Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes: Eine Untersuchung über die Veränderungen der Personalstruktur im öffentlichen Dienst und die Verankerung des Berufsbeamtentums im Grundgesetz [1 ed.] 9783428423583, 9783428023585

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 138

Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes Eine Untersuchung über die Veränderungen der Personalstruktur im öffentlichen Dienst und die Verankerung des Berufsbeamtentums im Grundgesetz

Von

Jörg Jung

Duncker & Humblot · Berlin

JÖRG JUNG

Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes

Schriften zum öffentlichen Band 138

Recht

Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes Eine Untersuchung über die Veränderungen der Personalstruktur i m öffentlichen Dienst und die Verankerung des Berufsbeamtentums im Grundgesetz

Von Dr. Jörg Jung

DUNCKER & HUMBLOT/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1971 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1971 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 02358 7

Meinen Eltern

Vorwort Fragen der Personalstruktur i m öffentlichen Dienst rücken — wie auch ihre Behandlung auf dem diesjährigen 48. Deutschen Juristentag zeigt — mehr und mehr in das Blickfeld der Diskussion um neue Formen öffentlicher Verwaltung. Als Beitrag zu diesem Problemkreis möchte sich auch vorliegende Arbeit verstehen. Die Untersuchung lag i m Wintersemester 1969/1970 als Dissertation der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München vor. Das Manuskript wurde i m Oktober 1969 abgeschlossen; neues Schrifttum konnte noch bis Mai 1970 berücksichtigt werden. Meinem verehrten Lehrer, Herrn Privatdozent Dr. Heinrich Scholler, fühle ich mich für seine verständnisvolle und sorgfältige Betreuung in besonderem Maße verbunden. Zu Dank bin ich dem Freistaat Bayern verpflichtet, der m i r über die Universität München einen großzügigen Druckkostenzuschuß gewährte. Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann danke ich für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Schriften zum öffentlichen Recht". München, i m September 1970

Jörg Jung

Inhaltsübersicht

ERSTER T E I L Einleitung A. Die Personalausdehnung der öffentlichen Verwaltung und Parkinson's Gesetz

23

B. Notwendigkeit und Aktualität einer Untersuchung über Veränderungen der Personalstruktur i m öffentlichen Dienst

24

C. Überblick über den behandelten Problemkreis

25

ZWEITER TEIL Die Veränderungen der Personalstruktur i m öffentlichen Dienst und die V e r a n k e r u n g des Berufsbeamtentums i m Grundgesetz

Erster Abschnitt Der Begriff des öffentlichen Dienstes und seiner Angehörigen A. Der Begriff des öffentlichen Dienstes

26

B. Die Angehörigen des öffentlichen Dienstes

29

C. Ausklammerung personalstruktureller Untersuchungen der einzelnen Berufsgruppen im öffentlichen Dienst

innerhalb

31

Zweiter Abschnitt Die Veränderungen der Personalstruktur im öffentlichen Dienst A. Die Geschichte des öffentlichen Dienstes I. Die Geschichte des Berufsbeamtentums

32 32

1. Von den Anfängen des Berufsbeamtentums bis zum Ende der Monarchie 1918

33

2. Das Berufsbeamtentum in der Weimarer Republik

36

3. Das Beamtentum in der nationalsozialistischen Zeit

37

10

Inhaltsübersicht 4. Die Entwicklung seit 1945

38

(1) Die Lage in der DDR

38

(2) Die Entwicklung in der BRD

39

I I . Die Geschichte der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes

41

1. Die Aufnahme der Angestellten und Arbeiter in den öffentlichen Dienst

42

2. Die Entwicklung des Dienstrechts Arbeiter im öffentlichen Dienst

44

der Angestellten

und

B. Untersuchungen zur Personalstruktur im öffentlichen Dienst

47

I. Vorbemerkung

47

I I . Die Personalstruktur im öffentlichen Dienst der Gebietskörperschaften (ausschließlich Bahn und Post und der wirtschaftlichen Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit)

48

1. Die Personalstruktur im öffentlichen Dienst der Gebietskörperschaften zusammen

48

2. Die Personalstruktur im öffentlichen Dienst der einzelnen Gebietskörperschaften

51

(1) Entwicklung innerhalb des Reichs bzw. Bundes von 1927 bis 1967

51

(2) Entwicklung innerhalb der Länder

53

a) Entwicklung innerhalb der Länder insgesamt von 1927 bis 1967

53

b) Entwicklung innerhalb der Länder (ohne Stadtstaaten) von 1927—1966

54

c) Entwicklung innerhalb der Stadtstaaten von 1927 bis 1966

55

(3) Entwicklung innerhalb der Gemeinden und Gemeindeverbände

56

a) Entwicklung innerhalb der Gemeinden und Gemeindeverbände insgesamt von 1927—1967

56

b) Die Personalstruktur der Gemeinden und Gemeindeverbände nach Gemeindegrößenklassen

58

I I I . Die Personalstruktur von Bahn und Post

60

1. Die Entwicklung der Personalstruktur Bundesbahn von 1927—1967

der

Reichs-

und

2. Die Entwicklung der Personalstruktur Bundespost von 1927—1967

der

Reichs-

und

IV. Die Personalstruktur der Wirtschaftsunternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit von Bund, Ländern und Gemeinden

60 61 62

Inhaltsübersicht V. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse Eine auch heute weiter anhaltende Veränderung der Personalstruktur eines Teilbereiches des gesamten öffentlichen Dienstes, der sog. Hoheits- und Kämmereiverwaltungen von Bund (bzw. Reich), Ländern und Gemeinden, zugunsten der Angestellten und zu Lasten der Beamten i m Vergleich zur Weimarer Republik und den letzten Jahren der Monarchie

Dritter

64

Abschnitt

Ursachen dieser Veränderung der Personalstruktur A. Keine minder qualifizierte Tätigkeit der heutigen Verwaltung als bloße Vollzieherin von Gesetzen .

65

B. Personalwirtschaftliche Personalstruktur

67

Erwägungen als Ursache der geänderten

I. Die größere personalmäßige Flexibilität der Verwaltung bei bevorzugter Verwendung von Angestellten gegenüber Beamten

67

I I . Die geringeren finanziellen Auswirkungen bei Beschäftigung von Angestellten gegenüber Beamten

69

C. Einfluß von Technisierung und Komplizierung der Verwaltung auf die Personalstruktur

70

I. Technisierung der Verwaltung

70

I I . Komplizierung der Verwaltung

71

D. Die Änderung der Aufgabenstruktur als Hauptursache der Veränderung der Personalstruktur

73

I. Eingriffs- und Leistungsverwaltung als Kriterien der Einteilung des gesamten Verwaltungsgeschehens

73

I I . Einzeluntersuchungen zur Aufgaben- und Personalstruktur der sog. Hoheits- und Kämmereiverwaltungen von Bund (bzw. Reich), Ländern, Stadtstaaten und Gemeinden in der Weimarer Republik (1930) und der Gegenwart (1966)

75

1. Vorbemerkung

75

2. Reichs- und Bundesverwaltung nach der Verteilung auf einzelne Aufgabenbereiche 1930 und 1966 (ohne Wehrverwaltung)

78

3. Länderverwaltungen (ohne Stadtstaaten) nach der Verteilung auf einzelne Aufgabenbereiche 1930 und 1966

80

4. Verwaltung der Stadtstaaten nach der Verteilung auf einzelne Aufgabenbereiche 1930 und 1966

81

12

Inhaltsübersicht 5. Gemeindeverwaltungen nach der Verteilung auf Aufgabenbereiche 1930 und 1966

einzelne

I I I . Analyse dieser Aufstellungen

82 83

1. Die unterschiedliche Personalstruktur von Eingriffsverwaltung und Leistungsverwaltung 2. Die geänderte Aufgabenstruktur der heutigen Verwaltung .. (1) Die Aufgabenstruktur im liberal-bürgerlichen Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts (2) Die Aufgabenstruktur i m beginnenden 20. Jahrhundert und in der Weimarer Republik (3) Die heutige Aufgabenstruktur der Verwaltung (4) Ursachen der Änderung der Aufgabenstruktur 3. Die veränderte Personalstruktur als Folge der geänderten Aufgabenstruktur

83 87 87 88 88 89 90

Vierter Abschnitt Die Verankerung des Berufsbeamtentums im Grundgesetz und die heutige Personalstruktur im öffentlichen Dienst Erstes Kapitel: Die Personalstruktur des öffentlichen Dienstes im Blickwinkel der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums

92

A. Begriff und Wesen der institutionellen Garantie

92

B. Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums gesetz

im

Grund-

C. Möglichkeit der Verletzung der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums durch die Personalstruktur im öffentlichen Dienst — D. Art. 33 GG als Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Analyse Zweites Kapitel: Personalstruktur

Untersuchung der Verfassungsmäßigkeit im öffentlichen Dienst

95

98 100

der heutigen

A. Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung I. Die heutige Praxis der Stellenbesetzungen im Bereich der nichthoheitlichen Verwaltung I I . Die Verfassungsmäßigkeit dieser Personalstruktur

106 106 107 108

1. Die regelmäßige Nichtberücksichtigung des Berufsbeamtentums in der nichthoheitlichen Verwaltung

108

2. Berufsbeamte als Träger der nichthoheitlichen Verwaltung

111

Inhaltsübersicht (1) Beamtengesetzgebung und nichthoheitliche Verwaltung ..

111

(2) Die Rechtslage nach der Verfassung

112

B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

119

I. Die verwaltungsinterne Charakterisierung der an einem Arbeitsplatz ausgeübten Funktionen als hoheitlich oder nichthoheitlich I I . Die Personalstruktur der Eingriffsverwaltung 1. Die heutige Praxis der Stellenbesetzungen innerhalb Eingriff sverwaltung

119 124

der

2. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Personalstruktur I I I . Die Personalstruktur der hoheitlichen Leistungsverwaltung

124 124 127

1. Die heutige Praxis der Stellenbesetzungen im Bereich der hoheitlichen Leistungsverwaltung

127

2. Die Personalstruktur der Leistungsverwaltung im Lichte der Verfassung

130

(1) Stellungnahme von Schrifttum und Rechtsprechung

130

(2) Die Leistungsverwaltung in der Sicht der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" des Art. 33 Abs. 4 GG

132

a) Grammatische Auslegung des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG aa) Kriterium des allgemeinen Sprachgebrauchs bb) Kriterium des spezifisch juristischen Sprachverständnisses b) Historische Auslegung des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG aa) Die Materialien zum Grundgesetz bb) Die gesamte Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG u n d 1 9 6 6 b> (ohne Wehr Verwaltung) Aufgabenbereich 1. Allg. und Innere Verwaltung (incl. Oberste Staatsorgane und Ausw. Angel.) 2. Finanz- u. Steuerverwaltung 3. öff. Sicherh. u. Ordnung d)

4. Rechtsschutz 5. Erziehg., Wissensch., Kunst und Volksbildg. 6. Wohlf., soz. Sichrg., Gesundhw. 7. Ernährg., Wirtsch. (einschl. Verkehr)

8. Sonstiges

Gesamte Verwaltung

Eingr. Verw. (2., 3.)

Eingr. Verw. u. Rechtsschutz Überw.Leistgverwaltung (5., 6., 7.)

Angestellte

Prozent. Zuwachsrate

Personal insges.

Jahr

Beamte c)

1930

4 373

55,9

3 443

44,1

7 816

7,0

1966

10 316

44,4

12 926

55,6

23 242

25,4

1930

75 509

85,1

13 181

14,9

88 690

78,9

1966

36 473

85,1

6 369

14,9

42 842

46,9

1930

582

1966

473

1930

—

-

582

0,5

67,0

233

33,0

706

0,7

290

85,8

48

14,2

338

0,3

1966

909

63,3

527

36,7

1436

1,6

1930

444

68,0

209

32,0

653

0,6

1966

785

16,8

3 879

83,2

4 664

5,1

1930

363

77,9

103

22,1

466

0,4

1966

224

22,0

795

78,0

1019

1,1

1930

498

14,9

2 844

85,1

3 342

3,0

1966

5 782

35,8

10 386

64,2

16 168

17,7

1930

8 303

79,3

2 167

20,7

10 470

9,3

1966

395

28,8

976

71,2

1 371

1,5

1930

90 362

80,4

21 995

19,6

112 357

1966

55 357

60,5

36 091

39,5

91 448

1930

76 091

85,2

13 181

14,8

89 272

79,5

1966

36 946

84,8

6 602

15,2

43 548

47,6

1930

76 381

85,2

13 229

14,8

89 610

79,8

1966

37 855

84,2

7 129

15,8

44 984

49,2

1930

1305

29,3

3 156

70,7

4 461

4,0

1966

6 791

31,1

15 060

68,9

21 851

23,9

100

+

197,3

51,7

i T

21,3

+

324,9

+

614,2

+

118,7

+

383,8

86,9

18,6

51,2

49,8

i 389,8 T"

D. Die veränderte Aufgabenstruktur des öffentlichen Dienstes

Die Wehrverwaltung

innerhalb

79

der Bundesverwaltung

1955 e) und 1966b> Aufgabenbereich Wehrverwaltung

Jahr 1955 1966

Angestellte

Beamte 150f) 19 578

13,1 12,2

573f) 58 436

Arbeiter

Personal insges.

50,0

422

36,9

1145

1,0

36,3

82 913

51,5

160 927

59,1

a) Vgl. Einzelschriften zur Statistik des Deutschen Reichs, Nr. 26, S. 22. b) Finanzen und Steuern, Reihe 4, Personal 2. Okt. 1966, S. 17. c) Einschließlich Richter. d) Ohne die in der Finanzstatistik miteriaßten nicht im Vollzugsdienst stehenden Angehörigen des Bundesgrenzschutzes. e) Vgl. Statistik der BRD, Bd. 186, S. 34. f) Aufgliederung in Beamte, Angestellte und Arbeiter an den Bundeshaushaltsplänen 1955 und 1956 geschätzt.

I I . 3. Ursachen dieser Veränderung der Personalstruktur

80

3. L ä n d e r v e r w a l t u n g e n ( o h n e S t a d t s t a a t e n ) nach der V e r t e i l u n g auf einzelne A u f g a b e n b e r e i c h e 1 9 3 0 a> u n d 1 9 6 6 b > Aufgabenbereich

Prozent. Zuwachsrate

Personal insges.

Angestellte

Jahr

Beamte cj

1930

18 123

72,6

6 852

27,4

24 975

6,5

1966

22 252

50,6

21 759

49,4

44 011

5,9

1930

9 535

53,9

8170

46,1

17 705

4,6

1966

48134

62,0

29 450

38,0

77 584

10,4

1930

116 911

98,2

2 165

1,8

119 076

31,2

1966

87 982

92,4

7 248

7,6

95 230

12,8

1930

61 601

79,7

15 725

20,3

77 326

20,2

1966

56 891

68,0

26 779

32,0

83 670

11,2

1930

91 871

96,3

3 489

3,7

95 360

25,0

1966

240 890

90,1

26 453

9,9

267 343

35,8

1930

12 734

62,2

7 745

37,8

20 479

5,4

1966

26 496

34,6

50 028

65,4

76 524

10,2

1930

6 445

70,6

2 686

29,4

9131

2,4

1966

17 999

27,8

46 749

72,2

64 748

8,7

8. Ernährg., Wirtsch. (einschl. Verkehr)

1930

14 978

84,0

2 848

16,0

17 826

4,7

1966

11 726

33,0

23 792

67,0

35 518

4,8

9. Kriegsfolgeaufgaben

1930

14

26,0

40

74,o

54

1966

372

20,3

1458

79,7

1 830

1930

332 212

87,0

49 720

13,0

381 932

1966

512 742

68,7

233 716

31,3

746 458

1930

126 446

92,4

10 335

7,6

136 781

35,8

1966

136 116

78,8

36 698

21,2

172 814

23,2

1930

279 918

90,4

29 549

9,6

309 467

81,0

1966

433 897

82,8

89 930

17,2

523 827

70,1

1. Allg. und Innere Verwaltung (incl. Oberste Staatsorgane und Ausw. Angel.) 2. Finanz- u. Steuerverwaltung з. öff.Sicherh. и. Ordnung

4. Rechtsschutz

5. Unterricht

6. Wissensch., Kunst und Volksbildung 7. Wohlf., soz. Sicherg., Gesundhw. d)

Gesamte Verwaltung Eingr. Verw. (2., 3.) Eingr. Verw., Rechtsschutz u. Unterricht

Uberw.Leistg- 1930 Verwaltung (6., 7., 8., 9.) 1966 a) b) c) d)

34 171 56 593

72,0 31,7

13 319 122 027

28,0 68,3

47 490 178 620

Vgl. Einzelschriften zur Statistik des Deutschen Reichs, Nr. 26, S. 22 Finanzen und Steuern, Reihe 4, Personal 2. Okt. 1966. S. 20-29. Einschließlich Richter. Einschließlich Bau- und Wohnungswesen.

+

76,2

+

338,2

20,0

+

8,2

+

180,4

+

273,7

+

609,1

+

99,2

+

3288,9

+

95,4

+

26,3

+

69,3

+

276,1

0,01 0,2

12,4 23,9

D. Die veränderte Aufgabenstruktur des öffentlichen Dienstes

81

4. V e r w a l t u n g d e r S t a d t s t a a t e n nach der V e r t e i l u n g auf e i n z e l n e A u f g a b e n b e r e i c h e 1930a) und 1966b) Aufgabenbereich 1. Allg. und Innere Verwaltung (incl. Oberste Staatsorgane und Ausw. Angel.)

Jahr

Angestellte

Beamte c)

Prozent. Zuwachsrate

Personal insges.

1930

608

45,7

721

54,3

1329

3,3

1966

7 655

48,6

8111

51,4

15 766

8,7

1930

692

51,0

664

49,0

1356

3,4

1966

7 607

60,4

4 997

39,6

12 604

7,0

1930

9 530

93,7

643

6,3

10 173

25,4

1966

23 450

82,5

4 973

17,5

28 423

15,7

1930

2 488

64,0

1397

36,0

3 885

9,7

1966

9130

72,0

3 542

28,0

12 672

7,0

1930

7 979

88,1

1078

11,9

9 057

22,6

1966

22 991

83,3

4 603

16,7

27 594

15,3

1930

357

26,9

970

73,1

1327

3,3

1966

3 783

28,5

9 468

71,5

13 251

7,3

1930

1767

22,5

6 098

77,5

7 865

19,7

1966

8 981

16,1

46 957

83,9

55 938

31,0

8. Ernährg., Wirtsch. (einschl. Verkehr)

1930

1 984

58,3

1421

41,7

3 405

8,5

1966

1288

27,1

3 471

72,9

4 759

2,6

9. Kriegsfolgeaufgaben

1930

1404

84,8

252

15,2

1656

4,1

1966

4 770

49,0

4 968

51,0

9 738

5,4

1930

26 809

66,9

13 244

33,1

40 053

1966

89 655

49,6

91 090

50,4

180 745

1930

10 222

88,7

1307

11,3

11 529

28,8

1966

31 057

75,7

9 970

24,3

41 027

22,7

Eingr. Verw., Rechtssch. u. Unterricht

1930

20 689

84,5

3 782

15,5

24 471

61,1

1966

63 178

77,7

18 115

22,3

81 293

45,0

Uberw.Leistgverwaltung (6., 7., 8., 9.)

1930

5 512

38,7

8 741

61,3

14 253

35,6

1966

18 822

22,5

64 864

77,5

83 686

46,3

2. Finanz- u. Steuerverwaltung з. öff. Sicherh. и. Ordnung

4. Rechtsschutz

5. Unterricht

6. Wissensch., Kunst und Volksbildung 7. Wohlf., soz. Sicherg., Gesundhw. d)

Gesamte Verwaltung Eingr. Verw. (2., 3.)

a) b) c) d)

Vgl. Einzelschriften zur Statistik des Deutschen Reichs, Nr. 26, S. 22. Finanzen und Steuern, Reihe 4, Personal 2. Okt. 1966, S. 30—32. Einschließlich Richter. Einschließlich Bau- und Wohnungswesen.

6 Jung

+ 1086,3

+

829,5

+

179,4

+

226,2

+

204,7

+

898,6

+

611,2

+

39,8

+

488,0

+

351,3

+

255,9

+

232,2

+

487,1

82

I I . 3. Ursachen dieser Veränderung der Personalstruktur

5. G e m e i n d e v e r w a l t u n g e n n a c h der V e r t e i l u n g auf einzelne A u f g a b e n b e r e i c h e 1 9 3 0 a ) u n d 1 9 6 6 b )°) Aufgabenbereich

1. Allg. Verwaltung 2. Finanz- u. Steuerverwaltung

Jahr

Beamte

1930

29 230

1930

13 728

1930

107 523

1930

6. Wohlf., soz. Sicherg., Gesundhw.

1930

7. Bau- und Wohngsw. (einschl. Verkehr)

1930

Gesamte Verwaltung

Eingr. Verw. (2., 3.)

Eingr. Verw. u. Unterricht Uberw.Leistgverwaltung (5., 6., 7., 8.)

72,4

5 239

27,6

87,7

95,1

2 864

5 577

12,3

4,9

1966

5. Wissensch., Kunst und Volksbildung

9. Sonstiges

36,7

1966 20 513

8. Anst. und Einrichtungen

16 959

1966

1930 з. öff. Sicherh. и. Ordnung 1966

4. Unterricht

63,3

2 463

25,9

7 053

74,1

1966 47 864

55,5

38 392

44,5

1966 16 768

66,9

8 297

33,1

1966 1930

13 497

74,2

4 686

25,8

1966 1930 1966

308

70,3

130

Prozent. Zuwachsrate

Personal insges.

Angestellte

29,7

46 189

13,5

70 453

16,7

18 967

5,6

39 901

9,5

23 377

6,9

46 393

11,0

113 100

33,2

21321

5,1

9 516

2,8

13 480

3,2

86 256

25,3

142 749

33,8

25 065

7,3

60 915

14,4

18 183

5,3

26 780

6,3

438

0,1

-

73,8

89 197

26,2

341 091

1966

129 643

30,7

292 349

69,3

421 992

1930

34 241

80,9

8 103

19,1

42 344

12,4

86 294

20,4

155 444

45,6

107 615

25,5

1966 141 764

91,2

13 680

8,8

1966

1966

+

110,4

+

98,5

—

81,2

+

41,7

+

65,5

+

143,0

+

47,3

-

251 894

1930

52,5

-

1930

1930

+

80 592

58,0

58 428

42,0

139 020

40,7

243 924

57,8

4-

23,7

+

103,8

—

30,8

+

75,5

a) Vgl. Einzelschriften zur Statistik des Deutschen Reichs, Nr. 26, S. 22. b) Finanzen und Steuern, Reihe 4, Personal 2. Okt. 1966, S. 38. c) Eine Aufgliederung nach Beamten und Angestellten innerhalb der einzelnen Aufgabenbereiche ist seit 1955 nicht erfolgt.

D. Die veränderte Aufgabenstruktur des öffentlichen Dienstes

83

I I I . Analyse dieser Aufstellungen

1. D i e u n t e r s c h i e d l i c h e P e r s o n a l s t r u k t u r v o n E i n g r i f f s v e r w a 11 u n g und Leistungsverwaltung Die Tabellen zeigen die heute völlig verschiedene Personalstruktur der typischen Eingriffs- und der überwiegenden Leistungsverwaltungen. Während die Eingriffsverwaltung auch heute von keiner nennenswerten Personalstrukturverschiebung i m Sinne einer stärkeren Berücksichtigung von Angestellten betroffen ist, hat die Leistungsverwaltung eine einschneidende Änderung in der Zusammensetzung ihres Personals erfahren. Der Eingriffsverwaltung ist sowohl i n der Weimarer Republik als auch heute die Beschäftigung von Angestellten wesensfremd. So w i r d das Hauptaufgabengebiet der Eingriffsverwaltung, öffentliche Sicherheit und Ordnung, auch heute fast ausschließlich von Beamten (Polizei) getragen. Deren prozentualer Anteil i m Vergleich zu den Angestellten ist hierfür beredtes Beispiel (1966: Länder: 92,4%; Stadtstaaten: 82,5 %>; Bund: 67,0%). Aber auch das Personal der Finanz- und Steuerverwaltung besteht in der Weimarer Republik und auch i n der Gegenwart hauptsächlich aus Beamten (1966: Bund: 85,1%; Länder: 62,0%; Stadtstaaten: 60,4%). Die geringe personelle Bedeutung der Angestellten auf dem Gebiet der Eingriffsverwaltung w i r d besonders augenfällig, wenn man berücksichtigt, daß heute durchschnittlich i n den typischen Aufgabenbereichen der Eingriffsverwaltung, öffentliche Sicherheit und Ordnung, Finanzund Steuerverwaltung, einem Angestellten innerhalb der Bundesverwaltung fünf bis sechs Beamte, innerhalb der Länderverwaltungen und der Verwaltung der Stadtstaaten drei bis vier Beamte gegenüberstehen. Dagegen sind i n den Aufgabenbereichen überwiegender Leistungsverwaltung (ohne Unterrichtswesen) die Beamten heute weitgehend verdrängt. Ihre Personalstärke erreicht i n keinem Gebiet überwiegender Leistungsverwaltung mehr die Anzahl der Angestellten. I n den meisten Aufgabenbereichen befinden sich die Beamten sogar i n einer auffallenden Minderheit. Erwähnt sei nur das Aufgabengebiet der Wohlfahrt, der sozialen Sicherung und des Gesundheitswesens. Hier beträgt 1966 der prozentuale Anteil der Beamten i m Vergleich zu den Angestellten innerhalb der Bundesverwaltung 22,0 %, innerhalb der Länderverwaltungen (ohne Stadtstaaten) 27,8 %, innerhalb der Verwaltung der Stadtstaaten sogar nur 16,1 %. 6'

84

I I . 3. Ursachen dieser Veränderung der Personalstruktur

So entfallen i n den überwiegenden Leistungsverwaltungen (ohne Unterrichtswesen) 1966 durchschnittlich bei der Bundesverwaltung und den Länderverwaltungen auf einen Beamten mehr als zwei, bei der Verwaltung der Stadtstaaten sogar mehr als drei Angestellte. Die gegensätzliche Personalstruktur von Eingriffs- und Leistungsverwaltung hatte sich i n der Weimarer Republik schon deutlich abgezeichnet. Innerhalb der überwiegenden Leistungsverwaltung hatten die Angestellten schon ein beträchtliches Gewicht. So betrug hier der prozentuale Anteil der Angestellten innerhalb der Länderverwaltungen (ohne Stadtstaaten) 1930 schon 28,0 %>, innerhalb der Verwaltung der Stadtstaaten 61,3 % und bei der Reichsverwaltung sogar schon 70,7 %. Eine Sonderstellung nimmt lediglich das Unterrichtswesen ein. Obwohl zur Leistungsverwaltung gehörend, w i r d seine Personalstruktur auch gegenwärtig von einer fast ausschließlichen Verwendung von Beamten bestimmt (1966: Länderverwaltungen: 90,1 °/o; Verwaltung der Stadtstaaten: 83,3%). I n diesen Zahlen spiegelt sich die grundsätzlich einheitliche Anstellung der Lehrkräfte als Beamte wider. Die Abhängigkeit der Personalstruktur von den übergeordneten K r i terien der Eingriffs- und Leistungsverwaltung zeigt sich umso deutlicher, je genauer der zu untersuchende Personalbestand diesen Kriterien unterstellt werden kann. So soll abschließend die Personalstruktur des Geschäftsbereiches einer obersten Landesbehörde analysiert werden, da durch die statistische Aufschlüsselung dieses Personals nach einzelnen Dienststellen eine weitergehende Zuordnung zur Eingriffs- oder Leistungsverwaltung erreicht werden kann, als dies bei dem nach umfassenden Aufgabenbereichen gegliederten Personalbestand möglich ist. Als Beispiel wurde die strukturelle Zusammensetzung des Personals des Ministerialbereichs des Bayerischen Staatsministeriums des Innern 5 7 gewählt, weil sich hier vielfältige Aufgaben der Eingriffs- und Leistungsverwaltung ergeben. Auffallend hoch ist der prozentuale Anteil der Beamten i n den Dienststellen typischer Eingriffsverwaltung. So stehen beim Landeskriminalamt 5 8 67,1 %, bei Land- 5 9 , Grenz- 60 und Bereitschaftspolizei 61 sogar mehr als 90 % des Personals (einschließlich Arbeiter) i m Beamtenverhältnis. 57 Die Tabelle zur Personalstruktur des Ministerialbereiches des BayStMI vgl. i m Anhang I. 38 Zum Aufgabenbereich vgl. Art. 38 ff. des Gesetzes über die Organisation der Polizei in Bayern (POG) vom 20.10.1954 (BayBS I S.450) i. d. F. der Bekanntmachung vom 25. 7.1968 (GVB1. S. 263). 69 Zum Aufgabenbereich vgl. insbes. Art. 211—5 POG; Art. 18 ff. POG. 60 Zum Aufgabenbereich vgl. Art. 25 ff. POG. * 61 Zum Aufgabenbereich vgl. Art. 32 ff. POG.

D. Die veränderte Aufgabenstruktur des öffentlichen Dienstes

85

Innerhalb des Veterinärwesens (Regierungsveterinärräte) 62 sind fast ausnahmslos Beamte tätig (97,8 °/o). Bei den Dienststellen der Obersten Baubehörde 83 und der Bauabteilungen der Regierungen 64 , bei denen Aufgaben teils m i t Eingriffs-, teils m i t Leistungscharakter erfüllt werden, sind die Beamten gegenüber den Angestellten nur i n geringer Überzahl. Dagegen übertrifft i n den Dienststellen überwiegender Leistungsverwaltung das Personal der Angestellten deutlich das der Beamten. So sind bei den dem Staatsministerium des Innern unmittelbar unterstellten Dienststellen des Statistischen Landesamtes (5,8 °/o)65, des Landesamtes für Feuerschutz (9,5 °/o)66, der Staatlichen Bakteriologischen Untersuchungsanstalten (12,6 °/o)67, der Landesimpfanstalt (40 °/o)68, der Staatlichen Chemischen Untersuchungsanstalten (30°/o)69, der Landesstelle für Gewässerkunde (30,2 °/o)70, des Landesamtes für Wasserversorgung und Gewässerschutz (23,6 °/o)71 und des Landesjugendhofes (25,0 o/o) die Beamten weitgehend durch Angestellte und Arbeiter verdrängt.

62 Zum Aufgabenbereich vgl. VO, die Tierärzte betreffend, vom 21.12.1908, Bay BS I I S. 148. 63 Zum Aufgabenbereich vgl. Gesetz Nr. 112 über die behördliche Organisation des Bauwesens und des Wohnungswesens vom 9.4.1948, Bay BS I I S. 413, §§ 21, 3; zu den einzelnen Sachgebieten siehe Koehler-Jansen, Die Bundesrepublik, 1966, Bd. 1, Teilausgabe Bayern, S. 8, 9, 10. 64 Zum Aufgabenbereich vgl. § 2 1 1 des Gesetzes Nr. 112, Bay BS I I S. 413; § 1 Nr. 4a der V O vom 4.7.1949, Bay BS I S. 146; zu den einzelnen Sachgebieten vgl. z. B. bei der Regierung von Oberbayern Koehler-Jansen, a.a.O., S. 15, 16. 65 Zum Aufgabenbereich vgl. V O über das Statistische Landesamt vom 21.12.1908, Bay BS I S. 317 und Gesetz Nr. 61 zur Vereinheitlichung und Vereinfachung der Statistik vom 28.2.1947, Bay BS I S. 317. 66 Zum Aufgabenbereich vgl. V O vom 24. 7.1950 zur Ausführung des Gesetzes über das Feuerlöschwesen vom 17. 5.1946, Bay BS I S. 355. 67 Zum Aufgabenbereich vgl. V O über die Bakteriologischen Untersuchungsanstalten vom 31. 8.1910, Bay BS I I S. 111 und V O über die Durchführung des Lebensmittelgesetzes vom 4.4.1955, Bay BS I I S. 340. 68 Zum Aufgabenbereich zählen primär die Forschungsaufgaben im Bereich des Impfwesens (z. B. Herstellung von Impfstoff, virologische Diagnostik). 89 Zum Aufgabenbereich vgl. V O über die Chemischen Untersuchungsanstalten vom 27.1.1884, Bay BS I I S. 379 und V O über die Durchführung des Lebensmittelgesetzes vom 4. 4.1955, Bay BS I I S. 340. 70 Zum Aufgabenbereich vgl. V O über die Errichtung einer Landesstelle für Gewässerkunde vom 18. 6.1898, Bay BS I I S. 568. 71 Zum Aufgabenbereich vgl. V O über das Landesamt für Wasserversorgung und Gewässerschutz vom 21.12.1908, Bay BS I I S. 568 und Gesetz über die Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Gewässerschutzes vom 17.11.1956, Bay BS I I S. 569.

86

I I . 3. Ursachen dieser Veränderung der Personalstruktur

I n d e n B e h ö r d e n der U n t e r s t u f e m i t v o r w i e g e n d e m L e i s t u n g s c h a r a k ter, d e n S t a a t l i c h e n G e s u n d h e i t s ä m t e r n (27,6 °/o) 72 , d e n L a n d b a u ä m t e r n u n d U n i v e r s i t ä t s b a u ä m t e r n (31,3 °/o) 73 , d e n S t r a ß e n b a u ä m t e r n (7,9 °/o) 74 u n d d e n W a s s e r w i r t s c h a f t s ä m t e r n (14,2 °/o) 75 s i n d die B e a m t e n d e u t l i c h i n der Minderzahl. A u f f a l l e n d g e r i n g ist auch d e r p r o z e n t u a l e A n t e i l der B e a m t e n i n d e r M i t t e l s t u f e n b e h ö r d e d e r A u t o b a h n ä m t e r (6,1 °/o) 76 . E i n Vergleich der Personalstruktur der Hauptbehörde der U n t e r stufe, der L a n d r a t s ä m t e r , m i t der H a u p t b e h ö r d e der M i t t e l s t u f e , d e n R e g i e r u n g e n , zeigt, daß b e i d e n L a n d r a t s ä m t e r n p r o z e n t u a l m e h r B e a m t e als b e i d e n R e g i e r u n g e n beschäftigt w e r d e n . Dies steht i m E i n k l a n g m i t der unterschiedlichen Aufgabenstruktur v o n Landratsämtern u n d R e g i e r u n g e n : die R e g i e r u n g e n 7 7 n e h m e n i m V e r h ä l t n i s z u d e n Landratsämtern 78 m e h r Aufgaben der Leistungsverwaltung wahr.

72 Zum Aufgabenbereich vgl. Gesetz über die Vereinheitlichung des Gesundheitswesens vom 3.7.1934, RGBl. I S. 531, 794; Erste D V vom 6.2.1935, RGBl. I S. 177, Zweite D V vom 22.2.1935, RGBl. I S. 215 und Dritte D V vom 30. 3.1935, RMB1. S. 327. 73 Zum Aufgabenbereich der Landbauämter vgl. §§ 36, 38 der VO, die Organisation des Staatsbauwesens betreffend, vom 23.1.1872, Bay BS I I S. 405; die Universitätsbauämter erfüllen für die Universitätsgebäude die bei Staatsgebäuden den Landbauämtern zukommenden Aufgaben. 74 Zum Aufgabenbereich vgl. § 1 der V O zum Vollzug des FStrG vom 22.10. 1955, Bay BS I I S. 573, und §§ 40 ff. der V O über die Organisation des Staatsbauwesens vom 23.1.1872, Bay BS I I S. 405. 75 Zum Aufgabenbereich vgl. V O über die Regelung des kulturtechnischen Dienstes vom 21.12.1908, Bay BS I I S. 570; Erstes Gesetz zur Vereinfachung der staatlichen Bauverwaltung vom 27.7.1953, Bay BS I I S. 413; §2 der VO vom 9.8.1902, Bay BS I I S. 569; § 7 der V O vom 27.8.1925, Bay BS I I S. 571; Bekanntmachung vom 13.3.1920, Bay BS I I S. 363. 70 Zum Aufgabenbereich vgl. § 1 I I der V O über die Einrichtung und Organisation der staatlichen Behörden für das Bauwesen in der Unterstufe vom 18.12.1956, Bay BS I I S. 408, und §§ 1, 3 der V O zum Vollzug des FStrG vom 22.10.1955, Bay BS I I S. 573; vgl. Art. 75 Bay StrWG i.d.F. der Bekanntmachung vom 25.4.1968 (GVB1. S. 64). 77 Zum Aufgabenbereich vgl. V O vom 4.7.1949, Bay BS I S. 146; vgl. Mang-Maunz-Mayer-Obermayer, Staats- und Verwaltungsrecht in Bayern, S. 112; siehe zu den einzelnen Abteilungen und Sachgebieten der Regierung von Oberbayern Koehler-Jansen, a.a.O., S. 15 f. 78 Das Landratsamt hat eine Doppelstellung; es ist teils Staatsbehörde, teils Kreisbehörde. Zum Aufgabenbereich als Staatsbehörde vgl. Art. 371, 53 I I der Landkreisordnung für den Freistaat Bayern vom 16.2.1952 (Bay BS I S. 515); dazu vgl. Massem, Bayer. Kommunalgesetze, Art. 37 L K r O Anm. 1-4. Zum Aufgabenbereich als Kreisbehörde (eigener und übertragener Wirkungskreis) vgl. Art. 4-6 LKrO.

D. Die veränderte Aufgabenstruktur des öffentlichen Dienstes

87

2. D i e g e ä n d e r t e A u f g a b e n s t r u k t u r der h e u t i g e n V e r w a l t u n g Weiterhin verdeutlichen die Aufstellungen, daß sich die Aufgabenstruktur der heutigen Verwaltung auffallend geändert hat. (1) D i e A u f g a b e n s t r u k t u r im l i b e r a l - b ü r g e r l i c h e n Rechtsstaat d e s 19. J a h r h u n d e r t s I m liberal-bürgerlichen Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts war das Verwaltungsgeschehen fast ausschließlich als Eingriffsverwaltung charakterisiert, auf dem Gebiet der LeistungsVerwaltung kam lediglich dem Unterrichtswesen größere Bedeutung zu 79 . Der Liberalismus, beeinflußt durch die englische und französische Staatstheorie des 18. Jahrhunderts (Locke, Montesquieu, Rousseau), durch die Wirtschaftstheorie der klassischen Nationalökonomie (A. Smith, Ricardo) und durch die politische Philosophie von Kant und W. von Humboldt, betrachtete den Staat lediglich als Hüter der öffentlichen Sicherung u n d Ordnung. Es herrschte die Auffassung, der Bürger solle sein soziales, wirtschaftliches Schicksal selbst gestalten. W. von Humboldt hat die Aufgabenauffassung dieses liberalen Staates zusammengefaßt: „Der Staat enthalte sich aller Sorgfalt für den positiven Wohlstand der Bürger, und gehe keinen Schritt weiter, als zu ihrer Sicherstellung gegen sich selbst und gegen auswärtige Feinde nothwendig ist; zu keinem andern Endzwecke beschränke er ihre Freiheit 8 0 ." Und an anderer Stelle: „ A l l e diese Einrichtungen nun 8 1 haben nachtheilige Folgen, und sind einer wahren, von den höchsten, aber immer menschlichen Gesichtspunkten ausgehenden Politik unangemessen 82 ."

79

Dagegen gab es Anzeichen einer „Leistungsverwaltung" schon i m Mittelalter, z.B. die öffentliche Wohlfahrtspflege (Armenschulen); a.A. Klein, in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 271. 80 W. v. Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Gränzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, S. 39. 81 Gemeint ist „jede Einrichtung des Staates, welche das physische Wohl der Nation zu erhalten, oder zu befördern die Absicht hat". 82 Ebenda, S. 18.

88

I I . 3. Ursachen dieser Veränderung der Personalstruktur

(2) D i e A u f g a b e n s t r u k t u r i m b e g i n n e n d e n 2 0. J a h r h u n d e r t und in der W e i m a r e r R e p u b l i k Auch ausgangs der Monarchie hatte die Eingriffsverwaltung noch ein wesentlich größeres Gewicht als die Leistungsverwaltung (ohne Unterrichts wesen). Dagegen hat sich i n der Weimarer Republik dieses Verhältnis bereits auffallend gewandelt; die Verwaltung hat ihren Charakter als Eingriffsverwaltung weitgehend eingebüßt. Zwar ist die Reichsverwaltung von dieser veränderten Aufgabenstruktur noch wenig berührt, jedoch zeigt sich die aufkommende Bedeutung der vorwiegenden Leistungsverwaltungen (ohne Unterrichtswesen) schon deutlich innerhalb der Länder (ohne Stadtstaaten) und besonders der Stadtstaaten und der Gemeinden 83 . Die vermehrte, oftmals völlig neue Verwaltungstätigkeit auf den Gebieten der Kriegsfolgelasten, der Wissenschaft, der Wohlfahrtspflege, des Gesundheits- und Wohnungswesens und der Ernährung und W i r t schaft spiegelt sich i n dieser Entwicklung wider 8 4 . (3) D i e h e u t i g e A u f g a b e n s t r u k t u r der V e r w a l t u n g Heute werden die Verwaltungen von Bund, Ländern und Gemeinden von einer echten dualistischen Struktur zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung geprägt, wobei die Eingriffsverwaltung weiter zugunsten der Leistungsverwaltung zurücktritt 8 5 . So ist bei allen Gebietskörperschaften eine prozentuale Zunahme des Personals der vorwiegenden Leistungsverwaltungen (ohne Unterrichts88 So beträgt 1930 innerhalb des Reichs der Anteil des Personals der typischen Eingriffsverwaltungen am gesamten Personal noch 79,5%, der der vorwiegenden Leistungsverwaltungen nur 4,0 %. Innerhalb der Länder (ohne Stadtstaaten) stellen dagegen das Personal der typischen Eingriffsverwaltungen nur noch 35,8 %, die Beschäftigten der überwiegenden Leistungsverwaltungen (ohne Unterrichtswesen) schon 12,4 % an der Gesamtzahl der Beschäftigten. Innerhalb der Stadtstaaten und der Gemeinden übertrifft das Personal der überwiegenden Leistungsverwaltungen (ohne Unterrichtswesen) sogar schon das Personal der typischen Eingriffsverwaltungen (Stadtstaaten: typische Eingriffsverwaltungen: 28,8%; vorwiegende Leistungsverwaltungen: 35,6%; — Gemeinden: typische Eingriffsverwaltungen: 12,4%; vorwiegende Leistungsverwaltungen: 40,7%). 84 Vgl. Einzelschriften zur Statistik des Deutschen Reichs, Nr. 18, S. 17. 85 Mayer, a.a.O., S. 14; ders., ZBR 1968, 373; Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, S. 339; Kern, D Ö V 1969, 419 f.; Scheuner, DÖV 1969, 586. So stand auch dieser Strukturwandel im Vordergrund der „Berliner Beamtentage" vom 12.—18.9.1969 (vgl. Berger, D Ö V 1969, 847).

D. Die veränderte Aufgabenstruktur des öffentlichen Dienstes

89

wesen) festzustellen (Bundes- bzw. Reichsverwaltung 86 : 1930: 4,0%; 1966: 23,9%; — Länderverwaltungen: 1930: 12,4%; 1966: 23,9%; — Verwaltung der Stadtstaaten: 1930: 35,6%; 1966: 46,3%; — Gemeindeverwaltungen: 1930: 40,7%; 1966: 57,8 %),während das Personal der typischen Eingriffsverwaltungen — außer i n den Gemeinden — von einem starken relativen Rückgang betroffen ist (Bundes- bzw. Reichsverwaltung 8 6 : 1930: 79,5%; 1966: 47,6%; — Länderverwaltungen: 1930: 35,8%; 1966: 23,2%; — Verwaltung der Stadtstaaten: 1930: 28,8%; 1966: 22,7%; — Gemeindeverwaltungen: 1930: 12,4%; 1966: 20,4%).

(4) U r s a c h e n d e r Ä n d e r u n g der A u f g a b e n s t r u k t u r Diese — auch heute noch anhaltende — Änderung der Aufgabenstruktur der heutigen Verwaltung i m Vergleich zum liberal-bürgerlichen Rechtsstaat und der Weimarer Republik — Zurücktreten der Eingriffsverwaltung zugunsten der Leistungsverwaltung 87 — ist durch die Fortbildung des Rechtsstaates zum sozialen Verteilungsstaat, durch den Wandel der Vorstellung über das Wesen des Staates vom Ordnungsgaranten zum Daseinsvorsorgegarant, zum Leistungsträger, bedingt 88 » 89 . Die Auswirkungen der zunehmenden Industrialisierung und Technisierung, des raschen Bevölkerungszuwachses, der Verstädterung und der fortschreitenden Arbeitsteilung erforderten und verlangen heute immer mehr die sozialgestaltende, lenkende Tätigkeit des Staates, sei sie versorgender, fördernder, vorsorgender oder fürsorgender A r t 9 0 . Die gegenwärtige Bedeutung der Leistungsverwaltung i m Bewußtsein der Bevölkerung w i r d treffend von Salzwedel 91 m i t den Worten gekennzeichnet, daß „von der Wiege bis zur Bahre jedermann Benutzer öffentlicher Daseinsvorsorge bleibe", so daß Thieme 92 überspitzt folgert, „der 86

Ohne Wehrverwaltung. Zu beachten ist, daß in diesen Tabellen nur die Leistungsverwaltung der sog. Hoheits- und Kämmereiverwaltungen, nicht dagegen die gesamte verwaltungsprivatrechtliche Leistungsverwaltung (z. B. Versorgungsunternehmen, vgl. oben) ausgewiesen ist; sonst würde sich das Ansteigen der Leistungsverwaltung in den Zahlen noch viel deutlicher widerspiegeln. 88 Stern, Gedächtnisschrift Hans Peters, S. 237. 89 Beispiel eines äußeren Kennzeichens dieser Entwicklung ist die Einengung des umfassenden Polizeibegriffs zur institutionalisierten Polizei als Hilfs- und Vollzugsorgan; vgl. Loschelder, DVB1. 1957, 820; Knemeyer, AöR 1967, 153 ff. 90 Dagegen sind die Kriegsfolgeaufgaben ihrer Natur nach vorübergehender Art. 91 Salzwedel, Sehr. DBB 35, 38. 92 Thieme, Verwaltungslehre, Rdz. 231. 87

90

I I . 3. Ursachen dieser Veränderung der Personalstruktur

Eingriff in die Freiheit träfe den Bürger oft weniger einschneidend als die Nichtgewährung von Leistungen". Die heute geänderte Aufgabenstruktur ist also Folge der geänderten Sozialstruktur. 3. D i e v e r ä n d e r t e P e r s o n a l s t r u k t u r als Folge der g e ä n d e r t e n Aufgabenstruktur Das mindere Gewicht der überkommenen Aufgabenbereiche, der typischen Eingriffs Verwaltungen (öffentliche Sicherheit und Ordnung, Finanz- und Steuer Verwaltung), dazu des Hechtsschutzes und des Unterrichtswesens 93 , denen die Beschäftigung von Angestellten weitgehend wesensfremd ist, und die gleichzeitig steigende Bedeutung der überwiegenden Leistungsverwaltungen (ohne Unterrichtswesen), in denen die Zahl der Angestellten die der Beamten weit übertrifft, haben daher i n höchstem Maße die Personalstruktur der sog. Hoheits- und Kämmereiverwaltungen von Bund (bzw. Reich), Ländern und Gemeinden beeinflußt 94 . Die auch heute noch fortschreitende Personalstrukturveränderung ist also hauptsächlich eine Erscheinung der gewandelten und weiter sich ändernden Aufgabenstruktur von Bund (bzw. Reich), Ländern und Gemeinden. Wechselwirkungen zwischen Aufgabenstruktur und Personalstruktur sind unverkennbar 95 . 93 So ist deren prozentualer Anteil am gesamten Personal seit 1930 innerhalb der Gemeinden von 45,6 % auf 25,5 %, innerhalb der Länder von 81,0 °/o auf 70,1 %, innerhalb der Stadtstaaten von 61,1 % auf 45,0 °/o, innerhalb des Bundes von 79,8 % auf 49,2 % gesunken. 94 Vgl. Erber, Beilage zur Staats-Zeitung für RhPf, Nr. 1, vom 26. 9.1954 und Nr. 2 vom 3.10.1954; Hartfiel, Das Mitbestimmungsgespräch 1965, 136 f.; Ryffel, Eigenverantwortlichkeit, S. 4651, in: Morstein Marx, Verwaltung. 95 Die gegenseitige starke Beeinflussung wird durch die Feststellung unterstrichen, daß innerhalb der Verwaltung der Gebietskörperschaften, bei denen 1930 die überwiegenden Leistungsverwaltungen (ohne Unterrichtswesen) den größten Raum einnahmen (Stadtstaaten: 35,6%; Gemeinden: 40,7%), der prozentuale Anteil der Beamten am Gesamtpersonal der sog. Hoheits- und Kämmereiverwaltungen (einschließlich Arbeiter) am geringsten (Stadtstaaten: 44,9%; Gemeinden: 51,4%), dagegen innerhalb der Länder (ohne Stadtstaaten), bei denen 1930 Eingriffsverwaltung, Rechtsschutz und Unterrichtswesen die größte Bedeutung zukam (81,0%), der prozentuale Anteil der Beamten am Gesamtpersonal (einschließlich Arbeiter) am höchsten war (79,1 %). 1966 wiesen die Gemeindeverwaltungen den größten prozentualen Anteil der überwiegenden Leistungsverwaltungen (ohne Unterrichtswesen) am gesamten Verwaltungspersonal aus (57,8%); sie hatten gleichzeitig den geringsten prozentualen Beamtenanteil, auf die Gesamtzahl der Beschäftigten bezogen (21,0 %). Dagegen zeichneten sich die Länderverwaltungen (ohne

1. Kap., A. Begriff und Wesen der institutionellen Garantie Vierter

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Abschnitt

Die Verankerung des Berufsbeamtentums im Grundgesetz und die heutige Personalstruktur im öffentlichen Dienst Diese h e u t i g e P e r s o n a l s t r u k t u r i m öffentlichen D i e n s t ist u n t e r d o p p e l t e m B l i c k w i n k e l zu sehen, u n t e r soziologischen u n d verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. D e n soziologischen A s p e k t d e r V e r ä n d e r u n g e n d e r P e r s o n a l s t r u k t u r i m öffentlichen D i e n s t z u beleuchten, hieße, d e n P r o b l e m k r e i s u m die g e w a n d e l t e S t e l l u n g der B e a m t e n , „ d e r e n B e s o n d e r h e i t n i c h t m e h r so ausgeprägt ist w i e i n d e r V e r g a n g e n h e i t " 1 , anzuschneiden, das d u r c h das N e b e n e i n a n d e r v o n B e a m t e n u n d A n g e s t e l l t e n h e r v o r g e r u f e n e S p a n n u n g s v e r h ä l t n i s aufzuzeigen, das n i c h t ohne E i n f l u ß a u f das t ä g liche V e r w a l t u n g s g e s c h e h e n u n d das B e t r i e b s k l i m a b l e i b t 2 » 3 . D i e soziologische Seite k a n n i m R a h m e n dieser D a r s t e l l u n g näher analysiert werden.

nicht

D i e j e t z i g e P e r s o n a l s t r u k t u r i m öffentlichen D i e n s t e r f o r d e r t aber auch eine verfassungsrechtliche W ü r d i g u n g , d i e a u f die F r a g e s t e l l u n g abzielt, ob d u r c h die g e g e n w ä r t i g e s t r u k t u r e l l e Z u s a m m e n s e t z u n g d e r

Stadtstaaten), bei denen 1966 die typischen Eingriffsverwaltungen, Rechtsschutz und Unterrichtswesen die größte Bedeutung beanspruchten (70,1 °/o), durch die vergleichsweise höchste prozentuale Beamtenquote am gesamten Verwaltungspersonal aus (63,2 °/o). Auch der sehr kleine prozentuale Anteil der Beamten an der Gesamtzahl der Beschäftigten der kreisangehörigen Gemeinden (vgl. Tabelle S. 59), die überwiegend keine Gemeindepolizei und -schulen haben, verdeutlicht die Wechselbeziehung zwischen Aufgabenstruktur und Personalstruktur. Eindrucksvollstes Beispiel der Abhängigkeit der Personalstruktur von der jeweiligen Aufgabenstruktur dürfte die Analyse der Bundesverwaltung sein: die seit 1955 stürmisch sich fortsetzende Personalstrukturveränderung zugunsten der Angestellten und Arbeiter ist nicht Folge einer geänderten Zusammensetzung des Personals innerhalb der einzelnen Aufgabengebiete, sondern hauptsächlich — neben dem weiter steigenden Anteil der Leistungsverwaltung im Verhältnis zur Eingriffsverwaltung — Folge des Aufkommens der vorwiegend von Angestellten und Arbeitern getragenen Wehrverwaltung; betrug der prozentuale Anteil des Personals der Wehrverwaltung am gesamten Personal 1955 nur 1,0 °/o, so ist er 1966 auf 59,1 °/o emporgeschnellt (vgl. Tabelle S. 79). 1 Ryffel, a.a.O., S. 466. 2 Loschelder, VerwA 54, 217 ff., insbes. S. 224. 3 Zwischen Angestellten und Arbeitern im öffentlichen Dienst ergeben sich im allgemeinen diese Spannungen dagegen nicht; vgl. die auch für den öffentlichen Dienst zutreffenden Ausführungen von v. Friedeburg, Betriebsklima, daß „zwischen Angestellten und Arbeitern insgesamt nur wenig Kontakt besteht, daß es aber auch keine größeren Spannungen zwischen beiden Gruppen gibt".

