Die Zulässigkeit der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer in Tarifverträgen [1 ed.] 9783428516872, 9783428116874

Citation preview

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 240

Die Zulässigkeit der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer in Tarifverträgen Von

Markus Dreyer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MARKUS DREYER

Die Zulässigkeit der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer in Tarifverträgen

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 240

Die Zulässigkeit der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer in Tarifverträgen Von

Markus Dreyer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-11687-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen lieben Eltern

Vorwort Die Arbeit lag im Wintersemester 2003 / 2004 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Dissertation vor. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Jochem Schmitt, danke ich für die Betreuung meiner Arbeit. Der Freiraum, den er mir in der Bearbeitung meines Themas gewährte, trug wesentlich dazu bei, dass mir die Arbeit an der Dissertation große Freude bereitet hat. Mein Dank gilt ebenso Herrn Prof. Dr. Axel Hunscha für die Übernahme und zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Dank auch an die Ansprechpartner des Arbeitgeberverbands Gesamtmetall, von Bündnis 90 / Die Grünen, des Bundesarbeitgeberverbands Chemie, des Bundesverbands der Deutschen Industrie, der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, der CDU, des Deutschen Gewerkschaftsbunds, der FDP, der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie, der Industriegewerkschaft Metall und des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung für die Überlassung von Material zur Gewinnbeteiligung. Meinem Vater und meiner Schwester danke ich für die Zeit und Mühe, die sie für die sorgfältige Durchsicht des Manuskripts aufgebracht haben. Daneben danke ich allen herzlich, die mich auf diesem Weg begleitet haben. Berlin, im November 2004

Markus Dreyer

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Teil Geschichte der Gewinnbeteiligung

27

A. Die Zeit bis 1918 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

I. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

II. Rechtsformen der Gewinnbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

1. Die Rechtsformen in der Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

2. Die Rechtsformen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

a) Die Modelle der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

aa) Das Modell von Freese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

bb) Das Modell von Abbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

b) Hintergründe zur Wahl der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

B. Die Zeit von 1918 bis 1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

I. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

II. Rechtsformen der Gewinnbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

1. Die Rechtsformen in der Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Die Rechtsformen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

a) Die Modelle der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

b) Hintergründe zur Wahl der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

C. Die Zeit von 1933 bis 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

I. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

II. Rechtsformen der Gewinnbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Die Rechtsformen in der Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

10

Inhaltsverzeichnis 2. Die Rechtsformen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

a) Die Modelle der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Hintergründe zur Wahl der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

D. Die Zeit ab 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

I. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

II. Rechtsformen der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Die Rechtsformen in der Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

2. Die Rechtsformen in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Die Modelle der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

b) Hintergründe zur Wahl der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

2. Teil Definierung der Gewinnbeteiligung

75

A. Die Systematik der Mitarbeiterbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

I. Immaterielle Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

II. Materielle Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

1. Die Kapitalbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

2. Die Erfolgsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

a) Leistungsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

b) Ertragsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

c) Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

3. Die erfolgsabhängige Kapitalbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

I. Merkmale der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

1. Inhalt der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

a) Gewinnakzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

aa) Der Gewinn i. S. d. Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

bb) Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Gewinnverwendung: Barausschüttung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

c) Sozialer und / oder wirtschaftlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Inhaltsverzeichnis

11

2. Adressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

3. Träger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

a) Das Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

b) Betriebliche und überbetriebliche Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

4. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

a) „Bestimmte Grundsätze“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

b) „Eigenschaft als Arbeitnehmer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

c) „zusätzlich zum bisherigen Arbeitsentgelt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

II. Definition der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

C. Die Abgrenzung der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

I. Investivlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

II. Tantieme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

III. Profit-Center . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

IV. Provision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

V. Gratifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

VI. Prämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

VII. 13. Monatsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

VIII. Gewinnabhängige Arbeitsentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 IX. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 D. Die Bestimmung des Gewinnanteils des einzelnen Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Der Ausgangsgewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Substanzgewinn(-beteiligung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Ausschüttungsgewinn(-beteiligung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Bilanzgewinn(-beteiligung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Der Handelsbilanzgewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) Der Handelsbilanzgewinn bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Der Handelsbilanzgewinn bei Personengesellschaften und Einzelunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

12

Inhaltsverzeichnis b) Der Steuerbilanzgewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Gewerbliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Freiberufler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Der Handels- und Steuerbilanzgewinn im Rahmen der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Korrektur des Ausgangsgewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Unternehmerlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Risikoprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Eigenkapitalverzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Höhe der Eigenkapitalverzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Grundlage der Eigenkapitalverzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Gewinnrücklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 5. Inflationsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 6. Verlustausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 7. Neutrales Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Aufteilung des Gewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

E. Das für die weitere Untersuchung relevante Gewinnbeteiligungsmodell . . . . . . . . . 121

3. Teil Die tarifvertragliche Regelungskompetenz zur Vereinbarung der Gewinnbeteiligung

122

A. Die Tarifmacht der Koalitionen: Das Verhältnis von Art. 9 Abs. 3 GG zu § 1 Abs. 1 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 B. Der Umfang der Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 I. Der Umfang der Inhaltsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Die Ansätze zur Umfangbestimmung in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Die Ansätze zur Umfangbestimmung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . 129

Inhaltsverzeichnis

13

3. Eigene Auslegung der Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Wortsinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 c) Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 d) Teleologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 aa) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (1) Grundsätzlicher Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (2) Reichweite des Schutzzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (a) Die Regelung von Unternehmensentscheidungen im Grundsätzlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (b) Die Grenze der Regelung von Unternehmensentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (aa) Grundsatz der Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (bb) Regelung der Unternehmensentscheidung als solche 143 bb) Verteilungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) Lohngerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Einkommensgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (3) Vermögensverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 cc) Friedenszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 dd) Ordnungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Allgemeiner Ordnungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Ordnungspolitischer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (a) Der Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (b) Die Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (aa) Die Befürworter eines ordnungspolitischen Zweckes 153 (bb) Die Gegner eines ordnungspolitischen Zweckes . . . . . 154 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (aa) Beschäftigungspolitische Inhaltsnormen . . . . . . . . . . . . 157 α) Inhalt der Beschäftigungspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . 157 β) Kein beschäftigungspolitischer Zweck der Inhaltsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (bb) Ordnungspolitische Inhaltsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 II. Die Gewinnbeteiligung als Inhaltsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Die Gewinnbeteiligung als Teil des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Synallagmatisches Austauschverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Das Arbeitsentgelt im Rahmen des Synallagmas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 bb) Die Gewinnbeteiligung als Arbeitsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

14

Inhaltsverzeichnis b) Abhängig beschäftigt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Die vom Schutzzweck gedeckte Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Grundsätzlicher Schutzzweck der Inhaltsnormen über eine Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung als Unternehmensentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Der Grundsatz der Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) Ausgangsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (2) Die Höhe der Gewinnbeteiligung als das entscheidende Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (a) Die Ansicht von Loritz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (b) Der Lösungsansatz von Vollmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (c) Stellungnahme und eigener Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . 178 (aa) Die Berücksichtigung von Korrekturfaktoren . . . . . . . 179 α) Die Korrekturfaktoren Eigenkapitalverzinsung, Unternehmerlohn und Gewinnrücklage . . . . . . . . . 179 β) Die Höhe der Korrekturfaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (bb) Der handelsrechtliche Jahresüberschuss als Ausgangsgewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (cc) Höhe des Anteils der Arbeitnehmer am Verteilungsgewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 bb) Die Regelung der Unternehmensentscheidung als solche . . . . . . . . . . 182 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

4. Teil Die Regelungsgrenzen bei der tarifvertraglichen Vereinbarung der Gewinnbeteiligung

183

A. Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 I. Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Die Gewinnbeteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Die Gewinnbeteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 292 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Ausnahmen gem. § 292 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Personenbezogene Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Sachbezogene Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Inhaltsverzeichnis

15

2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Zustimmung durch die Hauptversammlung gem. § 293 Abs. 1 S. 1 AktG 191 b) Zustimmung durch den Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG . . . . . 194 c) Schriftform gem. § 293 Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Eintragung in das Handelsregister gem. § 294 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 e) Gesetzliche Rücklage gem. § 300 Nr. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 f) Höchstbetrag der Gewinnabführung gem. § 301 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 g) Angemessenheit der Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Die Zuständigkeitsverteilung nach dem GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Teilgewinnabführungsverträge im Recht der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. Die Gewinnbeteiligung Dritter als Geschäftskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Zustimmungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Die Zustimmungsbedürftigkeit von außergewöhnlichen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung als außergewöhnliche Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zur Frage der Gewinnbeteiligung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Außergewöhnliche Maßnahme aufgrund des unmittelbaren Zugriffs auf den Gesellschaftsgewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Satzungsänderung durch die Gewinnbeteiligung? . . . . . . . . . . . . .

211 211 212 214

cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Zustimmungsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 aa) Einfache Mehrheit gem. § 47 Abs. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 bb) 3/4-Mehrheit analog § 53 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 cc) 3/4-Mehrheit analog § 293 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 c) Außenwirkung des Zustimmungsbeschlusses und Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 III. Offene Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Zustimmung aller Gesellschafter gem. § 116 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 HGB . . 219 2. Außenwirkung des Zustimmungsbeschlusses und Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

16

Inhaltsverzeichnis IV. Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Lediglich Widerspruchsrecht der Kommanditisten gem. § 164 HGB? . . . . . 221 2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 V. Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Zustimmung durch die Kommanditaktionäre gem. §§ 116 Abs. 2 HGB, 278 Abs. 2 AktG bzw. § 293 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Zustimmung durch die Komplementäre gem. § 285 Abs. 2 S. 1 AktG . . . . . 223 3. Keine Zustimmung durch den Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG . . 223 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 VI. Eingetragene Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Kein Ausschluss der Gewinnbeteiligung durch § 19 Abs. 1 S. 1 GenG . . . . 224 2. Kein Ausschluss mangels primärer Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . 225 3. Vereinbarkeit der Gewinnbeteiligung mit dem genossenschaftlichen Förderzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Die wirtschaftlichen und sozialen Zielsetzungen der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Die Angemessenheit der Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 4. Zustimmung durch die Generalversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Zustimmungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Zustimmungsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 5. Außenwirkung des Zustimmungsbeschlusses und Eintragung in das Genossenschaftsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 VII. Ergebnis und Schlussfolgerungen für die tarifvertragliche Vereinbarung der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

B. Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 I. Die Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 1. Bindung der Tarifvertragsparteien an die Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Geltungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 aa) Die unmittelbare Grundrechtsgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) Die mittelbare Grundrechtsgeltung aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (1) Die neue Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Inhaltsverzeichnis

17

(2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (a) Kritik an der alten Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . 236 (b) Die privatautonome Legitimation des Tarifrechts . . . . . . . . . 237 (c) Begrenzung des Tarifvertragsrechts durch die Schutzpflicht des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Geltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 aa) Die Rechtsprechung des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 bb) Die Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (1) Strenge Grundrechtswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (2) Eingeschränkte Grundrechtswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 (a) Praktische Konkordanz i. V. m. dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 (b) Praktische Konkordanz i. V. m. dem Untermaßverbot . . . . . 249 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 (1) Die Anwendung des Untermaßverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (2) Der Umfang des Untermaßverbotes im Tarifvertragsrecht . . . . 254 (a) Der allgemeine Inhalt des Untermaßverbotes im Tarifvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 (b) Die drittwirkende Zumutbarkeit als das maßgebliche Kriterium des Untermaßverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (c) Die Besonderheit des Firmentarifvertrages . . . . . . . . . . . . . . . 258 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Die Vereinbarkeit der Gewinnbeteiligung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG 260 a) Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Eingriff in den Schutzbereich durch die Gewinnbeteiligung . . . . . . . 260 (1) Persönlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (2) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (3) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (a) Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch nur mittelbar wirkende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (b) Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) Schranken der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 (1) Die allgemeinen Grundsätze im Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . 264 (2) Die drittwirkende Zumutbarkeit der Gewinnbeteiligung . . . . . . 266 (a) Die Gewinnbeteiligung als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (aa) Geldleistungspflichten im Tarifvertragsrecht . . . . . . . . 267 (bb) Die drittwirkende Zumutbarkeit der Gewinnbeteiligung als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 2 Dreyer

18

Inhaltsverzeichnis (b) Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung . . . . 269 (aa) Die Unterscheidung zwischen Berufsausübungs- und Berufswahlregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (bb) Die Gewinnbeteiligung als Berufsausübungsregelung 270 (cc) Ihre drittwirkende Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 α) In Bezug auf die arbeitgeberische Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 β) In Bezug auf die unternehmerische Dispositionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 b) Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 aa) Das Verhältnis von Art. 14 GG zu Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . 274 bb) Schutzbereich der Eigentumsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (1) Persönlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (2) Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (a) Die Auferlegung öffentlich-rechtlicher Geldleistungspflichten im Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 (b) Schlussfolgerungen für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 cc) Abgrenzung zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 dd) Schranken der Inhalts- und Schrankenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (1) Die allgemeinen Grundsätze im Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . 282 (2) Die drittwirkende Zumutbarkeit der Gewinnbeteiligung . . . . . . 283 (a) Die Gewinnbeteiligung als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (aa) Geldleistungspflichten im Tarifvertragsrecht . . . . . . . . 283 (bb) Die drittwirkende Zumutbarkeit der Gewinnbeteiligung als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 (b) Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung . . . . 285 (aa) Die Ansichten von Scheuner, Buschmann und Vollmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 (bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 (cc) Eigener Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 α) Die Rechtsprechung des BVerfG zum Existenzminimum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 β) Der Halbteilungsgrundsatz des BVerfG . . . . . . . . . 289 γ) Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem BVerfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 δ) Die Gewährleistung der Unternehmensrentabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Inhaltsverzeichnis

19

II. Die Gleichheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. Bindung der Tarifvertragsparteien an Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 a) Geltungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Geltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 aa) Die Ansichten in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (1) Besonderes Willkürverbot des 4. Senats des BAG . . . . . . . . . . . . 293 (2) Sachlicher Grund („Willkürformel“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 (3) Gestufte Verhältnismäßigkeit („Neue Formel“) . . . . . . . . . . . . . . . 295 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (1) Das Verhältnis der drei Ansichten zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (2) Die Übernahme der Neuen Formel in das Tarifvertragsrecht: Der hinreichend gewichtige Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (3) Das Prüfungsprogramm für den hinreichend gewichtigen Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 2. Die Vereinbarkeit der Gewinnbeteiligung mit Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . 303 a) Die Gewinnbeteiligung als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 bb) Hinreichend gewichtiger Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 (1) Prüfungsintensität nach der Neuen Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 (2) Die Angemessenheit der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 b) Die Korrekturfaktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 C. Gemeinwohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 Anlage 1: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung bis 1918 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Anlage 2: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung von 1918 bis 1933 . . . . . . . . . . . . . . . 321 Anlage 3: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung ab 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Anlage 4: Tarifverträge zur Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 2*

20

Inhaltsverzeichnis

Anlage 5: Stellungnahmen von Arbeitgeberverbänden, Gewerkschaften, Parteien usw. 334 Anlage 6: Die Bilanz gem. § 266 i. V. m. § 268 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Anlage 7: Die Gewinn- und Verlustrechnung gem. § 275 Abs. 2 HGB i. V. m. § 158 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

Abkürzungsverzeichnis a. A.

anderer Ansicht

a. a. O.

am angegebenen Ort

Abs.

Absatz / Absätze

a. E.

am Ende

AG

Aktiengesellschaft

AGP

Arbeitsgemeinschaft zur Förderung der Partnerschaft in der Wirtschaft e.V.

AiB

Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift)

AktG

Aktiengesetz

Alt.

Alternative

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift)

AO

Abgabenordnung

AOG

Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. 1. 1934

AP

Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts

ArbG

Arbeitsgericht

ArbR

Arbeitsrecht

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

AuR

Arbeit und Recht (Zeitschrift)

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

BAVC

Bundesarbeitgeberverband Chemie

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

Bd.

Band

BDA

Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände

BDI

Bundesverband der Deutschen Industrie

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BFHE

Entscheidungen des Bundesfinanzhofs

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

22

Abkürzungsverzeichnis

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

bzw.

beziehungsweise

ca.

zirka

DAF

Deutsche Arbeiterfront

DAG

Deutsche Angestelltengewerkschaft

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

ders.

derselbe

DGB

Deutscher Gewerkschaftsbund

d. h.

das heißt

Diss.

Dissertation

dt.

deutsch

Einl.

Einleitung

eG

eingetragene Genossenschaft

EStG

Einkommensteuergesetz

etc.

et cetera

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EzA

Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

f., ff.

folgende Seite(n)

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GenG

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

Grundl.

Grundlagen

Handbuch StaatsR

Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland

HGB

Handelsgesetzbuch

h. M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

Abkürzungsverzeichnis IAB

23

Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung

i. e. S.

im engeren Sinn

IG BCE

Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie

IG Metall

Industriegewerkschaft Metall

i. S. d.

im Sinne der / des

i. S. v.

im Sinne von

i. V. m.

in Verbindung mit

i. w. S.

im weiteren Sinn

JR

Juristische Rundschau (Zeitschrift)

JZ

Juristenzeitung

KG

Kommanditgesellschaft

KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

KStG

Körperschaftssteuergesetz

LAG

Landesarbeitsgericht

LAGE

Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

Mio.

Millionen

MittAB

Mitteilungen aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (Zeitschrift)

MünchArbR

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht

MünchGesR

Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen, mit weiterem Nachweis

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NSDAP

Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht

NZA-RR

NZA-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift)

oHG

offene Handelsgesellschaft

Ordo

Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft (Zeitschrift)

o. V.

ohne Verfasser

RdA

Recht der Arbeit (Zeitschrift)

Rdn.

Randnummer

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

RGBl.

Reichsgesetzblatt

S.

Satz / Seite

SAE

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen

24

Abkürzungsverzeichnis

sog.

so genannt

SprAuG

Sprecherausschussgesetz

StGB

Strafgesetzbuch

TVG

Tarifvertragsgesetz

TVVO

Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten vom 23. 12. 1918

u. a.

und andere, unter anderem

US-GAAP

US Generally Accepted Accounting Principles

usw.

und so weiter

v.

vom, von

Verf.

Verfasser

VermBG

Vermögensbildungsgesetz

vgl.

vergleiche

Vorb.

Vorbemerkung

z. B.

zum Beispiel

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht

ZfB

Zeitschrift für Betriebswirtschaft

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

z. T.

zum Teil

ZTR

Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes

Einleitung Die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer kann auf eine lange Geschichte zurückblicken. Im Laufe der Zeit gab es verschiedene Hochphasen, in denen die Gewinnbeteiligung intensiv diskutiert wurde und auch verstärkt Gewinnbeteiligungen tatsächlich eingeführt wurden. Zurzeit befindet sich die Gewinnbeteiligung wieder in einer derartigen Hochphase. Erörtert und untersucht wurde die Gewinnbeteiligungsidee hierbei bislang in erster Linie unter sozialen, sozialpolitischen sowie betriebs- und volkswirtschaftlichen Gesichtspunkten. Im Mittelpunkt stand und steht die Frage, ob, und wenn ja, in welcher Hinsicht, die Beteiligung der Arbeitnehmer am Unternehmensgewinn zu befürworten ist. Stets wurden insoweit Gerechtigkeitserwägungen angestellt. Daneben ist eine durch die Gewinnbeteiligung zu erzielende Leistungssteigerung der Arbeitnehmer der Hauptaspekt der Gewinnbeteiligung. Günstige Auswirkungen erwartet man von der Gewinnbeteiligung aber auch im Hinblick auf das drängende Problem der Arbeitslosigkeit und neuerdings wird die Gewinnbeteiligung zusätzlich in Verbindung mit der Finanzierung der Alterssicherung gebracht. Ein anderes Stichwort ist die allseits diskutierte Flexibilisierung des Tarifvertragssystems. Nicht zuletzt ist die Gewinnbeteiligung deswegen von praktischer Bedeutung, weil sie nicht selten die finanzielle Grundlage von Kapitalbeteiligungen der Mitarbeiter darstellt. Im Gegensatz zu den verwandten Tantiemeregelungen, die in der Wirtschaft Standard sind, ist die Diskussion um die Beteiligung aller Arbeitnehmer am Unternehmensgewinn noch in vollem Gange. Die vorliegende Arbeit wird sich in rechtlicher Hinsicht mit der Gewinnbeteiligung befassen. Rechtliche Gesichtspunkte sind zwar nur bedingt in der Lage, über den Sinn und Zweck einer Gewinnbeteiligung Auskunft zu geben. Es ist aber auch nicht die Aufgabe der Rechtswissenschaften zu bewerten, ob die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung zu empfehlen ist oder nicht. Aufgabe der Rechtswissenschaften ist es, die rechtlichen Aspekte zu klären, welche die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung aufwirft. Von elementarer Bedeutung ist diesbezüglich die Frage, auf welcher rechtlichen Grundlage eine Gewinnbeteiligung beruhen kann. Da sich die Hinweise mehren, dass der Gewinnbeteiligung zunehmend tarifvertraglich Relevanz beigemessen wird, ist Gegenstand der Arbeit die Frage, ob die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer in rechtlich zulässiger Weise in einem Tarifvertrag vereinbart werden kann. Die Untersuchung konzentriert sich insoweit auf die unmittelbare Vereinbarung der Gewinnbeteiligung in einem Tarifvertrag durch die Tarifvertragsparteien. D. h.:

26

Einleitung

Nicht untersucht wird insbesondere, inwieweit die Tarifpartner die Betriebspartner zu einer Regelung der Gewinnbeteiligung ermächtigen können. Auch (andere) gewinnabhängige Arbeitsentgelte bleiben unberücksichtigt. Eingeleitet wird die Untersuchung mit der Geschichte der Gewinnbeteiligung. Hier wird insbesondere auf die verschiedenen mit der Gewinnbeteiligung verbundenen Ziele und die Haltung der Tarifvertragsparteien in Bezug auf die Gewinnbeteiligungsidee eingegangen. Ferner wird dargestellt, auf welcher Rechtsgrundlage die eingeführten Gewinnbeteiligungen bisher basierten. Anschließend erfolgt eine Definierung der Gewinnbeteiligung, um eine eindeutige Ausgangsbasis für die weitere Arbeit zu erhalten, sowie die Festlegung des für die weitere Untersuchung allein relevanten Gewinnbeteiligungsmodells. Kern der Arbeit ist die Untersuchung, ob die Tarifparteien die Regelungskompetenz zur Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung besitzen und ob dem Regelungsschranken entgegenstehen. Letztere können sich aus gesetzlichen Regelungen des Gesellschaftsrechts – insbesondere Zustimmungserfordernisse seitens der Gesellschafter sind hier zu nennen –, den Grundrechten oder aus Gründen des Gemeinwohls ergeben. Im Rahmen der Frage nach dem Umfang der Tarifmacht wird insbesondere auf den Sinn und Zweck der Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG eingegangen. Breiten Raum nimmt ferner die Problematik der Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien ein.

1. Teil

Geschichte der Gewinnbeteiligung Die Darstellung der geschichtlichen Entwicklung der Gewinnbeteiligung soll im Hinblick auf das Thema der vorliegenden Arbeit zu der Zeit beginnen, in der die Arbeitsverfassung bereits Züge der heute bestehenden Arbeitsverfassung aufwies. Als entscheidendes Merkmal ist insofern die Ausbreitung der abhängigen Lohnarbeit zu sehen, welche sich im Laufe des 19. Jahrhunderts vollzogen hat1. Zur selben Zeit sind aber auch die ersten Gewinnbeteiligungsmodelle bewusst und geplant eingeführt worden2. Im Folgenden wird die Geschichte der Gewinnbeteiligung in Deutschland3 in vier Phasen unterteilt – Abschnitt A. bis D. –: die Zeit bis zum Ende des 1. Weltkrieges, die Zeit von 1918 bis 1933, die Zeit von 1933 bis zum Ende des 2. Weltkrieges und die Zeit ab 1945. Dabei wird einerseits die allgemeine geschichtliche Entwicklung im jeweiligen Unterabschnitt I. dargestellt. Insoweit werden mitunter wesentliche Aspekte der Gewinnbeteiligung angesprochen, die auch für die weitere Untersuchung Relevanz besitzen. Anzuführen sind beispielsweise der Aspekt einer Produktivitätssteigerung durch die Gewinnbeteiligung4, der traditionelle Sinn und Zweck der Gewinnbeteiligung5 oder schlicht die Verbreitung der Gewinnbeteiligung6. Letzteres ist bezogen auf die Rechtsgrundlage der vereinbarten Gewinnbeteiligungen auch mit 1 Vgl. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 1 1963, S. 7, und Richardi in MünchArbR 2000, § 2 Rdn. 2 und 12, die grundsätzlich für die Geschichte des Arbeitsrechts als das Sonderrecht der abhängigen Arbeitnehmer bzw. für das moderne Arbeitsrecht auf diesen Zeitpunkt abstellen. A. A. Mayer-Maly, RdA 1975, S. 59 f., der schon in der vorindustriellen Zeit des Mittelalters ein rechtlich geordnetes Arbeitsleben und eine damit einhergehende wissenschaftliche Auseinandersetzung feststellt. 2 Erste Frühformen der Gewinnbeteiligung sind bereits Jahrhunderte früher bekannt gewesen, namentlich in der Landwirtschaft und der Seefischerei. Magere Angaben finden sich hierzu bei Tewes Erfolgsbeteiligung 1938, S. 45; Esser, Gewinnbeteiligung 1940, S. 8; Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 84 m. w. N. Uvalic, Pepper-Bericht 1991, S. 3, weist aber darauf hin, dass es sich bei diesen Frühformen um Überbleibsel der vor der Geldwirtschaft bestehenden Wirtschaftsordnung handelte. 3 Ausländische Gewinnbeteiligungstendenzen werden nur vereinzelt zur Verdeutlichung unterstützend aufgezeigt. 4 Vgl. z. B. zur Gewinnbeteiligung und den Grundrechten unten 4. Teil: S. 308. 5 Vgl. z. B. zur Definierung der Gewinnbeteiligung unten 2. Teil: S. 87. 6 Vgl. z. B. zur Gewinnbeteiligung und den Grundrechten unten 4. Teil: S. 269.

28

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

ein Grund, warum andererseits jeweils im Unterabschnitt II. besonderes Augenmerk der Frage gewidmet wird, welche Rechtsformen für die Gewinnbeteiligung theoretisch als möglich erachtet wurden und auf welchen Rechtsgrundlagen in der Praxis die bisherigen Gewinnbeteiligungen schließlich basierten7. Letztlich dient dieser 1. Teil der Arbeit auch dem besseren Verständnis der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer und der hier zu untersuchenden Frage.

A. Die Zeit bis 1918 I. Geschichtliche Entwicklung Die ersten konkreten Hinweise auf die Einführung einer Gewinnbeteiligung in Deutschland beziehen sich auf die Jahre 17918 und 18249. 1791 war das Jahr, in dem die Textilfabrik Agathof, Gebrüder Ahnesorge, mit rund 250 Arbeitnehmern auf eine Art Stiftungsbetrieb mit einer sozialen Zwecken dienenden Gewinnbeteiligung umgestellt wurde. Aus nicht weiter geklärten Gründen fiel das Unternehmen 1883 in Konkurs10. Dieses Modell ist jedoch – vielleicht auch aufgrund der spärlichen Unterlagen aus und über diese Zeit – als ein Einzelfall anzusehen Gleiches gilt für die Gewinnbeteiligung auf dem Gut Cöthen bei Breslau von 182411. Tatsächlich begann sich die Gewinnbeteiligung erst in den 30 / 40er Jahren des 19. Jahrhunderts auszubreiten und von sich Reden zu machen, nicht nur in Deutschland, sondern ebenso in anderen europäischen Ländern – zumal als Ursprungsland der Gewinnbeteiligung England angesehen wird12. So war es v. Mohl, 7 Vgl. z. B. zur Gewinnbeteiligung und gesellschaftsrechtlichen Zustimmungserfordernissen unten 4. Teil: S. 213. 8 Vgl. Neumayer, ZfB 1951, S. 270; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 9; Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 34. 9 Vgl. Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 2 und 110; Esser, Gewinnbeteiligung 1940, S. 8 f. Zum Vergleich: In Amerika wurde 1794 in einer Glasfabrik eine Gewinnbeteiligung eingeführt: vgl. Kartzke, ZfB 1951, S. 310; Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 34. In England wurde 1829 der erste Versuch festgestellt: vgl. Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 31. Einen generellen Überblick über die europäische Anfangsentwicklung zuzüglich der USA gewährt Böhmert, Gewinnbeteiligung Teil 1 1878, S. 25 – 96. 10 Vgl. Neumayer, ZfB 1951, S. 270; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 9; Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 34. 11 Vgl. Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 2; Esser, Gewinnbeteiligung 1940, S. 8 f. 12 V. Zwiedineck-Südenhorst, Handwörterbuch Staatswissenschaften Bd. 4 1927, S. 1155; Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 2; Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 93 Fn. 4. Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 46, benennt Fourier als ersten Gewinnbeteiligungs-Autor mit seinem Buche „Le nouveau monde industriel“ von 1929. Nach Bernhard, Löhnungsmethoden 1906, S. 218, entstand der Gewinnbeteiligungsgedanke aus kommunistischen Ideen im Jahre 1829 in Frankreich.

A. Die Zeit bis 1918

29

der im Jahre 1835 als Erster hierzulande den Gedanken der Gewinnbeteiligung entwickelte, welcher sich für ihn als logische Schlussfolgerung ergab: „Natürlich ist . . . bei den Arbeitern, welche ihren sauer verdienten Lohn unverändert, vielleicht selbst vermindert erhielten, während sie riesenmäßige Reichthümer beim Herrn sich anthürmen sahen, das tiefste Mißtrauen und die Überzeugung entstanden, daß sie nur als Maschinen angesehen und abgenützt werden, Andern aber der Lohn ihrer Anstrengung zu Gute komme. Um diesen giftigen Saamen von Feindschaft auszurotten, bleibt nichts anders übrig, als daß die Bezahlungsweise der Arbeiter wesentlich geändert und ihnen wirklich und in allen Fällen ein Antheil an dem reinen Gewinne eingeräumt wird, so daß sie ein Steigen der Vortheile des Eigenthümers nur wünschen können und dazu selbst beizutragen Verlangen tragen müssen“13.

In der Praxis waren es die Beteiligungsmodelle des Franzosen Leclaire14, der in seinem Pariser Unternehmen für Malerarbeiten 1842 ein entsprechendes System einführte, und von v. Thünen15 mit Versuchsbeginn 1847 auf seinem Gut in Teltow, die Aufsehen erregten und mithin Nachahmer fanden. Dennoch wurde es sowohl in theoretischer als auch in praktischer Hinsicht in der Folgezeit wieder stiller um die Gewinnbeteiligung. Erst ab 1865 kam es bedingt durch eine günstige Wirtschaftslage zu einer spürbaren Ausdehnung der Gewinnbeteiligung mit Höhepunkten in den 70er und 90er Jahren16. Zwischen 1885 und 1900 wurde in Paris sogar zweimal der Internationale Kongress für Gewinnbeteiligung abgehalten17. Als eher azyklisch sind dagegen die Bestrebungen zu bezeichnen, die Gewinnbeteiligung auf gesetzlicher Grundlage in die Praxis umzusetzen. So datierte ein erster Versuch aus dem Jahr 1883, als der 13 V. Mohl, Archiv Ökonomie Bd. 2 1835, S. 179. Weiterführend Teuteberg, Mitbestimmung 1961, S. 24 – 28 und 31 – 34, der die literarischen Vorbilder v. Mohls anspricht, wobei insbesondere die Überlegungen von Immanuel Wohlwill und Charles Babbage, diesen stark beeinflusst hätten. Geschichtlich interessant ist in diesem Zusammenhang, dass v. Mohl, a. a. O., eine Art Arbeiterausschuss als Kontrollorgan im Rahmen der Gewinnbeteiligung erdacht hatte, und damit nach Richardi, BetrVG 2002, Einl. Rdn. 6, gleichzeitig der Vordenker hinsichtlich des später in Deutschland geschaffenen Betriebsrates gewesen ist. 14 Vgl. Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 12 f. m. w. N., und ausführlich Böhmert, Gewinnbeteiligung Teil 1 1878, S. 312 – 339; Mill, Gesammelte Werke Bd. 7 1968 (1869), S. 77 – 79. 15 Vgl. Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 5, und ausführlich Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 92 – 97 m. w. N. Erste Erfahrungen sammelte v. Thünen mit einer Gewinnbeteiligung qualifizierter Arbeiter bereits seit 1836: vgl. Esser, Gewinnbeteiligung 1940, S. 20. 16 Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 4. Vgl. auch die Statistik von Neumayer, ZfB 1951, S. 270 f. 17 Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 14 f., gibt das Jahr 1885, Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 33, die Jahre 1889 und 1900, und Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 42, das Jahr 1900 an. Böhmert, Gewinnbeteiligung 1902, S. 5 f., berichtet von einem weiteren für 1902 geplanten Weltkongress. In diese Zeit fällt auch die Gründung von Gesellschaften zur Förderung des Gewinnbeteiligungsgedankens in England, Frankreich und den Vereinigten Staaten: vgl. Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 33; Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 48 f.

30

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Erlass des neuen Aktiengesetzes in Vorbereitung war18. Zu einer gesetzlichen Gewinnbeteiligung höherer Beamter in den Bergwerksbetrieben kam es in Bayern und Preußen 1910 bzw. 191219. Verfolgt wurden mit der Gewinnbeteiligung ganz verschiedene Zielsetzungen20: Unter dem Schlagwort der sozialen Frage versprach man sich eine gerechtere Lohnverteilung, Vermögensbildung auf Arbeitnehmerseite, einen erzieherischen Erfolg usw. Damit in Zusammenhang stand ein weiteres Motiv, das in den späteren Phasen nicht mehr von Bedeutung war. So sollte mittels der Gewinnbeteiligung ein das Existenzminimum oftmals nicht deckendes Lohnniveau und die fehlende Altersversorgung ausgeglichen werden21. Wirtschaftlich sollte eine Leistungssteigerung im Betrieb mittels eines gesteigerten Bewusstseins der Arbeiter für die betrieblichen Belange einschließlich der Reduzierung von Streiks, eine bessere Bindung der Arbeiter an den Betrieb und insgesamt ein schonenderer Umgang mit den Arbeitsmitteln erzielt werden. Manch einer sah zur damaligen Zeit in der Gewinnbeteiligung auch nur eine Übergangsstufe auf dem Weg zur genossenschaftlichen Wirtschaftsform22. Die damals die wirtschaftlichen Beweggründe überwiegenden sozialen Motive fußten noch auf der patriarchalischen Einstellung der Unternehmer, die sich ihren Arbeitnehmern in einem umfassenden Sinne verantwortlich fühlten. Die Begeisterung meist einzelner Unternehmer darf aber nicht darüber hinweg täuschen, dass viele die Gewinnbeteiligung ablehnten und sich im Laufe der Zeit eine Unmenge von Gegenargumenten herausbildeten. Besonders häufig zu hören war die Ansicht, der Arbeitnehmer habe keinen Anspruch auf den Gewinn, da er nur zu einem kleinen Teil dafür verantwortlich sei, es sei allein des Unternehmers Verdienst, und wenn, dann müsse die Gewinnbeteiligung auch eine Verlustbeteiligung einschließen. Außerdem sei der Arbeitnehmer durch seinen Lohn hinreichend für seine Arbeit bezahlt worden23. Anzuführen ist in diesem Zusammenhang das damals „geltende“ so genannte „eherne Lohngesetz“, welches besagte, dass der Lohn durch das zum Überleben Unentbehrliche bestimmt werde24. Von daher ist es nicht 18 Vgl. Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 138 f., und v. Zwiedineck-Südenhorst, Handwörterbuch Staatswissenschaften Bd. 4 1927, S. 1159, die auch die vereinzelten weiteren Versuche aufführen. 19 Vgl. Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 144 f. 20 Vgl. zu diesen Abbe, Gesammelte Abhandlungen Bd. 3 (1897) 1921, S. 104 – 110; v. Zwiedineck-Südenhorst, Handwörterbuch Staatswissenschaften Bd. 4 1927, S. 1151 f.; Crome, Rechtsgeschäfte 1897, S. 2 und 165 f. Äußerst ausführlich Böhmert, Gewinnbeteiligung Teil 1 1878, S. 138 – 198. 21 Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 34; Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 2 f. 22 Vgl. Schnadt, Beteiligung 1933, S. 45 – 52; Abbe, Gesammelte Abhandlungen Bd. 3 (1897) 1921, S. 104. 23 Vgl. die Übersichten bei Bernhard, Löhnungsmethoden 1906, S. 221; Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 52 – 81. 24 Vgl. zu diesem Brentano, Arbeitsverhältnis 1877, S. 76 und – relativierend aber nicht gänzlich überzeugend – S. 175 – 180.

A. Die Zeit bis 1918

31

verwunderlich, dass freiwillige Zahlungen wie Gewinnbeteiligungen keine große Rolle spielten. Insgesamt war bis zum 1. Weltkrieg die Stimmung in der Arbeiterwelt wie auch bei den Unternehmern der Gewinnbeteiligung wenig günstig. Einzelne Versuche verliefen in dieser Zeit zwar zur beiderseitigen Zufriedenheit, doch das Gros der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber sah in der Gewinnbeteiligung nichts Gutes25. Viele Stimmen warnten die Arbeiterschaft vor den mit der Gewinnbeteiligung zu erwartenden Gefahren26. Ebenso wurde die ablehnende Haltung von sozialdemokratischer und gewerkschaftlicher Seite eingenommen27. Während die Unternehmer finanzielle Einbußen und die Einmischung der Arbeiter in die betrieblichen Belange argwöhnten, gab es auf der Gewerkschaftsseite in erster Linie Missfallen wegen einer befürchteten Ausbeutung der Arbeiterschaft28 sowie ihrer Entfremdung von den Arbeitnehmerorganisationen und einer damit verbundenen Schwächung des Klassenkampfes29. Zum Erliegen kam die aufstrebende Entwicklung dann ab ca. 1900. In erster Linie hing dies mit der Schaffung der gesetzlichen Sozialversicherungen einschließlich betrieblicher Arbeitslosenkassen, einem insgesamt angestiegenem Lebensstandard und dem nach arbeitswissenschaftlichen Gesichtspunkten nunmehr entwickelten Leistungslohn zusammen30. Wie viele Unternehmen sich im 19. Jahrhundert an einer Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer versuchten – versuchten, weil über die Lebensdauer dieser Modelle noch weniger bekannt ist als über deren Einführung –, darüber gehen die Meinungen auseinander: sie reichen von 2931 über 5332 bis zu 8033 Betrieben34. 25 Vgl. Freese, Fabrik 1909, S. 71; ders., Gewinnbeteiligung 1905, S. 34; Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 40. 26 Vgl. Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 103 – 106, und Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 155 – 157, mit verschiedenen Beispielen. 27 Vgl. Abbe, Gesammelte Abhandlungen Bd. 3 (1897) 1921, S. 103; Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 39, und Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 151 – 154 und 161, der auch die Abneigung englischer und französischer Gewerkschaften schildert. Dabei wurden die Gewerkschaften nicht unerheblich von der Sozialdemokratie beeinflusst. 28 In der Tat ging der Einführung eines Beteiligungssystems vereinzelt eine Lohnherabsetzung voraus, die grundsätzlich jederzeit beliebig möglich war, so dass sich die Gewinnbeteiligung in tatsächlicher und wirtschaftlicher Hinsicht nur als ein Teil des Lohnes unter einem besser klingenden Namen darstellte: vgl. Stadthagen, Arbeitsrecht 1904, S. 148 f. Kritisch zu dieser Möglichkeit auch Abbe, Gesammelte Abhandlungen Bd. 3 (1897) 1921, S. 108 f. und 111 – 113. 29 Vgl. Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 40. Vgl. auch Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 154 und 161, der ausdrücklich davon abriet, die Gewinnbeteiligung als Kampfmittel gegen die Gewerkschaften einzusetzen. 30 Vgl. Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 34, und Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 149, der von 1900 bis 1918 auch lediglich zehn Beteiligungsversuche verzeichnete. 31 Vgl. Freese, Fabrik 1909, S. 70, der aber wohl auf die im Jahr 1899 bestehenden Betriebe abstellt.

32

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Bernhard kam im Jahre 1906 zu dem Ergebnis, „daß der Gedanke der Gewinnbeteiligung stets begeisterte Vertreter gefunden hat. Keine Mühe hat man seit 100 Jahren gescheut, um dem zweifelnden Publikum praktische Erfolge vor Augen zu führen. Trotzdem aber ist man niemals in einem Industriezweige oder auch nur in einem Industrieorte zu einer allgemeinen Einführung vorgedrungen. . . . Die Geschichte der Gewinnbeteiligung ist zwar reich an Begeisterung, aber arm an Erfolgen“35.

II. Rechtsformen der Gewinnbeteiligungen Von Interesse soll nun sein, in welcher Rechtsform die Gewinnbeteiligungen in dieser Phase vereinbart wurden bzw. welche Art der Einführung man rechtlich befürwortete. Insoweit ist einleitend festzustellen – wenngleich das Thema Gewinnbeteiligung in der Literatur kein Schattendasein mehr führte und sich etwa die Zeitschrift „Arbeiterfreund“ zum Organ der deutschen Förderer dieses Systems aufgeschwungen hatte36 –, dass über die Art und Weise der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung nahezu kein Wort verloren wurde. Die wenigen Aussagen beschränken sich auf meist kurze und mäßig aufschlussreiche Angaben. Die Diskussion drehte sich ganz um die Frage nach dem „Ob“ einer Einführung, das „Wie“ war zweitrangig. Das Schweigen hinsichtlich der Rechtsform, in die das Beteiligungssystem gegossen werden sollte, wird auch dadurch leichter verständlich, wenn man sich vor Augen hält, dass Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung erst in dieser Zeit ihren Anfang nahmen und der Arbeitgeber der „Herr im Haus“ war. Deshalb soll in der hier gebotenen Kürze die Entwicklung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung angerissen werden: Der erste bedeutende, weil überregionale Tarifvertrag datierte aus dem Jahr 1873 und wurde von den Buchdruckern errungen37. Zwar existierten schon vorher vereinzelt Tarifverträge bzw. entsprechende Vorläufer38, aber erst seit den sechzi32 So die Statistik mit namentlicher Auflistung aller Betriebe von Neumayer, ZfB 1951, S. 270 f., und Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 149 f., der 56 Betriebe zählt. 33 Vgl. Löffelholz, Arbeitsentgelt, S. 34, jedoch ohne nähere Angaben zu machen, woher diese Zahl stammt. 34 Für Frankreich bewegen sich die Zahlen zwischen 114 und 200, für England zwischen 100 und 150 und für die Vereinigten Staaten zwischen 35 und 50: vgl. Freese, Fabrik 1909, S. 70; Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 11 m. w. N. 35 Bernhard, Löhnungsmethoden 1906, S. 220, 225. Kritisch zu dieser Einschätzung Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 7 – 12 und 115 – 120, der die Gründe für die verhaltene Entwicklung nicht in der Gewinnbeteiligung als solcher, sondern in den äußeren Umständen sieht. 36 Vgl. v. Zwiedineck-Südenhorst, Handwörterbuch Staatswissenschaften Bd. 4 1927, S. 1155. 37 Vgl. Oetker in Wiedemann, TVG 1999, Geschichte Rdn. 4; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 18. 38 Vgl. Dreschers, Entwicklung 1994, S. 16 – 20.

A. Die Zeit bis 1918

33

ger Jahren kann von einer relevanten Rechtsentwicklung gesprochen werden, da erst zu dieser Zeit eine – beschränkte – staatliche Koalitionsgarantie gewährt wurde und sich Arbeiterverbände im Sinne der heutigen Gewerkschaften gründeten39. Mit einer Phase des Aufschwungs der Arbeiterbewegung erfolgte eine Ausbreitung in tatsächlicher Hinsicht erst zwischen 1890 und dem Beginn des ersten Weltkrieges40. Ideologische, wirtschaftliche und rechtliche Gründe hatten in der Zwischenzeit eine Ausdehnung verhindert41. 1906 existierten bereits zwischen 3000 bis 4000 Tarifverträge, und diese Zahl wuchs noch auf ca. 13000 im Jahre 1913 an42. Erste gesetzliche Bestrebungen, die Regelungen der Arbeitslöhne mittels so genannter Fabrikordnungen43 vorsahen, sind auf einen Minoritätsentwurf in der Frankfurter Nationalversammlung 1848 / 49 zurückzuführen. Sie hatten jedoch zunächst keinen Erfolg44. Die erste normative Regelung wurde durch die Abänderung der Gewerbeordnung 1891 statuiert und sah vor, dass in Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern eine so genannte Arbeitsordnung mit einem bestimmten Mindestinhalt durch den Arbeitgeber ergehen musste, dem eine Anhörung eines fakultativ zu errichtenden Arbeiterausschusses voraus zu gehen hatte45. Diese Arbeiterausschüsse hatten in der Realität aber nur ein Scheindasein46. Letztlich gab es im 19. Jahrhundert nur wenige Unternehmen, die eine Betriebsvertretung als gleichgewichtigen Partner ansahen und noch wenigere, die diese zu Fragen der Arbeitslöhne einbezog47. Daran änderte sich bis zum 1. Weltkrieg kaum etwas48. Letztlich wurde das Arbeitsverhältnis rechtlich also im Wesentlichen durch den Arbeitsvertrag bestimmt. Die Gewerbefreiheit, und mit ihr auf der zivilrechtlichen Seite die Vertragsfreiheit korrespondierend, wurde in Preußen mit der Gewerbeordnung von 1811 erschaffen49. Der Norddeutsche Bund übernahm inhaltlich gleich39 Vgl. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 213 Fn. 1 f.; Dreschers, Entwicklung 1994, S. 2 f. 40 Vgl. Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit 1976, S. 18. 41 Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 19. 42 Vgl. Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 19. 43 Der Begriff Betriebsvereinbarung wurde erst 1921 geschaffen: vgl. Richardi, BetrVG 2002, § 77 Rdn. 21, der als Urheber Georg Flatow mit seiner Schrift „Betriebsvereinbarung und Arbeitsordnung“ benennt. 44 Vgl. Wiese in Fabricius / Kraft / Wiese / Kreutz, BetrVG 2002, Einl. Rdn. 1 – 4; Hempelmann, Betriebsvereinbarung 1997, S. 29 – 32. 45 Vgl. §§ 134 ff. Gewerbeordnung, eingefügt durch das Gesetz betreffend der Abänderung der Gewerbeordnung vom 1. 6. 1891, in: RGBl. 1891, S. 278 ff. 46 Teuteberg, Mitbestimmung 1961, S. 386, weitergehend zu den Arbeiterausschüssen S. 388 ff. 47 Hempelmann, Betriebsvereinbarung 1997, S. 40 – 44 und Fn. 90. 48 Vgl. Hempelmann, Betriebsvereinbarung 1997, S. 44 f. 49 Vgl. Hedemann, Fortschritte 1910, S. 5 – 8, und Richardi in MünchArbR 2000, § 2 Rdn. 12 – 14 und 17, der darauf hinweist, dass dies nur für Handel und Gewerbe galt, nicht für die Landwirtschaft, wobei der Anteil der gewerblichen Arbeitnehmer bis zur Jahrhundertmitte noch gering war.

3 Dreyer

34

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

bedeutend 1869 mit dem § 105 Abs. 1 Gewerbeordnung des Norddeutschen Bundes die entsprechende Vorschrift, wonach „die Festsetzung der Verhältnisse zwischen den selbständigen Gewerbetreibenden und ihren Gesellen, Gehülfen und Lehrlingen Gegenstand freier Übereinkunft ist“50. Nach der damit vorgenommenen Abschaffung fester Taxen, wie sie bisher üblich waren51, standen sich nunmehr Angebot und Nachfrage gegenüber. Einer „realen Imparität“52 entspringend beruhte aber die Übereinkunft nur allzu oft auf einem mehr oder weniger einseitigen Diktat des Unternehmers53.

1. Die Rechtsformen in der Theorie In der 1. Phase der Gewinnbeteiligung gab es nur wenige, die sich mit der Rechtsgrundlage der Gewinnbeteiligung befasst haben. Von Freese und Böhmert wurde empfohlen, dass in Bezug auf die Gewinnbeteiligung willkürliches Handeln auszuschließen sei. Während Freese u. a. aufgrund praktischer Erfahrung zu diesem Schluss kam54, gelangte Böhmert zum gleichen Ergebnis aufgrund seiner umfangreichen Studie von 1902. Er riet nicht nur, Gewinnanteile nicht nach Willkür zu gewähren, sondern darüber hinaus, sie „statuarisch im Arbeitsvertrage . . . festzustellen“55. Mittels des Arbeitsvertrages könne der Willkür oder, wie Böhmert es formuliert, der Vorbehalt des Arbeitgebers, „die Einrichtung nach Gutdüncken zu modifizieren“56, begrenzt Einhalt geboten werden. Noch viel weiter ging v. Mohl. Er empfahl bereits 1835 aufgrund der zu erwartenden positiven Wirkungen einer Gewinnbeteiligung die generelle Einführung der Gewinnbeteiligung mittels Zwanges durch den Staat. Hilfsweise schien ihm ein Gesetz günstig, welches nur bei neu zu errichtenden Fabriken eine Gewinnverteilung an die Arbeitnehmer vorsah, da nach und nach die alten Unternehmen nachziehen müssten57. Später jedoch äußerte sich v. Mohl aufgrund „wirtschaftlicher und psychologischer Bedenken gegen die Ausführbarkeit“ zurückhaltender58. 50 § 105 I Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. 6. 1869, in: BGBl. des Norddeutschen Bundes 1869, S. 269. Vgl. daneben § 8 des Gesetztes über die polizeiliche Verhältnisse der Gewerbe, in Bezug auf das Edikt vom 2. 11. 1810, wegen Einführung einer allgemeinen Gewerbesteuer vom 7. 9. 1811, in: Gesetzessammlung der Königlichen Preußischen Staaten 1811, S. 264. 51 Vgl. Bernert, Arbeitsverhältnisse 1972, S. 178. 52 Richardi in MünchArbR 2000, § 2 Rdn. 18. 53 Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 1 1963, S. 9; Bernert, Arbeitsverhältnisse 1972, S. 178. 54 Vgl. dazu noch unten S. 36. 55 Böhmert, Gewinnbeteiligung 1902, S. 125. 56 Böhmert, Gewinnbeteiligung 1902, S. 27. 57 V. Mohl, Archiv Ökonomie Bd. 2 1835, S. 180 f.

A. Die Zeit bis 1918

35

2. Die Rechtsformen in der Praxis a) Die Modelle der Praxis In der Praxis lagen den Gewinnbeteiligungsmodellen fast ausschließlich Regelungen zugrunde, die nicht mit den Arbeitnehmern oder Arbeitnehmervertretern vereinbart wurden. Anhand der in Anlage 1 aufgeführten Unternehmen finden sich für diese Phase nur vier Unternehmen – bei 38 ermittelten Unternehmen insgesamt, für die Angaben zur Rechtsform der Gewinnbeteiligung vorhanden sind –, die eine zweiseitige Vereinbarung getroffen haben. Dies geschah entweder mit der Arbeitnehmerschaft direkt oder aber im Rahmen einer Arbeitsordnung mit einem Arbeiterausschuss59. Bei zwei weiteren wurde ein Arbeiterausschuss vorher angehört60, bei einem Betrieb war dieser an der Verteilung des Gewinnes beteiligt61. In erster Linie wurden Gewinnbeteiligungen im Gesellschaftsvertrag oder durch unterschiedlich bezeichnete einseitige Festsetzungen seitens des Unternehmers festgelegt. Einige Modelle waren auch gänzlich freiwillig, d. h. nicht einmal schriftlich fixiert62. Hiermit korrespondierte die grundsätzliche Unverbindlichkeit der Absprachen, die oftmals eine jederzeitige Aufheb- und Abänderbarkeit einräumten und nur vereinzelt Kündigungsfristen vorsahen63. Wie weit die Einbeziehung der Arbeitnehmer bzw. der Arbeiterausschüsse ging, ist mangels entsprechender Angaben nicht genau festzumachen. Die einschlägigen Aussagen beschränkten sich etwa darauf, dass „die Bestimmungen über die Gewinnbeteiligung, . . . in einem mit der Arbeiterschaft geschlossenem Abkommen niedergelegt wurden“64. Bereits aufgezeigt wurde, dass die so genannte Arbeitsordnung nicht mit einer Betriebsvereinbarung zu vergleichen ist. Hinsichtlich zweier Betriebe mit einer Arbeitsordnung fehlen bereits Anzeichen, dass überhaupt eine Arbeitervertretung bestand65. Zwei Unternehmer sollen im Folgenden dargestellt werden, die aufgrund ihrer Fortschrittlichkeit und des daraus resultierenden hohen Bekanntheitsgrades von 58 V. Mohl, Staatsrecht 1869, S. 581 f. Später beschäftigten sich nach Schnadt, Beteiligung 1933, S. 130 m. w. N., u. a. auch Böhmert und Freese mit dieser Frage ebenso wie der Internationale Gewinnbeteiligungskongress im Jahre 1900. 59 Vgl. Anlage 1: Nr. 11, 21, 36 und 39. Zwar kann diese Auflistung keinen Anspruch auf Vollständigkeit haben, zumal schon die zugrunde liegenden Quellen keinen derartigen Anspruch erheben. Als repräsentativer Ausschnitt erscheint sie dennoch geeignet. 60 Vgl. Anlage 1: Nr. 23 und 33. 61 Vgl. Anlage 1: Nr. 37. 62 Vgl. die Angaben in Anlage 1. 63 Vgl. auch Böhmert, Gewinnbeteiligung 1902, S. 27 f. 64 Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 97. 65 Vgl. Anlage 1: Nr. 9 und 22.

3*

36

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

besonderer Bedeutung für die Gewinnbeteiligungsidee waren: Heinrich Freese und Ernst Abbe. aa) Das Modell von Freese Freese, der die Gewinnbeteiligung 1888 für die Beamten und 1890 für die Arbeiterschaft einführte66, gab seiner Einrichtung einen „rechtsverbindlichen Charakter“67. Anderen Arbeitgebern gab er – im Rahmen von sieben Punkten, die bei der Einführung zu beachten seien – Gleiches mit auf den Weg: „Die Gewinnbeteiligung muß durch Statut geregelt sein. Sowohl für den Anteil der Gesamtheit der Angestellten, wie für die Anteile jedes einzelnen, muß willkürliches Ermessen ausgeschlossen sein“68.

Die Gewinnbeteiligung im Hause Freese nach § 54 der Arbeitsordnung von 1907 ist folglich gem. § 2 der Arbeitsordnung von 1907 aufgrund freier Vereinbarung mit dem Arbeiterausschuss entstanden und nur mit seiner Beteiligung abänderbar69. Da seit 1884 die Arbeitsordnung zusammen mit der Arbeitervertretung beschlossen wurde70, ist anzunehmen, dass entsprechende Regelungen schon vor 1907 bzw. von Beginn an bestanden. Kübler sieht in der Rechtsverbindlichkeit demzufolge auch das Hauptmerkmal des Gewinnbeteiligungssystems von Freese71. In der Tat ist die rechtliche Bindung des Arbeitgebers in der damaligen Zeit noch von Seltenheitswert gewesen. Rechtliche Bindung heißt in diesem Fall nicht nur eine schriftliche Fixierung des Beteiligungsmodus’, sondern ebenso eine nicht jederzeitige Abänderbarkeit. Freese ist, indem er sogar ein Übereinkommen mit den Arbeitnehmern traf, über sein eigenes Postulat hinausgegangen. Und hervorzuheben ist, dass dies bei Freese nicht zufällig geschah, sondern dem bewussten Willen entsprang, dass er sich im Vorhinein über diese Vorgehensweise im Klaren war72. Ursächlich hiefür waren die unbefriedigenden Erfahrungen mit der vormals gezahlten Weihnachtsgratifikation, deren gleiche Verteilung allein in Ermessen Freeses stand73, und seine Vorstellung eines konstitutionellen Systems in der Industrie74. Vgl. Freese, Fabrik 1909, S. 66 und 74. Freese, Fabrik 1909, S. 67. 68 Freese, Fabrik 1909, S. 90. 69 § 2 und § 47 Arbeitsordnung von 1907, abgedruckt bei: Freese, Fabrik 1909, S. 138 und 147 f. Freese, a. a. O., S. 90, spricht im Übrigen die generelle Empfehlung aus, „zur Beratung der Satzungen über die Höhe der Beteiligung muß ein Arbeiter- oder Beamtenausschuß vorhanden sein“. 70 Vgl. Freese, Fabrik 1909, S. 4 f. 71 Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 34 f. 72 So rief er schon 1884 die Arbeitervertretung ins Leben, damit diese in Bezug auf eine neue Fabrikordnung ihre „Wünsche geltend machen könnten“: vgl. Freese, Fabrik 1909, S. 4. 73 Vgl. Freese, Fabrik 1909, S. 66. 74 Vgl. Freese, Gewinnbeteiligung 1905, S. 31. 66 67

A. Die Zeit bis 1918

37

Vorbildfunktion hatte Freese insoweit auf die Elsässische Konservenfabrik und Importgesellschaft – eines der oben erwähnten vier Unternehmen mit zweiseitiger Bindung –, die unter Berufung auf diesen den Weg einer Vereinbarung zwischen Fabrikleitung und Arbeitervertretung wählten75.

bb) Das Modell von Abbe Das Gewinnbeteiligungssystem der Carl Zeiss-Stiftung, deren Begründer Abbe war, wurde 1896 im Rahmen des Stiftungsstatutes eingerichtet76. Insoweit war Abbe kein Gewinnbeteiligungspionier der ersten Stunde. Er stand der Gewinnbeteiligungsidee im Übrigen kritisch gegenüber und machte in erster Linie die grundsätzliche Anständigkeit und Redlichkeit der Unternehmer, die sich bisher für dieses Modell entschieden, für die erzielten positiven Erfahrungen verantwortlich77. Die Gewinnbeteiligung war bei ihm dergestalt geregelt, dass nicht ein fester Prozentsatz für die Arbeitnehmer festgelegt wurde, sondern dieser in Abhängigkeit der Geschäftslage von der Geschäftsleitung mit dem Stiftungskommissar vereinbart wurde78. In den Motiven und Erläuterungen hinsichtlich der materiellen Interessen der Arbeiter und Angestellten, worunter die Gewinnbeteiligung fällt, hieß es: „Diese Vorschriften sind indes nur gedacht als Direktive für die Organe der Stiftung, sie sollen die letzteren selbst zwar streng verpflichten, anderen aber bestimmte Rechte nicht einräumen“79.

Wenngleich diese Aussage als Gegensatz zu den Ansichten Freeses erscheint, so ist sie die Gewinnbeteiligung betreffend jedenfalls dahingehend zu relativieren, dass diese als solche statuarisch verbürgt wurde und nur auf einen bestimmten, in Prozenten angegebenen Anteil im Vorhinein kein Anspruch bestehen sollte. Anzunehmen ist, dass dadurch den wirtschaftlichen Gegebenheiten mehr Flexibilität eingeräumt werden sollte, was einhergeht mit der Einführung der Gewinnbeteiligung zur Ausgestaltung eines besonderen Lohnsystems bei den Zeisswerken80. Nicht unerwähnt bleiben soll ferner, dass in der Praxis dem Arbeiterausschuss die Vgl. Böhmert, Gewinnbeteiligung 1902, S. 77. Vgl. Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 29 f. 77 Vgl. Abbe, Gesammelte Abhandlungen Bd. 3 (1897) 1921, S. 108 – 113. 78 Vgl. § 98 des Statuts der Carl Zeiss-Stiftung zu Jena: abgedruckt als Text der Neuredaktion von 1906 mit den Varianten der Ausgabe von 1896 nebst Ergänzungsstatut (1900) in: Gesammelte Abhandlungen von Ernst Abbe Bd. 3, 2. Aufl., Jena 1921, S. 306 f. 79 Motive und Erläuterungen zum Entwurf eines Statuts der Carl Zeiss-Stiftung, Titel VI. – Ordnung materieller Interessen der Arbeiter und Angestellten, abgedruckt bei: Gesammelte Abhandlungen von Ernst Abbe Bd. 3, 2. Aufl., Jena 1921, S. 364. 80 Vgl. zu diesem Lohnsystem Abbe, Gesammelte Abhandlungen Bd. 3 (1897) 1921, S. 114 und 117 f. Dieses Lohnsystem war auch der Grund für die Einführung der Gewinnbeteiligung. 75 76

38

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Jahresbilanzen regelmäßig vorgelegt wurden und die Höhe der Gewinnausschüttung mit ihm besprochen wurde81. Dies war überaus fortschrittlich.

b) Hintergründe zur Wahl der Rechtsform Wie soeben dargestellt, sahen diejenigen, die die Gewinnbeteiligung vertraglich vereinbart hatten, darin ein probates Mittel gegen willkürliches Verhalten. Hieraus einen Umkehrschluss zu ziehen und den übrigen Unternehmern Willkür zu unterstellen, erscheint nicht gerechtfertigt. Zuzugeben ist, dass die eine oder andere Regelung so offen gestaltet und z. T. nicht einmal zu Papier gebracht wurde, dass vermutet werden kann, der Arbeitgeber wollte sich alle Optionen frei halten. Aufgrund der regelmäßig vorhandenen sozialen Motivation bei der Einführung der Gewinnbeteiligung ist aber – auch mangels anderer Angaben – nicht davon auszugehen, dass diese Regelungen willkürlich ausgeschöpft wurden. Vielmehr muss Berücksichtigung finden, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Praxis neu war und die Arbeitgeber ihr gegenüber skeptisch waren82. Naheliegend erscheint bezüglich der Unternehmen, die in der Form einer Gesellschaft agierten, der Umstand, dass die Gesellschafter hinsichtlich der Gewinnverwendung grundsätzlich beteiligt werden mussten. Beispielhaft sei für die Aktiengesellschaft Art. 209 Nr. 7 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 186983 erwähnt, der die Grundsätze der Gewinnberechnung und -auszahlung zum Inhalt des Gesellschaftsvertrages bestimmte, und Art. 216 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch84, nach dem der Aktionär nur einen Anspruch auf den Gewinn hat, der nach dem Gesellschaftsvertrage zur Verteilung festgesetzt wurde. Dies dürfte die große Zahl von Einführungen mittels Gesellschaftsvertrages plausibler machen. Fraglich ist auch, ob die Unternehmer nicht in der Mehrzahl davon ausgegangen sind, der Unternehmensgewinn gebühre ihnen alleine, so dass sie über die Verwendung einseitig entscheiden könnten. Ebenso wird es eine Rolle gespielt haben, dass die Unternehmer nur allzu oft ein Verlangen der Arbeitnehmer nach weitergehender Mitbestimmung fürchteten. Dies war schon der Grund, warum viele Betriebe die Gewinnbeteiligung überhaupt ablehnten85. Dabei bezog sich die Angst zum einen auf die Gewährung von EinVgl. Teuteberg, Mitbestimmung 1961, S. 269. Vgl. zu Letzterem Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 9. 83 Art. 209 Nr. 7 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, verkündet durch Gesetz vom 5. 6. 1869, in: Die Gesetzgebung des Deutschen Reiches von der Gründung des Norddeutschen Bundes bis auf die Gegenwart, Bd. 1 1867 – 1869, Berlin / Leipzig 1883, Anlage C, S. 828. 84 Art. 216 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, verkündet durch Gesetz vom 5. 6. 1869, in: Die Gesetzgebung des Deutschen Reiches von der Gründung des Norddeutschen Bundes bis auf die Gegenwart, Bd. 1 1867 – 1869, Berlin / Leipzig 1883, Anlage C, S. 831. Vgl. auch § 213 Handelsgesetzbuch vom 10. 5. 1897, in: RGBl. 1897, S. 267. 81 82

B. Die Zeit von 1918 bis 1933

39

blicken in die Geschäftsunterlagen, die mangels entsprechender wirtschaftlicher Kenntnisse den Neid schüren oder der Konkurrenz zu Gehör gebracht werden könnten. Zum anderen betraf sie ganz konkret die Einmischung der Arbeitnehmer in die betriebliche Führung. Diese Konsequenzen mögen abschreckend auf die Betriebe gewirkt haben, so dass man zumindest von einer vertraglichen Vereinbarung der Gewinnbeteiligung absah, obwohl bei den Unternehmen mit zweiseitigen Vereinbarungen derartige Folgen offenbar nicht – zumindest nicht wegen der vertraglichen Bindung – eingetreten sind86. Wie den Untersuchungen von Böhmert und Feilchenfeld zu entnehmen ist, basierte die Einführung der Gewinnbeteiligung – soweit ersichtlich – ausschließlich auf einer Entscheidung seitens der Unternehmer87. Ursächlich hierfür war nicht zuletzt die ablehnende Haltung der Sozialdemokratie und der Gewerkschaften in dieser Frage88. Insoweit lag es für die Arbeitgeber nahe, die Realisierung – ebenfalls – eigenständig durchzuführen, zumal die Unternehmer es gewohnt waren, als „Herr im Haus“ die Arbeitsbedingungen einseitig festzulegen. Dies wird wohl der entscheidende Punkt gewesen sein. Es war nicht die Zeit, in der die Arbeitsbedingungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgehandelt wurden. Infolge der rechtlich und tatsächlich überlegenen Stellung des Arbeitgebers blieb hierfür kein Raum; die Arbeitsbedingungen wurden den Arbeitnehmern gleichsam diktiert.

