlar nossa época, e porque acreditamos que a história pode tornar a humanidade transparen­ te à sua introspecção. A história é um antídoto—inadequado —pata aquelas filoso­ fias da suspeita que declararam a finitude e a opacidade humanas. Hoje é impossível não ser historicista, não acreditar que tudo acontece e é validado na história; é quase impossível não acreditar que o direito é coevo dos direitos legais. Estas objeções levaram à recente proliferação de teorias que tentam resgatar a esfera dos direitos do relativismo do historicismo apresentando-os como a estrutura imanente das sociedades ocidentais, as exigências inescapáveis da razão moral ou ambos.20 No

Rpnaiilf Fmm ihnRbhir nfMr.n fn iheRepubUeanldes ítrad de F . PhilipV Chicago: University

17

TnrPp nyp

18 19

o f Chicago Press, 1992,31. Veja Viiley, op. ck., supra n. 2, Capítulos 1 e 2 passim. Leo Strauss, What is PoliticalPhilosophy, Chicago: University o f Chicago Press, 1959, 51.

20

Veja o Capítulo 9 mais adiante.

A l a in

30 C o s t a s D o u z in a s

entanto, uma teoria dos direitos humanos que deposita toda a confiança em go­ vernos, instituições internacionais, juizes e outros centros de poder público ou privado, até mesmo os valores rudimentares de uma sociedade, frustra sua raison d ’être, que era precisamente defender as pessoas dessas instituições e poderes. Mas será uma teoria sólida dos direitos possível em nosso mundo altamente historicizado? A alegação de que os direitos humanos são universais, transculturais e absolutos é contraíntuitiva e vulnerável a acusações de imperialismo cultural; por outro lado, a afirmação de que são criações da cultura europeia, embora his­ toricamente precisa, priva-os de qualquer valor transcendente. D a perspectiva da modernidade tardia, não se pode ser nem um universalista nem um relativista cultural. E aqui chegamos ao maior problema político e ético da nossa era: se a críti­ ca da razão destruiu a crença na marcha inexorável do progresso, se a crítica da ideo­ logia varreu para lóhge a maioria dos vestígios da credulidade metafísica, será que a necessária sobrevivência da transcendência depende da inconvincente absolutização do conceito liberal dos direitos por meio de sua imunização contra a história? Ou estaremos condenados ao eterno cinismo em face dos universais imperiais e dos particulares letais? Sloterdijk argumentou que a ideologia dominante da pós-modernidade é o cinismo, uma “fa lsa consciência esclarecida. É a consciência mo­ dernizada, infeliz, na qual trabalhou o Iluminismo tanto com sucesso quanto em vão... Próspera e indigente ao mesmo tempo, essa consciência não se sente mais afetada por qualquer crítica da ideologia; sua falsidade já está reflexivamente amortecida”.21 O hiato entre o triunfo da ideologia dos direitos humanos e o desas­ tre da sua aplicação é a melhor expressão do cinismo pós-moderno, a combinação de iluminismo com resignação e apatia e, com uma forte sensação de impasse políti­ co e claustrofobia existencial, de uma falta de saída no seio da mais maleável socie­ dade. A única recomendação feita por um crítico dos direitos humanos é a de que tomemos uma distância irônica daqueles que nos pedem para levar a sério os di­ reitos e para aceitar a “contingência, a incerteza e a dolorosa responsabilidade” por formas de “vida civil e civilização que irão acabar perecendo”.22 A ironia, ob­ viamente, é uma das armas mais poderosas do cinismo e do niilismo interesseiro do poder e dos detentores do poder, e dificilmente pode ser usada por si só como programa político de resistência ao cinismo. Mas será que pode haver uma ética que respeite o pluralismo de valores e comunidades? Será que podemos descobrir na história uma concepção não absoluta do bem que possa ser usada como um princípio quase transcendente de crítica? A última parte deste livro começa essa

21 22

Peter Sloterdijk, Critique o fCynicalReason (trad, de M. Eldred), Londres: Verso 1988,5. Gaete, op. cit., supra, n. 2,172.

31______________ O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

tarefa, das mais difíceis e prementes, de buscar na história um ponto de vista críti­ co em relação ao historicismo. O significado da história e da determinação histórica estrutura uma se­ gunda pergunta subsidiária. Qual é a ligação, caso exista, entre a tradição clássica do Direito Natural e a moderna tradição dos direitos naturais e humanos?23 A D e­ claração de Direitos francesa deu início a uma tendência ao proclamar que estes direitos são “naturais, inalienáveis e sagrados”. Ela foi seguida pela Declaração de Independência dos Estados Unidos, de acordo com a qual “all men are created equal, [and] are endowed by their Creator with unalienable 'Right?’? uma afirmação repetida ver­ batim pelo Artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Estas afirma­ ções um tanto extremas apresentam os direitos naturais e humanos como uma continuação direta da tradição jurídica clássica. Elas têm recebido amplo apoio dos filósofos liberais. John Finnis alega que os direitos são extrapolações dos “princípios sempre inerentes à tradição da Lei Natural”.24 Alan Gewirth acredita que todos os seres humanos, em virtude de sua humanidade, reconhecem em si mesmos e nos outros os direitos àliberdade e ao bem-estar. Elé prossegue e argu­ menta que os direitos existem mesmo que não recebam “claro ou explícito reco­ nhecimento ou elucidação”.25Jack Donnelly argumenta que embora os direitos humanos tenham sido concebidos nos séculos XVII e XVIII, eles gozam de um ca­ ráter universal que os tomam aplicáveis a todas as sociedades.26 Para Michael Perry, finalmente, a ideia de direitos humanos é “inescapavelmente religiosa” e está indis­ soluvelmente ligada às versões católica e escolástica do Direito Natural.27

23

V. Black, “On connecting natural rights with natural kw ”, Personaj Derecbo, 1990,183-209. Fred Miller re­ centemente argumentou que a teoria da justiça de Aristóteles tem uma doutrina implícita de direitos natura- . is, em F . Miller, Naiure, Justice, andRight in Aristotk‘s Politia, Oxford University Press, 1995. Brian Tierney também argumentou que uma teoria dos direitos naturais poderia ser, mas não foi, formulada na linguagem aristotélica. Tierney argumenta que teorias dos direitos naturais foram desenvolvidas primeiro no início da Idade Média, bem antes da opinião geralmente aceita de que elas provêm do século XVII. Brian Tierney, Theldta ofNaturalRights, Adanta, Geórgia: Scholat Press, 1997, Capítulos 1 e 11. Veja os Capítulos 2 ,3 e 4 mais adiante.

'

A versão oficial em português do Artigo 1 é: ‘T odos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direi­ tos mas o fraseado original oriundo da Declaração de Independência americana é, segundo a tradução oficiai: 'T o d o s os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis (...)” . (N. deT.)

24

Joh n Finnis, NaturalljnvandNaliiralRigbts, Oxford: Clarendon, Í980,passim . [Em português: L ei Naturale Direitos Naturais (trad. de Leila Mendes), Porto Alegre: Ed. Unisinos, 2007,]

25 26

Alan Gewirth, Rtason andMorality, Uníversity o f Chicago Press, 1978,99; e HumanPãghts, Uníversity o f Chi­ cago Press, 1982, Introdução e Capítulo 1. JackDonnely, UniversalHuman Rights in Tbeory andPractíce^ Ithaca: Comell University Press, 1989, 88-106;

27

Louis Henkin, The A ge ofRights, Nova York: Columbia University Press, 1990, Introdução e Capítulo 1. Michael Perry, The Sdea o fHuman Rights, Nova York: Oxford University Press, 1998, Capítulo 1.

32 C o s t a s D o u z in a s

Leo Strauss, Michel Villey e Alasdair Maclntyre negam que exista uma li­ gação. Paca os neoàristotélicos, os filósofos políticos do século XVII criaram um discurso moraí e político radicalmente novo, com base nos direitos individuais, que destruiu a tradição clássica do Direito Natural. Os direitos naturais são uma criação da modernidade, e suas origens são sucessivamente colocadas no início da Idade Média (Tierney), no século XTV (Vílle) ou no XVII (MacPherson, Maclntyre, Shapiro e quase todo o resto).28 D e mais a mais, o filósofo reconheci­ do como tendo dado o passo crucial para a transformação do Direito Natural em direitos naturais oscila de Guilherme de Ockham a Grócio, Hobbes ou Locke. Por trás dessa periodização e desse reconhecimento reside uma famosa disputa entre os “antigos e os modernos”. Strauss, Villey e Maclntyre acreditam que a pas­ sagem dos antigos para os modernos foi catastrófica. Para Maclntyre, “direitos naturais ou humanos são ficções”, invenções do individualismo moderno e de­ vem ser descartados.29 Kenneth Minogue, Maurice Cranston e John Finnis, por outro lado, veem esta mudança radical como um estágio necessário no processo de emancipação humana. Por todo este livro será argumentado que talvez tanto o rèlativismo do historicismo quanto o universalismo a-histórico dos teóricos liberais, para quem todas as sociedades e culturas têm sido ou devem ser submetidas à disciplina dos direitos, estão errados. O historicismo não aceita que a história possa ser julgada; para os fanáticos por direitos, a história termina na aceitação universal dos direitos humanos que transforma conflito político em litígio técnico. Para o primeiro, a es­ perança de transcendência do presente foi banida; já para o segundo grupo, a transcendência ainda sobrevive nos postos avançados do império sob a forma de aspiração a chegar a ser uma sociedade de consumo individualista do tipo ociden­ tal. Para defender a ideia de transcendência sem abandonar a disciplina da história, precisamos reexaminar a origem e a trajetória do Direito Natural. Desta perspectiva, os próximos quatro capítulos apresentam uma genealo­ gia dos direitos humanos sob a forma de uma história alternativa do Direito Natu­ ral, para o qual a promessa de dignidade humana e justiça social não foi cumprida e nem pode ser jamais totalmente cumprida. Nossos principais guias serão o filósofo político conservador Leo Strauss, o filósofo e historiador jurídico católico Michel Villey e o filósofo marxista Emst Bloch. O Direito Natural representa uma cons­ tante na história das ideias, ou seja, a luta pela dignidade humana em liberdade contra as infâmias, degradações e humilhações infligidas às pessoas por poderes instituídos, instituições e leis. Os filósofos políticos Luc Ferry e Alain Renault

28 29

Veja os Capítulos 3 e 4 mais adiante. Alasdair Maclntyre, A fk r Vin»eí Londres: Dudrworth, 1980,70.

______________33___________ _ O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

acusaram Strauss e Viíiey de antimodernismo extremo e alegaram que sua obra se resume a um chamado a que se retorne a um universo aristotéBco pré-moderno.30 A ideia de uma volta aos antigos é sem sentido e não pode ser imputada, acredito, aos nossos autores. D e qualquer forma, a premissa por trás da nossa breve história não é nem a superioridade do passado nem o presente inevitavelmente progressista, mas a promessa do futuro. O jovem Marx escreveu que a tarefa da filosofia era al­ cançar “uma natureza humanizada e uma humanidade naturalizada”. Este é tam­ bém o potencial não realizado do Direito Natural e dos direitos humanos que, para usar a expressão evocativa de Em st Bloch, expressa “a natureza progressista do ser humano ainda não determinada”.31 A nova narrativa da história do Direito Natural tenta seguir o impulso de Bloch e revelar a preocupação muitas vezes oculta da tradição com a pessoa incompleta do futuro para quem a justiça é im­ portante. O direito natural foi redigido a partir da legislação moderna em virtude de seu potencial crítico. Sua tradição une críticos e dissidentes mais do que qual­ quer outra filosofia ou programa político. O Direito Natural é importante demais para ser deixado aos teólogos e historiadores das ideias, e a narrativa na primeira parte visa resgatar da tradição aqueles elementos, frequentemente omitidos nas histórias “oficiais”, que unem Direito Natural e lutas contemporâneas por direitos humanos. Os riscos substantivos e metodológicos são altos: haverá um lugar para a transcendência em um mundo desiludido? Que tipo de direitos e, por extensão, de vínculo social pode uma atitude crítica adotar após o esgotamento das grandes narrativas modernas de libertação?

O triunfo dos direitos humanos foi declarado após o colapso do comu­ nismo. Paradoxalmente, no entanto, isto coincidiu com a “morte do homem”, como o centro soberano do mundo anunciou nos anos 1970 e no início dos anos 1980, por meio da teoria e da filosofia sociais. Naquele período, o pensamento al­ tamente influente de Marx, Nietzsche e Freud e seus seguidores, os grandes filó­ sofos da “suspeita” de acordo com Paul Ricoeur, contestaram com sucesso os pressupostos do humanismo liberal, “a filosofia da realização progressiva do ‘ho­ mem total’ por toda a história”.32 O humanismo explora o que é direito de acordo com a natureza humana, em sua dignidade natural ou objetividade científica, e

30 31

Ferrye Renault,op. cit,su p ran . 17, Capitulo 1. E m st Bloch, NaturalLaw andHuman Dignity (trad, de Dennis J . Schmidt), Cambridge: Massachusetts, MIT

32

Press, 1988, xviii. Lucien Seve, Mem in M arxist Theory, Susses: Harvester Press, 1978, 65.

34 C o s t a s D o u z in a s

transforma o “homem” no fim da evolução histórica, no padrão de reta razão e no princípio das instituições políticas e sociais. De acordo com o humanismo, a hu­ manidade tem duas características únicas: ela pode determinar seu próprio destino e, em segundo lugar, é totalmente consciente de si mesma, transparente a si mes­ ma por meio da auto-observação e da reflexão. Ambas as premissas foram dura­ mente questionadas por grandes críticos da modernidade. Marx desmascarou a crença, sempre um pouco suspeita aos ouvidos europeus, de que, independente­ mente do pano de fondo social e econômico, as’pessoas podem conquistar riquezas e o controle sobre o seu destino por meio das operações do mercado. Nietzsche e seus discípulos, Heidegger e Foucault, destruíram a afirmação de que os valores do iluminismo de método rigoroso, autossuficiência burguesa e piedade cristã poderiam levar a um progresso incessante, harmonizar a humanidade e seu meio ambiente e tornar o conhecimento um bem humano universal. Finalmente, a psicanálise de Freud e de seus epígonos fatalmente minou a crença de que temos o domínio e o controle sobre nós mesmos. No mínimo, o “E u é dividido” e defi­ ciente, a criação de forças e influências está além do nossò controle e até mesmo da nossa compreensão. D o ambiente social e econômico, passando pelas estrutu­ ras da linguagem e da comunicação até o inconsciente, nosso século redescobriu o destino sob a forma da finitude e da opacidade: o destino foi reinterpretado como determinação social ou necessidade individual, e a liberdade individual foi coloca­ da em um estado de sítio permanente, ameaçada não tanto pelos ditadores de Esquerda ou Direita, mas por elementos e forças que ou desempenham um papel constitutivo na criação dos indivíduos ou espreitam nos recessos do Eu, fazen­ do-se conhecer na dormência da razão, em sonhos, chistes e lapsos de linguagem. “Opaco para si mesmo, e encontrando-se arremessado em um mundo baseado em outros princípios, o sujeito - pensado pela filosofia moderna antiga como sen­ do o fundamento tanto de si mesmo quanto da realidade —foi estilhaçado. Com ele foram destruídos os valores do humanismo: autofúndação, consciência, maes­ tria, livre-arbítrio, autonomia.”33 Mas o anúncio da “morte do homem” se fez acompanhar da mais arrasta­ da campanha para clamar novamente o indivíduo como o centro triunfante de nosso mundo pós-moderno e para proclamar a liberdadé, sob a forma de autono­ mia e autodeterminação, como o ideal organizador dos nossos sistemas jurídico e político. Já vimos isto no retomo interminavelmente proclamado do (ao) sujeito, na importância da identidade e da política relacionada com a identidade, no retor­ no da moralidade à política e do humanismo ao Direito. Na jurisprudência liberal,

33

Alain Renault, The E ra o fthe Individual:A Contribution to aHistory o fSubjectivity (träd. deM . B. DeBeviose e F. Philip) Princeton, Nova jersey: Princeton University Press, 1997, xxvii.

35______________ O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

o retorno ao sujeito é evidente, na Direita, no recente domínio das teorias dos di­ reitos e, na Esquerda, no moraiismo do politicamente correto. Embora a filosofia e a teoria social insistam na construção social do Eu e no papel da estrutura, do sistema e da linguagem na organização do mundo, o desejo de voltar a uma condi­ ção pristina de personalidade e de restabelecer sua liberdade e propriedade, desconstruída e desmistificada pelas filosofias da suspeita, retornou radicalmente ao Direito. Mas pode o sujeito soberano dos direitos conciliar-se com a desconstrução da subjetividade? Esta não é uma pergunta vã. Os direitos foram o primeiro reconhecimento público da soberania do sujeito e influenciaram fortemente a modema “metafísica da subjetividade”.34 Os filósofos “anti-humanistas” não discutiram os direitos hu­ manos a fundo, com algumas poucas exceções.35 Por outro lado, de Adomo a Arendt, e de Lyotard a Levinas, todos teceram comentários sobre o modo como o humanismo pode ser transformado no inumano, seu' sonho de uma sociedade ra­ cionalmente emancipada transformado no pesadelo da administração totalitária ou da tecnocracia burocrática. Foucault, Lyotard e Derrida envolveram-se repe­ tidamente em campanhas de direitos humanos e políticos. E como se o anti-humanísmo filosófico e a defesa do que é humano fossem aliados naturais. Mas esta ligação da crítica mais severa do humanismo com as lutas intelectuais e políti­ cas por dignidade e igualdade-enfurecia os liberais. Alain Renaut, um filósofo polí­ tico liberal francês que, com Luc Ferry, encabeçou vários ataques políticos mal-educados a filósofos pós-estruturalistas, admitiu despreocupadamente, a res­ peito das acusações que fez, que “embora tenhamos frequentemente insistido no exame rigoroso do problema da subjetividade com referência aos direitos huma­ nos, não tencionávamos julgar todas as filosofias possíveis por meio.de um ‘teste de tornassor que medisse sua compatibilidade com a Declaração dos Direitos do Homem de 1789 —fazendo-nos passar, por assim dizer, por magistrados intelec­ tuais concedendo certificados de responsabilidade cívica”.30

34 35

Veja os Capítulos 7 e 8 mais adiante. Michel Foucault é o mais óbvio. Ele criticava igualmente a filosoSa da subjetividade e a apresentação jurídi­ ca e contratual do poder. Foucault argumentava que a teoria do direito mascarava as práticas disciplinadoras e a dominação, e esperava mostrar "com o o direito é, de um modo geral, o instrumento desta domina­ ção - o que nem precisa ser dito —, mas também mostrar até que ponto e de que formas odireito... transmi­ te e coloca em jogo não relações de soberania mas de dominação. Meu projeto geral tem sido, em essência, inverter o modo de análise seguido por todo o discurso do direito:., para invertê-lo, para mostrar... como as relações de força foram naturalizadas em nome do direito”. Michei Foucault, “Two Lectures: Lecture Two: M January 1976”, em C. Gordon (ed.) Power/Knmledge (trad. de K. Soper), N ova York: Pantheon, 1980, 95-6. Por outro lado, Foucault, m a s do que muitos outros filósofos, esteve envolvido de perto e continua­

36

mente com diversas lutas por direitos. Renaut, op. cit.J supra n. 33, xxvüL

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E, no entanto, essas ligações paradoxais e alianças superficialmente anünaturais talvez pudessem ser explicadas. Esta é uma das principais tarefas deste livro. “Direitos humanos” é um termo composto. Eles se referem ao que é humano, à hu­ manidade ou à natureza humana e estão indissoluvelmente ligados ao movimento do humanismo e sua forma jurídica. Mas a referência a “direitos” indica sua cone­ xão com a disciplina do Direito, com suas tradições arcaicas e procedimentos antiquados. As instituições jurídicas ocasionalmente andam lado a lado com as aspirações da filosofia política ou os planos da ciência política, mas na maioria das vezes divergem. Os “direitos do homem” adentraram o cenário do mundo quando as duas tradições se uniram por um breve instante simbólico no início da modernidade, representado pelos textos de Hobbes, Locke e Rousseau, pela De­ claração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa e pelas Declaração da Independência e Declaração de Direitos norte-americanas. A convergência da fi­ losofia política e da feitura da constituição estabeleceu a modernidade política e jurídica, mas teve vida curta. A Filosofia, o Direito e a Ciência logo divergiram e se moveram em diferentes direções para se recombinarem novamente, depois da Segunda Grande Guerra, na nova configuração dos direitos humanos. Os sistemas jurídicos são obcecados pela história de suas origens, o mo­ mento fundador que concede a eles validade e consistência. Peter Goodrich dis­ tinguiu entre origens “ideacionais” e institucionais do Direito. Origens ideacionais referem-se às reivindicações que um sistema jurídico faz para “uma justificação externa e absoluta em prol da regulamentação jurídica”.37 Origens institucionais, por outro lado, são instituições empiricamente verificáveis, tais como as conven­ ções, o estatuto, a constituição e o precedente. A introdução da natureza humana e de seus direitos no discurso jurídico do século XVIII assinalou uma nova origem ideacional. A instituição jurídica com sua história, tradição e lógica teve que aco­ modar as reivindicações extravagantes dessa ideia revolucionária. Uma importan­ te consequência desta nova combinação de filosofia, história e prática jurídica foi que o conceito de natureza humana é puxado para duas posições contraditórias. Pede-se que forme o princípio do Direito e da política; em outras palavras, que se torne a nova origem ideacional do Direito, que venha antes e constitua o Direito.Mas os direitos das pessoas empíricas continua sendo concessão, e a sua natureza concreta a criação do sistema jurídico. Hobbes observou em Leviatã que “tal como em latimpersona significa o disfarce ou a aparência exterior de um homem, imitada no palco. Por vezes, mais particularmente aquela parte dela que disfarça o rosto, como máscara ou viseira. Do palco a palavra foi transferida para qualquer representante da palavra ou da ação, tanto nos tribunais como no teatro (...) send-

3/

Peter Goodrich, Reading the Law, Oxford: Blackwell, 1988, Capítulo 1.

37 O TRIUNFO DOS DIREITOS HUMANOS

do usado por Cícero quando diz: Unus susüneo ires 'Personas; Mei, Adversarii etJuâií?y’.38 As pessoas devem ser trazidas diante da lei a fim de adquirir em direitos, de-, veres, poderes e competências que conferem ao sujeito personalidade jurídica. A pessoa jurídica é a criação do artifício jurídico ou teatral, o produto de uma perfor­ mance institucional. No discurso dos direitos humanos, essapersona ou máscara, a criação da lei, deve ser transformada no progenitor ou princípio da lei, o sujeito que ganha vida no palco da lei deve também se submeter à lei e apoiar seu criador. As três pessoas de Cícero, o “eu” ou ego, o sujeito jurídico e o juiz são as três face­ tas que, fundidas em uma só, irão formar a santíssima trindade do humano, a lei e seus sujeitos, e criar o princípio básico moderno de homem, pai e filho, devant la loi, perante e de acordo com a lei.35 Nesse sentido, os direitos humanos são tento criações quanto criadores da modernidade, a maior invenção política e jurídica da filosofia política e da juris­ prudência modernas. Seu caráter moderno pode ser encontrado em todas as suas características essenciais. Primeiramente, eles marcam uma profunda mudança no pensamento político de dever para direito, de ávitas e communitas para civilização e humanidade. Em segundo lugar, invertem a prioridade tradicional entre indivíduo e sociedade. O Direito Natural clássico e medieval expressava uma ordem correta do cosmos e das comunidades humanas dentro dele, uma ordem que dava ao cida­ dão seu lugar, sua hora e sua dignidade, ao passo quê a modernidade emancipa a pessoa humana, transforma o cidadão em indivíduo e o situa no centro da organi­ zação e da atividade social e política. O cidadão atinge a maioridade quando é libe­ rado das obrigações e compromissos tradicionais para agir como um indivíduo, que segue seus desejos e emprega sua vontade no mundo natural e social. Esta li­ bertação da vontade humana e sua entronização como princípio organizador do mundo teve inúmeras aplicações políticas importantes. A liberdade ilimitada pode destruir a si mesma. A vontade liberta deve ser restringida por leis e sanções, os únicos limites que ela entende. Estes não são intrínsecos a ela nem fazem parte dela, mas são empíricos e externos. Liberdade e coerção, lei e violência, nascem no mesmo ato. O grande feito de Hobbes, o primeiro e provavelmente o melhor teórico do liberalismo e dos direitos naturais modernos, foi entender que, quando a natureza humana passa a ser soberana e liberta, ela precisa como seu contraponto de um poder público que tenha em todos os detalhes as características do livre-arbítrio indiviso e singular do indivíduo e torne literal seu poder ilimitado metafórico. A

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Hobbes, Leviathan, Richard Tuck (ed.), Cambridge University Press: 1996, Capítulo 1 6 ,1 1 2 . [Em portu­

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guês: LevittS (trad, de Alex Marins), São Paulo: Ed. Martin Claret, 2005,123.] jaques Derrida, “Devant la Loi”, em Q. Ed off (ed.), Yjrfka and the Contemporary CriticalPerfomana: Centenary Yjtaâlngs, Bloomington: Indiana University Ptess, 1989.

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soberania da vontade inabalada irá encontrar seu complemento perfeito e imagem especular na soberania do Estado. O Leviatã é a imagem especular e o parceiro perfeito, perfeito demais, do homem emancipado. A passagem do Direito Natural clássico para os direitos humanos con­ temporâneos é, portanto, marcada por duas tendências analiticamente indepen­ dentes, porém historicamente ligadas. A primeira transferiu o padrão de direito da natureza para a história e, com o tempo, para a humanidade ou a civilização. Este processo pode ser chamado de positivação da natureza. Seu lado inverso é a legali­ zação —incompleta —da política, que torna o Direito Positivo o terreno não apenas do poder, mas também de sua crítica. A segunda tendência, intimamente relaciona­ da à primeira, foi a legalização do desejo. O homem foi transformado no centro do mundo, seu livre-arbítrio tomou-se o princípio da organização social, seu desejo infinito e irrefreável conquistou reconhecimento público. Este duplo processo determinou a trajetória que uniu historicamente, mas separou politicamente, o discurso clássico da natureza e a prática contemporânea dos direitos humanos. Mas os direitos humanos são também a arma de resistência à onipotência do Esta­ do e um importante antídoto contra a capacidade inerente do poder soberano de negar a autonomia dos indivíduos em cujo nome ele passou a existir. Os direitos humanos estão internamente fissurados: são usados como defesa do indivíduo con­ tra um poder estatal construído à imagem de um indivíduo com direitos absolutos. E este paradoxo no coração dos direitos humanos que tanto move sua história quanto torna sua realização impossível. Os direitos humanos só têm “paradoxos a oferecer”; a energia deles deriva de sua natureza aporética.40

40

Esta expressão é oriunda de uma carta de Olympe de Gouges, autora da Deciaração dos Direitos daMulher e da Gdadã, de 1791. joanne Scott (em OnlyPaTadoy.es to Offer. FrenchFemirttsSsandthe Pãghts o/Man, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1996, em 4) emprega a expressão para descrever a posição das mulheres na França revolucionária. O ponto que defendemos é mais geral: todo o campo dos direitos hu­ manos é caracterizado por paradoxos e aporias. -

2. U ma b r e v e

h istó ria d o

D ir e it o N atural : A s origens dássicas

A despeito de guerras, genocídios, holocaustos e modos cada vez mais attozes e imaginativos que a opressão e a exploração descobrem, a humanidade ain­ da acredita na existência de um estado de graça individual e social, mesmo quando, particularmente quando, a parte lupina do homem encontra-se em seu pior mo­ mento. Esta busca pela sociedade justa tem sido associada desde a era clássica com o Direito Natural, as “leis não escritas” de Antígona. Direito Natural é um conceito notoriamente aberto cuja interpretação está imersa em incerteza histórica e moraL D e acordo com Erilc Wolf, existem uns 17 significados para a palavra naturak e uns 15 parajus, e as permutas das duas levam a umas 255 definições de Direito Natural.1 Mas, sejam quais forem seus diferentes significados, o Direito Natural foi por muitos séculos a capital da província da ju­ risprudência e da filosofia política. Seu pensamento era profundamente herme­ nêutico, tratava de fins e propósitos, significados e valores, virtude e dever. Hoje natureza e lei, conceitos inektricavelmente interligados para a maior parte da tradi­ ção ocidental, foram radicalmente separados e atribuídos a campos diferentes e até opostos. A natureza clássica foi substituída por um mundo natural sem sentido que foi adornado com a “dignidade” da objetividade e a tenacidade dos fatos. Seu estudo pelas ciências naturais goza de uma condição e de uma legitimidade que se furta às ciências sociais, à filosofia ou à jurisprudência. A própria natureza, no entanto, foi re­ duzida à matéria inerte, alvo insensível à intervenção e ao controle humano. As modernas leis da natureza são universais, imutáveis e eternas, um con­ junto de regularidades ou de padrões repetidos. A lei da gravidade ou a segunda lei da termodinâmica são seguidas na prática, no sentido de que não se pode resolver desobedecer a elas. Elas estão aí, fatos brutos, abstrações lógicas verificáveis ou re­ futáveis derivadas das observações comuns dos fenômenos naturais. Se o Direito Natural fosse da mesma ordem, suas normas seriam algo como um conjunto lógico e moral independente, um conjunto de normas que não apenas seria, mas deveria ser obedecido pelas pessoas. O Direito Natural seria uma ordem objetiva de regras ou normas um pouco como as leis naturais da ciência moderna. Sua. aplicação, o pa­ drão observável de fenômenos que podem ser subsumidos sob o conceito de lei, uniria a natureza externa, as instituições sociais e políticas e a vida interior dos indi­

Brian Tiemey, TbeldeaofNaturaJRigbís, Atlanta: Scholars Press, 1997,48.

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víduos. Entendiam os gregos, os primeiros a introduzirem esta ideia no universo da filosofia política e da jurisprudência, o Direito Natural como um conjunto imutável de regras? Qual é o significado de Direito Natural para a imaginação filosófica dos gregos e a criatividade jurídica dos romanos? I. Natureza e justiça na Grécia dássica A filosofia grega é um conveniente ponto de partida para a exploração da genealogia do direito humano. Os fragmentos filosóficos dos pré-socráticos, os pri­ meiros filósofos, que chegaram até nós estão cheios de referências à justiça, à injus­ tiça e ao direito. Heráclito acreditava que as coisas que são vistas como opostas na verdade estão unidas e não podem existir sem os seus contrários. Não há um cami­ nho para cima sem o caminho para baixo (fragmento 69), não haveria calor se não houvesse o frio (fr._39), a justiça seria desconhecida não fosse pela injustiça (fr. 60).2 E em seu fragmento mais famoso, Heráclito nos diz que a “a guerra é comum e a justiça é discórdia”. Mas se justiça é discórdia, seu término significaria o fim do mundo. O texto existente mãis antigo da filosofia ocidental é um fragmento de Anaximandro sobre a justiça, que se tornou tema de um importante debate filosófi­ co e filológico, culminando com um famoso ensaio de Heidegger.3 O fragmento nos diz: “mas o lugar onde as coisas têm sua origem, lá também a extinção delas ocorre de acordo com a necessidade; pois são julgadas e devem reparação (didorni diken) umas às outras por suas injustiças (adzkzd) de acordo com a ordem do tempo”.4* Uma injustiça arcaica, original, uma adikia que vem antes do tempo matca o início.

2

Hayek acredita que Heráclito foi o filósofo mais antigo a enfatizar o caráter primário da injustiça. N o entan­ to, isto está incorreto, já que o fragmento de Anaximandro é anterior. F. A. Hayek, Laiv, Legislation, Liberty, vol. 2 , Londres: Routiedge e Kegan Paul, 1976,162, n. 9; e veja J. Burnet, Eariy Greek Pbilosopby, 4> ed., Lon­ dres: A & C Black, 1930, 166.

3

Martin Heidegger, “The Anaximander Fragment”, eoi Eariy G rnk Thinking (trad. de D. F. CreU e F . Capuzzi), Nova York: Harper and Row, 1975.

4

Esta é a. nossa tradução e enfatiza os aspectos morais e jurídicos do fragmento. O ensaio de Heidegger dis­ cute as várias traduções (equivocadas) do fragmento. Nietzsche, em Pbiloscply in tbc TragicAge oftbe Greeks (trad. de M. Cowan, Chicago: Regnery, 1962), de sua juventude mas publicado postumamente, o ttaduz as­ sim: “N o lugar onde as coisas têm sua origem, elas também se extinguem de acordo com a necessidade; pois devem pagar o preço e serem julgadas por suas injustiças de acordo com a ordem do tempo”. A tradu­ ção dássica Fragmentos dospré-socráticos feita por Diels diz que "mas o lugar onde as coisas têm sua origem, lá também a extinção delas ocorre de acordo com a necessidade; pois elas pagam a recompensa e a penalidade umas às outras por sua imprudência, de acordo com o tempo firmemente estabelecido”, citado em Heideg­ ger, op. cit-, supra n. 3, 41. Finalmente, J . M. Robinson, A n Introduction lo Eariy G m k Phi/osopbj, Boston: Houghton Mifflin, 1968, p. 34 traduz o fragmento assim: “Naquelas coisas a partir das quais as coisas exis­ tentes têm o seu passar a existir, a extinção delas também ocorre de acordo com o que tem que ser; pois fa­ zem reparação umas às outras por suas injustiças de acordo com a ordem do tempo”. Tradução que consta de Pré-Socrático, Os Pensadores, São Paulo: Ed. Nova Cultural, p. 16: “Pois donde ageraçao e para os seres, é para onde também a corrupção se gera segundo o necessário; pois concedem eles mesmos justiça e deferência uns aos outros pela injustiça, segundo a ordenação doterapo” (N. de T.).

________________________ 4 1 ____________________ _ U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l

dos seres e impõe uma dívida ou uma culpa às pessoas, coisas e instituições. A his­ tória (a ordem do tempo) é o campo no qual a reparação ou a restituição pela in­ justiça original será tentada e irá falhar, já que tudo irá voltar necessariamente a sua injustiça original. Mas, embora as injustiças fossem claramente percebidas na épo­ ca homérica, o desenvolvimento de uma teoria da justiça precisou esperar pela descoberta da natureza. A Grécia arcaica não distinguia entre lei e convenção ou entre direito e costume. O costume é uma argamassa poderosa, une as famílias e as comunidades firmemente, mas pode também entorpecer. Sem padrões externos, o desenvolvi­ mento de uma abordagem crítica à autoridade tradicional é impossível, o que é dado não é contestado e os escravos ficam na fila, uma opinião expressa por Heráclito, ao afirmar que a justiça e a injustiças são feitas pelo homem e Deus não se importa com nenhuma das duas. Leo Strauss argumentou que “originalmente, a autoridade p a r excellence ou a raiz de toda autoridade é o ancestral. Graças à desco­ berta da natureza, a reivindicação do ancestral é erradicada; a filosofia apela do an­ cestral ao bom, àquilo que é bom intrinsecamente, àquilo que é bom por natureza”.5 A filosofia grega, a natureza e a ideia do que é justo nasceram juntas em um ato de resistência contra a autoridade tradicional e suas injustiças. Este desenvolvimento fíca claro na história da palavra dike, o termo-chave grego para um aglomerado de conceitos e palavras que conotam o que é correto, lícito ou justo. Em grego arcai­ co, dike meava a ordem primordial, a forma de ser do mundo.6 Ela incluía nomoi e tbesmoi, convenções e normas de conduta que, de acordo com Parmênides, eram obrigatórias tanto para os deuses quanto para os mortais. Nomos, a palavra usada mais tarde para lei, originalmente tinha o mesmo significado que ethos. Como Heideggér mostrou, os nomoi eram inicialmente os pastos dos cavalos e mi­ gração para pastoreio; mais tarde esta palavra assumiu o significado de posse e uso regular, indicando tanto habitat quanto prática e movimento aceitos, antes de che­ gar a seu significado jurídico clássico. Na época do período clássico, o significado de dike também havia passado a ser julgamento justo, dikaion era o que é correto e justo e dikaios a pessoa justa.7

5 6

7

Leo Sttm ss, N aüm /Laiv íind His/ory, Chicago: University o f Chicago Press, 1965, 91. Para Heideggcr, dike "não é justiça, mas a estrutura irresistível do Ser; ela emerge e brilha em sua presença permanente comopbysis e é reunida ém sua completude como logos”, Costas Douzinas e RonmeWarrington./wtfwAíwcamW(Edimburgo: Edinburgh üniversity Press, 1994), 88. Heidegger discute dike,pJ/)'sise. nomos em A n Introdndion lo Melaphjsics (trad. de R. Mannheim), Nova Y o rk Doubieday Anchor, 1961. D e acordo com Líddel e Scott, Grek-Englisb Lexicon (6\ ed., Oxford: Clarendon, 1992), ãke significa costu­ me, uso; direito como dependente do costume, da lei; um julgamento; (mais tarde) processo judicial, o julga­ mento de um caso. D ikam significa um modo comum de viver, a forma devida; (mais tarde) correto, bato, justo.

42 C o s t a s D o u z in a s

A passagem do conceito arcaico de dike e nomos para os clássicos dikcdon e phjsikos nomos (lei natural) é pontuada pela descoberta da natureza. Pbjsis como conceito normativo e jurídico não é usado na literatura existente antes do quarto século. Sófocles, em Antígona, usa o termo “leis não escritas”.8 A ideia de lei natu­ ral apareceu totalmente desenvolvida pela primeira vez em Aristóteles. Em sua Retórica, ele nos diz que: de um lado, há a lei particular, e do outro lado, a lei comum: a primeira varia segundo os povos e define-se em relação a estes, quer seja escrita ou não escri­ ta; a lei comum é aquela que é segundo a natureza. Pois há uma justiça e uma injustiça, de que o homem tem, de algum modo, a intuição, e que são comuns a todos, mesmo fora de toda comunidade e de toda convenção recíproca. É o que expressamente diz a Antígona de Sófocles, [...].9 Natureza como um conceito crítico ganhou aceitação filosófica no quinto século quando foi usada pelos sofistas contra as convenções e a lei, e por Sócrates e Platão para combater seu relátivismo moral e restaurar a autoridade da razão. Os sofistas representavam os jovens privilegiados de Atenas que, em igual medida, desprezavam os velhos tabus religiosos e o constante treinamento para a guerra. Eles opuseram physis a nomos e opinião individual à tradição e atribuíram a physis

8

It wasn’t Zeus, not in the least who made this proclamation, not to me Nor did that Justice (D ike), dwelling with the godsb eneath the earth, ordain such laws for men Nor did I think your [Creon’sJ edicts had such force that you, a mere man could override die great unwritten and certain laws o f the gods They are alive, not just today or yesterday; they live forever, and no one knows when they were first legislated. Sophocles, Antigone, em Three Theban Plays (trad, de B_ Fagies), Londres: Penguin, 1984,446-57 [“ (...) não foi Júpiter que a promulgou; e a justiça, a deusa que habita com as divindades subterrâneas, jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu édito tenha força bastante para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, que nunca foram escritas, mas são irrevogáveis; não existem apartir de on­ tem, ou de hoje; são eternas, sim! E ninguém sabe desde quando vigoram!”, extraído de Sófocles, “Antigo­ ne” (trad. d ej. B. de Mello e Souza), em ClássicosJackson, voL X X II, versão para eBook, e-Boo5tsBrasii.com, 2005, disponível em http://www.ebooksbrasil.org/eLjbris/antigone.html, acesso em 18 ago 2008]. O ter­ mo physis é primeiro relacionado â lei, no discurso "Pm Stephonod’ de Demóstenes (On the Crown, trad, de C. Vinve e J. Vince, Londres: Heinemann, 1974). Uma formulação semelhante é encontrada em Aristóte­ les, The A rt ofRhetoric (trad. deH . C. Lawson-Tancred), Londres: Penguin, 1991, A 1368b: “O ra,alei é, ou particular, ou comum. Chamo id particular, a que está escrita e rege a cidade; leis comuns, todas as que, não sendo escritas, parece serem reconhecidas por todos os povos”. [Era: português: Aristóteles, A rU Retórica e A rte Poética (trad, de A. P. de Carvalho), Ediouro, sem data, cap. X , 1.3,67], Esta e a dtaçao imediatamente

9

abaixo são as referências mais antigas à ligação das leis gerais não escritas com a natureza. Ibid., 1773b. [Em português: ibid., cap. X III, 1 2 , 80.]

43 Uma

b r e v e h is t ó r ia d o

D

ir e it o

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atural

um significado normativo, no qual “raciocinar” significava “criticar”.10 Eles argu­ mentavam que os nomoi são convenções sociais e leis e não faziam parte da ordem natural. A natureza como norma mais elevada justifica, de um modo bem eclético, tudo o que os instintos levam os homens a desejar.11 Cálicles, no Górgias, e Trasímaco, na 'República, anteciparam Nietzsche ao afirmarem que as leis humanas eram uma invenção dos fracos para proteger a si mesmos dos fortes. A natureza dos so­ fistas combinava o selvagem com o universal e representava os dois, o direito do mais forte e a igualdade para todos. Com os sofistas, a crítica da lei e a figura do in­ divíduo naturalmente livre e interesseiro adentraram o cenário histórico. A resposta de Platão ao desafio sofista foi refinar o caráter normativo da natureza mostrando que, longe de contradizer a lei, ela estabelece a norma funda­ mental de cada ser. O último diálogo de Platão, A s Leis, ampliou o conceito de phjsis de modo a incluir todo o cosmos. Mas isto não foi uma volta à dike pré-clássica. A nova ordem era aquela da alma e do mundo espiritual transcendente que ela habita; era a ordem mais alta e mais natural e animava o cosmos empírico.12 A distinção entre as duas naturezas seguiu a oposição platônica entre os mundos da forma e da realidade, mas adquiriu significação política muito mais tarde. Como Louis Dupré argumenta, ela “lançou as bases filosóficas para as tentativas poste­ riores de integrar o conceito clássico de natureza ao de um Criador hebraico-cristão além da natureza”.13 Mas isso teve que esperar. A relevância dó debate entre Platão e os sofistas foi que, ao justapor os vários significados de physis e nomos, ele abriu toda a base da civilização clássica e da existência institucional ao questiona­ mento e à inovação, e deu origem à filosofia política e à jurisprudência. Transformar a natureza em iiorma ou no padrão do direito foi o maior passo inicial da civilização, mas também um truque astuto contra os sacerdotes e os governantes.14 Até hoje,

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Ernst Bloch, Natural Lam and Human Dignity (trad, de D . J. Schmidt), Cambridge, Massachusetts: MIT Press, 1988,7-9. O tratamento clássico de nomos no pensamento grego é L aL oi dansLapuisêe Grecqste: des origines â Aristotle, de Jacqueline de Romilly (Paris: Les Belles Letrres, 1971); veja também Martha Nussbaum, “The Betrayal of Convention: A reading o f Euripides’ Heer/ba”, cm The Fragility o fGoodness, Cambridge: Cambridge Univer­ sity Press, 1986,397-421. Platão, The Lavs (trad. d e T .j. Saunders), Londres: Penguin, 1988: “Quando [os ignorantes] usam o termo ‘natureza’ eies se referem ao processo por meio do qual as substâncias primárias foram criadas. Mas se for possível mostrar que a alma veio primeiro, não o fogo nem o ar, e que ela foi uma das primeiras coisas a se­ rem criadas, será correto dizer que a alma é preeminentemente natural”, 892 c. Louis Dupré, Passage to Modernity, New Haven: Yale University Press, 1993,1 7 . Os filósofos políticos franceses Ferry e Renaut argumentaram que Strauss é um antimodemista extremo que defende o retorno à cultura clássica. Não se deram conta, no entanto, da intenção crítica da análise de Strauss. Isto é necessário para o argumento deles, de acordo com o qual o naturalismo de Strauss é um au­ toritarismo um tanto estéril e não pode ser resgatado da cosmologia aristotéüca. Luc Ferry e AJain Renaut, From the Rights o fMan to the Republican Idea (trad, de Franklin Philip), Chicago: University o f Chicago Press, 1992,32-4. Para uma reação aoseu peculiar liberalismo heideggeriano,veja Bernard Bourgeois, Philosoptiie et droits de I’homme, Paris: P /U .F ., 1990.

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quando conhecimento e razão estão sujeitos à autoridade, são chamados de “teo­ logia” ou “formação jurídica”, mas não podem ser a filosofia praticada pelos gre­ gos.15 O direito natural clássico era radicalmente anti-historicista, ou, para usar uma expressão anacrônica, havia algo de “objetivo” nele. Mas como a separação radical entre o sujeito e o objeto, um esteio da modernidade, ainda não havia ocor­ rido, a reta razão revelada na natureza não tinha nenhuma de suas características modernas. Diferentemente dos enunciados “objetivos”, o direito natural não era nem estático, nem exato, nem espelhava uma natureza inerte. Para entender seu significado, precisamos reunir nossos pressupostos contemporâneos sobre a na­ tureza e a cultura e colocar tudo dentro do cosmos teleológico da. Antiguidade. A ontologia clássica acreditava que o cosmos, o universo e tudo o que há nele, animado e inanimado, tem um propósito, telos ou fim. O cosmos grego in­ cluía a physis dos sêres, o ethos das convençõees sociais, o nomos das convenções e das leis e, o que é ainda mais importante, o logos ou fundamento racional de tudo o que existe, que institüiu õ cosmos como um universo fechado, porém harmonio­ so e ordenado. As entidades eram arranjadas de um modo hierárquico, cada uma em seu lugar único e distinto dentro do esquema geral de acordo com seu próprio grau de perfeição, “no topo as esferas luminosas incorruptíveis imponderáveis, no fundo os corpos materiais pesados, opacos”.16 O fim de um ser determinava o seu lugar no todo e era idêntico à sua natureza. “A natureza de cada um é o seu propósito”, escreveu Aristóteles, e Tomás de Aquino, em seu Commentaiy onAristotle‘s Physics, repetiu que a natureza age para um fim.17 A natureza de uma coisa ou de um ser é, primeiro, sua causa eficiente, sua energeia ou potencial para a perfei­ ção, em segundo lugar, sua essência em desenvolvimento e, finalmente, seu fim ou objetivo, o propósito para o qual ela se move, seu potencial realizado quando ela amadurece e se torna um espécime perfeito de sua classe.58 O fim ou telos é um estado de existência no qual a propensão ou a potência alcança realização ou per­ feição. A natureza da bolota, por exemplo, é se tomar um carvalho maduro, o propósito da vinha produzir uvas de gosto suave. D e forma semelhante, o propó­

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Strauss, op. cit., supra n. 5, 92.

16

Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de l'homme et le droit naturel, Paris: P.U.F., 1989. É necessário enfatizar aqui que esta cosmologia está intrinsecamente ligada à natureza não igualitária do direito natural clássico e de suas sociedades. Para Aristóteles, a escravidão era natural e, portanto, não era uma afrontaao direito na­ tural.

17

Uma exposição da teieologia de Aristóteles pode ser encontrada em Alan Gothhelf, “Aristode’s Concepti­ on o f Snai Causality”, 3 0 /2 Reviav af Metaphysics, 226-54, 1976. Para o aiistotelismo de Aquino, veja Anthony Lisska, Aqttina Theoiy ofNatural Law, Oxford: Claxendon, 1996, Capítulo 4. Aristóteles, Metaphysics (trad. de D. Bosctock), Oxford: Claiendon, 1994, 4.4, !051a7; Polllks (trad. de H. Rakham), Cambridge, Massachusetts: Loe'b, 1990,1,1252a.

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sito de um ser humano é realizar seu potencial, passar de nascituro ao seu estado plenamente desenvolvido: o fim de uma criança é se tornar um adulto virtuoso, o do carpinteiro produzir mesas excelentes, o do sapateiro as sandálias perfeitas. O conceito de natureza de Aristóteles era, portanto, rico e complexo: tanto a causa eficiente quanto a final, o germe presente no nascimento e o objetivo que os seres tendem a realizar naturalmente. Mas se a natureza de uma coisa ou de um ser é seu estado de realização ou perfeição, e cada estágio da vida é uma parada na passagem de sua presença tran­ siente a seu fim natural, o ser não pode ser distinguido do vir a ser, e a essência da existência. A própria natureza, diferentemente da matéria inerte da ciência moder­ na, representa o principio de movimento em um cosmos intencional, no qual no­ zes do carvalho, cordeiros e crianças só podem ser entendidos com uma ordem em desenvolvimento de inter-relações significativas e voltadas para o futuro. Para Aristóteles, pbjsis era movimento, “uma fonte ou causa de- ser movido e de estar em repouso naquiio ao qual pertence primariamente em virtude de si mesma”.í9 O ser estava sempre a caminho, em uma jornada que nunca termina, porque a per­ feição estava sempre um passo à frente, um estado sempre a ser alcançado. Observar a natureza do cosmos e das coisas e dos seres que estão nele en­ volve imputar a eles objetivos, propósitos e fins politicamente, napolis, sempre em conjunção com outras coisas e seres. Esses feloi não são arbitrários; são determina­ dos pelas tendências de cada ser, por sua ordem de necessidades e carências que, ao apontar para sua constituição natural, cria o intenso dever moral de se esforçar para conseguir. O bem de uma entidade é a completude do movimento em dire­ ção a sèu Gm, a transição sempre postergada de potencialidade à existência. A na­ tureza de um ser corresponde a sua operação ou ao seu desempenho específico; um ser é bom se cumpre bem sua função, se ségue sua natureza. Sua perfeição constitui seu bem-estar, ou eu %ein, e proporciona uma orientação precisa em ques­ tões éticas e práticas. Neste sentido, a vida boa é uma vida de acordo com a natu­ reza e não existe nem deveria existir qualquer separação. A teleologia natural dos antigos, sua natureza intencional, podia, assim, tornar-se a base de uma forte ética da virtude e do valor. O certo de acordo com a natureza é o que contribui para a perfeição do ser, o que o mantém em movimento na direção de seu fim; o errado ou injusto é o que violentamente o retira de seu lugar, perturba sua trajetória natu­ ral e o “impede de ser o que é”.20 O direito natural é, portanto, não apenas trans­ cendente em relação à realidade, um “ideal”, como também pode ser certamente descoberto por meio de observação e raciocínio, embora isto não o torne “objeü-

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Physics (trad. de D. Bosctock), Oxford: Oxford University Press, 1996, II, 192b, 21-3.

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Ferry e Renaut, op. c it, supra n. 14,34.

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vo” no sentido moderno. A ideia de uma natureza eterna inerte é totalmente estra­ nha à lei natural antiga. Dentro deste amplo sistema de referências, as várias escolas de filosofia clássica interpretavam a natureza de modo diferente. Para os sofistas,pbysis era a essência das coisas que não era sagrada nem solene, mas simplesmente o que per­ dura no decorrer das mudanças e permanece constante por trás da diversidade. Seus sucessores filosóficos, os cínicos e os hedonistas, associavam a natureza com a simplicidade da animalidade e a indulgência para com os prazeres privados. Os cínicos lutavam contra a tradição e o artificio em suas muitas formas e atacavam todas as invenções institucionais, da vida de fausto à propriedade, à família e àp o ­ lis. Os hedonistas pregavam o prazer; em contraste com a vida de cão de Diógenes, Aristipo viveu uma vida de luxúria e pregava que natural é o que contribui para a felicidade, o único critério para se julgar o valor das instituições. Dependen­ do de o caráter da natureza inata ser sofrer ou desfrutar, frugalidade e prazer se tomavam os objetivos gêmeos da lei natural. Até hoje os cínicos e os hedonistas são os antepassados de muitos movimentos revolucionários, embora pregar o di­ reito universal ao prazer sem hipocrisia seja mais perigoso para os ricos e podero­ sos e mais difícil de concretizar que a mensagem de frugalidade dos cínicos.21 Muitas vezes na história do Direito Natural uma ideia inicialmente revo­ lucionária era cooptada pelos poderes vigentes, abrandada e domesticada. Epicuro transformou os prazeres hedonistas da carne com seu potencial revolucionário no gozo privado e tranquilo do filósofo e tomou a-vida contemplativa o pré-re­ quisito da dignidade humana. Sua insistência na privacidade dos deleites impassí­ veis da mente o levou a duvidar da origem sagrada da polis, ele ensinava, em vez disto, que as cidades eram estabelecidas por meio de um contrato feito entre indi­ víduos livres e iguais que o celebravam para salvaguardar sua segurança. O propó­ sito dapolis e a base das obrigações que possuem a força da lei natural é a utilidade; o objetivo da lei é impedir prejuízos e danos mútuos. Mas a despeito do caráter in­ dividualista do epicurismo, a suspeita que tinha dos poderes públicos e sua crítica da injustiça, a natureza e seus prazeres continuaram totalmente privados e não ti­ nham qualquer efeito imediato sobre a organização social que era mantida pelos escravos sem qualquer participação óbvia no reino da felicidade. A mutação final e mais drástica na relação inicial entrepbysis e. nomos foi in­ troduzida pelos estoicos. Os estoícos permaneceram fiéis à superioridade de nrm vida privada de tranquilidade e reflexão. Eles pregavam e praticavam a ataraxia, ou imperturbabilidade, o dever supremo de autocontrole sobre as paixões e a irracio­ nalidade. Mas, embora para Epicuro a felicidade de acordo com a natureza levasse

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Bloch, op. d t , supra n. 10,9.

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a uma vida digna, os estoicos tornaram o bem-estar o resultado de uma vida digni­ ficada pelo orgulho de ser humano. A pessoa digna era alguém cuja “cabeça ficava erguida (...) a pessoa que se mantinha ereta, que desde o início se relacionava com o direito natural (...). Um orgulho que era universalmente formal impunha uma atitude universal de afinidade ao indivíduo autônomo”.22 Os sofistas haviam con­ traposto pbjsis a nomos\ os estoicos expandiram nomos para o vínculo necessário do universo e identificaram os dois. A nova lei natural era universal e até mesmo divi­ na, seu caráter comunitário emprestava umpáthos sublime a seus seguidores. Esta paixão contra as paixões transgrediu pela primeira vez as divisões de classe e uruu escravo (Epiteto) e imperador (Marco Aurélio). Os estoicos repetidamente se re­ feriam a uma idade de ouro, governada por leis não escritas cujo conteúdo era a igualdade e a unidade inata de tudo em um império racional de amor. “Uma natu­ reza extremamente antropocêntrica e, no entanto, divinamente sublime, governa­ da pela necessidade prevaleceu sobre a sociedade positiva e se tornou o úmco cri­ tério de lei válida.”23 . Embora os estoicos não estivessem particularmente interessados na juris­ prudência, e sua passividade permitisse que aceitassem tanto a democracia quanto a monarquia, eles deram uma contribuição duradoura ao pensamento jurídico. Sua humanidade universal, baseada na essência racional do homem e nos direitos iguais para toda a raça humana, foi um afastamento dramático do mundo grego de homens livres e escravos ou helenos e bárbaros. “O contato com os antigos pro­ fetas de Israel, que foram os primeiros a pretender uma postura análoga, foi um acontecimento singular prenhe de consequências. A unidade da raça humana, o direito natural à paz, à democracia formal, ao auxílio mútuo (...) vieram a ser o iní­ cio de um conceito mais ou menos definido.”24Mas estas ideias revolucionárias fi­ caram inicialmente confinadas ao exame interior e ao olhar austero do filósofo ou à perfeição idealizada mas ausente do mundo helenístico. Sua aplicação mais con­ creta teria que esperar pelo Direito do Império Romano e as declarações políticas do início da modernidade. Podemos concluir que, a despeito de suas diferenças, os filósofos clássi­ cos viam a natureza como um padrão, que deve ser descoberto porque está obs­ truído por uma combinação de convenções e autoridade ancestral. A filosofia tem seu começo quando ela distingue entre verdades sobre um tópico dado pela lei, pelas convenções ou pela opinião popular (doxá) e a verdade ou o bem a que se chega por meio da crítica dialógica da sabedoria popular e da observação de sua

22 23 24

Ibid-, 12. Ibid., 13. Ibid., 16.

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natureza. Para os filósofos clássicos, a natureza não era apenas o mundo físico, o “modo como as coisas são” ou tudo o que existe, mas um termo de distinção, uma norma ou padrão usado para separar o trabalho do pensamento filosófico e políti­ co daquilo que o obstrui ou oculta. A natureza era a arma da filosofia, o perturba­ dor e revolucionário fogo prometeico usado em sua revolta contra a autoridade e a lei. Sua “descoberta” e elevação a padrão axiológico contra as convenções emanciparam a razão da tutela do poder e deram origem ao direito natural. A possibilidade de julgar o real em nome do ideal só pode começar quan­ do o que é correto por natureza confronta o que é legítimo por convenção ou prálica passada. O conceito de correto foi libertado de sua subordinação à história ou à opinião geral e se tornou uma arma independente para a crítica. A autonomiza­ ção do correto foi a pré-condição necessária para o desenvolvimento de uma teo­ ria da justiça a partir da. qual os arranjos em curso podem ser criticados. Assim a natureza foi usada contra a cultura para criar o mais refinado dos conceitos. Mas se a natureza foi um movimento tático motivado pela necessidade de combater as .. reivindicações de autoridade que governavam ..a sociedade grega no início, su a. . “descoberta” não foi tanto uma revelação ou uma retirada do véu, mas mais uma invenção ou criação. A natureza deve se apresentar como o que estava obstruído pela cultura, pois a filosofia não pode.p.assar a existir ou sobreviver se ela s_e.s-ub-. meter à autoridade ancestral ou convencional. Neste sentido, as origens da filoso­ fia e a descoberta da natureza foram gestos revolucionários, dirigidos contra a au­ toridade do passado e da lei como convenção e dando origem à critica em nome da justiça. II. Platão e a justiça como ideal A oratória dissimulada e manipuladora dos sofistas, a vida simples ou luxu­ riante dos cínicos e hedonistas, o epicurista voltado para si mesmo ou o filosofica­ mente igualitário estoico não depreciaram a posição metodológica e substantiva central dos clássicos. A observação da constituição natural dos seres humanos in­ dica que as pessoas vivem nas cidades ou poleis, que são os animais políticos de Aristóteles, %oapolítica. Não existe uma natureza humana individual isolada fora do grupo, não há indivíduos isolados a serem encontrados na condição natural, a não ser os monstros. Amor e afeição, piedade e amizade formam o cerne natural do direito natural, porque o prazer é alcançado na associação com os outros. A na­ tureza humana só pode ser aperfeiçoada na comunidade política e, sendo assim, a virtude da justiça ganhou importância central. A felicidade individual era alcançar os próprios “padrões de excelência”, e a atividade política visava facilitar o aper­ feiçoamento e a realização da virtude. Um cidadão só pode tornar-se excelente em unia cidade justa e uma cidade só pode tomar-se justa se seus cidadãos viverem

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' uma vida de virtudes. D e acordo com isto, a moralidade pessoal e a ética polídca - tinham o mesmo fim, atividade pacífica para a promoção da virtude. A ordem na- . tural perfeita abrangida pela ordem política perfeita. A natureza incluía o embrião da lei. A justiça, o objetivo natural, da vida política e ó tópico de suma importân­ cia na filosofia clássica, era o complemento necessário do direito natural. A inves­ tigação sobre a justiça envolvia duas dimensões inter-relacionadas que podem ser analiticamente distinguidas: uma dizia respeito à ordem política, e a outra era mais especificamente jurídica. A primeira está associada a Platão e mais tarde aos estoicos, a segunda a Aristóteles. Vistas em conjunto, as duas representam um uso perfeito do método do direito natural no exame' do vínculo social. Iremos exa­ miná-los sucessivamente, enfatizando os aspectos das doutrinas clássicas que são mais relevantes para a genealogia dos direitos humanos. A filosofia de Platão preocupa-se com a questão da justiça. Sua República ainda é, até hoje, uma das discussões mais prolongadas sobre esse tópico da litera. .......... tura mundial. A empreitada é conduzida sobta forma de um diálogo entre.Sócra-., tes, o defensor da justiça cpmo a ordem justa na cidade, e vários sofistas, apresen­ tados como representantes das opiniões oriundas do senso comum. O diálogo se dá pela refutação de várias definições e argumentos sobre a justiça, que Sócrates mostra estarem equivocados e-descreverem a injustiça'e não a justiça.25 A busca socrática da verdadeira justiça é uma refutação da injustiça usando a razão. Sócrates começa descartando teorias convencionais que apresentam a justiça como o ato de dar às pessoas aquilo que elas merecem, de dizer a verdade e de pagar suas dívidas ou, finalmente, de fazer o bem aos amigos e prejudicar os inimigos. E le então passa para o principal desafio. A visão cínica do sofista Trasímaco é a de que o que se passa por “justiça” é a expressão dos interesses dos go­ vernantes, dos ricos e dos fortes e, com isso, o homem verdadeiramente virtuoso sempre sai perdendo.26 É do interesse dos virtuosos, de acordo com isto, agir de modo injusto e agir em benefício próprio já que a injustiça dá mais força, liberdade e maestria do que a designação inapropriada “justiça”. A provocação de Trasímaco vai direto ao coração da dialética racionalista. E le repreende o filósofo: Que estás falando aí há tanto tempo, Sócrates? (...) não te limites a interrogar nem pro­ cures a celebridade a refutar quem te responde, reconhecendo que é mais fácil perguntar do que dar a réplica. Mas responde tu mesmo e diz o que entendes por

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Hayek, op. cit., supra n. 2, vol 2 ,1 6 2 . O sofista Cálides, no Górgias, havia argumentado, de uma maneira protonietzscheana, que os homens es­ tão divididos por natureza em fortes e fracos, e que a lei e as convenções são criações dos seres inferiores que usam o discurso da justiça a fim de puxar seus superiores para seu próprio nível. Platão, Gorgas (trad. de W . Hamilton), Londres: Penguin, 1960.

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justiça”.27 Mas, embora Sócrates mostre que a posição de Trasímaco é logicamen­ te contraditória e rhoralmente insustentável, ele encerra a interação admitindo que não sabe o significado de justiça. Ele se apega à crença, no entanto, de que a justiça é boa e a injustiça é má, e que a justiça é sempre mais vantajosa que a injustiça.28 A razão impõe que é melhor sofrer uma injustiça que cometê-la. • Mas Sócrates logo admite que, embora a filosofia esteja comprometida com o comando da razão, o raciocínio por si só não pode comprovar a superiorida­ de da justiça- Ele foi o primeiro a entender uma das maiores charadas da filosofia moral, qual seja, que o entendimento moral não leva necessária e automaticamente à ação moral. Como Ovídio sugeriu mais tarde, video melioraproboque; deteriora sequor (Conheço o bem e o aprovo, mas sigo o mal). Para convencer sua platéia, portan­ to, Sócrates suplementa seu argumento com várias alegações não racionais: a vir­ tude deve ser praticada porque ela traz felicidade, um argumento que é próximo do detestado utilitarismo de Trasímaco e também que só é aceitável para os que já são virtuosos. Embora ele descarte a teoria da justiça como punição, ele narra os mitos religiosos de Radamanto e E r com suas ameaças dejpunição pelos feitos maléficos na vida após a morte. Finalmente, admite que^, embora a filosofia, o exercício da sabedoria e do conhecimento, seja a melhor professora de consciên­ cia moral e da cidade, a autoridade externa dos pais e dos legisladores pode ser a única fonte realista disponível para se ensinar a virtude aos muitos. A República filosófica é um programa para a melhor república, quase uma constituição para a melhor república, uma quase-constituição para a cidade que pratica a justiça. Ela deve ser construída pelo filósofo que, ao fazer uso da razão, esclarece e promove os requisitos de excelência humana de acordo com a nature­ za. Mas a busca socrática também se mostra atenta às exigências e contingências da situação histórica. Nenhuma república pode sobreviver ou ter legitimidade se não reconhecer a importância nem levar em conta as opiniões “não esclarecidas” de seus cidadãos, suas convenções e costumes. O sucesso da República, a aplica­ ção do direito natural à política, em outras palavras, depende da aceitação incerta, e sempre frágil das intenções do filósofo por parte de seus concidadãos e, em gran­ de medida, do acaso.29 É uma utopia; não existe no momento presente, e sua reali­ zação no futuro não pode ser garantida. O direito natural revelado na razão é a precondição necessária da república justa, mas não é tudo. Ela deve ser ajustada às

27 28 29

Platão, Republic (trad, de D. Lee), Londres: Penguin, 1 9 7 4 ,336c. [Em português: Platão, ./í RxpúbUca(trad, de P. Nassem^, São Paulo: Martin Claret, 2 0 0 3 ,336a-e, 22.] Ibid., 345b. Strauss, op. dt-, supra n. 5 ,1 3 9 .

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circunstâncias e considerações práticas e políticas, deve restringir seü racionalismo e adequar sua verdade às opiniões e emoções dos muitos. . A outra característica notável do diálogo é que, a despeito dos muitos ar­ gumentos racionais e não racionais debatidos, Sócrates não oferece qualquer defi­ nição de justiça. A justiça primeiro é substituída pela razão, depois pela ideia do bem, que é apresentado como sua substância e valor último. Mas, embora o bem do indivíduo e da polis forneça o critério necessário para a escolha entre cursos de ação rivais, o bem propriamente dito não está acessível à razão. O mesmo no caso da justiça: Sócrates afirmara repetidamente que a justiça e o bem existem e são os valores mais elevados. Porém, toda tentativa de definir ou descrevê-los era logo abandonada na medida em que o diálogo dava voltas em tomo da:justiça e do bem sem resolução. O mais próximo que chegamos do significado de justiça é quando Sócrates compara as constituições da cidade ideal e da alma. As duas obedecem ao princípio de “cumprir o dever próprio e apropriado de cada um”, suum agere. A constituição correta leva a uma relação equilibrada entre as três classes de cidadãos na cidade e as três partes da alma no-homem. A perfeição das partes e a relação har­ moniosa e proporcional entre elas toma a cidade justa e os cidadãos virtuosos. Mas suum agere é um princípio totalmente formal e, dificilmente, pode determinar o que deve contar como apropriado e devido para cada um. Mas essa única tentativa pro­ longada de descrever as características da justiça logo foi abandonada quando Só­ crates reconheceu que a comparação de Estado e alma pode não ser apropriada.30 Esse rodeio interminável e inconclusivo em torno da justiça e do bem acaba levando ao reconhecimento de que o bem pode estar epekeina ousias, além do Ser e da essência, do outro lado do conhecimento e da razão. Como Platão admi­ tiu em sua sétima Epístola, nunca podemos conhecer plenamente o bem, “pois ele não admite expressão verbal como outros ramos do conhecimento”.51 -Tam- bém a justiça, a expressão política do bem, não pode ser descoberta em leis e trata­ dos escritos, já que não tem essência ou sua essência está além da vida imediata na “cidade no céu”. Mas, embora não possa ser racionalmente definida, a justiça exis­ te e se revela aos filósofos e legisladores de modos misteriosamente divinos. A busca por justiça exemplifica o paradoxo da razão, formulado por Sócrates “da maneira mais extrema: o raciocínio leva à irracionalidade. A fé vem à tona três ve­ zes e de três formas: fé na justiça do outro mundo, fé na autoridade e fé na revela­

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Republic, n. 27 supra, 435. Platão, “Episde VII”, em Phaedrus and Epistles V il and V III (trad, de W . Hamilton), Londres: Penguin, 1 9 7 3 ,341c. Para uma discussão completa sobre a busca platônica do significado da justiça e do bem e sia admissão de derrota, veja Hans Kelsen, "The Metamorphoses o f the Idea o f Justice”, em P . Sayre, Interpre­ tations o fModem Legal Philosophies, N ova York: Oxford University Press, 1947.