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

öffentlichen Bediensteten das Berufsbeamtentum in seiner verfassungsrechtlichen Stellung tangiert wird.

Erstes Kapitel

Die Personalstruktur des öffentlichen Dienstes im Blickwinkel der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums Ausgangspunkt der Problemstellung ist die Untersuchung, ob das Berufsbeamtentum i m Grundgesetz verankert ist. Dies ist zu bejahen, falls das Berufsbeamtentum eine verfassungsrechtliche institutionelle Garantie erfahren hat 4 . Deshalb erscheint es notwendig, Begriff und Wesen der institutionellen Garantie kurz aufzuzeigen. A. Begriff und Wesen der institutionellen Garantie Die Lehre von den unter dem Oberbegriff Einrichtungsgarantien 5 erfaßten institutionellen Garantien und Institutsgarantien wurde i n der Weimarer Republik entwickelt 6 . Schmitt verstand unter institutioneller Garantie die verfassungsrechtliche Gewährleistung „formierter und organisierter und daher umgrenzbarer und unterscheidbarer Einrichtungen öffentlich-rechtlichen Charakters" 7 , unter Institutsgarantie „die verfassungsrechtliche Gewährleistung von privatrechtlichen Rechtsinstituten i m Sinne von typischen, traditionell feststehenden Normenkomplexen und Rechtsbeziehungen" 8 . Diese i n der Folgezeit ausgebaute Lehre 9 ist heute nicht unbestritten. Die Meinungsverschiedenheiten betreffen i m wesentlichen einerseits 4

Maunz, Deutsches Staatsrecht, S. 95 f. Dieser Begriff wurde von Fr. Klein geprägt; vgl. Fr. Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, S. 2. 6 Begründer war C. Schmitt (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, S. 10 ff.; Verfassungslehre, S. 170 ff.; HdbDStR I I , S. 572, 595 ff.) im Anschluß an Martin Wolff (Festgabe für Wilhelm Kahl, S. 3 ff.), der bei der Prüfung von Art. 153 I W R V den Ausdruck „Institutsgarantie" einführte. Befruchtend wirkte die von M.Hauriou (1856—1929) entwickelte Institutionentheorie, die von der Soziologie Dürkheims beeinflußt war; vgl. dazu Schnur, Die Theorie der Institution und zwei andere Aufsätze von Maurice Hauriou und C.Schmitt, Über die Drei Arten des Rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 54 f. 7 C. Schmitt, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, S. 10. 8 C.Schmitt, in: Anschütz-Thoma, HdbDStR I I , S. 596. 9 Zur geschichtlichen Entwicklung der Lehre von den Einrichtungsgaran5

1. Kap., A. Begriff und Wesen der institutionellen Garantie

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die E i n t e i l u n g d e r E i n r i c h t u n g s g a r a n t i e n i n i n s t i t u t i o n e l l e G a r a n t i e n u n d I n s t i t u t s g a r a n t i e n 1 0 , andererseits r ü h r e n sie v o n d e r A b l e h n u n g d e r früher einheitlichen Ansicht einer Antithese v o n Freiheitsgrundrecht u n d i n s t i t u t i o n e l l e r G a r a n t i e h e r 1 1 . Diesen gegensätzlichen A u f f a s s u n g e n i m e i n z e l n e n nachzugehen, e r ü b r i g t sich jedoch, da die A u s e i n a n d e r setzungen i m H i n b l i c k a u f d i e S t e l l u n g des B e r u f s b e a m t e n t u m s b e deutungslos sind. Z w e i M e r k m a l e bestimmen die institutionelle Garantie: die I n s t i t u t i o n u n d die besondere verfassungsrechtliche G e w ä h r l e i s t u n g . D i e I n s t i t u t i o n ist d u r c h z w e i , verschiedenen E b e n e n K r i t e r i e n charakterisiert.

zugehörende

Das eine K e n n z e i c h e n der I n s t i t u t i o n ist e i n K o m p l e x v o n u n t e r v e r fassungsrechtlichen N o r m e n u n d Rechtsbeziehungen a u f d e m G e b i e t des

tien vgl. v. Mangoldt-Klein, GG, I, Vorb. A V I 3 a, S. 83; Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, S. 17 ff. 10 So lehnt Klein (in: v. Mangoldt-Klein, a.a.O., Vorb. A V I 3b-d, S.84ff.) wegen der Fragwürdigkeit der Unterscheidung des öffentlichen vom privaten Recht die Einteilung der Einrichtungsgarantien in institutionelle Garantien und Institutsgarantien i m herkömmlichen Sinne ab. Er unterteilt innerhalb der Einrichtungsgarantien nach dem wesensmäßigen Inhalt der Garantie und der Zuordnung zu den Grundrechten. Den wesensmäßigen Inhalt der Garantie sieht er durch folgende Kriterien bestimmt: 1. (Selbständige) Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte, 2. Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte in Verbindung mit Garantien von (Rechts-)Einrichtungen, 3. Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte in Verbindung mit Grundrechten, 4. Garantien gesellschaftlicher Sachverhalte in Verbindung mit (Rechts-) Einrichtungen und Grundrechten. Zur Zurückweisung der überkommenen Einteilung gelangt auch Scholler, Person und Öffentlichkeit, S. 195 f., i m Hinblick auf die Stellung der Presse. Dürig (in: Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 1 Rdz. 98) glaubt, eine Stellungnahme gegen die Lehre von den Einrichtungsgarantien insgesamt sei möglich, da „ihr ursprüngliches verfassungsrechtliches Anliegen (gegenüber einem i m Zeichen des Gesetzespositivismus allmächtigen Gesetzgeber ein Grundrechtsvernichtungswerk auszuschließen) heute positivrechtlich von Art. 19 I I und 79 I I I erfüllt wird". Er zieht dabei aber nicht in Rechnung, daß Art. 79 I I I G G einen Schutz gegen Verfassungsänderungen, nicht aber einen Schutz gegen Verletzungen der Einrichtungsgarantien seitens der Legislative und Exekutive bietet, und daß die unmittelbare und auch mittelbare A n wendung des Art. 19 I I GG auf die institutionellen Garantien des Art. 28 I I GG (Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung) und des Art. 33 V GG (Gewährleistung des Berufsbeamtentums) sehr umstritten ist. 11 Lerche (Übermaß und Verfassungsrecht, S. 236 ff.), Häberle (Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, S. 70 ff., 92 ff.) und Hesse (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 111 Anm. 4) haben verdeutlicht, daß auch den Freiheitsgrundrechten ein institutioneller Charakter, insbes. im Hinblick auf Art. 19 I I GG, innewohnt.

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

öffentlichen Rechts 12 , der sich als eine i n sich geschlossene, formierte und organisierte Ordnung eines bestimmten Lebensbereiches, als „selbständiges, irgendwie übergeordnetes Phänomen" 13 erweist. Diesen Normenkomplex meint auch das Bundesverfassungsgericht, wenn es von „Grundsätzen" 14 und „Strukturprinzipien" 1 5 spricht. Andererseits stellt sich die Institution als ein i m tatsächlichen Geschehen wurzelndes, als i n der Wirklichkeit funktionierendes Gebilde dar, erschöpft sich also nicht i m normativen Bereich. Die Verknüpfung mit den vielgestalteten Lebens- und Gesellschaftsvorgängen, die Konfrontation mit dem realen Geschehensablauf bringt es m i t sich, daß die Institution nicht nur als statische, sondern auch als wirkende und befruchtende Einheit, nicht nur als Ordnungszusammenhang, sondern auch als Ordnungskraft, nicht nur als „eine juristische Zweckschöpfung" 1 6 , sondern als „höhere empirische Realität" 1 6 aufzufassen ist. Es ist das Verdienst von »Sasse17, dieses den abstrakten Normenkomplex ergänzende reale Moment der Institution in aller Schärfe aufgezeigt zu haben. So w i r d auch eine echte Unterscheidung zu anderen i n der Verfassung aufgenommenen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen „nicht unmittelbar verfassungsorganisatorischen (-konstruktiven, »konstitutiven) Charakters" 18 getroffen 19 und damit der Gefahr der „Institutionalisierung großen Stils" 2 0 begegnet. Das zweite Merkmal der institutionellen Garantie, die ausdrückliche verfassungsrechtliche Gewährleistung, zeigt, daß der Staat sich dagegen schützen und sichern möchte, daß tragende Bestandteile seiner Gesamtordnung in ihren Grundlagen unterlaufen oder aufgehoben werden 21 . Vergegenwärtigt man sich, daß der konkrete Anlaß zur Schaffung von institutionellen Garantien sowohl in der Weimarer Reichsverfassung als 12 Abel, a.a.O., S. 46 f., zeigt auf, daß auch Gewohnheitsrecht zur Bildung einer Institution ausreichend ist. 13 Leisner, Werbefernsehen und öffentliches Recht, S. 202. 14 BVerfG, BVerfGE 1, 178; 11, 274. 15 BVerfG, BVerfGE 8, 332, 343; 11, 215; 15, 195. 16 Sasse, AöR 85, 446. 17 Sasse, a.a.O., S. 446 ff.; ihm folgend Abel, a.a.O., S. 47. Ähnlich auch Lerche, Verfassungsfragen um Sozialhilfe und Jugendwohlfahrt, S. 105: „unter dem Begriff Normenkomplex [darf] nicht nur das formale Gerüst positiver Normen verstanden werden, sondern die Normenwelt in ihrer Wirklichkeit und Handhabung.. 18 Diese Voraussetzung der Institution hebt Fr. Klein, a.a.O., S. 165, erstmals deutlich hervor. 19 Vgl. z. B. Bundeseisenbahn (Art. 80 I I GG und Art. 87 I GG) und Bundespost (Art. 87 I GG). 20 Dürig, a.a.O. 21 Fr. Klein, a.a.O., S. 129.

1. Kap., B. Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums

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auch i m Bonner Grundgesetz die aktuelle Gefährdung und Existenzbedrohung der Institutionen selbst bildete 22 , so sticht diese Funktion besonders hervor. Die Gewährleistung bedarf nicht eines ausdrücklichen namentlichen Ausspruchs in der Verfassung, sie muß sich jedoch zweifelsfrei aus dem Inhalt der Verfassungsnorm ergeben, so daß ein Unterlaufen der Institution gleichzeitig eine Verfassungsverletzung bedeutet 23 . B. Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums im Grundgesetz Das Berufsbeamtentum hat danach eine institutionelle Garantie i m Grundgesetz erfahren, falls es durch deren Voraussetzungen, Institution und besondere verfassungsrechtliche Gewährleistung, charakterisiert ist. Das Berufsbeamtentum ist typisches Beispiel einer Institution 2 4 . Es ist einerseits eine Zusammenschau von Normen und Rechtsbeziehungen öffentlich-rechtlichen Charakters, durch die es als abgeschlossene einheitliche Ordnung m i t der i h m eigentümlichen Ausgestaltung des Dienstverhältnisses zu einem allgemeinen Vorstellungsgebilde erhoben wird, andererseits erweist es sich als in der Wirklichkeit funktionierender Ordnungszusammenhang und Ordnungsfaktor. Überraschend ist es jedoch weder in Art. 33 Abs. 4 GG noch i n A r t . 33 Abs. 5 GG, die Grundlage einer institutionellen Garantie sein können, namentlich aufgeführt. Spricht A r t . 33 Abs. 4 GG von „Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen", so beschränkt sich A r t . 33 Abs. 5 GG mit der auslegungsbedürftigen Formel des „Rechts des öffentlichen Dienstes". Sowohl Art. 33 Abs. 4 GG als auch Art. 33 Abs. 5 GG beinhalten aber das Berufsbeamtentum. A r t . 33 Abs. 4 GG meint ausschließlich das Berufsbeamtentum. Dies ergibt sich bereits aus der grammatischen 25 und historischen 26 Inter22 Fr. Klein, a.a.O., S. 128 f.; Thieme, ZBR 1960, 172; ders., Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 27. Dieser desillusionierende Hintergrund der institutionellen Garantien läßt sich wohl kaum mit der Aussage von Fr. Klein, a.a.O., S. 129, vereinbaren, durch die Garantie werde den Institutionen „eine höhere Würde" verliehen. 23 C. Schmitt, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, S. 14. 24 So auch das BVerfG; vgl. BVerfGE 6, 171; 7, 162; 8, 13, 16; 8, 343; 9, 286; 11, 215. 85 I n einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen nur die Berufsbeamten. Das Recht der Angestellten und Arbeiter i m öffentlichen Dienst gehört dagegen rechtssystematisch zum Arbeitsrecht, weil ihr Dienst-

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

pretation und w i r d durch die Überlegung unterstrichen, daß diese Norm jeden spezifischen Aussagewert verlöre und praktisch inhaltslos wäre, würde sie auch Angestellte und Arbeiter i m öffentlichen Dienst erfassen, da dann auf eine besondere Funktion des Berufsbeamtentums nicht geschlossen werden könnte 27 . Auch A r t . 33 Abs. 5 GG bezieht unter den Oberbegriff „öffentlicher Dienst" das Berufsbeamtentum ein, wie die Entstehungsgeschichte 28 und eine teleologische Interpretation 2 9 dieses Verhältnis — trotz der i m Hinblick auf Aufgaben und Struktur des öffentlichen Dienstes erweiterten Treuepflicht und ungeachtet der durch Anpassungen an das Beamtenrecht gekennzeichneten inhaltlichen Ausgestaltung der Dienstverhältnisse — durch privatrechtlichen Arbeitsvertrag begründet wird und rein arbeitsrechtlichen Prinzipien (z.B. Beendigung der Dienstverhältnisse durch Kündigung; Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bei dienstrechtlichen Streitigkeiten) unterliegt. Dagegen geht Maunz (Deutsches Staatsrecht, S. 291 ff.) mit Rücksicht auf die inhaltliche Ausgestaltung der Dienstverhältnisse von Angestellten und Arbeitern i m öffentlichen Dienst von einer gemischt privatrechtlich - öffentlich-rechtlichen Natur dieser Dienstverhältnisse aus. Diese Auffassung muß bezweifelt werden, da die Angleichsbestimmungen Folge der Anpassungen der Arbeitsverhältnisse an die eigentümlichen dienstlichen Gegebenheiten, an die besondere Struktur i m öffentlichen Dienst sind, die aus dem Nebeneinander von Angestellten (Arbeitern) und Beamten, aus der häufig festzustellenden Gleichheit der Beamten und Angestellten übertragenen Funktionen (vgl. unten S. 127 ff.) resultieren. Schließlich darf nicht übersehen werden, daß auch das Beamtenrecht sich dem Arbeitsrecht annähert, ohne dadurch seinen öffentlich-rechtlichen Charakter zu verlieren (vgl. unten S. 181 ff.). Die Ansicht von Pieck, D Ö V 1966, 217 ff., dem Begriff des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses in Art. 33 I V GG würden auch sonstige beamtenähnliche öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse (z.B. Berufsrichter, Soldaten, Notare) gerecht, ist abzulehnen, da sie das besondere irrationale Moment des Treueverhältnisses des Berufsbeamtentums negiert und so die Begriffe „öffentlichrechtliches Dienst- und Treueverhältnis" und „öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis" (vgl. §§3 DRiG; 1 I SoldG; 1; 7 I I I 1 BNotO) gleichsetzt. 26 Der Ausdruck „Berufsbeamte" wurde nur deswegen durch die Worte „Angehörige des öffentlichen Dienstes" ersetzt, weil man ihn neben dem Relativsatz „die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen" als Pleonasmus empfand; vgl. JöR n.F. Bd. 1, S. 316 f., 323. Den Ausschluß von Wahl- und Ehrenbeamten verdeutlicht auch die Aussage des Abgeordneten Wagner (SPD), durch die einschränkende Wendung „in der Regel" könnten auch ehrenamtlichen Gemeindebeamten hoheitliche Befugnisse übertragen werden (JöR n.F. Bd. 1, S. 317). 27 Die Auffassung, daß Art. 3 3 I V G G nur das Berufsbeamtentum, nicht auch Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst meint, ist nahezu einhellige Meinung; vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 39; v.MangoldtKlein, GG, I I , Art. 33 V I 2, S. 811 f.; Jess, BK, Art. 33 I I 5; BVerfG, BVerfGE 3, 162, 186; 9, 268, 284; BAG, JZ 1956, 169. Auch Wacke (Neues Beamtentum, S. 165, 182; Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 28) bezieht die Rechtsfolgen des Art. 33 I V G G nur auf die Berufsbeamten; mißverständlich deshalb Maunz-Dürig-Herzog (a.a.O., Rdz. 39 Fußn. 1) und v. Mangoldt-Klein (a.a.O.), die ausführen, Wacke stünde der h. M. ablehnend gegenüber. 28 Vgl. JöR n.F. Bd. 1, S. 320 ff. 29 Der Zweck des Art. 33 V GG, die Erhaltung der Einrichtung des Berufsbeamtentums und die Sicherung seiner Funktion, setzt voraus, daß der Be-

1. Kap., B. Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums

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Absatzes erkennen lassen. Umstritten ist lediglich, ob noch andere Berufsgruppen, insbesondere Angestellte und Arbeiter i m öffentlichen Dienst, dem persönlichen Anwendungsbereich von A r t . 33 Abs. 5 GG unterliegen 30 . Beide Bestimmungen sprechen keine ausdrückliche Gewährleistung des Berufsbeamtentums aus 31 ; sie stellen aber ihrem Inhalt nach eine echte Garantie dar. Wenn A r t . 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse dem Berufsbeamtentum überträgt, so ist nicht nur ein Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum geschaffen, sondern zugleich dieses i m Grundgesetz garantiert, da hoheitliches Wirken — unbeschadet der Interpretation dieses Begriffes i m einzelnen 32 — unerläßliches und typisches Kennzeichen des Staates ist. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 33 Abs. 4 GG folgert also nicht aus dem Funktionsvorbehalt — dieser bedeutet, isoliert gesehen, nur: soweit es überhaupt Berufsbeamte gibt, sind diesen bestimmte (hoheitsrechtliche) Befugnisse zu übertragen —, sondern entspringt aus der Verknüpfung eines wesensbestimmenden tragenden Elementes des Staates, der Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Befugnisse, mit dem Berufsbeamtentum als dessen Funktionsträger. Das Berufsbeamtentum findet i n A r t . 33 Abs. 5 GG eine zweite verfassungsrechtliche Garantie. Während A r t . 33 Abs. 4 GG sicherstellt, daß es überhaupt ein Berufsbeamtentum gibt, w i r d dieses i n A r t . 33 Abs. 5 GG nach seiner rechtlichen Gestalt durch die Verpflichtung abgesichert, sein Dienstrecht unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln. So schließt diese Gewährleistung zugleich die Gewährleistung des A r t . 33 Abs. 4 GG ein: es ist nämlich hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe i n der Regel Berufsbeamten zu übertragen 33 . A r t . 33 Abs. 4 GG und Art. 33 Abs. 5 GG verankern also das Berufsbeamtentum i m Grundgesetz, indem sie es als Funktionsträger der dem Staat unabdingbaren hoheitsrechtlichen Befugnisse garantieren (Art. 33

griff „öffentlicher Dienst" in diesem Absatz das Berufsbeamtentum einschließt. Diese ratio des Art. 33 V GG vertritt auch das BVerfG in ständiger Rechtsprechung: vgl. BVerfGE 3, 58, 137; 8, 1, 12 ff.; 8, 332, 343; 15, 167, 195 ff. 30 Siehe unten S. 143 f. 31 Vgl. dagegen Art. 95 I 2 BV, der eine ausdrückliche Gewährleistung des Berufsbeamtentums enthält. 32 Siehe dazu unten S. 132 ff. 33 Vgl. Jess, a.a.O., Art. 33 I I 7 a; v. Mangoldt-Klein, a.a.O., Art. 33 V I I 3 d; Fischbach, DÖV 1951, 455; Jüsgen, D Ö V 1951, 475; a.A.: Berendt, Diss., S. 52. 7 Jung

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

Abs. 4, 5 GG) und i n seiner rechtlichen Gestalt gewährleisten (Art. 33 Abs. 5 GG) 34 . C. Möglichkeit der Verletzung der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums durch die Personalstruktur im öffentlichen Dienst Jede verfassungsrechtliche institutionelle Garantie kann durch den Gesetzgeber unterlaufen werden. Gerade i n dem Schutz gegen Angriffe der Legislative liegt deren hauptsächliche Bedeutung. Prüft man die die Personalstruktur i m öffentlichen Dienst berührende Gesetzgebung, ist ersichtlich, daß diese die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums nicht verletzt. So haben Beamtenrechtsrahmengesetz35 und i h m folgend die Landesbeamtengesetze30 i n fast wörtlicher Wiederholung 37 des Art. 33 Abs. 4 GG i m hoheitsrechtlichen Bereich ebenfalls einen Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum geschaffen. Dabei hat der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse i n einigen Landesbeamtengesetzen insofern eine Konkretisierung erfahren, als er ausdrücklich die Lehrtätigkeit an öffentlichen Schulen und Hochschulen einbezieht, also erweiternd auszulegen ist 38 . Allein das Bundesbeamtengesetz statuiert nicht einen derartigen Funktionsvorbehalt 39 , sondern umschreibt lediglich den Tätigkeitsbereich der Beamten. 34 Die Auffassung, daß Art. 3 3 I V GG und Art. 33 V GG eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums enthalten, ist in Rechtsprechung und Schrifttum nahezu einhellige Meinung; vgl. z. B. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 2 und Rdz. 63; v. Mangoldt-Klein, a.a.O., Art. 33 I I 3 e, S. 801 ff.; Thieme, Verwaltungslehre, Rdz. 177. Aus dem neueren Schrifttum lehnt lediglich Neeße, ZBR 1967, 38, eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums aus Art. 33 V GG unter Berufung auf dessen Wortlaut ab. 35 § 2 I I I BRRG. 38 Baden-Württemberg: § 5 I I L B G (GBl. 1968 S.259); Bayern: Art. 511 BayBG (GVB1. 1967 S. 153); Berlin: § 6 I L B G (GVB1. 1952 S.603); Bremen: § 5 I I BremBG (BremGBl. 1966 S.229); Hamburg: § 4 I I HmbBG (GVB1.1961 S.49); Hessen: § 5 I I H B G (GVB1. 1967 I S. 10); Niedersachsen: § 5 I I N B G (GVB1. 1960 S. 145 i. d. F. vom 1.6.1967, GVB1. S. 175); Nordrhein-Westfalen: § 4 I I L B G (GVNW 1966 S.427); Rheinland-Pfalz: § 6 I I L B G (GVB1. 1962 S. 73); Saarland: § 5 I I S B G (Amtsbl. Saarl. 1962 S. 505); Schleswig-Holstein: § 5 I L B G (GVOB1. 1968 S. 192). 37 I m Gegensatz zu Art. 33 I V GG („Angehörige des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen") wird in allen Bestimmungen ausdrücklich von Beamten gesprochen. 38 Vgl. die Landesbeamtengesetze von Berlin (§6), Rheinland-Pfalz (§6) und Schleswig-Holstein (§ 5). 39 Vgl. § 4 BBG. Die Ansichten von Fischbach ( B B G I S. 77, 151) und Bochalli (BBG S. 92), auch § 4 BBG statuiere einen Funktionsvorbehalt für das Beamtentum, sind mit dessen Wortlaut nicht zu vereinbaren; siehe dazu auch Neis, ZBR 1957, 253.

1. Kap., C. Mögliche Verletzung der Garantie durch die Personalstruktur

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Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums auch durch die tatsächliche Personalstruktur i m öffentlichen Dienst untergraben werden kann. Da die strukturelle Zusammensetzung der Bediensteten i m öffentlichen Dienst zwar durch den Gesetzgeber vorgezeichnet, endgültig aber durch die Verwaltung bestimmt wird 4 0 , ist die Frage aufgeworfen, ob die institutionelle Garantie die gewährleistete Einrichtung auch gegen die Exekutive schützt. Thoma 41 und Anschütz 42 lehnen eine Abwehrrichtung der Garantie gegen die Exekutive konkludent ab, indem sie als deren potentiellen Verletzer nur die Gesetzgebung bezeichnen. Auch Kalkbrenner 43 sieht nur in dieser einen möglichen Gefahrenherd für eine Beseitigung oder Aushöhlung einer institutionellen Garantie. Ein solches Ergebnis w i r k t aber gerade i m Hinblick auf das Berufsbeamtentum befremdend. Dieses ist nämlich durch eine beamtenfeindliche verfassungswidrige Personalpolitik der Verwaltung — man denke an eine generelle Besetzung der Planstellen, denen hoheitliche Funktionen i m Sinne des A r t . 33 Abs. 4 GG zukommen, mit Angestellten oder an eine systematische Nichtbesetzung der Planstellen mit derartigen hoheitlichen Funktionen 4 4 — noch stärker gefährdet, als wenn die die Personalstruktur i m öffentlichen Dienst regelnde Gesetzgebung zwar verfassungswidrig, die tatsächliche Personalauswahl jedoch verfassungsgemäß wäre. Während aber die institutionelle Garantie gegen die Legislative ihre Schutzwirkung entfalten könnte, könnte sie der heftigeren Bedrohung durch die Exekutive keinen Einhalt gebieten. Folglich liefe

40 Als Vorstufe seien die Stellenausschreibungen (Im Bund ist die Stellenausschreibung regelmäßig vorgeschrieben, vgl. §§ 8 I BBG, 4 B L V ; Ausnahmen: § 8 I I BBG; BPersA, Bek. v. 11.2.1954/2.4.1957, GMB1. 1957, 123; allgemeine Ausnahmen von der Pflicht zur Stellenausschreibung für Arbeiter und Angestellte im öffentlichen Dienst des Bundes: BPersA, Bek. v. 7. 3.1955, GMB1. S. 92. Dagegen enthält das BRHG keine Stellenausschreibungspflicht, vgl. § 7 BRRG. So kennt auch das BayBG keine regelmäßige Stellenausschreibung, vgl. Art. 12 BayBG, 2 I I LBV) und die Geschäftsverteilungspläne (diese sind keine Rechtsquellen, sondern Verwaltungsanordnungen; vgl. H. J. Wolff, Verwaltungsrecht I I , § 76111a 6; zur Rechtsnatur der Geschäftsverteilungspläne von Gerichten siehe auch BGH, M D R 1958, 253, mit Anm. v. Marquordt und BVerfG, BVerfGE 17, 253, 256 ff.), als Hauptstufe die einzelnen Stellenbesetzungen und die Beamten, Angestellten und Arbeitern im öffentlichen Dienst tatsächlich zugewiesenen Aufgabengebiete genannt. 41 Thoma, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der Deutschen Reichsverfassung im allgemeinen, S. 30, in: Nipperdey, Die Grundrechte, I. 42 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Vorb. 8 zum zweiten Hauptteil, S. 520. 43 Kalkbrenner, DÖV 1963, 42. 44 Vgl. C. Schmitt, in: Anschütz-Thoma, H d b D S t R I I , S. 596; ebenso Lerche, Ubermaß und Verfassungsrecht, S. 239 Anm. 328.

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

hinsichtlich der Personalstruktur i m öffentlichen Dienst die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums weitgehend leer. Wie oben ausgeführt 45 , w i r d aber die Institution durch eine dualistische Struktur charakterisiert. Deren nicht normativen Bereich erfaßt die Exekutive, wenn auch der Komplex von Normen und Rechtsbeziehungen durch eine noch so beamtenfeindliche Personalpolitik nicht getroffen wird. Deshalb kann auch die Institution insgesamt — da sie aus der Verbindung beider Ebenen erwächst — durch die Exekutive, vornehmlich durch die Verwaltung, verletzt werden 46 . Das Problem, ob schon eine einzelne Maßnahme 47 oder nur eine allgemein verfassungswidrige Verwaltungspraxis 4 8 die Garantie auszuhöhlen vermag, ist i n diesem Zusammenhang bedeutungslos, da Art. 33 Abs. 4 GG durch die einschränkenden Wendungen „ i n der Regel" 49 und „als ständige Aufgabe" 49 selbst die legitime Möglichkeit eröffnet, i n Einzelfällen vom Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum abzuweichen. Die tatsächliche Personalstruktur i m öffentlichen Dienst ist also geeignet, die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums zu unterlaufen. Deshalb ist sie an Inhalt und Umfang dieser verfassungsrechtlichen Gewährleistung zu messen, um mögliche Verletzungen feststellen zu können. Dabei müssen nichthoheitliche und hoheitliche Verwaltung getrennt untersucht werden. D. Art. 33 GG als Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Analyse Eine solche Bestimmung der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums läßt sich allein aus einer Interpretation von A r t . 33 GG gewinnen 50 .

45

Vgl. S. 93 f. Für die Möglichkeit der Unterlaufung der institutionellen Garantie durch die Exekutive sprechen sich auch aus: Fr. Klein, a.a.O., S. 165; Lassar, Hoheitsfunktion und Dienstverhältnis preußischer Kommunalangestellter, S. 43 f.; Gerber, V V D S t R L 7 , 6 f.; Wandtke, Diss., S. 36; Thieme, Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 30. Eine mögliche Verletzung speziell der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums durch die Personalstruktur im öffentlichen Dienst bejahen ausdrücklich: C. Schmitt, a.a.O., S. 596, und ihm folgend Lerche, a.a.O., S. 239 Anm. 328 und Abel, a.a.O., S. 60. 47 So Gerber, a.a.O., S. 6 f. 48 So Lassar, a.a.O., S. 44 f.; Abel, a.a.O., S. 60. 49 Vgl. dazu S. 125 f. 50 Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 63. 46

1. Kap., D. Art. 33 GG als Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Analyse 101 I m B r e n n p u n k t s t e h t h i e r A r t . 33 A b s . 4 G G , d e r d i e A u s ü b u n g hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige A u f g a b e i n der Regel B e r u f s beamten51 überträgt. Diese Aussage w i r d g e l e g e n t l i c h d a d u r c h abgeschwächt, daß m a n i h r keine allgemeine unmittelbare Geltungskraft beimißt52. Bei näherer B e t r a c h t u n g s t e l l t sich A r t . 33 A b s . 4 G G jedoch n i c h t n u r als bloße A n w e i s u n g an E x e k u t i v e u n d Legislative dar — gewöhnlich soll dad u r c h n u r ausgesprochen w e r d e n , A r t . 33 A b s . 4 G G k ä m e als G r u n d lage f ü r s u b j e k t i v e öffentliche Rechte d e r B e a m t e n oder als G r u n d lage z u r A n f e c h t u n g h o h e i t l i c h e r A k t e ( w e i l e i n solcher v o n e i n e m N i c h t b e a m t e n erlassen w o r d e n ist) n i c h t i n B e t r a c h t 5 3 — , sondern e r w e i s t sich als u n m i t t e l b a r e r „ v e r b i n d l i c h e r B e f e h l " 5 4 . E r s t e r A n h a l t s p u n k t d a f ü r d ü r f t e die das Grundgesetz beherrschende L i n i e sein, P r o g r a m m s ä t z e ohne r e c h t l i c h e n G e h a l t z u v e r m e i d e n 5 5 . I n A b w e n d u n g v o n d e r W e i m a r e r Reichsverfassung, die z w i s c h e n G r u n d rechtssätzen r e i n p r o g r a m m a t i s c h e n u n d u n m i t t e l b a r v e r p f l i c h t e n d e n C h a r a k t e r s u n t e r s c h i e d 5 6 , h a t sich das Grundgesetz d u r c h A r t . 1 A b s . 3 a u s d r ü c k l i c h e i n e r u n v e r b i n d l i c h e n N a t u r des G r u n d r e c h t s k a t a l o g e s w i d e r s e t z t 5 7 u n d so s t e l l v e r t r e t e n d f ü r die ganze V e r f a s s u n g aufgezeigt,

51 Zur Austauschbarkeit des Begriffs „Berufsbeamte" und des von Art. 33 I V GG gewählten Ausdrucks „Angehörige des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen", vgl. S. 95 f. 52 Vgl. BAG, ZBR 1955, 375: „nur eine Anweisung an die Gesetzgeber des Bundes und der Länder, entsprechende Gesetze zu erlassen"; Otto, ZBR 1956, 243: „normativer Grundsatzbefehl"; Hamann, GG, Art. 33B 4; XJle, öffentlicher Dienst, a.a.O., S. 559; zweifelnd Görg, ZBR 1955, 104. 53 Hamann, a.a.O. Diese Aussage betrifft aber nicht die Frage der Geltungskraft, sondern die sich aus Art. 3 3 I V G G ergebende Rechtsfolge bei Verletzung des Funktionsvorbehaltes für das Berufsbeamtentum. 54 Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 40; Thieme, Der öffentliche Dienst, S. 29 f.; siehe dazu allgemein Peters, Gutachten zur Auslegung des Artikels 33 Abs. 4 des Grundgesetzes, S. 12 f. 55 Vgl. Menger, Recht und Staat, 173, 23 (die Abhandlung ist überarbeitet in: Forsthoff, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, S. 42—72). Zu den vielfältigen, auch i m Grundgesetz erfolgten Abstufungen zwischen bloßen Programmsätzen und allgemein verbindlichen Normen vgl. Kalkbrenner, D Ö V 1963, 41 ff., und Lerche, AöR 90, 346 ff. Siehe dazu auch Zacher, BayVBl. 1962, 260 f. (speziell für Bayern). 58 Vgl. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, S. 514. 57 Als Ausnahmen von der unmittelbaren Geltung der Grundrechte sind die Anweisungen der Art. 6 V GG und Art. 3 I I GG i. Verb. m. Art. 117 I G G (mit unmittelbar derogatorischer Kraft für den 31. 3.1953) anzusehen. Aber auch Art. 6 V GG ist im Gegensatz zu Art. 121 W R V („nur Richtlinie, nicht aktuelles Recht", vgl. Anschütz, a.a.O., S. 563) mehr als ein bloßer Programmsatz. Es ist zwar in Literatur und Rechtsprechung unbestritten, daß dieser Bestimmung ursprünglich keine derogatorische Kraft gegenüber anderslautendem Gesetzesrecht zukam, trotzdem setzte sich mehr und mehr im Hinblick auf die Verzögerung der Reform des Nichtehelichenrechts im

102

I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

„bewußt unterlassen" zu haben, „allgemeine Programmsätze und bloße Richtlinien aufzunehmen" 58 . Die aktuelle Verbindlichkeit des Art. 33 Abs. 4 GG erhellt auch aus seiner einem Programmsatz regelmäßig wesensfremden unmittelbaren Vollziehbarkeit 5 9 . Ist auch der Umfang des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum umstritten, lassen auch die Begriffe „ i n der Regel" und „als ständige Aufgabe" Ausnahmen in Einzelfällen zu und bedürfen deshalb selbst einer Auslegung 60 , so steht doch der MindestInhalt dieser Vorschrift fest und ist einer sofortigen Vollziehung fähig: i m Bereich der strengen obrigkeitlichen Verwaltung, der Eingriffsverwaltung, bei der der Staat mit Befehl und Zwang tätig wird, sind hoheitliche Funktionen grundsätzlich dem Berufsbeamtentum zu übertragen. Darüber hinaus erscheint eine gesetzliche Regelung, die die Aufgabenbereiche nach hoheitsrechtlichen Funktionen i m weitesten Sinne und nicht hoheitsrechtlicher Betätigung genauestens scheiden wollte — unbeschadet der Frage, ob Art. 33 Abs. 4 GG eine solche Sonderung erfordert 61 , jedoch ein bei einer derartigen Interpretation der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" die Vollziehung des A r t . 33 Abs. 4 GG vorbereitendes Gesetz — von vornherein zum Scheitern verurteilt. Einerseits hat die Intensivierung der staatlichen Tätigkeit auf dem Gebiet der gesamten Leistungsverwaltung — sei sie hoheitlicher oder nichthoheitlicher A r t — zur Folge, daß die Grenzen zwischen hoheitlicher Aufgabe i m weitesten Sinne und nicht hoheitlicher Betätigung immer flüssiger werden und mehr und mehr verwischen 62 , andererseits Schrifttum und auch zuletzt in der Rechtsprechung (vgl. BVerfG, NJW 1969, 597 ff.; O L G Frankfurt, FamRZ 1968, 666 ff.) gegen deren bisherigen Widerstand (vgl. BGH, FamRZ 1968, 520; BVerwG, NJW 1961, 696; O L G Hamm, FamRZ 1962, 437; OLG Saarbrücken, JuS 1965, 201 Nr. 2; L G Stuttgart, FamRZ 1965, 520; L G Kreuznach, FamRZ 1967, 492) die Auffassung durch, daß Art. 6 V GG „einen Funktionswechsel vom Gesetzgebungsauftrag zur aktuellen Rechtsnorm mit derogatorischer Kraft" (vgl. BVerfGE8, 216 f.) erfahren habe. Der Zeitpunkt des Funktionswandels war allerdings umstritten. Er reichte von 1954 (Hild. Krüger, Die Rechtsstellung des unehelichen Kindes nach dem Grundgesetz, S. 11 ff.) bis 1963 (Zweigert, Verh. 44. DJT., Bd. I I , S. C 38) oder wurde sogar auf das Ende der fünften Legislaturperiode des Bundestages verlegt (BVerfG, NJW 1969, 597). 58 Scheuner, Gutachten, S. 106, in: Der Kampf um den Wehrbeitrag, I I . 59 Vgl. C. Schmitt, in: Anschütz-Thoma, H d b D S t R I I , S. 604. Eine solche mangelnde Vollziehbarkeit kann einerseits auf dessen fehlender Bestimmtheit, andererseits auf dem bisherigen Unterlassen des Gesetzgebers zur Gestaltung des Inhalts dieser Norm beruhen; vgl. Lerche, a.a.O., S. 346. 60 Dazu siehe S. 125 f. 61 Vgl. S. 132 ff. 62 Köttgen, Recht — Staat — Wirtschaft, I V , S. 231 f.; Neis, ZBR 1955, 100; Neeße, S. 55, in* Weber-Neeße-Baring, Der deutsche Beamte heute; Bullinger,

1. Kap., D. Art. 33 GG als Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Analyse 103

verschiebt sich wegen der i n ständiger Bewegung befindlichen gesellschaftlichen Entwicklung die rechtliche Qualifizierung der Aufgaben als hoheitlich oder nichthoheitlich rasch 63 , so daß Forsthoff zur Auffassung gelangt, beide Bereiche hätten sich „ i n einer neuartigen Einheit" 6 4 verbunden, während Hopf 5 sogar die Verschmelzung beider Begriffe zu dem neutralen Begriff der „Verwaltungstätigkeit" empfiehlt. Aus diesem Blickwinkel mutet der häufig anzutreffende Vorschlag, man könne dem Gebot der §§ 4 BBG, 2 BRRG durch Ausarbeitung grundsätzlicher Richtlinien und deren Aufnahme i n einer entsprechenden Rechtsverordnung oder einem Bundesgesetz (gem. A r t . 75 Nr. 1 GG) gerecht werden 66 , als Illusion an 67 , weil eine solche Regelung einer ständigen Überarbeitung bedürfte 68 . Auch i n den Verhandlungen des Parlamentarischen Rates wurde die unmittelbare Geltung des A r t . 33 Abs. 4 GG herausgestellt, indem man auf die finanziellen Auswirkungen für Staat und Gemeinden bei einer sofortigen Vollziehung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum hinwies 69 . Solche Bedenken hätten sich erübrigt, hätte man es Gesetzgeber oder Verwaltung überlassen, den Zeitpunkt der V e r w i r k lichung des Art. 33 Abs. 4 GG selbst zu bestimmen. Die ausdrückliche Hervorhebung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum i m hoheitsrechtlichen Sektor aus der Anonymität der nach A r t . 33 Abs. 5 GG zu berücksichtigenden hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, die sich auch rein äußerlich i n der vorgezogenen Stellung des Art. 33 Abs. 4 GG gegenüber A r t . 33 Abs. 5 GG DÖV 1960, 747; Thiele, N D B Z 1962, 184; Thieme, Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 17; Loschelder, Personalverwaltung und Personalführung, S. 135, in: Morstein Marx, Verwaltung. 63 Baring, S. 61, in: Weber-Neeße-Baring, a.a.O. 64 Forsthoff, DÖV 1951, 461. 65 Hopf, Der öffentliche Haushalt 1967, 195. 66 So z.B. Neeße, a.a.O., S. 56, und Grabendorff, S. 69, in: Weber-NeeßeBaring, a.a.O. 67 Ein derartiger Versuch wurde aber in den Jahren 1938/1939 unternommen: zu §148 D B G ergingen zwei Runderlasse (20.5.1938 — R M B l i V S. 905; 26.4.1939 — R M B l i V S. 968), die die Bereiche des Gesundheits- und Fürsorgewesens, der Jugendwohlfahrt, des Hoch- und Tiefbaus, des Siedlungs-, Straßen- und Vermessungswesens umfaßten. 68 So vergleicht Baring, a.a.O., ein solches Unterfangen mit dem Faß der Danaiden. 69 Vgl. insbes. die Ausführungen der Abgeordneten Dr. Hoch (SPD) und Dr. Kleindinst (CSU): „Wir wollen gerade durch das Wort ,in der Reger die Möglichkeit offenlassen, daß es eine Fülle von Beamten gibt, die nur ehrenamtlich tätig sind, und daß es auch gewisse Kategorien von Trägern dauernder Aufgaben in Ausübung öffentlicher Gewalt gibt, die man trotzdem nicht zu Beamten machen möchte, z.B. auf dem großen Gebiet der Fürsorge, der Wirtschaftsbetriebe, Verkehrsämter" (JöR n. F. Bd. 1, S. 319).

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

zeigt, beseitigt den letzten Zweifel an der aktuellen Verbindlichkeit des A r t . 33 Abs. 4 GG. Dadurch w i r d nämlich verdeutlicht, daß diese Vorschrift nur dann nicht sinnwidrig ist, wenn sie nicht i n einem rechtlichen Minus gegenüber dem i n A r t . 33 Abs. 5 GG statuierten Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum beruht; die Aktualitätsgrade der beiden letzten Absätze des A r t . 33 GG entsprechen sich also zumindest. Wer A r t . 33 Abs. 5 GG daher unmittelbare Rechtswirkung beimißt 7 0 , muß auch die unmittelbare Geltung des A r t . 33 Abs. 4 GG bejahen. A r t . 33 Abs. 4 GG erscheint aber auch nur dann als unmittelbarer verbindlicher Befehl sinnvoll, falls man i n Art. 33 Abs. 5 GG lediglich einen Programmsatz oder eine unverbindliche Anweisung erblickt. Andernfalls wäre nicht einzusehen, weshalb der Funktionsvorbehalt i n einer so schwachen, A r t . 33 Abs. 5 GG vergleichbaren Ausprägung eine nochmalige ausdrückliche Nennung erfahren haben sollte. Eine derartige für die Personalpraxis der Verwaltung weitgehend bedeutungslose Richtlinie hätte einer besonderen, inhaltlich jedoch nur wiederholenden Anführung i n einer eigenen Verfassungsvorschrift (Art. 33 Abs. 4 GG) nicht bedurft. Aus dieser aktuellen Verbindlichkeit von Art. 33 Abs. 4 GG darf jedoch nicht auf subjektiv-öffentliche Rechte der Verwaltungsangehörigen geschlossen werden 71 . A r t . 33 Abs. 4 GG kann zwar als Ausfluß der institutionellen Garantie den Berufsbeamten begünstigen, ist aber nicht i n seinem Interesse erlassen worden; „das faktische Zugutekommen dieser Vorschrift ist für den Bediensteten vielmehr nur ein Reflex objektiven Rechts" 72 . Der Funktionsvorbehalt begründet also für einen A n gestellten i m öffentlichen Dienst, auch wenn er ständig m i t streng obrigkeitlichen Funktionen betraut ist, keinen Rechtsanspruch auf Verbeamtung 73 . Die Annahme eines ipso iure eintretenden Erwerbs der Beamteneigenschaft, wie er bei fortwährender Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch das Reichsgericht anerkannt war 7 4 , verbietet sich dagegen schon durch die Bestimmungen des geltenden Beamtenrechts, die den Erwerb der Beamteneigenschaft i m staatsrechtlichen Sinne von der 70 So das BVerfG in ständiger Rechtsprechung, vgl. BVerfGE8, 11 ff.; 9, 286; 15, 195. 71 Deshalb trägt der oft betonte Gegensatz zwischen Programmsätzen und Normen, „die dem einzelnen einen unmittelbaren subjektiven Anspruch verbürgen" (BayVerfGHE n. F. 12, I I 174), zur Charakterisierung der Programmsätze wenig bei; so z.B. aber Bay VerfGH, a.a.O. 72 Bachof, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, S. 298. 73 Ebenso Hamann, GG, Art. 33 B 4; v. Mangoldt-Klein, a.a.O., Art. 33 Anm. I I 3 d, S. 801; Thieme, Der öffentliche Dienst, S. 56. 74 I m einzelnen siehe S. 138.