B. Die Zeit von 1918 bis 1933 I. Geschichtliche Entwicklung Neuer Atem wurde der Entwicklung nach dem 1. Weltkrieg eingehaucht. Die Gewinnbeteiligung wurde in den ersten Jahren nach 1918 intensiv diskutiert89 und auch wieder verstärkt eingeführt. Feilchenfeld verzeichnete in seiner Untersuchung von 1922 in der Zeit von 1919 bis 1921 zwölf neue Gewinnbeteiligungsversuche, 85 Abbe, Gesammelte Abhandlungen Bd. 3 (1897) 1921, S. 103; Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 11. 86 Die Abschaffung der Gewinnbeteiligung durch die Firma Albert Nieß scheint ihren Ursprung in der grundsätzlichen Widerwilligkeit der Arbeitnehmer gehabt zu haben: vgl. Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 84. Dafür sprechen auch die anderen Fälle, in denen es zu Reibungen zwischen Arbeitnehmern und Geschäftsleitung kam: vgl. Böhmert, Gewinnbeteiligung 1902, S. 119. 87 Vgl. insbesondere die konkreten Unternehmensberichte bei Böhmert, Gewinnbeteiligung Teil 1 1878 und 1902; Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922. 88 Vgl. Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 39. 89 U. a. die 1918 gegründete Zentralarbeitsgemeinschaft, die Sozialisierungskommission, die Deutsche Nationalversammlung, der Reichstag und die zuständigen Reichsministerien nahmen sich der Frage der Gewinnbeteiligungsidee an: Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 34.

40

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

davon allein neun im Jahre 191990. Neumayer fügt diesen Versuchen sechs weitere hinzu91. Deutschlandweit und damit absolut gesehen ist dies natürlich immer noch nur eine geringe Anzahl von Unternehmen, die die Gewinnbeteiligung der Belegschaft einführten – selbst wenn man berücksichtigt, dass diese Zahlen nicht abschließend sind. Relativ betrachtet handelt es sich dagegen um einen starken Anstieg92. Jedoch ist im gleichen Zeitraum ebenso ein umgekehrter Trend festzustellen. Feilchenfeld kommt zu dem Ergebnis, dass nach dem Krieg bis 1921 zehn Gewinnbeteiligungsmodelle abgeschafft wurden93. Die Anzahl der 1921 namentlich bekannten Gewinnbeteiligungen kann folglich mit 35 angegeben werden94. In dieser Anfangszeit der 2. Phase schlug die Waagschale noch zugunsten der Befürworter aus. Unmittelbarer Auslöser für diese Entwicklung waren die wirtschaftlichen Folgen, die der 1. Weltkrieg in Deutschland hinterlassen hatte, und die Wirkungen der Revolution von 1918. Die deutsche Wirtschaft lag darnieder. Es mangelte durch die Abschaffung der Akkordlöhne, gesunkene Arbeitsfreudigkeit und Arbeitsmoral an der erforderlichen Arbeitsproduktivität95. Um die dringend benötigten Kräfte der Arbeitnehmer zu mobilisieren, erschien die Gewinnbeteiligung als geeignetes Instrument96. Zudem war die Revolution mitursächlich für die Angst der Unternehmer vor einer drohenden Sozialisierung. Mittels der Beteiligung der Arbeitnehmer sollte der Forderung nach einer Vergesellschaftung der Produktionsmittel Einhalt geboten werden97. Warum gerade die Gewinnbeteiligung hierbei anscheinend im Mittelpunkt des Interesses stand, hatte insbesondere zwei Gründe: Zum einen sind die Auswirkungen in sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht zu nennen, die man der Gewinnbeteiligung zusprach. Insoweit hatten sich die Erwartungen im Vergleich zur 1. Phase allerdings nicht wesentlich verändert, den Argumenten für die Gewinnbeteiligung wurde nichts grundlegend Neues hinzugefügt98. Lediglich die Aufteilung in zwei Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 149. Neumayer, ZfB 1951, S. 271 f. 92 Auch in den Vereinigten Staaten und Großbritannien stieg die Zahl der Gewinnbeteiligungen: vgl. Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 34 f. und 56, und Dichgans, Arbeitergewinnbeteiligung 1929, S. 11 Fn. 1, der in Großbritannien einen Anstieg von 182 im Jahre 1920 auf 290 Gewinnbeteiligungen im Jahre 1927 verzeichnete. 93 Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 151. 94 Vgl. Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 150; Neumayer, ZfB 1952, S. 271 f. 95 Rudolph, Mehrerfolgsbeteiligung 1970, S. 21, und Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 14 und 17 f., der auch auf die Verhinderung von Streiks als Aufgabe anführte. 96 Bramstedt, Sonderbeilage zum Reichsarbeitsblatt Nr. 3 1920, S. 16 und 31 f.; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 10. 97 Schnadt, Beteiligung 1933, S. 11; Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 215. 98 So auch Dichgans, Arbeitergewinnbeteiligung 1929, S. 11. Eine ausgewogene Abhandlung hinsichtlich des Für und Wider der Gewinnbeteiligungsidee bietet Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 82 – 99. 90 91

B. Die Zeit von 1918 bis 1933

41

Gruppen von Motiven, den sozialen und wirtschaftlichen, wurde nunmehr deutlich vollzogen99 – das Schlagwort der sozialen Frage selbst trat aber so kaum mehr in Erscheinung, stattdessen nahm der soziale Friede diesen Platz ein100. Und die Gewichtung war nunmehr eine andere: Während bis zum 1. Weltkrieg die sozialen bzw. ethischen Belange überwogen, traten in der Folgezeit die ökonomischen in den Vordergrund101. Der Kampf um die politische Gleichstellung, der das vorherige Jahrhundert aus Arbeitersicht mitgeprägt hatte, war abgeschlossen, so dass die wirtschaftliche Gleichstellung ins Zentrum der Forderungen rückte102. Innerhalb der sozialen Motive trat an die Stelle einer patriarchalischen Grundlage eine sozialpolitische103. Die Frage der Gewinnbeteiligung war mithin eine Frage der Wirtschafts- und Sozialpolitik geworden. Zum anderen reagierten die beteiligten Kreise auf die neuen Verhältnisse und unter dem Druck der Nachkriegsnöte mit einem Wandel ihrer Einstellung zur Gewinnbeteiligung. Bei den Gewerkschaften erleichterte ihre eigene Anerkennung durch das Unternehmertum eine Annäherung an dieses Thema. Nicht, dass die Arbeiterbeteiligung uneingeschränkt befürwortet wurde, aber die Gewerkschaften waren zu einer konstruktiven Diskussion bereit. Sie erörterten die Gewinnbeteiligung nunmehr sachlich, ohne gleich alle Vorbehalte aufzugeben, aber in der Einsicht, dass die Gewinnbeteiligung zu dieser Zeit mit starkem Interesse bedacht wurde und auf positive Effekte zu untersuchen und daraufhin gegebenenfalls zu unterstützen sei104. Ihre Haltung kann als vorsichtig befürwortend bezeichnet werden105. Ähnlich verhielt es sich mit den Arbeitgebern, wobei ihr Zögern z. T. nur auf der gegenwärtigen, womöglich dauerhaft ungünstigen Geschäftlage beruhte, die eine Gewinnbeteiligung rein tatsächlich nicht möglich erscheinen ließ106. Unter den Unternehmern gab es aber eben auch die, welche die Gewinnbeteiligung lediglich als das geringere Übel der Sozialisierung vorzuziehen bereit waren. Auch wenn die Motive für eine Ausbreitung der Gewinnbeteiligung naturgemäß nicht identisch waren, so sahen Gewerkschaften und Unternehmer in der Gewinn99 Vgl. auch Dichgans, Arbeitergewinnbeteiligung 1929, S. 21; Brune, Gewinnbeteiligungsmodelle 1977, S. 13 f. 100 Vgl. etwa Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 263. 101 Vgl. Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 216; Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 51 f. 102 Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 20. Nadel, Gewinnbeteiligung 1923, S. 3 f., kommt zu dem Schluss, dass die Konzentration auf die politische Gleichberechtigung einen Durchbruch der Gewinnbeteiligung bis dato verhindert hatte. 103 Schnadt, Beteiligung 1933, S. 26 – 30; Rudolph, Mehrerfolgsbeteiligung 1970, S. 21. 104 Vgl. die bei Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 42 – 45; Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 106 – 115; Bramstedt, Sonderbeilage zum Reichsarbeitsblatt Nr. 3 1920, S. 17 f., wiedergegebenen Stellungnahmen verschiedener Gewerkschaften. 105 Vgl. auch Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 18. 106 Vgl. Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 45 f.

42

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

beteiligung der Arbeitnehmer ein taugliches Mittel zur Erreichung ihrer Ziele. Auf beiden Seiten gab es natürlich Probleme bezüglich der vielen Details einer Gewinnbeteiligung. Letztlich war jedoch der Wille zur praktischen Lösung der Beteiligungsidee auf beiden Seiten vorhanden, was Bramstedt für das wichtigste Ergebnis der Erörterung der Gewinnbeteiligungsfrage in dieser Zeit hielt107. Der weitere Höhepunkt der Gewinnbeteiligungsgeschichte in den 20er Jahren waren nicht die eigentlich immer noch verschwindend geringen praktischen Versuche oder die wahre Flut geistiger Werke, sondern die konkreten Überlegungen einer gesetzlichen Einführung der Gewinnbeteiligung zu Beginn dieses Jahrzehnts108. So kam es in der Anfangszeit der Weimarer Republik zu einer Reihe von Anträgen in Nationalversammlung und Reichstag, welche die Einführung einer gesetzlichen Grundlage angeregt haben109. Durchsetzen konnte sich keiner. Im Rahmen des Entwurfes eines Allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes wurde 1923 zumindest der Versuch unternommen, einzelne Fragen bezüglich der Durchführung einer Gewinnbeteiligung zu regeln110. Anders als im Ausland111 blieb einer gesetzlichen Regelung in Deutschland der Durchbruch letztlich versagt. Die Inflation, die 1922 / 23 den Gipfel erreichte, raubte der aufstrebenden Entwicklung ihren Atem112. Vereinzelte Experimente in der Folgezeit fanden wiederum in der Weltwirtschaftskrise ein schnelles Ende113, unter deren Druck auch alle (übriggebliebenen) gesetzlichen Bestrebungen erstickten114. Ein Übriges tat die wieder aufkeimende ablehnende Haltung der GewerkBramstedt, Sonderbeilage zum Reichsarbeitsblatt Nr. 3 1920, S. 32. Erinnert sei daran, dass schon v. Mohl, Archiv Ökonomie Bd. 2 1835, S. 180 f., eine gesetzliche Regelung befürwortet hatte. 109 Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 263 f. 110 Entwurf eines Allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes, in: 28. Sonderheft zum Reichsarbeitsblatt, 2. Stück: Entwurf eines Allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes nebst Denkschrift, Berlin 1923, S. 2 – 11. Die §§ 58 – 60 bestimmen dabei u. a., dass die Abrechnung für jedes Geschäftsjahr aufgrund einer kaufmännischen Bilanz und die Zahlung unverzüglich nach der Aufstellung der Bilanz erfolgen muss sowie mangels anderer Vereinbarung eine Verrechnung mit Verlusten aus anderen Geschäftsjahren nicht zulässig ist. 111 Gesetze mit einer wirtschaftspolitischen Zielrichtung zur Förderung der Gewinnbeteiligung wurden erlassen in Mexiko (1917, in der Verfassung), Italien (1918), Frankreich (1917, 1919), Österreich (1919), Tschechoslowakei (1920), Bolivien (1924), Rumänien (1924), Neuseeland (1924), Bulgarien (1925), und Chile (1925). Russland (1918) beschloss als einziges Land ein Verbot der Gewinnbeteiligung. Gesetze, die nur die bei der Gewinnbeteiligung sich ergebenden Rechtsfragen ordnen, wurden in einer Vielzahl weiterer Ländern verabschiedet: vgl. Dichgans, Arbeitergewinnbeteiligung 1929, S. 28 – 50; Schnadt, Beteiligung 1933, S 132 – 140, die sich ausführlich insbesondere mit dem zu seiner Zeit überaus bekannten, französischen Gesetz vom 26. 4. 1917 auseinander setzten. 112 Schnadt, Beteiligung 1933, S. 12; Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 35. 113 Vgl. Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 146; Brune, Gewinnbeteiligungsmodelle 1977, S. 15. 114 Vgl. Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 5. 107 108

B. Die Zeit von 1918 bis 1933

43

schaften, die sich bis zum Ende des Jahrzehnts zu einer vorherrschenden Ablehnung steigerte115. Für das gewerkschaftliche Desinteresse dürften eine Vielzahl von Einflüssen verantwortlich gewesen sein: Neben Inflation und Weltwirtschaftskrise ist die Enttäuschung über die fehlgeschlagene Neuorganisation und Demokratisierung der Wirtschaftsstrukturen als der wesentliche Faktor zu nennen116. Verlässliche Zahlen über die Entwicklung zu präsentieren, ist aufgrund der wenigen Quellen aus dieser Zeit ein beschwerliches und damit letztlich nicht sehr erfolgreiches Unterfangen. Unter Heranziehung Putensens, der aufgrund einer Befragung der damaligen 29 bei Feilchenfeld aufgeführten bestehenden Unternehmen allein sieben als fortbestehend und nur drei neue Betriebe feststellen konnte, ergibt sich eine Summe von zehn Gewinnbeteiligungsmodellen im Jahre 1930117. Sinnvoll erscheint es abermals, diese Zahlen lediglich als Richtwert zu betrachten, die einen abwärtsgerichteten Trend verdeutlichen. Unterstützung erhält diese These durch eine ähnlich gelagerte Entwicklung in ausländischen Staaten118. Die Einschätzung Bernhards am Anfang des Jahrhunderts, der Idee der Gewinnbeteiligung mangelte es nie an Begeisterung, aber an Erfolgen, wird (somit) auch für den jetzt behandelten Zeitabschnitt als Resümee herangezogen119. In tatsächlicher Hinsicht ist dem zuzustimmen, denn ein Durchbruch ist ausgeblieben. Wiederholt sind hierfür in vorderster Reihe stehend die Begleitumstände der Zeit verantwortlich zu machen. Es kann jedoch angenommen werden, dass die Auseinandersetzung um die Gewinnbeteiligung allein schon durch einen Wandel der Einstellungen der beteiligten Kreise zueinander mit wiederum gesamtgesellschaftlichen Folgen einen gewissen Erfolg darstellte. Es spricht Einiges dafür, dass die Diskussion nicht nur Papier schwärzte, sondern mit ihren Grundzielen bis in die Köpfe vordrang und auf lange Sicht mehr als ein gefälliges Nicken auslöste. Diesbezüglich sei erwähnt, dass sich in dieser Phase zu den Sozialpolitikern und Wirtschaftswissenschaftlern, die sich der Gewinnbeteiligungsidee angenommen hatten, die Juristen gesellten120. Sogar beim 32. Deutschen Juristentag 1922 stand die Gewinnbeteiligung auf der Tagesordnung121.

115 Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 216; Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 35. 116 Vgl. Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 18; Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 35. 117 Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 35 und 143 – 152. Im Übrigen sind nicht einmal mehr Schätzungen zu finden. Die von Neumayer, ZfB 1952, S. 271 f., aufgeführten Unternehmen fanden aufgrund fehlender Angaben zur Dauer des Bestehens keine Berücksichtigung. 118 Vgl. für die Vereinigten Staaten Kartzke, ZfB 1951, S. 310. 119 Vgl. z. B. Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 160; Henzler, Gewinnbeteiligung 1937, S. 5. 120 Vgl. auch Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 20 f.; Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 216. 121 Vgl. Deutscher Juristentag, Verhandlungen Bd. 2 1922, S. 263 – 300.

44

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

II. Rechtsformen der Gewinnbeteiligungen 1. Die Rechtsformen in der Theorie Die Frage, derer sich der 32. Deutsche Juristentag im Jahre 1922 annahm, lautete: „In welcher rechtlichen Form ist die Beteiligung der Arbeitnehmer am Kapital und am Gewinn des Unternehmens möglich?“122. Hierzu gab es je einen Vortrag der Berichterstatter Kaskel und Ehrenzweig sowie eine Diskussion mit anschließendem Beschluss der Leitsätze. Die Berichterstatter Kaskel und Ehrenzweig beschäftigten sich in ihren Vorträgen am Anfang damit, ob die Gewinnbeteiligung auf freiwilliger Vereinbarung oder, was beide im Ergebnis ablehnten, auf Gesetz beruhen solle123. Unerlässlich war nach Kaskel dagegen die Einführung durch rechtsförmliche Vereinbarung. Nur diese werde dem Ziel der Mitarbeiterbeteiligung, den sozialen Frieden zu fördern, indem eine Interessengemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgebaut wird, gerecht. Eine andere Form könne leicht als Willkür oder Almosen erscheinen124. Hierbei verdiene das Betriebstatut als Betriebsvereinbarung gegenüber dem Tarifvertrag den Vorzug, da es den individuellen Bedürfnissen besser Rechnung tragen könne. Höchstens Rahmenbedingungen könnten bzw. sollten mittels Tarifvertrages geschaffen werden125. Nach Ehrenzweig bestünden auch keine Zweifel, dass die Gewinnbeteiligung in Tarifverträgen geregelt werden könne126. Ebenso sei eine Regelung durch Einzelarbeitsvertrag, die aber allein bei einzelnen höheren Angestellten in Betracht komme, oder durch Gesellschaftssatzung rechtlich möglich127. In den abschließenden, von den Teilnehmern beschlossenen Leitsätzen des Berichterstatters Kaskels, denen der Mitberichterstatter Ehrenzweig beitrat, wurde demzufolge unter Punkt VI. die rechtsförmliche Vereinbarung in Form eines Abkommens zwischen Unternehmer und Betriebsvertretung empfohlen128. Wie schon Kaskel und Ehrenzweig, so sprachen sich auch viele andere gegen eine gesetzlichen Einführung aus: Einmal sei das wirtschaftliche Leben zu vielVgl. Deutscher Juristentag, Verhandlungen Bd. 2 1922, S. 263 – 300. Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 265 – 268; Ehrenzweig, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 283 – 286. 124 Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 270 f. Vgl. auch Kaskel, a. a. O., S. 279 f., zu den Inhalten, die statuarisch möglichst genau festgelegt werden sollten. 125 Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 271 f. 126 Ehrenzweig, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 286. Begründet wird diese Aussage nicht, wie auch generell auffällt, dass Ehrenzweig und Kaskel meist mit der Zweckmäßigkeit argumentieren, ohne die Probleme wirklich vom juristischen Standpunkt aus zu durchleuchten. 127 Ehrenzweig, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 286; Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 271. 128 Vgl. Deutscher Juristentag, Verhandlungen Bd. 2 1922, S. 298 – 299. Der Gegenantrag von Potthoff, der tariflichen Regelung den Vorrang einzuräumen, ist nicht angenommen worden: vgl. Deutscher Juristentag, a. a. O., S. 295. 122 123

B. Die Zeit von 1918 bis 1933

45

gestaltig, als dass ein einheitliches Gesetz in allen Fällen eine befriedigende Lösung herbeiführen könne, zumal die Gewinnbeteiligungsidee selbst noch viel zu sehr im Flusse sei129. Weiterhin sei das Ziel des sozialen Friedens nur aufgrund freiwilliger Übereinkunft erreichbar, nicht aber durch eine zwangsweise Einführung130. Angeraten wurde vielmehr, Musterstatuten aufzustellen131. Auch könne der Staat mit gutem Beispiel vorangehen, indem er die Gewinnbeteiligung in den staatseigenen Betrieben etabliere132. Göppert schließlich sprach sogar von der Unmöglichkeit eines Gesetzes, da ein allgemeiner Rechtsgedanke fehle. Für die Gewinnbeteiligung könnten nur Gründe der Zweckmäßigkeit oder ethische Erwägungen ins Feld geführt werden, eine Berechtigung seitens der Arbeitnehmer bestünde demgegenüber nicht133. Wenngleich also ein Gewinnbeteiligungsgesetz abgelehnt wurde, so überwog dennoch die Ansicht, die Einführung der Gewinnbeteiligung sollte in jedem Falle unwiderruflich und rechtlich gegen Zurücknahme sichergestellt sein. Nach dem Allgemeinen Deutsche Gewerkschaftsbund sollten Richtlinien für die Durchführung der Gewinnbeteiligung und eine kollektivvertragliche Regelung über den einzelnen Betrieb hinaus erörtert werden, wenn eine Studienkommission anhand praktischer Erfahrungen zu dem Ergebnis komme, die Gewinnbeteiligung sei zu empfehlen134. Dies gipfelte bisweilen darin, dass für die Gewinnbeteiligung als solche schon das Vorhandensein einer vertraglichen Vereinbarung zur Voraussetzung erhoben wurde. Der Begriff Gewinnbeteiligung wurde somit, neben weiteren Bedingungen, über die Erforderlichkeit eines Vertrages definiert135. 129 Die Ansicht, dass die Dinge noch zu sehr im Flusse sind, war auch das ausschlaggebende Argument, warum in dem Entwurf zu einem Allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes keine zwangsweise Einführung vorgeschlagen wurde: vgl. 28. Sonderheft zum Reichsarbeitsblatt, 2. Stück: Entwurf eines Allgemeinen Arbeitsvertragsgesetzes nebst Denkschrift, Berlin 1923, S. 18. 130 Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 140 f.; Dichgans, Arbeitergewinnbeteiligung 1929, S. 52 – 54; Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 121. 131 Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 268; Dichgans, Arbeitergewinnbeteiligung 1929, S. 54. Gegen einen gesetzlichen Zwang – mit Ausnahme einer etwaigen fakultativen Regelung einzelner typischer Fälle – und für die Ausgabe von Musterstatuten sprach sich auch der 32. Deutsche Juristentag aus: vgl. Punkte I. – III. der Leitsätze des Berichterstatters abgedruckt in: Deutscher Juristentag, Verhandlungen Bd. 2 1922, S. 298 f. V. Zwiedineck-Südenhorst, Handwörterbuch Staatswissenschaften Bd. 4 1927, S. 1159, wies darauf hin, dass das Betriebsrätegesetz zur Erleichterung der Einführung der Gewinnbeteiligung geeignet ist. Man kann somit sagen, dass es damals mittelbare Wege gab, die Beteiligungsidee gesetzlich zu fördern. 132 Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 141 f.; Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 267. 133 Göppert, Reichsarbeitsblatt 1925, nichtamtlicher Teil, S. 166. Die Ablehnung einer gesetzlichen Regelung lässt sich hiermit aber schwerlich begründen, da die Frage, wem der Gewinn im Rahmen der industriellen Produktion zusteht, nicht (so) eindeutig zu beantworten ist. 134 Vgl. Bramstedt, Sonderbeilage zum Reichsarbeitsblatt Nr. 3 1920, S. 21. 135 Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 4. In die gleiche Richtung ging die Aussage Putensens, Gewinnbeteiligung 1930, S. 16 f., wenn er von einer für die Gewinnbeteiligung

46

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

2. Die Rechtsformen in der Praxis a) Die Modelle der Praxis In der Praxis sind wesentliche Änderungen im Vergleich zur vorherigen Phase nicht zu konstatieren. Das liegt mitunter daran, dass die Gewinnbeteiligungen, die schon vor dem Krieg existierten und weiterhin Bestand hatten, in der einmal erkorenen Rechtsform fortgeführt wurden. Von den 29 von Feilchenfeld 1922 festgestellten bestehenden Beteiligungen ergibt sich aber auch bezüglich der darin enthaltenen zwölf neuen Modelle kein anderes Bild. Sechs Unternehmen regelten die Gewinnbeteiligung im Rahmen des Gesellschaftsvertrages, wobei einem Modell eine eigens hierfür geschaffene Stiftung zugrunde lag136. Zwei weitere Beteiligungsversuche beruhten auf einer einseitigen Festsetzung seitens des Unternehmens; einmal bestand überhaupt kein Regelungswerk137. Ein Vertrag zwischen Arbeitgeber und Belegschaft war in drei Fällen anzutreffen, dies jedoch in zwei davon mit Einschränkungen: Bei Keill & Richarz138 war die Vereinbarung vorformuliert und wurde nur noch von den einzelnen Arbeitnehmern unterzeichnet. Auch das Abkommen des Dampfsägewerkes Eberius139 muss diesbezüglich mit einem Fragezeichen versehen werden, denn inwiefern die Belegschaft tatsächlich beteiligt wurde, kann nicht hinreichend eruiert werden; die Vertragsformulierungen sprechen sogar eher dagegen. Mithin scheint allein bei der Norddeutschen Werft140 die Gewinnbeteiligung auf eine vertragliche Regelung gestützt worden zu sein. Keine der nach 1918 eingeführten Gewinnbeteiligungen wurde unter der Bezeichnung Arbeitsordnung bzw. Betriebsvereinbarung geführt, wenngleich ein Arbeiterausschuss bzw. Betriebsrat in zwei Fällen zumindest bei der Verteilung des Gewinns an die Arbeitnehmer mitreden konnte141. Bei der – eben schon angeführten – Norddeutschen Werft wurde der Betriebsrat bereits in das Abkommen einbezogen142. notwendigen Verpflichtung des Unternehmers auf bestimmte Berechnungsgrundsätze spricht. Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 17, machte zwar nicht explizit den Vertrag zur Voraussetzung der Gewinnbeteiligung, stellte aber klar, dass sich seine Abhandlung nur auf diese Fallgruppen beschränkt. Vgl. ferner Kübler, Gewinnbeteiligung 1923, S. 15, der neben der Festlegung im Arbeitsvertrag zur näheren Ausgestaltung eine vom Arbeitgeber aufzustellende Satzung vorschlug. 136 Vgl. Anlage 2: Nr. 2 – 6 und 10. 137 Vgl. Anlage 2: Nr. 8, 11 und 1. 138 Vgl. die Angaben bei Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 57 ff. 139 Vgl. die Angaben bei Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 84 ff. 140 Vgl. die Angaben bei Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 101 ff. 141 Vgl. Anlage 2: Nr. 2 und 10. Die Verteilungsordnung der Münchener Eggenfabrik kann als Vorform einer Betriebsvereinbarung eingestuft werden: vgl. Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 15 f. 142 Vgl. Anlage 2: Nr. 12.

B. Die Zeit von 1918 bis 1933

47

b) Hintergründe zur Wahl der Rechtsform Dass insoweit weder Betriebsvereinbarung noch Tarifvertrag zur Anwendung kamen, verwundert ein bisschen. Immerhin begannen die Betriebsvereinbarungen – obwohl nicht derart bezeichnet – aufgrund des Hilfsdienstgesetzes aus dem Jahre 1916143 über die Verordnung vom 23. Dezember 1918144 und die Arbeitszeitverordnungen von 1918 / 19145 bis schließlich durch das Betriebsrätegesetz von 1920146 eine ernst zu nehmende Rolle zu spielen147. Und nachdem der Tarifvertrag schon zu Beginn des Jahrhunderts seinen quantitativen Durchbruch erlebt hatte, betrug die Zahl der bestehenden Tarifgemeinschaften im Jahr 1918 ca. 7.800 für über 100.000 Betriebe mit 1,1 Mio. Beschäftigten148. Darunter fielen sogar ca. 5.100 Firmentarifverträge149. Bis zum 1. 1. 1923 stieg die Anzahl der Tarifverträge auf ca. 13.800150. Diese Angaben spiegeln zwar wider, wie viel Bewegung in der Entwicklung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung vorhanden war. Dass sich die Einstellung der Unternehmer entsprechend schnell und grundlegend mitgeändert hatte, ist jedoch zu bezweifeln. Dagegen sprechen auch nicht die Zugeständnisse der Unternehmer an die Tarifpartner in dieser Zeit, die sogar zur verfassungsrechtlichen Absicherung des Rechts zur Bildung von Vereinigungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen führten151. Intendiert war hiermit vor allem die Abwendung eines gesellschaftlichen Umsturzes hin zum Sozialismus152. Da die Unternehmerseite somit weiterhin den Gewerkschaften im Großen und Ganzen ablehnend gegenüberstand, wird zudem dieser Umstand bei der Wahl der Rechtsform von Bedeutung gewesen sein, zumal die Initiative zur Einführung 143 Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst vom 5. 12. 1916, in: RGBl. 1916, S. 1333 ff. 144 Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten vom 23. 12. 1918, in: RGBl. 1918, S. 1456 ff. 145 Anordnung über die Regelung der Arbeitszeit gewerblicher Arbeiter vom 23. 11. 1918, in: RGBl. 1918, S. 1334 ff; Anordnung zur Ergänzung der Anordnung über die Regelung der Arbeitszeit gewerblicher Arbeiter vom 17. 12. 1918, in: RGBl. 1918, S. 1436; Verordnung über die Regelung der Arbeitszeit der Angestellten während der Zeit der wirtschaftlichen Demobilmachung, in: RGBl. 1919, S. 315 ff. 146 Betriebsrätegesetz vom 4. Februar 1920, in: RGBl. 1920, S. 147 ff. 147 Vgl. Hempelmann, Betriebsvereinbarung 1997, S. 48 f. 148 Vgl. die Statistik im Reichsarbeitsblatt 1920, S. 66. 149 Vgl. die Statistik im Reichsarbeitsblatt 1920, S. 71. 150 Vgl. die Beilage zum Reichsarbeitsblatt 1924, Nr. 29 / 30, „Die Tarifverträge im Deutschen Reiche im Jahre 1923“, S. 14. Die Tarifverträge erstreckten sich auf 890.000 Betriebe mit 24 Mio. Arbeitnehmern. 151 Vgl. Art. 159 Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. 8. 1919, in: RGBl. 1919, S. 1414. 152 Vgl. Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 27 f.; Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit 1976, Rdn. 39 f.

48

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

einer Gewinnbeteiligung abermals von den Arbeitgebern ausging153. Insoweit ist anzuführen, dass die Möglichkeit der rechtlichen Ausgestaltung immer auch in Abhängigkeit von der Eigenart des Betriebes zu sehen ist und sich die Unternehmer also für die Lösung entschieden, die gerade für ihre Verhältnisse zu passen schien154. In Bezug auf die sechs Modelle, die sich für die gesellschaftsvertragliche Alternative entschieden hatten, ist darauf hinzuweisen, dass gem. § 213 Handelsgesetzbuch von 1897 Teile des Reingewinns nicht zur Verteilung an die Aktionäre gelangten, wenn sie durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen wurden155. Darüber hinaus stellte nach einem Mahnruf der Ersten Stapelfaser für Volksbekleidung AG der Gesellschaftsvertrag neben dem Arbeitsvertrag ein Mittel dar, die Willkür des Unternehmers zu beschränken156.

C. Die Zeit von 1933 bis 1945 I. Geschichtliche Entwicklung Die Gewinnbeteiligung betreffend bestanden zwischen der Weimarer Republik und dem nachfolgenden Dritten Reich signifikante Unterschiede. So wurden 1933 die Gewerkschaften aufgelöst bzw. in der Deutschen Arbeiterfront (DAF) zusammengefasst. Damit einher ging die Außerkraftsetzung der Tarifvertragsordnung und des Betriebsrätegesetzes durch das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit (AOG) vom 20. 1. 1934157. Ausdruck der nach dem Führerprinzip beherrschten so genannten Betriebsgemeinschaft war u. a. der Erlass einer Betriebsordnung durch den Führer des Betriebes, dem statt eines Betriebsrates nun ein ernannter Vertrauensrat zur Seite stand158. Das kollektive Arbeitsrecht war damit beseitigt worden159. Eine Verbindung zur Weimarer Republik bestand aber insoweit, als dass das Parteiprogramm der NSDAP aus eben jener Zeit stammte. Unter Programmpunkt 14 153 Lediglich bei Schultheiß haben sich die Arbeitnehmer für eine Gewinnbeteiligung eingesetzt, wobei dies sich nur darauf bezog, die in Form einer so genannten Superverzinsung bestehende Gewinnbeteiligung umzustellen: vgl. Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, S. 26. 154 Vgl. Kaskel, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 265. Dass die in der 1. Phase begründeten Gewinnbeteiligungen nicht auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt wurden, erklärt sich wohl schlicht daraus, dass dafür offensichtlich keine Notwendigkeit bestand. 155 § 213 Handelsgesetzbuch vom 10. 5. 1897, in: RGBl. 1897, S. 267. 156 Vgl. Bramstedt, Sonderbeilage zum Reichsarbeitsblatt Nr. 3 1920, S. 29. 157 Vgl. § 65 Nr. 1 und 6 AOG, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 53. 158 Vgl. §§ 1 – 17 AOG, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 45 ff. 159 Kranig, Arbeitsrecht 1984, S. 23; Richardi in MünchArbR 2000, § 4 Rdn. 2, und Wahsner, Arbeitsrecht 1994, S. 71 – 73, der darüber hinaus die Auswirkungen auf das Individualarbeitsrecht darstellt.

C. Die Zeit von 1933 bis 1945

49

war demzufolge schon Anfang der 20er Jahre zu lesen: „Wir fordern Gewinnbeteiligung an Großbetrieben“160. Und da dieses Programm für unabänderlich erklärt wurde, worauf man auch später immer wieder hinwies, wirkte die damals zunehmende Bedeutung der Gewinnbeteiligung – zumindest auf dem Papier – in das Dritte Reich fort. Inhaltlich Anteil an diesem Programm hatten u. a. Alfred Rosenberg und Gottfried Feder161, die diese Forderung auch erläuterten. Rosenberg erklärte, dass neben Direktoren und anderen Personengruppen, die schon jetzt am Erfolg teilnehmen würden, dem Arbeiter ein Recht zuerkannt werden müsse, am wirtschaftlichen Aufschwung teilzuhaben. Er hielt die Gewinnbeteiligung folglich für eine Forderung „völkischer Gerechtigkeit“, wobei die individuelle Ausgestaltung von Fall zu Fall und erst nach dem Siege des Nationalsozialismus zu entscheiden wäre162. Für Feder war es eine selbstverständliche Forderung nach sozialer Gerechtigkeit, „daß im Grundsatz nichts dagegen zu sagen ist“, jedoch sei die Durchführung der Gewinnbeteiligung in der Form einer allgemeinen Preissenkung vorzugswürdig163. In der Praxis sucht man nach der Machtergreifung der Nationalsozialisten eine Umsetzung dieser Grundforderung hingegen vergeblich. Zwar wurde in Teilen der Literatur die Gewinnbeteiligung zu einem Bestandteil des nationalsozialistischen Lohnsystems gemacht164 und auch das AOG wurde hierfür unterstützend herangezogen: Im Rahmen der Sorge des Betriebsführers für das Wohl der Gefolgschaft, § 2 Abs. 2 AOG165, wurde eine Pflicht zur Beteiligung der Belegschaft am Betriebserfolg angenommen166. Aber realisiert wurde (auch) diese Pflicht nicht.

160 Punkt 14 des Parteiprogramms, abgedruckt bei: Rosenberg, Programm (1922) 1937 S. 41. Vgl. auch „Das Staats- und Wirtschaftsprogramm der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei“ unter Punkt 23, abgedruckt bei: Feder, Programm (1927) 1934, S. 34: „Beteiligung aller an schöpferischen oder werteschaffenden Unternehmungen Beschäftigten je nach Leistung und Alter an den Erträgnissen des Werkes . . .“. Nicht ganz klar ist aber, von wann – im Vorwort wird das Jahr 1926 erwähnt, Feder, a. a. O. S. 5 – und von wem dieses Programm herrührte. Vgl. ferner „Das ,Programm‘ des deutschen Sozialismus“, Punkt X., in: Nationalsozialistische Briefe 5 (1929 / 1930, S. 22 – 24), abgedruckt bei: Grimm, Programm 1981, S. 222: „Die Deutsche Revolution proklamiert aus gleichem Recht den Anteil der Gesamtheit aller Schaffenden an Eigentum, Gewinn und Leitung der Wirtschaft der Nation . . .“. 161 Vgl. Grimm, Programm 1981, S. 38 – 40. 162 Rosenberg, Programm (1922) 1937, S. 40 f. 163 Feder, Programm (1927) 1934, S. 56. 164 Vgl. Schuhmann / Brucker, Sozialpolitik 1934, S. 198 – 203. Daneben gab es auch nicht nationalsozialistisch argumentierende Befürworter der Gewinnbeteiligung: so etwa Quincke, Lohnpolitik 1937, S. 93 – 100; Henzler, Gewinnbeteiligung 1937, S. 46; Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 53 – 64. 165 § 2 Abs. 2 AOG, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 45. 166 So Mansfeld, Ordnung 1943, S. 19 f.; Arbeitswissenschaftliches Institut der DAF, Jahrbuch 1936, S. 44.

4 Dreyer

50

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

In diesem Zusammenhang und überhaupt als eine staatliche „Stellungnahme“ zu erwähnen ist die vom Arbeitswissenschaftlichen Institut der DAF 1936 verfasste Abhandlung zur Frage der Gewinnbeteiligung der Gefolgschaft. Während eingangs – selbstverständlich – der Programmpunkt 14 als eine unabänderliche Grundforderung dargestellt wurde, kam man am Ende zu dem Schluss, dass die Gewinnbeteiligung kein wirksames lohnpolitisches Mittel sei. Mit etwaigen Gewinnen könne „außerhalb des Lohnes wirksame Sozialpolitik“ betrieben werden, wobei keine Verteilung unter der Gefolgschaft erfolgen sollte, sondern die „Beurteilung dieser Gewinne . . . vielmehr eine Aufgabe der staatlichen Aufsichtsbehörden . . . zu sein“ habe167. Keinen Fortschritt im Hinblick auf die Einführung der Gewinnbeteiligung stellte im Übrigen § 77 Abs. 3 Aktiengesetz vom 30. 1. 1937 dar, der für eine Gewinnbeteiligung der Vorstandsmitglieder lediglich festlegte: „Gewinnbeteiligungen sollen in einem angemessenen Verhältnis stehen zu den Aufwendungen zugunsten der Gefolgschaft oder von Einrichtungen, die dem gemeinen Wohle dienen“168.

Auch die tatsächliche weitere Entwicklung widerlegt Rösch, der seinerzeit in diesen gesetzlichen Bestimmungen den Beweis erblicken wollte, dass die Erfüllung des Programms Leitgedanke des Gesetzgebers bleibe169. Letztlich lassen sich nämlich nur 13 neue Unternehmen der Literatur entnehmen, wobei die Vidal & Sohn Tempo-Werke GmbH aus dieser Zeit am bekanntesten wurde170. Im Wesentlichen tat sich insbesondere in politischer Hinsicht also nichts, und die Nichterfüllung des Programmpunktes wurde grundsätzlich schlicht totgeschwiegen171. Wenngleich unter anderen Vorzeichen, so blieb auch in der Zeit von 1933 bis 1945 abermals eine über einzelne Versuche hinausgehende Umsetzung in der Realität aus. Gründe für diese Entwicklung lassen sich an erster Stelle auf staatlicher und betrieblicher Seite ausmachen. Zunächst mag die Untätigkeit der Nationalsozialisten Arbeitswissenschaftliches Institut der DAF, Jahrbuch 1936, S. 41 und 61. § 77 Abs. 3 AktG, in: RGBl. 1937, Teil 1, S. 121. Vgl. auch die gleichlautende Vorschrift des § 98 Abs. 4 AktG vom 30. 1. 1937, in: RGBl. 1937, Teil 1, S. 125. 169 Vgl. Rösch, Aktiengesetz 1938, S. 21. 170 Sieben Unternehmen werden von Henzler, Gewinnbeteiligung 1937, S. 28 – 32, fünf von Spiegelhalter, Ergebnisbeteiligung 1962, S. 79, 82 f. und 97, und eines von Esser, Gewinnbeteiligung 1940, S. 48, aufgeführt, wobei die Einstufung als Gewinnbeteiligung aufgrund der dünnen Informationen z. T. fraglich erscheint: vgl. auch Rudolph, Mehrerfolgsbeteiligung 1970, S. 24. Als Motive zur Einführung verweist Henzler, a. a. O., S. 37, auf soziale und wirtschaftliche Aspekte. 171 Vgl. Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 153. Aufgrund der Unantastbarkeit des Parteiprogramms war dieses Vorgehen nur allzu logisch. Aber in Erwartung einer Reichslohnordnung, die für gleichwertige Arbeit gleiche Löhne festsetzen sollte, sprach Rhode, Arbeitsrecht 1944, S. 88 f., offen von „überholten Gedankenvorgängen“. 167 168

C. Die Zeit von 1933 bis 1945

51

verwundern, da sie sich unter anderen Gesichtspunkten nicht scheuten, die Gewinne der Unternehmen abzuführen172. Und dies, obwohl die Unternehmensgewinne seit 1933 jährlich um 20%173 gestiegen waren. Man hatte sich aber für einen anderen Weg entschieden und suchte eine Steigerung der Produktivität mittels leistungsbezogener Lohnsysteme (Akkord- und Prämiensysteme) zu erreichen174. Die Arbeiterfrage sollte mittels der so genannten Betriebsgemeinschaft, die Unternehmer und Arbeiter als eine Gemeinschaft zum Wohle der Nation auffasste, gelöst werden, denn nicht Organisationen oder staatliche Maßnahmen, sondern nur die „geeinte Kraft der Nation, der Geist der Kameradschaft“ sei hierzu in der Lage175. Die Unternehmer wiederum brauchten aufgrund ihrer guten wirtschaftlichen Verfassung nicht den Kompromiss mit den Arbeitern in der Gewinnbeteiligung suchen176. Des Weiteren ist zu bedenken, dass die Aufstellung des Parteiprogramms zu einer Zeit, in der die Gewinnbeteiligung in vieler Munde war, sicherlich ein Umstand gewesen ist, warum diese Idee nach 1933 ungeachtet der offiziellen politischen Zielsetzung keine weitere Bedeutung entfalten konnte: Denn in der Zeit nach 1922 war das Interesse an der Beteiligung der Belegschaft allgemein geschwunden. Dass nicht nur Hitler, sondern eben auch andere Personen an der Ausarbeitung des Programms beteiligt waren, mag ferner erklären, warum manche Programmpunkte für Hitler keine besondere Priorität genossen177. An dieser Stelle stand in wirtschaftlicher Sicht vielmehr die von ihm betriebene Kriegswirtschaft, der er alles unterordnete und die Lohn- und Preisstopps mit sich brachte.

II. Rechtsformen der Gewinnbeteiligungen 1. Die Rechtsformen in der Theorie Der geringen Bedeutung in der Praxis entsprach eine fast nicht vorhandene Auseinandersetzung mit den rechtlichen Grundlagen der Gewinnbeteiligung. Eine gewisse Ausnahme stellte Tewes dar, der hinsichtlich der Regelung in Tarifordnungen – die im Gegensatz zu den Tarifverträgen der Weimarer Zeit nicht autonomes 172 Vgl. das Gesetz über die Gewinnverteilung bei Kapitalgesellschaften (Anleihestockgesetz) vom 4. 12. 1934, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 1222 f., und das Gesetz über Abwertungsgewinne vom 23. 12. 1936, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 1126 – 1128. 173 Vgl. zu dieser Steigerung Wahsner, Arbeitsrecht 1994, S. 84 f.; Henzler, Gewinnbeteiligung 1937, S. 26. 174 Vgl. Kranig, Arbeitsrecht 1984, S. 135; Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 216. 175 So Kraiss, Arbeiterfrage 1938, S. 32. Vgl. auch Siebert, Arbeitsverfassung 1942, S. 36. 176 Vgl. Kratz, Gewinnbeteiligung 1956, S. 10; Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 153. 177 Vgl. allgemein Grimm, Programm 1981, S. 112, und Puppo, Gesetzgebung 1988, S. 300 f., der schon bezweifelt, ob das Parteiprogramm in der Praxis überhaupt als ideologische Grundlage diente, dem sich die Führung verpflichtet fühlte.

4*

52

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Recht, sondern durch die Treuhänder der Arbeit erlassene Rechtsverordnungen waren178 –, der Ansicht war, diese seien für die Festlegung der Gewinnbeteiligung für eine Vielzahl von Betrieben nicht geeignet. Des Weiteren enthielten Tarifordnungen nur Mindestvorschriften, über welche die Gewinnbeteiligung hinausginge, so dass den Betriebsordnungen der Vorzug gebühre179. Insoweit wurde von Tewes ebenso in Bezug auf Gesetze die Ansicht vertreten, diese sollten nur einen Rahmen vorgeben, den die Praxis auszufüllen hätte180. Die Frage einer gesetzlichen Einführung warf auch das Arbeitswissenschaftliche Institut der DAF auf. Es kam zu dem Ergebnis, dass Gesetze nur die untere Grenze erfassen würden. Ziel müsste es sein, eine moralische Verpflichtung des Unternehmers zu erreichen, der gesetzlich jedoch nicht beizukommen sei181.

2. Die Rechtsformen in der Praxis Die Darstellung der Rechtsformen in der Praxis muss sich auf sechs Unternehmen beschränken, die aber deswegen besonders interessant sind, weil die von ihnen gewählten Rechtsformen Ausfluss der nationalsozialistischen Arbeitsverfassung waren. a) Die Modelle der Praxis Die bereits 1928 eingeführte Gewinnbeteiligung des Landgutes Hof Malchow wurde ab 1938 unter expliziter Bezugnahme auf das AOG auf eine Betriebsordnung gestützt182. Maßgeblich war insoweit § 26 AOG, der den Betriebsführer, der mindestens 20 Arbeitnehmer beschäftigt, berechtigte und verpflichtete, eine Betriebsordnung einseitig zu erlassen183. Zur Aufnahme in die Betriebsordnung entschlossen sich ebenfalls die Portland Cementfabrik Hemmoor und das Tiefbaugeschäft Max Rohwer in Rendsburg184. Die Schultheiß Brauerei wählte eine Verbindung aus der seit 1919 bestehenden Regelung im Gesellschaftsvertrag und einem Verweis in der Betriebsordnung auf diesen. Einen ähnlichen Weg gingen die Zeisswerke durch einen Verweis in der Betriebsordnung auf das Stiftungs-Statut185. Dagegen schloss der Betriebsführer Graf von Schwerin, Rittergut Busow, mit der Belegschaft seines 178 Vgl. § 32 AOG, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 49. Vgl. auch Richardi in MünchArbR 2000, § 4 Rdn. 4. 179 Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 78 f. 180 Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 87. 181 Arbeitswissenschaftliches Institut der DAF, Jahrbuch 1936, S. 42 und 52 – 55. 182 Vgl. Esser, Gewinnbeteiligung 1940, S. 37 und 63. 183 § 26 AOG, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 48. 184 Vgl. Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 80 f. 185 Vgl. Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 79 – 81. Zwar ist für die Zeisswerke eine Jahresangabe für die Aufstellung der Betriebsordnung nicht angegeben, aber der spezielle Begriff der Betriebsordnung lässt den Schluss zu, dass dies erst nach 1933 geschah.

D. Die Zeit ab 1945

53

Betriebes 1936 einen Vertrag, wobei die Arbeitnehmer jedoch durch den gesetzlichen Vertrauensrat vertreten wurden186. b) Hintergründe zur Wahl der Rechtsform Wie sich aus dem obigen Abschnitt ergibt, war die Wahl der Betriebsordnung offensichtlich in erster Linie durch die mit der Einführung des AOG veränderte Gesetzeslage motiviert und hatte somit einen stark politischen Einschlag. Für die schwindende Regelung im Gesellschaftsvertrag lautete der Erklärungsversuch von Tewes, dass der Gesellschaftsvertrag von der Hauptversammlung umgestoßen werden könne187. Überzeugender scheint die Überlegung zu sein, dass die Betriebsordnung, die für größere Betriebe zwingend war, generell dazu bestimmt war, zumindest auch materielle Arbeitsbedingungen festzulegen188, so dass eine Aufnahme der Gewinnbeteiligung nahe lag. Tewes führte aber daneben einen neuen Gesichtspunkt ins Feld, der möglicherweise genauso für die vorhergehende Phase von Bedeutung gewesen ist: Demnach waren auch steuerliche Gründe dafür ausschlaggebend, dass von einer vertraglichen Regelung abgesehen bzw. eine solche Regelung wieder aus der Welt geschaffen wurde189.

D. Die Zeit ab 1945 I. Geschichtliche Entwicklung Wie schon nach dem 1. Weltkrieg so wurde auch nach dem 2. Weltkrieg die Gewinnbeteiligungsidee wieder verstärkt aufgegriffen190. Nach Spiegelhalter geschah dies vielleicht sogar noch lebendiger als zur Zeit der Weimarer Republik191. Neben 186 Vgl. Esser, Gewinnbeteiligung 1940, S. 48 und 68. Vgl. zum Vertrauensrat §§ 5, 6 AOG, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 45 f. Im Übrigen sind aufgrund der Formulierung einzelner Vertragsklauseln Bedenken angebracht, inwieweit die Vereinbarung nicht doch – zumindest z. T. – einseitig vom Betriebsführer aufgestellt wurde. 187 Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 82. 188 Vgl. § 27 AOG, in: RGBl. 1934, Teil 1, S. 48 f. 189 Vgl. Tewes, Erfolgsbeteiligung 1938, S. 13, mit Bezug auf die Zeisswerke und die Ilseder Hütte. Vgl. auch Böhmert, Gewinnbeteiligung 1902, S. 41, zur Firma Roesler. 190 Die folgende Darstellung bezieht sich nur auf die geschichtliche Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland, da die heutigen rechtlichen Rahmenbedingungen dort ihren Ursprung hatten und die Wiedervereinigung auf einem Beitritt der DDR beruhte. Eine Gewinnbeteiligung hätte in der DDR im Übrigen dem Sozialismus und insbesondere dem MarxismusLeninismus widersprochen: vgl. zur Sicht der DDR auf die Gewinnbeteiligung Hiller, Gewinnbeteiligung 1957. Vgl. zu der ebenfalls wieder aufblühenden Entwicklung im Ausland, die sich z. T. erneut in Gesetzen niederschlug, Huppert, Erfolgsbeteiligung 1953, S. 52 – 56; Prager, Grundfragen 1984, S. 21 Fn. 4; Friedrichs / Goossens, Produktivität 1955, S. 94 f. 191 Spiegelhalter, Gewinnbeteiligung 1951, S. 12.

54

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

die Lohndiskussion und die Frage der Mitbestimmung der Arbeitnehmer hatte sie sich als dritter Problemkreis geschoben, der sich mit den beiden anderen z. T. überschnitt192. Anders jedoch als nach dem 1. Weltkrieg standen die Gewerkschaften und die Arbeitgeber der Gewinnbeteiligung nunmehr skeptisch bis ablehnend gegenüber; jeweils natürlich mit Ausnahmen193. Im Vergleich zu den Zeiten des Aufkommens der Gewinnbeteiligung war diese Einstellung aber das Ergebnis eines sachlichen Findungsprozesses gewesen. Dem Grundgedanken einer Beteiligung der Arbeitnehmer verschlossen sich beide Seiten nicht. Genährt wurde die Beteiligungsbewegung aber durch die positiven Erfahrungen, die man in den USA mit der unter der Bezeichnung „Profit-Sharing“ laufenden Gewinnbeteiligung gemacht hatte, obschon die Zielsetzungen hierzulande nicht völlig deckungsgleich mit denen in Nordamerika waren194. Und in der französischen Besatzungszone kamen von der dortigen Militärregierung entsprechende Anregungen zur wirtschaftlichen und sozialen Reorganisation195. Diese mögen auch zu der Aufnahme der Gewinnbeteiligung in die Verfassung für RheinlandPfalz vom 18. Mai 1947 geführt haben, das zur französischen Besatzungszone gehörte196. Die Notwendigkeit des Wiederaufbaues und der Neugestaltung des Landes überhaupt war aber der eigentliche Auslöser, denn durch den Zusammenbruch Deutschlands war diese Aufgabe von grundlegender Bedeutung. Ferner führen einige Autoren eine erneute Sozialisierungsgefahr197, die niedrigen Löhne198 sowie die durch den Krieg und die unmittelbare Nachkriegszeit erfahrene Erschütterung zur Begründung an199. 192 Vgl. Spiegelhalter, Gewinnbeteiligung 1951, S. 11; Henzler, ZfB 1951, Sonderheft, S. 10; Galperin / Siebert, BetrVG 1958, vor § 49 Rdn. 9. 193 Vgl. Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 164; Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 221. Nach Huppert, Erfolgsbeteiligung 1953, S. 41 f., sahen die Gewerkschaften in der Erfolgsbeteiligung einen Rückschritt zum Patriarchalismus und zur Ermessensfreiheit der Unternehmer. 194 Vgl. Brune, Gewinnbeteiligungsmodelle 1977, S. 15; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 10 f.; Hiller, Gewinnbeteiligung 1957, S. 155. 195 Vgl. Brune, Gewinnbeteiligungsmodelle 1977, S. 15; Henzler, ZfB 1951, Sonderheft, S. 10. 196 „Darüber hinaus soll dem Arbeitnehmer in geeigneter Weise ein gerechter Anteil am Reinertrag je nach Art und Leistungsfähigkeit der Unternehmungen durch Vereinbarung gesichert werden.“: Art. 56 Abs. 1 S. 2 Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18. 5. 1947, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. 3. 2000 – somit heute noch gültig –, abgedruckt in: Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland mit den Verfassungen der Länder, bearbeitet von W. Burhemme, Stand 08 / 2000, Ordnungs-Nr. 0370 S. 13. Hierbei handelt es sich aber lediglich um einen Programmsatz der Verfassung. 197 Brune, Gewinnbeteiligungsmodelle 1977, S. 15 f.; Neumayer, ZfB 1951, S. 273. 198 Gaugler, Personal 1982, S. 270. 199 Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 5, und ders., Gewinnbeteiligung 1951, S. 12, der von einem Wunsch nach Überwindung der Klassengegensätze bzw. sozialer Versöhnung sprach, der mittels einer Gewinnbeteiligung unterstützt werden könne. Ebenso Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 11.

D. Die Zeit ab 1945

55

U. a. aus dem letzten Ansatz hatte sich daneben der Gedanke der so genannten betrieblichen Partnerschaft entwickelt, der von nun an immer wieder in Zusammenhang mit der Gewinnbeteiligung gebracht wurde und bis heute gebracht wird200. In der Partnerschaft zwischen Unternehmer und Mitarbeiter sah man ein gleichwertiges Zusammenwirken von Arbeit und Kapital, welches Elemente der materiellen und der immateriellen Beteiligung beinhaltete, darüber hinaus aber eine bewusste Geisteshaltung darstellte. Dies setzte eine besondere Kooperation zwischen Unternehmensleitung und Mitarbeitern, eine Pflege der zwischenmenschlichen Beziehungen und die Mitwirkung / Mitverantwortung der Arbeitnehmer voraus201. Die Gewinnbeteiligung war dabei eigentlich nur Folge des durch die Leistungssteigerung erzielten Mehrertrages202. Richtig durchsetzen konnte sich die betriebliche Partnerschaft allerdings nicht. Von den als Ursachen zu sehenden Umständen sind die damit verbundenen Erwartungen zu separieren, die in der Anfangszeit nach dem Krieg an eine Gewinnbeteiligung geknüpft wurden. Wie schon in den bisher beschriebenen Phasen gab es dieser viele, zumal ein jeder sie anders nuancierte und bezeichnete203. Nichtsdestotrotz kristallisierten sich auch jetzt wieder – verallgemeinernd gesagt – die betrieblichen bzw. betriebswirtschaftlichen und die sozialen Gründe als die tragenden Beweggründe heraus. Jedoch lassen sich bereits in den frühen 50er Jahren zwei Teilbereiche erkennen, die bisher keine bzw. keine wesentliche Rolle gespielt haben und die später erheblich an Raum in der Diskussion um die Beteiligung der Arbeitnehmer gewinnen werden: die Vermögensbildung und die volkswirtschaftlichen Auswirkungen der Gewinnbeteiligung204. Ob die sozialethischen Motive zu dieser Zeit noch die betrieblichen überwogen, wie dies noch in den vorhergehenden Phasen der Fall war, erscheint fraglich. Zumindest hatte sich ein gewisser Realismus durchgesetzt, der davor warnte, die so oft mit Idealismus verfolgte Gewinnbeteiligung in Illusionen und Utopien enden zu lassen205.

200 Vgl. etwa Klötzl / Schneider, Mitarbeiter 1990, S. 15 – 17 und 183 ff.; Prager, Grundfragen 1984, S. 3; Beuter, Rechtsform 1962, S. 16 f. Auch der Deutsche Juristentag hatte die betriebliche Partnerschaft zum Aufhänger der Mitarbeiterbeteiligung genommen: vgl. Deutscher Juristentag, Verhandlungen 1951, B 16 ff. 201 Vgl. Krelle / Schunck / Siebke, Ertragsbeteiligung Bd. 1 1968, S. 41 f.; Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 29. 202 Fischer, Partnerschaft 1955, S. 31. 203 Vgl. beispielsweise die Ausführungen zu diesem Thema von Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 15 f.; Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 42 – 48 und 56 – 70, sowie kritisch in Bezug auf die Gewinnbeteiligungsidee Huppert, Erfolgsbeteiligung 1953, S. 10 – 17 und 46 f. 204 Vgl. hierzu die entsprechenden ersten Überlegungen bei Henzler, ZfB 1951, Sonderheft, S. 10; Spiegelhalter, Gewinnbeteiligung 1951, S. 22 – 24; Huppert, Erfolgsbeteiligung 1953, S. 15 und 43 – 47. 205 Vgl. Spiegelhalter, Gewinnbeteiligung 1951, S. 12; Huppert, Erfolgsbeteiligung 1953, S. 11; Debatin, Der Arbeitgeber 1962, S. 521.