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ção”.32 Por trás dos diálogos sinuosos está o argumento último de Sócrates a favor da justiça: seu sacrifício no altar de uma justiça que não pode ser definida, ou sua superioridade provada racionalmente, mas com base na qual se deve agir, mesmo ao custo mais alto de todos. A morte de Sócrates é o argumento mais forte sobre a injustiça inerente na lei. Depois de seu sacrifício, o ônus da prova fica com aqueles que acreditam na justiça da lei. A República é a primeira tentativa de elevar a justiça a uma ideia ética uni­ versal, totalmente independente de seu contexto histórico. As pessoas devem sair da caverna ou da prisão da existência empírica e ingressar no mundo ideal das for­ mas antes que possam compreender o funcionamento do bem e da justiça. O que é mais notável no diálogo, no entanto, é sua crítica inabalável a todas as opiniões convencionais e tradicionais. A verdade a respeito da justiça pode não ser acessí­ vel a todos e, nes^.e caso, temos a obrigação de silenciar sobre essas questões.33 Talvez a única contribuição que a filosofia possa dar seja denunciar as muitas in­ justiças, desmentir as muitas falsidades do senso comum e fazer com que entenda -o propósito natural dzpolisr-No final, Sócrates parece aceitar que, como nenlrom argumento racional pode justificar conclusivamente sua teoria da justiça, ele deve ofe­ recer seu próprio sacrifício como prova final e ofensa mais grave contra a razão. Ao fazê-lo, seus argumentos e sua ação são unidos em uma formulação paradoxal que pode ser denominada de aporia dajustiça, ser justo significa agir com justiça, estar comprometido com um estado de espírito e seguir um curso de ação que deve ser aceito antes da justificação racional conclusiva.34 A teoria clássica de justiça pode ser descrita, portanto, como uma doutrina ética e política que visa produzir por meio do debate, da persuasão e da ação política a “melhor república ou regime” no qual a perfeição e a virtude humanas na associa­ ção com os outros possam ser alcançadas. Suas ferramentas metodológicas são a observação da natureza e o argumento racional. Mas seria enganoso dizer que esse regime é “dado” ou “encontrado” na natureza. O direito natural propõe uma alter­ nativa ao determinismo histórico e à opinião autorizada e convencional. Por ser a justiça, por definição, crítica em relação ao que existe, a filosofia adota a natureza como a fonte de seus preceitos e defende uma “objetividade” natural para seu di­ reito. Mas este ideal não é dado por Deus, obtido por meio de revelação ou sequer

32 33

Agnes Heller, BejondJustice, Oxford: Bkckwell, 1987,73. Platão, “Episde VII”, 337.

34

A aporia da razão e da justiça é ainda maior na tradição judaica. Para ser justo, o judeu deve obedecer à lei,

sem qualquer ra2ão ou justificação. Para Bubber, os judeus agem pata entender, ao passo que Levinas de­ nuncia o que ele chama de “tentação da tentação” do ocidente, a exigência —“grega” —de subordinar cada . ato ao conhecimento e superar a “pureza” e a “inocência” do ato. Emmanuei Levinas, N ine Tahíw dic R ia. dings, Bloomington: Indiana University Press, 1990, 30-50.

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uma ordem natural imutável. É uma construção do pensamento, e sua realização é profundamente política. D e Anaximandro a Sócrates, a filosofia em seus primór­ dios alegava que os homens precisam e têm senso de injustiça. Incessantemente eles constroem sistemas jurídicos e morais para alcançar a justiça, mas a justiça não é totalmente deste mundo. O indivíduo justo e a ordem social lutam para transcender as infâmias do presente, mas a justiça é acessível ao pensamento hu­ mano de um modo limitado e sua realização é muito difícil, até mesmo imprová­ vel. Como observa Strauss, “o melhor regime, que está de acordo com a natureza, talvez nunca tenha existido; não há qualquer razão para se assumir que existe hoje; e pode nunca existir (...) resumindo, o melhor regime é (...) uma^utopia’"’.35 A jus­ tiça está presa em um movimento incessante entre o conhecimento e a paixão, a razão e a ação, este mundo e o outro, o racionalismo e a metafísica. III. Aristóteles e a justiça legal A Ética, a.Niçôniano de Aristóteles e, em particular, o capítulo sobre a Justi­ ça são textos fundamentais para o Direito ocidental.36 A disciplina do Direito stricto sensu foi enunciada na Ética e a atividade jurídica foi apresentada, pela primeira vez, como relativamente independente da moralidade ou da política. D e acordo com o historiador jurídico, Michel Villey, muito pouco pode ou tem sido acres­ centado à teoria jurídica ou à ideia de justiça apresentadas ali.3' Aristóteles começa distinguindo entre justiça geral e justiça particular. A justiça diz respeito às virtu­ des, não como uma delas, mas como a totalidade da virtude. A justiça geral é a “disposição moral que torna os homens aptos a fazerem as coisas justas, e que faz com que eles ajam com justiça e desejem o que é justo”. Ela tem duas característi­ cas: primeiramente, é identificada com a totalidade da justiça conforme exercida napolis e, depois, é voltada para o “bem dos outros”, allotrion agathon.38 Mas a justiça geral é muito mais que a moralidade da modernidade. O homem justo, àikaios an eràt Aristóteles, tem todas as virtudes e as exerce para o bèm dos outros e da ci­ dade. Neste sentido, a justiça geral se parece com a definição platônica sem o forte elemento metafísico. Ela tem elementos de moralidade política e social e está rela­ cionada à lei, mas é mais ampla que as duas. Como a lei abrange vários aspectos da

35 36

Strauss, op. cit., supra n. 5 ,1 3 9 . Para uma discussão sobre a étíca de Aristóteles, veja W . F . & Hardie, Aristotle’s Ethical Theory, Oxford: Oxford University Press, 1980, J . O. Urmson, Aristotle's Ethics, Oxford: Blackwell, 198S.

37 38

Michel Villey, L e droit et les droits de l'homme, Paris: P. U. F ., 1983, Capítulo 4. Aristotle, Nieomachean Ethics (trad, de J . A. K . Thomson), Londres: Penguin, 1976, Livro V, 1129b30-1130al8. [Em português: Ética a Nicômano (trad, de Pietro Nassetti), São Paulo: Martin Claret, 2005, Livro V, 1 1 2 9 b 3 0 4 1 3 0 a l8 ,105-106.]

54 C o s t a s D o u z in a s

existência humana, o justo e o lícito podem coincidir. O homem “injusto” é, em primeiro lugar, alguém que viola a lei e, em segundo lugar, alguém que fica com mais que aquilo que lhe é devido. Mas Aristóteles acrescenta, em um corretivo inicia! ao legalismo, que violar a lei é injusto apenas se a lei “é imparcialmente sancionada”.39 O principal exemplo de lei injusta é aquela que não promove o bem relativo ao outro. Mas é a justiça particular ou legal que inaugura uma maneira totalmente nova de se olhar para as relações jurídicas. Para entender sua natureza estranha aos ouvidos modernos, devemos começar examinando o fim e a natureza da lei. Hoje a justiça é um princípio ou ideal ao qual as sociedades aspiram, a alma (au­ sente) do corpo de leis. Para Aristóteles, no entanto, esta distinção entre lei e jus­ tiça não existia. A palavra usada para expressar este aglomerado intimamente re­ lacionado de conceitos éticos, legais e políticos era dikaion. D ikaion refere-se ao estado correto ou jtrsto das coisas em uma situação ou em um conflito particu­ lar, de acordo com a natureza do caso. A justiça particular existe nas cidades; quando-suas exigências são contestadas por duas partes, isto requer a intervenção de uma terceira pessoa desinteressada, o ãkastes, ou juiz. Seu julgamento é dikaion, a solução correta e justa. D ikaion é, portanto, o objeto da decisão judicial, a ação do homem justo e o fim da lei. É um estado de coisas no mundo, uma distribuição de coisas ou a divisão justa decidida pelo juiz e, na qualidade de objeto da justiça, o objetivo dos atos humanos e o resultado de uma consideração judicial. Na forma de arte jurídica, dikaion visa a uma proporção correta entre as coisas ou “uma rela­ ção externa a ser estabelecida entre pessoas com base nas coisas”.40 O julgamento imparcial distribui proporcionalmente as coisas às pessoas, dá a elas sua parte me­ recida e justa de acordo com o padrão de relacionamentos justos. O jurista não se ocupa da defesa das prerrogativas ou dos direitos individuais, mas da observação da ordem cósmica ou cívica, da qual ele deriva sua orientação. A forma das coisas e do mundo ensina ao juiz padrões de distribuições proporcionais, que ele deve respeitar e promover. A ideia de proporção é crucial; ela aproxima a justiça da be­ leza estética imanente na harmonia do mundo. D ikaion não deve ser confundido com moralidade ou justiça geral e não resulta da aplicação de preceitos morais ou regras legais. As cidades gregas tinham regras morais, e as leis não escritas de Antígona fazem parte dessa categoria, mas elas eram claramente distintas da justiça legal. A ideia de lei como mandamento ou regra acompanhada por sanções originou-se nos conceitos judaicos, e mais tarde cristãos, de lei e não teve muita importância na Grécia clássica.41 A justiça paxticu-

39

Ibid., 1129bl4.

40

RaJph McInemy,.“Natural Law and Natural Rights” em A çuinas on Ruman Action, Washington, D .C : Cathoiic University o f America Press, 1992,217.

41

Miche! Villey, “Diítaion-Torah” em Seiçe Essays de Philoscpbie D u Drvií, Paris: Dallo2, 1969.

55_______________ _ U m a b r e v e h is t ó r ia d o D ir e it o N a t u r a l

lar, a arte do juiz, não dizia respeito à moralidade, à utilidade ou à verdade, mas à divisão dos bens externos, dos benefícios, ônus e recompensas. Dizia respeito à . distribuição e punição e constituía o objeto próprio da arte jurídica. A tarefa do juiz era precisamente chegar ao resultado correto na divisão dos bens externos. Também Platão escreveu que o objetivo da arte jurídica (dikasúkè) é descobrir o dikaion e não estudar as leis, que são apenas suplementares a essa tarefa; uma lei injus­ ta não é lei propriamente falando, porque o papel do jurista é encontrar a solução justa.42 O juiz, como todos os cidadãos, deve buscar o bem, e a vocação judicial é a justiça. A descrição dada por Aristóteles da arte jurídica é detalhada e prática e se­ gue o método do direito natural. Uma divisão justa envolve dois elementos: o re­ conhecimento de um estado de coisas, de uma proporção equitativa que subsis­ te entre as coisas, e uma distribuição das coisas em disputa de acordo com este arranjo. Primeiro, a observação; para a filosofia clássica, a fonte da lei natural era a organização natural do cosmos. O resultado justo já está inscrito.na natureza ' das' coisas e dos relacionamentos, na ordem cósmica dos propósitos e fins inter-relacionados e aguarda.ser reconhecido e decretado pelo juiz. O cosmos e tudo o que há nele, inclusive a polis, fazem parte de uma harmonia universal, as várias partes e componentes estão apropriadamente equilibrados. A cidade não desfruta da justiça perfeita, obviamente, mas as famílias, os grupos sociais e as cidades, que passaram a existir espontaneamente e desenvolveram de forma gra­ dual suas relações políticas, seus valores e constituições, são prefigurações da ordem perfeita. Podem servir de modelos porque a esperança da cidade perfei­ tamente justa pressupõe que podemos extrair a ideia de justiça a partir de suas aproximações imperfeitas existentes. Observar a realidade é o primeiro passo para a descoberta da solução justa. O juiz atua como um botânico ou antropólogo: ele observa as conexões e as relações entre seus concidadãos, o modo como eles organizam seus negócios, em particular o modo como distribuem benefícios e ônus. Mas a decisão justa é sempre provisória e experimental, transiente e dinâmica, do mesmo modo que a natureza humana está sempre em movimento entre o real e o potencial e conti­ nuamente se ajusta às mudanças, novas circunstâncias e contingências. Encontrar o dikaion é o objetivo do jurista clássico, mas ele nunca é total e finalmente encon­ trado; fica sempre a um passo de distância, a justiça completa é adiada, ainda não está aqui e nunca é inteiramente cumprida. Neste sentido, buscar o que é justo en­ volve a observação do mundo externo assim como um elemento futuro ou trans­ cendente. “Se entendermos a palavra lei como sinônimo de uma regra formulada,

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Platão, TbeLaws, supra, n. 12, IV, 715.

56 C o s t a s D o ü z in a s

não existe uma lei natural”, escreve Villey.43 O direito natural é um princípio me­ todológico que contribui para a descoberta da solução justa, não em nossa cons­ ciência moral ou em algum conjunto preciso de regras, mas no mundo externo das relações humanas. A lei natural é uma lei não escrita, seu conteúdo nunca é total­ mente conhecido; ela não tem nada a ver com a ideia de uma regra positiva ou um mandamento predominante na modernidade. Além do mais, encontrar a solução justa era uma prática discursiva e um auo político. Envolvia a escolha bem instruída do juiz que considera todas as cir­ cunstâncias do caso e as condições particulares predominantes na época.44 O jurista descoDre o dikaion usando a arte do direito: seu princípio-chave é audem alterampari-enr. há sempre ao menos duas partes em conflito que devem ser ouvidas e que tor­ nam o estilo de argumentação retórico e o método dialético. A dialética era uma parte integrante do pensamento clássico; até o Renascimento, era o principal mé­ todo erudito da Teologia, da Filosofia e do Direito. A solução dialeticamente justa não é deduzida de uma regra geral, nem é o resultado de um exercício lógico, mas a aplicação do conhecimento sobre a natureza das coisas. Será descoberta na reali­ dade, por meio da consideração dos argumentos, exemplos e da observação da rela­ ção entre as partes. O juiz leva em consideração as apelações das partes e compara suas opiniões conflitantes e contraditórias como expressões parciais da realidade. Colocando em debate os termos e argumentos, os juizes chegam a suas decisões di­ aleticamente: não o parecer único ou verdadeiro, mas o melhor dentro das circuns­ tâncias. O ingrediente final era político: na tomada de decisão, o legislador ou o juiz suplementa a observação da natureza, a confrontação dialética e a justifica­ ção racional com um ato da vontade que não pode ser totalmente teorizado. A dialética é sempre provisória, aberta a novos argumentos, experiências e preocu­ pações. O julgamento legal, conduzido nos reinos dapraxis e da techne e não da ciên­ cia, episteme, é sempre acompanhado por certo grau de incerteza, que é eliminado pela decisão. O dikaion é, portanto, um ato de vontade jurídica que, partindo de uma combinação de observação natural e confrontações argumentativas, acres­ centa um significado e uma determinação precisos (a punição para um delito é o sacrifício de duas cabras) e põe um fim à questão. No Direito Civil romano, o método se tornou explicitamente casuístico: começava e terminava com o caso em pauta. Os casuístas se mantinham próxi­ mos dos fatos do caso a partir dos quais extraíam a solução (exfactop is oritur). Eles investigavam as opiniões existentes relacionadas ao caso, examinavam as autori­

43 44

Míchael Viiley, Isxons dHistoire di la Pbilosopbie à'u Droit, Paris: Dalloz, 1962,240. “Nao se pode dar de antemão o conteúdo da jusriça positiva; ele depende da dedsão livre do legislador”, Anstotie, Ethics, op. d t , supra n. 36, VII. 6.1.

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dades doutrinais, as opiniões dos jurisconsultos e as regras disponíveis. Exemplos do passado, resultados injustos, casos hipotéticos e casos analisados anteriormen­ te eram usados para esclarecer a situação em questão. Às autoridades não eram tratadas como precisas ou impositivas, possuíam apenas poder de persuasão. O juiz intervinha confrontando as alegações contraditórias das partes, esclarecendo palavras e termos, colocando os litigantes em confronto direto. Esse modo polifônico de proceder, nos quais os litigantes e as autoridades, testemunhas e prece­ dentes, opiniões, razoes e argumentos, “o s k e o mmt?\ são trazidos ao diálogo, é a essência da dialética e o modo como o ju s emergiu. E como ações sociais faziam parte da ordem cósmica mais ampla, uma justa divisão era política e eticamente correta e também uma bela expressão de uma harmonia cósmica mais ampla. Finalmente, a teoria da justiça de Aristóteles não pode ser entendida fora da sua ligação intricada com apbrotiesis, ou a sabedoria prática. Para Aristóteles, a virtude é a média geométrica entre o excesso e a falta ou insuficiência. O agente moral é o homem prudente ou pbronimos que adquire seu sentido de moral e sua discriminação moral no curso de uma vida repleta de experiências. Seu juízo práti­ co está sempre situado nas circunstâncias concretas do caso em questão. Aristóte­ les argumentou que a imparcialidade, epidkeia, é a retificação da justiça legal, nomos, na medida em que as leis são insuficientes. As leis são gerais, mas “a matéria-prima do comportamento humano” é tal que frequentemènte é impossível declarar em termos gerais. Assim, “justiça e imparcialidade coincidem, e as duas são boas, [mas] a imparcialidade é superior”.45 Como as pessoas e a vida têm uma “forma ir­ regular”, a lei deve ser como uma regra de Lesbos: “da mesma forma como esta regra não é rígida, mas se adapta à forma da pedra, também os decretos se adap­ tam às circunstâncias”.46 Não há qualquer modelo ou esquema para guiar o juiz; sua verdadeka vocação frequentemente é decidiro que é justo sem quaisquer cri­ térios ou regras. A variedade decircunstâncias e a situação singular em cada caso significam que, para ser imparcial, o juiz deve decidir caso a caso sem recorrer a quaisquer critérios absolutos. Para ser justo, o juiz deve desenvolver e aprimorar a arte de avaliar as forças, as relações e as alegações em conflito. O meio-termo, tão central à ética aristotélica, não pode ser definido fora de cada situação específica. A justiça é a obra do justo, mas se o juiz é o.u não é justo não pode ser julgado an­ tes de seu julgamento. A justiça particular como arte da avaliação, cálculo e distri­ buição não pode ser teoricamente especificada fora de seu contexto. É por isto que Leo Strauss, mais interessado no aspecto político que legai da justiça, considerava Aristóteles menos importante que Platão. Strauss acredita­

45 46

Aristotk, Ethics, op. ck., supra n. 36, V ,x , 1137a35-b24. Ibid., V, xi, 1137b24-1138all.

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va que a ênfase aristotélica às circunstâncias e situações transformavam a justiça e o direito natural em julgamentos concretos e ações e os afastavam dos esquemas e teorias gerais. Mas Strauss também concordava que, tanto para Platão quanto para Aristóteles, a lei natural tinha um caráter inconstante e reconhecia a variabilidade dos requisitos da justiça.47 “Há uma hierarquia universalmente válida de fins, mas não há quaisquer regras universalmente válidas para a ação”, concluiu Strauss. Embora a hierarquia dos fins seja suficiente para julgar o “nível de nobreza dos in­ divíduos e dos grupos e de ações e instituições (...) ela não basta para guiar nossas ações”.48 A justiça geral,~a “totalidade da virtude”, que exige o “bem do outro” continua sendo um horizonte fugidio, sempre adiado, contra o qual o julgamento legal e o plano político devem ser precariamente conduzidos. Pode ser que o vere­ dicto de Lyotard, de que “é impossível produzir um discurso erudito em torno do que é a justiça”, se aplique igualmente aos esforços clássicos e modernos de criar uma teoria da justiça.49 As restrições de Strauss continuam importantes, mesmo assim, “O único tratamento temático do direito natural que é certamente de auto­ ria de Aristóteles e que certamente expressa a opinião do próprio Aristóteles co­ bre menos que uma página da Ética a Nicômano”.50 Aristóteles é um teórico da justiça e, a despeito das tentativas de V iley de identificar os dois, o direito natural e a justiça seguem caminhos distintos e muitas vezes conflitantes. A invenção dos dois na Grécia clássica, mais ou menos na mes­ ma época, contribuiu para que fossem confundidos, mas a trajetória posterior dos dois os separaram. Em épocas normais, a justiça continua sendo uma virtude im­ posta de cima. Mesmo em sua versão aristotélica prudente e imparcial, a justiça usa vários elementos que a distanciam do direito natural. Em primeiro lugar, a justiça legal, em vez de desafiar as hierarquias existentes, pressupõe um equilí­ brio natural e institucional que atua como o pano de fondo empírico e lógico de julgamentos proporcionais. Em segundo lugar, os juizes aristotélicos são patri­ arcas prudentes. A era de ouro dos estoicos, por outro lado, não tinha qualquer autoridade ou juiz, e Têmis, a deusa dos costumes, não empregava a balança para pesar as pessoas e as coisas. A justiça era central para quem tenta planejar a melhor forma, a mais aceitável, de exercer o poder, não para os filósofos preocupados

47 48

Strauss, op. cit, supra n. 5,3157. Ibid., 162-3.

49

Lyotard afirma: “Estou mais próximo de Aristóteles, na medida em que ele reconhece—e ele reconhece ex­ plicitamente na Retórica, assim como na Ética a Nicômano- que um juiz digno do nome não tem um modelo

50

preciso para guiar seus julgamentos, e que a verdadeira natureza do juiz é declarar julgamentos e, portanto, prescrições, apenas isso, sem quaisquer critérios”, jean-François Lyotard e jean-Loup Thébaud, Just Ganting (trad. de W. Glodzich), Manchester: Manchester University Press, 1985,26. Strauss, op. cit., supra n. 5,156.

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com divergência e oposição às convenções ou às leis estabelecidas. Como Bloch argumentou, ‘Tiatão e Aristóteles fizeram da justiça o que o estoicismo jamais fez da natureza, ou seja, o gênio da dominação”.51 Para Platão, a justiça regula a alma tanto quanto a cidade, ela exerce uma função disciplinadora: coordena e subjuga as faculdades da pessoa e garante que cada cidadão cumpra com os deveres e as responsabilidades que lhes cabem. A despeito de seu elemento utópico, a justiça platônica continuou filosoficamente indiferente e politicamente autoritária. A política pragmática de Aristóteles o tornava menos autoritário, mas a jus­ tiça na qualidade de virtude legal dificilmente iria mandar os escravos marchando para a ágora de Atenas. O Direito Natural estoico, com sua passividade filosófica, também não fazia isso; no entanto, estabeleceu' as bases para rebeliões futuras. No cosmos hierárquico aristotélico, às classes e às pessoas eram atribuídos seus valo­ res exatos e significação cósmica por seu estado natural, porém, ao mesmo tempo, elas eram limitadas a apenas esse estado. A justiça individual e o homém justo ti­ nham um lugar independente em Aristóteles, mas suas ações não se referiam a intenções, emoções e paixões. Era mais uma qualidade externa que poderia ser decidida, como observou Villey objetivamente. A imparcialidade jurídica era seu modelo, juntamente com a objetividade situada e flexível da natureza. As duas eram necessárias para decidir qual era a parte que cabia ao cidadão. Muito pouco nos padrões de lei, virtude ou valor podia se alterai sob tal conceito de justiça. Eles continuam sendo a medida das relações dominantes que a justiça, com sua aptidão matemática, podia calcular e pesar exatamente. D a perspectiva do direito natural radical, a justiça não era uma crítica, mas uma apologia crítica do Direito Positivo. Há iima distância considerável entre esta concepção patriarcal de justiça e aphjsis que o filósofo e o rebelde estabeleceram precisamente contra as atribui­ ções e as distribuições da lei. Podemos concluir que a descoberta da natureza e do método do direito natural foi a rebelião da filosofia contra o peso das convenções e do passado. O direito natural reivindicava a verdade da natureza contra o senso-comum e a dig­ nidade do argumento e da dialética contra a banalidade e a opressão da opinião convencional. Mas como a natureza do mundo teleológico clássico era um con­ ceito dinâmico, nunca terminado ou aperfeiçoado, mas sempre em movimento, o direito natural, o resultado da observação da natureza e da confrontação dialética das opiniões, era também provisório e modificável de acordo com as novas con­ tingências. Enquanto ditame da natureza observada, o direito natural era quase objetivo; enquanto resultado da dialética, era profundamente interpretativo e po-

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Bioch, op.

c íl,

supran. 10, 39.

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lírico. Tanto objetivo quanto construído, o direito natural passou a ser um padrão não historicista, mas profundamente histórico, para julgar o mundo. Quando esse método é aplicado à política, vê-se que a justiça apresenta dois aspectos, um político e outro legal. A justiça política explora a organização como um todo dapolis e tenta imaginar a constituição perfeita, o arranjo mais belo e harmonioso do vínculo social.. Porém, a justiça ou o justo é também o fim, não apenas o objetivo, mas também o resultado da ação legal. A justiça como ideal nunca é totalmente deste mundo; ela forma o horizonte contra o qual as práticas correntes são julgadas e declaradas deficientes. O que é justo como resultado do processo jurídico é voltado não só para o presente, mas também para o futuro. O conceito de justiça é, portanto, fendido: uma justiça ideal ou geral,, que promete uma perfeição futura e julga a realidade em seu nome, e uma justiça legal ou parti­ cular que mantém e retifica a igualdade proporcional nas atividades diárias dos ci­ dadãos, assim como reproduz o equilíbrio existente entre os cidadãos livres e os escravos, os homens e as mulheres, os gregos e os bárbaros. A justiça legal poderia também olhar para os dois lãdos: seus julgamentos provisórios alcançados face ao horizonte de uma ordem intencional e uma justiça perfeita sempre adiada para o futuro. Mas isto terá que esperar. Os gregos deviam muito aos filósofos, aos auto­ res das tragédias e aos dissidentes, mais do que aos juizes, por defenderem o direi­ to natural contra a justiça vinda de cima. Até hoje continuam sendo as poderosas lentes que nos ajudam a ver através do ar enevoado da opressiva e incontestada opinião convencional a verdade que é não apenas voltada para o futuro, mas tam­ bém oportuna. De vez em quando precisamos de um satélite remoto para conse­ guir ver melhor nossa própria terra.

3 . U m a B R E V E HISTÓRIA. D O D i r e i t o N A T U R A L: D o Direito Natural aos direitos naturais

I. Os estoícos e o Direito Natural •Os romanos adotaram a abordagem grega de justiça, e o Direito Roma­ no transformou-se no mais avançado sistema jurídico antigo. Às palavras latinas para justiça e lei derivam da mesma raiz, e o seu campo semântico é o mesmo em grego e em latim {dikaion eju s para direito/lei; dikaiosjne ejustitia para justiça). A palavra romanaju s, assim como a grega dikaion, significava tanto o licito como o justo,1 e, em cada disputa, o objetivo do jurista era servir à justiça tentando che­ gar à solução justa (jus, idquodjustum esíeju s objecíumjustiêiaè) [“direito, aquilo que é justo” e “o direito é objeto da justiça”].2 As primeiras linhas do Digesto decla­ ram que ajustitia est constans z peipeiua. voluniasjus smrn cuique iribmndi [“justiça é a vontade constante e perpétua de conferir a cada um o direito que lhe cabe”] e que a lei deriva da justiça: est auiem a justitia appelatumjus [“pois ela se chamaju s a partir de justiça”] .3 E quando o Digesto afirma que ju s est ars boni et aequi [“justiça é a arte do bom e do justo”] ou que o objeto da justiça é honeste vivere, dlentm non laedere, suum cuique ínbtiere [“viver honestamente, não lesar o outro, conferir a cada um o direito que lhe cabe”],4 ele.segue a concepção aristotélica de justiça particular. Para o jurista romano, assim como para o grego,ju s não era um conjunto de regras, mas o resultado justo e legítimo de uma disputa. O Digesto diz que

1

Alguns historiadores do direito derivam a etimologia dejus do latimjnsstan e jubeo, ordenar. Essa possível as­ sociação foi empregada para vincularjrts ao positivismo jurídico. Porém,jnbeo aqui não significa comando em ktim. O campo semântico da palavra grega dikaion com seu vínculo entre justo e legal influenciou o la­ tim e conduziu a um víncuio semelhante. Ver Michel ViUey, L e cimt et !cs droits ds Ibomme, Paris, P.U.F.,

2 3 4

1 9 8 3 ,3 9 ,4 8 . Thomas Aquinas, Snmmc Tlnologi/ie, 2.2ae.57.I. Digest 1 .1 .10 tilpian; Institutes 1.1,1. O trecho completo é:justitia est constans etperpetua whnitósjus smtrn cuique tribuendi: 1 )]iinspraeceptasm:tbaec: ho­ neste vivere, ateram non laedere, suam cuique tribnere;2)jnrisprudentia est divinarum atqm humanorum rerimi notitiajnsti atqne injustisácntia [“justiça é a vontade constante e perpétua de conferir a cada um o direito que lhe cabe: 1) os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar o outro, conferir a cada um o direito que lhe cabe; 2) a jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do que é justo e do que é injusto.”], Digest 1 ,1 ,1 0 , Ulpian.

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“nosso próprio Direito Civil não tem registro escrito, mas consiste unicamente em interpretações de juristas”.5 As opiniões dos jurisconsultos passaram a ser es­ critas e acabaram por adquirir uma força persuasiva para casos posteriores, mas o método continuou dialético e casuístico. “Partindo do estudo de determinações justas e injustas, a jurisprudência mostra-se à altura do conhecimento geral e passa a formular ‘definições’, ‘regras’, Vereditos’- opiniões dos jurisconsultos.”6 O ju s civile é um conjunto de decisões justas e regras jurisprudenciais, de decretos pro­ cessuais dos magistrados e, mais tarde, de decretos dos juristas da corte imperial e tem pouca afinidade com os sistemas jurídicos contemporâneos, a não ser com o direito comum antes da ofensiva do espírito codificador europeu. O Digesto afir­ ma claramente que “a regra descreve uma realidade brevemente. O ju s não deriva da regra, mas o ju s que existe cria a regra”.7 O ju s designa a justa parte de cada ci­ dadão na sua relação com os outros. Osju ra não são direitos individuais, mas en­ tidades reais no mundo, são relações “objetivas” entre cidadãos. Geralmente -são-coisas e, especialmente, objetos incorpóreos, incluindo ainda instituições, tais como o casamento, a paternidade ou o comércio. Gaius enumera entre os ju ra “oju s de construir casas mais altas e obstruir a luminosidade das casas vizi­ nhas, ou não fazê-lo, porque isso obstrui a luminosidade delas; o ju s de cursos e calhas, ou seja, de um vizinho acabar com um escoamento de um curso de água ou de uma calha em seu quintal ou casa”.8 Passando rapidamente pela distinção contemporânea entre direitos e deveres, os ju ra referem-se ainda aos deveres e fardos cívicos dos cidadãos. O dever do serviço militar, por exemplo, é umju s, e a execução brutal de um parricida é também chamada de ju s do assassino. Po­ rém, predominantemente,>.r é o resultado justo da distribuição, o cálculo da proporção justa entre coisas externas compartilhadas pelos cidadãos. É também o final da ação ou do julgamento justo, o objetivo da arte do Direito (idadqu od terminatus actusjustititaè). Para os juristasclássicos, ‘ju ra são simplesmente não di­ reitos na acepção moderna”.9 Como Michel Villey argumentava, na definição de justiça de Ulpiano como suumju s cuique tribuere, ju s refere-se não a um direito in­ dividual, mas à divisão justa ou devida determinada dentro de uma estrutura de relações estabelecida e que varia conforme a condição e o papel de cada pes-

5 6

A u t tstproprium ju s civile, quod sine scripto in sola pm knfiu m intepretatione consislif’. Digest, 1 ,2, 2 , Pomponius. ViLley, op. cit., supra n. I, 66.

7

Regula est quae rem quae est brewter enarrant. Ju s non a regula sumatur sedaju re, quodest, rsgu lafiaf'. Digest, 5 0 ,1 7 ,1 Paul.

8

The institutes o f Gains, F . D e Zalueta (ed.), Oxford, 1946,1.

9

Richard Tuck, N atural Rights Theories, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, 9.

63 U

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D

ir e it o

N

atural

soa.10Assim como o grego dikaion, portanto, ju s difere tanto de um codigo moral quanto de um sistema de leis positivas reguladoras da conduta. Os conceitos aristotélicos de justiça legal sobreviveram e prosperaram em Roma, onde as ideias estóicas de Direito Natural, simplificadas e transformadas por Cícero, foram também aplicadas pela primeira vez. A medida que as cidades-estado gregas foram se dissolvendo, primeiro na Macedônia e depois nos Impérios Romanos, a ideia de uma lei comum a todos os sujeitos imperiais, de um ju s g e n t iu m , começou a predominar. Os estoicos haviam permanecido distantes de um envolvimento político direto, mas a moralidade da humanidade universal, que eles abraçaram e na qual basearam as normas derivadas da natureza humana racio­ nal, poderia ser usada igualmente bem para refrear as paixões irracionais dos indi­ víduos e os nacionalismos étnicos e locais em prol de um novo cosmopolitismo. O estoico Crísipo, por exemplo, descrevia a humanidade universal como uma nação, ao passo que, para Possidônio, o mundo era “uma república de deuses e homens”.11 Mas foi Cícero, estoico eclético, jurista e político pragmático, que transformou a universalidade racional do estoicismo na ideologia jurídica de Roma.

, Cícero racionalizou o Direito Romano e argumentava què muitos dos seus dogmas centrais poderiam ter sua origem situada nas normas racionais uni­ versais. Nesse processo, as “noções comuns” estóicas, por meio das quais os ho­ mens nutriam-se da razão universal e se tornavam cientes de seus ditames, eram interpretadas em termos psicológicos. O orthos logos ou reta razão dos gregos, que unia a necessidade natural com as leis da razão, foi transformado na recta ratio do bom senso, “embora, evidentemente, como um senso comum que se tomara a origem suprema da lei”.12 Quando os juristas romanos falavam deju s naturale, ou

10

Michel ViEey, “Les Origines de Ia notion du droit subjective” , em Leçons d ’histoire âe la philosophie dsi droit, Pa­ ris: Dalioz 1962,22 ’i-57;L aF orm alion delaP en sëe Juridique Moderne, Paris: Montchrétien, 1968). Tem-se aigumentado que o conceito dos romanos e dos giossaristas antigos mais próximo do direito individual não é ju s, mas doniinium, com suas implicações de propriedade, posse e controle e, nessa medida, Villey está enga­ nado. Para um exame desse debate, veja Tuck ib id , 5-39. A resposta de Michel Villey foi que, embora dominium significasse o domínio sobre paJavras ou coisas, não se. tratava de um constxuto legal, mas de uma realidade pré-legal restrita pela lei. Para Villey, toda a estrutura da linguagem em Roma foi construída em torno de conceitos diferentes dos nossos, nos quais as noções de sujeito e de direitos subjetivos não tinham lugar. V eja L e droit et les droits de l 'homme, o p.cit, supra n. 1,74-104. Tuck concordava que os “romanos clássicos não têm uma teoria sobre relações jurídicas na qual a noção modema de um direito subjetivo fizesse parte”, ibid. em 12. E le difere de Villey, no entanto, que acreditava que o direito subjetivo fora introduzido após a revolução nominalista no século X IV , e argumenta que os primeiros giossaristas colapsaram os conceitos deju s e dominium n o século X II e criaram as origens de uma teoria dos direitos. Para uma análise abrangente

11

do debate, veja BrianTiem ey, The Idea o f N atural BJgbts, Atlanta: Scholars Press, 1997, Capítulo I. Citado em E tn st Bloch, N atural Larv and Hnman D ignitf (trad. de D . J . Schmídt), Cambridge, Mass.: M IT Press, 1988,14.

12

Ibid ., 20.

64 C o s t a s D o ü z in a s

usavam a natureza para explicai: ou qualificar conceitos jurídicos, seus termos ti­ nham menos de uma matiz aristotélica e mais de uma implicação prática: “Pois ‘natural’ era pata eies não apenas o que derivava das qualidades físicas dos homens e das coisas, mas também o que, no âmbito da estrutura daquele sistema, parecia conciliar-se com a ordem normal e razoável dos interesses humanos e, por esta ra­ zão, não precisa de evidência posterior”.13Ainda assim, o termo romanoju s conti­ nuou a significar um conjunto de relações objetivas no mundo e, como o Direito Grego, não tinha uma noção de direitos individuais. E , embora Aristóteles e a le­ galidade universal possam ter coincidido pragmaticamente por um breve período, em meio às necessidades do Império Romano, eles logo divergiram novamente. A justiça aristotélica fez a sua última grande aparição nos escritos deTomás de Aqui­ no e, então, gradualmente inclinou-se para o positivismo. A tradição do Direito Natural, por outro Í2do, influenciada pelo estoicismo e pelo cristianismo, foi em direção a uma tecrria da lei como comando e a uma interpretação do direito com base no sujeito e preparou os alicerces para a concepção moderna de direitos hu­ manos. Vamos-examinar mais detalhadamente alguns dos principais elementos do pensamento estoico que, mal digerido e ecleticamente revisto por Cícero, exer­ ceu uma enorme influência no pensamento político e jurídico subseqüente.14 O ensinamento estoico transformou radicalmente tanto o método clássico de argu­ mentação sobre o naturalmente justo quanto a essência da natureza, a origem da lei. A natureza tornou-se a origem de um conjunto definido de regras e normas, de um código legal, e deixou de ser uma forma de argumentar contra cristalizações institucionais e opiniões comuns. Os estoicos foram os primeiros pagãos a acredi­ tar que lei natural era a expressão de uma razão divina que impregnava o mundo e tornava a lei humana um de seus aspectos. A notável citação de Cícero, da Repúbli­ ca, é digna de ser reproduzida em detalhes: A verdadeira lei éalei da razão, de acordo com a natureza conhecida de todos, imutável e indestrutível, ela deve convocar os homens a cumprir seus deveres através de seus preceitos e impedi-los de cometer atos ilegais com suas proibi­ ções (...) Limitar essa lei é profano, alterá-la, ilícito, repeti-la, impossível; tam­ pouco podemos ser liberados dela por ordem ou do senado ou da assembleia popular; nem precisamos procurar por alguém para esclarecê-la ou interpre­ tá-la; nem será ela uma lei em Roma e outra diferente em Atenas, nem será algo diferente amanhã do que é hoje; porém, uma única e mesma lei, eterna e imutável, será obrigatória para todas as pessoas e todas as idades; e Deus, seu ideaüzador, intérprete e promulgador, será o único e universal soberano e go­ vernador de todas as coisas.15

13 14 15

Em s Levy, “Natural Law in Roman Thought” , 1949 Studio e f 'Documenta H istoriée etJtrris 15 em 7. Miche! Villey, H istoire de ia Philosophie du D roit, Paris, 4a. éd., 1975, 428-SO. Ciceso, Rspublic (trad. de N. Rudd), Oxford: Oxford University Press, 1998, III,-22-.

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Esta lei natural dada por Deus, eterna e absoluta tinha pouco a ver com o direito natural dos sofistas ou de Platão e de Aristóteles. A seguir, o conceito de natureza. A natureza aristotélica era um conceito normativo que combinava a essência de uma coisa com seu potencial de cresci­ mento e perfeição, o objetivo eficiente e último do cosmos e de todos os seres e coisas. A natureza estóica era muito mais estática. Seu caráter normativo foi conti­ do, mas se tornou um espírito onipresente e determinante (pneumâ), o logos ou ra­ zão encontrada como uma muda em tudo. Esse logos onipotente une homem e mundo; nos seres humanos, atua como o fogo do artista:36 ele cria e esculpe o cor­ po e o toma coeso ao montar seus compontentes {logos spematikos) .17Mas ele tam­ bém comanda o mundo todo, da mesma maneira que o imperador comanda seu império. Diógenes Laércio escrevera que a natureza “é a força que restringe o mundo (...) uma força estável que deriva dela própria, produz as razões seminais e contém o que vem dela”.18A natureza era, portanto, expressada ontologicamente e espiritualizada: ela tornou-se o espírito criativo ou o princípio da vida que, em seu estado puro, é Deus, ao passo que no homem reside na almá. A alma, vis innata de Cícero, é uma força interna que une o humano ao logos divino e os faz discernir a lei da natureza, a qual são obrigados a observar. N atura initiim juris disse Cícero.19 A lei, as instituições humanas, as regras e toda ordem mundana derivam de uma única fonte, a toda poderosa natureza, a xsxÀc&fons legum et/mis20, e o logos as revela para o homem. A natureza comanda, é um preceito moral que ordena ao homem a obedecer ao logos soberano que rege a história. O direito natural tornou-se uma questão de introspecção e revelação, ao contrário de uma contemplação racional e uma confrontação dialética, e conduziu a uma moralidade abstrata de preceitos que anteciparam K an t Consequentemen­ te, duas possibilidades se abriram. Na primeira, a natureza, com seus princípios de dignidade humana e igualdade social, foi mantida como uma categoria de oposição social e legal e como a essência do direito. A segunda e predominante, entretanto, equiparou o Direito Natural ao Positivo e o real ao racional e antecipou HegeL Ela privilegiou a moralidade passiva e privada da alma feliz e sandonou instituições existentes, hierarquias e desigualdades sociais com a aprovação oficial da razão e da natureza. Pbjsis, que havia começado sua carreira em oposição a nomos, acabou finalmente identificada com ela.

16

Cicero, D e natara deorum (trad, de R. W . Walsh), Oxford: Clarendon, 1997, II. 22. 57.

17 18 19

Ibid., H. 11.29; IL22.58. Diogenes Laertius, VTI. 148, citado em Viliey, supra n. 14, p. 440. Cicero, D e inventions (trad, de H. M. Hubbell), Londres, Heinemann, 1949, II, 2 2 ,6 5 . Cicero, D eLegibus (trad, de N. Rudd), Oxford: Oxford University Press, 1 9 9 8 ,1 ,5.

20

66 C o s t a s D o u z in a s

Como alguém poderia encontrar a essência dessa lei natural? A reta razão ou a recta raíio deriva do Deus do logos e seus mandamentos estão localizados na consciência, representados pelas “noções comuns” mencionadas acima. O logos foi inscrito nà alma e o dever fundamental é obedecer a seus comandos. O sábio não precisa observar a natureza ou a cidade, mas apenas ouvir a sua voz interior. O estoicismo tomou-se uma religião com a razão sendo seu deus e sua lei e com o direito natural mais próximo da moralidade privada da consciência que do méto­ do jurídico clássico. Os conceitos estoicos de natureza e lei tinham mais em co­ mum com o cristianismo que com Aristóteles e conduziram diretamente à ideia moderna de natureza humana. Vamos recapitular algumas inovações estóicas que pavimentaram o caminho para o humanismo jurídico dos modernos. A lei não mais deriva do externo, mas da natureza humana, da razão hu­ mana. O homem é celebrado como um ser racional e é concedida a ele uma posi­ ção preeminentejicirna do restante da natureza, contra a física aristotélica, na qual a força da natureza harmonizava e hierarquizava seres humanos e-animais.25 Assim, embora natureza e razão estivessem no início intimamente relacionadas, a razão acabou por substituir a natureza como a principal origem da lei. Obedecer às suas ordens é seguir a nossa natureza. Porém, a razão é também racionada e nem todos tinham igual acesso a ela; o guia mais seguro para suas ordens é a razão dos sábios {raíio mensque sapientis)?2 Portanto, a ideia de que o legislador ou juiz é o porta-voz do espírito ou da razão da lei ingressou no estágio histórico.23 Final­ mente, lei e o justo residem na conjunção de regras legais e morais descobertas pelo espírito humano. O âikaion dos gregos e oju s dos romanos foram identifica­ dos com um conjunto de leis leges e tomaram-se um sistema de regras racionais, descoberto pela razão dos sábios. Jacques Derrida chamou a tradição dominante da metafísica ocidental de logocêntrica”.24 Nos estoicos encontramos a primeira expressão de uma cons­ trução filosófica e ideológica a que chamamos de “logonomocentrismo”.25 Ela identifica o logos como razão com a lei e apresenta a norma racional como a base e o espírito da comunidade. O ser é equiparado à presença, com o que está presente

21

22

Cícero propõe uma similaridade adicional: anunciando Grócio, Puffendorf e os naturalistas do século X V II, ele parte da natureza humana para explicar a natureza da sociedade e da lei. Em D e Legibus, 1 .5 e em D e O jftáis (trad. deM . T . Griffin c E . M. Atkins), Cambridge: Cambridge University Press, 1 9 9 1 ,1 IV .II, Cícero apresenta uma relação legalmente relevante de traços e inclinações humanos que incluem, a í ? H ob­ bes, a auto-preservação etc. DeS^egibus, II. 4.

23 24

Cícero defende em D e Legibus que a razão universal e as normas dos sábios vêm de Júpiter (II. 4). Jacques Derrida, O f Grammalology (trad, de G . Spivafc), Baltimore: The Joh n s Hopkins University Press, 1974. p m português: Grm miokgm (trad, de Miriam Schnaiderman e Renato jan in e Ribeiro), São Paulo: Ed. Perspectiva e USP, 2004, 2a. ed.] :

25

Costas Douzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence, Routledge, 1991, 25-8.

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na consciência, e com a primazia do logos como nomos. Na verdade, o sér está pre­ sente na lei e essa imanência confere à lei racional uma preeminência ontológica. O racionalismo, o culto ao legislador e às regras, associado ao positivismo jurídi­ co, a celebração dos direitos individuais que derivam da natureza humana, todos eles aparecem juntos pela primeira vez no pensamento estóico mais recente e em Cícero. Porém, a dimensão ontológica da lei também promove ideias de dignidade humana e igualdade social. A lei como razão que cria o mundo impele na direção de uma fraternidade de toda humanidade admitidamente abstrata. Nesse último aspec­ to, o Direito Natural estoico continua sendo um dos capítulos mais louváveis na história das ideias e está relacionado a teorias mais recentes dos direitos naturais e humanos. Contudo, a principal força a impulsionar o Direito em direção a uma teo­ ria dos direitos naturais foi a sua gradual cristianização. A cosmologia judaica não . possuía um conceito inclusivo e intencional do cosmos. Para a religião judaica, o universo é a criação de Deus. Ele demonstra sua onipotência e presença precisa­ mente por sua ausência e, como tal, não pode adquirir o peso autárquico normati­ vo àfíphjsis grega. D o mesmo modo, o cristianismo alegava que o mundo havia sido criado exnibilo por meio de uma lei arbitária de Deus. A natureza, invenção da imaginação filosófica grega, foi transformada na criação de um ser todo-poderoso. O cosmos foi reduzido, ao universo natural; os fins naturais conferidos a todas as coisas e a todos os seres retomaram à sua posição providencial no plano da sal­ vação, e a teleologia tomou-se a escatologia. A natureza manteve um caráter nor­ mativo apenas limitado, “expressando no tempo o que de toda a eternidade reside em Deus” e confirmando e complementando a lei divina.26 As sementes do Direito-Natural cristão podiam ser encontradas talvez na afirmação de São Paulo, inspirada nos ensinamentos estoicos, de que Deus colo- . cou a lei natural em nossos corações (Carta de São Paulo aos Romanos, 31:15). Esse foi o início da ideia de que a consciência é a lei de Deus enraizada no coração. Após a vitória do cristianismoJu s ficou intimamente ligado à moralidade e tomou a forma de um conjunto de mandamentos ou regras, o tipo pragmaticamente ju­ daico de legalidade. Finalmente, os sacerdotes cristãos, ao comentarem a Bíblia, começaram a empregar o termoju s para referir-se ao mandamento divino e à lei natural significando o Decálogo. O Decretum, de Graciano, publicado no século XII, afirmava que a lei natural está contida nos Evangelhos e “antecede em termos tanto de tempo quanto de posição a todas as coisas. Por isso o que quer que tenha sido adotado como convenção, ou prescrito na escrita, se contrário à lei natural, deve ser considerado nulo e sem valor (...) Assim, os estatutos eclesiásticos e secu-

26

Louis Dupre, Passage to M odernity, New Haven: Yale University Press, 1993,30.

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lares, caso se mostrem contrários àlei natural, devem ser totalmente rejeitados.”27 Este uso foi adotado pelos canônicos medievais e, finalmente, no século XIV,yw passou a significar poder individual ou direito subjetivo. Uma ligação crucial na cristianização da lei deve ser buscada na teoria de justiça augustiniana que combinava algumas das dificuldades características da metafísica de Platão e do racionalismo de Aristóteles. Aristóteles acreditava que uma versão secuJarizada de dike, a ordem do mundo, ainda existia e leis e consti­ tuições justas eram parte dela. Sua identificação de lei com justiça era, portanto, uma forma de reforçar a autoridade da lei, embora retendo o caráter dinâmico da justiça conforme a natureza. Agostinho, ao contrário, equiparava as duas a fim de minar a autoridade da lei do Império Romano ainda pagão. Ele definia a justiça, as­ sim como Aristóteles, como tribmre suum cuique. Contudo, enquanto para Aristóteles o direito de um homem era determinado pela efhos de suapolis e pelos julgamentos dos realisticamente prudentes, para o bispo cristão esse direito era servir a Deus. A virtude da justiça era definida como ordo amoris, o amor à ordem: ao atribuir a cada um sua própria medida de dignidade, á justiça conduz os homens a um estado ideal no qual a alma está subordinada a Deus e o corpo à alma. Diante da ausência dessa ordem, o homem, a lei e o Estado são injustos. A justiça é, portanto, o amor do virtuoso máximo ou Deus. Que justiça é essa que do verdadeiro Deus afasta o homem e o submete aos imundos demônios? (...) Ou será que quem tira a propriedade a quem a com­ prou e a dá a quem não tem direito a ela é injusto e é justo quem se furta áó Deus dominador e Criador seu e serve os espíritos malignos? (...) Portanto, quando um homem não serve Deus, que justiça há nele? (...) E, se no homèm individualmente considerado não há justiça alguma, que justiça pode haver em associação de homens composta de indivíduos semelhantes?28 Uma lei injusta não é lei, e um Estado injusto não é um Estado. Sem justi­ ça, os Estados se tomam grandes pilhagens. cé o que é chamado direito (justum)?6 O forte vínculo permanece quando passamos da justiça geral para a parti­ cular. Os vários sentidos aristotélicos de dikaion/jus são mantidos:ju s é o correto e o justo; justiça, como uma atividade jurídica, é a arte por meio da qual o justo se torna conhecido e que tende a estabelecer um justo estado de coisas. Como objeto da justiça,ju s é novamente uma qualidade legal inerente em uma entidade externa, um estado de coisas objetivo ao contrário de um direito subjetivo, para o qual Aquino não dispõe de nenhuma palavra ou conceito. Oju s co m o resultado justo é um ajuste de coisas entre pessoas, ajuste este que respeita, promove ou estabelece a proporção ou a igualdade inerente a tais coisas, e essas relações corretas são ob­ serváveis no mundo exterior. Resjusta, id quodjustum est, escreve Aquino e, ipsam remjustam, a própria justa coisa.37 Em todos esses aspectos, Aquino seguiu os ensinamentos do “Filósofo”, a quem citava incansavelmente. Porém, sua contribuição mais importante e ino­ vadora à jurisprudência foi a distinção quadripartida entre lei eterna, natural, divi­ na e humana com suas insinuações religiosas, encontrada no capítulo de Summa sobre Lex. Aqui a lei não tem quaisquer incertezas e hesitações associadas a Aris­ tóteles e aos clássicos. A lei natural é clara, irrefutável e simples. Nenhuma dúvida é expressa em relação a sua harmonia com a sociedade civil e o “caráter imutável das'suas proposições fundamentais”, formuladas por Deus, que dá as leis na “se­ gunda tábua do decálogo”.38 Esses princípios de lei divina não sofrem exceção no abstrato e sua validade universal é enfatizada por sua inscrição na consciência hu­ mana. Ao mesmo tempo, a lei natural revelada no Decálogo pressupunha uma huma­ nidade pecadora e uma natureza pecaminosa e, como um remédio divino contra o pecado, ela se tomou flexível e relativa. Natura hominis est mutabilis, escreveu Aqui­ no, e essa flexibilidade pode conduzir a emendas não apenas na lei positiva, mas na própriaju s naturale. A lei natural não pode ser legislada em normas ou cânones de comportamento e não aceita uma formulação rígida ou fixa. Ela oferece apenas orientações gerais acerca do caráter das pessoas e da ação da lei. Estes são adaptá-

36

Ibid.

37 38

Ibid., 138. Leo Strauss, N atural Lrnv and History, Chicago: University o f Chicago Press, 19 6 5 ,1 4 4 .

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veis e flexíveis, imprecisos e provisórios, dependentes do contexto e conforme cada situação. Certamente essa flexibilidade ordenada por Deus e recém-encontrada possibilitou às autoridades do Estado um alto grau de ponderação. Aquino foi capaz de integrar lei e Estado em uma ordem divina com a me­ diação do Direito Natural relativo: embora o Estado fosse o resultado do pecado original, ele era também justificado, pois servia à ordem hierárquica celestial como sua parte humana. A lei do Estado e sua coerção representavam uma punição ne­ cessária e um remédio indispensável para os pecados {poena eiremediipeccaü), fican­ do sujeitas à crítica apenas se não seguissem os preceitos da Igreja. Ao mesmo tempo, o Estado era responsável pelo bem-estar e pela segurança dos cidadãos, e o Decálogo, o “compêndio do Direito Natural relativo”, proporcionava isso com as regras necessárias. Assim, ao equiparar o Decálogo ao Direito Natural, Aquino aju­ dou a transformá-lo em um “cânon técnico e racional de lei positiva”,39 uma for­ ma de interpretar 2 justificar a realidade, um método quase experimental.40 E embora Aquino separasse a lei natural e a eterna e as colocasse respecti“ vãmente no aqui e no além, ele também as vinculava por meio de uma série de mé-' diações divinas hierarquizadas. “Agora, todos os homens conhecem a verdade até certo ponto, pelo menos no que se refere aos princípios comuns da lei natural (...) e a este-respeito são -mais ou menos conhecedores da lei eterna.”41 A justiça é a forma canônica dessa mediação e um princípio de participação gradual na ordem divina. “Até mesmo uma lei injusta, na medida em que ela mantém uma aparência de lei ao ser formulada por alguém que está no poder, é derivada da lei eterna, uma vez que todo poder deriva do Senhor Deus conforme os romanos.”42Lei natural e justiça aproximaram-se novamente, e a justiça, “ao atribuir a cada um o seu devido - seja isso uma retribuição na forma de punição ou recompensa, ou distributivo conforme o mérito - , expressava uma gradação, ou seja, aquela hierarquia arquite­ tônica que o tomismo havia erigido como a mediação entre terra e céu, céu e ter­ ra.”43 Nesse sentido, o tomismo justificou plenamente a ordem medieval, dado que seus governantes e senhores haviam aceito o domínio da Igreja. A era de ouro estóica, assim como a Cidade de Deus de Agostinho, o passado místico e o futuro desconhecido, porém certo, estavam parcialmente presentes na cidade medieval, e o Direito Natural relativizado perdeu a sua capacidade de se opor à lei positiva. Michel Villey estabeleceu uma distinção entre os conceitos de Aquino dz ju s tle x t

39

Bloch, op. c it, supra n. II, 27.

40 41 42

Michel Vlüey, “Abrégé du-droit naturel classique”, era 6 A rchives de Philosophie dit D roit, 2 7 -7 2 ,1 9 6 1 ,5 0 ; L u Formation, op. cit., supra n. 10,126-30. Sunm a Theologine, S T I-JI, Q. 93, 3d A rt (38). Ibid.

43

Bloch, op. d t , supra n. II, 28.

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apresentava o primeiro como o conceito legalp a r excellence ao passo que restringia lex à lei moral e seus comandos. Porém, Aquino, seguindo a prática padrão, às ve­ zes distinguia e às vezes equiparava os dois termos.44 A distinção precisa de Villey entreykr/ã k d o n clássico e tomista e torab ou lex judaico-cristã não pode se susten­ tar, pois os dois eram complementares. A divisão justa e objetiva de bens externos era geralmente determinada por meio da aplicação da lex, da lei ou do preceito. Todavia, o maior problema com Aquino, a partir da perspectiva da tradi­ ção do Direito Natural, reside em sua definição de justiça. A justiça tornou-se uma categoria do Direito Natural e expressava a supremacia da hierarquia da igreja e feudal; suas demandas eram atendidas na medida em que a lei era administrada sem preconceito e exceção. Esse tipo de justiça representava o Direito Natural não autêntico e relativo que reprimia os pecados e redimia pela culpa. O Direito Natural clássico, por outro lado, não concernia a aplicação justa das leis existentes. Era uma confrontação racional e dialética do senso comum institucional e políti­ co. O suum cuique tribuere tomista permitia aos escolásticos combinar o conceito de justiça aristotélico e do Velho'Testamento como punição, de forma a preservar tánto as hierarquias de classe gregas quanto o princípio patriarcal judaico, ele pró­ prio alheio a divisões sociais. Maimônides brilhantemente aliou a severidade da forma à relatividade do conteúdo em sua definição de justiça: “justiça consiste em garantir um direito a cada .um que tem um direito e em conceder a cada ser vivo aquilo que lhe é devido conforme seus direitos”.45 Más essa justiça que completa o Direito Natural relativo, como seu mais elevado ideal e virtude, é muito diferente do Direito Natural clássico. Liberdade, propriedade comum e abundância gover. naram a era edênica estóica, porém, pata o Pai Cristão, a lei natural tomou-se, após a expulsão do paraíso, a lei da punição, necessariamente acompanhada por julgamentos, punições e pela autoridade da espada. Assim, a Igreja abandonou as posturas estóicas acerca da liberdade racional e da dignidade humana e “desse modo o pior embaraço do Direito Natural, isto é, a opressão, foi fundado sobre o próprio Direito Natural como algo que havia sido relativizado”.46 Ela fora legada de cima, baseava-se em desigualdade e dominação e embasava e promovia a dife­ renciação social. “A justiça distributiva concede a cada um o que corresponde a seu grau de importância (prindpalitas) no interior da comunidade.”4' Essa justiça hierárquica torna-se a base de uma lei injusta. Foi representada por toda a Euro­ pa medieval na forma dajustifia, uma muiher severa cuja balança pesa os direitos de cada pessoa, cuja espada decapita os inimigos da ordem e da ïgreja e cujos

44

Tiemey, op. c it, supra n. 10,22-27.

45 46 47

G uidefo r the Perplexed, III, Capítulo 53. Bloch, op. cit., supra n. II, 26. Summa Tkeologiae, II-2, Q. 6 1 ,2o. Artigo (166-7). .

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olhos cegos, acrescentados ao final da Idade Média, simbolizam a imparcialida­ de da justiça.48 Como observou Bloch de forma contundente, essa não é “uma ca­ tegoria que o pensamento, justificavelmente insatisfeito, poderia considerar sua própria”.49 Aquino foi o último pensador na tradição jurídica aristotélica doju s naturale e o mais destacado do novo naturalismo religioso (lex naturalè). Historiadores vão discutir sobre a relativa importância deju s ou lex e dos aspectos legais ou moral-religiosos da sua obra. Entretanto, como um resultado direto de seus ensina­ mentos, os novos poderes legisladores da Igreja e do Estado são legitimados e o ensino do Direito Natural foi absorvido pela teologia. A redefinição religiosa do Direito Natural minou profundamente o caráter político e prudente das doutrinas clássicas da justiça assim como sua ênfase crítica. A cidade ideal do futuro, que para os gregos e romanos seria construída com contemplação racional e ação polí­ tica, foi substituída pela cidade de Deus espiritual não-negociável. Deus, aquele que dá a lei, infunde seus mandamentos com absoluta certeza; o Direito Natural não mais se ocupa da construção da moral ideal e da ordem política e da justa solu­ ção legal, mas da interpretação e da confirmação da lei de Deus. Depois de Aqui­ no, a justiça abandonou em grande parte seu potencial para a jurisprudência. Com sua patos esvaziada e seu papel como norma primordial abandonado, ela tor­ nou-se uma “virtude fria”. A palavra sobrevive, mas “sua supremacia no Direito Natural desaparece e, acima de tudo, o momento inegável de condescendência e aquiescência, inerente à severidade que a palavra confere a si própria, desapare­ ce”.50 Rousseau definiu isso como “o amor do homem derivado do amor a si mesmo”51 e, nessa formulação, como justiça social, ela migrou do Direito para a Economia e para o Socialismo. Liberdade e igualdade, não justiça, seirão os gritos de guerra do Direito Natural moderno. III. A invenção do indivíduo Há um derradeiro e crucial aspecto na genealogia dos direitos humanos sem o qual não podemos compreender a jurisprudência da modernidade. Trata-se do processo por meio do qual a tradição clássica e medieval doju s objetivo trans­ formou-se naquela dos direitos subjetivos e o indivíduo soberano foi criado. John Finnis argumentou que a transição doju s de Aquino, definido como “aquilo que é

48 49 50

Martin Jay, “Must Justice'be Blind”, em Costas' Douzinas e Lynda Nead, L a v and the Image, Chicago: Uni­ versity o f Chicago Press, 1999, Capitulo 1. Bloch, op. c it , supra n. I I , 38. Ibid., 43.

51

je a n Jacques Rousseau, E m ile or on Education (trad, de A. Bloom), Londres: Penguin, 1991, IV .

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justo em uma determinada situação”, para o de Suarez como “algo benéfico —um poder —que umapessoa. tenP foi um “divisor de águas”.52 Essa transição redefiniu o conce­ ito de direito como um “poder” ou “liberdade” possuído por um indivíduo, uma qualidade que caracteriza o seu ser. Os passos históricos detalhados que conduzi­ ram a essa linha divisória foram examinados por Richard Tuck e Michel ViUey e mais recentemente por Brian Tierney, e não há necessidade de reproduzi-los aqui. O restante deste capítulo irá abordar rapidamente apenas as principais estações dessa importante transição. O nascimento do homem moderno e dos direitos individuais atravessa a teologia da escolástica católica, que descobriu os princípios do Direito Natural na forma como Deus criou os seres humanos.. A natureza essencial do homem foi criada por Deus, e todos os principais elementos do Direito Natural podem ser deduzidos a partir da moralidade dos mandamentos. Obrigações morais e políti­ cas derivam da verdade revelada e, consequentemente, o amor cristão e a cantas da providência substituíram a busca pela melhor república. O primeiro passo radical .nessa direção foi dado pelos nominalistas franciscanos Duns Scótus e Guilherme de Ockham. Eles foram os primeiros, no século XIV, a argumentar contra as con­ cepções neoplatônicas predominantes de que a forma individual não é um sinal de contingência, tampouco é a pessoa humana a concreta instanciação do universal. Pelo contrário, a expressão máxima da criação é a individualidade, conforme evF“ denciado na encarnação histórica de Cristo, e seu conhecimento precede o daquele das formas universais dos clássicos. O nominalismo rejeitava conceitos abstratos e negava que termos genéricos como lei, justiça ou a cidade representassem entidades ou relações reais. Para Guilherme, coletividades, cidades ou comunidades não são naturais, mas.artificiais. O termo “cidade”, por exemplo, refere-se à soma total dos cidadãos individuais e não á um agregado de atividades, objetivos e relações, ao passo que “lei” é uma palavra universal seni qualquer referente empírico discemível e não tem qualquer significado independente. A sociedade, conforme a Sra. Thatcher, uma nominalista contemporânea diria, não existe; existem apenas indivíduos. A ciência medieval evitava totaüdades e sistemas e se concentrava em particulares, pois, argumentavam os nominalistas, todos os conceitos e estruturas gerais devem sua existência a práticas linguísticas convencionais e não possuem qualquer peso ou valor empírico. Assim, significado e valor acabaram dissociados da natureza e foram atribuídos a átomos ou partículas separados, abrindo o cami­ nho para o conceito renascentista de gênio, de discípulo e parceiro de Deus e, mais tarde, para o indivíduo soberano, o centro do mundo.53

52 53

Jo h n Fiani s, N aturalLatv an d N atural Rights, Oxford: Clarendon, 1980,207. [Em português: L eiN alu raleD irátos N aturais {trad, de Leila Mendes), Porto Alegre: Editora Unismos, 2 007, p. 203]. E rn st Kantorowicz, “The Sovereignty o f the Artist: A note on Legal Maxims and Renaissance Theories o f Art” em Selected Studies, Nova York: j . j . Augustin, 1965.

76 C o s t a s D o u z ín a s

As implicações legais do nominalismo não podem ser exageradas. Gui­ lherme argumentava que o controle exercido por indivíduos privados sobre suas vidas era do tipo de âominium ou propriedade e, além disso, que essa propriedade natural não era uma garantia da lei, mas um fato básico da vida humana.54 O poder absoluto do indivíduo sobre suas capacidades, um prenúncio inicial da ideia de di­ reitos naturais, foi um presente de Deus para o hómem criado à sua imagem. Ao mesmo tempo, os nominalistas baseavam sua ética nos mandamentos divinos e deduziam a lei coda a partir de suas prescrições. A lei era dada pelo legislador divi­ no cuja vontade é absoluta e obrigatória para os humanos p er se e não porque cor­ respondia à natureza ou à razão. Com efeito, Duns Scotus afirmava que a vontade de Deus tem prioridade sobre sua razão e o bem existia porque o Onipotente assim o queria e ordenava, e não em virtude de alguma outra qualidade independente. Desse modo, a origem e o método da lei começaram a se modificar. Gradualmente passaram da razão para fCVontade, pura Vontade, sem qualquer fundamentação na natureza das coisas”.55 D o mesmo modo, a tarefa do jurista não era mais encontrar a solução justa, mas interpretar ás ordens Ho’ legislador para os sujeitos fiéis. A separação de Deus da natureza e a absolutização da vontade preparam o terreno para a retirada de Deus e sua remoção final das questões terrenas. A ce­ lebração de uma vontade onipotente e inquestionável foi não apenas o prelúdio para a total abdicação do direito divino, mas também para a pedra fundamental da soberania onipotente secular. O positivismo jurídico e o autoritarismo do Estado irrestrito encontraram seu precursor inicial nesses devotos defensores do poder de Deus. E , em um movimento que seria repetido pelos filósofos políticos do sécu­ lo XVII, os franciscanos combinaram a vontade legislativa absoluta com a alegação nominalista de que somente os indivíduos existem. A combinação “conduziu bem direto a uma teoria política fortemente individualista que teve de passar por apenas algumas poucas modificações para emergir como algo muito próximo das teorias clássicas dos direitos do século XVII”.56 A transformação do Direito Natural obje­ tivo em direito individual subjetivo, iniciada por Guilherme, equivaleu a uma re­ volução cognitiva, semântica e finalmente política. Villey a descreve como sendo um “momento copernicano”, enfatizando suas afinidades teóricas e de fazer épo­ ca com o novo mundo científico. Daquele momento em diante, o pensamento ju­ rídico e político colocou no centro de sua atenção o soberano e o indivíduo com seus respectivos direitos e poderes.