1. Kap., D. Art. 33 GG als Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Analyse 105

Aushändigung einer Urkunde „unter Berufung i n das Beamtenverhältnis" abhängig machen 75 . Die Verfassungsmäßigkeit der Personalstruktur i m öffentlichen Dienst ist also an diesem „verbindlichen Befehl" des A r t . 33 Abs. 4 GG zu prüfen; daneben darf aber die Wertung des A r t . 33 Abs. 5 GG nicht unberücksichtigt bleiben. Eine Unterlaufung des Berufsbeamtentums und eine Verletzung seiner institutionellen Garantie ist so zu bejahen, falls die gegenwärtige Personalstruktur i m öffentlichen Dienst verfassungswidrig ist: eine derartige Verfassungswidrigkeit könnte sich i n einer unzulässigen Nichtbeachtung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum — gewisse Ausnahmen sind ja durch die Einschränkungen „ i n der Regel" und „als ständige Aufgabe" verfassungsrechtlich sanktioniert — äußern, sie könnte aber auch i n der Personalpraxis der nichthoheitlichen Verwaltung auftreten. Teilweise w i r d hier auf einen möglichen Gegensatz von Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit abgestellt 76 , manchmal sogar ausdrücklich eine Divergenz von Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit betont 7 7 . Das Augenmerk auf eine solche Pseudo-Antithese zu richten, hieße jedoch, die aufgeworfene Problematik schon i m Ansatzpunkt zu verfehlen. Wirkliche Verfassung und damit Verfassungswirklichkeit ist die an die normative Verfassung gebundene 78 Aktualisierung und Konkretisierung der normativen Verfassung 79 . Wegen deren inhaltlichen Weite und Offenheit 80 kann sich diese Verfassungswirklichkeit „praeter constitutionem normatam" bewegen; Strukturzüge „contra Constitutionen! normatam" sind i h r aber begrifflich verwehrt. Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit beinhalten also keine Gegensätze 81 ; vielmehr stellt die Verfassungswirklichkeit Aufnahme und Erfüllung der normativen Verfassung dar. 75

§§ 5 I I , I I I BRRG, 6 I I BBG. Vgl. Erber, BayBgm. 1963, 186. 77 So z. B. Wenzel, BayBgm. 1963, 188, und Thiele, DVB1. 1966, 916. 78 Vgl. Maunz, BayVBl. 1969, 3, der von einer „Bemessung aller Handlungen, Ereignisse und Fakten am Maßstab des Verfassungsinhalts" spricht. 70 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 17 ff. 80 Vgl. Hesse, a.a.O., S. 12 ff.; ders., Recht und Staat, 222, S. 13 f.; Bäumlin, Staat, Recht und Geschichte, S. 15, spricht davon, daß die Verfassung „in die Zeit hinein offen sei" und deshalb ihr Inhalt nicht endgültig festgelegt sei. 81 So auch Maunz, a.a.O., S. 3, der bemerkt, „eine verfassungswidrige W i r k lichkeit ist in Wahrheit keine Verfassungswirklichkeit, sondern eine Verfassungsunwirklichkeit"; dagegen sieht Hennis, Recht und Staat, 373/374, 76

106

I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

Eine Würdigung der Personalstruktur des öffentlichen Dienstes i m Lichte der Verfassung w i r f t also nicht die Frage eines ausgeschlossenen Widerspruchs zwischen Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit auf, sondern sucht zu beantworten, ob der normativen Verfassung eine verfassungswidrige Wirklichkeit gegenübersteht.

Zweites Kapitel

Untersuchung der Verfassungsmäßigkeit der heutigen Personalstruktur im öffentlichen Dienst A. Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung Nichthoheitliche Verwaltung liegt überall vor, wo die Verwaltung i n den Formen des Privatrechts tätig wird. Vielfach werden diese Bereiche als „FiskalVerwaltung" 8 2 oder „erwerbswirtschaftliche Verwaltung" bzw. „erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand" 8 3 bezeichnet. Diese Begriffe werden aber der nichthoheitlichen Verwaltung insgesamt nicht gerecht. Wie oben ausgeführt 84 , fällt darunter nämlich nicht nur die erwerbswirtschaftlich-fiskalische Verwaltung — hauptsächlich die Betätigung von Staat und Gemeinden als Eigentümer oder Teilhaber konkurrenzwirtschaftlicher Unternehmen (sog. Fiskalprivatrecht) —, sondern auch die Erfüllung unmittelbarer öffentlicher Aufgaben durch die Verwaltung in privatrechtlichen Formen (sog. Verwaltungsprivatrecht) . S. 37 f., in einer Entgegensetzung von Verfassung und Verfassungswirklichkeit ein spezifisch deutsches Problem. Hesse, a.a.O., S. 20, hat verdeutlicht, daß durch die fälschlicherweise vorgenommene Gleichsetzung von verfassungswidriger Wirklichkeit und Verfassungswirklichkeit zerstörenden Tendenzen gegen die normative Verfassung Vorschub geleistet werde, da der normierenden Kraft der „Verfassungswirklichkeit" (die Beziehung zur „normativen Kraft des Faktischen" ist unverkennbar, vgl. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 337 ff.) — auch in der Gestalt verfassungswidriger Wirklichkeit — das Phänomen der Überlegenheit gegenüber der normierenden Kraft des Rechts anhafte. 82 Vgl. Evers, NJW 1960, 2073; ders., NJW 1961, 289; Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 1 Rdz. 111. Siehe auch Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 129, und Kirchhoff, Diss., S. 127, die diesen Begriff aber anscheinend einschränkend verwenden. 83 Der Ausdruck „öffentliche Hand" stellt die — oft jedoch nur rein äußerliche — Verwandtschaft zur privatwirtschaftlichen Betätigung heraus; vgl. Hedemann, Deutsches Wirtschaftsrecht, S. 147. 84 Vgl. S. 62 f.

2. Kap., A. Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung

107

Die Ausdrücke „Fiskalverwaltung" bzw. „erwerbswirtschaftliche Bet ä t i g u n g der öffentlichen H a n d " v e r l e i t e n so i r r e f ü h r e n d dazu, b e i d e r n i c h t h o h e i t l i c h e n B e t ä t i g u n g v o n Staat u n d G e m e i n d e n 8 5 d e n B l i c k a u f e i n e n scheinbar i m m e r d o m i n i e r e n d e n E r w e r b s w i l l e n der öffentlichen H a n d zu lenken, w ä h r e n d i n W i r k l i c h k e i t wirtschaftspolitische 86 u n d v o r n e h m l i c h die L e i s t u n g s v e r w a l t u n g b e s t i m m e n d e v e r s o r g u n g s - u n d v e r t e i l u n g s p o l i t i s c h e Zielsetzungen, die e i n e m E r w e r b s c h a r a k t e r o f t e n t g e g e n l a u f e n 8 7 , i m V o r d e r g r u n d stehen, d e r p r i m ä r e E r w e r b s w i l l e dagegen die A u s n a h m e b i l d e t 8 8 . Diesen w e i t e n F u n k t i o n s b e r e i c h v e r m a g d a h e r n u r d e r a l l e i n a u f die H a n d l u n g s w e i s e abstellende w e r t n e u t r a l e B e g r i f f d e r n i c h t h o h e i t l i c h e n V e r w a l t u n g e i n h e i t l i c h zu c h a r a k t e r i s i e r e n 8 9 .

I . Die heutige Praxis der Stellenbesetzungen im Bereich der nidithoheitlichen Verwaltung W i e a n der P e r s o n a l s t r u k t u r d e r W i r t s c h a f t s u n t e r n e h m e n ohne eigene Rechtspersönlichkeit v o n B u n d , L ä n d e r n u n d G e m e i n d e n aufgezeigt w u r d e 9 0 , sind heute innerhalb der nichthoheitlichen V e r w a l t u n g überwiegend Angestellte u n d vornehmlich A r b e i t e r tätig, w ä h r e n d der B e a m t e n s t a t u s selten ist.

85 Zum einschlägigen umfangreichen volkswirtschaftlichen und finanzwissenschaftlichen Schrifttum vgl. die Literaturhinweise bei Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 474 f., und Strickrodt, Recht und Staat, 175/176, Anm. 1 ff., S. 33—56. 88 Horak, Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der Bundesrepublik Deutschland und ihre Probleme, S. 47, faßt darunter zusammen: a) Stabilisierung der Konjunktur, b) Förderung und Sicherung des volkswirtschaftlichen Wachstums, c) Regionale Strukturpolitik, d) Förderung des technischen Fortschritts, e) Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Macht. 87 So hat z. B. der Bund i m Jahre 1959 446 Mill. DM, im Jahre 1960 sogar 592 Mill. D M Zuschüsse an die Deutsche Bundesbahn geleistet, vgl. Stat. Jb. BRD 1962, S. 443. 88 Vgl. den Hinweis von Forsthoff, a.a.O., S. 479 Anm. 4, daß „die erzielten Einnahmen gemeinhin nur einen bescheidenen Prozentsatz des Zuschußbedarfs öffentlicher Gemeinwesen erreichen" (nach Forsthoff, a.a.O., betrug dieser Prozentsatz zwischen 1925 und 1935 für Länder und Gemeinden ca. 10%). Ähnlich Horak, a.a.O., S. 47: „ k a n n . . . festgestellt werden, daß der fiskalische Effekt der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand in der BRD so minimal ist, daß er allein nicht dazu ausreichen könnte, die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand zu begründen." 89 Zur Ablehnung der Bezeichnungen „Fiskalverwaltung" bzw. „erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand" als Oberbegriff für die gesamte nichthoheitliche Betätigung von Staat und Gemeinden gelangen so auch Forsthoff, a.a.O., S. 69 f., 118, 343, 476 ff., Torz, D Ö V 1958, 207, insbes. Anm. 35, und Haas, DVB1. 1960, 304. 90 Vgl. oben S. 62 ff.

108

I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

Trotzdem finden sich auch i m nichthoheitlichen Bereich Dienststellen und darüber hinaus ganze Verwaltungszweige, bei denen Berufsbeamte gleichermaßen neben Angestellten und Arbeitern vertreten sind oder bei denen die Erledigung der anfallenden Arbeiten durch Berufsbeamte sogar die Regel darstellt 91 . Typisches Beispiel dafür dürfte die Personalstruktur der Bundesbahn sein, bei der gegenwärtig mehr als die Hälfte des gesamten Personals i m Beamtenverhältnis steht (1967: 56,0%) und die zu einer noch weiteren Verbeamtung ihrer Bediensteten tendiert 9 2 . Dabei ist aber zu betonen, daß der Berufsbeamte der nichthoheitlichen Verwaltung fast ausschließlich nur i m Verwaltungsprivatrecht Eingang gefunden hat, der rein erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Verwaltung dagegen nahezu völlig fremd ist 93 . I I . Die Verfassungsmäßigkeit dieser Personalstruktur

Eine Aussage über die Verfassungsmäßigkeit der Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung läßt sich daher nur treffen, falls deren konträre Strukturzüge — einerseits regelmäßige Beschäftigung von Angestellten und Arbeitern innerhalb der meisten Dienststellen und wirtschaftlichen Unternehmen, andererseits bei einzelnen Zweigen der Leistungsverwaltung häufig oder sogar überwiegend Stellenbesetzungen m i t Berufsbeamten — einzeln betrachtet werden. 1. D i e r e g e l m ä ß i g e N i c h t b e r ü c k s i c h t i g u n g des B e r u f sb e a m t e n t u m s in der nichthohei11 ichen V e r w a l t u n g Der Verzicht auf Beamte an Arbeitsplätzen der nichthoheitlichen Verwaltung verstößt nicht gegen den Funktionsvorbehalt für das Beruf sbeamtentum; die „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG umfassen nämlich dieses Betätigungsfeld von Staat und Gemeinden nicht. 91 Rösner, Diss., S. 14; Neeße, a.a.O., S. 56, These 8; Specht-Münz, a.a.O., S. 10; Ebert, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 380; Scheerbarth, Beamtenrecht, S. 116. 92 Vgl. die Tabelle der Personalstruktur der Reichs- und Bundesbahn, S. 60. Siehe dazu auch Frühwald, Diss., S. 24 f., 32. 93 Hier taucht er praktisch nur im Bank- und Sparkassengewerbe auf; vgl. z. B. für Bayern: Art. 8 L B K A G (GVB1. 1966 S. 439) und Art. 12 SpkG ( B a y B S I S. 574), §13SpkO (GVB1. 1968 S. 426). Jedoch handeln auch die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Gegensatz zu den privaten Kreditinstituten nicht ausschließlich nach erwerbswirtschaftlichen Gesichtspunkten; so jedenfalls Thiele, DVB1. 1970, 202 im Gegensatz zu Terpitz, D Ö V 1969, 740 ff.

2. Kap., A. Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung

109

Diese bisher einhellige Ansicht w i r d neuerdings durch die Behauptung von Kirchhoff* 4, auch innerhalb der Fiskalverwaltung seien hoheitliche Befugnisse i m Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG zu bejahen, falls „Entscheidungsspielraum" und die „für den Staat gewichtigen Entscheidungsfolgen" „eine Bewährungsprobe des Staates" erforderten, i n Zweifel gezogen. Kirchhoff kann jedoch nicht zugestimmt werden. I m Vordergrund steht dabei die Überlegung, daß schon eine historische Interpretation des A r t . 33 Abs. 4 GG verwehrt, den Funktionsvorbehalt auf Teile der nichthoheitlichen Verwaltung auszudehnen 95 , während es sich auch terminologisch verbietet, innerhalb der nichthoheitlichen Verwaltung Hoheitsbefugnisse anzuerkennen. Weiterhin würde eine solche Auffassung bei der Besetzung der einzelnen Dienststellen angestelltenfeindlichen Strömungen den Mantel verfassungsrechtlicher Notwendigkeit umhängen. Aus dem dann zahlreichen Dienstposten anhaftenden Unsicherheitsfaktor, der durch das Kennzeichen der Wichtigkeit einer Staatsaufgabe eingeschleust wäre, könnte Kapital geschlagen werden. Dieses Merkmal ist nämlich an vielen Stellen leitender, entscheidungsvorbereitender und entscheidungsausführender A r t nicht eindeutig herauszuschälen, auch kann sich eine solche Einstufung — objektiv oder nur aus subjektiver Sicht — schnell wandeln, schließlich können Vorstellungsbild von Staat und Bürger über das Maß der Entscheidungserheblichkeit divergieren. So wäre der Tendenz Vorschub geleistet, unter dem nicht zu widerlegenden Vorwand, man wolle die Personalpolitik des öffentlichen Dienstes nicht der Gefahr aussetzen, der Verfassungswidrigkeit bezichtigt zu werden, Gesetze zu erlassen und Verwaltungsmaßnahmen zu treffen, die die Ausübung fast aller Funktionen von nicht untergeordnetster Bedeutung auch in der nichthoheitlichen Verwaltung dem Berufsbeamtentum vorbehielten 98 . Eine solche Deutung würde aber auch aus sich heraus nicht nur eine „uferlose Ausdehnung" 9 7 des Beamtenbegriffs ermöglichen, sondern zu 94

Kirchhoff, a.a.O., S. 127. Siehe JöR n. F. Bd. 1, S. 314ff., z.B. S. 317: „ Die Ausübung öffentlicher Gewalt ist z. B. nicht das Betreiben von Wirtschaftsbetrieben" (Abg. Wagner). 96 Dagegen würde eine derartige Auslegung der hoheitsrechtlichen Befugnisse in Art. 3 3 I V GG die Stellung der Arbeiter im öffentlichen Dienst nicht tangieren, da diese Berufsgruppe schon definitionsmäßig (Arbeiter sind alle diejenigen Arbeitnehmer, die keine Angestellten sind; Kennzeichen der Angestelltenfähigkeit ist die Ausübung kaufmännischer oder büromäßiger Arbeit, bei den technischen Betrieben auch die geistige Art der Beschäftigung oder ihre leitende oder beaufsichtigende Funktion; vgl. dazu oben S. 41 Anm. 66) grundsätzlich auf Ausübung von Funktionen untergeordneter Bedeutung festgelegt ist. 97 Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 50. 95

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

der Personalpraxis einer „Beamteninflation" 9 8 geradezu zwingen, da Wichtigkeit der Staatsaufgabe und vornehmlich Entscheidungsspielraum weite Bereiche der nichthoheitlichen Verwaltung, insbesondere der Daseins Vorsorge, aber auch rein er werbs wirtschaftlicher Unternehmen, prägen 99 . Damit wären aber die Angestellten aus diesem Sektor praktisch verdrängt bzw. auf die Ausübung von Funktionen beschränkt, deren mangelnde Bedeutung unbestritten feststünde. Der Angestellte der nichthoheitlichen Verwaltung wäre zum reinen Bürohilfspersonal 100 abgesunken, dagegen auch dieser Teilbereich des öffentlichen Dienstes in seinen essentiellen Positionen dem Berufsbeamtentum gewährleistet. Diese Auswirkungen werden aber von Art. 33 Abs. 4 GG, der zur institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums nicht durch dessen Bestandsgarantie auf allen Gebieten der öffentlichen Verwaltung, sondern durch dessen Funktionsgarantie gerade in dem mit dem Staatsbegriff unauflösbar verbundenen Bereich der Hoheitsverwaltung erwächst, nicht bezweckt, geschweige denn geboten 101 . So ist der Versuch von Kirchhoff, den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in einem philologisch-soziologischen Wortverständnis aufzulösen, das sich an der Wichtigkeit einer Staatsaufgabe und dem den 98

Kraus, DÖV 1950, 399; Krüger, BayBZ 1950, 190. Vgl. dazu den sich mit dieser Aussage berührenden Problemkreis, ob jedes staatliche (gemeindliche) Handeln einer eigenen Rechtsgrundlage bedarf oder ob eine Verwaltungstätigkeit, insbesondere wenn sie gewährender oder leistender Art ist (erwähnt seien nur die Vielfalt der Subventionsmöglichkeiten wie Zuschüsse, Kredite, Bürgschaften, Aufträge der öffentlichen Hand, Steuervergünstigungen verschiedenster Gestaltung), auch dann rechtmäßig sein kann, wenn sie zwar nicht gegen das Prinzip des Vorrangs des Gesetzes verstößt, aber auch nicht durch eine gesetzliche Ermächtigung gedeckt ist, sich also im „gesetzesfreien Raum" (BVerwG, DVB1. 1963, 859; BVerwGE 17, 114) bewegt. Erstere Ansicht bejahen u.a.: Spanner, DÖV 1957, 641; ders., Verh.43. DJT., Bd. I, 2. Teil A, S. 12 ff.; Rupp, DVB1. 1959, 84; Czermak, NJW 1961, 1760; Menger, VerwA 52, 196; ähnlich auch Bay VerfGH, JZ 1960, 57 f., und BVerwGE 12, 16 (20). Ablehnend dagegen BVerfGE8, 155 f.; BVerwGE 6, 282,287; BVerwG, NJW 1959, 1098 f.; BVerwG, DÖV 1961, 426; V G H Kassel, DVB1. 1963, 443 ff.; Wolff, Verwaltungsrecht I, § 3 0 I I c . Richtig wohl eine vermittelnde Meinung, die für das staatliche (gemeindliche) Verwaltungshandeln auf dem Gebiet der Nichteingriffsverwaltung zwar nicht unbedingt eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, aber irgendeine sonstige Legitimation — seien es bestimmte Verwaltungsvorschriften, sei es eine parlamentarische Willensäußerung, die auch in der Bereitstellung der finanziellen Mittel zu erblicken ist, oder sei es allgemein das Sozialstaatsprinzip — verlangt. (In diesem Sinne auch BVerwG, DVB1. 1963, 859 f., und BVerwGE 17, 114.) Siehe dazu auch Scholler, Sehr. Speyer 39, 181. 100 z.B. Dienst als Sekretärin, Stenotypistin, Schreibmaschinenkraft usw. 101 Mit dieser Feststellung ist aber nicht automatisch die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Entwicklung verneint. 99

2. Kap., A. Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung

111

Funktionsträgern gegebenen Entscheidungsspielraum orientiert und so — auch nach Kirchhoff 1 0 2 — nahezu die gesamte Staatstätigkeit — selbst auf Gebieten des Fiskalprivatrechts — dem Hoheitsbegriff unterstellt, abzulehnen. Die vorwiegende Personalpraxis des öffentlichen Dienstes, i n der nichthoheitlichen Verwaltung regelmäßig privatrechtlich verpflichtete Kräfte, also Angestellte und Arbeiter zu beschäftigen, ist daher verfassungsgemäß und vermag deshalb die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums nicht zu unterlaufen.

2. B e r u f s b e a m t e a l s Träger der nichthohei11 ichen V e r w a l t u n g (1) B e a m t e n g e s e t z g e b u n g u n d n i c h t hoheitliche Verwaltung Die Beamtengesetze 103 von Bund und Ländern — ebenso die Reichshaushaltsordnung 104 — versagen i m wesentlichen dem Berufsbeamtentum die Ausübung von Befugnissen innerhalb der nichthoheitlichen Verwaltung, indem sie seinen Funktionsbereich ausdrücklich („nur zulässig . . . " ) auf die „Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Aufgaben oder solcher Aufgaben, die aus Gründen der Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die i n einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen", begrenzen. Durch die zweite Alternative 1 0 5 werden auch bestimmte Bereiche der nichthoheitlichen Verwaltung 1 0 6 dem Berufsbeamtentum eröffnet 107 . Da102

So führt Kirchhoff, a.a.O., als Beispiel hoheitlicher Befugnisse innerhalb der „Fiskalverwaltung" sogar die Entscheidung über den Kauf eines „Starfighters" wegen der Wichtigkeit dieser Anschaffung für den Staat an. 103 Zu den einzelnen Paragraphen siehe oben S. 98 Anm. 35 und 36. Die Begrenzung findet sich im BRRG i m zweiten, in den einzelnen Landesbeamtengesetzen im ersten Absatz der angeführten Bestimmungen. 104 § 11 a R H O . Diese Vorschrift wurde durch § 193 BBG in die Reichshaushaltsordnung aufgenommen. 105 Diese Erweiterung des Funktionsbereichs geht auf § 1481 DBG von 1937 („Stellen für Beamte dürfen nur eingerichtet werden, soweit sie die Wahrnehmung obrigkeitlicher Aufgaben in sich schließen oder aus Gründen der Staatssicherheit nicht von Angestellten oder Arbeitern versehen werden dürfen") und auf den in dieser Aussage fast gleichlautenden § 1 1 B R Ä G von 1933 zurück. Dabei fällt aber die Ablösung des engen Ausdrucks der „Staatssicherheit" durch den umfassenderen Begriff der „Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens" in den heutigen beamtengesetzlichen Regelungen auf. 106 z. B. lebensnotwendige öffentliche Betriebe und Einrichtungen, insbesondere die Versorgungsunternehmen; Aufgaben der Verkehrs- und Wirtschafts-

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

bei kann die Streitfrage, ob es sich bei diesen Aufgaben um solche rein privatrechtlichen 108 oder überwiegend privatrechtlichen, ausnahmsweise auch hoheitlichen 109 Charakters handelt, dahingestellt bleiben. Die A n sicht von Otto 1 1 0 , die Wahrnehmung dieser Funktionen gehöre zu den „vornehmsten hoheitsrechtlichen Aufgaben", muß jedoch abgelehnt werden, da sie einer grammatischen und systematischen Interpretation nicht standhält. Einerseits verdeutlichen nämlich diese Vorschriften durch das Bindeglied „oder" zwischen den hoheitsrechtlichen Aufgaben und den Sicherungsaufgaben, daß von einer verschiedenartigen rechtlichen Qualifizierung auszugehen ist, andererseits w i r d der Bereich der Sicherungsaufgaben Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes nicht verwehrt, sondern nur „nicht ausschließlich" garantiert, so daß, wollte man dieses Betätigungsfeld als hoheitlich einstufen, diese Bestimmungen dem jeweils anschließenden ausdrücklich normierten Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i m hoheitsrechtlichen Bereich widersprächen. Läßt sich demnach der Beamtenstatus z. B. bei Verkehrs- und Versorgungsunternehmen wegen des Sicherungsinteresses m i t den beamtengesetzlichen Regelungen vereinbaren, so ist die Begründung des Beamtenverhältnisses innerhalb der rein erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Verwaltung eindeutig gesetzwidrig. (2) D i e R e c h t s l a g e n a c h d e r

Verfassung

Es fragt sich jedoch, ob A r t . 33 GG selbst das Berufsbeamtentum von der nichthoheitlichen Verwaltung ausschließt. Schon der Wortlaut des Art. 33 Abs. 4 GG zeigt, daß die Ausübung von nichthoheitlichen Befugnissen durch Berufsbeamte verfassungsrechtlich nicht garantiert ist. Die beamtengesetzlichen Regelungen, die das Berufsbeamtentum i m wesentlichen auf die hoheitliche Verwaltung beschränken, sind also verfassungsgemäß. Verwaltungen; Bundesbahnwesen, da dieses nach überwiegender Auffassung keine Hoheitsverwaltung, sondern ein bürgerlich-rechtlicher Geschäftsbetrieb ist (so RGZ 162, 365; 169,379; BGH, NJW 1952, 219; a. A.: Wolff, Verwaltungsrecht I, § 6 4 I I c 2 ) ; Verwaltung des Bundesvermögens. 107 Nicht aber vorbehalten, wie Ule, a.a.O., S. 561, und Menzel, D Ö V 1969, 515, 523, meinen, da die Wendung „nicht ausschließlich" deutlich die Zweigleisigkeit in diesem Bereich zwischen Angestellten und Berufsbeamten herausstellt. 108 Ule, a.a.O., S. 561, aufgrund einer systematischen Interpretation. 109 Hartfiel-Sedatis-Claessens, Beamte und Angestellte in der Verwaltungspyramide, S. 218 f. 110 Otto, ZBR 1956, 241.

2. Kap., A. Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung

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Dagegen ist umstritten, ob das Grundgesetz selbst die nichthoheitliche Verwaltung dem Berufsbeamtentum versagt. Ein Teil der Lehre 1 1 1 glaubt, das Grundgesetz, insbesondere A r t . 33 Abs. 4 GG und A r t . 33 Abs. 5 GG, gebiete keinen bestimmten Funktionsträger i n der nichthoheitlichen Verwaltung, überlasse also die Wahl der Dienstverhältnisse in diesem Sektor dem einfachen Gesetzgeber und der Verwaltung; verschiedentlich 112 nimmt man aber hier einen Ausschluß des Berufsbeamtentums an. Letztere Auffassung implizierte auch für die Angestellten und Arbeiter i m öffentlichen Dienst eine verfassungsrechtliche Funktionsgarantie, indem der nichthoheitliche Bereich diesen gewährleistet wäre. Ein gewichtiges Indiz für eine solche Funktionsgarantie wäre die Statuierung einer ausdrücklichen institutionellen Garantie dieser A r beitnehmer i m Grundgesetz. Von einer derartigen verfassungsrechtlichen Verankerung gehen Wacke 113 und Wiehert 114 i m Hinblick auf die zahlreichen i m Grundgesetz aufgeführten Bestimmungen, die von den i m öffentlichen Dienst privatrechtlich tätigen Kräften handeln, aus 115 . Alle diese Vorschriften beweisen zwar, daß das Grundgesetz Angestellte und Arbeiter i m öffentlichen Dienst vorgefunden und ihnen eine erhöhte Bedeutung zugemessen hat, so daß daraus auf ein möglichst umfassendes Betätigungsfeld dieser Berufsgruppen i n der Verwaltung geschlossen werden kann 1 1 6 ; keine Bestimmung gebietet jedoch ausdrücklich, daß i n einem bestimmten Verwaltungsbereich Angestellte und Arbeiter i m öffentlichen Dienst eingesetzt werden müssen, garantiert also eigens deren tatsächliche Existenz. Mangels einer besonderen Gewährleistung ist also eine institutionelle Garantie der Angestellten und Arbeiter i m öffentlichen Dienst abzu111 Schack, N D B Z 1952, 117; Hamann, a.a.O., Art. 33 B 4; Ule, a.a.O., S. 559; Thieme, Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 32; ders., Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 32. 112 Kraus, a.a.O.; Krüger, a.a.O.; Jüsgen, DÖV 1951, 477; Köttgen, DVB1. 1951, 652 f.; Wacke, Neues Beamtentum, S. 172; Otto, a.a.O., S. 236; Quidde, ZBR 1958, 232; Grabendorff, S. 68 f., in: Weber-Neeße-Baring, Der deutsche Beamte heute; Berendt, a.a.O., S. 11 f.; Kirchhoff, a.a.O., S. 73; ganz entschieden jetzt Isensee für den Bereich der erwerbswirtschaftüchen Staatstätigkeit (erscheint in D Ö V 1970). 113 Wacke, a.a.O., S. 166; ders., AÖR76, 385 ff., 431 ff.; ders., ZBR 1955, 231; ders., Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 18 ff. 114 Wiehert, DVB1. 1951, 37 f. 115 I n diesem Sinne wohl auch die Begründung zum Bundespersonalgesetz vom 17.5.1950 (BGBl. S. 207), die betont, daß das Grundgesetz in Art. 85 I I , Art. 1371, Art. 3 3 I V die Verwendung von Angestellten voraussetze; vgl. BT-Drucks. 1-175. 116 Vgl. dazu im einzelnen unten S. 147 ff.

8 Jung

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

lehnen; diese Verfassungsartikel vermögen also keinen Funktionsvorbehalt für die privatrechtlich tätigen Kräfte i m öffentlichen Dienst zu begründen. Dagegen würde ein Umkehrschluß aus Art. 33 Abs. 4 GG letztere Ansicht bestätigen 117 . Ein solcher unterliegt strengen methodischen Voraussetzungen. Das „argumentum e contrario" ist nämlich nur dann gerechtfertigt, wenn der strikte Ausschlußcharakter einer Norm durch Interpretation dieser Norm einwandfrei zu gewinnen ist, wenn die Beschränkung einer Rechtsfolge auf einen bestimmten Tatbestand feststeht; m. a. W., die Folgerung, daß auch, wenn der Tatbestand A (Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse) nicht gegeben ist, die Rechtsfolge B (Verwendung von Beamten) nicht besteht, läßt sich aus einer Rechtsnorm (Art. 33 Abs. 4 GG) nur dann deduzieren, wenn diese ausspricht: dann und nur dann, wenn der Tatbestand A gegeben ist, besteht die Rechtsfolge B 1 1 8 » 1 1 9 . A r t . 33 Abs. 4 GG beinhaltet, wie dargelegt wurde, einen Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum, der sich als institutionelle Garantie erweist. Dies ist alleiniger Zweck dieser Bestimmung, die so treffend als „Mindest-Vorschrift" 1 2 0 charakterisiert werden kann. Auch deren Entstehungsgeschichte zeigt, daß zwar ein bestimmter Bereich dem Berufsbeamtentum gewährleistet werden sollte, die Absicht aber fern lag, diesem die Ausübung von nichthoheitlichen Befugnissen völlig zu versagen 121 . A r t . 33 Abs. 4 GG entscheidet also nicht, ob i n dem durch i h n nicht garantierten Bereich Beamte, Angestellte oder Arbeiter i m öffentlichen Dienst tätig sein sollen. Deshalb ist die von Otto verfolgte Beweisführung einer Beschränkung des Berufsbeamtentums auf die hoheitliche Verwaltung mittels Umkehrschlusses aus Art. 33 Abs. 4 GG methodisch unzulässig. Es bleibt aber zu prüfen, ob Art. 33 Abs. 5 GG dem Berufsbeamtent u m die Ausübung nichthoheitlicher Befugnisse verwehrt.

117

So Otto, a.a.O. Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 368; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 144; Klug, Juristische Logik, S. 129 ff.; Schreiber, Logik des Rechts, S. 51 ff. A . A . dagegen wohl Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache", S.28, und Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 206 f., wenn sie an Stelle des Analogieschlusses logisch immer auch den Umkehrschluß für möglich halten. 119 Deshalb ist das Vorgehen von Otto, a.a.O., der den Umkehrschluß aus Art. 3 3 I V GG ohne nähere Prüfung einfach unterstellt, bereits logisch fehlerhaft. 120 Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 41. 121 Vgl. JöR n. F. Bd. 1, S. 314 ff. 118

2. Kap., A. Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung

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Zu denken wäre daran, daß die Wahrnehmung solcher Aufgaben durch Berufsbeamte den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums widerspräche 122 . Diese Ansicht könnte sich wohl nur darauf stützen, daß die beamtenrechtlichen Vorschriften des § 148 Abs. 1 DBG und des vor i h m erlassenen § 1 Abs. 1 BRÄG, durch die der einfache Gesetzgeber schon i n der Weimarer Republik ähnlich wie heute das Berufsbeamtentum hauptsächlich auf Hoheitsfunktionen beschränkte, zu diesen hergebrachten Grundsätzen zu rechnen seien. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums sind die seit längerer traditionsbildender Zeit, insbesondere unter der Weimarer Reichsverfassung 123 , als verbindlich erachteten Strukturprinzipien des deutschen Berufsbeamtentums 124 . Entscheidendes K r i t e r i u m des hergebrachten Grundsatzes ist also nicht seine Aufzählung in der Verfassung oder seine Erwähnung i n unterverfassungsrechtlichen Normen, sondern seine Anerkennung und Gewährleistung als Strukturelement, seine überragende Bedeutung für Bestand und Eigenart des Berufsbeamtentums überhaupt. So gehören zu den hergebrachten Grundsätzen 1 2 5 die Beamtenstellung als Lebensberuf 128 , die Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis 127 , das Laufbahnprinzip 1 2 8 , das Leistungsprinzip 129 , das Neutralitätsprinzip 1 3 0 , die volle 122

So Jüsgen, a.a.O., Röttgen, a.a.O., Wacke, a.a.O. Damit ist klargestellt, daß einerseits nicht alle Beamtenbestimmungen der W R V zu den hergebrachten Grundsätzen zählen, andererseits auch Vorschriften außerhalb der WRV, also unterverfassungsrechtliche Normen, zu den hergebrachten Grundsätzen rechnen können. Letzteres verdeutlichen auch Art. 128 I I I W R V („Die Grundlagen des Beamtenverhältnisses sind durch Reichsgesetz zu regeln"), Art. 12912 W R V („Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung werden gesetzlich geregelt") und Art. 129 I I W R V („Die Beamten können nur unter den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen und Formen vorläufig ihres Amtes enthoben, einstweilen oder endgültig in den Ruhestand oder in ein anderes Amt mit geringerem Gehalt versetzt werden"). Schließlich ist es möglich, daß ein Grundsatz von der W R V stillschweigend anerkannt worden ist: so das Laufbahnprinzip. 124 Vgl. BVerfG, BVerfGE 15, 167 (195 f.) im Anschluß an BVerfGE 8, 332 (343). 125 Vgl. die Aufstellungen bei Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 62 ff.; Jess, BK, Art. 33 I I 7; v. Mangoldt-Rlein, a.a.O., Art. 33 Anm. V I I 3 d; Schütz, DöD 1961, 43ff.; Thieme, Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 46ff.; Ule, a.a.O., S. 570 ff. 126 Vgl. Ule, a.a.O., S. 573 ff. 127 Vgl. dazu Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., Rdz. 64; BVerfG, BVerfGE 9, 123

268, 286. 128

Vgl. insbes. Grewe, Verh. 39. DJT., S. D 3 ff., 15, 19 ff. Das Leistungsprinzip ist daneben in Art. 33 I I GG verankert; siehe Neeße, N D B Z 1966, 4 ff., 17 ff., 35 ff.; ders., N D B Z 1966, 65 ff., 91 ff. 130 Das Neutralitätsprinzip spiegelt auch Art. 33 I I I GG wider. Dieser Grundsatz verbietet verfassungsrechtlich jede Ämterpatronage. 129

8*

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

Sicherung des Beamten — Fürsorgeprinzip und Gewährleistung angemessenen Unterhalts und angemessener Versorgung, sog. Alimentationsprinzip 1 3 1 —, der Schutz gegen willkürliche Entlassungen 132 , der gerichtliche Rechtsschutz 133 , das Recht auf Einsichtnahme i n die Personalakten 1 3 4 , der Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i m hoheitsrechtlichen Bereich 135 . Als solch grundlegender wesensbestimmender Leitsatz 136 kann aber der Ausschluß des Berufsbeamtentums von der gesamten nichthoheitlichen Verwaltung nicht anerkannt werden. So waren auch in der Weimarer Republik i n zahlreichen nichthoheitlichen Verwaltungszweigen — ausgenommen die rein erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Unternehmen — Beamte tätig 1 3 7 . § 148 Abs. 1 DBG und § 1 Abs. 1 BRÄG wurden also auch damals nicht selten von der Personalpraxis mißachtet, ganz abgesehen davon, daß auch sie auf Gebieten des Verwaltungsprivatrechts Ausnahmen vom strengen Ausschlußcharakter vorsahen 138 . Deshalb verbietet es sich, aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums auf ein striktes Verbot der Beamtenbeschäftigung im gesamten nichthoheitlichen Sektor zu schließen. Problematisch erscheint jedoch, ob das funktionsmäßige Nebeneinander verschiedenartig ausgestalteter Formen des öffentlichen Dienstrechts, das durch die Ausweitung des Funktionsbereichs der Berufsbeamten auf die nichthoheitliche Verwaltung bedingt wäre, m i t der Institution des Berufsbeamtentums vereinbar ist. So sieht man hierin eine Existenzbedrohung dieser Berufsgruppe, folgert daraus einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 5 GG und bejaht deshalb eine getrennte Aufgabenwahrnehmung als Postulat der Verfassung 139 . Art. 33 GG selbst beweist jedoch die Unrichtigkeit dieser Thesen. Der i n Art. 33 Abs. 4 GG ausdrücklich normierte, in A r t . 33 Abs. 5 GG zu den hergebrachten Grundsätzen zählende Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i m hoheitsrechtlichen Bereich zeigt zwar, daß das 131

Dazu vgl. im einzelnen unten S. 181 ff. Hierher gehört insbes. die Entlassung des Beamten nach Disziplinarvergehen nur aufgrund entsprechenden rechtskräftigen disziplinargerichtlichen Urteils. Zu den gesetzlich bestimmten Voraussetzungen der Entlassung, des Verlustes der Beamtenrechte, des Eintritts in den Ruhestand vgl. §§ 22, 23, 24, 25 ff. BRRG, 28, 29, 48 ff., 35 ff. BBG. 133 Vgl. dazu Uie, a.a.O., S. 611 ff. 134 Vgl. Wilhelm, ZBR 1967, 97 ff.; a.A.: Thieme, a.a.O., S. 44. 135 Vgl. oben S. 98, insbes. Anm. 35 und 36. 136 Gau/, ZBR 1961, 99. 137 Vgl. oben S. 63. 138 Als Ausnahmen waren neben Gründen der Staatssicherheit auch die Unterbringung von Versorgungsanwärtern aufgezählt. 139 Vgl. Quidde, a.a.O.; Grabendorff, a.a.O. 132

2. Kap., A. Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung

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Grundgesetz von einer Zweigleisigkeit des öffentlichen Dienstes ausgeht. A r t . 33 Abs. 4 GG versteht diese Zweigleisigkeit aber nicht als sich gegenseitig ausschließend, sondern läßt sogar i m streng obrigkeitlichen Bereich der Eingriffsverwaltung Überschneidungen der Funktionsbereiche von Beamten und privatrechtlich tätigen Kräften des öffentlichen Dienstes als Ausnahme zu, wie aus den einschränkenden Wendungen „ i n der Regel" und „als ständige Aufgabe" hervorgeht. Weist dabei noch letztere Bestimmung auf eine zeitliche Begrenzung dieses funktionsmäßigen Nebeneinander der verschiedenen Berufsgruppen i m öffentlichen Dienst hin, so ist durch erstere eine zeitlich, wenn auch nicht zahlenmäßig unbeschränkte Beschäftigung von A n gestellten neben Berufsbeamten in der typisch hoheitlichen Eingriffsverwaltung ermöglicht. Da A r t . 33 Abs. 4 GG und A r t . 33 Abs. 5 GG, dessen Inhalt gerade die Erhaltung des Berufsbeamtentums und die Sicherung seiner Funktion ist, i m Bereich der Eingriffsverwaltung ein Nebeneinander von Berufsbeamten und Angestellten sanktionieren, erachten sie i n diesem Strukturzug keine Gefahr für die Institution des Berufsbeamtentums, wollte man sie nicht einer inneren Widersprüchlichkeit bezichtigen. Wenn aber sogar in der dem Berufsbeamtentum eigentümlichen, unbestritten garantierten Eingriffsverwaltung Angestellte und Beamte gleiche Funktionen ausüben dürfen, indem auch den Angestellten in Einzelfällen die Wahrnehmung streng obrigkeitlicher Befugnisse zugestanden wird, können derartige Arbeitsplatzstrukturen innerhalb der dem Berufsbeamtentum nicht gewährleisteten nichthoheitlichen Verwaltung i m Blickwinkel einer gemeinsamen Aufgabenerfüllung das Berufsbeamtentum nicht bedrohen. Das Beamtenverhältnis ist jedoch durch A r t . 33 Abs. 5 GG als öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis m i t seinen spezifischen Ausformungen allein auf das typische Verwaltungsgeschehen zugeschnitten; der rein erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Verwaltung, die sich kaum oder überhaupt nicht von der Privatwirtschaft unterscheidet, ist es wesensfremd. Es hieße deshalb, das Berufsbeamtentum in Funktion und Stellung insgesamt völlig zu mißdeuten, wollte man ihm das Fiskalprivatrecht eröffnen. Ferner stünde man vor der ausweglosen Situation, entweder das Dienstrecht des „Berufsbeamten der reinen Fiskalverwaltung" strukturgetreu zu gestalten und damit diese Berufsgruppe in Rechten unverhältnismäßig zu beschränken und in Pflichten unverhältnismäßig zu binden oder aber dessen Dienstrecht aufzulockern, die Einheit des Berufsbeamtentums aufzugeben und damit dessen Auflösung und Aufgehen i n rein arbeitsrechtlichen Vorstellungen zu begünstigen. Verstießen beide Alternativen grob gegen Art. 33

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

Abs. 5 GG — Denaturierung des Berufsbeamtentums durch Verkennung seiner Aufgabe —, bedrohte letztere außerdem das Berufsbeamtentum i n seiner Existenz durch vollständige Preisgabe seiner überkommenen Struktur, während erstere zusätzlich eine nicht zu rechtfertigende Bevorzugung der öffentlichen Hand gegenüber der Privatwirtschaft auf rein erwerbswirtschaftlichem Sektor durch engere Bindung der Bediensteten staatlicher und gemeindlicher Unternehmen — z. B. infolge des Streikverbots des Berufsbeamten i m Gegensatz zum Angestellten des öffentlichen Dienstes 140 — beinhalten und die Verfassungsdirektiven der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit 1 4 1 leugnen 142 würde, falls man i n Art. 9 GG die Gewährleistung der Streikfreiheit sieht 143 . Die Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung unterliegt daher einer differenzierenden Betrachtungsweise 144 . Das Grundgesetz entscheidet nicht, ob i n der nichthoheitlichen Leistungsverwaltung, Bereichen des sog. Verwaltungsprivatrechts, Beamte, Angestellte oder Arbeiter wirken sollen; insofern ist der Meinung zuzustimmen, die hier die Personalauslese in das pflichtgemäße Ermessen des einfachen Gesetzgebers und der Verwaltung stellt. Dagegen ist der Berufsbeamte von der rein erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Verwaltung verfassungsrechtlich ausgeschlossen; insoweit ist die Auffassung zu unterstreichen, die dem Berufsbeamtentum verfassungsrechtlich die nichthoheitliche Verwaltung verwehrt. Die gegenwärtige Personalstruktur der nichthoheitlichen Verwaltung entspricht also dem Grundgesetz: der Berufsbeamte als Träger der nichthoheitlichen Verwaltung ist nahezu ausschließlich nur i m verwaltungsprivatrechtlichen, nicht dagegen i m fiskalprivatrechtlichen Sektor 140

Siehe dazu unten S. 154 mit Anm. 328 und 329. Umstritten ist, wo diese Prinzipien verfassungsrechtlich verankert sind: so werden sie in der Nähe des Art. 1 1 GG oder des Art. 3 1 GG, im Hechtsstaatsprinzip, in Art. 19 I I GG oder in einem aus einer Vielzahl von Verfassungsnormen (vgl. dazu Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 78 f.) gewonnenen allgemeinen Verfassungsgrundsatz angesiedelt; zur Gesamtproblematik siehe grundlegend Lerche, a.a.O., und aus dem neueren Schrifttum Wittig, D Ö V 1968, 817 ff., und Gentz, NJW 1968, 1600 ff. 142 I n dieser Richtung auch Ramm, JuS 1966, 226 und Westpfahl, ZBR 1970, 9. 143 str.; so aber Abendroth, Gewerk M H 1954, 259, und Hoffmann, AÖR91, 169, 192; a. A.: Dietz, JuS 1968, 3 m.w.N. I m Hinblick auf den neu eingefügten Art. 9 I I I 3 G G (BGBl. 1968 I S. 709), der den Arbeitskampf erstmalig i m GG ausdrücklich erwähnt, ist aber ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Streikrecht wohl zu bejahen; so glaubt auch Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 89, daß diese Ergänzung die Annahme nahelegt, daß „Art. 9 I I I GG prinzipiell auch den Arbeitskampf erfasse", wenn auch „ein zwingender Schluß in dieser Richtung aus der jetzigen Formulierung kaum zu gewinnen" sei. 144 I m Ergebnis ähnlich Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 41, 50. 141

2. Kap.,

. Die Personalstruktur der

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tätig 1 4 5 ; die seltenen Ausnahmefälle, i n denen dieser bei rein erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Unternehmen Verwendung findet, dürften den einschränkenden Wendungen i n A r t . 33 Abs. 4 GG entsprechend verfassungsrechtlich gedeckt sein. Das i m Grundgesetz verankerte Berufsbeamtentum w i r d also durch die gegenwärtige Personalstruktur i m nichthoheitlichen öffentlichen Dienst nicht ausgehöhlt. B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung Die strukturelle Zusammensetzung der Bediensteten der gesamten Hoheitsverwaltung unter dem Aspekt des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum i n Art. 33 Abs. 4 GG einheitlich zu untersuchen, ist nicht möglich. Einerseits zwingen nämlich die heute völlig verschiedene Personalstruktur von Eingriffs- und Leistungsverwaltung, andererseits deren unterschiedlicher Hoheitsbegriff — Hoheit in Formen des Befehls und Zwangs bei der Eingriffsverwaltung, Hoheit in Form der Pflege bei der Leistungsverwaltung — zu einer getrennten Analyse, die letztlich die Frage aufdrängt, ob beide Teilbereiche des öffentlichen Dienstes dem Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG unterliegen. Für die Hoheitsverwaltung insgesamt können aber gemeinsame Kriterien gesucht werden, die die an einem Arbeitsplatz ausgeübten Funktionen als hoheitlich oder nichthoheitlich charakterisieren. Hier muß die verfassungsrechtliche Betrachtung dieser Personalstruktur ansetzen, da nur aufgrund einer solchen theoretischen Klassifizierung die Personalpraxis der einzelnen Dienststellen, die Ausübung der als hoheitlich erkannten Befugnisse Berufsbeamten oder aber auch Angestellten (bzw. sogar Arbeitern) zu übertragen, offenliegt. Deshalb soll versucht werden, für die mannigfachen Berufsstrukturen in der Hoheitsverwaltung ein Schema zu finden, nach dem sich die von den Bediensteten wahrgenommenen Tätigkeiten als hoheitlich oder nichthoheitlich einstufen lassen. I . Die verwaltungsinterne Charakterisierung der an einem Arbeitsplatz ausgeübten Funktionen als hoheitlich oder nichthoheitlich

Diese Bestimmung der verschiedenartigen Funktionen innerhalb der Hoheitsverwaltung ist weitgehend ungeklärt. Die Meinungsverschiedenheiten werden verständlich, vergegenwärtigt man sich die funktional und hierarchisch stark gegliederten und verästelten Personalkörper der Hoheitsmacht ausübenden Behörden. 145

Siehe oben S. 108.