56

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Einen ersten Höhepunkt hatte diese Phase somit in der Zeit um 1950. Dies wird auch durch einen Anstieg der eine Gewinnbeteiligung praktizierenden Unternehmen belegt. Nach einer Erhebung des Studienkreises für sozialwirtschaftliche Betriebsformen e.V. „Der Neue Betrieb“ wurden 27 neue Gewinnbeteiligungen allein zwischen 1950 und 1952 ins Leben gerufen, wohingegen von Kriegsende bis 1955 insgesamt 39 Gewinnbeteiligungen eingerichtet wurden206. Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass weder auf Unternehmernoch auf Gewerkschaftsseite die Gewinnbeteiligung ungeteilte Zustimmung erfahren hatte. Auf Unternehmerseite ergab eine 1951 über die Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände durchgeführte Befragung von 252 Betrieben, dass nur 17 Betriebe die Gewinnbeteiligung uneingeschränkt bejahten, doch weitere 143 unterstützten den Beteiligungsgedanken als solchen. Letztere waren allein in Bezug auf die Beteiligungsformen unterschiedlicher Meinung und schlugen als Alternativlösung zur reinen Gewinnbeteiligung eine stabilere Weihnachtsgratifikation, die Förderung der sozialen Betriebseinrichtungen oder eine an die Leistung gebundene Arbeitnehmerbeteiligung vor207. Diesen Standpunkt vertrat – folglich – auch die Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände208. Bei den Gewerkschaften herrschte (weiterhin) die Sorge vor, die Gewinnbeteiligung könne zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Arbeitnehmer und zu einer Entkräftung des Solidaritätsgefühls führen209. Wie schon zu früheren Zeiten wurden die Gewerkschaften dabei auch durch verbandseigene und taktische Interessen geleitet, was von ihnen nicht verheimlicht wurde210. Eine bedeutende Wandlung der gewerkschaftlichen Haltung zur Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer kündigte sich Mitte der 50er Jahre an. Indes vollzog sich nicht nur eine Wende hin zur Gewinnbeteiligung, sondern die bisherigen Vorstellungen über eine Gewinnbeteiligung als solche wurden stark modifiziert: Es kam zum einen der Vorschlag auf, sie durch Gesetz einzuführen, zum anderen sollten die Modelle über206 Vgl. Friedrichs, Ergebnisbeteiligung 1956, S. 25 – 139. Vgl. ähnlich auch Anlage 3. Die Gesamtzahl der existierenden Beteiligungen der Arbeitnehmer zu dieser Zeit wurde auf rund 400 geschätzt: vgl. Friedrichs, Ergebnisbeteiligung 1956, S. 7; Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 5. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dazu nicht nur die Gewinnbeteiligungen, sondern auch alle übrigen Beteiligungsformen hinzugezählt wurden. 207 Vgl. Spiegelhalter, Gewinnbeteiligung 1951, S. 36 – 38, wobei in der zahlenmäßigen Aufschlüsselung z. T. Ungereimtheiten auftauchen. 208 Vgl. Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 217 f. 209 Vgl. Huppert, Erfolgsbeteiligung 1953, S. 40 – 42; Henzler, ZfB 1951, Sonderheft, S. 18. Vgl. auch die von Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 20, aufgelisteten Argumente der Gewerkschaften. 210 Gewinnbeteiligte Arbeitnehmer könnten den Gewerkschaften den Rücken kehren und damit die Bedeutung von Tarifverträgen herabsetzen wie auch für einen Bedeutungsschwund der Gewerkschaften sorgen. Letzteres könnte aber wiederum zum Nachteile aller Arbeitnehmer sein: vgl. Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 220; Huppert, Erfolgsbeteiligung 1953, S. 41 f.

D. Die Zeit ab 1945

57

betrieblich ausgestaltet sein211. Dahinter stand offensichtlich das damals von den Gewerkschaften mit der meisten Energie verfolgte Ziel der Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Hierfür spricht auch das aufgekommene Interesse für das amerikanische System, da die Gewerkschaften über den großen Teich hinweg sehen konnten, dass mit der Gewinnbeteiligung in den USA teilweise schon weitgehende Formen der Mitbestimmung verbunden waren212. Des Weiteren ist denkbar, dass die Gewerkschaften in diesem Modell ein Gegengewicht sahen, um die durch eine nur betriebliche Gewinnbeteiligung möglicherweise ins Ungleichgewicht rutschende Waagschale zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern / Arbeitgeberverbänden wieder auszutarieren. Es verwundert deswegen nicht, dass die Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände bereits Anfang der 50er Jahre den betriebsindividuellen Charakter hervorgehoben hatte, den die Beteiligungsmodelle haben müssten, und sich aufgrund diverser Gefahren gegen eine Kollektivierung und Überbetrieblichkeit der Regelungen aussprach213. Die zweite Hochphase begann ungefähr 1965 und erreichte ihren Gipfel Anfang / Mitte der 70er Jahre. Im Rahmen der Debatte um die Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand war die Frage der Gewinnbeteiligung nicht mehr wegzudenken und verdrängte insoweit die bisherigen Argumentationsmuster für eine Gewinnbeteiligung auf die hinteren Plätze. Für Furore sorgten und den Stein mit ins Rollen brachten damals die Zahlen aus dem so genannten Krelle-Gutachten, nach welchem 1960 1,7% der Bevölkerung rund 70% des Eigentums an gewerblichen Unternehmen und 35% des gesamten privaten Vermögens besaßen214. Die Vermögenspolitik gehörte nachkommend zu den wichtigsten gesellschaftspolitischen Problemen, denn eine breite Vermögensstreuung wurde zur Verhinderung von Machtmissbrauch, zur Stabilisierung der bestehenden Wirtschaftsordnung und zur Entfaltung des Einzelnen in der Gesellschaft als erstrebenswert angesehen215. Mit ein Grund für das Aufblühen der Gewinnbeteiligungsidee war das nunmehr stärkere Engagement der Gewerkschaften ab 1970. Dabei war die Haltung des DGB zur Vermögenspolitik alles andere als einheitlich. Einige Gewerkschaftsteile strebten nach wie vor die zumindest teilweise Vergesellschaftung der Produktionsmittel an bzw. sie erteilten der Vermögenspolitik als solcher aus verschiedenen Gründen eine Absage216. 1973 kam es so zu einer Kampfabstimmung über die Vgl. Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 21; Henzler, ZfB 1951, Sonderheft, S. 20. Vgl. Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 220. 213 Vgl. Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverbände, Jahresbericht 1950 / 51, S. 111 – 113, und Jahresbericht 1951 / 52, S. 114 f. 214 Vgl. das Gutachten von Krelle / Schunck / Siebke, Ertragsbeteiligung Bd. 2 1968, S. 377 – 381. Ursache hierfür war die losgelöste Benutzung dieser Zahlen vom Rest des Gutachtens, ein Vorgang, den Guski, Eigentumsbildung 1972, S. 5 – 7, zu einer kurzen Klarstellung und der kritischen Feststellung veranlasste, dass „keine Zahl aus dieser Analyse mit so viel Dilettantismus kolportiert“ worden sei. 215 Jungblut, Lohn 1973, S. 7; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 5; Guski, Eigentumsbildung 1972, S. 2. 211 212

58

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Ertragsbeteiligung, welche die Befürworter nur knapp für sich entscheiden konnten217. Dahinter stand auch die Einsicht, das gewerkschaftliche Ziel der Maximierung des Einkommensanteils der Arbeitnehmer nun durch neue Lohnformen zu versuchen, da allein eine Nominallohnpolitik als nicht ausreichend erschien218. In dieser Zeit gab es eine Vielzahl mehr oder weniger konkreter Pläne zur gesetzlichen Einführung von Seiten der Wissenschaft – wobei einige auch schon älteren Datums waren – und insbesondere nach 1970 Regierungsentwürfe sowie Vorschläge der Parteien, Gewerkschaften und Kirchen219. Bereits 1961 hatte das so genannte 1. Vermögensbildungsgesetz220 zum Ausdruck gebracht, dass eine Arbeitnehmerbeteiligung am leistungsbedingten Mehrertrag förderungswürdig sei221, ohne jedoch die Gewinnbeteiligung selbst zu erfassen222. Prägend für die obigen 216 In Bezug auf die Gewinnbeteiligung wurde z. B. die faktische Aufhebung des Flächentarifvertrages befürchtet, da durch die Gewinnbeteiligung das Prinzip des gleichen Lohnes für gleiche Arbeit durchbrochen werden würde: vgl. Hettlage, Handbuch Mitarbeiter-Kapitalbeteiligung 1977, S. 193. 217 Vgl. Andersen, Vermögenspolitik 1976, S. 166 f.; Decker, Vermögensbildung 1980, S. 63. Nach Guski, Eigentumsbildung 1972, S. 35, handelte es sich bei den zur Abstimmung stehenden überbetrieblichen Fondssystemen um einen Vorwand der Gewerkschaften, um das eigentliche Ziel der faktischen Vergesellschaftung zu erreichen. 218 Vgl. Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 22 f. 219 Vgl. Krelle / Schunck / Siebke, Ertragsbeteiligung Bd. 1 1968, S. 267 – 306, und Bd. 2 1968, S. 481 – 488; Dittmar, Lohn 1974, S. 195, zu den Plänen von Gleitze (1958), Büttner (1951), Deist (1961), Friedrich (1962), Krelle (1968), die allesamt eine gesetzliche, überbetriebliche Gewinnbeteiligung vorsahen, und der evangelisch-katholischen Eigentumsdenkschrift (1964), die eine tarifvertragliche Lösung vorschlug. Auch von Gewerkschaftsseite – namentlich von DGB und DAG – wurde Anfang der 70er Pläne für gesetzlich eingeführte, überbetriebliche Fonds aufgestellt: vgl. Decker, Vermögensbildung 1980, S. 63; Dittmar, Lohn 1974, S. 196. Bereits 1961 hatte der DGB den Gleitze-Plan in abgewandelter Form übernommen. Die SPD / FDP Regierungskoalition entwickelte 1968, 1970, 1971 und 1974 überbetriebliche Beteiligungsmodelle, wobei innerhalb der SPD und der FDP wiederum diverse Pläne kursierten. Die CDU, die dagegen mehrheitlich die betriebliche Gewinnbeteiligung favorisierte, brachte mehrfach entsprechende Anträge in den Bundestag ein und wusste sich damit auf der Seite der Arbeitgeber, die eine überbetriebliche Beteiligung strikt ablehnten und vielfältige betriebliche Konzepte hervorbrachten: vgl. Jungblut, Lohn 1973, S. 10 und 50 f.; Guski, Eigentumsbildung 1972, S. 24 – 32; Andersen, Vermögenspolitik 1976, S. 173 – 180; Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 21 f. Sogar der Sachverständigenrat sprach sich in den Jahresgutachten 1975 / 76 und 1976 / 77 für eine Gewinnbeteiligung aus und entwickelte einen eigenen Vorschlag: Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 1975 / 76, Ziffern 370 ff., und Jahresgutachten 1976 / 77, Ziffern 361 ff. Der Ansatzpunkt der vorgenannten Arbeitnehmerbeteiligungen war aber nicht immer eine reine Gewinnbeteiligung, sondern teilweise eine erfolgsabhängige Kapitalbeteiligung. Auch später befasste sich der Sachverständigenrat noch mit dieser Thematik: vgl. Küchle, WSI Mitteilungen 1 / 1990, S. 3. 220 BGBl. 1961, Teil 1, S. 909 ff. 221 So der damalige Bundesschatzmeister Schmücker im Vorwort bei Luda, Mitbestimmung 1968, S. 7. 222 Vgl. Spiegelhalter, Ergebnisbeteiligung 1962, S. 20, und Kuchinka, Vermögensbeteiligung 1975, S. 11, hinsichtlich des 3. VermBG. 1987 wurde die Ergebnisbeteiligung aus

D. Die Zeit ab 1945

59

Pläne, die z. T. auf ganz unterschiedlichen Konzepten beruhten, war neben dem Ruf nach dem Gesetzgeber die weit verbreitete Forderung einer Ausgestaltung in Form von überbetrieblichen Fonds gewesen, die eine stärkere Gerechtigkeit für die Arbeitnehmer hinsichtlich der Höhe als auch des Risikos der Gewinnbeteiligung mit sich bringen sollten. Letztlich durchsetzen konnte sich aufgrund der starken Gegensätze der Gruppen keiner, zumal verfassungsrechtliche und verfahrenstechnische Probleme dem entgegenstanden. Überdies geriet die Wirtschaft 1974 in eine Rezession223. Verständlicherweise favorisierten insbesondere die Gewerkschaften eine gesetzliche oder tarifvertragliche überbetriebliche Gewinnbeteiligung. Es soll aber nicht verschwiegen werden, dass es auch Stimmen gab, die eine Divergenz zwischen dem Standpunkt der Arbeitnehmer und dem der Gewerkschaften andeuteten224. Die Arbeitgeber waren dagegen Verfechter der betriebsindividuellen, freiwilligen, allenfalls tarifvertraglichen Regelung225. Diese gegensätzlichen Standpunkte, an denen sich auch später in den 80er Jahren kaum etwas änderte226, taten ein Übriges, dass das breite Interesse, welches der Gewinnbeteiligung in den 70er Jahren entgegen gebracht wurde, wieder abklang. Bemerkt sei schließlich, dass die überbetrieblichen Modelle auch später nicht wieder die Aufmerksamkeit erlangten, mit der sie zu dieser Zeit bedacht wurden – wenngleich sie immer mal wieder angesprochen wurden227, besonders von gewerkschaftlicher Seite228. Anders erging es dagegen der beträchtlich an Bedeutung gewinnenden Kapitalbeteiligung229. Nachdem die Gewinnbeteiligung bisher in der Praxis am häufigsten dem VermBG aufgrund mangelnder praktischer Relevanz herausgenommen: Gérard / Schäfer / Göbel, VermBG 1995, Ordnungs-Nr. 892 S. 1. 223 Vgl. Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 22; Prager, Grundfragen 1984, S. III. Nach Hettlage, Handbuch Mitarbeiter-Kapitalbeteiligung 1977, S. 189, sollte noch zum 1. 1. 1978 ein Gesetz zur überbetrieblichen Vermögensbeteiligung in Kraft treten, aber dem hätten rechtliche und technische Gründe entgegengestanden. Vgl. zur verfassungsrechtlichen Problematik insbesondere Picot, Gewinnumverteilung 1979, und Scheuner, Ertragsbeteiligung 1972. Erwähnt sei auch, dass im Jahre 1976 ernsthaft über eine tarifvertragliche, investive Gewinnbeteiligung in der Bauindustrie verhandelt wurde: vgl. Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 27. 224 Vgl. Prager, Grundfragen 1984, S. 162 f., der auf eine Umfrage von Emnid und der AGP verweist; Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 26 f.; Wagner, BB 1997, S. 150. 225 Vgl. zu den jeweiligen, z.T. altbekannten Argumenten der Gewerkschaften und Arbeitgeber Prager, Grundfragen 1984, S. 160 – 164; Decker, Vermögensbildung 1980, S. 79 – 81; Andersen, Vermögenspolitik 1976, S. 152 – 154, 170 – 172, der betonte, dass der DGB beides, die paritätische Mitbestimmung und die Ertragsbeteiligung, verwirklichen wollte. 226 Vgl. zu den Stellungnahmen in den 80er Jahren Guski / Schneider in Mitarbeiter-Beteiligung 1990, Ordnungs-Nr. 1100 S. 4 – 8. 227 In neuerer Zeit sind statt der überbetrieblichen eher die so genannten außerbetrieblichen Beteiligungen von Interesse: vgl. hierzu Klötzl / Schneider, Mitarbeiter 1990, S. 11. 228 Vgl. Zander, Gehaltsfestsetzung 1990, S. 385 f. 229 Bei der Kapitalbeteiligung werden die Arbeitnehmer nicht am Gewinn des Unternehmens, sondern über Kapitalanteile, z. B. Aktien, an den Unternehmen direkt beteiligt.

60

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

vereinbart und in der Literatur mit dem größeren Interesse bedacht worden war230, stellten sich die Kapitalbeteiligungen immer mehr in den Vordergrund. Im Rahmen der Mitarbeiterbeteiligungen nahmen sie und nehmen sie auch heute noch insbesondere in Form von Aktienbeteiligungen oder Aktienoptionen (sog. Stock Options) eine gewichtige Rolle ein, was sich u. a. daran zeigt, dass sie teilweise – im Gegensatz zur Gewinnbeteiligung – steuerlich gefördert werden231. Daneben werden in der Praxis Kapitalbeteiligung und Gewinnbeteiligung in Form der erfolgsabhängigen Kapitalbeteiligung miteinander verbunden. Überhaupt lässt sich feststellen, dass immer mehr Sonderformen nach dem 2. Weltkrieg entwickelt bzw. frühere Modelle differenziert wurden. Die Gewinnbeteiligung wird daher immer häufiger unter den Oberbegriff der Erfolgsbeteiligung gefasst232. Dadurch wird auch eine zahlenmäßige Erfassung nur der Gewinnbeteiligungen erschwert; Gaugler ging 1982 insgesamt von mehreren tausend Beteiligungsfirmen aus233. Anfang der 80er Jahre zog somit Prager die nicht neue Bilanz, dass die praktische Relevanz der Arbeitnehmerbeteiligung bisher relativ gering geblieben ist, voreilig sei es dagegen, die Beteiligungsidee als gescheitert zu den Akten zu legen234. Er sollte zumindest hinsichtlich der hier interessierenden Gewinnbeteiligungsidee insoweit Recht behalten, als diese wieder neuen Auftrieb erhielt. Der Anstoß kam erneut aus den USA. 1983 erregte der amerikanische Ökonom Weitzman großes Aufsehen, indem er die obligatorische Gewinnbeteiligung als Mittel für einen hohen Beschäftigungsstand und eine Stabilisierung des Arbeitsmarktes über den Konjunkturzyklus propagierte235. Die Gewinnbeteiligung wurde daraufhin bisweilen als Patentlösung 230 Studienkommission des Deutschen Juristentages, Bericht, Teil II 1957, S. 18; Schneider in Mitarbeiter-Beteiligung 1990, Ordnungs-Nr. 3100 S. 4. 231 Vgl. dagegen zur steuerlichen Nichtförderung von Gewinnbeteiligungen Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 16 – 18; Fiedler-Winter, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 28; Schares, Lohnform 1996, S. 16. Einen dennoch günstigen steuerlichen Effekt sprechen Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 121; Horn, ZGR 1974, S. 159, an. Ein internationaler Vergleich von steuerlichen Vergünstigungen findet sich bei Hofmann / Holzner, ifo Schnelldienst 12 / 2002, S. 10. 232 Zu den Erfolgsbeteiligungen zählen neben der Gewinnbeteiligung die Leistungs- und die Ertragsbeteiligung. 233 Gaugler, Personal 1982, S. 270. Vgl. auch Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 27. Zum Vergleich: In den USA gab es 1985 375.000 Unternehmen, die ihre Mitarbeiter am Jahresergebnis beteiligten, wobei ein Großteil den schon seit dem 2. Weltkrieg bekannten und gesetzlich geförderten, so genannten Aufschubmodellen zuzurechnen sind, die eher Pensionskassen denn Gewinnbeteiligungen darstellen: vgl. Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 63 f. 234 Prager, Grundfragen 1984, S. II f., wobei sich diese Einschätzung nicht allein auf die Gewinnbeteiligung bezog, sondern die Beteiligungsfrage allgemein betraf. 235 Weitzman, Economic Journal 1983, S. 763 – 783, und später ausführlich ders., Beteiligungsmodell 1987. Grundlage des Weitzman-Modells ist die Aufspaltung des bisherigen

D. Die Zeit ab 1945

61

für das drängende Problem der Arbeitslosigkeit angesehen. Nachdem man schon seit Beginn dieser Phase die volkswirtschaftlichen Auswirkungen in die Begutachtung aufgenommen hatte, war dies jetzt ein neuer Ansatz, denn nun schien es, dass die Gewinnbeteiligung als ein aktives Gestaltungsmittel der Volkswirtschaft eingesetzt werden konnte. Die Ernüchterung, die alsbald einsetzte236, führte jedoch nicht dazu, diesen Aspekt der Gewinnbeteiligung wieder vollständig von der Bildfläche verschwinden zu lassen. Die Gewinnbeteiligung hat bis heute in der volkswirtschaftlichen Diskussion einen festen Platz, und zwar auch in Bezug auf mögliche Beschäftigungseffekte237. Nicht direkt damit in Zusammenhang stehend, aber möglicherweise auf diese Idee zurückzuführen bzw. übrig geblieben ist der Ansatz, die Gewinnbeteiligung nicht wie bisher in der Regel als Zusatzvergütung zu gewähren, sondern als Bestandteil des normalen Arbeitsentgelts238. Ein möglicher Impuls, der von der Wiedervereinigung hätte ausgehen können und der zumindest für die problematische Wirtschaftslage in den neuen Bundesländern auch angedacht wurde239, blieb ohne spürbares Resultat. Die damalige Bundesregierung regte in der Regierungserklärung und dem Jahreswirtschaftsbericht von 1991 ferner für die gesamte Bundesrepublik und an die Tarifparteien gerichtet die stärkere Erfolgsbeteiligung an240. Als Aufhänger diente daneben auch die Diskussion über die Tarifverhandlungssysteme, da das Problem der Arbeitslosigkeit häufig auf Mängel im Lohnbildungsprozess zurückgeführt wurde. Die Gewinnbeteiligung von Arbeitnehmern wurde bzw. wird insoweit als Reformvorschlag erörtert241. Lohnes in einen unter dem Fixlohn liegenden Basislohn und einen ergebnisabhängigen Teil: vgl. Weitzman, Beteiligungsmodell 1987, S. 170 und 175. Zu Weitzman vgl. auch Blattner, Gewinnbeteiligung 1991, S. 1 f.; Perrey, Gewinnbeteiligung 1992, S. 2 f.; Carstensen, Gewinnbeteiligung 1995, S. 9. 236 Vgl. etwa Blattner, Gewinnbeteiligung 1991, S. 135 – 140, und Perrey, Gewinnbeteiligung 1992, S. 11 f., die in erster Linie die vom realen Markt z. T. sehr vereinfachten bzw. speziellen Annahmen, die das Modell voraussetze, und die notwendige, erhebliche steuerliche Flankierung kritisieren, sowie Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 158 – 162, die bemängeln, dass das Weitzman-Modell keine Motivationsanreize biete, da im Vergleich zum Fixlohnmodell der Arbeitnehmer nichts gewinnen, sondern im Gegenteil Nominallohnanteile verlieren könne und somit letztlich schlechter dastehen würde. Weitzman, Beteiligungsmodell 1987, S. 132, räumt selber ein, dass es in der Folgezeit zu einer Entgelteinbuße kommen könne, die eintrete, wenn neue Arbeitnehmer eingestellt würden, der auf die Belegschaft entfallende Gewinnanteil jedoch gleich bleibe. Langfristig werde der einzelne Arbeitnehmer jedoch mehr verdienen können. 237 Vgl. Perrey, Gewinnbeteiligung 1992, S. 1 f.; Ricken, NZA 1999, S. 236; Schares, Lohnform 1996, S. 100 ff. 238 Vgl. hierzu z. B. auch Wagner, BB 1997, S. 150 ff. 239 Vgl. Michaelis / Spermann, Gewinnbeteiligung 1991, S. 12 – 15; Bundesministerium für Wirtschaft, Mitarbeiterbeteiligung 1991, S. 5. 240 Bundesministerium für Wirtschaft, Mitarbeiterbeteiligung 1991, S. 5. Hinzuweisen ist aber darauf, dass dieselbe Regierung 1984 Gewinnanteile der vollen Sozialversicherungspflicht unterwarf, was zu einem Rückgang von Gewinnbeteiligungsmodellen in der Praxis führte: vgl. Uvalic, Pepper-Bericht 1991, S. 48 und 54.

62

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Aber nicht nur national wurde in die Richtung einer weiteren Verbreitung der Gewinnbeteiligung gearbeitet, ebenso im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft wurde sich der Gewinnbeteiligungsfrage angenommen. So hatte 1989 die Kommission der Europäischen Gemeinschaft angekündigt, dass sie beabsichtige, ein Gemeinschaftsinstrument über die Beteiligung der Arbeitnehmer am Gewinn der Unternehmen vorzulegen242. Mitte der 90er Jahre wurden 2000 bis 3000 die Gewinnbeteiligung praktizierende Unternehmen angenommen bei einer bundesweiten Beteiligung von ca. 5 – 6% aller Arbeitnehmer243. Nach Schneider / Zander war darüber hinaus in fast allen mittelständischen Unternehmen die Frage der Erfolgsbeteiligung zumindest diskutiert worden244. Hinsichtlich der Tarifparteien bedauerte namentlich Schares, dass die Gewerkschaften mehr noch als die Arbeitgeber sich der Gewinnbeteiligung weiterhin verschlössen, obwohl die Gewinnbeteiligung nach seiner Untersuchung in vielen Fällen positive Auswirkungen auf Beschäftigung und Unternehmensgewinne haben könne und damit ebenso ein Potential zur Besserstellung der Tarifparteien bieten würde245. Beide Parteien würden nur die aus ihrer Sicht jeweils vor- oder nachteiligen Flexibilisierungswirkungen berücksichtigen246. 241 Vgl. Jirjahn, Effizienzwirkungen 1998, S. 9; Gerlach / Meyer, Mitteilungen aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung 1995, S. 383 und 389. 242 Vgl. Uvalic, Pepper-Bericht 1991, S. III, die neben einer Empfehlung für eine Initiative der Europäischen Gemeinschaft auch einen umfassenden Überblick über die Situation in den Mitgliedstaaten gab, mit dem Ergebnis, dass innerhalb der einzelnen Länder mitunter recht erhebliche Unterschiede bestanden: vgl. Uvalic, a. a. O., S. 183 – 206. Vgl. zu weiteren, auch früheren Initiativen der Europäischen Gemeinschaft bzw. Union Fiedler-Winter, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 26; Andersen, Vermögenspolitik 1976, S. 145 Fn. 22. 243 Vgl. Schares, Lohnform 1996, S. 17 m. w. N. Weitere 4% der Arbeitnehmer erhielten Gewinnanteile in Verbindung mit einer Kapitalbeteiligung: vgl. ebenda. Das gewinnabhängige Entgelt betrug ca. 6 bis 8% des Gesamtentgeltes der beteiligten Arbeitnehmer: vgl. Wiedemann in Wiedemann 1999, § 1 Rdn. 425. 244 Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 23. 245 Schares, Lohnform 1996, S. 100 – 112. Nach Schares, a. a. O., S. 108 f., ist ein positiver Effekt auf den Arbeitsmarkt auch dann gegeben, wenn das bisherige Arbeitsentgelt nicht in einen Basislohn und erfolgsabhängigen Teil aufgespalten, sondern zusätzlich gewährt werde. Im Gegensatz zur Gewinnbeteiligung solle ein entsprechendes Potential bei der Kapitalbeteiligung dagegen nicht vorhanden sein: Schares, a. a. O., S. 213. 246 Schares, Lohnform 1996, S. 173 – 177 und 217, der einzelne Argumente der Tarifparteien schildert. Die etwas höhere Bereitschaft der Unternehmer führt Schares, a. a. O., S. 177, mehr darauf zurück, dass die Unternehmer sich nur dann der Gewinnbeteiligungsidee öffneten, wenn sie unter Anpassungsdruck stünden. Diese Einschätzung ist für vergangene Zeiten ebenfalls nicht von der Hand zu weisen. Unter dem Aspekt der Flexibilisierung des Tarifvertragssystems wird die Gewinnbeteiligung auch von Bremkamp, Flexibilisierung 1998, S. 321 f., als ein „außerordentlich erfolgsversprechender Ansatz“ befürwortet. Nicht nur würde sie positive wirtschafts-, vermögens- und arbeitmarktpolitische Effekte auslösen können, sondern ebenso würde erreicht werden können, dass die Unternehmensgewinne, die sich auf-

D. Die Zeit ab 1945

63

Diesbezüglich zeichnet sich aber offensichtlich langsam ein Wandel ab: Seit 1997 wurde in verschiedenen Tarifverträgen eine Erfolgsbeteiligung vereinbart. Hierbei handelt es sich sowohl um Firmentarifverträge als auch um Verbandstarifverträge. Insgesamt kann von mindestens 17 Tarifverträgen ausgegangen werden, die eine Gewinnbeteiligung zum Gegenstand haben247. So wurde z. B. von der Christlichen Gewerkschaft Metall und Ostmetall der „Tarifvertrag zur Erfolgs- und Mitarbeiterbeteiligung in der Metall- und Elektroindustrie in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen vom 15. Mai 1998“ abgeschlossen, auch Phönix-Tarifvertrag genannt248. Ferner findet sich eine entsprechende Regelung im Ergänzungstarifvertrag der Metallindustrie des Tarifgebietes Nordwürttemberg / Nordbaden, geschlossen von Mitgliedern des Verbandes der Metallindustrie Baden Württemberg e.V. und der IG Metall von 1998249. Auch der „Bundesentgelttarifvertrag für die chemische Industrie West vom 18. Juli 1987 in der Fassung vom 18. April 2002“, geschlossen vom Bundesarbeitgeberverband Chemie und der IG BCE, beinhaltet eine derartige Vereinbarung250. Die weitere Entwicklung bleibt aber abzuwarten. Zwar spricht vieles dafür, dass die Bedeutung von erfolgsbezogenen Entgelten in Tarifverträgen zunehmen und sich ausbreiten wird, doch dies ist von verschiedenen Faktoren abhängig251. Dabei wird auch zu beobachten sein, ob die Gewinnbeteiligung eigenständig oder wie zurzeit tarifvertraglich in erster Linie in Bezug auf die Sonderzahlungen diskutiert und vereinbart wird252, oder ob vielleicht das Arbeitsentgelt für die tatsächlich grund der Globalisierung immer mehr vom deutschen Markt ablösen würden, dennoch den Arbeitnehmern hierzulande zugute kämen. 247 Vgl. Bispinck, WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 130 – 132, mit einer Liste von 10 Firmentarifverträgen, wobei nur 2 (Datenverarbeitungszentrum Suhl; Kliniken Herzberg und Osterode GmbH) an das Unternehmensergebnis anknüpfen und somit als Gewinnbeteiligung anzusehen sind – daneben wird insbesondere auf die Umsatzentwicklung, aber z. B. auch auf den Platzauslastungsgrad eines Theaters abgestellt. Mit Schreiben vom 29. 1. 2003 der BDA wurde der Verfasser über weitere 2 Firmentarifverträge, 5 Verbandstarifverträge und 2 unternehmensbezogene Verbandstarifverträge informiert, die an das Unternehmensergebnis anknüpfen. Vgl. ferner die 4 Verbandstarifverträge und die 2 Firmentarifverträge in Anlage 4: A – E. 248 Vgl. Anlage 4: C. 249 Vgl. Anlage 4: B. 250 Vgl. Anlage 4: A.I. 251 Zumindest hingewiesen werden soll in diesem Zusammenhang darauf, dass Betriebe mit Mitarbeiterbeteiligungen in höherem Ausmaß tarifgebunden sind: vgl. zur Tarifgebundenheit Möller, MittAB 2000, S. 578. Ob dieser Umstand tatsächlich einer tarifvertraglichen Einführung förderlich sein kann, lässt sich allein aus dieser Zahl abschließend aber nicht beurteilen. Angefügt sei auch, dass die tarifvertragliche „Zurückhaltung“ bisher eine Verbreitung der Gewinnbeteiligung nicht erleichtert hat. Nach Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 124 f., konnte bisher nämlich eine Gewinnbeteiligung nur zusätzlich zum tariflichen Entgelt, d. h. übertariflich vereinbart werden. Hierzu seien aber gerade kleine und mittlere Betriebe nicht ohne weiteres in der Lage gewesen. 252 In neuerer Zeit sind z. B. immer wieder Vorschläge von verschiedenen Seiten aufgetaucht, die Weihnachtsgratifikation gewinnabhängig auszugestalten: vgl. Peters, Gewerk-

64

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

erbrachte Arbeitsleistung gewinnabhängig ausgestaltet wird. Laut Bispinck falle die „Modernisierung“ der Tarifverträge auch „deswegen so schwer, weil es bei der Ausgestaltung des ,Leistungskompromisses‘ um den Kern des Verteilungskonflikts zwischen Kapital und Arbeit“ gehe253. Auf Seiten der Arbeitgeberverbände finden sich überwiegend befürwortende Stellungnahmen zur Erfolgsbeteiligung. Bei der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände heißt es z. B.: „Variable erfolgs- und ergebnisorientierte Entgeltbestandteile müssen in den Tarifverträgen verstärkt werden“254. Der Arbeitgeberverband Gesamtmetall fordert: „Ideal wäre die Anpassung eines Teils der tariflichen Entgelte – zum Beispiel der jährlichen Sonderzahlungen – an die jeweilige Ertragslage der Unternehmen“, um tarifliche Flexibilität zu erreichen255. Beim Bundesarbeitergeberverband Chemie ergibt sich die positive Grundeinstellung schon aus dem Umstand, dass vom ihm entsprechende Tarifverträge abgeschlossen wurden256, sowie allgemein, ohne auf gewinnabhängige Entgelte explizit Bezug zu nehmen, aus der Aussage, dass die Entwicklung tragfähiger Reformkonzepte im Rahmen der Entgeltfindung zu den Aufgaben des BAVC zähle257. Auf Gewerkschaftsseite hat sich insbesondere und sehr ausführlich die IG Metall mit diesem Thema beschäftigt. Ihre Grundposition lässt sich mit ihren eigenen Worten wie folgt zusammenfassen: „. . . Erfolgs- und Gewinnbeteiligungen haben sich verbreitert und werden als zusätzliche Einkommenschance begriffen. Als Gewerkschaften sind wir gefordert, das Risiko daraus deutlich zu machen und es so klein wie möglich zu halten, ohne die Verdienstchance zunichte zu machen“. Konkret bedeutet dies, dass erfolgsabhängige Entgelte für die IG Metall nur „on top“, d. h. als Zusatzeinkommen akzeptabel sind, die die bisherige Entlohnung nur ergänzen können. Als Modell käme in Ergänzung zum zusätzlichen Urlaubsgeld und den betrieblichen Sonderzahlungen eine vom Unternehmensergebnis abhängige tarifvertragliche Sonderzahlung in Betracht258. schaftliche Monatshefte 1999, S. 318 f., und Scholz, Forum 1995, Nr. 23, S. 2, die auch die Vorteile einer Gewinnabhängigkeit ansprechen, ferner o. V., Tagesspiegel v. 14. 2. 2000, „Weihnachtsgeld könnte variabel werden“, S. 16, in dem von einem diesbezüglichen Vorstoß aus den Reihen der IG Metall berichtet wurde, den der Arbeitgeberverband Gesamtmetall seit langem fordern würde. Insbesondere solle eine tarifvertragliche Regelung gefunden werden. 253 Bispinck, WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 135 f. 254 Die konkrete Umsetzung der erfolgsorientierten Vergütung habe aber nach der BDA auf der betrieblichen Ebene zu erfolgen: vgl. Anlage 5: A. Problematisch könnte insoweit zweierlei werden: Insbesondere stellt sich die Frage nach der fachlichen Kompetenz auf Arbeitnehmer- oder auch auf Betriebsratsseite zum Abschluss einer derartigen Vereinbarung. Ferner, wenn auf den Betriebsrat abgestellt werden würde, würde dies überhaupt einen Betriebsrat in allen Betrieben voraussetzen. Fraglich ist überdies, ob der Betriebsrat in seiner Stellung im Betrieb generell geeignet wäre, über das Arbeitsentgelt originär mitzuentscheiden. 255 Vgl. Anlage 5: B.I. Vgl. auch die „Frankfurter Erklärung zur Reform des Flächentarifvertrages vom 17. November 1997“ in Anlage 5: B.II. 256 Vgl. Anlage 4: A.I. und II. 257 Vgl. Anlage 5: C.

D. Die Zeit ab 1945

65

Eine repräsentative Umfrage zur Haltung der Arbeitnehmer ist – soweit ersichtlich – nicht vorhanden259. Innerhalb der Mitarbeiterbeteiligungen ist aber davon auszugehen, dass bar auszuzahlenden Beteiligungen, grundsätzlich also allen Erfolgsbeteiligungen der Vorzug gegenüber den Kapitalbeteiligungen gegeben wird260. Insgesamt kann festgehalten werden, dass die Bedeutung von Mitarbeiterbeteiligungen auf Seiten der Unternehmer grundsätzlich höher eingeschätzt wird als von gewerkschaftlicher Seite261. Die Bedenken der Gewerkschaften beziehen sich besonders auf das doppelte Risiko der Arbeitnehmer: Über das Arbeitsplatzrisiko hinaus würden sie dann zusätzlich einen Teil des Gewinn- und Verlustrisikos tragen262 – daher u. a. auch die Beteiligung nur „on top“. In den mit einer Mitarbeiterbeteiligung verbundenen Zielsetzungen sollen die Unternehmen und die Gewerkschaften sich allerdings nicht wesentlich unterscheiden263, wobei für die Arbeitgeber ein wichtiger Punkt ist, dass – abhängig vom Modell – aufgrund der Gewinnbeteiligung die fixen Kosten im Unternehmen gesenkt werden264. Der 258 Vgl. Anlage 5: E.I. Vgl. zur Forderung einer Beteiligung „on top“ auch Bispinck, WSITarifhandbuch 2000, S. 129 f., und insgesamt auch Peters, Gewerkschaftliche Monatshefte 1999, S. 316 ff. 259 Vgl. auch Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 12 f. 260 Vgl. Uvalic, Pepper-Bericht 1991, S. 210; Scheuner, Bundesarbeitsblatt 1965, S. 667; Debatin, Der Arbeitgeber 1962, S. 522. 261 Vgl. auch Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 12 f., und Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 22 – 24. Eine skeptische Haltung nähmen nach Hofmann / Holzner, ifo Schnelldienst 12 / 2002, S. 9, (auch) die meisten europäischen Gewerkschaften ein. Bontrup / Springob, a. a. O., weisen aber darauf hin, dass kleinere und mittelständische Arbeitgeber eine Erfolgs- und (noch mehr) eine Kapitalbeteiligung eher ablehnen würden, da sie einen Verlust ihres Alleinentscheidungsrechts aufgrund der von den Gewerkschaften für erforderlich gehaltenen erhöhten Transparenz der Unternehmensentscheidungen befürchteten. Vgl. zu dieser Transparenz auch Anlage 5: E.I. Die Vermutung von Schares, Lohnform 1996, S. 176, dass bei den Arbeitgeberverbänden aus diesem Grund die Sorge einer Verbandsflucht dieser Unternehme bestehe, ist demnach nicht von der Hand zu weisen. Nach Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, a. a. O., S. 123, belegen auch Fallstudien, dass die materielle Beteiligung sinnvollerweise mit Formen der immateriellen Beteiligung zu ergänzen sei. Dafür spricht schon, dass ansonsten immer die Gefahr drohe, dass bei einem ausbleibenden Unternehmensgewinn die Arbeitnehmer von einer Manipulation des Unternehmensergebnisses ausgehen würden. 262 Vgl. z. B. die Stellungnahme der IG Metall: Anlage 5: E.II. Daneben würde an der Gestaltungs- und Durchsetzungskraft der Gewerkschaften „gerüttelt“ und es bestünde die Gefahr, dass sich ein Konzept allein für Großunternehmen etablieren würde, so dass unterschiedliche Entgeltchancen in Abhängigkeit von der Betriebsgröße entstünden: vgl. Anlage 5: E.I. und II. Vgl. auch Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 22 f.; Bispinck, WSITarifhandbuch 2000, S. 112. 263 Vgl. die Aufstellung bei Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 13. Danach sei der wichtigste Grund die „Steigerung des Interesses am Unternehmen, der Identifikation mit dem Unternehmen, des Informationsbedürfnisses der Mitarbeiter“ und Schlusslicht die „Reduzierung des Unternehmensrisikos“. 264 Vgl. die entsprechenden Stellungnahmen der BDA und von Gesamtmetall: Anlage 5: A. und B.III. Vgl. auch Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 24.

5 Dreyer

66

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

tarifliche Regelungsdruck wird aber zunehmen, je mehr sich auf betrieblicher Ebene Gewinnbeteiligungen ausbreiten265. Ferner wird die künftige Entwicklung davon beeinflusst, ob sich die bisher vereinbarten tarifvertraglichen Regelungen in der Praxis bewähren; Erfahrungsberichte stehen hier – soweit ersichtlich – noch aus. Insbesondere wird sich bei Verbandstarifverträgen zeigen müssen, inwieweit eine einheitliche Regelung für mehrere Unternehmen praktikabel ist. Damit hängt ganz grundsätzlich auch zusammen, ob bzw. welche Wirkungen tatsächlich von einer Gewinnbeteiligung ausgehen, mithin also die Frage, ob die verschiedenen sozialen und wirtschaftlichen Ziele, die mit ihr verbunden werden, tatsächlich erreicht werden können. Nicht so leicht wird sich dies für die sozialen Gründe feststellen lassen. Bei ihnen geht es um eine Überwindung der Interessengegensätze von Arbeitnehmern und Unternehmern und einem Abbau der zwischen Arbeit und Kapital bestehenden Spannungen. Dahinter steht auch der Gedanke, den Arbeitnehmern einen gerechten Anteil am Ergebnis ihrer Arbeit zukommen zu lassen266. Diskutiert wird im Rahmen der wirtschaftlichen Zielsetzungen267 – weiterhin bzw. immer noch – insbesondere bzw. ausschließlich die Auswirkung auf die Produktivität der Arbeitnehmer. Neben direkten Produktivitätssteigerungen werden mit der Gewinnbeteiligung verschiedene indirekte leistungssteigernde Effekte in Verbindung gebracht, z. B. ein stärkeres Kostenbewusstsein der Arbeitnehmer, ein verbesserter Informationsfluss im sowie eine gesteigerte Identifikation mit dem Unternehmen268. Die Produktivitätswirkung von Mitarbeiterbeteiligungen ist jedoch umstritten. Die Mehrheit der hierzu vorliegenden Studien aus dem In- und Ausland belegen allerdings einen positiven Effekt für die Produktivität269. Vgl. auch Bispinck, WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 112. Vgl. Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 11 f.; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 121; Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 35 f.; Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 46. Nach Reuter, BB 1990, S. 713, ginge es um einen „schlichten Interessenkonflikt zwischen Tauschpartnern“. 267 Vgl. zu diesen Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 121; Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 35, und in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 46 f. 268 Vgl. Möller, IAB Kurzbericht 2001, S. 2 f. 269 So das Resümee von Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 64 – 68, mit einer Übersicht von zehn Studien aus der Zeit von 1972 – 2001, und ebenso Möller, MittAB 2000, S. 567 f. sowie 578, mit einer Übersicht von zwölf in- und ausländischen Studien aus der Zeit von 1972 – 1994 und dem Ergebnis: Der positive Effekt der Mitarbeiterbeteiligung könne „somit als stabil und statistisch abgesichert bestätigt werden“. Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, a. a. O., S. 60 und 122, kommen selber zu dem Ergebnis, dass Erfolgsbeteiligungsmodelle prinzipiell leistungssteigernd wirken, aber in aller Regel nur geringe Anreizwirkungen entfalten würden – es sei denn im Hinblick auf die Gewinnung von neuen, qualifizierten Mitarbeitern –; wobei diese Ergebnisse empirisch nur eingeschränkt bestätigt werden könnten. Eine Förderung der Bindung und Findung von überdurchschnittlich 265 266

D. Die Zeit ab 1945

67

Als weiteres Element, neben der ohnehin noch aktuellen Frage von beschäftigungsfördernden Aspekten der Gewinnbeteiligung270, entpuppt sich immer mehr die Frage der Alterssicherung als ein eigener Themenkomplex für erfolgsabhängige Entgelte. Die betriebliche Altersversorgung hat durch die Probleme des gesetzlichen Rentenversicherungssystems großen Auftrieb erhalten. Zur Finanzierung der betrieblichen Altersrente finden sich insoweit vermehrt Überlegungen, Gewinn- und Kapitalbeteiligungen für diese heranzuziehen271. Hier liegt anscheinend auch für den DGB der Schwerpunkt der Gewinnbeteiligung272. Dies gilt bzw. galt genauso für die Bundesregierung von SPD und Bündnis 90 / Die Grünen. In ihrer Koalitionsvereinbarung von 1998 wurde als neue Säule der Alterssicherung „eine stärkere Beteiligung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer am Produktivkapital und am Gewinn der Unternehmen“ angestrebt273. qualifizierten Arbeitnehmern durch eine Mitarbeiterbeteiligung wird auch von Möller, a. a. O., S. 567, konstatiert. Ihre Hauptfeststellung bezieht sich aber darauf, dass die Wertschöpfung (Produktivität) bezogen auf Westdeutschland bei Betrieben mit Mitarbeiterbeteiligung – ohne Differenzierung zwischen Gewinn- und Kapitalbeteiligung – bei 125.000 DM gegenüber 79.000 DM bei Betrieben ohne Mitarbeiterbeteiligung liegen würde: Möller, a. a. O., S. 571. Möller, a. a. O., S. 578, weist aber auch darauf hin, dass Beteiligungsbetriebe u. a. größer und innovativer sind sowie mehr ausbilden. Darauf begründet sich auch die Kritik von Wolf /Zwick, MittAB 2002, S. 129 f., die zu dem Schluss kommen, dass bei Berücksichtigung dieser unbeobachteten Merkmale nur noch eine schwache bzw. keine positive Produktivitätswirkung von Mitarbeiterbeteiligungen festzustellen sei, was mit eine Erklärung dafür sein könnte, warum die Mitarbeiterbeteiligungen vergleichsweise selten zur Anwendung käme. Nach Wolf / Zwick, a. a. O., S. 130, würde überdies bei Beteiligungen der gesamten Belegschaft eine Produktivitätssteigerung durch Trittbrettfahrerverhalten (sog. free-rider Problem) gehemmt werden. Auf diese mögliche Problematik weist ebenso Möller, a. a. O., S. 566 f., hin. 270 Aus letzter Zeit vgl. z. B. Möller, MittAB 2000, S. 566 m. w. N., die aufgrund ihrer Lohnflexibilität Mitarbeiterbeteiligungen als probates Mittel gegen betriebliche Kündigungen benennt. Einen gänzlich neuen Ansatz bietet Schöb, Steuerreform 2000, S. 205 – 207, indem er zu dem Ergebnis kommt, eine Umstellung des Sozialversicherungssystems auf eine Finanzierung durch eine staatliche Gewinnbeteiligung an den Unternehmensgewinnen würde mit dazu beitragen, die Arbeitskosten zu senken, und damit beschäftigungsfördernd wirken. 271 Vgl. Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 24 f. und ausführlich 212 – 256. Vgl. auch Möller, MittAB 2000, S. 566, und Fiedler-Winter, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 7, die den Beitrag der Vermögensbildung bei der Lösung des Rentenproblems anspricht. 272 Vgl. Anlage 5: D. Ansonsten konzentriert sich der DGB mehr auf Kapitalbeteiligungen: vgl. auch Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 21. 273 Vgl. Anlage 5: F. Daneben fand sich im Koalitionsvertrag die Absicht, im Bündnis für Arbeit Vereinbarungen zur verbesserten Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivkapital zu finden sowie politische und gesetzgeberische Maßnahmen festzulegen: vgl. ebenda. In der Koalitionsvereinbarung von 2002 sind hierzu nunmehr keine Aussagen ersichtlich: Der Koalitionsvertrag kann unter www.gruene-fraktion.de heruntergeladen werden. Diesbezügliche Anfragen des Verfassers an die SPD und Bündnis 90 / Die Grünen sind leider unbeantwortet geblieben. Bündnis 90 / Die Grünen sprechen sich aber in einem Positionspapier für das Reformjahr 2003 für eine verstärkte steuerliche Förderung der betrieblichen Mitarbeiterbeteiligung aus: vgl. Anlage 5: G. Große Bedeutung wird der stärkeren Beteiligung der Arbeitnehmer an den Erträgen und dem Vermögen der Wirtschaft auch von der CDU / CSU beigemessen: vgl. Anlage 5: H. Ebenso will die FDP die Beteiligung der Arbeitnehmer am 5*

68

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Vielleicht die wichtigste Feststellung, abgesehen von der tariflichen Entwicklung, kann in Bezug auf die Gewinnbeteiligung in tatsächlicher Hinsicht gemacht werden. Nicht nur scheinen sich Mitarbeiterbeteiligungen in der Bundesrepublik immer weiter auszubreiten, sondern diese sind schon viel verbreiteter, als bisher angenommen. Lange Zeit ging man maximal von ein paar tausend Gewinnbeteiligungen bzw. – generell – Mitarbeiterbeteiligungen aus274. Seit 1998 hat aber das Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) der Bundesanstalt für Arbeit die Frage nach dem Vorhandensein einer Erfolgs- oder Kapitalbeteiligung in ihr jährlich erstelltes Betriebspanel275 aufgenommen. Für 1998 konnte somit hochgerechnet werden, dass insgesamt 97.000 Betriebe ihre Mitarbeiter entsprechend beteiligen276. In den folgenden Befragungen wurde auch zwischen Gewinn- und Kapitalbeteiligungen getrennt. Aus dem Betriebspanel von 2001 ergibt sich somit, dass mehr als 185.000 Betriebe, d. h. 8,7% aller Betriebe ein Gewinnbeteiligungssystem anbieten und davon über 22% aller Beschäftigten erfasst werden277. Einschränkend muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass nicht ersichtlich ist, ob nicht auch Tantiemeregelungen als Gewinnbeteiligung gezählt werden278. Produktivvermögen, u. a. in Form von Gewinnbeteiligungen, fördern, wobei die jeweiligen Formen der Mitarbeiterbeteiligungen Vereinbarungen zwischen Geschäftsführung und Belegschaft vorbehalten bleiben sollten: vgl. BT-Drucks., 14. Wahlperiode 2001, Nr. 5764 unter 7.a) und die Begründung zu 7. 274 Die Zahl von Gewinnbeteiligungsmodellen wurde jüngst von Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 18, sogar noch auf 500 geschätzt. 275 Das IAB Betriebspanel ist eine repräsentative Arbeitgeber-Befragung zu betrieblichen Bestimmungsgrößen der Beschäftigung. Seit zehn Jahres werden bundesweit dieselben Betriebe – mittlerweile 16.000 – aller Branchen und Größen zu einer Vielzahl beschäftigungspolitischer Themen befragt: vgl. http: // betriebspanel.iab.de /. 276 Vgl. Möller, IAB Kurzbericht 2001, S. 2. 277 Vgl. Anlage 5: J. Demgegenüber beläuft sich die Zahl der Kapitalbeteiligungen auf rund 52.000 Betriebe. Eine höhere prozentuale Verbreitung als nach dem IAB Betriebspanel ergab eine Studie des BDI aus dem Jahr 2001: Danach hatten 16,1% von 957 befragten Unternehmen eine Gewinnbeteiligung: vgl. BDI / Ernst und Young, Familienunternehmen 2001, S. 11 und 17. Einen Überblick über die Verbreitung von Gewinnbeteiligungen in Europa bieten Hofmann / Holzner, ifo Schnelldienst 12 / 2002, S. 8, anhand von zwei internationalen Studien (EPOC und Carnet Studie): Danach seien prozentual mit Abstand die meisten Gewinnbeteiligungen in Frankreich vereinbart (82 bzw. 57%), gefolgt von den Niederlanden (57 bzw. 13%) bzw. Großbritannien (30 bzw. 40%). Deutschland belegt mit 19 bzw. 10% einen Platz im Mittelfeld. 278 Aus dem IAB-Betriebspanel ergibt sich nur, dass im Durchschnitt 56% der Mitarbeiter eines Betriebes an der Gewinnbeteiligung beteiligt waren: vgl. Anlage 5: J. Vgl. hierzu auch, wenngleich nicht anhand des IAB-Betriebspanel, Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 20 f., mit einer Unterscheidung zwischen Facharbeitern, qualifizierten Angestellten und leitenden Angestellten: Danach hatten zwar von 737 untersuchten Unternehmen, wobei nur Unternehmen mit bis zu 500 Arbeitnehmern befragt wurden, insgesamt 20,4% eine Gewinn- oder Kapitalbeteiligung, aber bezogen auf Facharbeiter nur 7,3% – einfache Arbeiter und Angestellte wurden nicht untersucht. Vgl. Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, a. a. O., S. 22 – 34, ebenso zu weiteren Unterscheidungen nach z. B. Umsatz der Unternehmen, Wirtschaftszweigen etc. In einer Betriebsrätebefragung des WSI gaben

D. Die Zeit ab 1945

69

Die Hauptursache für diese Entwicklung ist in der Veränderung der Produktions-, Organisations- und Arbeitsfaktoren im letzten Jahrzehnt zu sehen279. Insbesondere die Ausrichtung der Unternehmen auf die (vermeintlichen) Interessen der Unternehmenseigentümer, Stichwort: Shareholder-Value, hat ihren Teil dazu beigetragen, den Unternehmensgewinnen besondere Aufmerksamkeit – auch seitens der Arbeitnehmer – zukommen zu lassen. Ihren Höhepunkt hatte diese Entwicklung fürs Erste in den Jahren 1999 / 2000 mit einer internationalen Börsenhausse und den so genannten Start Up-Unternehmen – in Deutschland gab es für diese Unternehmen (in der Rechtsform der AG) sogar einen eigenen Börsensektor, den mittlerweile nicht mehr existenten „Neuen Markt“. Diese Unternehmen der „New Economy“ – im Gegensatz zur „Old Economy“ – zeichneten sich u. a. dadurch aus, dass sie ihre Mitarbeiter in erster Linie über Aktienoptionen am Unternehmen beteiligten. Wenngleich die Kapitalbeteiligungen damit besonders im Rampenlicht standen, war insgesamt das Thema Mitarbeiterbeteiligung sehr aktuell280. Dies erklärt auch den starken Zuwachs der Gewinnbeteiligung speziell in den Jahren 1998 – 2001. Seit 1997 / 98 hat sich also eine neue Hochphase der Gewinnbeteiligung herausgebildet. Nicht eindeutig zu beantworten ist aber, ob 1999 / 2000 der Zenit bereits erreicht wurde oder die Entwicklung weiteres Potential hat. Grundsätzlich hat die Geschichte gezeigt, dass eine lahmende Konjunktur der Gewinnbeteiligung nicht gerade förderlich ist281. Unter diesem Aspekt sieht es für die Gewinnbeteiligung folglich derzeit nicht sehr günstig aus. Vielleicht wird sich deswegen in der Tat die Aussage bewahrheiten, dass die Gewinnbeteiligung lediglich ca. alle 30 Jahre eine Hochphase erreicht282. Aber vielleicht kann sich die Gewinnbeteiligung diesem Trend auch entziehen und sich langfristig als ein Mittel der Entgeltgestaltung etablieren. Sicherlich gilt es neben der konjunkturellen die weitere Entwicklung der in den 90er Jahren begonnenen Umgestaltung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen abzuwarten. dagegen knapp ein Drittel der Betriebsräte an, dass in ihrem Betrieb eine ertrags- bzw. gewinnabhängige Bezahlung erfolgt – diese Zahl könnte sogar noch höher liegen, da ein Drittel der Betriebsräte hierzu keine Angaben gemacht hatte. Von den Betrieben, die eine Erfolgsbeteiligung gewähren, beteiligen wiederum 43,1% die gesamte Belegschaft: vgl. Bispinck, WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 112 – 114. Absolut haben also 13,1% aller befragten Betriebe eine Gewinnbeteiligung. Eine weitere Einschränkung hinsichtlich des IAB-Betriebspanels bezieht sich darauf, dass es sich in der Tat nur um Betriebe, nicht um Unternehmen handelt: vgl. Möller, MittAB 2000, S. 569. 279 Vgl. allgemein auch Bispinck, WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 111. 280 Nach Fiedler-Winter, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 26, sei die Mitarbeiterbeteiligung von einer „historischen ,Sozialleistung‘ längst zum Wettbewerbsfaktor für eine moderne Wirtschaft geworden“. 281 Vgl. das jeweilige Erliegen der Entwicklung von 1920 und 1970. 282 Vgl. z. B. Nadel, Gewinnbeteiligung 1923, S. 1. Vorherige Hochphasen lagen in der Zeit um 1840, 1870, 1890, 1920, 1950 und 1970.

70

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Gleichermaßen wird man sehen müssen, welche Schlussfolgerungen in der Praxis, u. a. in tarifvertraglicher Hinsicht, in Bezug auf die Gewinnbeteiligung zu ziehen sind – eine wirkliche Bewährung der Gewinnbeteiligung steht ja sowohl in theoretischer als auch in praktischer Hinsicht noch aus. Und viel ist über die Jahrzehnte von der anfänglichen Euphorie in Bezug auf die Gewinnbeteiligung verflogen, doch gerade dies hat auch seine gute Seite: Die stattdessen sachlich und konstruktiv geführte Diskussion stellt die notwendige Ausgangslage dar, um eine weitere Ausbreitung der Gewinnbeteiligung überhaupt dem Grundsatz nach zu ermöglichen.

II. Rechtsformen der Gewinnbeteiligung 1. Die Rechtsformen in der Theorie Die Zeit nach dem 2. Weltkrieg weist insoweit Parallelen zu der Zeit nach dem 1. Weltkrieg auf, als dass weiterhin in erster Linie Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte bei der Wahl der geeigneten Rechtsform für ausschlaggebend gehalten wurden. Daneben wurde darauf hingewiesen, dass grundsätzlich die rechtliche Verbindlichkeit von Vorteil sein kann, um die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmerschaft zu verdeutlichen283. Diskutiert wurden allgemein neben dem Tarifvertrag die Betriebsvereinbarung, der Einzelvertrag, eine vom Unternehmer aufgestellte Satzung und die freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch284. Dagegen kam 1957 die vom 39. Deutschen Juristentag eingesetzte Studienkommission des Deutschen Juristentages zu dem Ergebnis, nur ein so genannter Gesamtvertrag und der Einzelvertrag seien zur Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung zulässig. Dieser Gesamtvertrag, der zwischen dem Unternehmer und dem Betriebsrat geschlossen und von der Zustimmung des einzelnen Arbeitnehmers abhängig sein sollte, sei zwar als Kollektivvertrag an Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung angelehnt, Letztere selbst würden aber als Rechtsform ausscheiden285. Während in den 50er Jahren eine zwangsweise Einführung der Gewinnbeteiligung entweder nicht erörtert oder abgelehnt286 wurde, so änderte sich bekanntlich die Situation ab Mitte der 60er Jahre. Eine gesetzliche Regelung der Gewinnbeteiligung wurde unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt eingehend diskutiert287. Daneben fand sich auch der Vorschlag des Sachverständigenrates im 283 Vgl. Hage, ZfB 1951, S. 306; Rau, ZfB 1951, Sonderheft, S. 71. Jungblut, Lohn 1973, S. 178, hat das später plastisch beschrieben mit: „Ein Maßanzug sitzt immer besser als Konfektionsware“. 284 Vgl. Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 70 – 73; Hage, ZfB 1951, S. 305 f. 285 Studienkommission des Deutschen Juristentages, Bericht, Teil II 1957, S. 27 f. und 58 f. Eine tarifvertragliche Regelung wird weniger aus rechtlichen Gründen ablehnt, vielmehr widerspräche sie dem Grundsatz der freiwilligen Gewährung einer Gewinnbeteiligung. 286 Vgl. etwa Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 59. 287 Vgl. die Nachweise oben in Fn. 223.

D. Die Zeit ab 1945

71

Jahresgutachten 1975, der eine tarifvertragliche Lösung vorsah. Dieser setzte sich jedoch nur mit der Ausgestaltung auseinander, rechtliche Fragen blieben ausgeblendet288. Für die Zeit danach bis heute sei, um der weiteren Untersuchung nicht vorzugreifen, lediglich allgemein darauf hingewiesen, dass eine Auseinandersetzung mit den rechtlichen Seiten der Gewinnbeteiligung nur vereinzelt stattgefunden hat.

2. Die Rechtsformen in der Praxis a) Die Modelle der Praxis Bereits in der unmittelbaren Nachkriegszeit nahm die Betriebsvereinbarung eine nicht unbedeutende Stellung ein, wenn es um die Einführung einer Gewinnbeteiligung ging. Insbesondere mit der Einführung eines bundeseinheitlichen Betriebsverfassungsgesetzes 1952289 kann eine steigende Tendenz festgestellt werden, die Betriebsvereinbarung als Rechtsform zu wählen. Aus den für 58 Unternehmen zur Verfügung stehenden Daten, die in der Zeit von 1946 bis 1960 eine Gewinnbeteiligung einführten, ergibt sich, dass dies in 15 Fällen mittels einer Betriebsvereinbarung vorgenommen wurde290. Unter Einschränkungen hinzuzuzählen sind noch drei der fünf Vereinbarungen, die zweiseitig getroffen wurden, eine einseitige Festsetzung und eine freiwillige Gewährung, weil insoweit jeweils der Betriebsrat in verschiedener Hinsicht beteiligt wurde291. Insgesamt wurde der Betriebsrat somit in 20 Fällen einbezogen, in drei weiteren Fällen zumindest Vertreter der Belegschaft292. Dennoch fällt die große Anzahl der übrigen 26 Unternehmen auf, die lediglich freiwillig eine Gewinnbeteiligung gewährten293, sowie den sieben Unternehmen, bei denen die Gewinnbeteiligung allein auf einer einseitigen Festsetzung durch das Unternehmen beruhte294; der Unterschied zwischen einer freiwillig gewährten und einer unternehmerseitig kodifizierten Gewinnbeteiligung ist hierbei oftmals margi288 Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Jahresgutachten 1975 / 76, Ziffern 370 – 374. Zu weiteren tarifvertraglichen Vorschlägen vgl. Decker, Vermögensbildung 1980, S. 77 f. 289 BGBl. 1952, Teil 1, S. 681 ff. 290 Vgl. Anlage 3: Nr. 1, 2, 10, 14, 21, 30, 33 – 35, 37, 44, 51 und 52. Ein Fall (Nr. 34) beinhaltete aber eine Kombination aus Freiwilligkeit und Betriebsvereinbarung. 291 Vgl. Anlage 3: Nr. 3, 4, 13, 32 und 45. 292 Vgl. Anlage 3: Nr. 29, 38 und 52. 293 Vgl. Anlage 3: Nr. 5, 6, 9, 11, 12, 15 – 17, 19, 24 – 28, 31, 36, 39 – 43, 46, 47, 53, 54, 57 und 58. 294 Vgl. Anlage 3: Nr. 7, 8, 20, 22, 23, 48 und 49. In der heutigen Zeit könnte man diesbezüglich von einer „arbeitsrechtlichen Gesamtzusage“ sprechen: vgl. dazu Schimana / Frauenkron, DB 1980, S. 446.