54

Villey, H istoire de kP hilosophie, op. c it, supra n. 14,157-265; L e droit etles droils, op. c it, supra n. 1,118-25; Tuck, op. c it, supra n. 9,15-31.

55 56

Rommen, citado em j . M. Kelly, A S bortH istoiyin W eslem LegalThsoiy, Oxford University Press, 1992,145. Tuck, op. c it, supra n. 9,24.

_____________ _ 7 7 ______________ _ Ü M A B R E V E H IST Ó RIA D O D l& E IT O N A TU RA L

A segunda escola escolástica alegava que o Direito Natural é um ramo da moralidade e vinculava as normas de conduta religiosa à razão moderna. Os esco­ lásticos espanhóis abandonaram por completo a ideia deju s como um estado de coisas objetivo e adotaram amplamente uma concepção individualista de direito. Um texto fundamental nessa transição foi o D eLegbus, do século XVII, de autoria do jesuíta espanhol Francisco Suarez. Suarez afirmava que o “significado verda­ deiro, estrito e exato” deju s é “um tipo de poder moralfacultas que todo homem possui, seja sobre sua própria propriedade ou com respeito àquilo que lhe é devi­ do”.57 Grócio também concebiaju s como uma qualidade ou poder possuído por uma pessoa. Ele restaurou e expandiu a tradição estóica de acordo com a qual/w naturak estâíctahm >etae ,atioms.58Porém, ao apelar à lei para corresponder à nature­ za racional do homem, ele finalmente abandonou as tradições clássica e cristã do Direito Natural. A natureza, percebida exclusivamente como um universo físico, ácabou radicalmente separada da humanidade; elá foi esvaziada dos fins e propó­ sitos dos clássicos ou da alma animista dos medievais e ficou sem valor ou espírito de significado, uma força ameaçadora e hostil. O direito, não mais objetivamente dado na natureza ou no mandamento do.desígnio de Deus, segue a razão humana e se torna subjetivo e racional. O lícito por natureza transforma-se em direitos in­ dividuais. A influência teológica ainda estava evidente na obra de todos os grandes filósofos do século XVII. Omnia sub ratione D ei era o seu grito de guerra, um slogan destinado a uma existência transitória, porém fundamental. Ela destruiu a con­ cepção de mundo medieval, mas logo sucumbiu a suas próprias tendências huma­ nistas, levando à morte de Deus. Descartes explicitamente uniu a nova Física e a Teologia; Hobbes e Locke organizaram seu Estado civil sob os auspícios de Deus. Todos os grandes filósofos escreveram um tipo de teologia política e acreditavam que Deus subscrevia seus esforços sistemáticos. Um deísmo laicizado substituiu Cristo por um Deus da Razão, e finalmente o Homem tornou-se Deus. Mas, em um sentido diferente, os grandes escritores do Iluminismo, Descartes, Hobbes, Locke e Rousseau, apesar de suas concepções divergentes de Direito Natural e contrato social, representaram a rebelião da razão contra a organização teocrática da autoridade. A tradição do Direito Natural moderno, que se voltou violenta­ mente contra a cosmologia e a ontologia antigas e redefiniu a origem do direito, foi uma reação à cooptação do Direito Natural pela religião e da correspondente perda da flexibilidade jurídica, da liberdade política e do utopianismo imaginário que caracterizam a tradição clássica. A teologia secular dos direitos naturais colo­

57 58

Fiimss, op. c it, supra n. 5 2 ,206-7. [Em português, pp. 202-3.] Grotíus, D e Ju re B e/i e l Paris U bre Tres ÇLaw ojW aran à Peace, tiad, de F . Kelsey, Indianapolis: Bobbs-MerriJ], 1962, vol. 1,9).

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cou o conceito abstrato de homem no centro do Universo e transferiu para ele a adoração oferecida pelos medievais a Deus. Os aspectos prospectivos e prudentes da teoria da “melhor república” foram minados, mas, ao mesmo tempo, o caráter aberto do Direito Natural clássico tomou-se um horizonte potencial de identida­ de e direito individuais. Teorias constitucionais medievais e utopias foram organizadas em tomo das ideias de pecado e de um legislador divino. Porém7o enfraquecimento moder­ no inicial do poder secular da Teologia significava que o Direito Natural relativo, que regulava a humanidade em um estado de pecado, não poderia mais ser usado para justificar regimes sociais e políticos opressivos. A graça da autoridade divina e a aura do seu representante terreno não poderiam cativar a alma das pessoas e, em seu lugar, o Direito Natural moderno tentou reconstruir a constituição usando somente a razão. Ideias epicuristas, segundo as quais &polis era o resultado de um contrato original, e*a crença estóica de que a lei deveria estar em harmonia com a razão do mundo adquiriram importância renovada. Mas esse era o Direito Natural dos mercadores modernos e não dos sábios antigos; ele atribuía acordos legais e sociais a uma assembleia primordial e a um contrato livremente inscrito. A ideia de um contrato original foi seguida pelo mecanismo de um estado de natureza no qual os homens viviam antes de ingressarem na sociedade ou no Estado. Contrariando os antigos, para quem a natureza era um padrão de crítica transcendente à realidade empírica, a natureza de Rousseau, Hobbes e Locke re­ presentava uma tentativa de desvendar os elementos comuns da humanidade, o menor denominador comum por trás das diferentes características e idiossincrasias individuais, sociais e nacionais. Essa busca pelo permanente, universal e etemo ti­ nha de subtrair das pessoas empíricas o que quer que os fatores históricos, locais ou contingentes tivessem adicionado à sua “natureza”. O homem natural ou o selva­ gem nobre não eram um antepassado primitivo dos clientes dos salões de Paris ou dos mercadores de Londres, mas assemelhavam-se a eles. Como representante da espécie, homem qua homem, ele era um construto artificial da razão, um ser hu­ mano despido, dotado apenas de lógica, fortes instintos de sobrevivência e um senso de moralidade. D e acordo com John Rawls, que notoriamente reproduziu o experimento mental, o homem natural labuta e contrata sob um ‘Véu de ignorân­ cia P Essa ficção extraiu seu poder da importância que o contrato havia adquirido no antigo capitalismo. Era apenas em uma sociedade de mercado emergente que to­ das as importantes questões institucionais e pessoais poderiam ser tratadas por meio de supostos acordos de indivíduos racionais. Todavia, apesar das afirmações em contrário, o homem da natureza não estava totalmente despido: seus instintos e

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Joh n Rawls, ^4 Theory o f Justice, Oxford University Press, 1 9 7 2 .0 véu esconde todas as prindpais caracterís­ ticas individualÍ2 adoras das partes contratantes.

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impulsos “naturais” diferiam amplamente de um jurista natural para outro. Para al­ guns, o homem natural era competitivo e agressivo; para outros, pacífico e diligente; para outros, ambos. A natureza eterna parecia acompanhar as prioridades sociais e as questões políticas correntes, assim como estar bem próxima das preocupações, esperanças e temores dos contemporâneos do teórico. O contrato hipotético tornou-se um mecanismo de especulações filosófi­ cas acerca da natureza do vínculo social e da obrigação política, da constituição modelo e dos direitos dos homens empíricos em Londres e Paris. A abstração, a remoção das características concretas, foi vista como logicamente necessária. O construto filosófico devia funcionar como uma refutação da sociedade feudal e do governo absolutista, por meio da ação de uma cláusüla rescisória, revolucioná­ ria e da qual não se tinha ouvido falar antes, que autorizava o povo a depor seu go­ verno em caso da não-execução das suas obrigações contratuais, e como o projeto do acordo constitucional ainda por vir. Nessa segunda função, o mecanismo con­ tratual introduziu o racionalismo do lluminismo na constituição. Normas jurídicas e relações sociais foram vergonhosamente subtraídas de proposições normativas axiomáticas (mal original e desejo de segurança, bem original e sociabilidade, liber­ dade individual e a necessidade de restringi-la etc.). As várias escolas do Direito Natural moderno ou racionai, apesar de suas . diferenças, compartilhavam'inúmeras características.60 Primeiro, todas elas acre­ ditavam que a vida social e o Estado são o resultado da atividade individual. Pode­ mos detectar aqui a forte influência da mentalidade jurídica. É profundamente agradável a um jurista, calçado na doutrina do contrato, acreditar que formas jurídi­ cas e os acordos-estão nas bases da sociedade. As teorias do contrato social adota­ ram a doutrina do contrato do “conhecimento construtivo”: as partes contratantes desejavam todas as consequências razoáveis de seu acordo, ao passo que o que não pudesse ser racionalmente desejado não era sequer desejado (restrições sobre propriedade e acúmulo de capital, por exemplo, eram irracionais, e um sistema político que as impusesse colocava em ação a cláusula rescisória do contrato). Em segundo lugar, se a ordem jurídica e social deriva de um acordo original, ela era concretizada por meio do poder da razão e da lógica de deduzir um sistema de re­ gras completo e sem”falhas a partir de uns poucos princípios axiomáticos. A es­ sência do Estado devia ser racionalmente reconstruída a partir de seus elementos válidos e justificada apenas por meio de argumento racional, com base nos princí­ pios fundadores no contrato; na verdade, a razão foi declarada a essência do Esta­ do. O prestígio das ciências naturais foi, assim, transferido para a filosofia política,

60

Bloch, op. c it, supra n. II, 53-60.

C o s t a s D o ü z in a s

e o Direito Natural tomou-se um puro discurso de dedução modelado na mate­ mática. As ciências naturais, em sua busca por previsibilidade e certeza, descar­ tavam irregularidades; o Direito Natural seguiu os mesmos passos. A pureza metodológica da matemática complementava perfeitamente a crença em con­ ceitos universais homogêneos e em leis eternas, que se tornaram um dogma centrai do Direito Natural racional. As leis de ferro e a rígida necessidade e ho­ mogeneidade da natureza mecânica de Newton foram reinterpretadas como uma universalidade normativa e cooptadas na luta contra a sociedade hierárqui­ ca do privilégio feudal. O Direito Natural racional e os direitos naturais toma­ ram-se o discurso da revolução. A versão liberal de Thomas Paine inspirou os norte-americanos; a democrática de Jean-Jacques Rousseau, os franceses. Nenhu­ ma filosofia política ou versão do Direito Natural merecia o nome se não estivesse fundamentada em princípios universais ou não objetivasse fins universais. As grandes descobertas, as maravilhosas invenções e o triunfo das economias mer­ cantis e urbanas, amparados pelo valor de troca nivelador da moeda, combina­ ram-se para aumentar o prestígio do universal. Mas o discurso do universal logo se tomou o parceiro do capitalismo e o apoiador do mercado, o lugar onde, se­ gundo Marx, os direitos humanos e Bentham reinam supremos. O racionalismo do Direito Natural também, tendo consignado a concepção clássica de política e a busca pela “melhor república” à história das ideias, tomou-se o discurso legitimador dos governos utilitários e foi usado contra os movimentos reformistas e socia­ listas emergentes. Um efeito colateral desse racionalismo foi o empobrecimento intelectual da jurisprudência: a violência no coração da lei e do poder público e privado, que havia ajudado a reorganizar o mundo de acordo com as novas ortodoxias políticas e econômicas, foi retirada dos textos da lei, que ficou obcecada por questões normativas, significado dos direitos, soberania ou representação. Grande parte do racionalismo pouco realista que ainda atormenta a jurisprudên­ cia e oriundo dessa era de ouro do Direito Natural. Esse idealismo não apenas obscurece o papel da lei no mundo, mas também distorce nossa compreensão das operações jurídicas, porque: de nada adianta selecionar relações parciais e até mesmo tendências parciais na vida real e inseri-las na cabeça como um problema aritmético (...) a fim de apa­ recer com uma lógica que formalmente é como ferro, mas continua mais fraca e irreal desde o ponto de vista do conteúdo (...) necessidade formal, ou seja, a falta de contradição na dedução e na forma de uma proposição dificilmente é um critério da- sua verdade em um mundo dialético.63

61

Ibid., 191.

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D ir e it o N a tu ra l

Porém, lado a lado com essa natureza obediente à lei e sombria, que cor­ respondia aos interesses burgueses em calculabilidade e certeza, uma concepção, distinta de natura immacülata espreitava sob a superfície, na pura e harmoniosa na­ tureza do classicismo, nas visões edênicas do romantismo e na perfectibilidade dos socialistas utópicos. Essa concepção marginai de uma natureza purificada e perfeita vinculava-se à tradição clássica da natureza como norma e proporcionava uma perspectiva crítica e redentora contra as injustiças e opressões que o sistema social, justificado pelo Direito Natural racional, tolerava e até mesmo promovia. Esse conceito de natureza iria, por £im, combinar com a ideia de utopia social e su­ prir o lado radical dos direitos humanos.

Ao final desta jornada histórica, é importante lembrar que o Direito Na­ tural clássico foi construído sobre a relação intrínseca entre direito natural e justi­ ça. Os mesmos termos, dikaion ejus, conotavam tanto o justo quanto o lícito, e a tarefa dos juristas clássicos era descobrir a solução justa para um conflito. Esse vínculo linguístico sobrevive ainda hoje no duplo significado na palavra "justiça”, como o ideal transcendente da lei e como a administração do sistema judicial. Po­ rém, o direito clássico não era uma lei moral que espreita na consciência humana como um superego universal e coloca todos sob os mesmos mandamentos mo­ rais. Era, ao contrário, um princípio metodológico que permitia ao filósofo criti­ car uma tradição sedimentada e ao jurista descobrir a solução justa para o caso em questão. O Direito Natural clássico continha a paixao pela justiça, porém não coincidia com ela. O direito natural ingressa na agenda histórica, diretamente ou disfarçado, a cada vez que as pessoas lutam “para depor todas as relações nas quais o homem é um ser degradado, escravizado, abandonado ou desprezado”.62 A justiça, por outro lado, era também frequentemente associada a uma atitude moralista e patriarcal, na qúal as distribuições e a permuta protegem a ordem esta­ belecida e perpetuam as desigualdades e a opressão que o Direito Natural tenta re­ tificar: O verdadeiro Direito Natural, que postula o Iivre-arbítrio de acordo com a ra­ zão, foi o primeiro a recuperar a justiça que pode apenas ser obtida à força; não compreendia a justiça como algo que descende de cima e prescreve a cada um a sua parte, dividindo ou retaliando, mas, ao contrário, como uma justiça

62

Bloch, op. ríl., supra n. II, xxviii-xxix.

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ativa que vem de baixo, uma que tomaria a própria justiça desnecessária. O Direito Natural jamais coincidiu com um mero senso de justiça-63 Para aqueles que lutam contra a Injustiça e para uma sociedade que trans­ cende o presente* o direito natural foi o método e a lei natural definiu o conteúdo do novo. Este é a ligação entre lei natural e direitos naturais e humanos. Porém, o voluntarismo do Direito Natural moderno não pode proporcionar uma fundação suficiente para os direitos humanos. Seu inevitável entrelaçamento com o positi­ vismo jurídico significou que a tradição que criara os direitos naturais e, mais tar­ de, os direitos humanos também contribuiu para as repetidas e brutais violações da dignidade e da igualdade que têm acompanhado a modernidade como sua inescapável sombra.

4. O D ir e it o N a tu ra l e m H o b b e s

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L ocke

Desde a República de Platão aos primórdios da modernidade, a filosofia si­ tuou a busca pela melhor república em seu centro. Thomas Hobbes deu continui­ dade a essa tradição que aproximou o pensamento político e as questões jurídicas. Suas obras iniciais eram teorias gerais do Direito. As posteriores, Do Cidadão e Leviatã, e a póstuma Diálogo modificaram um pouco sua ênfase, na tentativa de criar uma ciência da política que, de acordo com Arendt, “tornaria a política uma ciên­ cia tão exata quanto o fez o relógio para o tempo”. Para a maioria dos comentado­ res, a principal realização de Hobbes reside em sua teoria política, que foi também denunciada por outros devido a seu autoritarismo e paroquialismo. Se fosse possí­ vel distinguir analiticamente entre teoria política e jurídica, uma difícil tarefa para aquele período, poder-se-ia argumentar que Hobbes dera uma contribuição mais duradoura para a ciência do Direito: em seu método radicalmente novo de anali­ sar as bases jurídicas, em sua redefinição dos conceitos jurídicos tradicionais de lei, direito e justiça, e, finalmente, em sua adaptação das origens e fins tradicionais do Direito às questões da modernidade. A influência de Hobbes diminuiu na polí­ tica com o surgimento do liberalismo mais puro de Locke e da tradição democrática de Rousseau. Porém, sua reinvenção do mundo jurídico continua incomparável. Podemos resumir sua contribuição ao afirmar que Hobbes é o fundador da tradição moderna dos direitos individuais, o primeiro filósofo a substituir completamente o conceito de justiça pela ideia de direitos. Quando se compreende esse aspecto da sua obra, o positivismo jurídico toma-se o acompanhamento e o parceiro neces­ sários do discurso dos direitos, e algumas das críticas liberais a Hobbes perdem muito da sua validade. A contribuição revolucionária de Hobbes para a jurisprudência é perfeita­ mente ilustrada pela seguinte afirmação, extraída do início do Capítulo XIV do Leviatã, denominado “Sobre a primeira e a segunda leis naturais e sobre os contratos”, que vale reproduzir em detalhes: O direito natural, que os autores geralmente chamamjus natufak, é a liberdade que cada um possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida. Consequentemente de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim.

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Conforme o significado próprio da palavra, por liberdade entende-se a ausên­ cia de impedimentos esternos, que muitas vezes tiram parte do poder que cada um tem de fazer o que quer, mas não podem proibir a que use o poder que lhe resta, conforme o que seu julgamento e razão lhe ditarem. Lei natural —lex naturalis —é um preceito ou regra geral, estabelecido pela ra­ zão, mediante o qual se proíbe a um homem'fazer tudo o que possa destruir sua vida, privá-lo dos meios necessários para preservá-la ou omitir aquilo que pense poder contribuir melhor pata pteservá-la. Porque os que têm tratado desse assunto costumam confundirjus e kx, o direito e a lei, é necessário dis­ tingui-los um do outro. O direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a lei determina ou obriga a uma dessas duas coisas. De sorte que a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigação e a libèrdade, as quais são incompatíveis quando se referem à mesma matéria.1 Esta afkmSção concisa e epigramática é uma clara declaração e definição dos modernos direitos do homem. Ela continua incomparável em termos de cla­ reza e precisão nos primórdios da literatura moderna sobre direitos naturais e in­ dica claramente sua ontologia e teologia. Como o próprio. Leviatã, essa afirmação impressionante é semelhante a jano. Ainda dialoga com a tradição aristotélica que distinguia entre direito (dikaionjus) e lei (nomos, lex) e atribuía a dignidade da natu­ reza ao anterior. Mas a outra face dejan o olha para o futuro. O direito natural não é a resolução justa de uma disputa oferecida por um cosmos harmônico ou pelos mandamentos de Deus. Ele deriva exclusivamente da natureza de “cada homem”. A origem ou a base do direito não é mais a observação de relações naturais, a espe­ culação filosófica sobre a melhor “república” ou a interpretação dos mandamen­ tos divinos, mas a natureza humana. De que forma essa mudança de origem afetou a relação entre lei e direito oü justiça, o princípio estruturador da atividade jurídica no mundo pré-moderno? Para os clássicos, a lei nomos e o direito ãikaion coincidem, e a justiça, outra palavra para direito, era o objeto e o fim dalei. Os dois conceitos estavam tão intimamen­ te relacionados que eram geralmente empregados como sinônimos, algo que Hobbes queria evitar. Hobbes ocasionalmente confundia os dois termos, mas também apresentava a relação como uma clara evolução do estado de natureza para a sociedade civil. O estado de natureza hobbesiano não dispõe de uma comu­ nidade e de uma lei organizadas, exceto pela lei natural da autopreservação. Porém, essa lei não é “propriamente lei”. Em um movimento radical, que modificaria de maneira irreversível o conceito de justiça, Hobbes identificou direito com liberda­

1 • Thomas Hobbes, Leviathan, Richard Tuck (ed.), Cambridge University Press, 1996, Capítulo 1 4 ,9 1 . [Em português: Hobbes, L ev ialã (trad, de Ales Manns), São Paulo: Martin Ciaret, 2005, pi 101.}

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Locke

de da lei e de todas as imposições externas e sociais. Leis não conduzem ao direito, pois elas restringem a liberdade. Mas a lei da autopresérvação é diferente: ela deri­ va da natureza humana e, como tal, não impõe impedimentos externos ou restrin­ ge a liberdade. Com esse movimento, Hobbes separou o indivíduo da ordem social e o instalou no centro, como o sujeito da modernidade e á origem da lei. A tradição clássica descobriu o lícito por natureza ao observar as relações nas comunidades humanas. Para Aristóteles e Aquino, os juristas poderiam encontrar o modelo de organização legal e as respostas para problemas legais na ordem natural do seu mundo. Essa ordem estava aquém do ideal, mas incluía elementos suficientes da república perfeita para dar origem a deliberações filosóficas e jurídicas diretas acerca da solução justa. Os indivíduos eram sociais e políticos por natureza e ne­ nhuma conclusão útil poderia ser alcançada sem a observação de suas comunidades e de suas interações sociais. O ponto de partida de Hobbes,. estudante do estoicis­ mo e do nominalismo, foi precisamente o oposto. O olho do observador não é mais treinado para á sociedade, mas para o indivíduo isolaaõ efn uni estado de na­ tureza pré-social. O direito natural não deve ser buscado na ordem harmônica da comunidade política, mas em seu oposto, as características de uma figura seme­ lhante a Crusoé. A natureza humana, acreditava Hobbes, possui certos traços comuns, cuja observação irá detrminar o que é naturalmente lícito. A natureza torna-se, portanto, uma hipótese científica, e suas leis tomam a forma de regularidades observáveis ou de padrões comuns presentes em todos os homens. Em virtude de a natureza humana ser objetivamente determinada, a razão pode dedu­ zir, a partir de uma observação da maneira como os homens genuinamente se comportam, uma série de leis naturais que deveriam ser seguidas por toda a Repú­ blica. A razão foi liberta das reivindicações metafísicas do estoicismo e do cristia­ nismo, não é mais um espírito, não reside na alma e não tem muito a dizer sobre a essência das coisas. “A razão é cálculo”, escreve Hobbes, e a verdadeira razão é parte da natureza humana.2 Neste novo papel, a razão pode encontrar os melho­ res meios e coordenar suas ações em prol de um objetivo desejado. Esta é a razão calculista e instrumental dos modernos, e sua tarefa no campo da moral e da polí­ tica não é guiar a consciência, mas construir uma ciência por meio da observação do mundo exterior e da natureza humana.

2

Hobbes, D e Corpore, I, 2, em 3. Cf. “por reta razão no estado natural dos homens eu entendo não uma fa­ culdade infalível, com o muitos o fazem, mas o ato de raciocinar, ou seja, os raciocínios peculiares e verda­ deiros de cada homem a respeito dessas ações suas, as quais podem resultar tanto cm prejuízo quanto, em beneficio para seus vizinhos”, D e Cive 11,1 em 16.

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Quando a razão passa a examinar a natureza humana e a desenvolver a ciência da política, ela descobre o desejo, a negação e o adversário da razão. Na verdade, enquanto a primeira lei natural é a liberdade irrestrita, a segunda é o de­ ver de cumprir promessas, e as outras vinte estranhas leis propostas a partir da observação da natureza humana referem-se a paixões, tais como gratidão, socia­ bilidade, moderação e imparcialidade (as virtudes)^ ou vingança, falta de genero­ sidade e arrogância (os vícios). As paixões, o desejo, o apetite e a aversão são a força humana mais poderosa: Seja qual for o objeto do apetite ou desejo de qualquer homem, esse objeto é aquele a que cada um chama bom; ao objeto de seu ódio e aversão chama mal, e ao de seu desprezo chama vil e indigno (...) Filosofia moral não é mais do a ciência do bem e do mal, na [conversação] e na sociedade humana. O bem e o mal são nomes que significam nossos apetites e aversões, os quais são diferen­ tes conforme os diferentes temperamentos, costumes e doutrinas dos ho­ mens.3 O desejo é mais forte que a razão. Quando a razão o confronta, ela deve ou reconhecer a sua importância ou tentar e recrutar as paixões em seu próprio — sempre em perigo —benefício. Desejo e prazer, apresentados como forças ou “impulsos” instintivos na termonologia psicanalítica, adquirem uma central significância política e legal e transformam o nominalismo teológico dos medievais em um individualismo “científico”. Este conceito radicalmente novo irá prover a ide­ ia de direitos individuais, lutando para emergir nos escritos religiosamente inspirados dos escolásticos, com uma fundação mundana e pragmaticamente fecunda. A centralidade das paixões, tanto empiricamente observadas quanto metaforicamente afir­ madas como naturais, transforma a filosofia moral de Hobbes em um hedonismo político e prepara o terreno para o utilitarismo. O fim da lei não é mais a virtude e a justiça, mas o prazer individual, e a razão é o principal instrumento para isso, Esta abordagem toma o direito natural não mais a justa divisão de uma distribui­ ção legal, um estado de coisas no mundo exterior, mas um atributo essencial do sujeito. Um direito é um poder que pertence ao indíviduo, uma qualidade subjeti­ va que logicamente exclui todo dever. Esta é precisamente a base da distinção en­ tre lei e direito: a lei impõe deveres e não confere poderes; isto a torna o oposto do direito. Quando o direito é a divisão de bens sociais, ele é sempre parte de rela­ ções, implica deveres e é, por definição, limitado. O novo direito natural é o “po­ der de fazer qualquer coisa", uma soberania iiimitada e indivisa do Eu.

3

'Leviaíban, supra n. I, Capítulo 6 ,3 9 ; Capítulo 16,110. [Bm português: L m atS , Capítulo 6 ,4 7 ; Capítulo 15,

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Quando vamos da origem pata a forma, um direito natural é definido como “a liberdade que cada um possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser” e a liberdade como “a ausência de impedimentos externos”.4 Direito sig­ nifica fazer; é um estado ativo de movimento corporal guiado pela vontade que, contra as escolas, não mais é definida como desejo racional, mas como “o último apetite na deliberação”,5 o estado final do desejo que coloca o corpo e seus apeti­ tes em movimento e, com suas ações, concretiza seu fim no mundo.6 A divisão cartesiana entre espírito e corpo está ausente aqui. O homem é tratado como uma força da natureza, um agente da ação, motivado pelo desejo e em busca de prazer. A liberdade é negativa; é uma licensa infinita, uma liberdade de movimento que não tem quaisquer limitações inerentes, mas apenas restrições externas e empíricas, mais notadamente na liberdade de outros homens de buscar os mesmos fins ou de se en­ gajar em um movimento que os coloque em uma rota de colisão. A antropologia natural de Hobbes é uma afirmação concisa da moderni­ dade. Acompanhando uma oportuna, e agora clássica, apresentação da passagem dos antigos para os modernos, o homem não mais é concebido como um espelho de alguma realidade externa e superior, mas como a lâmpada, a fonte e o centro de luz que ilumina o mundo. O ser não mais é a criação de uma primeira causa divina, tampouco se aproxima da realidade como uma cópia de um original pré-existente. O homem é produtivo, sua essência deve ser encoiitrada no seu “fazer” e no seu “movimento corporal”, ele se torna o criador e a causa das ações e o outorgador de sentido a uma realidade profana. O Eu como agente reconhece a si mesmo como o centro da tomada de decisão com um poder que não se origina nem de emoções puras nem da inteligência pura. O poder da vontade é único. Este poder encontra sua perfeita manifestação na decisão. Ao finalizar a deliberação e tomar uma decisão, o Eu desejante projeta a si mesmo no mundo e se torna um agente soberano, para Hobbes, ou um sujeito autônomo e responsável, para Kant. Do mesmo modo, imaginação e arte não mais são concebidas como semelhanças de uma realidade de formas transcendente, nem é o artista um artesão imitando o demiurge divino. O modelo do artista moderno é o inventor, e a imaginação, em sua habilidade de coordenar as faculdades, torna-se transcendental. Finalmente, do domínio prático, a ação torna-se central. O sujeito é entronizado como um agente livre, como a origem imediata da atividade e da causa das ações que dela emanam. O Eu moderno completa a si mesmo naquilo que faz; nossas ações expressam

4 5 6

Ibid., Capítulo 14, 91. [Em português: ibid., Capítulo 14,101.] Ibid., Capítulo 6 ,4 4 . (Em português: ibid., Capítulo 6,53.] Chãs Tsaitourides, “Leviathan-Moby Dick; The Physics o f Space”, V1I1I2 Law alld Critique, 223-243, 1997.

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nossa verdadeira existência e, por conseguinte, podemos apenas conhecer o que fazemos. Porém, o desejo e a ação desobstruídos do direito natural criam duas difi­ culdades. Primeiro, eles são compartilhados igualmente por todos. “Observa-se que a natureza fez os homens tão iguais, no que se refere às faculdades do corpo e do espírito que, (...) o mais fraco tem força suficiente para matar o mais forte (...) No que se refere às faculdades do espírito (...), encontro entre os homens uma igualdade ainda maior do que a igualdade de força.”7 Esta igualdade natural de de­ sejo e força não tem nada em comum com a concepção hierárquica clássica de di­ reito e de justiça. A filosofia política tradicional alegava que o homem pode se aperfeiçoar na sociedade política e tornava o dever o fato moral primário. De Aristóteles até os primórdios da modernidade, o resultado justo era determinado conforme o direito de uma pessoa em uma comunidade, suumjus cuique tribuendum. Napolis ou na civiíãs, a hierarquia natural das partes da alma ou entre as várias clas­ ses provia uma ordem, uma medida, que era também o princípio de justiça. Mas quando a natureza é èmanclpada da ordem harmônica e hierárquica dos antigos, ela se toma igualdade absoluta, uma terrível equivalência de força, que conhece apenas a justiça do desejo e a restrição da força e da lei. Em segundo lugar, em consequência da identificação de Hobbes do prazer com o bem e da dor e da mor­ te com o mal, a moralidade não consegue distinguir entre os diferentes tipos de prazeres e dores e é incapaz de criar um esquema de valores. “Os desejos e outras paixões do homem não são em si mesmos um pecado. Tampouco o são as ações que derivam dessas paixões, até o momento em que se tome conhecimento de uma lei que as proíba (...).”8 É precisamente essa combinação de liberdade de ação ilimitada, de igualdade de poderes e de indiferença moral do desejo e seus objetos que conduz a uma “guerra de todos contra todos”. O reconhecimento político do desejo conduz à primazia do direito sobre o dever. Quando o indivíduo se toma o centro do mundo, quando o medo, o ódio e o amor9 são as únicas finalidades, os únicos fins da ação, cada um tem o direito à autopreservação e aos meios de alcançá-la. Cada homem é o único juiz dos meios corretos e cada ação na busca de um desejo é justa por natureza. “D a guerra de to -' dos contra todos, também isto é consequência: que nada pode ser injusto. As no­ ções do bem e do mal, de justiça e injustiça, não podem ter lugar aí. Onde não há

7 8

Leviathan, supra n. I, Capítulo 13, 86. [Em português: Leviata, Capítulo 13, 96.] Em português: ibid., Capítulo 13, 99

9

Hobbes afirma que o que “os homens desejam se diz também que o amam e que odeiam aquelas coisas pe­ las quais sentem aversão. D e modo que o desejo e o amor são a mesma coisa”, Leviathan, supra n. I, Capí­ tulo 6, 38. [Em português: Lsviatã, Capítulo 6, 46-47.] .,..

O D ir e it o N a t u r a l e m H o b b e s

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Locke

poder comum não há lei. Onde não há lei não há injustiça.”50A primazia do dese­ jo conduz ao estabelecimento das leis civis {leges). A cosmologia clássica e medie­ val, a origem do direito natural, assumia uma hierarquia natural de esferas e ser. Hobbes transforma a cosmologia em uma antropologia e transfere o modo hie­ rárquico do universo para os desejos humanos. Morte, a negação da natureza, é o mais natural de todos os fatos, e o medo da morte a mais poderosa de todas as pai­ xões. O desejo incontrolável encontra seu limite no desejo e no medo do Outro e na morte. O desejo de autopreservação faz os homens abandonarem a liberdade em troca da segurança oferecida pela comunidade criada por meio de sua sujeição contratual ao Soberano.11 Portanto, não é a natureza, mas a morte, como negação da natureza, que é a mais natural e a mais fortè das paixões. A morte é a base da lei natural e o alvo das leis civis. Porque a igualdade é ilimitada, porque o desejo é in­ controlável, a morte torna-se o senhor, e o poder do Soberano deve ser total e iiimitável. O Soberano é um “Deus Mortal”, seu único limite é a morte, o “senhor absoluto”. A lei é o resultado do desejo e da pulsão de morte que, bem antes da descoberta de Freud, uniu lei, desejo e mortalidade. Paixão ilimitada cria sobera­ nia ilimitada; violência e seu medo são a base da lei. O direito natural, assim como o Estado encarregado de sua proteção limitada, são limitados pela morte. Confor­ me mencionou Leo Strauss, em Hobbes “a morte toma o lugar do teloi'?1 O impasse criado'pela busca livre do desejo por semelhantes pode ser desfeito apenas por meio de um pacto que “erija um poder comum” e transfira o direito natural para ele. O objeto de acordo é: conferir toda a força e poder a um homem, ou a uma assembleia de homens, (...)-como representantes deles próprios, (...) e submeter suas vontades à von­ tade do representante e suas decisões à sua decisão. Isso é mais do que con­ sentimento ou concórdia, pois resume-se numa verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesmà pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de modo que é como se cada homem dissesse a cada ho­ mem: “Cedo e transfiro meu direito de governar a mim mesmo a este homen, ou a esta assembleia de homens, com a condição de que transfiras a ele teu di­ reito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações” (...) a essência do Estado, que pode assim ser definida: £CUma grande multidão institui a uma pessoa, mediante pactos recíprocos uns com os outros, para em nome de cada nm como autora, poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum”.33

10

Ibid., Capítulo 1 3 ,9 0 . [Em português: ibid.. Capítulo 13, 99.]

11 12 13

Ibid. Strauss, N atural Law and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,181. Leviathan, supra n. I, Capítulo 18,120-1. [Era português: Lâviatã, Capítulo 17,130-131.}

90 Co sta s D

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O Soberano criado por meio do pacto adquire as características do ho­ mem natural e de seu direito. O 'Leviatã possui poder irrestrito, sua soberania não pode ser perdida; ele é o único legislador, ele próprio não se encontra sujeito às leis14 e seus direitos são indivisíveis, absolutos e incompartilháveis. A Lei Civil é “para todo súdito, constituída por aquelas regras que o Estado lhe impõe, oral­ mente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar como critério de distinção entre o bem e o mal, quer dizer, do que é contrário ou não ao sistema”.15 Estas leis, seguindo coerentemente a análise anterior, são ordens e im­ posições: “o fim das leis não é outro senão essa restrição (...) A lei não foi posta no mundo senão para limitar a liberdade natural dos indivíduos”.56As criações de po­ der legislativo absoluto são necessárias mesmo que violem a primeira lei natural de liberdade irrestrita em virtude da incerteza e da insegurança de iguais desejos e forças. Leis civis são “leis propriamente”.17 Elas derivam da natureza, não como acréscimos espontâneos; mas como artifícios: “nós derivamos as leis civis da na­ tureza, que nos dá as leis naturais, por meio do uso da arte, assistida pela razão, ela própria natural, porém capaz de transformar a natureza e adaptar às necessidades de um mundo de pecado, ajustá-las às circunstâncias da vida social”.18As leis civis são não apenas naturais, mas também o resultado da razão pública do Soberano e, ao contrário da imutável lei natural, adaptam-se à necessidade social, evoluem e variam. A lei natural não::criou direitos de propriedade, pois a humanidade natural usufruía comumente dos recursos antes do pecado, ao passo que, após o pecado, a incerteza em relação aos bens predominou. As leis civis são necessárias, portan­ to, para a criação dos direitos. Elas distribuem riquezas e criam direitos de pro­ priedade adequados: A distribuição dos materiais dessa nutrição é a constituição “do que é meu”, do “do que é teu” e do “do que é seu”. Numa palavra, é a propriedade. É da com­ petência do poder soberano em todas as espécies de Estado. (...) A introdução da propriedade é um efeito do Estado, que nada pode fazer a não ser por inter­ médio da pessoa que o representa. Ela só pode ser um ato do soberano e consis­ te em leis que só podem ser feitas por quem tiver o poder soberano.19

14

“j á que tem o poder de fazer e revogar as leis, pode, quando lhe aprouver, libertar-se dessa sujeição”, D e Cive, V I, 14, em 83; Leviathan, Capítulo 26. [Em português, Leviatã, Capítulo 2 6 ,198.] Esta é a razão pela

15 16 17

qual Hobbes é tão hostii em relação à tradição da lei comum, particularmente à alegação assodada a Sir Edward Coke de que a lei comum é superior à lei do Rei e do Parlamento. Veja; Dialogue between a Philosopher and a Student o f the Common L a v ofEngland, j . Crospey (ed.), Chicago, University o f Chicago Press, 1997. Leviathan, supra n. I, Capítulo 2 6 ,183. [Em português, Leviatã, Capítulo 26,197.] Ibid., 185. [Em português: ibid., 199.] Ibid.

18

Ibid., 188.

19

Ibid., 187. p m português: ibid., Capítulo 24,184-185.]

__________________ 91___________________ O D ir e it o N a tu r a l e m H o b b e s

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Locke

Uma vez que o Estado foi estabelecido, o direito natural que levou à sua fundação é transferido para as “ordenações do poder soberano”. Quando as leis civis, exclusiva responsabilidade do Leviatã, recebem a tarefa de proteger os direi­ tos dos indivíduos, a lei natural em uma façanha final de transubstanciação tor­ na-se idêntica à lei civil. “A lei natural e a lei civil se contêm uma à outra e são de idêntica importância (...) A lei natural faz parte da lei civil em todos os Estados do mundo (...) Reciprocamente, a lei civil faz parte dos ditames da natureza.”20 A lei civil e os direitos são a versão secular da lei natural. Sua fonte permanece a mesma, uma razão natural adaptada apenas às exigências do mundo secular; mas as neces­ sidades práticas da vida civil geralmente conduzem a ordens que contradizem a lei natural. Consequentemente, após a identificação da lei civil e natural, a justiça foi radicalmente redefinida: primeiro, e de acordo com a lei natural, “injustiça é o não-cumprimento de um pacto. Tudo o que não é injusto é justo”.21 Porém, em segundo lugar, “As leis são as regras do justo e do injusto, nada havendo que seja considerado injusto e contrário a alguma lei”.22 Ao final de um longo processo, o direito natural foi transformado em direitos individuais concedidos pelo Estado, e a justiça tornou-se obediência à lei. O único princípio de justiça é a conformidade com as leis do Estado. Em princípio, o consentimento contratual parece ser a base do 'Leviatã e do Estado moderno. Porém, esta é uma artimanha. A primazia do desejo conduz inexoravelmente ao contrato social, que apresenta a sociedade como o resultado de liberdade individual e acordo. Por certo, um pacto com base nessas premissas não pode funcionar, a menos que se transforme na total sujeição de todos às or­ dens do Estado. A violência que assinalava o início e a força demandada pelo . medo da morte ingressam na lei civil e se. tornam sua inescapável condição e su­ plemento. A ordem do Soberano torna-se a base de toda autoridade. Leis são leis em virtude de sua origem e de suas sanções, não em virtude de sua razão. A supre­ macia da autoridade do Estado espelha a liberdade natural do indivíduo; o Levzatã, parceiro perfeito e necessário limite do indivíduo, não apenas compartilha, mas também inaugura os atributos do indivíduo.23 O poder do soberano é, portanto, o resultado do desejo e do direito indi­ viduais. O liberalismo, a filosofia política que trata os direitos como o fato político fundamentai e finalmente identifica a função do Estado com a sua proteção, en­ contra seu documento fundador em Hobbes. Direitos são naturais ao passo que

20 21 22

Ibid-, 185. [Em português: ibid., Capítulo 2 6 ,198.] Ibid., Capítulo 15,100. [Em português: ibid.. Capítulo 15,111.] Ibid., Capítulo 2 6 ,1 8 4 . [Em português: ibid.. Capítulo 26,197.]

23

Stiauss, op c it , supra n. U, 186 ff.

92 C o s t a s D o u z in a s

deveres são convencionais; eles emergem do contrato e, como o contrato significa a total sujeição aò Estado, eles, no final das contas, derivam da vontade do Sobera­ no. O positivismo jurídico é o acompanhante inevitável do individualismo dos di­ reitos. “A liberdade dos súditos, portanto, está apenas naquelas coisas que, ao regalar suas ações, o Soberano permitiu.”24 Burke alegava que “os filósofos parisienses (...) refutam ou tornam odiosa ou desprezível aquela classe de virtudes que limitam o apetite (...) No lugar de tudo isso, eles colocam outra virtude a que chamam humani­ dade ou benevolência”.25 Contudo, a substituição de virtude é dever por um direi­ to logicamente derivado da natureza humana e politicamente derivado da vontade do Soberano já havia sido completada em Hobbes. Todos os elementos da mo­ dernidade política e jurídica estão presentes no Leviatã: o indivíduo anterior à so­ ciedade; os direitos naturais e posteriormente os direitos humanos baseados no reconhecimento do desejo da lei; o Soberano convencional, criado à imagem do indivíduo livre, cujo direito estabelece o direito individual; o positivismo jurídico e a centralidade da vontade e do contrato. Acima de tudo, encontramos em Hob­ bes o vínculo interno entre desejo, violência e lei. Poder-se-ia argumentar, portanto, que a doutrina da soberania é uma doutrina jurídica, porque tudo, poder e direitos, pertence ao Soberano, não por concessão ou costume, mas por dkeito. D e acordo com Strauss, o direito público natural, a disciplina criada no século XVII por Maquiavel e Hobbes, “reduziu o ob­ jetivo da política”. A filosofia política clássica havia estabelecido uma distinção en­ tre o ideal da melhor república e o do regime legítimo. O último dependia, para a sua concretização, da sabedoria prática do estadista, que ajustava o ideai às exigên­ cias de tempo e lugar. O Direito Natural moderno responde ao problema da or­ dem social justa de uma vez por todas. Conquanto nada do que os mortais façam possa ser imortal, mesmo assim, se os homens se servissem da razão da mesma forma como fingem fazê-lo, po­ diam pelo menos evitar que, por males internos, seus Estados perecessem. Pela natureza de sua instituição, deveriam viver, tanto tempo quanto a huma­ nidade, as leis naturais ou a própria justiça que lhes dá vida.26 A nova ciência da política, baseada no dogmatismo de Estado e direitos, é praticamente idêntica à legislação da vida política.27 Ela “pretende oferecer uma solução universalmente válida para o problema político, embora deva ser univer­

24 25

Ibid-, Capítulo 2 1 ,1 4 8 . [Em português: ibid., Capítulo 2 1 ,160.] Burke citado em Strauss, op. c it, supxan, l l , p . 188.

26

Leviathan, Capítulo 29, 221. p m português: Leviatã, Capítulo 29, 235.]

27

O doutrinarismo fez sua primeira aparição no âmbito da filosofia p o lític a -p o is juristas estão reunidds em uma classe por si próprios - no século X V II”, Strauss, op. cit., supra n.- I I , 192.

___________________ 93 O D ir e i t o N a t u r a l e m H o b b e s

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salmente aplicável na prática” e, por necessidade, substitui a ídeia da melhor repú­ blica pot outra de governo eficiente e legítimo.28 Em termos jurídicos, o estudo dos fins é substituído pelo estudo dos meios e das técnicas, ao passo que os direi­ tos do Soberano, sendo distintos de seu exercício, permitem uma definição exata sem referência às circunstâncias da sua aplicação; porém, “esse tipo de exatidão é novamente inseparável da neutralidade moral: o direito declara o que é permitido, como diferente do que é honrado”.29 Na nova atmosfera, a principal tarefa da política torna-se o projeto de ins­ tituições corretas. Mas o edifício das constituições modernas não tem qualquer re­ lação com a “melhor república” dos dássicos. As instituições da política moderna deveriam ser tão neutras em valores que, de acordo com Kant, deveriam ser acei­ táveis até mesmo para “uma nação de demônios”, orientadas por desejo e medo racionais. “Quando acontece serem dissolvidos, não por violência externa, mas por desordem intestina, a causa não reside nos homens enquanto matéria, mas enquanto seus obreiros e organizadores.”30 Quando o objeto da política está foca­ lizado na eScência ou na legitimidade do poder, e não em seus fins e uso pruaente, todas as características do Soberano serão infligidas em seu progenitor nocional, o indivíduo e seus direitos humanos. O poder pode garantir a ordem social ao con­ quistai: a natureza humana e manipular suas paixões. O “Deus mortal , criado à imaginária imagem do homem, o “obreiro”, deve agora moldar o homem, a ma­ téria”, à sua própria imagem. Uma evidente contradição parece acompanhar, as­ sim, a criação do Leviatã. Tão logo é criado, ele desttói os direitos natorais de seu progenitor, dos súditos que pactuaram para criá-lo. Os súditos que voluntaria­ mente subscreveram à submissão para salvaguardar seus direitos, devem agora deixá-los de lado e consentir em 'sua abolição. O reconhecimento e a proteção do direito natural prepara o seu desaparecimento. Nessa medida, o direito natural é sempre protelado, uma miragem ou mecanismo heurístico que explica a criação da política moderna. Mas este não é o' quadro geral. Até mesmo no sistema autoritário de Hob­ bes o direito natural sobrevive de duas maneiras. Primeiro, ele sobrevive na pessoa do Soberano e na construção do poder do Estado. O direito do soberano preserva todas as características do direito natural individual O único e infinito direito do L ev iafaé a expressão civil do direito absoluto no estado de natureza. O Soberano detém poder absoluto tanto em relação a seus súditos quanto a outros Soberanos no Direito Internacional. Os súditos não concedem ao Soberano um direito ou

28 29 30

Ibíd., 190,191. Ibid.,195. Lem aikan, supra a. 1, Capítulo 2 9 ,2 2 1 . p m português: L em tè, Capitulo 2 9 ,2 3 5 .j

94 C o s t a s D o u z in a s

um poder que ele não possui; eles simplesmente renunciam a seu direito de resis­ tência. Para o nominalista Hobbes, os direitos pertencem apenas aos indivíduos. Comunidades, multidões, as pessoas como péssoas não podem ter qualquer direi­ to. Para a soberania entrar em vigor e oferecer seus serviços, ela deve pertencer a um único sujeito. Isto acontece duas vezes. Primeiro, na ficção da personalidade artificial, do l^eviatã, a coroa ou o Estado. Segundo, nà exigência de que o detentor ou símbolo da soberania deve ser um monarca, uma pessoa natural, e não o Parlamento ou o povo. A Soberania é um atributo de individualidade, e sua construção fictícia é necessária porque as coletividades não têm direitos. Mas os súditos, também, detêm direitos. Eles não perdem o direito à auto­ defesa e à liberdade de consciência. Mais importante, eles adquiriem aqueles direitos civis que estavam ameaçados no estado de natureza e sobre os quais repousa a legiti­ midade morai do Estado. Especificamente, eles adquirem o direito à propriedade. Hobbes inaugura um sistema jurídico baseado no reconhecimento e na.proteção dos direitos individuais. Um direito natural individual é tanto a fundação quanto o resultado de um edifício. Direitos naturais conflitantes conduzem ao pacto, que dá origem ao JLevzafã, que estabelece a lei a fim de proteger e assegurar direitos indi­ viduais. A lei civil é criada por meio do avanço incontível dos direitos individuais, e a finalidade da lei é a criação de direitos. Porém, estes são apenas direitos privados. Os direitos públicos, direitos contra o Estado, estão totalmente excluídos. A cria­ ção e o desfrute dos direitos privados são acompanhados por uma falta do que hoje chamamos direitos humanos. O preço pela proteção contra outros é a míni­ ma proteção contra o Estado. Direitos privados são o fim e o valor do sistema de leis, que se torna um sistema de direitos subjetivos, de suas precondições e conse­ quências: contratos, um Estado forte e uma lei absoluta. Nessa transição do direito natural para os direitos individuais, o antigo vínculo com a justiça foi rompido. Hobbes definia justiça como as obrigações de manter promessas e de obedecer à lei. O direito natural é necessário a fim de man­ ter a fragil paz social de uma sociedade baseada amplamente em acordos privados, ao passo que os direitos individuais são uma consequência lógica da ausência de quaisquer direitos diante do Soberano. Direitos públicos e privados, embora formalmente similares, são claramente distintos. A precondição dos direitos de pro­ priedade individuais é a ausência de direitos políticos e humanos, e sujeição é a precondição da liberdade. Esta é a tragédia do individualismo, mitigada pela intro­ dução da democracia, mas ainda presente nas várias formas do neoliberaüsmo. A tentativa de estabelecer a lei e um sistema de relações sociais na sua negação, o in­ divíduo isolado e seus direitos, pode facilmente resultar em uma imagem-espelho ameaçadora, um Estado onipotente, que destrói direitos em seu nome. Apesar de alegações jurisprudenciais em contrário, o indivíduo e o ser humano são frequen- ' temente inimigos pungentes.

'•

■ __________ 95__________ .

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Hobbes

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Os escritos políticos de John Locke são, em geral, apresentados como o manifesto inicial do liberalismo e como o oposto do “totalitarismo” de Hobbes. Ainda assim, suas principais pressuposições não diferiam radicalmente das de seu predecessor. A hipótese de estado de natureza estava novamente na base da cons­ tituição política. Porém, o status de lei natural é ambíguo. Suas regras não estão “inscritas na mente como um dever”.31 Ao contrário, a consciência não é “nada além da nossa própria opinião ou julgamento da retidão moral ou da corrupção das nossas ações”.32 Assim como Hobbes, entretanto, o desejo é a principal força da natureza humana. “A natureza (...) depositou no homem um desejo de felici­ dade e uma aversão à miséria; estes, na verdade, são princípios práticos inatos.”33 O direito de buscar a felicidade é o único direito inato, ele vem primeiro e funda a lei da natureza. Os homens “não só devem ter a permissão de buscar sua felicida­ de, mas também não podem ser obstruídos”.34 A felicidade depende da vida e o desejo de autopreservação ganha prece­ dência sobre a busca da felicidade quando os dois entram em conflito. No estado de natureza, o homem é o único juiz de suas ações e “pode fazer o que achar me­ lhor”. Segue-se que o estado natural é repleto de rriedo e perigo. A razão deseja a paz e ensina ao homem o que é necessário para esse fim. O único remédio para o conflito constante do estado de natureza é o estabelecimento da sociedade civil ou governo, e lei natural é a soma de seus ditames no que se refere à paz e à segurança mútua. Mas se a razão compele o abandono do estado de natureza, ela dita também os poderes do governo. Seu princípio supremo é que todo poder deve emanar dos direitos naturais dos indivíduos. O contrato social de Locke era um contrato de su­ jeição tanto quanto o de Hobbes. Todo homem “coloca-se sob uma obrigação di­ ante de todos daquela sociedade a submeter-se à determinação da maioria e a ser firmado por ela”. Seu “poder supremo de remover ou alterar” o governo estabele­ cido não se estende ao contrato de sujeição do indivíduo à comunidade e, embora o direito de resistência sobreviva ao contrato, ele é inativo e restrito. Porém, apesar de o estado de natureza parecer muito semelhante em Hobbes e em Locke, este con­ cluiu que o direito de autopreservação conduz a um govemo limitado. A melhor

31

Jo h n L o c k e , A n Essay ConcemingHuman UnderstandíngV. H. Nidditch (ed.), Oxford, Clarendon, 1 9 7 5 ,1 ,3 ,3 . [Em português: E nsaio acerca do Entendimento Humano (trad. de Anoar Aiex), São Paulo: Nova Cultura!,

32 33

1997.] Ibid., I , 3 ,6 -9 . Ibid., 1 ,3 ,1 2 .

34

Ibid.

% C o sta s D

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maneira de salvaguardar direitos individuais é subordinar o executivo à lei, por meio da legislatura. A busca da felicidade e da autopreservação requer proprieda­ de, e o principal propósito da sociedade civil deveria ser a proteção da proprieda­ de. Consequentemente, o corpo legislativo deveria ser eleito exclusivamente pelas classes ricas, a fim de assegurar que os direitos de propriedade não fossem amea­ çados. O status de propriedade diferenciou Hobbes de Locke. Enquanto Hobbes inferiu os fundamentos do estado de natureza a partir de uma análise do Direito Público de sua época, Locke reconstruiu a natureza humana a partir de uma ob­ servação da lei e dos direitos de propriedade. O direito natural à propriedade deri­ va do direito de autopreservação e não é apenas o direito de locomoção e “ação”. A natureza humana e o desejo são direcionados a objetos, às coisas que satisfazem os desejos do homem. A carne e a bebida podem ser usadas apenas se ingeridas, apenas se forem apropriadas pelo indivíduo. D a mesma forma, todos os demais ejementos essenciais à autopreservação e à felicidade podem ser apropriados a fim dè satisfazer o direito devorador do homem. O direito de propriedade fundamen­ ta-se na posse natural que cada homem tem de seu corpo e suas habilidades, seu trabalho e sua produção. Sempre que produz algo com seu próprio trabalho, o ho­ mem adiciona ao objeto uma parte de si mesmo e adquire direitos de propriedade sobre ele. “(...) o homem (sendo senhor de si mesmo t proprietário 'da suaprôpnapessoa e de suas ações ou de seu trabalho) tinha já em si mesmo o grandefundamento da propriedade.”^ Reconhecidamente, esse direito de propriedade natural é limitado; no estado de natureaza, o homem pode apropriar-se com seu trabalho apenas da­ quilo que é útil e necessário para sua autopreservação e felicidade e deve evitar o desperdício desnecessário. Entretanto, após o contrato social e a invenção do di­ nheiro, todas as restrições sobre o direito de propriedade tornam-se flexíveis. O homem pode, agora licitamente e sem injúria, possuir mais do que é capaz de fazer uso. A introdução da moeda toma claro que “os homens concordaram com a pos­ se desigual e desproporcional da terra, tendo encontrado, por um consentimento tácito e voluntário, um modo pelo qual alguém pode possuir com justiça mais ter­ ra que aquela cujos produtos possa usar”.36A lei civil permite ao indivíduo posses-, sivo acumular tanta, propriedade e tanto dinheiro quanto desejar, pois o acúmulo de capitai funciona para o bem comum. O trabalhador diarista da Inglaterra, ob­ serva Locke, embora privado de seu direito natural .ao fruto do seu trabalho, está melhor de vida (alimenta-se, aloja-se e veste-se melhor) do que “o rei de um tetri-

35 36

Jo h n Locke, SecondTreatise o f Govimmmt, P. Laslett (ed.), Cambridge Univerity Press, 1960, s. 44. [Em portu- . guês: D ois Tratados sobre o Governo (trad. de Julio Fischer), São Paulo: Martins Fontes, 2005, s. 44,424.] Ibid-, s. 50. [Em português: ibid., s. 50,428.] •

_______________ O D ir e it o

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n atural em

Hobbes

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tórío largo e fértil” na América.37 Segue-se que “o fim maior e principal pata os homens unirem-se em sociedades políticas e submeterem-se a um governo e, portan­ to, a conservação da sua propriedade”.™ O capitalismo é correto e justo porque o ho­ mem natural é “o senhor absoluto da sua própria pessoa e de suas posses” . O ensinamento de Locke sobre propriedade foi mais revolucionário que suas doutrinas políticas e constitucionais e produziu efeitos importantes e impre­ vistos. O indivíduo toma-se o centro e a origem do mundo moral e político porque ele cria e possui valor por meio de seus próprios esforços e é,. assim, emancipado da natureza e de todos os vínculos sociais que antecediam o contrato. Independência e criatividade tomam-se os símbolos da realização humana, poder aquisitivo o símbolo de auto-realização e dignidade. “Entendimento e ciência encontram-se na mesma relação para o ‘dado’ no qual o trabalho humano, exigido ao seu máxi­ mo esforço pelo dinheiro, está para o material bruto (...) todo conhecimento e ad-, quirido; todo conhecimento depende do trabalho e é trabalho.”39 O trabalho e o meio natural de escapar da natureza. Este abandono da natureza por meio do tra­ balho humano conduz à felicidade, “a maior felicidade [reside] na posse daquelas coisas que produzem os maiores prazeres”. Porém, como a natureza não pode ser conhecida, nenhuma distinção pode ser feita, seja entre prazeres maiores ou me­ nores. A única orientação na ausência do summum bonum é evitar o summum malmn. “O desejo é sempre movido pelo mal, a fim de controlá-lo”, e o maior mal é a morte. O objeto do desejo e do medo coincidem. A natureza cria o desejo daquilo que mais teme. O trabalho, a arte de imi.tar a natureza, mostra que o caminho da felicidade é distanciar-se e negar a natureza. E como o trabalho agrega valor a to­ das as coisas e a todos os seres, todo Eu ou coisa é maleável e pode se tornar o alvo de intervenção consciente e investimento. O homem pode moldar a si mesmo por meio de seu esforço tanto quanto pode moldar .o mundo físico. A maior felicida­ de passa a ser o maior poder de moldar e adquirir coisas. A natureza, incluindo a natu­ reza humana, que começou como a medida de todas as coisas, acaba sendo simples­ mente matéria a ser controlada, explorada e modelada, seja pélo indivíduo automodeiador ou pelo Soberano todo-poderoso. O medo e o desejo do outro são unidos em um novo sistema social e político que tomam o indivíduo desejante e o I m ata desejante à imagem-espelho um do outro. _ , Com Locke, a transição do Direito Natural para os direitos naturais e de cosmos intencional para natureza humana foi concluída. O fim da lei nao e mais anunciar a justiça como uma relação objetiva entre pessoas, nem e o direito natu­

37 38

Ibid., s. 41. [Em português: ibid., s. 41,421.] Ibid., s. 124. [Em português: ibid.» s. 124,495.]

39

Strauss, op. cit., supra n. II , 249.

C o s t a s D o ü z in a s

ral um aviso contra leis sedimentadas e opiniões comuns. Seu objetivo é servir ao indivíduo e promover a sua “felicidade”; em outras palavras, seu desejo expressa­ do através de seu Hvre-arbítrio. Porém, isso significa que os indivíduos não mais buscam virtude ou lutam pelo bem e que as políticas não estão interessadas em abordagens pragmáticas e julgamentos prudentes, mas na aplicação de verdades. A proliferação de muitos desejos destruiu o bem, assim como havia feito com a única verdade. O lugar vazio do bem foi preenchido pelo (medo do) mal, simboli­ zado pela morte e amplamente interpretado como a não-realizaçao ou frustração do desejo. Evitar o mal tornou-se o fim das sociedades modernas: é o resultado da entronização do desejo como o princípio da ação individual e social. As únicas lembranças distantes da antiga “melhor república” são as várias utopias, as memó­ rias de um passado comum e as promessas de uma boa sociedade futura, a maioria delas autoconscientes de sua impossibilidade. Os direitos humanos anunciados pe­ ias grandes revoluções do século XVIII compartilharam brevemente de aspirações utópicas. Eles estenderam a liberdade do privado para o público, ao contrário de Hobbes, e a suplementaram com igualdade, ao contrário de Locke. Mas esses movi­ mentos não eram finais nem irreversíveis. O caminho dos direitos naturais das re­ voluções para os direitos humanos da nossa era testemunhou o triunfo tanto do humanismo individualista quanto do canibalismo do desejo (do Estado e do indi­ víduo). A dialética do desejo, inaugurada por Hobbes e Locke e santificada por Hegel e Freud, transformou o mal e a morte no maior medo e no maior desejo. Porém, o mal e seu medo não podem substituir o (a busca do) bem. Os direitos humanos estão aprisionados nessa contínua gangorra entre o melhor e o pior, en­ tre a esperança do futuro e as muitas opressões do presente.

5. R ev o lu ç õ es E

de

e d e c l a r a ç õ e s : o s d i r e i t o s d o s h o m e n s , d o s c id a d ã o s

ALGUNS OUTROS

A inauguração simbólica e o marco inicial da modernidade podem ser si­ tuados no tempo na aprovação dos notórios documentos revolucionários do sé­ culo XVIII: os norte-americanos Declaration o f Independence (1776) e B ill ofRigbts (1791), e o francês Déclaraüon des Droits de VHomme etdu Citoyen (1789).1 Seu encerra­ mento simbólico foi situado na queda do Muro de Berlim, em 1989. Nesse meio tempo, os direitos naturais proclamados pelas declarações do.século XVIII trans­ formaram-se em direitos humanos, seu escopo e jurisdição expandiu-se da França e dos Estados Unidos para toda a humanidade e seus legisladores ampliaram-se das assembleias revolucionárias para a comunidade internacional e seus plenipontenciários e diplomatas em Nova York, Genebra e Estrasburgo. Nesses dois lon­ gos séculos, as ideias revolucionárias não apenas triunfaram no cenário mundial, mas também foram violadas das formas mais atrozes e sem precedentes. Os princípios das declarações foram tão revolucionários na história das ideias quanto o foram as revoluções na história da política. Podemos acompanhar os temas, as preocupações e os temores da modernidade na trajetória dos direitos do homem. Se a modernidade é a época do sujeito, os direitos humanos coloriram o mundo à imagem e semelhança do indivíduo. O impacto da Declaração France­ sa, em particular, foi profundo. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, seguiu de perto a De­ claração Francesa, tanto em essência quanto em forma.2 Conforme observou um comentador contemporâneo, “os idealizadores da Declaração das Nações Unidas de 1948 seguiram o modelo estabelecido pela Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, embora substituíssem o ‘homem’ pelo mais ambíguo ‘humano5.ao longo de todo o texto”.3 Este Capítulo irá discutir breve­

1

2

3

Para uma história da Declaração Francesa, veja Lynn Hunt (ed.), The French Revolution and Human 'Rights:A BriefDocp.mentaiy History, Boston, Bedford Books, 1996; Gail Schwab e Joh n jeanneney (eds.), The French Re­ volution o f 1789 and its Impact, Westport, Greenwood Press, 1995. Veja Stephen Marks, “From the ‘Single Confused Page’ to the “Decalogue for Six Billion Persons’: T h e Ro­ ots o f the Universal Declaration o f Human Rights in the French Revolution”, 20 Human Rights Quarterly 459-514, em 461,1998. Lynn Hunt, “The Revolutionary Origins o f Human Rights”, op. c it, supra n. 1, 3.

C o s t a s D o u z in a s

mente os documentos revolucionários do século XVIII, cora especial ênfase à França. Sua preocupação central não se relaciona à essência dos direitos, mas às suas pressuposições filósoficas, seus paradoxos e ambiguidades, que foram enun­ ciados primeiramente nesses documentos e finalmente vieram a dominar o mundo. A Declaração Francesa começa conforme segue: Os representantes do Povo Francês constituídos em Assembleia Nacional, considerando que a ignorância, o esquecimento ou o desacato aos direitos do homem são as únicas causas do infortúnio público e da corrupção governa­ mental, resolveram expor em uma declaração solene os direitos naturais, inali­ enáveis e sagrados do homem (...) 1. Em respeito a seus direitos os homens nascem e continuam livres e iguais. A única base permissível para distinções sociais é a utilidade pública. 2. O objetivo de cada associação política é preservar os direitos naturais e ina­ lienáveis do homem. Esses direitos são aqueles de liberdade, propriedade, se­ gurança e resistência à opressão.4 O Preâmbulo à Declaração de Independência Norte-Americana, elabora­ da por Jefferson, em 1776, é mais direto: Todos os homens são criados iguais e dotados por seu criador de certos direi­ tos inalienáveis que, entre eles, são a Vida, aLiberdade é a busca da Felicidade. Para assegurar esses direitos os Governos são instituídos entre os Homens e derivam seus justos poderes do consentimento dos governados. A Declaração Francesa e a Declaração de Direitos* norte-americana pos­ suem muitas semelhanças, que podem ser atribuídas às influências filosóficas co­ muns nos dois lados do Atlântico. Os dois documentos proclamam seus direitos como sendo universais e inalienáveis. Ambos afirmam que limitações e restrições ao exercício dos direitos devem ser introduzidas por meio de leis elaboradas por entidades democraticamente eleitas. Finalmente, ambas protegem direitos simila­ res: a liberdade religiosa e a liberdade de expressão, a segurança da pessoa, o devido processo legal e o pressuposto da inocência em processos criminais. As revolu­ ções estavam unidas em seu compromisso retórico (pelo menos) a um sistema político que garante liberdade e igualdade. Porém, as duas revoluções e seus docu-

4

“Declaration o f the Rights'of Man and the Citizen” em S. Finer, V . Bogdanor e B . Rudden, Com pam gConstitutions, Oxford: Clarendon, 1995, 208-10. ;

*

Bill o f Rights, mencionada mais adma. Corresponde às dez primeiras emendas da Constituição norte-ame- . riçana, as quais garantem direitos fundamentais, tais como a liberdade de expressão, de credo e de reunião (N .d e T .) .

101 R

ev o lu ç õ es e declara çõ es

mentos apresentavam também inúmeras diferenças e idiossincrasias. Tanto as se­ melhanças quanto as diferenças influenciaram o faturo curso dos direitos humanos. I. Uma breve comparação histórica entre a França e os Estados Unidos As diferenças entre as aspirações políticas da guerra pela independência dos Estados Unidos e-os objetivos sociais da revolução social francesa foram exaustivamente discutidas. O objetivo dos documentos norte-americanos era le­ gitimar a independência política da Grã-Bretanha, ao passo que o do francês era depor a ordem social do anden régime. Os norte-americanos usaram argumentos não apenas históricos, mas também filosóficos, para dar sustentação a seus direi­ tos recentemente estabelecidos. Eles alegavam, em primeiro lugar, que os direitos naturais das declarações eram expressões da vontade divina e uma reafirmação apenas das liberdades tradicionais do “inglês nascido livre”. De acordo com um influente ensaio, elaborado pelo jurista alemão Georg jellinek, a Declaração de Independência e a Declaração de Direitos norte-americanas, apesar de sua aparente originalidade, foram inspiradas pelas cartas de direito inglesas: a Carta Magna, a Lei do Habeas Corpus, de 1679, a Declaração de Direitos, de 1689, e os direitos legais à li­ berdade de pensamento e religião reconhecidos nas Colônias desde o final do sé­ culo XVII.5 Estes textos históricos, entretanto, não constituíam declarações gerais sobre as relações entre sujeitos e poder político. Ao contrário, estabeleciam solu­ ções e procedimentos para a proteção dos direitos predominantemente feudais e privados. A história foi complementada por um segundo argumento naturalista, evidente nas Declarações da Virgínia, de 12 de junho de 1776, e da Independência, de 4 de julho de 1776: os direitos do homem seriam estabelecidos e melhor prote­ gidos se a sociedade fosse deixada amplamente livre da intervenção do Estado. Isto era naturalismo moderno típico. Thomas Paine havia argumentado, em sua obra The Rights ofM an,6 que os revolucionários devem restringir o governo a um mínimo e permitir às leis naturais da troca de bens e do trabalho social funciona­ rem sem controle ou obstáculo. Os homens obedecem a essas leis, cuja ação co­ incide com os direitos naturais, pois isso é de seu interesse; deixadas livres, elas conduziriam a um estado de harmonia social, no qual a intervenção governa­ mental seria redundante. Os norte-americanos, já pragmáticos em perspectiva,

5 6

Georg jellinek, L a Déclaration dts droits de l'homme et du citoyen (trad. G .Fardis) (Paris, 1902). Thomas Paine, The'Rjghts ofM an, BeinganA nsw ertoM r. Hurke’s A tkick on theFrench ’R évolution (H. CoUins ed.) (London, Penguïn, 1969).