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

D a b e i s t e h t die Z u o r d n u n g der B e t ä t i g u n g e n , sofern diese k l a r d e m W i r k u n g s k r e i s v o n I n n e n - oder A u ß e n b e r e i c h e i n e r D i e n s t s t e l l e angeh ö r e n — das typische B i l d d e r V e r w a l t u n g bis i n die W e i m a r e r Z e i t — außer Z w e i f e l . A l l e F u n k t i o n e n , die nach außen i n E r s c h e i n u n g t r e t e n 1 4 6 , w e r d e n als h o h e i t l i c h e i n g e s t u f t 1 4 7 ; jedes V e r w a l t u n g s h a n d e l n , das sich als „ V e r w a l t u n g der V e r w a l t u n g " 1 4 8 i n A r t u n d F o l g e n 1 4 9 v o n solchem des a l l g e m e i n e n W i r t s c h a f t s l e b e n s n i c h t unterscheidet, das l e d i g l i c h das Innenverhältnis der V e r w a l t u n g betrifft, daher weder externe W i r k u n g e n t f a l t e t noch d i e W i l l e n s b i l d u n g f o r m t , also ausschließlich technischmechanische oder ähnliche d e r p r i v a t e n W i r t s c h a f t v e r g l e i c h b a r e B e r u f s b i l d e r , w i e sie z. B . v o m R e i n i g u n g s p e r s o n a l , P f ö r t n e r n , B o t e n u n d G ä r t n e r n als A r b e i t e r n oder v o n T e l e p h o n i s t i n n e n , Schreibmaschinenk r ä f t e n , S t e n o t y p i s t i n n e n , S e k r e t ä r i n n e n u n d R e g i s t r a t u r p e r s o n a l als A n g e s t e l l t e n r e p r ä s e n t i e r t w e r d e n , w e r d e n als n i c h t h o h e i t l i c h erachtet. D i e D i s k u s s i o n e n t z ü n d e t sich aber a n d e m P r o b l e m , ob V e r w a l t u n g s f u n k t i o n e n , die z w a r die E n t s c h e i d u n g i r g e n d w i e v o r b e r e i t e n , aber nicht direkt i m Außenbereich transparent werden, hoheitlicher Charakt e r i m S i n n e v o n A r t . 33 A b s . 4 G G z u z u e r k e n n e n i s t 1 5 0 . U m s t r i t t e n ist

146 Die einen „unmittelbaren Kontakt mit dem Bürger" herstellen (MaunzDürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 35), „die nach außen, dem hoheitsunterworfenen Einzelnen gegenüber wirken" (Otto, a.a.O., S. 237), bei denen „der Staat (die Gemeinde) dem Untertan als eine potentior persona gegenübertritt" (Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 51). 147 Auch solche Tätigkeiten, die eine bereits getroffene Entscheidung lediglich vollziehen, und solche Maßnahmen, die nur auf Weisung oder dienstliche Anordnung vorgenommen werden, sind hoheitlicher Natur, da i m Außenverhältnis der ausführende Verwaltungsträger dem Bürger gegenübertritt und diesem die Entscheidung vermittelt. Es darf auch nicht verkannt werden, daß grundsätzlich jeder Verwaltungsangehörige die von ihm zu vollziehende Entscheidung, kann er sie i m Einzelfall vielleicht auch nicht selbst treffen, „in aller Stille, Eile und gewohnheitserzeugten Unbewußtheit" überprüft; „andererseits ist selbst der unterste Vollzugsakt kein automatischmechanisches Geschehen, sondern eine menschliche Handlung, in der ein schwaches Element des freien Ermessens steckt in bezug auf den Zeitpunkt, die Form und andere Modalitäten" (Anschütz-Thoma, HdbDStR I I , S. 128). 148

Hartfiel-Sedatis-Claessens, a.a.O., S. 207. Lediglich das äußere Erscheinungsbild mit den Funktionen des allgemeinen Wirtschaftslebens zu vergleichen (so aber ausdrücklich §§ 1 I BRÄG, 148 I DBG; ebenso Bochalli, BBG, §4 Anm. 2, und Ule, a.a.O., S. 560) ist unzureichend, da trotz gleicher Betätigungsweise des öffentlichen Dienstes und der privaten Wirtschaft deren Rechtsfolgen verschieden sein können. 150 Nicht hierher gehören die Fälle, in denen für den Erlaß einer Maßnahme durch die zuständige Entscheidungsbehörde die Mitwirkung einer anderen Behörde gesetzlich vorgeschrieben ist. Diese Akte des „Einvernehmens", der „Zustimmung", des „Benehmens", des „Vorschlags", der „Anhörung" sind hoheitlich, da sie unerläßlicher Bestandteil der Außenmaßnahme sind. I m Einzelfall ist aber die Qualifizierung des Mitwirkungsaktes als selbständiger Verwaltungsakt oder verwaltungsinterner Vorgang problematisch; vgl. Haug, JuS 1965, 134 ff. m.w.N. 149

2. Kap.,

. Die Personalstruktur der

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also, ob durch die den externen Entscheidungen vorausgehenden A r beitsprozesse der Willensformung 1 5 1 hoheitsrechtliche Befugnisse ausgeübt werden. Wer den hoheitlichen Charakter dieser Betätigungen i m Sinne von A r t . 33 Abs. 4 GG verneint, stellt entweder auf einen Unterschied der Begriffe „Aufgaben" und „Befugnisse" 152 ab, indem aus dem Wort „Befugnis" ein „Kompetenz-Ausfluß" 153 im Sinne einer externen Entscheidungsmöglichkeit gedeutet wird, oder glaubt, solche vorbereitende Tätigkeiten strahlten nicht oder kaum auf die Außenmaßnahme aus 154 , da nur derjenige, der „letztlich und unverantwortlich diese Akte zeichne, erlasse und realisiere, damit i n verbindlicher und mit der Vermutung der Rechtmäßigkeit ausgestatteter Form den Willen der Körperschaft, in deren Diensten er stehe, vollziehe" 1 5 5 . Der Versuch, das Wort „Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG für eine derartige Interpretation zu befruchten, muß fehlschlagen. Kirchhoff 156 hat nämlich dargelegt, daß die sich auf die Organtheorie stützende Beweisführung einer Interdependenz von Befugnis und Außenwirkung einen Zirkelschluß beinhaltet. Außerdem verdeutlicht auch die Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG, daß „Befugnis" und „Aufgabe" synonym aufgefaßt wurden 1 5 7 . Diesem sprachlichen Unterschied in Art. 33 Abs. 4 GG und §§ 1 Abs. 1 BRÄG, 148 Abs. 1 DBG, 4 Ziff. 1 BBG, 2 Abs. 2 BRRG ist also keine Beachtung zu schenken, weil er keine rechtlichen Differenzierungen bezweckt 158 . 151 Vgl. dazu Ellwein, Einführung in die Regierungs- und Verwaltungslehre, S. 99 ff. 152 v. Arnim, A B A 1956, 2 ff.; Wertenbruch, JVwBl. 1962, 78 f. 153 Wertenbruch, a.a.O., S. 79. 154 Otto, a.a.O., S. 237 f.; Ule, a.a.O., S. 560; Thieme, Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 28; ähnlich auch Ebert, Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 31. Zur Ablehnung der hoheitlichen Natur dieser Funktionen gelangte schon RGZ 138, 318 f. 155 Otto, a.a.O., S. 237. 156 Kirchhoff, a.a.O., S. 9 f. 157 Ursprünglich ging man von den Wendungen der „dauernden Aufgaben in Ausübung öffentlicher Gewalt" und der „dauernden Ausübung hoheitlicher Aufgaben" aus; erst in seinem Vorschlag vom 25.1.1949 ersetzte der Allg. Redaktionsausschuß diese Formeln durch den Begriff der „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse", ohne eine rechtliche Änderung herbeiführen zu wollen, wie sich aus der diesbezüglichen Anmerkung („Hoheitsrechtliche Befugnisse im engeren Sinne werden ausgeübt, w e n n . . . Nur insoweit aber sollte man verlangen, daß die ständige Ausübung solcher Aufgaben durch Beamte erfolgen muß") ergibt. Vgl. JöR n.F. Bd. 1, S. 314 ff., insbes. S. 323. 158 Ebenso Ule, a.a.O., S. 559; Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 35; Grabendorff, BBG, § 4 Anm. 1 a, S. 6.

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur

Mangelnde Wichtigkeit und fehlender Einfluß auf die externe Entscheidung wären zwar geeignete Kriterien, derartigen Funktionen Hoheitscharakter abzusprechen, treffen aber auf diese Vorbereitungsund Mitwirkungsakte nicht zu. Die fortschreitende Arbeitsteilung i m öffentlichen Dienst hat zwar informale Fallbearbeitung und formale Fallentscheidung heute personell mehr und mehr aufgeteilt, daneben aber zugleich die einzelnen Entwicklungsstufen einer Entscheidung von den einleitenden Feststellungen bis zur externen Entfaltung sachlich miteinander verzahnt und verschmolzen, so daß oft formale und materielle Entscheidungskompetenz auseinanderfallen. So w i r d eine Maßnahme häufig schon i m vorbereitenden Stadium geprägt, indem der betreffende Fall von Sachbearbeitern und deren Hilfskräften minuziös bearbeitet wird, während der eine oder die wenigen Unterschriftsbediensteten, denen formal die Entscheidung obliegt, aus Nachlässigkeit oder Arbeitsüberlastung keine Zeit mehr zur eingehenden selbständigen Prüfung opfern 159 . Selbst wenn sie aber E n t w u r f oder Vorschlag gewissenhaft nachvollziehen, werden sie durch die schriftlich fixierte oder mündlich vorgetragene Darstellung der jeweiligen Bearbeiter beeinflußt und unterliegen wegen der i n sich geschlossenen Gedankenführung leicht — sei es auch unbewußt — deren Vorstellungen, so daß sie sich nicht nur fremde Ermessensentscheidungen zu eigen machen, sondern sogar der Gefahr ausgesetzt sind, objektiv unrichtige Wertungen zu übernehmen. Deshalb sind solche Vorbereitungshandlungen i n aller Regel nicht isoliert verwaltungsinterne Funktionen, sondern erstarken zum Teil der Entscheidung selbst. Eine teleologische Interpretation des A r t . 33 Abs. 4 GG führt dagegen zu einer weiten Bestimmung, wie Maunz 160 hervorgehoben hat. Würde man den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" derart eng fassen, daß darunter nur die tatsächlichen Funktionen i m Außenbereich der Verwaltung fielen, während sämtliche sonstigen Tätigkeiten auch den Angestellten offenstünden, könnten auch i n der dem Berufsbeamtentum unbestritten garantierten Eingriffsverwaltung neben dem dann i n deutlicher Minderzahl befindlichen, oft nur formal entscheidenden Berufsbeamten Angestellte als materiell entscheidende Verwaltungsangehörige beschäftigt werden. Eigentliche Verantwortung und Schwerpunkt der Verwaltungsarbeit ruhten daher sogar i n diesem Bereich des öffentlichen Dienstes vielleicht auf letzterer Berufsgruppe; sogar Dienstposten m i t überragender Bedeutung i n der Verwaltungs159 160

Vgl. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 201 ff. Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., Rdz. 35.

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. Die Personalstruktur der

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h i e r a r c h i e w ä r e n aus d e m F u n k t i o n s v o r b e h a l t f ü r das B e r u f s b e a m t e n t u m ausgegrenzt, w i e das B e i s p i e l des R e f e r e n t e n i m M i n i s t e r i u m , d e r die v o n i h m e r s t e l l t e n E n t w ü r f e n i c h t selbst u n t e r s c h r e i b t , z e i g t 1 6 1 . So w ä r e n auch i n der E i n g r i f f s v e r w a l t u n g die D i e n s t p o s t e n nach Z a h l u n d Bedeutung überwiegend dem Berufsbeamtentum nicht gewährleistet. Dies w i d e r s p r ä c h e aber n i c h t n u r e k l a t a n t d e m F u n k t i o n s v o r b e h a l t , sondern g e f ä h r d e t e z u g l e i c h e r h e b l i c h die i n s t i t u t i o n e l l e G a r a n t i e des B e r u f s b e a m t e n t u m s . D e s h a l b ist j e d e r A k t der M i t w i r k u n g a n d e r W i l l e n s f o r m u n g , jede T ä t i g k e i t , die die z u treffende E n t s c h e i d u n g f ö r d e r t , als h o h e i t l i c h a n z u sehen 1 6 2 . Dieses V e r s t ä n d n i s d e r „ h o h e i t s r e c h t l i c h e n B e f u g n i s s e " i n A r t . 33 A b s . 4 G G bezieht d a m i t n e b e n b e r a t e n d e n , u n t e r s t ü t z e n d e n u n d v o r b e r e i t e n d e n F u n k t i o n e n auch z w i n g e n d b e g u t a c h t e n d e 1 6 3 T ä t i g k e i t e n e i n u n d u m f a ß t sogar die Z u s a m m e n s t e l l u n g u n d A u s w e r t u n g v o r h a n denen Materials 164.

161

Fischbach, BBG I , S. 152 Anm. 11. I m Ergebnis so auch Peters, Gutachten zur Auslegung des Artikels 33 Abs. 4 des Grundgesetzes, S. 14 ff., 30 f.; Plog-Wiedow-Beck, BBG, § 4 I I 1; Fischbach, a.a.O.; Scheerbarth, a.a.O.; einschränkend Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., Rdz. 36. Eine solche weite Auslegung befürworteten schon für § 1 B R Ä G und § 148 DBG Wacke (Beamtenrecht und öffentliches Dienstrecht, S. 43), Heyland (Das Berufsbeamtentum, S. 52) und Fischbach (DBG I I , § 148 I 5, S. 1043 f.). Siehe dazu auch R M B l i V 1935 Nr. 10, S. 289: „Obrigkeitliche Aufgaben in diesem weiteren Sinne kann nur der wahrnehmen, dem obrigkeitliche Befugnisse verliehen sind, also grundsätzlich nur der in einem öffentlichrechtlichen Pflichtenverhältnis zum Staat stehende Beamte. Dieser handelt als Willensträger des Staates. Auch derjenige, der nur an der staatlichen W i l lensformung teilnimmt, verwirklicht eine obrigkeitliche Aufgabe; er braucht nach außen als solcher nicht in Erscheinung zu treten, es genügt, daß er, wenn auch in untergeordneter Form, zum Zustandekommen des Staatswillens beiträgt; im Gegensatz dazu stehen jene Tätigkeiten im Verwaltungsdienst, die sich in »mechanischen Hilfeleistungen usw.4 erschöpfen." 163 So ausdrücklich Scheerbarth t Beamtenrecht, S. 46. 164 a. A. in diesem Punkt anscheinend Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O.; aber auch „das Zusammentragen von Material, Auswerten von Tabellen, Anfertigen von Skizzen" sind nicht allein mechanische Verrichtungen, da sie nicht nur objektive Information beinhalten, sondern schon durch die Art des Sammeins von Material — positive Beachtung oder bewußte Nichtberücksichtigung —, durch die die eigene Meinung widerspiegelnde Auswertung von Tabellen und selbst durch die Darstellungsweise einer Skizzenzeichnung zur Willensformung beitragen. 162

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Personalstruktur I I . Die Personalstruktur der Eingriffsverwaltung

1. D i e h e u t i g e P r a x i s d e r Ste11enbesetzungen innerhalb d e r E i n g r i f f s v e r w a 11u n g Innerhalb der Eingriffsverwaltung sind auch gegenwärtig vorwiegend Berufsbeamte beschäftigt, wie die Aufschlüsselung des Personals von Bund, Ländern (ohne Stadtstaaten), Stadtstaaten und Gemeinden nach Dienstverhältnissen i m Jahre 1966 i n deren typischen Aufgabenbereichen der Finanzen und Steuern und der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erwies 165 . Dabei werden Befugnisse hoheitlicher Natur, insbesondere auch solche entscheidungsvorbereitender Art, fast ausschließlich von Berufsbeamten wahrgenommen; deren Ausübung durch privatrechtlich tätige Kräfte i m öffentlichen Dienst ist äußerst selten. Angestellte und Arbeiter sind also grundsätzlich mit der Erfüllung nichthoheitlicher Funktionen betraut. Darauf beruht auch der höhere prozentuale Anteil der Angestellten in der Finanz- und Steuerverwaltung i m Vergleich zum Bereich der öffentlichen Sicherheit und Ordnung: während innerhalb des letzteren Aufgabengebietes die hoheitlichen Funktionen weit überwiegen — erinnert sei an das Polizeiwesen —, stehen in der Finanz- und Steuerverwaltung wegen der vielfältigen rein technisch-mechanischen Verrichtungen — so z. B. die Handhabung der durch die Automation der Verwaltung hauptsächlich i m Finanzwesen aufgekommenen elektronischen Datenverarbeitungsmaschinen und anderer technischer Apparaturen 1 6 6 — hoheitliche und nichthoheitliche Betätigungen nicht i n einem derart krassen Mißverhältnis. 2. D i e V e r f a s s u n g s m ä ß i g k e i t dieser Persona1struktur Die Eingriffs Verwaltung fällt unter den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n Art. 33 Abs. 4 GG. Sie liegt i m „Kernbereich" 1 6 7 der Vorstellung „hoheitsrechtlich" nach allgemeinem und juristischem Sprachgebrauch 168 , w i r d also vom Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum erfaßt 169 . 165

Vgl. die Tabellen auf S. 78 bis 82. Vgl. oben S. 71, insbes. Anm. 29. 167 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 302, 320. 168 Siehe dazu auch unten S. 132 f. 169 vgl. für viele Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 33 m.w.N. 168

2. Kap.,

. Die Personalstruktr der

toheiterwaltung

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H o h e i t l i c h e F u n k t i o n e n s i n d daher d u r c h B e r u f s b e a m t e auszuüben. Diese Z u w e i s u n g g i l t jedoch n i c h t ausnahmslos; sie ist i n A r t . 33 A b s . 4 G G selbst d u r c h die W o r t e „ a l s ständige A u f g a b e " u n d „ i n der R e g e l " gelockert. D i e K l a u s e l „ a l s ständige A u f g a b e " 1 7 0 e r m ö g l i c h t , daß h o h e i t l i c h e B e fugnisse als n i c h t s t ä n d i g e A u f g a b e auch h i e r v o n A n g e s t e l l t e n u n d A r b e i t e r n i m öffentlichen D i e n s t w a h r g e n o m m e n w e r d e n . Sie l e g i t i m i e r t d a m i t D u r c h b r e c h u n g e n des F u n k t i o n s v o r b e h a l t s i n dreifacher H i n sicht: n i c h t s t ä n d i g e A u f g a b e n l i e g e n n ä m l i c h i m m e r d a n n v o r , w e n n diese z e i t l i c h b e g r e n z t s i n d 1 7 1 u n d i h r e D a u e r u n g e f ä h r abzuschätzen i s t 1 7 2 , w e n n diese z w a r r e g e l m ä ß i g d e m öffentlichen D i e n s t erwachsen, aber n u r v o r ü b e r g e h e n d N i c h t b e a m t e n a n v e r t r a u t w e r d e n 1 7 3 , oder w e n n diese n i c h t das S c h w e r g e w i c h t des gesamten F u n k t i o n s k r e i s e s eines Verwaltungsangehörigen bilden174. A b e r auch die E r f ü l l u n g s t ä n d i g e r h o h e i t l i c h e r A u f g a b e n i n der E i n g r i f f s v e r w a l t u n g ist N i c h t b e r u f s b e a m t e n , insbesondere A n g e s t e l l t e n u n d A r b e i t e r n i m öffentlichen D i e n s t 1 7 5 , n i c h t v e r s a g t 1 7 6 . Jedoch m u ß sich, g l e i c h g ü l t i g w i e m a n die einschränkende W e n d u n g des A r t . 33 170 I m Parlamentarischen Rat sprach man zunächst von Daueraufgaben (vgl. JöR n.F. Bd. 1, S. 314 f.), dauernden Aufgaben (S. 316, 318, 319, 320, 322, 323) und dauernder Ausübung hoheitlicher Aufgaben (S. 321 f.). 171 BVerfGE 9, 284 = ZBR 1959, 154; a.A. üie, a.a.O., S. 560 f. Anm. 64, der diesen Ausdruck nur auf die Ausübung der Befugnisse, nicht auf diese selbst, bezieht; im Ergebnis decken sich aber beide Auffassungen, da auch Ule (ebenso Wandtke, Diss., S. 29) Angestellten und Arbeitern im öffentlichen Dienst diese Aufgaben aufgrund der Einschränkung „in der Regel" eröffnet. 172 Dieses Regulativ der Voraussehbarkeit der zeitlichen Beschränkung erscheint erforderlich, um in ihrer Dauer völlig ungewisse Aufgaben auszuschließen. So könnte z.B. die gesamte Wehrverwaltung als zeitlich begrenzt aufgefaßt werden, trotzdem läßt sich ein Ende dieser Aufgaben auch nicht ungefähr absehen. Zu eng und formalistisch aber Thieme, Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 30, der eine „ständige Aufgabe" dann für gegeben erachtet, wenn „eine stärkere innere Konsolidierung der für diese Aufgabe notwendigen Verwaltung eingetreten ist", die zumindest bei solchen Aufgaben vorliegen soll, „die länger dauern als die Frist bis zur Unkündbarkeit eines Angestellten". Beispiele der Gegenwart, allerdings nicht aus dem Bereich der typischen Eingriffsverwaltung, sind die Kriegsfolgeaufgaben wie Lastenausgleich, Wiedergutmachung und Wiederaufbau und plötzlich auftauchende Aufgaben, die rasch bewältigt werden müssen, wie sie z. B. infolge Naturkatastrophen, Epidemien, Seuchen und Streiks entstehen können. 173 Zum Beispiel in Vertretung eines Berufsbeamten (Ule, a.a.O., S. 560) oder zur Ausbildung zwecks Übernahme in das Beamtenverhältnis (Wacke, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 14). 174 Vgl. Peters, a.a.O., S. 19 f. 175 Die Ansicht von Jess, a.a.O., Art. 33 I I 5, und Otto, a.a.O., S. 235, diese Vorbehaltseinschränkung gelte nur für Ehren- und Gebührenbeamte, ist abzulehnen, da die zur Begründung angeführte Entstehungsgeschichte eine solche Auslegung nicht rechtfertigt; zwar wollte man ursprünglich nur diese Personen erfassen, bezog aber schließlich auch Angestellte ausdrücklich ein (vgl. Abg. Dr. Hoch zu dem Zusatz „in der Regel": „Was wir festlegen wol-

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

Abs. 4 GG „ i n der Regel" versteht 177 , das „Regel-Ausnahme Verhältnis" zugunsten des Berufsbeamtentums auch zahlenmäßig widerspiegeln. Dem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn ist also verwehrt, diesen unbestimmten Rechtsbegriff durch eigenes Ermessen zu überspielen, so daß A r t . 33 Abs. 4 GG weitgehend leerliefe; solche Funktionsvorbehaltseinschränkungen sollten vielmehr „unbedingt und zwingend" 1 7 8 geboten sein. Deshalb können vereinzelt Arbeitsplätze m i t ständigen hoheitlichen Funktionen innerhalb einer Dienststelle mit Angestellten oder auch Arbeitern besetzt werden; das Personalwesen ganzer Behörden oder Dienstzweige vom Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum zu befreien, ist aber verfassungswidrig, da hier das „Regel-Ausnahmeverhältnis" ins Gegenteil umschlagen würde 1 7 9 . Art. 33 Abs. 4 GG erhellt daher die Verfassungsmäßigkeit der gegenwärtigen Personalstruktur innerhalb der Eingriffsverwaltung: entspricht das Personalwesen der meisten Dienststellen dem Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum, so hat A r t . 33 Abs. 4 GG dem ganz vereinzelt innerhalb weniger Behörden auftretenden, hoheitlich handelnden Angestellten durch seine Einschränkungen „als ständige Aufgabe" und „ i n der Regel" selbst den Weg bereitet. Die heutige strukturelle Zusammensetzung der Bediensteten i n der Eingriffsverwaltung gefährdet also die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums i m Grundgesetz nicht; auch i n naher Zukunft w i r d diese nicht unterwandert werden, da eine Wandlung der Personalstruktur in diesem Sektor des öffentlichen Dienstes nicht zu gewärtigen ist 1 8 0 . len, ist, daß nicht nur der Fall der Bürgermeister, sondern auch die Möglichkeit offengelassen ist, dauernde Aufgaben in Ausübung öffentlicher Gewalt einem Angestellten zu übertragen." — JöR n.F. Bd. 1, S. 318). Auch „beliehene Unternehmer" fallen unter diese Ausnahmebestimmung; vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 42. 176 Dagegen sieht Jess, a.a.O., durch die Worte „in der Regel" nur Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt bei zeitlich begrenzten Aufgaben eröffnet. Nichtberufsbeamte mit solchen hoheitlichen Funktionen zu betrauen, ist aber schon durch den Zusatz „als ständige Aufgabe" ermöglicht. Die Meinung von Jess würde daher den Verfassungsgeber eines Pleonasmus bezichtigen. 177 Teilweise stellt man den Ausdruck „in der Regel" „grundsätzlich" gleich (so anscheinend Thieme, a.a.O., S. 31; dagegen glaubte man im Parlamentarischen Rat, daß „grundsätzlich" enger als „in der Regel" sei — vgl. Abg. Wagner, JöR n.F. Bd. 1, S. 317), teilweise bestimmt man ihn negativ, daß die ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht „in größerem Umfang" (BVerfG, BVerfGE 9, 284) bzw. nur „in eng begrenzten Ausnahmefällen" (Kirchhoff, a.a.O., S. 59) nichtbeamteten Personen übertragen werden darf. Ganz anders jedoch Peters, a.a.O., S. 25, der den Worten „in der Regel" nur eine Aufforderung an den Dienstherrn entnimmt, die Stellen mit hoheitlichen Funktionen allmählich in Beamtenstellen umzuwandeln. Diese „praktikable" personalpolitisch zu verstehende Interpretation läßt sich aber nicht aus diesem Wortlaut rechtfertigen. 178 Quidde, a.a.O. 179 So auch Kirchhoff, a.a.O.; a.A. dagegen Thieme, a.a.O. 180 Vgl. oben S. 83 ff.

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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I I I . Die Personalstruktur der hoheitlichen Leistungsverwaltung

1. D i e h e u t i g e P r a x i s der Ste11enbesetzungen im B e r e i c h der h o h e i t l i c h e n Leistungsverwaltung Wie oben dargelegt 181 , zeichnet sich die Leistungsverwaltung 1 8 2 heute durch eine stark geänderte Personalstruktur zugunsten der Angestellten und zu Lasten des Berufsbeamtentums aus, so daß i n deren typischen Aufgabenbereichen (ohne Unterrichtswesen) 1966 beim Bund und den Ländern einem Beamten mehr als zwei, bei den Stadtstaaten sogar mehr als drei Angestellte gegenüberstanden. Weist das deutliche personelle Ubergewicht der Angestellten i m öffentlichen Dienst schon darauf hin, daß hier diese Berufsgruppe i m Gegensatz zur Eingriffsverwaltung hoheitliche Funktionen ausübt, so erhärtet eine Aufgliederung der Angestellten i n den verschiedenen Leistungsverwaltungen nach den einzelnen Vergütungsgruppen diese Vermutung 1 8 3 . Zwar werden die meisten Angestellten auch hier wie bei der Eingriffsverwaltung i m vergleichsweise mittleren Dienst beschäftigt, jedoch ist innerhalb der einzelnen Aufgabengebiete jeder dritte bis vierte Angestellte i m vergleichsweise höheren oder i m gehobenen Dienst tätig, während bei der Finanz- und Steuerverwaltung lediglich auf ca. neun, beim Bereich der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auf ca. 28, beim Rechtsschutz gar nur auf ca. 40 Angestellte i m vergleichsweise mittleren und einfachen Dienst ein Angestellter i m höheren oder gehobenen Dienst entfällt 1 8 4 . Der Angestellte ist also in der Leistungsverwaltung auch m i t der Wahrnehmung qualifizierter und hoheitlicher 165 Funktionen betraut. Er arbeitet dort eng mit Berufsbeamten zusammen 186 , indem er an der externen Willensäußerung vorbereitend m i t w i r k t oder selbst die Entscheidung trifft. Häufig erfüllt er ähnliche oder gleiche hoheitliche Auf181

Siehe auch die Tabellen auf S. 78—82. Unter Leistungsverwaltung (ohne erläuternden Zusatz) wird im folgenden immer die hoheitliche Leistungsverwaltung verstanden. 183 Siehe dazu die Tabelle i m Anhang II. 184 Diese Zahlen sind zwar nur für die Länderverwaltungen (einschl. Stadtstaaten) verbindlich, treffen aber annähernd auch für die Verwaltung von Bund und Gemeinden zu. 185 Gscheidle, Personalwirtschaft im öffentlichen Dienst, S. 10; Partsch, JZ 1960, 24; Suermann, ZBR 1965, 2; Neeße, N D B Z 1966, 68; BAG, Arbeitsrecht — Blattei, öffentlicher Dienst, Entscheidungen 31; BAG, a.a.O., Entscheidungen 33. Dazu siehe auch Andreae, Determinanten der Personalausgaben und adäquate Besoldungspolitik, S. 301, in: Beiträge zur Theorie der öffentlichen Ausgaben. 186 Palme, RiA 1959, 322. 182

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

gaben w i e diese 1 8 7 , o f t sogar b e i derselben B e h ö r d e 1 8 8 . V i e l f a c h b e s t i m m e n r e i n i n n e r d i e n s t l i c h e E r w ä g u n g e n die S t e l l e n b e s e t z u n g 1 8 9 . M a n c h e V e r w a l t u n g s z w e i g e k e n n e n A n g e s t e l l t e als Vorgesetzte v o n B e a m t e n 1 0 0 . I n E x t r e m f ä l l e n k ö n n e n sogar B e a m t e n - u n d A n g e s t e l l t e n e i g e n s c h a f t i n e i n e r Person z u s a m m e n f a l l e n 1 9 1 . A m d e u t l i c h s t e n ist diese P e r s o n a l p r a x i s b e i d e n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n T r ä g e r n der S o z i a l v e r s i c h e r u n g z u e r k e n n e n . D i e S o z i a l v e r sicherungsträger, die h o h e i t l i c h e Befugnisse a u s ü b e n 1 9 2 , beschäftigen a n A r b e i t s p l ä t z e n h o h e i t l i c h e n C h a r a k t e r s fast ausschließlich D i e n s t o r d nungsangestellte. Diese s i n d nach der R V O 1 9 3 A n g e s t e l l t e , w e n n auch i h r D i e n s t v e r h ä l t n i s 1 9 4 i n Rechten u n d P f l i c h t e n d e m B e a m t e n r e c h t angeglichen ist195. A u c h d e r B A T h a t diese E n t w i c k l u n g b e r ü c k s i c h t i g t . I n d e r A n lage 1 a 1 9 6 f ü h r t er i n verschiedenen V e r g ü t u n g s g r u p p e n B e r u f s b i l d e r d e r L e i s t u n g s v e r w a l t u n g auf, denen h o h e i t l i c h e F u n k t i o n e n z u k o m men197. 187

Lauxmann, Diss., S. 28; Wodtke, N D B Z 1969, 4. Petersen, RiA 1957, 337. 189 Gscheidle, a.a.O. 190 Wacke, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 83. 191 Menzel, D Ö V 1969, 517. 192 So schon RGSt 74, 268ff.; 76, 107; 76, 209ff.; BGH, NJW 1954, 891; BSozG, DVB1. 1956, 655; BAGE 6, 263; LSozG Schleswig, Breithaupt, Sammlung von Entscheidungen, 43. Jg. 1954, 1109 f.; W.Weber, ZBR 1955, 133; zweifelnd dagegen Siebeck, Das Dienstrecht der Versicherungsträger, S. 199 ff. 193 Vgl. §§ 349 ff., 690 ff., 978, 1147 RVO. 194 Die Dienstordnungen der betreffenden öffentlich-rechtlichen Dienstherren setzen autonomes Recht und gehen privatrechtlichen Vereinbarungen vor. 195 Vgl. die früher geltende MusterDO für die Bediensteten der Versicherungsträger vom 27. 9.1940 (RArbBl. 1940 I I S. 348); heute sind zum Teil von den Verbänden, zum Teil aber auch von den Ländern neue Musterdienstordnungen aufgestellt: vgl. für Bayern die Bek. d. BStMfAusF v. 24.2.1958 (AMB1. A 64). Die Dienstordnungen können aber dem Beamtenrecht nicht zugerechnet werden; vgl. BAGE 2, 83; 6, 263; BVerwG, DVB1. 1956, 267 f.; Wacke, ZBR 1955, 231 ff.; Brackmann, Hdb. der Sozialversicherung, Bd. I, S. 162 a. iss Durch §2 des Tarifvertrages zur Änderung und Ergänzung des B A T für den Bereich der V k A vom 1.12.1966 wurde die Anlage 1 a zum BAT, die zum 31.12.1965 gekündigt worden war, mit verschiedenen Änderungen und Ergänzungen wieder in Kraft gesetzt (abgedruckt bei Uttlinger, B A T - I I , S. 446 ff.). Für Bund und Länder wurde die Anlage 1 a zum B A T durch § 4 des Tarifvertrages über den Bewährungsaufstieg für Angestellte des Bundes und der Länder vom 25. 3.1966 (FMB1. S. 189) unter Einbeziehung der bisherigen in eigenen Eingruppierungs-Tarifverträgen vereinbarten Tätigkeitsmerkmale neu aufgestellt. 188

197 I n VergGr. Ia, Ib und I I a Ärzte in Anstalten und Heimen, in VergGr. I V a Angestellte im Forstverwaltungsdienst und Sozialarbeiter mit staatlicher Anerkennung oder Jugendleiterinnen mit staatlicher Prüfung als Leiter von

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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Diese Personalstruktur haben Hartfiel, Sedatis und Ciaessens i n einer organisationssoziologischen Untersuchung 198 für den Bereich der Kommunalverwaltung der BRD aufgedeckt. Zunächst veranschaulichen sie am Beispiel der Organisation und Arbeitsplatzstruktur der Kommunalverwaltung von West-Berlin und Köln, daß i n allen Einzelverwaltungen Beamte und Angestellte tätig sind 199 . Die Aufspaltung des Personals der Abteilungen eines Westberliner Bezirksamtes nach vergleichbaren Besoldungsgruppen der Beamten und Vergütungsgruppen der Angestellten erweist jedoch, daß innerhalb typischer Leistungsverwaltungen (Sozialwesen, Gesundheitswesen, Wohnungswesen, Volksbildung) Angestellte auch auf höheren und sogar höchsten Qualifikationsstufen 200 i n der Behördenhierarchie verwendet werden, innerhalb der Eingriffsverwaltung (Abteilung Finanzen) solche Stellen 2 0 0 dagegen nur m i t Berufsbeamten besetzt sind 2 0 1 . Weiterhin zeigen sie am Schaubild der Personalstruktur der „Sachbearbeiter der Abt. Sozialwesen einer Westberliner Bezirksverwaltung" 2 0 2 , daß sich die Wahl des Dienstverhältnisses i n der Leistungsverwaltung nicht nur nach funktionalen Gesichtspunkten bestimmt, sondern auf fast allen Rangstufen Berufsbeamte und Angestellte nebeneinander wirken 2 0 3 , deren Funktionskreise sich überschneiden oder völlig übereinstimmen. Die analysierte Arbeitsplatzstruktur steht stellvertretend für die gesamte kommunale Leistungsverwaltung der BRD, wie aus der Arbeit hervorgeht 204 .

Erziehungsheimen, in VergGr. I V b und Vb Sozialarbeiter (Volks-, Gesundheits-, Wohlfahrtspfleger, Fürsorger) mit staatlicher Anerkennung in leitender Stellung, Jugendleiterinnen, Chemiker bei den Auslandsfleischbeschaustellen und Erziehungsgruppenleiter i m Jugendstrafvollzug, in VergGr. Vc Seehafengesundheitsaufseher, in VergGr. V I b Sozialarbeiter und Jugendleiterinnen und in VergGr. V I I Volks-(Gesundheits-)Pfleger und Pflegerinnen. 198 Hartfiel-Sedatis-Claessens, Beamte und Angestellte in der Verwaltungspyramide. 199 Ebenda, S. 78. 200 Vergütungsgruppen I V b B A T — I a B A T ; vergleichbar mit Besoldungsgruppen A 1 0 — A15. 201

Ebenda, S. 79. Ebenda, S. 188—192 (Tabelle S. 190). Dabei ist ausdrücklich vermerkt, daß in die Übersicht nur solche Personen aufgenommen wurden, die vorbereitend oder selbst entscheidend auf das Verwaltungsverfahren als „Fall"Bearbeiter Einfluß nehmen oder die ordnend, informierend oder registrierend den Ablauf des verwaltungsinternen Geschäftsverkehrs bestimmen. Arbeitsplätze des Schreibdienstes wurden nicht einbezogen. 203 n u i . Referenten, Büro- und Gruppenleiter, die wegen sachlich und personell umfassender Entscheidungsbefugnisse eine Sonderstellung genießen, waren ausschließlich Berufsbeamte. 202

204

9 Jung

Ebenda, S. 185—199.

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

Diese Erkenntnis schlägt sich schließlich in ca. 1500 Interviews mit Beamten und Angestellten der Kölner und Westberliner Stadtverwaltung über die Frage „Gibt es Ihrer Meinung nach Unterschiede zwischen den Tätigkeiten von Beamten und Angestellten?" nieder 205 . Nur ein Drittel der Befragten stellte noch besondere Abgrenzungskriterien zwischen den Funktionsbereichen von Berufsbeamten und Angestellten fest, dagegen verneinte fast die Hälfte der Befragten eine Trennung der Aufgabeninhalte beider Berufsgruppen i m täglichen Verwaltungsgeschehen. Die Befürchtung von Winter 06, „auch der letzte Angestellte" werde bald aus Stellen m i t Hoheitsfunktionen „verdrängt sein", trifft also für die LeistungsVerwaltung keinesfalls zu; die gegenwärtige strukturelle Zusammensetzung des Personals in diesem Bereich des öffentlichen Dienstes beweist die Unrichtigkeit dieser These. 2. D i e P e r s o n a l s t r u k t u r d e r L e i s t u n g s v e r w a l t u n g im Lichte derVerfassung (1)

Stellungnahme von Schrifttum und Rechtsprechung

Das Schrifttum betont nahezu einmütig die Verfassungswidrigkeit der heutigen Personalstruktur der Leistungsverwaltung, weil die zunehmende Betrauung der Angestellten mit hoheitlichen Funktionen A r t . 33 Abs. 4 GG verletze 207 . Zumindest stillschweigend definiert man so den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG weit unter Einschluß der Leistungsverwaltung. Lediglich Thieme 208 bejaht ausdrücklich deren Verfassungsmäßigkeit, da er die gesamte Lei-

205

Ebenda, S. 180—185. Winter, Der Behördenangestellte 1967, Nr. 3, S. 1. 207 Grabendorff, D Ö V 1953, 724 f. mit Anm. 14; Clemens, ZBR 1956, 68; Quidde, a.a.O., S. 233, besonders i m Hinblick auf die Verwendung von Dienstordnungsangestellten bei den Sozialversicherungsträgern; Neeße, N D B Z 1965, 135ff.; Thiele, N D B Z 1962, 184; ders., DVB1.1966, 916; Wenzel, BayBgm. 1963, 188; Elterich, BayBZ 1964, 50; Lappe, JVwBl. 1966, 123; Kirchhoff, a.a.O., S. 54 Anm. 260. Der Hinweis von Hartfiel-Sedatis-Claessens, a.a.O., S. 201, bisher habe niemand Zweifel an der Legalität der Personalstruktur der öffentlichen Verwaltung erhoben, war also schon damals unzutreffend. 208 Thieme, Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 9; ders., Verwaltungslehre, S. 167 Rdz. 596. I n diesem Zusammenhang müssen natürlich diejenigen Autoren ausscheiden, die die Verfassungsmäßigkeit der Leistungsverwaltung unter Verkennung der tatsächlichen Situation bejahen; so aber z.B. Erber, BayBgm. 1963, 186 f. 206

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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s t u n g s v e r w a l t u n g aus d e m F u n k t i o n s v o r b e h a l t f ü r das B e r u f s b e a m t e n t u m ausklammert209. D i e Rechtsprechung h a t zu j e n e m P r o b l e m k r e i s b i s h e r größte Z u r ü c k h a l t u n g g e ü b t 2 1 0 . N u r das L S o z G S c h l e s w i g h a t i n e i n e r E n t s c h e i d u n g 2 1 1 a n k l i n g e n lassen, die v o r w i e g e n d e V e r w e n d u n g v o n D i e n s t o r d n u n g s angestellten bei den hoheitlich handelnden Sozialversicherungsträgern verstoße gegen das Grundgesetz ( A r t . 33 A b s . 4 GG), falls m a n a n n e h m e , daß das D O - V e r h ä l t n i s p r i v a t r e c h t l i c h e r N a t u r sei. V i e l f a c h w i r d der B e g r i f f der „ h o h e i t s r e c h t l i c h e n B e f u g n i s s e " i n A r t . 33 A b s . 4 G G r e i n t h e o r e t i s c h e r ö r t e r t . Daß d a d u r c h auch k o n k l u d e n t — b e w u ß t oder u n b e w u ß t — die F r a g e d e r Ü b e r e i n s t i m m u n g der P e r s o n a l p r a x i s i n der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g m i t A r t . 33 G G entschieden w i r d , ist offensichtlich. D e r e n V e r f a s s u n g s m ä ß i g k e i t m u ß n ä m l i c h zugestehen, w e r n u r die E i n g r i f f s v e r w a l t u n g i n d e n F u n k t i o n s v o r b e h a l t f ü r das B e r u f s b e a m t e n t u m e i n b e z i e h t 2 1 2 ; w e r aber — w i e die ü b e r w ä l t i g e n de M e h r h e i t i m S c h r i f t t u m — auch die L e i s t u n g s v e r w a l t u n g d e m B e g r i f f der „ h o h e i t s r e c h t l i c h e n Befugnisse" i n A r t . 33 A b s . 4 G G u n t e r s t e l l t 2 1 3 , h a t solche A r b e i t s p l a t z s t r u k t u r e n f ü r v e r f a s s u n g s w i d r i g z u 209 Thieme, Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 57: „nur der engste Bereich des zwangsweisen, freiheitsbeschränkenden Eingriffs; nicht . . . die schlichte hoheitliche Verwaltung, also nicht die Erfüllung von Aufgaben der Fürsorge, der Versorgung, der Bildung und des Unterrichts"; ders., Der Aufgabenbereich der Angestellten i m öffentlichen Dienst, S. 24, 27. 210 Das BVerfG nimmt nur theoretisch Stellung; es entscheidet die Frage der Verfassungsmäßigkeit der tatsächlichen Personalstruktur im öffentlichen Dienst nicht (vgl. BVerfGE 9, 284). 211 Breithaupt, Sammlung von Entscheidungen, 43. Jg. 1954, 1109 f. 212 Ausdrücklich nur Thieme, a.a.O.; in diesem Sinne aber wohl auch Wacke, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 112 f., und Stein, Lehrbuch des Staatsrechts, S. 94, wenn er ausführt, Art. 33 Abs. 4 G G verbiete vor allem eine gänzliche Beseitigung des Berufsbeamtentums. Wahrscheinlich so auch Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung als Fachmann und Interessenvertreter, S. 72, der zum Funktionsvorbehalt auf die enge Auslegung Thiemes verweist. 213 So die Grundgesetzkommentare von Hamann (Art. 33 Anm. B 4), Maunz-Dürig-Herzog (Art. 33 Rdz. 33) und Brinkmann-Hackenbroch (Art. 33 I 5 a), die beamtenrechtlichen Kommentare und Handbücher von Bochalli (BBG, § 4 Anm. 2 und Grundriß des deutschen Beamtenrechts, S. 16), Grabendorff (BBG, § 4 Anm. la), Fischbach (BBG, § 4 Anm. I I 1), Plog-Wiedow-Beck (BBG, § 4 Anm. I I 1), Ebert (Das Recht des öffentlichen Dienstes, S. 10), Scheerbarth (Beamtenrecht, S. 46), Hefele-Schmidt (Bay B G Art. 5 Anm. 1, 2), Leusser-Gerner (Bay BG, Art. 5 Anm. 1 , 2 a) und Hartmann-Janssen (Bay BG, Art. 5, Anm. 2, 3) und mannigfache Spezialliteratur (vgl. z. B. Fischbach, DÖV 1951, 455 f.; Peters, a.a.O., S. 17 ff., 25; Otto, a.a.O., S. 238 ff.; Haas, Sehr. DBB 24, 43; Hofstätter, Sehr. DBB 24, 47; Ule, a.a.O., S. 559 f.; Wertenbruch, a.a.O., S. 79; Kröger, AÖR88, 132 f.; Loschelder, Personalverwaltung und Personalführung, S. 135, in: Morstein Marx, Verwaltung; Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 160 f.). Auch das BVerfG ist anscheinend dieser Auffassung (vgl. BVerfGE 9,284).

9'

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

halten, da auch die Einschränkungen des Art. 33 Abs. 4 GG „als ständige Aufgabe" und „ i n der Regel" nicht die vorherrschende Personalpraxis der Leistungsverwaltung insgesamt decken können. Deshalb ist zu prüfen, ob die Leistungsverwaltung vom Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n A r t . 33 Abs. 4 GG erfaßt w i r d ; bejahendenfalls wäre die Verfassungswidrigkeit dieses Teilgebietes des öffentlichen Dienstes nicht zu leugnen.

(2) D i e L e i s t u n g s v e r w a l t u n g i n der Sicht der „hoheitsrechtlichen B e f u g n i s s e " d e s A r t . 33 A b s . 4 G G a) Grammatische Auslegung des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG aa) K r i t e r i u m des allgemeinen Sprachgebrauchs Das K r i t e r i u m des allgemeinen Sprachgebrauchs erlaubt regelmäßig nur, das Bedeutungsfeld des zu untersuchenden Ausdrucks von dessen „Kernbereich" bis zum „möglichen Wortsinn" abzustecken, da der Wortlaut praktisch niemals eindeutig ist 2 1 4 . Ein bestimmter Sachverhalt außerhalb dieses Rahmens kann so nur mittels Analogie einbezogen, ein bestimmter Sachverhalt i n dessen Kernbereich nur i m Wege einer „teleologischen Reduktion" ausgeschlossen werden 2 1 5 ; ist ein Ausdruck i m Randbereich der Wortbedeutung angesiedelt, müssen auch andere Auslegungskriterien seine Stellung aufhellen. Die am allgemeinen Wortlaut orientierte grammatische Auslegung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" des Art. 33 Abs. 4 GG hat vom Hoheitsbegriff auszugehen, weil den Zusätzen „rechtlich" und „Befugnisse" keine spezifische Bedeutung zukommt 2 1 6 . Das „Hoheitliche" bezeichnet die dem Staat eingeräumte, vom Recht anerkannte Herrschaftsmacht, die sich als Ausfluß der Staatsgewalt 217

214 Larenz, a.a.O., S. 302, 320 f.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 73; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 23 f. 215 Larenz, a.a.O., S. 328; vgl. auch Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, S. 42. 216 Vgl. oben S. 121 und Kirchhoff, a.a.O., S. 8 ff.; zweifelnd Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 19. 217 Siehe Küchenhoff, Allgemeine Staatslehre, S. 57 ff.

Der

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i n der Überlegenheit 218 des Staates gegenüber dem Bürger, i n einem tatsächlichen Über- und Unterordnungsverhältnis, manifestiert 219 . So trifft die Eingriffsverwaltung den Kern dieser Vorstellung, da sie in Freiheit und Eigentum des Bürgers durch Befehl und Zwang eingreift. Aber auch die gesamte Leistungsverwaltung ist i m Randbereich dieses Hoheitsbegriffs beheimatet. Sie ist nämlich ebenfalls durch das Merkmal staatlicher Überlegenheit charakterisiert, die sich hier allerdings als wirtschaftliche 220 , finanzielle 220 oder gar nur organisatorische 221 Überlegenheit erweist. Unbeachtlich ist dabei, ob Staat und Gemeinden unter Verwendung öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Formen Zwecke öffentlicher Verwaltung verfolgen. Selbst die rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Verwaltung läßt vielfach eine derartige Vorrangstellung erkennen, beachtet man einerseits die erweiterten Chancen der öffentlichen Hand, wenn sie sich unmittelbar oder mittelbar über j u r i stische Personen frei konkurrierend am Wirtschaftsleben 222 beteiligt, zieht man andererseits das bessere Wissen des öffentlichen Dienstes um finanz-, währungs- und wirtschaftspolitische Fragen i n Betracht. Das allgemeine Wortverständnis reiht also zumindest die gesamte Leistungsverwaltung i n den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" des Art. 33 Abs. 4 GG ein; da sie aber nicht i n dessen Vorstellungskern liegt, ist nur ein schwaches Indiz für die endgültige Auslegung gewonnen. bb) K r i t e r i u m des spezifisch juristischen Sprachverständnisses Das spezifisch juristische Sprachverständnis 223 , aus besonderem Sprachgebrauch des Gesetzgebers oder aus festgelegtem Sprachgebrauch der 218

TTueme, a.a.O., S. 18; Ule, Gerichtliche Kontrolle, S. 445, in: Morstein Verwaltung. 219 Diese Überlegenheit kann sich auch in der Fähigkeit äußern, in einem bestimmten Sachbereich tätig zu werden, Entscheidungen zu treffen und sie durchführen zu können (Kulturhoheit); vgl. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 918. Vor der Aufklärung hatte dagegen der Begriff „Hoheit" eine personifizierte Bedeutung. Er meinte sowohl die Amtsinhabern zustehende öffentlich-rechtliche Gewalt als auch die Amtsinhaber selbst. Zur theologischen Interpretation der Begriffe „Hoheit" und „Obrigkeit" vgl. Künneth, in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 2151 f. 220 Vgl. Thieme, a.a.O., S. 18 f., der diese Überlegenheit als „Ausgeliefertsein des Bürgers an den Staat" kennzeichnet. 221 Kirchhoff, a.a.O., S. 4. 222 Man denke z. B. an die enormen Verschuldungsmöglichkeiten von Staat und Gemeinden und an deren Monopolstellung auf den verschiedensten Gebieten. 223 Dieses ist jedoch für den speziell zu interpretierenden Begriff nicht verMarx,

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Rechtswissenschaft herausgeschält, kann nicht beantworten, ob die Leistungsverwaltung dem Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n Art. 33 Abs. 4 GG unterliegt: ein solches hat sich nämlich für den Hoheitsbegriff weder in der Verfassung selbst noch in der juristischen Fachterminologie gebildet 224 . Das Grundgesetz verwendet einen Hoheitsbegriff i n Art. 33 Abs. 4, i n A r t . 12 a 2 2 5 und i n A r t . 24 226 . Trotzdem hat es einen diesbezüglichen besonderen Sprachgebrauch nicht entwickelt. Der Hoheitsbegriff i n Art. 12 a scheidet für eine nähere Betrachtung aus, da diese Bestimmung erst i n jüngster Zeit in das Grundgesetz eingefügt wurde 2 2 7 . A r t . 24 und A r t . 33 Abs. 4 können nicht miteinander verglichen werden, weil deren Hoheitsbegriff wesensverschieden ist. A r t . 33 Abs. 4 betrifft den gesamten öffentlichen Dienst, Art. 24 nur den Bund; Art. 33 Abs. 4 zielt m i t seiner organisatorischen Regelung allein auf den innerstaatlichen Bereich, A r t . 24 wendet sich dagegen „ i n weit höherem Maße an das Ausland als an das Inland" 2 2 8 , indem er sich m i t dem auswärtigen Bereich befaßt; A r t . 33 Abs. 4 ergreift die Funktionen von Rechtsprechung und Gesetzgebung nicht 2 2 9 , spricht deshalb nur ein Teilgebiet hoheitlicher Aufgabenerfüllung an, während Art. 24 sowohl die vollziehende als auch die gesetzgebende und rechtsprechende Gewalt beinhaltet, somit zwar nur einen teilweisen Verzicht der Hoheitsrechte 230 , aber keine materielle Eingrenzung des Hoheitsbegriffs kennt 2 3 1 . Auch i n der Rechtswissenschaft hat sich kein einheitliches Sprachverständnis zum Hoheitsbegriff durchgesetzt.

bindlich; vgl. Larenz, a.a.O., S. 303. Dies gilt selbst bei Legaldefinitionen, wie die Beispiele von Larenz, a.a.O., zeigen. 224 Wache, AÖR76, 386; Röttgen, Recht — Staat — Wirtschaft, I V , S.234f.; Kirchhoff, a.a.O., S. 7. 225 Art. 12 a I I I 1, 2. Halbs.: „Verpflichtungen in öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse sind nur zur Wahrnehmung polizeilicher Aufgaben oder solcher hoheitlichen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, die nur in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis erfüllt werden können, zulässig." 226 Art. 241: „Der Bund kann durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen." Art. 24 I I 2. Halbs.: „er wird hierbei in die Beschränkungen seiner Hoheitsrechte einwilligen, . . . " 227 Durch Gesetz vom 24. 6.1968 (BGBl. I S. 709). 228 Schätzel, in: Der Kampf um den Wehrbeitrag I I , S. 639. 229 vgl. Wertenbruch, a.a.O., S. 76. 230 Thoma, in: Der Kampf um den Wehrbeitrag I I , S. 166. K. H. Klein, Die Übertragung von Hoheitsrechten, S. 26. 231 K . H . Rlein, a.a.O., S.49, 55; Glaesner, DÖV 1959, 653; Giese-Schunch, GG, Art. 24 I I I ; Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 24 Rdz. 20.