72

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

nal. Auffällig ist aber auch der Umstand, dass keine einzige Gewinnbeteiligung im Rahmen eines Gesellschaftsvertrages vereinbart wurde. Ebenso gab es keine tarifvertraglichen Vereinbarungen295. Auch nach 1960 hat sich der Trend zur Regelung im Arbeitsvertrag und insbesondere durch Betriebsvereinbarung ungebrochen ausgeweitet. Aus neuester Zeit beispielsweise sei auf die sieben von Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff porträtierten Unternehmen verwiesen, die allesamt ihre Gewinnbeteiligungen derart festgelegt haben296. Diese Aussage gilt umso mehr, wenn man die von Guski / Schneider erzielte Bilanz berücksichtigt – die auch bezüglich der Gewinnbeteiligungen einen gewissen Aussagewert beinhaltet –, dass fast die Hälfte der kleineren und mittleren Unternehmen, die eine Kapitalbeteiligung bzw. eine gewinnabhängige Kapitalbeteiligung gewährten, dies mittels Betriebsvereinbarung durchführten297. Daneben sei auf die Befragung von Brand / Carstensen hingewiesen, die für ihre in Nordrhein-Westfalen untersuchten Unternehmen angeben, dass diese ebenfalls die Mitarbeiterbeteiligungen durch Betriebsvereinbarungen festgelegt haben298. Ferner wurden seit 1997 – wie bereits angesprochen – mindestens 17 Tarifverträge über Gewinnbeteiligungen abgeschlossen299. Anhand der vorliegenden namentlich bekannten Tarifverträgen lässt sich eine wesentliche Übereinstimmung in Bezug auf den Inhalt der Vereinbarungen ausmachen: Die Gewinnbeteiligung wird grundsätzlich nicht in allen Einzelheiten im Tarifvertrag selbst festgelegt, sondern die Unternehmen bzw. die Betriebspartner werden zu einer unternehmensindividuellen Ausgestaltung ermächtigt. Am weitesten geht dabei der Bundesentgelttarifvertrag der chemische Industrie: „Die Tarifvertragparteien erwarten von Arbeitgebern, deren wirtschaftliche Situation dies erlaubt, dass sie die Beschäftigten am Unternehmenserfolg beteiligen“300. Konkreter wird der Tarifvertrag über Einmalzahlungen in der chemischen Industrie. Danach können die Betriebsparteien durch freiwillige Betriebsvereinbarung eine vom Grundmodell abweichende tarifliche Jahresleistung vereinbaren, die den Unternehmenserfolg berücksichtigt; das so genannte tarifliche Optionsmodell. In der Betriebsvereinbarung sind auch die betriebswirtschaftlich anerkannten KennVgl. auch Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 73. Vgl. Anlage 3: Nr. 66 – 72. 297 Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 65 und 83. Nach Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 23, gibt es aber gerade in Klein- und Mittelbetrieben weiterhin viele unregelmäßig gewährte Gewinnbeteiligungen. 298 Brand / Carstensen, Erfolgsbeteiligung 1994, S. 26 und 30. 299 Vgl. die Auflistung oben in Fn. 247. Zur vorhergehenden Zeit vgl. Knolle, Arbeitsrecht-Blattei 1973, Gewinnbeteiligung, Abschnitt D., und Schares, Lohnform 1996, S. 61, der ebenso in Bezug auf andere Länder die Feststellung traf, dass keine Tarifverträge ersichtlich seien. Entgegen Ricken, NZA 1999, S. 237, handelt es sich bei der Entscheidung des BAG (7. 11. 1984 – 4 AZR 533 / 82) unveröffentlicht, nicht um einen Fall einer tariflich geregelten Gewinnbeteiligung, sondern inhaltlich um eine Provision bzw. einen Prämienlohn. 300 Vgl. Anlage 4: A.I. 295 296

D. Die Zeit ab 1945

73

ziffern zur Bewertung der wirtschaftlichen Situation festzulegen301. Verbindlicher ist z. B. der Ergänzungstarifvertrag der „Tarifgemeinschaft von Dienstleistungsunternehmen“ – dazu gehört u. a. Debis – und der IG Metall. Dieser bestimmt, dass sich 50% der variablen Jahreszahlung nach dem Unternehmensergebnis richten, welches sich an „offizielle, kommunizierbare Steuerungsgrößen im Unternehmen“ zu orientieren hat. Die weiteren Details sind auch hier durch eine Betriebsvereinbarung zu regeln302. Enger gehalten sind die Firmentarifverträge. So regelt der ErgebnisbeteiligungsTarifvertrag, den die Christliche Gewerkschaft Metall mit Jenaoptik geschlossen hat, dass grundsätzlich das Betriebsergebnis Grundlage der Beteiligung ist. Ferner werden die Auszahlungsmodalitäten sowie der Kreis der zu beteiligenden Mitarbeiter festgesetzt. Aber auch hier wird der Prozentsatz bzw. der Ausschüttungsbetrag an die Belegschaft jährlich zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat neu ausgehandelt, wobei eine angemessene Eigenkapitalrentabilität erhalten bleiben soll. Ebenso sind die weiteren Modalitäten zur Auslegung und Anwendung des Tarifvertrages in einer Betriebsvereinbarung zu vereinbaren303. Auch die Tarifverträge des Datenverarbeitungszentrum Suhl sowie der Kliniken Herzberg und Osterode GmbH bestimmen das Unternehmensergebnis konkreter, indem sie an den Jahresüberschuss bzw. den Betriebsüberschuss der Gewinn- und Verlustrechnung anknüpfen304. b) Hintergründe zur Wahl der Rechtsform Die große Anzahl der freiwillig gewährten Gewinnbeteiligungen bis 1960 kann vor allem damit erklärt werden, dass die Einführung von Beteiligungsmodellen grundsätzlich auf der Initiative der Unternehmer beruhte305. Mit der Verabschiedung des Betriebsverfassungsgesetzes wurde aber der Grundstein dafür gelegt, dass immer mehr Gewinnbeteiligungen mittels Betriebsvereinbarung geregelt wurden. Betriebsvereinbarungen sind in der heutigen Zeit auch nicht mehr wegzudenken und haben sich in Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkreisen als ein geeignetes Vereinbarungsmedium etabliert. Es liegt also nahe, dass gerade die Betriebsvereinbarung eine den betriebsspezifischen Bedürfnissen gerecht werdende Rechtsgrundlage für die Gewinnbeteiligung darstellt. Vgl. Anlage 4: A.II. Vgl. Anlage 4: B. Ähnlichen Inhalts ist der zwischen Ostmetall und Christlichen Gewerkschaft Metall vereinbarte Tarifvertrag zur Erfolgs- und Mitarbeiterbeteiligung: vgl. Anlage 4: C. 303 Vgl. Anlage 4: E. 304 Vgl. Anlage 4: F. und G. Vgl. auch den Projekttarifvertrag zwischen der Auto 5000 GmbH – eine Tochter der Volkswagen AG – und der IG Metall: Anlage 4: D. 305 Vgl. Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 35; Huppert, Erfolgsbeteiligung 1953, S. 11. Dass umgekehrt keine Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag ersichtlich sind, kann vielleicht mit darauf zurückgeführt werden, dass seinerzeit bar auszuzahlende Gewinnbeteiligungen z. B. 301 302

74

1. Teil: Geschichte der Gewinnbeteiligung

Die breite Akzeptanz im Allgemeinen lässt sich zwar genauso für den Tarifvertrag festhalten, doch gerade die Möglichkeit zu unternehmensindividuellen Regelungen der Gewinnbeteiligung bietet der Tarifvertrag nicht in gleichem Maße. Dies gilt insbesondere für Flächentarifverträge. Flächen- und Branchentarifverträge reagieren nur mit einer erheblichen zeitlichen Verzögerung auf betriebliche Veränderungsprozesse306, und lange Zeit war die Gewinnbeteiligung schließlich nur wenig verbreitet. Ferner wird die abwartende Haltung der Tarifvertragsparteien bzw. die mangelnde Übereinstimmung in ihren Konzepten ein Übriges dazu beigetragen haben. Mit der Ausbreitung der Gewinnbeteiligung in den letzten Jahren und der Annäherung der Verbände in dieser Frage erscheint die Vereinbarung der Gewinnbeteiligung in Tarifverträgen, rund 200 Jahre nach ihrem ersten Erscheinen, nunmehr konsequent.

einer AG als nicht zustimmungsbedürftig seitens der Hauptversammlung angesehen wurden: vgl. allgemein Studienkommission des Deutschen Juristentages, Bericht, Teil II 1957, S. 59. 306 Vgl. allgemein Bispinck, WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 135.

2. Teil

Definierung der Gewinnbeteiligung Grundlage jeder Abhandlung über die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer muss die Definierung der Gewinnbeteiligung sein. Einleitend beschäftigt sich die Untersuchung deswegen in Abschnitt A. mit der Stellung der Gewinnbeteiligung innerhalb der Systematik der Mitarbeiterbeteiligungen. Kern der Definierung der Gewinnbeteiligung ist die Ausarbeitung einer Definition der Gewinnbeteiligung. Hiermit befasst sich der Abschnitt B. Da „definieren“ wörtlich aber auch „abgrenzen“ heißt, ist und wird die Gewinnbeteiligung im Abschnitt C. zu anderen im Bereich des Arbeitsrechts vorkommenden Zahlungen abgegrenzt. Dies dient fernerhin dem besseren Verständnis der Gewinnbeteiligung. Anschließend wird im Abschnitt D. erläutert, wie der Gewinnanteil des einzelnen Arbeitnehmers ermittelt wird. Abschließend wird im Abschnitt E. das für die weitere Untersuchung allein relevante Gewinnbeteiligungsmodell dargestellt.

A. Die Systematik der Mitarbeiterbeteiligungen Der Begriff Mitarbeiterbeteiligung ist der Oberbegriff für die materielle und immaterielle Beteiligung der Arbeitnehmer an den Unternehmen1. Bisweilen wird die Reichweite aber auf die materielle Beteiligung der Arbeitnehmer beschränkt2.

1 Vgl. Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 5; Schanz, NZA 2000, S. 626 f.; Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 19; Juntermanns in Mitarbeiter-Beteiligung 1990, Ordnungs-Nr. 2000 S. 7. Der Begriff Mitarbeiterbeteiligung und die dazugehörige Einteilung der verschiedenen Formen der Beteiligungen haben sich seit den 70er Jahren etabliert. In vorhergehenden Zeiten hatte indessen ein regelrechtes Begriffswirrwarr geherrscht, was aber nicht weiter verwundert. Eine begriffliche Einteilung ist selten aus sich heraus tatsächlich zwingend, sondern meist allein Definitionssache. Auch in der heutigen Zeit wird in punkto Mitarbeiterbeteiligung nicht alles so eindeutig gehandhabt wie es wünschenswert wäre. 2 So z. B. Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 19; Bundesministerium für Wirtschaft, Mitarbeiterbeteiligung 1991, S. 6; Prager, Grundfragen 1984, S. 3.

76

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

I. Immaterielle Beteiligungen Die immateriellen Beteiligungen beinhalten Fragen gesetzlicher und freiwilliger Mitbestimmung / Partizipation der Arbeitnehmer an den sie betreffenden Entscheidungen3. Vereinzelt werden aber gesetzliche Mitbestimmungsrechte aus den immateriellen Beteiligungen ausgeklammert4.

II. Materielle Beteiligungen Die Bezeichnung materielle Beteiligung wird für alle Formen der Teilhabe der Mitarbeiter am Erfolg und am Kapital der Unternehmen verwendet5. Demzufolge unterscheidet man Erfolgsbeteiligungen auf der einen und Kapitalbeteiligungen auf der anderen Seite6. Daneben gibt es u. a. als besondere Fallgruppe die Kombination beider Beteiligungsarten, die erfolgsabhängigen Kapitalbeteiligungen. Die Unterteilung der materiellen Beteiligungen ist keine allein juristisch orientierte, vielmehr erfolgt sie einerseits anhand der wirtschaftlichen Grundlage der Beteiligung – dies betrifft insbesondere die Formen der Erfolgsbeteiligungen 7 –, andererseits sind aber rechtliche Aspekte speziell bei den Kapitalbeteiligungen ausschlaggebend8. 1. Die Kapitalbeteiligung Die Kapitalbeteiligung ist die aufgrund von Beteiligungsmodellen erfolgende Teilhabe der Mitarbeiter am Kapital des arbeitgebenden Unternehmens9. Das 3 Vgl. Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 5; Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 19; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 120. Ausführlich zur immateriellen Beteiligung Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 109 ff. Z. T. wird die immaterielle auch als ideelle Beteiligung bezeichnet: vgl. etwa Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 13 f. 4 So z. B. von Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 19; Bundesministerium für Wirtschaft, Mitarbeiterbeteiligung 1991, S. 6; Prager, Grundfragen 1984, S. 3. 5 Vgl. Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung Teil 2 1983, S. 402 f.; Juntermanns in Mitarbeiter-Beteiligung 1990, Ordnungs-Nr. 2000 S. 26. 6 Nach Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 5 und 10 f., stellen die „sonstigen Beteiligungsformen“ wie Aktienoptionen eine eigenen Untergruppe dar. 7 Vgl. Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 76; Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 27. 8 Zwingend ist diese Einteilung übrigens nicht, jedoch ist sie überzeugend und auch allgemein anerkannt. Ein Beispiel für eine klare, andersgeartete systematische Trennung liefert Uvalic, Pepper-Bericht 1991, S. 7 f., die zwischen einer geldmäßigen Gewinnbeteiligung und einer Gewinnbeteiligung in Form von Aktien unterscheidet. 9 Ähnlich Schanz, NZA 2000, S. 627; Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 20; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 136; Guski / Schneider, Vermögensbetei-

A. Die Systematik der Mitarbeiterbeteiligungen

77

Unternehmen stellt demnach Beteiligungsrechte zur Verfügung, welche die Mitarbeiter erwerben können. Hiermit wird noch keine Aussage darüber getroffen, wer die finanziellen Mittel für den Erwerb aufzubringen hat. Insoweit gibt es verschiedene Möglichkeiten10. Die Kapitalbeteiligung selbst ist nur Mittelverwendung. Die Frage der Mittelaufbringung steht damit zwar unweigerlich in Zusammenhang, sie ist dennoch kein Element der Kapitalbeteiligung. Mittelaufbringung und Mittelverwendung sind bei der Kapitalbeteiligung streng voneinander zu trennen. Wesentlicher Unterschied zu den nachfolgenden Erfolgsbeteiligungen, die den Mitarbeitern allein aufgrund ihrer Mitarbeit im Unternehmen gewährt wird, ist das Erfordernis einer Beteiligung der Belegschaft an ihrem Unternehmen durch Kapitalanteile. Diese muss mittels Beteiligungsmodellen vollzogen werden, denn der Erwerb von Kapitalanteilen ist insbesondere bei Aktiengesellschaften auch unabhängig von derartigen Modellen schon jetzt für die Mitarbeiter in vielen Fällen möglich. Angemerkt sei ferner, dass die Kapitalbeteiligung als Mitarbeiterbeteiligung nicht identisch ist mit der steuer- und gesellschaftsrechtlichen Kapitalbeteiligung11. Prinzipiell stehen für die Kapitalbeteiligung alle Alternativen offen, die das Schuld- und Gesellschaftsrecht anbietet12. Verbreitet ist es, die Kapitalbeteiligung in die Beteiligung am Eigenkapital (z. B. Belegschaftsaktie, GmbH-Gesellschaftsanteil), am Fremdkapital (z. B. Darlehen) und die so genannte eigenkapitalähnliche Beteiligung (stille Gesellschaft und Genussrechte) zu unterscheiden13. Außerdem gibt es die Möglichkeit, zwischen der direkten und der indirekten Beteiligung zu differenzieren14.

ligung Teil 2 1983, S. 401. In früheren Zeiten waren die Bezeichnungen „Geschäftsbeteiligung“, „Gewinnbeteiligung i. w. S.“ oder „gesellschaftsrechtliche Gewinnbeteiligung“ gebräuchlich: vgl. Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, S. 90; Henzler, Gewinnbeteiligung 1937, S. 5 Fn. 1; Nadel, Gewinnbeteiligung 1923, S. 13. Zur so genannten Kapitalisierung der Arbeitskraft bzw. der Arbeitsaktie, die früher stark diskutiert wurde, vgl. Ehrenzweig, 32. Dt. Juristentag Bd. 2 1922, S. 283; Dichgans, Arbeitergewinnbeteiligung 1929, S. 13 f.; Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 18 f. 10 Am verbreitetsten ist eine Kombination aus Eigenleistung der Mitarbeiter und Unternehmenszuwendungen: vgl. zu den Möglichkeiten insgesamt Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 141 f. 11 Vgl. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 21. 12 Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 137. 13 Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 6; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 136. 14 Bei der indirekten Beteiligung wird zwischen die Mitarbeiter und das Unternehmen eine Beteiligungsgesellschaft geschaltet: vgl. Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 85 f., und ausführlich Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 30 – 37.

78

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

2. Die Erfolgsbeteiligung Der Begriff Erfolgsbeteiligung ist eine Sammelbezeichnung für verschiedene Beteiligungen, die eine Teilhabe der Mitarbeiter an bestimmten betrieblichen Erfolgen umschreiben. Gemeinsam ist ihnen, dass der einzelne Arbeitnehmer neben bereits zu zahlendem Arbeitsentgelt einen Teil des Unternehmenserfolges zugewiesen erhält. Nachdem anfangs die Begriffe Ergebnisbeteiligung15 und Ertragsbeteiligung16 geläufig waren – ganz früher wurden sogar alle Modelle unter die Gewinnbeteiligung subsumiert –, hat sich heute die Erfolgsbeteiligung17 als Oberbegriff sowohl in der juristischen wie in der wirtschaftlichen Literatur etabliert. Ergebnis als auch Ertrag wurden als wirtschaftlich vorbelastet angesehen18. Hinzu kommt, dass das 1. VermBG von 1961 den Begriff Ergebnisbeteiligung verwendete, ihm aber nicht die gleiche Reichweite einräumte, die der Erfolgsbeteiligung zukommt19. Je nachdem welcher Anknüpfungspunkt gewählt wird, unterteilt man die Erfolgsbeteiligungen in die Leistungsbeteiligung, die Ertragsbeteiligung und die Gewinnbeteiligung20. a) Leistungsbeteiligung Grundlage der Leistungsbeteiligungen ist die positive Differenz zwischen einer festgelegten Soll-Leistung und der erbrachten Ist-Leistung, die von der gesamten Belegschaft, einem Betriebsteil oder einer abgegrenzten Gruppe von Arbeitnehmern erzielt wurde. Im Gegensatz zu den Leistungslohnsystemen knüpft die Leistungsbeteiligung grundsätzlich nicht an die Leistung des einzelnen Arbeitnehmers an21. 15 So z. B. Spiegelhalter, Ergebnisbeteiligung 1962, S. 9; Studienkommission des Deutschen Juristentages, Bericht Teil II 1957, S. 20. 16 So z. B. Schnadt, Beteiligung 1933, S. 13. 17 Vgl. Wagner, BB 1997, S. 155; Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 41; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 14. 18 Vgl. Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 12, der die „Betriebsergebnisrechnung“ als Beispiel anführte, sowie der Deutsche Juristentag, der eine Verwechselung von Gewinn und Ertrag fürchtete: Studienkommission des Deutschen Juristentages, Bericht Teil II 1957, S. 20. 19 Vgl. Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 12 f.; Spiegelhalter, Ergebnisbeteiligung 1962, S. 20. Dies ist ein überzeugendes Argument, ansonsten ist aber zu bemerken, dass auch der Begriff Erfolg schon vor der Erfolgsbeteiligung im wirtschaftlichen Vokabular beheimatet war, z. B. i. S. d. Erfolgsrechnung. 20 Vgl. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 20; Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 29. 21 Vgl. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 68 f.; Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 55. Fischer, Veröffentlichungen Katholischen Akademie 1969, S. 29, unterscheidet Leistungslohn als Bestandteil der Kalkulation und Leistungsbeteiligung als Bestandteil des betrieblichen Gewinns.

A. Die Systematik der Mitarbeiterbeteiligungen

79

Herausgebildet haben sich die Produktionsbeteiligung, welche eine quantitative Mehrleistung gegenüber einer Normalleistung zum Maßstab nimmt, die Produktivitätsbeteiligung, welche das Verhältnis von Leistung und Kosten verknüpft, und die Kostenersparnisbeteiligung, welche die Verringerung von Verbrauchsmengen pro Produkteinheit zum Bezug hat22. Insgesamt spielen Leistungsbeteiligungen keine große praktische Rolle. b) Ertragsbeteiligung Ebenfalls nicht weit verbreitet sind die Ertragsbeteiligungen23. Ertrag i. S. d. Ertragsbeteiligungen ist hierbei nicht deckungsgleich mit dem betriebswirtschaftlich verwendeten Ertragsbegriff, sondern weiter gefasst. Der Ertrag i. S. d. Ertragsbeteiligungen bestimmt sich (aber) in Abhängigkeit der zugrundegelegten betriebswirtschaftlichen Erträge und Aufwendungen24. Einfachste Form der Ertragsbeteiligung ist die Umsatzbeteiligung, die am Gesamtumsatz des Unternehmens je Periode anknüpft25. Die Rohertragsbeteiligung nimmt hingegen nur den Verkaufsumsatz als Bemessungsgrundlage, außerordentliche Erträge bleiben hier also unberücksichtigt26. Die Differenz zwischen dem um Lagerbestandsveränderungen bereinigten Verkaufsumsatz und dem Aufwand für die betriebliche Leistung ohne außerordentliche Aufwände ergibt den Maßstab für die Wertschöpfungsbeteiligung27. Bei der Nettoertragsbeteiligung werden zusätzlich noch kalkulatorische Kosten wie Eigenkapitalzinsen, Unternehmerlohn oder eine eventuelle Risikoprämie in Abzug gebracht28.

c) Gewinnbeteiligung Die Gewinnbeteiligung nimmt unter den Erfolgsbeteiligungen eindeutig die führende Position ein29. Sie ist, wie der Name schon sagt, an den Gewinn des Unter22 Vgl. ausführlich Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 69 – 73; Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 20 – 25. 23 Relevanz hat die Ertragsbeteiligung allein in verkaufsintensiven Bereichen: Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 94. 24 Vgl. auch Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 26 f. 25 Vgl. Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 69; Kuchinka, Vermögensbeteiligung 1975, S. 10. 26 Vgl. Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 28 – 31. 27 Vgl. Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 124; Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 22. 28 Vgl. Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 42; Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 84. Vgl. insgesamt zur Ertragsbeteiligung auch das Schaubild bei Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 93. 29 So stellten etwa Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 83, in einer Studie u. a. über die Mittelaufbringung bei Kapitalbeteiligungen fest, dass 96% der kleineren und

80

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

nehmens gekoppelt. Aber auch hier bestehen verschiedene Arten der Gewinnbeteiligung. Unterschieden wird insbesondere zwischen der Substanzgewinnbeteiligung, der Ausschüttungsgewinnbeteiligung und der Bilanzgewinnbeteiligung30. Eindeutig nicht zur Gewinnbeteiligung zu zählen sind Gewinnausschüttungen, die Arbeitnehmer auf Kapitalanteile erhalten.

3. Die erfolgsabhängige Kapitalbeteiligung Erfolgsabhängige Kapitalbeteiligungen, die sich in der Praxis großer Beliebtheit erfreuen31, entstehen durch die Verbindung von Erfolgs- und Kapitalbeteiligungen, die sich in ihren Zielen nicht widersprechen, sondern eher ergänzen. Da sie somit weder nur das eine noch das andere sind, erscheint es angebracht, sie als eigene Beteiligungsform zu bezeichnen32. Die begriffliche Betonung der Kapitalbeteiligung soll dabei zum Ausdruck bringen, dass der Schwerpunkt dieser Verbindung auf der Kapitalbeteiligung der Mitarbeiter liegt, da die Kapitalanteile nicht allein durch eine Erfolgsbeteiligung finanziert werden müssen, sondern es ausreichend ist, wenn die Erfolgsbeteiligung einen Teil beisteuert. Die erfolgsabhängigen Kapimittleren Betrieben, die eine Erfolgsbeteiligung anboten, auf die Gewinnbeteiligung zurückgriffen. Vgl. zu den Vorteilen aber auch zu möglichen Nachteilen gegenüber den anderen Erfolgsbeteiligungen Teltschik, Mitarbeiterbeteiligung 1999, S. 75 – 77. Insbesondere ist der Gewinnanteil im Gegensatz zur Leistungsbeteilung und – grundsätzlich – zur Ertragsbeteiligung nur zu zahlen, wenn ein entsprechender Gewinn vom Unternehmen erwirtschaftet wurde. 30 Vgl. ausführlich unten S. 103. Die Nettoertragsbeteiligung und die Bilanzgewinnbeteiligung weisen gewisse Ähnlichkeiten auf. Der Unterschied zwischen Nettoertrag und Bilanzgewinn liegt in den verschiedenen bilanziellen Ansätzen in der Gewinn- und Verlustrechnung, die zu einem unterschiedlichen Ergebnis führen: Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 85. 31 Vgl. Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 83. Diese Relevanz spiegelt sich auch in der Beteiligungsliteratur seit langer Zeit wider: Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, 127 – 131; Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 75 f.; Studienkommission des Deutschen Juristentages, Bericht Teil II 1957, S. 22 f.; Schnadt, Beteiligung 1933, S. 120 – 128. Verstärkt diskutiert wurde das so genannte Schütt-aus-hohl-zurück-Verfahren, bei dem es dem Arbeitnehmer überlassen ist, ob er eine Barauszahlung der Erfolgsanteile wünscht oder die Anteile im Unternehmen anlegt: vgl. Guski / Schneider, a. a. O., S. 63 und 97; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 29. 32 In der Literatur ist für diese Kombination z. T. die Bezeichnung laboristische Kapitalbeteiligung anzutreffen: vgl. Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 141; Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 75 f.; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 20 – 24. Damit in Zusammenhang steht das so genannte rein laboristische System, bei dem das Kapital ganz in den Händen der Mitarbeiter liegt. Der Begriff laboristisch soll dabei offensichtlich den Faktor Arbeit betonen. Die Bezeichnung erfolgsabhängige Kapitalbeteiligungen bietet aber den Vorteil, diese Modelle je nach der zugrunde gelegten Erfolgsbeteiligung weiter konkretisieren zu können und somit im Einzelfall von leistungs-, ertrags- oder gewinnabhängiger Kapitalbeteiligung zu sprechen. Ferner gewährleistet er eine gewisse begriffliche Klarheit, die vielleicht mit dazu beitragen kann, die in der Literatur oftmals nicht geglückte Trennung gerade von Gewinnbeteiligung und Kapitalbeteiligung zu beheben.

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung

81

talbeteiligungen stellen also eine besondere Art von Mittelaufbringung und Mittelverwendung dar.

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung Der Begriff Gewinnbeteiligung ist kein rein arbeitsrechtsspezifischer Begriff. Er findet auch außerhalb des Arbeitsrechts gelegentlich Verwendung, vornehmlich im Versicherungsrecht für die Ausschüttung der Überschüsse der Versicherung an die Versicherten. Daneben wird von Gewinnbeteiligung im Gesellschaftsrecht und im Steuerrecht gesprochen33. Vom Gesetzgeber selbst wird der Begriff Gewinnbeteiligung nur selten benutzt. In § 86 AktG hat er ihn gewählt, um die Beteiligung des Vorstandes am Gewinn der Aktiengesellschaft zu regeln34. Dies mag mitursächlich dafür sein, dass zwischen einer derartigen Tantieme und der Gewinnbeteiligung nicht immer zufriedenstellend unterschieden wird35. Aber selbst im Arbeitsrecht wird die Bezeichnung Gewinnbeteiligung (der Arbeitnehmer) nicht immer einheitlich verwendet, auch wenn der Begriff Gewinnbeteiligung so alt ist wie die Idee der Gewinnbeteiligung selbst. Mitursächlich hierfür war und ist freilich der Umstand, dass es das Wort Gewinnbeteiligung stets ermöglichte, sich darunter auch ohne nähere Erklärung etwas vorzustellen. Im Folgenden werden also die die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer definierenden Merkmale herausgearbeitet.

I. Merkmale der Gewinnbeteiligung 1. Inhalt der Gewinnbeteiligung Der Inhalt der Gewinnbeteiligung wird durch die Gewinnakzessorietät, die Art der Gewinnverwendung und die Zwecke der Gewinnbeteiligung gekennzeichnet.

a) Gewinnakzessorietät Gewinnakzessorietät heißt, dass der auszuschüttende Gewinnanteil einer Gewinnbeteiligung vom Unternehmensgewinn in der Art und Weise abhängig sein muss, dass er mit ihm steigt und sinkt. Dies kann linear geschehen in Form einer Vgl. Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. 2 2001, S. 2016 „Gewinnbeteiligung“. § 285 Nr. 9a HGB benutzt zwar ebenso den Begriff Gewinnbeteiligung, jedoch nur im Rahmen der Aufzählung der im Bilanz-Anhang für bestimmte Personengruppen vorgeschriebenen Angabe der Gesamtbezüge. Vgl. auch noch § 292 Abs. 2 AktG. 35 Ausführlich unten S. 95. 33 34

6 Dreyer

82

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

gleichbleibenden prozentualen Beteiligung, möglich ist aber auch eine degressive oder progressive Steigerung des Gewinnanteils der Arbeitnehmer. Nicht ausreichend ist es dementsprechend, wenn – bildlich gesprochen – der Unternehmer einfach in den Gewinntopf greift und eine willkürliche Summe zur Verteilung an die Mitarbeiter herausschöpft. Eine wirkliche Akzessorietät zwischen Anteilshöhe und Gewinn würde in diesem Fall nicht bestehen. Diese Akzessorietät aber macht das Wesen der Gewinnbeteiligung aus. Da der Unternehmensgewinn insoweit den Angelpunkt der Gewinnbeteiligung darstellt, ist herauszuarbeiten, welcher Gewinn hierbei in Betracht kommt.

aa) Der Gewinn i. S. d. Gewinnbeteiligung Zunächst lässt sich festhalten, dass der Gewinn allgemein ein vieldeutiger Begriff ist, und zwar sowohl in rechtlicher wie in wirtschaftlicher Hinsicht: Bei der Suche nach einer gesetzlichen Begriffsbestimmung stößt man allein auf § 4 Abs. 1 EStG, der eine Legaldefinition des Begriffes Gewinn in steuerlicher Hinsicht enthält36. Daneben wurde der Begriff Gewinn noch in einigen anderen Fällen vom Gesetzgeber gebraucht, jedoch ohne weitere Erklärung. Neben dem steuerlichen Gewinn ist mit Blick auf die hier interessierende Frage der Gewinnbeteiligung in erster Linie der gesellschafts- bzw. handelsrechtliche Gewinn zu erwähnen. Wenngleich zwischen steuerrechtlichem und handelsrechtlichem Gewinn Unterschiede gegeben sind, zumal im Rahmen des Handelsgewinns zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen zu differenzieren ist, so bestimmen sich beide nach den gleichen Grundsätzen: Handels- und steuerrechtlich ist Gewinn der sich aus dem Vergleich der Jahresbilanz mit der Vorjahresbilanz ergebende Zuwachs des Betriebsvermögens. Im Falle der Gewinnermittlung durch Überschussrechnung ist der Gewinn der Überschuss zwischen den im Kalenderjahr erzielten Betriebseinnahmen gegenüber den Betriebsausgaben37. Das Recht kennt somit keinen einheitlichen Gewinnbegriff. Das gleiche Bild offenbart sich auch im Bereich der Wirtschaftswissenschaften38. Hier ist zunächst zwischen volkswirtschaftlichem und betriebswirtschaft36 § 4 Abs. 1 S. 1 EStG: „Gewinn ist der Unterschiedesbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahrs und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen“. Vgl. auch noch § 4 Abs. 3 S. 1 EStG für nicht buchführungspflichtige Steuerpflichtige und insgesamt unten S. 111. 37 Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. 2 2001, S. 2013 „Gewinn“; Montasser, Lexikon 1991, S. 234 „Gewinn“. Vgl. ausführlich unten S. 104. 38 So haben jüngst Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 28, konstatiert: „ ,Was ist Gewinn oder wie entsteht er?‘ Damit ist eine der komplexesten und gleichzeitig umstrittensten Fragen in der Wirtschaftwissenschaft gestellt.“ Vgl. ausführlich die dogmenhistorische Darstellung bei Bontrup / Springob, a. a. O., S. 29 – 66 zur Entstehung und Erklärung

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung

83

lichem Gewinn zu trennen, doch auch diese sind jeweils weiter zu unterteilen. So beschreibt Woll im Rahmen der Volks- und Betriebswirtschaft nicht weniger als acht Gewinnarten, die wiederum z. T. weitere Unterfälle aufweisen39. Ähnlich wie der steuer- und handelsrechtliche Gewinn im Falle der Überschussrechnung knüpfen wirtschaftliche Gewinnformen hauptsächlich an der Differenz zwischen Erträgen und Aufwendungen an40. In der Literatur zur Gewinnbeteiligung wurden diese mit der Bestimmung des Gewinns verbundenen Schwierigkeiten auch schon früh erkannt41. Als erster Anknüpfungspunkt diente meist die obige Kurzformel des Überschusses der Erträge über die Aufwendungen42. Daneben wird schlicht zwischen drei Formen der Gewinnbeteiligung, der Substanz-, der Ausschüttungs- und der Bilanzgewinnbeteiligung unterschieden, ohne die Gewinnfrage weiter theoretisch zu bearbeiten43. Ganz grundsätzlich wird man zu konstatieren haben, dass es den Gewinn i. S. d. Gewinnbeteiligung nicht gibt. Die Frage, welcher Gewinn zur Grundlage der Gewinnbeteiligung gemacht werden kann – und wie viel davon an die Belegschaft auszuzahlen ist –, obliegt allein der freien Entscheidung der beteiligten Personen. Im Grunde genommen ist der Gewinn lediglich das an sich neutrale Ergebnis eines Rechenprozesses. Für die Gewinnbeteiligung kann daher festgestellt werden, dass jede Art von Unternehmensgewinn die Basis der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer stellen kann. Dies erklärt sich auch daraus, dass kein eindeutiger Maßstab besteht, wem welcher Anteil am Gewinn gebührt. Rechtlich gesehen steht der erzielte Gewinn nach der derzeit gültigen Rechtslage zwar dem Eigentümer des Unternehmens zu, d. h. bei einem Einzelunternehmen dem Einzelunternehmer, bei Personengesellschaften den Gesellschaftern und bei Kapitalgesellschaften den Eigentümern der Kapitalanteile44. Davon zu trennen und für die Gewinnbeteiligung entscheidender ist aber der Gesichtspunkt, wer den Gewinn aus moralischen und wissenschaftlichen Gründen beanspruchen kann, zumal das Recht selbst oftmals nur diesen Gründen folgt. des Gewinns und S. 66 – 89 zur davon zu trennenden Frage der Gewinnrealisierung am Markt. 39 Woll, Wirtschaftslexikon 2000, S. 297 f. „Gewinn“. 40 Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch der allgemeine Sprachgebrauch den Begriff Gewinn nicht uniform verwendet: Gewinn ist „praktischer oder materieller Nutzen; Bereicherung“: vgl. Brockhaus Enzyklopädie, Bd. 8 1989, S. 478 „Gewinn“. 41 Vgl. z. B. Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 22 – 24. 42 Vgl. z. B. Beuter, Rechtsform 1962, S. 19; Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 28. 43 Vgl. z. B. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 68; Juntermanns, MitarbeiterBeteiligung 1991, S. 45. Differenzierter dagegen Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 94 f. 44 Vgl. §§ 121, 164 Abs. 2 HGB, § 58 Abs. 4 AktG, § 29 Abs. 1 GmbHG und § 19 Abs. 1 GenG. 6*

84

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

Zu einer gerechten und überzeugenden Bewertung der einzelnen Beiträge der Faktoren Arbeit, Eigenkapital45 und Unternehmensleitung zum Unternehmensgewinn zu gelangen, ist jedoch aufgrund der Komplexität des Zusammenspiels der verschiedenen Kräfte objektiv nicht möglich. Ein entsprechender Verteilungsmaßstab existiert nicht, so dass nicht im Einzelnen und abschließend ermittelt werden kann, wem welcher Anteil am Gewinn zusteht46. Putensen hat hierzu den treffenden Vergleich gezogen, dass die Anteilsermittelung so sei, „wie wenn man ermitteln wollte, wieviel der Regen und wieviel der Sonnenschein Anteil am Wachsen eines Baumes haben“47. Als Gewinn i. S. d. Gewinnbeteiligung in Betracht kommen somit verschiedene Möglichkeiten: Es kann allgemein auf das bereits angesprochene Handels- oder Steuerrecht abgestellt werden. Aufgrund internationaler Rechnungslegungssysteme kann der Gewinn nach US-GAAP oder den International Accounting Standards (IAS) ermittelt werden. Möglich sind auch spezifisch betriebswirtschaftliche Kennziffern wie z. B. der Cash-Flow48 des Unternehmens. Daneben besteht die Alternative, eine eigene Gewinnbeteiligungsbilanz aufzustellen, die nur der Festlegung des Gewinns i. S. d. Gewinnbeteiligung dient49. In der Literatur wird – wie gesagt – ganz überwiegend auf den Substanz-, den Ausschüttungs- oder den Bilanzgewinn abgestellt. bb) Verlustbeteiligung Umstritten ist, ob die Gewinnbeteiligung zwingend auch eine Verlustbeteiligung beinhalten muss. Diese Frage liegt verständlicherweise nahe, da der Verlust sozusagen die Kehrseite des Gewinns ist50. Im Ergebnis überwiegen die Gegenargu45 Das Fremdkapital nimmt generell nicht am Gewinn teil, da Fremdkapitalkosten als (Betriebs-)Ausgaben den Gewinn vielmehr mindern. 46 Da es sich hierbei um ein Bewertungsproblem handelt, reichten die früher hierzu vertretenen Antworten von einer einseitigen Zuweisung zugunsten des Kapitals bis zu der genau gegenteiligen Ansicht. Eins der Hauptargumente zugunsten der Unternehmer war, dass ihnen der alleinige Anspruch auf den Unternehmensgewinn zustehen würde, da nur sie das Unternehmensrisiko trägen würden: dagegen überzeugend z. B. Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 86 f. Andere hielten die Gewinnbeteiligung aufgrund dieses Problems sogar für undurchführbar. Andererseits wurde die Unlösbarkeit dieser Aufgabe ebenfalls früh erkannt. Vgl. zusammenfassend Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 62 – 70; Tewes, Erfolgesbeteiligung 1938, S. 12. Aus neuerer Zeit haben sich ausführlicher Teltschik, Mitarbeiterbeteiligung 1999, S. 83 ff., und Perry, Gewinnbeteiligung 1992, S. 7 ff., diesem Problem angenommen. 47 Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 127. 48 Vgl. so z. B. Teltschik, Mitarbeiterbeteiligung 1999, S. 77; Peters, Gewerkschaftliche Monatshefte 1999, S. 319. 49 So hat z. B. Schares, Lohnform 1996, S. 23 – 26, einen derartigen Gewinn definiert. In diese Richtung geht auch der Vorschlag von Henn, Aktienrecht 2002, Rdn. 558, wenn er für die Tantiemeregelung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft – wobei dieser Gedanke auf andere Gesellschaften übertragbar ist – eine Definition des Gewinns in möglicher Abweichung von den Bilanzgrundsätzen anregt.

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung

85

mente51. Für die Definition der Gewinnbeteiligung ist dieser Streit aber unerheblich, da eine Gewinnbeteiligung vorliegt, egal ob die Arbeitnehmer am Verlust beteiligt werden oder nicht52. Die Verlustbeteiligung ist kein wesentliches Merkmal der Gewinnbeteiligung53.

b) Gewinnverwendung: Barausschüttung Eine erste grundlegende Weichenstellung hinsichtlich des Inhalts der Gewinnbeteiligung ist in Bezug auf die Gewinnverwendung vorzunehmen. Hintergrund ist die bereits im Rahmen der Systematik der Mitarbeiterbeteiligungen angesprochene Trennung zwischen Mittelaufbringung und Mittelverwendung. Für die Definierung der Gewinnbeteiligung eröffnen sich aus dieser Unterscheidung nämlich zwei Wege: Eine Gewinnbeteiligung könnte bereits dann vorliegen, wenn alleine das Merkmal der Gewinnakzessorietät erfüllt wäre. Alle arbeitsrechtlichen Leistungen des 50 Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 41, weist auch zu Recht darauf hin, dass Erfolg, der ja der Anknüpfungspunkt des Oberbegriffes Erfolgsbeteiligungen ist, in der betriebswirtschaftlichen Literatur neutral ist und somit Gewinn und Verlust sein kann. 51 Eine Verlustbeteiligung wurde befürwortet, denn wer am Gewinn teilnehme, der müsse auch den Verlust mittragen. Eine einseitige Bevorteilung der Arbeitnehmer sei durch eine Gewinnbeteiligung nicht bezweckt. Und da dem unternehmerischen Risiko des Kapitalverlustes zum Ausgleich die Chance auf den Gewinn gegenüberstehe, habe dies auch für die Gewinnbeteiligung zu gelten. Dagegen wurde aber eingewendet, dass der Arbeitnehmer sehr wohl mit Risiken belastet sei. So sei er bei einem Unternehmensverlust u. a. in dem Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet und generell sei seine Gesundheit bedroht. Eine noch darüber hinaus gehende Verlustbeteiligung erscheine im Rahmen einer Gewinnbeteiligung als unbillig: vgl. Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 143; Jungblut, Lohn 1973, S. 25 f.; Gruner, Gewinnbeteiligung 1919, S. 53 – 62. Nach Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 106, würde bei der Vereinbarung einer Verlustbeteiligung die Gewinn- mit einer Kapitalbeteiligung verwechselt: Wer Eigenkapital zur Verfügung stellt, trage zwar das Verlustrisiko, aber anders als bei Gewinnbeteiligung seien mit dem Eigenkapital auch Beteiligungsrechte an der unternehmerischen Willensbildung verbunden. Überdies sei ebenso bei Tantiemeregelungen eine Verlustbeteiligung unüblich. 52 Freilich dürfte fraglich sein, ob eine unbegrenzte Verlustbeteiligung rechtlich überhaupt zulässig wäre. Nach dem BAG sei eine Verlustbeteiligung jedenfalls dann sittenwidrig, wenn dafür kein angemessener Ausgleich erfolge: BAG BB 1991, S. 413; vgl. auch Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 83. Sofern es sich um eine begrenzte Verlustbeteiligung handele, die Arbeitnehmern also nur in Höhe ihre Gewinnanteile am Verlust teilnehmen würden, könnte der Ausgleich zumindest in den vorher gezahlten Gewinnanteilen gesehen werden – vgl. auch noch unten Fn. 122. Gegen eine Sittenwidrigkeit auch Knolle, Arbeitsrecht-Blattei 1973, Gewinnbeteiligung, Abschnitt D. Eine unbegrenzte Verlustbeteiligung ist – soweit ersichtlich – nie Teil einer Gewinnbeteiligung gewesen: vgl. auch Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 144. 53 Mit Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 107, ist auch darauf zu verweisen, dass zwar der Verlust das Gegenteil von Gewinn, aber die Verlustbeteiligung nicht das Gegenteil einer Gewinnbeteiligung ist. Das Gegenteil von Gewinnbeteiligung heißt „keine Gewinnbeteiligung“.

86

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

Arbeitgebers, die unmittelbar von einem Gewinn abhängig gemacht werden würden, wären demnach als Gewinnbeteiligung anzusehen. In diesem Fall wäre die Gewinnbeteiligung auf die Mittelaufbringung reduziert. Über einen Kamm geschert würden also beispielsweise die gewinnabhängige Finanzierung von Pensionsfonds, von Betriebsfeiern und Werkswohnungen genauso wie die Anlage auf Sparkonten mit Sperrfristen für die Arbeitnehmer. Daneben kann auch an gewinnakzessorische Gratifikationen oder Prämien gedacht werden. Als Sonderfall bereits dargestellt wurden die so genannten erfolgs- bzw. gewinnabhängigen Kapitalbeteiligungen. All diese Fallgestaltungen würden bei einer großzügigen Definition unter den Begriff der Gewinnbeteiligung fallen54. Die andere Möglichkeit ist, eine Gewinnbeteiligung nur dann anzunehmen, wenn die Mittel in bar ausgeschüttet werden55. Hierbei würde es sich also um eine besondere Art der Verwendung der zur Verfügung stehenden Gewinnanteile, d. h. um eine Kombination von Mittelaufbringung und Mittelverwendung handeln. Als Barausschüttung anzusehen ist dabei auch die Auszahlung z. B. mittels Banküberweisung oder Scheck. Den Arbeitnehmern muss nur die völlig freie Verfügung über ihre Gewinnanteile, die auf einen Geldbetrag lauten, eingeräumt werden. Für die Barausschüttung als Merkmal der Gewinnbeteiligung spricht schon, dass andernfalls sehr unterschiedliche Arbeitgeberleistungen unter einem Oberbegriff, dem der Gewinnbeteiligung, abgehandelt werden würden. Der unmittelbare Bezug zum Unternehmensgewinn würde bisweilen weit in den Hintergrund rücken. Dies wäre etwa der Fall, wenn die Gewinnanteile einem Pensionsfonds zukommen würden, die Arbeitnehmer also erst Jahre später einen Anspruch auf Auszahlung erhalten würden. In weiten Teilen entspricht die Barausschüttung der Gewinnanteile auch der geschichtlichen Entwicklung der Gewinnbeteiligung. Ferner ist zu berücksichtigen, dass ebenso die Unternehmer bzw. die Gesellschafter den Gewinn in bar ausgezahlt bekommen. Darüber hinaus überzeugt eine derartige Einteilung durch ihre Eindeutigkeit in Bezug auf die Gewinnbeteiligung56. Und nicht zuletzt 54 Die Vertreter dieser Ansicht versehen die Gewinnbeteiligung dann je nach Mittelverwendung mit einem Zusatz: bar, investiv, aufschiebend, unmittelbar, frei oder beschränkt verfügbar usw.: vgl. Uvalic, Pepper-Bericht 1991, S. 7; Prager, Grundfragen 1984, S. 13; Knolle, Arbeitsrecht-Blattei 1973, Gewinnbeteiligung, Abschnitt A. I.; Schnadt, Beteiligung 1933, S. 16. Zur Unterscheidung zwischen den praktisch bedeutungslosen kollektiven Gewinnbeteiligungen, bei denen zum Wohle der Belegschaft der Gewinnanteil betrieblichen Sozialeinrichtungen überlassen oder besondere Sozialleistungen wie Betriebsfeiern erbracht werden, und individuellen Gewinnbeteiligungen vgl. Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 47; Esser /Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 14. 55 Dies gilt im Übrigen für die Erfolgsbeteiligungen allgemein. In der Literatur werden die Erfolgsbeteiligungen, die eine Barzahlung vorsehen, als die „reine Gewinnbeteiligung“ bezeichnet: vgl. Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 75; Prager, Grundfragen 1984, S. 14; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 20; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 19; Horn, ZGR 1974, S. 143 f. 56 Deswegen wurden ja innerhalb der Systematik der Mitarbeiterbeteiligungen ebenso die erfolgsabhängigen Kapitalbeteiligungen als eigener Unterfall der Mitarbeiterbeteiligungen herausgestellt.

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung

87

unterstützt eine Barauszahlung die typischerweise mit der Gewinnbeteiligung verfolgten Ziele. c) Sozialer und / oder wirtschaftlicher Zweck Insoweit fragt sich, ob diese Zwecke überhaupt Teil des Inhalts der Gewinnbeteiligung sind. Hierbei handelt es sich um die zweite Weichenstellung in Bezug auf die Definition der Gewinnbeteiligung. Für die Einbeziehung der Ziele spricht, dass die verschiedenen Arbeitsentgelte als solche grundsätzlich nach den von ihnen verfolgten Zielen unterschieden werden, was insbesondere für die Sonderzahlungen gilt57. Insoweit fügt sich die Festlegung der Gewinnbeteiligung auf bestimmte Zwecke nahtlos in diese Einteilung ein. Wie die Geschichte gezeigt hat, werden mit der Gewinnbeteiligung bestimmte soziale und / oder wirtschaftliche Zwecke verfolgt: Bezweckt ist ein gerechter Ausgleich zwischen den Arbeitnehmern und Unternehmern und / oder eine direkte bzw. indirekte Steigerung der Produktivität der Mitarbeiter. Das spezifische Wesen der Gewinnbeteiligung ergibt sich erst aus diesen besonderen Zielsetzungen. Dies kommt auch daher, dass beide Ziele wiederum eng mit der Gewinnakzessorietät zusammenhängen. Dadurch wird nicht gesagt, dass andere Zwecke bzw. das Arbeitsentgelt i. e. S. und die Sonderzahlungen nicht ebenso gut gewinnabhängig ausgestaltet werden können. Es handelt sich in diesen Fällen dann nur nicht mehr um eine Gewinnbeteiligung im Sinne der hier herauszuarbeitenden Definition, sondern um so genanntes gewinnabhängiges Arbeitsentgelt58. Wenn alle gewinnabhängigen Zahlungen gleich als Gewinnbeteiligung bezeichnet werden würden, so würde die eigentliche Gewinnbeteiligung ihrer Bedeutung beraubt. In Verbindung mit der Forderung nach einer Barauszahlung der Gewinnanteile handelt es sich um die Reinbzw. Urform der Gewinnbeteiligung.

2. Adressat Adressat oder Begünstigter der Gewinnbeteiligung ist grundsätzlich die gesamte Arbeitnehmerschaft59. Ausreichend erscheint aber auch eine Beteiligung des Groß57 Vgl. hierzu und zu anderen (ungeeigneten) Unterscheidungsmöglichkeiten insbesondere Gaul, BB 1994, S. 494 ff. 58 Vgl. dazu ausführlich unten S. 100. Statt zwischen Gewinnbeteiligung und den gewinnabhängigen Entgelten zu unterscheiden, wäre es auch möglich – als nur ein weiteres Beispiel –, von Gewinnbeteiligung i. e. S. und den Gewinnbeteiligungen i. w. S. zu sprechen. In der Sache ändert sich durch die Möglichkeit der verschiedenen Einteilungen nichts. 59 Vgl. auch LAG Stuttgart BB 1969, S. 627; Knolle, Arbeitsrecht-Blattei 1973, Gewinnbeteiligung, Abschnitt A. I.

88

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

teiles der Belegschaft, wobei die Grenze nicht prozentual festgelegt werden kann60. Hintergrund ist der mit der Gewinnbeteiligung u. a. verfolgte Zweck, den Gewinn zwischen Arbeit und Kapital aufzuteilen, der nur dann erfüllt wird, wenn zumindest die Mehrheit der Arbeitnehmer von der Gewinnbeteiligung erfasst ist. Die Forderung nach einer belegschaftsweiten Gewinnbeteiligung wird ebenso zur Abgrenzung der Gewinnbeteiligung von der Tantieme herangezogen61. Dabei ist jedoch die Beschränkung auf wenige Mitarbeiter, die in den Genuss einer Tantieme kommen, hauptsächlich das Resultat des Wesens der Tantieme62.

3. Träger Mehrfach wurde bereits das Unternehmen als der Träger der Gewinnbeteiligung erwähnt. Auch in der Literatur wird die Gewinnbeteiligung insoweit übereinstimmend definiert als die Teilhabe der Arbeitnehmer am Gewinn eines Unternehmens63. a) Das Unternehmen Jedoch gibt es keinen einheitlichen, allgemeinverbindlichen Rechtsbegriff Unternehmen64. Zwar verwenden diverse Gesetze diesen Begriff, aber damit ist dem Unternehmen nicht jeweils der gleiche Sinngehalt zugewiesen, sondern er variiert je nach dem Gesetzeszweck65. Besondere Relevanz hat der Unternehmensbegriff im Rahmen des Konzernrechts, §§ 15 ff., 291 ff. AktG, sowie im Handelsrecht, §§ 1 ff. HGB. Daneben ist auf den neugefassten § 14 Abs. 1 BGB zu verweisen, der eine Definition des Unternehmens insbesondere für das Verbraucherrecht enthält. Im Arbeitsrecht wird das Unternehmen ausdrücklich z. B. im Rahmen der Mitbestimmung, §§ 1 ff. Mitbestimmungsgesetz, oder bei der Bildung des Betriebsrates, §§ 47 ff. BetrVG, aufgeführt. Von größerer Bedeutung ist arbeitsrechtlich aber der Betrieb, nicht das Unternehmen. Das BAG beschreibt das Verhältnis von Betrieb zum Unternehmen damit, dass der Betrieb das „arbeitstechnische Spiegel60 Vgl. Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 28, der von einem „wesentlichen Anteil der Belegschaft“ spricht, und Schnadt, Beteiligung 1933, S. 15, der voraussetzt, dass „ein verhältnismäßig großer Teil der Arbeitnehmer“ beteiligt ist, hierbei aber als Richtmaß etwa 50% der Arbeitnehmer annimmt. 61 Vgl. etwa LAG Stuttgart BB 1969, S. 627. 62 Vgl. zur Abgrenzung von Gewinnbeteiligung und Tantieme unten S. 95. 63 Vgl. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 19; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 120; Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 45. 64 Vgl. auch BAG (5. 3. 1987) AP Nr. 304 zu § 15 KSchG 1969; Schmidt, Handelsrecht 1999, S. 63. 65 Schmidt, Handelsrecht 1999, S. 63 f.

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung

89

bild des Unternehmens und bei Unternehmen mit mehreren Betrieben auch dessen räumliche Teilorganisation“ ist66. Das Unternehmen selbst wird umgekehrt definiert als die organisatorische Einheit, die aus einem oder mehreren Betrieben besteht und durch eine wirtschaftliche oder ideelle Zwecksetzung bestimmt wird67. Die Unterscheidung zwischen Betrieb und Unternehmen liegt also allein in den verschieden Zielsetzungen, nämlich der arbeitstechnischen beim Betrieb und der wirtschaftlichen / ideellen beim Unternehmen. Welchen Inhalt das Unternehmen im Zusammenhang mit der Gewinnbeteiligung haben soll, wird in der Literatur zur Gewinnbeteiligung nicht erläutert. Unausgesprochen wird aber offensichtlich nur von Unternehmen im Sinne des Handelsrechts ausgegangen, d. h., das Unternehmen wird als Handelsgewerbe i. S. d. §§ 1 – 3 HGB verstanden68. Die historische Entwicklung der Gewinnbeteiligung mag hierfür vielleicht die Erklärung bringen: Bei einem Blick zurück auf die Geschichte der Gewinnbeteiligung fällt insoweit auf, dass in erster Linie die Gewinnbeteiligung von Industrieunternehmen angeboten wurde69. Dagegen spielte die jeweilige Rechtsform der Unternehmen keine besondere Rolle70 – wenngleich die meisten Unternehmen gesellschaftsrechtlich in der Form von Kapital- und Personengesellschaften oder Genossenschaften firmierten. Außen vor blieben demnach die so genannten freien Berufe wie z. B. Arzt, Rechtsanwalt oder Steuerberater71, und zwar sowohl geschichtlich als auch bezüglich der Gewinnbeteiligungs-Literatur, die – soweit ersichtlich – die freien Berufe mit keinem Wort erwähnt. Gleiches gilt für den ganzen Bereich der öffentlichen Verwaltung, d. h. der bundes- oder landesunmittelbaren Verwal66 BAG (19. 11. 1974) AP Nr. 24 zu § 5 BetrVG 1972. Zu den Unterscheidungsmöglichkeiten von Unternehmen, Unternehmung und Betrieb in den verschiedenen Fachgebieten vgl. Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, 1987, S. 230 „Betrieb“. 67 BAG (5. 3. 1987) AP Nr. 304 zu § 15 KSchG 1969; Preis in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 230 BGB § 611 Rdn. 231; Schaub, Arbeitrecht 2002, § 18 Rdn. 10. Zum Vergleich: Handelsrechtlich z. B. handelt es sich beim Unternehmen um eine selbständige, planmäßige und auf Dauer angelegte Wirtschaftseinheit zur entgeltlichen rechtsgeschäftlichen Tätigkeit am Markt: vgl. Schmidt, Handelsrecht 1999, S. 65 – 67. 68 Dies kann z. B. Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 15 f., entnommen werden, wenn sie von „Großunternehmen“ oder „kleinen und mittelständischen Unternehmen“ spricht. Ein weiteres „Indiz“ ist, wenn auf die Handelsbilanz als Grundlage der Gewinnbeteiligung abgestellt wird, da Freiberufler nicht verpflichtet sind, eine Handelsbilanz aufstellen: vgl. beispielsweise Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 126. 69 Vgl. Anlage 1 – 3. 70 Dass zur Einstufung als Unternehmen auch auf die gesetzlich vorgesehenen Rechtsund Organisationsformen abgestellt werden kann, dazu vgl. z. B. BAG (5. 3. 1987) AP Nr. 304 zu § 15 KSchG 1969. 71 Rechtlich gesehen schließen sich Handelsgewerbe und die freien Berufe aus, da Handelsgewerbe i. S. d. HGB nur solche Gewerbe sind, die nicht freiberuflicher Art sind: vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe A Rdn. 20a. Kraft Gesetzes üben auch Partnergesellschaften der Freiberufler gem. § 1 Abs. 1 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz kein Handelsgewerbe aus.

90

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

tung mit eigenem Mittel- und Unterbau und der bundes- oder landesmittelbaren Verwaltung durch Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Als Träger der Gewinnbeteiligung stehen also ein Vielzahl von „Personen“ oder „organisatorischen Einheiten“ zur Auswahl: der Betrieb, das Unternehmen im Sinne des Arbeitsrechts, des Handelsrechts sowie des Gesellschaftsrechts, die freien Berufe, die öffentliche Verwaltung oder der Arbeitgeber. Überzeugend ist es, auf das Unternehmen im arbeitsrechtlichen Sinn abzustellen, auch wenn es sich hierbei zumindest zum Teil mehr um eine terminologische als um eine inhaltliche Entscheidung handelt. Das Unternehmen ist der geeignete gemeinsame Anknüpfungspunkt, um die Handelsgewerbe, die freien Berufe und die öffentliche Verwaltung zu erfassen. Im Rahmen des öffentlichen Dienstes spielen zwar der Betrieb und das Unternehmen grundsätzlich keine Rolle, sondern hier ist vornehmlich die Dienststelle als Pedant zum Betrieb von Belang. Aber der Begriff Unternehmen ist im öffentlichen Dienst insoweit von Bedeutung, als dass, wenn gesetzlich der Begriff Unternehmen gebraucht wird, darauf abgestellt wird, ob der Arbeitnehmer in demselben Zweig des staatlichen Verwaltungsaufbaus beschäftigt wird. Bei der mittelbaren Verwaltung wird insofern auf die juristischen Personen des öffentlichen Rechts abgestellt72. Als Oberbegriff kann also auch im öffentlichen Dienst auf das Unternehmen zurückgegriffen werden, auch wenn nicht ein wirtschaftlicher oder ideeller Zweck, sondern staatliche Lenkung, Planung und Vorsorge verfolgt werden73. Inwieweit im öffentlichen Dienst überhaupt eine Gewinnbeteiligung möglich und durchführbar wäre, ist für die Definition der Gewinnbeteiligung nicht relevant74. Ebenso wenig wäre es nachvollziehbar, die Freiberufler aus der Gewinnbeteiligungsdefinition auszuklammern. Gegen den Arbeitgeber selbst als Träger ist einzuwenden, dass der Status des Arbeitgebers selbst kein Beruf ist, mit dem Gewinne erzielt werden, sondern die Gewinne sind Folge einer wirtschaftlichen Betätigung. Und da gerade der wirtschaftliche Aspekt bei der Gewinnbeteiligung im Vordergrund steht, ist insoweit dem Unternehmen im Gegensatz zum Betrieb und seiner arbeitstechnischen Zielsetzung der Vorrang einzuräumen, zumal wie gesagt in der öffentlichen Verwaltung die Dienststelle an der Stelle des Betriebes steht. Sofern sich die GewinnbeteiVgl. Richardi in MünchArbR 2000, § 31 Rdn. 67. Zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung vgl. Hesse, Verfassungsrecht 1995, Rdn. 536. 74 Jedoch sei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Gewinnbeteiligung in der öffentlichen Verwaltung für die weitere Arbeit keine Bedeutung haben wird. Dies sei bereits an dieser Stelle ausdrücklich gesagt, da die öffentliche Verwaltung insbesondere bei der Bestimmung des Gewinnanteils des einzelnen Arbeitnehmers aufgrund der haushaltsrechtlichen Besonderheiten grundverschieden zu den Handelsgewerben und den freien Berufen ist. Darüber hinaus würden sich auch bei den verfassungsrechtlichen Grenzen der Tarifmacht besondere Fragestellungen ergeben. 72 73

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung

91

ligung nur auf einen Betrieb / Dienststelle bezieht, ist von einem Unternehmensteil zu sprechen. b) Betriebliche und überbetriebliche Gewinnbeteiligung Je nachdem, ob Träger der Gewinnbeteiligung allein das arbeitgebende Unternehmen oder mehrere Unternehmen sind, wird zwischen der so genannten betrieblichen und der überbetrieblichen Gewinnbeteiligung unterschieden75. Die betriebliche Gewinnbeteiligung beinhaltet neben dem arbeitgebenden Unternehmen die Gewährung durch den entsprechenden Unternehmensteil oder durch die übergeordnete Unternehmensgruppe (Konzern)76. Bei der überbetrieblichen Gewinnbeteiligung, die insbesondere um 1970 Gegenstand einer bewegten Diskussion war, sich aber nie richtig durchsetzen konnte77, weisen dagegen mehrere Unternehmen regional, überregional oder branchenspezifisch die Gewinnanteile in erster Linie einem gemeinsamen Fonds zu. An diesen Fonds werden die Arbeitnehmer der die Gewinne abführenden Unternehmen geschlossen beteiligt. 4. Form Unter dem Stichwort Form sollen weitere Merkmale angesprochen werden, die sich insbesondere in der Literatur im Zusammenhang mit der Gewinnbeteiligung herausgebildet haben. a) „Bestimmte Grundsätze“ Schon sehr früh wurde die Gewährung der Gewinnbeteiligung aufgrund bestimmter, vereinbarter Grundsätze zum Kennzeichen einer Gewinnbeteiligung erkoren78. Diese Forderung wurde auch in der Folgezeit aufgestellt, meist verbunden mit der Konkretisierung auf vertragliche Vereinbarungen79. Daneben wird z. T. 75 Vgl. z. B. Schares, Lohnform 1996, S. 168 f.; Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 15. 76 Dies wird nur von wenigen Autoren angesprochen: Ausnahmen sind Schares, Lohnform 1996, S. 170; Knolle, Arbeitsrecht-Blattei 1973, Gewinnbeteiligung, Abschnitt A.IV. Insbesondere die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer eines Unternehmensteils kann aber Schwierigkeiten hinsichtlich der Aufschlüsselung einzelner Aufwands- und Ertragspositionen auf den jeweiligen Unternehmensteil bereiten: vgl. hierzu auch Schares, a. a. O., S. 170. 77 Aufgrund der ganz eigenen Probleme der überbetrieblichen Gewinnbeteiligung beschränkt sich die neuere Literatur auf die Erörterung der betrieblichen Gewinnbeteiligung: vgl. Wagner, BB 1997, S. 155, und ausdrücklich Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 15 – 19. 78 Vgl. bereits die Nachweise oben in 1. Teil: Fn. 135. 79 Vgl. Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 21; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 120; Becker-Schaffner, AuR 1991, S. 306; Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 75; Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 28.