102 Costa s D

o u z in a s

acreditavam que suas declarações eram não só uma reafirmação, mas também uma clarificação da posição legal de seus ancestrais ingleses e o “senso comum” da questão. Sua independência da Inglaterra permitiria à sociedade desenvolver suas leis imanentes, cujas ações coincidiam com o interesse pessoal esclarecido dos indivíduos. O peso da história conseguiu sustentar a natureza óbvia das leis do livre mercado, e o conflito potencial entre historicismo e naturalismo foi resolvido, em estilo nó górdio: a contradição entre as duas abordagens foi negada e seus resulta­ dos foram declarados idênticos. A revolução não representava um ato supremo de vontade e seu objetivo não era construir teoricamente e legislar novos direitos. Ela apenas limpou o terreno para a implementação integral das leis existentes. Estas eram fundamentalmente sólidas e poderiam conduzir à felicidade individual e social, se as influências que as distorciam fossem removidas. Assim, embora a declaração de direitos modificasse a base de legitimidade de poder do Estado, sua essência continuava amplamente inalterada. Os direitos norte-americanos eram naturais, eles já existiam e eram bem conhecidos, e a função do governo era apli­ car de forma prudente leis pré-existentes a novas situações. Na França, a influência norte-americana foi reconhecida nos debates par­ lamentares de julho e agosto de 1789, mas uma distinção precisa foi delineada en­ tre as duas declarações. Conforme afirmara Rabaud Saint-Etáenne, na Assembleia Nacional, a prioridade número um para uma nação, em vias de nascer é destruir a velha ordem e recomeçar a partir do estabelecimento de um novo poder legislati­ vo. Consequentemente, a necessidade de começar com uma declaração geral de direitos não era premente para os norte-americanos. Porém, para a nação france­ sa, que já existia, a maior prioridade era “constituir e não simplesmente declarar os direitos, uma vez que eles são uma parte integral da Constituição”.7 As diferentes prioridades ditaram as diferentes formas para as duas relações de direitos: a francesa prefaciava sua Constituição com a Declaração tomando-a a base e a legitimação da reforma constitucional, ao passo que a Declaração de Direitos foi introduaida como uma série de emendas à Constituição norte-americana.& A garantia central da Declaração Francesa era o direito de resistência à opressão, uma expressão do caráter profundamente político e social da revolução. Como declarou Mirabeau na Assembleia Constituinte, a Declaração não era uma

7 8

Citado em Blandine Baxret-Kriegel, L es droiis de l'homme et le droit naturel. Paris, P.U .F., 1989,35. D e acordo com Bartet-Knegel, um historiador da Revolução Francesa, "na França a declaração de direitos . constituiu a base para o próprio governo e foi, assiro, elaborada antes da constituição” , ibid., 35. Cf. Hunt, op. c it, supra n. 1,15.

103 Re v o

lu ç õ es e declara çõ es

lista de declarações abstratas, mas “um ato de guerra contra os tiranos”.9 Para os franceses, a Revolução era um ato de vontade popular suprema, destinada a re­ construir radicalmente a relação entre a sociedade e o Estado conforme os princí­ pios dos direitos naturais. Ao contrário dos norte-americanos, não há nada óbvio ou naturalmente lógico acerca deste ato e de suas consequências. O ancien rêgime havia degradado a natureza e corrompido a constituição, e era tarefa da filosofia auxiliar na elaboração de um esquema racional para o novo Estado, com base na proteção dos direitos. Como observa Habermas, os franceses acreditavam que quando o insight filosófico e a opinião pública estão separados, “recai sobre o filó­ sofo a tarefa prática de proteger o reconhecimento político pela própria razão por meio de sua influência sobre o poder da opinião pública. Os filósofos devem pro­ pagar a verdade, devem propagar seus insights na íntegra e publicamente”.10 A Re­ volução levou a filosofia para as barricadas e, uma vez vitoriosa, apontou-a como sua principal conselheira. A natureza pública e política da Revolução é evidente em todos os níveis. Os direitos pertencem ao “homem” e ao “cidadão”, ressaltando uma íntima rela­ ção entre humanidade e política; a diferença entre os direitos naturais do homem e os direitos políticos do cidadão não fica clara; o “Ser Supremo” testemunha ape­ nas e não legisla ou orienta a Declaração, que é o ato dos representantes do povo agindo como o porta-voz da volontégénêrak de Rousseau. Finalmente, os direitos proclamados não eram um fim em si mesmos, mas os meios usados pela Assem­ bleia para reconstruir o Estado. Habermas conclui que, nos Estados Unidos, “é uma questão de libertar as forças espontâneas da autorregulação em harmonia com a Lei Natural, ao passo que na [França, a Revolução] busca impor pela prime­ ira vez uma constituição plena conforme a Lei Natural contra uma sociedade de­ pravada e uma natureza humana que havia sido corrompida”.11 Podemos detetar, nessas formulações, a expressão legal do projeto do Iluminismo.12 A nova era prometia a emancipação do indivíduo de todas as formas de opressão política primeiramente e, potencialmente, da tutelagèm/tutelage de

9

Citado em Norberto Bobbio, The A ge ofR igbts, Cambridge: Polity, 1996,87. (Em português: citado em B o b ­ bio, ^4 E ra dos D ireitos (trad. de Carlos Nelson Coutínho), Rio de Janeiro: Campus, 1992,98.] Cf. “ O tom da Declaração é aparentemente abstrato; mas quem examinar com olhos de historiador as liberdades singula­ res elencadas perceberá facilmente que cada uma delas representa uma antítese polêmica contxa um aspec­ to determinado da sociedade e do Estado daquela época". D e Ruggiero, Storia d eiLiberalism o Europeo, citado

10

em Bobbio, 97, n. 34. [Em português: citado em Bobbio, ibid., n. 35,110.] jurgen Habermas, Theoty and Practice, Londres: Heinemann, 1974,88.

11 12

Ibid., 105. Veja, de um modo geraL Em stCassirer, ThePhiksophy f the Enlightenment (trad. F . C. A . Koelln e j . P. Pette. grove), Princeton NJ: Princeton University Press, 1968, especialmente o Capítulo V I; Lucien Goldmaan, T he Phiksophy o f the Enligbtenment (trad. H. Maas), Londres: Roudedge and Kegan Paul, 1973.

104 C o s t a s D o u z in a s

classe ou social. Mais genericamente, emancipação significava o abandono pro­ gressivo do mito e do preconceito em todas a áreas da vida e a sua substituição pela razão. As Críticas de Kant, que lançaram a modernidade filosófica a partir da investigação da razão sobre seu próprio funcionamento, definiram a visão de mundo ocidental como progresso histórico por meio da razão. A emancipação estende-se para todos os aspectos de falsidade e opressão, de crenças e supersti­ ções para necessidades e inseguranças físicas, sociais e econômicas. Em termos políticos, a liberação significa a sujeição do poder à razão da lei. A Declaração norte-americana acrescenta à emancipação o direito à felicidade. O “sonho americano” já estava implícito na fundação do Estado norte-americano. Este se­ gundo objetivo, discreto em sua origem, mas hoje tão importante no Ocidente quanto a emancipação, é a busca pela vida boa, na forma de autorrealização ou autossatisfação. Fundamenta-se na crença de que os indivíduos são capazes de desenvolver seus poderes inatos imaginativos e criativos por meio da melhoria econômica e da participação na vida científica, literária e cultural. A emancipa­ ção adentra o palco mundial como um princípio negativo òü uma arma defensiva contra a opressão política e é associada ao valor da dignidade. A autossatisfação é uma força positiva, baseada no suposto potencial humano para o progresso e a feli­ cidade. Ela logo foi associada ao valor da igualdade que aspira conter a dominação e capacita os indivíduos a se moldarem e a moldarem o mundo. “Liberação e digni­ dade não nascem automaticamente do mesmo ato; ao contrário, referem-se uma a outra reciprocamente”, escreve Em st Bloch. “Com-prioridade econômica nós en­ contramos a prim ada humanística.”13 Ambas, entretanto, são embasadas pela “vi­ rada subjetiva massiva da cultura moderna, uma nova forma de interiorização na qual acabamos por conceber a nós mesmos como seres com profundezas interio­ res”.14 Se a emancipação está fundada na crença em uma natureza humana essen­ cial, inata, oculta e revestida pela tradição e pelos costumes, a autorrealização faz da natureza o alvo da intervenção consciente. Uma tensão inerente entre os dois obje­ tivos fica evidente desde o início. Porém, as duas revoluções e seus documentos também foram testemu­ nhas de duas estratégias alternativas para a realização de seus fins. A francesa é . predominantemente moral evoluntarista. Os direitos humanossãouma forma de política comprometida com um senso moral de história e uma crença proativa de que a ação coletiva pode vencer a dominação, a opressão e o sofrimento. Faze-

13

Ernst Bloch, N atural L^n> and Human Dignity (trad. d eD . j . Schmidt), Cambridge, Mass.: M IT Press, 1988, xi.

14

Charles Taylor, M ulticuliiiralism: Exam ining the Politics ofR scogiition, Princeton N j: Princeton University Press, 1994,29; David Harvey,/«/*«, N alu n and the Geography o f Difference, Oxford: Blackwell, 1996.120-50.

Re v o l u

ç õ es e d eclara çõ es

mos nossa história e podemos, portanto, julgá-la quando nos deparamos com instâncias flagrantes de imoralidade histórica persistente. O agente da história e a definição de opressão diferiram radicalmente desde o século XVIII: na extre­ midade coletiva, revolucionários sociais, rebeldes anticoloniais e os bombardeiros da OTAN na ex-Iugoslávia estavam todos envolvidos em cruzadas políticas de ca­ ráter moral. Eles foram acompanhados, na extremidade privada, por doadores de caridade, colaboradores assistenciais e redatores de cartas para o The Guardian e, no meio disso, por campanhas em prol dos direitos humanos e ONGs. Os grandes movimentos políticos da nossa era, que apelaram aos direitos humanos ou natu­ rais, são os descendentes dos revolucionários franceses: eles incluem as campa­ nhas antiescravidão e de descolonização, a luta popular contra o comunismo, o movimento contra o apaiibeiâ, movimentos de protesto de sufragistas pelos direi­ tos civis, de movimentos sindicalistas e de trabalhadores às várias resistências contra a ocupação estrangeira e a opressão interna. A estratégia norte-americana foi inicialmente mais passiva e otimista. Deter­ minados traços sociais e leis permitiram a ação livré e, cõm algum incentivo gentil, vão conduzir inexoravelmente ao estabelecimento e à promoção dos direitos humanos e ao quase ajuste natural entre as demandas morais e as realidades empíricas. O livre mercado, os procedimentos legais e o controle da legislação internacional ou nacio­ nal podem retificar abusos dos direitos humanos com sua operação normal e impor os princípios de dignidade e igualdade aos regimes tirânicos tanto quanto aos democráticos. O enorme empreendimento de determinação de padrões nas Na­ ções Unidas e em outras instituições internacionais e regionais, assim como os vá­ rios tribunais, comissões e procedimentos de direitos humanos para supervisionar seu cumprimento e implementação pertencem a essa segunda estratégia. Se, de acordo com Lenin, o socialismo era uma combinação de democracia soviética e eletricidade, para o presidente Carter, o primeiro grande expoente de uma política externa moral, os direitos humanos são uma combinação de capitalismo e Estado de direito. Seu sucesso depende de juristas, não de barricadas, de relatórios, não de rebeliões e de protocolos e convenções, não de protestos. D a moralidade da histó­ ria para a moralidade da lei, e da significância da cultura local para a predominância de valores anistóricos, todas a principais estratégias e argumentos dos direitos hu­ manos estavam prefigurados nessas declarações clássicas. Essa reconceitualização radical de política, lei e moralidade traz consigo uma variedade de pressuposições fi­ losóficas e importantes consequências para as quais nós agora nos voltamos. II. A proclamação de uma liberdade sem fundamento Após as revoluções, cada aspecto da vida fora reconstruído de acordo com o princípio do livre-arbítrio. As declarações antigas foram a primeira expres-

106 C o s t a s D o u z in a s

são pública desse princípio e, apesar de outras diferenças, as Revoluções nor­ te-americana e francesa estavam unidas em seu intento declaratório. Mas há um paradoxo bem no coração das declarações: elas pronunciavam os direitos do “ho­ mem” a fim de resgatá-lo da “ignorância” e do “esquecimento”, porém, era o pró­ prio ato da declaração que estabelecia os direitos como a base da nova república. Como podemos explicar este paradoxo? A filosofia política que pavimentou o caminho para as revoluções acredi­ tava que os direitos naturais expressam os direitos imanentes da sociedade que ha­ viam sido distorcidos, com a falta de representação nos Estados Unidos e com as atitudes não-iluminadas do ancien régime na Fránça. Esses direitos promovem a li­ berdade individual ao libertar as pessoas para buscar seus interesses sem conside­ ração a valores morais substanciosos. A sociedade deveria ser separada do Estado e transformada em um terreno moralmente neutro no qual atividades privadas li­ vres, comércio, negócios e transações econômicas têm lugar. As únicas restrições colocadas sobre esses indivíduos de interesse maximizado deveriam ser externas: uma lei positiva divorciada da virtude tanto cria as pré-condições da liberdade, principalmente no contrato, quanto impõe limites à atividade do indivíduo, paradigmaticamente no direito penal, para permitir a reconciliação de interesses con­ flitantes, A lei da liberdade é, ao mesmo tempo, a lei da coerção; a legalidade pode ter sido separada da moralidade, mas tem como companheira indispensável a po­ lícia, a prisão e a forca. Aqui podemos identificar uma primeira resposta ao paradoxo. As assembleias constitucionais introduziram um novo tipo de poder legislativo e de lei positiva que, embora coerciva, era baseada na afirmação de que se originava da e estabelecia a liberdade individual. A revolução foi legitimada ao reportar-se à autonomia natural dos indivíduos: seus direitos são descobertos ou pelo insight racional dopbilosophe francês ou pelo senso comum do homem de negócios norte-americano; dessa forma, ambas precedem a nova ordem e são as criações legislativas dela. Seja por intermédio do contrato social fictício origi­ nal ou por intermédio da derivação divina e do caráter óbvio dos direitos, o po­ der coercitivo do Estado é justificado por argumentos livremente inseridos ou por insigbts livremente vindos de indivíduos autônomos. As declarações constró­ em, portanto, uma nova república sob o pretexto de revelá-la ou descrevê-la. Em termos linguisticos ou de “ato de fala”, elas constituem afirmações performativas disfarçadas de constativas. O texto, a suprema expressão da vontade revolucioná­ ria, age sobre o mundo e o transforma. As declarações clássicas afirmam que os direitos humanos pertencem ao homem . Portanto, eles pressupõem logicamente um substratum ou subjectum, homem , para quem são dados. Mas a única precondição ontológica ou metodo­ lógica da filosofia moderna é a liberdade de vontade igualmente, compartilhada,

107 R evoluções

e decla ra çõ es

que existe de forma imaculada, anterior a qualquer predicado ou determinação. A natureza autofundadora do homem moderno significa que sua realidade empírica é construída a partir de direitos proclamados sob a condição de que são apresenta­ dos como suas prerrogativas eternas. O cthomem” na personalidade jurídica abs­ trata em geral precisa dessas afirmações exageradas a fim de ascender ao estágio histórico e suceder a Deus como a nova base do ser e do significado, e a natureza humana é inventada como uma justificativa retroativa para os direitos sem prece­ dentes criados peia declarações. Como observa Lyotard, “o homem deveria ter as­ sinado o Preâmbulo da Declaração”.15 Todavia, o contrário parece igualmente válido: foi a Assembleia Nacional, como representante da nação francesa, que proclamou o direito do “homem” e, ao fazer isso, conduziu o “homem” ao cenário mundial. A essência do “homem" reside nesse ato de proclamação no qual ele linguisticamente afirma e politica­ mente legisla sem qualquer fundamento ou autoridade a não ser ele mesmo. A lin­ guagem performa seu poder de fazer o mundo e estabelece um sistema político baseado em uma liberdade sem fundamento autorreferente. Está na natureza dos direitos humanos serem proclamados, pois não há qualquer humanidade histórica externa para garanti-los. N o ato da proclamação, o “homem” não apenas reco- . nhece, mas também afirma sua natureza como livre-arbítrio. A revolução é um ato de autofundação que, simultaneamente, estabelece ò postulador do direito e o po­ der do legislador como o representante histórico de seu próprio, construto para criar todo direito humano ex nihilo. A partir desse momento, uma nova declaração de direitos tem um elemento comum e imutável que se refere a “homem” ou na­ tureza humana e torna legítimo o legislador e os conteúdos variáveis que abrem novas áreas de prerrogativa e livre atuação. O paradoxo que encontramos não é exclusivo aos documentos revolucio­ nários. H e vai acompanhar muitas constituições novas e promulgações de direitos humanos que partem de uma ordem constitucional preexistente. Uma declaração de direitos, ou constituição, possui dois aspectos: o enunciado, o ato de declarar (performativo) e, em segundo lugar, a proposição, o conteúdo do enunciado (constativo). A dimensão performativa desempenha a afirmação dos legisladores de que estão autorizados a proclamar direitos e, ao fazê-lo, ela os introduz. As afir­ mações específicas à “vida, liberdade e busca da felicidade”, por outro lado, enun­ ciam esses direitos e confere-lhes substância. O primeiro paradoxo rapidamente prolifera em outros que irão impedir as declarações e constituições de serem total­ mente implementadas ou de fundarem uma ordem social estável As tensões inter­

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Jean-Fraaçois Lyotard, The D ifférend(trad. G . van den Abbeele) (Manchester, Manchester University Press,

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nas do texto original francês são amplamente evidentes: no contraste entre homem e cidadão, entre princípio e exceção, entre cidadão e estrangeiro, e entre homens e mulheres, escravos, brancos, colonizados e todòs aqueles excluídos de direitos polí­ ticos. Consequentemente, as contradições se revelam “na instabilidade da relação entre o caráter aporético do texto e o caráter conflitante da situação na qual ele surge e que serve como seu referente”.56 D o mesmo modo, o ponto de aplicação do texto também é conflitante. Como perfomativas, as declarações desempe­ nham sua função ao serem colocadas em prática no futuro, numa miríade de situa­ ções e circunstâncias, muitas não previstas pelo legislador constitucional, muitas em conflito com suas intenções originais.17 Os direitos humanos são prospectivos e indeterminados; eles se tornam reais quando o ato de enunciação performa seus efeitos em vários cenários, os quais, legitimados pela declaração, põem em prática suas especificidades. Como uma declaração de prerrogativas, uma Declaração de Direitos cria uma gramática prospectiva de ação e suas aplicações geralmente dife­ rem do sentido sempre contestado de suas sentenças. VamõFêxaminar, a seguir, de que forma o caráter performativo da enunciação ancora uma série de reinvindicações feitas por grupos inicialmente excluídos de determinados direitos.38 Tais reivindicações, se bem-sucedidas, es­ tão apenas indiretamente relacionadas ao texto fundador. Deparamo-nos, portan­ to, com um texto pragmaticamente aberto, cuja referência é um conflito passado e cuja performance ajudará a decidir conflitos futuros. Interpretar a lei dos direitos humanos, o que significa performar ou aplicar um código ou uma gramática a um conflito, é, por definição, controverso. O infindável, repetitivo e até mesmo abor­ recido debate norte-americano sobre a interpretação constitucional entre liberais, conservadores radicais e “federalistas”, que alegam seguir as intenções dos fun­ dadores, não é simplesmente uma questão de política de interpretação.19 Ao contrário, ele escamoteia o fato de que a interpretação é política porque o tema dos direitos humanos é político por outros meios. Tanto a origem quanto os des­ tinos de uma Declaração de Direitos estão imersos em conflito. Assim, o texto, mais que qualquer peça de literatura, é um modelo de indecibilidade, e mais que qualquer programa de partido, é um manifesto político.

16

Etienne Balibar, "T h e Rights o f the Man and the Rights o f the Citizen”, in M asses, Classes, Ideas: Studies on Politics and Philosophy before and after M arx (trad. j . Swanson) (New York, Routiedge, 1994) 3 9 -5 9 ,4 1 .

17

Hans-Georg Gadamer, Truth and M ethod, Londres: Sheen and Ward, 1975,324-41 [Em português: V erdade e Método - Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica (trad, de Flávio Paulo Meuier), 4’. ed., Petrópoíis

18 19

RJ: V ozes, 2002]; Costas Doüzinas e Ronnie Warrington com Shaun McVeigh, PostmodernJurisprudence: The L aw o f T ext in the T exts o f Law , Londres: Routiedge, 1991, Capítulos 2 e 3. Veja o Capítulo 9 mais adiante. Michelle Rosenberg (ed.), Constitutionalism, Identity, Difference and Legitimacy, Durham: Duke University Press, 1994; Ju st Interpretations, Berkeley: University o f California Press, 1998.

109 Revolu

ç õ es e d ecla ra çõ es

A força das declarações não deve ser buscada, portanto, em seus apelos a pactos originais fictícios ou em fontes divinas, nem nos igualmente místicos direitos institucionais do homem inglês que se autogoverna e se autotributa. Na verdade, a Declaração Francesa não faz qualquer referência a um pacto social. As declara­ ções criam e exaurem a sua própria legitimidade em seu ato de enunciação. Não há qualquer necessidade de oferecer nenhum argumento adicional, justificativa ou razão para a sua gênese, além do ato proclamatório que confere aos legisladores tanto o direito de legislar esses direitos quanto de alegar-que eles já pertencem a todos os “homens”. Mas, embora o “homem” na natureza humana ou abstrata seja o detentor ontológico de direitos em geral, nenhum direito humano no abs­ trato, nenhum direito ao direito foi criado oü desenvolvido.20 Direitos humanos envolvem sempre reivindicações específicas de liberdade de expressão, segurança da pessoa etc. A base ontológica continua infundada, sem substância e determina­ ção, um recipiente vazio que autoriza o legislador c recebe conteúdo é predicação de atos históricos da elaboração das leis. Direitos humanos instalam a contingên­ cia radical da proclamação linguística no coração dos acordos constitucionais. TTT- A emancipação do “homem” abstrato Quando o “homem” substituiu Deus como a base do significado e da ação, a proteção dos seus direitos contra o poder do Estado tornou-se a essência jurídica da modernidade. Mas há muitos problemas com este “homem”, visível desde o início da tradição dos direitos humanos. O “homem” abstrato da filosofia é extremamente vazio. Para fundamentar uma constituição histórica, ele deve ser complementado por outras capacidades e características substanciais. O homem como existência da espécie pode ser a base da revolução epistemológica da mo­ dernidade, mas a constituição política raramente pode ser organizada de acordo com tal princípio formal. A lei é o terreno sobre o qual a natureza humana abstrata adquire forma concreta. O sujeito jurídico como veículo de direitos legais medeia entre a natureza humana abstrata e o ser humano concreto qué vaga pela vida criando suas próprias narrativas únicas e desempenhando-as no mundo. Como examinaremos detalhamente a seguir, o reconhecimento da subjetividade jurídica é nossa ascensão a uma esfera pública de direitos, limitações e direitos legais, com base na premissa de uma essência compartilhada, abstrata e igual e de uma exis­ tência calculada, antagônica e temerosa.21

20

Veja Renata Salecl, The Spoils ofF n etlm , Londres: Routledge, 1994,123-7.

21

Veja os Capítulos 8 e 9 mais adiante.

110 C o s t a s D o u z in a s

O artigo I da Déclaration francesa, reproduzido quase literalmente na D e­ claração Universal dos Direitos Humanos, afirma que todos os “homens nascem iguais em direitos e em dignidade”. A natureza humana abstrata e universal, a es­ sência da espécie humana, é distribuída a todos no nascimento em partes iguais. Esta é, evidentemente, uma grande falácia. As pessoas não nascem iguais, mas to­ talmente desiguais. Na verdade, a primeira infância e a infância são os melhores exemplos da desigualdade humana e da dependência de outros, de pais, membros da família e redes comunitárias, dentro das quais a vida humana começa, desenvolve-se e chega ao fim. Assim que o menor material empírico ou histórico é intro­ duzido na natureza humana abstrata, assim que passamos de declarações a pessoas corporificadas concretas, com gênero, raça, classe e idade, a natureza humana com sua igualdade e dignidade sai de cena rapidamente. Este tipo de sintaxe afirmativa caracteriza as declarações de direitos humanos. Teóricos dos direitos argumentam que tais declarações são normativas ou aspiracionais e não declarações, de fato. Elas deveriam ser lidas como “todos os homens deveriam ser iguais em direitos e dignidade”. Porém, essa defesa é apenas parcialmente bem-sucedida. Os direitos devem ser apresentados como constativos (como declarações de fato) a fim de es­ tabelecer sua (falsa) obviedade e legitimar seus legisladores: “estamos apenas de­ clarando o que sempre foi sua condição natural e direitos”. A declaração é falsa, mas a distância entre sua realidade inexistente e sua futura aplicação é o espaço onde os direitos humanos se desenvolvem. Nesse sentido, direitos humanos são uma mentira do presente que pode ser parcialmente verificada no futuro. E aquele futuro tinha e ainda tem de esperar. Vamos examinar, rapidamen­ te, o conteúdo da natureza humana em seu país de origem, a França. O Marquês de Condorcet e alguns poucos filósofos pré-revolucionários argumentavam que os direitos naturais pertencem ao homem abstrato, porque ‘“eles são derivados da natureza do homem’, definido como ‘um ser sensível (...) capaz de raciocinar e ter ideias morais’”.22 Porém, depois que o sexo, a cor e a etnía foram acrescentados, essa abstrata natureza humana descorporificada adquiriu uma forma muito concre­ ta, aquela de um homem branco e dono de propriedades. Os homens representa­ vam a humanidade porque sua razão, sua moralidade e sua integridade faliam deles . uma imagem exata do “homem” das declarações. Comparados com esse protótipo de humanidade, os “sentimentos fugazes” e “as tendências naturais” das mulheres “impediam a sua capacidade de estar à altura do protótipo de indivíduo”. Quaisquer

22

Citado em Jo an Scott, Only Paradoxes to Offer. French Fem inists an d the Rights ofM an, Cambridge Mass.: Har­ vard University Press, 2996,6. Para uma história dos direitos das mulheres, veja P. H oflm ao, L a Femme dans la Pensée des Lumierss, Pads, Orphys, 1977; E . Varikas, "D roit naturel, nature féminine et égalité des sexes", R em Internationale des R& herées et des Synthèses en Sciences Sociales, 3-4,1987.

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Ill Revolu

ç õ es e d eclara çõ es

divergências biológicas, psicológicas ou sociais do modelo masculino eram inter­ pretadas como deficiências e sinais de inferioridade: A masculinidade foi equiparada à individualidade, e a feminilidade à alteridade em uma oposição fixa, hierárquica e imóvel (a masculinidade não era concebi­ da como o outro da feminilidade). O indivíduo político foi então considerado universal e masculino; o feminino não era um indivíduo, não apenas porque a muiher não era idêntica ao protótipo humano, mas também porque ela era o outro que confirmava a individualidade do indivíduo (masculino). 23 Consequentemente, os dias que se seguiram à Revolução foram alguns dos mais negros na história das mulheres.24A natureza feminina ficou aprisionada entre a “éternelle m a la â ê de Michelet, e a “mulher histérica”, de Charcot, e foi defi­ nida como reservada e prática; sua vocação delicada, frágil e emocionai indispen­ sável para as tarefas domésticas, porém totalmente incompatível com o exercício de direitos políticos e legais. Em outubro de 1793, o representante da Convenção, Fabre d’Eglantine, denunciou mulheres que reivindicavam seus direitos de cida­ dãs em vez de occupées du soin de leurs mênages, des mères inséparables de kurs enfants ou des filies qui travaillentpour leursparents etprennentsoin de leursplusjeunes soeurs; mais (...) un sorte des chevaliers errants, (...) desfilies émanápées, desgrenadiersfemelles [ocuparem-se de cuidar de suas tarefas, de mães inseparáveis de seus filhos ou de garotas que traba-: lham para seus pais e cuidam de suas irmãs menores; mas (...) umaespécie de jo­ vens errantes, (...) de filhas emancipadas, de granadeiras].25 Portalis, a principal inspiração por trás do Código Napoleão, exaltava o “delicado e fino tato” das mu­ lheres “que üies confere um sexto sentido e está perdido e não se aprimora a não ser com o exercício de todas as virtudes, finalmente, sua modéstia tocante (...) a qual elas não podem perder sem se tornar mais cruéis do que nós, homens”.26 Até mesmo em 1912, o eminente jurista Maurice Hauriou argumentava que tuna mu­ lher não é um cidadão “nulo” mas “inexistente”, como um casamento incestuoso ou entre o mesmo sexo.27 O direito ao voto não foi concedido às mulheres, na França, antes de 1944.0 direito de voto das mulheres foi “o obj eto de uma conspiração de silêncio, embora não oficialmente, por parte de todas as constituições revolucionárias e pós-revolucionárias (...) O pretexto deve ser encontrado na referência substancio­

23 24

Ibid., 8. Nicole Amaud-Duc, ‘'Women Entrapped: from Public Non-existence to Private Protection”, in A.-J. Amaud e E . Kingdom, Women’s 'Rights and the Rights o f M en, Aberdeen University Press, 1 9 9 0 ,9 .

25 26

Citado ibid., 21. Citado ibid., 11.

27

Ibid., 1 4

C o s t a s D o u z in a s

sa no Código para a natureza feminina e as necessidades da vida diária”.28 Do mesmo modo, os direitos das mulheres à educação e ao trabalho não foram reco­ nhecidos antes da chegada do século XX e, ainda hoje, elas não foram alçadas à plena condição de humanidade ou do “homem” da revolução. Conforme menci­ ona um comentador contemporâneo, não podemos contemplar uma declaração dos direitos das mulheres porque “nous aboutirions alors à la destraction du conceptd’ étre bumairTP Elizabeth Kingdom conclui que “seja qual for a crítica geral da Declara­ ção de 1789 como um documento social, sua constituição formal dos direitos do cidadão não poderia incorporar de forma confiável os "direitos perdidos’ das mu­ lheres pré e pós-revolucionárias”.30 O protótipo da natureza humana não era apenas masculino; era também branco. As colônias francesas eram povoadas majoritariamente por escravos à época da Revolução. A escravidão foi abolida na França metropolitana em 1792 e dois anos mais tarde nas regiões mais distantes, numa tentativa dos revolucioná­ rios de derrotar os britânicos no Caribe; mas isso foi temporário.35 Ela foi restau­ rada pelo Império, em 1802, não sendo abolida novamente até 1848. A raça, assim como a igualdade de gênero, era desconhecida da Declaração. Como conclui Joan Scott, a individualidade era definida racialmente. “A superioridade dos homens brancos ocidentais em relação à sua contraparte ‘selvagem5reside em uma indivi­ dualidade alcançada e expressa por meio de divisões sociais e afetivas de trabalho, formalizadas pela instituição do casamento monogâmico.”32 A irrealidade e o vazio históricos do conceito de “homem” e a relativa incompletude e indeterminação do discurso dos direitos humanos estavam no cen­ tro de suas críticas iniciais provenientes da Direita e da Esquerda. Examinaremos mais adiante as criticas de Burke e Marx um pouco mais detalhadamente. Mas po­ demos adiantar aqui suas críticas ao “homem” como uma total abstração concre-

28 29

A .-j. Arnaud, “Women in the Boudoir, Women at the Pools: 1804, the History o f a Confinement”, in A .-j. Amaud e E . Kingdom, Women's Rights and the Rights o f M en, Aberdeen University Press, 1990,1. R. Badinter, LV niversalifé des D roits de I ’H om m dans tme Monde P/uraliste, Strasbourg, Conseil d’ Europe, 1989,2.

30

Elizabeth Kingdom, “Gendering Rights”, em A.-J. Arnaud e E . Kingdom, Women’s Rights and the Rights o f Men, Aberdeen University Press, 1990,99. Para afirmações definitivas sobre a postara feminista, acerca dos direitos, veja Luce Irigaray, Thinking the Difference (trad, de K . Montin), Nova Y ork, Roudedge: 1994; Nicola Lacey, U nspeakable Subjects, Oxford: Hart, 1998.

31

C.L.R. Jam es descreve um interessante incidente durante a sessão da Assembleia Nacional que aboliu a es­ cravidão em 1794. Uma mulhernegra que havia participado regularmente da Assembleia desmaiou quando

32

a votação da abolição foi aprovada. Ao ouvir isso, um representante pediu que ela fosse admitida à sessão. Ela foi acomodada ao iado do orador, com lágrimas nos olhos, e foi;saudadacom aplausos. The "BlackJaco­ bins: Toussaint d'Oitvtrfure and the San Domingo Revolution, Nova York: Vintage, 1980,140-1. Joan Scott, op. c it, supra n. 22,11. Veja infra parte IV para otratamentoaestrangeirosnaFrançapós-revolucionátia.

113 Revo

lu ç õ es e declara çõ es

..

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ta. “Conheci italianos, russos, espanhóis, ingleses, franceses, mas não conheço o homem em geral”, escreveu o conservador francês joseph de Maistre.-53Edmund Burke concordou; os direitos são uma “abstração metafísica”,34 sua “perfeição abstrata constitui seu defeito prático”.35 t£D e que adianta discutir o direito abstrato do homem à alimentação ou aos medicamentos? A questão coloca-se em encon­ trar o método pelo qual fornecê-la ou ministrá-los. Nessa deliberação, aconselha­ rei sempre a que busquem a ajuda de um agricultor ou de um médico, e não de um professor de metafísica.”36Direitos não são universais nem absolutos; eles não pertecem aos homens abstratos, mas a pessoas determinadas em sociedades concretas com a sua “infinita modificação” de circunstâncias, tradição e prerrogativa legal. Marx, na outra extremidade do espectro político, concordava: “O homem é no mais literal sentido da palavra yoon politikon, não apenas um animal social, mas um animal que pode se desenvolver como indivíduo somente em sociedade”.3' Sua concordância é apenas parcial e acompanha Aristóteles e Montesquieu, ao enfati­ zar a ação concreta e a procedência histórica dos direitos. Más a crítica ao “homem” abstrato dos direitos não é simplesmente uma censura a seu excessivo racionalismo ou a sua “especulação” metafísica. Para Marx, o “homem” dos direitos, ao contrá­ rio de ser um recipiente vazio sem determinação e, portanto, irreal e inexistente, é extremamente repleto de substância. Os direitos das declarações, sob o disfarce da universalidade e da abstração, celebram e entronizam o poder de um homem concreto, muito concreto: o indivíduo possessivo individual, o homem burguês branco orientado ao mercado cujo direito à propriedade é transformado no fun­ damento de todos os demais direitos e embasa o poder econômico do capital e o poder político da classe capitalista. Para Burke e Marx, o sujeito dos direitos não existe. Ou é muito abstrato para ser real, ou muito concreto para ser universal. Em ambos os casos, o sujeito é falso, pois sua essência não corresponde, e não pode corresponder, a pessoas reais. IV. Os direitos podem ser garantidos apenas por lei nacional Toda luta contra a opressão, quando bem-sucedida, £ragmenta-se na exci­ tação da liberdade recém-descoberta e na defesa da ordem. As revoluções e as de­

33 34

C iad o em Claude Lcfort, The Political Forms o f M odem Society, Cambridge: Polity, 1986, 257. Edmund Burke, Rejections on the R ’ evolution in France,J.G .A . Pockock (ed.), Indianapolis: Hackett, 1987,85. [Em português: Burke, Reflexões sobre a Revolt!fio em Franca (trad, de Renato de Assumpçao Faria), Brasilia, D F : Ed. U nB, 2a. ed., 1997.]

35 36 37

Ibid., 105. I b i d . , 5 3 . [Em português: ibid., 89-90.] ,c n z -u a ' Kad Mars, Grundrisse em D . McLelian (ed.), Seletied Writings, Oxford: Oxford University Press, ,

114 C o s t a s D o u z in a s

clarações do século XVIII foram expressões de revolta contra o antigo destinado a transformar-se, primeiro, na paixão e, depois, na monotonia do novo. Mas a his­ tória teve de esperar até que o potencial se transformasse no real e os direitos na­ turais sofressem uma mutação para os direitos humanos. Enquanto isso, assim como com as revoluções mais bem-sucedidas, a ênfase passou da liberdade para a lei e da natureza para a ordem. Os direitos naturais vinculam a promessa de liber­ dade à disciplina da lei. A instituição de direitos não era desconhecida do anríen régitne. Direitos da Lei Privada e algumas proteções contra abuso administrativo eram reconhecidos na França civil, ao passo que os colonizadores norte-america­ nos desfrutavam de muitos dos expedientes e proteções da Lei Comum do “ho­ mem inglês nascido livre”. O que distinguia o revolucionário das concepções anteriores de direito era a alegação de que um novo tipo de organização estatal deveria basear-se no reconhecimento e na proteção desses direitos. Mas aqufnos deparamos com um paradoxo adicional. Os direitos huma­ nos foram declarados inalienáveis porque eram independentes dos governos, de fatores temporais e locais e expressavam de forma legal os direitos eternos do ho­ mem. Se todos os homens compartilham uma natureza humana comum, não há nenhuma necessidade de invocar poder algum para sua proclamação e nenhuma le­ gislação especial era necessária, visto que todo poder de elaboração das leis agora emanava do povo soberano. Mesmo assim, a Declaração Francesa é muito categóri­ ca em relação à origem real dos direitos universais. Vamos seguir rapidamente sua lógica estreita. O Arügo Io declara que “os homens nascem e continuam livres e iguais em direito”, o Artigo 2o que “o objetivo de toda associação política é preser­ var os direitos naturais e inalienáveis do homem”, e o Artigo 3o, passa a definir essa associação: “O princípio de toda Soberania reside essencialmentè na nação. Nenhum grupo, nem indivíduo, pode exercer qualquer autoridade que não proce­ da expressamente dela”. Finalmente, de acordo com o Artigo 6o, “A lei é a expres­ são da vontade geral; todos os cidadãos têm o direito de trabalhar para sua criação, seja pessoalmente ou por intermédio de seus representantes” . . Os direitos são declarados em nome do “homem” universal; mas o ato de enunciação estabelece o poder de um tipo particular de associação política, a na­ ção e seu Estado, para tornar-se o soberano legislador e, depois, de um “homem” em particular, o cidadão nacional, para tomar-se o beneficiário dos direitos. Pri­ meiro, a soberania nacional. As declarações proclamam a universalidade do direi­ to, mas seu efeito imediato é estabelecer o poder ilimitado do Estado e sua lei. Foi a enunciação dos direitos que estabeleceu o direito das Assembleias Constituintes de legislar. Em um estilo paradoxal, essas declarações de princípio universal “performam” a fundação da soberania local. A progénie deu à luz seu próprio progeni­ tor e o criou à sua própria imagem e semelhança.

115___________ R ev o lu çõ es E d eclara çõ es

A relação metonímica e o. efeito espelho entre o homem “soberano” das declarações e o Estado “soberano” manifestam-se também no Direito Interna­ cional e na política externa. A apresentação padrão dos Estados no cenário inter­ nacional é a de um agente unitário, livre e desejante que, assim como o indivíduo, é autônomo e formalmente igual aos outros. O Direito Internacional está coberto de analogias entre homem e Estado, e sua legitimidade é fundada nelas. Interna­ mente, o princípio de soberania popular (ou, na Grã-Bretanha parlamentar) afir­ ma que a vontade de todos os cidadãos se torna transubstanciada, por intermédio de eleições, votos e elaboração de leis, em uma vontade geral singular que expres­ sa o interesse comum da nação e se assemelha, em todas as particularidades, ao livre-arbítrio do indivíduo. Internacionalmente, essa vontade livre e unificada confronta-se com agentes semelhantes e, em consequência, todas as principais alegorias da filosofia política do século XVIII entram em ação. O estado de natu­ reza (ausência do Direito Internacional), o contrato social (o tratado que cria as Nações Unidas) e a atitude temerosa e calculista em relação a outros caracterizam também a natureza e as relações desses indivíduos superestimados. O princípio-chave da integridade territorial e da não-intervenção, por exemplo, é apresentado como o resultado lógico da liberdade negativa que Esta­ dos e indivíduos desfrutam igualmente. No Direito Internacional, “[njações são consideradas como sendo pessoas livres individuais que vivem em um estado de natureza (...) Uma vez que, por natureza, todas as nações são iguais, uma vez que, além disso, todos os homens são iguais em um sentido moral cujos direitos e obri­ gações são os mesmos, os direitos e obrigações de todas as nações são os mes­ mos”.38 Cada traço único do homem natural das declarações foi deslocado para o Estado e, indubitavelmente, as grandes proclamações soam mais realistas em rela­ ção à autonomia e à liberdade de ação do Estadò: “Homem soberano e Estados soberanos são definidos não por conexão ou relações, mas por autonomia na to­ mada de decisões e liberdade em relação ao poder de outros. A segurança é com­ preendida em termos nãò de celebrar e sustentar a vida, mas como a capacidade de ficar indiferente a ‘outros’ e, se necessário, de prejudicá-los”.39 A liberdade ne­ gativa e a igualdade formal conduzem ao contratualismo dos tratados e a rela­ ções recíprocas entre partes mutuamente desinteressadas nas quais “observo sua integridade territorial (liberdade negativa) porque, ao fazê-lo, reforço um sistema no qual se espera que você observe o meu” .40 O Direito Internacional

38 39

Citado em Fiona Robinson, "H ie limits o f a rights-based approach to international ethics”, in Tony Evans (ed.), Human Rights F ifty Y ears on:A reappraisal, M anchester Manchester University Press, 1998, 62. V. S. Peterson e A. Sisson Ryan, G lobal Gender Issues, Boulder: W esm ew Press, 1993,34.

40

Ibid., 63.

116 C o s t a s D o u z in a s

pressupõe um sujeito semelhante em todas as particularidades ao daquele das declarações. O Estado-nação moderno ganhou vida e adquiriu legitimidade ao pronunciar a soberania do sujeito e ao adotar todas as suas características. Nesse elaborado hall de espelhos, as ficções do indivíduo livre e do Leviatã que tudo de­ vora tornaram-se companheiras intimamente relacionadas e determinaram a tra­ jetória política da modernidade. Se as declarações anunciaram a era do indivíduo, elas também inauguraram a era do Estado, espelho do indivíduo. Direitos huma­ nos e soberania nacional, os dois princípios contraditórios do Direito Internacional, nasceram juntos, sua contradição mais aparente que real. Mas estamos indo muito rápido. Vamos voltar às declarações e aos seus efeitos. Não era apenas o Estado-como-indivíduo que consistia o outro lado da moeda dos direitos. O legislador da proclamada comunidade universal da razão era ninguém mais que o legislador histórico da nação francesa ou norte-america­ na. “A soberama"c3a nação havia acabado de ser imposta à custa do privilégio de um Estado ou de uma classe. E era impossível saltar além daquele ponto para o desdobramento da história.”41 A partir daquele ponto, a condição de Estado, a so­ berania e o território seguem o princípio de nacionalidade. Se a Declaração inau­ gurou a modernidade, ela também deu início ao nacionalismo e a todas as suas consequências: genocídios, conflitos étnicos e civis, purificação étnica, minorias, refugiados, apátridas. A cidadania introduziu um novo tipo de privilégio que era protegido por alguns ao excluir outros. Após as revoluções, os Estados-nação são definidos por fronteiras territoriais, que os separam de outros Estados e excluem outros povos e nações. A cidadania passou a exclusão de classe para exclusão de nação, que se tornou uma barreira de classe disfarçada. Assim, o legislador universal e o sujeito autônomo kantiano transfor­ mam-se em uma miragem, tão logo as características empíricas são acrescentadas a eles. O princípio de autonomia é criado na formação conjunta do Eu dividido e da comunidade dividida que a modernidade introduziu face ao horizonte de uma suposta comunidade universal. Este paradoxo foi primeiramente expressado pe­ los revolucionários franceses. A Assembleia Nacional teoricamente fragmentou-se em duas partes: uma filosófica e uma histórica. A primeira legislava em nome do “homem” pelo mundo inteiro; a segunda pelo único território e pelas únicas pessoas que podia, a França e suas colônias. A lacuna entre as duas é tam­ bém a distância entre a universalidade da lei da razão (eventualmente dos direitos humanos) e a generalidade da legislação do Estado. Daquele ponto em diante, não se sabe:

41

julia Kristeva, N ations ivítkout Nationatísm (trad. de L> Roudiez), N ova York: Coiumbia Universitv Press 1993,20.

R evo lu çõ es

e d eclara çõ es

se a lei assim declarada é francesa ou humana, se a guerra conduzida em nome dos direitos é uma de conquista ou de libertação, se a violência exercida sob o nome de liberdade é repressiva ou pedagógica (progressista), se aquelas nações que não são francesas devem se tornar francesas ou se tomar humanas ao se do­ tarem de Constituições que estejam em conformidade com a Declaração.42 A Assembleia francesa, evidentemente, não legislava, nem poderia legis­ lar, pelo mundo; o que ela fez foi tentar tornar o discurso do direito universal par­ te do mito de fundação da França moderna. A universalidade das reivindicações foi a razão pela qual, para muitos, a Revolução Francesa parecia possuir as caracte­ rísticas de um levante religioso. Conforme observa Tocqueville, a revolução “pare­ cia mais interessada na regeneração da humanidade do que na reforma da França”.43 E ainda, ao introduzir a distinção entre ser humano e cidadão, a Declara­ ção reconheceu a tensão entre o universal e o local e aceitou sua especificidade histórica. A contradição perfomativa entre a declaração de direitos para toda a hu­ manidade que criava o poder da Assembleia Nacional de estabelecer esses direitos apenas para os franceses introduziu um elemento de exclusão é violência na políti­ ca constitucional. De agora em diante, a legitimidade política deriva do fato de o legislador e o destinário de seus comandos (os sujeitos jurídicos) serem uma úmca e mesma pessoa. A essência da liberdade política é a de que os sujeitos que fazem a lei também estão sujeitos à lei. A legislação democrática é introduzida em nome dos cidadãos que, na versão rousseauena do contrato social, participam da criação da vontade geral. Porém, a lei do Estado, apesar de sua generalidade, exclui da co­ munidade de seus sujeitos todos aqueles que não pertencem à nação. Existe uma lacuna entre o sujeito da afirmação “nós, o povo, criamos a norma x” e o da sua forma passiva “nós, o povo, devemos obedecer a x”. O primeiro grupo consiste nos legisladores, os eleitores e aqueles cujos interesses estão representados na po­ lítica, O segundo inclui adicionalmente outros, estrangeiros, imigrantes e refugia­ dos, assim como estrangeiros internos, o “inimigo de dentro”, que são notificados de que, se entrarem em contato com o Estado, a autoridade dá sua lei será envolvi­ da. Eles estão sujeitos à lei, mas não são os sujeitos da lei. Uma dissimetria desenvolve-se, portanto, entre os destinatários da lei (sujeitos, cidadãos e nações) e aqueles outros, seus destinatários secundários e potenciais. Conforme observa Kristeva, “jamais a democracia foi mais explícita, pois ela não exclui ninguém a não ser os estrangeiros”.44

42

Lyotard, op. c it, supra n. 15, 147. Esta afirmação parece representar também a modernidade recente

43 44

pós-Kosovo, se substituirmos norte-americanos por franceses. A Je»s de Tocqueville, U anckn Tegpm t ila revolution. Paris: Gallimard, 1967,89. Julia Kxisteva, Strangers to Ourscbes (trad, de Leon Roudiez), Columbia University Press, 1991,149.

118 C o s t a s D o u z in a s

Imediatamente após a Revolução Francesa, a Assembleia Nacional adotou um decreto que permitia a naturalização da maioria dos estrangeiros residentes na França. Clubes cosmopolitas e jornais foram fundados, estrangeiros alistaram-se no exército revolucionário e, em 1792, um grande número de radicais e escritores estrangeiros recebeu o título honorário de cidadão francês, por terem sido “alia­ dos do povo francês” e terem atacado “as bases da tirania e preparado o caminho para a liberdade”.45 Entre eles estavam Priestley, Paine (que se tomou um mem­ bro da Assembleia Nacional, representando o Pas-de-Calais), Bentham, Wilberforce, Clarckson, Washington, Hamilton e Madison.40 Mas o clima se modificou drasticamente depois das primeiras derrotas nas guerras revolucionárias e da vitó­ ria dos Jacobinos. Em 1794, os estrangeiros foram, proibidos de permanecer em Paris, assim como em outras metrópoles e cidades; eles foram excluídos do servi-, ço público, dos direitos políticos e dos órgãos públicos, e a propriedade dos cida­ dãos ingleses e espanhóis foi confiscada. Muitos estrangeiros revolucionários e franceses cosmopolitas foram executados durante o Terror. “O patíbulo cuidou do grupo de cosmopolitas, enquanto o nacionalismo—talvez ‘pesarosa’ e ‘relutan­ temente’ - tornou-se fundamental tanto nas ideias quanto nas leis.”47 Tom Paine foi preso em dezembro de 1793; ele teve sorte de escapar da guilhotina e foi liber­ tado dez meses depois, graças à intercessão do embaixador norte-americano que argumentava ser ele um cidadão americano.48 “Deve-se observar”, conclui Krísteva secamente, “que aquelas medidas [contra estrangeiros] não foram tão severas quanto as tomadas durante a guerra de 1914” e perdem toda importância quando chegamos à guerra de 1939.49 A elevação da lei nacional à única mantenedora de direitos e o decorrente tratamento de estrangeiros como seres humanos inferiores indicam que a separa­ ção entre homem e cidadão é uma característica importante do Direito Moderno. O Estado-nação passa a existir com a exclusão de outras pessoas e nações. O su­ jeito moderno alcança sua humanidade ao adquirir direitos políticos de cidadania, os quais garantem sua admissão à natureza humana universal ao excluir dessa con­ dição outros sem direito algum. O cidadão possui direitos e deveres na medida em que pertence à vontade comum e ao Estado. O estrangeiro não é um cidadão. Ele -

45

Ibid., 156.

46

Ehsan Naraghi, 'T h e Republic’s Citizens o f Honour” em 1789: A ti Idea that Chanted the W orld, em The U N ESCO Courier, junho 1989,13. Ibid., 160.

47 48

Essa história fascinante é narrada em Albert Maöiiez, L a Révolution et les étrangers, Paris: La Renaissance du liv re , 1928. Para uma versão resumida, na qual o presente rekto se baseia, ver Kristeva, supra n 4 4 148-67. y

49

Kristeva, supra a. 44,161.

119___________ Rev o lu ç õ es

e declaraçõ es

não tem direitos porque não faz parte do Estado e é um ser humano inferior por­ que não é um cidadão. Alguém é um homem em maior ou menor grau porque é um cidadão em maior ou menor grau. O estrangeiro é a lacuna entre homem e ci­ dadão. O sujeito moderno é o cidadão, e a cidadania garante os requisitos mínimos necessários para ser um homem, um ser humano. Nós nos tornamos humanos atra­ vés da cidadania, e a subjetividade é baseada na lacuna, na diferença entre homem universal e cidadão do Estado. Podemos concluir que o “homem” das declarações é uma abstração, uni­ versal, mas irreal, uma entidade “desencarregada” despojada de suas característi­ cas. Como representante da Razão, ele não tem tempo nem lugar. O cidadão, por outro lado, é sempre um “homem inglês” burkeano. Tem direitos e deveres con­ feridos a ele por leis do Estado e pela tradição nacional; deve ficar subordinado à lei para tornar-se sujeito da lei. Conforme sugere Jay Bemstein, “a cidadania si­ tua-se entre e medeia a particularidade abstrata da identidade pessoal e a univer­ salidade abstrata dos direitos humanos. Os indivíduos somente têm direitos na comunidade”.50 Para os que não têm representação, sobra muito pouco. Os sem-Estado, os refugiados, as minorias de vários tipos não têm quaisquer direitos humanos. Quando Estados liberais alegam ter abolido privilégios e proteger direi­ tos universais, eles querem dizer que os privilégios foram agora estendidos a um grupo chamado coletividade de cidadãos, que corresponde ainda à uma pequena minoria. A subjetividade moderna é baseada naqueles outros cuja existência é evi­ dência da universalidade da natureza humana, mas cuja exclusão é absolutamente crucial para uma personalidade concreta, em outras palavras, para a cidadania. Portanto, é possível argumentar que a Declaração dos Direitos Humanos é a precondição da soberania e éstá inescapavelmente entrelaçada com a legisla­ ção. O soberano moderno chega à sua vida onipòntente ao proclamar os direitos dos cidadãos. Vistos a partir desta perspectiva, os direitos humanos são tentativas de construir um princípio protetor contra o Leviatã, com base no reconhecimento do desejo e na sua instituição como um contraprincípio ao desejo do Estado. Se o Direito Público moderno é a legislação da política, os direitos humanos são a le­ gislação do desejo, e seus componentes principais refletem profundamente as características do Leviatã. O direito natural hobbesiano encontra seu limite no Outro, e o Outro absoluto é a morte. Esses dois princípios que parecem ser contra­ ditórios, falar para duas lógicas completamente diferentes, são os dois lados da mesma moeda. Sua combinação histórica só poderia dar certo em momentos apocalípticos absolutos, nos quais uma classe revolucionária compreende a história e impõe uma

50

Jay Bernstein, “Bights, Revolution and Community; Mars’s ‘O n the Jewish Question’ ” em Peter Osborne (ed.), Socialism and the Lim its o f Liberalism , Londres, Verso, 1991,91-119,11 4 .

C o s t a s D o u z in a s

nova lógica radical. Mas essa combinação de lei e razão revolucionária que pode mudar o curso dos antigos rios da história é factível somente por meio de -uma violência apocalíptica; o homem torna-se o princípio da política em uma erupção momentânea e suas respectivas declarações na França e nos Estados Unidos. Assim que a lógica contraditória foi normalizada e colocada em prática, os dois membros do paradoxo, de acordo com o qual o homem pode ter direitos inaliená­ veis quando ele não tem quaisquer direitos a não ser aqueles garantidos a ele pelo soberano, separam-se e determinam duas trajetórias opostas: aquela da so­ berania, do positivismo jurídico e da intervenção utilitária, e aquela de um dese­ jo autocriador que é potencialmente crítico do Estado e de sua lei. O positivismo é um ataque a todos os princípios de transcendência. O projeto radical dos direi­ tos humanos, embora aceite a rejeição da transcendência religiosa da modernida­ de, insiste na importância do princípio de transcendência para a reconstrução das formas históricas e herda a tarefa clássica de conceber uma ordem política e legal que está além do aqui e agora.

6. O TRIUNFO DA HUMANIDADE: D E 1789 A 1989 E DOS DIREITOS NATURAIS AOS DIREITOS HUMANOS .

I. O declínio dos direitos naturais É uma lição histórica comum o fato de revolucionários vitoriosos trans­ formados em governantes poderem tomar-se tão opressores quanto seus prede­ cessores. Portanto, não é surpresa alguma que os anos subsequentes à publicação das grandes declarações testemunhassem uma queda 'de popularidade dos direitos naturais. As razões foram políticas e intelectuais. Politicamente, as grandes mo­ narquias do século XIX trataram os direitos naturais como uma doutrina perigosa e revolucionária, que poderia ser eficazmente empregada por movimentos de oposição democráticos e socialistas emergentes. As forças políticas e classes soci­ ais dominantes do século X IX e do início do século X X estavam intimamente rela­ cionadas às revoluções do século XVIII. Elas guardavam uma vívida lembrança de suas próprias vitórias e apreciavam totalmente o potencial incendiário das ideias naturalistas que foram empregadas com sucesso contra os velhos regimes na França e nos Estados Unidos. Conforme salientou Bentham, esses direitos não eram apenas sem sentido e falácias; eles eram também maliciosos e anárquicos.1 Seu uso no discurso político, durante aquele período, foi extremamente limitado, e eram praticamente desconhecidos perante a lei. A evolução gradual e o domínio final de uma combinação de democracia limitada e positivismo jurídico ilimitado significava que o povo soberano (definido de uma maneira extremamente restrita) não poderia fazer nada errado. Todas as afirmações de direitos humanos por gru­ pos e classes excluídos da cidadania, mulheres, negros, trabalhadores ou reformis­ tas políticos e sociais, eram preteridas como se fossem críticas egoístas contra o bem comum e a vontade democrática. Essa foi a era do Estado e da construção dos impérios, do utilitarismo e da engenharia social, a época do surgimento do nacionalismo, do racismo e do sexismo. Não que essas ideias e práticas fossem desconhecidas antes dó século XIX, mas elas agora se tomavam elementos teori­ zados e respeitáveis da cultura europeia. Os direitos individuais e as respectivas restrições legais não fizeram parte da primeira fase da modernidade.

1

j ererny Bentham, A .narchltkalfa lla d ss; being an examination o f the Declaration of'Rights issued during the FrencbR evolution em Jeremy Waldron (ed.), Nonsense upon Stilts, Londrcs: Methuea, 1987,46-76.

122 C o s t a s D o u z in a s

As razões intelectuais para o declínio foram mais complexas. Iremos exa­ minar, na segunda parte, as críticas devastadoras aos direitos naturais desferidas por algumas das mentes mais preciosas do final do século XVIII e do século XIX.2 Edmund Burke ridicularizou sua abstração e racionalismo; Jeremy Bentham seu obscurantismo e indeterminação; Karl Marx sua íntima ligação com interesses de classe que, apesar das aparentes alegações da teoria, tornavam os direitos naturais adversos à emancipação do ser humano. Todas essas críticas contribuíram para minar mortalmente as pressuposições intelectuais do naturalismo lado a lado com muitos outros fatores em ação. A mais importante força intelectual no Direito era o positivismo. A abordagem positivista e o empirismo, seu auxiliar, já predomi­ nantes nas ciências naturais e triunfantes na tecnologia com suas muitas maravi­ lhas, migraram para o Direito e para as ciêndas sociais emergentes. Conforme Hobbes havia previsto de forma precisa, a consequência política mais importante da positivação dos’direitos naturais foi o surgimento do L eviatã legislativo. O po­ der do livre-arbítrio de moldar o mundo de acordo com suas preferências foi obs. cureçido pela ilimitada força dó Estado de moldar os indivíduos de acordo com os ditames da raison d ’état e do expediente político, e a liberdade individual estava re­ fletida na capacidade legislativa e administrativa do Estado de interferir e regular todos os aspectos da vida social. O indivíduo livre e desejante não encontra res­ trições inerentes a seu poder de fazer o mundo; do mesmo modo, o Estado não encontra limites para a abrangência, o alcance e a extensão de sua soberania. As origens de todo o Direito Moderno, que, por definição, é direito posto, podèm"'' ser traçadas neste espelhamento: o positivismo, a'alegação de que a lei válida é criada exclusivamente por atos de vontade do Estado, é a essência inescapável da modernidade jurídica, a imagem-espelho da alegação de que oindivíduo legisla os fins e os objetivos de sua ação e organiza seu plano de vida por meio de atos de es­ colha soberanos. Poder-se-ia argumentar, parafraseando Foucault, que o ideal de emancipação fora obscurecido pela tecnologia da legislação, e o objetivo de autorrealização por técnicas disciplinadoras do sujeito e modeladoras do Estado e da dócil e produtiva entidade individual. O processo de positivação uniu os principais sistemas jurídicos ocidentais. Na Inglaterra, John Austin e A. V. Dicey removeram todas as falácias naturalistas. restantes da jurisprudência e proclamaram a primazia absoluta da lei do Estado. O clássico de Dicey Introduction to the ím iv o ftbe Constitution descartou de forma arro­ gante a capacidade da tradição francesa, com sua Declaração de Direitos e seu droit administrative especial, de limitar o poder público. Conosco “os princípios do D i­ reito Privado (...) foram, por ação dos Tribunais e do Parlamento, tão ampliados . a ponto de determinar o lugar da Coroa e de seus subalternos (...) A constituição é

2.

Veja o Capítulo 7 mais adiante.

___________123___________ O TRIUNFO DA HUMANIDADE

o resultado da lei comum da terra (...) e a lei da constituição não é a origem, mas a consequência dos direitos dos indivíduos”.3 A combinação vitoriana de Dicey de paroquialismo inglês com triunfalismo imperial expressou um abandono mais amplo do princípio moral e do direito natural, vistos como abstrações metafísicas e mitos, em prol de uma apreciação mais pragmática do enorme potencial de po­ der do Estado deixado para seus recursos irrestritos. O tradicionalismo agressivo de Burke finalmente havia se tomado o princípio da Constituição. Nos Estados Unidos, as relações raciais foram definidas durante um século pelo princípio do apartheiã de “separado, porém igual”, abandonado somente em 1954.4 A garantia de livre expressão da Primeira Emenda, o direito mais litigado na história da Constituição norte-americana, teria de esperar até 1919 para seu primeiro apareci­ mento diante da Suprema Corte.5 Na Europa continental, Hannah Arendt obser­ vou que, antes da Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos “haviam sido invocados de modo bastante negligente, para defender certos indivíduos contra o poder crescente do Estado e para atenuar a insegurança social [causada pela Re­ volução Industrial]” (grifo meu). Aqueles juristas e filantropos que tentavam usar os direitos humanos para proteger as minorias “tinham uma estranha semelhança de linguagem e composição com os das sociedades protetoras dos animais”.6 E o teórico jurídico alemão, Otto Gierke, escrevendo em 1934, enquanto os nazistas estavam tomando o poder,.lamentava que, na Alemanha, “direito natural” e “hu­ manidade” “tornaram-se agora praticamente incompreensíveis (...) e perderam totalmente sua vida e cor originais”.7 Esse processo foi facilitado e acelerado pela transformação da filosofia po­ lítica e da jurisprudência em ciência política, pela transformação da história em filo­ sofia da história e pela evolução da grande teoria social. Hegel, Comte, Durkheim, Marx, Weber e Freud substituíram seu interesse inicial pelos direitos individuais por uma análise dos processos e. estruturas sociais que moldam a subjetividade e a ação. Como observa o criador da sociologia, Auguste Comte, o espírito dos direi­ tos do homem

3 4 5 6

7

A. V . Dicey, Introduction to the Study o f the L& v c fthe Constitution, Londxes, 1885; 10a-ed, 1959, com Introdução de E.C.S. Wade, 198-9. Bm vn v. B oard o f Education ofT cpeka 347 U.S. 483 (1984). A parte judicial da luta pela dessegregação é narrada em Richard Kluger, SimpleJustice, Londres: Andre Deutsch, 1977. Scbenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919). Hannah Arendt, The Origins ofTotalitarianism , San Diego: Harvest Books, 197 9 ,2 9 3 ,2 9 2 . [Em português: A s Origens do Totalitarism o —Anti-semitismo, Imperialismo e Totalitarism o (trad, de Roberto Raposo), São Paulo: Companhia das Letras, 1989, 326.] O tto Gierke, N atural Law and tbe Theory o f Society (txzàu ú do com Introdução de Ernest Baker), Cambridge: Cambridge University Press, 1934, 201-2.

124 C o stas D ou zin as

foi útil na demolição da velha política militar-feudal e na destruição do mito dos direitos divinos ao insistir nos direitos do homem. Porém, foi totalmente incapaz de projetar quaisquer concepções positivas para substituir aquelas que havia destruído; cada suposto principio era, na verdade, apenas um “dogma” criado na tentativa de erigir alguma crítica do teológico em uma doutrina posi­ tiva, como por exemplo, o dogma da liberdade de consciência - pura expres­ são abstrata (como a metafísica) do estado temporário de liberdade ilimitada no qual a mente humana fora deixada pelo declínio da filosofia teológica.8

Nesse clima intelectual em que a ideia de sociedade foi inventada, ela re­ cebeu prioridade em relação ao indivíduo e se tomou o principal objeto da in- • vestigação científica. A consciência coletiva de Durkheim, a primazia de Marx do econômico sobre os aspectos morais do desenvolvimento histórico e o processo de Weber de racionalização sacudiram drasticamente a ideia naturalista, que havia colocado os indivíduos e seus direitos num lugar mais elevado que as reivindica­ ções sociais ou haviam afirmado que a sociedade era o resultado de acordos con­ tratuais. As sociedades não mais eram vistas como o produto da_ação individual deliberada, tampouco era a proteção dos direitos naturais a sua tarefa principal. Como observa a historiadora joan Scott, “ao final do século XIX, o indivíduo foi definido por teóricos sociais não em oposição ao social ou à sociedade, mas como seu produto”.9 Para a teoria social que estava surgindo, a estrutura tomou-se políti­ ca e cognitivamente mais importante do que a agência, os indivíduos tinham baixo valor espistemológico e eram alvos de múltiplas determinações externas e limita­ ções internali2adas. O indivíduo recém-liberado logo se tornou o objeto de poder disciplinador e sua suposta soberania e suposto direito deram lugar a técnicas de normalização.10 Um importante efeito dessa virada teórica foi a criação do conceito de ideologia. A ideologia era.definida ou como falsa consciência, que poderia ser corri­ gida pela ciência, ou como um conjunto de ideias representando interesses estreitos e seccionais, porém reivindicando a dignidade do universal. Os direitos naturais tomaram-se um excelente exemplo de ilusão ideológica; contra-suas pretensões absolutistas, eles agora eram vistos como discurso convencional e interessado do mais dúbio caráter. Ideologicamente reinterpretados, os direitos naturais passa­ ram de eternos para invenções histórica e geograficamente locais, de absolutos

8

TbePositivePbilosoply ofA ugiste Comte {cà. e trad. deHarrietMartineau), Londres: 3a. ed., 1893, V o l 2,5 1 .