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Vielfach werden unter „hoheitlich" Eingriffs- und Leistungsverwaltung, unter „obrigkeitlich" dagegen nur die Eingriffsverwaltung erfaßt 232 . Man setzt aber auch „hoheitlich" m i t „obrigkeitlich" gleich, indem in beide Worte Eingriffs- und Leistungsverwaltung einbezogen werden 233 . Einige Autoren grenzen durch das Merkmal „hoheitlich" die Eingriffsverwaltung, mitunter selbst Bereiche der Leistungsverwaltung aus, verstehen diesen Ausdruck also sehr eng 234 . Teilweise sieht man i n dem Begriff „hoheitlich" i n bestimmten Fällen nur die Eingriffsverwaltung 2 3 5 . Sogar Eingriffs- und Leistungsverwaltung unter Ausschluß von „Funktionen, die nur untergeordnete Bedeutung haben", werden diesem K r i t e r i u m unterstellt 2 3 6 . Aus dieser auch bei Schaffung des Grundgesetzes bestehenden „Begriffsverwirrung", die noch durch die Schwierigkeit einer Trennung von nichthoheitlichen und hoheitlichen Aufgaben i m Sektor der gesamten Leistungsverwaltung vertieft wird 2 3 7 , erklärt sich auch der später aufgegebene Versuch i m Parlamentarischen Rat, die Ausdrücke „Hoheitsaufgaben" bzw. „obrigkeitliche Aufgaben" durch den Begriff der „Daueraufgaben" zu ersetzen 238 .

b) Historische Auslegung des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG Die historische Auslegung versucht, aus den direkten Quellen und der gesamten Entstehungsgeschichte den Willen der Gesetzesverfasser und des eigentlichen Gesetzgebers zu erforschen 239 . Sie erweist sich somit als wichtiges 240 K r i t e r i u m jeder Interpretation. 232 Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 3; Peters, a.a.O., S. 14 ff.; Wertenbruch, a.a.O., S. 79; Wolff, Verwaltungsrecht I, § 23111a, b; Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 19 Abs. I V Rdz. 19. 233 v.Arnim, a.a.O., S. 2; Otto, a.a.O., S. 238. So ebenfalls das RG (RGZ 106, 19; 108, 418; 134, 17; 138, 318; 139, 308), wenn es in dem Begriff „obrigkeitlich" auch die Leistungsverwaltung ansiedelt; vgl. RGZ 138, 318: „obrigkeitliche Schutz- und Fürsorgeaufgaben". 234 Ganz auffallend Fischbach, D Ö V 1951, 455 Anm. 9, nach dem „unter Hoheitsakte Regierungsakte zu verstehen sind, während obrigkeitliche Akte die vollziehende Staatsgewalt darstellen". 235 Thieme (vgl. oben S. 131 mit Anm. 212). 238 Quidde, a.a.O., S. 233. 237 Siehe oben S. 102 f. 238 v g l d i e Begründung des Antrages des Abg. Dr. Strauß (CDU), „er habe das Wort Hoheitsaufgaben vermieden, weil der Begriff Hoheitsaufgabe vielfach unklar sei" (JöR n. F. Bd. 1, S. 315). Für das Unterscheidungsmerkmal der Daueraufgabe anstatt der Hoheitsaufgabe votieren anscheinend auch Oppler und Rosenthal-Pelldram, Die Neugestaltung des öffentlichen Dienstes, S. 37 ff.

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aa) Die Materialien zum Grundgesetz Die Materialien zu A r t . 33 Abs. 4 GG lassen vermuten, daß man die Leistungsverwaltung nicht in den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" des Art. 33 Abs. 4 GG einbeziehen wollte. Schon der Antrag des Abgeordneten Dr. Strauß (CDU) 241 , auf den Art. 33 Abs. 4 GG zurückgeht, erhellt, daß die Leistungsverwaltung nicht dem Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum unterstellt werden sollte. Dr. Strauß wählte nämlich den Ausdruck „staatliche und gemeindliche Daueraufgaben" nur, weil er verhindern wollte, daß „bei den Ernährungsämtern, Wirtschaftsämtern und ähnlichen staatlichen Organen", also Bereichen der Leistungsverwaltung, die er selbst als hoheitlich einstufte, Berufsbeamte verwendet werden müßten 2 4 2 . Das Bestreben, zumindest die nichthoheitliche Leistungsverwaltung auszugrenzen, zeigt auch die Bemerkung des Abgeordneten Wagner (SPD) in dieser Sitzung, die Wahl der Dienstverhältnisse i n Elektrizitätswerken und Staatsbetrieben nicht zu reglementieren 243 . Die Leistungsverwaltung sollte auch unangesprochen bleiben, als man den Begriff „staatliche und gemeindliche Daueraufgaben" durch den Ausdruck „dauernde Aufgaben i n Ausübung öffentlicher Gewalt" ersetzte 244 . So lehnte es der Abgeordnete Schönfelder (SPD) ab, i n Hamburg alle Fürsorgerinnen i n das Beamten Verhältnis zu berufen 245 . „Wenn mit zwingender Kraft die Staatsmacht dahinter stehe", wenn der Staat „ m i t unwiderstehlicher K r a f t gebieten könne" 2 4 8 , umschrieb Abgeordneter Dr. v. Mangoldt (CDU) diese „Ausübung öffentlicher Gewalt". Das Beamtenverhältnis einer Fürsorgerin rechtfertige sich danach aus der ihr oft eingeräumten Polizeigewalt (Abgeordneter Dr. Reif — FDP) 2 4 7 ; dagegen könnten Postschalterbeamte sich nicht auf den Funktionsvorbehalt berufen (Abgeordneter Dr. v. Mangoldt) 2 4 7 , während der Beamten239 Die Erwägungen der Gesetzesverfasser und des eigentlichen Gesetzgebers decken sich nicht imbedingt, auch wenn keine abweichenden Stellungnahmen vorliegen; vgl. Larenz, a.a.O., S. 308 ff., B G H Z 4 8 , 22. 240 Vgl. die starke Betonung der historischen Auslegung des BVerfG in BVerfGE 2, 276; 4, 304, i m Gegensatz zu B V e r f G E l , 312; 6, 75; 10, 244; 11, 130. 241 I n der 12. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses; vgl. JöR n. F. Bd. 1, S. 314. 242 Ebenda, S. 315. 248 Ebenda, S.315f. 244 I n der 13. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses; ebenda, S. 316. 245 Ebenda, S. 318. 246 I n der 28. Sitzung des Grundsatzausschusses; ebenda, S. 320. 247 Ebenda, S. 320.

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status der Lehrer und Lehrerinnen traditionsbedingt sei (Abgeordneter Dr. v. Mangoldt) 247 . Auch die vom Plenum des Parlamentarischen Rates gebilligte Fassung des Allgemeinen Redaktionsausschusses der „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse" 248 sollte die Leistungsverwaltung nicht erfassen. Einerseits glaubte man nämlich, daß die Ausübung öffentlicher Gewalt, die man kurz zuvor übereinstimmend sehr eng (zwingende Kraft der Staatsmacht; Gebot des Staates m i t unwiderstehlicher Kraft) charakterisiert hatte, weiter ginge als die Ausübung von hoheitsrechtlichen Befugnissen 249 , andererseits sprach man selbst nur von „hoheitsrechtlichen Befugnissen i m engeren Sinne", die allein dort ausgeübt würden, wo der Staat oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft als „Obrigkeit" aufträte 249 . Alle Wendungen, die den Umfang des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum i n Worte kleiden sollten („die staatlichen und gemeindlichen Daueraufgaben"; „dauernde Aufgaben i n Ausübung öffentlicher Gewalt"; „die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse"), wurden also anscheinend unter dem Gesichtspunkt erörtert, die Leistungsverwaltung auszuklammern, zumal die einzelnen Formulierungen sich hauptsächlich ablösten, um die jeweils vorhergehende Fassung weiter einzuengen 250 . bb) Die gesamte Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG Nicht selten lassen sich aus der gesamten Entstehungsgeschichte eines Artikels wertvolle Schlüsse auf den Willen des historischen Gesetzgebers ziehen. a) Der vorherige Rechtszustand Sucht man nach Vorläufern des A r t . 33 Abs. 4 GG, fällt auf, daß die Weimarer Reichsverfassung keine vergleichbare Regelung enthielt 2 5 1 . 248 Vorschlag vom 25.1.1949; ebenda, S. 323. Vorher sprach man zeitweilig von der „dauernden Ausübung hoheitlicher Aufgaben" (ebenda, S. 321 f.), ohne in neue Erörterungen über die Begriffsweite dieser Bestimmung einzutreten. 249

Ebenda, S. 323. Zur Ablösung des Begriffs „staatliche und gemeindliche Daueraufgaben" durch „dauernde Aufgaben in Ausübung öffentlicher Gewalt" vgl. Abg. Dr. Hoch (SPD): „staatliche und gemeindliche Daueraufgaben ist ein zu dehnbarer Begriff, das geht viel zu weit" (ebenda, S. 316); zur Ablösung der Wendung „dauernde Aufgaben in Ausübung öffentlicher Gewalt" durch „die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse" vgl. die schon erwähnte Anmerkung zu dem Vorschlag des Allg. Redaktionsausschusses (ebenda, S. 323). 251 Als Verfassungsbestimmung taucht der Funktionsvorbehalt erstmals in Art. 931 der Verfassung von Wü-Ba (RegBl. 1946, 277) und in Art. 125 der Verfassung von RhPf (VOB1. 1947, 209) auf. 280

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Aber schon nach Reichsrecht 252 und preußischem Staatsrecht 253 war ein Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum gewohnheitsrechtlich anerkannt, andererseits aber auch ausdrücklich festgelegt, daß jedem Beamten eine Anstellungsurkunde auszuhändigen sei 254 . Das Reichsgericht entwickelte eine umfangreiche Rechtsprechung zum Inhalt dieses Funktionsvorbehalts, von dem der dienstrechtliche Status eines Beschäftigten abhing. Es maß nämlich der Urkunde nur deklaratorische Wirkung bei 2 5 5 , zog also in Konfliktsfällen den Gewohnheitsrechtsgrundsatz vor, weil es glaubte, wer Hoheitsbefugnisse wahrnehme, werde „aus dem inneren Wesen der Sache heraus" Beamter 256 . Das Reichsgericht faßte den gewährleisteten Hoheitsbereich sehr weit, indem es zu den dem Berufsbeamtentum garantierten „obrigkeitlichen Funktionen" auch „Schutz- und Fürsorgeaufgaben" 257 zählte, die Leistungsverwaltung also einbezog 258 . Diese Rechtsprechung wurde hinfällig, als sich die Preußische Sparverordnung vom 12. 9.1931 259 und das Beamtenrechtsänderungsgesetz vom 30. 6.1933 260 zu dem Prinzip der rein formalen Beamtenernennung bekannten. Der Funktionsvorbehalt wurde aber nicht aufgegeben, sondern nur i m Einzelfall vom Grundsatz der Formenstrenge überspielt. Ist aber eine Beziehung des historischen Gesetzgebers zu dieser weiten Auffassung des Reichsgerichts nicht nachzuweisen, so wurde er durch § 148 Abs. 1 D B G 2 6 1 beeinflußt, wie die ausdrückliche Bezugnahme des Abgeordneten Dr. Laforet auf dessen Wortlaut zeigt 262 . § 148 Abs. 1 DBG hat aber anscheinend die Leistungsverwaltung aus den „obrigkeitlichen Aufgaben" ausgeklammert 263 . Zwei Gesichtspunkte 252

Vgl. RGZ, JW 1916, 1020; RGZ 125, 421. 253 p r o v G 62, 501 ff.; 74, 268; RGZ 37, 225ff.; 82, 1 ff. 234 § 4 RBG vom 31. 3.1873 (RGBl. 10, Gesetz-Nr. 920 vom 31. 3.1873) und § 1 K B G vom 30. 7.1899 (GVB1. S. 141 ff.). 255 RGZ 6, 107; 28, 84 f.; 37, 243; 53, 427; 84, 220; 84, 368; 89, 297; 90, 260; 99, 265; 113, 221; 125, 421; 135, 351 ff.; 139, 308; dagegen ging das Preußische Oberverwaltungsgericht von einem konstitutiven Charakter der Anstellungsurkunde aus: P r O V G 69, 215; 73, 254; 74, 268; ebenso RG, Gruchot, Beiträge 31, 1116. 256 RGZ 125, 421. 257 RGZ 138, 318. 258 So z.B. RGZ 106, 19; 108, 418; 134, 17; 138, 318. 259 2. Teil, Kap. V I I I , § 1 (GS S. 179); insbes. § 1 S. 2: „Die tatsächliche Übertragung einer mit obrigkeitlichen Funktionen verbundenen Tätigkeit allein begründet die Beamteneigenschaft nicht." Die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift wurde durch den Staatsgerichtshof festgestellt (vgl. R G Z 137, Anhang S. 33). 260 §§3, 6 (RGBl. I S.433); ihm folgend das DBG vom 26.1.1937 in § 2 7 1 (RGBl. I S. 39). 261 Zum Text vgl. oben S. 111 Anm. 105. 262 JöR n.F. Bd. 1, S. 316. 263 a.A. Wickert, Beamtenreichsrecht, S. 62.

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sprechen für eine enge Auslegung dieses Begriffs: einerseits die Erwähnung der Staatssicherheitsaufgaben neben den obrigkeitlichen Aufgaben, da man bei ersteren vorwiegend an Aufgaben der Leistungsverwaltung (Reichspost) dachte 264 , andererseits das Wort „insbesondere" in der negativen Bestimmung der obrigkeitlichen Aufgaben, das außer der eigentlichen Fiskalverwaltung noch weitere Teilbereiche des öffentlichen Dienstes diesem Begriff entzieht. So legt auch § 148 Abs. 1 DBG nahe, in den „hoheitsrechtlichen Befugnissen" des A r t . 33 Abs. 4 GG die Leistungsverwaltung nicht zu begreifen. ß) Die Beobachtung der tatsächlichen Verhältnisse im öffentlichen Dienst aa) Aufgabenstruktur i m öffentlichen Dienst Ein Blick auf die Aufgabenstruktur i m öffentlichen Dienst, die der Verfassungsgeber bei Schaffung des Art. 33 Abs. 4 GG vor Augen hatte, läßt jeden Versuch scheitern, den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" „dynamisch" zu interpretieren 2 6 5 , die Leistungsverwaltung heute also i m Gegensatz zu den Anfangs jähren der BRD dem Funktionsvorbehalt zu unterstellen. Eine solche dynamische Interpretation, die einen Bedeutungswandel der zu untersuchenden Norm infolge tatsächlich geänderter Verhältnisse beinhaltet 2 6 6 , würde nämlich voraussetzen, daß die Leistungsverwaltung dem Verfassungsgeber nur als unwichtiges, nebensächliches Aufgabengebiet erschienen wäre, das sich unvorhersehbar erst unter dem Bonner Grundgesetz entfaltet hätte. Schon i n der Weimarer Republik hatte sich jedoch die überkommene Aufgabenstruktur des öffentlichen Dienstes entschieden geändert, indem die Eingriffs- zugunsten der Leistungsverwaltung mehr und mehr zurückgedrängt wurde 2 6 7 ; so dominierten zwar 1930 beim Reich fast noch ausschließlich die typischen Eingriffsverwaltungen, aber bei den Ländern (ohne Stadtstaaten), den Stadtstaaten und den Gemeinden hatten die vorwiegenden Leistungsverwaltungen (einschließlich Unterrichtswesen) vergleichsweise schon ein personelles Übergewicht. Außerdem wurde durch die Aufnahme des Sozialstaatsprinzips i m Grundgesetz als „fundamentalen Verfassungsleitgedankens" 268 (Art. 20 Abs. 1; 28 Abs. 1 GG) sichtbar der Leistungsverwaltung für die Zukunft neuer Boden 264 265 266 267 268

Fischbach, DBG, § 1481 3, insbes. Anm. 1. So aber Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 33. Larenz, a.a.O., S. 330 ff. Vgl. oben S. 78 bis 82, 88. Scholler, Person und Öffentlichkeit, S. 173 f.

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bereitet. Wenn diese heute weiter die Eingriffsverwaltung verdrängt, setzt sich daher nur ein i n der Weimarer Republik entwickelter Strukturzug i m öffentlichen Dienst kontinuierlich fort. Der Verfassungsgeber konnte also Umfang und Bedeutung der gegenwärtigen Leistungsverwaltung ahnen und i n seine Überlegungen einbeziehen. Daher erscheint eine dynamische Interpretation des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum i n A r t . 33 Abs. 4 GG nicht gerechtfertigt. ßß) Personalstruktur i m öffentlichen Dienst Die Personalstruktur i m öffentlichen Dienst zur Zeit der Entstehung des A r t . 33 Abs. 4 GG erhellt, daß man i m Parlamentarischen Rat an eine enge Begriffsbestimmung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" dachte. I n den Nachkriegsjahren führten Angestellte vielfach hoheitliche Funktionen der Eingriffsverwaltung aus, in manchen Dienststellen ersetzten sie sogar die Berufsbeamten völlig 2 6 9 . Der öffentliche Dienst lief daher Gefahr, sich der Personalpraxis der Verwaltung i n der heutigen DDR anzugleichen, i n der das Berufsbeamtentum nach dem Krieg systematisch abgebaut wurde und Ende 1948 endgültig abgeschafft war 2 7 0 . Nicht der hoheitlich handelnde Angestellte der Leistungsverwaltung beunruhigte daher den Verfassungsgeber; dieser hatte schon i n der Weimarer Republik einen festen Platz eingenommen 271 ; vielmehr wurde ein weiteres Vordringen von privatrechtlich tätigen Kräften i n der Eingriffsverwaltung befürchtet. Diese Existenzbedrohung des Berufsbeamtentums i m Blickwinkel des öffentlichen Dienstes der DDR war so leitendes Motiv, A r t . 33 Abs. 4 GG i m Grundgesetz aufzunehmen, wie auch übereinstimmend Abgeordnete der CDU, FDP und SPD erklärten 2 7 2 . Dem historischen Gesetzgeber schwebte also nicht eine Verdrängung der Angestellten aus der Leistungsverwaltung, sondern eine echte Funktionsgarantie für das Berufsbeamtentum i n der Eingriffsverwaltung vor. 289 Vgl. Oppler und Rosenthal-Pelldram, Die Neugestaltung des öffentlichen Dienstes, S. 37 (speziell zur Polizei). 270 Vgl. oben S. 38 f. 271 Vgl. oben S. 78—82. 272 Abg. Dr. Strauß (CDU): „daß wir gerade i m Hinblick auf die Verhältnisse i m Osten das Berufsbeamtentum für die Länder irgendwo verankern müssen und daß das die geeignete Stelle ist." Abg. Dr. Reif (FDP): „daß es unter dem Gesichtspunkt der Ostzonenverhältnisse von sehr großer Bedeutung wäre, wenn vom Beamtentum in der Verfassung gesprochen wird."

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c) Systematische Auslegung des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG Systematische Interpretation heißt, aus der Stellung einer Vorschrift innerhalb eines Gesetzes deren Sinngehalt zu gewinnen. Es gilt daher, Art. 33 Abs. 4 GG i n der äußeren Systematik des Grundgesetzes aufzuzeigen, hauptsächlich aber, i h n i n die Gesamtheit der Bestimmungen über den öffentlichen Dienst i m Grundgesetz einzuordnen und aus dem i n sich geschlossenen sinnvollen Zusammenspiel dieser A r t i k e l den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n Art. 33 Abs. 4 GG herauszuschälen.

aa) Die äußere Systematik a) Die Aufnahme des Art. 33 Abs. 4 im zweiten Abschnitt des Grundgesetzes Der Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum ist i m zweiten Abschnitt des Grundgesetzes unter der Überschrift „Der Bund und die Länder" normiert. Es besteht aber Einmütigkeit darüber, daß dieser Abschnitt keinen systematischen Zusammenhang aufweist, insbesondere dessen Uberschrift die verschiedenen A r t i k e l als Oberbegriff nicht deckt, geschweige denn verbindet 2 7 3 . So w i r d hier nicht nur das Verhältnis des Bundes zu den Ländern 2 7 4 , sondern auch zum Ausland 2 7 5 aufgeführt; daneben sind eine Fülle von Einzelregelungen aufgenommen 276 , „die anscheinend m i t dem Bund-Länder-Verhältnis nichts anderes zu tun haben, als daß sie, wie alle anderen Sätze des GG, sowohl für den Bund wie für die Länder maßgeblich sind" 2 7 7 .

Abg. Wagner (SPD): „im Gegensatz gegen den Osten. Das ist sehr gut." (Vgl. JöR n.F. Bd. 1, S. 314 f.). 273 Zinn, AöR 75, 305; v. Mangoldt-Klein, GG, I, Vorb. I I 1 zu Art. 20; Hamann, GG, Vorb. zu Art. 20; Giese-Schunck, GG, Vorb. I I zu Art. 20. 274 Art. 23, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37. Diese Beziehungen sind aber hier nur unvollständig erfaßt, wie die Bestimmungen über den Bundesrat (Art. 50—53) und über die Bundes- bzw. Landeszuständigkeiten in der Gesetzgebung (Art. 70—75), Verwaltung (Art. 83—91), Rechtsprechung (Art. 92—104) und im Finanzwesen (Art. 105—115) in anderen Abschnitten des Grundgesetzes zeigen. 275 276 27 7

Art. 24, 25, 26. Art. 20, 21, 22, 27, 33, 34. Maunz, Deutsches Staatsrecht, S. 201.

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Dieses „Konglomerat der verschiedenartigsten Vorschriften" 2 7 8 verbietet daher, aus der Überschrift des zweiten Abschnitts und der rein formalen Unterordnung des Art. 33 Abs. 4 GG auf die Weite der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" zu schließen 279 , wie überhaupt die Auslegung nach Uberschriften und Einteilung des Gesetzes nicht überbewertet werden darf 2 8 0 . ß) Art. 33 Abs. 4 GG im Gefüge des ganzen Verfassungsartikels Art. 33 GG behandelt zwei verschiedene Problemkreise: die staatsbürgerliche Gleichberechtigung (Abs. 1 bis 3) und allgemeine Rechtsgrundsätze zur Organisation der Verwaltung (Abs. 4 und 5). Beide Materien hängen also materiell nicht zusammen; nur verbal sind sie durch die Erwähnung des öffentlichen Dienstes — i m ersten Komplex i n der Regelung des Zugangs (Abs. 2 und 3), i m zweiten Komplex i n der Festlegung der Ordnung des öffentlichen Dienstes (Abs. 4 und 5) — zusammengeklammert 281 . Die drei ersten Absätze des A r t . 33 GG beeinflussen also dessen vierten Absatz nicht 2 8 2 . Dagegen sind A r t . 33 Abs. 4 GG und Art. 33 Abs. 5 GG eng miteinander verbunden 283 . Beide Absätze erwachsen i n gegenseitiger Ergänzung zu einer institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums 284 , indem ersterer den Typ zeigt, der den öffentlichen Dienst i m hoheitlichen Bereich tragen soll, während letzterer dessen Rechtsverhältnis vorzeichnet. Eine systematische Interpretation w i r d also A r t . 33 Abs. 5 GG zur Auslegung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG heranziehen. bb) Der innere Bedeutungszusammenhang a) Art. 33 Abs. 5 GG als Auslegungskriterium der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" des Art. 33 Abs. 4 GG aa) Der persönliche Anwendungsbereich des A r t . 33 Abs. 5 GG als möglicher Hinweis Thieme 265 glaubt, der Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n Art. 33 Abs. 4 GG erfasse nicht die Leistungsverwaltung, weil Art. 33 Abs. 5 GG auch die Angestellten anspreche. Das Postulat von A r t . 33 278 V m Mangoldt-Klein, 279 280 281

a.a.O., S. 582.

Vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 1. Larenz, a.a.O., S. 307. So waren Abs. 1 und 2 ursprünglich als Art. 13 im Grundrechtsteil auf-

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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Abs. 5 GG, das Dienstrecht dieser Berufsgruppe unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln, verdeutliche nämlich, daß den Angestellten auch unter dem Grundgesetz ein wichtiger Funktionsbereich eröffnet worden sei, der sich nicht nur in nichthoheitlicher Tätigkeit erschöpfen könne. Die Deduktion von Thieme erscheint unanfechtbar. Es wäre nämlich nicht einzusehen, weshalb A r t . 33 Abs. 5 GG die Angestellten auf spezifisch beamtenrechtliche Regelungen verwiese, also z. B. ihr Dienstverhältnis öffentlich-rechtlich ausgestaltete oder ihnen generell das Streikrecht versagte 286 , wenn sie i m wesentlichen auf nichthoheitliche Funktionen beschränkt wären. K r i t i k muß aber an der Hypothese von Thieme geübt werden, A r t . 33 Abs. 5 GG beziehe sich auch auf die Angestellten i m öffentlichen Dienst. Diese weitverbreitete Ansicht 2 8 7 , die sich auf den Wortlaut „öffentlicher Dienst" 2 8 8 , auf die Entstehungsgeschichte des A r t . 33 Abs. 5 GG 2 8 9 und auf eine authentische Interpretation des Grundgesetzes durch den einfachen Gesetzgeber 290 stiitzt, kann nicht bejaht werden. M i t der Wendung „öffentlicher Dienst" verbindet sich nämlich kein einheitliches Verständnis 291 , so daß eine grammatische Auslegung keine Ergebnisse zeitigen kann; die Entstehungsgeschichte, übrigens auch von der Gegenmeinung bemüht 2 9 2 , gibt keinen Aufschluß über den persönlichen Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 5 GG 2 9 3 ; eine authentische Interpretation verbietet sich, weil deren Voraussetzung — der Erlaß genommen (vgl. JöR n.F. Bd. 1, S. 306), Abs. 4 und 5 als Teile der Normativbestimmungen der Länder in Art. 27 b geplant (vgl. JöR n.F. Bd. 1, S. 322). 282 Ebenso Schmidt-Bleibtreu und Klein, GG, Art. 33 Rdz. 1 i m Anschluß an Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 1. 283 Siehe Wacke, in: Neues Beamtentum, S. 152: „Art. 33 Abs. 5 GG ist als Abzweigung aus dem vorhergehenden Absatz 4 entstanden und steht zu ihm in innerer Beziehung." 284 Vgl. oben S. 97 f. 285 Thieme, Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 22 ff. 286 Vgl. dazu unten S. 154. 287 Wacke, a.a.O., S. 165; ders., Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 27ff.; Thieme, a.a.O., S. 22 f.; ders., Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 35ff.; Schlochauer, öffentliches Recht, S. 100; P. Klein, Der Behördenangestellte 1965, Nr. 6, S. 1. Außer Thieme rechnen die vorgenannten Autoren auch die Arbeiter zum öffentlichen Dienst im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG. 288 Thiem.e, a.a.O.; Wacke, a.a.O. 239 Thieme, a.a.O.; Wacke, a.a.O.; Schlochauer, a.a.O. 290 Wacke, a.a.O., S. 35. 291 Vgl. oben S. 26. 292 Siehe z. B. Jess, BK, Art. 33 I I 5; Clemens, ZBR 1956, 68. 293 Vgl. dazu Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 47 mit Anm. 1.

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eines Gesetzes, das den Begriff „öffentlicher Dienst" i n Art. 33 Abs. 5 GG genau abgrenzt 294 — nicht erfüllt ist 2 9 5 . Für eine enge, Angestellte und Arbeiter ausklammernde Bestimmung des „öffentlichen Dienstes" in A r t . 33 Abs. 5 GG sprechen aber hauptsächlich vier Argumente, die i n ihrer Verquickung jede andere Deutung verwehren 2 9 6 . Einerseits verbietet A r t . 33 Abs. 5 GG zwar nicht eine Annäherung, aber die durch eine weite Definition des „öffentlichen Dienstes" i n A r t . 33 Abs. 5 GG geförderte völlige Angleichung der Rechtskreise von Berufsbeamten und privatrechtlich tätigen Kräften i m öffentlichen Dienst 297 , wenn nicht der Zweck dieser Vorschrift, die Erhaltung der Einrichtung des Berufsbeamtentums und die Sicherung seiner Funktion, gefährdet werden soll. Weiterhin zählt als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, dieses nicht m i t dem Recht der Angestellten und Arbeiter i m öffentlichen Dienst zu verschmelzen, so daß A r t . 33 Abs. 5 GG bei einem weiten persönlichen Anwendungsbereich sich selbst widerspräche. Außerdem würde eine solche Auffassung den Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum und damit A r t . 33 Abs. 4 GG insgesamt jeder inneren Berechtigung entkleiden, da der Unterschied von Beamten- und anderen Dienstverhältnissen eingeebnet wäre 2 9 8 . Schließlich hat Maunz 299 darauf hingewiesen, daß diese weite Auslegung eine „völlige Revolutionierung" des Rechts der Angestellten und Arbeiter i m öffentlichen Dienst beinhalten würde, die sich i m Grundgesetz nachhaltiger hätte offenbaren müssen. Da die privatrechtlich tätigen Kräfte i m öffentlichen Dienst also nicht dem persönlichen Anwendungsbereich von A r t . 33 Abs. 5 GG unterliegen 300 , kann darauf der Beweis, die Leistungsverwaltung aus dem 294

v. Mangoldt-Klein, GG, I , Einl. I V 2. So nimmt auch das von Wacke angeführte „Gesetz zur vorläufigen Regelung der Rechtsverhältnisse der i m Dienst des Bundes stehenden Personen" vom 17. 5.1950 (BGBl. S. 207) keine authentische Interpretation des Art. 33 Abs. 5 G G vor, wenn es auch der weiten Begriffsbestimmung des „öffentlichen Dienstes" in Art. 33 Abs. 5 G G folgt. 296 Auszuscheiden hat die Ansicht, die die privatrechtlich tätigen Kräfte nur formell Art. 33 Abs. 5 G G unterstellt, materiell aber aus der Verpflichtung dieser Vorschrift ausklammert, da eine lediglich formale Einbeziehung völlig überflüssig und sinnstörend wäre; so aber Scheuner, Recht — Staat — Wirtschaft, I V , S. 108, und Kranz, D Ö V 1955, 166. 297 Dazu siehe unten S. 187 ff. 298 Vgl. Köttgen, Recht — Staat — Wirtschaft, I V , S.233. 299 Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 48. 300 So auch Thiele, DöD 1964, 142; Wilhelm, D Ö V 1966, 223; Rudolph, DVB1. 1967, 648; ebenso das BVerfG in ständiger Rechtsprechung: BVerfGE 3, 163, 186; 16, 110 f. (Siehe auch Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 46 Anm. 5 m.w.N.). 295

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Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n Art. 33 Abs. 4 GG auszugrenzen, nicht aufgebaut werden. ßß) Der „hergebrachte Grundsatz" des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum i m hoheitlichen Bereich Der Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum ist als hergebrachter Grundsatz anerkannt. Dies bedeutet daher, daß die überlieferten Arbeitsplatzstrukturen i n der gesamten Hoheitsverwaltung auch unter dem Bonner Grundgesetz Geltung beanspruchen. Die „hoheitsrechtlichen Befugnisse" des A r t . 33 Abs. 4 GG sind also am tatsächlich überkommenen Aufgabenkreis der Berufsbeamten und Angestellten i m öffentlichen Dienst auszurichten. Die Untersuchungen zur strukturellen Zusammensetzung der Bediensteten der gesamten Hoheitsverwaltungen aus dem Jahre 1930 301 haben aber bewiesen, daß bereits i n der Weimarer Republik Eingriffs- und Leistungsverwaltung von einer unterschiedlichen Personalstruktur geprägt waren: während die Eingriffsverwaltung fast ausschließlich von Berufsbeamten getragen wurde, erfüllten vielfach Angestellte Funktionen der Leistungsverwaltung, auch solche hoheitlicher Natur. A r t . 33 Abs. 5 GG schließt also durch das Gebot, die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu berücksichtigen, selbst die Leistungsverwaltung aus dem Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in A r t . 33 Abs. 4 GG aus, da schon damals die tatsächliche Personalstruktur des öffentlichen Dienstes zu einer Beschränkung des Funktionsvorbehalts auf die Eingriffsverwaltung tendierte. ß) Das Zusammenspiel von Art. 33 Abs. 4 GG und Art. 34 GG Redet A r t . 33 Abs. 4 GG davon, wem die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse obliegt, so entscheidet A r t . 34 GG, wen die Ersatzpflicht wegen einer Amtspflichtverletzung i n Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amtes trifft. Das Zusammenspiel dieser Vorschriften, das durch deren unmittelbare Aufeinanderfolge noch gesteigert wird, vermag ebenfalls den Inhalt des Funktionsvorbehalts i n A r t . 33 Abs. 4 GG aufzuhellen. A r t . 33 Abs. 4 GG überträgt die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe i n der Regel nur Berufsbeamten. A r t . 34 GG, der durch die Wendung „öffentliches A m t " die Ersatzpflicht ausschließlich bei hoheitlichem Handeln regelt 302 , eröffnet aber die Hoheitsverwal301

Vgl. oben S. 78—82. Wenn auch Art. 34 GG die Worte „Ausübung öffentlicher Gewalt" in Art. 131 W R V durch „Ausübung eines öffentlichen Amtes" ersetzt hat, bedeutet dies keine Ausweitung auf verwaltungsprivatrechtliches Handeln; mit dieser neuen Fassung war keine Rechtsänderung beabsichtigt. I m nicht302

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tung durch die neutrale Bezeichnung „jemand" ganz allgemein auch Angestellten und sogar Arbeitern i m öffentlichen Dienst 303 . Hätte nämlich das Grundgesetz damit nur jenen Fällen Rechnung tragen wollen, in denen ausnahmsweise privatrechtlich tätige Kräfte des öffentlichen Dienstes im Einklang m i t der Verfassung Hoheitsbefugnisse wahrnehmen 3 0 4 , hätte es die Aussage des A r t . 34 GG lediglich entsprechend auf Angestellte (Arbeiter) i m öffentlichen Dienst anwenden dürfen, um Mißverständnissen zu begegnen 305 . Die so von A r t . 34 GG vollzogene funktionale Gleichstellung von Berufsbeamten und Angestellten in der Hoheitsverwaltung würde aber dem in A r t . 33 Abs. 4 GG normierten Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum eklatant widersprechen, bezöge dieser auch die Leistungsverwaltung ein, da dann der von A r t . 34 GG vorausgesehene und akzeptierte Typ des Angestellten als regelmäßigen Hoheitsträgers keinesfalls mit A r t . 33 Abs. 4 GG zu vereinbaren wäre. Art. 34 GG berücksichtigt daher auch einen Hoheitsbereich, der nicht von Art. 33 Abs. 4 GG erfaßt ist. Die Verfassung geht also i n Art. 33 Abs. 4 GG und A r t . 34 GG von unterschiedlichen Hoheitsbegriffen aus: ist in ersterem die Leistungsverwaltung ausgeschlossen, so umfaßt letzterer Eingriffs- und Leistungsverwaltung. Dieses Ergebnis w i r d durch die Überlegung erhärtet, daß hoheitlichen Bereich bestimmt sich die Staatshaftung weiterhin nach §§31, 89, 831 BGB. So auch Dickertmann (MDR 1950, 726 f.), Bettermann (Der Schutz der Grundrechte in der ordentlichen Gerichtsbarkeit, S. 833, in: Grundrechte I I I 2), Forsthoff (Lehrbuch des Verwaltungsrechts I, S. 297 f.), Heidenhain (Amtshaftung und Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff, S. 41 ff.), Esser (Schuldrecht I I , S. 439), Larenz (Schuldrecht I I , S. 449), Wagner (JZ 1968, 245); B G H Z 9, 145; 9, 373 (389); 13, 26; BGH, VerwRspr. 8, 584 ff.; offengelassen von B G H Z 34, 110; BAG, NJW 1964, 75 f. I n diesem Sinne auch der Entwurf des B M J zur Änderung des § 839 I BGB: „Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes im Bereich hoheitlichen Handelns vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht..." (Vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, B M J I, S.4; siehe dazu Ilbertz, ZBR 1968, 65 ff.). A.A. im Hinblick auf den geänderten Wortlaut Friesenhahn (in: Recht — Staat — Wirtschaft, I I , S. 279) und Giese-Schunck (GG, Art. 34 I I 2). 303 Die Wendung „jemand" erfaßt daneben auch andere Träger öffentlicher Ämter, z.B. Minister (BGH, NJW 1967, 1662), Parlamentsabgeordnete (Dagtoglou, Recht und Staat, 265/266, S. 34 ff.), Geistliche bei Erteilung des Religionsunterrichts an öffentlichen Schulen (BGHZ 34, 20 ff.), Notare (BGHZ 31, 5 ff.). 304 Vgl dazu oben S. 125 f. 305 Dies sah auch eine vom Abg. Dr. Laforet (CSU) im Anschluß an Art. 131 W R V vorgeschlagene Fassung vor (vgl. JöR n.F. Bd. 1, S. 325 f.): (1) Verletzt ein B e a m t e r . . . (2) Abs. 1 gilt auch, wenn eine Person, die nicht Beamter im Sinne des Beamtenrechts ist, in Ausübung der ihr anvertrauten öffentlichen Gewalt eine dem Dritten gegenüber bestehende Amtspflicht verletzt hat.

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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Art. 33 Abs. 4 GG und A r t . 34 GG auch verschiedene Ausdrücke für den von ihnen verstandenen Hoheitsbegriff wählen, obwohl sie mit dem einleitenden Wort „Ausübung" in der gleichen Diktion beginnen: während Art. 33 Abs. 4 GG von „hoheitsrechtlichen Befugnissen" redet, erweitert Art. 34 GG diese Fassung m i t „öffentlichem A m t " . y) Die besondere Beachtung der Angestellten des öffentlichen Dienstes im Grundgesetz Das Grundgesetz hat den Angestellten i m öffentlichen Dienst i m Vergleich zur Weimarer Reichsverfassung besondere Beachtung geschenkt. Dies deutet ebenfalls auf eine enge Begriffsbestimmung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG hin 3 0 6 . Dagegen muß der Einwand von Kirchhoff 307, aufgrund solcher systematischen Erwägungen könne der Funktionsbereich für Beamte und Angestellte des öffentlichen Dienstes nicht abgesteckt werden, verblassen. Seine Argumentation, „Maßstab" für die Aufgabenverteilung bleibe der Art. 33 Abs. 4 GG, ist zwar unbestritten, vermag aber die von ihm abgelehnte „systematische Begründung einer bestimmten Aufgabenzuweisung" nicht zu erschüttern, da diese gerade den durch A r t . 33 Abs. 4 GG festgesetzten Maßstab aufzuhellen, nicht zu verdrängen sucht. Zwei Gesichtspunkte unterstreichen die gesteigerte Bedeutung der Angestellten i m Grundgesetz. Rein äußerlich fällt auf, daß das Grundgesetz i m Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung 308 der Angestellten i m öffentlichen Dienst in einer Vielzahl von Vorschriften gedacht hat. Dies legt nahe, die Leistungsverwaltung aus dem Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum auszuschließen. So verwendet A r t . 34 den Oberbegriff „jemand", der Beamte, Angestellte und Arbeiter i m öffentlichen Dienst einschließt. A r t . 36 Abs. 1 zeigt bei der landsmannschaftlichen Gliederung der Bundesbehörden eine Zweiteilung i m öffentlichen Dienst durch die Gegenüberstellung des Ausdruckes „Personen" 309 i m zweiten Satz gegenüber „Beamte" i m ersten Satz. A r t . 73 Nr. 8 und A r t . 75 Nr. 1, die Gesetzgebungskompetenzen i m Bereich des öffentlichen Dienstes regeln, verstehen unter der Bezeichnung „Personen" Beamte und privatrechtlich tätige Kräfte 3 1 0 . 306 Ähnlich Thieme, Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 24 f. 307 Kirchhoff, a.a.O., S. 49 ff. 308 Vgl. oben S. 46. 309 Das Wort „Personen" in Art. 36 I 2 GG erfaßt nach einhelliger Meinung Beamte, Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes; vgl. v.MangoldtKlein, GG, Art. 36 I I I 2 c. 310 Obwohl Art. 75 Nr. 1 GG vom „öffentlichen Dienst", Art. 73 Nr. 8 G G dagegen nur vom „Dienst" spricht, besteht zwischen beiden Vorschriften kein

1*

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A r t . 85 A b s . 2 3 1 1 u n d A r t . 137 A b s . I 3 1 2 s t e l l e n f ü r B e a m t e u n d A n g e s t e l l t e des öffentlichen Dienstes gemeinsame V o r s c h r i f t e n auf, i n d e m sie beide B e r u f s g r u p p e n a u s d r ü c k l i c h n e b e n e i n a n d e r e r w ä h n e n . A r t . 130 A b s . 2, der d e n obersten D i s z i p l i n a r v o r g e s e t z t e n f ü r die A n g e h ö r i g e n d e r nach A r t . 130 A b s . 1 d e r B u n d e s r e g i e r u n g u n t e r s t e h e n d e n V e r w a l tungsorgane u n d Einrichtungen bestimmt, bezieht Beamte u n d alle p r i v a t r e c h t l i c h v e r p f l i c h t e t e n A n g e h ö r i g e n des öffentlichen Dienstes e i n 3 1 3 . Schließlich setzen A r t . 131 n e b e n B e r u f s b e a m t e n auch A n g e s t e l l t e u n d A r b e i t e r u n d der h e u t e i n f o l g e Z e i t a b l a u f s gegenstandslose A r t . 132 n e b e n B e r u f s b e a m t e n A n g e s t e l l t e i n d e r V e r w a l t u n g voraus, w e n n sie a l l g e m e i n v o n Personen i m öffentlichen Dienste, die „aus a n d e r e n als b e a m t e n - oder t a r i f r e c h t l i c h e n G r ü n d e n ausgeschieden s i n d " ( A r t . 131)

sachlicher Unterschied, da Art. 73 Nr. 8 GG das Wort „Dienst" auf den Bund und die bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts bezieht, also auch ausschließlich den öffentlichen Dienst meint. Daß Art. 73 Nr. 8 GG und Art. 75 Nr. 1 GG nicht nur Beamte, sondern auch Angestellte und Arbeiter einbeziehen, ergibt sich neben dem Wortlaut auch aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften (vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 73 Rdz. 110 und Art. 75 Rdz. 28; v. Mangoldt-Rlein, GG, I I , A r t 73 Anm. X V 2a; a.A. zu Art. 75 Nr. 1 GG: Röttgen, a.a.O., S. 232, und Grabendorff, DVB1. 1952, 325). Umstritten ist allerdings das Verhältnis von Art. 73 Nr. 8 GG und Art. 75 Nr. 1 GG zu Art. 74 Nr. 12 GG. Die Auffassung von Wacke (Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 50), jede Konkurrenz dieser Bestimmungen sei abzulehnen, Art. 75 Nr. 1 GG und Art. 73 Nr. 8 GG seien vielmehr im Verhältnis zu dem das öffentliche Dienstrecht der Angestellten und Arbeiter nicht ergreifenden Art. 74 Nr. 12 GG ein aliud, ist abzulehnen, weil das Recht der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst dem Arbeitsrecht, wenn auch in besonderer Ausgestaltung, angehört (vgl. S. 95 Anm. 25). Auch der hauptsächlich im Hinblick auf Art. 73 Nr. 8 GG vertretenen Meinung, Art. 73 Nr. 8 GG und Art. 75 Nr. 1 GG stünden nicht im Verhältnis der Spezialität zu Art. 74 Nr. 12 GG (vgl. Nipperdey, RdA 1950, 461 f.; Hessel, RdA 1950, 407 ff.; BAG, JZ 1954, 572 f.), was bedeuten würde, daß allgemeine, arbeitsrechtliche Regelungen enthaltende Landesgesetze auch die Arbeitnehmer des Bundes binden würden, soweit der Bund sein Gesetzgebungsrecht nicht ausgeübt hätte, kann nicht gefolgt werden, da Art. 73 Nr. 8 GG und besonders Art. 75 Nr. 1 GG (nur Erlaß von Rahmenvorschriften möglich!) ihrer Effektivität hinsichtlich der Regelung der Dienstverhältnisse der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst beraubt wären, hätte der Bund die Möglichkeit, die Rechtsverhältnisse dieser Arbeitnehmer auch nach Art. 74 Nr. 12 GG umfassend zu bestimmen. Art. 73 Nr. 8 GG und Art. 75 Nr. 1 GG sind daher als leges speciales zu Art. 74 Nr. 12 G G anzusehen. Dabei beziehen sich diese Vorschriften jedoch nur auf die spezifische, durch die Eigenart des öffentlichen Dienstes bedingte Rechtsstellung von Angestellten und A r beitern im öffentlichen Dienst, während für die allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen dieser Berufsgruppen Art. 74 Nr. 12 GG eingreift (in diesem Sinne auch Ule, a.a.O., S. 547 f., und Bay VerfGH 4, 85 f.). Das BVerfG hat diesen Streit bisher nicht entschieden, vgl. BVerfGE 11, 97. 311 Vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 85 Rdz. 25. 312 Der Zweck des Art. 137 I GG verbietet, diese Vorschrift ausdehnend auch auf Arbeiter des öffentlichen Dienstes anzuwenden; siehe dazu Eschenburg, DÖV 1952, 292. 313 Vgl. Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 130 Rdz. 29.

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oder speziell von Angestellten in unkündbarem (Art. 132 Abs. 1 S. 2) oder kündbarem Dienstverhältnis (Art. 132 Abs. 1 S. 3) sprechen. Die Verfassung selbst sprengt den Rahmen dieser lediglich quantitativen Betrachtungsweise, indem sie die gesetzliche Beschränkung der Wählbarkeit der Angestellten, nicht aber der Arbeiter i m öffentlichen Dienst, ebenso wie der Berufsbeamten billigt. Warum sollte aber das Grundgesetz i n A r t . 137 Abs. 1 eine derartige Regelung anerkennen, wenn es den Angestellten die gesamte Hoheitsverwaltung als ständige Aufgabe grundsätzlich verwehrte? Diese Berufsgruppe als Träger von lediglich nichthoheitlichen Befugnissen derart einzuengen, hieße, sie überflüssig und ungerechtfertigt zu belasten: der Wunsch von A r t . 137 GG, die Inkompatibilität von Exekutivamt und Abgeordnetenmandat festzulegen 314 , wäre nämlich ohnehin gewährleistet, die organisatorische Gewaltenteilung drohte vom Typ dieses Angestellten keineswegs durchlöchert zu werden, weil i h m ja grundsätzlich nur untergeordnete Tätigkeiten, jedenfalls kaum Entscheidungsbefugnisse in der gesamten Hoheitsverwaltung zustünden. A r t . 137 Abs. 1 GG ist also nur dann sinnvoll, wenn auch dem Angestellten eine allgemeine Entscheidungskompetenz i n der Leistungsverwaltung eingeräumt ist, der Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtent u m i n Art. 33 Abs. 4 GG daher diesen Bereich des öffentlichen Dienstes nicht erfaßt. 8) Der Vergleich von Art. 85 Abs. und Art. 108 Abs. 2 S. 2 GG

2S.2GG

Auffallendes Kennzeichen für eine Eingrenzung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" auf die Eingriffs Verwaltung aus systematischer Sicht ist schließlich auch der Vergleich von Art. 85 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 108 Abs. 2 S. 2 GG. Beide Vorschriften handeln von der bundeseinheitlichen Ausbildung von Angehörigen bestimmter Verwaltungszweige der Länder. Der Bund bekundet durch eine solche Einflußnahme sein offenbares Interesse an den diesen Dienstnehmern anvertrauten Funktionen innerhalb der Auftragsverwaltung (Art. 85 Abs. 2 S. 2 GG) und der Finanzverwaltung (Art. 108 Abs. 2 S. 2 GG). Während aber A r t . 85 Abs. 2 S. 2 GG Beamte und Angestellte einbezieht, erfaßt Art. 108 Abs. 2 S. 2 GG nur die Beamten. Das Grundgesetz geht daher offensichtlich von einer geringeren Bedeutung der Angestell814 Siehe Duppr6, Sehr. Speyer 37, 21; Rößler, Sehr. Speyer 37, 81 ff. Zu den Gefahren einer vertikalen Gewaltenteilung in Bund, Ländern und Gemeinden wegen des damit verbundenen Abbaus des „Interessenclearing" vgl. Scholler, Sehr. Speyer 37, 108.