92

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

dieses Merkmal aber ohne Grundangabe schlicht unberücksichtigt gelassen80. Nur wenige sprechen sich ausdrücklich dagegen aus81. Als Erklärung für die Notwendigkeit festgelegter Regeln wird, sofern überhaupt eine Begründung gegeben wird, die Abgrenzung zur Gratifikation hervorgehoben und auf mögliche nachteilige Auswirkungen einer fehlenden verbindlichen Regelung auf die Akzeptanz bei der Belegschaft hingewiesen82. Letzteres ist zwar vom Grundgedanken überzeugend, aber derartige Folgen in der Praxis führen nicht dazu, bestimmte Voraussetzungen einer Gewinnbeteiligung zu statuieren, da es sich dabei allein um eine Frage der praktischen Umsetzung handelt. In gewisser Weise setzt die Gewinnakzessorietät zwar bestimmte Regeln voraus, zumindest muss der Verteilungsschlüssel für den Arbeitnehmeranteil am Unternehmensgewinn geklärt sein, dies wird aber hinreichend durch die Voraussetzung der strengen Abhängigkeit deutlich gemacht. Das Merkmal der „bestimmten Grundsätze“ wird also faktisch schon durch das Merkmal der Gewinnakzessorietät erfüllt. Darüber hinaus ist die Gewinnabhängigkeit auch in Abgrenzungsfragen zur Gratifikation das entscheidende Kennzeichen der Gewinnbeteiligung83.

b) „Eigenschaft als Arbeitnehmer“ Vereinzelt wird verlangt, dass die Belegschaft die Gewinnanteile in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer bzw. aufgrund der Bereitstellung des Faktors Arbeit erhalten müsste84. Damit soll gegenüber einer Gewinnteilhabe abgegrenzt werden, die auf einer vorherigen Kapitaleinlage der Mitarbeiter basiere und demnach Gegenleistung für den Faktor Kapital sei, die dem Arbeitnehmer auch dann noch zustehe, wenn er seinen Arbeitnehmerstatus generell verloren habe85. Die Kapitaleinlage ist zwar bei diesen Gewinnausschüttungen das konstitutive Element, so dass sich von dieser Seite her schon die Abgrenzung zu der Gewinnbeteiligung ergibt. Zur Klarstellung ist es dennoch sinnvoll, dieses Kriterium in die Gewinnbeteiligungsdefinition aufzunehmen. Auch wird damit deutlich gemacht, dass die Gewinnbeteiligung untrennbar auf die Verbindung von Arbeitnehmer zu Arbeitgeber aufbaut.

80 Vgl. z. B. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 19; Juntermanns, MitarbeiterBeteiligung 1991, S. 45. 81 So aber Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 14 f. 82 Vgl. so Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 16 f. 83 Vgl. dazu unten S. 97. 84 Vgl. Schares, Lohnform 1996, S. 9; Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 75; Putensen, Gewinnbeteiligung 1930, S. 13 f. 85 Schares, Lohnform 1996, S. 9.

B. Die Definierung der Gewinnbeteiligung

93

c) „Zusätzlich zum bisherigen Arbeitsentgelt“ Die Gewinnbeteiligung ist zusätzlich zum bisherigen Arbeitsentgelt einzuräumen86. Dass die Gewinnbeteiligung nicht das Arbeitsentgelt vollständig ersetzen soll, ergibt sich schon aus dem Grundgedanken der Gewinnbeteiligung. Über diesen Umstand besteht auch stillschweigend Einigkeit. Die Formulierung „zusätzlich zum bisherigen Arbeitsentgelt“ ist dabei aber bewusst gewählt worden, da die Gewinnbeteiligung auch das bisher gezahlte Entgelt unberührt lassen soll87. Es wäre zwar möglich, einen Teil des Arbeitsentgelts durch eine Gewinnbeteiligung zu ersetzen, jedoch würden sich dann die damit verfolgten Zwecke der Gewinnbeteiligung verschieben. In diesen Fällen handelt es sich um gewinnabhängiges Arbeitsentgelt, nicht um eine Gewinnbeteiligung88.

5. Ergebnis Für die Definition der Gewinnbeteiligung können zusammenfassend folgende Merkmale herangezogen werden: Der Gewinnanteil muss akzessorisch zum Unternehmensgewinn sein und einen gerechten Interessenausgleich und / oder eine Produktivitätssteigerung der Arbeitnehmer bezwecken. Er ist in bar auszuschütten. Adressat der Gewinnbeteiligung muss mindestens der Großteil der Arbeitnehmerschaft sein. Träger der Gewinnbeteiligung ist / sind ein oder mehrere Unternehmen i. S. d. Arbeitsrechts. Ferner ist der Gewinnanteil „zusätzlich zum bisherigen Arbeitsentgelt“ zu gewähren. Zur Klarstellung ist das Kriterium „Eigenschaft als Arbeitnehmer“ aufzunehmen.

86 Vgl. auch Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 91; Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 21; Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 41. Keine Erwähnung findet dieses Merkmal etwa bei Schares, Lohnform 1996, S. 9 f. Dagegen unterscheidet Ricken, NZA 1999, S. 238 und 240, zwischen der „Gewinnbeteiligung als Lohnergänzung“ und der „Gewinnbeteiligung als Arbeitslohn“. Wagner, BB 1997, S. 155, beschreibt die vorgenannten Fallgruppen mit additiv und substitutiv. Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass dieses Merkmal sich nur auf das Arbeitsentgelt der zur Zeit der Einführung der Gewinnbeteiligung im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer bezieht. Für danach eingestellte Arbeitnehmer zählt die Gewinnbeteiligung schließlich von Beginn an zum „bisherigen“ Arbeitsentgelt. 87 In der Literatur wird häufig statt „zusätzlich“ von „neben“ gesprochen. Die weiteren Ausführungen der entsprechenden Autoren zeigen jedoch, dass dies zu keinem inhaltlichen Unterschied führt: vgl. Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 120; Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 19; Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 45. Dasselbe gilt für den „tarifvertraglichen“ Lohnanspruch: vgl. so Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 21; Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 41; Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 45. 88 Vgl. ausführlich unten S. 100.

94

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

II. Definition der Gewinnbeteiligung Gewinnbeteiligung ist die Teilhabe der gesamten Belegschaft oder zumindest des Großteils der Mitarbeiter in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer an einem Gewinn eines oder mehrerer Unternehmen i. S. d. Arbeitsrechts, bei der die Gewinnanteile der Arbeitnehmer in strenger Abhängigkeit zu diesem Unternehmensgewinn stehen und zusätzlich zum bisherigen Arbeitsentgelt bar ausgeschüttet werden. Sie bezweckt eine Steigerung der Arbeitnehmerproduktivität und / oder einen Interessenausgleich zwischen Arbeitnehmern und Unternehmern.

C. Die Abgrenzung der Gewinnbeteiligung Nicht selten wird von Gewinnbeteiligung gesprochen, aber eigentlich ist etwas anderes gemeint oder umgekehrt. Verschiedene arbeitsrechtliche Zahlungen werden als Gewinnbeteiligung bezeichnet, obwohl sie nicht die Merkmale der Gewinnbeteiligung aufweisen. Klassisches Beispiel hierfür ist die Verwechslung der Gewinnbeteiligung mit der Tantieme. Bisweilen wird die Gewinnbeteiligung – anders als hier – inhaltlich weiter verstanden. Diese Fälle der „Gewinnbeteiligung“ können als gewinnabhängige Arbeitsentgelte bezeichnet werden. Von all diesen ist die Gewinnbeteiligung im Rahmen der Definierung der Gewinnbeteiligung abzugrenzen89. Während im vorherigen Abschnitt gefragt wurde, was eine Gewinnbeteiligung ist, wird hier umgekehrt erläutert, was keine Gewinnbeteiligung ist.

I. Investivlohn Der schillernde Begriff des Investivlohnes findet sehr häufig im Zusammenhang mit der Mitarbeiterbeteiligung Erwähnung. In seiner weitesten Fassung ist der Investivlohn zu definieren als ein Teil des Arbeitsentgelts, der nicht bar an den Arbeitnehmer ausgeschüttet wird, sondern vermögenswirksam angelegt werden muss90. Für diese weite Auslegung kann auf die Entstehungszeit des Investivlohngedankens zurückgegriffen werden, da neben den Vorschlägen zur Anlage der Gelder in den Unternehmen auch Pläne existierten, die eine Einzahlung auf Sparkonten vorsahen91. Verbreitet anzutreffen ist jedoch die Gleichstellung von Investivlohn und Kapitalbeteiligung, weil nur der Fall darunter subsumiert wird, dass die Vgl. bereits oben die Einleitung zum 2. Teil. So Häusler, Erfolgsbeteiligung 1975, S. 102; Decker, Vermögensbildung 1980, S. 53. Ähnlich Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 48; Andersen, Vermögenspolitik 1976, S. 141, die Konsum- und Investivlohn gegenüberstellen. 91 Vgl. die einzelnen Investivlohnpläne in der Zeit von 1952 bis 1970 bei Decker, Vermögensbildung 1980, S. 54 – 57; Häusler, Erfolgsbeteiligung 1975, S. 103 – 107. 89 90

C. Die Abgrenzung der Gewinnbeteiligung

95

Investivlohnanteile betrieblich oder überbetrieblich in Kapitaltitel eines Unternehmens angelegt werden92. Dies ist insoweit zutreffend, als ein derart verstandener Investivlohn zumindest eine Fallgruppe der Kapitalbeteiligung darstellt. Von der Gewinnbeteiligung unterscheiden sich die Investivlohnkonzepte dadurch, dass diese wie die Kapitalbeteiligung die Mittelverwendung regeln mit dem in erster Linie verfolgten Ziel der Vermögensbildung. Hinsichtlich des Mittelaufkommens knüpfen sie an das Arbeitsentgelt oder Arbeitsentgelterhöhungen an, während bei der Gewinnbeteiligung der Unternehmensgewinn umverteilt wird. Letzteres kommt schon begrifflich zum Ausdruck, da es um den Investivlohn und die Gewinnbeteiligung geht. Das hat auch zur Folge, dass der Investivlohn, wenn einmal vereinbart, im Gegensatz zur Gewinnbeteiligung „immer“ gezahlt werden muss. Eine Kombination von Investivlohn und Gewinnbeteiligung ist dessen ungeachtet möglich, falls der Unternehmensgewinn zur Ausgangsgröße des Investivlohnes gemacht wird93. Für diese Modelle findet sich die Bezeichnung investive Gewinnbeteiligung94. Nach der hier vertretenen Ansicht zur Gewinnbeteiligung erscheint die umgekehrte Formulierung als gewinnabhängiger Investivlohn schlüssiger. Denn dadurch, dass der Investivlohn grundsätzlich ausschließlich der konkreten Vermögensbildung dient, erhalten die der Gewinnbeteiligung innewohnenden Zwecke nur noch eine sekundäre Stellung.

II. Tantieme Die Gewinnbeteiligung von der Tantieme zu unterscheiden, ist auf den ersten Blick kein leichtes Unterfangen, da eine große Ähnlichkeit vorhanden ist und deshalb gerne beide Begriffe synonym verwendet werden95. Auch lässt der Gesetzgeber eine gewisse Kontinuität vermissen, wenn er in § 86 AktG für den Vorstand von Aktiengesellschaften von Gewinnbeteiligung und in § 36 Abs. 2 GenG für den Aufsichtsrat von Genossenschaften von Tantieme spricht. Gemeinsam ist Gewinnbeteiligung und Tantieme die Abhängigkeit der Zahlung von einem entsprechenden Unternehmensgewinn, wobei die Tantieme auch von anderen Erfolgsgrößen eines Unternehmens abhängig gemacht werden kann96. 92 Vgl. Wagner, BB 1997, S. 150; Barthel, Polische Studien 1997, Nr. 352, S. 60; Schares, Lohnform 1996, S. 9. 93 Nicht überzeugend oder zumindest nicht eindeutig Pulte, Vermögensbeteiligung 1985, S. 18; Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 45, die auch oder nur diese Kombinationen als Investivlohn verstehen. 94 So Decker, Vermögensbildung 1980, S. 60; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 39. 95 Beispielhaft: Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 77 Rdn. 1 ff.; Henn, Aktienrecht 2002, Rdn. 558; Kreßel in MünchArbR 2000, § 68 Rdn. 87. 96 In der Entscheidung BAG NZA 1999, S. 824 f., spricht dass BAG z. T. auch von einer „Tantieme . . . als Gewinnbeteiligung“, wenn die Tantieme an den Unternehmensgewinn anknüpft. Damit soll aber lediglich die Bezugsgröße hervorgehoben werden.

96

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

Doch schon von diesem (Gewinn-)Merkmal weicht die Tantieme in der Praxis insofern ab, als sie vielfach auch bei Verlust bezahlt wird, nur eben in einer geringeren Höhe97. Damit im Zusammenhang steht die Einschätzung, dass die Tantieme z. T. als Leistungsbeteiligung einzustufen ist, da ihr eine quantitative oder qualitative Leistung des Tantiemeberechtigten zugrunde gelegt wird98. Im Übrigen kann, und dies ist nicht unüblich, eine garantierte Mindesttantieme vereinbart werden99, womit der Gewinnbezug zumindest für diesen Tantiemeteil ganz in den Hintergrund tritt. Während eine Gewinnbeteiligung grundsätzlich die Teilhabe der gesamten Belegschaft voraussetzt, unterscheidet sich die Tantieme außerdem dadurch von ihr, dass sie nur Führungskräften wie Vorstand, Geschäftsführer, Aufsichtsrat und leitenden Angestellten gewährt wird. Dieser Personenkreis ist in der Lage, auf den Gewinn und dessen Erwirtschaftung selbst Einfluss nehmen zu können, und vollführt damit unternehmerische Aufgaben. Des Weiteren bzw. insoweit verfolgt die Tantieme damit allein wirtschaftliche Ziele, während diese bei der Gewinnbeteiligung grundsätzlich neben soziale Erwägungen treten100. Dass im Gegensatz zur Gewinnbeteiligung nur wenige in den Genuss einer Tantieme gelangen, ist letztlich eine Folge hiervon.

III. Profit-Center Das Profit-Center-Konzept ist eine Organisationsform, die auf der Idee der Gewinnbeteiligung basiert. Bei einem Profit-Center handelt es sich jedoch nicht allein um die Beteiligung am Gewinn – zumal als Bemessungsgrundlage auch andere betriebswirtschaftliche Erfolgsgrößen gewählt werden. Vielmehr ist damit ein eigenständiges Konzept verbunden, welches ein Unternehmen in verschiedene Sparten z. B. nach Produkten, Abnehmergruppen oder Regionen unterteilt. Diese Einheiten stellen relativ autonome organisatorische Teilbereiche mit gesondertem Erfolgsausweis innerhalb des Unternehmens dar, die, da sie neben den Kosten ebenso für die Erlöse verantwortlich sind, als Profit-Center bezeichnet werden101. Für die Führungskräfte der einzelnen Profit-Center können sich hieraus tantiemeähnliche Begünstigungen ergeben102. Die übrigen Mitarbeiter müssten dagegen mittels einer gesonderten Vereinbarung an dem Erfolg des Profit-Centers beteiligt werden, welche insoweit als eine Gewinnbeteiligung ausgestaltet werden könnte. Das ProfitCenter-Konzept als solches beinhaltet eine derartige Mitarbeiterbeteiligung nicht. Henn, Aktienrecht 2002, Rdn. 558. Vgl. Ricken, NZA 1999, S. 237. 99 Vgl. Wiesner in MünchGesR, AG 1999, § 21 Rdn. 39; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 128. 100 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 77 Rdn. 1; Lipke, Gratifikationen 1982, S. 153. 101 Vgl. Woll, Wirtschaftslexikon 2000, S. 616. 102 Vgl. Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 126. 97 98

C. Die Abgrenzung der Gewinnbeteiligung

97

IV. Provision Grundsätzlich ist unter Provision die finanzielle, meist prozentuale Beteiligung an dem Wert eines vom Provisionsberechtigten abgeschlossenen Geschäfts zu verstehen103. Spezieller Anknüpfungspunkt kann aber auch der Umsatz sein, wobei in diesen Fällen in der Hauptsache von den Ertragsbeteiligungen abzugrenzen wäre, so dass die Umsatzprovision hier nicht weiter verfolgt werden muss. Gesetzliche Bestimmungen in Zusammenhang mit der Provision finden sich für den Handelsvertreter in den §§ 87 ff. HGB, auf die § 65 HGB für den Handlungsgehilfen, d. h. den kaufmännischen Arbeitnehmer verweist. Eine Gemeinsamkeit zwischen Provision und Gewinnbeteiligung besteht insofern, als die Provision eine Erfolgsvergütung darstellt104 und die Gewinnbeteiligung ebenfalls erfolgsbezogen ist. Die Provision kann auch an den durch ein abgeschlossenes Geschäft erzielten Gewinn geknüpft werden. Hier zeigt sich dann aber schon ein erster Unterschied zwischen beiden, denn dieser Stückgewinn sagt noch nichts darüber aus, ob schließlich ein Unternehmensgewinn erwirtschaftet wurde. Diesem Stückgewinn liegt nur die Annahme zugrunde, dass dieser Gewinn später so auch realisiert wird. Grundsätzlich unterscheiden sich Provision und Gewinnbeteiligung in drei Punkten: Die Provision ergibt sich aus dem Wert / Gewinn eines einzelnen Geschäfts, während die Gewinnbeteiligung auf den Unternehmensgewinn abstellt. Provisionsberechtigt ist der einzelne Arbeitnehmer und nicht die Belegschaft als Ganzes wie bei der Gewinnbeteiligung. Auch ist maßgebend für die Provision, dass der die Provision auslösende Erfolg im Gegensatz zur Gewinnbeteiligung konkret durch eine Leistung des Provisionsberechtigten herbeigeführt wurde105. In der Praxis zeichnet sich die Provision fernerhin dadurch aus, dass meist ein geringeres Grundgehalt gezahlt wird, die Provisionszahlungen dieses Fixum in aller Regel überschreiten können und der Arbeitnehmer ein hohes Maß an Weisungsungebundenheit genießt106.

V. Gratifikation Gratifikationen sind Sonderzuwendungen, die der Arbeitgeber neben der normalen Arbeitsvergütung aus bestimmten Anlässen als Anerkennung für geleistete Dienste und als Anreiz zum Verbleiben im Betrieb gewährt107. Als mögliche AnVgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 76 Rdn. 1; Kreßel in MünchArbR 2000, § 68 Rdn. 1. Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 76 Rdn. 1; Kreßel in MünchArbR 2000, § 68 Rdn. 1. 105 Vgl. BAG NZA 1993, S. 751; BAG (12. 1. 1973) AP Nr. 42 zu § 87a HGB. 106 Vgl. Zander, Gehaltsfestsetzung 1990, S. 252. 107 BAG (29. 6. 1954) AP Nr. 12 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG BB 1974, S. 695; Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 78 Rdn. 4; Lipke / Vogt / Steinmeyer, Sonderleistungen 1995, Rdn. 1. 103 104

7 Dreyer

98

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

lässe geläufig sind, u. a. um die damit verbundenen Aufwendungen abzufedern: Urlaub, Neujahr, Dienst- und Geschäftsjubiläum sowie als häufigste Sonderform Weihnachten und der Jahresabschluss. Insbesondere die Weihnachts- und die Jahresabschlussgratifikation bieten dabei Berührungspunkte zur Gewinnbeteiligung, zumal gerade diese Gratifikationen meist der Gesamtheit oder einem großen Teil der Belegschaft zugute kommen. Neben den der Gratifikation innewohnenden Zwecken unterscheidet sich die Gratifikation von der Gewinnbeteiligung regelmäßig durch die Zahlung ohne Rücksicht auf Gewinn und Verlust des Unternehmens. Selbst wenn bei der Bemessung der Gratifikation auf den Unternehmensgewinn abgestellt wird, so fehlt es grundsätzlich an der der Gewinnbeteiligung eigenen Gewinnakzessorietät108. Schon früh hat Nadel diesen Unterschied deutlich herausgestellt, wenn für ihn die Gratifikation keine Beteiligung am Gewinn, sondern eine Verteilung aus dem Gewinn darstellte109. Der Unterschied zwischen Gratifikation und Gewinnbeteiligung zeigt sich auch oft darin, dass Letztere in Prozenten vom Unternehmensgewinn und die Gratifikation als ein fester Betrag oder als ein fester Teil vom Jahresbruttolohn des einzelnen Arbeitnehmers angegeben wird.

VI. Prämie Bei der Prämie ist zwischen der Prämie i. w. S. – im Folgenden nur Prämie genannt – und dem Prämienlohn zu differenzieren110. Der Prämienlohn vergütet die individuelle Leistung des Arbeitnehmers, wobei der Arbeitnehmer auf den Leistungserfolg unmittelbar Einfluss nehmen kann und gerade dieser persönliche Einsatz / Erfolg belohnt wird. Als Leistungsparameter bieten sich etwa Arbeitsmenge, Qualität, Materialeinsatz, Nutzungsgrad der Maschinen oder die Einhaltung von Terminen an111. Der Prämienlohn gehört neben dem Akkordlohn (Zeit- und Stückakkord) und dem Leistungslohn aufgrund betrieblicher Leistungsbeurteilung zu den Leistungslöhnen112. Zum Unterschied zwischen Prämienlohn und Gewinnbeteiligung: In der Praxis bildet der Prämienlohn u. a. das Arbeitsentgelt, neben dem überhaupt der Gewinnanteil aufgrund einer Gewinnbeteiligung gewährt wird. Ferner wirkt sich ein be108 So auch Lipke / Vogt / Steinmeyer, Sonderleistungen 1995, Rdn. 22; Weinrich / Weinrich, Gratifikationen 1998, S. 21. Mehr eine Folge als ein wirkliches Merkmal zur Unterscheidung ist der von Häusler, Erfolgsbeteiligung 1975, S. 142, dargelegte Umstand, dass Gratifikationen anders als die Erfolgsbeteiligungen Kostenarten im Sinne des betrieblichen Rechnungswesens sind und damit in den Selbstkostenpreis eingehen. 109 Nadel, Gewinnbeteiligung 1923, S. 10 f. 110 Vgl. BAG (29. 5. 1964) AP Nr. 242 zu § 59 BetrVG 1952. 111 Vgl. Kreßel in MünchArbR 2000, § 67 Rdn. 76; Zander, Gehaltsfestsetzung 1990, S. 249. 112 Künzl in Kasseler Handbuch zum ArbR 2000, Ordnungs-Nr. 2.1 Rdn. 351 ff.

C. Die Abgrenzung der Gewinnbeteiligung

99

stimmtes Verhalten des Arbeitnehmers direkt auf die Höhe des Prämienlohnes aus, wohingegen die Gewinnbeteiligung eben nicht direkt die Leistung des Mitarbeiters honoriert113. Die Gewinnbeteiligung stellt auf den Gewinn als eine gesamtbetriebliche Größe ab, die der Einzelne im Allgemeinen nur mittelbar beeinflusst, so dass auch der Gewinnanteil des Arbeitnehmers von seiner eigenen Leistung im Grunde genommen unabhängig ist. Der Prämienlohn ist dagegen eine direkte Gegenleistung im Sinne des do ut des. So umfasst die Gewinnbeteiligung auch die gesamte Belegschaft und nicht wie der Prämienlohn nur den einzelnen Arbeitnehmer oder eine kleine Gruppe von Arbeitnehmern. Zu guter Letzt ist abermals die Gewinnakzessorietät der Gewinnbeteiligung als Abgrenzungsmerkmal anzuführen. Der Prämienlohn ist dagegen vom Unternehmensgewinn unabhängig, demzufolge auch bei Verlust zu zahlen. Dies äußert sich auch dadurch, dass der Prämienlohn grundsätzlich als Kosten in die Kalkulation aufgenommen wird114. Im Unterschied zum Prämienlohn sind Prämien Sonderleistungen, die für eine besonders befriedigende Erfüllung der dienstlichen Obliegenheiten oder als Anerkennung der Betriebstreue gewährt werden. Die Prämie wird also für über die gewöhnlichen Anforderungen des Zeit- und Leistungslohns hinausgehende Verhaltens- oder Leistungsmerkmale gezahlt115. Beispielhaft zu nennen ist die Prämie für Anwesenheit, Zuverlässigkeit, Vermeidung von Unfällen, Pünktlichkeit, Jahresleistung oder eben die Betriebstreue116. Was die Abgrenzung zur Gewinnbeteiligung anbelangt, so kann in der Hauptsache auf die Ausführungen zur Prämienentlohnung verwiesen werden, da auch die Prämie an die Leistung und nicht an den Gewinn sowie die Gewinnabhängigkeit anknüpft. Sie bezieht ebenso wenig die Belegschaft als Ganzes ein. Im Gegensatz zum Prämienlohn aber ergänzt die Prämie wie die Gewinnbeteiligung das Grundentgelt der Arbeitnehmer.

VII. 13. Monatsgehalt Zweck des 13. Monatsgehalts ist die Vergütung von in der Vergangenheit erbrachten Diensten117. Es handelt sich um Arbeitsentgelt i. e. S., das einer besonderen Fälligkeitsregelung unterliegt118. Hieraus ergibt sich ohne weiteres der Unterschied zur Gewinnbeteiligung, da die Gewinnbeteiligung gerade zusätzlich zu die113 So für die Abgrenzung der Erfolgsbeteiligung zum Leistungslohn Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 33. 114 Vgl. Fischer, Veröffentlichungen Katholischen Akademie 1969, S. 29. 115 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 67 Rdn. 46; Weinrich / Weinrich, Gratifikationen 1998, S. 20 f. 116 Vgl. Weinrich / Weinrich, Gratifikationen 1998, S. 19; Gaul, BB 1994, S. 495. 117 BAG BB 1991, S. 696; Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 78 Rdn. 6; Lipke / Vogt / Steinmeyer, Sonderleistungen 1995, Rdn. 16. 118 Vgl. BAG (13. 6. 1991) EzA Nr. 86 zu § 611 BGB Gratifikation, Prämie, S. 3; Hanau in MünchArbR 2000, § 69 Rdn. 6; Gaul, BB 1994, S. 495.

7*

100

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

sem Arbeitsentgelt gezahlt wird und erst einen entsprechenden Unternehmensgewinn voraussetzt.

VIII. Gewinnabhängige Arbeitsentgelte Nach der hier herausgearbeiteten Definition verfolgt die Gewinnbeteiligung ganz bestimmte Zwecke sozialer und / oder wirtschaftlicher Art und wird in bar ausgeschüttet. Ebenso können andere Ziele mit der Ausschüttung von Gewinnanteilen verfolgt werden, wie auch eine andere Verwendung denkbar ist. Diese gewinnabhängigen Arbeitsentgelte sind aber eben nicht als Gewinnbeteiligung anzusehen119. In Betracht kommen als gewinnabhängige Arbeitsentgelte, da in der Regel alle den Arbeitnehmern zugute kommenden materiellen Leistungen des Unternehmers einen finanziellen Aufwand für den Unternehmer bedeuten, grundsätzlich alle Arbeitsentgelte. Allgemein kann das Arbeitsentgelt in das Arbeitsentgelt i. e. S. und in die Sonderzahlungen unterteilt werden120. Hierbei vergütet das Arbeitsentgelt i. e. S. wie auch die so genannten arbeitsleistungsbezogenen Sonderzahlungen nur die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung. Die sonstigen Sonderzahlungen verfolgen verschiedene Zwecke und bilden ein Sammelbecken für all die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers, die nicht (ausschließlich) die tatsächlich erbrachte Arbeit abgelten121. Bei einem gewinnabhängigen Arbeitsentgelt i. e. S. wird ein Teil des bisherigen Arbeitsentgelts i. e. S. unter die Bedingung der Gewinnabhängigkeit gestellt. Das Arbeitsentgelt i. e. S. wird also in einen unter dem bisherigen Arbeitsentgelt i. e. S. liegenden festen so genannten Basislohn und eine flexible, gewinnabhängige Komponente aufgespalten. Basislohn und Gewinnanteil zusammen ergeben dabei 100% des bisher gezahlten Arbeitsentgelts i. e. S. Der Gesamtbetrag der dem Arbeitnehmer zustehenden Vergütung bleibt also – zumindest zunächst und vom Prinzip – gleich. Problematisch ist aber die rechtliche Zulässigkeit, da das BAG unter Berufung auf § 138 BGB eine arbeitsvertragliche Vergütungsregelung für unwirksam hält, wenn der Arbeitnehmer mit dem Betriebs- oder Wirtschaftsrisiko des Arbeitsgebers belastet werde122. Daneben kann auch eine Arbeitsentgelterhöhung gewinnabhängig ausgestaltet werden. Vgl. oben S. 87. Vgl. z. B. Hanau in MünchArbR 2000, § 62 Rdn. 2. Vgl. ausführlich auch noch unten 3. Teil: S. 165. 121 Vgl. z. B. BAG DB 1990, S. 1418. 122 BAG BB 1991, S. 413. Ebenso Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 35 Rdn. 7; Hanau in MünchArbR 2000, § 63 Rdn. 7. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Risikoübernahme entweder keinen angemessenen Ausgleich erhält oder ihm dadurch der angemessene Lohn vorenthalten wird. Zumindest sind danach derartige Risikoübernahmeregelungen nicht per se unwirksam, sondern die Gestaltungen des Einzelfalles sind maßgebend: vgl. BAG BB 1991, S. 413; BAG (21. 3. 1984 – 5 AZR 462 / 82) unveröffentlicht; 119 120

C. Die Abgrenzung der Gewinnbeteiligung

101

Die Ausgestaltung von Sonderzahlungen als gewinnabhängig ist weniger eine Rechts- als eine Zweckmäßigkeitsfrage. Dies gilt sowohl für die arbeitsleistungsbezogenen wie auch den sonstigen Sonderzahlungen. Dies ergibt sich u. a. schon daraus, dass die Sonderzahlungen anders als das Arbeitsentgelt i. e. S. eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers sind. Ihm steht es also frei, unter Beachtung gewisser Grundsätze wie z. B. des Gleichbehandlungsgrundsatzes, die Sonderzahlungen nach seinen Vorstellungen auszugestalten. Insoweit kann aber die Gefahr bestehen, dass der Sinn und Zweck einer Sonderzahlung durch eine Gewinnabhängigkeit beeinträchtigt wird.

IX. Stille Gesellschaft Die Abgrenzung der Gewinnbeteiligung von der stillen Gesellschaft, §§ 230 – 237 HGB, mag auf den ersten Blick verwundern. Ihrer bedarf es aber, weil der stille Gesellschafter gem. § 231 Abs. 2 HGB zwingend am Gewinn zu beteiligen ist und die nach § 230 Abs. 1 HGB erforderliche Vermögenseinlage auch in Dienstleistungen bestehen kann123. Diese Konstellation hat also vordergründig betrachtet sogar recht viel gemein mit der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer, wenngleich schon in der Praxis stille Gesellschaften mit einer breit angelegten Beteiligung von Arbeitnehmern äußerst selten sind, vielmehr vornehmlich einzelne Führungskräfte derart in ein Unternehmen eingebunden werden. Eine stille Gesellschaft setzt jedoch das Verfolgen eines gemeinsamen Zweckes voraus124. Bei der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung fehlt es aber an diesem gemeinsamen Zweck, weil Arbeitnehmer und Arbeitgeber zwar beide an einem wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens interessiert sind, dennoch die Gegensätze der beiderseitigen, grundsätzlich auf den eigenen Vorteil gerichteten Interessen überwiegen125. Daneben wird eine stille Gesellschaft für den Fall der Gewinnbeteiligung auch dann verneint, falls ein Abhängigkeitsverhältnis des vermeintlich stillen Gesellschafters gegenüber dem Arbeitgeber / Unternehmer bestehe, da in diesen Fällen die notwendige Gleichordnung der Gesellschafter nicht gegeben sei126. nicht überzeugend deswegen Ricken, NZA 1999, S. 239 f. Hinsichtlich des Merkmals eines angemessenen Lohnes könnte auf die Rechtsprechung zu § 138 BGB bezüglich eines noch nicht sittenwidrigen Mindestlohnes zurückgegriffen werden. So wurden Arbeitsentgelte, die zwischen 30 bis 50% unterhalb des allgemeinen Lohnniveaus bzw. des Tariflohnes lagen, als sittenwidrig eingestuft: vgl. LAG Berlin (20. 2. 1998) LAGE § 138 BGB Nr. 11, S. 1; BGH NZA 1997, S. 1167; ArbG Wesel AiB 1996, S. 127. Vgl. auch Hanau in MünchArbR 2000, § 63 Rdn. 4 ff. Sofern der Basislohn demzufolge nicht unter diese Grenzen fällt, stünde § 138 BGB einer wirksamen Regelung wohl nicht im Wege. 123 Vgl. zu Letzterem Baumbach / Hopt, HGB 2000, § 230 Rdn. 20 m. w. N. 124 BGH NJW 1995, S. 192; BGH NJW 1992, S. 2696; Stuhlfelner in Heidelberger Kommentar, HGB 1998, § 230 Rdn. 6. 125 So auch Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 64. Vgl. auch Baier, MDR 1985, S. 890 – 892, der zwar einen gemeinsamen Zweck annimmt, dann aber die gemeinsame Förderung des Zweckes ablehnt.

102

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils des einzelnen Arbeitnehmers Erste Erkenntnisse hinsichtlich des Gewinns im Rahmen der Gewinnbeteiligung wurden im Abschnitt über die Definierung der Gewinnbeteiligung ausgearbeitet127. Diese sollen an dieser Stelle in Bezug auf die in der Praxis relevanten Gewinne vertieft werden. Aufhänger ist Frage, wie und insbesondere welcher Unternehmensgewinn aufgeteilt wird, bis der Gewinnanteil des einzelnen Arbeitnehmers ermittelt ist. Die Frage nach dem letztlich zur Verteilung kommenden Unternehmensgewinn ist (auch) deswegen bedeutsam, weil dieser Gewinn grundlegende Relevanz für die Frage nach der tarifvertraglichen Zulässigkeit der Gewinnbeteiligung hat. Er bildet die Grundlage, an den die Gewinnbeteiligung anknüpft. Der Unternehmensgewinn ist damit im Grunde genommen unmittelbar der Gegenstand, über den die Tarifvertragsparteien im Rahmen einer Vereinbarung der Gewinnbeteiligung verhandeln. Dies zeigt sich bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Gewinnbeteiligung mit § 1 Abs. 1 TVG128 und in der Folge bei der Frage nach gesellschaftsrechtlichen Zustimmungserfordernissen129 sowie im Zusammenhang mit den Grundrechten130. Eine umfassende Bestimmung des Unternehmensgewinns in Bezug auf die Gewinnbeteiligung ist somit grundlegende Voraussetzung für die weitere Arbeit. Die Ermittlung des Arbeitnehmergewinnanteils vollzieht sich regelmäßig in vier Stufen131: In der ersten Stufe wird der so genannte Ausgangsgewinn festgelegt. Danach wird dieser Ausgangsgewinn grundsätzlich um bestimmte Korrekturposten bereinigt. Der um diese Faktoren bereinigte Ausgangsgewinn wird als Verteilungsgewinn bezeichnet132. Im Anschluss daran werden der Gewinnanteil der Belegschaft und schließlich der Gewinnanteil des einzelnen Arbeitsnehmers bestimmt.

126 Vgl. Hage, ZfB 1951, S. 307; Pulte, Vermögensbeteiligung 1985, S. 24. In der Sache unterscheidet sich davon die Ansicht Baiers, MDR 1985, S. 891, von der fehlenden gemeinsamen Förderung nicht, wenn er die Leistungserbringung des Dienstverpflichteten in einem hierarchisch strukturierten Prozess als nicht gesellschaftsrechtlich vergleichbar einstuft. Vgl. insgesamt auch noch unten 3. Teil: S. 170. 127 Vgl. oben S. 81 ff. 128 Vgl. unten 3. Teil: z. B. S. 175 und 179 ff. 129 Vgl. unten 4. Teil: z. B. S. 185 und 212. 130 Vgl. unten 4. Teil: z. B. S. 272 und 290. 131 Vgl. z. B. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 89; Decker, Vermögensbildung 1980, S. 71 f. 132 Vgl. Decker, Vermögensbildung 1980, S. 77; Vollmer, DB 1978, S. 101.

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

103

I. Der Ausgangsgewinn Als Ausgangsgewinn kommen nach der Literatur grundsätzlich der Substanz-, der Ausschüttungs- und der Bilanzgewinn in Betracht. Sie bilden die Grundlage für die gleichnamige Substanzgewinnbeteiligung, die Ausschüttungsgewinnbeteiligung und die Bilanzgewinnbeteiligung133.

1. Substanzgewinn(-beteiligung) Was genau unter Substanzgewinn bzw. Substanzgewinnbeteiligung zu verstehen ist, ist nicht eindeutig. Zum einen wird im Gegensatz zum ausgeschütteten Gewinn auf den einbehaltenen Gewinn als Grundlage der Beteiligung abgestellt134, zum anderen wird pauschal auf die Wertsteigerungen des Unternehmens135 bzw. des Eigenkapitals136 verwiesen. Dritte wiederum berücksichtigen daneben den ausgewiesenen Bilanzgewinn137. Die Grundüberlegung der Substanzbeteiligung ist aber eine möglichst weitgehende Gleichstellung von Mitarbeitern und Kapitaleignern, weshalb sie auch als die interessanteste Erfolgsbeteiligung angesehen wurde138, wenngleich mehr theoretischer Natur. Die mit der Berechnung des Vermögenszuwachses verbundenen erheblichen Probleme haben die Substanzgewinnbeteiligung von Beginn an praktisch bedeutungslos gelassen139. Nichtsdestotrotz wird die Substanzgewinnbeteiligung weiterhin im Rahmen der Gewinnbeteiligungen aufgeführt. 2. Ausschüttungsgewinn(-beteiligung) Die Ausschüttungsgewinnbeteiligung bemisst sich – wie der Name schon vermuten lässt – nach dem an die Kapitaleigner ausgeschütteten Gewinn. Hauptanwendungsfall waren hierbei die in Form einer Aktiengesellschaft geführten 133 134

Vgl. bereits die Nachweise in Fn. 43. Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 125; Spiegelhalter, Ziele 1959,

S. 15. 135 Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 23, und Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 68, der als geeignete Instrumente der Substanzbeteiligung aber Formen der Kapitalbeteiligung anführt. 136 Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 45. 137 Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 31; Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 27. 138 Vgl. Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 38; Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 77. Kritisch dagegen Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 88. 139 Als eines der wenigen wird das 1951 geschaffene Modell der Paul Spindler KG als Beispiel einer derartigen Gewinnbeteiligung zitiert: vgl. Löffelholz, Arbeitsentgelt 1993, S. 45; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 26; Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 37 f.

104

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

Unternehmen, so dass synonym der Begriff Dividendenbeteiligung140 gebraucht wurde. Daran angelehnt unterscheidet man die so genannte Dividendensummenund die Dividendensatzbeteiligung 141. Erstere orientiert sich an der ausgeschütteten Gewinnsumme und beteiligt die Arbeitnehmer mit einem gleich hohen oder einem Teilbetrag davon. Bei der Dividendensatzbeteiligung wird das Arbeitsentgelt mit einem in Abhängigkeit zum Dividendensatz stehenden, eventuell sogar identischen Prozentsatz verzinst. Während die Ausschüttungsgewinnbeteiligung in der Zeit nach dem 2. Weltkrieg eine beachtenswerte Rolle gespielt hat, verlor sie später, im Gegensatz z. B. zu den USA, erheblich an Bedeutung142. Als Nachteil der Ausschüttungsgewinnbeteiligung wird insbesondere geltend gemacht, dass die Höhe der Gewinnausschüttung eine unternehmenspolitische Entscheidung sei, die mit der Idee der Mitarbeiterbeteiligung nicht übereinstimmen müsse143.

3. Bilanzgewinn(-beteiligung) Nach einer Studie von Guski / Schneider aus dem Jahr 1977 basierten 98% der betrieblichen Kapitalbeteiligungen, bei denen die Mittelaufbringung durch eine Gewinnbeteiligung geregelt war – so genannte gewinnabhängige Kapitalbeteiligung144 –, auf der Bilanzgewinnbeteiligung145. Dass sich die Studie auf gewinnabhängige Kapitalbeteiligungen bezog, ändert hierbei nichts an der daraus abzuleitenden Grundaussage einer dominierenden Stellung der Bilanzgewinnbeteiligung im Rahmen der Gewinnbeteiligungen. Und dass sich daran in der Folgezeit etwas geändert hat, ist auch nicht ersichtlich. Aufgrund ihrer beherrschenden praktischen Relevanz, soll die Bilanzgewinnbeteiligung im Folgenden eingehend dargestellt werden. Zur Grundlage der Bilanzgewinnbeteiligung kann entweder der Handelsbilanzgewinn oder der Steuerbilanzgewinn herangezogen werden.

Vgl. z. B. Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 27 f. Vgl. zu beiden tiefergehend Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 31 f.; Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 33 – 35. 142 Vgl. Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 125 f.; Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 27 f. 143 Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 125; Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 88. Vgl. aber auch Spiegelhalter, Ziele 1959, S. 27, der betont, dass mittels der Ausschüttungsgewinnbeteiligung in erster Linie die Gleichwertigkeit von Arbeit und Kapital nach außen unterstrichen werden sollte. 144 Vgl. oben S. 80. 145 Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 83. 140 141

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

105

a) Der Handelsbilanzgewinn Gem. § 242 HGB ist der Kaufmann verpflichtet, für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres sowohl eine Jahresbilanz als auch eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen. Zusammen bilden sie den so genannten Jahresabschluss. Durch die Gewinn- und Verlustrechnung wird der in der Bilanz ausgewiesene Bilanzgewinn / Jahresüberschuss in die ihm zugrunde liegenden Aufwendungen und Erträge aufgeschlüsselt. Die (Mindest-)Gliederungsposten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung sind für den Einzelkaufmann und die Personengesellschaften, oHG und KG, in den §§ 242 Abs. 2, 247 Abs. 1 HGB abschließend geregelt. Dagegen haben die Kapitalgesellschaften, GmbH, AG und KGaA, und aufgrund § 336 Abs. 2 HGB auch die eingetragene Genossenschaft ihre Bilanz gem. § 266 HGB146 und ihre Gewinn- und Verlustrechnung gem. § 275 HGB wesentlich detaillierter zu gliedern147. Ferner wird die Gewinn- und Verlustrechnung der AG und der KGaA noch um den Bilanzgewinn konkretisierende Posten ergänzt, §§ 158 Abs. 1, 278 Abs. 3 AktG. Dieses erweiterte Gliederungsschema148 gilt zwar nicht zwingend für die GmbH, jedoch wird ihr eine daran orientierte Gewinn- und Verlustrechnung empfohlen149. Ebenso können die die Kapitalgesellschaften verpflichtenden Regelungen Modellcharakter für Personengesellschaften und Einzelunternehmen haben150. Kleingewerbetreibende, die gem. § 1 Abs. 2 HGB nicht die Kaufmannseigenschaft besitzen, sind handelsrechtlich nach §§ 238, 242 HGB nicht buchführungsund abschlusspflichtig. Ebenso wenig sind die freien Berufe verpflichtet, eine Handelsbilanz aufzustellen, da sie kein Handelsgewerbe betreiben151. Der Jahresabschluss dient dem Schutz, der Information und der Abgrenzung der Interessen der am Unternehmen beteiligten Personen, somit den Gesellschaftern selbst, den Gläubigern – aktuell und potenziell –, den Arbeitnehmern, aber auch der Öffentlichkeit152. Dabei wird den Unternehmensgläubigern eine hervorgehobene Stellung eingeräumt, dem insbesondere die bereits angeführten Gliederungs146 Vgl. dazu das Bilanzschema in Anlage 6. Kleinformatige Kapitalgesellschaften brauchen dagegen gem. § 266 Abs. 1 Satz 3 HGB nur eine auf die Buchstaben und römische Zahlen verkürzte Bilanz aufstellen. 147 Gem. § 264a HGB gelten diese Vorschriften jedoch auch für Personengesellschaften, bei denen direkt oder indirekt nicht wenigstens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. 148 Dargestellt in Form des Gesamtkostenverfahrens in Anlage 7. 149 Vgl. Baetge / Kirsch / Thiele Bilanzen 2002, S. 556 und 562; Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe F Rdn. 788 und G Rdn. 431. 150 Vgl. Schmidt, Handelsrecht 1999, S. 432; Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe G Rdn. 91. 151 Vgl. bereits oben Fn. 71. 152 Falterbaum / Bolk / Reiß / Eberhart, Buchführung 2001, S. 1226; Winnefeld, BilanzHandbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe C Rdn. 10 ff.

106

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

vorschriften der Kapitalgesellschaften Rechnung tragen153. Dementsprechend gestattet das Handelsrecht durch Bewertungswahlrechte und die Möglichkeit, bestimmte Vermögensgegenstände nicht aktivieren zu müssen, dass der Kaufmann ärmer erscheint, als er ist154. Im Weiteren ist wegen der unterschiedlichen bilanzrechtlichen Anforderungen zwischen Kapitalgesellschaften und Genossenschaften einerseits und Personengesellschaften und Einzelunternehmen andererseits zu trennen.

aa) Der Handelsbilanzgewinn bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften Wie den Gliederungsschemen des HGB zu entnehmen ist, muss bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften zwischen Jahresergebnis (Jahresüberschuss / Jahresfehlbetrag) und Bilanzgewinn unterschieden werden: Das Jahresergebnis stellt eine Saldogröße aus dem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, dem außerordentlichen Ergebnis und den Steuern dar. Es weist den im Geschäftsjahr neu erzielten Gewinn bzw. neu eingetretenen Verlust aus155. Erst durch die teilweise Verwendung des Jahresergebnisses entsteht gem. § 268 Abs. 1 Satz 2 HGB der Bilanzgewinn. Eine Verwendung des Jahresergebnisses liegt im Allgemeinen vor bei Einstellungen in Gewinnrücklagen, Entnahmen aus Kapital- und / oder Gewinnrücklagen, Bildung eines Gewinn- oder Verlustvortrages und Ausschüttungen an die Gesellschafter156. Eine Ergebnisverwendung liegt demnach auch dann vor, wenn ein Jahresfehlbetrag entweder durch die Auflösung von Rücklagen ausgeglichen oder auf das nächste Jahr vorgetragen wird. Ein Jahresergebnis ist also gegeben vor, ein Bilanzgewinn nach teilweiser Ergebnisverwendung157. Beim Bilanzgewinn handelt es sich also um das Jahresergebnis abzüglich der Einstellungen in die Rücklagen sowie dem Ausgleich eines Verlustvortrages zuzüglich der Entnahmen aus Kapital- und / oder Gewinnrücklagen sowie der Auflösung eines Gewinnvortrages aus dem Vorjahr – jeweils sofern vorhanden. § 268 HGB regelt damit den Fall, dass bereits bei der Aufstellung des Jahresabschlusses eine Ergebnisverwendung vorgenommen wird, und dies nicht erst aufgrund eines späteren Gewinnverwendungsbeschlusses geschieht. 153 Vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe C Rdn. 11 f.; Wilhelm, Steuerbilanz 2002, S. 90. 154 Wilhelm, Steuerbilanz 2002, S. 90. 155 Heinhold, Jahresabschluss 1996, S. 134. 156 Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe G Rdn. 431. 157 Bei einer vollständigen Verwendung des Jahresergebnisses, d. h. insbesondere durch eine vollzogene Ausschüttung an die Gesellschafter, führt die Bilanzaufstellung dazu, dass weder ein Bilanzgewinn noch ein Bilanzverlust verbleibt: vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe G Rdn. 433.

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

107

Zwingend hat eine teilweise Ergebnisverwendung zu erfolgen, wenn gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich eine Gewinnrücklage gebildet werden muss158. Verbreitet ist eine entsprechende Aufstellung für die AG aber auch durch die Möglichkeit, gem. § 58 AktG weitere Gewinnrücklagen zu bilden159. Unter der Voraussetzung eines Jahresüberschusses beziffert der Bilanzgewinn danach in der Regel eine verbleibende Restgröße. Im Falle eines Jahresfehlbetrages wird dagegen entweder kein Bilanzgewinn ausgewiesen oder dieser wird erst aufgrund von Entnahmen aus den Rücklagen bzw. durch einen Gewinnvortrag gebildet. Beim Handelsbilanzgewinn handelt es sich danach um den Unternehmensgewinn, der zur Ausschüttung an die Gesellschafter vorgesehen ist160. Der Bilanzgewinn stellt folglich den „verteilungsfähigen Reingewinn“ dar161. Es ist der Gewinn, der ohne Schmälerung künftiger Einnahmemöglichkeiten und ohne eine Gefährdung für den Fortbestand des Unternehmens an die Gewinnberechtigten ausgeschüttet bzw. entnommen werden kann162. Gerade der Handelsbilanzgewinn hat damit in erster Linie eine Gläubiger schützende Funktion163.

bb) Der Handelsbilanzgewinn bei Personengesellschaften und Einzelunternehmen Für Personengesellschaften und Einzelunternehmen ist dagegen der Bilanzgewinn grundsätzlich ohne Bedeutung. Ursächlich hierfür sind zwei Umstände: Im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften wird bei Nichtkapitalgesellschaften unmittelbar über die Ergebnisverwendung entschieden, indem das Jahresergebnis regelmäßig direkt dem Bilanzposten Eigenkapital gutgeschrieben wird164. Ein gesetzliches Erfordernis der Feststellung des Jahresergebnisses und eines Ergebnisverwendungsbeschlusses besteht weder für das Einzelunternehmen noch für die Personengesellschaften165. Über die Feststellung des Jahresergebnisses ebenso wie über die Gewinnverwendung entscheiden grundsätzlich und unmittelbar jeweils 158 Vgl. Herrmann in Heymann, HGB 1999, § 268 Rdn. 1; Heinhold, Jahresabschluss 1996, S. 136. 159 Vgl. Herrmann in Heymann, HGB 1999, § 268 Rdn. 1. 160 Letztlich entscheidet darüber aber z. B. bei der AG die Hauptversammlung, die auch beschließen kann, dass ein (weiterer) Teil des Bilanzgewinns den anderen Gewinnrücklagen zufließen und / oder auf das nächste Jahr vorgetragen werden soll: vgl. § 58 Abs. 3 AktG. Für die GmbH vgl. § 29 Abs. 2 GmbHG. 161 Wöhe, Handelsbilanz 2001, S. 126; Woll, Wirtschaftslexikon 2000, S. 85 „Bilanzgewinn“. 162 Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 1 Rdn. 17, und Coenenberg, Jahresabschluss 1997, S. 748, sieht darin die Grundaufgabe des Jahresabschlusses überhaupt. 163 Falterbaum / Bolk / Reiß / Eberhart, Buchführung 2001, S. 1228. 164 Vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe F Rdn. 781. 165 Vgl. auch Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe L Rdn. 640.

108

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

die Gesellschafter. Indessen stellt der Bilanzgewinn bei AG, KGaA, GmbH und Genossenschaft im Jahresabschluss eine Zwischengröße auf dem Weg zur vollständigen Ergebnisverwendung dar. Deutlich wird dieser Unterschied besonders am Beispiel der AG: Für den (Regel-)Fall, dass der Jahresabschluss gem. § 58 Abs. 2 AktG durch Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt wird, verbleibt der Hauptversammlung, d. h. den Aktionären als Gesellschafter der AG gem. § 58 Abs. 3 AktG nur noch das Recht der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung. Gegenstand der Gewinnverwendung ist dann aber allein der Bilanzgewinn. Etwas anders ist zwar die Sachlage bei GmbH und Genossenschaft, da gem. § 46 Nr. 1 GmbHG und § 48 Abs. 1 GenG jeweils die Gesellschafter selbst über die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung entscheiden. Eine Trennung der Entscheidungsbefugnisse von Geschäftsführung und Gesellschaftern liegt hier also nicht vor, da die Gesellschafter allein entscheidungsbefugt bleiben. Aber wenn z. B. gesetzlich Gewinnrücklagen zu bilden sind, dann steht auch hier nur noch der Bilanzgewinn zur Disposition166. Zu erklären ist dieser Gegensatz mit der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Konstruktion von Kapitalgesellschaften und Nicht-Kapitalgesellschaften. Dahinter verbirgt sich gleichzeitig die zweite Ursache für die Irrelevanz des Bilanzgewinns außerhalb der Kapitalgesellschaften: Während der Einzelkaufmann ebenso wie die Gesellschafter der Personengesellschaften – bei der KG der Komplementär – persönlich haften, fehlt eine entsprechende Haftung der Gesellschafter der Kapitalgesellschaften. Da aber die Handelsbilanz insbesondere den Schutz der Unternehmensgläubiger verfolgt, ist es nur folgerichtig, wenn die gesellschafts- und handelsrechtlichen Vorschriften die verschiedenen Haftungssituationen berücksichtigen. Aufgrund der nicht gegebenen persönlichen Haftung bei den Kapitalgesellschaften sollen deswegen Ausschüttungen verhindert werden, die das Gesellschaftsvermögen derart schmälern, dass die Gläubiger nicht mehr bedient werden können167. Diesem Zweck dienen insbesondere die gesetzlichen Gewinnrücklagen, die zwingend gebildet werden müssen und automatisch eine Verwendung des Jahresergebnisses bewirken. Der dadurch entstehende Bilanzgewinn ist letztlich lediglich Folge dieser Interessenlage. Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass (folglich) nicht immer, wenn im Rahmen des Handelsrechts, der Handelsgesellschaften oder der Handelsbilanz von Gewinn gesprochen wird, der Handelsbilanzgewinn im dargestellten Sinne gemeint ist. Wie gezeigt ist der Handelsbilanzgewinn nicht für alle Gesellschaften von Bedeutung. Diese Wortwahl rührt offensichtlich aus dem Umstand her, dass das Jahresergebnis anhand der Gewinn- und Verlustrechnung ermittelt wird. Mit 166 Vgl. für die GmbH § 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Für die Genossenschaft ergibt sich dies indirekt aus §§ 268 Abs. 1, 336 Abs. 2 HGB i. V. m. § 20 GenG. 167 Vgl. Falterbaum / Bolk / Reiß / Eberhart, Buchführung 2001, S. 1227.

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

109

dem sich aus der Handelsbilanz ergebenden Gewinn wird also vielmehr meist der Jahresüberschuss der Gesellschaft bezeichnet.

b) Der Steuerbilanzgewinn Die Steuerbilanz bezweckt im Gegensatz zur Handelsbilanz die Feststellung des „wahren“ oder des „vollen“ Gewinns168. Dahinter steht die Aufgabe der Ermittlung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Unternehmens mit dem Ziel einer Art. 3 Abs. 1 GG Rechnung tragenden, insbesondere gleichmäßigen Besteuerung169. Dieser Grundsatz hat Vorrang vor einer betriebswirtschaftlichen Richtigkeit170. aa) Gewerbliche Unternehmen Nichtsdestotrotz sind bei gewerblichen Unternehmen i. S. d. § 1 Abs. 1 HGB, die gem. §§ 4 Abs. 1 EStG, 140, 141 AO, 239, 242 HGB steuerbilanzpflichtig sind, folglich eine Vermögensübersicht i. S. d. § 4 Abs. 2 EStG aufstellen müssen171, Steuerbilanz und Handelsbilanz eng miteinander verknüpft. Durch den so genannten Maßgeblichkeitsgrundsatz gelten die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ebenso für die Steuerbilanz, sofern nicht steuerrechtliche Sonderregelungen etwas anderes vorschreiben, § 5 Abs. 1 EStG172. Auch wenn das Beziehungsgeflecht zwischen beiden im Einzelnen äußerst kompliziert ist, so lässt sich das Verhältnis dadurch vereinfachend beschreiben, dass die Frage, was in der Bilanz zu erfassen ist, im Wesentlichen durch die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung geregelt wird. Primär nach dem Steuerrecht richtet sich die Frage, wie die zu erfassenden Bilanzposten zu bewerten sind173. Zu den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung gehören insbesondere die Ansatzvorschriften der §§ 242 – 251 HGB sowie die Gliederungs168 Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 1 Rdn. 18 und § 2 Rdn. 5 ff. Kritisch aufgrund der zunehmenden Tendenz vom handelsrechtlichen Jahresergebnis zugunsten eines (höheren) steuerpflichtigen Gewinns abzuweichen aber Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe C Rdn. 292. 169 Vgl. Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 2 Rdn. 1; Wilhelm, Steuerbilanz 2002, S. 90. 170 Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 2 Rdn. 4. Coenenberg, Jahresabschluss 1997, S. 748, weist aber darauf hin, dass auch der Fiskus ein Interesse am Erhalt des Unternehmens als Steuerquelle hat. 171 Kleingewerbetreibende haben, wenn die Voraussetzungen des § 141 AO nicht erfüllt sind, ein Wahlrecht zwischen § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 3 EStG. Sie sind insoweit den Freiberuflern vergleichbar. Vgl. zu Letzteren unten bb). 172 Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe C Rdn. 535 ff.; Schmidt, Handelsrecht 1999, S. 430. 173 Vgl. Hahn / Willkens, Buchhaltung 2000, S. 16, 18 und 65.

110

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

vorschriften der §§ 266 ff. HGB174. Dagegen werden im Regelfall handelsrechtliche Aktivierungswahlrechte zu Aktivierungsgeboten und handelsrechtliche Passivierungswahlrechte zu Passivierungsverboten. Steuerrechtlich werden der Gewinnermittlung verglichen mit der Handelsbilanz grundsätzlich engere Grenzen gesetzt175. Letztlich ist die Steuerbilanz also die um zwingende Vorschriften korrigierte Handelsbilanz176. In der Praxis können handelsrechtliche Posten, die nicht den steuerlichen Regeln entsprechen, durch eine Anpassungsrechnung (auch Mehr-Weniger-Rechnung oder Ergebnisrechnung genannt), d. h. durch Zusätze oder Anmerkungen, den steuerrechtlichen Ansätzen und Bewertungen angepasst werden177. Die meisten Unternehmen, vor allem Klein- und Mittelbetriebe, erstellen jedoch nicht zwei Bilanzen, sondern nur eine Steuerbilanz, die zugleich Handelsbilanz ist178. Diese so genannte Einheitsbilanz genügt sowohl den steuerrechtlichen wie auch den handelsrechtlichen Geboten. Rechtlich wird sie dadurch möglich, dass der steuerliche Gewinn grundsätzlich dem Betrag entspricht, der äußerstenfalls gleichzeitig nach den handelsrechtlichen Vorschriften ausgewiesen werden darf179. Kapitalgesellschaften steht diese Möglichkeit in der Regel nicht offen, wenn oder weil z. B. steuerrechtliche Gliederungsposten in der Handelsbilanz dem im Wege sind bzw. erhebliche Ansatz- und Bewertungsunterschiede bestehen180. Sofern nicht eine Einheitsbilanz aufgestellt und damit nur ein einheitlicher Jahresüberschuss ausgewiesen wird, bildet folglich das handelsrechtliche Jahresergebnis grundsätzlich den Ausgangspunkt für den steuerpflichtigen Gewinn: Das Jahresergebnis i. S. d. Steuerbilanz wird aus dem Jahresergebnis i. S. d. Handelsbilanz abgleitet und den Steuervorschriften entsprechend korrigiert181. Den Begriff Steuerbilanzgewinn kennt das EStG dagegen als solchen gar nicht. Eine Parallele zum Handelsbilanzgewinn kann nicht gezogen werden, denn der Handelsbilanzgewinn entsteht durch eine teilweise Ergebnisverwendung – Teile der Gewinnrücklagenbemessung stehen dabei sogar im Belieben der Gesellschaft. Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Einführung Rdn. 84. Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 16 Rdn. 3. Z. B. besteht im Handelrecht gem. § 253 HGB die Möglichkeit, Bewertungen nach „vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“ vorzunehmen. 176 Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 3 Rdn. 1; Wilhelm, Steuerbilanz 2002, S. 88. 177 Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe C Rdn. 733; Wilhelm, Steuerbilanz 2002, S. 28. 178 Schmidt, Handelsrecht 1999, S. 430; Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 3 Rdn. 1. Wilhelm, Steuerbilanz 2002, S. 28 f., weist aber darauf hin, dass durch die fortschreitende Abkoppelung des Steuer- vom Handelsrecht die Aufstellung einer Einheitsbilanz zunehmend schwieriger werden dürfte. 179 Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 3 Rdn. 1. 180 Vgl. Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 25 Rdn. 1; Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe C Rdn. 734. 181 Falterbaum / Bolk / Reiß / Eberhart, Buchführung 2001, S. 1228. 174 175

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

111

Es liegt auf der Hand, dass das Steuerrecht dem nicht folgt bzw. nicht folgen kann. Es würde den eingangs erklären Zielsetzungen der Steuerbilanz zuwiderlaufen, wenn der steuerpflichtige Gewinn durch eine Ergebnisverwendung vorab geschmälert werden könnte. Möglich, obgleich wesentlich umständlicher, wäre aber auch hier der Weg, vom Handelsbilanzgewinn ausgehend, bereinigt um alle steuerrechtlichen Besonderheiten, den steuerpflichtigen Gewinn zu berechnen182 und somit zu einem Steuerbilanzgewinn zu kommen. Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, dass, sofern von einem Steuerbilanzgewinn gesprochen wird, dieser – ähnlich wie der Gebrauch des Begriffs Handelsbilanzgewinn vielfach untechnisch erfolgt – als Synonym für den steuerrechtlichen Jahresüberschuss des Unternehmens steht.

bb) Freiberufler Freiberufler, die Einkünfte aus selbständiger Arbeit i. S. d. § 18 Abs. 1 EStG erzielen, müssen keine Steuerbilanz bzw. Vermögensübersicht i. S. d. § 4 Abs. 1, 2 EStG aufzustellen, sondern haben ein uneingeschränktes Wahlrecht: Sie können zwar die Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG im Wege der Bilanzierung vornehmen, sie können aber auch die Gewinnermittlung über die Einnahme-Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG wählen183. Sofern der Betriebsvermögensvergleich vorgezogen wird, gelten die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung, auch wenn § 5 Abs. 1 EStG nicht unmittelbar anwendbar ist, entsprechend184. Bei der Einnahme-Überschussrechnung handelt es sich um eine Zu- und Abflussrechnung. Insofern ähnelt sie zwar der Gewinn- und Verlustrechnung, sie unterscheidet sich jedoch insoweit von ihr, als nicht Erträge und Aufwendungen, sondern Einnahmen und Ausgaben ihre Grundlage bilden. Es wird kein Vergleich des gesamten Betriebsvermögens aufgestellt, sondern nur des Geldvermögens in Form von Zu- und Abflüssen. Dahinter steht der Gedanke, dass sich jede Veränderung des Betriebsvermögens in Form von Einnahmen und Ausgaben niederschlagen muss. Letztlich stellt die Überschussrechnung aber nur eine Unterart des Vermögensvergleichs dar, da sie auf Dauer den gleichen Totalgewinn ergeben wird. Sie bedeutet lediglich eine Erleichterung für den Steuerpflichtigen, weil insbesondere die jährliche Bestandsaufnahme des Betriebsvermögens entfällt185.