9

jo a n Scott, Only Paradoxes to Offer: French Feminists and the 'Rights o f M an, Cambridge Mass.: Harvard Univer­ sity Press, 1996,10. Michel Foucault, Discipline a id Punish: The Birth ofthePnson, Harmondsworth: Penguin, 1979; Michel Foucault, The History o f Sexuality, V olum I : A n Introduction, Harmondsworth: Penguin, 1981. [Em português: V igareP u gr - O Nascimento da Prisão (an d. de Raquel Ramalhete), Petrópolis RJ: Vozes, 1987; H istória da Sexualidade, vol. T, ■

10

A Vontade de saber (a-iá. de Maria Teresa da C. Albuquerque e j . A. Guilhon de Albuquerque), Rio de janeiro: Graal, 2003,15’. ed.]

125' O T R IU N FO DÁ H UM AN ID AD E

para contextualmente determinados, de inalienáveis para relativos a contingências culturais e jurídicas. Não mais sendo a base da sociedade ou a principal finalidade da sua ação, os direitos naturais tornaram-se entidades disputadas, objetos de aná­ lise histórica e derrubada ideológica. A nova moralidade era uma moralidade de grupos, classes, partidos e nações, de intervenção social, reforma jurídica e cálcu­ los utilitários. Os direitos naturais foram reduzidos a um sucateamento de ideias, sua relevância exaurida com o final das aventuras napoleônicas. Eles não repre­ sentavam quaisquer obstáculos no caminho do poder e poderiam ser removidos ou restringidos à vontade a fim de promover os objetivos do Estado e a engenha­ ria social. A filosofia da história de Hegel, embora uma antítese ao utilitarismo, mi­ nou ainda mais os direitos naturais. A reação historicista à Revolução Francesa ha­ via insistido que todo conhecimento é localizado e pode ser adquirido apenas no interior de limites históricos claros. O horizonte histórico não pode ser transcen­ dido, pois ele constitui a pressuposição absoluta de toda a compreensão. Hegel ra­ dicalizou o historicismo; enquanto Burke argumentava que a tentativa de resolver questões filosóficas fundamentais a partir de uma perspectiva transcendental era absurda, Hegel transformou esse insightno espírito da história. A alegação de que o racional, o real e o verdadeiro haviam enfim se encontrado no sistema hegeüano significava que a busca de sabedoria havia finalmente sido transformada na pró­ pria sabedoria e que a procura pela “república ideai” havia chegado ao fim.11 Qu­ ando Hegel conheceu, a partir de seu estudo, a fúria da batalha de lena, ele celebremente declarou que via em Napoleão “a razão a cavalo”. A derrota de Napoleão e a derrota “da razão” levaram Hegel a diagnosticar o final do sistema mais perto de casa e a identificá-lo com o Estado prussiano. De ambas as formas, o es­ pírito havia se encarnado na historia, e a razão submetido o poder às demandas do direito. Os direitos haviam triunfado no 'Rechtstàat e não havia razão alguma para lutar mais em prol de sua concretização. O s direitos naturais desapareceram junto com o homem abstrato do sé­ culo XVIII cuja natureza eles haviam definido. Quando uma ideia ou um conceito é confiado às mãos de historiadores ou sociólogos, sua vitalidade se perde, sua uti­ lidade migra da história para a historiografia e sua agitação é deslocada das bata­ lhas políticas para as disputas acadêmicas. Mais ainda, quando um ideal toma-se lei e um movimento dissidente uma legitimação governamental, ele geralmente acaba se transformando em seu- oposto. Como observa o grande filósofo E. M. Cioran, “o homem que propõe uma nova crença é perseguido até que seja a sua vez de se tomar perseguidor: verdades começam mediante um confronto com a

11

Leo Strauss, N aturaiLtnv and History, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,33. Porém, veja o Capítu­ lo 10 para uma réplica a essa crítica a partir de uma perspectiva hegeliana.

126 C o s t a s D o u z in a s

polícia e acabam quando ela é chamada para ajudar; pois cada absurdo peio qual sofremos degenera para uma legalidade, assim como cada martírio acaba nos pa­ rágrafos da Lei (...) Um Anjo protegido por Um policial - é assim que as verdades morrem, é assim que os entusiasmos se esvaem”.12 O Direito Natural radical, por outro lado, desde os estoicos até o início da modernidade, havia usado a natureza como produtora do futuro no presente e sempre suspeitou da redução do direito ao racional ou ao real. Conforme sugere Heidegger, a partir de uma perspectiva distinta, “mais acima da realidade reside a possibilidade”.13 O que é não pode ser verdade ou idêntico a si mesmo, pois no coração do presente espreita o que ainda está por vir. Contudo, a rejeição historicista do direito natural significou que todo direito é direito positivo, e isto significa que o que é certo é determinado exclusivamente por legisladores e tribunais dos diferentes países, já, é obvia­ mente'significativo, e às vezes até mesmo necessário, falar de leis “injustas” e decisões “injustas”. Ao aprovar tais julgamentos pressupomos que há um pa­ drão de certo e errado independente do direito positivo e mais elevado que o direito positivo. Muitas pessoas hoje acreditam que o padrão em questão é, na melhor das hipóteses, nada mais do que o ideal adotado por nossa sociedade ou nossa “civilização” e personificado em seu modo de vida ou em suas ins­ tituições (...) Se não existe um padrão mais elevado que o ideal da nossa soci­ edade, ficamos totalmente impossibilitados de tomar uma distância crítica daquele ideal.14 A perda do idéal critico e a tradução jurídica da perspectiva utópica tiveram efeitos catastróficos. O caminho entre o desaparecimento dos direitos naturais no século X IX e início do século XX e os recentes pronunciamentos do-tniinfo final dos direitos humanos passa por duas guerras mundiais, um imenso número de con­ flitos locais e inumeráveis, atrocidades e desastres humanitários. E é iluminado pelas chamas do Holocausto. II. O surgimento irresistível e a fragilidade resistível dos direitos humanos interna­ cionais Os direitos humanos entraram no cenário mundial após a Segunda Guer­ ra Mundial. A história da sua invenção já foi contada repetida e exaustivamente e

12 13

E . M . G oran, A Short H istory o f Decay (trad, de R. Howard), Londres: Quartet Books, 1990, 74. Martin Heidegger, Being and Time, Nova York: Harper and Row, 19(52,63. p m português: S ere Tempo (trad, rev. de Márcia Sá C. Schuback), Petrópolis RJ: Vozes e Bragança Paulista SP: Ed. Universitária São Francis- . co, 2006.}

14

Strauss, op. c it, supra n. 11,2-3.

___________127___________ O TRIUNFO DA HUMANIDADE

não será repetida aqui.15 Seus momentos simbólicos induem os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, a assinatura da Carta das Nações Unidas (1945) e a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948). Seguindo a esses atos funda­ mentais, a comunidade internacional lançou uma longa campanha de estabdecimento de padrões. Centenas de convenções, tratados, dedaraçõès e acordos de direitos humanos foram negodados e adotados pdas Nações Unidas, por orga­ nismos regionais, tais como o Conselho da Europa e a Organização da Unidade Africana, e por Estados.16 Os direitos humanos diversificaram-se de direitos dvis e políticos, ou “negativos”, da “primeira geração”, assodados ao liberalismo, para direitos econômicos, sociais e culturais, ou “positivos”, da “segunda geração”, as­ sociados à tradição socialista, e, finalmente, para direitos de grupos e de soberania nacional da “terceira geração”, associados ao processo de descolonÍ2ação. A pri­ meira geração, ou direitos “azuis”, é simbolizada pela liberdade individual; a se­ gunda, ou direitos “vermelhos”, por rdvindicações de igualdade e garantias de um padrão de vida decente, ao passo que a terceria, ou direitos “verdes”, pelo direito à autodeterminação e, tardiamente, pela proteção ao meio ambiente. Mas o que está por trás dessa proliferação aparentemente incontívd dos direitos humanos? A transformação mais evidente na transição dos direitos naturais para os humanos foi a substituição de sua base filosófica e,de suas origens institudonais. A crença na possibilidade de proteção dos direitos, fosse por intermédio do ajuste automático das prerrogativas da natureza humana e da ação das instituições jurídi­ cas, ou por intermédio das advinhações legislativas da soberania popular, mostrou-se irreal: Conforme observou Hannah Arendt, “é perfeitamente concebível (...) que, um belo dia, uma humanidade altamente organizada e mecanizada che­ gue, de maneira democrática—isto é, por decisão da maioria—, à condusão de que, para a humanidade como um todo, convém liquidar certas partes de si mesma”.17 Sua afirmação, expressa como úma previsão, já se tornou um fato histórico terrí­ vel. O “mercado” de dignidade e igualdade humanas não escamoteou uma “mão secreta”, e as pessoas votaram e ainda votam em regimes e partidos determinados a violar todos os direitos humanos, conforme demonstram os exemplos da Ale­ manha de Hitler e da antiga Iugoslávia de Milosevic. Se a Revolução Francesa e a

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16 17

D entre muitos, veja as seguintes introduções teoricamente orientadas à história e à filosofia dos direitos humanos: Louis Heoldn, TheA ge cfR ights, Nova York; Columbia University Press, 1990; Norberto Bòfabio, T beA gs o f Rights, Cambridge: Polity, 1996 [Em português: Bobbio, A E ra dos D ireitos (trad, de Carlos Nelson Coutinho), Rio dejaneiro: Campus, 1992]; Jack Donnelly, UniversalHuman Eights in Theory andPractice,Ithzca: Cornell University Press, 1989. Para o mais abrangente compêndio sobre a rapidamente proliferadora lei internacional dos direitos huma­ nos, veja Ian Brownlie (ed ), Basic Documents on Human Rights, Oxford: Clarendon, 1994. Arendt, op. cit., supra n. 6 ,2 9 9 . [Em português, op. cit., 332.]

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primeira proclamação dos direitos foram reações contra o absolutismo monárqui­ co, a lei internacional dos direitos humanos foi uma resposta a Hitler e Stalih, às atrocidades e barbarismos da Guerra e ao Holocausto. Nessa metamorfose mais recente do naturalismo, a humanidade, ou civilização, foi substituída pela nature­ za humana, os franceses da Déclaration foram ampliados até abranger toda a huma­ nidade, instituições internacionais e elaboradores de leis substituíram o legislador divino ou o contrato social, e convenções e tratados internacionais tornaram-se a Constituição acima das constituições e o Direito por trás das leis. Um processo sem fim de elaboração de leis internacionais e humanitárias foi desencadeado, com o objetivo de proteger as pessoas de supostas afirmações de sua soberania. Parafraseando Nietzsche, se Deus, a fonte da lei natural, está morto, ele foi substi­ tuído pelo Direito Internacional. A condição mais elevada dos direitos humanos é vista como o resultado da sua universalização jurídica, do triunfo da universalidade da humanidade. A lei dirige-se a todos os Estados e a todas a pessoas humanas qua humanas- e declara suas prerrogativas de fazerem parte do patrimônio da humanidde, que substituiu a natureza humana como a base retórica dos direitos. È mesmo assim as declara­ ções de direitos humanos têm pouco valor como um instrumento descritivo da sociedade e seu compromisso. Os revolucionários franceses e norte-americanos estavam cientes da lacuna entre suas reivindicações universais e sua jurisdição lo­ cal e a usaram para legitimar suas ações. Legisladores internacionais perderam essa consciência histórica e essa ponderação. Comparar seus documentos com aqueles do século XVIII é como comparar um romance de Jane Austen à sua adaptação com costumes de época para a televisão. “Foi claramente compreendi­ do , disse um delegado norte-americano à conferência de São Francisco que es­ boçou a Carta das Nações Unidas, “que a frase ‘Nós, os Povos’ significava que os povos do mundo estavam falando por intermédio de seus governantes na Confe­ rência, e que era porque os povos do mundo são determinados que todas aquelas'" coisas devem ser feitas, coisas estas estabelecidas no preâmbulo cujo instrumento os governos negociaram.”58 A organização retórica desta passagem é instrutiva, pois ela representa admiravelmente a lógica dos direitos humanos internacionais. O que os povos” determinaram é o que os governos expressaram e negociaram, e o que foi colocado na Carta, o poder do Estado, a dominação pública e privada e a opressão, foi dissolvido nessa cadeia perfeita de substituições: povos e Estados finalmente se fundiram e os governos ou as organizações internacionais falam por ambos, já que não há nenhuma outra maneira para aquela criatura mítica, os “po­ vos do mundo”, expressar-se.

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Leo Pasvolsky no Comitê de Relações Exteriores, The C harier o f lhe Ü niteJN etions Hearings citado em Nor­ man Lewis, “Human rights, law and democracy in an unfree world” em Tony Evans (ed.), Human Rights Fifty Years On: A reappraisal (Manchester, Manschester University Press, 1988), 88.

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O TRIUNFO DA HUMANIDADE

Todo Estado e todo poder ficam sob o raanto da lei internacional dos di­ reitos humanos, cada governo torna-se civilizado uma vez que a “lei dos prínci­ pes” finalmente tornou-se a lei “universal” da dignidade humana. Mas esta é uma universalidade empírica, baseada na solidariedade competitiva de governos sobe­ ranos e nos interesses pragmáticos e cálculos da política internacional. O univer­ salismo variável do Direito Natural clássico ou a universalização kantiana atuaram como princípios reguladores: eles conferiram uma perspectiva a partir da qual cada ação em particular poderia ser julgada, pelo menos em teoria, em nome do universal. A universalidade empírica dos direitos humanos, por outro lado, não é um princípio normativo. É uma questão de contar quantos Estados adotaram quantos tratados, ou quantos inteoduziram que reservas ou derrogações das obriga­ ções dos tratados. Quando a universalidade normativa se toma uma globalização calculável, ela passa de um ideal nobre, embora impossível, para o menor denomi­ nador comum dos interesses e rivalidades do Estado. A comunidade dos direitos humanos é universal, porém imaginária; a humanidade universal não existe empi­ ricamente e não pode atuar como um princípio transcendental filosoficamente. Direitos positivados universais preenchem a lacuna entre a realidade em­ pírica e a ideal deixada aberta pela separação francesa entre homem e cidadão, apesar de seus problemas evidentes. Um Estado que assina e aceita convenções e declarações de direitos humanos pode alegar ser um Estado de direitos humanos. Direitos humanos são, então, vistos como um discurso indeterminado de legiti­ mação do Estado, ou como a retórica vazia da rebelião, discurso este que pode ser facilmente co-optado por todos os tipos de oposição, minoria ou líderes religio­ sos, cujo projeto político não é humanizar Estados repressivos, mas substituí-los por seus próprios regimes igualmente homicidas. Vamos agora passar das -bases para as instituições. As fragilidades e inadequações do Direito Internacional, particularmente quando diante de in­ divíduos, são bem conhecidas. Tradicionalmente, a lei do “príncipe civiliza­ do” não tinha o menor interesse em pessoas comuns tampouco oferecia a elas um locus standi, ou o direito de serem ouvidas. Isto certamente se modificou desde a adoção da Declaração Universal, mas os problemas conceituais persis­ tem. Primeiro, os direitos humanos são ainda predominantemente violados ou protegidos em âmbito local. Eles foram criados como uma proteção superior ou adicional contra o Estado, seu exército é sua polícia, suas autoridades políti­ cas e públicas, seus juizes, negócios e mídia. Estes continuam sendo os culpados ou —raramente —os anjos. Independente do que digam as instituições interna­ cionais ou de quantos tratados os ministérios de relações exteriores assinem, di­ reitos humanos são violados ou apoiados nas ruas, no local de trabalho e na delegacia de polícia local. Sua realidade é burkeana, não kantiana. Até mesmo no âmbito formal as cláusulas das constituições e leis nacionais são muito mais importantes do que as incumbências internacionais.

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Isto conduz a uma questão correlacionada. Tratados e códigos de direitos humanos são um novo tipo de lei positiva, o último e mais seguro abrigo de um positivismo suigeneris. A codificação, de Justiniano ao Código Napoleão, sempre foi o exercício úitimo da soberania legislativa, a suprema expressão do poder do Estado. Examinamos mais acima o modo como as primeiras declarações de direi­ tos ajudaram a trazer para uma existência legítima a soberania do Estado-nação, com suas respectivas ameaças e respectivos riscos à liberdade individual. Algo se­ melhante se passou com a expansão pós-guerra do Direito Internacional para a área dos direitos humanos. Soberania nacional e não-intervenção em questões in­ ternas dos Estados foram os princípios-chave sobre os quais a legislação foi esta­ belecida, desde a Carta da ONU a todos os importantes tratados. Embora as prin­ cipais potências discutissem com unhas e dentes sobre as definições e prioridades dos direitos humanos, elas unanimemente concordaram que esses direitos não poderiam ser usadas para romper o escudo da soberania nacional. Os direitos hu­ manos foram um instrumento central para legitimar, nacional e internacionalmente, a ordem do pós-guerra, num momento em que todos os princípios do Estado e da or­ ganização internacional haviam emergido da guerra seriamente enfraquecidos. Os princípios contraditórios dos direitos humanos e da soberania nacional, ambos esquizofrenicamente fundamentais no Direito Internacional pós-guerra, serviram a duas agendas distintas das grandes potências: a necessidade de legitimar a nova or­ dem por intermédio de seu comprometimento com os direitos, sem expor os Esta­ dos vitoriosos a escrutínio e crítica em relação a suas próprias violações flagrantes. Conforme observa Lewis, “o debate sobre direitos humanos e a manutenção da dignidade humana foi, na realidade, um processo de relegitimaçao dos princípios de soberania e de não-intervenção em questões internas dos Estados soberanos. Os Estados mais poderosos, por meio do discurso dos direitos humanos, fizeram das suas prioridades a preocupação principal dos outros”.59 Uma vez mais os direitos humanos constituíram uma importante maneira de minar o poder dos Estados. A elaboração das leis no vasto negócio dos direitos humanos foi assumida por representantes governamentais, diplomatas, conselheiros políticos, funcionári­ os civis internacionais e especialistas em direitos humanos. Trata-se de um grupo com pouca legitimidade. Os governos são o inimigo contra o qual os direitos huma­ nos foram concebidos como uma defesa. Indubitavelmente, as atrocidades do sécu­ lo XX e do atual chocam e chocaram alguns governos e políticos tanto quanto as pessoas comuns. Porém, o negócio do governo é governar, não seguir princípios morais. Ações governamentais na arena internacional são ditadas por interesse na­ cional e considerações políticas, e a moralidade entra em cena sempre tarde, quando o princípio invocado acaba por condenar as ações de um adversário político. Quan­

19

Norman Lewis, ibid., 89. Para a relação entre políticas internas e atitudes internacionais, veja P .G . Lauren, Power an d Pnjudict: The P oliíks and Diplomacy o f R ociai Discrimination, Oxford: Westview Press, 1996, 2a. ed..

___________ 131___________ O TRIUNFO DA HUMANIDADE

do direitos humanos e interesse nacional coincidem, os governos se tornam seus maiores defensores. Mas esta é a exceção. A lei internacional de direitos humanos administrada por governos é a melhor ilustração do caçador transformado em guarda-caça.20 Problemas na elaboração das leis são confundidos com dificuldades de in­ terpretação e implementação. Os mecanismos internacionais são rudimentares e mal podem melhorar, ao passo que a soberania nacional continua sendo o princípio fundamental no Direito. O método principal é o esboço de relatórios periódicos ou aã hoc sobre violações dos direitos humanos; a arma principal, publicidade adversa e a força duvidosa que a vergonha carrega nas relações internacionais. Existem diver­ sos tipos de relatórios: monitoramento, o mais comum, é geralmente conduzido por voluntários e especialistas em todo o mundo sob os auspícios da Comissão de Direitos Humanos da ONU. “Rapporteurs especiais” indicados pela Comissão elabo­ ram relatórios sobre áreas de interesse específicas, como tortura, ou sobre países isolados com um registro precário de direitos humanos. Sob outro modelo, Estados são convidados a submeter relatórios periódicos sobre seu cumprimento de certas obrigações dos tratados a comitês criados para essa finalidade (o mais famoso é o Comitê de Direitos Humanos sob o Pactolntemacional por Direitos Civis e Políti­ cos). Mecanismos de implementação debilitada garantem que o escudo da sobera­ nia nacional não seja gravemente rompido, a menos que o interesse das grandes po­ tências dite o contrário, como comprovaram os acontecimentos recentes nos Balcãs. Logo no início de sua existência o Tribunal para Crimes de Guerra da ex-Iugoslávia in­ diciou Karadzic e Mladic, os líderes genocidas dos sérvios bósnios, mas a Força Interna­ cional na Bósnia não foi autorizada a tomar as providências para prendê-los* Numa

20

*

Uma ilustração extrema desse problema existiu até 1998, ao mais bem-sucedido mecanismo de direitos hu­ manos, a Convenção Européia de Direitos Humanos (EH RÇ). Em bora a Convenção mantivesse uma en­ tidade semi e outra totalmente judicial (a Comissão e o Tribunal), a decisão formal nos casos não aplicados ao Tribunal era tomada pelo Comité de Ministros. E m consequência, muitos casos politicamente contro­ versos eram passados para os ministros que, geralmente, em vez de aceitarem as decisões da Comissão in­ vestigadora as deixavam em suspenso. O problema era agravado peio fato de que o indivíduo que havia ini­ ciado a reivindicação não tinha o direito de submeter o caso ao Tribunal para uma determinação final Isto se modificou com a implementação do 1 I o. Protocolo à Convenção e com a fusão da Comissão com o T ri­ bunal Porém, os membros do novo Tribunal unificado ainda são nomeados pelos governos e, a partir de experiências passadas, ficam relutantes a votar contra reconhecidos interesses nacionais. Com efeito, mui­ tos dos novos nomeados para o novo Tribunal são antigos diplomatas ou funcionários civis, o que dá ori­ gem a sérias dúvidas quanto à sua independência. Pode soar impossível, mas, a menos que os governos se­ jam afastados da direção das instituições de direitos humanos, elas terão pouca legitimidade. Radovan Karadzic e o comandante de seu Exérdto, Ratko Mladic, foram iadidados pelo Tribunal Intemadonaí para a ex-Iugoslávia em julho de 1995 (caso no. IT-95-5-1); a íntegra de seu indiciamento, que deta­ lha todas as acusações contra eles, está disponível em (acesso em 22 jul 08). Karadzic foi preso na Sérvia, em julho de 2008, e Mladic continua foragido, “Karadzic é preso na Sérvia por genocídio”, O Estado ds S. Paulo, 22 jul 08, A l 1 (N .d eT .).

132 C o s t a s D o u z in a s

ilustração simbólica da situação da lei dos direitos humanos, a Força foi autoriza­ da a prendê-los, caso eles cruzassem o seu caminho, mas não a persegui-los.21** Fi­ nalmente, em algumas poucas instâncias os tribunais ou comissões internacionais investigam reivindicações de vítimas de abusos dos direitos humanos e procedi­ mentos de conduta pseudojudicial contra Estados. Contudo, a jurisprudência dos tribunais de direitos humanos é extremamente restrita e duvidosa, e suas rápidas mudanças de rumo confirmam alguns dos piores temores do realismo jurídico: ju­ ristas que aparecem diante de entidades internacionais, tais como o Tribunal Eu­ ropeu de Direitos Humanos, rapidamente aprendem que pesquisar as filiações políticas dos juizes nomeados pelos governos é uma preparação melhor do que estudar as leis elaboradas a partir de casos precedentes do Tribunal. É sabido que mudanças na orientação política dos governos nomeadores rapidamente se refletem no pessoal dos tribunais e das comissões de direitos humanos interna­ cionais.22 ^ Sob essa luz, a criação de um tribunal permanente para crimes de guerra adquiriu uma enorme signiíicância. Um tratado estabelecendo-o Tribunal Penal Internacional (doravante TPI) foi adotado em Roma por representantes de 120 países, em julho de 1998. O TPI tem jurisdição sobre crimes de guerra e crimes de agressão, crimes contra a humanidade e genocídio. Ele substitui os tribunais para crimes de guerra ad hoc, como os de Nuremberg, Tóquio, ex-Iugoslávia e Ruanda, e se encontra em melhor posição para defender suas ações da crítica padrão de que a responsabilidade penal internacional equivale a um caso particularmente vingativo de “justiça dos vencedores”. Sem dúvida, todas as medidas que afastam os direitos humanos e sua administração dos governos, os principais vilões do pe­ daço, são bem-vindas, juizes independentes, sensíveis à péssima situação dos

21

Um resultado semelhante seguiu ao hdiciamento de Miiosevic durante a guerra do Kosovo. Conforme ad­ mitiu o cx-presidente Ciinton, após o final da guerra, as forças da OTA N em Kosovo não foram autoriza­ das a prender Miiosevic e sua denúncia não é iminente.

**

O cx-presidente Siobodan Miiosevic manteve-se iíder até 2000, quando se recusa a aceitar o resultado das umas e o povo exige a sua deposição. Entra paxa a clandestinidade e épreso em 2001, em Belgrado, e trans­ ferido para a sede do T P I, em Haia. Foi encontrado morto em sua cela na prisão, em março de 2006, duran­ te seu julgamento por crimes de guerra (N. de T.)

22

Somente o sistema europeu segue um procedimento judicia! experiente e tem uma lei de casos desenvol­ vida. A té mesmo na Europa, entretanto, durante a maiorparte da sua existência os organismos de Estrasburgo declararam admissível” e examinaram menos de 3 % de todos os processos submetidos a eles. Esta porcentagem aumentou levemente desde a admissão dos países do Leste europeu nos anos 1990. A jurisprudência da Comissão europeia e, mais ainda a do Tribunal, acompanhou as concepções políticas dos governos nomeadores que asseguraram que seus nomeados são ideologicamente simpáticos às suas concepções. Para uma análise cuidadosa sobre as prioridades políticas e os métodos dos tribunais e instituições de direitos humanos, veja Roiando Gaete,H#«dff K & te an itheL irm U ofCriticaT& iason, Aidershot: Dartmouth, 1993, Capítulos 6,7 e 8.

.

___________133_________ : O TRIUNFO DA HUMANIDADE

oprimidos e dominados do mundo e indicados por longos períodos com garantia de estabilidade, são mais qualificados para julgar criminosos de guerra do que di­ plomatas e representantes governamentais a à hoc. Este não é o lugar para examinar em detalhes as inúmeras críticas do uso da responsabilidade penal como um método para promover os direitos humanos, nem dos defeitos específicos do tratado de Roma.23 No entanto, algumas obser­ vações gerais são necessárias. O valor simbólico e a força emocional gerados por acusações de crime de guerra são, sem dúvida, consideráveis, especialmente para aqueles do lado “certo” do conflito que levou aos crimes. Mas, como sabemos a partir de experiências internas, a individualização e a criminalização da política ra­ ramente colocaram um fim em conflitos políticos. D o mesmo modo, suspeita-se que não muitas guerras ou atrocidades foram evitadas porque líderes temeram por sua sorte, se derrotados, e nem muitos ditadores foram dissuadidos por Nuremberg ou seriam dissuadidos pela estada de Pinochet em Surrey.*** É provável que a punição pénal, como todos os procedimentos jurídicos individualizados, exerça pouco efeito sobre as violações em massa dos direitos humanos, especialmente se a inexpressiva cobertura da mídia do Tribunal para a ex-Iugoslávia e a cobertura inexistente do Tribunal mandes forem uma indicação do interesse popular. Um incidente no processo de criação do TPI merece ser mencionado. Os Estados Unidos foram os maiores entusiastas da criação dos tribunais para a ex-Iugoslávia e para Ruanda. Entretanto, quando chegou o momento das nego­ ciações para o TPI, a postura norte-americana se reverteu. Os norte-americanos firmaram posição, lançando mão de ameaças e recompensas a fim de evitar a juris­ dição universal do TPI.24 Eles alegavam que o organismo seria usado para acu­ sações politicamente motivadas contra soldados nòrte-americanos quando, na qualidade de última superpotência mundial com interesses globais, eles invadis­ sem ou interviessem em solo estrangeiro. Os norte-americanos tentaram restrin­ gir a jurisdição do tribunal a cidadãos de Estados que ratificaram o tratado, algo

23

Henry Steiner e Philip Alston, hitm ation álHuman Eights in Context, Oxford: Clarendon, 1 9 9 6 .0 Capítulo 15 analisa o debate que conduz ao estabelecimento do Tribunal. Para críticas anteriores ao Tratado de Roma, veja Steve Tully, “A vain Conceit? T h e Rome Statute o f the ICC and the Enforcem ent o f Human Rights”, I I Wig & Caw/1999,16-20; M ortenBergsmo e David Toibert, “Reflections on the Stature o f die IC C”, I I

***

O ex-ditador chileno foi detido em Londres, em outubro de 1998, e cumpriu prisão domiciliar em uma mansão em Surrey até março de 2000, quando retomou ao Chile. O governo britânico alegou na ocasião que ele não estava em condições de enfrentar um julgamento por razões de saúde e negou a sua extradição para a Espanha. Seus últimos anos em Santiago foram marcados por acusações, julgamentos, prisões domi­

Wigó'Cavenm,2í-6.

24

ciliares, concessões e perdas de imunidade. Pinochet faleceu em dezembro de 2006 (N. de T.). "U S troops •will quit, allies warned”, The Guardian, 10 jul 1998,3.

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que poderia ter minado a premissa por trás do novo Tribunal. David Scheffer, o representante norte-americano, declarou que se a conferência aprovasse a juris­ dição universal, para o TPI, os Estados Unidos iriam “ativamente se opor” a ele desde o princípio.25 A Conferência, na ânsia de incluir a principal força militar in­ ternacional no tratado, restringiu drasticamente os poderes do TPI e enfraqueceu sua independência, mas não deu a garantia absoluta de que nenhum soldado norte-americano jamais fosse trazido perante ele. Por conseguinte, os Estados Unidos foram um dos sete países, que incluíam Iraque, Líbia e China (nações que a políti­ ca externa norte-americana tem com frequência endemoniado), a votar contra a versão final e muito comprometedora. Os Estados Unidos geralmente promovem o universalismo dos direitos. Sua rejeição ao TPI representou uma ocorrência de relativismo cultural que adqui­ riu a forma de uma cláusula de exceção imperial Representou também uma ad­ missão implícita de que crimes de guerra e atrocidades não são domínio èxclusivo de regimes “rebeldes”.26 Isso não. deveria nos surpreender. O universalismo, na­ cional e internacionalmente, vem com o recurso de optar pelo não. Esta não é simplesmente uma questão de hipocrisia do poder; uma reivindicação de univer­ salidade pode ser feita se uma potência pelo menos não está coberta por ela e é ca­ paz de definir os parâmetros do universal. Isso era a França, na ordem moderna antiga, e são os Estados Unidos na nova ordem mundial. III. Os direitos humanos e a hipocrisia do Estado A história dos direitos humanos foi marcada por um placar ideológico e um intenso conflito entre .o liberalismo ocidental e outras concepções de dignida­ de humana. Ambos os problemas tomaram-se evidentes a partir do nascimento do código internacional de direitos humanos. As cores ideológicas da Declaração Universal eram evidentemente ocidentais e liberais. Os membrosdo comitê pre­ paratório eram a Sra. Eleanor Roosevelt, um cristão libanês e um chinês. John Humphrey, o diretor canadense da Divisão de Direitos Humanos da ONU, a quem o comitê solicitou que preparasse uma primeira versão, recorda-se de que o

25

“Self-incetest btings court into contempt” , The Guardian, 14 jul 1999,15,

26

A historiografia recente tem revelado que atrocidades são uma ocorrência comum nas guerras e foram co­ metidas peias forças aliadas em ambas as guerras e no Vietnã. V ejajoan na B o u ik e ,^ « Intim & H istoiy o/K illin gF ace to F aceK illingin 20th Century W aifart, Londres: Granta, 1999, Capítulo 6. O interesse era, portanto, evitar que soldados norte-americanos fossem julgados por atrocidades por uma entidade internacional e levá-los a juízo, se necessário, sob as leis penais e militares norte-americanas, com o n o caso do CeL após o massacre de My L ai

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membro chinês sugeriu em uma festa que ele deveria “suspender [suas] demais obrigações durante seis meses e estudar filosofia chinesa, período após o qual [ele] seria capaz de preparar um texto para o comitê”. Humphrey preparou o texto, que foi substancialmente adotado pelo comitê, porém sua resposta à sugestão indica a atitude ocidental que afinai se tornou a face universalista do debate em oposição ao relativismo cultural: “Não fui à China nem estudei os textos de Confucius”.27 Os traveauxpréparatoires que ele usou para preparar sua versão originaram-se, com apenas duas exceções, de fontes ocidentais em língua inglesa, sendo o ponto de vista do American Law lnstitute uma influência central.28Apenas um dos sete elaboradores principais não era cristão, conforme observa Stephen Marks, “o nível do grupo [de elaboradores] na qualidade de filósofos e moralistas fica aquém de seus predecessores do século XVHI”.29 Humphrey acreditava que sua versão “era uma tentativa de combinar li­ beralismo humanitário e democracia social”.30 O componente social-democrático da Declaração consistia em uma série de direitos econômicos, sociais e culturais que, segundo Antonio Cassese, “reduzia consideravelmente o impacto das ideias ocidentais ao assegurar aprovação para alguns postulados fundamentais da ideo­ logia marxista”.31 Não foi assim que o delegado soviético a viu; para ele a Declara­ ção era simplesmente “um amontoado de frases devotos”. O bloco soviético e a Arábia Saudita abstiveram-se da votação final na Assembleia Geral, ao passo que a África do Sul votou contra. Porém, a posição soviética não foi a única. Sentimen­ tos semelhantes foram manifestados pelo representante norte-americano nas Na­ ções Unidas, durante o governo do presidente Reagan, que chamou a Declaração de “uma carta para Papai N oeF, e pelo embaixador norte-americano, Morris Abram, que, ao se dirigir à Comissão de Direitos Humanos da ONU, rejeitou o di­ reito ao desenvolvimento como sendo um “incitamento perigoso” e “pouco mais do que um recipiente vazio dentro do qual esperanças vagas e expectativas incipi­ entes podem ser despejadas”.32 Após esse início pouco propício, os direitos humanos tornaram-se uma importante arma ideológica durante a Guerra Fria. As frentes de batalha foram es-

27

Jo h n Humphrey, Human Rights an d the United N ations, Epping Bowker, 1984,29.

28 29

Ibid., 32. Marks, “From the 'Single Confused Page’ to the “Decalogue for Six Billion Persons': T h e Roots o f the Uni­ versal Declaration o f Human Rights in the French Revolution”, 20 Human RigbtsQuarterly 490,1998.

30 31 32

Humphrey, op. c i t , supra n. 2 7 ,4 0 . Antonio Cassese, Human Rights in a Changing W orld, Cambridge: Polity, 1990, 44. Citado era Noam Chomsky, “A letter to Santa Claus”, The Times H igher Education Supplement, 19 fey 1999, 23; Noam Chomsky, The Umbrella o f US Power, Nova York: Seven Stories, 1999.

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tabeíecídas em tomo da superioridade dos direitos eras e políticos sobre os eco­ nômicos e sociais. Consequentemente, a tentativa de produzir uma Declaração de Direitos inclusiva, e obrigatória foi abandonada, e dois pactos distintos foram es­ tabelecidos e finalmente adotados, em 1966, cerca de dezoito anos mais tarde. Os direitos humanos, acompanhando as prioridades ocidentais, foram hierarquiza­ dos. O Pacto pelos Direitos Civis e Políticos cria o dever do. Estado de “respeitar e assegurar para todos” os direitos relacionados (art. 2, ICCPR). O Pacto pelos Di­ reitos Econômicos e Sociais é bem mais flexível e equivocado: Estados-membros comprometem-se a “tomar medidas, individualmente e com a assistência e coo­ peração internacional (...) com vistas a alcançar de modo progressivo a completa realização” dos direitos do Pacto (art. 2, ICESCR). Ainda assim, embora os nor- . te-americanos tenham assumido um papel de liderança no estabelecimento dos padrões e usado a-s-violações dos direitos humanos para criticar outros países, fo­ ram necessários 26 anos para os Estados Unidos ratificarem o Pacto pelos Direi­ tos Civis.e Políticos. 40 anos para a Convenção contra o Genocídio e 28 anos para a Convenção contra a discriminação racial. O Departamento de Estado publica anualmente enormes relatórios de países sobre práticas de direitos humanos.33 Todavia, o Congresso não ratificou o Pacto pelos Direitos Econômicos e Sociais, a Convenção banindo a discriminação contra mulheres e é o único país, ao lado da Somáiia, que ainda não ratificou a Convenção sobre os direitos das crianças. Em abril de 1999, organizações de direitos humanos lideradas pela Anistia Internacio­ nal lançaram um apelo sem precedentes à Comissão de Direitos Humanos da ONU, socilitando ao órgão que tomasse providências contra abusos dos direitos humanos nos Estados Unidos. “Se aplicarmos os padrões internacionais de direi­ tos humanos, é evidente que os EUA são reprovados na avaliação diariarríente”, declarou o diretor da Anistia, Andre Sané, ao lançar o apelo. Os grupos em prol dos direitos humanos apontam para um constante padrão de violações que inclu­ em brutalidade policiai incontestável, o tratamento a pessoas em busca de asilo, condições carcerárias e a pena de morte, e explicam que essas e outras violações “afetam desproporcionalmente as minorias raciais”.34

33

Um relatório britânico bem mais modesto sobre direitos humanos foi publicado pela primeira vez pelo D e­ partamento de Desenvolvimento Internacional, em abril de 1998. Como parte da nova política externa “ética” do Partido dos Trabalhadores, ele foi comparado “em estilo e formato [a] uma grande empresa pú­ blica anunciando seus resultados” , com um tom “otimista” e um humor “corporativo e lustroso”. The Gu­ ardian, 22 abr 1998, 11.

34

“Amnesty urges curb on US ‘human rights abuse’ ”, The G uardian, 14 abr 1999 .9 . É notável que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tenha determinado que as condições de detenção nos corredores da morte norte-americanos equivalem à violação do Artigo 3o. da Convenção que proíbe a tortura e o tratamento de­ sumano e degradante. Soeríngv. U K (1989) I I E H R R 439.

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137 O T R IU N FO D A H UM AN ID AD E

Mas o Estados Unidos não detêm os direitos exclusivos à hipocrisia. Du­ rante a Guerra Fria, qualquer crítica a abusos aos direitos humanos cometidos por países comunistas era acompanhada de um ritual de denúncias soviéticas em rela­ ção às políticas britânicas na Irlanda do Norte e ao racismo norte-americano, e uma abordagem semelhante foi adotada por muitos países em desenvolvimento após a queda do comunismo. Os europeus e sua União não se saíram muito me­ lhor. Em 1997, a UE lançou uma iniciativa denominada “Agenda dos Direitos Hu­ manos para o Novo Milênio”. Foi solicitado a um comitê de sábios, ou “homens bem-instxuídos”, que elaborasse um conjunto de políticas europeias para os direi­ tos humanos a fim de marcar o 50° aniversário da Declaração UniversaL Um gru­ po de acadêmicos e de ativistas de direitos humanos foi reunido, como parte dessa iniciativa, sob os auspícios do Instituto Universitário Europeu, com o objetivo de elaborar relatórios detalhados sobre várias áreas dos direitos humanos e oferecer subsídios aos sábios. Em uma reunião do grupo consultor, realizada em Florença, em outubro de 1997, como parte do programa, um pesquisador respeitável apresentou uma versão inicial do relatório que haviam pedido a ele para elaborar a respeito do trabalho das ”entidades supervisoras” europeias. O relator propôs observar a Convenção Europeia de Direitos Humanos (ECHR), a Convenção eu­ ropeia contra a Tortura e os relatórios da Comissão Europeia contra o Racismo e a Intolerância e resumir os problemas identificados pelos respectivos órgãos. Na­ quele momento, os representantes da Comissão Europeia apresentaram fortes objeções à inclusão de um relatório desse tipo, embora estivesse embasado em materiais oficiais, publicados e amplamente disponíveis. O oficial de Bruxelas, que patrocinava a luxuosa conferência, ameaçou retirar o patrocínio, fazendo uma delegada perguntar se ela poderia esperar até depois do almoço. Ficou claro, no decorrer dos diálogos inflamados, que o objetivo político oficial por trás da “agenda” era apresentar um panorama europeu cor-de-rosa, vincular assistência e comércio a prioridades ocidentais de direitos humanos e dar a representantes europeus em organismos internacionais algo a dizer, conforme observou um delegado, quando a Europa criticava (supostamente com razão) outros por viola­ rem direitos humanos e era (injustamente) atacada em resposta por aplicar duplos padrões. O exercício não tinha nada a ver com “lavar a roupa suja” europeia em público, e sim com mostrar o quão seriamente os europeus consideram os direitos humanos. O respeitado pesquisador e alguns acadêmicos julgaram impalatável a postura dos oficiais de Bruxelas. Entretanto, o almoço metafórico foi salvo por um compromisso um tanto estranho: o pesquisador seria autorizado a apresentar o relatório, mas, em vez de catalogar as violações em uma listagem em ordem alfa­ bética dos países europeus (que foi considerado inaceitavelmente crítico), ele as apresentaria tematicamente, minimizando assim o embaraço dos culpados. Após

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este incidente, não foi nenhuma surpresa que a publicação do relatório final dos sábios fosse acompanhada de controvérsia. Foi amplamente relatado que gover­ nos europeus se mexeram antes da publicação para depreciar propostas de que a UE deveria estabelecer um departamento especial, dirigido por um novo comissionário, para coordenar a atuação em direitos humanos por toda a Europa. Foram omitidos da versão final referências ao tratamento desumano e degradante dispensado a detentos e detalhes de mortes de pessoas em busca de asilo sob a cus­ tódia policial, que constavam no relatório inicial. Mas o relatório realmente con­ cluiu, apesar dos esforços dos eurocratas regados a vinho francês, que na Europa “a forte retórica dos direitos humanos não corresponde à realidade”.35 Se o placar ideológico é o preço simbólico por trás das controvérsias sobre direitos humanos, o comércio e a penetração no mercado geralmente representam o verdadeiro intej^sse. Um exemplo interessante vem das prósperas relações sino-ocidentais. Supostamente, elas foram seriamente afetadas após o massacre de centenas de estudantes que protestavam na Praça da Paz Celestial, em maio de 1989, e da ampla repressão a dissidentes que ainda ocorre na China. Mas esse es­ friamento das relações perdurou por um período limitado, e as relações normais foram logo restabelecidas. Tem sido repetidamente relatado que toda vez que um líder ocidental visita Beijing, listas de dissidentes conhecidos são entregues às autoridades chinesas. “Diplomatas cínicos dizem que isso mantém o lobby do­ méstico dos direitos humanos em silêncio. D e tempos em tempos, a China ganha créditos diplomáticos pela libertação de um nome famoso.”36 O país tem sido particularmente perito no uso de negociações comerciais para evitar o opróbrio internacional. Em consequência, nenhuma resolução criticando violações chine­ sas passou pela Comissão de Direitos Humanos da ONU. D o mesmo modo, em 1997, apesar de sua política externa "ética”, o governo britânico foi adiante com a negociação para vender jatos Hawk ao regime indonésio genocida do Presidente Suharto, cujo longo e repressivo reinado levou à morte meio milhão de timorenses do leste. Como observou um político da oposição, “outros governos darão bem pouco crédito a Robin Cook se ele sair pelo mundo ensinando-lhes sobre direitos humanos, sabendo eles que o governo britânico emitiu oitenta e cinco novas licenças de exportação [de armas] para a Turquia e vinte e duas para a Indonésia [entre maio de 1997 e abril de 1998]”-.-37 D e acordo com revelações re­

35

“Europe’s human rights rhetoric at odds with reality”, T he Guardian, 10 out 198 8 .0 relatório finai “Leading

36 37

by example: A Human Rights Agenda for the European Union for the Year 2000” está publicado em Philip Alston, "T h e European Union and Human Rights”, Oxford University Press, 1999, apêndice. “T h e price o f dissent”. The Guardian, 31 mai 1999, G2. “Robin Cook’s tour o f the global badlands”. The Guardian, 22 abr 1998,6. ' ':

___________139___________ O TRIUNFO DA HUMANIDADE

centes, os Estados Unidos treinaram o exército indonésio, incluindo uma força de elite anti-insurgentes envolvida nos massacres do Timor Leste, até o final de 1998 apesar da suspensão oficial do programa após os primeiros massacres em 1991. A Grã-Bretanha também deu uma significativa contribuição ao treinamento do exército indonésio, suspensa poucos dias antes da chegada da força de paz da ONU ao Timor Leste.38 A virada moral na moda das políticas externas dos governos ocidentais, que caracterizaram o final dos anos 1990, indica que o capital simbólico dos di­ reitos humanos aumentou no Ocidente. Clinton, Blair e Shroeder, apesar de suas diferenças, alegam estar unidos na busca de relações internacionais eticamente instruídas. Mas temos poucas evidências de tal virada, que é histórica e teorica­ mente improvável. A OTAN dos norte-americanos e britânicos estava preparada para conduzir ações militares contra o Iraque e contra os sérvios em Kosovo. Além disso, pouco protesto se ouviu acerca da matança de cerca de 250 mil curdos pelas forças turcas ao longo dos últimos 25 anos, nem a respeito do genocídio do povo do Timor Leste pelas forças indonésias durante mais de trinta anos, ou da faxina étnica dos sérvios da Croácia. Saddam Hussein e Slobodan Milosevic eram velhos ditadores imersos na retórica antiamericana da Guerra Fria. Sucessi­ vos governos turcos, por outro lado, fossem ditaturas militares ou democracias supervisionadas pelas forças armadas, sempre foram fortemente pró-americanos e um aliado vaEoso no delicado Mediterrâneo oriental. D o mesmo modo, o dita­ dor indonésio Suharto foi um confiável aliado ocidental e uma importante força anticomunista no sudeste asiático, até a sua destituição devido a protestos diários do povo que tomou as mas durante meses, apesar de serem mortos e mutilados pelas forças de segurança do ditador. Essas discrepâncias dão origem a críticas à hipocrisa ou ao cinismo das grandes potências. Contudo, essas acusações seriam válidas, caso se aceitasse, contrafactualmente, que a política externa é guiada pela consistência dos princí­ pios morais kantianos. Parafraseando Richard Rorty, se isso fosse possível, uma política externa moral, tal qual purificadores étnicos, varreria do mundo o precon­ ceito e a opressão. Porém, a reivindicação moral ou é fraudulenta ou é ingênua. A experiência revela o contrário: os direitos humanos, assim como a venda de ar­ mas, apoiam países em desenvolvimento e preferências ou sanções comerciais, re­ presentam instrumentos de política internacional usados, conforme um ditado grego clássico, para ajudar os amigos e prejudicar os inimigos. Todo bom diplo-

38

“U S aided butchers o f Timor”, The Observer, 19 set 1999. V eja também Jo h n Pilger, “Under the influence” , The Guardian, 21 set 1999,18.

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mata gaba-se de que uma coerência de princípios nas relações exteriores é impos­ sível na prática, indesejável nas negociações, mas indispensávei na apresentação pública da política. A coerência moral requer a existência de uma moralidade in­ ternacional e transcultural comum, que minaria iniciativas políticas visando a sa­ tisfação da consciência da humanidade. Contudo, nenhum desses elementos exis­ te ou pode surgir rias relações entre Estados. Conforme observa Noam Chomsky, í£os sofisticados entendem que apelar para obrigações legais e princípios morais é legítimo, mas como uma arma contra inimigos selecionados”.39 A crítica à hipo­ crisia é válida, portanto, apenas em relação a alegações governamentais de que re­ lações exteriores podem ser guiadas pela ética ou por direitos humanos. A política externa dos governos é guiada por interesses e tão alienada de considerações éti­ cas quanto as opções de investimento das corporações multinacionais. Dessa forma, é inconvincente apresentar o positivismo suigeneris dos códi­ gos internacionais legislados por governos, das comissões nomeadas por governos - --e-dos-mecanismos de aplicação politicamente motivados como sendo o remédio contra o positivismo do Direito Natural, sua desumanidade persistente e seu di­ vórcio da ética e da justiça. Pessoas ainda são assassinadas, torturadas e morrem de-fome graças a governos, leis e instituições nacionais. Os maiores crimes da e contra a humanidade foram conduzidos em nome da nação, da ordem ou do bem comum, e não há qualquer evidência convincente de que isso possa chegar ao fim porque a humanidade foi declarada sacrossanta. Os droits de l ’homme rousseauanos e os rights o f the Englishman burkeanos constituíam a faceta legal da promessa de emancipação do Huminismo. Eles se mostraram claramente insuficientes e a sua. redeclaração internacional não pode ser a única resposta à desumanidade do ho­ mem para com o homem. IV. Os direitos humanos e o uso da força Essas críticas adquiriram enorme urgência no desenlace da guerra do K o­ sovo, a primeira guerra oficialmente conduzida para proteger os direitos huma­ nos. D e acordo com Tony Blair, essa foi uma guerra justa, promotora da doutrina da intervenção com base em valores, embora Robin Cook declarasse que a OTAN era uma “aliança humanitária”. A guerra nos deu a oportunidade de testemunhar e avaiiar essas alegações e a recente virada ética na política externa ocidental em ple­ na ação.

39

Chomsky, op. cit, supra n. 32, 24.

141 O T R IU N F O D A H UM AN ID AD E

No curso da história, pessoas têm ido para a guerra e se sacrificado diante de um altar de princípios tais como nação, religião, império ou classe. Líderes se­ culares e religiosos conhecem bem a importância de adicionar uma aparência de princípio altivo a finalidades vis e campanhas homicidas. Isto é igualmente evi­ dente na Ilíada, de Homero, na descrição arrepiante de Tucídides das atrocidades atenienses em Milo e Mitilene, nas crônicas das cruzadas e nas peças históricas de Shakespeare. Na passagem mais famosa da Guerra do Peloponeso, os derrotados melianos argumentavam em vão que se os atenienses os chacinassem após venci­ da a batalha eles perderiam todo o privilégio de superioridade moral e legitimida­ de entre seus aliados e cidadãos. Para os atenienses pragmáticos, entretanto, um genocídio limitado daria uma lição clara a seus aliados hesitantes e seriá de enorme valia política, ao contrário de uma postara moral e humanitária- Os atenienses compararam terror e princípio moral de acordo com seu efeito provável, escolhe­ ram o primeiro e deram um primeiro exemplo de n alpolitík. A guinada de Stalin para o patriarca ortodoxo e o.seu.uso.de temas religiosos em defesa de sua terra natal soviética contra o ataque nazista em 1941, apesar de décadas de perseguição religiosa, foi um bom exemplo da virada moral e metafisica geralmente empreendi­ da por ditadores pragmáticos ou assustados. A teoria da “guerra justa”, por outro lado, desenvolvida na Idade Média, foi uma tentativa da Igreja de servir a César sem abandonar completamente suas promessas a Deus.40 . O cinismo dos poderosos é bem conhecido e tem sido tratado com sorrisos amarelos de escritores e poetas. Shakespeare, tanto quanto Brecht, era fascinado pelo modo como os falcões da guerra vestiam a casaca do moralismo e da pregação a fim de melhor persuadir soldados e cidadãos quanto à importância de morrer e matar em nome de uma causa. A moralização da guerra é relativamente fácil quando moraüzadores são vítimas de agressão externa, porém os cavaleiros das cruzadas, os construtores do império, os colonialistas e os nazistas também não estavam em falta em termos de elevada base moral. A capacidade de apresentar a maioria das guerras como justas e a ausência de um árbitro que pudesse analisar minuciosamente racio-

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A teoria religiosa contemporânea de gueira justa tem uma série de componentes: a força deveria ser usada para defender a agressão injusta; deveria haver proporcionalidade entre danos infligidos com o uso da força e fins esperados; os alvos escolhidos deveriam ser militares; a força jamais deveria ser um fim em si mesma. É questionável que dois elementos da definição de guerra justa (o segundo e o terceiro) estavam faltando na guerra do Kosovo. As igrejas, com algumas reservas, ou apoiaram a gueixa ou permaneceram cm silêncio. Após o seu término, um relatório elaborado pelo Comitê de Responsabilidade Social da Igreja da Inglaterra afirmava que a “extensão da tragédia humana criou a percepção de que a ação da OTA N precipitou e não preveniu a catástrofe humana” . “Church o f England questíons air campaign” , The Guardian, 13 jul 1999,14. Michael Walzer,/Kií Uií/ usí W ar$:A M oralA rgum tntw ithH istoricallüustTatkm , Londres: Penguin, 1980, é a melhor introdução ao assunto.

142 C o s t a s D o u z in a s

nalizações conflitantes transformou a guerra justa em um dos mais complicados la­ birintos morais. A questão da justiça de uma guerra (ou de uma luta por libertação, também conhecida como campanha de terror) sempre apresentou um paradoxo interessante: para as partes em guerra não há nada mais certo do que a moralidade da sua causa, ao passo que para observadores não há nada mais incerto do que a correção de alegações morais conflitantes dos combatentes. Conforme observa C. H. Waddington, “as guerras, torturas, migrações forçadas e outras brutalidades calculadas que compõem uma porção considerável da história recente foram, na sua maioria, conduzidas por homens piamente crentes de que suas ações eram justificadas e, na verdade, requisitadas pela aplicação de certos princípios básicos nos quais acreditavam”.41 A guerra é o exemplo mais claro do qué Lyotard cha­ mou de “diferendo” : diferentemente de um litígio, um diferendo seria um caso de conflito entre (pelo menos) duas partes que não pode ser equitativamente resolvido devido à falta de uma regra de julgamento comum aplicável a ambos os argumentos. A legitimidade de um lado não implica a falte de legitimidade do outro. Entre­ tanto, aplicar uma única regra de julgamento a ambas a fim de resolver seu di­ ferendo como se fosse simplesmente um litígio enganaria (pelo menos) uma das partes (e ambas quando nenhuma das partes reconhece essa regra).4-2 Tudo isso parece ter se modificado no final do século XX. Contam-nos que a nova ordem mundial fundamenta-se no respeito aos direitos humanos, que padrões morais universais foram estipulados e aceitos pela comunidade interna­ cional e que tribunais legais e diretorias morais foram criados para navegar entre alegações morais conflitantes. Pode-se desconfiar ligeiramente da probidade mo­ ral do Conselho de Segurança da ONU, que inclui um Estado que, apenas alguns anos atrás, chacinou seus próprios estudantes manifestantes (China), ou outro que ratificou o menor número de tratados de direitos humanos e votou contra a criação de um novo e permanente Tribunal para Crimes de Guerra (EUA). Essas questões agravam-se ainda mais quando nos damos conta de que os Estados Uni­ dos e a Grã-Bretanha foram adiante com o bombardeio do Iraque, em 1998, e da Sérvia, em 1999, sem a autorização do Conselho de Segurança, a única entidade encarregada de ordenar ações militares em defesa da paz e da segurança interna­ cional. A disposição das potências ocidentais em usar a força para objetivos apa­ rentemente morais tornou-se uma característica central (e preocupante) do

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C. H. Waddington, The'EthicalA nim al, Londres, Allen & Unwin, i9 6 0 ,187.

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Jean-Prangois Lyotard, The D iffersnd (trad, de G . Van den Abbeele), Manchester; Manchester University Press, 1989, xi.

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acordo pós-Guerra Fria, Porém, a lei de Waddington ainda vigora. As brutalidades sérvias foram conduzidas em nome da soberania nacional, da integridade territorial e da defesa da história e da cultura contra o ataque terrorista e estran­ geiro. As nações devem sua legitimidade a mitos de origem, narrativas de vitória e derrota, fronteiras e continuidades históricas imaginadas ou reais, mas não à hu­ manidade. No lado ocidental, os “princípios básicos” de Waddington foram rede­ finidos como razão, emancipação e cosmopolitismo e ajudaram a produzir um “impulso ético” na opinião pública43 que exerceu certa pressão nos governos do Ocidente. Mas quem autoriza o discurso do universal? Os direitos humanos uni­ versais superam divergências morais ou são eles uma faceta do conflito? São eles uma “regra de julgamento” que pode reconciliar os diferendos, na terminologia de Lyotard, ou são eles um diferendo a mais no conflito? Três ocorrências que se destacaram nos anos 1990 podem nos ajudar a considerar essa questão. Primeiro, as contínuas sanções contra o Iraque e os reno­ vados bombardeios ao país desde 1998. O embargo econômico, imposto pela ONU, após o final da Guerra do Golfo, a fim de forçar o regime a eliminar suas armas de destruição em massa, já acarretava suas implicações naquela época. As sanções foram levemente abrandadas em 1996, sob o programa “petróleo por co­ mida”, assim que a Organização Mundial da Saúde verificou que a maioria dos ira­ quianos havia quase morrido de fome durante anos e que 32 por cento de todas as crianças apresentavam um grau de subnutrição severo. A operação Raposa do Deserto, que envolveu o amplo bombardeio de alvos militares e associados, foi lançada em dezembro de 1998, na véspera da votação do im peachm entào presidente Clinton pelo Congresso norte-americano. As Nações Unidas não foram consulta­ das antes da decisão presidencial de iniciar a operação, embora o Conselho de Se­ gurança estivesse em sessão discutindo o último relatório dos inspetores de armas da ONU quando a decisão foi tomada. O bombardeio diário de áreas iraquianas continuou intenso após o fim daquela operação, mas permaneceu completamente não denunciado. Os efeitos combinados de dez anos de sanções, bombardeios e gestão inadequada de suprimentos de alimentos e medicamentos pelo regime de Saddam levaram o país à beira do colapso. Relatórios repetidos descrevem como a socie­ dade urbana iraquiana foi arruinada e a estrutura social seriamente degradada. De

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Isso ficou particularmente evidente na Grã-Bretanha durante o conflito de Kosovo, em que maiorias consistentemente elevadas apoiavam a guerra. A reação norte-americana foi mais abafada. Uma maioria se opôs à guetra quando se solicitou a respondentes que considerassem mais de cinquenta, baixas norte-ameri­ canas.

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acordo com um repórter ocidental, “o Ocidente está conduzindo um experimen­ to social monstruoso com o povo do Iraque. Uma nação uma vez próspera é leva­ da de volta a épocas sombrias pré-industriais. Vai levar anos para compreender o dano causado às vidas de 21,7 milhões de pessoas por uma política destinada (...) a trazer o Iraque de volta à comunidade internacional de nações com a derrocada de Saddam Hussein”.44 Dennis Holloway, o coordenador humanitário da ONU no Iraque, pediu demissão de seu cargo no verão;de 1998, afirmando que as sanções haviam matado um milhão de iraquianos, a metade dos quais eram crianças. Quando essas estatísticas foram apresentadas a Madeleine Albright, em 1996, ela respondeu: “Acredito que esta é uma escolha muito difícil, mas o preço, nós acre­ ditamos que o preço vale a pena”.45Ao final da década de 1990, de acordo com es­ timativas da UNESCO, quatro a cinco mil crianças morriam a cada mês em virtude da falta de abastecjçnento de água, de alimentação inadequada e da falta de medi­ camentos. E interessante comparar a disposição do Ocidente de bloquear e bombardear seus outrora aliados no Iraque com a reação ao genocídio de Ruanda. Duran­ te alguns longos meses, em 1994, um milhão de pessoas foram chacinadas no que continua sendo, com o Camboja, o maior genocídio do século X X ou do “século dos direitos humanos”, depois do Holocausto. Segundo minutas de reuniões in­ formais do Conselho de Segurança, posteriormente divulgadas, integrantes da força de paz das Nações Unidas enviaram mensagens detalhadas sobre o genocí­ dio em progresso, no início de abril de 1994, e alertaram que a situação se agravaria rapidamente sem a presença dos oficiais da ONU. O general Dallaire, coman­ dante da força de paz, enviou seis mensagens a Nova York, a primeira logo em 11 de janeiro, alertando para a crise iminente e requerendo permissão para agir, mas recebeu uma resposta padrão do secretariado ordenando-lhe que não agis­ se.46 A prioridade número um dos Estados Unidos- e da Grã-Bretanha foi retirar os integrantes da força de paz, pois quaisquer baixas provocariam-um “impacto negativo na opinião pública”. D e acrodo com a historiadora Linda Melvern, Karl Inderfurth, o representante norte-americano da ONU, declarou que a força de paz “não era apropriada agora e jamais será” e que os Estados Unidos “não tinham es­ tômago para deixar qualquer coisa lá”.47 Tendo passado 80 por cento do tempo

44 45 46 47

“Iraqis falling apart We are ruined”, The G uardian, 2 4 abr 1999,14. Citado ibid. Para um relato comovente do final dos anos 1990 sobre os estragos que as sanções infligiram ao povo iraquiano, veja Jam es Buchan, “Inside Iraq” 67 G rants (1999), 169-92. Alison des Forges, Leave N o One to till the Story: Genocide in Rwanda, Nova York: Human Rights Watch, 1999 172-7. Linda Melvem, “How the system failed to S2v e Rwanda”, The Guardian, 7 dez 1998,- 10.

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O TRIUNFO DA HUMANIDADE

decidindo sobre a retirada dos integrantes da força de paz é apenas “20 por cento tentando obter um cessar-fogo”, o Conselho finalmente votou, erri 24 de abril, pela retirada, exceto por uma força simbólica de 270 homens. Cinco dias mais tar­ de, o presidente do Conselho propôs uma resolução declarando que um genocídio estava em curso e aplicando as sanções da Convenção do Genocídio. As potências ocidentais fizeram objeções; os representantes britânicos não queriam o emprego da palavra “genocídio” porque isso tornaria o Conselho um “motivo de debo­ che”.48 As vidas de algumas centenas de integrantes das forças de paz ocidentais eram certamente mais importantes que as centenas de milhares de africanos. O general Quesnot, um militar francês que conhecia muito bem a situação ruandesa, estimou que “2.000 a 2.500 soldados ‘determinados’ teriam sido suficientes para conter a chacina”.49 Como retoncamente perguntou o embaixador nigeriano, “a África saiu do mapa da questão moral?”. Finalmente, Kosovo. Desde o colapso da ex-Iugoslávia, em 1991, os Esta­ dos Unidos jogaram uma “curiosa partida de pôquer” com o então presidente sér-, vio Slobodan Milosevic, tentando isolá-lo, por um lado, e tratando-o como o “fia­ dor de seus planos de paz”, por outro.50 Segundo a The "Economist, ao final de 1998, a ideia norte-americana era “se você não consegue bombardear, pelo menos apoie a democracia”, uma política das “umas e do missel de. cruzeiro”, alguém poderia dizer. Nenhum auxílio ou apoio foi dado, no entanto, à oposição sérvia que, por muitos meses, em 1996 e 1997, havia mobilizado enormes multidões diariamente clamando por reformas democráticas. A preferência pela democracia chegou tarde demais. Algumas semanas mais tarde, aviões da OTAN começaram a bombardear alvos em Kosovo,'na Sérvia e em Montenegro. Havia tempo ainda para negocia­ ções e sanções? Diálogos adicionais eram sem sentido, como alegava a OTAN? Nós jamais saberemos, mas Mary Robinson, uma alta comissária de Direitos Hu­ manos da ONU, declarou que as atitudes ocidentais em 1998 “representaram uma falha fundamental da comunidade internacional”. Apesar dos esforços de seu es­ critório para alertar os governos sobre a crise iminente, “ninguém dava ouvi­ dos”.51

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49

Alison des Forges, op. c it, 638-9. Quando várias ON G s pediram aos Estados Unidos que bloqueassem a RTLM , iima estação dc rádio que incitava o genocídio, o Departamento de Estado, após receber aconse­ lhamento legal, respondeu que “o tradicional comprometimento norte-americano com a liberdade de ex­ pressão era mais importante do que interromper a voz do genocídio”, 641. O relato completo é contado de forma arrepiante em Alison des Forges, “Ignoring Genocide”, op. c it,

50 51

595-635 e 607. "W ill Slobodan Milosevic 6ÜJ?”, T beSconom hl, 5 dez 1998, 51. Citado em “Kosovo: the Untold Story”, The Observer, 18 jul 1999,16.

146 C o s t a s D o u z in a s

Uma hierarquização rigorosa do valor da vida ficou novamente evidente durante o conflito. Os monitores das Nações Unidas foram retirados, em março de 1999, antes que os bombardeios começassem. Mais importante, todo cuidado foi tomado durante a guerra para eliminar a probabilidade de baixas da OTAN. A possiblidade de engajar tropas terrestres foi repetida e categoricamente negada pelo porta-voz da Organização até o final da campanha. Os bombardeiros voa­ vam a altitudes extremamente elevadas (algo em tomo de 15.000 pés), o que os co­ locava fora do alcance da artilharia antiaérea. A tática foi bem-sucedida: as forças da OTAN concluíram sua campanha sem uma única baixa. Porém, houve sérios efeitos colaterais também: primeiro, o completo domínio aéreo sem a disposição de engajamento em uma batalha terrestre não impediu as atrocidades sérvias. Evi­ dências surgidas após a guerra mostram que os piores massacres ocorreram após o início dos bombardeios. Conforme fontes da OTAN, várias centenas de albane­ ses foram mortos pelos sérvios após março de 1999, e a fuga dos albaneses foi drasticamente acelerada. E razoável concluir que o objetivo declarado da guerra de “evitar uma catástrofe humanitária” falhou horrivelmente. Em segundo lugar, em consequência das elevadas altitudes de vôo dos bombardeiros, a probabilidade de “dano colateral” civil aumentou significativamente. Civis foram mortos em trens e ônibus, em estações de TV e hospitais, na embaixada chinesa e em outras áreas residenciais. Um dos erros mais grotescos foi a morte de quase 75 refugiados albaneses cujo comboio desorganizado fora atingido repetidas vezes, em 14 de abril. Parte da justificativa dada por uma OTAN arrependida foi a impossibilidade de se distinguir facilmente tratores e trailers de tanques e transportadores blinda­ dos a uma altitude de 15.000 pés. Desde Homero até o século XX, a guerra introduz um elemento de incer­ teza, a possibilidade de o poderoso vir a perder ou sofrer baixas. Com efeito, de acordo com Hegel, o medo da morte confere à guerra seu valor metafísico, ao confrontar os combatentes com a negatividade que circunda a vida e ajudando-os a se elevar de suas experiências mundanas diárias para o universal.52 Nesse senti-

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‘T ara não deixar que se enraízem e endureçam nesse isolar-se, e que por isso o todo se desagregue e o espí­ rito se evapore, o Governo deve, de tempos em tempos, sacudi-los em seu íntimo pelas guerras, e com isso ihes ferir e perturbar a ordem rotineira e o direito à independência. Quanto aos indivíduos, que afundados ali se desprendem do todo e aspiram ao ser-para-si inviolável, e à segurança da pessoa, o Governo, no traba­ lho que lhes impõe, deve dar-lhes a sentir seu senhor: a morte.” Hegel, The PhenomenologyofSpirit (txad. de A. V . Miller), Oxford: Oxford Universíty Press, 1977,272-3 [Em português: Fenom enokffa do B spíri/o (trad. de Paulo Meneses, c o l de Karl-Heinz Effcen e Jo sé N. Machado), Petrópolis R J: Vozes e Bragança Paulista SP: E d . Universitária São Francisco, 2002, T . Ed. rev., p. 314.] Jacques Dem da, G las, Lincoln: University o f Nebraska Press, 1986, comenta: “Dessa forma a guerra evitaria jque as pessoas se arraigassem; a guerra preserva a ‘saúde ética das pessoas’, assim como o vento que agita os oceanos os purifica, evita a decompo­ sição, a corrupção, a putrefação com a qual uma ‘calmaria continua’ e uma ‘paz perpétua’ infectariam a saú­ de”, 101 e 131-49.