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ten i n der Finanzverwaltung i m Vergleich zur gesamten Auftragsverwaltung aus, die es rechtfertigt, hier auf die Möglichkeit einer bundeseinheitlichen Ausbildung dieser Berufsgruppe i m Gegensatz zu den Beamten zu verzichten. Würde aber A r t . 33 Abs. 4 GG die Angestellten regelmäßig von der gesamten Hoheitsverwaltung ausschließen, wäre nicht zu verstehen, weshalb innerhalb des einen Bereichs (Auftragsverwaltung) Beamten und Angestellten gleiche Beachtung geschenkt wurde, innerhalb des anderen Bereichs (Finanzverwaltung) dagegen nur die Beamten Erwähnung fanden. Vielmehr erschiene dann angemessen, auch A r t . 85 Abs. 2 S. 2 GG nur auf Beamte zu erstrecken, da auch i n der gesamten Auftragsverwaltung der Angestellte grundsätzlich nur nichthoheitliche Funktionen ausüben könnte. Der abweichende persönliche Anwendungsbereich beider Vorschriften ist jedoch geradezu notwendig, wenn der Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG eng unter Ausschluß der Leistungsverwaltung gefaßt wird 3 1 5 . Die Landesfinanzverwaltung w i r d dann als typische Eingriffsverwaltung gemäß A r t . 33 Abs. 4 GG grundsätzlich nur von Berufsbeamten getragen; eine besondere Beachtung der Angestellten in diesem Aufgabengebiet durch eine bundeseinheitliche Ausbildungsordnung ist somit überflüssig, weil ihnen nur nichthoheitliche Befugnisse zukommen. Die Auftragsverwaltung, die teils Eingriffs-, teils Leistungsverwaltung ist 3 1 6 , kennt aber dann auch den regelmäßig hoheitlich handelnden Angestellten; hier ist es daher angebracht, auch die Ausbildung von Angestellten bundeseinheitlich zu regeln, wenn man eine solche Ausbildung der Berufsbeamten vorsieht.

315 Abzulehnen ist daher die Ansicht von Wacke (Finanzwesen der Bundesrepublik, S. 52), das namentliche Fehlen der Angestellten in Art. 108 I I I 2 GG im Hinblick auf die gemeinsame Nennung in Art. 85 I I 2 GG als redaktionelles Versehen abzutun, um eine nur scheinbare Diskrepanz zwischen beiden Artikeln auszuräumen. Der Bundesgesetzgeber hat von dem Hecht des Art. 108 I I I 2 GG, die einheitliche Ausbildung der Beamten zu regeln, bereits Gebrauch gemacht; vgl. Steuerbeamten-Ausbildungsgesetz (StBAG) vom 16. 5.1961 (BGBl. I S. 603, ber. S. 800) mit Änderung durch Gesetz vom 18. 8.1965 (BGBl. I S. 891). 316 Vgl. z. B. einerseits die Finanzverwaltung, soweit die Steuern dem Bund zufließen (Art. 108 I I I GG), andererseits die Verwaltung der Bundesautobahnen und der Bundesstraßen des Fernverkehrs (Art. 90 I I GG) und fakultativ die Luftverkehrsverwaltung (Art. 87 d I I GG) und Verwaltung der Bundeswasserstraßen (Art. 89 I I S. 3 und 4 GG).

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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d) Teleologische Auslegung des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG Haben historische und systematische Kriterien ein die Leistungsverwaltung nicht berücksichtigendes Verständnis der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG nahegelegt, so ist diese Erkenntnis mittels einer teleologischen Interpretation zu überprüfen. Erst dadurch kann sich endgültig erweisen, ob diese enge Begriffsbestimmung uneingeschränkt Geltung beansprucht oder einer Korrektur bedarf 317 . Sinn und Zweck des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum sind i n zwei Teilinhalte aufzuspalten. Nur scheinbar allein i m Vordergrund steht dabei die Absicht des Verfassungsgebers, eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums zu schaffen. Diese Zielvorstellung müßte allerdings auf eine weite Fassung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" drängen; je umfangreicher nämlich das Betätigungsfeld des Berufsbeamten in der Hoheitsverwaltung verfassungsrechtlich ausgestaltet ist, desto stärker ist dessen tatsächliche Existenz gewährleistet 318 . Art. 33 Abs. 4 GG bezweckt aber daneben auch in hohem Maße, die Aufgaben des öffentlichen Dienstes durch Einsatz von qualifiziertem Personal optimal zu erfüllen 3 1 9 . Deshalb vertraut er die Wahrnehmung bestimmter Tätigkeiten den Berufsbeamten an, weil nur diese Berufsgruppe nach der Auffassung des Grundgesetzes die Gewähr bietet, jene Funktionen insgesamt einwandfrei auszuüben. Art. 33 Abs. 4 GG teleologisch auszulegen, heißt daher, vornehmlich zu untersuchen, ob der Angestellte des öffentlichen Dienstes den Anforderungen der gesamten Hoheitsverwaltung in persönlicher und sachlicher Hinsicht ebenso wie der Berufsbeamte gewachsen ist, oder ob sich der Berufsbeamte i n gewissen hoheitlichen Bereichen besser als der Angestellte des öffentlichen Dienstes eignet. Die theoretisch möglichen Wertungen weisen dem Inhalt des Funktionsvorbehalts die verschiedenen Wege. Erkennt man heute gleiche 317

Vgl. Larenz, Methodenlehre der Hechtswissenschaft, S. 311 ff., 321 f. Deshalb gelangt auch das Schrifttum fast einhellig zu einer weiten Begriffsbestimmung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum; vgl. für alle Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 33: „Eine Beschränkung des Abs. I V auf die Eingriffsverwaltung müßte daher im Ergebnis zu einer erheblichen und ständig zunehmenden Einengung seines Anwendungsbereichs führen. Aus diesem Grund muß der Begriff „hoheitsrechtliche Befugnisse" . . . „dynamisch" interpretiert werden." Sie liegt der Vorstellung von Thieme (Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 26 f.), Art. 33 I V GG fordere gerade eine zahlenmäßige Beschränkung des Berufsbeamtentums, um dessen „elitären Charakter" zu bewahren, fern. 319 Jede dies verneinende Auslegung würde Art. 33 I V GG zum reinen Selbstzweck für das Berufsbeamtentum abwerten. 318

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

Befähigung beider Berufsgruppen i n Eingriffs- und Leistungsverwaltung an, hätte der Funktionsvorbehalt seinen spezifischen Sinn verloren, das Berufsbeamtentum wäre als überflüssiges Relikt abzubauen; der immer wieder angeprangerte Typ des einheitlichen öffentlichen Bediensteten, der Berufsbeamte und Angestellte des öffentlichen Dienstes i n sich vereinigt, wäre anzustreben. Mißt man allein dem Berufsbeamten eine echte Eignung in Eingriffs- und Leistungsverwaltung bei, wäre aus teleologischer Sicht der Funktionsvorbehalt nur unter Einschluß der Leistungsverwaltung zu begreifen. Folgert man aber, daß sich i n der Eingriffsverwaltung allein das Berufsbeamtentum als qualifiziert erweist, innerhalb der Leistungsverwaltung sich dagegen als Aufgabenträger je nach Bedürfnis und Eigenart der betreffenden Funktion neben Berufsbeamten auch Angestellte anbieten, würde nur eine enge, die Leistungsverwaltung ausklammernde Auslegung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG den Erfordernissen des öffentlichen Dienstes gerecht. Als Wertmesser einer solchen Personalauslese in der gesamten Hoheitsverwaltung kann nicht die spezielle Anforderung an einem einzelnen Arbeitsplatz dienen; dies führte zu einer unübersehbaren, letztlich unfruchtbaren Kasuistik. Erforderlich ist vielmehr eine allgemeine Analyse, in welchem Ausmaß die rechtliche Struktur von Berufsbeamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes spezifischen als qualitativ „hoch" bewerteten Kriterien der Eingriffs- und Leistungsverwaltung entspricht. Die Eingrenzung auf spezifische Merkmale des öffentlichen Dienstes erhellt dabei, daß eine Vielzahl subjektiver Eigenschaften wie Pünktlichkeit, Fleiß, Einsatzbereitschaft, Ehrlichkeit, Disziplin, die nicht Charakteristikum des öffentlichen Dienstes noch weniger des Berufsbeamtentums allein sind, sondern selbstverständliche unerläßliche Voraussetzung jedes funktionierenden Arbeitsverhältnisses darstellen 320 , außer Betracht zu bleiben haben.

320 Wenn auch manche beamtenrechtliche Veröffentlichungen vermuten lassen, diese Tugenden hätten die Berufsbeamten allein gepachtet; vgl. dazu auch die Kritik des Soziologen und Systemforschers R. Warnke in „Capital" vom 5. 5.1969, S. 46.

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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aa) Die Befähigung von Berufsbeamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes i n der Hoheitsverwaltung als Auslegungskriterium a) Die bessere Eignung des Berufsbeamten gegenüber dem Angestellten des öffentlichen Dienstes in der Eingriffsverwaltung A n den Bediensteten der Eingriffsverwaltung werden besondere A n forderungen gestellt, denen sich der Bedienstete der Leistungsverwaltung nicht oder jedenfalls nicht i n dieser Intensität gegenübersieht. aa) Gesteigerte Durchsetzbarkeit staatlichen Willens beim Einsatz von Berufsbeamten Der Charakter der Eingriffsverwaltung — Eingriff i n Freiheit und Eigentum des Bürgers, Hoheit i n Formen des Befehls und Zwangs — verlangt von dem ausführenden Hoheitsträger, die betreffenden Maßnahmen — auch wenn sie dem Bürger als ein persönliches, vielleicht sogar ungerechtes Opfer erscheinen — durchzusetzen, u m dem staatlichen Willen Geltung zu verleihen, seien sie — günstigenfalls — als notwendig hingenommen oder stillschweigend geduldet, oder seien sie sogar m i t latentem oder offenem Widerstand bedacht. Dieser Problematik ist die Leistungsverwaltung dagegen kaum ausgesetzt, da der Bürger die hier anfallende Arbeit regelmäßig billigt und i n vielfältiger Weise unterstützt. Die so erschwerte Effektivleistung innerhalb der Eingriffsverwaltung ist deshalb nur gewährleistet, wenn Staat und Funktionsträger in einer besonders engen Beziehung stehen, da allein unter dieser Voraussetzung der Staat der Durchsetzung seines rechtmäßigen Willens gewiß sein darf 3 2 1 . Eine solche strenge gegenseitige Bindung ist also essentieller Pfeiler der Realisierung dieser weitgehend unpopulären Staatsgewalt. Sie darf aber nicht i n einen „blinden Gehorsam" ausarten; Grenze der Handlungsbereitschaft muß immer die Rechtswidrigkeit, unübersteigbares Hindernis die Strafbarkeit der verlangten Tätigkeit sein. Allein der Berufsbeamte, nicht aber der Angestellte des öffentlichen Dienstes genügt diesen Zielvorstellungen. Die öffentlich-rechtliche Natur seines Dienstverhältnisses 322 zeitigt eine stärkere Gewaltunterworfenheit als das privatrechtliche Dienstverhältnis des Angestellten 323 . Das Gesetz als Rechtsgrundlage des Beamtenverhältnisses fördert eine stärkere 321 322 323

Kirchhoff, a.a.O., S. 75. §§ 2 I BRRG; 2 I BBG. Vgl. z. B. § 4 BAT.

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

S t a a t s a u s r i c h t u n g als die g r u n d s ä t z l i c h 3 2 4 v e r t r a g l i c h e V e r e i n b a r u n g als Rechtsgrundlage des A n g e s t e l l t e n v e r h ä l t n i s s e s , da d e m B e a m t e n dad u r c h i m Gegensatz z u m A n g e s t e l l t e n e i n E i n f l u ß a u f die A u s g e s t a l t u n g seines Status i m w e s e n t l i c h e n 3 2 5 v e r s a g t w i r d . D e r B e a m t e u n t e r l i e g t e i n e m besonderen G e w a l t v e r h ä l t n i s 3 2 6 m i t seinen verschiedenen A u s w i r k u n g e n , insbesondere der m ö g l i c h e n E i n s c h r ä n k u n g v o n G r u n d r e c h t e n 3 2 7 ; sein fehlendes S t r e i k r e c h t 3 2 8 v e r b i n d e t i h n a u g e n f ä l l i g m i t seinem D i e n s t h e r r n , w ä h r e n d m a n d e m A n g e s t e l l t e n ü b e r w i e g e n d e i n S t r e i k r e c h t z u b i l l i g t 3 2 9 , w e n n dies auch i m H i n b l i c k a u f die A u f g a b e n der V e r w a l t u n g gewissen E i n s c h r ä n k u n g e n u n t e r l i e g e n m u ß 3 3 0 . Schließl i c h w e r d e n P f l i c h t v e r l e t z u n g e n des B e r u f s b e a m t e n d u r c h e i n d e m A n g e s t e l l t e n f r e m d e s 3 3 1 D i s z i p l i n a r r e c h t 3 3 2 geahndet. 324 Daneben regeln aber auch förmliche Gesetze die Rechtsverhältnisse der Angestellten des öffentlichen Dienstes; vgl. z.B. das für alle Angestellten geltende Kündigungsschutzgesetz (BGBl. 1951 I S. 499), die Arbeitszeitordnung (RGBl. 1938 I S. 447), das Mutterschutzgesetz (BGBl. 1952 I S. 69) und das Jugendarbeitsschutzgesetz (BGBl. 1960 I S. 665) und die speziell für die Angestellten des öffentlichen Dienstes dienenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen des Art. 73 Nr. 8 GG und Art. 75 Nr. 1 GG. Ule, a.a.O., S. 555, hält sogar § 191 BBG, der generell die tarifvertragliche Regelung der Angestelltenverhältnisse des öffentlichen Dienstes vorsieht, mit Art. 73 Nr. 8 GG für unvereinbar; differenzierend dagegen Wacke (Beilage zur Staats-Zeitung für RhPf, Nr. 1 vom 27.2.1955 und Nr. 2 vom 13.3.1955; ZBR 1955, 234). Siehe dazu auch Birkmann, Diss., S. 39. 325 Es ist aber das Recht der Beamten auf besondere Vertretungen zu beachten; §§ 57, 58 BRRG; 93, 94 BBG. 326 Karstadt, NJW 1961, 2052; Schick, ZBR 1963, 71; Löffler, NJW 1964,1105; BVerfGE 16, 114; BVerwGE 17, 87; 19, 20; BGHSt 20, 369. Kritisch zur Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis äußert sich aber J. Schmidt, Sehr. Speyer 37, 55; völlig ablehnend Spanner, DÖV 1963, 29 ff., Rupp, DVB1. 1963, 577 f., Stuzky, Diss., S. 31 ff., Reuter, DDB 1965, 54, und Wenzel, DDB 1967, 160. Jedenfalls zu weit geht Wacke (Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 115; DÖV 1958, 279), der auch für die Angestellten des öffentlichen Dienstes ein besonderes Gewaltverhältnis bejaht. 327 Bay VerfGH 13, 150 f.; 18, 74; 20, 152; siehe auch Schick, BayVBl. 1962, 41 ff., Wilhelm, BayVBl. 1963, 365 ff., und Scheffer, Diss. 328 Ganz h. M.; vgl. Maunz, BayVBl. 1969, 3451; ausdrücklich Art. 63 I I Bay BG; a.A. lediglich Hoffmann, AöR 91, 141 ff. (192), Menzel, DÖV 1969, 519 f. und Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst. Unter das allgemeine Streikverbot fällt auch der sog. „Dienst streng nach Vorschrift" bzw. „Bummelstreik" (erinnert sei an eine derartige Aktion der Beamten von Bundesbahn und Bundespost i m November 1968, um Besoldungsverbesserungen zu erreichen); zur Unzulässigkeit dieser Maßnahmen vgl. Schick, ZBR 1963, 72, Thiele, DöD 1964, 142, Benda, StKV 1969, 4 ff., und Maunz, BayVBl. 1969, 3. 329 Auch hier verneinend v. Mangoldt-Klein (GG, I, Art. 9 V I I 2, S. 334), der dies fälschlich als h.M. bezeichnet, Wacke (Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 96, 98, 105, 114), Ryffel (Unparteilichkeit, S. 277, in: Morstein Marx, Verwaltung) und Thieme (Verwaltungslehre, Rdz. 628). Diese Auffassung ist aber schon im Hinblick auf § 55 PersVertrG (BGBl. 1955 I S. 477) nicht haltbar; vgl. Dietz, JuS 1968, 4. 330 So zu Recht Reuß, DVB1. 1968, 58 ff. 331 Uttlinger, BAT, § 8, S. 65. Eine Aufnahme von disziplinarischen Maß-

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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Daneben ist aber der Beamte von der vollen persönlichen Verantwortung für die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Handlungen nicht befreit; das Beamtenrecht lehnt also jeden Kadavergehorsam ab 333 . Darüber hinaus bedarf die Durchsetzung staatlichen Willens — wie jedes Gebot — auch der Autorität des Amtsinhabers. Diese Autorität erschöpft sich aber nicht nur in Amtsgewalt, gleichsam einer Autorität von oben, sondern erheischt komplementär eine Ansehungsmacht, die freiwillig von unten zuerkannt wird 3 3 4 . I n diesem Licht erscheint Autorität nicht als schillernder konservativer Begriff, sondern als vom Bürger bejahter Faktor staatlichen Lebens. Sie unterscheidet sich also wohltuend von bloßer Amtsmacht oder gar Amtsdünkel, auch wenn diese Ausdrücke oft — mit wechselnder Akzentuierung — vertauscht werden. Eine solche „Bereitschaft zur Respektierung" 335 staatlichen Handelns w i r d aber dem Berufsbeamten kraft seiner langjährigen Tradition als alleinigen Funktionsträgers der Eingriffsverwaltung und seines i h m zuerkannten irrationalen Berufsethos 338 eher als dem Angestellten des öffentlichen Dienstes entgegengebracht 337 . ßß) Berufsbeamte als Garanten erhöhter Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns Die Verwaltung ist an Gesetz und Recht gebunden (Art. 1 Abs. 3; 20 Abs. 3 GG). Dieses Bekenntnis zum Rechtsstaatsprinzip scheint — neben verwaltungsinternen 338 und außergerichtlichen verwaltungsexternen Kontrolnahmen in Tarifverträgen dürfte regelmäßig unzulässig sein; a.A.: Fischbach, BBG, I I , § 191, S. 1459. 332 Obwohl die begrüßenswerten Tendenzen zur „Liberalisierung und Anpassung" des Disziplinarrechts „an die Stellung des Beamten im demokratischen Rechtsstaat" (Döring, ZBR 1967, 228), hauptsächlich durch die Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts (BGBl. 1967 I S. 725, in neuer Paragraphenfolge BGBl. 1967 I S. 750) erfolgt, unübersehbar sind. Trotzdem kann auch die neue BDO nur als „vorläufige Regelung" betrachtet werden (Heinrich, DVB1. 1968, 74). 333 Vgl. §§ 38 BRRG, 56 BBG. 334 Eschenburg, „Die Zeit" Nr. 10 v. 5. 3.1965, S. 28. 335 Eschenburg, a.a.O. 336 Dazu Ryffel, Eigenverantwortlichkeit, S, 459 ff., in:Morstein Marx, Verwaltung; vgl. auch Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, S. 12 f.: „ . . . die als Angestellte des öffentlichen Dienstes nicht dem Ethos des Beruf sbeamtentums verpflichtet sind." 337 Rößler, S. 91, in: Loschelder-Rößler, Ausbildung und Auslese der Beamten. Siehe dazu auch den Psychologen Hofstätter, „Die Zeit" Nr. 16 v. 19. 4. 1963, S. 36, der in einer Untersuchung auf repräsentativer Basis zu dem Ergebnis kam, daß sich in der Öffentlichkeit mit dem Wort „Beamter" hauptsächlich die Vorstellung „Ordnung" verbindet. 338 Deren wichtigstes Element ist die hierarchische Überordnung; vgl. Thieme, Verwaltungslehre, S. 293.

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len 3 3 9 — durch das Bestehen einer gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle, insbesondere der Verwaltungsgerichtsbarkeit, gesichert, so daß man vermuten könnte, rechtswidriges Verwaltungshandeln werde spätestens i m gerichtlichen Verfahren weitgehend 340 korrigiert. Bei nur oberflächlicher Betrachtung entsteht also der Eindruck, die Gewährleistung erhöhter Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns sei zwar erstrebenswertes Ziel, werde aber jedenfalls durch einen umfassenden gerichtlichen Rechtsschutz 341 erreicht. Uie 3 4 2 hat jedoch nachdrücklich darauf hingewiesen, daß allein ein normgerechtes Verwaltungsverfahren „Bürge der Rechtsstaatlichkeit" sei, den auch eine gerichtliche Kontrolle nicht ersetzen könne. Dieser Gedanke w i r d für die Eingriffsverwaltung immer wieder aufgegriffen und konkretisiert, insbesondere wenn es u m Fragen der Raumordnung geht 343 . Dieser Auffassung muß beigepflichtet werden. Dem Effekt des Bürgerschutzes durch eine gerichtliche Nachprüfung des Verwaltungshandelns sind nämlich innerhalb der Eingriffsverwaltung, obwohl Verwaltungsgerichtsbarkeit und Verwaltungsrechtsprechung ihrer Herkunft nach an der Eingriffsverwaltung 3 4 4 ausgerichtet sind, weit stärkere Grenzen als innerhalb der Leistungsverwaltung gesteckt. Zwar sind dessen tatsächliche Schranken innerhalb beider Teilbereiche des öffentlichen Dienstes i m wesentlichen gleich 345 , deren Auswirkungen auf den betroffenen Bürger aber grundverschieden: während der gerichtliche Rechtsschutz rechtswidrige Maßnahmen der Leistungsverwaltung (häufig i n der Form pflichtwidrigen Unterlassens) regelmäßig vollständig zu beseitigen vermag, sind rechtswidrige A k t e der Eingriffsverwaltung, soweit sie i n die verfassungsmäßig gewährleisteten Rechte von Leben, körperlicher Unversehrtheit und Freiheit 3 4 6 eingreifen, fast 839 Dazu gehören die Kontrollen der Rechnungshöfe, der Parlamente und der Öffentlichkeit; vgl. Thieme, a.a.O., S. 301 ff., Hitzke, DB 1969, 181 ff., und Vogel, DVB1. 1970, 193 ff. 340 Eine vollständige Rechtmäßigkeitsgarantie kann auch die Gerichtsbarkeit nicht gewähren, da auch dieser Fehlentscheidungen unterlaufen. 341 Art. 19 I V GG. 342 ZJle, Rechtmäßigkeit, S. 251 f., in: Morsiein Marx, Verwaltung. 343 Vgl. Blümel, Festgabe für Ernst Forsthoff, S. 133 ff., K. Meyer, DÖV 1969, 167 f. 344 Becker, W D S t R L 14, 99. 345 Entscheidende tatsächliche Schranke ist der Zeitfaktor; deshalb versucht die VwGO, diesem Manko durch die Möglichkeit der Aussetzung der Vollziehung von Verwaltungsakten (§ 80 I V VwGO), der gerichtlichen Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 V VwGO) und der einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) Rechnung zu tragen. 346 Art. 2 I I ; 104 GG.

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immer irreparabel, weil zwar deren Aufhebung möglich ist, die Folgen 347 aber nicht beseitigt werden können, und auch eine Ersatzleistung keinen echten Ausgleich darstellt. Diese Problematik w i r d noch dadurch gesteigert, daß die Rechtsbehelfe der VwGO i n den klassischen Gebieten der Eingriffsverwaltung, bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten (§ 80 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO) und bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten (§ 80 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO) einer aufschiebenden Wirkung (Suspensiveffekt) und damit eines vollendete Tatsachen verhindernden 348 vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich 349 entbehren. Deshalb kommt einem rechtmäßigen Verfahren in der Eingriffsverwaltung oft nicht nur Präventivcharakter zu, vielmehr besitzen Maßnahmen hier häufig den „Charakter des Endgültigen" 3 5 0 . Für die Eingriffsverwaltung ist deshalb besonders wichtig, ihr gesamtes Handeln möglichst rechtmäßig zu gestalten. Dieser Bereich des öffentlichen Dienstes darf daher allein Verwaltungsangehörigen vertrauen, die nicht nur über hervorragende spezielle Fachkenntnisse verfügen, sondern auch juristisch geschult und mit breiter Normenkenntnis ausgestattet sind. Dies ist nur durch einen Vorbereitungsdienst gewährleistet, der gleichzeitig Merkmale der Ausbildung und praktischen Einführung i n den späteren Funktionskreis trägt, wie ihn i n dieser geglückten Synthese das Beamtenrecht 351 , nicht aber das Recht der Angestellten des öffentlichen Dienstes kennt. Die Eingriffsverwaltung bedarf des i n allgemeiner Rechtsanwendung geübten Personals 352 , des Verwaltungsfachmanns, zumal Gesetz und Recht der Verwaltung oft andere Wege weisen, als sie dem spezialisier347 Als Beispiele seien nur die Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen Personen (vgl. Art. 38 — Art. 45 Bay PAG) und die vorläufige Festnahme durch die Staatsanwaltschaft oder die Polizei (§ 127 I I StPO) genannt. 348 Ule, Gerichtliche Kontrolle, S. 447, in: Morstein Marx, Verwaltung. 349 Beachte aber § 80 I V , V VwGO. 350 Kirchhoff, a.a.O., S. 79. 351 Vgl. §§ 15—25 BBG und B L V i.d.F. vom 14.4.1965 (BGBl. I S.323); §§ 11—15 BRRG. Zur Verwirklichung dieses Grundkonzeptes ist auch in jüngster Zeit (durch Erlaß des Bundesministers des Innern vom 28. 8.1969 — Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung Nr. 110 vom 29. 8.1969, S. 940 —) die Bundesakademie für öffentliche Verwaltung nach dem Vorbild der „Ecole Nationale d'Administration" (ENA) als Trainingszentrum für den Beamten der Zukunft errichtet worden (vgl. dazu Köppler, Z.f.SozRef. 1969, 374 ff., Köible, Z R P 1969, 283 f., Faude, ZBR 1969, 365 ff. und Frieling, BayVBl. 1970, 15 ff.). Sehr kritisch zur gegenwärtigen juristischen Ausbildung jedoch Kronstein, F A Z vom 11. 3.1969, S. 18 f. 852 Scheerbarth, Beamtenrecht, S. 29.

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ten Nichtjuristen vorschweben 353 . Wichtige Funktionen i m höheren Verwaltungsdienst, die ein akademisches Studium erfordern und nicht allein von Nur-Spezialisten wahrgenommen werden können, sollten deshalb hier möglichst Juristen anvertraut werden. Aus dieser Sicht entbehrt daher die oft geübte K r i t i k am „Juristenmonopol" 3 5 4 , am „lästigen Juristen" 3 5 5 in der Verwaltung, einer inneren Berechtigung; i m Gegenteil, hier erscheint dieser Berufstyp als einziger Garant einer möglichst rechtsstaatlichen Verwaltung 3 5 6 . YY) Folgerung für die Personalauslese i n der Eingriffsverwaltung Die erschwerte Durchsetzbarkeit staatlichen Willens und die Gewährleistung maximaler Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns sind daher Merkmale, die die Eingriffsverwaltung i m Gegensatz zur Leistungsverwaltung prägen. Sie zeigen den Berufsbeamten als optimalen Träger der Eingriffsverwaltung, der nicht oder nur unvollständig durch privatrechtlich tätige Kräfte, insbesondere durch Angestellte des öffentlichen Dienstes, zu ersetzen ist. Die besondere Qualifizierung i n der Eingriffsverwaltung rechtfertigt daher den Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n A r t . 33 Abs. 4 GG. ß) Der Angestellte des öffentlichen Dienstes als qualifizierter Partner des Berufsbeamten in der Leistungsverwaltung Vornehmlich spezifischer allgemeiner und besonderer Pflichtenkreis der Leistungsverwaltung, aber auch das Postulat der Sachkunde und schließlich ein Blick auf die Privatwirtschaft, die Aufgaben der Leistungsverwaltung erfüllt, können erhellen helfen, ob der Angestellte des öffentlichen Dienstes den Anforderungen der Leistungsverwaltung genügt. Ein diesbezüglicher Vergleich mit dem Berufsbeamtentum w i r d klären, ob der Angestellte des öffentlichen Dienstes hier ebenbürtiger Partner des Berufsbeamten ist. I m Kern w i r d nämlich der berühmten Formel des Bundesverfassungsgerichts 357, das im Berufsbeamtentum „eine Institution sieht, die, ge353 Siehe dazu Kunze, Sachgerechtigkeit, S. 229—244, in: Morstein Marx, Verwaltung. 354 Ansätze einer Durchbrechung dieses Juristenmonopols auch im höheren allgemeinen Verwaltungsdienst finden sich schon in den Beamtengesetzen; siehe z. B. § 19 I I BBG. 355 Forsthoff, Der lästige Jurist, DÖV 1955, 648 ff. 356 Vgl. Hechel, DÖV 1958, 29 ff.; Hohe, DVB1.1962, 425ff.; Ule, Rechtmäßigkeit, S.249, in: Morstein Marx, Verwaltung; ders., Sehr. Speyer 13, 173ff.; v. d. Groeben, DVB1. 1965, 139; Brintzinger, VerwA 57, S. 295—356. 357 ßVerfGE 7, 162.

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gründet auf Sachwissen, fachliche Leistung und loyale Pflichterfüllung, eine stabile Verwaltung sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften darstellen soll", nicht widersprochen. Dies zu leugnen hieße, die Augen vor einer bewährten Verwaltungspraxis zu schließen 358 . Es ist aber die weit verbreitete Ansicht, daß diese Qualifikationsmerkmale ausschließlich dem Berufsbeamten eigen seien, dem Angestellten des öffentlichen Dienstes also nicht zukämen, zu überprüfen. Bejahendenfalls müßte wirklich i m Interesse einer optimalen Erfüllung der anfallenden Aufgaben die gesamte Hoheitsverwaltung dem Berufsbeamtentum vorbehalten bleiben. Als Grundlage des Rechts der Angestellten des öffentlichen Dienstes soll der B A T herangezogen werden. Dieser bindet zwar nur die M i t glieder der Tarifvertragsparteien, also den Bund, die Mitglieder der T d L und V k A einerseits, sowie die Angehörigen der ÖTV und der D A G andererseits 359 . Von der nach § 5 T V G 3 6 0 geschaffenen Möglichkeit, den B A T auf Antrag einer Tarif Vertragspartei für allgemeinverbindlich zu erklären, wurde nämlich bisher nicht Gebrauch gemacht; eine solche Allgemeinverbindlichkeit ist auch in naher Zukunft nicht zu erwarten 3 6 1 . Trotzdem w i r d er hier stellvertretend für das Recht aller Angestellten des öffentlichen Dienstes angeführt, weil i h m auch die überwiegende nicht vom B A T direkt erfaßte Zahl der Angestellten i m öffentlichen Dienst mittelbar unterliegt, indem die meisten nicht vom B A T betroffenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts 362 gleichlautende Verträge abgeschlossen haben, und auch m i t nichtorganisierten oder anders organisierten Angestellten des öffentlichen Dienstes entsprechende Arbeitsverträge zustandekamen 363 . Es darf auch nicht übersehen werden, daß für die dem B A T nicht unterstellten Angestellten zum Teil noch engere Bindungen bestehen; so ist z. B. das Recht der Dienstordnungsangestellten weitgehend beamtenähnlich ausgestaltet 364 . aa) Das Recht des Angestellten i m öffentlichen Dienst und der spezifische Pflichtenkreis der Leistungsverwaltung Spezifischer allgemeiner Pflichtenkreis Spezifische allgemeine Pflicht innerhalb der gesamten Verwaltung, sei sie leistenden oder eingreifenden Charakters, muß eine gesteigerte Treuepflicht sein, die sich nicht nur darin erschöpft, sich nach besten 358 v g l d e n Bericht der Sachverständigenkommission für die Vereinfachung der Verwaltung beim B M I , S. 131—140. 359 Vgl. die Überschrift zum Abschnitt I des BAT. 360 vom 9.4.1949 (WiGBl. S. 55) i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Tarifvertragsgesetzes vom 11.1.1952 (BGBl. I S. 19). 361 So Crisolli-Tiedtke, Das Tarif recht der Angestellten im öffentlichen Dienst, I, Vorbem. 12.

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Kräften für die Interessen des Dienstherrn und das Gedeihen des Betriebs oder des Unternehmens einzusetzen 365 , sondern darauf zielt, das Allgemeinwohl zu erhalten und zu fördern. Sie hat das ganze Dienstverhältnis zu bestimmen und ist deshalb tragender Pfeiler einer optimalen Verwaltung. N u r wenn daher der Angestellte des öffentlichen Dienstes sich diesem Prinzip verpflichtet fühlt, kann er tauglicher Funktionsträger der Leistungsverwaltung sein. Uberblickt man dessen Dienstrecht, fällt auf, daß dieses von einer solchen allgemeinen Treuepflicht geprägt ist, die der des Berufsbeamtentums auffallend ähnelt 3 6 6 . So muß sich der Angestellte durch sein gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung i m Sinne des Grundgesetzes bekennen 3 6 7 . Es w i r d also ein positives Eintreten für dieses Fundament der Verfassung 368 verlangt, Passivität allein genügt nicht 3 6 9 . Diese Bindung w i r d durch das Ablegen eines Gelöbnisses, das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland sowie die Gesetze zu wahren 3 7 0 , noch unterstrichen. Dabei steht das Gelöbnis als feierliche Form des Versprechens i n seiner Bedeutung dem vergleichbaren Beamten362 z.B. die Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung. 363 Siehe Clemens, ZBR 1961, 193. 364 Vgl. oben S. 128, insbes. Anm. 195. 365 Dieser Treuepflicht unterliegt heute jedes Arbeitsverhältnis, weil man erkannt hat, daß dieses nicht nur reines Schuld-, sondern hauptsächlich ein Gemeinschaftsverhältnis ist; vgl. RAG, ARS 15, 561 ff. 366 Lediglich bezüglich des Streikrechts besteht ein hervorstechender Unterschied, obwohl auch hier eine Mindermeinung dem Angestellten das Streikrecht grundsätzlich versagt (siehe oben S. 154 Anm. 329). Wache (Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 78) erachtet sogar die Treuepflicht von Berufsbeamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes für völlig gleich. 367 § 8 I 2 BAT. Siehe die gleichlautende Bestimmung für das Berufsbeamtentum: §§ 35 I 3 BRRG, 52 I I BBG. 388 „Freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Art. 21 Abs. 2 G G ist eine Ordnung, die unter Ausschluß jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition" (BVerfGE 2, 1 — Leitsatz 2).

369

Ballerstedt,

370

§ 6 BAT.

BAT, § 8 Anm. 2.

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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eid 3 7 1 nicht nach 372 . Lehnt der Angestellte das Gelöbnis ab, so kann er nach § 54 B A T fristlos gekündigt werden 373 . Die Bayerische Verfassung schreibt sogar i n A r t . 187 die Vereidigung aller Beamten und Angestellten i m öffentlichen Dienst auf sich vor 3 7 4 . Weiterhin hat sich der Angestellte so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird 3 7 5 . Hier w i r d also der öffentliche Dienst als Einheit verstanden. Das Gebot für den Berufsbeamten, sein Verhalten so zu bemessen, daß es innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf erfordert 376 , gilt daher auch für den Angestellten. Er muß sich deshalb innerhalb des Dienstes eines tadellosen Verhaltens befleißigen, aber er hat auch außerhalb des Dienstes ein angemessenes Betragen an den Tag zu legen, das dem Ansehen des Dienstherrn nicht schadet 377 . Mäßigung und Zurückhaltung bei politischer Betätigung ist ein allgemeiner Grundsatz i m öffentlichen Dienst, der sich nicht nur auf den Berufsbeamten 378 , sondern auch auf den Angestellten bezieht. Wenn er auch i m B A T nicht wörtlich festgelegt ist, so ist er doch aus der allgemeinen Verhaltenspflicht herzuleiten 379 . Diese fordert nämlich, daß die Bediensteten ihre politische Meinung i n den durch das Grundgesetz vorgezeichneten Bahnen kundtun. Dies bedeutet kein Verbot jedes politischen Engagements 330 , beinhaltet aber eine Absage an jede Form radikaler extremistischer politischer Auffassungen.

371

§§ 40 I BRRG, 58 I BBG. Kritisch zur Eidesleistung bzw. zur Ablegung des Gelöbnisses Menzel, DÖV 1969, 517 f. 372

373

Uttlinger, BAT, I, § 6, S. 64 b. Vgl. dazu Bay VerfGH 17, 94, der in seiner Entscheidung vom 26.11. 1964 diesen Artikel ausdrücklich i m Einklang zu den anderen Normen der Verfassung sieht (vgl. aber auch Podlech, JuS 1968, 120 ff., der zumindest § 58 I BBG für verfassungswidrig hält). 375 § 8 I 1 BAT. 376 §§ 36 S. 3 BRRG, 54 S. 3 BBG. 377 Siehe L A G Bayern, AMB1. 1956 C 7 und L A G Bayern, AMB1. 1958 C 130. 378 §§ 35 I I BRRG, 53 BBG. 379 Ganz h.M., vgl. z.B.: Ambrosius-Fischer, BAT, § 8 Anm. 1; BöhmSpiertz, BAT, § 8 Anm. 2; BAG, A P Nr. 1 zu Art. 5 Abs. 1 GG. 380 vielmehr erscheint das „mäßigende Element" der Angehörigen des öffentlichen Dienstes „in der internen Parteiarbeit" unverzichtbar; vgl. Scholler, Sehr. Speyer 37, 73. Zu eng deshalb O.Meyer, ZBR 1970, 37, der die politische Betätigung eines Beamten über die Mitgliedschaft in einer Partei hinaus in der Form der Ausübung einer Funktion in einer Parteiorganisation durch das Beamtenrecht eingeschränkt wissen will. 374

11 Jung

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

Angestellte 3 8 1 wie Beamte 382 haben ihren Dienstherrn vor Schaden zu bewahren. Die enge Verflechtung des Pflichtenkreises beider Berufsgruppen zeigt sich ganz deutlich bei der Regelung der Schadenshaftung. Für die Schadenshaftung der Angestellten finden nämlich die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Vorschriften 383 entsprechende A n wendung 3 8 4 . Schließlich darf kein Verwaltungsangehöriger seine Arbeitskraft schuldhaft mindern. So erklärt sich auch die ärztliche Untersuchungspflicht der Angestellten 385 . Erhaltung und Wiederherstellung der Dienstfähigkeit ist also nicht nur spezielle Beamtenpflicht 386 , sondern w i r d gleichermaßen dem Angestellten des öffentlichen Dienstes auferlegt. Spezifischer Pflichtenkreis hinsichtlich des wahrzunehmenden Amtes A n erster Stelle steht hier das Gelöbnis des Angestellten, seine Dienstobliegenheiten gewissenhaft zu erfüllen 3 8 7 . Diese Verpflichtung kommt inhaltlich dem Beamtenrecht nahe, das vom Beamten die volle Hingabe an seinen Beruf verlangt 3 8 8 . Auch dem Angestellten ist also aufgegeben, sich seinem A m t innerlich verbunden zu fühlen und nach besten Kräften zu wirken. Daraus entspringt die Pflicht, Überstunden — allerdings gegen Entgelt 3 8 9 — zu leisten 390 , wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Daß Beamte und Angestellte nicht schuldhaft dem Dienst fernbleiben dürfen, ist selbstverständliche Bedingung jedes Arbeitsverhältnisses 391 . Das Nebentätigkeitsrecht veranschaulicht ebenfalls, daß Berufsbeamte und Angestellte gleichermaßen ihre volle Arbeitskraft dem öffentlichen Dienst zu widmen haben. Für die Nebentätigkeit des Angestellten finden 381

Uttlinger, BAT, I, § 14, S. 85.

382

BDH, ZBR 1961, 393 f. §§ 46 BRRG, 78 BBG. § 14 BAT. § 7 BAT.

383 384 385

ose v g l > Fischbach, BBG, I, § 54 Anm. I I I 1. 387 388 389 390 391

§ 6 I, I I BAT. §§ 36 S. 1 BRRG, 54 S. 1 BBG. I m Gegensatz zum Berufsbeamtentum; vgl. §§ 44 BRRG, 72 I I BBG. § 17 BAT. Insofern nur deklaratorisch §§ 73 I 1 BBG, 18 I BAT.

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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nämlich die für die Beamten des Arbeitgebers jeweils geltenden Bestimmungen 392 sinngemäß Anwendung 3 9 3 . Die Vorschriften über die Nebentätigkeit des Beamten berühren Art. 2 Abs. 1 GG (Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit) und A r t . 12 GG (Grundrecht auf freie Berufswahl und Berufsausübung), indem unter bestimmten Voraussetzungen eine Verpflichtung zur Übernahme einer Nebentätigkeit ausgesprochen 394 oder die gewünschte Nebentätigkeit von einer Genehmigung abhängig gemacht wird 3 9 5 . Die Genehmigung darf aber nur versagt werden, wenn zu besorgen ist, daß die Nebentätigkeit die dienstlichen Leistungen, die Unparteilichkeit oder die Unbefangenheit des Beamten oder andere dienstliche Interessen beeinträchtigen würde 3 9 6 . Diese Versagungsgründe sollten i m Hinblick auf Art. 2 GG und Art. 12 GG möglichst eng verstanden werden 3 9 7 . Die weitgehende Übernahme des allgemeinen Arbeitszeitrechts mit seinem ausgeprägten Arbeitszeitschutz 398 i n das Beamtenrecht 399 verdeutlicht sogar eine Angleichung des Beamtenrechts an das Arbeitsrecht 400 . Die Begriffe Arbeit und Bereitschaft i m Arbeitszeitrecht der Beamten einerseits 401 und der Angestellten und Arbeiter andererseits 402 sind so heute gleichzusetzen 403 . 3»2 §§ 42 BRRG, 64—69 BBG; BNebTätVO vom 22.4.1964 (BGBl. I S. 299). 393

§ 11 BAT. § 64 BBG. 395 § 65 BBG. 396 § 65 I I BBG. 397 Vorbildlich Bay V G H , ZBR 1962, 326; weiter dagegen BVerwG, ZBR 1969, 211 ff. unter Berufung auf Art. 33 V GG. 398 Wichtigste Quelle des gesetzlichen Arbeitszeitrechts für Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes ist die A Z O vom 30.4.1938 (RGBl. I S. 447). Deren § 13 sieht sogar eine Gleichordnung des Arbeitszeitrechts aller Bediensteten, also auch der Berufsbeamten, für den größten Teil des öffentlichen Dienstes vor; vgl. dazu BAG, A P A I I § 13 A Z O Nr. 1. Herschel, AuR 1965, 65 ff., hält § 1 3 1 A Z O nicht mehr für gültig; Jäkel, Die Personalvertretung 1965, 272, glaubt, daß § 13 I AZO Landesrecht geworden sei. Seit 1.1.1969 beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Bundesbeamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes durchschnittlich 43 Stunden wöchentlich, ab 1. 1. 1971 wird sie sich auf durchschnittlich 42 Stunden wöchentlich belaufen (vgl. § 1 ArbzVO i. d. F. vom 27. 4.1965, BGBl. I S. 348, geänd. durch ÄndVO vom 6.12.1968, BGBl. I S. 1319, und § 15 BAT). 399 Vgl. Kleindinst, N D B Z 1958, 230; Ule, DVB1. 1963, 6; Frühwald, Diss., S. 90 ff.; Stuzky, Diss., S. 86 ff. 400 Juncker, ZBR 1967, 67, hält diese Entwicklung für verfassungswidrig. 401 Vgl. § 72 BBG und die ArbzVO. I n § 72 BBG wurde erstmals die Arbeitszeit für Berufsbeamte in einem formellen Gesetz festgelegt. 402 Vgl. die A Z O und §§ 15—17 BAT. 403 O V G Koblenz, ZBR 1963, 240 f.; BVerwG, ZBR 1967, 318. 394

Ii*

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

Beamte 404 wie Angestellte 405 sind zur Verschwiegenheit über dienstliche Angelegenheiten, auch nach Beendigung ihres Dienstverhältnisses, verpflichtet. Nur so kann der öffentliche Dienst, bei dem vielfältige Informationen und Meinungen zusammenlaufen, vor nicht wiedergutzumachendem Schaden bewahrt werden. U m jedoch das Bürgerinteresse an der Verwaltungsarbeit nicht zu unterdrücken, ist eine Auskunft an Presse, Rundfunk, Fernsehen und ähnliche Publikationsmittelträger durch den Vorstand einer Behörde oder des von ihm bestimmten Beamten gewährleistet 406 . Diese Vorschrift ist extensiv auszulegen; auch einem Angestellten muß eine derartige Kontaktfunktion zufallen können. Die Schweigepflicht der Beamten und Angestellten unterscheidet sich lediglich dadurch, daß der Beamte grundsätzlich über alle dienstlichen Angelegenheiten, der Angestellte dagegen nur über dienstliche Angelegenheiten, deren Geheimhaltung durch gesetzliche Vorschriften vorgesehen 407 oder auf Weisung des Arbeitgebers angeordnet ist, Verschwiegenheit zu bewahren hat. Die sonstige Gleichwertigkeit der Amtsverschwiegenheit i m Rechtskreis beider Berufsgruppen zeigt sich auch daran, daß bei deren Verletzung Beamte und hoheitlich handelnde Angestellte 408 — sog. Beamte i m strafrechtlichen Sinne — gleichen Strafvorschriften unterliegen 409 . Weisungsgebundenheit ist unerläßliche Voraussetzung einer funktionierenden Verwaltung 4 1 0 . Sowohl Beamte 411 als auch Angestellte 412 unterstehen dieser Gehorsamspflicht. Daneben haben sie aber ihre Vorgesetzten zu beraten und zu unterstützen 413 und Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dienstlicher Anordnungen unverzüglich bei ihrem unmittelbaren Vorgesetzten geltend zu machen 414 . Nicht nur das Beamtenrecht, sondern auch der B A T distanziert sich jedoch von jedem Kadavergehorsam, indem er aussagt, 404

§§ 39 BRRG, 61 BBG. § 9 BAT. 406 § 63 BBG. 407 Vgl. z. B. §§ 300 StGB, 22 I A O , 17 UWG. 408 Vgl. Schönke-Schröder, StGB, §359 Anm. 6—9; für andere Angestellte gilt die VO gegen Bestechung und Geheimnisverrat (RGBl. 19431 S. 351). 409 §§ 353 b, 353 c, 353 d, 359 StGB. 405

410 411

Vgl. allgemein Rittstieg, ZBR 1970, 72 ff.

§§ 37 S. 2 BRRG, 55 S. 2 BBG. 412 § 8 I I 1 BAT. 413 Für Berufsbeamte vgl. §§37 S. 1 BRRG, 55 S. 1 BBG; für Angestellte siehe Uttlinger, a.a.O., § 8 S. 68. 414 Für Berufsbeamte vgl. §§38 I I I BRRG, 56 I I I BBG; für Angestellte siehe Uttlinger, a.a.O.