Vgl. auch Falterbaum / Bolk / Reiß / Eberhart, Buchführung 2001, S. 1228. Vgl. auch Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 4 Rdn. 4. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige freiwillig Bücher führt und Jahresabschlüsse anfertigt. In diesen Fällen erfolgt die Gewinnermittlung nur nach § 4 Abs. 1 EStG: Falterbaum / Bolk / Reiß / Eberhart, Buchführung 2001, S. 909. 184 Vgl. Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe L Rdn. 177. 185 Vgl. zur Einnahme-Überschussrechnung Falterbaum / Bolk / Reiß / Eberhart, Buchführung 2001, S. 910 f.; Weber-Grellet, Steuerbilanzrecht 1996, § 1 Rdn. 1. 182 183

112

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

c) Der Handels- und Steuerbilanzgewinn im Rahmen der Gewinnbeteiligung Im Rahmen der Gewinnbeteiligung wird in der Literatur in den meisten Fällen pauschal an einen Handels- bzw. Steuerbilanzgewinn als Ausgangsgewinn angeknüpft, ohne diesen weiter zu spezifizieren186. Ob z. B. bereits eine teilweise Ergebnisverwendung vorgenommen wurde, wird also – zumindest an dieser Stelle – nicht weiter berücksichtigt. Sinnvoller erscheint es, auf den sich aus der Bilanz ergebenden handelsrechtlichen oder steuerrechtlichen Jahresüberschuss abzustellen. Denn ein Bilanzgewinn ist im Handelsrecht nur bei den Kapitalgesellschaften sowie der Genossenschaft und im Steuerrecht überhaupt nicht vorhanden187. Dafür spricht auch der Vergleich zur Tantieme der Vorstandsmitglieder einer AG, da gem. § 86 Abs. 2 AktG Ausgangsbasis der Jahresüberschuss der Gesellschaft ist. In der Praxis bestand zumindest früher wohl eine Präferenz zugunsten des steuerrechtlichen Jahresüberschusses188. Diese Aussage ist aber relativ zu sehen, da die meisten Unternehmen schließlich nur eine Einheitsbilanz erstellen und damit lediglich einen Jahresüberschuss ausweisen. Ein grundsätzlicher Vorteil der Steuerbilanz liegt in der eingeschränkten Bewertungsfreiheit der einzelnen Bilanzpositionen. Wenn das Bilanzsteuerrecht eine gleichmäßige Besteuerung der Unternehmen zum Ziel hat, dann hat dies auch „gleichmäßige“ Ausgangsgewinne innerhalb der gewinnbeteiligenden Unternehmen zur Folge. Nicht zuletzt im Hinblick auf die Einstellung der Mitarbeiter gegenüber der Gewinnbeteiligung ist dies von Bedeutung. Ferner wird der Steuerbilanz von den Mitarbeitern auch deswegen mehr Vertrauen geschenkt, weil die Steuerbilanz durch das Finanzamt auf ihre „Richtigkeit“ überprüft wird189. 186 Vgl. beispielsweise Schneider / Zander, Ergebnisbeteiligung 1993, S. 89; Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 37. Welcher Gewinn maßgebend ist, wenn nichts vereinbart wurde, ist – soweit ersichtlich – noch nicht gerichtlich entschieden worden. Die bisherige Rechtsprechung und im Anschluss daran auch die Literatur, vgl. BAG (13. 4. 1978) AP Nr. 11 zu § 611 BGB Tantieme; BAG (4. 6. 1969) AP Nr. 141 – 3 zu § 611 BGB Lohnanspruch; Knolle, Arbeitsrecht-Blattei 1973, Gewinnbeteiligung, Abschnitt D., die auf die Handelsbilanz abstellte, betraf jeweils Fälle von Tantiemenregelungen und ist somit nicht ohne weiteres auf die Gewinnbeteiligung übertragbar. 187 Auch wenn die Kapitalgesellschaften gemessen an ihrer Wirtschaftskraft eine herausgehobene Stellung innehaben, sind sie zahlenmäßig den Einzelunternehmen und Personengesellschaften deutlich unterlegen: Verteilung der Unternehmen auf die einzelnen Rechtsformen im Jahr 1999: Einzelunternehmen 70,58%, oHG (+ BGB-Gesellschaften) 8,92%, KG 3,45%, AG (+ KGaA, bergrechtliche Gewerkschaften) 0,14%, GmbH 15,18%, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften 0,23%, sonstige Rechtsformen 1,50%; Gesamtzahl aller Unternehmen: 2.886.268: vgl. Statistisches Bundesamt 1999, Fachserie 14 Reihe 8, S. 22. 188 Dies kann zumindest der Studie von Guski / Schneider, Vermögensbeteiligung 1977, S. 85, entnommen werden, wonach 84% der Unternehmen den „Steuerbilanzgewinn“ zur Grundlage gemacht hatten. Keinen Vorrang festgestellt hat dagegen Funk, Gewinnbeteiligung 1970, S. 35.

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

113

Aus Unternehmenssicht stellt sich dagegen die Handelsbilanz als vorteilhafter dar. Gerade die Bewertungsfreiheit ermöglicht es, dass nur der Gewinn zur Ausschüttung gelangt, der betriebswirtschaftlich vom Unternehmen zu verkraften ist. Zwar können entsprechende Positionen ebenso bei der Steuerbilanz nachträglich in Abzug gebracht werden, doch führt dies zu einem Erklärungsbedarf gegenüber der Belegschaft, der wiederum einen gewissen Sachverstand voraussetzt190. Unter Berücksichtigung verschiedener, so genannter Korrekturfaktoren – auf die im nächsten Unterabschnitt ausführlich eingegangen wird – sind die Unterschiede zwischen Steuer- und Handelsbilanzgewinnbeteiligung bezüglich des letztlich zur Verteilung kommenden Gewinns in der Praxis aber nicht sehr groß. Keine der beiden Ausgangsbasen erweist sich deswegen als eindeutig überlegen191.

II. Korrektur des Ausgangsgewinns Ziel der Korrekturfaktoren im Rahmen der Gewinnbeteiligung ist es, die Gewinnbeteiligung betriebswirtschaftlich verträglich zu gestalten sowie eine Benachteiligung von Gesellschaftern und Kapitalgebern zu vermeiden192.

1. Unternehmerlohn Speziell sind die Gegensätze von Einzelunternehmen – inklusive den Freiberuflern – und Personengesellschaften zu den Kapitalgesellschaften und Genossenschaften auszugleichen. Schließlich beziehen vom Grundsatz her der Einzelunternehmer wie die persönlich haftenden Gesellschafter der Personengesellschaften die Gegenleistung für ihre erbrachte Arbeitsleistung direkt und allein aus dem er189 Vgl. auch Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 126; Esser /Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 29 f. 190 Vgl. auch Schneider / Zander, Ergebnisbeteiligung 1993, S. 90; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 126. Von Vollmer, DB 1978, S. 104, kommt der Vorschlag, den Handelsbilanzgewinn dann zur Grundlage zu machen, wenn die Arbeitnehmer z. B. im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes an seiner Feststellung beteiligt wären. 191 Ebenso Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 126, und ähnlich Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 90, die auf den Einzelfall abstellen. Nicht überzeugen kann deshalb Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 33 – 35, der den Steuergewinn für eine Gewinnbeteiligung als nicht geeignet ansieht, da er die Möglichkeit einer Korrektur nicht in seine Überlegung einbezogen hat. 192 Als ein allgemeines Problem der Korrektur des Ausgangsgewinns wird der Umstand betrachtet, dass die Verständlichkeit und die Glaubwürdigkeit einer Gewinnbeteiligung aus Sicht der Mitarbeiter negativ beeinflusst werden könne: vgl. Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 126; Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 92; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 30. Die Korrekturfaktoren belegen überdies erneut, dass es den Gewinn i. S. d. Gewinnbeteiligung nicht gibt.

8 Dreyer

114

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

wirtschafteten Jahresüberschuss193. Dagegen erhält die Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft oder einer Genossenschaft ein festes als Aufwand zu buchendes Gehalt – von Tantiemen etc. einmal abgesehen. Würde in beiden Fallgruppen unmittelbar an den Jahresüberschuss angeknüpft, dann würden die Gesellschafter von Einzelunternehmen und Personengesellschaften somit offensichtlich benachteiligt werden, da auch ihr Unternehmerlohn in den Ausgangsgewinn für die Gewinnbeteiligung einfließen und demzufolge geschmälert werden würde. Ein Korrekturfaktor sollte demnach für diese Fälle der Unternehmerlohn sein194. Als Richtwert könnten z. B. branchenüblichen Gehälter gelten195.

2. Risikoprämie Daneben wird für den Einzelunternehmer und die persönlich haftenden Gesellschafter zusätzlich eine Risikoprämie in Betracht gezogen, um die unterschiedliche Haftungssituation der Gesellschafter zu berücksichtigen196. Je nachdem wie der Unternehmerlohn ermittelt wird, erweist sich dieser Korrekturfaktor aber als überflüssig. Denn wenn der Unternehmerlohn nicht völlig einheitlich bestimmt wird, sondern die Besonderheiten des jeweiligen Unternehmens einbezogen werden, dann wird das unterschiedliche Risiko schon hier mit einfließen.

3. Eigenkapitalverzinsung Unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens sollte eine Eigenkapitalverzinsung als Korrekturposten angesetzt werden197. Die Gewinnbeteiligung soll 193 Vgl. auch Michalski, OHG-Recht 2000, § 114 Rdn. 8. Auch im Geschäftsjahr vorgenommene Entnahmen durch die Gesellschafter gelten nicht als Unternehmerlohn und berühren den Jahresüberschuss nicht: vgl. § 121 Abs. 2 Satz 2 HGB. In der Praxis finden sich aber für oHG und KG vielfach gesellschaftsvertragliche Regelungen über ein festes Geschäftsführergehalt. Insbesondere die Stellung der Komplementäre betreffend ist eine Vereinbarung naheliegend, da gesetzlich gem. § 168 Abs. 2 HGB für die Verteilung des sich aus § 168 Abs. 1 HGB ergebenden Restgewinnbetrags unter den Gesellschaftern nur „ein den Umständen nach angemessenes Verhältnis“ vorgesehen ist. 194 So auch z. B. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 90 f.; Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 29. 195 So Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 103 Fn. 188; Schares, Lohnform 1996, S. 24. 196 Vgl. Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 29; Juntermanns, MitarbeiterBeteiligung 1991, S. 71. So auch Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 91, die dies aber davon abhängig machen, dass tatsächlich ein Haftungsunterschied bestehe. 197 So auch Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 90 f.; Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 39; Horn, ZGR 1974, S. 159. A. A. Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 101 – 103, die insbesondere auf den Risikoaspekt des Eigenkapitals abstellen und diesen aber ablehnen.

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

115

die Faktoren Arbeit und Eigenkapital gleich behandeln. Während den Mitarbeitern vorab ihr Arbeitsentgelt zusteht, ist ebenso den Eigenkapitalgebern vorab eine Verzinsung ihrer Kapitaleinlage zu gewähren. Es handelt sich hierbei aber immer noch um einen Gewinnanteil, und nicht um eine feste, garantierte Verzinsung. Diese so genannte Vordividende ist also nur auszuschütten, wenn ein entsprechender Jahresüberschuss erzielt wurde.

a) Höhe der Eigenkapitalverzinsung In Hinsicht auf die Höhe der Eigenkapitalverzinsung bietet sich die Einbeziehung verschiedener gesetzlicher Regelungen an198. Speziell im hier besonders interessierenden Gesellschaftsrecht finden sich dazu eine Reihe von Anknüpfungspunkten: Gem. § 121 Abs. 1 HGB gebührt jedem Gesellschafter einer oHG vom Jahresgewinn zunächst ein Anteil in Höhe von 4% seines Kapitalanteils. Für die KG gilt diese Regelung gem. § 168 Abs. 1 HGB entsprechend. Nach § 113 Abs. 3 AktG, auf den auch § 52 Abs. 1 GmbHG verweist, ist die Tantieme des Aufsichtsrates um einen Betrag von mindestens 4% der auf den Nennbetrag der Aktien geleisteten Einlagen zu vermindern – eine Vorschrift, die somit einen besonders engen Bezug zu der Gewinnbeteiligung in dieser Hinsicht hat. Ferner haben die Aktionäre gem. § 254 Abs. 1 AktG die Möglichkeit zur Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses, wenn die Dividende durch Einstellung in die Gewinnrücklagen oder der Bildung eines Gewinnvortrages unter einen Satz von 4% des Grundkapitals abgesenkt wird, ohne dass dies zur Sicherung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft notwendig ist. Der Gesetzgeber ist folglich davon ausgegangen, dass den Kapitalgebern grundsätzlich ein Anteil am Gewinn in Höhe von 4% auf die Kapitaleinlage gebührt – nicht aber 4% vom jeweils erzielten Gewinn. D. h., bei gleich bleibenden Kapitalbetrag bleibt die Höhe dieses festen Gewinnanteils unabhängig von der Höhe des Jahresgewinns immer gleich. Die Kapitaleinlage als solche würde demnach mit 4% verzinst werden. Dass die obigen Vorschriften als solche in der Praxis nur eine untergeordnete Rolle spielen199, ändert nichts an der vom Gesetzgeber getroffenen Wertentscheidung. Im Übrigen finden sich in den Gesellschaftsverträgen ver198 Wenn überhaupt, vgl. etwa Horn, ZGR 1974, S. 159, dann wird pauschal von einer „angemessenen“ Eigenkapitalverzinsung ausgegangen. Beispiele aus der Praxis aber bieten Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 99: So wird bei einem Unternehmen eine Eigenkapitalverzinsung von 8% angesetzt, bei einem anderen Unternehmen liegt diese immer 2% über dem jeweiligen durchschnittlichen Diskontsatz. 199 So gilt § 121 Abs. 1 HGB gem. §§ 109, 163 HGB nur, als nicht durch den Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Und § 113 Abs. 3 AktG ist nur von untergeordneter Bedeutung, da sich in der Praxis eine Bemessung der Aufsichtsratstantieme nach dem Dividendensatz durchgesetzt hat: Mertens in Kölner Kommentar zum AktG 1996, § 113 Rdn. 37.

8*

116

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

gleichbare Vereinbarungen hinsichtlich einer festen, vorab auszuzahlenden Grundverzinsung zwischen den Gesellschaftern200. Außerhalb des Gesellschaftsrecht scheint sich zwar – neben dem gesetzlichen Zinssatz des BGB von ebenfalls 4% gem. § 246 BGB201 – insbesondere durch die Schuldrechtsreform eine variable Verzinsung anhand des so genannten Basiszinssatzes gem. § 247 BGB durchzusetzen. Auf diesen Basiszinssatz, der sich am Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank orientiert, nehmen verschiedene Gesetze Bezug, indem dieser variable Zinssatz um verschiedene, feste Zinspunkte erhöht wird202. Sinn und Zweck der Vorschrift ist aber die Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr203. Sie hat damit wenig gemein mit der Frage nach der Höhe der Eigenkapitalverzinsung, so dass die gesellschaftsrechtlichen Regelungen, auch wenn sie nur ihrem Sinngehalt nach Anwendung finden sollen, als legis specialis anzusehen sind. Zu bedenken könnte jedoch sein, dass der Gesetzgeber bei seinen Regelungen über die Kapitalverzinsung sicherlich nicht von einer möglichen Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer ausgegangen ist. Deswegen wäre zu überlegen, den Zinssatz von 4% zu erhöhen, um einen Ausgleich für den um einen Gewinnanteil der Arbeitnehmer geminderten Restgewinnanspruch der Kapitalgeber zu erreichen. Jedoch ist ein vollständiger Ausgleich grundsätzlich gar nicht möglich. Zwangsläufig führt die Gewinnbeteiligung zu einer Senkung des Zinses der Kapitalgeber und Gesellschafter, da der Gewinnanteil der Arbeitnehmer – zumindest u. a. – sich aus dieser Quelle speist und damit zu Lasten der übrigen Gewinnberechtigten gehen muss. Die Eigenkapitalverzinsung wird im Falle einer Gewinnbeteiligung für die Kapitalgeber immer geringer ausfallen als ohne Gewinnbeteiligung – es sein denn, dass langfristig aufgrund einer erhöhten Produktivität der Arbeitnehmer eine Gewinnsteigerung eintritt204. Insoweit stellt ein unveränderter, d. h. ein weder erhöhter noch verminderter Zinssatz von 4% entsprechend der gesetzlichen Grundentscheidung einen überzeugenden Mittelweg dar.

200 So weist z. B. Pentz in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 29 Rdn. 107, darauf hin, dass, wenn von der gesetzlichen Regelung des § 29 Abs. 3 GmbHG abgewichen wird, in den Satzungen einer GmbH häufig die Gesellschafter zunächst eine feste Verzinsung von etwa 4% auf ihre Einlage erhalten. 201 Im Handelsrecht beträgt er 5% gem. § 352 Abs. 1 HGB. 202 Vgl. die Beispiele bei Heinrichs in Palandt, BGB 2003, § 247 Rdn. 4. 203 Vgl. Heinrichs in Palandt, BGB 2003, § 247*-Anmerkung. 204 Vgl. hierzu auch Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 127 – 129, am Beispiel der Kapitalbeteiligung. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass ein Teil der Gewinnbeteiligung durch entstehende Steuerersparnisse des Unternehmens getragen wird, die dadurch entstehen, dass die Gewinnanteile der Arbeitnehmer den körperschafts- und gewerbesteuerpflichtigen Gewinn schmälern: vgl. zum Steuerspareffekt Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, S. 51; Horn, ZGR 1974, S. 159, und zu einem möglichen Steuerstundungseffekt Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 122 ff.

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

117

b) Grundlage der Eigenkapitalverzinsung Der Eigenkapitalbetrag, auf den sich die Vorabverzinsung bezieht, ist der Kapitalanteil zum Nennbetrag und ergibt sich gleichfalls aus den oben angeführten gesellschaftsrechtlichen Regelungen. Denn zum einen stellen die §§ 113 Abs. 3, 254 Abs. 1 AktG auf das Grundkapital der AG ab. Maßgebend ist der Nennwert der Aktien bzw. bei Stückaktien der Bruchteil des Grundkapitals, den sie verkörpern. Werden die Aktien zu einem höheren Betrag ausgegeben – mit einem so genannten Agio –, so erhöht sich dadurch nicht das Grundkapital, sondern das Gesellschaftsvermögen in Form der Kapitalrücklagen. Zum anderen bezieht sich § 121 Abs. 1 HGB auf den Kapitalanteil des Gesellschafters. Auch dieser ist nicht mit dem Vermögensanteil der Gesellschafter, also mit dem wirtschaftlichen Wert der Beteiligung, zu verwechseln. Vielmehr handelt es sich beim Kapitalanteil um eine bilanztechnische Rechnungsziffer, die sich aus den Einlagen, Entnahmen und den Gewinn- und Verlustanteilen 205 zusammensetzt. Dieser Kapitalanteil als Bilanzposition kann für alle Gesellschaften verallgemeinert werden. „Zum Nennbetrag“ soll dabei allein insoweit der Klarstellung dienen, dass eben nicht der tatsächliche, wirtschaftliche Wert des Kapitalanteils von Bedeutung ist. Dies folgt schon aus einer schlichten praktischen Überlegung: In der großen Mehrzahl der Fälle ist es äußerst fraglich, wie der Wert einer Beteiligung überhaupt bestimmt werden kann. Börsennotiert ist z. B. nur eine verschwindend geringe Anzahl von Aktiengesellschaften. Besonders bei Einzelunternehmen dürfte es schwierig sein, einen geeigneten Bemessungsfaktor zu finden. Außer Betracht bleibt damit ebenfalls der geleistete Kaufpreis für die Beteiligung, sofern er nicht identisch mit der Höhe des Kapitalanteils ist. Er kann auch deswegen kein geeignetes Kriterium sein, da dieser nicht immer und zu jeder Zeit in Relation zur Ertragslage des Unternehmens stehen wird. Andernfalls würden Gesellschaftsanteile, insbesondere Aktien, deren hoher Kurswert alleine auf Spekulationserwartungen beruht, zu einer höheren Verzinsung berechtigen als Gesellschaftsanteile, deren Kurswert die Wirtschaftskraft des Unternehmens realistisch widerspiegeln. Außerdem wird der Kaufpreis regelmäßig gar nicht der Gesellschaft zufließen, es sei denn, es handelt sich um einen Direkterwerb der Gesellschaftsanteile. Meist wird der verkaufende Gesellschafter allein davon profitieren. Als Eigenkapitalverzinsung kann also ein 4 %iger Zinssatz auf den Kapitalbetrag zum Nennwert in Abzug gebracht werden.

205

Zum Kapitalanteil vgl. Emmerich in Heymann, HGB 1996, § 120 Rdn. 22 f.

118

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

4. Gewinnrücklagen Von großer Bedeutung ist auch eine Gewinnrücklage als Korrekturfaktor206. Gewinnrücklagen sind aus Gründen des Gläubigerschutzes zu bilden. Zu nennen ist hier insbesondere die zwingende gesetzliche Rücklagenbildung, wovon gem. § 150 AktG in erster Linie AG und KGaA betroffen sind. Mindestens genauso wichtig sind die – satzungsgemäßen und anderen – Gewinnrücklagen, die grundsätzlich von allen Gesellschaften gebildet werden können und vornehmlich der Finanzierung von Investitionen, der Substanzerhaltung sowie der Vorsorge für eine schlechte Geschäftsentwicklung dienen207. Diese sich ergänzenden Zielsetzungen rechtfertigen es, einen einheitlichen Korrekturposten Gewinnrücklagen zu befürworten208. Die Sicherung des Unternehmens hängt in verschiedener Hinsicht von einer entsprechenden Korrektur ab. Entsprechend hat auch der Gesetzgeber in diesem Sinne Korrekturfaktoren einbezogen, wenn er bei der Berechnung der Tantieme des Vorstandes einer AG gem. § 86 Abs. 2 AktG den Jahresüberschuss als Ausgangsgewinn neben einem Verlustvortrag um die gesetzlichen und satzungsgemäßen Gewinnrücklagen mindert. Die Höhe betreffend können wie beim Unternehmerlohn die durchschnittlichen Gewinnrücklagen des einzelnen oder mehrerer Unternehmen als Maßstab genommen werden. 5. Inflationsausgleich Ein Scheingewinn- bzw. Inflationsausgleich wird für den Fall erörtert, dass der Gewinn aus schnellen Preiserhöhungen resultiert209. Unabhängig davon, wann und wie ein solcher Fall festgestellt werden könnte210, ist nicht wirklich ersichtlich, warum die Arbeitnehmer von diesem Gewinn bzw. Gewinnteil ausgeschlossen werden sollten. Sie würden damit im Vergleich zu den Kapitalgebern benachteiligt werden, für die ein derartiger Inflationsausgleich nicht bekannt ist. Nach Bontrup / Springob handele es sich hierbei sowieso nur um eine Scheinproblematik211. 206 Vgl. auch Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 96 f. Eine derartige Korrektur des Jahresüberschusses hat zur Folge, dass der Verteilungsgewinn dem Bilanzgewinn i. S. d. HGB sehr nahe kommt. 207 Vgl. Baetge / Kirsch / Thiele, Bilanzen 2002, S. 443; Winnefeld, Bilanz-Handbuch 2002, Ordnungs-Buchstabe D Rdn. 1860 und 1870. 208 Sofern in der Literatur die Substanzerhaltungsrücklage separat diskutiert wird, wird sie durch diese Gewinnrücklage also bereits mit abgedeckt. Vgl. zur Substanzerhaltungsrücklage Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 91; Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 126. 209 Vgl. Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, S. 29. 210 Gilt die allgemeine Inflationsrate, wird auf eine Branche abgestellt oder nur auf das einzelne Unternehmen etc.? 211 Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 97 f.

D. Die Bestimmung des Gewinnanteils

119

6. Verlustausgleich In Bezug auf die Verlustbeteiligung wurde bereits darauf hingewiesen, dass die besseren Gründe gegen eine entsprechende Vereinbarung sprechen212. Aus den gleichen Gründen ist demnach ebenso ein Korrekturposten Verlustausgleich abzulehnen. 7. Neutrales Ergebnis Abschließend ist auf die Ausschaltung von Ertrags- und Aufwandspositionen einzugehen, auf welche die Mitarbeiter keinen Einfluss hatten213. Zwar ist es einerseits nachvollziehbar, die Mitarbeiter von den Jahresergebnispositionen auszuschließen, die außerhalb ihrer Sphäre liegen214. Jedoch besteht die nicht unerhebliche Schwierigkeit, das neutrale Ergebnis überhaupt zu bestimmen, da es sich hierbei um eine Fiktion handelt215. Ferner muss bedacht werden, dass ein Unternehmen inklusive der Mitarbeiter eine Einheit bildet. Mittelbar wird der Faktor Arbeit also grundsätzlich an allen Erträgen beteiligt gewesen sein216.

III. Aufteilung des Gewinns Die Aufteilung des Gewinns erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist der Unternehmensgewinn zwischen den Produktionsfaktoren auf- und dann unter den einzelnen Arbeitnehmern zu verteilen. Hinsichtlich der Gewinnverteilung auf Arbeit, Eigenkapital und Unternehmensleitung wurde das Hauptproblem diesbezüglich schon dargelegt. Der Umstand, Vgl. oben S. 84. Wagner / Grawert, Sozialleistungsmanagement 1993, S. 126, stellen schon beim Ausgangsgewinn im Rahmen der Handels- bzw. Steuerbilanz auf das Betriebsergebnis ab – das Betriebsergebnis ergibt sich aus den Positionen 1 – 8 der Gewinn- und Verlustrechnung; vgl. auch Anlage 7. So wohl auch Vollmer, DB 1978, S. 103. Sie liefern damit ein weiteres Beispiel, wie der Handels- und Steuerbilanzgewinn in Bezug auf die Gewinnbeteiligung verstanden wird. 214 Vgl so Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 91 f., die aber auch auf die theoretischen und praktischen Probleme zu Ermittlung des neutralen Ergebnisses verweisen. Beispiele für Positionen, die das „reale Ergebnis“ verändern und deswegen in Abzug zu bringen seien, bietet beispielsweise auch Loritz, RdA 1998, S. 258. 215 Vgl. auch Bontrup / Springob, Gewinnbeteiligung 2002, S. 100 f. 216 Beispiel Zinserträge: Wenn Zinserträge erzielt werden, dann haben die Mitarbeiter zumindest mittelbar in den meisten Fällen dazu beigetragen, dass überhaupt entsprechendes Kapital gebildet werden konnte, beispielsweise wenn aus dem Jahresüberschuss Gewinnrücklagen gebildet wurden. Und dass ein Zinsertrag überhaupt oder gerade in dieser Höhe verbucht werden konnte, kann auch an dem Engagement der betreffenden Mitarbeiter liegen, die mit der Vermögensverwaltung betraut waren. 212 213

120

2. Teil: Definierung der Gewinnbeteiligung

dass ein objektiver Verteilungsmaßstab nicht existiert217, wird aber von jeher in der Praxis pragmatisch gesehen. Hier hat es sich durchgesetzt, einen Verteilungsmaßstab zu ermitteln, der von den Mitarbeitern wie von den Kapitalgebern akzeptiert wird218. Häufig geht man den Weg einer hälftigen Aufteilung zwischen Eigenkapital und Arbeit219. Sofern als dritter Produktionsfaktor die Unternehmensleitung vorhanden ist, müsste dann aber auch dieser eine Beteiligung am Verteilungsgewinn gebühren. Dies wäre der Fall, wenn die Gesellschafter, die im Unternehmen mitarbeiten, keinen festen Unternehmerlohn erhalten, sondern ihre Arbeit allein durch einen besonderen Anteil am Jahresüberschuss entgolten wird. Der Verteilungsgewinn wäre in dieser Konstellation zu dritteln. Wie gesagt handelt es sich hierbei um einen rein pragmatischen, nicht aber um einen streng juristischen Ansatz. Was juristisch zwingend bzw. überhaupt zulässig ist, damit setzt sich die Arbeit vielmehr bezogen auf die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung im 3. und 4. Teil auseinander. Ähnlich wie bei der Aufteilung zwischen den Produktionsfaktoren verhält es sich mit dem Problem der Aufteilung des Gewinns auf den einzelnen Arbeitnehmer. Entscheidend ist, welche Beweggründe mit der Gewinnbeteiligung verbunden werden. Bei sozialpolitisch im Vordergrund stehenden Motiven mit dem Ziel einer gerechten Verteilung zwischen Arbeit und Kapital wird eher eine Verteilung nach Köpfen vorgenommen. Jeder Arbeitnehmer erhält daher den gleichen Anteil. Meist wird aber mehr auf den Leistungsgedanken abgestellt. Dies hat zur Folge, dass sich die Aufteilung insbesondere an der Jahreslohnsumme des einzelnen Mitarbeiters orientiert und der Anteil der einzelnen Arbeitnehmer damit entsprechend unterschiedlich hoch ist220.

Vgl. oben S. 83. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 92. 219 Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 92; Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 80; Decker, Vermögensbildung 1980, S. 71 f. m. w. N. Verbreitet ist insoweit auch die so genannte nettoparitätische Gewinnverteilung. Dabei werden die unterschiedlichen Steuersätze von Kapital und Arbeit berücksichtigt, so dass erst nach dem Steuerabzug gleich hohe Gewinnanteile vorliegen: vgl. Juntermanns, Mitarbeiter-Beteiligung 1991, S. 71; Schneider / Zander, a. a. O., S. 93. Kritisch insgesamt Horn, ZGR 1974, S. 160, da bei hohem Kapitaleinsatz pro Arbeitsplatz der Kapitalgeber durch die hälftige Teilung benachteiligt und bei sehr niedrigem bevorzugt werden würde. 220 Vgl. Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 94 – 96; Schanz, Mitarbeiterbeteiligung 1985, S. 81; Haensel, Mitarbeiterbeteiligung 1998, S. 151 – 154. 217 218

E. Das relevante Gewinnbeteiligungsmodell

121

E. Das für die weitere Untersuchung relevante Gewinnbeteiligungsmodell Wie die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, existieren verschiedene Modelle der Gewinnbeteiligung. Unterschieden werden kann insbesondere danach, an welchen Ausgangs- oder Verteilungsgewinn die Gewinnbeteiligung anknüpft. Grundlegend ist auch die Unterscheidung zwischen der betrieblichen und der überbetrieblichen Gewinnbeteiligung. Ebenso kann zwischen Handelsgewerben, Freiberuflern und der öffentlichen Verwaltung als Träger der Gewinnbeteiligung getrennt werden221. Bei der Festlegung des für die weitere Untersuchung relevanten Gewinnbeteiligungsmodells ist Folgendes zu berücksichtigen: Der betrieblichen Gewinnbeteiligung wird allgemein weit größere Aufmerksamkeit beigemessen als der überbetrieblichen, was nicht zuletzt an den spezifischen Problemen der Fondsmodelle liegt. Auch ist die Wahrscheinlichkeit der Vereinbarung einer betrieblichen Gewinnbeteiligung – insbesondere mit Blick auf die Haltung der Unternehmen – als wesentlich höher einzustufen. Günstiger sind ebenso die Realisierungschancen einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung von Handelsgewerben im Gegensatz zu einer Gewinnbeteiligung bei Freiberuflern222 und – ganz besonders – im öffentlichen Dienst, zumal sich im Bereich der Verwaltung u. a. auch besondere haushaltsrechtliche Fragestellungen auftun würden. Aus Gründen der Rechnungslegung soll als Gewinnbeteiligungsträger auch auf das einzelne Unternehmen abgestellt werden, und nicht auf eine Unternehmensgruppe oder einen Unternehmensteil. Schließlich besitzt in der Praxis der Jahresüberschuss als Ausgangsgewinn die größte Relevanz223. Für die weitere Untersuchung wird dementsprechend nur folgendes Gewinnbeteiligungsmodell von Bedeutung sein: Die betriebliche, handelsgewerbliche und auf dem Jahresüberschuss beruhende unternehmensbezogene Gewinnbeteiligung. 221 Neben diesen Modellmerkmalen stellen sich noch einige, hier nicht abschließend aufzuführende Einzelfragen. Zu denken wäre etwa an den Auszahlungszeitpunkt oder die Grundlage des einzelnen Arbeitnehmeranteils, z. B. die Anknüpfung an den Jahresbruttolohn. Hierbei handelt es sich aber um Randfragen, die deshalb außen vor bleiben können. 222 Nicht nur spielt die Gewinnbeteiligung als solche keine große Rolle, sondern schon allgemein im Bereich der Tarifvertragsrechts haben Tarifverträge im Zusammenhang mit Freiberuflern lediglich eine untergeordnete Bedeutung, was nicht zuletzt daran liegt, dass es überhaupt nur wenige Tarifverträge in diesem Bereich gibt. Dies äußert sich auch darin, dass es nur vereinzelt Arbeitgeberverbände von freien Berufen gibt wie z. B. die Vereinigung freischaffender Architekten, obwohl die Freiberufler unbestritten tariffähig sind: vgl. hierzu Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 2 Rdn. 97 und 211; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 1219. 223 Inwiefern zwischen handels- und steuerrechtlichem Jahresüberschuss zu unterscheiden ist und welche Korrekturfaktoren zu berücksichtigen sind, bleibt der weiteren Untersuchung vorbehalten.

3. Teil

Die tarifvertragliche Regelungskompetenz zur Vereinbarung der Gewinnbeteiligung Den Tarifvertragsparteien muss die grundsätzliche Regelungskompetenz zustehen, das zu untersuchende Gewinnbeteiligungsmodell tarifvertraglich zu vereinbaren. In einem zweiten Schritt ist dann zu klären, welche Grenzen einer tarifvertraglichen Vereinbarungsbefugnis gesetzt sind. Hiermit wird sich der 4. Teil der Arbeit beschäftigen1. Überwiegend wird der Tarifvertrag in einen schuldrechtlichen und in einen normativen Teil unterteilt2. Der normative Teil beinhaltet die Rechtsnormen, die gem. § 4 Abs. 1 TVG von unmittelbarer und zwingender Wirkung zwischen den tarifgebundenen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind. Diese tarifliche Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien wird auch als Tarifmacht bezeichnet 3. Schuldrechtliche Tarifbestimmungen erzeugen dagegen lediglich wechselseitige Durchführungspflichten zwischen den Tarifvertragsparteien, den Arbeitnehmerund Arbeitgebervertretungen. Sie sind damit nur ein eingeschränkt wirksames Instrument zur Einführung der Gewinnbeteiligung und werden dementsprechend aus der weiteren Prüfung ausgeklammert. Als Ausgangspunkt der Untersuchung, ob die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung von der grundsätzlichen Regelungskompetenz bzw. Tarifmacht der Tarifpartner gedeckt ist, kommen Art. 9 Abs. 3 GG und § 1 Abs. 1 TVG in Betracht:

1 Dieser Zweischritt ist insoweit dogmatisch zwingend, als dass stets zuerst zu fragen ist, ob eine grundsätzliche Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien besteht, bevor der Frage nachgegangen werden kann, ob eine Tarifnorm z. B. gegen Grundrechte verstößt. Vgl. hierzu auch Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 40, und ausführlich unten 4. Teil: S. 254. Um dies hervorzuheben, wird der Regelungskompetenz hier ein eigenes Kapitel eingeräumt. Denn nicht zwingend ist wiederum die sprachlich-dogmatische Trennung zwischen Kompetenz und Grenzen, da bei einem Überschreiten der Regelungsgrenzen auch keine Regelungskompetenz (mehr) gegeben ist. D. h., auch die angesprochene Regelungskompetenz könnte ebenso gut als Regelungsschranke bezeichnet werden: vgl. so z. B. Schleusener, a. a. O., S. 40 ff. Wie hier z. B. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 258 und § 259; Loritz, FS Kissel 1994, S. 694. Vgl. auch Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 105. 2 Vgl. Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 538; Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 4 f. Abweichend Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 657. 3 Vgl. Löwisch / Rieble, TVG 1992, § 1 Rdn. 23.

A. Die Tarifmacht der Koalitionen

123

Art. 9 Abs. 3 GG garantiert: „Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet.“

Diesem Grundrecht wird die Tarifautonomie entnommen, d. h. die Befugnis der Koalitionen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder in kollektiven Verträgen zu regeln. Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein wesentlicher Zweck der Sozialpartner. Der Staat hat ein entsprechendes Tarifvertragssystem zur Verfügung zu stellen4. Durch § 1 Abs. 1 TVG wird der Inhalt des Tarifvertrages einfachgesetzlich festgelegt5: „Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können.“

Das Verhältnis von Art. 9 Abs. 3 GG zu § 1 Abs. 1 TVG ist umstritten.

A. Die Tarifmacht der Koalitionen: Das Verhältnis von Art. 9 Abs. 3 GG zu § 1 Abs. 1 TVG I. Meinungsstand Es wird die Ansicht vertreten, die Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien sei in § 1 Abs. 1 TVG nicht abschließend geregelt, sondern der Umfang der Tarifautonomie müsse durch einen Rückgriff auf Art. 9 Abs. 3 GG bestimmt werden. Gegenstände und Themen des Tarifvertrages seien durch den Begriff der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen umschrieben6. Dies würde bedeuten, dass tarifliche Regelungen zulässig sind, wenn sie unter dieses Begriffspaar subsumiert werden können. Auf der Gegenseite wird von einer Bindung der Tarifvertragsparteien an die vom Gesetzgeber vorgegebenen, in § 1 Abs. 1 TVG enumerativ aufgeführten Regelungstypen ausgegangen7. 4 Vgl. BVerfG (3. 4 2001) AP Nr. 24 zu § 10 BUrlG Kur; BVerfG (26. 6. 1991) AP Nr. 1174 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BVerfG (18. 11. 1954) AP Nr. 12 zu Art. 9 GG. 5 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass daneben § 4 Abs. 2 TVG Normen für Gemeinsame Einrichtungen zulässt. 6 Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 539 f.; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 106 und 118. 7 Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 246 Rdn. 52 f.; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 248; Loritz, FS Kissel 1994, S. 694 f.; Säcker / Oetker, Tarifautonomie

124

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Die Rechtsprechung hat sich – soweit ersichtlich – mit dieser Problematik noch nicht näher auseinandergesetzt. Sie scheint aber überwiegend den Umfang der tariflichen Regelungsbefugnis § 1 Abs. 1 TVG zu entnehmen8.

II. Stellungnahme Anerkannt ist, dass die Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 GG, obwohl ihrem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährleistet, beschränkt werden kann, soweit dies zum Schutze von anderen Verfassungsgütern oder Rechten Dritter notwendig ist9. Im obigen Meinungsstreit wird dieser Gedanke verwendet, um die Tarifmacht allein an Art. 9 Abs. 3 GG zu messen. Nur Rechtsgüter von Verfassungsrang seien neben dem verfassungstextlichen Zweck der Wahrung und Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen Grund und Grenze der Tarifautonomie. Eine materielle Ausgestaltung dürfe nicht dem Gesetzgeber überlassen bleiben, weil anderenfalls die Koalitionsfreiheit unzulässigerweise unter Gesetzesvorbehalt gestellt werden würde10. Dagegen spricht aber, dass nach dem BVerfG die Koalitionsfreiheit und insbesondere gerade der Bereich der Tarifautonomie der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung bedarf, „soweit das Verhältnis der Tarifvertragsparteien zueinander berührt wird, die beide den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG genießen“11. Eine Aus1992, S. 34 und 100 – 104. Vgl. auch Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 243 f., die zwar ebenso § 1 Abs. 1 TVG für vorrangig erachtet, aber von einer derartigen Unbestimmtheit zumindest der Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG ausgeht, dass doch wieder auf Art. 9 Abs. 3 GG zurückgegriffen werden müsse. Somit sei der Umfang der Tarifmacht i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG und i. S. d. Art. 9 Abs. 3 GG im Bereich der Inhaltsnormen deckungsgleich. 8 So ausdrücklich LAG Rheinland-Pfalz NZA-RR 2000, S. 536. In diese Richtung gehend auch BAG DB 1989, S. 2230; LAG Berlin DB 2000, S. 1469. Nicht eindeutig dagegen BAG NZA 1990, S. 887 f., das erst nur auf Art. 9 Abs. 3 GG abstellt, danach aber noch auf § 1 Abs. 1 TVG eingeht. Auch das BVerfG hat sich noch nicht eindeutig eingelassen. Nach Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 101 f., können den bisherigen Stellungnahmen des BVerfG jedoch einige Anhaltspunkte entnommen werden, die für eine abschließende Regelung durch § 1 Abs. 1 TVG sprechen. Dem ist zuzustimmen: vgl. dazu II. 9 BVerfGE (26. 6. 1991) 84, 212 [228]; Bauer in Dreier, GG 1996, Art. 9 Rdn. 87 – 94; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 244 Rdn. 33. 10 Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 105 f. 11 BVerfGE (26. 6. 1991) 84, 212 [228]. Vgl. auch BVerfGE (24. 4. 1996) 94, 268 [284], mit der Feststellung, dass Art. 9 Abs. 3 GG u. a. wegen Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG den Tarifvertragsparteien ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol verleihe. Grundlegend auch BVerfGE (1. 3. 1979) 50, 290 [368 f.]: „Die Bedeutung und Vielzahl der von der Tätigkeit der Koalitionen berührten Belange namentlich im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung machen vielmehr vielfältige gesetzliche Regelungen notwendig . . .“. Es sei damit „Sache des Gesetzgebers, die Tragweite der Koalitionsfreiheit . . . zu bestimmen“. Und „seine Regelungsbefugnis findet ihre Grenzen an dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Kernbereich der Koalitionsfreiheit . . .“. Zustimmend Löwer in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 9 Rdn. 58, und im Ergebnis wohl auch Jarass, AöR 1995, S. 368. Kritisch im Hinblick

A. Die Tarifmacht der Koalitionen

125

gestaltung durch den Gesetzgeber ist damit nicht nur zulässig, sondern sogar geboten. Seine Grenzen findet der Gestaltungsspielraum nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung am „objektiven Gehalt des Art. 9 Abs. 3 GG“ wie auch die Funktionsfähigkeit der Koalitionen nicht gefährdet werden dürfe12. Diese notwendige Ausgestaltung der Tarifautonomie ist aber durch das TVG vollzogen worden. Der objektive Gehalt der Koalitionsfreiheit und die Funktionsfähigkeit der Tarifvertragsparteien wurden hierbei gewahrt13. Damit wird auch das weitere Argument in der Verhältnisfrage von Art. 9 Abs. 3 GG zu § 1 Abs. 1 TVG entkräftet, dass sich das einfache Gesetz, nämlich § 1 TVG, nach dem GG richte und nicht umgekehrt14. Denn das BVerfG hat hierzu allgemein ausgeführt, dass die gesetzliche Ausgestaltung des Art. 9 Abs. 3 GG erst die Voraussetzungen für eine Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit bilde15. Durch die gesetzgeberische Ausgestaltung in Form des TVG wird also gerade dem Gedanken der Koalitionsfreiheit Rechnung getragen. Fehl geht in diesem Zusammenhang der Hinweis darauf, dass das TVG älter als das GG ist16, folglich § 1 TVG Art. 9 Abs. 3 GG gar nicht konkretisieren könne17. Das TVG ist als nachkonstitutionelles Bundesrecht anzusehen. Der nachkonstitutionelle, also der aufgrund des GG handelnde Gesetzgeber hat das TVG mehrfach sowohl durch inhaltliche Änderungen als auch durch die Erweiterung seines räumlichen Geltungsbereichs erkennbar bestätigend in seinen Willen aufgenommen18. Nicht gänzlich überzeugend ist dagegen von den Vertretern, die § 1 Abs. 1 TVG als abschließend ansehen, der dies begründende Vergleich zu § 88 BetrVG. Im Gegensatz zur tariflichen Normsetzungsbefugnis sei die betriebliche Befugnis schon sprachlich durch das Wort „insbesondere“ als beispielhafte Aufzählung gekennzeichnet19. Dagegen lässt sich zumindest systematisch anführen, dass § 4 Abs. 2 TVG die Gemeinsamen Einrichtungen als weitere Kategorie von Tarifvertragsnormen aufführt und die Voraussetzungen und Wirkungen in § 1 Abs. 1 TVG somit nicht vollständig erfasst sind20. auf die verfassungsrechtliche Legitimation der Ausgestaltungsbefugnis Kemper in v. Mangoldt / Klein / Starck 1999, Art. 9 Rdn. 172. 12 BVerfGE (4. 7. 1995) 92, 365 [394 f.]. 13 Im Ergebnis auch Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 101 f.; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 246 Rdn. 53; Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 57. 14 So aber Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 539. 15 BVerfGE (10. 1. 1995) 92, 26 [41]. Zustimmend Jarass / Pieroth, GG 2002, Vorb. vor Art. 1 Rdn. 34 f.; Löwer in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 9 Rdn. 24. 16 Das TVG datiert vom 22. 4. 1949, das GG vom 23. 5. 1949: vgl. noch unten S. 134. 17 So aber Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 539. 18 BVerfGE (24. 5. 1977) 44, 322 [337]. 19 Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 246 Rdn. 53. 20 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 248.

126

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Neben der Rechtsprechung des BVerfG zur Ausgestaltungsbefugnis wird auch auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Arbeitskampfrecht Bezug genommen, um der Annahme entgegenzutreten, der Gesetzgeber habe Tarifverträge über jedwede Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zulassen wollen. Die Begrenzung der zulässigen Kampfziele auf tariflich regelbare Gegenstände wäre überflüssig, wenn die tarifliche Regelbarkeit nicht dem engeren § 1 Abs. 1 TVG, sondern Art. 9 Abs. 3 GG entnommen würde21. Von keiner ausschlaggebenden Bedeutung ist dagegen die Frage, ob die tarifliche Normsetzungsbefugnis der Koalitionen auf einer gesetzgeberischen Delegation beruht22 oder originären, unmittelbar Art. 9 Abs. 3 GG entspringenden Charakter hat23. Nach beiden Meinungen kann § 1 Abs. 1 TVG als abschließend betrachtet werden. So ergibt sich für die Vertreter der Delegationstheorie der Umfang der Tarifmacht schlüssig aus § 1 Abs. 1 TVG, da die Tarifvertragsparteien überhaupt erst durch das TVG zur tarifvertraglichen Regelung ermächtigt würden24. Aber auch die gegenteilige Auffassung ignoriert trotz einer originären Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien nicht die durch das TVG abgesteckten Grenzen. Zwar begründe § 1 TVG keine Normsetzungsbefugnis, aber er konkretisiere sie, indem er den möglichen Inhalt des Tarifvertrages beschreibt25. Insoweit wird also die Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers an dieser Stelle anerkannt. Damit kann festgehalten werden, dass sich die Tarifmacht nach § 1 Abs. 1 TVG bestimmt.

B. Der Umfang der Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG Zunächst ist der Umfang der Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG generell zu bestimmen. Ziel ist es, abstrakte Voraussetzungen zu formulieren, anhand derer die Gewinnbeteiligung auf ihre Vereinbarkeit mit § 1 Abs. 1 TVG überprüft werden kann. Die Prüfung beschränkt sich insoweit allein auf die Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG. Zwar umfasst § 1 Abs. 1 TVG weitere vier Regelungsnormen: die Abschluss- und die Beendigungsnormen von Arbeitsverhältnissen auf der einen sowie die betrieblichen und die betriebsverfassungsrechtlichen Normen auf der anderen Seite. Die Gewinnbeteiligung steht aber mit diesen Regelungsbereichen erkennbar in keinem Zusammenhang: Vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 246 Rdn. 53. BVerfGE (24. 5. 1977) 44, 322 [340 f.]; BAGE (15. 1. 1955) 1, 258 [264]; Peters / Ossenbühl, Übertragung 1967, S. 12 – 23; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 347. 23 Biedenkopf, Tarifautonomie 1964, S. 104; Schnorr, JR 1966, S. 329 f. 24 Vgl. Peters / Ossenbühl, Übertragung 1967, S. 18. 25 Biedenkopf, Tarifautonomie 1964, S. 105; Schnorr, JR 1966, S. 330. 21 22

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

127

Abschlussnormen ermöglichen die Regelung des Zustandekommens von Arbeitsverträgen, d. h. den Abschluss neuer, die Wiederaufnahme alter oder die Durchsetzung unterbrochener Arbeitsverhältnisse26. Beendigungsnormen, die bisweilen nicht eigenständig, sondern nur als Unterfall der Inhaltsnormen behandelt werden27, regeln das Ob und das Wie der Beendigung von Arbeitsverhältnissen28. Beide Normenarten bieten mithin keinen Anknüpfungspunkt für die die Gewinnbeteiligung hier betreffenden Fragen. Gleiches gilt für die betrieblichen Normen, die so genannten Betriebsnormen, die im Wesentlichen die betriebliche Ordnung und Organisation umfassen29. So sind Torkontrollen, die Anordnung der Bandgeschwindigkeiten von Maschinen, qualitative und quantitative Besetzungsregeln sowie Fragen der Sicherheit und Gesundheit im Betrieb als Betriebsnormen anzusehen30. Betriebsverfassungsrechtliche Normen hingegen beschäftigen sich mit der Rechtsstellung der Arbeitnehmer und ihrer Organe im Betrieb31. Hauptproblem und damit inhaltsmitbestimmend ist hierbei die Frage, inwieweit durch Tarifvertrag allgemein Mitwirkungsrechte des Betriebsrates und der Belegschaft erweitert werden können32. Eine Gewinnbeteiligung berührt derartige Rechte nicht33.

I. Der Umfang der Inhaltsnormen Die Inhaltsnormen besitzen in der Praxis von den Tarifnormen des § 1 Abs. 1 TVG die größte Relevanz34. Dennoch bereitet es Schwierigkeiten, den Inhalt bzw. den Umfang der Inhaltsnormen zu bestimmen. Als Erstes sollen an dieser Stelle die Ansätze zur Umfangbestimmung in der Literatur dargestellt werden, gefolgt von denen der Rechtsprechung. Im Anschluss wird eine eigene Auslegung der Inhaltsnormen vorgenommen.

26 Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 202 Rdn. 8; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 33. 27 Vgl. etwa Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 577. 28 Vgl. nur Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 47. 29 Vgl. zu den Betriebsnormen allgemein z. B. Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 589. 30 Vgl. Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 589 f.; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 573 ff. 31 Statt vieler Oetker in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 592. 32 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 202 Rdn. 17; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 1053 ff. 33 Auf betriebsverfassungsrechtliche Normen wäre dann näher einzugehen, wenn im Rahmen einer Gewinnbeteiligung z. B. ein Auskunftsrecht des Betriebsrates in bezug auf den Unternehmensgewinn vereinbart werden sollte. 34 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 314; Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 426.

128

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

1. Die Ansätze zur Umfangbestimmung in der Literatur Eine (Art von) Definition findet sich in der Literatur nur vereinzelt: Nach Hueck / Nipperdey regeln die Tarifvertragsparteien durch die Inhaltsnormen „in freier Willensbestimmung den Inhalt von Arbeitsverhältnissen. Inhaltsnormen bestimmen oder betreffen den Inhalt von privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen“35. Ähnlich formuliert Wiedemann: „Es gehören hierher alle Bestimmungen, die nach dem Willen der Tarifvertragsparteien den Inhalt von Arbeitsverhältnissen im Sinne des Arbeitsrecht regeln“36. Löwisch / Rieble etwa entnehmen den Inhaltsnormen die Befugnis der Tarifvertragsparteien, „alle Rechte und Pflichten von Arbeitsvertragsparteien regeln“ zu können37. Letzteres zeigt auch den Weg auf, der aufgrund der offensichtlich mangelnden Greifbarkeit der Inhaltsnormen allgemein gewählt wird. In erster Linie erfolgt die Bestimmung der Inhaltsnormen in Form einer Erörterung der regelbaren Gegenstände. Die Unterteilung erfolgt dabei durch eine Kombination der Rechte und Pflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber mit den verschiedenen inhaltlichen Sachgebieten38. Vornehmlich geht es um die beiderseitigen Hauptleistungspflichten. Die größte Bedeutung kommt hierbei immer noch den Urgesteinen des Tarifvertragsrechts, der Regelung des Arbeitsentgeltes und der Arbeitszeit, zu. Weitere Gebiete der Inhaltsnormen sind z. B. die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Entgeltfortzahlung bei Arbeitsverhinderung durch Urlaub und Krankheit etc., Maßregelungsverbote, Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbote, Haftungsfragen und allgemein die Nebenpflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Zu den Inhaltsnormen zählen des Weiteren auch die Vorschriften, die nicht einzelne Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien regeln, sondern Rahmenbedingungen setzen39. Allgemein wird § 1 Abs. 1 TVG als ein bewusst weite Spielräume lassender Tatbestand gesehen, der eine Fülle von tariflichen Neuentwicklungen gestatte40. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 240. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 314. Dem haben sich in verkürzter Weise Kempen / Zachert, TVG 1997, § 1 Rdn. 27, angeschlossen: „Hierher gehören alle Bestimmungen, die nach dem Willen der Tarifvertragsparteien den Inhalt von Arbeitsverhältnissen regeln sollen.“ Auf Wiedemann beziehen sich auch andere Autoren: vgl. Walter, Maßregelungsverbot 1994, S. 146; Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 59. 37 Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 1. Ebenso Dörner in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht 2000, Ordnungs-Nr. 8.1 Rdn. 32; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 170. 38 Vgl. z. B. Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 577 – 583; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 316 – 478; Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 427 – 538. Die Unterscheidung zwischen materiellen und formellen Arbeitsbedingungen ist dagegen für die Inhaltsnormen ohne Aussagekraft: vgl. Wiedemann, a. a. O., Rdn. 316. 39 Vgl. Dörner in Kasseler Handbuch zum ArbR 2000, Ordnungs-Nr. 8.1 Rdn. 37; Wiedemann, in Wiedemann, TVG 1999, Rdn. 457 – 478. 40 Vgl. nur Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 117. 35 36

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

129

Auch wenn die Inhaltsnormen in erster Linie die Hauptleistungspflichten der Arbeitsvertragsparteien regeln, so besteht dennoch keine Deckungsgleichheit zwischen den Inhalten von Arbeits- und Tarifvertrag41. Im Einzelarbeitsvertrag können aufgrund der Vertragsfreiheit Fragen geregelt werden, die das Arbeitsverhältnis nur am Rande oder sogar gar nicht berühren. Andererseits kann der Tarifvertrag Dinge enthalten, die dem Arbeitsvertrag verschlossen sind42. So sind z. B. Fragen des Privatlebens des Arbeitnehmers und ebenso Bereiche der Unternehmenspolitik einer tarifvertraglichen Regelung entzogen wie umgekehrt im Tarifvertrag etwa eine begrenzte Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz zulässig ist43. Zur Begründung wird auch auf den Zweck der Tarifmacht verwiesen. Nur soweit der Ausgleich des Verhandlungsungleichgewichts der Arbeitsvertragsparteien gehe, trage die Tarifautonomie einen Eingriff in die Individualvertragsfreiheit44. Diese Feststellung wird für die Inhaltsnormen von einigen Autoren explizit zur Voraussetzung erhoben. Die durch Inhaltsnormen zu regelnden Gegenstände müssten demnach in einem engen Sachzusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen und nicht außerhalb des eigentlichen Arbeitsverhältnisses angesiedelt sein45.

2. Die Ansätze zur Umfangbestimmung in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich mit der Frage des Umfangs der Inhaltsnormen bisher nur am Rande beschäftigt, auch wenn Inhaltsnormen selbst oft Gegenstand von Entscheidungen waren. So beschränken sich die Ausführungen des BAG u. a. auf die Feststellung, dass es sich bei einer tarifvertraglichen Vorschrift um eine „das Arbeitsverhältnis . . . gestaltende Inhaltsnorm“ handele46. 41 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 315; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 15; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 542; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 251. Nach Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 120, umfassten die Inhaltsnormen „die gesamte Bandbreite der regelungsbedürftigen Aspekte des Einzelarbeitsvertrages“. Zugleich müsse die Setzung von Inhaltsnormen „eine unmittelbare Beeinflussung der Rechtsverhältnisse intendieren“. 42 Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 15; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 542 f. 43 Vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 18 – 21; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 542 f. 44 Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 15. Nach Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 315, bestehe schon keine Kongruenz, weil die Regelung durch die Tarifvertragsparteien, selbst wenn sie den gleichen Sachverhalt betrifft, wesensverschieden sei. 45 Walter, Maßregelungsverbot 1994, S. 146 – 149; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1963, S. 408; Karakatsanis, Gestaltung 1963, S. 75. 46 BAG (15. 11. 90 – 6 AZR 112 / 89) unveröffentlicht. Nahezu wortgleich BAGE (28. 09. 1981) 43, 312 [323]; BAG (28. 09. 1983 – 4 AZR 179 / 83) unveröffentlicht; BAG (11. 03. 1987 – 4 AZR 234 / 86) unveröffentlicht.

9 Dreyer

130

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Begrenzt Rückschlüsse lassen sich aus der richterlichen Abgrenzung von Betriebsnormen zu Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen ziehen. Danach lägen Letztere vor, wenn sich eine Tarifbestimmung „primär mit dem einzelnen Arbeitsverhältnis befasst“47. In einer neueren Entscheidung des BAG wird nun die Inhaltsnorm im Sinne von § 1 Abs. 1 TVG wie folgt beschrieben: „Sie regelt die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis“48.