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do, a campanha de Kosovo não foi uma guerra, mas um tipo de caçada: um lado estava totalmente protegido, ao passo que o outro não tinha nenhuma chance de efetivamente se defender ou contra-atacar. Muitos generais do exército e da poltrana (aposentados) alegavam, durante a campanha, que ela não poderia ser venci-. da rapidamente sem tropas terrestres. Eles se mostraram parcialmente errados. Uma guerra sem baixas para o seu lado, um tipo de guerra de jogo eletrônico ou a imbatível “guerra nas estrelas” de Reagan, talvez seja o sonho de toda autoridade militar. Mas uma guerra na qual a vida de um soldado é mais valiosa do que a de muitos civis não pode ser moral ou humanitária. Ao estimar a vida de um aliado em muitas centenas de vidas sérvias, a declaração de que todos são iguais em dignidade e desfrutam de igual direito à vida tornou-se completamente desacreditada. Finalmente, como soubemos após o término da guerra, a plena proteção às tripulações aéreas significou que o sucesso dos bombardeios foi extremamente limitado. Apesar do triunfalismo cauteloso da OTAN durante a missão, apenas treze tanques sérvios foram atingidos em onze semanas de bombardeios intensos, e a vasta maioria de mísseis terra-ar sérvios escapou. Alvos civis eram mais fáceis de identificar e destruir. Algumas semanas após o início da guerra, o general Michael Short, da Força Aérea dos EUA, declarou aos jornalistas que o fundamental para o sucesso era atingir o moral civil. Sua tática ia ser “nada de energia para sua geladeira. Nada de gás paraseu fogão. Vocês não podem chegar ao trabalho por­ que a ponte foi destruída —a ponte onde vocês faziam seus concertos de rock e tudo o mais ficou cora alvos sobre suas cabeças. Isso precisa desaparecer”.53 Se­ gundo estimativas iniciais, umas cinquenta pontes foram destruídas, assim como inúmeras estações de TV e rádio, inúmeros hospitais, escolas e creches, sedes culturais, econômicas e industriais, centrais de redes de computadores e de geração de energia.54A infra-estrutura civil como alvo e os repetidos erros le­ varam Mary Robinson a declarar, ao término de quatro semanas de bombardeios, que a campanha havia “perdido sua razão moral”.55 Nada disso explica ou justifica as atrocidades cometidas pelos sérvios e a sistemática faxina étnica dos albaneses kosovares. As ações da polícia sérvia, dos paramilitares e do exército entraram para os anais do barbarismo do século XX, ao lado daquelas de Hitler, Stalin, Saddam Husseín e Pol Pot. Não existe nenhuma

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The Observa-, 16 mai, 1999,15.

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O professor Ian Brownlie, eminente especialista em direitos.humanos, em depoimento ao Tribunal de Jus­ tiça Internacional disse, em 11 de maxo de 1999: “Não há nenhum objetivo gerai humanitário em relação aos [bombardeios] (...) o padrão de alvos indica objetivos políticos não relacionados a razões humanitári­ as”, The G uardian, 11 tnai 1 9 9 9 ,8 .0 Tribunal rejeitou o pedido do governo sérvio de declarar o bombarde­ io ilegal, embora expressasse preocupações quanto a seus efeitos sobre os civis. “Shift in bombing a waming to Serbs”, The Guardian, 29 mai 1999, 4.

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aritmética moral que nos permitá comparar o número de albaneses massacrados ao dos sérvios mutilados, ou o dos curdos envenenados por gás ao dos iraquianos morrendo de fome. Tampouco alguns soldados texanos ou escoceses mortos em Kosovo contrabalançam as centenas de civis mortos. Parafraseando o sobrevi­ vente do Holocausto, Emmanuel Levinas, em cada pessoa morta a humanidade toda morre. Este poderia ser o começo de uma resposta ao debate universalismo versus reladvismo. Sérvios massacrados em nome de uma comunidade ameaçada, en­ quanto os aliados bombardeavam em nome da humanidade ameaçada. Os dois princípios, quando se tornam essências absolutas e definem o significado e o valor de uma cultura sem um resto ou uma exceção, podem julgar tudo o que resista a eles dispensável. Podemos ver o porquê ao explorar brevemente a sua estrutura, à medida que vão de- domínio morai para o domínio legal. O universalista alega que todo valor cultural e, em pardcular, todas as normas morais não são histórica e terri­ torialmente limitados, mas devem submeter-se a um teste de consistência universal. Em consequência, julgamentos que derivam sua força e legitimidade a partir de condições locais são moralmente suspeitos. Mas, como toda vida é situada, u m . julgamento “desobstruído” com base exclusivamente em protocolos da razão vai contra os princípios da experiência humana, a menos é claro que o universalismo e suas demandas procedurais tenham se tomado a tradição cultural de algum lu­ gar. Os EUA seriam um candidato de primeira; mas até mesmo os norte-americanos liberais teimosos não podem reivindicar isso para seu país, uma vez que morrem nas mãos de seus legítimos compatriotas armados, um bom exemplo da natureza homicida de um relativismo cultural que transformou a posse de armas no direito mais sacrossanto e na mais vívida expressão do paroquialismo nor­ te-americano. A natureza contraintuitiva do universalismo pode levar seu propo­ nente ao extremo individualismo: somente eu mesmo, na qualidade de verdadeiro agente.moral ou aliança ética ou representante do universal, posso compreender o que a moralidade requer. Egoísmo moral facilmente conduz à arrogância, e univer­ salismo a imperialismo: se existe uma verdade moral, mas muitos erros, é incum­ bência de seus agentes impô-la a outros. O que começou como rebelião contra os absurdos do localismo acaba por legitimar a opressão e a dominação. O relativismo cultural é potencialmente ainda mais homicida, pois tem acesso privilegiado à comunidade e à vizinhança, lugares onde as pessoas são mortas e torturadas. Relativistas partem da observação óbvia de que valores são dependentes do contexto e usam isso para justificar atrocidades contra aqueles que discordam do caráter opressivo da tradição. Porém, o encapsulamento cultu­ ral do Eu é um truísmo sociológico inútil; o contexto, assim como a tradição his­ tórica e a cultura são maleáveis, sempre em construção e não dados e imutáveis.

O TRIUNFO DA HUMANIDADE

Kosovo é um bom exemplo desse processo. Foi somente após Milosevic extin­ guir a autonomia kosovar, em 1994, e declarar que ela permaneceria para sempre no Estado iugoslavo, como o berço da nação sérvia, que a opressão servia come­ çou e o KLA, o Movimento para Libertação da Albânia, tornou-se ativo. Entre aquele momento e 1999, um nacionalismo fratricida tomou conta das duas comu­ nidades, mas não como resultado de inimizades antigas; o sentimento foi criado e estimulado pelos respectivos donos do poder. Esse processo foi ainda mais evi­ dente em Ruanda. O genocídio lá não foi cometido por monstros, mas por pes­ soas comuns que foram coagidas, ameaçadas e levadas a acreditar por burocratas, militares, políticos, órgãos da imprensa, intelectuais, acadêmicos e artistas que matar era a única forma de evitar o seu próprio extermínio nas mãos das vítimas. A rivalidade tribal entre hutus e tútsis foi redefinida, estimulada e exacerbada a tal ponto que a “ação” se tornou inevitável.56 Muito frequentemente o respeito por diferenças culturais, um corretivo necessário üara combater a arrogância do universalismo, transformou-se em um escudo protetor de práticas locais funestas. Quando o primeiro-ministro malaio, Mahathir Mohamad, criticou a Declaração Universal porque ela “fora formulada por superpotências que não compreendem as necessidades dos países pobres”, acrescentando que o Ocidente “preferia ver pessoas passando fome a permitir um governo estável. Eles preferiam ter seu governo perseguindo manifestantes nas ruas (...) existem outras coisas nos d i r e i t o s h u m a n o s além de mera liberdade indi­ vidual”,57 ele estava expressando não a sua tradição cultural, mas sua consternação pelo fato de que os direitos humanos talvez fossem usados em oposição ao seu re­ gime, um dos ihais opressores do mundo. A mesma ambiguidade fica evidente com respeito a minorias dentro de minorias. Grupos étnicos, como os franceses no Quebec, seitas religiosas, como os cientologistas, e partidos políticos, como al­ guns partidos comunistas ocidentais reivindicam autonomia, direitos humanos e respeito por suás práticas apenas com o objetivo de usá-lás para reprimir minorias menores em sua sociedade, os falantes de inglês, os hereges, os traidores, aqueles que não se ajustam. Novamente, a causa do problema não é o truismo que valores são criados em contextos históricos e culturais, mas uma construção excludente da cultura tão imanente à inclusão e à interpretação dos valores da maioria quanto à verdade absoluta; esses traços imitam, na esfera local, o desdém e a opressão do Estado em relação a todas as minorias. De acordo com filósofo francês Jean-Luc Nancy, o autoritarismo comunitário é catastrófico porque “designa à comunidade

56 57

Veja Alison des Forges, supra, n. 46, Capítulo 2. Citado em Marks, op. c it, supra n. 28, 461.

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um ser comum, ao passo que a comunidade é uma questão de algo bem diferente, ou seja, de existência na medida em que é em comum, mas sem se deixar ser absorvida em uma substância comum”.58 A diferença entre um. universalismo postulado na essência do homem e um relativismo postulado na essência da comunidade é pequena, em sua determinação comum de ver homem e comunidade como ima­ nentes, eles formam “o horizonte geral do nosso tempo, abrangendo tanto as democracias quanto os frágeis parapeitos jurídicos”.59 A moralidade universal assim como a identidade cultural expressam dife­ rentes aspectos da experiência humana. Sua comparação de um modo geral é fótil, como os infindáveis debates têm mostrado, e geralmente comprova, de uma ma­ neira autogratíScante, a posição da qual o comparador partiu.60 O debate universa­ lismo versus relativismo tomou o lugar do velho confronto ideológico entre direitos civis e políticos e direitos económicos e sociais, e é conduzido com o mesmo rigor. Mesmo assim as diferenças entre eles não são acentuadas. Quando um Estado ado­ ta direitos humanos universais”, ele os interpretará e aplicará, se é que, conforme procedimentos legais e princípios morais locais, fazendo do universal o subordi­ nado do particular. O contrário também é verdadeiro: mesmo aqueles sistemas ju­ rídicos que zelosamente protegem os direitos tradicionais e as práticas culturais contra a intrusão do universal já se acham contaminados por ele. Todos os direi­ tos e princípios, apesar de provincianos em sua. essência, compartilham o ímpeto universalizador da sua forma. Nesse sentido, os direitos carregam a semente da dissolução da comunidade, e a única defesa é resistir à ideia de direito no geral, algo impossível no mundo capitalista global. Países em desenvolvimento que im­ portam filmes de Hollywood, BzgM acs e a internet, importam' também direitos hu­ manos, quer queiram quer não. Como deixa claro o primeiro-ministro Mohamad em seus comentários, seus fins e os da política externa norte-americana são idênti­ cos, apesar de tudo, muito embora os meios possam diferir em alguns momentos: As pessoas não podem fazer negócios, não podem trabalhar em virtude da cha­ mada expressão de liberdade do indivíduo”.« As alegações de universalidade e tradição, ao contrário de se oporem em combate mortal, tornaram-se aliadas des­ confortáveis, cujo frágil elo fora sancionado pelo Banco Mundial.

58 59

Jean-Luc Nancy, The inoperative Community, P. Connor (ed ), Minneapolis: University o f Minnesota Press, 1991, xxxviii. Veja o Capítulo 8 mais adiante Ibid., 3.

60

Hillary Lim e K ate Green, "W hat is this Thing about Female Circumcision”, The S ocial andL% a2 Studies 365-87,1998; Henry Steinef ; Philip Alston, op. c it, supra n. 23, o Capítulo 4 oferece urn panorama geral do debate.

61

Citado em Marks, op. c it, supra n. 29.

....

__________ 151__________ O TRIUNFO DA HUMANIDADE

Poder-se-ia concluir que ambas as posições podem se tomar agressivas e perigosas. Quando seus respectivos defensores se convencem da sua verdade e da imortalidade de seus oponentes demoníacos, eles podem facilmente ir da disputa moral pata a matança. Nesse momento, todas as diferenças desaparecem. Do lu­ gar da vítima, a bala e a bomba “inteligente” matam de modo exatamente igual, mesmo que a primeira percorra apenas algumas jardas desde a arma do soldado etnicamente orgulhoso, e a segunda percorra uma enorme distância desde o avião do bombardeio humanitário. Bauman comenta que: embora valores universais proporcionem um tratamento razoável contra a in­ conveniência opressora de retrógrados provincianos, e a autonomia coletiva constitua um tônico emocionalmente gratificante contra a insensibilidade reser­ vada dos universalistas, cada medicação, quando administrada regularmente, transforma-se em veneno. Na verdade, enquanto a escolha ficar meramente entre os dois medicamentos, a chance de ter saúde deve ser muito pequena e remota.62

Poder-se-ia acrescentar apenas que o nome do veneno coletivo é essentialismo autocomplacente: se coletivo, do Estado ou universal, ele padece da mes­ ma heterofobia, o extremo temor e endemonização do outro. . Existem circunstâncias nas quais uma intervenção enérgica se justifica? A resposta deste autor é um sim extremamente com ressalvas, em casos extremos e apenas para evitar um genocídio. O Conselho de Segurança da ONU pode e tem autorizado o uso da força para evitar ou eliminar ameaças à paz e à segurança in­ ternacional; em outras palavras, a fim de evitar riscos substanciais aos interesses das potências intervenientes. Não há maior ameaça à paz do que o genocídio, nem ameaça maior aos interesses nacionais de terceiros Estados do que a desintegra­ ção de uma nação com os conflitos decorrentes, migração em massa e perda de mercados. Se é para a comunidade internacional legitimar tais intervenções “hu­ manitárias” em bases permanentes em algo além de um acordo contingente e em geral interessado de algumas grandes potências, unia nova estrutura institucional torna-se necessária. O papel de governos e organizações governamentais, tais como a OTAN, deve ser minimizado.63Até mesmo liberais constantes estão fartos

62 63

Zygmunt Bauman, Postmodem E tbics, Oxford: Blackwell, 1993,239. K ofi Annan o secretário-geral da ON U , lembrou a Assembléia Geral da organização, após a aprovação da força de paz do Tim or Leste, da inação em Ruanda, em 1994, e acrescentou: “A incapacidade da comunida­ de internacional n o caso de Kosovo de reconciliar (...) legitimidade universal e eficácia em defesa dos direi­ tos humanos pode ser vista como uma tragédia”. “Annan pays tribute to swift action”, The Guardian, 21 set 1999,14. A declaração de Annan é um alerta para o Oddente: o universal deve ser autorizado peio global (a O N U ) ou perderá sua força de persuasão. Mas esta é uma demarcação e uma disputa de status entre a O N U e a O T A N , não sobre o significado dos universais. Se um normativo universal existe, não faz am e-

152 C o s t a s D o u z ín a s

de agrupamentos regionais, blocos de poder e menos do que alianças universais intervindo como representantes do universal. Conforme argumentou Bauman, com a sensível escassez de soberania verdadeiramente universal das agências promotoras do universalismo, o horizonte da universalidade ‘realmente existente’ (ou, melhor, realisticamente pretendido) tende a parar na fronteira do Estado (...) Consistentemente universalista pode ser apenas um poder voltado a identificar o tipo humano como um todo com a população sujeita a seu presente de regra pros­ pectiva”.64 Essa postura tipicamente francesa do século XYIH encapsula perfeita­ mente o atual espírito norte-americano, conforme mostrado em sua. oposição ao Tribunal Penal Internacional. Representantes das vítimas e ONGs em atuação na área de intervenção deveriam estar ativamente envolvidos na tomada de decisões. Os objetivos e mé­ todos da missão deveriam ser retirados dos jogos de poder de presidentes, primeiros-ministros e generais e focalizar a proteção aos indivíduos. O exército deveria estar em contato bem próximo com organizações democráticas e observadores locais e deveria ter como objetivo capacitá-los a proteger os civis e ajudá-los a des­ tituir um regime assassino. Nenhuma pessoa ou comunidade pode obter sua dig­ nidade ou liberdade por meio da intervenção estrangeira ou de um presente vindo de cima. As potências intervenientes podem apenas ajudar pessoas locais a restau­ rar seus direitos contra o governo. Finalmente, um conjunto claro de diretrizes deveria regular a conduta de guerra e minimizar as baixas de todos os lados. Uma guerra dessas tem por objetivo resgataras vítimas e evitar pôr mais pessoas em ris­ co e não engajar outro governo. Nenhuma dessas condições existe hoje e seria pior esperar que elas se desenvolvam a curto prazo. Contudo, a questão mais importante é esta: uma guerra “humanitária” é uma contradição em termos. Uma guerra e suas consequências, bombardeios e mutilação de pessoas jamais podem fazer parte dos direitos humanos e da morali­ dade. Mesmo que aceitemos que uma boa parte da razão da campanha de Kosovo era humanitária, a guerra não foi e não poderia ser “moral”. Bombardeios não protegem pessoas e não evitam atrocidades. Uma guerra destrutiva, por definição uma negação devastadora dos direitos humanos, pode ser vista como humanitária somente porque os direitos humanos foram sequestrados por governos, políticos e diplomatas e confiados às mãos daqueles contra os quais eles foram inventados. Em um mundo no qual os direitos da humanidade são decididos pelos poderosos,

64

nor diferença se é implementado pelo mundo todo ou por uma única alma. Inversamente, se não existe, pôr uma extxema maioria atras dele não fará qualquer diferença para seu status. Bauman, op. d t , supra n. 62, 4 1 .'

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153

O TRIUNFO DA HUMANIDADE

a desumanidade dos ditadores pode ser confrontada apenas com a desumanidade de semi-“bombas inteligentes” e “dano colateral” civil. Mas, em tais circunstânci­ as, os justos cometem o crime que se propuseram a evitar. V. O “triunfo” da humanidade Pode-se argumentar, portanto, que as alegações espalhafatosas sobre a im­ portância dos direitos humanos internacionais são uni pouco exageradas. Esses di­ reitos, ao serem introduzidos como uma descrição ou declaração sobre o Estado de lei, apresentam o legislador (a humanidade ou seus representantes autonomeados em Nova York, Genebra ou Estrasburgo) como co-extensivo aos possuidores dos direi­ tos (todas as pessoas concretas no mundo). Escrevendo em 1951, Hannah Arendt expressou esse dilema com uma acuidade típica:

.

O homem do século X X se tornou tão emancipado da natureza como o ho­ mem do século XVIII se emancipou da história. A história e a natureza tornaram-se, ambas, alheias a nós, no sentido de que a essência do homem já não pode ser compreendida em termos de uma nem de outra. Por outro lado, a hu­ manidade, que para o século XVIII, na terminologia kantiana, não passava de uma ideia reguladora, tornou-se hoje um fato inelutável. Esta nova situação, na qual a “humanidade” assumiu de fato um papel antes atribuído à natureza ou à história, significaria nesse contexto que o direito de ter direitos, ou o dire­ ito de cada indivíduo de pertencer à humanidade, deveria ser garantido pela própria humanidade. Nada nos assegura que isso seja possível.65

Esse dilema é melhor exemplificado pelo tratamento dispensado a refu­ giados e outras populações que fogem de desastres naturais ou causados pelo ho­ mem. Essa é a maior catástrofe humana do século X X aíém da guerra e, na faxina étnica, isso alcança o nadir dos muitos males do nacionalismo. Refugiados toma­ ram o lugar de estrangeiros, a principal categoria de alteridade no nosso mundo pós-moderno e globalizado. O estrangeiro era a precondição política do Estado-nação e o outro a precondição ontológica da identidade individual. Quando o . estrangeiro errante chega à fronteira do Estado, as pressuposições da integridade nacional e pessoal ficam sob uma severa pressão. Perante a lei nacional, o refugia­ do é uma ameaça ao princípio de jurisdição territorial. Mas também representa a violência na origem do Estado moderno, e exclusão de outros povos, nações e mi­ norias necessárias à criação da soberania territorial e legislativa. Para o cidadão do nosso mundo globalizado, o refugiado representa uma ameaça a empregos e co­

65

Arendt, op. cit., supra n. 6, 298. [Em português: op. cit., 332.]

154 C o s t a s D o u z in a s

modidades e também uma ameaça mais profunda à construção da identidade nacional. Como vimos, o sujeito moderno alcança sua humanidade ao adquirir direitos políticos, os quais asseguram sua admissão à natureza humana universal ao excluir dessa condição aqueles que não possuem tais direitos. É a lei do Estado-nação que define o estrangeiro como estrangeiro e o refugiado como refugia­ do. O estrangeiro não é um cidadão. Ele não tem direitos porque não faz parte do Estado e é um ser humano inferior porque não é um cidadão. Nos termos da Declaração Francesa, o estrangeiro é o abismo entre o homem e o cidadão; entre a natureza humana e a comunidade política reside o refugiado em movimento. Para ter cidadãos, devemos ter estrangeiros, para ter um lar ou um país de origem, os outros não devem compartilhá-lo, ou devem estar em movimento ou em trân­ sito, em flutuação perpétua ou em órbita, como aqueles povos medievais loucos que ficavam navegando pelos rios da Europa nas embarcações dos tolos.66 Inca­ pazes de falar nosso idioma, tendo deixado sua comunidade e sem nenhuma comu­ nidade, o refugiado é o outro absoluto. Ele representa de uma maneira extrema o traúma que assinala a gênese do Estado e do Eu e põe à prova as alegações da uni­ versalização dos direitos humanos. A alteridade absoluta do refugiado é evidente de inúmeras maneiras. Hannah Arendt, ao analisar o grande fluxo de refugiados e pessoas sem Estado após a Primeira Guerra Mundial, pessoas que hoje seriam chamadas de “migrantes eco­ nômicos”, conclui que “eles não eram perseguidos por algo que tivessem feito ou pensado, e sim em virtude daquilo que imutavelménte eram - nascidos na raça er­ rada (como no caso dos judeus na Alemanha), ou na classe errada (como no caso dos aristocratas na Rússia), ou convocados pelo governo errado (como no caso dos soldados do Exército Republicano espanhol)”.67 Pessoas tomam-se refugia­ dos não por seus atos criminosos ou revolucionários, mas por serem quem são. A maioria delas não fez nada errado, exceto fugir, mudar para o outro lado, atravessar fronteiras. Sua falta de direitos, a falte de personalidade legal, não é úma consequên­ cia de severa punição ou um sinal de extrema criminalidade, mas o acompanhamen­ to da total inocência e do movimento, de uma circulação de sacrifício. O refugiado é definido não pelo que fez ou faz—a característica definidora da moderna nature­ za humana—mas por quem ele é, por ser e não por sua ação para se tomar. Nisso, ele se associa aos grandes seres perigosos da modernidade, o louco, o homosse­ xual, o judeu. Mas como .sua ameaça está a caminho, ele também representa o grande perigo pós-modemo, o vírus.

66 67

Os refugiados são geralmente colocados "em órbita” sob a regra do “primeiro país seguro” que permite a um Estado devolver um refugiado para o Estado de onde veio no qual não sinta medo de perseguição. Arendt, supra n. 6 ,2 9 4 . [Em português: op. d t., 328.]

___________155___________ O TRIUNFO DA HUMANIDADE

A condição de refugiado não é o resultado da falta ou da perda deste ou daquele direito, mas da total falta de comunidade e de proteções legais associadas a ela. A falta de direitos acompanha a falta de comunidade e a globalização da lei e do direito nacionais. Refugiados foram retirados de suas próprias comunidades e são mantidos fora dos limites de todas as potencialmente acolhedoras. Nem é tan­ to que eles não sejam iguais perante a lei, mas que não existe nenhuma lei para eles. Não é que eles não sejam perseguidos, mas que ninguém quer persegui-los. “O mundo da atrocidade, assim, chega a um ponto crítico em um único mundo composto de Estados, no qual apenas aquelas pessoas organizadas em residências nacionais têm o direito a ter direitos. A ‘perda de residência’, a ‘perda da estrutura social’ agravada pela ‘impossibilidade de encontrar uma’ são características dessa nova atrocidade oriunda da essência divergente do sistema Estado-nação” em um mundo globalizado.68A falta de direitos que acompanha a retirada da comunidade mostra a dura verdade da critica aos direitos humanos feita por Edmund Burke e por comunitaristas que insistem que apenas a lei nacional podecriar e efetivamen­ te proteger os direitos. Em um mundo globalizado, no qual nada está isento da so­ berania do Estado e os direitos humanos se tomaram direitos postos e universais, o refugiado é representativo do não-representável, ele não tem Estado nem lei, não tem nação nem partido para apresentar suas reivindicações. “Só com uma hu­ manidade completamente organizada”, comenta Arendt, “a perda do lar e da con­ dição política de um homem pode equivaler à sua expulsão da humanidade.”69 O refugiado é o total outro da civilização, o grau zero da humanidade. Ele representa o estado de natureza totalmente em pelo, e o mundo não encontra nada de sagra­ do na nudeza abstrata de ser humano. Porém, como argumentava Lyotard, “banir um estranho é banir a comunidade, e você bane a si mesmo da comunidade desse modo”.70

Tudo isso não significa que tratados e declarações de direitos humanos são desprovidos de valor. Neste momento do desenvolvimento do Direito Inter­ nacional, seu valor é principalmente simbólico. Os direitos humanos são violados dentro do Estado, da nação, da comunidade, do grupo. D o mesmo modo, a luta para mantê-los pertence aos dissidentes, às vítimas, àquelas pessoas cuja identida-

68

Kristeva, Strangers to Ourselves (trad. d eL eon Roudiez), Columbia University Press: 1991,151.

69 70

Arendt, op. c it, supra n. 6 ,2 9 7 . [Em português: op. cit., 330.] Jean-Francois Lyotard, "T h e Other’s rights”, em On Human Rights, Stephen Shute e Susan Hurley (eds.), Nova York: Basic Books, 1993,136.

156 C o s t a s D o u z in a s

de é negada ou denegrida, aos grupos de oposição, a todos aqueles que são alvos de repressão e dominação. Somente pessoas em ação de base e local podem aprimonar os direitos humanos; pessoas de fora, incluindo organizações por direitos humanos, podem ajudar ao apoiá-los. A partir desta perspectiva, convenções in­ ternacionais são úteis a ativistas de direitos humanos ao oferecerem um padrão para crítica a seus governos. Após um Estado ter adotado um conjunto específico de direitos, fica mais difícil, embora de forma alguma impossível, para seu gover­ no negar ter cometido abusos evidentes. D o mesmo modo, o monitoramento e os relatórios externos podem ampliar a consciência em relação às violações de um Estado, e a vergonha que acompanha a exposição pode levar a melhorias. Mas o sucesso do monitoramento é limitado, e os efeitos adversos da publicidade são in­ tangíveis e demoram a chegar. Quando j^Grécia foi forçada a deixar o Conselho da Europa, em 1969, após a Comissão europeia de Direitos Humanos ter verificado que cada artigo da Convenção havia sido violado pelos coronéis, a resposta dos ditadores foi peculi­ ar. Eles afirmaram com grande estardalhaço que o Conselho e a Comissão euro­ peus eram uma conspiração de homossexuais e comunistas contra os valores he­ lénicos e aumentaram drasticamente a repressão. D e igual modo, embora o Chile de Pinochet e a África do Sul do aparthád fossem repetidamente condenados por entidades de direitos humanos e pela Assembleia Geral da. ONU, os regimes ataca­ vam os ‘estrangeiros intrometidos’ e assim sobreviveram por décadas. Nigel Rodley, relator especial das Nações Unidas sobre tortura, desde 1993, viu os usos de sua tarefa como segue: Chega a famílias ainformação de que alguém de fora está investigando ou ape­ lando ao governo. Ocasionalmente, o prisioneiro fica sabendo disso também. E acredito que, de algum modo, o pinga-pinga de solicitações externas para que um governo faça algo ou impeça coisas como a tortura vai surtir efeito (...) Não é a ONU que pode mudar as coisas diretamente. São os grupos do pró­ prio país. O monitoramento internacional dá a essas forças, tanto governa­ mentais quanto não-governamentais, algum apoio.75

Se as vítimas da repressão forem reconhecidas aos olhos da comunidade internacional como agentes, o valor dos direitos humanos internacionais será maior para aqueles que se importam. A tradição dos direitos humanos, desde a in­ venção clássica da natureza contra a convenção até as lutas contemporâneas por libertação política e dignidade humana contra a lei do Estado, sempre expressou a

“1

"T h e -world is watching: A survey o f human rights law” , TheEconom ist, 5 dez 1998,(5.

157 O T R IU N F O D A H UM AN IDADE

perspectiva do futuro ou do “ainda não”. Os direitos humanos tomaram-se o gri­ to do oprimido, do explorado, do despossuído, um tipo de direito imaginário ou excepcional para aqueles que não têm nada mais em que se apoiar. Nesse sentido, os direitos humanos não são o produto da legislação, mas precisamente o seu oposto. Eles estabelecem limites à “força, às leis proclamadas e aos direitos ‘ins­ tituídos’ (sem levar em conta quem tem, ou exige, ou usurpa a prerrogativa de instituí-los de modo autoritário)”.72 Os direitos humanos, assim como o princí­ pio esperança, funcionam no abismo entre a natuteza ideal e a lei, ou entre as pessoas reais e as abstrações universais. A promessa de um futuro no qual, na me­ morável frase de Marx, as pessoas não são “degradadas, escravizadas, abandonadas ou desprezadas”, não pertence a governos nem aos juristas. Certamente não per­ tence a organizações internacionais nem a diplomatas. Nem mesmo pertence ao ser humano abstrato das declarações e convenções ou da filosofia humanista tra­ dicional, incluindo o sujeito kantiano que, para Derrida, é “ainda ‘fraternal’ de­ mais, subliminarmente viril, familiar, étnico, nacional etc.” /3 A energia necessária para a proteção, a proliferação horizontal e a expansão vertical dos direitos huma­ nos vem de baixo, vém daqueles cujas vidas foram arruinadas pela opressão ou pela exploração e a quem não foram oferecidos ou não aceitou os abrandamentos que acompanham a apatia política. Enquanto isso podemos deixar as Nações Uni­ das e seus diplomatas para seus cenários padrões e seus almoços e retomar ao Estado ou à comunidade, o único território onde os direitos humanos são viola­ dos ou protegidos.

72 73

Jacques Derrida, citado em L ã Liberation, 24 nov 1994, 8. Citado em Bauman, P esfm dem ity an ã its Discontents, Cambridge: Polity, 1997, 33. [Em português: 0 M al-Estar ãaPôs-M oâem iãúde (trad, de Mauro Gama e CláudiaMartinelli Gama), Rio de Janeiro: Jotge Zahar Ed., 1998,47.]

P a r t e d o is -

A filo s o fia

d o s d ir e ito s h u m an o s

7. As CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BURKE E MARX

I. Burke e o historicismo dos direitos Se as declarações do século XVHI constituem a base do discurso dos dire­ itos, as reflexões de Burke e Marx a respeito da Revolução Francesa constituem a base das críticas a esse discurso. Críticos subsequentes desenvolveram e expandi­ ram seus pontos principais em inúmeras direções, mas sem acrescentar quase nadade novo. Nós examinamos rapidamente acima as objeções de Burke e Marx ao “homem” abstrato das declarações. Vamos agora analisar mais detalhadamen­ te esses clássicos, destacando os pontos de continuidade entre as críticas iniciais e as contemporâneas. Primeiramente, Burke. O ensaio de Edmund Burke “Reflexões sobre a Revolução em França” foi a primeira crítica fundamentada à recém-inaugurada teoria dos direitos do homem.1 Seu sucesso comercial e sua influência política não podem ser. superestimados. Publicado em novembro de 1790, como resposta imediata e emocional aos acontecimentos em Paris, esse ensaio vendeu cerca de 17 mil cópias até o final daquele ano e perdurou em muitas edições nos anos se­ guintes. A invectiva exagerada dõ ensaio e muitas de suas previsões soam obsoletas atualmente, um capítulo na história do pensamento reacionário que enfim se retirou do cenário histórico após a Segunda Guerra Mundial e a disseminação mundial das democracias de massa e dos direitos humanos. Os elogios à antiga constituição re­ pleta de deferência ao monarca e à aristocracia, a ênfase a que os direitos são contrários ao modo de vida inglês, a proclamação da superioridade natural das instituições e do temperamento ingleses soam quase hilariamente absurdos aos ouvidos britânicos contemporâneos. A descentralização, a Lei dos Direitos Hu­ manos de 1998, a reforma da Câmara dos Lordes e as ligações mais próximas com

1

Edmund Burke, Reflections on th e R ’ evolution in F ran ce,]. G. A. Pockock (ed.), Londres: Hackett, 1987. [Em português: Burke, Reflexões sobre a Revolução em França (trad, de Renato de Assumpção Faria), Brasília, D F : Ed. U nB, 2a. ed-, 1997.J

C o s t a s D o u z jn a s

a Europa fizeram dos anos 1990 a década dos direitos e da elaboração de constitui­ ções e condenaram as previsões e as ponderações de Burke aos anais de uma he­ rança ingiesa peculiarmente insular sepultada por Bruxelas e Tony Blair. Porém, há algo de perene relevância na crítica de Burke aos “falsos direi­ tos desses teóricos”. A maioria dos críticos dos direitos pertence hoje à Esquerda política e dificilmente conhece, muito menos usa, as ideias e polêmicas simplistas de um arquiconservador do século XVIII. Mesmo assim, muitas das análises de Burke acerca das dificuldades confrontadas por qualquer teorização consistente sobre os direitos humanos não se provaram equivocadas nem foram aprimoradas por críticos contemporâneos. Hannah Arendt concordou com a ênfase de Burke ao caráter local da proteção dos direitos.2 Michel Villey lembrou-nos de que Burke não era um reacionário comum.3 Ele apoiava fervorosamente a revolução ameri­ cana e se mostrava crítico em relação ao tratamento dos índios e homossexuais por parte da classegovernante inglesa da sua época. Críticos feministas e comunitaristas compartilham da objeção de Burke ao caráter abstrato e indeterminado do discurso dos direitos, muito embora desprezem sua política. Finalmente, aborda­ gens pós-modernas do direito, influenciadas pela ética da alteridade associada às filosofias de Levinas e Derrida, são críticas ao racionalismo dos direitos e enfati­ zam seu caráter localizado e enraizado. Nisso, elas não se acham tão distantes da afirmação de Burke de que apenas uma justiça individualizada pode proteger a li­ berdade.4 Vamos retornar à crítica de Burke em relação à revolução e seus direitos a partir de uma perspectiva crítica contemporânea- Quais são seus principais argu­ mentos e linhas de ataque? 1. A principal crítica de Burke assinala que o discurso dos direitos padec de idealismo e racionalismo metafísico. Os defensores dos direitos sèguem uma metafísica política tosca, são racionalistas metafísicos ou “especuladores”, o pior insulto no rico vocabulário de abuso de Burke.5A especulação é a crença em que a

2

Hannah Arendt, The Origins ofTotaHtarianisni, Harvest Book, 1979,300. [Em português: A s Origens do Totali­ tarism o-A nti-sem itism o, Imperialismo e Totalitarismo (trad, de Roberto Raposo), São Paulo: Companhia das Le­ tras, 1989.]

3

Michel Villey, “La philosophie du droit de Burke” em Critique de la pensés juridique moderne. Pans: Dailoz, 1975. Villey apresenta Burke como um verdadeiro aristotélico que adaptou a filosofia jurídica às circuns­ tâncias de seu tempo. "E le recusa-se a construir a lei de acordo com a ideia de essência humana ou razão, mas, como jusnaturalistas clássicos, de acordo com o que existe na natureza positivamente”, 178. Para Vil­ ley, Burke não é contra os direitos, mas contra a “liberdade abstrata que, como outras abstrações, não exis­ te” . Direitos são, ao contrário, muitos e diversos, sempre relativos ao espaço e ao tempo, 171.

4

C. Douzinas e R . Warrington, Justice MúcãFried, Edinburgh: Edinburgh University Press, 1994, Capítulo 4; “A Well-founded Fear o f Justice” II/2 Law and Critique 1 IS, 1991; Marinos Diaman tides, “Ethics in Law: Death Marks on a ‘Still Life’”, V I/2 Lain and Critique, 209,1995; Mark Armstrong, “Face to Face ■with Child Abuse: Towards an Ethics o f Listening”. X/2 h aw and Critique, 147,1999. Reflections, op. cit., supra n. 1, 51. p m português: Reflexões, op. e it, 88.]

5

_____________________ 161_____________________ A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: B ü R K E E M A RX

prática política, a 2rte do possível, deve ser guiada pela teoria, em que a intrincada redi da vida política e o complexo e antigo patrimônio dos deveres e prerrogativas legais devem ser reorganizados de acordo com algum plano concebido pela razão humana e conduzido pela ação radical. A Revolução Francesa foi a primeira “re­ volução completa”, liderada por filósofos, metafísicos e homens das letras, “não como instrumentos subordinados e trumpetistas de sedição, mas como principais arranjadores e realizadores”.6 Esses filósofos tinham por objetivo derrubar o anàentrégim e em toda a sua força institucional e moral e redesenhar completamente o mapa da nação e do Estado, seguindo prescrições e receitas filosóficas. Mas essa é a maior tolice. A prática política e a sabedoria prática ou prudência diferem da es­ peculação teórica; a primeira preocupa-se com o particular e o mutável, ao passo que a teoria com o universal e o imutável. Nenhum aspecto da política pode ser concebido no abstrato. A “ciência do governo” lida com a moralidade e os fins próprios do go­ verno conforme se apresentam no aqui e agora. O mesmo ocorre com os meios dá política: nenhum método ou instrumento político é universalmente válido e aplicável; métodos acreditados devem ser frequentemente colocados de lado em deferência às reviravoltas e guinadas do acaso ou dajortrna. A contingência, o con­ texto e o acaso, ao contrário da especulação teórica, determinam a política: “São as circunstâncias —circunstâncias que alguns julgam desprezíveis - que, na reali­ dade, dão a todo princípio político sua cor própria e seu efeito particular. São as circunstâncias que fazem os sistemas políticos bons ou nocivos à humanidade”.7 juízos políticos ou práticos e juízos teóricos estão, portanto, em oposição: os pri­ meiros envolvem casos concretos e não podem esperar muito, limitados como são por necessidades prementes -e prazos finais. Juízos práticos não podem ser suspensos até que todos os argumentos tenham sido sondados e avaliados; eles devem ser satisfeitos, portanto, com um grau de certeza e clareza inferior ao da te­ oria. Juízos teóricos, por outro lado, são dissociados e imparciais, frios e lângui­ dos. A teoria sempre parte do princípio e segue todo o caminho; a prática parte do precedente e da convenção e chega rapidamente ao fim. Finalmente, a teoria rejei­ ta o erro e o preconceito, ao passo que o estadista faz bom uso deles.8 Assim, para Burke, o ponto de vista, do absoluto e universal cega o políti­ co diante das realidades do particular e do concreto e o toma metafísico e profeta, repleto de hipérboles retóricas (nada distintas das do próprio Burke), porém inca­ paz de governar. Políticos especuladores da variante francesa, fascinados pela ma­

6 7 8

Ib id .,53 Ib ià , 7 [Em português: ibid., 50.] L eo Saauss, N rJu ral Rjgbts andH istory, Chicago: University o f Chicago Press, 1965,310-1.

162 C o s t a s D o u z ín a s

temática e obcecados por um raciocínio dedutivo apriori, idealizam constituições e declarações de direito. Mas, embora esse tipo de razão teórica possa ser capaz de produzir idéias e padrões simples e claros, ele se mostra totalmente inadequado a questões políticas. Seus proponentes tornam-se “geometristas morais” e fazem uso da razão para produzir “constituições geométricas e aritméticas”. Contudo, sua simplicidade e clareza não conseguem corresponder ao caos da vida e, conse­ quentemente, quando “esses direitos metafísicos, ao penetrarem na vida prática como raios de luz atravessando um meio denso, são desviados, pelas leis da natu­ reza, de sua linha reta”.9 Direitos não são apenas cognitivamente equivocados em sua concepção; são também moralmente equivocados em sua aplicação, a qual tenta fazer a vida seguir a ortopedia da razão. A prudência política, ao contrário, computa, equilibra e funciona a partir de compromissos, cálculos e exceções; requer habilidades delicadas e sutis, um discernimento aprimorado por meio de extensa ex­ periência e prática'è não por meio de pensamento abstrato e estudo de tratados. A confusão cognitiva e a pobreza moral de constitucionalistas racionalistas e entusiastas dos direitos são mistificadas por sua ignorância da história e da natureza humana. Eles acreditam que a razão humana, sem o auxílio da história, da tradição e da sabedoria prática, pode criar instituições estáveis e legítimas, mas estão inteiramente enganados. A tradição constitucional deve ser abordada com humildade, pois um elemento de mística é necessário para conferir uma aura à constituição existente. Nas 'Reflexões e em seu ensaio anterior sobre o Sublime e o Belo, Burke desenvolveu uma teoria estética de política que associa o sublime àlinguagem e à expressão verbal e o belo à visão e às imagens.10 O sublime é o sentimento gera­ do diante do poder inefável, distante e aterrorizante. As pessoas submetem-se à fi­ gura de Deus, do Rei ou do Pai porque essas figuras masculinas de póder geram terror e dor, elas são terríveis.11 Elas nos tomam submissos por meio de uma for­ ça controladora que não pode ser inteiramente compreendida. Mas essa estética política da sublimidade deve ficar protegida da imaginação. Uma imagem ou nmq pintura oferecem uma ideia clara de seu objeto, nada deixam à imaginação e a dú­ vida e podem ser julgadas conforme critérios convencionais de beleza estética. ‘Uma ideia clara”, Burke observa de maneira contundente, “é, portanto, um ou­ tro nome para uma ideia pequena.”12 O sublime é obscuro; ele intimida, mas tam­

9

Reflections, op. cit., supra a 1, 54. [Em português: ReflexSes, 90.]

10

Edmund Burke, A PhilosophicalEnquiry into the Origens ofth e Sublime an d the Beautiful, J T . Bui ton (ed.), Notre Dame: University o f Notre Dame Press, 1958. (Em português: Uma Investigação Filosófica sobre a Origem de N ossas ideias do Sublime e do Belo (trad, de Enid Abreu Dobránszky), Campinas, S P : Papirus, 1993.]

11 12

O caráter sublime patriarcal de Burke encontra eco no mito totémico de Freud da gênese da lei e é um tema central na teoria da “paternidade da lei” de Pierre Legendre. Veja o Capítulo 11 mais adiante. Sublime and Beautiful, op. cit., supra n. 10, 63. p m português: do Sublime e do B ek , op.-c i t , 70.]

• ________________163__________________ _ A S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E M ABX

bém produz um prazer intenso na tentativa de compreender o que controla a mçnte e desafia a razão. Burke aplica essa análise para reinterpretar a tradição iconoclástica pro­ testante em uma direção política. Invisibilidade, escuridão e privação visual são os sinais políticos da sublimidade: “Os governos despóticos, que se fundam nas pai­ xões humanas e principalmente na paixão do medo, protegem seu dirigente tanto quanto possível da vista do público. A conduta é a mesma em muitas religiões. Quase todos os templos pagãos eram obscuros”.33 Na hierarquia do sublime de Burke, a linguagem vem antes das imagens, e a convenção e o costume da lei não-escrita antes da lei positiva escrita. Costumes saxões “funcionam melhor que as leis” e proporcionaram a base para as leis pbsteriores e a constituição, que ape­ nas deu forma ou concluiu o que havia sido criado pela tradição oral antiga. “Nem todos os sofistas de seu país poderão produzir nada melhor para garantir uma li­ berdade razoável e generosa que o método que nós adotamos; nós que procura­ mos seguir a natureza em vez de nossas especulações e que preferimos confiar a conservação de nossos direitos e privilégios aos sentimentos de nossos corações em vez de entregá-los à sutileza de nossas invenções”, escreve Burke.54 Por outro lado, uma constituição escrita e visível é “criminal”.15 A verdadeira constituição é um “organismo, algo como um corpo humano, constituído como uma comunida­ de de sentidos com distintos poderes e privilégios, um ser misto de comporta­ mento natural e convencional, uma criatura de biologia e hábito, prazer e dor”16 e preservada pela tradição imemorial. A constituição deve, portanto, cultivar laços emocionais e afetivos. Suas formas e representações simbólicas devem ser tocantes e belas. Em uma frase preciosa, que lembra seu arqui-inixaigo, mas parceiro estilista, Rousseau, Burke postula o princípio da política constitucional assim: “para que amemos nosso país, nosso país deve ser amável”. O planejamento consciente dos constitucionalistas racionalistas, por outro lado, elimina a parte secreta e sagrada da constituição e preserva a força apenas para embasâr o poder do Estado: De acordo com o esquema dessa filosofia bárbara (...) as leis não devem ser sustentadas senão pelos seus horrores, e pela importância que as suas próprias

13 14 15 16

Ibid., 59. [Em português: ibid., 67.] Reflections, op. cit-, supra n. 1 ,3 1 . [Reflexões, op. cit-, 70.] Edmund Burke, “Appeal from the New to the Old Whigs”, citado em W. J . T . Mitchell, Iconolog, Chicago: University o f Chicago Press, 1986,141. Ibid., 142. Aposição de Burke sobre a constituição ingjesa, embora geralmente n lo reconhedda, foium a importante influência nos escritos constitucionais do século X IX , de Bagehot até Dicey, e ainda ronda os debates contemporâneos sobre a soberania parlamentar britânica, a adesão à União Européia e a introdu­ ção de uma Declaração de Direitos.

164 C o s t a s D o u z in a s

especulações ou os seus interesses privados permitam a cada cidadão atri­ buir-lhes. Em todos os bosques dos seus jardins, nas extremidades de todas as suas perspectivas, o senhor não verá nada além do cadafalso. Nada restou que atraísse as afeições da comunidade. Dos princípios dessa filosofia mecânica, nossas instituições nunca poderão ser encarnadas, se posso usar a exoressão, em pessoas de modo a fazer nascer em nós amor, veneração, admiração ou afeto. Mas esta espécie de razão que bane as afeições é incapaz de substi­ tuí-las.17

Constituições e direitos humanos não conseguem, substituir esse tipo de vínculo. Ao contrário, representam uma ameaça à composição orgânica e à cons­ tância da república, ao desintegrá-la “na poeira e do individualismo” e ao enfra­ quecer seu amálgama, graças à “facilidade desordenada de mudar de regime tanto e tão frequentemente e de tantas maneiras quanto os caprichos e modismos pas­ sam (...)”. ^ Nessas formulações, Burke antecipou em duzentos anos alguns dos prin­ cipais argumentos da jurisprudência psicoanalítica.38 “Para evitar, portanto, os males da inconstância e da versatilidade (...) os ingleses consagraram o Estado para que ninguém ouse examinar-lhe as insuficiências e os vícios sem a circuns­ pecção necessária; (...) enfim, para que se aproxime das faltas do Estado como se aproxima das feridas de um pai, com um temor respeitoso e uma solitude inibi­ da.”19 D o mesmo modo, para Pierre Legendre, o Estado e a constituição repre­ sentam o princípio patriarcal que é necessário tanto pata o sujeito quanto para a república.20 Sem referência e reverência pelo princípio de paternidade, reprodu­ ção social, o princípio de filiação de Legendre seria destruído, pois, de acordo com Burke, “nenhuma geração poderia ligar-se a outra; os homens valeriam pouco mais que as moscas do verão”.21

2. O racionalismo do discurso dos direitos deixa sua formulação tão ab trata e geral a ponto de torná-los irreais e não factíveis. Esta alegação tem duas. li­ nhas distintas. Primeiro, a abstração dos direitos os torna inoperáveis, com os fins sendo sua maior imperfeição prática. A abstração é necessária, evidentemente, se o grande plano dos direitos é ser coerente face a todas as grandes diferenças das pessoas, dos lugares e das circunstâncias. Na verdade, quanto mais metafisicamente verdadeira e consistente for sua formulação, mais formais e gerais eles de­

17 18 19

Reflectíons, op. cit., supra-nrl- 68. [Em português: Reflexões, op. dt-, 101J “Nesse novo esquema de coisas, um rei é apenas um homem; uma tainha, uma mulher, uma mulher, um animal, e não animal de ordem muito elevada”, ibid., 67. [Em português: ibid., 101.] Ibid., 85. [Brn .português:, ibid-, 116.]

20 21

Veja o Capítulo 11 mais adiante. Reflectiam, op. cít., supra n. 1, 83. [Em português: R efkxões, 115.]

•••"

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Á S CRÍTICAS CLÁSSICAS AOS DIREITOS: BU R K E E MAUX

veria parecer e, consequentemente, maior sua falta de utilidade política e sua falsi­ dade moral. “D e que adianta discutir o direito abstrato de um homem à alimenta­ ção ou aos medicamentos? A questão coloca-se em encontrar o método pelo qual se deve fornecê-la ou administrá-los. Nessa deliberação, aconselharei sempre a que busqxiem a ajuda de um agricultor ou de um médico, e não de um professor de metafísica.”22 D e que adianta o direito abstrato à vida ou à liberdade de expressão e de imprensa às vítimas da fome e da guerra ou às pessoas incapazes de ler por faltá de recursos educacionais? D e que adianta proclamar o direito à saúde em um lugar como o Haiti, onde um hospital básico atende a mais de dois milhões de pes­ soas e pacientes de AIDS são rotineiramente dispensados por não poderem ser tratados devido à falta de recursos? As considerações de Burke, tecidas cerca de duzentos anos atrás, soam proféticas à luz dos fardos colocados sobre o mundo em desenvolvimento pela dívida imensa e a má gestão, a corrupção e a ineficiência que acompanharam a ajuda humanitária. A objeção de Burke focaliza principalmente os delírios metafísicos de constitucionalistas e entusiastas dos direitos, porém os juristas não escapam à sua censura. Eles também podem recorrer à “especulação”, quando afirmam que a lei, repleta de abstrações e universais, pode dar respostas a questões políticas. Na ver­ dade, de acordo com Strauss, Burke “questionava menos os direitos do que a sabe­ doria de exercitai: esses direitos (...) ele tentava restaurar o genuinamente político em vez de uma abordagem legalista”.23 Não há insulto maior às vitimas de catástrofes naturais ou produzidas pelo homem, de fome coletiva e guerra, de terremotos e fa­ xina étnica, de epidemia e tortura, não há maior escárnio e desconsideração que di­ zer a essas vítimas que, de acordo com um importante tratado internacional, elas têm direito à comida e a paz, a um abrigo e a um lar ou a atendimento médico e a um fim aos maus-tratos. Os professores de metafísica e geometristas morais contem­ porâneos são os diplomatas e juristas internacionais, os emissários governamentais e os funcionários de organizações internacionais. Eles produzem códigos de direi­ tos e prerrogativas que permitem aos governos apaziguar sua consciência coletiva da mais pública das maneiras. Direitos humanos tornaram-se o símbolo da superio­ ridade dos Estados ocidentais, uma espécie de mantra, cuja repetição alivia a dolo­ rosa lembrança das .infâmias passadas e a culpa por injustiças presentes. Quando isto acontece, os temores de Burke são confirmados: os direitos humanos blo­ queiam o futuro. A segunda crítica de Burke dirige-se à natureza abstrata do sujeito dos di­ reitos humanos, O homem sem determinação das declarações não é apenas uma

22

Ibid., 53. [Em português: ibid-, 89-90.)

23

Strauss, op. cit., supra n. 8 ,3 0 3 .

C o s t a s D o u z ín a s

pessoa inexistente; ele é também tão indeterminado que seu pálido contorno pode oferecer bem pouca proteção. Para Burke, a natureza humana é socialmente de­ terminada e cada sociedade cria o seu próprio tipo de pessoa. Portanto, não exis­ tem direitos gerais do homem, ou, caso existam, eles não têm valor. Os únicos direitos eficazes são os criados por uma história, tradição e cultura particulares. A humanidade comum anunciada nas declarações de direitos é imaginária; a hu­ manidade real constitui-se “como se houvesse muitas espécies diferentes de ani­ mais”.24 Críticos dos direitos, tanto conservadores quanto radicais, concordam nesse ponto. O francês joseph de Malstre afirmava que “já conheci italianos, rus­ sos, espanhóis, ingleses, franceses, mas não conheço um homem em geral”. Marx acreditava apenas na existência de indivíduos concretos, histórica e socialmente determinados e moldados por sua posição de classe.25 Para outro crítico anterior, H. A. Taine, a Declaração Francesa não são mais do que dogmas abstratos, definições metafísicas, axiomas mais ou menos literários, ou seja, mais ou menos falsos, ora vagos, ora contraditó­ rios, suscetíveis de mais de um significado e de significados opostos (...), uma espécie de insígnia pomposa, inútil e pesada, que (...) corre o risco de cair na cabeça de transeuntes, já que todo dia é sacudida por mãos violentas.26

A irrealidade ontológica do homem abstrato dos direitos conduz inexoravalmente à sua utilidade limitada. Direitos abstratos são, assim, retirados de seu lugar de aplicação e das circunstâncias concretas das pessoas que sofrem e se res­ sentem de que eles não conseguem corresponder a suas reais necessidades.27 Em contraposição a essas abstrações inúteis, Burke anunciava os direitos do homem inglês nascido livre. Esses direitos, herdados dos antepassados, possu­ em um lon go pedigree e uma procedência antiga “sem qualquer referência a nenhum outro direito mais geral ou anterior”. Longevidade, procedência local e evolução or­ gânica garantem direitos melhor que os planos racionais “dos sofistas, dos econo­ mistas, dos calculadores”.28 Direitos existem e são violados em comunidades, e apenas a lei intema e o costume local podem protegê-los eficazmente, se estive­ rem dispostos a fazê-lo. Burke admitiu a benevolência e a superioridade da lei in­ glesa contra a graridiosidade metafísica da francesa. Porém, ao final do século XX, essa suposição não pode ser facilmente considerada em relação ao sistema jurídi-

24

R sjlections,o^. c it, supran. 1,166.

25

Citado em Ciaude Lefort, “PoLirics and Human Rights” , em The P oliiicd F om s Soaatism and the L im its o f Liberalism , Londres: Verso, 1991,102. Veja o Capitulo 7, parte III, acima.

46

Ibid., 109.

292 C o s t a s D o ü z in a s

os direitos são tais intermediários “objetivos”, necessários ao estabelecimento do reconhecimento intersubjetivo. Nesta abordagem, “ter” ou exercer um direito significa reivindicar a outros um tipo particular de reconhecimento, pedir para ser tratado como um tipo concreto de pessoa. Ser reconhecido, por exemplo, como alguém que pode não apenas falar e comunicar, mas também expressar um deter­ minado ponto de vista controverso geralmente desaprovado, ou como alguém que não é reconhecido apenas em sua orientação sexual, mas que também pode organizar sua vida familiar e profissional em torno de um relacionamento homos­ sexual. Para Hegel, o reconhecimento jurídico funciona sob certas precondições e apresenta uma série de efeitos: ele pressupõe um sistema jurídico universalista sob o qual as pessoas estendem seu respeito um ao outro por serem sujeitos jurídi­ cos cientes das leise de outras normas que criam e protegem os direitos. Além dis­ so, relações jurídicas promovem o respeito próprio: o reconhecimento de que o Eu é moralmente autônomo e tem a capacidade de adquirir os mesmos direitos e deveres de todos os outros. Tais pressupostos e efeitos do reconhecimento jurídi ­ co ou da posse de direitos existem apenas em uma comunidade que tem legislado para todos. Na esfera dos direitos, não há conflito entre o indivíduo e a comunida­ de. Direitos humanos, como um tipo especial de luta por reconhecimento, pas­ sam a existir e podem ser exercidos apenas em comum com outros. Este é o caso no sentido evidente de que o pleno exercício dos direitos envolve deveres correla­ cionados de outros ou a ação da lei. Porém, a lógica do reconhecimento vai bém mais além. Direitos não encontram seu limite nos outros e na comunidade, como alegam as teorias liberais. Pelo contrário; se a função dos direitos é dar origem a re­ conhecimentos recíprocos, eles pressupõem a existência dos outros e da comunida­ de e expressam a contribuição dos outros na formação da identidade. Um direito é uma maneira especial de ser em comum. Uma demanda de reconhecimento de um aspecto da identidade do reivindicador formulada em termos de direitos é sempre dirigida ao-O utroeé validada por meio do reconhecimento do Outro. O papel das instituições jurídicas, por outro lado, é o de garantir que o reconheci­ mento do Outro não fique a cargo de seu capricho arbitrário e que, se suprimido, ele será mantido e se fará cumprir publicamente. Mas o reconhecimento implícito nos direitos humanos vai bem mais além do respeito e do respeito próprio envolvidos nos direitos legais comuns. “Os di­ reitos civis (...) representam a expressão jurídico-legal dos reconhecimentos mú­ tuos que constituem os indivíduos como cidadãos de um Estado político (...) A comunidade se forma por meio de mútuos reconhecimentos, os quais tipicamente adquirem a forma da concessão a um indivíduo de unia identidade social expressi­

_______ 293________ O D IREITO D E H E G E L

va de sua afiliação.”'17A comunidade é, ao mesmo tempo, o pano de fundo e o efe­ ito dos reconhecimentos. Novos direitos criam novas maneiras de ser em comúm e.alargam as fronteiras da comunidade. Os direitos políticos, em especial, expres­ sam o mútuo reconhecimento dos cidadãos como cidadãos, eles reconhecem o papel constitutivo do próprio reconhecimento. Se a comunidade política é a pres­ suposição dos direitos, a participação exaure seu escopo.48 Nesse sentido, todos os direitos podem ser concebidos como direitos políticos, como uma ampliação da lógica de participação a áreas de atividade não públicas até agora. Os direitos humanos não apenas confirmam ou reforçam, portanto, de­ terminados traços de personalidade universais. O fato de que os direitos são sem­ pre estendidos a novos grupos e ampliados para novas áreas de atividade indica seu caráter profundamente agonístico. O reconhecimento outorgado pelos direi­ tos humanos não se estende apenas a objetos externos, tais como a propriedade e as prerrogativas contratuais. Ele chega ao âmagò da existência, aborda a funda­ mental apreciação do Outro e a autoestima do indivíduo além do respeito, e toca as bases da sua identidade. Esse tipo de reconhecimento concreto não pode estar baseado em características universais da.lei, mas em uma luta contínua pelo desejo singular do Outro e seu concreto reconhecimento. Os direitos humanos, como o desejo, constituem um campo de batalha com uma dimensão ética. O conflito so­ cial pode, ocasionalmente, ser destrutivo do compromisso social, porém, não é necessariamente assim. Ele é também um passo no desenvolvimento de formas políticas e éticas da comunidade. Toda forma de antagonismo humano envolve reivindicações de reconhecimento e, se isso é compreendido, formas catastróficas de conflito podem ser evitadas. Conforme esta abordagem, todo conflito, até mes­ mo a guerra hobbesiana de todòs contra todos, envolve reivindicações mútuas de reconhecimento entre as partes e pressupõe umâ forma já ativa, embora elementar, de intersubjetradade. Pessoas irtscrevem-se no contrato social não exclusivamente a partir de uma preocupação com a autopreservação, mas porque as relações atomizadas e polêmicas dó estado de natureza conferem reconhecimento inadequado aos vários aspectos de sua identidade, ao contrário do Estado civil e seus direitos. D o mesmo modo, uma guerra envolve reivindicações de reconhecimento por Estados, nações ou ideologias. A melhor forma de se evitar uma guerra, portanto, é que ambos rivais demonstrem respeito pelos aspectos frágeis ou disputados da identidade do outro.

47 48

Ib id .,102. _ . A abordagem psicanalítica aceita o papel formador do sujeito do Outro ed os direitos, mas é ãca quanto à contribuição dos direitos para a criação e a expansão da comunidade. Veja os Capi 12 mais adiante.

os

e

294 C o s t a s D o u z in a s

Vamos examinar, finalmente, o modo como a lógica do reconhecimento pode nos auxiliar a compreender a ação dos direitos humanos. Começamos com os clássicos. Uma importante consequência dás primeiras declarações foi que elas abríiam, pelo menos em tese, a tomada de decisões políticas à igual participação dos cidadãos contra um pano de fundo de graves desequilíbrios de poder. Cida­ dãos foram reconhecidos como iguais, não somente nas relações jurídicas formais, mas também no que concerne ao poder político; na linguagem de Balibar e Lefort, eles tornaram-se membros iguais do novo soberano “descorporificado”. O reco­ nhecimento mútuo desfrutado por aqueles dotados de direitos políticos e civis envolve duas características que sujeitos jurídicos abstratos não possuem. Sua participação na tomada de decisões sobre questões de interesse público reduz e, potencialmente, deveria eliminai sua dependência de outros e de poderes insti­ tucionais alheios que ditam grande parte de sua vida. Os direitos políticos reconnecem e sancionam a dependência do Outro como reconhecimento mútuo e, conseqüentemente, reduzem a dependência do Outro do cidadão como domina­ ção. Definitivamente, eles introduzem uma reivindicação de autodetermina r ^ inicialmente restrita, no que se refere ao sujeito, a donos de propriedade brancos’ e, no que se refere ao escopo, à vida política pública. Em segundo lugar, a igualda­ de na participação confere aos cidadãos o direito de usar sua política coletiva e seu poder legislativo para reduzir, e em tese eliminar, as restrições institucionais, sociais ou económicas que embasam ou contribuem para sua opressão e intro­ duz, positivamente, uma reivindicação de autodesenvolvimento sem obstácu­ los. Seguindo a definição de Iris Marion Young, a opressão, como uma negação do autodesenvolvimento, adquire várias formas: as mais evidentes são a explo­ ração econômica, a margmalização social, a inutilidade cultural e a violência.49 O reconhecimento mútuo dos cidadãos como agentes autodetermínantes decorrre da livre partidpaçao no processo democrático de tomada de decisões e da sua am­ pliação da política para outras áreas da vida social. O autodesenvolvimento, por outro lado, é o oposto da opressão: ele requer a ampliação do princípio da igualdade, da tomada de decisão jurídica para um número cada vez maior de áreas da vida social, tais como o local de trabalho, a vida doméstica, o meio ambiente etc., e sua transformação de um princípio formal para um substantivo. A dominação requer maior participação, a opressão, maior igualdade; a primeira prende-se ao princípio de emancipação ilumimsta, ao passo que a segunda ao da autorrealização. Podemos aprofundar esta análise em relação a todos os importantes avan­ ços institucionais e individuais nos direitos humanos. As lutas por direitos políti­ cos e pela introdução do sufrágio universal tinha por objetivo eliminar a domina­

49

Ia s Marion Young, Justice W the Politics o f Difference, Princeton:'Princeton University Press, 1990, 6.

295 O d ir e it o d e H e g e l

ção de vários grupos, tais como os pobres, as mulheres ou as minorias étnicas, a quem era negada a autodeterminação política. Essas lutas foram formaL, se não pertinentemente, concluídas quando os direitos políticos e a autodeterminação fo­ ram estendidos, na segunda metade do século XX, à totalidade da população adulta com poucas exceções. Do mesmo modo, o direito à autonomia de governo que ca­ racterizou o processo de descolonização nos anos 1950 e 1960 e prefaciou os prin­ cipais documentos dos direitos humanos do período,50 estendeu o reconhecimen­ to político coletivo dos grupos excluídos da metrópole para todas as nações e etni­ as do mundo em desenvolvimento. Nesses novos casos, os grupos de sujeitos que desfrutam de direitos políticos e que reivindicam o respectivo reconhecimento ampliaram-se significativamente. E m outros casos, foi o escopo da aplicação dos direitos que se estendeu para novas áreas. Os direitos dos trabalhadores estende­ ram o princípio de participação aos operários e a alguns aspectos da gestão indus­ trial. Os direitos à privacidade introduziram o princípio deautonomia em áreas e atividades associadas à sexualidade e ao controle do próprio corpo e da esfera do­ méstica, como o aborto e a contracepção. Os direitos dos consumidores amplia­ ram os organismos de tomada de decisões na educação, na saúde e em outras áreas públicas. O princípio subjacente a esses direitos é o de que as pessoas deveriam ter a permissão de participar na discussão pública e na tomada de decisões das institu­ ições com as quais elas contribuem ou cujas atividades afetam as súas vidas. Cada ampliação aumenta tanto o número de pessoas autorizadas a decidir questões de domínio público quanto as questões abertas à lógica da deliberação e da decisão públicas e, nessa medida, a sujeição à dominação institucional é reduzida e a auto­ nomia intensificada. Em termos de reconhecimento, os detentores desses direitos políticos estendidos conquistam a chance formalmente igual de determinar im­ portantes aspectos de suas vidas. A contínua ampliação do número de detentores de direitos políticos e a expansão da lógica da participação pública e política para áreas e atividades até agora privadas auxilia-nos a compreender a relação entre cidadania e universalida­ de. Cada ampliação (ou redução) dos direitos políticos aumenta (ou diminui) a definição institucional de um determinado governo; ela literalmente move as fronteiras da sociedade para frente e para trás. A ideia de -uma entidade política, de um espaço social incorporado, simbolizado por Deus, por um rei, por um so­ berano ou pela lei, é desmantelada toda vez que um grupo maior ou menor que antes é admitido a novos direitos e procedimentos participatórios. Na área dos di­

50

“Todas as pessoas têm o direito à autodeterminação. Graças a esse direito, elas determinam livremente a sua situação política e buscam livremente o seu desenvolvimento econômico, social e cultural.” Este e o primeiro artigo tanto do Pacto por Direitos Políticos e Civis quanto do Pacto por Direitos Economicos, Sociais e Culturais, ambos adotados peias Nações Unidas, em 1966.