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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daß Anordnungen, deren Ausführung — dem Angestellten erkennbar — den Strafgesetzen zuwiderlaufen würde, nicht zu befolgen sind 415 . Vornehmstes Gebot des öffentlichen Dienstes dürfte aber sein, die anfallenden Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen. I n der heutigen pluralistischen Gesamtordnung 416 , i m Zeichen des Abbaus der Polarität von Staat und Gesellschaft 417 , w i r d der öffentliche Dienst, gerade in der Leistungsverwaltung, mit vielfältigen Partikularund Verbandsinteressen konfrontiert, ist er dem latenten Druck solcher Gruppen ausgesetzt, die bedeutende wirtschaftliche und politische Macht innehaben 418 . U m das Gemeinwohl nicht den verschiedenartigsten Sonderwünschen zu opfern, um die staatliche Aufgabe als „Koordinationszentrum" 4 1 9 der widerstreitenden Einzel- und Gruppeninteressen zu bewältigen, ist daher die Gewährleistung einer wirklichen Ausgleichs- und Regulierungsfunktion aller mit hoheitlichen Funktionen betrauten Angehörigen des öffentlichen Dienstes gegenüber den das Staatsleben formenden Kräften echtes Anliegen und unbedingtes Postulat einer sachlich und unabhängig arbeitenden Leistungsverwaltung. Deshalb muß der gesamte hoheitliche öffentliche Dienst auf diese Grundwerte der Unparteilichkeit und Gerechtigkeit verpflichtet sein. Ist diese Pflicht i n den Beamtengesetzen ausdrücklich normiert 4 2 0 , so klingt sie gleichermaßen i m B A T an, wenn dieser das Gelöbnis abverlangt, das Grundgesetz und die Gesetze zu wahren 4 2 1 . I n Konkretisierung dieses Leitprinzips haben Beamte und Angestellte dem ganzen Volk, nicht einer Partei zu dienen 422 , auf das Wohl der 415

§ 8 I I 3 BAT. Siehe Löwenstein, Verfassungslehre, S. 371 ff.; Kiichenhoff, Allgemeine Staatslehre, S . 2 2 1 ; vgl. dazu aber auch Fraenkel, Verh. 45. DJT., Bd. 2, S.B29, der zum Ergebnis gelangt, daß der Pluralismus gekennzeichnet sei „durch das Vertrauen, daß es möglich ist, den Gemeinwillen unter Berücksichtigung der Gruppenwillen zu gestalten, und durch die Erkenntnis, daß es nicht möglich ist, die Freiheit zu erhalten, wenn die Gruppenwillen geknechtet werden". Daß der Pluralismus unserer Gesellschaft für die Verfassungsinterpretation eine bedeutende Rolle spielt, hat Drath (Grundgesetz und pluralistische Gesellschaft, S. 91, in: Boehme, Weltanschauliche Hintergründe in der Rechtsprechung) herausgestellt. 417 Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 3; Sontheimer, Sehr. DBB 33, S. 46 ff. 418 Thiele, DöD 1967, 1 ff. 419 Drath, Staat, in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 2122 f. 420 §§ 3512 BRRG, 52 12 BBG. 421 §6 I I BAT. 422 Für das Berufsbeamtentum vgl. §§35 I I BRRG, 52 I I BBG; für Angestellte siehe Crisolli-Tiedtke, BAT, §8, Anm. 24. 416

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

Allgemeinheit Bedacht zu nehmen 423 und ihre Tätigkeit uneigennützig nach bestem Gewissen zu verrichten 424 . Nicht nur der Berufsbeamte ist daher „Diener des Volksganzen und ausgleichender Schiedsrichter i m Interessenkampf der pluralistischen Kräfte" 4 2 5 , diese Vorzüge treffen vielmehr auch auf den Angestellten des öffentlichen Dienstes zu. Ausfluß einer unbestechlichen, unparteiischen und uneigennützigen Verwaltung ist schließlich das grundsätzliche Verbot für den Funktionsträger, Belohnungen und Geschenke i m Hinblick auf seine dienstliche Tätigkeit anzunehmen. Korruption, Schmiergeldwesen, kurzum die Käuflichkeit von Amtshandlungen, das Sportulieren 426 , sollen dadurch ausgeschaltet werden. Deshalb dürfen nach geltendem Recht Beamte 427 und Angestellte 428 Belohnungen und Geschenke i n bezug auf ihr A m t (bzw. ihre dienstliche Tätigkeit) nur m i t Zustimmung ihres Dienstherrn (bzw. ihres Arbeitgebers) annehmen 429 . Verstöße werden beim Beamten disziplinarisch geahndet 430 , beim Angestellten kann je nach Schwere der Pflichtwidrigkeit ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung nach § 54 B A T vorliegen 431 . Unter den Voraussetzungen der §§ 331, 332 StGB machen sich Beamte und hoheitlich handelnde Angestellte — § 359 StGB 4 3 2 — gleichermaßen der passiven Bestechung schuldig, die als Straftat verfolgt w i r d ; diese Straftatbestände legen also auch ein eindrucksvolles 423

Vgl. §§ 3512 BRRG, 5 2 I 2 B B G ; Crisolli-Tiedtke, a.a.O. Vgl. §§36 S.2 BRRG, 54 S. 2 BBG; Crisolli-Tiedtke, a.a.O. 425 Thiele, DVB1.1966, 917; zweifelnd aber auch beim Berufsbeamten Badura, DÖV 1968, 450 f. 424

426 Bis anfangs des 19. Jahrhunderts war es in Deutschland möglich, ein Amt zu kaufen, indem man für dessen Übertragung dem Staat eine gewisse Geldsumme bezahlte. Der aufgewendete Betrag amortisierte sich dadurch, daß dem Beamten das Sportulieren — sportulae, eigentlich: Körbchen (mit Speisen oder, als Äquivalent, mit etwas Geld, Klienten oder sonstigen Unbemittelten gespendet), Amtsgebühren, Geschenk; vgl. Heumann-Seckel, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, S. 552 — erlaubt war. 427

§§ 43 BRRG, 70 BBG. § 10 BAT. Als einziger materieller Unterschied zum Beamtenrecht dehnt der B A T dieses regelmäßige Verbot nicht auf die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus. 429 Vgl. dazu den RdErl. d. B M I vom 20. 3.1962 (GMB1. S. 120) zur Frage der Annahme von Belohnungen und Geschenken durch Bundesbedienstete, der von der Sorge um die Unbestechlichkeit des öffentlichen Dienstes getragen wird; siehe auch Thiele, ZBR 1958, 33 ff. 430 Plog-Wiedow-Beck, BBG, § 70 Rdz. 9. 431 Uttlinger, a.a.O., § 10, S. 72. 432 Für andere Angestellte gilt die V O gegen Bestechung und Geheimnisverrat (RGBl. 1943 I S. 351). 428

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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Zeugnis für die Nähe des Pflichtenkreises von Berufsbeamten und A n gestellten ab. Zusammenfassende Betrachtung Die Aufstellung des spezifischen Pflichtenkreises der Leistungsverwaltung hat also gezeigt, daß diesem nicht nur das Dienstrecht der Berufsbeamten, sondern gleichermaßen das Recht der Angestellten des öffentlichen Dienstes gerecht wird. Letzteres hat sich hier mehr und mehr dem Beamtenrecht angepaßt. Diese Angleichung, auf vielfältige Weise vollzogen, w i r k t i n der Gegenwart noch fort, ein Prozeß, für den ebenso Gesetzgeber wie Tarifvertragsparteien und die verschiedenen öffentlich-rechtlichen Dienstherren verantwortlich zeichnen. Neben der älteren einzelvertraglichen Übernahme beamtenrechtlicher Grundsätze 433 bestimmen gegenwärtig hauptsächlich Maßnahmen des Gesetzgebers 434 , die tarifvertragliche ausdrückliche und unmittelbare Verweisung auf beamtenrechtliche Vorschriften 4 3 5 und die stillschweigende Verweisung auf das Beamtenrecht durch dessen teilweise wörtliche Übernahme i n Tarifverträgen 4 3 6 die Technik der fortschreitenden rechtlichen Anpassung. Gesetzgeber, Tarifvertragsparteien und der einzelne öffentlich-rechtliche Dienstherr haben also die wichtige Funktion des Angestellten i n der Hoheitsverwaltung erkannt und dementsprechend dessen Dienstrecht gestaltet. Sie haben damit dem weiteren Vordringen dieser Berufsgruppe i n der Leistungsverwaltung Rechnung getragen, nicht aber diese Veränderung der Personalstruktur zu hemmen versucht. Das Bestreben, den Beamten vom Angestellten qualitativ durch seine „auf Rechtmäßigkeit und Fürsorge des Staates vertrauende Unterwerfung" 4 3 7 , durch „den gesteigerten Anspruch an Treue und Leistungsbereitschaft" 438 bzw. durch „die gesteigerte Verläßlichkeit, Treue und Dienstgebundenheit gegenüber dem Staat" 4 3 9 , durch „seine Einfluß433

Siehe oben S. 44. Vgl. z. B. die mehrfach erwähnte V O gegen Bestechung und Geheimnisverrat; §§32, 33 RHO vom 31.12.1922 (RGBl. 1923 I I S. 17); das Erstattungsgesetz vom 18.4.1937 (RGBl. I S. 461); das PersVertrG vom 5. 8.1955 (BGBl. I S. 477); § 359 StGB; § 839 BGB, Art. 34 GG. 435 Nebentätigkeit (§ 11 BAT) und Schadenshaftung des Angestellten (§ 14 BAT). Die Problematik späterer Änderungen dieser Beamtenrechtsbestimmungen (siehe dazu Rösner, Diss., S. 15) ist dadurch umgangen, daß sich die Verweisungen auch auf sie beziehen. 436 § 8 1 2 B A T — § 3 5 1 3 BRRG; § 9 I B A T — §39 I I BRRG; §10 B A T — § 43 BRRG. 434

437

Kirchhoff,

438

Ebenda, S. 71. Ebenda, S. 135.

439

a.a.O., S. 70.

168

I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

nähme auf die Staatstätigkeit um des Gemeinwohls willen nach rechtlich bestimmten Maßstäben" 440 , durch „seine Widerstandsfähigkeit gegenüber den Einflüssen von Interessengruppen" 441 , durch „seinen inneren Halt an der Staatsidee durch Bejahung der bestehenden Staatsordnung" 4 4 1 , durch „die Unterwerfung seiner Privatinteressen gegenüber den Staatsinteressen" 442 und durch „seine Tradition und Orientierung an historischen Vorbildern der Beamtenloyalität" 4 4 1 abzuheben, läßt daher den Verdacht aufkeimen, man wolle um jeden Preis eine Alleinstellung des Berufsbeamtentums in der Hoheitsverwaltung, die i n der Praxis schon längst aufgegeben ist 4 4 3 , verteidigen und die Angestellten zu Staatsdienern zweiter Klasse 444 abstempeln. Ebenso verfehlt ist es, nur den Berufsbeamten, nicht aber den A n gestellten des öffentlichen Dienstes unter dem Gesichtspunkt der Repräsentation zu erfassen 445 . Entweder ist nämlich i m Hinblick auf A r t . 20 GG der Verwaltung insgesamt, also neben Beamten auch den Angestellten des öffentlichen Dienstes, eine Repräsentationsmächtigkeit bestimmter Werte, die den Rechtsstaatsgedanken charakterisieren, einzuräumen 446 oder aber man verbindet mit dem Ausdruck „Repräsentation" die Vorstellung der Verkörperung des Staates durch vom Volk legitimierte Träger, eine Funktion, die nur den Parlamentsabgeordneten zukommt 4 4 7 . Eine phrasenhafte, überbetont emotionale, nicht selten sogar intolerante 448 Beweisführung der Eignung des Berufsbeamtentums kann diesem nur schaden. Seine hervorragende Qualifizierung i n der Hoheits448

Ebenda, S. 88. Ebenda, S. 95. 442 Ebenda, S. 143. 443 Zustimmend Menzel, D Ö V 1969, 516 f. 444 Vgl. Bißbort, Der Behördenangestellte 1965, Nr. 3, S. 1. 445 So aber Röttgen, H d b D S t R I I , S. 1 ff.; ebenso v.d.Heydte, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, S. 494 f., und Bergsträsser, Sehr. DBB 24, 90. 446 Vgl. Gerber, DVB1. 1951, 492, 494; Wacke, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 87. Thieme (Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 26 f.) und Ule (öffentlicher Dienst, a.a.O., S. 649) haben herausgestellt, daß hier nicht die Repräsentation des Staates, sondern bestimmter, den Staat kennzeichnender Werte angesprochen ist. 447 So lehnt schon Leibholz, Das Wesen der Repräsentation, S. 138, eine Repräsentationsmächtigkeit des Berufsbeamten ab; siehe dazu auch Grewe, Verh. 39. DJT., S. D 7 ff. 448 Vgl. Wertenbruch, a.a.O., S. 80: „Die innere Identifizierung des Beamten mit seinem Ressort und mit seiner dienstlichen Aufgabe kann auf der Grundlage eines privaten Arbeitsverhältnisses nur unvollkommen oder allenfalls demjenigen Angestellten gelingen, der schon seiner persönlichen Grundhaltung nach die Bereitschaft mitbringt, welche das beamtenrechtliche Dienstverhältnis fördert"; Fründt, N D B Z 1969, 52: „Wir sind aber der Auffassung, 441

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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Verwaltung w i r d kein Kenner des öffentlichen Dienstes leugnen 4 4 9 ; die Ubersteigerung der Werte des Berufsbeamtentums impliziert aber die Gefahr, i m Bewußtsein der Bürger ins Gegenteil umzuschlagen 450 . Der spezifische Pflichtenkreis der Leistungsverwaltung vermag also den Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n A r t . 33 Abs. 4 GG nicht auf diesen Bereich des öffentlichen Dienstes zu erstrecken, da auch das Recht der Angestellten i m öffentlichen Dienst diesen Pflichtenkreis beachtet. ßß) Das unerläßliche spezialisierte Sachwissen des Angestellten i n der Leistungsverwaltung Die Leistungsverwaltung ist dadurch gekennzeichnet, daß i h r A u f gabengebiet i m Zeichen der technischen Entwicklung und des raschen Bevölkerungszuwachses ständig zunimmt. Gleichzeitig gilt es, die täglich neuen Errungenschaften auf technischem, medizinischem, w i r t schaftlichem, sozialwissenschaftlichem, bildungspolitischem und k u l t u rellem Sektor für die Verwaltungsarbeit zu nutzen. Neue Tätigkeitsfelder und fortschreitende wissenschaftliche Vertiefung und Erweiterung der traditionellen Aufgabengebiete prägen also heute das B i l d dieses Bereiches des öffentlichen Dienstes. Aus diesem Blickwinkel erscheint es fraglich, ob eine weite Auslegung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum i n A r t . 33 Abs. 4 GG den Bedürfnissen der Leistungsverwaltung Rechnung trägt, ob also die Leistungsverwaltung bei der Ausübung hoheitlicher Befugnisse auf den Angestellten ganz verzichten kann. Dem Prototyp des Beamten, dem allseitig verwendbaren und beliebig auswechselbaren reinen Verwaltungsbediensteten, „dem Spezialisten für das Allgemeine" 4 5 1 , haftet nämlich an, diese hochgepriesene „allround"-Fähigkeit, sein breit gestreutes Wissen durch ein für auftauchende Spezialaufgaben unvermeidlich minderes Einzelniveau, durch „eine i n der sich mehr und mehr spezialisierenden Berufswelt geradezu gefährlich werdende sachliche Oberflächlichkeit" 452 zu erkaufen. Wie sollte auch der innerhalb seiner Laufbahn breit 4 5 3 ausgebildete, m i t

daß auch die Gesellschaft von heute und von morgen besser von einem Beamten verwaltet wird als von einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes mit völlig neuer Prägung." Siehe dazu auch oben S. 152 mit Anm. 320. 449 Vgl. BVerfGE 7, 162. 450 Siehe „Capital" vom 5. 5.1969, „Beamte sollen besser arbeiten", S. 44. 451 Francis, „FAZ" Nr. 62 vom 15. 3.1966, S. 13. 452

453

Hart fiel, Das Mitbestimmungsgespräch 1965, 138.

Vgl. § 11 I BRRG: Eine Laufbahn umfaßt alle Ämter derselben Fachrichtung, die eine gleiche Vorbildung und Ausbildung voraussetzen.

170

I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

umfangreicher Normenkenntnis versehene, aber fachlich unerfahrene Beamte Spezialfragen der Fürsorge, des Bauwesens, der Statistik usw. ohne eingehendes zeitraubendes Studium der einschlägigen Fachliteratur oder sonstiger Hilfsmittel sachgerecht lösen können? Mutet es nicht absonderlich an, den gleichen Beamten, der sich gerade erst i n ein Spezialressort eingearbeitet hat, für andere Spezialaufgaben zu bemühen? Ein Blick auf die Privatwirtschaft lehrt, daß diese immer mehr Spezialisten heranzüchtet, u m der wachsenden Komplizierung der Arbeitsvorgänge Herr zu werden. Deshalb würde die LeistungsVerwaltung den Beamten überfordern und müßte vor den ihr gestellten Aufgaben kapitulieren, wollte sie den Nur-Spezialisten ausschalten 454 . So bekannte schon 1957 Wacke 455 i m Anschluß an Forsthoff 458 freimütig, daß i n der Leistungsverwaltung i m Gegensatz zur Eingriffsverwaltung technische, wirtschaftliche und planerische Aufgaben in den Vordergrund gerückt seien, die hauptsächlich durch Angestellte erledigt werden müßten, dagegen nur ausnahmsweise von Berufsbeamten wahrgenommen werden könnten 4 5 7 . Dabei steht der oft hoheitliche Charakter dieser Funktionen außer Frage 458 . Francis 459 spricht davon, daß auch i m öffentlichen Dienst „die Experten i m Vormarsch" seien, daß hier „der spezialisierte, vor allem akademisch und technisch ausgebildete Experte ständig an Bedeutung gewinnen sollte", ein Berufstyp, dem der Angestellte, nicht aber der Beamte entspräche. Der Bundespersonalausschuß, ein unabhängiges Gremium, sieht sich daher gegenwärtig gezwungen, fast tausend Beschlüsse pro Jahr zu fassen 460 , um bei Wirtschaftlern, Wissenschaftlern und Technikern die starren Vorschriften für Laufbahnbewerber zu umgehen 481 . Aber auch hier w i r d das Augenmerk nicht nur auf die speziell zu übertragende Aufgabe gerichtet, sondern sichergestellt, daß der sog. „andere Bewerber" auf allen Dienstposten innerhalb seiner Laufbahn verwendet werden kann 4 8 2 . 454 Vgl. die Forschungsergebnisse des X I V . Kongresses des I I V vom 3. bis 0. 9.1968 bei Haack, DVB1. 1969, 447 f. 455 Wacke, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 113. 456 Forsthoff, D Ö V 1951, 461. 457 Viel zu eng deshalb Kirchhoff, a.a.O., S. 69, 96 f., der nur dem Berufsbeamten „besondere Sachkunde" und deshalb eine „besondere Qualifikation für die typischen Verwaltungsaufgaben" beimißt. Siehe dazu aber auch Thieme, D Ö V 1968, 406. 458 So auch Kirchhoff, a.a.O., S. 125 f. 459 Ebenda, S. 14. 480 Vgl. §§21, 2 2 I I B B G ; 16, 61 BRHG. 461 Vgl. „Capital" vom 5. 5.1969, „Beamte sollen besser arbeiten", S. 44. 462 Siehe §§ 3 4 1 B L V ; 441 BayLbV.

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Dem „all-round"-Beamten, dem allgemein vorbereiteten rechtskundigen Ver\yaltungsangehörigen, muß daher der berufsspezifisch fachgeschulte „schmalspurige" 463 Angestellte für einen eng umgrenzten Aktionsradius zur Seite gestellt werden. Mehr und mehr w i r d erkannt, daß beide sich in der Leistungsverwaltung sinnvoll ergänzen, indem sie gegenseitig auf ihr Wissen angewiesen sind 464 . Die A n t w o r t auf die Frage nach der besten Ausbildung der Angehörigen der Leistungsverwaltung darf also nicht „nur Breite" — so die traditionelle Auffassung — oder „nur Spezialisierung" des Wissens lauten, sondern hat beiden Berufsbildern Entfaltungsmöglichkeiten einzuräumen 465 . Nur eine Personalstruktur innerhalb der Leistungsverwaltung, die den mit umfangreichem Normenwissen ausgezeichneten, flexiblen Einsatz und verwaltungsinterne Personalfluktuation ermöglichenden „dynamisch verwendbaren Beamten" 4 6 6 und den punktuell einsatzfähigen streng fachspezialisierten Angestellten widerspiegelt, berücksichtigt daher angemessen deren Belange 467 . Einem öffentlichen Dienst, dem Sachkunde der Amtsinhaber wirklich vorrangiges Postulat bedeutet, kann also nur eine enge, die Leistungsverwaltung ausklammernde Auslegung des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG gerecht werden. YY) Der Vergleich mit der Privatwirtschaft als Qualifikationsnachweis des Angestellten i n der Leistungsverwaltung Ein Blick auf die Privatwirtschaft bestätigt, was für Einzelbereiche der Leistungsverwaltung, die auf den Berufsbeamten weitgehend verzichten 468 , offenliegt: die untadelige Arbeit der Angestellten in diesem Teilbereich des öffentlichen Dienstes. 463 Hartfiel-Sedatis-Claessens, Beamte und Angestellte in der Verwaltungspyramide, S. 255. 464 Vgl. Herzog, VVDStRL24, 193 Anm.37; Otto, ZBR 1956, 236. 465 Vgl. auch die Kritik von Benda, Der Landkreis 1969, 348, anläßlich des Festaktes zur Errichtung der Bundesakademie für öffentliche Verwaltung: „Die meisten Verwaltungsbeamten sind auch heute noch einheitlich, leider aber auch einseitig für den Justizdienst ausgebildete Allround-Beamte." 466 Hartfiel, a.a.O. 467 Es wäre für die Zukunft auch daran zu denken, viele neue spezielle Fachlaufbahnen für das Berufsbeamtentum zu schaffen. Dies hieße aber ebenfalls, den „all-round"-Beamten zugunsten eines dem gegenwärtigen Beamtenrecht weitgehend unbekannten „Fachbeamten" zurückzudrängen. Für diese Lösung scheinen Hartfiel-Sedatis-Claessens, a.a.O., S. 255, und Herzog, „Wissenschaftliche Entwicklung und technischer Fortschritt im Hinblick auf die öffentliche Verwaltung" (bei Michel-Stich, ZBR 1969, 271 f.) zu votieren; zurückhaltend dagegen Thiele, „Neue Anforderungen an die Angehörigen des öffentlichen Dienstes im Wandel der Industriegesellschaft" (bei HerbigRüggeberg, DVB1. 1969, 692) mit einer Warnung vor dem Beamten als reinem Technokraten. 468 Vgl. z.B. die öffentlich-rechtlichen Träger der Sozialversicherung.

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Die Privatwirtschaft n i m m t ebenfalls Aufgaben der Leistungsverwaltung wahr. Sie erstreckt sich dabei nicht nur auf Betätigungen, die allgemein als nichthoheitlich eingestuft werden 4 6 9 , sondern ist auf Funktionen ausgedehnt, deren Hoheitscharakter bei staatlicher Ausübung unbestritten feststeht. Hierher zählen vornehmlich privates Schulwesen und Fürsorge durch private Organisationen der Wohlfahrts- 4 7 0 und Jugendpflege 471 . I n beiden Bereichen w i r d täglich aufs neue eindrucksvoll unter Beweis gestellt, daß auch der Private für die Leistungsverwaltung heute unentbehrlich geworden ist 4 7 2 , daß sich hier eine Zusammenarbeit von Staat und freien Verbänden bewährt hat und deshalb weiter zu fördern ist 4 7 3 . Durch die „völlige Kongruenz öffentlicher und privater Tätigkeit" 4 7 4 w i r d also widerlegt, nur die öffentliche Verwaltung könne Aufgaben der Leistungsverwaltung bewältigen, nur sie könne gemeinnützige Ziele verfolgen 4 7 5 . Wenn aber schon der Angestellte der Privatwirtschaft sachgerecht Aufgaben der Leistungsverwaltung erfüllt, muß diese Befähigung dem Angestellten des öffentlichen Dienstes erst recht zuerkannt werden; wie oben dargelegt 476 , ist nämlich dessen Dienstrecht auf die spezifischen Anforderungen der Leistungsverwaltung i n unverkennbarer Angleichung an das Beamtenrecht ausgerichtet. Berücksichtigt man deshalb z. B. die ausschließliche Verwendung von Lehrern i m Angestelltenverhältnis an privaten Schulen, ist der Strukturzug, an staatlichen (gemeindlichen) Schulen nahezu alle Lehrer i m Beamtenstatus zu beschäftigen 477 , allenfalls aus der Tradition des Dienstzweiges, nicht aber aus dem Bemühen u m eine optimale Wahrnehmung des Schulwesens zu verstehen 478 . 469

z. B. bei Verkehrs- und Versorgungsunternehmen. Siehe '§§ 8 I I 2, 10, 9312 BSHG. 471 Siehe §§ 51, 5 I I I 2, 7, 8 I I I , 9 JWG. 472 So für die privaten Schulen Wacke (Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 3) und das BVerwG, DÖV 1969, 395 f., für die private Jugend- und Wohlfahrtspflege das BVerfG, NJW 1967, 1795. 473 So ausdrücklich das BVerfG im Verhältnis von Staat und freien Jugendund Wohlfahrtsorganisationen. 474 Wacke, a.a.O. 475 Vgl. Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 63; Thieme, Verwaltungslehre, Rdz. 3; siehe dazu aber auch Wolff, Verwaltungsrecht I, § 2 I I I c. 476 Siehe S. 159 ff. 477 Vgl. oben S. 84. 478 So sind auch innerhalb der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft Bestrebungen im Gang, den Beamtenstatus der Lehrer als „nicht mehr zeitgemäß" abzubauen. 470

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Auch die Privatwirtschaft dürfte daher aufzeigen, den Funktionsvorbehalt i n Art. 33 Abs. 4 GG eng zu fassen, die Leistungsverwaltung also nicht verfassungsrechtlich dem Angestellten des öffentlichen Dienstes zu verschließen. bb) Die Garantie einer stabilen Verwaltung durch eine Begrenzung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" auf die Eingriffsverwaltung Ein wichtiger teleologischer Gesichtspunkt darf i n der Diskussion um die Bestimmung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in A r t . 33 Abs. 4 GG nicht unerwähnt bleiben: die Garantie einer stabilen Verwaltung. I h r kommt als Pendant zur parteiabhängigen, labilen Regierung 479 und dem sog. „politischen Beamten" 4 8 0 besondere Bedeutung zu. So hat auch das Bundesverfassungsgericht diese Stabilitätssicherung als wesentliches Moment des öffentlichen Dienstes herausgestellt 481 . Der Berufsbeamte ist kraft seiner lebenslänglichen Dienststellung und seiner Verpflichtung auf Sachlichkeit und Gerechtigkeit in hervorragendem Maße Stabilitätsfaktor der Verwaltung. Dagegen w i r d diese Funktion dem Angestellten des öffentlichen Dienstes meist abgesprochen. Aber auch hier scheint diese Berufsgruppe unterbewertet zu werden. Sachlichkeit und Gerechtigkeit sind nämlich ebenfalls für den Angestellten des öffentlichen Dienstes unbedingtes Gebot 482 . Auch der einst so stark betonte Unterschied zwischen lebenslänglicher Anstellung des Berufsbeamten und Kündbarkeit des Angestellten hat sich weitgehend verwischt. Einerseits hat die anhaltende Vollbeschäftigung dazu geführt, daß heute Angestellte i m öffentlichen Dienst nur noch äußerst selten ohne eigenes Verschulden entlassen werden, andererseits sichert der B A T nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren deren grundsätzliche Unkündbarkeit 4 8 3 . Weiterhin ist zu überdenken, ob eine zu starke Sicherung des Beamten gegenüber Entlassungen nicht der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes abträglich ist 4 8 4 . 479

M i t all ihren nachteilhaften Folgen, z. B. der weitgehenden Lähmung der gesamten Arbeit während eines Regierungswechsels. 480 §§ 311 BRRG, 36 BBG. 481 BVerfGE 7, 162. 482 Vgl. oben S. 165 f. 483 §§ 53 I I I , 19 BAT. 484 Kritisch Thieme, DÖV 1968, 407.

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Die Gefahr hat das geltende Beamtenrecht erkannt. So kann der Beamte auf Widerruf jederzeit durch Widerruf entlassen werden 485 . Außerdem sehen die Beamtengesetze nach dem Vorbereitungsdienst noch eine Probezeit vor, die Zeit i m Beamtenverhältnis auf Probe, während der sich die Beamten nach Erwerb oder nach Feststellung der Befähigung für ihre Laufbahn bewähren sollen 486 . Rechtfertigt der Beamte während dieses Zeitraums 4 8 7 das i n ihn gesetzte persönliche und fachliche Vertrauen nicht, ist er dienstunfähig oder ist wegen Auflösung, Verschmelzung oder wesentlicher Änderung des Aufbaues der Beschäftigungsbehörde eine anderweitige Verwendung nicht möglich, kann er entlassen werden 4 8 8 . Beamte auf Widerruf und Beamte auf Probe während ihrer Probezeit sind also gegen Entlassungen ebenfalls nicht gesichert und ähneln daher dem kündbaren Angestellten. Durch die Zulässigkeit der allerdings befristeten Abordnung und der Versetzung gegen den Willen des Berufsbeamten ist das Prinzip der Stabilitätssicherung durch Berufsbeamte weiter angetastet; die Voraussetzungen von Abordnung und Versetzung — ein dienstliches Bedürfnis der Verwaltung — liegen nämlich leicht vor 4 8 9 . Schließlich w i r d jedoch völlig außer acht gelassen, daß ein Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n der hoheitlichen Leistungsverwaltung die Stabilität des öffentlichen Dienstes sogar untergraben würde. Dieser Schluß — so paradox er zunächst nach obigen Ausführungen klingen mag — leitet sich daraus her, daß die rechtliche Qualifizierung der Aufgaben innerhalb der gesamten Leistungsverwaltung als hoheitlich oder nichthoheitlich erheblich schwankt 490 . Vielen Bereichen der Leistungsverwaltung, heute noch dem Verwaltungsprivatrecht zugeordnet, kann bald hoheitlicher Charakter zuer485 §§ 23 I I I BRRG, 32 BBG (vgl. BVerwG, ZBR 1968, 38 ff.). Dem Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst muß aber die Gelegenheit gegeben werden, den Vorbereitungsdienst abzuleisten und die Prüfung abzulegen; nur Gründe in der Person des in der Ausbildung befindlichen Beamten können dessen Entlassung rechtfertigen; vgl. dazu O V G Münster, ZBR 1952, 107; V G H Ba-Wü, ZBR 1961, 112; BVerwG, JZ 1961, 167; BayVGH, BayVBl. 1962, 93; BVerwG, N D B Z 1964, 46. 486 §§ 15 BRRG, 6 I BLV. 487 Die regelmäßige Probezeit beträgt für Laufbahnbewerber in Laufbahnen des einfachen Dienstes 1 Jahr (§§ 16 B L V ; 31 BayLbV), in Laufbahnen des mittleren Dienstes 2 Jahre (§ 20 BLV) bis 3 Jahre (§ 34 BayLbV), in Laufbahnen des gehobenen Dienstes 2Vs Jahre (§25 BLV) bis 3 Jahre (§38 BayLbV) und in Laufbahnen des höheren Dienstes 3 Jahre (§§31 B L V ; 42 BayLbV). 488 Vgl. §§23 I I BRRG; 31 BBG. 489 Vgl. §§ 17, 18 BRRG; 26, 27 BBG. 490 Vgl. oben S. 102 f.

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kannt werden 4 9 1 ; als Folge müßte deren gesamtes angestellte Personal, das wegen laufbahnrechtlicher Vorschriften nicht i n das Beamtenverhältnis übernommen werden könnte 4 9 2 , zwangsläufig durch Berufsbeamte ersetzt werden, wollte man nicht eine verfassungswidrige Personalstruktur begünstigen. Die nichthoheitliche Leistungsverwaltung stünde also, soweit sie Angestellte beschäftigte, unter dem latenten Druck, Stabilität für eine verfassungsmäßige Personalstruktur opfern zu müssen. Dieser Pression könnte sie für bereits errichtete Behörden nicht, für i n Zukunft zu schaffende Behörden nur dadurch entgehen, daß sie i m Widerspruch zu den beamtengesetzlichen Regelungen 493 nur Berufsbeamte verwenden würde. Umgekehrt bliebe innerhalb mancher Aufgabengebiete hoheitlicher Leistungsverwaltung, z. B. bei den Sozialversicherungsträgern, Stabilität auf lange Sicht bloßer Wunsch, wäre deren Personalstruktur entsprechend einer weiten Bestimmung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum auszurichten. A n der Stabilitätssicherung der Verwaltung hat daher auch der A n gestellte des öffentlichen Dienstes Anteil; das Ziel einer stabilen Verwaltung spricht sogar nachhaltig dafür, die Leistungsverwaltung nicht dem Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n Art. 33 Abs. 4 GG zu unterstellen. cc) Sozialstaatsklausel und Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n Art. 33 Abs. 4 GG Das Sozialstaatsprinzip als mögliches Mittel der Auslegung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in Art. 33 Abs. 4 GG anzuerkennen heißt, das Augenmerk auf „objektiv-teleologische Kriterien" zu richten 4 9 4 , die die Deutung des Funktionsvorbehalts beeinflussen können. Die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes 495 ist kein „substanzloser Blankettbegriff" 4 9 6 noch bloßes Programm, sondern unmittelbar geltende Verfassungsnorm. Diese überwiegende Meinung in Literatur 4 9 7 und 491

Siehe z.B. das Bundesbahnwesen, das Wolff als Hoheitsverwaltung erachtet (Verwaltungsrecht I, § 64 I I c 2). 492 Siehe dazu unten S. 179 mit Anm. 522. 493 Vgl. §§ 2 I I BRRG, 4 BBG; zu den Beamtenbestimmungen der einzelnen Länder vgl. oben S. 98 Anm. 36. 494 Latenz, a.a.O., S. 315 ff., spricht in diesem Zusammenhang auch von den „rechtsethischen Prinzipien" als „objektiven Rechtsgedanken", wobei er die Grundsätze des Art. 20 GG ausdrücklich hervorhebt (S. 318). 495 Art. 201, 2 8 1 1 GG. 496 Grewe, DRZ 1949, 351. 497 Gerber, AÖR81, 27 f.; Hamann, GG, Art. 20 B 3 a.

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Rechtsprechung 498 leitet sich aus dem Verständnis der Gleichberechtigung und des Zusammenklangs 499 der i n Art. 20 aufgenommenen tragenden Prinzipien des Grundgesetzes 500 , Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, her, das die Auffassung einer Antinomie von Sozialstaatlichkeit und Rechtsstaatlichkeit 501 entschieden verwirft 5 0 2 . Dem Sozialstaatsgedanken kommt so als „Staatszielbestimmung" 503 , als „primärem W e r t " 5 0 4 für die Auslegung des Grundgesetzes hervorragende Bedeutung zu 5 0 5 . Ist Wesen und genauer Inhalt des Sozialstaatsbegriffs i m einzelnen auch ungeklärt 5 0 6 , so haben sich dennoch drei gegenseitig verzahnte Kernbereiche herausgeschält, die überwiegend i m Bereich der Sozialstaatsklausel angesiedelt werden 5 0 7 : das allgemeine Gerechtigkeitsgebot 508 , der Auftrag zur Gestaltung der Sozialordnung 509 und der Auftrag zur Beseitigung von sozialen Mißständen und Spannungen. Diese Aufgliederung des Inhalts der Sozialstaatsklausel zeigt dem Gesetzgeber nicht nur vielfältige Pflichten zur Realisierung dieses Prinzips, sondern vermag der Gesetzesauslegung von Rechtsprechung und Verwaltung den Weg zu weisen. So soll versucht werden, auch dem Sozialstaatsprinzip Hinweise zur Bestimmung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum abzugewinnen. a) Die Verdrängung des Angestelltenrechts durch das Beamtenrecht bei weiter Begriffsbestimmung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" Die Ausdehnung des Funktionsvorbehalts auf die Leistungsverwaltung hätte zur Folge, daß der Angestellte des öffentlichen Dienstes hier 498 BVerfGE 1, 105; BAGE 1, 132 f. 499 Nicht aber unbedingten Einklangs, da das Spannungsverhältnis zwischen Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit nicht verkannt wird; vgl. dazu Born, Sehr. DBB 31, 81 ff. 500 Vgl. Art. 79 I I I GG; siehe auch BVerfGE 14, 275 und Fechner, Recht und Staat, 174, 4. 501 So insbes. Forsthoff, V V D S t R L 12, 35, und Fr. Klein, ZStaatsw 106, 398. 502 Peters, K a r l Arnold Festschrift, S. 123; Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 233: „allzu zwielichtige Antinomie zwischen Rechts- und Sozialstaat". 503 Ipsen, Über das Grundgesetz, S. 17. 504 Kidder, Meinungsfreiheit, S. 258 Anm. 55 e, in: Grundrechte I I . 505 Gerber, a.a.O.; Hamann, a.a.O.; BVerfGE 1, 105; BVerwGE8, 103. 506 Der Verfassungsgeber setzte dies offenbar als feststehend und deshalb nicht erläuterungsbedürftig voraus, wie die diesbezüglich fehlenden Diskussionen des Parlamentarischen Rates erhellen; vgl. JöR n. F. Bd. 1, S. 195 bis 202, und Bogs, Sehr. DBB 31, 48. 507 Siehe zum folgenden Nilges, Diss., S. 60 ff. 508 Menger, Recht und Staat, 173, 31. 509 Lerche, a.a.O., S. 231 ff., dürfte diesen Bereich meinen, wenn er von den

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dem Berufsbeamten weichen müßte. Dies würde gleichzeitig eine Verdrängung des Angestelltenrechts durch das Beamtenrecht i n diesem Sektor beinhalten. Thieme 510 glaubt, die Sozialstaatsklausel verlange, dem Arbeitsrecht als Ausfluß des modernen Sozialstaats, dem auch das Hecht der Angestellten des öffentlichen Dienstes trotz heute unübersehbarer Sonderstruktur entstammt und angehört 511 , möglichst große tatsächliche Geltung gegenüber der „mehr obrigkeitlicheren Regelung des Beamtenrechts" zu verleihen. Das Grundgesetz würde deshalb sich selbst widersprechen, wenn es sich einerseits i n Art. 20 und 28 zum Sozialstaatsprinzip als Leitidee bekennen würde, andererseits jedoch durch einen weit verstandenen Funktionsvorbehalt diese Staatszielbestimmung mißachtete. Die Ausführungen von Thieme überzeugen jedoch nicht 5 1 2 . I n zwei Punkten muß ihnen widersprochen werden 5 1 3 . Wie die Aufspaltung des Inhalts der Sozialstaatsklausel erweist, ist es nicht deren Aufgabe, abstrakt die Funktionszuweisung i m öffentlichen Dienst an bestimmte Berufsgruppen mit dem Hinweis festzulegen, das eine oder andere Dienstrecht entspräche mehr dem Sozialstaatsprinzip. Die Sozialstaatsklausel hat vielmehr auf das Recht aller Dienstnehmer, also auch der Berufsbeamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes, einzuwirken, wenn soziale Mißstände und Spannungen zu beseitigen sind. Unabhängig davon, ob und wie das Grundgesetz die Aufgabenverteilung i m öffentlichen Dienst regelt, muß also das gesamte Recht des öffentlichen Dienstes dem Sozialstaatsprinzip entsprechen. Quantitative Überlegungen eines höheren oder minderen Anteils an Sozialstaatlichkeit durch prozentual höhere oder niedrigere Beschäftigung von Berufsbeamten oder Angestellten des öffentlichen Dienstes haben daher auszuscheiden. Dies schließt nicht aus, daß das Recht der drei Berufsgruppen i m öffentlichen Dienst nach Eigenart und spezifischen Anforderungsmerkmalen unterschiedlich gefaßt ist, wenn nur nicht bei der jeweiligen Ausgestaltung die vom Sozialstaatsprinzip vorgezeichnete Grenze unterschritten wird. Teilinhalten der Garantie „eines Mindestmaßes gewisser vorhandener sozialer Institutionen" und der „Ermächtigung des Gesetzgebers zur Aufrichtung neuer sozialer Ordnungen" spricht. 610 Thieme, Der Aufgabenbereich der Angestellten i m öffentlichen Dienst, S. 25. 511 Vgl. oben S. 45 und S. 95 Anm. 25. 512 I m Ergebnis ähnlich Maunz-DürigrHerzog, GG, Art. 33 Rdz. 33 Anm. 2. 613 Dabei ist aber unbestritten, daß die Sozialstaatsklausel nicht durch Art. 3 3 I V GG als lex specialis verdrängt wird; auch Ule, öffentlicher Dienst, S. 663 ff., behauptet dies nicht, wie Kirchhoff, a.a.O., S. 43 Anm. 207, annimmt. 12 Jung

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Deshalb kann die Sozialstaatsklausel die Auslegung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum nur dann beeinflussen, wenn allein von dessen Interpretation Vermeidung oder Herbeiführung sozialer Benachteiligungen einer Berufsgruppe auch bei sozialer Gestaltung des betreffenden Dienstrechts abhängt. Thieme selbst scheint seine Auffassung nicht konsequent durchzuführen; sonst müßte er auch die Eingriffsverwaltung dem Angestellten eröffnen, zumindest aber verfassungsrechtlich die gesamte nichthoheitliche Verwaltung dem Berufsbeamten versagen, um dem Recht des Angestellten i m öffentlichen Dienst und damit nach seiner Ansicht dem Sozialstaatsprinzip erhöhte Geltung zu verschaffen 514 . Weiterhin w i r d bestritten, daß das Angestelltenrecht sozialer als das Beamtenrecht sei. Damit w i r d aber keine Umkehrung dieses Satzes, quasi eine Rollenvertauschung, wie sie auch in der Lehre vertreten wird 5 1 5 , impliziert. Dieser unfruchtbaren Diskussion kann nur ein Ende bereitet werden, wenn erkannt wird, daß verwirklichte und zu verwirklichende Sozialstaatlichkeit i m Dienstrecht der Beamten und der Angestellten inkommensurabel ist. So gehören Anstellung auf Lebenszeit und auf der Fürsorge des Dienstherrn beruhende Versorgung, aber auch Streikverbot zum typischen Rechtskreis des Beamten; dagegen können nicht die grundsätzliche Kündbarkeit und geringere Versorgung 516 , aber auch das Streikrecht und soziale Errungenschaften des Arbeitsrechts aus dem typischen Rechtskreis des Angestellten des öffentlichen Dienstes aufgerechnet werden. Für die dem Dienstrecht der Beamten und A n gestellten eigene unterschiedliche Ausprägung des Sozialstaatsgedankens spricht auch die unübersehbare Tendenz, unter Berufung auf die Sozialstaatlichkeit beide Rechtsgebiete weiter anzugleichen 517 und damit ein gefährlich werdendes gegenseitiges „Aufschaukeln" 5 1 8 beider Dienstrechte zu begünstigen. 514

Dieser Weg wird jedoch von ihm nicht beschritten (ebenda, S. 32). Vgl. Partsch, Recht und Staat, 221, 30, in polemisierender Fragestellung: „Ist es mit dem Sozialstaatsgedanken vereinbar, daß unter dem Gesichtspunkt der Wahrnehmung einer dem Mittel und der Form nach bestimmten Befugnis eine Gruppe von Amtsträgern aus dem öffentlichen Dienst, der ja eine gemeinsame Sozialfunktion bei der Wahrnehmung einer einheitlichen Aufgabe besitzt, herausgehoben wird? Müßten nicht vielmehr die Rechtsformen für die verschiedenen Angehörigen des öffentlichen Dienstes, wenn mit dem Sozialstaat wirklich ernst gemacht werden soll, einheitlich bestimmt werden?... Ist es schließlich mit dem im Sozialstaat zu besonderer Bedeutung gelangten Gleichheitsgrundsatz vereinbar, daß es allen anderen Menschen zugemutet wird, für ihr Alter selbst vorzusorgen, während nur einer Gruppe diese Sorge vom Staat abgenommen wird?" 516 Vgl. aber unten S. 183. 517 Vgl. dazu unten S. 181 ff. 515

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Scheerbarth, Beamtenrecht, S. 275.

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Dagegen lassen die das Grundgesetz durchziehenden Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit 5 1 9 eine Begrenzung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum auf die Eingriffsverwaltung ahnen, wenn in Art. 9 GG die Gewährleistung der Streikfreiheit anerkannt wird 5 2 0 . Wäre nämlich auch die Leistungsverwaltung dem Berufsbeamtentum verfassungsrechtlich garantiert, wäre für die Gesamtheit der hier hoheitlich handelnden Bediensteten das grundrechtlich verankerte Streikrecht unverhältnismäßig und nicht erforderlich — da auch der Angestellte des öffentlichen Dienstes, dem ein Streikrecht grundsätzlich zugebilligt wird, optimaler Träger der Leistungsverwaltung sein kann 5 2 1 — beschnitten. ß) Der Berufsverlust vieler Angestellten des öffentlichen Dienstes infolge einer weiten Auslegung des Funktionsvorbehalts Die beamtenrechtlichen Laufbahnvorschriften sind häufig unelastisch. So muß z. B. jeder Bewerber — sei er Laufbahnbewerber oder sog. Außenseiter — i n einem bestimmten für die Ernennung zulässigen Alter stehen. Durch die Schaffung von Höchstaltersgrenzen ist somit eine Schranke für die Begründung eines Berufsbeamtenverhältnisses gezogen 522 , die nur i n besonderen Ausnahmefällen überschritten werden darf 5 2 8 . Eine vollständige Übernahme der Angestellten des öffentlichen Dienstes i n das Beamtenverhältnis ist also von vornherein zum Scheitern verurteilt. Ausfluß einer weiten Begriffsbestimmung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum wäre also, daß viele Angestellte i n der Leistungsverwaltung, die hoheitliche Aufgaben wahrnehmen, aber den

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Siehe oben S. 118 mit Anm. 141. Siehe oben S. 118 mit Anm. 143. 521 Vgl. oben S. 158 ff. 522 Regelung für die Bundesbeamten: für Laufbahnbewerber: einfacher Dienst — 35 Jahre (§ 1411 BLV); mittlerer Dienst — 30 Jahre (§ 1711 BLV); gehobener Dienst — 30 Jahre (§22 I I BLV); höherer Dienst — 32, in techn. Laufbahnen 35 Jahre (§ 28 Nr. 1 BLV); für Angestellte, die mindestens zehn Jahre im öffentlichen Dienst mit Aufgaben beschäftigt worden sind, die üblicherweise von Beamten des mittleren oder des gehobenen Dienstes wahrgenommen werden, ist für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren oder des gehobenen Dienstes als Höchstalter das 40. Lebensjahr festgesetzt (§§ 17 11 c, 2 2 1 1 c BLV); für andere Bewerber: 50 Jahre (§ 34 I I I 2 BLV). 523 v g l für Bundesbeamte: § 4 2 1 1 B L V ; dabei bedarf es der Zustimmung des BPersA und des B M F (siehe § 36 a RHO und dazu MBIFin. 1955 S. 84). Absolutes Höchstalter ist aber 65 Jahre (§ 41 I I I BBG). 520

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Laufbahnvorschriften nicht genügen, Beruf und Arbeitsplatz verlören 5 2 4 . Diese Situation würde sich i n Einzelfällen noch verschärfen, wenn der bisher tatsächlich versehene Funktionskreis innerhalb der Leistungsverwaltung der Privatwirtschaft völlig fremd wäre und mancher A n gestellte daher Gefahr liefe, keine anforderungsmäßig annähernd vergleichbare Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes zu finden. Nicht i n allen Aufgabengebieten ähneln nämlich Berufsbild innerhalb und außerhalb des öffentlichen Dienstes so wie beim Schul- oder beim Gesundheits- und Fürsorgewesen. Ohne — wenn überhaupt mögliche — entsprechende Umschulung wäre also bei diesen Arbeitnehmern ein minderes Berufsstrukturniveau m i t all seinen Auswirkungen zu erwarten, i n Extremfällen sogar Arbeitslosigkeit mancher Dienstnehmer zu befürchten. Das völlige Umgehen oder Aufweichen von Laufbahnvorschriften wäre aber keine tragbare Alternative, da wichtige Grundprinzipien des Beamtenrechts aufgegeben würden — z. B. würde der Verzicht auf Höchstaltersstufen das Prinzip des Beamtenberufs als Lebensberuf antasten —, die inhaltliche Abgrenzung des Berufsbeamten vom privatrechtlichen Dienstnehmer eine folgenschwere Einbuße erführe und das Berufsbeamtentum insgesamt i n Frage gestellt wäre. Den Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum auch auf die Leistungsverwaltung zu erstrecken, heißt also, Berufsverlust und vielleicht sogar Arbeitslosigkeit von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes i n Kauf zu nehmen. Dies bedeutet aber, die Sozialstaatsklausel zugunsten einer lediglich organisatorischen Regelung, die weder der Gedanke einer institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums noch einer bestmöglichen Erledigung der Verwaltungsaufgaben rechtfertigt, hintanzustellen. Das Sozialstaatsprinzip gewährleistet nämlich dem Bürger nicht nur staatliche „daseinsermöglichende Hilfen i n allen Krisen, die ihn treffen, sei es Arbeitslosigkeit [oder] Verlust von Beruf" 5 2 5 , sondern setzt sich auch zum Ziel, solche Krisen zu vermeiden. Dies ist i m Teilinhalt des Auftrags zur Beseitigung von sozialen Mißständen und Spannungen mitangesprochen. Die vom Grundgesetz postulierte Sozialstaatlichkeit lehnt daher „die schwere Benachteiligung einer Gruppe" 5 2 6 , wie sie auf den Angestellten des öffentlichen Dienstes bei weiter Auslegung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG zutreffen würde, infolge ihres Präventivcharakters jedenfalls ab. 524 525 526

Deshalb wäre auch die Stabilität der Verwaltung gefährdet. Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, S. 11 f. Maunz, Deutsches Staatsrecht, S. 69.

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Auch die Sozialstaatsklausel w i r k t also auf den Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum i n A r t . 33 Abs. 4 GG ein, indem sie auf eine enge Interpretation unter Ausschluß der Leistungsverwaltung drängt. dd) Die gegenseitigen Angleichungsbestrebungen von Berufsbeamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes a) Die fortschreitende gegenseitige Angleichung am Beispiel der Annäherung von Alimentationstheorie beim Berufsbeamten und Lohntheorie beim Angestellten des öffentlichen Dienstes Nicht nur der Pflichtenkatalog der Angestellten des öffentlichen Dienstes hat sich deutlich dem Berufsbeamtentum genähert, sondern der gesamte Rechtskreis beider Berufsgruppen gleicht sich mehr und mehr an. Diese Entwicklung erhellt besonders am Beispiel der Verwässerung von beamtenrechtlicher Alimentationstheorie und arbeitsrechtlicher Lohntheorie. Die Alimentation 5 2 7 als „hergebrachter Grundsatz" des Berufsbeamtentums stellt nicht die Gegenleistung für die vom Beamten erbrachten Dienste dar, sondern bedeutet „eine A r t Ausgleichsentschädigung" 5 2 8 für den Einsatz der ganzen Persönlichkeit und Kraft des Beamten u m des Gemeinwohls, nicht u m des privaten Erwerbsstrebens willen. Sie ist eine „angemessene Rente", die i h m die M i t t e l zu einem seinem A m t entsprechenden Unterhalt gewähren soll 5 2 9 ; sie beinhaltet nach ursprünglichem Wortsinn „eine auf Grund gesetzlicher Unterhaltspflicht zu erbringende Treuegabe" 530 . I h r steht der arbeitsrechtliche Lohn, das Entgelt für geleistete Arbeit oder für das bloße Anbieten von Arbeitskraft, das Prinzip des „do ut des" frontal gegenüber. Waren ursprünglich das Dienstrecht der Berufsbeamten von der Alimentationstheorie, das Recht der Angestellten des öffentlichen Dienstes von der Lohntheorie geprägt, so haben diese Prinzipien heute ihre scharfen Konturen verloren und sich gegenseitig stark angeglichen. Äußeres auffallendes Kennzeichen dieser Entwicklung stellt die fortlaufende gehaltsmäßige Anpassung 531 der vergleichbaren Besoldungsund Vergütungsgruppen i m öffentlichen Dienst dar 5 3 2 . Dabei w i r d häu527

Vgl. dazu Wiese, VerwA 57, 240 ff. Scheerbarth, Beamtenrecht, S. 237. 529 RGZ38, 320; 125, 318; BGHZ16, 202; BVerfGE8, 14; 11, 210; 21, 329; BVerwGE 5, 40; BayVerfGH20, 55; 20, 152; BayVerfGH, ZBR 1968, 406. 530 Wertenbruch, ZBR 1963, 202. 531 Sie war schon 1923 beim Abschluß des R A T ausdrücklich in einer Protokollnotiz vorgesehen. 632 Siehe dazu den Anhang I I I . 528

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fig der jeweils ausgehandelte Tariflohn der Angestellten des öffentlichen Dienstes als Richtlinie der Beamtenbesoldung gewertet 533 und so der Hang des Berufsbeamtentums zur Lohntheorie gefördert 534 . Auch ist die Klage aus Beamtenkreisen, ihr Gehalt bedeute keine arbeitsadäquate Entlohnung mehr, dem reinen Alimentationsgedanken fremd 5 3 5 . Die Ansprüche von Beamten und Angestellten auf Beihilfen, Unterstützungen und Zuschüsse, die als Ausfluß des Fürsorgegedankens in beiden Rechtskreisen wurzeln, sind weitgehend vereinheitlicht. So gelten für beide Berufsgruppen die gleichen Bestimmungen hinsichtlich der Gewährung von Unterstützungen und Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen 536 . Reisekostenvergütung 537 , Trennungsentschädigung 538 und Umzugskostenerstattung 539 sind vollständig angeglichen. Ortszuschlag 540 , Kinderzuschlag 541 und örtlicher Sonderzuschlag 542 entsprechen sich 543 . Darüber hinaus hat das Angestelltenrecht entscheidende i n der A l i mentationstheorie wurzelnde Prinzipien des Beamtenrechts übernommen: als wichtigste seien nur die Altersversorgung und der Bewährungsaufstieg genannt.