3. Eigene Auslegung der Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG Die eigene Auslegung erfolgt anhand des klassischen Auslegungskanons. Zu fragen ist nach Wortsinn, Systematik, Historie und Zweck der Inhaltsnormen. a) Wortsinn Grundsätzlich bietet die so genannte grammatische Auslegung nur die erste Orientierung; gleichzeitig zeigt sie aber die Grenze einer möglichen Auslegung auf49. Nach § 1 Abs. 1 TVG kann der Tarifvertrag durch Rechtsnormen „den Inhalt . . . von Arbeitsverhältnissen . . . ordnen“. Von besonderem Interesse ist also der Begriff Arbeitsverhältnis. Isoliert bezeichnet der Begriff Verhältnis die Beziehung von mindestens zwei Subjekten bzw. Objekten zueinander, möglich ist ebenso z. B. die Beschreibung der Lebensumstände in einem bestimmten Zeitabschnitt. Für den Begriff des Arbeitsverhältnisses kann daraus ebenfalls zweierlei gefolgert werden: Zum einen kann die Beziehung von Arbeitnehmer zu Arbeitgeber (und umgekehrt) als den Parteien des Arbeitsvertrages angesprochen sein. Zum anderen kann der Begriff in einem weiteren Sinne als die generellen Umstände des Arbeitslebens verstanden werden, die über die unmittelbare Beziehung des einzelnen Arbeitgebers zum einzelnen Arbeitnehmer hinausgehen. Zu bedenken ist aber, dass § 1 Abs. 1 TVG den Inhalt von Arbeitsverhältnissen als möglichen Inhalt von Tarifverträgen angibt und nicht allein von den Arbeitsverhältnissen spricht. Vom Wortlaut liegt es also näher, von dem Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien zueinander auszugehen. Ansonsten hätte es der Einschränkung auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses nicht bedurft und die Regelungsmöglichkeit „nur“ der Arbeitsverhältnisse wäre ausreichend gewesen50. BAG DB 1987, S. 488. Ähnlich auch BAG NZA 1990, S. 853. BAG NZA 1999, S. 1341. Vgl. indirekt, auf einen konkreten Fall bezogen auch schon BAG NZA 1990, S. 888. 49 Vgl. Larenz / Canaris, Methodenlehre 1995, S. 145. 50 Letztlich nicht überzeugend deswegen Picker, ZfA 1998, S. 669 und 671, der § 1 Abs. 1 TVG vom Wortlaut für nicht aussagekräftig hält. 47 48

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

131

Offen ist der Wortlaut hingegen in Bezug auf die Frage, ob durch die Inhaltsnormen wirtschaftliche Aspekte z. B. der Unternehmen geregelt werden können. Zumindest ist zu bemerken, dass, auch wenn der Begriff Arbeitsverhältnis nur das Wort Arbeit beinhaltet, dennoch Bedingungen der Wirtschaft dadurch nicht prinzipiell ausgeschlossen werden. Schließlich ist der Faktor Arbeit selbst ein notwendiger Bestandteil der Wirtschaft. Wichtiger als der allgemeine Sprachgebrauch ist jedoch eine juristische, fachsprachliche Bedeutung. Dies gilt insbesondere dann, weil und wenn der Gesetzgeber einen spezifischen Wortsinn gebraucht hat, so wie er zu seiner Zeit begriffen wurde51. Wie die historische Auslegung zeigen wird, hat der Gesetzgeber auf den Wortsinn des Arbeitsverhältnisses zurückgegriffen, wie es arbeitsrechtlich verstanden wurde52. Hierbei unterscheidet sich aber der damalige Wortsinn des Arbeitsverhältnisses im arbeitsrechtlichen Sinne nicht von der heutigen Bedeutung. In beiden Fällen beschreibt das Arbeitsverhältnis das Rechtsverhältnis, aufgrund dessen der einzelne Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber verpflichtet ist, in persönlicher Abhängigkeit Dienste zu leisten53. Neben dem Arbeitsverhältnis sind die Begriffe „Inhalt“ und „ordnen“ kurz zu analysieren. Das Wort Inhalt bedeutet gesondert betrachtet schlicht das In-etwasEnthaltene. Und „ordnen“ ist eine sehr umfassende Umschreibung, die sich sowohl in dem engeren Sinne verstehen lässt, Dinge etwa zu sortieren oder aufzuräumen, aber auch mit einem Regeln von Angelegenheiten erklärt werden kann. Im ersten Fall geht es sozusagen um die Ordnung als solche, im zweiten um hinter der Ordnung stehende Anliegen. Beides wäre rein vom Wortlaut aus betrachtet hinsichtlich der Inhaltsnormen zu vertreten. Die Auslegung nach dem Wortsinn bringt also das Ergebnis, dass mit Arbeitsverhältnis das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeint ist und das Im-Arbeitsverhältnis-Enthaltene geordnet werden kann.

b) Systematik Die Gesetzessystematik bestätigt das sich aus dem Wortlaut ergebende Ergebnis. Auch wird die doch etwas nebulös klingende Beschreibung des Im-Arbeitsverhältnis-Enthaltenen durch die Gesetzessystematik klarer. Dadurch, dass neben dem Inhalt der Arbeitsverhältnisse auch deren Abschluss und Beendigung gem. § 1 Abs. 1 TVG geregelt werden können, wird nämlich die Erkenntnis unterstützt, dass die beiden letztgenannten Begriffe wie schon der AusLarenz / Canaris, Methodenlehre 1995, S. 144; Raisch, Methoden 1995, S. 140. Vgl. unten S. 137. 53 Vgl. BAG (8. 8. 1958) AP Nr. 32 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 29 Rdn. 9, und Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 13 – 5 1931, S. 112; Jacobi, Grundlehren 1927, S. 58. 51 52

9*

132

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

druck Inhalt eine Fokussierung auf die Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausdrücken. Grob vereinfacht beschreiben Abschluss, Inhalt und Beendigung die drei Phasen eines Arbeitsverhältnisses, also den Beginn, den Bestand und eben die Beendigung54. Der Umfang der Inhaltsnorm wird insoweit „zeitlich“ eingeschränkt. Ein weiterer Anhaltspunkt, dass das Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne gemeint ist, ergibt sich aus der Aufführung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen. Diese wären überflüssig, wenn mit Arbeitsverhältnis die umfassenden Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer gemeint wären. Dies legt auch der Vergleich zu § 88 BetrVG nahe, wonach der Gesetzgeber zumindest die Option gehabt hätte, den Inhalt durch das Wort „insbesondere“ eindeutig als nicht abschließend zu kennzeichnen. Darüber hinaus genügt ein Blick in andere Gesetze mit arbeitsrechtlichem Inhalt, um die häufige Verwendung des Begriffs Arbeitsverhältnis festzustellen. Beispielsweise sprechen die §§ 113, 613a, 622 BGB, §§ 9, 16 Kündigungsschutzgesetz, §§ 125, 134 Gewerbeordnung und §§ 1, 6 Arbeitsplatzschutzgesetz von Arbeitsverhältnis. Das „Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz)“ trägt den Begriff sogar in seinem Namen55. Im Gegensatz zum Begriff Arbeitsvertrag, dem gesetzestechnisch nur eine untergeordnete Rolle zukommt, ist das Arbeitsverhältnis also die vom Gesetzgeber gewählte Bezeichnung für die Beziehung von Arbeitgeber zu Arbeitnehmer. In diesem Kontext betrachtet muss Gleiches auch für § 1 Abs. 1 TVG gelten. Dass der Gesetzgeber nicht nur den Begriff Arbeitsverhältnis, sondern sogar das Begriffspaar „Inhalt des Arbeitsverhältnisses“ grundsätzlich einheitlich verwendet hat, bringt § 28 Abs. 1 Sprecherausschussgesetz zum Ausdruck. Für die Richtlinien-Regelungsbefugnis von Sprecherausschuss und Arbeitgeber hat er die zu § 1 Abs. 1 TVG nahezu identische Formulierung von „Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen“ gewählt56. Ferner beinhaltet § 11 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz die Verpflichtung, den „Inhalt des Arbeitsverhältnisses“ urkundlich aufzunehmen57. Unter systematischen Gesichtspunkten ist auch ein Vergleich zu Art. 9 Abs. 3 GG interessant. Da Art. 9 Abs. 3 GG von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vgl. hierzu auch Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht 1998, S. 368. Insoweit sind die Gesetze sowohl älter als auch jünger als das TVG: vgl. z. B. einerseits § 113 BGB, RGBl. 1896, S. 213, und andererseits das Nachweisgesetz, BGBl. 1995, S. 946 – 949. 56 Insoweit wird der mögliche Inhalt der Richtlinien wie beim Tarifvertrag in der Regelung der Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und leitenden Angestellten gesehen: vgl. etwa Löwisch, SprAuG 1994, § 28 Rdn. 6. 57 Die Liste der in die Urkunde aufzunehmenden Angaben kann jedoch nicht ohne weiteres auf die Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG übertragen werden, zumal sie konkrete Einzelfallangaben beinhaltet. 54 55

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

133

spricht, § 1 Abs. 1 TVG aber nur von Arbeitsverhältnissen, könnte daraus gefolgert werden, Wirtschaftsbedingungen seien von den Inhaltsnormen nicht erfasst. Dies ist aber nur bedingt richtig. Es würde voraussetzen, dass sich die Arbeits- und die Wirtschaftsbedingungen voneinander trennen lassen. Das Gegenteil ist aber regelmäßig der Fall. Auch für die Inhaltsnormen kommt deswegen wie bei Art. 9 Abs. 3 GG58 eine Mitregelung von wirtschaftlichen Sachbereichen in Betracht. Die Feststellung, wirtschaftliche Belange können (nur) beschränkt Gegenstand von Tarifverträgen sein, findet im Übrigen einen weiteren Halt direkt in § 1 Abs. 1 TVG. Denn würde dies nicht so sein, dann wäre die Möglichkeit zur Regelung von betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Materien gem. § 1 Abs. 1 TVG überflüssig. Schließlich wären bei einer unbegrenzten Erstreckung auf die Wirtschaftsbedingungen diese Bereiche automatisch miterfasst. Vielmehr wird durch die betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen noch deutlicher, dass Wirtschaftsbedingungen nur bei einem direkten Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis regelbar sind. Als Resultat einer an der Gesetzessystematik ausgerichteten Auslegung bleibt also Folgendes festzuhalten: Die Inhaltsnormen beziehen sich auf das arbeitsrechtliche Verhältnis von Arbeitnehmer und Arbeitgeber zueinander und zwar für die Zeit zwischen Zustandekommen und Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Haben wirtschaftliche Umstände auf dieses Verhältnis Einfluss, schließt es § 1 Abs. 1 TVG nicht aus, dass eine Inhaltsnorm diese mitregelt, sie dürfen nur nicht alleiniger Gegenstand einer Inhaltsnorm sein. Die konkrete Reichweite der Mitregelungsbefugnis der Wirtschaftsbedingungen kann aufgrund der systematischen Auslegung aber nicht bestimmt werden.

c) Geschichte Die Erkundung des „Willen des Gesetzgebers“ hat im Hinblick auf die geschichtliche Entwicklung des TVG mit einem allgemeinen Hinweis zur historischen Auslegung zu beginnen: Zu bedenken ist, dass die Gesetzesverfasser mit dem Gesetzgeber nicht oder nur zum Teil identisch sind, da die Gesetzesentwürfe grundsätzlich der Feder von Ministerialbeamten oder einer Gruppe von Abgeordneten entspringen. Erst die Gesamtheit aller Abgeordneter bildet indes den Gesetzgeber. Deshalb sind die von Letzteren gebildeten Regelungsabsichten und die Zwecke des Gesetzes als Ganzem maßgebend, auch weil die Abgeordneten nicht jedes einzelne Wort in ihren Willen aufnehmen können und werden. Nichtsdestotrotz sind Begründungen von Gesetzesentwürfen, z. B. seitens der Regierung, und Berichte der federführenden Ausschüsse von großer Bedeutung, nicht als Abbild des Willen des Gesetzgebers, 58 Vgl. BAG NZA 1990, S. 889; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 256 f.

134

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

sondern als Anhaltspunkte. Auskunft über Normformulierungen gibt auch der konkrete Entstehungsprozess des Gesetzes etwa durch diesbezüglich geschlossene Kompromisse59. Das TVG60 wurde am 9. 4. 1949 beschlossen und am 22. 4. 1949 verkündet. Damit ist es nicht viel, aber doch älter als das GG61 vom 23. 5. 1949. Es ist damit kein Werk der Gesetzgebungsorgane der Bundesrepublik Deutschland. Vorläufer des TVG und die erste gesetzliche Regelung des Tarifvertragswesens überhaupt war die Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten (TVVO) vom 23. 12. 191862. Gem. § 1 TVVO erstreckte sich der Tarifvertrag auf die „Bedingungen für den Abschluss von Arbeitsverträgen“63. Die seinerzeit herrschende Meinung löste sich aber von dieser Formulierung. Zunächst wurde auf den „Inhalt von Einzelarbeitsverträgen“ abgestellt, später auf den „Inhalt von Arbeitsverhältnissen“64. Zu diesen Arbeitsbedingungen gezählt wurden neben den Rechten und Pflichten der Arbeitsvertragparteien auch Regelungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses65. Auch in der damaligen Zeit kam die einfachgesetzliche Regelung der verfassungsrechtlichen Verankerung der Tarifautonomie zuvor. Bereits an dieser Stelle sei insoweit darauf hingewiesen, dass – soweit ersichtlich – das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit keine Rolle bei der konkreten inhaltlichen Ausgestaltung des TVG gespielt hat. Auch wenn das GG insoweit noch gar nicht existierte66, so erlaubt sich aber ein Hinweis auf die Weimarer Reichsverfassung. Denn Art. 159 Weimarer Reichsverfassung verwendete die dem Art. 9 Abs. 3 GG entsprechende Formulierung der „Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbestimmungen“67. Nach dem 2. Weltkrieg begannen die Arbeiten an einem jeweils auf das eigene Gebiet begrenzten Tarifvertragsgesetz in der amerikanischen und in der britischen 59 Vgl. zu diesen Grundgedanken der historischen Auslegung Larenz / Canaris, Methodenlehre 1995, S. 149 f.; Raisch, Methoden 1995, S. 145 f. 60 Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes 1949, S. 55 f. 61 BGBl. I 1949, S. 1 – 19. 62 Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichtung von Arbeitsstreitigkeiten vom 23. 12. 1918, in: RGBl. 1918, S. 1456 – 1467. 63 § 1 TVVO, in: RGBl. 1918, S. 1456. 64 Vgl. Jacobi, Grundlehren 1927, S. 183 Fn. 4 mit umfangreichen Zitaten und S. 185; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 23 – 5 1932, S. 69. Vgl. auch den Entwurf eines Arbeitstarifgesetzes von 1921, in: Reichsarbeitsblatt 1921, amtlicher Teil, S. 491, der in § 1 von Arbeitsverhältnis spricht. 65 Vgl. Jacobi, Grundlehren 1927, S. 185 ff.; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 23 – 5 1932, S. 69 ff. 66 Wobei die jeweiligen Gesetzesberatungen sich zeitlich überschnitten. 67 Vgl. Art. 159 Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. 8. 1919, in: RGBl. 1919, S. 1414.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

135

Zone ungefähr zur gleichen Zeit gegen Mitte / Ende1946. Auf amerikanischer Seite war der Unterausschuss Arbeitsrecht des Länderrates, auf britischer Seite das Zentralamt für Arbeit mit dieser Aufgabe betraut worden68. Bereits im November 1946 legte Letzteres den Entwurf einer Verordnung über Tarifverträge vor, der in § 3 „Rechtsnormen zur Regelung des Abschlusses, des Inhaltes und der Beendigung von Arbeitsverhältnissen“ vorsah69. Begründet wurde diese Ausweitung im Vergleich zur TVVO von 1918 mit der Notwendigkeit, bei Beendigung von Arbeitskämpfen Maßregelungsverbote erlassen zu können70. Dem geschriebenen Recht der Weimarer Zeit verhaftet blieb dagegen der Entwurf eines Tarifvertragsgesetzes vom März 1947 von amerikanischer Seite, der eine derartige Inhaltserweiterung nicht vollzog71. Bewegung in den Gesetzgebungsprozess kam erst wieder 1948. Auf nunmehr einer Linie in Bezug auf den Inhalt der tarifvertraglichen Rechtsnormen lagen der so genannte Lemgoer Entwurf, der so genannte Stuttgarter Entwurf und die Entwürfe von Gewerkschaftsseite72. Die Gewerkschaftsentwürfe entsprachen dabei wörtlich schon dem späteren und noch heute gültigen § 1 Abs. 1 TVG73. Die Arbeitgeber wollten demgegenüber den Inhalt auf „Rechtsbestimmungen, die den Inhalt von Arbeitsverträgen ordnen“, beschränken74. Durch das Zusammenfügen von amerikanischer und britischer Zone zum Vereinigten Wirtschaftsgebiet im Frühjahr 1948 wurde der Gesetzgebungsprozess nicht nur vorangebracht, er geVgl. Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 71 und 98. Vgl. Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 73 f. § 3 Entwurf einer Tarifvertragsordnung (ohne Datum), abgedruckt bei: Nautz, a. a. O., S. 165. In neuen Entwürfen vom 10. 12. 1946 wurde der Katalog der Tarifnormen dann um Rechtsnormen erweitert, die „betriebliche Fragen ordnen können“: Nautz, a. a. O., S. 79. Vgl. auch Nautz, a. a. O., S. 85, über den folgenden Entwurf einer Tarifvertragsordnung von Anfang 1947. 70 Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 85. 71 Vgl. Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 102. Vgl. auch § 1 Entwurf eines Tarifvertragsgesetzes (vorläufige Fassung aufgrund der Beratungen am 14. 3. 1947), abgedruckt bei: Nautz, a. a. O., S. 167. 72 Vgl. § 3 Abs. 1 Referentenentwurf des Zentralamtes für Arbeit einer Verordnung über den Tarifvertrag vom März 1948 (Lemgoer Entwurf); § 1 Abs. 1 Entwurf des Arbeitsrechtsausschusses des Länderrates eines Tarifvertragsgesetzes vom Juli 1948 (Stuttgarter Entwurf); § 3 Entwurf des Bundesvorstandes des Deutschen Gewerkschaftsbundes für die britische Zone vom 26. 4. 1948: alle drei abgedruckt bei: Herschel, ZfA 1973, S. 130, S. 138 und S. 143, der auf den S. 141 – 143 auch zwei Vorentwürfe der Gewerkschaften abgedruckt hat. 73 Vgl. zu den Gewerkschaftsentwürfen die Nachweise oben in Fn. 72. Die Gewerkschaften hatten aber bei der Formulierung ihrer Tarifvertragsgesetzentwürfe wiederum auf Forderungen von Nipperdey zurückgegriffen: vgl. Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 157, und Nr. 7 des Entwurfs von Nipperdey vom April 1948, abgedruckt bei: Nautz, a. a. O., S. 211. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass auch nach dem Inkrafttreten des TVG keine Veränderungsbemühungen hinsichtlich des § 1 Abs. 1 TVG zu verzeichnen gewesen sind. Vgl. allgemein die von Dreschers, Entwicklung 1994, S. 119 – 124, dargestellten Reformansätze. 74 Vgl. § 2 Referenten-Entwurf einer Verordnung über den Tarifvertrag der Arbeitsgemeinschaft der Arbeitgeberverbände vom 22. 6. 1948, abgedruckt bei: Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 172. 68 69

136

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

wann auch an Qualität, da nicht mehr die Bürokratie, sondern parlamentarische Gremien, die einer demokratischen Kontrolle unterlagen, entscheidungsbefugt waren. Die gesetzgeberische Kompetenz oblag nunmehr dem Wirtschaftsrat und dem Länderrat zur Interessenvertretung der Länder, jedoch bedurfte es der abschließenden Genehmigung der Militärregierung75. Dass § 1 Abs. 1 TVG letztlich den Gewerkschaftsentwürfen entsprach, beruhte auf dem Umstand, dass der Initiativ-Antrag der SPD-Fraktion im Wirtschaftsrat vom 10. 9. 1948 diese nahezu vollständig übernommen hatte76. Dieser Entwurf wiederum stellte die Grundlage für das durch den Wirtschaftsrat am 9. / 10. 11. 1948 beschlossene TVG dar77. Nach einigem Hin und Her, welches sich in erster Linie auf Probleme der Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen bezog, stimmten der Länderrat und schließlich auch die Militärregierung zu78. Nach Inkrafttreten des GG wurde das TVG zwar gem. Art. 125 GG Bundesrecht, jedoch galt es nur in den Ländern der amerikanischen und britischen Zone. Die schrittweise bundesweite Erstreckung dauerte bis zum Jahr 195379. In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass ursprünglich das TVG auch nur als Provisorium gedacht war und abschließende Bestimmungen einer gesamtdeutschen Regelung vorbehalten bleiben sollten80. Mithin zeigt die Entstehungsgeschichte des TVG, dass man sich über die Inhaltsnormen weitestgehend keine speziellen Gedanken gemacht hatte. Gegenstand Vgl. Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 113. Vgl. Initiativ-Antrag der SPD-Fraktion Entwurf eines Gesetzes über Tarifverträge vom 10. 9. 1948 und als letzten Entwurf von Gewerkschaftsseite den Entwurf eines Tarifvertragsgesetzes des Gewerkschaftsrates der Vereinigten Zonen vom 7. 9. 1948: beide abgedruckt bei: Herschel, ZfA 1973, S. 149 f. und S. 144 f. 77 Die endgültige Fassung erhielt das TVG durch die vom Ausschuss für Arbeit des Wirtschaftsrates eingesetzte Redaktionskommission, der aber nur zwei Abgeordnete angehörten: vgl. Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 119 ff. § 1 Abs. 1 TVG war in der zweiten und dritten Lesung des Gesetzes über Tarifverträge kein Diskussionsgegenstand und wurde anschließend einstimmig angenommen: vgl. Wörtlicher Bericht über die 24. Vollversammlung des Wirtschaftsrates des Vereinigten Wirtschaftsgebietes: abdruckt bei Herschel, ZfA 1973, S. 159 – 169. 78 Vgl. Herschel, ZfA 1973, S. 151. 79 Und für das Saarland bis 1959, für Berlin gar bis 1975: vgl. insgesamt Dreschers, Entwicklung 1994, S. 114; Nautz, Tarifautonomie 1985, S. 138 – 140. Bei konsequenter Anwendung der historischen Auslegung müsste eigentlich auf diese Übergangsgesetze und deren Gesetzgeber weiter eingegangen werden. Dem Stellenwert der Entstehungsgeschichte im Rahmen der Auslegungsmethoden würde der damit verbundene Aufwand jedoch nicht gerecht werden. Auch liegt die Vermutung nahe – insbesondere bezüglich Art. 125 GG –, dass sich der jeweilige Gesetzgeber zumindest betreffend § 1 Abs. 1 TVG keinen speziellen Willen gebildet, sondern er vielmehr das TVG als Ganzes, so wie es sich bis dahin dargestellt und bewährt hatte, übernommen hat. 80 Vgl. I. Allgemeines der Begründung zum Lemgoer Entwurf und Nr. 1 der Begründung zum Gewerkschaftsentwurfs vom 7. 9. 1948: beide abgedruckt bei: Herschel, ZfA 1973, S. 132 f. und 145 f. Vgl. auch Herschel, a. a. O., S. 184 – 186. 75 76

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

137

einer Diskussion im Rahmen der Rechtsnormen war nur die nicht unwesentliche Erweiterung des Inhalts des Tarifvertrages um Abschluss- und Betriebsnormen; die Beendigungsnormen wurden ja schon früher als Unterfall der Inhaltsnorm behandelt. Was die Inhaltsnorm zumindest auch mitbetraf war der Umstand, dass man von einer Definition des Tarifvertrages absah und sich auf die Regelung seiner Voraussetzungen, seines möglichen Inhalts und seiner Rechtswirkungen beschränkte, um ein Maximum an Elastizität zu erzielen81. Wenn also eingangs bei der historischen Auslegung die Regelungsabsicht des Gesetzgebers hervorgehoben wurde, dann ist festzuhalten, dass er den Tarifparteien in Bezug auf die Tarifmacht einen weiten Spielraum zur Ausgestaltung des Inhalts des Tarifvertrages geben wollte82. Zu dieser Regelungsabsicht gehört auch, dass der Gesetzgeber bewusst an die Weimarer Zeit angeknüpft hat83. In diesem Sinne sind die Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG nicht als etwas Neues zu sehen, sondern als Fortführung der bisherigen tarifvertraglichen Inhaltsentwicklung. So basierte die konkrete Formulierung der Inhaltsnorm ganz offensichtlich auf der arbeitsrechtlichen Literatur der Weimarer Zeit, die hinsichtlich § 1 TVVO auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses abgestellt hatte, zumal sich die Arbeitgeberformulierung des „Inhalts des Arbeitsvertrages“ nicht durchsetzen konnte. Der Gesetzgeber folgte also der rechtlichen Entwicklung in diesem Bereich des Arbeitsrechts. Dies lässt auch den Schluss zu, dass der Gesetzgeber den Begriff Arbeitsverhältnis in seinem speziellen, arbeitsrechtlichen Sinne verstanden hat und ihm nicht einen davon abweichenden, auf den Inhalt des Tarifvertrages bezogenen Sinn gegeben hat. Dass das TVG ein Provisorium darstellen sollte, ist dagegen aufgrund seiner über ein halbes Jahrhundert anhaltenden Bewährung nunmehr unbeachtlich. d) Teleologie Als Hauptaufgaben eines Tarifvertrages werden die Schutzfunktion, die Verteilungsfunktion, die Friedensfunktion und die Ordnungsfunktion angesehen84. Da 81 Vgl. Herschel, ZfA 1973, S. 186. Damit sollte aber auch den Umständen der unmittelbaren Nachkriegszeit Rechnung getragen werden. 82 Entsprechend wird heute davon ausgegangen, dass der mögliche Inhalt eines Tarifvertrages nicht auf die regelbaren Gegenstände zu einem bestimmten Zeitpunkt beschränkt, sondern stets für technische und soziale Veränderungen offen sei: vgl. BAG NZA 1990, S. 887; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 248; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 539. Das TVG sei der jeweiligen gesellschaftlichen Entwicklung anzupassen, so dass die Koalitionen ihre Aufgabe erfüllen können: Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 118. 83 Vgl. die Wortbeiträge der Abgeordneten Karpf und Wellhausen im Rahmen der zweiten und dritten Lesung des Gesetzes über Tarifverträge: Wörtlicher Bericht über die 24. Vollversammlung des Wirtschaftsrats des Vereinigten Wirtschaftsgebietes, abgedruckt bei: Herschel, ZfA 1973, S. 162 und S. 167. 84 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 198 Rdn. 4 – 8; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 3 – 29; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 90 – 95. Am Rande bzw. vereinzelt vertreten werden Aufgaben des Tarifvertrages in Hinsicht auf betriebliche

138

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

die Inhaltsnormen Teil des Tarifvertrages sind, stellen diese Aufgaben des Tarifvertrages einen wesentlichen Anhaltspunkt für den Sinn und Zweck der Inhaltsnormen dar. Im Folgenden wird also der Frage nachgegangen, inwieweit den Inhaltsnormen ein Schutzzweck, ein Verteilungszweck, ein Friedenszweck und ein Ordnungszweck zukommt. aa) Schutzzweck (1) Grundsätzlicher Schutzzweck Zunächst eine bündige Darstellung der Schutzfunktion des Tarifvertrages: Ausgangslage und Auslöser der Tarifautonomie überhaupt war das als Folge der industriellen Revolution entstandene erhebliche Ungleichgewicht zwischen Unternehmern und Arbeitern. Um die unterschiedliche Marktstellung zugunsten der Arbeiter auszugleichen bzw. diese schlicht vor einem Missbrauch der unternehmerischen Überlegenheit zu schützen, bedurfte es Abhilfe. Als ein Mittel hierzu bildete sich der Tarifvertrag heraus. Dort, wo sich der Individualvertrag als unzureichend zu Herstellung angemessener Vertragsbedingungen erwiesen hatte, sollten gleichmächtige Sozialpartner durch tarifautonome Regelungen Abhilfe schaffen, zur Not unter dem Druck eines möglichen Arbeitskampfes. Zu dieser Entwicklung kam es nicht zuletzt deshalb, weil sich der Gesetzgeber nur sehr zögerlich entschloss, arbeitsrechtliche Mindestbedingungen zu erlassen85. Auch in der heutigen Zeit ist es die Aufgabe des Tarifvertrages, die Privatautonomie des einzelnen Arbeitnehmers zu schützen. An der grundsätzlichen Ausgangslage hat sich nichts geändert86. Dahinter steht der Gedanke, dass Vereinbarungen eine so genannte Richtigkeitsgewähr innewohnt, wenn beide Vertragsparteien gleich stark sind. Aufgabe der Koalitionen ist folglich der Schutz der Mitgliederinteressen durch kollektive Wahrnehmung87. Diese Schutzfunktion ist immer noch als die Hauptaufgabe des Tarifvertrages anzusehen. Nicht umsonst erklärte das BVerfG noch vor nicht allzu langer Zeit, dass „das Tarifvertragssystem darauf angelegt ist, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen“88. und betriebsverfassungsrechtliche Fragen sowie den Gemeinsamen Einrichtungen: vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 252 Rdn. 37 f. 85 Vgl. Konzen, NZA 1995, S. 913 f.; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 3. 86 Käppler, NZA 1991, S. 747 Fn. 20, schlägt sozusagen die Gegenprobe vor: Das Bedürfnis für ein Tarifvertragssystem werde offensichtlich, wenn man sich die Situation ohne Tarifverträge vorstellen würde. 87 Vgl. BAG AuR 2001, S. 225; Käppler, NZA 1991, S. 747; Kempen, NZA 2000, Sonderbeilage zu Heft 3, S. 10 f. Kritisch – nicht ganz zu Unrecht – zur Richtigkeitsgewähr Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 225 f. 88 BVerfGE (4. 7. 1995) 92, 365 [395]; BVerfGE (26. 6. 1991) 84, 212 [229]. Auf Arbeitgeberseite sorgen Tarifverträge daneben für gleiche Wettbewerbsbedingungen durch einheitliche Mindestarbeitsbedingungen und eine feste Kalkulationsgrundlage: vgl.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

139

Allerdings hat sich die Gewichtung von reinen Lohn- und Arbeitszeitfragen hin zur Regelung auch anderer, über das reine Synallagma hinausgehender Arbeitsbedingungen verschoben89. Hierbei haben soziale Aspekte frühzeitig eine wichtige Rolle eingenommen etwa durch Regelungen zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers oder durch Sonderzahlungen wie Gratifikationen etc.90. In der neueren Zeit sind insbesondere Maßnahmen zur Beschäftigungssicherung wie quantitative und qualitative Besetzungsregelungen oder Rationalisierungsschutzabkommen Teil der tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen geworden, wenn auch in den Einzelheiten nicht unumstritten. Ein entsprechender Schutzzweck der Inhaltsnormen ist zu bejahen: Dies folgt bereits aus der Überlegung, dass die Schutzfunktion des Tarifvertrages die Hauptaufgabe des Tarifvertrages ist. Auch die Inhaltsnormen als die wichtigsten Normen des Tarifvertrages müssen demnach einen entsprechenden Schutzzweck beinhalten. Gerade der Schutzzweck bildet die Grundlage für die Inhaltsnormen. Aufgrund der Festlegung auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses – im Gegensatz zu den Abschluss- und Beendigungsnormen – werden von den Inhaltsnormen die wesentlichen Fragen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfasst. Mittels der Inhaltsnormen sollen und können ganz besonders die Grundinhalte des Verhältnisses von Arbeitnehmer und Arbeitgeber zueinander tarifvertraglich festgelegt werden, um ein Gleichgewicht zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite zu ermöglichen. Gerade durch die Inhaltsnormen kann die materielle Richtigkeitsgewähr des Arbeitsvertrages „wiederhergestellt“ werden. Paradebeispiele hierfür sind die beiden, den Inhaltsnormen zugehörigen, tarifvertraglichen Schwergewichte Arbeitszeit und Arbeitsentgelt. (2) Reichweite des Schutzzwecks Daran schließt sich unmittelbar die Frage an, wieweit der Schutzzweck der Inhaltsnormen reicht. Bereits dargelegt wurde, dass nicht nur das konkrete Austauschverhältnis von Arbeitsleistung gegen Entgelt, sondern auch die soziale Stellung des Arbeitnehmers in Bezug auf den Arbeitgeber, d. h. der soziale Bereich Gentz, FS Schaub 1998, S. 207; Dörner in Kasseler Handbuch zum ArbR 2000, OrdnungsNr. 8.1 Rdn. 7; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 15. Insoweit von einer Schutzfunktion zu sprechen erscheint aber zweifelhaft, da sie sich mehr als Folge der so genannten Kartellwirkung des Tarifvertrages einstellen. Diese Kartellwirkung resultiert ihrerseits aus der Bündelung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen in Verbindung mit der Friedensfunktion des Tarifvertrages und ist dem Tarifvertragssystem damit immanent. 89 Vgl. die umfangreiche Aufzählung bei Weyand, AuR 1991, S. 65 f. Der Kern der neuen Standardformulierung des BVerfG lautet: „Zu den der Regelungsbefugnis überlassenen Materien gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen“: BVerfG (3. 4. 2001) AP Nr. 24 zu § 10 BUrlG Kur; BVerfGE (27. 4. 1999) 100, 271 [282]; BVerfGE (24. 4. 1996) 94, 268 [283]. 90 Vgl. Biedenkopf, 46. Dt. Juristentag Bd. 1 1966, S. 139 ff. Vgl. auch BVerfGE (24. 4. 1996) 94, 268 [283]; BAG NZA 1990, S. 887; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 496 – 498.

140

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

des Arbeitsverhältnisses erfasst ist. Ferner ist zu betonen, dass die Inhaltsnormen stets offen für neue Entwicklungen sind91. Ein anderer Gesichtspunkt und besonders problematisch ist dagegen die Regelung von unternehmerischen Sachentscheidungen durch Inhaltsnormen im Grundsätzlichen und in ihrer Reichweite. (a) Die Regelung von Unternehmensentscheidungen im Grundsätzlichen In Bezug auf die Parallelproblematik der Regelungsbefugnis der Koalitionen im Hinblick auf die Wirtschaftsbedingungen des Art. 9 Abs. 3 GG wird davon ausgegangen, dass die Wirtschaftsbedingungen und die darin enthaltenen Unternehmensentscheidungen kollektivrechtlich regelbar sind, sofern die Arbeitsbedingungen auch mitgeregelt werden92. Die Beschränkung der Tarifautonomie allein auf die Arbeitsbedingungen würde Art. 9 Abs. 3 GG leer laufen lassen, während die Erstreckung auf sämtliche Unternehmensentscheidungen sowohl dem an die Koalitionen gerichteten Verfassungsauftrag des Art. 9 Abs. 3 GG wie auch der Unternehmensautonomie als Teil des Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht werden würde93. Die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen würden einen Einheitsbegriff bilden, mit dem juristisch gesehen die Gesamtheit der Bedingungen zusammengefasst werden, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird94. Auch für die Inhaltsnormen ist die Lösung nicht in Extrempositionen zu finden. Die Grundproblematik der zumindest teilweisen Untrennbarkeit von Arbeits- und Wirtschaftsbereichen gilt auch hier. Der Faktor Arbeit ist aus der Natur der Sache 91 Der Tarifvertrag hat auch insgesamt eine Vorreiterrolle inne, die sich dadurch widerspiegelt, dass ursprünglich rein tarifvertragliche Regelungen später vom Gesetzgeber aufgegriffen wurden; erinnert sei an die Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle, Aspekte des Erholungsurlaubes oder die Staffelung von Kündigungsfristen. 92 BAG NZA 1990, S. 889; Jarass, NZA 1990, S. 506; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 256 f.; Löwer in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 9 Rdn. 70; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 456; Knebel, Gemeinwohl 1978, S. 61; Rüthers, Tarifmacht 1975, S. 31 f. Die konkrete Formulierung variiert jeweils. A. A. Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 1112 f., der alle unternehmenspolitische Entscheidungen in Art. 9 Abs. 3 GG einbezieht, und Forsthoff, BB 1965, S. 385 f., der die Tarifvertragsparteien auf die Regelung der unmittelbaren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschränkt. 93 BAG NZA 1990, S. 889; Wiedemann, FS Riesenfeld 1983, S. 304; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 257. Nicht von der Hand weisen lässt sich aber der dogmatische Einwand von Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 165 – 167, der Umfang der Tarifautonomie sei allein Art. 9 Abs. 3 GG zu entnehmen und erst im Anschluss sei auf die „Unternehmensautonomie“ i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG einzugehen. An den Ergebnissen ändert sich dadurch aber nichts: vgl. auch Scholz, a. a. O., der insoweit sowohl auf Art. 12 GG als auch auf Art. 9 Abs. 3 GG abstellt. 94 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 99 m. w. N. Die Wirtschaftsbedingungen seien nur das Spiegelbild der Arbeitsbedingungen aus Unternehmersicht: Rieble, ZTR 2000, S. 5.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

141

heraus ein zwingender Teil der Wirtschaft. Das Arbeitsverhältnis enthält in sich selbst einen Bereich der unternehmerischen Belange, denn Arbeitsleben und Wirtschaftsleben sind keine unabhängig nebeneinander stehenden Gebiete. Sie sind aufeinander angewiesen, so dass sie in ihrer Schnittmenge nur die zwei Seiten derselben Medaille darstellen. Einzelne Unternehmensentscheidungen können Auswirkungen auf die Gestaltung des Arbeitslebens haben – unter reinen Kausalitätsgesichtspunkten wird das sogar auf nahezu alle Fälle zutreffen. Dies gilt im gleichen Maße auch umgekehrt, so dass tarifliche Regelungen oftmals nicht ohne Konsequenzen für die Wirtschaftsbedingungen sind95. Würde man anders argumentieren, dann würde der Schutzzweck der Inhaltsnormen übermäßig weit eingeschränkt oder ausgedehnt werden: Bei einer extensiven Auslegung der unternehmerischen Sphäre würde der Schutzzweck letztlich sogar leer laufen. So wird man beispielsweise nicht bestreiten können, dass die Entscheidung, wie viel Geld für wie viel Arbeit gezahlt wird, von außerordentlicher Bedeutung für ein Unternehmen ist, diese Frage aber gleichzeitig zu den Essentialien eines jeden Arbeitsverhältnisses gehört. Diese Sichtweise würde also dazu führen, dass nicht einmal das Arbeitsentgelt tarifvertraglich regelbar wäre. Im Gegensatz dazu könnten im umgekehrten Fall Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände – und damit mittelbar auch im Wettbewerb stehende Unternehmen – über die Inhaltsnormen die direkte Unternehmenspolitik der Unternehmen beeinflussen. Die Inhaltsnormen machen die Koalitionen aber eben nicht zu Mitunternehmern96. Es würde sich dann auch die Frage stellen, wie die Tarifvertragsparteien zur Verantwortung gezogen werden könnten, wenn sie alle Unternehmensentscheidungen treffen könnten. Insbesondere bei Firmentarifverträgen kann zwar der Vorstand oder ein Geschäftsführer des Unternehmens bei einzelnen groben Fehlentscheidungen abberufen werden, wie aber die Gewerkschaftsführung einzustehen hätte, bliebe fraglich. Grundsätzlich können die Inhaltsnormen also auch Unternehmensentscheidungen beinhalten. Ungleich schwieriger zu beantworten ist aber die Frage, wie weit diese Befugnis reicht.

95 Z. B. kann ein Produkt vom Markt genommen werden, weil ein ungewöhnlich hoher Lohn den Artikel nicht mehr konkurrenzfähig bleiben lässt: vgl. auf Art. 9 Abs. 3 GG bezogen Jarass, NZA 1990, S. 506. 96 Für das Tarifvertragssystem insgesamt Wiedemann, FS Riesenfeld 1983, S. 304. Eine derartige Doppelrolle würde für die Gewerkschaften auch Probleme im Hinblick auf die Interessenwahrnehmung der Arbeitnehmer mit sich bringen: vgl. Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 340.

142

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

(b) Die Grenze der Regelung von Unternehmensentscheidungen (aa) G r u n d s a t z d e r U n m i t t e l b a r k e i t In Bezug auf die Tarifautonomie bestimmt man die Grenze, bis zu der unternehmerische Entscheidungen von der Tarifautonomie erfasst sind, danach, ob eine unternehmerische Handlung unmittelbar / direkt oder erst aufgrund einer Reaktion des Marktes den Rechtskreis der Arbeitnehmer berühre97. Andersherum wird gefragt, ob die Auswirkungen der Regelung der Arbeitsbedingungen auf die Unternehmensautonomie reflexiver oder aber finaler / substantiell-zentraler Art seien98. Nach dem BAG stehe dahinter der Gedanke, Unternehmens- und Tarifautonomie „so auszudeuten, daß beide jeweils bestmöglich wirksam werden“99. Zu den Entscheidungen, die grundsätzlich unternehmensautonom zu erfolgen hätten, werden z. B. die Preispolitik, die Art und Weise des Einsatzes von Geld- und Sachmitteln und ob, was und wo grundsätzlich hergestellt wird, gezählt100. Anderer Ansicht ist dagegen Weyand, der einen mittelbaren Zusammenhang ausreichen lässt, wenn die angestrebte tarifvertragliche Regelung dem auch nur entfernten Schutz der Arbeitnehmer diene101. Von einem weiten Anwendungsfeld der so genannten sachlichen Mitbestimmung der Koalitionen geht auch Däubler aus, ohne aber den Bereich näher zu konkretisieren. Ausschlaggebend ist für ihn, dass unternehmerische Entscheidungen Auswirkungen auf die konkrete Existenz des einzelnen Arbeitnehmers hätten. Ferner verbiete es das Prinzip der sozialen Marktwirtschaft auch in anderen Fällen nicht, dass sich ein Unternehmer an die Entscheidungen eines Dritten binde. Entsprechende Möglichkeiten müssten demnach auch im Wege des Tarifvertrages offen stehen102. 97 Vgl. Wiedemann, FS Riesenfeld 1983, S. 302 f.; Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 72 m. w. N. 98 Vgl. Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 257. Einen neuen, dem amerikanischen Recht entnommenen Anknüpfungspunkt vertreten Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 5: Eine tarifvertrags- und koalitionsrechtliche Relevanz sei danach dann anzunehmen, wenn die Unternehmensentscheidung gerade im Hinblick auf tarifvertragliche Regelungen getroffen wurde. Als Beispiel verweisen Hanau / Thüsing, a. a. O., S. 4, auf den Fall, dass eine unternehmerische Entscheidung in erster Linie zur Verringerung der Arbeitskosten getroffen wurde und nicht den (eigentlich) unternehmerischen Erwägungen wie Einsatz des Kapitals und Struktur des Unternehmens entsprang. Vgl. zu diesem Beispiel auch Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 343. 99 BAG NZA 1990, S. 889. In der gleichen Entscheidung hat das BAG ausgeführt, dass eine tarifliche Regelung nur dort eingreife, „wo eine unternehmerische Entscheidung diejenigen rechtlichen, wirtschaftlichen und soziale Belange der Arbeitnehmer berührt, die sich gerade aus deren Eigenschaft als abhängig Beschäftigte ergeben“. 100 Vgl. BAG NZA 1990, S. 889; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 456; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 339. 101 Weyand, AuR 1991, S. 69 f. Ähnlich vom Wortlaut auch Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 5 f. und 49 ff., die aber, wie sich auch aus ihren Beispielen ergibt, eigentlich allein eine Einzelfallentscheidung vornehmen; vgl. daneben auch schon oben Fn. 98. 102 Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 1112a.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

143

Gamillscheg hat die Abgrenzungsproblematik ganz grundsätzlich auf den Punkt gebracht: „An Abgrenzungsvorschlägen fehlt es indessen nicht. Sie umschreiben das Gemeinte, ohne freilich wirklich subsumtionsfähig zu sein“103. Dem wird man sich auch für die Inhaltsnormen anschließen können. Aufgrund der bereits beschriebenen Wechselwirkung von Unternehmensfragen und Arbeitsbedingungen wird sich abstrakt nie ganz klären lassen, bis wohin Unternehmensentscheidungen Materie einer Inhaltsnorm sein können. Eine starre Grenzziehung ist nicht möglich, zumal das Tarifvertragsrecht immer wieder neuen Einflüssen, insbesondere durch technische Entwicklungen, ausgesetzt ist. Der Ansatz, auf die Unmittelbarkeit abzustellen, ist als ein Mittelweg aber ebenso im Bereich der Inhaltsnormen überzeugend104. Beim Abstellen auf einen bloß mittelbaren Zusammenhang würde wieder die Gefahr drohen, in den Bereich einer alles umfassenden Regelungsbefugnis der Koalitionen zu gelangen105. Bezugspunkt der Unmittelbarkeit ist hierbei das Arbeitsverhältnis, schließlich beziehen sich die Inhaltsnormen gem. § 1 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis. Inhaltnormen dürfen demnach Unternehmensentscheidungen beinhalten, sofern ein unmittelbarer Bezug zum Arbeitsverhältnis gegeben ist. (bb) R e g e l u n g d e r U n t e r n e h m e n s e n t s c h e i d u n g a l s s o l c h e Eine andere Frage ist, ob die tarifvertragliche Regelungsbefugnis allein auf die Folgeregelung von Unternehmensentscheidungen beschränkt ist oder ob die Unternehmensentscheidung selbst Gegenstand einer tarifvertraglichen Regelung sein kann. Genau genommen ist aber danach zu fragen, ob es bestimmte Bereiche der Unternehmensführung gibt, die nur einer Folgenregelung zugänglich sind. Denn zum einen sind auch Folgeregelungen Regelungen von Unternehmensentscheidungen, da sie in den meisten Fällen Unternehmensmaßnahmen verteuern können, so dass sie demgemäß von der Unternehmensleitung bei der Entscheidungsfindung Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 341. Auf einen Mittelweg stellt auch – für alle Normen des § 1 Abs. 1 TVG – Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 110 f. und 108, ab: Regelungen, die nicht mehr arbeitsrechtlich, sondern als gesellschaftsrechtsähnlich bzw. unternehmensrechtlich einzuordnen seien, würden nicht mehr durch § 1 Abs. 1 TVG gedeckt werden. Im Rahmen des § 1 Abs. 1 TVG standen bisher die Betriebsnormen im Mittelpunkt, insbesondere durch die Diskussion um qualitative Besetzungsregelungen. Auch in der Entscheidung des BAG NZA 1990, S. 886 – 889, ging es bei den Zeitzuschlägen im Personalbemessungssystem um Betriebsnormen. 105 Auch das von Däubler angeführte marktwirtschaftliche Argument greift – übertragen auf die Inhaltsnormen – nicht durch, denn der Unternehmer verpflichtet sich in diesen Fällen nur schuldrechtlich dem Dritten gegenüber, ihn an der Entscheidung teilhaben zu lassen. Daraus ließe sich allenfalls für schuldrechtliche Tarifvertragsregelungen, nicht aber für die Inhaltsnormen eine Schlussfolgerung ableiten. 103 104

144

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

berücksichtigt werden106. Folgeregelungen stellen demnach zumindest mittelbare Unternehmensentscheidungen dar. Zum anderen ist zu bedenken, dass schon bisher (unmittelbare) Unternehmensentscheidungen wie die Höhe der Arbeitsentgelte durch Tarifvertrag festgelegt werden. In der Literatur werden als fraglicher Bereich die unternehmerische Planung und Organisation bzw. ein so genannter spezifisch unternehmerischer Bereich erörtert107: Älteren Datums ist die auf Biedenkopf zurückzuführende Ansicht, der Tarifvertrag habe dieses Gebiet betreffend nur Datencharakter, d. h., es würden lediglich soziale Daten festgelegt, welche die Unternehmensentscheidung zwar beeinflussen, aber die Entscheidungsmöglichkeit des Unternehmers selbst nicht beseitigen dürften108. Mittlerweile durchgesetzt hat sich offensichtlich die maßgeblich von Wiedemann begründete Auffassung, dass der Tarifvertrag neben dieser Folgenregelung auch die Unternehmensentscheidung als solche treffen könne109. Dem hat sich für Unternehmensentscheidungen im Allgemeinen auch das BAG angeschlossen110. Als Voraussetzung, aber ebenso als Begründung wird angeführt, dass es unternehmerische Maßnahmen gäbe, bei denen sich die wirtschaftliche und soziale Seite nicht trennen lasse111. Dieser Ansicht ist bezogen auf die Inhaltsnormen grundsätzlich beizupflichten, auch wenn die Inhaltsnormen selten direkten Anlass zu dieser Diskussion bieten werden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass es Unternehmensentscheidungen gibt, die nur unvollkommen in ihren Folgen sozial ausgeglichen werden können112. Vorteil dieser Auffassung ist es auch, dass sie nicht zwischen einem unternehmerischen und einem spezifisch unternehmerischen Bereich unterscheiden muss113. 106 Vgl. Wiedemann, FS Riesenfeld 1983, S. 304, der darauf hinweist, dass Folgeregelungen die geplante unternehmerische Maßnahme in letzter Konsequenz sogar verhindern können. Einschränkend, jedoch ohne Begründung, Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 53. 107 Vgl. Biedenkopf, 46. Dt. Juristentag Bd. 1 1966, S. 156 ff.; Richardi, Kollektivgewalt 1968, S. 179 ff.; Rüthers, Tarifmacht 1975, S. 31 ff. Insoweit ist es missverständlich, wenn die vorgenannten Autoren z. T. dahingehend verstanden werden, dass sie den Koalitionen eine Einwirkung auf die Unternehmensentscheidung überhaupt untersagen wollen. 108 Biedenkopf, 46. Dt. Juristentag Bd. 1 1966, S. 161 f. Zustimmend: Richardi, Kollektivgewalt 1968, S. 181; Rüthers, Tarifmacht 1975, S. 32. 109 Wiedemann, FS Riesenfeld 1983, S. 305 – 307. Zustimmend: Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 71 f. und 77 f.; Weyand, AuR 1991, S. 69; Beuthien, ZfA 1984, S. 14. 110 BAG NZA 1990, S. 889. 111 BAG NZA 1990, S. 889; Wiedemann, FS Riesenfeld 1983, S. 307. Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 1111, gibt aber zu bedenken, dass (noch nicht) geklärt ist, wie diese Untrennbarkeit zu bestimmen sei. 112 Vgl. BAG NZA 1990, S. 889; Beuthien, ZfA 1984, S. 14. Noch nicht eindeutig geklärt ist, ob die Tarifparteien bei gleichen oder ähnlichen Ergebnissen auf weniger einschneidende Regelungen verwiesen werden dürfen: vgl. hierzu Weyand, AuR 1991, S. 70 f. 113 Um die grundsätzliche Frage, ob eine Unternehmensentscheidung in den Bereich der Tarifmacht fällt, kommt sie aber ebenso wenig herum. Deswegen richtet sich die Kritik gegen die Entscheidung des BAG NZA 1990, S. 886 ff., weniger gegen die Regelung der Unternehmensentscheidung als solche, sondern basiert darauf, dass die tarifvertragliche Normie-

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

145

Inhaltsnormen sind also unabhängig vom Sachbereich nicht in jedem Falle auf Folgeregelungen beschränkt. bb) Verteilungszweck Die Verteilungsfunktion des Tarifvertrages als Pedant zum Verteilungszweck der Inhaltsnormen nimmt im Rahmen von Sinn und Zweck des Tarifvertrages nur einen untergeordneten Stellenwert ein. Inhaltlich umfasst die Verteilungsfunktion in der Literatur zwei Aspekte: die Lohngerechtigkeit und die Einkommensgerechtigkeit114. Daneben ist auf den Bereich der Vermögensverteilung einzugehen. Angemerkt sei schon hier, dass es sich im Grunde genommen bei den Verteilungszwecken um Unterfälle des Schutzzweckes handelt. (1) Lohngerechtigkeit Unter dem Stichwort Lohngerechtigkeit wird die Befugnis der Tarifvertragsparteien angesprochen, nicht nur die Entgelthöhe, sondern auch das Verhältnis der Löhne der einzelnen Arbeitnehmer zueinander zu bestimmen. Das Gegenteil würde bedeuten, dass die Tarifparteien nur das Gesamtvolumen der Entgelte vereinbaren könnten. Abgeleitet wird die Lohngerechtigkeit aus der Aussage des BVerfG, die Tarifautonomie verfolge den Zweck, das Arbeitsleben durch Tarifverträge zu ordnen, „insbesondere die Höhe der Arbeitsvergütung für die verschiedenen Berufstätigkeiten festzulegen“115. Namentlich Wiedemann beruft sich des Weiteren auf das der BAG-Rechtsprechung zu § 87 Nr. 10 BetrVG entnommene Ziel der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit116. Für die Inhaltsnormen ist nicht von der Hand zu weisen, dass sie die Entgeltstruktur festlegen dürfen117. Schon seit § 1 TVVO aus der Weimarer Zeit, an den § 1 Abs. 1 TVG wie dargelegt anknüpft, und damit seit der ersten Kodifizierung des Tarifvertragsrechts, war und ist die Eingruppierung der Arbeitnehmer in Lohnklassen üblich – anfangs noch schlicht dreigeteilt in ungelernte, angelernte und gelernte Arbeitskräfte, später weitaus differenzierter118. Ebenso, und daher die bereits erwähnte Verbindung zur tarifvertraglichen Schutzaufgabe, beinhaltet der Schutzzweck der Inhaltsnormen auch die Gewährleistung einer der beruflichen Qualifikation angemessenen Vergütung des einzelnen Arbeitnehmers. rung der Bemessungsvorgaben nicht Gegenstand der Tarifmacht sei: vgl. Loritz, ZTR 1990, S. 497 – 500. 114 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 198 Rdn. 6; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 7 – 12; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 95. 115 BVerfGE (6. 5. 1964) 18, 18 [28]. Vgl. auch Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 91; Dörner in Kasseler Handbuch zum ArbR 2000, Ordnungs-Nr. 8.1 Rdn. 7. 116 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 8. 117 Bejahend auch Wiedemann, RdA 1997, S. 298. 118 Vgl. Dreschers, Entwicklung 1994, S. 271 ff. 10 Dreyer

146

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

(2) Einkommensgerechtigkeit Unter Einkommensgerechtigkeit als Aufgabe des Tarifvertrages wird eine Änderung der Einkommensverteilung des Sozialprodukts zugunsten der Arbeitnehmer bzw. die Beteiligung der Arbeitnehmer am Sozialprodukt verstanden. Indem das GG die Entwicklung der Wirtschaftsverfassung dem Wandel der politischen, gesellschaftlichen und ökonomischen Anschauungen überließ, sei eine entsprechende Änderung mittels der Tarifautonomie eingeräumt worden119. In Bezug auf die Inhaltsnormen wird man zu berücksichtigen haben, dass hier nur das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Regelung offen steht. Ein gesamtgesellschaftliches Rechtsverhältnis wird von § 1 Abs. 1 TVG nicht zum Gegenstand von Tarifnormen gemacht. Beschränkt auf das Arbeitverhältnis kann insoweit aber zumindest angenommen werden, dass die Tarifparteien das Sozialprodukt bezogen auf die Unternehmen, d. h. die Verteilung der Produktionsergebnisse der Unternehmen tariflich regeln dürfen120. Dahinter steht die einfache Überlegung, dass sich die Löhne immer auch am Produktionsergebnis orientieren. In den Tarifverhandlungen spielen die Unternehmensergebnisse stets eine gewichtige Rolle – gerade in guten Geschäftsjahren fordern die Gewerkschaften für ihre Mitglieder einen entsprechenden Anteil bzw. berufen sich bei ihren Lohnforderungen auf die Geschäftslage. Höhere Entgelte haben aber wiederum nun einmal automatisch schmälernde Auswirkungen auf die Geschäftsergebnisse. Ein Anteil am Produktionsergebnis ist damit den Entgeltregelungen des Tarifvertrages immanent. Wie weit die Inhaltsnormen der Einkommensgerechtigkeit dienen können, ist dabei stets einzelfallbezogen zu beantworten. Auch über die hierfür im Einzelnen zulässigen Mittel sagt der Zweck der Einkommensgerechtigkeit als solches noch nichts aus121. Grundsätzlich kann aber von einem Zweck der Inhaltsnormen ausgegangen werden, die Arbeitnehmer am Produktionsergebnis zu beteiligen, d. h., das von den Unternehmen erwirtschaftete Einkommen zwischen Unternehmen und Arbeitnehmern zu verteilen.

119 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 12. Vgl. auch Kempen / Zachert, TVG 1997, § 1 Rdn. 47, der davon ausgeht, dass zu den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen nach Art. 9 Abs. 3 GG auch die Entscheidung über die Verteilung der Erträge der Arbeit gehöre, da das Grundgesetz die bestehenden Relationen zwischen Unternehmereigentum und Arbeitnehmervermögen nicht festschreibe. Eigentlich steht im Mittelpunkt der Thematik jedoch der Gesichtspunkt, ob eine tarifvertragliche Umverteilung überhaupt unter tatsächlichen Gesichtspunkten erfolgreich sein könne: vgl. hierzu Wiedemann, a. a. O., Rdn. 10 f. m. w. N. Für die rechtliche Einschätzung eines Verteilungszweckes der Inhaltsnormen muss dies allerdings nicht beantwortet werden. 120 In diese Richtung gehend aus Sicht der Arbeitnehmer wohl auch Wiedemann, RdA 1997, S. 298: „Unbestritten dienen Kollektivvereinbarungen dem Schutz des einzelnen Arbeitnehmers und der Arbeitnehmerschaft insgesamt, wozu . . . auch die angemessene Beteiligung des Arbeitnehmers am Ergebnis seiner Arbeitsleistung . . . rechnet.“ 121 Überdies stellt sich hier insoweit wie schon beim Schutzzweck der Inhaltsnormen die gleiche Problematik der Regelung von Unternehmensentscheidungen.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

147

(3) Vermögensverteilung Nahe liegt es schließlich, bei einem Verteilungszweck der Inhaltsnormen an den Bereich der Vermögensverteilung – Vermögensbildung und Vermögensbeteiligung – zu denken, zumal in den 70er Jahren eine rege, eigenständige Diskussion über die Vermögenspolitik geführt worden war. Aufgrund der dahinter liegenden Ziele – u. a. werden hier Gerechtigkeitsgedanken formuliert –, bewegt sich ein Vermögensverteilungszweck im Umkreis des Zweckes der Einkommensverteilung und des Schutzzweckes der Inhaltnormen. Die Vermögensbildung hat in das Tarifvertragsrecht in Form von vermögenswirksamen Leistungen in Verbindung mit der Einführung des Vermögensbildungsgesetzes Einzug gehalten – häufig sogar aufgrund separater Tarifverträge. Wenn der Gesetzgeber die Tarifparteien zu entsprechenden tarifvertraglichen Regelungen ermächtigt, so geschehen durch § 10 5. VermBG122, so ist ein Vermögensbildungszweck der Inhaltsnormen zu bejahen. Der Gesetzgeber macht hier von seiner Ausgestaltungsbefugnis in zulässiger Weise Gebrauch. Die wohl herrschende Meinung hält auch vermögenswirksame Leistungen außerhalb des VermBG, die derzeit aber gänzlich irrelevant sind, für grundsätzlich durch Inhaltsnormen regelbar123. Weitere Quelle der Vermögensbildung kann die so genannte Vermögensbeteiligung sein, d. h. die Beteilung der Arbeitnehmer am Vermögen eines (meist des arbeitgebenden) oder mehrerer Unternehmen. Daneben verfolgt die Vermögensbeteiligung eigene Ziele wie die Stärkung der Motivation der Arbeitnehmer oder die Verbesserung der Kapitalstruktur des Unternehmens124, so dass sie auch einen eigenen Zweck darstellt. Das Mittel zur Vermögensbeteiligung sind die verschiedenen Spielarten der Kapitalbeteiligung 125. In Bezug auf einen entsprechenden Vermögensbeteiligungszweck der Inhaltsnormen könnten Bedenken insbesondere aufgrund des starken gesellschaftsrechtlichen Bezuges der Kapitalbeteiligungen geltend gemacht werden. Dennoch spricht wohl mehr für einen solchen Vermögensbeteiligungszweck126. 122 Die Zulässigkeit derartiger Tarifnormen ist mittlerweile wohl unbestritten, insbesondere verfassungsrechtliche Bedenken konnten nicht überzeugen: vgl. Kittner / Basten; Vermögensbildung 1981, S. 94; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 660; Dreschers, Entwicklung 1994, S. 286 f. Hauptsächlich wurden die Verwendungsbindung der vermögenswirksamen Leistungen und die Aufbringungspflicht des Arbeitgebers angegriffen. 123 Vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 4; Herschel, Arbeitsrecht der Gegenwart, Jahrbuch 1971, S. 32; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 269; Scheuner, Bundesarbeitsblatt 1965, S. 671 – 675. 124 Vgl. die Übersicht bei Schneider / Zander, Erfolgsbeteiligung 1993, S. 46. 125 Sofern Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 424, auch die Gewinnbeteiligung hinzuzählt, soll dem nicht gefolgt werden. Zum einen decken sich Gewinnbeteiligung und Kapitalbeteiligung nicht hinsichtlich der mit der Vermögensbeteiligung verfolgten Ziele, zum anderen versteht der Gesetzgeber selbst die Vermögensbeteiligung in diesem engeren Sinne wie § 19a EStG zum Ausdruck bringt. So im Ergebnis auch Juntermanns, MitarbeiterBeteiligung 1991, S. 70.

10*

148

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

cc) Friedenszweck Historischen Ursprungs wie die Schutzfunktion ist die Friedensfunktion des Tarifvertrages. Sie verpflichtet die Koalitionspartner für eine bestimmte Zeit zum Unterlassen von Arbeitskampfmaßnahmen, die das Ziel einer Änderung einer tariflichen Regelung verfolgen127. Die Friedenspflicht wird als die wesentliche Gegenleistung der Gewerkschaften eingestuft128. Da sie aber den schuldrechtlichen Regelungen des Tarifvertrages zuzurechnen ist129, ist sie folglich im Rahmen der hier interessierenden Inhaltsnormen als normativen Regelungen von keiner Bedeutung. Ein anderer, namentlich von Wiedemann vertretener, Aspekt der Friedensfunktion sei die Aufgabe der Befriedung im Sinne der Schaffung eines sozialen Gleichgewichts130. Er kann sich insoweit auf eine, wenngleich ältere höchstrichterliche Rechtsprechung berufen, die den Zweck der Tarifautonomie in der sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens durch Tarifverträge sieht, um so letztlich „die Gemeinschaft sozial zu befrieden“131. Dies deckt sich mit Äußerungen, die den Tarifvertrag als ein „Instrument des sozialen Friedens“ bezeichnen132. Wiedemann selbst begreift die Aufgabe allgemein dahingehend, dass durch das tarifvertragliche Verfahren eine Integration von Arbeitnehmern und Arbeitgebern erzielt werde. Dieses vermittele den Arbeitnehmern die Gewissheit, gestaltend 126 So wird das bereits vorgebrachte Argument der Offenheit des GG in Wirtschaftsfragen auch hinsichtlich der Möglichkeit zur Einflussnahme der Tarifvertragsparteien auf die Vermögensverteilung benutzt: vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 12. Ferner kann daran gedacht werden, dass die Entwicklung der Koalitionsfreiheit stark auf der sozialistischen Idee aufbaute: vgl. zur Ideengeschichte der Koalitionsfreiheit Scholz, Koalitionsfreiheit 1971, S. 25. Bejahend auch Müller, Tarifautonomie 1990, S. 129. Ähnlich Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 368 f. Ablehnend Loritz, DB 1985, S. 534. Eine wirklich abschließende Entscheidung würde aber eine umfangreiche Stellungnahme voraussetzen, von der, da die Vermögensbeteiligung, so wie sie hier verstanden wird, für die weitere Untersuchung von keiner Relevanz ist, abgesehen wird. 127 BAG (27. 6. 1989) AP Nr. 1133 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Kempen / Zachert, TVG 1997, § 1 Rdn. 339. 128 Vgl. Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 1074. 129 Vgl. Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 4; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 253 Rdn. 28. Die juristische Begründung der Friedenspflicht ist umstritten. Die h. M. geht von einer dem Tarifvertrag immanenten Pflicht aus: vgl. zum Meinungsstand Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 201 Rdn. 4. 130 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 28. 131 BVerfGE (20. 10. 1981) 58, 233 [248]; BVerfGE (6. 5. 1964) 18, 18 [28]. Ebenso das BAG (15. 3. 1977) AP Nr. 241+3 zu Art. 9 GG. Das BVerfG (1. 3. 1979) 50, 290 [371], spricht auch von der „sinnvollen Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens“. Unmittelbare Rechtsfolgen werden von der Rechtsprechung aber daraus nicht abgeleitet: so auch Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 27. 132 Vgl. v. Nell-Breuning, AuR 1985, S. 297; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 263. Das BAG bezeichnet den Tarifvertrag auch als „Friedensordnung“: BAGE (21. 12. 1982) 41, 209 [209 und 219].