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reitos políticos, a cidadania é a expressão da universalidade:'direitos políticos são o resultado da dèstruição de comunidades tradicionais e da corrosão da entidade política pré-modema, é esses direitos, por sua vez, aceleraram o processo. O reco­ nhecimento mútuo passou das relações de amor e cuidado que predominante­ mente caracterizaram o mundo pré-modemo para o reconhecimento jurídico, a construção de identidades por intermédio dos direitos. Se a cidadania é a essência da universalidade, se a participação na comunidade transforma o sujeito jurídico abstrato em uma pessoa socialmente reconhecida, sua essência é negativa. A uni­ versalidade dos direitos políticos é o ponto de excesso ou transcendência da comu­ nidade política que já existe na comunidade, tanto no interior de suas fronteiras quanto em direção ao exterior. Ela rejeita o oclusão do espaço político e “ampara o momento da despersonificação, da falta de fundamento e do deslocamento do poder constitutivo da prática democrática”.51 A lógica dos direitos políticos é aquela da indeterminação: os direitos estão dentro e sem o espaço social. Eles ex­ traem seu poder da sua declaração institucional, mas sua força performativa nega a instituição toda vez que seu escopo é estendido a novas áreas ou sujeitos. E , con­ forme frisou Marx, comunidade política e cidadania são ambas o reconhecimento da universalidade dos direitos e da sua negação, uma vez que os direitos sustentam e são sustentados, em troca, pelas desigualdades da economia e da cultura. Empregando a terminologia de Young, podemos afirmar que a universa­ lidade negativa dos direitos políticos aborda o problema da dominação, mas não o da opressão. A opressão não é apenas econômica, embora a exploração e a degra-•dação da privação material sejam sua principal forma. A opressão nega a capacida­ de das pessoas de decidir qual é o melhor projeto de vida para elas e as priva dos meios necessários para levá-lo adiante. Não permite a suas vítimas viverem con­ forme seus desejos e desenvolverem seu potencial, aíém de impedir a realização , de suas aspirações e capacidades.52A exploração econômica dos pobres metropoli­ tanos, a partir de desemprego, salários no limite da pobreza, saúde precária e traba­ lho ocasional, ou do mundo em desenvolvimento, a partir de comércio desigual e dívida excessiva, mina e finalmente destrói qualquer possibilidade de autodesenvolvimento. Quando a sobrevivência diária é a ordem do dia, todas as aspirações à ascensão social ou à expressão cultural são extintas. A divisão de trabalho nacional e internacional voltada ao lucro cria as precondições estruturais e institucionais para a privação material e isso, por sua vez, leva a vidas oprimidas. Os oprimidos não conseguem desfrutar ou até mesmo aspirar ao eu sgin aristotélico, a vida boa e plena que permite à personalidade deles florescer.

51

Bernstein, op. a t , supra n. 45,113.

52

Veja, de um modo geral, Alan Gewirth, Self-Fulfilment, Princeton N J: Princeton University Press, 1998.

_________ 2 9 7

■

O d ir e it o d e H e g e l

O reconhecimento negado pela opressão não é aquele do respeito mútuo ou da participação política. A opressão nega o reconhecimento bem mais específico desfrutado por uma pessoa em sua singularidade e integridade, o reconhecimento de suas capacidades e aspirações específicas e de seus desejos e necessidades parti­ culares. Esse tipo de reconhecimento aproximaria a divisão entre a comunidade po­ lítica (extensível) e seus direitos e a sociedade civil com suas desigualdades. A par­ ticipação seria estendida da vida pública a cada aspecto da vida social, e a indeterminação da sociedade deixaria de ser simplesmente um horizonte para se trans­ formar na realidade da vida diária. Nessa vida ética hegeliana pós-moderna, a for­ malidade da dignidade se mesclaria com o calor do amor pessoal e do cuidado co­ mum. Esse projeto utópico não apenas nega o presente; ele nega todos os presen­ tes dos indivíduos dominados e oprimidos em nome de uma abertura que contro­ la ao mesmo tempo a sociedade e a identidade. Não seria possível melhorar muito seu princípio organizador a partir da máxima “de cada uni, conforme a capacida­ de, para cada um, conforme a necessidade”. Como uma promessa soteriológica, ele une os outros estágios finais da história, como o Estado prussiano de Hegel, o comunismo de Marx e o capitalismo liberal de Fukuyama. Porém, todas as utopias, quando chegam, acabam se transformando na negação de sua promessa. A vocação da utopia é jamais tornar-se um topos, mas atuar como uma prefiguração negativa do futuro, a qual ajuda a compreender e a julgar as infâmias do presente. Nesse sentido, os direitos humanos como princípio utópico podem ajudar a identificar e a combater as negações de identidade e falta de reconhecimento criadas pela do­ minação e pela opressão. Podemos explorar, para. este propósito, o insigbt de Hegel de que o crime indica as fraquezas de um tipo especial de reconhecimento jurídico e expressa a luta política e moral para levar a lei e a identidade a um plano mais elevado e mati­ zado. Para Hegel, como vimos, o crime é uma reação do indivíduo contra o cará­ ter abstrato e formal da lei. “[O crime é] uma ação que está ligadà ao pressuposto social das relações jurídicas, na medida em que ela resulta justamente da indeterminidade da liberdade meramente jurídica do indivíduo: em uma ação criminosa os sujeitos fazem um uso destrutivo do fato de, como portadores de direitos de li­ berdade, não estarem incluídos no convívio social senão negativamente”53; em outras palavras, sua individualidade fica restrita à rejeição de propostas contratua­ is e à sua liberdade de dizer “não” às investidas de outros. O crime e a reação a ele são lutas sociais que, embora anormais, ajudam a lei a progredir em direção a um estágio mais avançado e as pessoas em direção à uma identidade mais positiva e concreta. N a interpretação de Honneth, o efeito coletivo do crime é transtornar e

53

Honneth, op. c it, supra n. 24, 20. [Em português: Honneth, op. cit., supra n. 24, 52.]

298 C o s t a s D o u z in a s

negar formas velhas e inadequadas de reconhecimento mútuo e auxiliar o desen­ volvimento de novas. Se descartarmos o aspecto teleológico da dialética mantida por Honneth, essa abordagem pode ser satisfatoriamente empregada para com­ preender a trajetória dos direitos humanos. Opressão e dominação constituem os crimes do poder público ou priva­ do. O criminoso aqui é geralmente o Estado, seus representantes e a lei. Porém, os demais aspectos da análise hegeliana permanecem válidos: o reconhecimento ou a sua negação é a aposta por trás das lutas por direitos humanos e a sua conclusão (in)satisfatória impulsiona a comunidade para novas identidades. Cada nova rei­ vindicação de direitos é uma resposta de luta a relações sociais e jurídicas domi­ nantes, em um determinado tempo e lugar, uma luta contra as injúrias e danos que elas infligem; tem por objetivo negar formas inadequadas de reconhecimento para indivíduos e grupos_e criar tipos mais completos e matizados. Reivindicações de direitos humanos representam, de modo negativo, uma reação aos múltiplos in­ sultos e ofensas do poder ao sentido de identidade de um indivíduo ou grupo e, de modo positivo, uma tentativa de ter reconhecidos por outros e pela comunidade o maior número possível de aspectos daquela identidade. O princípio negativo é mais forte, porém o sentido de injustiça muito mais tangível que o apelo à justiça perfeita. Nisso, as lutas por direitos humanos compartilham uma característica em comum com muitas utopias: elas negam o existente, criticam as injustiças e as in­ fâmias atuais em nome de um futuro desconhecido e até mesmo impossível. Por conhecermos o inferno, sonhamos com o paraíso. • O exame do dano que uma violação inflige geralmente nos proporciona o melhor insight sobre os fins dos direitos humanos. A tortura de prisioneiros políti­ cos pode ilustrar essa observação. Durante a ditadura grega de 1967-74, muitos oponentes do regime foram submetidos à extrema tortura física e mental. O lugar mais temido eram os quartéis da polícia militar, em Atenas. Os oficiais torna­ ram-se notórios por sua crueldade e inventividade. No entanto, em muitos casos, a extrema dor infligida às vítimas não tinha por objetivo arrancar delas segredos sobre a resistência. Os espancamentos, as falsas execuções e os estupros eram ge­ ralmente usados para fazer os prisioneiros descreverem atos ou revelar nomes já • conhecidos da polícia. Como os membros eram dilacerados e a carne eletrocutada e queimada, as questões eram de pouco valor prático para os torturadores e o regi­ me. Essa interrogação redundante era geralmente acompanhada da exigência de que os prisioneiros assinassem um documento, declarando terem percebido o seu modo errado de agir e aceitando plenamente a legitimidade da junta dos coronéis. A visível futilidade dessas exigências indica a natureza do ofício do torturador. O chicote dos torturadores, oufalanga, almejava a carne da vítima como a proteção externa da alma. A confissão inútil, as atividades já conhecidas e a indica- ' ção de nomes representavam a forma de destruir o sentido de identidade da víti-

299 O D IREITO D E H E G EL

ma. A crueldade da tortura não fica restrita à violência gratuita infligida ao corpo. Muitos tipos de dor extrema e sofrimento físico em guerras, martírios religiosos ou doenças são enfrentados com dignidade e paciência. O mal da tortura reside em outro lugar: ele nega à vítima o mínimo reconhecimento oferecido pot um sistema jurídico e social liberal e, ao fazê-lo, destrói o respeito que as pessoas costumeiramente esperam das outras. O que é mais importante, a tortura tem por objetivo minar a forma como a vítima se relaciona com o seu próprio Eu, seu respeito pró­ prio, e assim dissolver a essência da sua personalidade. Conforme observa Elaine Scarry: a relação entre o corpo e a voz que, para o prisioneiro, começa em oposição (a dor é tão real que a pergunta é irreal, insignificante) e prossegue até tornar-se uma identificação (a pergunta, como a dor, é uma forma de ferir; a dor, como a pergunta, é um veículo de autotraição), finalmente acaba em oposição mais uma vez. Pois, o que o processo de tortura faz é dividir o ser humano em dois, tornar enfático o sempre presente, mas, exceto no extremo da doença ou da morte, apenas latente a distinção entre um Eu e um corpo, entre um “eu” e “meu corpo”. O “Eu” ou “eu” que é vivendado, por um lado, como mais pri­ vado, mais essencialmente ao centro, e, por outro, como participante do ou­ tro lado da ponte do corpo no mundo, está “personificado” na voz, na lingua­ gem. O objetivo do torturador é tomar o um,,o corpo, enfática e esmagadoramente presente ao destruí-lo, e tomar o Outro, a voz, ausente ao destruí-la.54 A escravidão sujeita a pessoa toda à dominação da outra; a tortura rejeita a unidade do corpo e do Eu. Ela desassocia do corpo a identidade da pessoa e, ao esmagar o corpo, de maneiras sempre inovadoras e criativas, nega o sentido de in­ tegridade e de autocontrole da vítima. O enraizamento fenomenológico do Eu no corpo é desmantelado, e o dilaceramento dos membros torna-se um instrumento para desintegrar a identidade da pessoa. A futilidade do interrogatório, sempre acompanhado de espancamentos mais ferozes, pode assim ser explicada. A “trai­ ção” inútil é uma negação adicional da identidade da vítima; ela elucida sua relação com o Eu, uma relação que passa pelo reconhecimento mútuo dos outros mem­ bros do grupo e pelo orgulho desfrutado na solidariedade da causa comum. A tor­ tura remove da vítima seu respeito próprio como um agente moral autônomo, e a informação ou a assinatura da declaração destrói sua autoestima cdmo um mem­ bro valoroso de uma comunidade de objetivos comuns e de um mundo de valores compartilhados. Não é surpresa alguma, portanto, que, após a queda dos regimes ditatoriais, o desejo de inclusão política, a participação em atividades em grupo com uma forte identidade, aumente de maneira extraordinária.

54

Elaine Scarry, Tbs Body in Pain, Oxford: Oxford University Press, 1985,48-9.

C o s t a s D o u z in a s

Uma operação semelhante de negação da identidade caracteriza o discur­ so de ódio racial ou homofóbico extremo. Como têm afirmado os defensores da teoria racial crítica, as agressões raciais verbais pretendem fazer a vítima questio­ nar sua identidade e reconhecer a si mesma como inferior ao agressor.55 No dis­ curso de ódio, uma característica da pessoa—sua cor, raça ou orientação sexual—é escolhida, apresentada como determinante da totalidade da pessoa e denegrida. O discurso racista ou sexista, assim como a tortura, ressalta um traço específico da pessoa e nega sua integridade. Além disso, ao desvalorizar um elemento ou carac­ terística que é central à identidade de um grupo, ele objetiva suprimir o reconheci­ mento e o respeito do grupo todo e de cada um de seus membros, sem levar em conta as demais capacidades e os outros desejos do indivíduo. O terreno do racista é a identidade, e suas armas são, em primeiro lugar, a remoção do reconhecimento moral e da igualdade jurídica e, em segundo, a supressão da estima do grupo todo. A primeira nega o reconhecimento da dignidade e do respeito igualitário; a segunda tem por objetivo minar a estima e o respeito entre os membros do grupo e destruir a avaliação positiva de seu caráter e história compartilhados. Uma análise parecida nos ajuda a explicar por que os adeptos da teoria racial critica distanciaram-se da crítica dos direitos associada ao movimento jurídico crítico norte-americano.56 A opressão e a dominação racistas negam o mínimo reconhecimento jurídico de um sistema jurídico liberal, algo tomado como certo pelos membros bem-sucedidos da academia jurídica. Para a historicamente oprimida “pessoa de cor”, possuir di­ reitos e obedecer escrupulosamente a procedimentos legais oferece muito mais que os reais conteúdos desses direitos; isso oferece o respeito dos outros e a autoestima que o reconhecimento jurídico assegura, mas que tem sido sistematicamente suprimido. Ser admitido à condição de detentor de direitos é uma admissão simbóli­ ca à dignidade da humanidade e uma introdução muito real ao reconhecimento jurí­ dico da igualdade (formal). Esta é a precondição indispensável da crítica. Kant deve estar no lugar antes de passarmos para Hegel ou Marx. Podemos concluir que, a partir de uma perspectiva hegeliaría, os direitos humanos representam expressões da luta por reconhecimento entre os cidadãos, luta esta que pressupõe e constrói a comunidade política.. A ideia de reconheci- . mento mútuo não foi considerada na teoria dos direitos, mas está implícita na ação dos direitos e nas novas reivindicações de direitos. Muitos aspectos do reco­ nhecimento adquirem a forma dos direitos e todos os direitos são, nesse sentido,

55

Mari Matsuda, Charles Lawrence III, Richard Delgado e Kimberley Crenshaw (eds.), IV ordsthai W oun i Cri­ ticai Race Tbcory, A ssaultive Speecb and lhe F irstAmetidment, Bouider: Weswiew Press, 1993.

56

Direitos representam ‘um símbolo profundamente enredado na psique do oprimido para perder sem trau­ ma e muita resistência’ , Patrícia Williams, TheA khem y o fR a a andVJghts, Cambridge Ma.: Harvard University Press, 1991,165.

O DIREITO D E H E G EL

políticos; eles estendem a lógica do acesso público e da tomada de decisões a par­ tes cada vez maiores da vida social. Os direitos humanos não constituem as cartas na manga contra objetivos coletivos, como entende a teoria liberal, mas são sinais de um reconhecimento comum da abertura da sociedade e da identidade, o lugar onde o cuidado, o amor e a lei se encontram. Do mesmo modo, os direitos à au­ todeterminação no Direito Internacional representam uma expressão do reco­ nhecimento mútuo das sociedades e nações emergindo da colonização. Conse­ quentemente, os direitos protegem a capacidade das pessoas de participar da vida da comunidade como um todo, e a luta por novos direitos constitui uma luta por mudança do sentido da igual participação e de sua extensão da vida política para o local de trabalho, para o meio ambiente e para o domínio privado. Se a vida do Direito não são livros, mas a experiência, a vida dos direitos não está no indiví­ duo isolado, mas no reconhecimento de ser com os outros.

1 1 . A P SIC A N Á L ISE T O R N A -S E A L E I: D IR E IT O S E D E S E JO

Psicanálise, a recente bonança no pensamento social, é predominantemente uma teoria da subjetividade e da legalidade. A lei é o elemento fundador do sujeito e o elemento aglutinador da sociabilidade e, como enfatizam Jacques Lacan e seu se­ guidor rebelde, Pierre Legendre, os indivíduos e as sociedades não podem escapar de seu império com impunidade. Se a máxima clássica pregava que ubi soáetas ibijus, a versão psicanaíítica a inverte: ubijus, íbi subjectum et soáetas. A psicanálise é uma teo­ ria jurídica ou, pelo menos, uma teoria na qual a lei desempenha um papel forma­ dor. Para a psicanálise, o sujeito, ao contrário de ser uma matéria pré-forjada ou uma entidade inteiramente construída, é reflexiva e intersubjetivameríte constituído. Mas isso não é apenas hegeiianismo com terapia. O inconsciente e o desejo ao mesmo tempo criam e desorganizam o consciente e a subjetividade e, com isso, a experiência humana, a ação e o significado envolvem sempre um “outro cenário” e demandam uma interpretação “profunda” das causas e efeitos do “livre-arbítrio”. A psicanálise e, em especial, sua revisão lacaniana estão rapidamente se tor­ nando a última grande fronteira para a jurisprudência também.1 O conjunto da obra de Pierre Legendre,2 Peter Goodrich,3 David Caudill, Jeanne Shroeder, ou dos filó­ sofos eslovenos SIavoj Zizek4 e Renata Salecl,5 alertou-nos quanto aos muitos la-

1

Explorações recentes da relação entre o Direito e a Psicanálise incluem David Caudill, Lacan an d the Subject o f L aw : Toward a Psychoanalytic C ritical LegalTheoiy (Atlantic, N.J., Humanities Press, 1997); Jeanne Shroeder, The V estal an d the Fasces: Psychoanalyticaland PhilosophicalPerspectives on the Feminine and Property (Berkeley, Uni­ versity o f California Press, 1997) e Peter Goodrich, Oedipus L ex : Psychoanalysis, History, L aiv (University o f California Press 1995). Veja também número especial de Cardoso L ain Review sobre “Law and the Postmo­ dern Mind” VoL 16, Nos. 3-4 (1995) e, em particular, Drucilla Cornell, "Rethinking the Beyond o f the Real”, 16 Cardoso L aiv Review 3-4, 729-792(1995). Para uma análise da jurisprudência psicanaíítica recente,

2

3 4 5

veja: Costas Douzinas, “Psychoanalysis Becomes the Law. Notes on an Encounter Foretold” , 1997 Legal Studies Forum 323. Pierre Legendre, L e Crime de C oiporal Lortie (Paris: Fayard, 1989); L'A m our du Censeur (Paris: Seuil, 1974); “T h e Other Dimension o f Law”, 16 Cardoso Lam Review 3-4,943-62(1995). UmR&Ji&rdaobrade Legendre foi recentemente publicado em inglês: Law and the Unconscious, Peter Goodrich (ed.), Londres: Macmillan, 1997. Peter Goodrich, Languages o f L aw , Butterworths, 1993; Oedipus Lex, op. tit., supra n. 1; Law in the Courts o f Love, Londres: Routledge, 1996. Slavoj Zizek, The Sublime Object o f Ideology, Londres: Verso 1989; F o r the/ Know not n>hat they do: Enjoyment as a Political Factor, London: Verso, 1991; “Superego by Default” 16 Cardoso L aw Review 3 -4 ,9 2 5 -9 4 2 (1995). Renata Salecl, The Spoils o f Freedom, Londre: Routledge, 1995; “Rights in Psychoanalytic and Feminist Pers­ pective”, 16 Cardoso L aw Review 3-4,1121-1138 (1994).

304 C o s t a s D o u z in a s

ços entre a lei e a psique. Este Capítulo irá introduzir, primeiramente, os aspectos da teoria psicanalítica que possuem maior relevância para o Direito e irá examinar criticamente a contribuição que a psicanálise deu até agora para a nossa compre­ ensão dos direitos. Se a lei expressa o poder e a lógica da instituição, da tradição e da razão, pode ser que nossa experiência e história pessoal, com seus traumas, de­ sejos e sintomas, sejam determinantes do modo pelo quai nos vinculamos à insti­ tuição. Neste sentido, a psicanálise poderia nos ajudar a explicar a centralidade dos direitos no Direito Moderno de uma maneira concreta, que leva em conta as diferenças pessoais: ao combinar necessidade institucional e escolha pessoal, os direitos representam a mais característica expressão jurídica não apenas da deter­ minação social, mas também do desejo pessoal. I. Freud e a gênese da lei A psicanálise apresenta o nascimento da lei como a história de um crime. A “teoria mitológica dos instintos” 6 e a.teoria da criação da lei de Freud têm início com o assassinato, praticado pelos filhos, do pai primevo que havia monopoliza­ do as fêmeas do grupo. Freud usa a ambivalência tribal em relação aos banquetes totêmicos, em que a matança do animal conduz a rituais de luto e lamentação, acompanhados de regozijo festivo e excessivo, para propor que o animal totêmico é um substituto do pai edípico primevo. Nesse momento, Freud especula se essa explicação pode ser usada para inferir a primeira forma de organização humana. Sua hipótese eclética aproxima as teorias da “horda primitiva” de Darwin a evi­ dências antropológicas iniciais, aplica-lhes uma virada psicanalítica e cria um mito “cientifico” moderno das origens da lei e da sociedade. A horda primitiva, a primeira forma de organização humana, consistia em um bando de machos itinerantes, governados por um pai violento e ciumento que se apropriava de todas as fêmeas do grupo e mantinha seus filhos afastados. Um dia, os filhos, que odiavam o pai por ele bloquear-lhes o acesso ao poder e à satisfa­ ção sexual, uniram-se e o mataram. Porém, depois que seu ódio fora compensado, uma sensação de remorso e culpa tomou conta deles e levou ao estabelecimento das duas leis do totemismo, as quais se encontram na raiz do Direito como um todo e da sociabilidade: as proibições do assassinato e do incesto. O incesto expressa o de­ sejo básico de vinculação com a mãe, o objeto de amor desejado e proibido. As proibições totêmicas transformaram a horda primitiva em um clã fraterno que foi posteriormente substituído pela comunidade organizada. “A sociedade agora se

6

Sigmund Freud, Why W ar, em Civilisation, Society and Religion (ed. e trad, de Jam es Strachey), Penguin, 1985 341,359.

305 A PSICA N Á LISE T O R N A -SE A L E I

baseava na cumplicidade do crime comum; a religião baseava-se no sentimento de culpa e no remorso a ele associado, ao passo que a moralidade baseava-se em par­ te nas exigências desta sociedade e em parte no castigo exigido pelo sentimento de culpa.” 7 Freud apresenta sua hipótese como “é só uma história”,s uma fábula que “deixou traços indestrutíveis sobre a história da ascendência humana” .9 Dois ele­ mentos emergem, os quais irão determinar a tendência jurídica da psicanálise. Pri­ meiramente, violência e crime residem nos primórdios da humanidade. O crime é anterior à lei e determina a natureza da lei e a sua resposta. Em segundo lugar, a narrativa de Freud reúne as grandes tentativas religiosas, filosóficas e científicas de retomar a um origo, um tempo anterior à história e à memória durante o qual a sociedade fora fundada. Para Freud, a lei reside no início da civilização. Mito e lei possuem uma dupla função. A lei é a progenitora e a promotora da civilização e sem ela a humanidade não teria vindo a existir. Contudo, a lei também assenta os alicerces da psicanálise. O “parricídio primordial” é a justificativa mística e a estru­ tura diacrônica do drama edipiano. A psicanálise é a ciência que examina a ação da lei e a sua transgressão. . Freud vincula diretamente sua teoria analítica à gênese da lei em seus últi­ mos ensaios. Em Why War?>ele se propõe a explicar as causas da guerra em res­ posta a um convite feito por Einstein.10 A genealogia da lei inicia-se mais uma vez com a “horda primitiva”. Os conflitos eram resolvidos de forma violenta, e o membro mais poderoso matava ou subjugava seus oponentes por meio da força bruta. Toda lei e todo direito, enfatizava Freud, provêm da violência. O caminho desde o poder do mais forte até a instituição jurídica passa pela percepção do vencedor de que, se os membros do grupo mais fraco e derrotado se unissem, eles poderiam desafiar a sua dominação. A lei representa, portanto, a substituição da violência individual pela violência organizada da comunidade e se volta contra aqueles que resistem a ela. As observações singulares de Hobbes a respeito da nar­ rativa de Freud são notáveis. A liberdade não é uma dádiva da civilização e era muito maior, embora inaplicável e impraticável, antes da interferência da lei. O desejo de liberdade é um sinal da nostalgia da humanidade por essa personalidade não-domesticada original, e o distúrbio mental o resultado do ressentimento e do ódio produzidos por sua supressão pela civilização. A lei é a primeira e mais pode­ rosa arma na tentativa da civilização de refrear a satisfação dos instintos e desejos.

7

Sigmund Freud, Totem and Taboo, em The Origns o f Religio», ] ames Strachey (cd.) (trad, de Albert Dickson),

8

Penguin, 1985,208. . Sigmund Freud, G roip Psychology and the A nalysis o f the Ego in Civilisation, Society and Re/igm supra n. 6,

9 10

Ibid. Sigmund Freud, Why War?, supra n. 6.

.

306 C o s t a s D o u z in a s

Freud avança até admitir que a “primeira necessidade da civilização é a justiça—ou seja, a garantia de que a lei uma vez elaborada não será violada a favor de um indi­ víduo”. Mas esta é a justiça positivista da legalidade, acrescenta Freud. “pia] nada implica com relação ao valor ético de tal lei.” 15 Comunidades mantêm-se unidas por vínculos afetivos compartilhados e pela violência. A incapacidade da lei de resolver conflitos em uma comunidade sem sentimentos comuns e laços afetivos conduz ao uso extensivo de violência le­ gal. Assim, a força que conduz à gênese da lei é também encontrada no coração de suas operações. Um bom exemplo é a comunidade internacional: ela não atrai vín­ culos afetivos de nenhum tipo e, com isso, a guerra se toma o principal meio para a resolução de conflitos.12 O antídoto à violência é a nutrição daqueles “vínculos afetivos . Eles são de dois tipos; as pessoas podem compartilhar sentimentos de amor entre elas, mas isso é “mais facilmente dito do que feito”. De outro modo, elas compartilharh importantes interesses e preocupações que podem torná-las mais próximas através de sua identificação com o objeto de amor. O objeto que Freud tem em mente é assustadoramente claro. A desigualdade “inata” e “inextirpável dos homens divide-os em líderes e seguidores que “necessitam de uma au­ toridade que tomará decisões por eles e para os quais, na maior parte das vezes, eles dedicam uma submissão incondicional. Isto sugere que mais cuidado deveria ser tomado do que até agora para se instruir um estrato superior de homens com mentes independentes (...) cuja função seria indicar os rumos para as massas de­ pendentes .n O pai-chefe-líder é o melhor substituto para a violência e o aliado mais próximo da lei. Nessa transição de antropologia e mito para a psicologia so­ cial, lei e política adquirem um tom ameaçador e um potencial totalitário. II. Lacan e o nome da lei A jurisprudência de Freud foi criticada em vários aspectos. Sua ênfase à anomia, à violência e ao papel do líder foi justificada como expressões do turbi­ lhão catastrófico da Europa do período entre-guerras. Além disso, as evasivas de Freud em relação à condição antropológica ou mitológica de sua teoria política são geralmente atribuídas ao conflito central na psicanálise quanto a sua natureza científica ou hermenêutica. A evidência antropológica empregada por Freud foi insuficiente e é agora considerada equivocada. Mais que isso, o mito da gênese da

11

Sigmund Freud, G viliíatíon m d its Dhcontents em CmUsation S ockij anãKeiUgwn supra n. 6 ,2 8 4

12

As recentes controvérsias em relação à posição da Grã-Bretanha na Europa e à guerra na antiga Iugoslávia tornaram os temores de Freud dolorosamente tópicos e contemporâneos mais uma vez. Sigmund Freud, Why W ar?, supra a. ó, 359.

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___________ 307___________ A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI

lei foi criticado por suas imperfeições lógicas. Se a lei e a moralidade são o resulta­ do de um assassinato, o sentimento de culpa experimentado pelos filhos-assassinos não pode ser explicado. Essas inconsistências fizeram o psicanalista e filósofo francês jacques Lacan transformar o enredo de Freud em uma estrutura mística e compreendê-lo de uma maneira semelhante à explicação de Levi-Strauss para as estruturas elementares do parentesco, como uma tentativa de conferir uma forma épica narrativa à estrutura de subjetividade e à operação do desejo. A “novidade daquilo que Freud traz ao domínio da ética” ,14 de acordo com Lacan, foi a desco­ berta do princípio estruturador da subjetividade e do compromisso social. Isso o habilitou a compreender as razões pelas quais os esforços das mentes mais refina­ das e dos corações mais ardentes durante três milênios não conseguiram estabele­ cer um código moral bem-sucedido ou uma prática ética aceitável, abandonando, assim, a civilização mergulhada em seu descontentamento. Na interpretação de Lacan, o pai primevo, assassinado e canibalizado, re­ presenta um símbolo da intemalização da lei pelo sujeito. O parricídio e seu efeito não podem ser provados, mas, se devemos compreender a subjetividade e a sexu­ alidade, sua estruturadeve ser pressuposta. Enquanto Freud, de.comum acordo com todos os grandes construtores de sistemas e, especialmente, seu herói Moi­ sés, narrou a criação da lei, Lacan, mais próximo das questões da àntropologia, da linguística e do estruturalis'mo, enfatiza a contribuição da lei para a constituição da identidade humana. A psicanálise freudiana tentou explicar a lei como sendo a resposta necessária da personalidade socializada a diversas necessidades, diver­ sos desejos e instintos. A teoria lacaniana explica os desejos, as necessidades e a identidade do.sujeito por meio da sujeição à lei. Segundo a estrutura edipiana de Freud, o sujeito passa a existir com a in­ tervenção do pai que perturba a díade mãe-criança ao proibir o desejo da criança pela mãe. O “retomo a Freud” de Lacan interpreta essa “repressão primária” em termos linguísticos. O vínculo primitivo entre a mãe e a criança é rompido, e o su­ jeito passa a existir ao inscrever-se no ordenamento simbólico, tipicamente uma combinação de linguagem e lei. O simbólico separa a criança do corpo maternal, “castra-a”, e essa separação imprime no Eu a perda, a ausência e a falta. Esta falta é parcialmente manejada a partir da identificação da criança com significantes, com palavras e imagens. No chamado “estádio do espelho”, a criança entre seis e dezoito meses experimenta um sentimento de júbilo ao reconhecer, pela primeira vez, sua imagem no espelho ou no olhar da mãe e, através do reflexo, vem a se identificar com um corpo inteiro e completo. Mas essa imagem é exterior ao cor­ po e diferente da experiência sensual da criança de um corpo desarticulado e de

14

jacques Lacan, T heE lbics ofPsycboanalysis, Londres: Routkdge, 1992,216.

C o s t a s D o u z in a s

membros desobedientes. A razão biológica para a desarticulação é que aptidões perceptivas desenvolvem-se bem antes da motricidade e de outras funções moto­ ras. Como resultado dessa fase, o primeiro sentimento de identidade já é exterior ao ego, uma imagem do ego que se toma disponível visualmente. O ego não pre­ cede a imagem, mas é feito à imagem da imagem, sua unidade é imaginária, no duplo sentido de visual e ilusionária, o resultado de uma integridade e de uma completude prenunciadas, imaginadas por meio da projeção do corpo descoordenado em uma ordem visual encantadora.13 A coerência do corpo depende da “anterioridade fu­ tura da projeção na qual o que ainda deve ser é imaginado como já dado” .56 A identidade e a integridade corporais não são dadas, mas construídas por um pro­ cesso de espelhamento e pelo repetido reconhecimento do Eu pelo Outro, que parece completo e torna-se a causa da integridade prenunciada. O encontro da criança com os signos linguísticos funciona de maneira se­ melhante. Como argumentou Hegel, que intensamente influenciou Lacan, a lingua­ gem, em suas relações arbitrárias entre significantes e significados e entre palavras e coisas, destrói, mata a realidade. “Diga á palavra ‘leão’”, escreve Hegel, “e você cria o leão e x n ib ilo , ao abolir a coisa tangível.” 17 “Diga a palavra ‘cachorro’ e você ma­ tará o cachorro verdadeiro (...) a compreensão conceituai da realidade empírica equivale a um assassinato”, concorda Kojéve.18 Diga a palavra “elefantes”, acres­ centa Lacan, e aqui temos uma manada de elefantes, presente em sua ausência e preenchendo a sala. A palavra aniquila a coisa, mas cria o sujeito, cuja unidade é construída por significantes, um nome próprio, Fedra ou Costas. Eu passei a exis­ tir ao ser chamado de Costas e, do mesmo modo, todas as demais entidades de­ vem tornar-se palavras e imagens para surgir no consciente. Este é o significado das famosas afirmações de Lacan que o “significante representa um sujeito (...) (não um significado) —por outro significante (que nada significa para outro sujei­ to)” 19 e a “linguagem, antes de significar algo, significa para alguém” .20 O sujeito fala e passa a existir ao ser falado na linguagem, em outras palavras, ao ser alienado uma vez mais da experiência corporal e sensorial no frio mundo do signo.

15

Veja meu "Prosopon and A ntipm opon: Prolegomena for a Legal Iconology”, em Costas Douzinas e Lynda Nead (eds.), Lm» and tbs Image: The Authority o f A rt and the Aesthetics ofL -sif, Chicago: University o f Chicago Press, 1999,36-67.

16

D n icilk Cornell, The Imaginary Domnin, Nova York; Roudedge, 1995,39.

17

R iff I and the Human S p irit A Translation oftheJen a Ledt/res on th e’P hilosophy o f the Spirit (1805-6) m th Commentary (trad. deL. Rauch), D etroit Wayne State University Press, 1983, 89-95.

18

Alexandre Kojéve, Introduction to tbeR eadingofH egel’s "Phenomenology o f Spirit” (tx aà.â z A. H. Nichols), Ithaca: Cornell University Press, 1989,140-1. Jacques Lacan, “Radiophonie” 2/3 Scilicet, 1970,65. Jacques Lacan, Écrits (Paris, Seuii, 1966) 82-3.

19 20

___________ 309___________ A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI

Porém, um resto não-simbolizável do vínculo primitivo com o corpo ma­ terno, ao qual Lacan denominou o Real, sobrevive a essa inscrição no mundo dos signos e impulsiona o sujeito a retornar e a tornar-se o suposto objeto de desejo da mãe, o falo simbólico. Tornar-se o falo da mãe, entretanto, retomar ao útero indi­ ferenciado do Real seria catastrófico. A função da lei é, portanto, separar a criança da mãe por meio de uma identificação rival com o pai. O Nome-do-Pai, este re­ presentante do simbólico, impõe uma dupla proibição: ao incesto —rompendo, assim, a vinculação com a mãe—e ao parricídio - levando, assim, o menino a identificar-se com o pai. A lei, a palavra do pai, confronta a onipotência da mãe com o poder da palavra.21 Essa separação da mãe e sujeição à lei é a conhecida “castração simbólica” (infame) de Lacan.22 O falo, denominado em outros lugarespetitobjeta (o pequeno Outro objeto) simboliza a integridade ou a completude que havia sido perdida, ao mesmo tempo impossível e proibida pela ação da linguagem e da lei. Esse pequeno Outro, o resto do Real, após ser banido pelo simbólico, é o segredo interno ou o “cerne” do sujeito: ele cria uma pressão incessante e destrutiva para retomar ao vínculo primitivo (a pulsão de morte) a qual, ao mesmo tempo, dá ori­ gem a um estranho, obsceno prazer ou gozo. Na versão de Lacan, portanto, a lei cria o ego. A castração simbólica é uma questão de lei e de posse legítima em todos os níveis. A mãe entrega o meni­ no para o pai por meio de um contrato simbólico. O menino identifica-se não com um pai que se supõe apreciar a mãe, mas com um pai que tem a posse legal do falo; ele se identifica com o significante do falo, o “Nome-do-Pai”, ou com o ob­ jeto de desejo proibido. O falo, este significante principal não-existente, ausente, é um construto legal - Lacan o chama de “cedro” 23 —adquirido pelo pai com sua própria castração. “É em Nome:do-Pai que devemos reconhecer a sustentação da função simbólica que, desde o alvorecer da história, identificou sua pessoa com a figura da lei” .24A castração simbólica representa a ordem genealógica ao proibir o imaginário e promover identificações simbólicas. Sem submissão à sua lei, a crian­

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Jacques Lacan, “The subversion o fth e subject and the dialeerie ofdesire in the Freudian Unconscious em É crils:A Sckction {tiad. de Alan Sheridan), Londres: Roudedge, 1977, 292-325. Para Lacan, o acesso ao ordenamento simbólico é muito mais fácil paca a menina que, ao não possuir o pê­ nis, aceita com menos dificuldade a privação de tomar-se o falo imaginário da mãe. Nesse sentido, homens que abrigam a esperança ridícula de que o órgão Ssico é idêntico à posição simbólica são mulheres mcom pletas”. , “Se esse intercâmbio deve ser descrito como androccntrico (...) é,Levi-Strauss nos fala, era vsreu e a ocor^ rênda do poder político que os tom a percebidos nele, poder que cabe aos homens (sic) exercer. Portanto, e por ser também o cedro que o falo predomina - em outras palavras, ele pertence aura ordenamento sim o iico”. Lacan, no Seminário X não publicado, citado por Mitócel Borcb-jacobsen, Lacan. The A sou /e ' tisUi (trad. de Douglas Brick), Stanford University Press, 1991,213. Lacan, Éerits, supra n. 21, 67.

310 C o s t a s D o u z in a s

ça não pode ser separada da mãe e não pode ser introduzida à subjetividade. Po­ rém, ao separar o sujeito do objeto de amor e introduzi-io à falta, a lei é também a criadora do desejo. Para a psicanálise, portanto, a lei ou interdição básica que cria a humani­ dade como uma espécie falante é aquela da divisão e da separação: do corpo ma­ terno, por meio da lei edipiana do Pai, do próprio corpo de alguém por meio da identificação narcisista com sua imagem, do outro como sujeito e objeto por meio de sua negação ou niihficação” no signo. Devo identificar-me com minh? ima­ gem no espelho e com meu nome, essas entidades descorporificadas, com esses exemplos de alteridade para me tomar um ego. Devo aceitar a divisão e a negatividade, devo aceitar que sou o que não sou, na feliz frase de Rimbaud J e estun autre. O ego desde o início é alter; um outro; nasce em seu encontro com o Grande Outro, o universo linguistico e jurídico simbolizado não pelo Pai ou pela função pátema, como em Freud, mas por um signo ao qual Lacan denomina o significante-mestre ou o Nome-do-Pai. Quando passamos da lei para o fogos, do pai para a reescritura linguística do drama edipiano, as metáforas jurídicas proliferam umà vez mais. A linguagem, tanto em sua estrutura quanto em sua ação, é homóloga à lei. “Ninguém é tido como desconhecedor da lei; essa fórmula um tanto humorística extraída do nosso Código de Justiça, todavia, expressa a verdade na qual nossa experiência está fun­ dada (...) Nenhum homem é realmente desconhecedor dela, uma vez que a lei do homem tem sido a lei da linguagem desde as primeiras palavras de reconhecimen­ to.” 23 Novamente, ao comentar a interpretação estrutural de Levi-Strauss de pa­ rentesco e intercâmbio, Lacan insiste na primazia da ordem lei-linguagem: O compromisso do matrimônio é governado por uma ordem de preferência cuja lei relativa a nomes de parentesco é, assim como a linguagem, imperativa para o grupo em suas formas, mas inconsciente em sua estrutura (...) A Lei pri­ mordial é, portanto, aquela que, ao regular compromissos de matrimônio, sobrepõe o reinado da cultura sobre aquele da natureza abandonada à lei do acasalamento (...) Essalei, então, é revelada de modo claro o suficiente como idêntica a uma ordem da linguagem.26 E se a ordem da linguagem é idêntica à ordem da lei, a fala ou o discurso atuam como a lei._No aforismo oracular de Lacan: Assim, é de algum lugar diferente da Realidade a que se refere que a Verdade deriva sua garantia: é da Fala. Exatamente como é da Fala que a Verdade recebe a marca que a estabelece em uma estrutura ficcional. As primeiras palavras

25 26

Ibid.,61. Ibid., 66.

311 A PSIC A N Á LISE TO R N A -SE A L E I

proferidas (k à t premiei) postam-se como um decreto, uma lei, um aforismo, um oráculo; elas conferem sua autoridade obscura ao outro real.27 Realidade, Fala, decreto, o Outro. Nessa obscura formulação, podemos traçar todos os princípios essenciais do Estado de direito segundo Lacan. A lei não apenas constitui o sujeito, mas possui qualidades redentoras mais amplas. A dialética do desejo de Hegel pode ser rastreada nas formulações legais de Lacan. Sob a influência da dialética, Lacan transforma os “descontentes da civilização” em sujeitos desejantes que lutam pelo objeto de amor impossível até a morte. Nessa dialética de desejo e morte, o direito torna-se uma cura parcial para os trau­ mas da sociedade, de uma maneira não diferente daquela aplicada a indivíduos em terapia. III. A lei e a dialética do desejo Hegel acreditava que a história chegaria ao fim quando o espírito reconhe­ cesse a si mesmo no mundo, e senhor e escravo fossem dialeticamente superados pelo Homem completo, o Cidadão do Estado universal e homogêneo.28 Todavia, para os intelectuais parisienses não-marxistas do período entre-gúerras, essa pro­ metida reconciliação não mais era historicamente crível e a ênfase fora depositada no aspecto agonísüco da intersubjetividade e do desejo. A teoria hegeliana, calca­ da na luta, no conflito e na reconciliação, adquiriu uma inflexão bem mais velada e influenciou profundamente a escola psicanalítica de Lacan. Um passo fundamen­ tal na transição de Hegel para Lacan é a interpretação influente da Fenomnologia do 'Espírito pelo filósofo francês Kójéve. A influência de Kojéve sobre o “retorno a Freud” de Lacan está bem documentada.29 Lacan empregou amplamente a dia­ lética hegeliana para mostrar como o Outro e a reflexividade constroem o Eu. Porém, enquanto os conflitos, reviravoltas e atribulações do Eu hegeliano con­ duziam à consciência-de-si, a reformulação de Lacan apresentava o sujeito como dividido e descentrado. Para Kojéve, o objetivo de Hegel era reconstruir os pressupostos trans­ cendentais e os estágios históricos necessários que conduziram à subjetividade contemporânea e à sua compreensão histórica e filosófica. Embora o reconheci-

27 28 29

Ib id , 305-6. Kojeve, supra o. 18, 44. Veja, entxe outros: Vincent Descombes, M odem French ’P hilosophies (trad, de L. Scott-Fox e J . M. Harding), Cambridge University Press, 1980, Capitulo 1; Borsch-Jacobson, l^atan, op. c it, supra n. 23 , Introduction, Michael Taylor,

Chicago University Press, 1987, Capitulos 1 e 5; Slavoj Zizek, The Sublime Olyed o f

Ideology, op. c i t , supra n. 4, passim.

C o s t a s D o u z ín a s

mento do Outro fosse essencial para a criação da subjetividade, Kojéve enfatizava que essa dependência era reveladora de uma falta fundamental no coração do Eu. Os tipos aparentes de desejo pelo Outro e por objetos podem ser mediados so­ mente por intermédio do desejo do Outro. Se o desejo é definido como o desejo pelo desejo do Outro, isso equivale ao desejo ser reconhecido na individualidade de alguém e é profundamente narcisista. O desejo reconhece-se em outro desejo, mas o que descobre lá é o vazio e a falta, a essência de todo desejo. O espelho re­ vela o objeto de desejo como o nada, o não-ser. A morte, “senhor absoluto” de Hegel, é a “verdade” do desejo e, com isso, a história fica competitiva e violenta.30 Esta análise contém a essência da teoria lacaniana do desejo. Lacan foi ca­ tegórico em relação à guinada do desejo em direção ao vazio da morte, o Real ca­ tastrófico que havia sido exilado pelo simbólico, mas está escamoteado na intensa satisfação do gozo.-.© desejo, como a exigência de reconhecimento, é uma deman­ da erótica persistente e instável a ser desejada na qualidade de sujeito. O objeto do desejo é um objeto falho, a pura negatividade de um sujeito que deseja a si mesmo e não pode ser satisfeito por objetos, pois eles são o que o sujeito não é e o que o desejo necessita. O desejo, como o desejo do Outro, é um puro desejo de vazio e testemunha a falta constitutiva do sujeito. O desejo não busca a satisfação, mas a sua própria continuação, o continuar desejando. Mas se o desejo deseja a si mes­ mo como desejo ou como sujeito, ele deseja não ser um objeto, ele deseja não ser, é um desejo da morte. Na interpretação de Lacan, a cena edipiana é uma tentativa de proteger o sujeito da realidade de seu desejo abismal. A rivalidade com o pai torna-se “a pas­ sarela estreita graças à qual o sujeito nãp se sente invadido, engolido diretamente pelo imenso abismo que se abre para ele como pura e simples confrontação com a angústia da morte (...) na verdade nós sabemos daquele escudo de intervenção, ou substituição que o pai [forma] entre o sujeito e o Senhor absoluto —que é a mor­ te” .31 É preferível identificar-se simbólica e competitivamente com o Outro, que obstrui o prazer, do que ser entregue ao abismo da ausência radical. Assim, o não-objeto do desejo transforma-se em alvo de repressão. O não-ser não pode ser representado; está além da presença e da representação. Mas esse desejo de nada se organiza em cenários imaginários, imagina-se e retrata-se em objetos, o peque­ no objeto a de Lacan, a causa e o objeto do desejo.

30

A respeito da atitude de Hegel em relação à morte, o “senhor absoluto”, veja Costas Douzínas e Ronnie . Warrington, “Antigone’s Dike” em Justice M iscarried, Edinburgh University Press, 1994, Capítulo 2. 31 Lacan no Seminário V I não-pubücado, citado por Borch-Jacobsen, Lacan, op. c it supra n. 23, 94.

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313 A PSICAN ÁLISE TO R N A -SE A L E I

O pequeno objeto é um resto, e um resto do -vínculo primitivo, ao qual o sujeito se prende e continuamente retoma a fim de esquecer a separação e a falta. Esse objeto pode adquirir diferentes formas: o seio perdido da mãe, um olhar, uma voz em particular são objetos que pertencem ao Real e não podem ser simbo­ lizados ou substituídos pela linguagem. Mas o sujeito também constrói um cená­ rio imaginário que dispara o retorno do pequeno objeto: apegos fetichistas, um carro esporte, um trabalho melhor, maior reconhecimento do acadêmico pelo grupo de pares. Contudo, a realização da fantasia não sacia o desejo; ele imediata­ mente se apega a um novo objeto, um carro ainda mais veloz ou novas promoções ad infiniium. A causa do desejo é interminável, o ingresso no Real é impossível e barrado; o pequeno objeto é sempre protelado, não tem nome algum porque não se refere a uma necessidade ou demanda específica, mas a algo mais ou diferente do objeto: o desejo de se tornar completo novamente ou de ser totalmente amado pelo Outro de uma maneira que preencheria a falta. Mas isso é impossível: o pe­ queno objeto na qualidade de resto do Real toma todos os cenários de fantasia substitutos necessariamente inadequados, sempre em busca de outra coisa, ou de algo mais ou em outro lugar. Além disso, o Outro não pode oferecer o que falta no sujeito, porque a falta também está nele. O sujeito tenta, sem sucesso; identificar o desejo do Outro e substitui a falta com o pequeno objeto. Nessa proliferação e diversificação sem fim, o desejo emerge como o excesso de demanda sobre a necessidade, como algo em cada demanda que não pode ser reduzido a uma necessidade. Conforme argu­ menta Lacan, o “desejo não é a sede de satisfação nem a demanda de amor, mas a diferença que resulta de subtrair o primeiro do segundo, o exato fenômeno de sua separação” .32 O pequeno objeto, o excesso instável de demanda sobre a necessi­ dade “representa o que falta no Outro a fim de ser absoluto, representa a própria falta como o resto irredutível em qualquer significação” .33 Assim, o pequeno obje­ to “preenche a falta, a separação que atravessa o sujeito após a castração, mas, por outro lado, o objeto a impede qualquer objeto de realmente preencher a falta” .34 O objeto de desejo real não pode estar presente. E le é sempre representado em identificações inadequadas e falhas e construções imaginárias surgidas no terreno do gozo reprimido. As identificações imaginárias com objetos e ideais são tentati-

32 33

B a its, op. tit., 287. Bice Benvenuto e Roger Kennedy, The W orks o f Jacques I^rctsn ~ A n Introduction, London: Free Association

34

Books, 1986,176. Renata Saled, The Spoils o f Freedom, op. t i t , supra n. 5,126.

314 C o s t a s D o u z in a s

vas fracassadas de negar a morte. Elas não só reconhecem equivocadamente o de­ sejo, mas também defendem o Eu do espectro de sua morbidade. IV. A psicanálise como jurisprudência Essas identificações imaginárias conduzem a uma intensa competição pelo objeto de amor e provocam hostilidade, agressão e guerra. A solução de La­ can traz a lei de volta mais uma vez. Um contrato está por trás da fala e permite ao compromisso social entrar em operação. “Essa base rival e competitiva nas fun­ dações do objeto é precisamente o que é superado na fala, na medida em que ela interessa a uma terceira parte. A fala é sempre um pacto, um acordo; as pessoas compreendem umas às outras, elas concordam - isto é seu, aquilo é meu, isto é uma coisa, aquela, é-outra.” 35 Falar com o outro é negar a morte, retardar e protelar o desejo, evitar dirigir-se ao Outro ou Senhor absoluto. Falar conduz a uma tré­ gua, a rivalidade é abandonada a fim de participar do discurso e compartilhar nos­ sos cenários imaginários ou representações simbólicas com o Outro. Porém, a fala é uma mentira, uma negação, um discurso negativo, protelador que coloca o objeto-de-amor, a morte e seu desejo, (temporariamente) em estado jacente. Mas essa mentira é também a verdade total. Se, na conhecida formulação de Lacan, o sujeito é um significante para outro significante, nós nos revelamos na fala como seres que sempre se dirigem a um Outro. O ato de fala, a enunciação do discurso, é ontologicamente de maior importância do que seus conteúdos. Vamos partir da concepção do Outro como o Iócus do significante. Qualquer afirmação de autoridade não tem outra garantia senão sua. própria enunciação, e é inútil para ele buscá-la em outro significante, que não poderia aparecer fora desse lócus de maneira nenhuma. É o que quero dizer ao afirmuf que nenhu­ ma metalinguagem pode ser falada, ou, mais aforisticamente, que não existe o Outro do Outro.36 Mas, por que as pessoas baixam as armas e entram no debate? Devemos assumir a existência de um pacto inicial, um contrato social hipotético que susten­ ta a subjetividade e a sociabilidade. Esse contrato é mínimo em relação ao tema, mas abrangente em consequências. O pacto original não pode ser questionado ou justificado; ele deve ser assumido como verdadeiro, uma ficção repetida em cada ato de fala. Seu objeto é simplesmente o acordo para falar, intercambiar discursos, em vez de golpes, e conduzir os rituais e a luta por reconhecimento via discurso e

35. 36

jacques Lacan, S em in arlII: The Ppeboses, London; Routledge 1994,50. Écrits, op. c í l , 310-1.

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__________________________________315 ________ A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI

não por meio de uma batalha fatal. Toda fala, o falar a si mesmo antes de qualquer conteúdo do dizer ou da intenção de comunicar, promulga os termos desse con­ trato. As implicações dessa teoria para a jurisprudência são monumentais. A lei é a face social do contrato intersubjetivo da fala. Não é a lei que precisa de legiti­ midade; a legitimidade é o produto de uma legalidade primordial. O aspecto mais importante da instituição jurídica é garantir o contrato da fala, oferecer uma fonte ou origem simbólica —o Soberano, o Legislador, a Lei —a qual anuncia que lei e fala têm autoridade e devem ser obedecidas. Todo poder legítimo sempre repousa no símbolo, assim como o faz qualquer tipo de poder. E a polícia, como todos os poderes, também repousa no sím­ bolo. Em situações atribuladas, como viram, vocês se deixariam levar presos como ovelhas se alguém lhes dissesse “Polícia” e exibisse uma insígnia; caso contrário, começariam a agredi-lo tão logo ele encostasse um dedo em vo­ cês.37 Deveríamos acrescentar, entre parênteses, que a polícia é coloquialmente chamada de Lei e que afirmações feitas por policiais e juizes representam a “pala­ vra” da lei. O fato de a lei existir e falar é mais importante do que o que ela é ou diz. O juiz, confrontado com um objeto —as matérias jurídicas —ou outro sujeito —o litigante —, tem como sua primeira tarefa definir a completude e a integralidade da lei por meio da representação do ritual jurídico. O sujeito deseja que o Outro, o ordenamento simbólico, esteja completo, seja perfeito, que fale empossa dizer ao sujeito o que este deseja dele. A interpretação real da lei, por outro lado, atende ao desejo secundário de atribuir um significado jurídico definitivo ao objeto, trans­ formando-o, assim, em uma garantia para a falta do sujeito. O juiz deve ser visto na função de declarar e não de elaborar a lei; ele deve ser o porta-voz da institui­ ção, pois sua declaração atende a uma dupla função: o pronunciamento da pala­ vra, o significante da lei, carrega o poder da lei; porém, essa declaração expressa também a intenção jurídica de apoderar-se do objeto (de disputa), de dar-lhe signi­ ficado e, assim, fazê-lo testemunhar a unidade e a completude da lei e de seus sujei­ tos. A “resposta corfreta” de Dworkin podè ter pouco a ver com a prática jurídica, mas sua proclamação confere, apesar de sua falsidade, uma função necessária ao su­ jeito desejante amedrontado. O historiador jurídico francês, Pierre Legendre, transformou o poder ontológico do “discurso da lei” Iacaniano em uma completa antropologia jurídi­

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T am n í The Sem inar ofJacqu es Lucan, Vol. I (trad, deJoh n Forester), Norton, 1988,201.

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ca.38 Para Legendre, o sistema jurídico “institui a vida” ,39 ele forma o “vínculo, atô­ mico” que une a “matéria-prima do homem: a biologia, o social e o inconscien­ te” .40A instituição jurídica é operacionalmente homóloga à lei do pai ou, em outra versão, ela interpreta e aplica a interdição original. D o mesmo modo que o Nome-do-Pai introduz o sujeito à separação, à falta e à negatividade, a linguagem e a instituição “separam o sujeito do fantasma de ser completo” .41 Mas essa sepa­ ração precisa de um fiador, um lugar “sagrado” inacessível que represente a origem ou a causa do ser do sujeito. Nas sociedades pré-modernas, esse papel era desempe­ nhado por totens, por referências religiosas ou místicas ao divino ou simplesmente pelos fundamentos da lei. Na modernidade, é “o Estado [que] constitui o lugar sa­ grado do Totem, onde quer que ele exerça o controle, qualquer que seja sua forma constitucional, o espaço religioso ou místico do discurso invocado para garantir as fundações sem asquais a lei permaneceria inconcebível” .42 A lei representa o totem ou a interdição em tomo do pai, mais especifica­ mente em torno “da imagem da substância-do Pai, que equivale ao princípio totêmico na civilização europeia” .43 As “montagens jurídicas” dessa imagem, Deus ou o Papa, o Imperador ou o Rei, o Estado ou o legislador, “conferejm] consistência ao discurso fundador ao representar o Outro como um conceito, a fim de esten­ der os efeitos da Interdição, o que siginifica dizer, os efeitos dos juridicamente or­ ganizados” .44 Novamente, quando Legendre se volta para o contrato místico da

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A obra de Pierce Legendre é quase sem precedentes na historiografia jurídica. Em suas inúmeras publica­ ções (supra n. 2) ele inaugurou um novo campo de escrita jurídica ou de poética jurídica na qual o amor so texto (da lei) e a fontes medievais e patrísticas é acompanhado por um estilo altamente literário e alusivo — quase barroco. Sua genealogia do Direito moderno e do mal de seu racionalismo tecnocrata relaciona a “revolução dos intérpretes” no século X II com a incorporação dos temas centrais da lei canônica à lei civil e desafia muitos dos pressupostos da historiografia tradicional. D o mesmo modo, o insight histórico e teóri­ co de Legendre de que a lei captura a alma e, ao vincular o corpo ao espírito, cria o sujeito abre uma ampla perspectiva para a jurisprudência, e este autor foi consideravelmente influenciado por sua teoria e prosa ca­ tivantes e sedutoras. Porém, uma jurisprudência crítica deve questionar as repercussões de sua antropolo­ gia jurídica, conforme apresentada a um público leitor inglês em seu ensaio da Cardoso Lm v Reviem, op. c it, supra n. 2, Nesses aspectos, Legendre junta-se à atmosfera da resposta católica reacionária à modernidade. A critica desse aspecto é indispensável ao desenvolvimento de uma jurisprudência psicanalítica critica, que irá se beneficiar enormemente de um engajamento com a obra de Legendre. Cf. supra n. 3; Anton Schuíz, “Sons ofW rit, Sons ofW rath” 16 Cardoso I^aip Rípííw 3-4,975-1012 (1995); eP eter Goodrich, “Introduction: Psychoanalysis and Law” em Goodrich (ed.), Lenv an ã the Unconscious: A Legendre R & dir (Macmillan 1997). Para uma abordagem mais crítica, veja Alain Pottage, “T h e Paternity o f Law” em Douzinas et a l (eds), Politics, Poslwodtmity, CriticaiLegtdStndies (Routledge, 1994). Legendre, “The Other dimension o f Law” , op. c it, supra n. 2, 943. Ib id , 954. lb id , 952. : Jbid. lbid ., 959. lbid ., 960. -

317 A PSICA N Á LISE T O R N A -SE A L E I

fala, ele o interpreta de um modo legalista. O vazio que garante a ordem social —o que Legendre chama de a Referência—deve ser transmitido e validado legalmente, por meio da genealogia patrilinear, de emblemas judiciais e da razão da lei. Esta é a “outra dimensão” importantíssima, porém neglicenciada, da lei: “um corpo de discursos que, em qualquer sociedade, constrói a imagem fundadora que é a ban­ deira de marcha dos sujeitos. Estes são valorizados institucionalmente, não con­ forme seu conteúdo expresso (que é uma função da intenção declarada do autor), mas pelo fato de, simbolicamente, receberem um lugar na sociedade como repre­ sentações da referência” .45 A “verdade” e a função da instituição são, portanto, produzidas pela “razão jurídica, como comunicadora dessa dimensão não-jurídica da lei, e manejadas por uma função de paternidade” .46 Mas como a psicanálise compreende os direitos? O restante deste Capítulo focaliza o insight que a teoria analítica pode trazer para a compreensão dos direitos. V. Os direitos como o pequeno objeto a A contínua expansão (e contração) dos direitos indica seu caráter como sendo uma combinação evolutiva de linguagem e lei. A linguagem facilita a expan­ são, ao passo que a lei a organiza e a delimita. O envolvimento da lei torna aparen­ te a presença do Outro na-ação dos direitos: direitos são conjuntos de signos que ajudam a definir e a embasar a identidade dos sujeitos em sua relação com o mun­ do. Eles conseguem isso ao conferir um contorno formal ao desejo das pessoas de reconhecimento pelo Outro: tanto a outra pessoa quanto o Grande Outro, a lei, a linguagem, as estruturas de poder e as instituições, em uma palavra, o ordenamen­ to simbólico da política. Neste sentido, os direitos constituem uma função para o sujeito, uma maneira por meio da qual as pessoas se inserem no mundo e for­ malmente se relacionam com os outros. Ao mesmo tempo, a enorme importân­ cia depositada por regimes políticos de todas as cores e ideologias na proteção dos direitos humanos e a crescente mobilização da força internacional em seu nome indicam que eles constituem também uma importante função da organi­ zação social. Primeiramente, os direitos como uma função para o sujeito. Nós afir­ mamos que os direitos legalizam o desejo, que eles organizam uma economia de quereres e temores e conferem reconhecimento público aos desejos do sujeito. A psicanálise, na qualidade de teoria do desejo, pode ajudar a explicar a função dos direitos na organização psíquica do sujeito e na sua relação com a institui­ ção. Vamos prosseguir em duas direções: examinaremos, num primeiro mo-

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Legendre, ckado em Alain Pottage, op. cit., supra n. 38,165. Legendre ,citado em Alain Pottage, op. tit., supra n. 38,165.

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mento, a relação entre desejo e direitos e, no próximo Capítulo, passaremos para o modo como os direitos funcionam para o sujeito e para o compromisso social. De acordo com Renata Salecl, uma dás poucas teóricas que analisa os di­ reitos humanos a partir de uma perspectiva psicanalítica, os direitos atendem a uma função para a sociedade idêntica à atendida pelo pequeno objeto apara o su­ jeito. Nesse sentido, a organização simbólica da modernidade pressupõe o conceito de direitos: os direitos possibilitem-nos expressar nossas necessidades na linguagem ao formulá-las como uma demanda. Seguindo a definição lacaniana de desejo, Sa­ lecl argumenta que, quando exigimos algo, não estamos apenas pedindo ao outro para atender a uma necessidade, mas também para oferecer-nos seu amor. Uma criança, que chora pelo seio da mãe, necessita de alimento, mas também pede sua atenção e seu afeto. O desejo é sempre o desejo do Outro e significa precisamente o excesso de demanda em relação à necessidade. Cada vez que minha necessidade de um objeto se inscreve na linguagem e se dinge ao Outro, ela se toma um pedi­ do de reconhecimento e amor. Mas essa solicitação de completude e reconheci­ mento integral não pode ser correspondida pelo Outro, seja pelo Grande Outro do ordenamento simbólico (a linguagem, a lei, o Estado), ou pela outra pessoa concreta. O Grande Outro é a causa e o símbolo da falta; ele é simbolizado pelo Nome-do-Pai. E , como nenhum significante-mestre adicional existe fora do sim­ bólico para transformá-lo em um ordenamento unificado, completo e transparen­ te, o Outro é sempre uma falta. D o mesmo modo, a outra pessoa, cujo amor nós desejamos, está sujeita à mesma castração e à mesma falta exatamente como nós. Nesse apelo ao Outro, nós confrontamos a falta no Outro, uma falta que não pode ser preenchida, nem totalmente simbolizada. O pequeno objeto a representa o excesso de demanda em relação à necessidade, o que falta no Outro para estar completo, falta em si mesmo. Salecl transfere a análise lacaniana da castração, da falta e do desejo para a esfera social. O sujeito das democracias modernas passa por uma “castracão sim­ bólica social” semelhante àquela da cena edipiana. Antes da modernidade, essa função indispensável era realizada implícita e silenciosamente por ritos de inicia­ ção. Após a invenção da democracia e dos direitos humanos, ela tornou-se in­ teiramente visível. Aos modernos é apresentada uma escolha pela primeira vez: ou aceitam o contrato social, sacrificam a completude e a liberdade pela segurança e inscrevem-se na comunidade, ou são excluídos da sociedade. Por meio de uma imensa tradução da filosofia política liberal para termos lacanianos, Salecl conclui que essa escolha” é semelhante àquela entre inscrever-se no ordenamento sim­ bólico e tomar-se um sujeito falante, ou não, e cair na psicose. Ambas as escolhas são forçadas, e se poderia acrescentar que o conceito de escolha tem pouco signi­ ficado aqui. Certamente não se refere à ação intencional do mrns rea requerida na lei penal e de responsabilidades civis, mas a uma responsabilidade retrospectiva,

___________ 319___________ A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI

pressuposta pelo fato de que a pessoa inscreveu-se no simbólico social e aceitou, embora inconscientemente, seus termos. Direitos constituem o substituto conferido ao sujeito, o pequeno prazer que restou ou a recompensa oferecida por sua sujeição à “proibição fundamental” imposta pelo simbólico social. Nesse sentido, os direitos atuam como o pequeno t ^ je to a. C o m o o resto de um a integridade social e de um a paz percebidas e com o

substitutos da falta, eles constituem a causa e o objeto do desejo, mas, ao mesmo tempo, significam falta e a impedem de ser preenchidas. Os direitos dão a impres­ são de que sujeito e sociedade podem tornar-se completos: apenas se fosse confe­ rido o reconhecimento jurídico a todos os atributos e características do sujeito, ele seria feliz; apenas se as reivindicações de dignidade humana e igualdade fossem totalmente compulsórias por lei, a sociedade seria justa. Porém, assim como o pe­ queno objeto, os direitos não só deslocam e preenchem a falta, mas também tor­ nam a desejada completude impossível. O desejo, do Outro escapa ao sujeito, sempre buscando algo mais, mas o pouco que resta permite ao sujeito existir como um ser desejante. Os direitos, como o pequeno objeto, tomam-se um suple­ mento fantasmático que surge, porém jamais sacia o desejo do sujeito. Os direitos sempre reclamam mais direitos: eles criam sempre novas áreas de reivindicações e prerrogativas, mas elas se mostram insuficientes sem exceção. Continuamos exigin­ do e inventando novos direitos numa tentativa sem-fim de preencher a falta, mas isso apenas protela o desejo. O discurso dos direitos humanos universais compõe, desta forma, um cenário de fantasia no qual a sociedade e o indivíduo são percebidos como um todo, como indivisos. Nessa fantasia, a sociedade é compreendida como algo que pode-ser racionalmente organizado, como uma comunidade que pode se tor­ nar não-conflítante apenas quando respeita os “direitos humanos”.47 O debate em tomo da Lei dos Direitos Humanos de 1998 pode ser usado como exemplo: a maioria dos debatedores assume que tudo o que a Grã-Bretanha necessita para tomar realidade os direitos humanos é codificá-los em leis e treinar o judiciário e a polícia.48 Esta esperança fundamenta-se no papel imaginário do discurso dos direitos e não pode se tomar realidade, pois a codificação não resolve

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Saleci, op. cit., supra n. 5, em 127. “A L e i dos Direitos Humanos assinala o início de uma nova era na busca pelo desenvolvimento e pela pro­ teção dos direitos humanos no Reino Unido (...) ela representa um novo começo e uma mudança funda­ mental para um sistema de leis baseado em direitos” , Keir Starmer, European Human BJgbfs baiv , Londres: L A G , 1999,1, Ja ck Straw, Ministro do Interior, descreveu-a com o “a primeira e mais importante Declara­ ção de direitos humanos em mais de 300 anos” e “com o um componente essencial de nosso desejo de modernizar a sociedade e renovar nossa democracia”. H C D eb s,co l. 7 6 9 ,7 8 2 -3 ,1 6 fev 1998. A introdu­ ção integral da Lei foi protelada até outubro de 2000, a fim de possibilitar o treinamento de representan­ tes legais.