588 Mayer, Neuzeitliche Entwicklung der öffentlichen Verwaltung, S. 11, in: Morstein Marx, Verwaltung; K. Müller, RiA 1969, 104. Ganz auffallend neuerdings bei der Gewährung einer einmaligen Uberbrückungszulage an Beamte, Richter, Soldaten und Versorgungsempfänger (vgl. Bay StAnz 1969, Nr. 43 v. 24.10.1969, S. 2). So war man sich von vornherein einig, daß die für die Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes getroffenen Regelungen (vgl. Bay StAnz 1969, Nr. 42 vom 17.10.1969, S. 7 f.) analog auf das Berufsbeamtentum übertragen werden müßten. 534 Wertenbruch, a.a.O., S. 201. 535 Deshalb argwöhnt Menzel, D Ö V 1969, 518, wohl nicht ganz zu Unrecht, mit der Alimentationstheorie „verdecke der Staat schamhaft die Tatsache, daß das Gehalt nicht an die effektive Arbeitsleistung anknüpfe und nicht mit den Arbeitsentgelten in der freien Wirtschaft zu konkurrieren vermöge". So räumt auch das BVerfG in seinem Beschluß vom 4. 6.1969, NJW 1969, 1803 ff., in dem es die Verfassungsmäßigkeit der Richterbesoldung in Hessen bejaht, ein, „die Richter mögen ein bescheidenes Auskommen haben", setzt jedoch sofort hinzu, „sie haben aber kein ärmliches Auskommen und fristen keine Kümmerexistenz am Rande der Gesellschaft"; deshalb stellten deren Gehälter „im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG eine nicht unangemessene Alimentierung des Richters und seiner Familie dar". 536 537 538 539 540 541 542 543

§§40, 69 B A T ; Art. 47 BayBesG. §§ 42, 69 BAT. §§ 43, 69 BAT. §§ 44,69 BAT. §§ 29,69 BAT. §§31,69 BAT. §§ 32, 69 BAT. Vgl. auch die Zahlenwerte im Anhang I I I .

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

183

Durch die Neuregelung der zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung der Arbeitnehmer i m öffentlichen Dienst 5 4 4 nach beamtenähnlichen Grundsätzen sind die Leistungen, die den Angestellten des öffentlichen Dienstes aus der gesetzlichen Rentenversicherung zustehen, aufgestockt und auf den Satz der beamtenmäßigen Versorgung 5 4 5 angehoben worden 5 4 6 . Damit wurde das an Unterversorgung und fehlender Rentendynamik leidende bisherige Zusatzversorgungssystem abgelöst 547 . Die jetzige Versorgung der Angestellten des öffentlichen Dienstes h i n k t hinter der Beamtenversorgung nur noch insofern her, als der Angestellte einen Teilbetrag für seine Altersversorgung selbst aufzubringen hat 5 4 8 . Der Bewährungsaufstieg 549 ermöglicht dem Angestellten, ohne Änderung seiner Tätigkeit i n Verkennung des Leistungsprinzips aus bestimmten Vergütungsgruppen i n höhere Vergütungsgruppen aufzusteigen, wenn nur i m Einzelfall die vorgeschriebene Bewährungszeit bejaht wird. Als Vorbild dieses Tarifvertrages dienten offensichtlich die „Stellenbündelungen" oder „Regelbeförderungen" bei den Beamten 5 5 0 . Die Nachahmung Bewährungsaufstieg übertrifft ihr Vorbild Regelbeförderung sogar noch. Entspricht der Regelbeförderung i n ein A m t der Be544 Grundlage: §46 BAT, 44 M T B I I . Die Neuregelung erfolgte durch den Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe (Versorgungs-TV) vom 4.11.1966 (GMB1. 1966, S. 627) und die neue Satzung der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (BAnz Nr. 129 vom 14. 7.1967). Für die bei den regionalen Zusatzversorgungskassen versicherten Angestellten im Bereich der V k A wurde die Zusatzversorgung entsprechend der VBL-Regelung ebenfalls neu gefaßt (siehe Versorgungs-TV vom 6.3.

1967, GMB1. S. 359). Vgl. Tietz-Giesel,

RiA 1969, 43 ff.

545

75 °/o der zuletzt erreichten ruhegehaltsfähigen Bezüge nach 35 Dienstjahren; vgl. § 118 BBG. 546 Nach dem Versicherungsmathematiker Heubeck muß der nicht im öffentlichen Dienst Beschäftigte 35 Jahre lang 4 9 % seines Gehalts an Versicherungen zahlen, um eine vergleichbare Absicherung zu erreichen; siehe „Capital" vom 5. 5.1969, S. 45. 547

548

Vgl. Kleeberger, BayBgm. 1967, 29 ff.; Siburg, ZBR 1967, 291.

Zacher, Schriften des Vereins für Socialpolitik, N. F. Bd. 33, S. 179, weist zu Recht darauf hin, daß nüchterne wirtschaftstheoretische Betrachtung lehrt, daß es eigentlich überhaupt unerheblich ist, „ob i m Interesse der sozial sichernden Leistungen an Beamte Beiträge von den Beamten eingezogen werden oder ob ihr Bruttobezug im Rahmen aller Einnahmen und Ausgaben des Staates so gehalten wird, daß der Staat diese sozialen Leistungen erbringen kann. 549 § 23 a BAT. Diese Bestimmung wurde durch § 1 Nr. 3 des am 1.1.1966 in Kraft getretenen Tarifvertrages über den Bewährungsaufstieg für A n gestellte des Bundes und der Länder vom 25.3.1966 (GMB1. 1966, S. 239) hinter § 23 B A T eingefügt. 530 Vgl. bei Scheerbarth, a.a.O., S. 271: „mißverstandener Abklatsch der Regelbeförderung".

184

I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

s o l d u n g s g r u p p e n A 3 ( v o n A 1 oder A 2), A 6 (von A 5), A 10 ( v o n A 9), A 14 ( v o n A 13) d e r B e w ä h r u n g s a u f s t i e g i n e i n A m t d e r V e r g ü t u n g s gruppen I X b / a (von X / I X b ) , V I I (von V I I I ) , I V b (von Va/b), I b (von I I a), so i s t zusätzlich d e r B e w ä h r u n g s a u f s t i e g v o n V I I nach V I b v o r gesehen. Daß h i e r „ e i n w i c h t i g e r S c h r i t t z u e i n e m L a u f b a h n wesen u n d z u m A l i m e n t a t i o n s p r i n z i p " 5 5 1 g e t a n w u r d e , s t e h t außer Z w e i f e l ; es b l e i b t jedoch a b z u w a r t e n , ob diese V e r l e t z u n g des r e i n e n L e i s t u n g s p r i n z i p s d e m öffentlichen D i e n s t n i c h t schadet 5 5 2 . A b e r auch das B e r u f s b e a m t e n t u m h a t a r b e i t s r e c h t l i c h e n F o r m e n n i c h t w i d e r s t a n d e n , w o es g a l t , die s t a r r e A l i m e n t a t i o n s t h e o r i e f ü r t y p i s c h arbeitsrechtliche E r r u n g e n s c h a f t e n z u opfern. Weihnachtsgratifikation 553, Jubiläumszuwendung554, 555 dung u n d aus j ü n g s t e r Z e i t d i e Ü b e r b r ü c k u n g s z u l a g e n beredtes Beispiel.

Vermögensbilsind hierfür

556

A u c h w i r d die d e m A l i m e n t a t i o n s g e d a n k e n e n t s p r i n g e n d e B e s o l d u n g nach a b s t r a k t e m A m t i m m e r m e h r v o n e i n e r a r b e i t s r e c h t l i c h e n V e r g ü t u n g nach k o n k r e t e n T ä t i g k e i t s m e r k m a l e n durchsetzt. So s i n d aus d e r B e a m t e n b e s o l d u n g F u n k t i o n s z u l a g e n wegzudenken557.

nicht

mehr

551

Wilhelm, ZBR 1966, 364. So wohl Neeße, N D B Z 1966, 35 ff. Deshalb haben sich die kommunalen Arbeitgeber bisher diesem Tarifvertrag nicht angeschlossen; damit wurde erstmals die Gemeinsamkeit der drei großen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes — Bund, Länder und Gemeinden — auf dem Sektor des Tarifrechts für die Angestellten gesprengt. Welche bedeutende Rolle das Leistungsprinzip i m öffentlichen Dienst im Bewußtsein der Bevölkerung spielt, ergab eine von den Wickert-Instituten in Tübingen angestellte Umfrage (veröffentlicht am 5. 5. 1969) folgenden Wortlauts: „Man hört über den Beruf der Beamten verschiedene Ansichten. Die einen sagen, man sollte die gegenwärtige Form des Beamtentums ändern und mehr nach Leistungsprinzipien, etwa wie beim Angestellten, ausbauen. Die anderen sagen, das Beamtentum in seiner bisherigen Form sollte im großen und ganzen gesehen beibehalten werden. Wie denken Sie darüber?" Für eine Änderung sprachen sich 58°/o, für eine Beibehaltung dagegen nur 15 °/o der Befragten aus (vgl. N D B Z 1969, 101). 553 vgl. ( j a s Gesetz über die Gewährung einer jährlichen Sonderzuwendung vom 15.7.1965 (BGB1.I S. 609) und die B a y W Z V vom 15.12.1964 (GVB1. S. 254). ÖM

554 Siehe die Verordnung über die Gewährung von Jubiläumszuwendungen an Beamte und Richter des Bundes vom 7. 5.1965 (BGBl. I S. 411) und die B a y V O über die Gewährung von Jubiläumszuwendungen an Beamte und Richter vom 5.3.1963 (GVB1. S. 37). "5 vgl. § 1 I V des 2. VermBG i. d. F. v. 1.10.1969 (BGBl. I S. 1853). 556 Vgl. für Bayern den Entwurf eines Gesetzes über die Gewährung einer einmaligen Überbrückungszulage (Bay StAnz 1969, Nr. 43 v. 24.10.1969, S. 2). 557

Vgl. §§21, 22BBesG; Art. 21, 22BayBesG.

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

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Diese Entwicklung w i r d noch dadurch bestärkt, daß bei der A u f stellung der Stellenpläne die i n der freien Wirtschaft schon lange geübte Dienstpostenbewertung, die den Wert jeder Dienststelle objektiv m i t Hilfe einer Dienstpostenbeschreibung zu messen sucht, u m eine aufgabengerechte Bezahlung zu ermöglichen, zunehmend die sog. Schlüsselung, die die Gesamtzahl der Stellen nach einem festgesetzten Schlüssel i n Prozenten auf die einzelnen Besoldungsgruppen aufgliedert 5 5 8 , verdrängt 5 5 9 . Bundesbahn, Bundespost, aber auch viele Kommunalverwaltungen haben einer derartigen Bewertung des Dienstpostens schon den Vorzug vor der Bewertung der Bedeutung des Dienstpostens gegeben und damit der Alimentationstheorie eine weitere Absage erteilt 5 6 0 . Schließlich nähert sich das beamtenrechtliche Besoldungsdienstalterprinzip 5 6 1 durch Berücksichtigung verschiedenartiger Vorzeiten 5 6 2 dem arbeitsrechtlichen Lebensalterprinzip. Die Einführung des Teilzeitbeamtenverhältnisses 563 verstößt sogar i n zweifacher Weise gegen die überkommene Alimentationstheorie: volle Berufshingabe des Beamten und volle Alimentierung seitens des Staates sind durch Halbtagsbeschäftigung und daraus folgender Halbierung der Gehälter aufgegeben worden 5 6 4 . Schon w i l l der Ruf des Berufsbeamten nach einem 13. Monatsgehalt und nach Überstundenvergütung 5 6 5 nicht mehr verstummen, während 558 559

Vgl. Berlage, ZBR 1969, 163.

Millack, ZBR 1967, 133ff., und Lange, VerwA55, 34ff.; einen umfassenden Überblick über die Gesamtproblematik gibt Kubin, Arbeits-, Dienstposten-, Leistungs- und Verhaltensbewertung in öffentlichen Verwaltungen. 560 Loschelder, Personalverwaltung und Personalführung, S. 135 f., in: Morstein Marx, Verwaltung; Thieme, Verwaltungslehre, Rdz.710ff. 561 § 6 1 BBesG; Art. 41, ÖIBayBesG. 562 §§ 6—9 BBesG; Art. 9 BayBesG. 568 Vgl. § 213 LBG von Ba-Wü i. d. F. v. 9. 7.1968 (GBl. S. 259) und § 80 I I NBG i. d. F. v. 1. 6.1967 (GVB1. S. 175). So waren am 2.10.1966 in BadenWürttemberg schon 541 Landesbeamte und 326 Gemeindebeamte, in Niedersachsen schon 258 Landesbeamte teilzeitbeschäftigt (vgl. Finanzen und Steuern, Reihe 4, Personal 2. Okt. 1966, S. 33 und 43). Auch der Bund hat, nachdem er ursprünglich dem Vorschlag der FDPFraktion auf gesetzliche Verankerung des Teilzeitbeamtenverhältnisses (BTDrucks. V/1091) ablehnend gegenüberstand, seine Zurückhaltung aufgegeben und im „Sechsten Gesetz zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften" v. 31.3.1969 (BGB1.I S.257) die Teilzeitbeschäftigung von Beamtinnen anerkannt. 564 Teilzeitbeschäftigung für verheiratete Beamtinnen ist schon unter dem Blickwinkel des Art. 6 G G verfassungsrechtlich legitimiert; vgl. Scheffler, DÖV 1965, 181 ff.; a.A.: Wilhelm, ZBR 1966, 197 ff.; ZBR 1968, 25ff.; ZBR 1969, 97ff.; Juncker, ZBR 1967, 67. 565 Vor allem für Polizei, Lehrer, Ärzte und Pflegepersonal in Krankenhäusern (dazu siehe D Ä 1969, 769 f.) sowie Beamte der Bundesbahn und der Bundespost. Der von der CDU/CSU-Fraktion im März 1969 angekündigte

186

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der Angestellte des öffentlichen Dienstes danach strebt, weitere beamtenrechtliche Vorteile zu erreichen 586 . So nimmt es auch nicht wunder, wenn i n den Beschlüssen des „Siebten Deutschen Beamtentages des DGB" vom November 1968 gefordert wurde, das Beamtenrecht i n ein „Statusrecht" u n d ein „Folgerecht" aufzuteilen. Dabei solle das „Statusrecht" i n der üblichen Gesetzesform nur noch die allgemeinen Grundsätze über den Status des Beamten enthalten, während das „Folgerecht" i n Form von durch Gesetz sanktionierten Tarifvereinbarungen die Einzelheiten zu regeln habe, z. B. die Berechnung und Höhe der Besoldung und Versorgung, die Dauer von Arbeitszeit und Urlaub 5 6 7 . Deshalb erscheint es nur noch eine Frage der Zeit, bis alle noch bestehenden wesentlichen Unterschiede zwischen beamtenrechtlichem Besoldungs- und arbeitsrechtlichem Lohnwesen 568 — erinnert sei an die monatliche Vorauszahlung der Dienstbezüge der Berufsbeamten 569 i m Gegensatz zur Vergütung der Angestellten 5 7 0 oder an die grundsätzliche Unpfändbarkeit der Angestelltenrente 5 7 1 gegenüber der grundsätzlichen Pfändbarkeit des Beamtenruhegehalts 572 — als überholt angegriffen und faktisch eingeebnet werden. A l l e n Versuchen, die hier unaufhaltsam fortschreitende Nivellierung als alleiniges Werk oder einseitiges Bemühen einer einzelnen Berufsgruppe i m öffentlichen Dienst zu bezeichnen, sei es der Berufsbeamten, sei es — wie i n der Regel — der Angestellten des öffentlichen Dienstes, muß deshalb entschieden widersprochen werden 5 7 3 . Daß diese wechselGesetzentwurf zur Ergänzung des § 72 I I BBG mit dem Ziel der Gewährung einer finanziellen Entschädigung für nicht erhaltenen Freizeitausgleich ist wegen der ablehnenden Haltung von SPD und FDP nicht mehr i m Bundestag eingebracht worden. Wilhelm, ZBR 1969, 235 f., glaubt, daß eine Überstundenvergütung nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen gegen Art. 33 Abs. 5 G G verstoße, hält sie aber als Entschädigungsanspruch des Beamten aus Aufopferung bei Versagung des Freizeitausgleichs für zwingendes Recht. 566 Siehe z. B. die Bemühungen der Angestellten des öffentlichen Dienstes, von der eigenen Beitragspflicht zur Altersversorgung ganz befreit zu werden; vgl. Der Behördenangestellte 1966, Nr. 11, S. 1. 567 Vgl. bei Brockmann, Der Landkreis 1969, 78 f. 568 Auch der Arbeiter gleicht sich mehr und mehr dem Angestellten an; siehe z. B. die Diskussion um Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle (diese ist jetzt durch das Lohnfortzahlungsgesetz vom 27. 7.1969 — BGBl. I S . 946 — gesetzlich verankert) und Einführung des Monatslohns beim Arbeiter. 569 § 4 1 BBesG; Art. 4 I I Bay BesG. 570 § 36 B A T : die Vergütung ist dem Angestellten am 15. eines jeden Kalendermonats für den laufenden Kalendermonat zu zahlen. 571 §§ 850 i I V ZPO, 7 6 A V G , 119 RVO. 572 §§ 850—850 i ZPO. 573 Warnend deshalb Thiele, DVB1. 1966, 917: „Man kann sich als Beamter nicht vom Angestellten durch Beibehaltung bestimmter rechtlicher Konstruktionen unterscheiden, aber gleichzeitig ständig Bestimmungen aus dem

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seitige Angleichung letztlich auf eigene materielle Besserstellung unter Verweisung auf die Lage der jeweils anderen Berufsgruppe i m öffentlichen Dienst zielt, liegt auf der Hand, wenn auch so ein gegenseitiges „Aufschaukeln" der Dienstrechte gefördert w i r d ; daß jedoch gewichtige Stimmen die jeweils spezifischen Vorteile ihrer Berufsgruppe als alleiniges Privileg verteidigen, ohne ihr offensichtliches Streben nach eigener Besserstellung zu zügeln, stimmt bedenklich, braucht aber wohl nicht eigens betont zu werden. Zieht man so nüchtern Bilanz, erweist sich, daß „Alimentation" des Berufsbeamten und „Lohn" des Angestellten des öffentlichen Dienstes nur noch begrifflich als Gegensätze gewertet werden können, i n der Praxis dagegen in einem beiderseitigen Mischsystem aufgegangen sind, indem arbeitsrechtliche Vorstellungen i n das Beamtenrecht und umgekehrt beamtenrechtliche Prinzipien in das Arbeitsrecht eingeflossen sind 5 7 4 . ß) Verfassungsmäßigkeit

dieser Angleichungstendenzen

Es ist lebhaft umstritten, ob diese gegenseitigen Angleichungsbestrebungen verfassungsgemäß sind. Das breite Feld der Meinungen reicht von Verfassungswidrigkeit bis zum verfassungsrechtlichen Gebot aller oder einzelner Angleichungsmaßnahmen. Den Annäherungen der Angestellten w i r d mit dem Hinweis auf Art. 33 GG begegnet 575 . Dieser Auffassung ist insofern zuzustimmen, als A r t . 33 Abs. 4 GG eine völlige Gleichstellung von Berufsbeamten und Angestellten verbietet. So müssen z. B. öffentlich-rechtliche Gestaltung des Dienstverhältnisses und grundsätzlich lebenslängliche Anstellung dem Berufsbeamtentum vorbehalten bleiben, soll nicht der von A r t . 33 Abs. 4 GG vorausgesetzte Unterschied zwischen Beamten und Angestellten zu einem rein formalen K r i t e r i u m absinken. A u f dem Lohnsektor sind dagegen Angleichungstendenzen der Angestellten keine Grenzen gesteckt 576 ; eine Verquickung von Grundsätzen Arbeitsrecht, die zu einer materiellen Besserstellung führen, übernehmen wollen. Der jahrzehntelange Verstoß gegen dieses Prinzip und das Verschweigen dieser unpopulären Wahrheit rächen sich eines Tages." 574 Völlig abwegig deshalb Winter, Der Behördenangestellte 1966, Nr. 8/9, S. 1, der behauptet, die Unterschiede zwischen Beamten und Angestellten würden immer größer. Auch Menzel (DÖV 1969, 519), der den „Dualismus in den Arbeitsentgelten" überbetont und dagegen zu Felde zieht, scheint diese Entwicklung zu leugnen. 576 Vgl. z. B. Fischbach, D Ö V 1951, 455; Clemens, a.a.O., S. 67; Wilhelm, ZBR 1966, 364. 574 Vgl. Salzwedel, Sehr. DBB 35, 45 f.; Francis, Sehr. DBB 40, 105 f.

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der Lohn- und Alimentationstheorie läßt nämlich die funktionale Eigenheit des Berufsbeamten unberührt 5 7 7 . Fraglich ist jedoch, ob nicht eine lohnspezifische Auflockerung des beamtenrechtlichen Alimentationsgedankens gegen das Grundgesetz verstößt. I m Mittelpunkt dieser Diskussion steht die Verpflichtung des A r t . 33 Abs. 5 GG, das Recht des öffentlichen Dienstes unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln. Diese unmittelbar geltende Norm 5 7 8 w i r d häufig isoliert als Verbot einschneidender Reformen innerhalb des Beamtenrechts, als unübersteigbare Schranke für Durchbrechungen des Bestandes überkommener Strukturprinzipien, ja sogar für Abweichungen vom herkömmlichen Beamtenrecht verstanden 579 , so daß Röttgen 580 diesen A r t i k e l als „einen Griff i n die Geschichte" apostrophiert, während Menzel 581 von einer „Reform-Abwehrklausel" spricht, in der Thieme 562 eine „Verhinderung sinnvoller Gestaltung der Zukunft" sieht. Dabei treibt man A r t . 33 Abs. 5 GG und die Sozialstaatsklausel des A r t . 20 GG i n gegenseitigen Widerspruch, wenn soziale Reformen arbeitsrechtlicher Prägung i m Gegensatz zum tradierten Alimentationsgedanken i m Beamtenrecht Eingang finden sollen. Diesem Konflikt sucht man Rechnung zu tragen, indem man dem Sozialstaatsprinzip den Vorrang vor Art.33 Abs. 5 GG einräumt 5 8 3 oder A r t . 33 Abs. 5 GG als lex specialis zur Sozialstaatsklausel ansieht 584 . Es läßt sich aber kaum verheimlichen, daß beide Wege nicht befriedigen: beinhaltet ersterer die Gefahr einer völligen Unterlaufung des Berufsbeamtentums, so stößt letzterer auf die resignierende Feststellung, daß „die hergebrachten Grundsätze ein Hemmnis für die Durchsetzung des sozialen Rechtsstaats" 585 seien. 577 Gleichermaßen verwehrt Art. 33 V G G nicht ein Nähern des Lohnprinzips zum Alimentationsprinzip, wenn nur das Beamtenrecht weiterhin seine Sonderstellung bewahrt. 578 BVerfGE 8, 11 ff.; 9, 286; 15, 195; B G H Z 9 , 325ff.; 13, 317 f. 579 So z.B. Giese, N D B Z 1952, 8 1 t ; Schneider, N D B Z 1953, 24; Thiele, N D B Z 1960, 144; ders., DöD 1962, 126; UZe, Jur. Jahrbuch 2, 212, 2 1 8 1 580 Röttgen, Festschrift für Gerhard Leibholz, 2. Bd., S. 779 f. 581 Menzel, D Ö V 1969, 523. 582 Thieme, Z R P 1969, 33. 583 Partsch, a.a.O., S. 16; Thieme, ZBR 1960, 169 ff.; ders., Der Aufgabenbereich der Angestellten i m öffentlichen Dienst, S.25; Fees, ZBR 1962, 1431; Stuzky, Diss., S. 3 7 1 584 Ule, a.a.O., S. 224; ders., öffentlicher Dienst, a.a.O., S. 664; ders., DVB1. 1963, 6 1 ; Raiser, Sehr. DBB 31, 42. 585 Fischhach, B B G I , Vorbem. §79 Anm. 1, S.676.

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I n Wirklichkeit w i r d verkannt, daß das Berufsbeamtentum sich nicht Neuerungen und sozialen Reformen verschließt. Schon eine reine Wortinterpretation des A r t . 33 Abs. 5 GG führt zu diesem Ergebnis. Die bewußt gewählte Ausdrucksweise — „Berücksichtigung" statt „Beachtung" 5 8 6 und „Grundsätze des Berufsbeamtentums" statt „Grundsätze des Beamtenrechts" oder gar „Sätze des Beamtenrechts" 587 — verrät Weite und Offenheit dieses Artikels und verdeutlicht die Empfangsbereitschaft für Änderungen hergebrachter Strukturen. Darüber hinaus vermag die Sozialstaatsklausel auf diese Vorschrift weiter einzuwirken 5 8 8 . Die Fragestellung einer Spezialität des einen oder anderen Prinzips, einer „primären" oder „sekundären" Rolle 5 8 9 ist dabei verfehlt, weil Berufsbeamtentum als Institution und Sozialstaatlichkeit als Staatszielbestimmung auf verschiedenen Ebenen liegen und deshalb nicht miteinander kollidieren können. Art. 33 Abs. 5 GG leistet somit keiner Verfestigung des überkommenen Beamtenrechts Vorschub noch möchte er einen einzelnen hergebrachten Grundsatz zementieren, sondern schützt nur den engsten Wesenskern des Berufsbeamtentums, u m dessen Existenz zu wahren 5 9 0 . Aus dieser Sicht liegt ein Vergleich zu A r t . 19 Abs. 2 GG nahe 591 . Dieser Wesensgehalt w i r d durch Aufrechterhaltung oder Abbau der herkömmlichen Alimentationstheorie nicht berührt, A r t . 33 Abs. 5 GG also nicht verletzt, solange eine angemessene Besoldung des Beamten gewährleistet ist. Weihnachtsgratifikation 592 , 13. Monatsgehalt 593 , Jubiläumszuwendung 594 , Vermögensbildung 595 und Funktionszulagen 596 als unvereinbar m i t A r t . 686 Vgl. BVerfGE3, 137; 8, 16; 12, 81; BVerfG, ZBR 1960, 258ff.; BGHZ11, Anh. S. 22; Bachof, D Ö V 1951, 480; Thieme, a.a.O., S. 42; a. A.: Grabendorff, ZBR 1960, 287 f., und Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 58. Siehe dazu auch den Hinweis von Lerche (Ordentlicher Rechtsweg und Verwaltungsrechtsweg, S. 97 f.) auf den in dieselbe Richtung zielenden Gebrauch des Ausdrucks „unter Berücksichtigung" in § 286 ZPO. 587 Nilges, Diss., S . 2 5 1 ; Thieme, a.a.O., S. 43f. 588 Vgl. Bogs, Sehr. DBB 31, 56 f. 589 Ule, Jur. Jahrbuch 2, 224. 590 So neuerdings auch Schick, AöR 94, 382 f. 591 Vgl. Loening, Verh. 39. DJT., S. D 2 ; Wacke, in: Neues Beamtentum, S. 174 f. 592 So aber z.B. Juncker, ZBR 1967, 66f.; allerdings würde auch eine Minderung oder eine Streichung der Weihnachtszuwendungen keinesfalls gegen Art. 33 Abs. 5 GG verstoßen, wie das BVerfG, ZBR 1967, 364, herausgestellt hat. 69S So z.B. Thiele, a.a.O., S. 183; Ule, öffentlicher Dienst, a.a.O., S. 593 Anm. 164. Der Innenausschuß des Bundestages war sich übrigens einig, mit

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I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persoalstruktur

33 Abs. 5 GG zu bezeichnen, bedeutet daher, diese Bestimmung völlig zu verkennen, zumal verfassungsrechtliche Bedenken sicher nicht erhoben würden, wenn diese finanziellen Sonderzuwendungen nicht als solche charakterisiert wären, sondern i m Rahmen allgemeiner Besoldungsverbesserungen quasi anonym aufgingen. Eine derartige verfassungsrechtliche Bejahung der gegenseitigen A n gleichungsbestrebungen auf dem Besoldungs- bzw. Lohnwesen zielt auf die weitere Frage, ob diese Tendenzen von der Verfassung geboten werden. Die Anhänger eines weiten persönlichen Anwendungsbereiches in A r t . 33 Abs. 5 GG 5 9 7 dürften den Annäherungsprozeß — wenn auch i n Richtung zum Berufsbeamtentum — uneingeschränkt fordern 598 . Sie müssen ausscheiden, weil sich erwiesen hat, daß A r t . 33 Abs. 5 GG den privatrechtlichen Arbeitnehmerkreis nicht erfaßt 599 . I m Vordergrund steht daher allein die Problematik, ob Art. 3 GG als Gleichheitsgebot und Postulat der Chancengleichheit die gegenseitigen Annäherungsbestrebungen beeinflußt. Man w i r d sich hier auf Dauer einer stärkeren Beachtung des Gleichheitssatzes nicht m i t dem lapidaren Hinweis der „Verschiedenartigkeit der Rechtsstellung des Beamten einerseits und der Angestellten andererseits" 600 oder der „strukturellen Verschiedenheit des ganzen Lebensverhältnisses" 601 bzw. der „tiefgreifenden Unterschiede zwischen dem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis und dem zum Bereich des öffentlichen Rechts gehörigen Beamtenverhältnis" 6 0 2 entziehen können 603 . Daß sich die Institution des Berufsbeamtentums m i t dem Gleichheitssatz verträgt 6 0 4 , hat ihre spezifische Qualifikation in der Hoheitsverwaltung erhellt; dies schließt aber nicht aus, Beamten und Angestellten des öffentlichen

der Gewährung des Weihnachtsgeldes „den ersten Schritt zu einem 13. Monatsgehalt zu tun" (BT-Drucks. IV/3283 S. 2). 594 So z. B. Juncker, a.a.O., S. 67. 595 Siehe die Bedenken von Schick, BayVBl. 1965, 363 ff. 596 So z. B. Wilhelm, a.a.O., S. 364. 597 Vgl. oben S. 143 Anm. 287. 598 So ausdrücklich Grewe, Verh. 39. DJT., S. D29; Wacke, Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts, S. 36 f., 63; Thieme, Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 39. 599 Siehe oben S. 144 mit Anm. 300. 600 B G H Z 9, 328. «öl BVerfGE 11, 291. 602

BayVerfGH 20, 152. Nach Lemke, Der Beamtenbund 1968, Nr. 1, S. 5, ist die gesamte gegenseitige Angleichung der Rechtsverhältnisse eine Folge des Gleichheitssatzes. 604 So mit Nachdruck Wertenbruch, a.a.O., S. 203. 605

2. Kap., B. Die Personalstruktur der gesamten Hoheitsverwaltung

191

Dienstes unter dem Gesichtspunkt des A r t . 3 GG eine gleichartige Behandlung i n keinesfalls institutionsimmanenten Vergleichspunkten zu gewähren 605 . y) Ausfluß dieses Strukturzuges auf die Bestimmung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum Diese fortschreitende horizontale Nivellierung läßt auf eine breite Uberschneidung der Tätigkeitsbereiche von Berufsbeamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes schließen; sie charakterisiert das funktionsmäßige Nebeneinander beider Berufsgruppen. Deren i n Pflichten und Rechten weitgehend angenäherten Dienstrechte lassen vergleichbare Dienstpostenbewertungen ahnen. Da Eingriffs- 6 0 6 und reine Fiskalverwaltung 6 0 7 als solches gemeinsames verfassungsgemäßes Betätigungsfeld ausscheiden, steht allein die gesamte — hoheitliche und nichthoheitliche — Leistungsverwaltung sowohl Berufsbeamten als auch Angestellten des öffentlichen Dienstes offen. Träger dieses Teilbereiches des öffentlichen Dienstes können je nach besonderer Eigenart des Arbeitsplatzes und Qualifizierung des Amtswalters Angehörige beider Berufsgruppen sein. Diesem Strukturwandel w i r d daher ebenfalls nur eine enge Auslegung des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum gerecht; auch so w i r d veranschaulicht, daß die „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n Art. 33 Abs. 4 GG unter Ausschluß der Leistungsverwaltung zu begreifen sind.

605 Deshalb ist die Ansicht des BVerfG (BVerfGE 11, 283 ff.), der unterschiedliche Pfändungsschutz hinsichtlich des Beamtenruhegehaltes und der Angestelltenrente im öffentlichen Dienst sei wegen der „Zugehörigkeit der Regelungen zu verschiedenartigen Ordnungssystemen" mit Art. 3 1 GG vereinbar, abzulehnen; widersprechend auch Seibt, NJW 1961, 19, und Stehle, NJW 1964, 1405 ff. Eine ähnliche Problematik wirft die unterschiedliche Schadenshaftung von Berufsbeamten (Rückgriff bei grober Fahrlässigkeit gem. §§ 46 BRRG, 78BBG) und Angestellten des öffentlichen Dienstes (Haftungsausschluß oder -minderung nach den Grundsätzen „schadensgeneigter Arbeit") auf; für eine Gleichbehandlung deshalb Stich, ZBR 1959, 217; a. A. aber BVerwG, NJW 1965, 458 ff.; differenzierend Schick, ZBR 1969, 69 f.; danach soll die Lehre von der schadensgeneigten Arbeit nur auf den nichthoheitlich handelnden Beamten Anwendung finden; ebenso O V G Saarlouis, NJW 1968, 1796 ff., und O V G Münster, ZBR 1969, 84 ff. Dagegen kann der Auffassung von Menzel, der Gleichheitssatz fordere auch das Streikrecht für den Berufsbeamten (DÖV 1969, 520) und die Einebnung der verschiedenen Behandlung eines Fehlverhaltens i m öffentlichen Dienst — Dienststrafverfahren einerseits, Kündigung aus „wichtigem Grund" andererseits — (DÖV 1969, 523), nicht gefolgt werden, da dadurch das Berufsbeamtentum als solches in Frage gestellt würde. 606 Vgl. oben S. 124 f. 607 Siehe oben S. 118.

192

I I . 4. Berufsbeamtentum und heutige Persorialstruktur

e) Gewonnenes Auslegungsergebnis der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" i n A r t . 33 Abs. 4 GG Eine historische, systematische und teleologische Interpretation 6 0 8 erhellt daher, daß der Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" in A r t . 33 Abs. 4 GG nur die Eingriffsverwaltung umfaßt, die Leistungsverwaltung dagegen ausklammert. Dies schließt jedoch nicht aus, daß innerhalb der Leistungsverwaltung Berufsbeamte wirken, sondern bedeutet lediglich, daß dieser Teilbereich des öffentlichen Dienstes nicht ausschließlich dem Berufsbeamtentum garantiert ist. Der Auffassung, „eine Beschränkung des Abs. I V auf die Eingriffsverwaltung müßte daher i m Ergebnis zu einer erheblichen und ständig zunehmenden Einengung seines Anwendungsbereichs führen" 6 0 9 , kann deshalb nicht beigepflichtet werden. Alle gesetzlichen Bestrebungen, den Funktionsvorbehalt i n A r t . 33 Abs. 4 GG auch auf die Leistungsverwaltung auszudehnen 610 , sind daher von der Verfassung nicht geboten. Ihnen sollte um die bestmögliche Erledigung der anfallenden Verwaltungsaufgaben willen mit größter Vorsicht begegnet werden. 3. D i e V e r f a s s u n g s m ä ß i g k e i t dieser Persona1struktur Diese enge Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG — erstmals von Thieme i n aller Schärfe gewiesen 611 — führt zu der Feststellung, daß innerhalb der hoheitlichen Leistungsverwaltung neben dem Berufsbeamten auch der Angestellte i m öffentlichen Dienst — jedenfalls unter verfassungsrechtlichem Aspekt — einen „legitimen Platz" einnimmt. Die gegenwärtige Personalstruktur der hoheitlichen Leistungsverwaltung ist daher nicht verfassungswidrig; ihre voraussichtlich weitere Entwicklung i n Richtung eines noch stärkeren prozentualen Anwachsens der Angestellten des öffentlichen Dienstes kann keine Bedenken hervorrufen.

608

Allein die grammatische Interpretation zeitigte kein sicheres Ergebnis; vgl. oben S. 132—135. 609

610

So aber Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 33 Rdz. 33.

Vgl. die Landesbeamtengesetze von Berlin ( § 6 1 L B G ) , Rheinland-Pfalz (§ 6 I I I LBG) und Schleswig-Holstein (§ 5 I I LBG) in bezug auf die Lehrtätigkeit an öffentlichen Schulen und Hochschulen. 611 Thieme, Der Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst.

3. Kap. Wahrung der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums

Drittes

193

Kapitel

Die Wahrung der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums durch die gegenwärtige Personalstruktur im öffentlichen Dienst Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums i m Grundgesetz w i r d also durch die heutige strukturelle Zusammensetzung der Verwaltungsangehörigen nach Dienstverhältnissen nicht verletzt. Langfristige kontinuierliche Veränderungen der Personalstruktur i m öffentlichen Dienst sind nur innerhalb der gesamten Leistungsverwaltung nachzuweisen; deren Personalstruktur w i r d aber vom Grundgesetz bewußt offengelassen. Solange der reine Fiskalbereich i m wesentlichen dem privatrechtlichen Arbeitnehmerkreis, die typische Eingriffsverwaltung dem Berufsbeamtentum vorbehalten bleibt — Anzeichen eines Wandels liegen nicht vor —, ist daher eine Unterlaufung des Berufsbeamtentums durch die Personalstruktur i m öffentlichen Dienst nicht zu befürchten.

13 Jung

DRITTER T E I L

Ausblick auf die zukünftige Gestaltung der Personalstruktur i m öffentlichen Dienst Diese Darstellung hat gezeigt, daß nicht nur das Grundgesetz das Nebeneinander von Berufsbeamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes vorsieht, sondern daß der gesamte öffentliche Dienst i m Lichte von Staats- und Bürgerinteresse auf beide Berufsgruppen überhaupt nicht verzichten kann. Dadurch w i r d nachdrücklich unterstrichen, daß der Angestellte nicht „Staatsbediensteter II. Klasse" 1 noch „Niedrigeres" 2 gegenüber dem Berufsbeamten, vielmehr dessen qualifizierter gleichgeordneter Partner ist, sich also jede Abwertung des Angestelltenverhältnisses gegenüber dem Beamtenverhältnis verbietet 3 . Auch hat sich so erwiesen, daß die Unterscheidung i n Berufsbeamte und Angestellte heute nicht überaus fragwürdig geworden ist 4 , sondern i m Zeichen der technischen Entwicklung mit einer sprunghaft ansteigenden Leistungsverwaltung sich täglich aufs neue bewährt 5 . Einem einheitlichen öffentlichen Dienst w i r d daher entschieden widersprochen. Der Einheitstyp des öffentlichen Bediensteten — sei er durch Überführung des Beamtenrechts in das Arbeitsrecht 8 , sei er durch Verschmelzung von Angestelltenschaft und Berufsbeamtentum i m Beamten-

1

Vgl. Bißbort, Der Behördenangestellte 1965, Nr. 3, S. 1. Neeße, S. 53, in: Weber-Neeße-Baring, Der deutsche Beamte heute. 3 Eine solche Abwertung befürchtet aber Menzel, DÖV 1969, 523. 4 So jedoch Menzel, D Ö V 1969, 516. 5 Deshalb sollte auch eine solche kollegiale Organstruktur, das sog. „teamwork", in der Verwaltung noch stärkeren Eingang finden; es wäre auch an die Schaffung von „Beraterstäben" zu denken; vgl. dazu Salzwedel, NDBZ 1968, 3 und Lorenz, ZBR 1970, 37, der die Bildung von Arbeitsgruppen aus Spezialisten, welche zusammen das notwendige fachliche Wissen aufbringen sollen, begrüßt. 6 Vgl. Forsthoff, DÖV 1951, 461, der sich dadurch das Aufgehen des Beamtenrechts in einem „stärkeren rechtlichen Element" erhofft. 2

I I I . Zukünftige Gestaltung der Personalstruktur im öffentlichen Dienst 195 recht 7 , sei er d u r c h e i n v ö l l i g neues D i e n s t r e c h t 8 geschaffen — f ü h r t n i c h t aus e i n e r „ s t r u k t u r e l l e n D e s o r g a n i s a t i o n des öffentlichen D i e n stes" 9 , s o n d e r n b e r a u b t diesen seines f r u c h t b a r e n D u a l i s m u s , da b e i d e n o t w e n d i g u n t e r s c h i e d l i c h e n B e r u f s g r u p p e n sich s i n n v o l l ergänzen. Jeglicher A r g w o h n , e i n P l ä d o y e r f ü r d i e deutscher T r a d i t i o n 1 0 e n t sprechende V e r w a l t u n g s s t r u k t u r r u f e n u r das U n b e h a g e n an d e m „ R e s t a u r a t i v e n i n u n s e r e r Z e i t " 1 1 wach, findet daher h i n s i c h t l i c h d e r Personalstruktur keinen Nährboden. So b l e i b t n u r z u hoffen, daß n i c h t eines Tages d i e W e r t u n g des A r t . 33 G G als F o l g e v e r b a n d s g e b u n d e n e r A n f e i n d u n g e n u n t e r g r a b e n oder g a r b e w u ß t aufgegeben u n d die Z w e i t e i l u n g 1 2 i m öffentlichen D i e n s t v o n e i n e m i r g e n d w i e g e a r t e t e n e i n h e i t l i c h e n öffentlichen D i e n s t abgelöst w i r d .

7

Grewe, Verh. 39. DJT., S. D 13 f. Dafür anscheinend Menzel, D Ö V 1969, 513 ff., und Thieme, „Sind die Zweiteilung des öffentlichen Dienstes und das gegenwärtige Laufbahn- und Besoldungsrecht noch zeitgemäß?" (bei Berger, DÖV 1969, 847 f.). 9 Menzel, a.a.O., insbes. S. 523. 10 Frankreich kennt wie die BRD einen mehrgliedrigen öffentlichen Dienst; neben den öffentlich-rechtlichen „agents publics" — deren wichtigste Gruppe, die „fonctionnaires", eine dem deutschen Berufsbeamtentum ähnliche Stellung einnehmen — gibt es die privatrechtlich tätigen Kräfte der „employés" und der „ouvriers" (vgl. Janot, AÖR81, 423 ff.). Auch dem englischen „Civil Service" ist ein einheitlicher öffentlicher Dienst fremd (siehe dazu Tekülve, ZBR 1962, 297 ff., und Thierfelder, VerwA 57, 97 ff.). Dagegen gilt in den USA ein einheitlicher „Civil Service", der i m Gegensatz zum sog. „Spoils System" entstanden ist. Ebenso fehlt den zwischenstaatlichen und überstaatlichen Dienstrechtskreisen der UNO, der OECD und der E W G die dem deutschen Recht eigentümliche Unterscheidung zwischen Beamten, Angestellten und Arbeitern (vgl. Scheerbarth, Beamtenrecht, S. 277 f., und Menzel, DÖV 1969, 524 ff. m. w. N.). 11 Schelsky, Auf der Suche nach Wirklichkeit, S. 405 f. 12 Verschiedentlich wird auch von einer Dreiteilung — Beamte, Angestellte und Arbeiter — im öffentlichen Dienst gesprochen, um das Eigengewicht des Arbeiters im öffentlichen Dienst zu betonen. 8

13*

Anhang

Anhang

199

Anhang I Die Zusammensetzung des Personals des Ministerialbereichs des BayStMI im Jahre 1966*0

°/e

Personal insgesamt

14

2,8

499

1,2

37,9

3

3,2

95

0,2

108

46,4

7

3,0

233

0,6

5,8

803

93,4

7

0,8

860

2,1

743

31,4

1457

61,5

167

7,1

2 367

5,9

2 212

54,8

1820

45,0

9

0,2

4 041

10,0

2

50,0

2

50,0

Polizeischule

82

53,6

24

15,7

47

30,7

153

Landeskriminalamt

285

67,1

119

28,0

21

4,9

425

1,1

Landpolizei

9169

91,9

487

4,9

323

3,2

9 979

24,7

Grenzpolizei

2 219

93,3

151

6,3

9

0,4

2 379

5,9

Bereitschaftspolizei

2 683

90,2

67

2,2

226

7,6

2 976

7,4

Beschaffungsamt f. Polizeiausrüstung

23

28,8

44

55,0

13

16,2

80

0,2

Feuerschutzwesen

7

9,5

55

74,3

12

16,2

74

0,2

Ziviler Bevölkerungsschutz

6

6,8

57

64,8

25

28,4

88

0,2

417

27,6

1048

69,2

49

3,2

1514

3,8

8

40,0

12

60,0

34

12,6

167

61,6

Dienststelle

Beamte

°/o

Angestellte

°/o

Staatsministerium d. Innern

258

51,7

227

45,4

V G H und StAnwaltschaft

56

58,9

36

VGe u. StAnwaltschaften

118

50,6

Stat. Landesamt

50

Regierungen Landratsämter Landesstelle f. Naturschutz

Staatl. Gesundheitsämter Landesimpfanstalt Bakteriolog. Untersuchungsanstalten

Arbeiter

—

70

25,8

4

%

0,01 0,4

20

0,05

271

0,7

Anhang

200

Anhang I (Fortsetzung)

Dienststelle

Beamte

%

Angestellte

%

Arbeiter

%

Personal insgesamt

10,5

190

0,5

—

139

0,3

°/o

Chem. Untersuchungsanstalten

57

30,0

113

59,5

Regierungsveterinärräte

136

97,8

3

2,2

Anstalten d. Veterinärwesens

30

18,3

96

58,5

38

23,2

164

0,4

Landesjugendhof LichtenauWeihersmühle

11

25,0

26

59,1

7

15,9

44

0,1

Oberste Baubehörde

163

53,8

130

42,9

10

3,3

303

0,8

Landesstelle f. Gewässerkunde

29

30,2

62

64,6

5

5,2

96

0,2

Landesamt f. Wasserversorgung u. Gewässerschutz

9

4,0

225

0,6

401

1,0

20 —

53

23,6

163

72,4

Bauabteilungen der Regierungen

226

56,4

175

43,6

Landbauämter u. Universitätsbauämter

412

31,3

832

63,3

71

5,4

1315

3,3

Autobahnbauämter

94

6,1

791

50,7

673

43,2

1558

3,9

Straßenbauämter

559

7,9

1678

23,8

4 825

68,3

7 062

17,5

Wasserwirtschaftsämter

378

14,2

1047

39,3

1239

46,5

2 664

6,6

4

4,0

35

35,4

60

60,6

99

0,2

20 524

50,9

11835

29,4

7 959

19,7

40 318

Staatsgerätepark für den Straßen- und Wasserbau

insgesamt:

a) Vgl. Statistischer Bericht des Bayerischen Statistischen Landesamts, L I 5 S. 9.

3/66,

201

Anhang Anhang

II

Die Angestellten in den überwiegenden Leistlingsverwaltungen der Länder (einschl. Stadtstaaten) nach der Verteilung auf Laufbahngruppen&) 1966*>) Gehobener Dienst

o/o

Mittlerer Dienst

%

Einfacher Dienst

%

Personal insgesamt

6 553

11,0

39 848

67,0

3 821

6,4

59 496

4,9

18 802 20,1

62 224

66,4

8 086

8,6

93 706

1545

5,7

7 081 26,0

16 887

61,9

1750

6,4

27 263

190

3,0

1336

20,8

4 609

71,7

291

4,5

6 426

Höherer Dienst

%

Wissenschaft, Kunst, Volksbildung

9 274

15,6

Wohlfahrt, soziale Sicherung, Gesundheitswesen d )

4 594

Ernährg., Wirtsch. (einschl. Verkehr)

Aufgabenbereich

Kriegsfolgeaufgaben, gemeindl. Anstalten u. Einrichtungen 6 )

Eingriffsverwaltung und Rechtsschutz nach der Verteilung auf Laufbahngruppen^) 1966*0