320 C o s t a s D o u z in a s

a volatilidade inerente e o caráter infinitamente protelado dos direitos. O bombar­ deio da ex-Iugoslávia oferece-nos outro exemplo assustador de como a ação dos direitos humanos pode às vezes se tomar literaimente homicida. As bombas, que causaram a morte e o ferimento de muitos civis, incluindo jornalistas, cidadãos es­ trangeiros e refugiados em fuga, deveriam supostamente restaurar e garantir os di­ reitos dos albaneses kosovares. Após cada anúncio de mortes de civis e subsequente apologia superficial, a campanha de bombardeios era intensificada. O princípio pa­ recia ser o de que quanto mais nós bombardearmos, mais rápido será o triunfo dos direitos humanos, quanto mais civis nós matarmos (o inevitável “dano colate­ ral” da campanha), melhor protegido estará o direito à vida. E quando os direitos dos albaneses foram finalmente restabelecidos, após a vitória da OTAN, sua vi­ gência irrestrita levou à matança, tortura e faxina étnica dos sérvios. Estes podem ser casos extremos, mas demonstram a violência que subjaz ao desejo de direitos^ Parafraseando uma: máxima clássica,jusju ris h-pus.® Salecl é particularmente conveniente ao explicar a proliferação sem-fim das reivindicações.de direitos: Embora tenhamos direitos, um direito que expressaria a noção de direitos não existe. Tudo o que podemos fazer a esse respeito é inventar novos direitos infinitamente, buscando em vão um direito que nos afirmaria como sujeitos indivisos (...) Os direitos humanos jamais podem ser totalmente descritos na linguagem, na medida em que sempre restará uma falta entre os direitos po­ sitivos e escritos e a ideia universal dos direitos humanos.50 Contudo, a frutífera analogia entre op etitob jetat os direitos fica obscure­ cida por uma tentativa nada convincente de celebrar os direitos e por um descarte um tanto precipitado das inúmeras críticas ao seu funcionamento, incluindo as de Lacan.51 A fim de ampliar seu insighte resgatar a análise lacaniana de um colapso em um liberalismo um tanto banal, em defesa do qual não se necessita de concei­ tos psicanalíticos, devemos introduzir algumas importantes condições e neces­ sárias correções. Por certo, uma apologia liberal dos direitos, a-partir de uma perspectiva lacaniana, é uma tarefa sisifista e pode ser buscada de forma convin­ cente apenas por meio de uma leitura muito idiossincrática e eclética de suas fon­ tes teóricas. A primeira dificuldade na abordagem de Salecl refere-se à ideia de “castra­ ção simbólica social”, pela qual passa o sujeito ao inscrever-se na sociedade mo­ derna. A alegação de que as sociedades passam por processos semelhantes aos do

49 50 51

A máxima é bomo hominis lupus, “o homem é um lobo paca seu semelhante” . Renata Salecl, "Rights in Psychoanalytic and Feminist Perspectives”, i 6 Cardoso L am Remsii', 1121 em 1134 . (1995). Veja o Capítulo 12 mais adiante. •

321 A PSICAN ÁLISE TO R N A -SE A L E I

Indivíduo representa uma suposição aberta demais e não fundamentada. A psica­ nálise é a teoria do sujeito. Qualquer extensão para estruturas sociais deve ser ape­ nas por analogia e, como mostram as dificuldades da teoria social psicanalítica, ela pode ter apenas a persuasão teórica da analogia. Que tipo de vínculo psimitivo existe, por exemplo, entre o sujeito e a sociedade, que tipo de separação e aliena­ ção as pessoas sofrem quando inscritas em instituições sociais? Salecl flutua entre a castração analógica (o sujeito atua como se tivesse havido uma castração social) e a literal (uma castração social necessariamente se dá, sua forma apenas modificou-se desde as sociedades pré-modernas) e, com isso, a exatidão da teoria Jacamana, maravilhada com conceitos formulistas, matemáticos e quase-científicos, se perde. Sobretudo, a necessária retórica e as metáforas e estratégias narrativas que acompanham os argumentos analógicos estão ausentes. Esta confusão fica aparente na afirmação de Salecl que, em virtude de o sujeito escolher entrar paira a sociedade, embora forçosamente, ele é “responsá­ vel” por palavras e feitos que violam o contrato social. Ela esboça uma analogia com a analisanda de Freud, Dora, que, embora sujeita a muitas infâmias nas mãos de parentes próximos e amigos, foi declarada como sendo analiticamente “res­ ponsável” por sua enfermidade: “A psicanálise sempre responsabilizou o sujeito por seu gozo, começando com Freud que falava da opção de uma pessoa pela neu­ rose (...) A análise ficaria para sempre bloqueada se [a questão do go^o de Dora a partir da condição de vítima e responsável por isso] jamais fosse colocada, e a situa­ ção seria simplesmente incompreensível” .52 Esta atribuição de responsabilidade pode, de fato, ser útil ao terapeuta em um contexto analítico. Salecl conveniente­ mente escolhe o discurso do ódio como uma área na qual esse tipo de responsabi­ lidade estrita se aplicaria. “O sujeito ‘escolhe’ falar. Embora as palavras possam escapar das intenções do sujeito, e ele ou ela digam mais nos deslizes da língua ou nas entrelinhas, o sujeito não pode escapar à responsabilidade, mesmo que essa responsabilidade signifique nada mais do que o simples fato de que ele ou ela se­ jam um sujeito.” 53 Porém, estender este princípio para a totalidade da lei, como implica a discussão de Salecl sobre os direitos, seria ao mesmo tempo impossível e catastrófico: uma pessoa seria considerada “responsável” também por expressar pontos de vista “sediciosos” ou “dissidentes”, uma vez que, ao “aceitar” a castra­ ção simbólica social, ela forçosamente escolheu o contrato social dominante e é responsável por quaisquer desvios dele. Ao elidir a responsabilidade terapêutica e a responsabilidade legal, a psicanálise alia-se a um tipo de liberalismo que, cons­ tantemente, atua das formas mais intolerantes em relação a não-liberais. Essa

52

Salecl, T beS poib ojT rteiam , supra n. 5,123.

53

Ibid., 123-4.

322 C o s t a s D o u z in a s

combinação um tanto rápida de terapia e direitos humanos não é nem terapêutica nem liberal. Tal confasão pode dever-se em parte à ausência de uma distinção rh r3 entre lei e linguagem na teorização de Lacan sobre o ordenamento simbólico e à sua falta de interesse pelo Direito positivo. Este não constitui um problema tão grande para o analista como o é para o teórico jurídico. A psicanálise pode expli­ car com credibilidade o processo de formação e a patologia da psique, porém a transferência de seus controversos conceitos de sujeito para a sociedade ainda não foi satisfatoriamente conduzida e seria possível argumentar que seja, talvez, inapropriada. Mas este não é um problema insuperável no contexto dos direitos. A interdição primordial contra o incesto e o parricídio, que forma o. componente ju­ rídico da castração simbólica, pode ser vista como o cerne “naturalista” de toda le­ galidade. E , como argumentou Legendre, a função indispensável da legalidade, ou seja, separar e individualizar o sujeito e recondliá-lo com a falta, é realizada na modernidade pelo Direito positivo. Nessa abordagem, a lei e os direitos consti­ tuem uma função para o sujeito, eles ajudam a constituí-lo como jurídico, e a transferência em massa dos conceitos psicanalíticos para a sociedade não é neces­ sária. Argumentou-se, nos Capítulos 8 e 9, que o sujeito humano está sempre acompanhado, e ocasionalmente até mesmo é precedido, pelo sujeito jurídico, uma construção da lei e sua lógica institucional. Poderíamos distinguir analitica­ mente, portanto, entre o sujeito como ser falante e o sujeito jurídico como ser ins­ titucional. Se o sujeito vem à vida ao inscrever-se no ordenamento simbólico por meio da aquisição da linguagem, o sujeito jurídico nasce ao inscrever-se na lei. Não há necessidade de defender, portanto, uma “castração social” em massa e teoricamente insustentável. O sujeito, já constituído por meio do simbólico, é in­ troduzido à subjetividade jurídica por meio de uma segunda sujeição aos comandos e procedimentos do Direito positivo. A lógica da instituição, com seus comandos e regulamentações, proibições e permissões, deveres e responsabilidades, aprisiona e investe o sujeito de significado jurídico. Poder-se-ia argumentar, portanto, que uma castração jurídica simbólica” complementa a castração primária e introduz o sujeito a uma falta de completude secundária, induzida pela lei, e a uma determi­ nação jurídica dos aspectos até mesmo mais íntimos de sua vida. Nesse contexto, os direitos podem ser concebidos como uma compensa­ ção pela sujeição legal, como os construtos imaginários que conferem ao sujeito o sentido de liberdade ou integridade. Como complementos imaginários da sujeição, eles mantêm o desejo ativo ao atuar de uma maneira análoga aos deslocamentos fetichistas do pequeno objeto a. Cada sucesso na luta do sujeito por novos direitos conduz a reivindicações novas e adicionais em uma espiral de desejo que jamais consegue ser satisfeita. Os direitos podem corresponder a necessidades reais ou

___________ 323 A PSICANÁLISE TORNA-SE A LEI

imaginárias e podem, em um estilo hegeliano, estender reconhecimento às pes­ soas. Porém, para a psicanálise, sua principal tarefa é manter o sujeito jurídico na posição de desejar, em outras palavras, ajudar a mantê-lo como sujeito. A relação do sujeito com o pequeno objeto a é ambígua: ele é a causa e o objeto do desejo do sujeito, mas também deve ser mantido a certa distância, não deve chegar tão perto nem ficar tão longe. “O sujeito ganha existência como uma defesa contra o objeto, contra a experiência primária de prazer/dor associada a ele” .54 O gozo, sua satisfa­ ção, é o desejo da morte; ele retomaria o sujeito à psicose ou ao vínculo primitivo e à morte. O mesmo se dá com os direitos. Conforme os sujeitos, seguindo seus de­ sejos, lutam cada vez mais por direitos efetivos, o poder político fica sob intensa pressão para reconhecê-los e codificá-los, e sua proteção tornou-se a marca da ci­ vilidade de uma sociedade. Contudo, o sucesso será sempre limitado. Como vere­ mos mais detalhadamente, no próximo Capítulo, nenhum direito pode conquistar para mim o pleno reconhecimento e o amor do Outro, e nenhuma Declaração de Direitos consegue encerrar a luta por uma sociedade justa. Na verdade, quanto mais direitos nós introduzimos, maior a- pressão para legislar por ainda mais, para fazê-los ser melhor cumpridos e para transformar a pessoa em um cobrador infi­ nito de direitos e a humanidade em um mosaico de leis infinitamente multiplica­ dor. Conforme a lei coloniza a vida, e a espiral sem-fim de mais direitos, posses e aquisições preenche o imaginário do sujeito, o Outro da lei domina seu simbólico e o reconhecimento da outra pessoa toma-se secundário. O triunfo ideológico dos direitos humanos é paradoxalmente coerente com a observação empírica de que nossa ép.oca tem testemunhado suas maiores violações. Podemos concluir que a teoria psicanalííica pode proporcionar muitos insighís à centralidade e à ação dos direitos humanos. Porém, o formalismo do lacanismo liberal não é suficiente. Se o pequeno objeto a é a diferença entre a ideia de direitos humanos e a sua formulação positiva, ao passo que os direitos humanos apontam para um futuro que está sempre ainda para ser conquistado, sua formu­ lação jurídica, que pode ser apenas histórica e limitada pelo contexto, reintroduz neles a violência das fundações da lei. Para a psicanálise, esta lacuna cria o parado­ xo dos direitos, os quais são, ao mesmo tempo, visionários e reféns do passado, a junção entre o domínio imaginário futuro e o peso conservador da instituição. Ao assinalarem o ponto em que o imaginário quixotescamente desafia o simbólico, os direitos humanos representam a projeção do “ainda não” no “sempre lá”, uma promessa necessária, porém impossível.

54

Bruce Fink, The Laconian Subject, Princeton: Princeton University Press, 1995, 94.

1 2 . O D O M ÍN IO IM A G IN Á R IO E O FU T U R O D A U T O P IA

N em vale a p en a olh ar p a r a um m apa do m undo que não inclua a U topia, p o is e/e ex ch á o únicop a ís onde a hum anidade es/ã sem pre aportando.

Oscar Wilde

I. Direitos impossíveis: os direitos humanos e o gozo Os objetivos parelhos do projeto do Iluminismo eram a emancipação e a aütorreaiização, sendo a dominação e a opressão os dois males que combateu. A luta contra a tirania, a ditadura e a falta de participação efetiva na tomada de deci­ sões constituem ainda a prioridade número um em muitas partes do mundo. Po­ rém, nas sociedades pós-modemas ocidentais, aütorreaiização e autossatisfação tornaram-se uma aspiração do Eu e da república. E m uma sociedade em que cada desejo é um direito em potencial, é proibido proibir. Poderia ser esta a expressão subjetiva do fim da história? A aütorreaiização foi recentemente associada ao mo­ vimento da Nova Era e suas ideias simplistas de comunhão com uma inefável alma interior, ou de aliviar o “verdadeiro” Eu que jaz escamoteado ou revestido de convenções sociais e leis. No entanto, mais genericamente, as reivindicações de autenticidade, representadas por revistas de estilo de vida e pelo consumismo hedonista, a exortação para “ser você mesmo”, ser livre, não desistir de seus direi­ tos, desejos etc., são inautênticas e narcisistas. Elas produziram uma atmosfera ideológica na qual todas as políticas não-individualistas, desde o sistema tributário até a regulação do mercado, são definidas como limitações à liberdade e como res­ trições dos direitos, como os vestígios opressores da modernidade. A aütorreaiização não é simplesmente a liberação de restrições e imposi­ ções externas, como mostrou Foucault, nem leva à conquista de uma identidade “essencial”. A aütorreaiização é um processo de formação do Eu, umapoiesis e um cuidado estéticos, processo este que pode ser conduzido apenas nas relações com os outros e no interior de uma comunidade. Outras pessoas, grupos e a lei são as­ pectos de nossa identidade, os alicerces e as restrições de nossa abertura radical para o mundo. Ser é existir junto, existir com outros. Concebidos a partir desta perspectiva, os direitos humanos reconhecem, no sentido político e legal, a rnter-

326 C o s t a s D o u z in a s

subjetividade radical da identidade humana e envolvem o Outro e a lei na constru­ ção do Eu. A tradição hegeliana explica o modo como os direitos encontram-se envolvidos na luta por reconhecimento, e a psicanálise acrescenta que o reconhe­ cimento passa pelo desejo do Outro, como o ordenamento simbólico ou como a outra pessoa. O desejo de integridade projeta a ideia de que ao Outro nada falta, mas esse gesto fracassa; falta ao Outro tanto quanto falta ao Eu. Vamos examinar essa dialética da falta conforme expressa nos direitos. Uma reivindicação de direitos envolve duas demandas ao Outro: uma so­ licitação específica em relação a um aspecto da personalidade ou situação do reivindicante (ficar sozinho, não sofrer em sua integridade física, ser tratado com igualdade), e, em segundo lugar, uma solicitação bem mais ampla no sentido de ter sua plena identidade reconhecida em suas características singulares. Ao exigir o reconhecimento e o amor da outra pessoa, também solicitamos ao Grande Outro, o ordenamento simbólico, representado pela lei, que nos reconheça em nossa identidade por meio do Outro. Quando uma “pessoa de cor” alega, por exemplo, que a rejeição de uma inscrição para emprego equivale a uma negação de seu direi­ to humano à não-discriminação, ela faz duas alegações relacionadas, porém relati­ vamente independentes: a rejeição equivale não apenas a uma negação injusta da necessidade de trabalho do candidato, mas também à depreciação de sua identida­ de mais ampla com seu componente racial integral- Cada direito, portanto, vincula uma necessidade de uma parte do corpo ou personalidade com o que excede a necessidade, o desejo de que o reivindicante seja reconhecido e amado como uma pessoa plena e completa. Violações dos direitos humanos proporcionam a melhor ilustração da im­ plicação mútua de necessidades parciais e identidade. A razão é evidente: o não-reconhecimento ou a violação de um direito humano traz à tona e enfatiza as dificuldades do sempre frágil projeto de formação da identidade por meio do re­ conhecimento do Outro. Vimos, acima, o modo como torturadores fazem suas vítimas traírem seus companheiros, rompendo, desta maneira, o vínculo sim­ bólico com sua comunidade, que ajuda a compor sua identidade. Com sua identi­ dade imaginária desenredada, a vítima pode, então, ser “transformada”, tornar-se ■ útil para a polícia, um informante ou politicamente inativo e inofensivo. A mesma análise pode nos ajudar a compreender por que negros sul-africanos relataram sentimentos de pronfanda ofensa pessoal diante até mesmo de incivilidades ou violações menores da igualdade formal perpetratadas pela minoria branca durante o aparthúd. O menor insulto, a inconveniência mais secundária, fazia a vítima sen­ tir-se desvalorizada aos olhos do Grande Outro. Cada negação de direito era uma ' confirmaçao adicional de que a república não reconhece a identidade da pessoa como um todo e, com isso, quaisquer compensações parciais oferecidas, tais ' como um padrão mais elevado de vida que aquele dos demais estados africanos

327 O D O M ÍN IO IM A G IN Á R IO E O FU TU RO D A U TO PIA

eram inadequadas. Porém, a conquista da identidade por meio do desejo e do re­ conhecimento do Outro fracassa de diferentes maneiras, mesmo naqueles casos em que os direitos humanos têm êxito na superfície e sucesso na legalização do desejo. Os direitos humanos redirecionam o desejo do objeto primário, o vínculo primitivo com o Outro, (a mãe) ou o Real, para substitutos secundários e simbóli­ cos. Ao fazê-lo, eles não apenas representam mal a estrutura do desejo radical ou do gozo, mas também protegem o sujeito de suas consequências catastróficas. Possuir um direito é ser reconhecido em algum aspecto do Eu e, portanto, negar a morte, adiar e protelar o desejo radical, evitar falar sobre o Outro absoluto. Ao exercer direitos, entramos em uma trégua com os outros, abandonamos a rivalida­ de a fim de participar no discurso e compartilhar com eles cenários imaginários e representações simbólicas. Mas o direito representa também uma mentira, uma ação que nega, anula e protela, que coloca o objeto de desejo (temporariamente) em estado jacente. Se, na conhecida formulação de Lacan, o sujeito é um sigm.ficante para outro significante, ao exigir e exercer nossos direitos revelamos a nós mesmos como seres dirigidos a um Outro. Possuir direitos, viver conforme os di­ reitos é, portanto, de maior importância ontológica que os conteúdos desses direi­ tos. Direitos são nossa mentira verdadeira. Seu potencial sempre em expansão é uma expressão do caráter intersubjetivo e instável do desejo. O sujeito dos direi­ tos tenta, incessantemente, encontrar o objeto que falta que irá preencher sua falta e torná-lo um ser pleno no desejo do Outro. Mas esse objeto não éxiste; o Outro não o “tem”, e ele não pode ser possuído. A impossibilidade de satisfazer o desejo leva a demandas cada vez maiores de reconhecimento, e cada direito reconhecido leva a um aumento vertiginoso de novas reivindicações. Nesse sentido, a promessa de autorrealização toma-se a exigência impossível de ser reconhecido por outros como não-falta e todos os direitos humanos expressões parciais do inatingível “direito de ser amado”. Reivindicações de direitos proliferam porque o desejo le­ galizado é insaciável. É como se, quanto mais direitos e reconhecimento nós con­ seguimos, mais “uma voz suave, porém incansavelmente repete, nas reentrâncias mais profundas da fortaleza egocêntrica de alguém, ‘nossos muros são feitos de plástico, nossa acrópole de papier-mâcbé” ’-1 • Mas a progressiva legalização da existência, na qual cada vez mais aspectos da vida se tornam direitos, continua, como a intervenção tecnológica, minando a unidade do Eu. Enquanto o humanismo metafísico fixa a essência da humanida­ de, o ser humano, transformado em um objeto de ordem tecnológica e jurídica, toma-se uma totalidade artificial. A tecnologia disseca as pessoas em funções e

1

Garnelius Castoaadis, “Reflecãons on Racism”, 32 Thesis Eleven (1992), 9.

C o s t a s D o u z in a s

membros, fatores e órgãos, “cada um pondo em movimento uma técnica diferen­ te, cada um devendo ser manuseado’ separadamente, enquanto outros aspectos eram conservados fora do alcance da visão”2;depois, passa a montá-las novamen­ te em totalidades que se modificam continuamente. “Cada técnica humana possui uma esfera de ação circunscrita, e nenhuma delas cobre o homem na sua totalida­ de”, escreve Jacques EUul.3 Cada técnica afirma inocentemente que só funciona em uma parte do corpo e deixa a integridade humana intacta; os efeitos sobre o resto são tratados como questões secundárias, deixadas de lado para intervenção técnica posterior. Isto conduz à “convergência no homem de uma pluralidade, não de técnicas, mas de sistemas ou complexos de técnicas. O resultado é um to­ talitarismo operacional; nenhuma parte do homem está mais livre e independente dessas técnicas” .4 O mesmo se dá com os direitos. A lei fragmenta o corpo em funções e partes e substitui sua unidade por direitos, os quais, simbolicamente, compensam pela totalidade física negada e trancada. Encontrar direitos aniquila e desmembra o corpo: o direito à privacidade isola a área genital e cria uma “zona de privacida­ de” ao seu redor; a boca é extirpada e reaparece “metonimizada” como liberdade de expressão, que protege sua função comunicativa, mas não sua. função de ali­ mentação;5 o livre trânsito faz o mesmo com as pernas e os pés, os quais podem mover-se livremente em espaços públicos, ao passo que a pessoa como um todo fica limitada a direitos de residentes e não-residentes. D e modo semelhante, para Drucilla Cornell, a negação do direito ao aborto deveria ser entendida como uma grave agressão simbólica ao sentido de Eu da mulher, exatamente porque (...) coloca o corpo da mulher nas mãos e nos imaginários de outros que negam sua coerência ao separar o seu útero de si própria” .6 No processo de construção de sujeitos jurí­ dicos e de criação de seres humanos, os direitos dividem e juntam novamente o corpo e o Eu e se tomam parceiros e aliados dos mais evidentes processos de ma­ nipulação biológica, genética, cibernética, etc. de corpos e personalidades. Nesse sentido, o ser humano jamais pode ser um indivíduo, um ser não-dividido e indivi­ sível. Os indivíduos tornam-se sínteses jurídicas e tecnológicas flexíveis e maleá-

2

Zygrnunt Bauman, Postmodern Ethics, Oxford: Blackwell, í 9 9 3 ,193. [Em português: Bauman, É tica Pás-Modenta, 220.]

3 4

Jacques Ellul, The TechnologicalSociety {xx&à. de J . Wilkinson), Nova York: Random House 1964 388 Ibid., 391.

5

William MacNeil, “Law’s CorpusD elktú The Fantasmatic Body o f Rights Discourse” IX / 2 L aw 7 1 5 * & -ST° nS; em M5chad SPrinkfer W D em da s Spectresfo r M arx", Londres: Verso, 1999, 249.

’ Ghos‘b V e m

tícm :A Sjt/iposium on Jog u es ....

___________ 383___________ O FIM DOS DIREITOS HUMANOS

tologias, ele cria o passado à imagem do presente e o tom a a causa do presente. Com o uma form a imaginária bela e projetada, ele prefigura o futuro no presente. Aqui novamente, a identificação do que existe com o bem ou o.verdadeiro é o bloqueio, o distúrbio. Mas, se o aspecto futuro dos direitos humanos deve ser re­ forçado, ele deve estar ancorado em uma interpretação ética do (desejo do) Ou­ tro, que a frágil ética da psicanálise não pode suportar.5 E assim que o utópico . apresenta o poder do direito natural: Ele é retificado - mas jamais refutado pelo mero poder daquilo que é, a qual­ quer tempo, particular. Ao contrário, ele refuta e julga o existente se está fa­ lhando, e falhando desumanamente; na verdade, antes de mais nada, fornece o padrão para mensurar tal factualidade precisamente como partida do Direito; e, sobretudo, para mensurá-la de modo imanente: isto é, por meio de ideias que ressoaram e informaram desde um tempo imemorial antes de tal partida, e que ainda são exibidas e propostas em face-dele.6 Bloch chama a nossa atenção para os vínculos entre o Direito Natural e os direitos humanos. Os direitos humanos descendem desta tradição, eles consti­ tuem o elemento utópico por trás dos direitos legais. Entretanto, ao contrário das utopias clássicas, eles não extraem sua força de uma perfeição futura prevista e descrita, mas da dor e do desprezo sentidos por cidadãos dos Estados que procla­ maram seu triunfo. O s direitos humanos representam a necessária e impossível reivindicação da lei à justiça. Eles extraem sua força do sofrimento do passado e das injustiças do presente e atuam com o parasitas no corpo dos direitos, ao con­ sumir o hospedeiro e projetar um futuro a partir de uma história jurídica um tanto insípida. Muitos dos autores que analisamos enfatizam a ruptura radical entre Direito Natural e direitos humanos, e a historiografia pode estar a seu lado. Con­ tudo, o D ireito Natural e os direitos humanos compartilham ainda um a tradição comum de resistência e divergência da exploração e da degradação e uma preocu­ pação com uma utopia política e ética, a epifania do que jamais ocorrerá, mas cujo princípio pode prevalecer no julgamento da lei presente. Quando os direitos hu­ manos perdem esse elemento, eles continuam sendo um instrumento de reforma

5

Freud comenta que o mandamento cristão "amar ao próximo” é o princípio mais obsceno que ele conhece. Lacan formula o princípio ético da psicanálise como “jamais desista de seu desejo” . Em bora esses princípi­ os “éricos” possam ser úteis quando endereçados aos participantes da sessão terapêutica, eles representam expressões de uma visão da ética centrada no Eu, a qual, caso genericamente aplicada, pode apresentar con­ sequências catastróficas. N o cânone lacaniano, agir completamente a partir do seu desejo significa seguir a

6

pulsão de morte sobre o desejo erótico. O s resultados fatais da pulsão de morte inundaram as páginas da história do século X X inúmeras vezes. Veja Costas Douzinas, “Law’s Birth and Antigone’s Death: On Ontological and Psychoanalytical Ethics”, 16 Cardoso I mw l&tview, 1325-62,1995. Ernst Bloch, The Philosophy o f the Future (trad. d e j. Cumming), Nova York: Herder and Herder, 1970, 91. -

384 C o s t a s D o u z in a s

e, ocasionalmente, uma sofisticada ferramenta de análise, porém deixam de ser o tribunal da história. O triunfo dos direitos humanos e o respectivo “fim da história” podem escamotear uma mutação final na longa trajetória do D ireito NaturaL na qual o chamado da natureza passou de uma defesa contra a sabedoria convencional e a letargia institucional para um mecanismo legitimador de alguns dos regimes e po­ deres mais esclerosados. Na medida em que os direitos humanos com eçam a distanciar-se de seus propósitos dissidentes e revolucionários iniciais, na medida em que seu fim acaba obscurecido em meio a mais e mais declarações, tratados e al­ m oços diplomáticos, podemos estar inaugurando a época do fim dos direitos humanos e do triunfo de uma humanidade monolítica. Se os direitos humanos transformaram-se no “mito concretizado” das sociedades pós-modernas, este é um mito concretizado apenas nas energias dos que sofrem violações em maior e menor grau nas maos dos poderes que proclamaram seu triunfo. O s direitos hu­ manos representam o princípio negativo no coração do imaginário social. O fim dos direitos humanos, assim com o o fim do D ireito Natural, é a promessa do “ain­ da não”, da indeterminação da autocriação existencial diante do medo da incerteza e das certezas inautênticas do presente. Quando os apologistas do pragmatismo pro­ clamam o fim da ideologia, da história ou da utopia, eles não assinalam o triunfo dos direitos humanos; ao contrário, eles colocam um fim nos direitos humanos. O fim dos direitos humanos chega quando eles perdem o seu fim utópico.

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Í n d ic e r e m is s iv o

abordagem psicanalítica, 293 Outro do Outro, 314,334-335, 337 jurisprudência psicoanalítica, 164,339 tarefa da psicanálise, 332 significante transcendental, 334 Abram, 136 absolutismo, 228 Adams, 195 Adorno, 2 4 ,3 5 ,3 5 ,3 4 5 ,3 4 8 África do Sul, 135,156 África, 380,376 Agostinho, 68,70 teoria da justiça, 68 Albright, 144 Alemanha, 123,127 direito natural perdido sob o Nazismo, 123 almoço, 137 Alston, 133,138,150 Althusser, 180,234,235,269,269 ameaça de aniquilação, 278 política da, 344 amor, 281, 287, 292, 296-297, 301, 304, 306, 310-311, 313, 318, 323, 326, 339, 350 Anaxágoras, 212 Anaximandro, 40, 53,211 animais (ver também macacos), 378 Anistia Internacional, 136 Annan, 152 Antígona, 2 6,39,43, 55,200,356

apaixonado melancólico, 350 como membro de uma linhagem honra­ da, 350 apoaa, 38 da justiça, 52,374 . da razão, 52 Aquino, 26, 44, 64, 70-75, 85 conceitos dejus e kx, 73, 74 contribuição à jurisprudência, 70 direito natural relativo de, 72 justiça, 70-75 Arábia Saudita, 135 Arendt, 362 . Aristipo, 46 Aristóteles, 31, 42, 44-45, 48, 64, 68-69, 197,264-265,336 justiça legal, 53-55, 57 metafísica de, 212 neoaristotélicos, 32 Armstrong, 160 Amaud, 111,112 Amaud-Duc, 111 árvores, 195,196 Assembléia Nacional, 116,117 voto das mulheres, 111 atrocidades atenienses, 141 Austin, 122 autonomia, 34,38,115-116,149,177,197, 203, 225, 231, 234, 243, 250, 254, 256, 2 7 4,281,284,295,331,353,371, 379 autorrealização, 284, 325

C o s t a s D o ü z in a s

autoritarismo, 83 autoritarismo comunitário, 150 autoritarismo do Estado, 76 Bacon, 189 Badinter, 112 Bagehot, 163 Baker, 369 Bajibar, 179, 181, 183-185, 226, 229-230, 234, 294 equação de igualdade e liberdade, 183 Banco Mundial, 150 Barret-Kriegel, 44,102 Bauman, 151-152,157,218, 223,328,358, 360 bem, 51, 55, 200 vida boa, 45,104,297 good of others, 53, 58 boa sociedade, 24 Benjamin, 171,179,187,191328, 336 Bentham, 336 Benvenuto, 313 Bergsmo, 133 Bernstein, 119,173,179,180, 291, 296 Bigongiari, 69 Black, 31, 40 Blackstone, 26 Blair, 139-140,160 Bloch, 175, 179, 187, 191, 243-244, 251-252, 290, 343, 345-346, 385 Bobbio, 103,126,166 Bogdanor, 100 Borch-Jac obsen, 309, 312,331 Bosnia, 131,253, 378 Bourke, 134 Brecht, 141 Brezhnev, 335

Brown, 179-180,186, 377 Brownlie, 127,148 Brudner, 270 Buber, 195 Buchan, 144 Bulton, 162 burguesia, 19 ciência jurídica burguesa, 242 sociedade burguesa, 171

Burke, 92, 101, 112-113, 159-160, 163, 255, 264,339 como fundador do comunitarismo, 168 crítica dos direitos, 272,300 hierarquia do sublime, 163 Bumet, 40 burocratas imbecilidade de, 339 Cadava, 226, 266, 377 Cálicles, 43 50 Callan, 134 Campanella, 190 capitalismo liberal, 297, 344 Cassese, 135 Cassirer, 103, 198 Castoriadis, 327 castração simbólica social, 318..3_20 Caudill, 303 Cavalieri, 195 César, 141 Charcot, 111 Chile, 156 China, 134,142 Chomsky, 135,140 Cícero, 26, 37,63-67 cidadania, 291,358 como expressão de universalidade, 296 ciência política, 123 ciência, 36 ciência medieva!, 75 ciências naturais, 80 propaganda da, 330 cinismo, 24, 30 como ideologia, 30 cínicos, 46,48 Cioran, 125-126 Clarckson, 118 classe inferior, 382 Clinton,132,139,143 codificação, 222,319 Coke, 90 Comitê de Direitos Humanos, 131 companhias,: 209 Comte, 123-124 comunidade de ser junto, .222

405 In

d ic e r e m is s iv o

comunismo, 173,183-187,190, 263, 269, 288,291,297,344,378,381 comunitatismo, 221, 353 conflito, 23 Confúcio, 135 Connor, 226, 266, 377 conservadorismo, 176,192 contrato social, 77,79,91.95-96,106,115, 117,128, 212, 230, 231, 246, 293, 314, 318,321,333 contrato, 248 Cook, 138,140 Copjec, 184, 214 Coppell, 238 Cornell, 270, 303, 308, 328, 343 jurisprudência de respeito à sexualidade, 341 Cranston, 26, 32 Crenshaw, 300 crimes de guerra, 131-132 Crísipo, 63 Critchley, 213, 352 crítica, 224,338,382 da ideologia, 21 da razão, 31 princípio quase-transcendental da, 21 relativismo cultural, 221,351, 353 usada em oposição a direitos humanos, 141 cuidado comum, 297 d’Eglantine, 111 Dallaire, 144 Dallmayr, 219 Daniel, 176,187,191 Darwin, 304 de Condorcet, 110 de Gouges, 38 de la Pradelle, 241 deMaistre, 112 de Romilly, 43 De Ruggiero, 103 Decálogo, 67, 71-72 Declaração Francesa, 31,36, 99-100,102, 109,114,154,170,180-181,183,229

contesto histórico comparado com a americana, 99-102 Declaração norte-americana, 31, 34, 36 e liberdade, 104 Declarações da Virgínia, 101 contexto histórico comparado com a francesa, 100,106 Declaração Universal, 26,31,99,109,127, 129 como carta para Papai Noel, 136 base para preparação, 134 Deleuze, 245 Delgado, 300 democracia, 25,47,94,105,117,121,135, 145,179,233-234,279,318,345 Denning, Lord, 238 Derada, 20, 23, 35, 37, 66,157 des Forges, 144-145,149 Descartes, 77, 193, 198, 200, 205, 209, 213,225-226,275 sujeitífícação, 214 subjcctus/subditus, 256 desejo, 86,89,91-93,95-98,119,200-201, 204, 206, 211, 218, 220, 222-224, 242-243, 247-249, 252, 261-263, 267-268, 270, 277, 281, 284, 287, 289, 292-293, 300, 303-305, 307, 309, 311-313, 317, 325, 327, 330, 334-335, 337-338, 342, 346-347, 360, 362, 367, 369,.378-380,383 canibalismo do, 98 Dews, 213 dialética, 56, 59, 98, 169, 270, 275, 280, 284-285,289,298,311,'326,351 Diamantides, 160, 354 Dicey, 122-123,163, 237 Diels, 40 Digesto, 61 dignidade humana, 175, 179, 189-190, 216,281,319 dikaion, 28,41,54-57,61-62,66,70-71,73, 81,84 dike, 40-43, 68 Diógenes, 46, 65, 374 diplomatas, 25,99,130-132,138,152,15/ almoços diplomáticos, 384

406 C o s t a s D o u z in a s

Direito Comum, 250,334, 370 Direito Constitucional, 335, 369 Direito Internacional,- 27, 23, 26, 93, 114-115, 155, 264, 301, 334-335, 361, 379 inadequações do, 129 princípios contraditórios dos direitos humanos e soberania nacional, 130 direito natural perdido sob o Nazismo, 123 Direito Natural, 26, 37,39, 73,76-77,129, 187,190, 205, 270, 382-383, 385-386 ’ Direito Natural clássico, 36,81 comparação entre as posições estóica e tomista, 72-73 definições de; 39 seguindo as ciências naturais, 80 ligação com direitos humanos, 39 Direito Natural moderno, 82 ordem objetiva de normas, 39 Direito Natural radical, 126, 175, 189, 209,257,343 trajetória do, 32 Direito Romano, 61 ,63,273 Direito, 2 8 ,3 6 ,5 3 ,8 3 ,2 3 9 ,2 6 3 ,2 6 7 Direito por trás das ieis, 128 direitos humanos, 94, 234, 238, 270, 319-320,380,384 ausência dos em Hobbes, 94 abusos na União Europeia, 137 abusos nos EUA, 132 acesso à esfera pública, 182 natureza aporética de/dos, 40 base para nova ordem mundial, 142 aliados do positivismo, 250 •interesses de classe, 19 termo composto, 36 criação da modernidade, 174 críticas dos, 229 cultura dos, 253,260 universalidade empírica dos, 129 retórica vazia dos, 129 função no direito, 371 genealogia dos, 40, 74 gerações dos, 252 governos como inimigos dos, 131,133 ideologoa, 135,170 vitória ideológica dos, 20

domínio imaginário dos, 341-343,347 indeterminação dos, 112 perpectivas institucionais sobre, 22 instituições de, 132-133 lei internacional como origem dos, 128 interpretação, 108,131,372 no mercado, 78 relação com direito natural, 21, 25,32 humanidade monolítica, 384 mito realizado, 23,26 do outro, 349-374 pressuposições ontológicas dos, 19 paradoxos, 38 discurso duplo paradoxal, 362 lugar onde cuidado, amor e lei se encon­ tram, 301 natureza política dos, 230 mentira do presente, 110 movimentos políticos, 105 projeto radical, 120 lado radical dos, 81,120 razão, 23-24 redefinidos como direitos de participa­ ção, 291 redirecionando desejo, 327 relação com humanismo não-metafisí' co, 224 Continua napágna 407

papel na construção da fantasia, 342, 341 hipocrisia do Estado, 135-141 influência estóica nos, 64 lutas, 265 perspectivas subjetivas sobre, 22 sujeito dos, 243-248 controlados por juristas, 101 ameaçados pelo conformismo, 191 tradição dos, 25 trajetória, 298 transição a partir dos direitos naturais, 127 transição de vontade natural para indivi­ d u al^ , 37 tratados e declarações, 155 tribunal da história, 384 triunfalismo dos, 288 ideia universalizadora dos, 176 uso da força, 141-153

407 In

d ic e r e m is s iv o

elemento utópico dos, 361 elemento utópico por trás dos direitos legais, 253,383 princípio utópico, 297 ■violação pela democracia, 115-16 violações dos, 20,22,25,131,323,326 amplo apelo dos, 19 direitos, 272, 377 absolutismo dos criticados, 169 natureza abstrata criticada, 165-166 direitos abstratos, 166 aspecto agressivo dos direitos, 330 detentores de direitos, 194, 281 direitos burgueses, 186 direitos civis, 293,350 direitos dos consumidores, 295 dependência contextuai dos, 260 dependência da lei nacional, 113 dialética da falta, 326 castração jurídica, 340 signiõcante flutuante, 264-268 base dos direitos, 253 inglês nascido livre, 166 • liberdade de expressão, 182,2'60 alicerçados no discurso humano, 377 teorias de estrutura imanente dos, 257, 256 direitos individuais, 67, 75, 86, 94,121, 123,237,23-9,243,262 direitos legais, 109, 272, 281, 283, 288, 293, 385 abstração metafísica, 113 natureza dos, 243,249,252,294 direitos negativos, 127 ontologia dos, 266-268 ação parcial dos, 329 direitos políticos, 172, 179, 183, 262, 267,293-295, 329 direitos positivos, 127 ficções poderosas, 268 direitos à privacidade, 295 proliferação de direitos, 330 direitos de propriedade, 288-289,290 retórica dos, 249 direitos das crianças, 136 autodeterminação, 263,295 construtos simbólicos, 261 mentira verdadeira, 327

direitos das mulheres, 252,267 direitos dos trabalhadores, 183,295 discriminação contra mulheres, 136 natureza feminina na Declaração Fran­ cesa, 111 domínio imaginário das, 341 direitos das mulheres, 111,267 discriminação racial, 136, 326 discurso do ódio, 300, 321 discurso dos direitos uso empobrecido do, 259 dominação, 193, 198, 223, 226, 265, 289, 291, 294-300, 299, 305, 325, 329, 337, 346,367,375,381 domínio imaginário, 378, 382 impossibilidade de posição. universal, 279,341 Donnelly, 31,126 Dostoyevsky, 207 Douzinas, 24, 41, 66, 74, 108, 160, 175, 180, 198, 200, 206-207, 220, 231, 239, 242,274,308, 312, 332, 339 Duguit, 241 • Dumont, 218 Duns Scotus, 75 Dupré, 43, 67 Durkheim, 123-124 Dworkin, 21,254-255,315,333 maior ilusão liberal, 333 Dylan, 282 ECHR (European Convention on Human Rights) (Convenção Europeia de Direitos Humanos), 131,137 economia de mercado, 168 Economia, 74 Edelman, 239, 242 Edoff, 37 Einstein, 305 Ellul, 328 encarnação de Cristo, 75 Epicuro, 47, 78 Epiteto, 47 Er, 50 Eróstrato, 283 Escola de Frankfurt, 24,187

C o s t a s D o u z in a s

escravidão, 278, 289, 299, 377 esfera púbüca, 182 Esquerda perda de vitalidade, 344 essência/existência, 207, 218-219 Estado de direito, 240 Estado Prussiano, 204,278,284-285,297, 383 estoicos, 26, 46-49, 58-59, 61, 63-64, 66-67 estrangeiros, ver refugiados estruturalismo, 269, 307, 351 Estudos Jurídicos Críticos, 180, 239, 270 ética, 220, 352 éüca do cuidado, 285 ética da comunicação, 285 ética da akeridade, 160, 354-355, 357, 362-363 EUA (ver também norte-americano), 133-134,137-139,142,144-145 Constituição, 234 equívoco em relação ao universalismo dos direitos, 134 prioridade da liberdade de expressão so­ bre genocídio, 144 livre expressão, 123 relações raciais, 123 eurocratas regados a vinho francês, 138 Evans, 20,115,128 existencialismo, 209-210, 354 como insigbí para os direitos humanos, 193 experiência messiânica, 382

Figgis, 227 filosofia, 24, 35-37, 39, 41, 47-48, 50, 52-53 filosofia analítica, 254-255 filosofia anglo-americana, 22-23 filosofia continental, 22-23 mobilidade da, 351 filosofia moderna, 199 filosofia moral, 219, 247,352 filósofos, 161 filósofos da suspeita, 33 anti-humanismo filosófico, 35 conceio filosófico, 238 filosofia política, 318 filosofia radical, 269 Finer, 100 Fink, 323, 332 Finnis, 31-32, 75, 77, 255 Fish, 373 Foucault, 24-25,34-35,180,186,325,335, 377 envolvimento com direitos humanos, 35-36 Fourier, 190 França, 110-112 Frank, 351 Freud, 33, 89, 98, 123, 207, 304-307, 310-311, 321, 336-337, 339, 362, 368, 371 e a gênese da lei, 304-305 Fukuyama, 23-24, 279,297, 344345 complacência de, 245 futuro promessa de como premissa, 24

família, 281 Farias, 219 fé, 52 Fedra, 308 Feinberg, 282 Feldman, 194 felicidade, 190, 214, 245, 336 feminismo (ver também mulheres), 180,' 264 psicanálise feminista, 339 Ferry, 29, 32-33, 35, 44

Gadamer, 108 Gaete, 20-21,30,133,239,372 Gaius, 62 Gates, 171 Gauchei, 229 genocídio, 116, 131-132, 139, 144-145,149,151 Geoghegan, 187,190 Gewiríh, 31,255,297 Gierke, 123 Gilson, 70

na França, 112

141,

4 0 9 _______ ÍN D IC E REM ISSIVO

Glendon, 251 globalização, 222,233,378-379 economia globalizada, 378 Goldmann, 103 Goodail, 193 Goodrich, 36, 233, 237, 239, 242, 303, 316,369,373 Gordon, 35 Gothhelf, 45 gozo, 309, 312, 321, 323, 325, 331, 337, 384 Grã-Bretanha, 143,145 Graciano, 67 Gramsci, 180 Grécia (moderna), 156 ditadura grega, 298 Green, 150 gregos e concepção de direitos, 227

Grócio, 26,3 2 ,7 7 ,2 1 2 gu erra

guerra justa, 140-142,1-52 Guerra Fria, 135-136,139,177 guetos dos homens ricos, 332 Guilherme de Ockham, 32, 75 Guzzoni, 213 . Habermas, 103,237,280,285 Haiti, 165 Hamilton, 118 Hansym, 361 Hardie, 53 Hart, 195,254,264,334 . Harvey, 104 Hauriou, 111 Hayek, 40, 49 hedonistas, 46, 48 hedonismo político, 86 Hegel, 275 e crime, 2 8 2 ,2 9 7

critica de Kant, 271 crítica dos direitos, 272 para os EUA do final do século XX, 289 influência de, 269 hegelianismo de esquerda, 279 reconhecimento legal, 292

reconhecimento jurídico por meio da propriedade, 279,280-281,284,286, 288,290,292 natureza do sujeito, 275 crítica pós-hegeliana, 382 reconhecimento como cidadão, 291, 293 Sitiiichkeit, 271,274,284 hegelianismo social-democrata, 286 hegeüanismo sociológico, 271 teoria dos direitos, 186 unidade da existência, 271 Heidegger, 34, 40-41, 126, 193, 198, 208-226, 234, 243, 349,351-352, 354 Ser, 216,234, 351-352,354 colaboração com nazistas, 218 crítica do humanismo, 218 ética, 220-222 esquecimento do Ser, 193,214,216 desemparo da humanidade pós-moderna, 223 crítica ontológica, 193 Heller, 52,198 Henkin, 31,126 Heráclito, 40-41 Hermitte, 195 heterofobia, 151 Hírst, 239 história, 1 23,125,162,187,380,382 história das ideias, 181 historicismo, 195, 250-251,257,261,269, 351,361,364,381 Hider, 127,147 Hobbes, 21, 32, 36-37, 66, 77-78, 83-86, 89-91, 119, 122, 206, 212, 270, 293, 305,358,378 Hodge, 220 Hoffman, 110 Holderlin, 188 Hoiloway, 144 Holocausto, 126-127, 144,148,185, 219, 347 homem comum, 245 homem, 97, 235, 245 abstrato, 159,166 abstrato e concreto, 109-113,176 ponto arquimediano, 372

C o s t a s D o u z in a s

cidadão, 229, 267, 294 comparação com cidadão, 117-118,129, 154,170-171-182,220 homem grau zero, 207,210 essência do homem moderno, 203 significante vazio, 262, 266 significante flutuante, 261-263,265-268 desumanidade do homem para com o, 140 animal político, 48 reconhecimento, 276-277, 279, 281, 283-286 Homero, 141,146 Honneth, 271,280,284-286,290-291,298 horizonte, 201, 204, 209, 224, 264, 297, 353,359, 360*377 Iiorkheimer, 24, 214 humanidade, 193-194,197, 202,205,208, 211, 213-215, 218-220, 222, 224, 233-234, 253, 264, 276-278, 282, 300, 305, 310, 323, 325, 343, 345, 349-350, 356-357, 359, 368, 370, 373, 377-378, 381,383,386 assumindo o papel da natureza, 153 significado de, 195 universalidade da humanidade, 128 humanismo, 189,196,207-208,214, 216, 219, 357, 371 como discurso de exclusão, 220 atacado por Heidegger, 218 identificado com existencialismo, 207 humanismo jurídico, 220,237,241,248, 250 humanismo metafísico, 217, 219, 224, 350 humanismo não-metafísico, 218,224 Humphxey, 134 Hunt, 99,102 Hurley, 155,184, 253 Husseri, 199, 351 Hutchinson, 372 identidade humana anterioridade futura da, 342-343, 382 identidade própria, 276, 340 identificada com lei civil, 73, 91

igualdade, 35,74,100,1 0 5 ,1 1 0 ,1 1 5 ,1 2 7 , 172-173, 176, 179-180, 183, 187, 189 196, 220, 229-232, 246, 255, 257, 263-266, 273, 283, 289, 294, 300, 319, 326,329,342, 350,353, 356,374, 381, 383 igualdade sociaJ, 65, 67 Iluminismo, 19,23, 26, 30, 77, 79,103 Iluminismo, 19, 23, 26, 77, 79,103 imbecilidade de, 339 Inderfurth, 144 indivíduo emergência do como soberano, 74-82 Indonésia, 138 intuicionismo moral, 254 ironia, 30 Iugoslávia, 104, 131-133, 145, 178, 184, 319, 333-334,338, 346 Jacobins, 112 Jacoby, 344 James, 112 Jameson, 382 Jay, 74 Jeanneney, 99 Jefferson, 100 Jellinek, 101, 243 jouissance veja gozo juizes negação da castração, 369 filiação política de, 132 papel de, 54-57, 66,258,315-317 jurisprudência, 193, 201, 204, 239, 248, 259,270,303,306,314-315,336 e abandono da transcendência, 378 jurisprudência anglo-americana, 239 teoria jurídica inglesa abandonando a busca do ideal, 256 jurisprudência contemporânea, 253,335 jurisprudência histórica, 168 ficções jurisprudenciais, 334 jurisprudência normativa, 25 jurista^ (ver também juristas internaciona­ is), 157,165 juristas internacionais, 165

411 In

d ic e r e m is s iv o

ju s, 2 2 1 ,2 7 0 ,3 0 3 ,3 2 0

movimento para concepção individua­ lista, 77 justiça, 160, 2 0 0,203, 2 4 3 ,2 4 7 , 250, 253, 268, 298, 306, 310, 334-335, 337, 339, 358,370-371,373-374, 380,384-385

abandono de conceitos substantivos de, 28 como obediência à lei, 91 como significante, 335 no pensamento grego, 39-60 significado de, 81 justiça social, 32, 74 teorias de justiça, 68,340,342,337,338, 345,347 Kafka, 235 Kant, 21, 23, 61, 87, 93, 104, 116, 129, 139, 153, 157, 193-194, 197, 201-206, 209-214, 225-226, 233-235 301, 336, 351-352, 3 5 4 ,3 6 0 ,3 7 1 ,3 7 5

e o sujeito autônomo moderno, 198 neokantismo, 225,255. razão prática, 201-203, 205,372-373 princípio de percepção, 199 Kantorowicz, 76 Karadzic, 131 Kaufmann, 191 Kearns, 179 Kearny, 198 Kelly, 76 Kelsen, 52, 241, 334 Kennedy, 313 Kierkegaard, 25 4 ,2 7 0 Kingdom, 1 1 ,1 1 2 Kirchheimer, 237 Kluger, 123 Kojéve, 2 7 8 ,3 0 8 ,3 1 1 Kosovo, 13 1 ,1 39-140,145,249,335,378 Krell, 215 Kasteva, 117-118, 339 Lacan, 22, 207, 228, 235, 270, 274, 286, 290, 303, 306-312, 313-315, 318, 320, 322, 327, 331-332, 335-336, 338, 343, 361,383

nome da lei, 306-311 juristas da propriedade, 289 signiScante, 308,310, 314-315, 372 fala, 314,317, 327, 334-335 castração simbólica, 321-322, 331, 336, 340,342,364 Bem inatingível, 336 Lacey, 112,264 Laclau, 1 7 9 ,1 8 4 ,2 6 2 , 264, 267, 342 Lacoue-Labarthe, 219 Laércio, 65

linguagem, 340, 354, 360, 362, 365, 372-373, 377-378, 380,382 truques linguísticos, 261 nada além, 335 poder da, 335 Lauren, 130 Lawrence, 300 Lefort, 112, 166, 179-183, 185-186, 195, 210, 230-231,294, 337 Legendre, 162, 164, 249, 303, 315-317, 322, 330, 332, 334-335 pessoa jurídica, 195,234,246-247 princípio patriarcal, 164 a Referência, 317 legislação internacional, 2 8 ,1 0 5 , 368

lei internacional dos direitos humanos, 128,204 juristas internacionais, 165 legislador,

315-316,

331,

333-335,

337-338,350 lei e economia, 189 lei natural, 42, 46, 56, 73, 95 lei, 1 9 ,2 3 ,2 5 -2 6 , 37, 47, 53-54,59, 67, 83, 86, 89-90, 92, 117, 168, 174, 186, 20 3 -2 0 5 ,2 3 4 -2 3 5 ,2 4 8 ,3 1 0 -3 1 1 ,3 1 5

e violência, 92 poder antropogênico, 242 como mandamento, 55 como regras, 28, 55, 239 papel contraproducente da, 186 desejo da lei, 333 aspecto erótico do mito fundador, 339 hostilidade em relação à arte, 332 legalização do desejo, 38 legalização da política, 38 pluralismo jurídico, 175

412 Co sta s D

movimento da razão para vontade, 76 Leibniz, 199 Lenin, 105 Lester, 238 Leviatã, 38, 83-84, 86-97, 115, 119, 122, 378 Levinas, 35, 52, 148, 160, 207, 339, 352, 354,-358, 360-361,367, 371 Lévi-Strauss, 307, 309 Levy, 64 Lewis, 128, 130 lex, 73-74, 84,336 liberalismo, 224, 243, 261, 269, 320-321, 344, 350, 354, 357 reivindicação da. posição do universal, 23, 279 democracia liberal, 20 liberal humanismo, 33 jurisprudência libera! dos dkcitos, 21, 34,185,259, 377 filosofia liberai, 210 teóricos liberais, 32 neoliberalismo, 245 liberalismo político, 14, 21 liberdade de expressão, 100, 123, 182, 252, 260, 262 como direito humano fundamental, 185 liberdade, 19,22,24,27,31,160,163,173, 180, 183, 187, 189,191-193,195,199, 200, 203-205, 207-209, 217, 220 ,225, 229-232, 234, 237, 243, 247, 252, 254, 257, 264, 266, 270, 273-274, 276, 278, 282-283, 289-290, 297, 305, 318, 322, 325,341,347, 349, 353,356,360,362, 368, 371, 375, 379, 382 liberdade sem fundamento, 105,234 indeterminação de, 183 na companhia de outros, 209 liberdade negativa, 115,177,379 Liddell, 41 Liiley, 366 Lim, 150 Linowitz, 251 Lisska, 27, 45, 70 Livingstone, 194

o u z ih a s

livre-arbítrio, 81, 98, 105, 107, 115, 122, 200,2 0 4 ,2 2 6 ,2 4 4 ,2 4 7 ,2 5 5 ,2 6 2 ,2 6 8 , 287, 303, 350, 360 Locke, 26-27, 32, 36, 77-78, 83, 95-97, 205,378 logos, 212,310,336,351-352,360,372-374 Lorde jowitt, 238 Lougbün, 238-239 Lucas, 337 Lyotard, 35, 58, 107, 116, 155, 181, 184-185,219,279, 336,355 diferendo, 142 o outro, 184-185 macacos, 195 MacIntyre, 32 MacNeil, 328 " MacPherson, 32 Madison, 118 Maimônides, 73 mal, 86 Manitakis, 241 Maquiavel, 28, 92 Mareei, 20 Marco Aurélio, 47 Marcuse, 214 Margolis, 219 Maritain, 282 Marks, 99,135,149,150 Marx, 22-23, 33-34, 108, 112-113, 119, 122,157 distinção entre homem e cidadão, 170 direitos do homem,.166-167,170-171 Marxismo, 169,174,179,185,189 ideologia, 135 neomarxistas, 229 pós-marxistas, 179,185 massacre de My Lai, 134 Mathiez, 118 Matsuda, 230 Maver, 251 McCoubrey, 26 Mclnemy, 55 McIntyre, 254 McVeigh, 24, 66,108,198, 373

413 In

d ic e r e m is s iv o

Melvem, 144 mercado, 244. 289,344 livre mercado, 102,105,383 metafísica, 211, 213-214, 216-218, 221, 226, 239, 249, 251, 257, 261, 357 metafísica jurídica, 248 humanismo metafísico, 327 iegaüsroo metafísico, 251 virada subjetiva, 193,198,211,213,225 tecnologia como essência da metafísica contemporânea, 216-217,223 Michelet, 111 Miller, 30 Milocevic, 127,139,145,148 Minogue, 32 Mitchell, 163, 255 mito, 23-24, 26, 103, 117, 123, 353, 380, 384

Mitterrand, 237 Madie, 131 modernidade, 174, 184-185, 187, 191, 193,196,198 crítica da, 34 epistemologia da, 352 jurisprudência da, 70,74,204 moeda, 80, 96 Moisés, 307 ' Montesquieu, 113 More, 190 morte do homem, 33-34 morte, 198, 206, 219, 242, 278, 285,290, 299,309,311, 314,320,323, 327,335, 339, 361,365,368- 370,378,381,383 motivo, 247 Mouffe, 179,184 Moylan, 187,191 mulheres (ver também feminismo) multiculturalismo, 175 multiplicidade mundo, 342, 344 e humanidade, 278 domínio do pelo homem, 198 Murdoch, 171 Muro de Berlim, 99 Murphy, 227,237,239,242

nacionalismo, 116,121, 221 n acionalism o globalizad o, 221

Nações Unidas, 99, 105,- 115, 127, 1.35-136, 143-144, 146, 156, 178, 295, 334 C o m issão de D ire ito s H u m an os, 1 3 1 , 1 3 6 ,1 3 8

Nagel, 255, 346 Nancy, 22, 150, 221-222, 226, 266, 349, 377 Napoleão, 23,125,170 Naraghi, 118 natureza dissolvida em lei do estado, 204 pensamento grego, 40-48, 60 matéria, 97 positivação da, 38 redu2Ída à matéria inerte, 199 estado de natureza, 294 natureza humana, 190,195,200,206-208, 212,218,268, 253,266,270, 350,358, 361,370,373 nada da, 205 tensão dentro da, 104 nazistas, 123,141 Nead, 74,308,332 negociações comerciais, 138,140 Neumann, 237 Nev/ton, 80 Niethamer, 23 Nietzsche, 27,33-34,40,49,128,207,214 vontade de poder, 214 niilismo, 219,223 niilismo técno-jurídico, 251 Nino, 243-245,248 nominalismo, 75, 85 nomos, 42-44,46-47,57,66-67,84 norma, 239,251,292,353,361,367 Noráe, 239, 245, 247 Nova Era, 325 nova. ordem mundial, 279,333 limitações da, 344 Nuremberg, 126,132 Nussbaum, 43

414 C o s t a s D o u z in a s

objetivismo, 238 ONGs, 105,145,152 ontologia, 219, 205, 209, 216, 240, 248, 261, 266, 352,354, 356 ontologia da alteridade, 356-357 opressão, 294,296-297,325,345-346,375 origens do Direito origens ideacionais, 36 origens institucionais, 36 Osbome, 173, 291 OTAN, 139-141,144-147, 152,178, 320, 333-334 Outro necessidade de acomodar os muitos, 358 objedficar o Outro, 367

Ovídio, 50 Owen (R), 190 Owen (T), 194 Paine, 25, 80,101,118 Panníck, 238 Paolucci, 69 Parmènides, 41 Partido Trabalhista Novo Partido Trabalhista, 286,344 como ponto final da história, 286 Pasvolsky, 128 Paul, 32 Perry, 31 perspectiva semiótica, 261 pessoas em busca de asilo, ver refugiados Peterson, 115 Pilger, 139 Pinochet, 133,156 Platão, 42,48-53,58-59,65,68-69,83,211 concepções neoplatônicas, 75 Pockock, 113 poder legislativo, 294 poder, 162 conceito temporal e religioso de, 233 PolPot, 148 polifonia, 200, 258 polis, 45-40, 51-53, 55, 60,68, 78,88 política, 83, 92,159,168,180

Potnponius, 62 Portalis, 111 positivismo (ver também positivismo jurí­ dico), 238-239 positivismo jurídico, 248, 250,252, 256 pós-modemidade, 19,24,29-30,154-155, 160, 253, 279, 297,, 325, 337, 342, •, 346-348,350,361,374,379 substância moral da, 361 princípio dialético pós-moderao, 384 liberdade pós-moderna, 185 sociedade pós-moderna, 222 utopia pós-moderna, 347 classe média satisfeita da, 189 Possidônio, 63 Pottage, 316 Poulantzas, 179 povos do mundo, 128 Praça da Paz Celestial, 138 pragmáticos, 253, 345 prazer, veja felicidade Priesdey, 118 prisioneiros, 194,298 Puffendorf, 66 Quebec, 150 Quesnot, 145 raciocínio jurídico, 245 afirmações universaiistas da razão jurí­ dica, 186 raciocínio prático, 372 racismo, 362 Radamanto, 50 Radin, 270,285,288 Rawls, 21, 78, 335 razão (ver também raciocínio jurídico, ra­ ciocínio prático), 23 essência do Estado, 79 razão instrumental, 85 razão política, 168 razão do capital, 175 razão a cavalo, 125 rebelião contra a teocracia, 77 reino da razão, 201 Reagan 136,147

415 In

d ic e r e m is s iv o

realismo jurídico, 372 reducionismo econômico, 185 refugiados, 252, 263, 288, 320, 363, 366-367,370-371,381 alteridade absoluta, 154 refugiado dentro de mim, 371 ameaça à idenódadenacional, 154 regra, 54,240-241,251,265,283,333-334, 353,361 rei, 226-230,241,335 religião, 335 Renascimento, 196 Renaut, 29, 32-35, 43 retórica, 232, 263-264, 333, 372-373 revolução, 170 174, 198-199, 204, 217, 229-230,232-233,269 Revolução Francesa, 117,128,159,161, 170, 172, 174, 183-184, 188, 229, 237, 256 revolução liberal, 279 revolução proletária, 173 revolução social, 170 . Ricoeur, 32 Rimbaud, 310, 357 Robinson (F), 105 Robinson 0 ), 40 Robinson (M), 145,147 Rockmore, 219 • Rodley, 156 Roma, 226 romanos, 40,195 conceito de direito individual, 62-63, 230 jusdça, 56-57 Direito Natural, 58-60 Rorty, 140, 253, 256, 260-261 Rosenberg, 108 Rosenfeld, 270 rosto, 355 Roth, 237 Rousseau, 36,74, 76-77, 80, 83,103,117, 140,163,187,206,212,231-233 Ruanda, 132,133,144,149,152 Rudden,100 Ryan, 115

Saatchi & Saatchi, 279 sabedoria prática, 57,161 Saddam Hussein, 139,144,148 Saint-Étienne, 102 Saleci, 109,303,313, 317-318,320-321 castração simbólica social, 318,320 Sané, 137 São Paulo, 66,196 Sarat, 179 Sartre, 22,207-209, 219,352,354 Sayre, 51 Scarry, 299 Scheffer, 133 Scheuerman, 237 Schlag, 239, 246 Schroeder, 239, 275 Schutz, 316 Schwab, 99 Scott, 3 8 ,4 1 ,1 1 0 ,1 1 2 ,1 2 4 Segunda Guerra Mundial, 36 semelhante, 355, 358,-359 senso comum, 345 ser em comum, ver comunidade de ser junto Sérvia, 142 Seve, 33 Shakespeare, 140-141 Shapiro, 31 Shkíar, 69 Short, 147 Shroeder, 139,270-271,285,287-291,303 Shute, 155,184,253 Singer, 195 Sloterdijk, 30, 374 soberano, 224-225, 228, 230, 232, 250, • 296, 315,333,339-340,379-380 soberania do cidadão, 229,232 soberania igualitária, 229 monárquica substituída pela popular, 229 soberania parlamentar, 251,335 soberania popular, 229, 235 socialismo, 74, 80,291 sociedade

416 C o s t a s D o u z in a s

recebendo prioridade em relação ao in­ divíduo, 124 sociedade pós-moderna, 222, 337 sociedade de consumo, 32 sociologia, 123 Sócrates, 42, 49-53, 255 sofistas, 43, 46-49, 65,187 solidariedade, 282, 360 sonho americano, 104 Sophocles, 42 Sprinkler, 382 St Simon, 189 Stalin, 128,141,148 Starmer, 238, 319 Steiner, 133,150 Stone, 195 v! Strauss, 28-29, 32, 41, 44, 50, 53, 58, 71, 89, 91-92, 97, 125-26, 161, 165* 167-168,195,249-250,257 Straw, 319 Suarez, 75, 77 subjectum/subjectus, 232, 234 subjetivismo, 238 com propriedade, 280-5 Suharto, 138 sujeito, 164,171,188, 193 na psicanálise, 303,313 sujeiro jurídico, 193, Í95,197-198, 225, 239, 241-242, 245-246, 248, 250, 265, 267, 283, 296, 272, 282, 287, 290, 322, 329, 335, 340, 353, 372 379 sujeito jurídico distinto da pessoa real, 245-247 metafísica da subjetividade, 35 o conceito de, 225,233,248,379 Taine, 166 Taylor (Ç), 104, 276 Taylor (M), 311 Taylor (T), 252 . tecnologia, 214, 216, 223, 327 Têniis, 58 teologia política, 226, 233 teoria da lei como comando, 64 teoria do discurso, 180

teoria jurídica, veja jurisprudência teoria racial crítica, 180, 300 teoria social, 123 teóricos dos direitos ridicularizados como radonalistas meta­ físicos, 160-161,165 texto, 242, 372-373 Thatcher, 75, 237 Thébaud, 58 Thompson (B), 237 Thompson 0 ,1 9 5 Tierney, 31-32, 39, 73, 75 Timor Leste, 24,138-139,152 Tolbert, 133 Tocquevüie, 117 tortura, 298-299, 320, 365 totalitarismo, 95 • tradição constitucional, 162 tradição judaica, 52, 206 Trasímaco, 39, 49-50 Tribunal de Tóquio, 127,132 Tribunal Europeu de Direitos Humanos, 132,136 tribunal para crimes de guerra, 2/«-Tribu­ na] Penal Internacional Tribunal Penal Internacionai, 132 oposição dos EUA, 132,142,151 Tsaitourides, 87 Tucídides, 141 Tuck, 63, 75-76, 251 Tully, 133 Tumer, 171 Turquia, 138 UE, 137-138 eurocratas regados a vinho francês, 138 Ulman, 227 Ulpiano, 62, 70 União Soviética, 135,137,179 universalidade, 202, 209, 213, 244, 264, 273,282,291,352 do nada, 209 Urmson, 53. utilitarismo, 50, 8 0 ,8 6 ,1 2 1 ,1 2 5

417 ÍN D IC E REM ISSIVO

utopia, 21, 50, 53, 70, 77-78, 81, 98, 178, 186, 189-191, 253, 279, 297-298, 325, 339,342-347,375,380-384 paradoxo da, 345 esperança utópica, 224,343,345-347 tribunal utópico, 364 Varikas, 110 Vartieir, 194 Vattimo, 24 verdade, 198-199,207,211, 213-215, 310, 312, 3 1 7 ,3 3 2 , 339, 352 Vernant, 200 Vidal-Naquet, 200 Vilia, 219 Vüley, 20, 29, 32, 53, 56, 58-59, 61,-65, 70-73, 75-76,160,249-250 Vining, 245 Voltake, 205 Von Masoch, 245 vontade, 199, 234, 240 vontade gerai, 211,214, 216,244,250 vontade de vontade, 202,205-207, 214, 240

vontade de querer, 205,243 Waddington, 142-143 Wade, 123, 238 Waldron, 28,121,254 Walzer, 141,251 Warrington, 24,41,66,108,160,175,180, 1 98,200,207,231,247,312,339,354, 373 Washington, 118 Watkins, 231 Weber, 123-124, 217,237 Whig, 27 Wilberforce, 115 Wilde, 325 Williams, 300 Wittich, 237 Wolf, 39 Wollstonecraft, 252 Young, 294, 296 Zizek, 277,303,340

Sobre o autor Costas Douzinas, professor de Direito, é Diretor dolnstítuto de Humanidades Birkbeck, Universidade de Londres.