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

149

mitgewirkt zu haben und in Abhängigkeit vom Ergebnis der Verhandlungen einen gerechten finanziellen und sozialen Status in der Gesamtbevölkerung einzunehmen133. Daraus folgt aber, dass die Befriedigungsfunktion keine Aufgabe der einzelnen Normen, sondern des Tarifvertragssystems als Ganzem ist, und insoweit schon der Natur der Sache bzw. des Verfahrens entspringt. Die tariflichen Regelungsnormen stellen quasi den Verhandlungsgegenstand dar, der notwendig ist, um als Fernziel einen sozialen Ausgleich in der Gesellschaft zu erzielen. Der Abschluss einer Inhaltsnorm kann also nicht darauf gestützt werden, dass primär ein Befriedungszweck verfolgt wird. dd) Ordnungszweck Fraglich ist, ob die Inhaltsnormen einen Ordnungszweck verfolgen können. Während die Schutz- und Friedensfunktion des Tarifvertrages unstreitig ist und die Verteilungsaufgabe sowieso als der Schutzaufgabe zugeordnet angesehen werden kann, ist die Erörterung der Ordnungsfunktion des Tarifvertrages – und der Koalitionsfreiheit überhaupt – noch nicht abgeschlossen. Zunächst ist der Sinn und Zweck der Inhaltsnormen in Bezug auf einen so zu nennenden „allgemeinen Ordnungszweck“ zu untersuchen. Anschließend wird auf einen „ordnungspolitischen Zweck“ eingegangen134. Die Problematik, was eigentlich unter einem Ordnungszweck zu verstehen ist, findet so ihren ersten Ausdruck. (1) Allgemeiner Ordnungszweck Das BVerfG135 und das BAG136 haben wiederholt eine Ordnungsaufgabe der Koalitionen bestätigt. Das BVerfG geht davon aus, „daß einer der Zwecke des Tarifvertragssystems eine sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens, insbesondere der Lohngestaltung, unter Mitwirkung der Sozialpartner sein soll“137. Ähnlich das BAG: „Tarifverträge werden von den Tarifvertragsparteien in Wahrnehmung ihrer Aufgabe abgeschlossen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern (Art. 9 Abs. 3 GG). Dieser Ordnungsaufgabe können die TarifvertragsWiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 28. Eine derartige Unterteilung klingt auch bei Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 13 – 26, an. 135 BVerfGE (18. 11. 1954) 4, 96 [107]; BVerfGE (6. 5. 1964) 18, 18 [28]; BVerfG DB 1986, S. 647. 136 BAG (9. 6. 1982) AP Nr. 12 zu § 1 TVG Durchführungspflicht; BAG (25. 9. 1987) AP Nr. 16 zu § 1 BeschFG 1985; BAG (1. 12. 1993) AP Nr. 44 zu § 41 SGB VI; BAG (20. 4. 1999) AP Nr. 898 zu Art. 9 GG; BAG AuR 2001, S. 225. 137 BVerfGE (18. 11. 1954) 4, 96 [107] (Hervorhebung im Original). Vgl. auch BVerfGE (1. 3. 1979) 50, 290 [371]: „ . . . sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens, um die es Art. 9 Abs. 3 GG geht . . .“. 133 134

150

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

parteien aber nur gerecht werden, wenn sie dafür sorgen, daß ihre Mitglieder die tariflichen Vorschriften einhalten“ 138. Eine weitergehende Erläuterung der „Ordnung des Arbeitslebens“ bleibt die Rechtsprechung aber schuldig. Darüber hinaus wird in den angeführten Entscheidungen auf die Ordnungsaufgabe später auch nicht weiter Bezug genommen. Damit liegt der Schluss nahe – dafür sprechen schon die obigen Zitate – in der Ordnung des Arbeitslebens nur eine andere Umschreibung der grundrechtlichen Aufgabe der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu sehen. Eine wirklich eigene Bedeutung hat eine so verstandene Ordnungsaufgabe aber nicht. Selbst wenn man anders formulieren wollte und die Ordnung des Arbeitslebens als den Zweck der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen annehmen würde, ließe sich daraus nichts an Substanz gewinnen. Aufgrund der Unbestimmtheit des Begriffs Ordnung wäre auch dies im Endeffekt nichts als eine andere Umschreibung des Inhalts des Art. 9 Abs. 3 GG. Zu einem ähnlichen Schluss kommt auch Herschel, wenn er die Ordnungsfunktion als den gemeinsamen Nenner aller Aufgaben der Koalitionen festlegt und den Begriff Ordnung nur als Oberbegriff verstanden wissen will139. Das übrige Schrifttum hat zwar grundsätzlich (ebenfalls) der Rechtsprechung zugestimmt140, aber der Ordnungsaufgabe keinen einheitlichen Inhalt beigemessen. Beispielsweise wird darunter der Zweck verstanden, das Arbeitsleben sinnvoll zu ordnen, soweit der Gesetzgeber die Materie nicht geregelt habe141, oder den Vertragsabschluss aufgrund typisierter, tariflicher Arbeitsbedingungen zu erleichtern142. Daneben ist insbesondere noch der als Ordnungsprinzip benannte, früher diskutierte Aspekt anzusprechen, nach dem die Tarifpartner befugt seien, eine alte Ordnung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch eine neue zu ersetzen143. BAG (9. 6. 1982) AP Nr. 12 zu § 1 TVG Durchführungspflicht. 139 Herschel, 46. Dt. Juristentag Bd. 2 1967, D 11. 140 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 198 Rdn. 7; Dörner in Kasseler Handbuch zum ArbR 2000, Ordnungs-Nr. 8.1 Rdn. 7; Dreschers, Entwicklung 1994, S. 12 – 14; Waltermann, RdA 1993, S. 216; Zöllner, DB 1989, S. 2122. Nicht eindeutig dagegen Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 252 Rdn. 35 f. Inwieweit Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 13, Recht hat, dass es sich um eine überholte Rechtsprechung handele, ist angesichts der oben zitierten Entscheidungen, insbesondere des BAG, zweifelhaft. Zuzugestehen ist jedoch, dass aktuelle Entscheidungen des BVerfG – soweit ersichtlich – sich nicht mehr zur Ordnungsaufgabe äußern bzw. bezüglich des BAG, dass sie immer weiter in den Hintergrund tritt. Aufgrund der Entscheidung des BAG AuR 2001, S. 225, bleibt aber abzuwarten, ob in Zukunft nicht wieder öfter von der Ordnungsaufgabe zu lesen sein wird. Letztlich ist dies aber im Hinblick auf die bereits gezogenen und noch darzustellenden Schlussfolgerungen unerheblich. 141 Vgl. Dörner in Kasseler Handbuch zum ArbR 2000, Ordnungs-Nr. 8.1 Rdn. 7. 142 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 198 Rdn. 7; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 91. Ähnlich Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 499. 143 Vgl. Nikisch, Arbeitsrecht Bd. 2 1959, S. 428 f.; Biedenkopf, Tarifautonomie 1964, S. 77. 138

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

151

Und zu guter Letzt wird darauf hingewiesen, dass allgemein jeder Vertrag, weil er die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien regele, eine Ordnungsfunktion erfülle144. Nun ist hier nicht der Ort, abschließend über eine Ordnungsaufgabe der Koalitionen insgesamt zu urteilen, zumal im Ergebnis auch eine gewisse Übereinkunft zu bestehen scheint, zum einen ausdrücklich, zum anderen aufgrund fehlender weitergehender Schlüsse aus der Ordnungsaufgabe. So wird die allgemeine Ordnungsaufgabe nicht als Rechtfertigung für eine kollektivvertragliche Regelung herangezogen, sondern als bloße Folge der Schutzfunktion eingestuft145. Die Ordnungsfunktion sei eine Funktion und keine Befugnis146. Für die Inhaltsnormen ist zunächst einmal festzuhalten, dass § 1 Abs. 1 TVG sogar selbst von „Rechtsnormen, die den Inhalt . . . von Arbeitsverhältnissen . . . ordnen können“, spricht. Und sicherlich haben die Inhaltsnormen auch ordnenden Charakter. Beispielsweise hat die Einteilung der Arbeitsentgelte in Tarifgruppen eine klar ordnende Wirkung der Entgeltstrukturen. Doch dieser Fall zeigt zugleich, dass der eigentliche Zweck der entsprechenden Normen im Schutz der Arbeitnehmer zu sehen ist. Wirkung und Zweck der Inhaltsnormen sind aber zu unterscheiden. Folglich ist es nicht der Zweck der Inhaltsnormen, bloß eine gewisse Ordnung in die Arbeitswelt reinzubringen. Ein ordnender Effekt ist den Inhaltsnormen vielmehr immanent, ohne explizit beabsichtigt zu sein147. Insbesondere die Summe der Inhaltsnormen führt hierbei zu einer Ordnung des Arbeitsverhältnisses. Und was die oben angeführten Interpretationen der Ordnungsaufgabe in der Literatur angeht, so handelt es sich in diesen Fällen, wenn man sie auf die Inhaltsnormen übertragen würde, auch nur um Wirkungen, die den Inhaltsnormen zukommen würden. Damit lässt sich auch die grammatische Auslegung insoweit ergänzen, als dass – man möchte fast sagen: selbstverständlich – „ordnen“ im Sinne von „regeln“ zu verstehen ist. Es bliebe natürlich unbenommen, den Ordnungszweck der Inhaltsnormen lediglich als einen Oberbegriff aufzufassen, der alle übrigen Zwecke mit einschließt. Eine derartige Interpretation würde schon vom Wortlaut des § 1 Abs. 1 TVG gedeckt sein. Ob dies jedoch sinnvoll wäre, steht auf einem anderen Blatt. Materielle Konsequenzen kämen einem so verstandenen Ordnungszweck jedenfalls nicht zu. Im Ergebnis heißt das, die Inhaltsnormen haben eine allgemeine Ordnungswirkung, sie verfolgen aber keinen allgemeinen Ordnungszweck.

144 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 13 f., der dies als einen Teilbereich der Ordnungsaufgabe ansieht. 145 Vgl. Biedenkopf, 46. Dt. Juristentag Bd. 1 1966, S. 113; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 18; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 91. 146 Vgl. Loritz, ZTR 1990, S. 462. 147 Insoweit bestehen Parallelen zur Kartellfunktion des Tarifvertrages: vgl. oben Fn. 88.

152

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

(2) Ordnungspolitischer Zweck Unter den Oberbegriff ordnungspolitischer Zweck werden so verschiedene Materien wie Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik, Zwecke der Frauenförderung, Fragen der Sozialversicherung und der Unternehmensverfassung bis hin zum Umweltschutz erfasst. Es handelt sich also um Zwecke, die nicht allein dem unmittelbaren Schutz der Arbeitsvertragsparteien dienen. Im Brennpunkt steht aber eigentlich ausschließlich die Frage, ob die Tarifvertragsparteien zur Wahrnehmung beschäftigungspolitischer Ziele befugt sind148. (a) Der Standpunkt der Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich bisher recht bedeckt im Hinblick auf die Problematik der Ordnungspolitik der Koalitionen gehalten. Allgemein hat das BAG festgestellt, dass „eine Rückbesinnung auf das historisch-traditionelle Moment des Arbeitnehmerschutz“ nicht dazu führen dürfe, Lösungen für neue soziale Probleme mit Hilfe des Tarifvertragsrechts zu versperren149. Und das BVerfG hat immer mal wieder den Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 3 GG in der Interessenvertretung der Koalitionsmitglieder gesehen150. Erst zwei Urteile des BAG aus neuerer Zeit befassen sich unmittelbar mit der Beschäftigungspolitik der Tarifvertragsparteien: In der Entscheidung vom 25. 10. 2000 ging es um einen Firmentarifvertrag zur vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit. Diesbezüglich hat das BAG allgemein ausgeführt, dass in die Abwägung zwischen Privatautonomie und Art. 12 Abs. 1 GG im Rahmen der Verhältnismäßigkeit neben den Individualinteressen auch Belange der Koalitionen einfließen könnten, z. B. Gesamtinteressen wie Schutz der Bevölkerung bei Verkehrsunternehmen oder Krankenanstalten151. Anschließend hat es festgestellt, dass die ausschließlich beschäftigungspolitisch motivierte Höchstarbeitszeit von 30,5 Stunden nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen würde. Maßgeblicher Gesichtspunkt war hierbei, inwieweit diese Regelung dem Schutze der Arbeitnehmer diene. Aufgrund der vorhandenen Gegenleistung – u. a. 148 Auslöser war hierfür die Ende der 70er Jahre sich ausbreitende Forderung der Gewerkschaften nach immer kürzeren Regelarbeitszeiten pro Woche, mit denen die Arbeitslosigkeit bekämpft werden sollte. Insbesondere die Einführung der 37-Stunden-Woche 1989 führte zu einer intensiven, immer noch andauernden tarifrechtlichen Diskussion. 149 BAG NZA 1990, S. 887. 150 BVerfGE (24. 2. 1999) 100, 214 [221]; BVerfGE (1. 3. 1979) 50, 290 [368] (Hervorhebung durch den Verf.). Hingewiesen sei noch auf die Entscheidung BVerfG NZA 1992, S. 125, wo das BVerfG eine für allgemeinverbindlich erklärte tarifvertragliche Vorruhestandsregelung, die das Ausscheiden älterer Arbeitnehmer erleichterte, um auf dem frei werdenden Arbeitsplatz einen Arbeitlosen beschäftigen zu können, für vereinbar mit Art. 9 Abs. 3 GG befand. Das BVerfG hat aber ausdrücklich erklärt, die Vorruhestandsregelung diene „keineswegs allein arbeitsmarktpolitischen Zielen, sondern ebenso auch dem Arbeitnehmerschutz“. Deswegen diesbezüglich nicht überzeugend Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 9 Rdn. 73. 151 BAG AuR 2001, S. 225 f., = NZA 2001, S. 330.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

153

in Form des Bestandschutzes der Arbeitsplätze – hat das BAG den Tarifvertrag als von der Tarifmacht gedeckt gesehen152. Noch eingehender beschäftigte sich der 6. Senat des BAG in der Entscheidung vom 28. 6. 2001 mit der Beschäftigungspolitik der Tarifvertragsparteien. Auch in diesem Fall ging es um eine tarifvertragliche Regelung einer zeitlich begrenzten Reduzierung der Arbeitszeit und des Arbeitsentgelts. Das BAG hat hierzu erklärt: „Die Vereinbarung von Tarifregelungen, durch die Arbeitsbedingungen abgesenkt werden, fällt auch insoweit in die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, als sie dem Zweck dient, Arbeitsplätze der tarifgebundenen Arbeitnehmer zu sichern“153.

Zur Begründung wird angeführt, dass – zumindest in Bezug auf die dem Tarifvertrag unterfallenden Arbeitnehmern – die Sicherung von Beschäftigung dem historisch überkommenen Verständnis der Tarifautonomie entspräche154. Das BAG fährt dann allgemein damit fort, dass auch Regelungen, die einem „Beschäftigungsmangel“ entgegenwirken, von Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt seien. Hierzu beruft es sich auf den Umstand, dass der Gesetzgeber die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der Arbeitsplatzbesitzer umfassend nur den Tarifpartnern übertragen habe155 – anscheinend schreibt das BAG beschäftigungspolitischen Maßnahmen derartig verschlechternde Wirkungen zu. (b) Die Ansichten in der Literatur In der Literatur stehen sich relativ gleichgewichtige Lager von Befürwortern und Gegner insbesondere in Bezug auf die Beschäftigungspolitik als Aufgabe des Tarifvertrages gegenüber. (aa) D i e B e f ü r w o r t e r e i n e s o r d n u n g s p o l i t i s c h e n Z w e c k e s Die Befürworter eines beschäftigungspolitischen Engagements durch die Koalitionen weisen darauf hin, dass sich die Regelungsbefugnis der Tarifparteien nicht in der Schutzfunktion erschöpfe, sondern als offener Tatbestand verstanden werden müsse, der neue Regelungsmaterien wie die Beschäftigungspolitik mit einbeziehe156. In diese Richtung geht auch der Einwand, Art. 9 Abs. 3 GG sähe die 152 BAG AuR 2001, S. 226. Das BAG hat aber auch darauf hingewiesen, dass Schranken der Beschäftigungspolitik in Form einfachen Gesetzesrechts bestehen können, z. B. durch das Kündigungsschutzgesetz. 153 BAG NZA 2002, S. 334 und Leitsatz 4. 154 BAG NZA 2002, S. 334. 155 BAG NZA 2002, S. 334. 156 Vgl. Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 64 f.; Däubler, DB 1989, S. 2535, und Waltermann, NZA 1991, S. 758 und 760, der den Verbänden daneben zugesteht, eigene wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitische Vorstellungen als Ausgangspunkt einer tariflichen Regelung zu wählen. In diesem Zusammenhang wird auch eingewandt, dass nur so eine Divergenz zwischen rechtlicher Regelungskompetenz und ordnungspolitischer Regelungsnotwendigkeit verhindert werden würde: Säcker / Oetker, a. a. O., S. 65.

154

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Koalitionen als Träger einer selbständigen Funktion, die über die Regelung der Bedingungen des Arbeitsverhältnisses hinaus in einem größeren Zusammenhang die Bedingungen, unter denen Arbeitskraft eingesetzt wird, ordnen würden157. Zur Begründung wird u. a. auf das BVerfG zurückgegriffen, das etwa bezüglich der Gewerkschaften davon ausgeht, dass sie „die Repräsentation der Arbeitnehmerinteressen in Staat und Gesellschaft in umfassender Weise“ beanspruchen und „einen bestimmenden Faktor im Wirtschafts- und Sozialleben“ bilden würden158. Dies komme auch dadurch zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber die Verbände in wachsendem Umfange dazu nutze, staatliche Vorschriften zu ergänzen oder zu modifizieren – etwa im Bereich der Altersteilzeit oder der Vermögensbildung159. Soweit hierbei tarifdispositives Recht geschaffen werde, folge eine politische Ordnungsaufgabe schon daraus, dass dieses zu Ungunsten der Mitglieder abgeändert werden könne, also der Schutzzweck gerade zurückgenommen werde160. Den Gegnern eines Tarifvertrages zur Beschäftigungspolitik wird schlussendlich auch in historischer und praktischer Hinsicht widersprochen: Beispielsweise hätte bereits die Einführung des 8-Stunden-Tages 1918 beschäftigungspolitische Bedeutung gehabt161, Tarifverträge seien schon deshalb geeignet, weil sie flexibler als Gesetze wären162, und überdies würde es einen Widerspruch darstellen, die Sozialpartner zwar beschäftigungspolitisch in die Verantwortung zu nehmen, ihnen aber ein entsprechendes Mandat vorzuenthalten163. (bb) D i e G e g n e r e i n e s o r d n u n g s p o l i t i s c h e n Z w e c k e s Gegen die Einbeziehung der Beschäftigungspolitik in die Tarifmacht wird eingewandt, unabhängig davon, dass sie eben nicht der historischen Stellung der Verbände entspräche, sie würde eine Verschiebung der Gewaltenteilung auf dafür nicht geeignete Instanzen bedeuten. Den Tarifpartnern komme im Gegensatz zum Gesetzgeber kein eigenes Recht zu, überragend wichtige Gemeinschaftsgüter wie 157 Vgl. Waltermann, NZA 1991, S. 759. Auf Art. 9 Abs. 3 GG bzw. den Verfassungsgeber beruft sich auch Kempen, NZA 2000, Sonderbeilage zu Heft 3, S. 13. 158 BVerfGE (18. 12. 1974) 38, 281 [305]. Vgl. hierzu auch Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 67 – 70. 159 Vgl. Wiedemann, RdA 1997, S. 301. 160 Vgl. Wiedemann, RdA 1997, S. 301, der die Ordnungspolitik auch markttheoretisch begründet. 161 Vgl. Däubler, DB 1989, S. 2535. Vgl. auch Waltermann, NZA 1991, S. 757 f., und allgemein Dieterich, RdA 2002, S. 10. 162 Vgl. Waltermann, NZA 1991, S. 759; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 32. Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 6, sprechen vom Tarifvertrag als einem wirkungsvollen Gestaltungsmittel. Es wäre nicht nachzuvollziehen, wenn die Tarifpartner sich nicht der Beschäftigungspolitik annehmen dürften. Ebenso Zachert, AuR 2002, S. 46 f. Auf die spezielle Kompetenz in diesem Bereich weist Dieterich, RdA 2002, S. 10; ders. in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 9 Rdn. 73, hin. 163 Vgl. Käppler, NZA 1991, S. 748.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

155

die Bekämpfung von Arbeitslosigkeit an sich zu ziehen. Außerdem seien die Gewerkschaften branchenorientiert, Beschäftigungspolitik hingegen sei aber nur gesamtwirtschaftlich zu realisieren, zumal die Unternehmer allein um ihre Kosten besorgt wären, ohne sich tiefergehend mit den Folgen für den Arbeitmarkt zu beschäftigen164. Verfassungsrechtlich wird weiterhin Art. 9 Abs. 3 GG ins Feld geführt, aus dem ein entsprechendes Mandat nicht abzuleiten sei, weil der Koalitionsfreiheit schon durch die Wahrnehmung der Individualinteressen der Arbeitsvertragsparteien genüge getan sei165. Ebenfalls wird ein Eingriff in arbeitgeber- und arbeitnehmerseitige Grundrechte – insbesondere Art. 12 GG – konstatiert166. Letztlich könne die Freiheit der Arbeitnehmer durch immer weitere tarifliche Regelungen bedenklich eingeschränkt werden167. Fundamental und umfassend wird einer Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik der Tarifvertragsparteien durch Picker eine Absage erteilt168. Er stellt die „Speerspitze“ der Ansicht dar, aus der im Vordringen befindlichen Auffassung von der Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie Rückschlüsse auch in Bezug auf die Aufgaben des Tarifvertrages abzuleiten169. Seine Kritik bezieht sich sowohl auf die Befürworter als auch auf die Gegner eines ordnungspolitischen Zweckes170: Beiden hält er in erster Linie vor, dass sie von einer unzutreffenden Grundlage ausgehen würden. So sähen sie in den Koalitionen staatsvertretende Ordnungsinstanzen mit öffentlich-rechtlichen bzw. zumindest öffentlichen Charakter, die zwischen Individuum und Staat tätig seien171. Sie würden damit das Kompetenzproblem auf einer verkehrten, nämlich einer verfassungsrechtlichen Ebene angehen, während die Lösung privatrechtlich zu begründen sei172. 164 Vgl. Zöllner, DB 1989, S. 2122; Scholz, ZfA 1981, S. 295. Ablehnend auch Loritz, SAE 1991, S. 254; Gitter / Boerner, RdA 1990, S. 134; Hromadka, DB 1992, S. 1045. 165 Vgl. Zöllner, DB 1989, S. 2122. 166 Rieble, ZTR 1993, S. 59 – 61. Vgl. ferner für Höchstarbeitszeiten: Zöllner, DB 1989, S. 2122 – 2124, und Schliemann, ZTR 2000, S. 201, der dies von der vereinbarten Gegenleistung abhängig macht; für tarifvertragliche Altersgrenzen: Gitter / Boerner, RdA 1990, S. 132 – 136. 167 Vgl. Zöllner, DB 1989, S. 2122. 168 Picker, ZfA 1998, S. 573 – 714. Vgl. auch ders., NZA 2002, S. 765 und 769. 169 Vgl. neben Picker auch Rieble, ZTR 2000, S. 5; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 252 Rdn. 36; Dieterich, AuR 2001, S. 391. Vgl. zur Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie ausführlich unten 4. Teil: S. 237 ff. 170 Vgl. Picker, ZfA 1998, S. 652 – 660. Vielmehr sei auf der Grundlage der Gegenargumente sogar eher von einem Überwiegen der Argumente der Befürworter auszugehen, zumindest von einem non liquet: vgl. Picker, a. a. O., S. 653 f., 658 und 675. Mit den Ansichten der Befürworter setzt sich Picker, a. a. O., auf den S. 595 – 629 auseinander. 171 Vgl. Picker, ZfA 1998, S. 583 f., 648 und 661 f. In diesem Zusammenhang kritisiert Picker auch das BVerfG, dass durch die „höchst handsamen Formeln“ der Rollenbeschreibung der Koalitionen dieser Ausgangsbasis den Rücken stärke: Picker, a. a. O., S. 590 – 592. 172 Vgl. Picker, ZfA 1998, S. 653 und 694.

156

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Kernaussage Pickers sind insoweit die Thesen, dass es sich bei den Koalitionen ihrer Natur nach allein um Interessenverbände handele173. Das Schutzgut tarifvertraglichen Handelns sei die Ausübung von Tarifmacht als Gestaltung für die Mitglieder, d. h., die Privatautonomie bilde den Grund und die Grenze der tarifautonomen Regelungsmacht. Der Tarifvertrag habe allein eine individualfreiheitsbezogene Schutz- und Ordnungsfunktion174. Dies ergäbe sich in erster Linie aus der Historie der Koalitionstätigkeit, deren Funktion und Aufgabenbereiche von der geltenden Ordnung übernommen worden wären175. Daraus folge, dass die Macht des Verbandes nicht weiter gehen könne als die Macht des einzelnen Mitgliedes und sie deren Interessen nicht zuwider laufen dürfe176; erst recht könne sie nicht die tarifvertraglichen Außenseiter erfassen177. Tarifvertragliche Arbeitsmarktpolitik sei somit auch ein Handeln ohne Ermächtigung durch die Betroffenen178. Überdies seien die Tarifvertragsparteien zur Arbeitsmarkpolitik sachlich nicht in der Lage179. Pickers Standpunkt und Argumentation wird im Wesentlichen von Rieble in Bezug auf Umweltschutzfragen im Tarifvertrag geteilt180. Er weist darüber hinaus darauf hin, dass die dem Tarifvertrag zukommende Richtigkeitsgewähr sich deswegen nicht einstellen könne, da bei Umweltschutzfragen jedes diesbezügliche Einlenken der Arbeitgeber ein Entgegenkommen der Gewerkschaften zu Lasten der Arbeitnehmer auf einem anderen Gebiet verlangen würde181.

173 Vgl. Picker, ZfA 1998, S. 685 und 695, und ders., NZA 2002, S. 768: Die Tarifautonomie sei als „assoziatorische Bündelung der Privatautonomien der Mitglieder des Verbandes zu begreifen“. 174 Picker, ZfA 1998, S. 670 – 673, 677 f. und 680. 175 Picker, ZfA 1998, S. 673 – 681 und speziell zur geschichtlichen Entwicklung S. 599 – 614: Die moderne Arbeitsverfassung beruhe auf der Grundentscheidung für ein auf Freiheit und Selbstbestimmung basierendes Ordnungsmodell, deren Anknüpfungspunkt immer noch der Arbeitsvertrag sei. Kollektivistische arbeits- und tarifvertragliche Tendenzen hätten sich zu keiner Zeit durchsetzen können. 176 Picker, ZfA 1998, S. 675 f. und 681 f. Vgl. auch ders., NZA 2002, S. 764: „Die Addition vieler Einzelpersonen kann keine grundsätzlich anderen Autonomieträger und Handlungsfreiheiten schaffen als die, die das Recht auch sonst anerkennt“. 177 Picker, ZfA 1998, S. 603 – 607, 675 und 692. 178 Picker, ZfA 1998, S. 660 f. und 690. 179 Die Tarifvertragsparteien seien branchenmäßig gebunden, aus Angst vor Mitgliederverlusten würden sie nicht zugunsten von Staatsinteressen Probleme auf sich nehmen und insbesondere seien sowohl Tarifvertrag wie Arbeitkampf untaugliche Mittel, da bei gesamtwirtschaftlichen Materien der Gegenspieler fehlen würde: Picker, ZfA 1998, S. 662 – 667. 180 Rieble, ZTR 2000, S. 5 f. Seine Ablehnung basiert damit auf einer anderen Grundlage als die früher von ihm vertretene Ablehnung einer tarifvertraglichen Beschäftigungspolitik: vgl. zu dieser Rieble, ZTR 1993, S. 54 ff. 181 Vgl. Rieble, ZTR 2000, S. 5.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

157

(c) Stellungnahme Auch die eigene Stellungnahme in Bezug auf die Inhaltsnormen182 wird zunächst am Beispiel der Beschäftigungspolitik vorgenommen. Dies insbesondere deswegen, weil eine beschäftigungsfördernde Wirkung der Gewinnbeteiligung zumindest diskutiert wird183. (aa) B e s c h ä f t i g u n g s p o l i t i s c h e I n h a l t s n o r m e n Zunächst ist dabei zu klären, was denn eigentlich Inhalt eines beschäftigungspolitischen Zwecks der Inhaltsnormen ist – ein Gesichtspunkt übrigens, der in der ganzen Diskussion bisher zu kurz gekommen ist. α) Inhalt der Beschäftigungspolitik Unter Beschäftigungspolitik wird man zum einen die Schaffung neuer Arbeitsplätze, zum anderen die Sicherung bestehender Arbeitplätze verstehen können. Letzteres fällt jedoch unter dem Stichwort Beschäftigungssicherung schon in den Bereich des Schutzzwecks der Inhaltsnormen und kann deswegen außen vor bleiben184. Beschäftigungspolitik bedeutet also im Folgenden Politik zum Abbau von Arbeitslosigkeit. 182 Die Unterscheidung zwischen den Tarifnormen i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG und der Koalitionsfreiheit i. S. d. Art. 9 Abs. 3 GG in dieser Frage wird nur selten ausdrücklich berücksichtigt. So kommt aber z. B. Rieble, ZTR 1993, S. 61, ausdrücklich zu dem Ergebnis, dass die Beschäftigungspolitik von der Koalitionsfreiheit gedeckt sei, nicht aber der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien nach dem TVG unterfallen würde. Ob außerhalb der normativen Regelungen schuldrechtliche Vereinbarungen getroffen werden oder sich die Koalitionen im Rahmen der allgemeinen Vereinigungsfreiheit ordnungspolitisch betätigen können, damit beschäftigen sich etwa Rieble, ZTR 2000, S. 6 und 8; Picker, ZfA 1998, S. 699 ff.; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 365. Allgemein erklärt Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 161, dass die Koalitionen über ein Fülle von Aufgaben im gesellschaftlichen und staatlichen Bereich verfügen, die von Art. 9 Abs. 3 GG zwar nicht garantiert, aber auch nicht untersagt werden würden. Letztlich führt diese vorliegende Problematik zur grundlegenden Frage vom Verhältnis der Privatautonomie zur Kollektivautonomie: vgl. Käppler, NZA 1991, S. 746, und Picker, ZfA 1998, S. 705: „Die konkrete Kontroverse über marktpolitische Aktivitäten der Koalitionen stellt sich bei privatrechtlicher Einordnung dar als ein augenöffnender Prüfstand für die Lösung der zeitlosen arbeitsrechtlichen Schicksalsfrage, ob und wie weit die bestehende Ordnung gegenüber den Machtapparaten der Kollektive die Freiheit des Individuums wahrt.“ 183 Ein möglicher beschäftigungspolitischer Zweck der Inhaltsnormen könnte also unmittelbar für die Frage der tarifvertraglichen Regelbarkeit einer Gewinnbeteiligung relevant werden. 184 Vgl. oben S. 139. Deswegen trifft auch die Kritik von Dieterich, RdA 2002, S. 10, an den Gegnern eines beschäftigungspolitischen Mandats letztlich nicht den Kern, da er die Verhinderung von Arbeitslosigkeit und die Beschäftigungssicherung in den Vordergrund stellt. An anderer Stelle hat Dieterich, AuR 2001, S. 391, auch ausgeführt, dass aufgrund der Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie ein ordnungspolitisches Mandat aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht abzuleiten sei. Im Ergebnis jetzt aber doch anderer Ansicht in Bezug auf die Be-

158

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Problematisch ist, dass beschäftigungspolitische Folgen nahezu allen Regelungsnormen des § 1 Abs. 1 TVG inhärent sind. Selbst unstreitig den Inhaltsnormen unterfallende Entgeltregelungen können in letzter Konsequenz der Gewinnung neuer Beschäftigungsverhältnisse förderlich oder ebenso gut hinderlich sein. Der bei dieser Gelegenheit daraus gezogene Schluss, der Gesetzgeber habe dies gesehen, so dass von einer Zulässigkeit der Beschäftigungspolitik durch die Sozialpartner auszugehen sei185, ist jedoch nicht stichhaltig. Es stellt einen qualitativen und inhaltlichen Unterschied dar, ob sich beschäftigungspolitische Folgen mittelbar oder unmittelbar einstellen. Im Übrigen ist dies ja dem Grundsatz nach eine altbekannte Problematik und wurde bereits hinsichtlich Art. 9 Abs. 3 GG und der Reichweite des Schutzzweckes der Inhaltsnormen in Bezug auf Unternehmensentscheidungen erörtert186. Auf diese Ausführungen soll verwiesen werden. Das dort herausgearbeitete Ergebnis kann übernommen werden. Maßgebliches Kriterium ist danach die Unmittelbarkeit der entsprechenden Inhaltsnorm im Hinblick auf die Schaffung von Arbeitsplätzen187. Weitaus diffiziler ist die Feststellung zu treffen, ob für die Bestimmung der Unmittelbarkeit (auch) auf die Motive der Tarifpartner abgestellt werden kann oder allein der objektive Inhalt einer Inhaltsnorm entscheidend ist. Die naheliegende Überlegung, die Motivation der Beteiligten einzubeziehen188, überzeugt hierbei aber weder praktisch noch rechtlich189: Praktisch stellt sich schon die Frage, wessen Motive ausschlaggebend sein sollten – die des Verbandes oder die der (Mehrheit der) Mitglieder – und wie diese überhaupt ermittelt sowie belegt werden könnten. Rechtlich spricht dagegen, dass eine derartige Motivforschung dem Verbot der Tarifzensur zuwiderlaufen könnte190. Auch ist zu bedenken, dass die Tarifautonomie einen sachlich-gegenständlich abgegrenzten Bereich beinhaltet, der den Koalitionen im Rahmen des § 1 Abs. 1 TVG zur tarifvertraglichen Regelung offen steht. Dieser ist nicht davon abhängig, was die Tarifpartner wollen, sondern bestimmt sich nach dem Sinn der schäftigungspolitik Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 9 Rdn. 73, ohne aber – und deswegen auch nicht überzeugend, wenn nicht sogar widersprüchlich – auf den Aspekt der privatautonomen Legitimation einzugehen. 185 So Kempen, NZA 2000, Sonderbeilage zu Heft 3, S. 13. 186 Vgl. oben S. 140 ff. 187 Nicht ausreichend ist es deswegen, einen hohen Beschäftigungsgrad auch im Interesse der abhängig Beschäftigten zu sehen, weil dadurch die Verhandlungsposition der Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberseite gestärkt werden würde: so aber Waltermann, NZA 1991, S. 759. Hierbei würde es sich nur um einen mittelbaren Effekt handeln. 188 Tendenziell in diese Richtung gehend Zöllner, DB 1989, S. 2122. 189 Gegen ein Abstellen auf die Motive ausdrücklich auch Hromadka, DB 1992, S. 1043, und angedeutet Käppler, NZA 1991, S. 748. Allgemein gegen die Berücksichtigung der Motive der Tarifpartner Herschel, 46. Dt. Juristentag Bd. 2 1967, D 24. 190 Vgl. hierzu Rieble, ZTR 1993, S. 56 f., der einen derartigen Widerspruch rügt.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

159

Tarifautonomie. Die Qualifizierung als unmittelbare Beschäftigungspolitik ist demnach allein objektiv anhand des Inhalts einer tariflichen Regelung vorzunehmen. Ausreichend ist hierfür nicht, dass ein Regelungsgegenstand als solcher, z. B. das Arbeitsentgelt oder die Arbeitszeit, grundsätzlich Gegenstand einer Inhaltsnorm sein kann191. Die Arbeitszeit, um bei diesem Beispiel zu bleiben, wurde nicht um ihrer selbst willen den Koalitionen zur tarifvertraglichen Regelung übertragen, sondern dahinter steht in erster Linie der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer. Ähnlich verhält es sich auch mit dem Arbeitsentgelt. Hier sollen die Arbeitnehmer davor geschützt werden, ihre Arbeitsleistung zu einem Preis zu verkaufen, der eine angemessene Lebenshaltung nicht mehr decken kann192. Verallgemeinert heißt das, hinter einer Inhaltsnorm steht immer ein bestimmter Sinn und Zweck, der die jeweilige Regelung überhaupt erst rechtfertigt. β) Kein beschäftigungspolitischer Zweck der Inhaltsnormen Ein beschäftigungspolitischer Zweck der Inhaltsnormen ist abzulehnen. In erster Linie kann dabei auf die oben dargestellte Lehre von der Tarifautonomie als kollektiver Privatautonomie zurückgegriffen werden193. Die von Picker dargestellte Entwicklung der tarifvertraglichen Geschichte mit den von ihm gezogenen Konsequenzen lässt einen entsprechenden Rückschluss auch für die Inhaltsnormen zu. Die Entwicklung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit und der einfach-gesetzlichen Kodifizierung basierten schließlich auf den gleichen Grundlagen. Das sozialpolitische Ziel der Koalitionsfreiheit war die „freiheitliche Verfahrensform der assoziativen Selbsthilfe“194. Mit Belling sind die Verbände anzusehen als „Medien im Dienst ihrer Mitglieder und keine verselbständigten Institutionen“195. Wesentliches Mittel des beabsichtigten Interessenausgleichs zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer waren und sind tarifvertraglich die Inhaltsnormen. Die Inhaltsnormen können aber deswegen nicht über den mit ihnen verfolgten Zweck hinausgehen; auch sie bezwecken nur den Schutz der tarifgebundenen Koalitionsmitglieder 196. 191 In diese Richtung gehend aber Käppler, NZA 1991, S. 748; und früher Rieble, ZTR 1991, S. 57. Im Übrigen würde diese Ansicht auch nicht in den Fällen weiterhelfen, wo die tarifrechtliche Zugehörigkeit einer Materie (noch) nicht eindeutig ist. 192 Ergänzend ist darauf zu verweisen, dass sich das Entgeltgefüge im Vergleich zum Beginn des Tarifvertragswesens derart differenziert ausgestaltet hat, dass schon die Frage, was überhaupt Arbeitsentgelt ist, nicht mehr ohne weiteres beantwortet werden kann. 193 Dass sich insoweit ein Wandel hinsichtlich des Verständnisses des Tarifvertrages ankündigt, belegt auch die aktuelle Diskussion um die Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien. Exemplarisch zitiert sei hierzu nur die Aussage des BAG NZA 1998, S. 716, dass Tarifnormen „auf kollektiv ausgeübter Privatautonomie“ beruhen würden. Vgl. eingehend unten 4. Teil: S. 237 ff. 194 Vgl. Scholz, Koalitionsfreiheit 1971, S. 28. 195 Belling, ZfA 1999, S. 608.

160

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Die Feststellung, dass die Interessen der Mitglieder für die Inhaltsnormen ausschlaggebend sind, hat sich auch in dem Begriff Arbeitsverhältnis in § 1 Abs. 1 TVG niedergeschlagen. Wie die bisherige Auslegung ergeben hat, bezeichnet der Begriff Arbeitsverhältnis das einzelne Rechtsverhältnis von Arbeitgeber zu Arbeitnehmer. Ein Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitssuchenden bzw. zwischen allen dreien, also Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Arbeitssuchenden ist damit nicht gemeint197. Der diesbezüglichen Ansicht, man habe sich vom einzelnen Arbeitsverhältnis zu lösen und den Arbeitsmarkt selbst mit einzubeziehen 198, ist zu widersprechen. Dies würde bedeuten, die gesetzlichen Voraussetzungen dem gewollten Ergebnis anzupassen199. Ähnliches ist dem Hauptargument der Befürworter einer generellen Beschäftigungspolitik entgegenzuhalten, die auf der Stufe des Art. 9 Abs. 3 GG auf die Offenheit der Koalitionsfreiheit verweisen. Die Aufgaben seien nicht abschließend anhand der Geschichte zu bestimmen, sondern neue Entwicklungen müssten aufgegriffen werden können200. Dies ist auch in Bezug auf die Inhaltsnormen sicherlich nicht zu bestreiten201, aber die daraus gezogene Schlussfolgerung überzeugt nicht. Es würde eine Fehlinterpretation der Offenheit der Inhaltsnormen bedeuten, beliebige Aufgaben daraus ableiten zu wollen. Die inhaltliche Offenheit entbehrt nicht der Frage nach der Legitimation einer Regelung. Andernfalls würde man in die Nähe einer Kompetenz-Kompetenz der Verbände gelangen, was nun wiederum eindeutig im Widerspruch zu Art. 9 Abs. 3 GG stehen würde. 196 Und dass der Schutz der Mitglieder der entscheidende Maßstab ist, hat erst kürzlich auch das BAG herausgestellt: vgl. BAG AuR 2001, S. 226, und oben S. 152. Nun können zwar auch Arbeitslose Mitglieder der Gewerkschaften sein – in der Praxis stellen sie nur einen geringen Anteil dar –, doch geht es hier um Inhaltsnormen i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG. Diese binden nur die Arbeitnehmer und Arbeitgeber, so dass auch nur auf ihre Interessen und ihren Schutz abzustellen ist. 197 So auch Rieble, ZTR 1993, S. 55 f. 198 Vgl. Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 6 und, einen Schritt weiter, Käppler, NZA 1991, S. 748, die die Einbeziehung der Arbeitssuchenden bereits als gegeben ansieht. 199 Auch ein faktischer Machtzuwachs kann die Kompetenzen nicht erweitern. Auch insoweit ist also Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 6, zu widersprechen, die sich u. a. auf die gewachsene Größe und Wirkungsmacht der Koalitionen berufen. 200 Wenn darüber hinaus eingewandt wird, dass auch früher nicht nur der Schutz der Mitglieder bezweckt gewesen sei – vgl. Däubler, DB 1989, S. 2535; Herschel, 46. Dt. Juristentag Bd. 2 1967, D 12 f. –, so ist Folgendes dazu zu sagen: Erstens hat der Tarifvertrag in seiner Entstehungszeit Materien vereinbart, die bis dahin typischer Inhalt eines Individualvertrages gewesen waren: vgl. Dreschers, Entwicklung 1994, S. 497 und 499 f., der auch die Feststellung zieht, dass dieser Umstand zur Entwicklung der Inhaltsnormen geführt hat. Ferner handelte es sich in den anderen Fällen um Ausnahmesituationen: vgl. Picker, ZfA 1998, S. 601 ff. Entscheidender ist aber zweitens, dass die bloße Aufgabenwahrnehmung nicht mit legitimer Normativität verwechselt werden darf: vgl. Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 163. Und drittens führt Herschel, ZfA 1973, S. 184, selber aus, dass das TVG, auf das es hier ja ankommt, u. a. deswegen eingeführt wurde, weil die Beteiligten mittels Tarifvertrages ihr eigenes Recht schaffen sollten. 201 Vgl. bereits oben S. 137.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

161

Ebenso wenig Anklang kann die Ansicht finden, der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, die Tarifparteien seien am besten in der Lage, den Bedürfnissen der Betriebe und Verwaltungen gerecht zu werden, so dass Inhaltsnormen beschäftigungspolitischen Zielen dienen dürften202, wenn nicht sogar dienen müssten: Einerseits ist die Voraussetzung der besonderen Sachnähe, die grundsätzlich zu bejahen ist, für die Beschäftigungspolitik zu hinterfragen. Wenngleich die Tarifvertragsparteien einen besseren Einblick in die betrieblichen Belange vor Ort haben, so ist dennoch fraglich, ob sie die Bedürfnisse der Arbeitslosen und damit in der Regel von Nichtmitgliedern tatsächlich besser einschätzen können. Weitaus gravierender noch sind die Bedenken, dass sich die Verbände nicht wirklich um die Interessen der Arbeitslosen sorgen203. Und dies gilt nicht nur auf Seiten der Gewerkschaften, sondern auch für die Unternehmen, die zumindest unter betriebswirtschaftlichen Aspekten die Arbeitnehmer oftmals nur als Kostenposition ansehen. Aber gerade die Gewerkschaften werden für das Wohl der Arbeitslosen in die Pflicht genommen, indessen geht es der Mehrzahl ihrer Mitglieder um die eigene Interessenverwirklichung. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich die Gewerkschaftsführung zuvorderst dieser Forderungen annimmt. Nicht zu vernachlässigen sind daneben die der Verbandspolitik entspringenden Ziele, die wiederum z. T. anderen Prioritäten gehorchen204. Für die Interessen der Arbeitslosen bleibt da wenig Raum. Andererseits überzeugt das Fazit nicht. Allgemein anerkannt ist freilich die Befugnis des Gesetzgebers, sich des Tarifvertrages bzw. der Sozialpartner zu bedienen, um eigene Ziele zu fördern205. Neben den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes wären hier Regelungen zur Kurzarbeit, zur Altersteilzeit oder zur Vermögensbildung zu nennen. Da die Indienstnahme der Verbände durch den Gesetzgeber jedoch nicht auf § 1 Abs. 1 TVG basiert, vielmehr eigene gesetzliche Grundlagen geschaffen werden, verbietet sich ein Rückschluss auf die Inhaltsnormen206. Ebenso wenig hat der Gesetzgeber mit diesen Vorschriften eine ihm grundsätzlich gestattete Ausgestaltung des § 1 Abs. 1 TVG vorgenommen. Auf den Gesetzgeber beruft sich auch das BAG, indem es darauf verweist, dass Dritten die Verschlechterung von Arbeitsbedingungen im Gegensatz zu den TarifSo aber Wiedemann, RdA 1997, S. 299, am Beispiel der §§ 7, 12 Arbeitszeitgesetz. Vgl. auch Konzen, NZA 1995, S. 914. Vgl. auch Schares Lohnform 1996, S. 62 ff.; Wagner, Ordo Bd. 50 1999, S. 147 f., aus dem Bereich der Wirtschaftswissenschaften, wo man sich allgemein mit dieser Problematik stärker auseinander setzt als im Bereich der Rechtswissenschaften (Stichwort: Insider-Outsider-Theorien). 204 So hat z. B. Biedenkopf, 46. Dt. Juristentag Bd. 1 1966, S. 115 f., schon früh angemahnt, dass eine Vollbeschäftigung für die Gewerkschaften die Gefahr mit sich bringen würde, von den Mitgliedern nicht mehr gebraucht zu werden. 205 Vgl. Gagel, FS Dieterich 1999, S. 180 – 183; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 300 f. 206 Diese Erkenntnis gilt ebenso für die oben dargestellte von Wiedemann vertretene Ansicht, durch tarifdispositives Recht komme zum Ausdruck, dass der Schutzzweck hinter einen Ordnungszweck zurücktreten könne. 202 203

11 Dreyer

162

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

vertragsparteien untersagt ist: § 77 Abs. 3 BetrVG, § 4 Abs. 3 TVG und § 13 Abs. 3 KSchG i. V. m. § 4 TVG, § 134 BGB hindern entsprechende betriebliche Vereinbarungen, arbeitsvertragliche Regelungen oder Änderungskündigungen207. Das BAG scheint – wie bereits angesprochen208 – insoweit davon auszugehen, dass Tarifnormen mit einer beschäftigungspolitischen Intention eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen der Arbeitsplatzbesitzer zur Folge haben. Die vom BAG aus diesen gesetzlichen Regelungen herausgelesene Schlussfolgerung ist aber nicht zwingend. Der gesetzlichen Konzeption kann genauso gut entnommen werden, dass allein beschäftigungssichernde Tarifnormen von der Tarifmacht gedeckt sind209. Neben dem Gesichtspunkt der Sachnähe der Koalitionen stellt sich die Frage, inwieweit überhaupt die Inhaltsnormen geeignet wären, einen beschäftigungspolitischen Zweck zu fördern. Diesbezüglich überwiegen die Zweifel. Beschäftigungspolitische Inhaltsnormen hätten nämlich zur Folge, dass die ihnen grundsätzlich zukommende Richtigkeitsgewähr mangels wirksamen Interessenausgleichs gestört wäre. Ursächlich hierfür ist die dargestellte divergierende Interessenlage. Der Interessenausgleich funktioniert nur da, wo eigene Interessen der Verbände bzw. Verbandsmitglieder im Spiel sind210. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass eine Beschäftigungspolitik durch Tarifvertrag auch ein grundlegendes Problem mit sich bringen würde: Die Verbände könnten für eine fehlerhafte Beschäftigungspolitik nicht direkt zur Verantwortung gezogen werden211. Befugnis und Haftung der Tarifpartner würde – im Gegensatz zum Gesetzgeber212 – auseinanderfallen213.

BAG NZA 2002, S. 334. Vgl. oben S. 153. 209 Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass auch gar nicht eindeutig ist, ob sich das BAG nicht selbst nur auf beschäftigungssichernde Maßnahmen der Koalitionen bezieht, zumal es in der Entscheidung gerade nicht um einen beschäftigungsschaffenden Tarifvertrag ging. So werden zwar am Rande Tarifregelungen erwähnt, durch die „vorhandene Arbeitsplätze erhalten oder neue geschaffen“ werden sollen, aber sowohl am Anfang wie am Ende erörterte das BAG nur das Ziel der Beschäftigungssicherung: vgl. BAG NZA 2002, S. 334. 210 Vgl. ebenso Rieble, ZTR 1993, S. 56, und unabhängig von den Inhaltsnormen Picker, ZfA 1998, S. 663 f. 211 Ähnlich Picker, ZfA 1998, S. 689, und noch weitergehend für die schon jetzt eingetretenen / eintretenden beschäftigungspolitischen Folgen aufgrund der tariflichen Lohnpolitik Wagner, Ordo Bd. 50 1999, S. 148 f. und 163. 212 Dies kann speziell Kempen, NZA 2000, Sonderbeilage zu Heft 3, S. 14, entgegengehalten werden, der bemängelt, dass die vorliegende Auffassung nur zur Folge hätte, dass das so geräumte Feld sofort vom Gesetzgeber besetzt werden würde. 213 Auf grundrechtliche Aspekte war nicht einzugehen, da durch beschäftigungspolitische Inhaltsnormen bewirkte mögliche Grundrechtsverstöße eine Frage der Grenzen der Tarifmacht wären. 207 208

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

163

(bb) O r d n u n g s p o l i t i s c h e I n h a l t s n o r m e n Wenn damit schon beschäftigungspolitische Inhaltsnormen nicht dem Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 TVG entsprechen, so kann nichts anderes für die übrigen ordnungspolitischen Inhaltsnormen gelten. Denn wenn schon ein beschäftigungspolitischer Zweck zu verneinen ist, und das obwohl es um die Interessen von potentiellen Arbeitnehmern geht, dann kann erst recht kein ordnungspolitischer Zweck insgesamt angenommen werden214. Im Übrigen lassen sich die obigen Argumente in weiten Teilen auf ordnungspolitische Inhaltsnormen übertragen.

4. Ergebnis Das von den Inhaltsnormen zu ordnende Arbeitsverhältnis i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG ist das Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne. Die Inhaltsnormen regeln dieses für die Zeit zwischen Zustandekommen und Beendigung. Zweck der Inhaltsnormen ist der kollektive Schutz der Mitgliederinteressen und zwar sowohl das eigentliche Synallagma als auch die sozialen Bereiche des Arbeitsverhältnisses betreffend. Als Unterfälle grundsätzlich anzuerkennen sind die verschiedenen Verteilungszwecke der Lohn- und Einkommensgerechtigkeit sowie der Vermögensverteilung. Dagegen wohnt ein der Friedensfunktion des Tarifvertrages entsprechender Friedenszweck den Inhaltsnormen nicht inne. Ebenso ist ein Ordnungszweck der Inhaltsnormen zu verneinen und zwar sowohl in Form eines allgemeinen Ordnungszweckes wie auch in Gestalt eines ordnungspolitischen Zweckes. Dies gilt auch in Bezug auf einen beschäftigungspolitischen Zweck in Form von Beschäftigungsschaffung. Festgestellt werden konnte im Rahmen der Erörterung eines beschäftigungspolitischen Zweckes, dass allein der Regelungsgegenstand als solcher nicht ausschlaggebend für den zulässigen Inhalt einer Inhaltsnorm ist. Der Sinn und Zweck einer Inhaltsnorm ist jeweils objektiv zu bestimmen. Die Inhaltsnormen können stets neue Entwicklungen erfassen und sind nicht statisch zu verstehen. Unternehmensentscheidungen dürfen insoweit mitgeregelt werden, als sie einen unmittelbaren Bezug zu den Arbeitsverhältnissen aufweisen. Die Tarifparteien sind hierbei nicht auf bloße Folgeregelungen beschränkt, sofern sich die wirtschaftliche und die soziale Seite nicht trennen bzw. die Folgen sich nur unvollkommen sozial ausgleichen lassen.

214 Für den ordnungspolitischen Zweck der Inhaltsnormen als solchen kann generell gefolgert werden, dass er in den von den Interessen der Mitglieder unabhängigen Belangen und damit in solchen der Allgemeinheit zu sehen ist. Dies bestätigen die Vergleiche zur eben dargestellten Beschäftigungspolitik wie auch der Vergleich etwa zum Umweltschutz oder zur Frauenförderung, die ja wie beim Thema Arbeitslosigkeit ebenso über die Belange der einzelnen Verbandsmitglieder hinausgehen.

11*

164

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Die Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG können mithin wie folgt beschrieben werden: Inhaltsnormen regeln das Arbeitsverhältnis zwischen Zustandekommen und Beendigung zum Schutze der Mitgliederinteressen der Tarifvertragsparteien.

II. Die Gewinnbeteiligung als Inhaltsnorm Für die Frage, ob die Gewinnbeteiligung als Inhaltsnorm i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG vereinbart werden kann, steht das Prüfungsprogramm damit fest: Die Gewinnbeteiligung muss Teil des Arbeitsverhältnisses sein und vom Schutzzweck der Inhaltsnormen getragen werden215.

1. Die Gewinnbeteiligung als Teil des Arbeitsverhältnisses Das Arbeitsverhältnis ist das durch den Arbeitsvertrag begründete Dauerschuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer216. Es ist auf den synallagmatischen Austausch von Arbeitsleistung gegen Arbeitsentgelt gerichtet. Hervorgehobenes Merkmal ist die Erbringung persönlicher Dienstleistungen durch den Arbeitnehmer und seine organisatorische Eingliederung in einen fremden Bereich217. Kurzum: Es muss ein synallagmatisches Austauschverhältnis vorliegen und der Arbeitnehmer hat abhängig Arbeit zu leisten.

a) Synallagmatisches Austauschverhältnis Grundsätzlich bedeutet eine synallagmatische Verbindung, dass die eigene Leistung erbracht wird, um eine andere Leistung zu erhalten (do ut des). Beim arbeits215 Alleine aufgrund der „Zweckmäßigkeit“ – im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG – bejahend: Müller, Tarifautonomie 1990, S. 123 f.: „Zur Ethik der Tarifvertragsautonomie gehört, daß den Vereinigungen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber diejenigen Felder für ihre Tarifbetätigung offenstehen, in denen ihr Wirken besonders angebracht ist“. Ebenso bejahend im Hinblick auf die Tarifautonomie, aber ohne weitere Begründung: Esser, Handbuch Mitarbeiter-Kapitalbeteiligung 1977, S. 202 f.; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 368. 216 So die wohl ganz herrschende Vertragstheorie, wenn nicht der Streit zwischen Vertrags- und Eingliederungstheorie – Letztere setzt nicht einen Vertrag, sondern die bloße Eingliederung in den Betrieb voraus – überhaupt als ausgestanden angesehen werden kann: vgl. nur Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 29 Rdn. 9; Putzo in Palandt, BGB 2003, Einführung vor § 611 Rdn. 5 f. 217 BAG (8. 8. 1958) AP Nr. 32 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; Richardi in MünchArbR 2000, § 8 Rdn. 1; Müller-Glöge in Münchener Kommentar zum BGB 1997, § 611 Rdn. 126 f. Ebenfalls als überwunden gelten kann die Einstufung des Arbeitsverhältnisses als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis; andererseits ist die Erklärung der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses noch nicht abgeschlossen: vgl. Richardi, a. a. O., Rdn. 2 – 19.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

165

rechtlichen Synallagma sind es die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt, die derartig verknüpft sind. Gerade für den Faktor Arbeitsentgelt hat dieses Prinzip jedoch schon seit einiger Zeit nur noch eingeschränkte Gültigkeit. aa) Das Arbeitsentgelt im Rahmen des Synallagmas Grundsätzlich ist das Arbeitsentgelt jede für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbrachte Gegenleistung in Form eines geldwerten Vorteils218. Verbreitet ist die Unterteilung des Arbeitsentgelts in das Arbeitsentgelt i. e. S. und in die Sonderzahlungen219. Im Sinne dieser Unterscheidung ist Arbeitsentgelt i. e. S. die für die im Synallagma stehende Arbeitsleistung erfolgende Vergütung, zu der der Arbeitgeber schon aus dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses verpflichtet ist. Mit ihr soll die „tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung“220 abgegolten werden. Ein darüber hinausgehender Zweck wird nicht verfolgt221. Währenddessen benötigen die Sonderzahlungen einen besonderen Rechtsgrund und basieren auf einem freiwilligen Handeln des Arbeitgebers222. Bei ihnen ist nach der neueren Rechtsprechung des BAG zwischen den so genannten arbeitsleistungsbezogenen und den sonstigen Sonderzahlungen zu unterscheiden223. Eine arbeitsleistungsbezogene Sonderleistung vergütet wie das Arbeitsentgelt i. e. S. die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung224. Sie ist damit im Kern auch nichts anderes als das Arbeitsentgelt i. e. S. und unterscheidet sich von diesem nur durch eine meist aufgeschobene Fälligkeitsregelung sowie dem bereits erwähnten freiwillig eingeräumten Anspruch auf sie. Dagegen zählen zu den sonstigen Sonderzahlungen all jene Zahlungen, die nicht, zumindest nicht ausschließlich, die Abgeltung der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung verfolgen225. Zu den arbeits218 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 66 Rdn. 4; Hanau in MünchArbR 2000, § 62 Rdn. 1; Nikisch, Arbeitsrecht Bd. 1 1961, S. 325. 219 Vgl. z. B. Weinrich / Weinrich, Gratifikationen 1998, S. 15 und 42; Hanau in MünchArbR 2000, § 62 Rdn. 2; Gaul, BB 1994, S. 495. Im Einzelnen sind mit dem Arbeitsentgelt viele Fragen noch nicht bzw. noch nicht einheitlich gelöst. Erfasst sind davon alle Bereiche, von der Terminologie bis zur Dogmatik. 220 Vgl. zu dieser Formulierung: BAG (16. 3. 1994) AP Nr. 1623 zu § 611 BGB Gratifikation; Herrmann, Anm. zu BAG (30. 3. 1994) AP Nr. 161 und (16. 3. 1994) AP Nr. 1626 zu § 611 BGB Gratifikation; Matthes, Mitarbeitervergütung 1995, S. 79 f. 221 Vgl. BAG (18. 8. 1999) AP Nr. 222 zu §§ 22, 23 BAT Zuwendungs-TV; BAG (19. 4. 1995) AP Nr. 1732 zu § 611 BGB Gratifikation. 222 Gaul, BB 1994, S. 495; BAG (16. 3. 1994) AP Nr. 1623 zu § 611 BGB Gratifikation. 223 BAG (19. 4. 1995) AP Nr. 1732 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG (16. 3. 1994) AP Nr. 1623 zu § 611 BGB Gratifikation. Vgl. auch Schmitt, Anm. zu BAG (19. 4. 1995) AP Nr. 1734 zu § 611 BGB Gratifikation; Weinrich / Weinrich, Gratifikationen 1998, S. 42. 224 BAG (25. 11. 1998) AP Nr. 2122 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG (19. 4. 1995) AP Nr. 1732 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG (16. 3. 1994) AP Nr. 1623 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG BB 1991, S. 696. 225 BAG DB 1990, S. 1418. Vgl. auch Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 523.

166

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

leistungsbezogenen Sonderzahlungen werden etwa die übertarifliche Zulage, Provisionen und das 13. Monatsgehalt gerechnet; zu den sonstigen Sonderzahlungen in erster Linie alle Arten der Gratifikationen226. Schon für das Arbeitsentgelt i. e. S. finden sich zahlreiche Ausnahmen, bei denen trotz fehlender Arbeitsleistung die Vergütung gezahlt und das Synallagma nachhaltig durchbrochen wird. Zu nennen sind insbesondere das Entgeltfortzahlungsgesetz, §§ 1, 11 Bundesurlaubsgesetz, § 11 Mutterschutzgesetz und §§ 615, 616 BGB227. Sowohl der Grundsatz als auch die Ausnahmen gelten ebenso für die arbeitsleistungsbezogenen Sonderzahlungen228. Den weiteren Ausnahmefall bilden die sonstigen Sonderzahlungen. Da sie nicht ausschließlich die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung vergüten, stehen sie nicht in dem oben beschriebenen Gegenseitigkeitsverhältnis229. Hierzu zählen insbesondere die Leistungen, welche (auch) die Betriebstreue des Arbeitnehmers für die Vergangenheit und / oder für die Zukunft honorieren sollen, sprich: die Gratifikationen. Ferner unterfallen den sonstigen Sonderzahlungen z. B. die Übernahme von Umzugskosten oder die Erstattung von Schulungs- und Fortbildungsveranstaltungen sowie entsprechend bezahlter Sonderurlaub. Dennoch werden auch die sonstigen Sonderzahlungen zum Arbeitsentgelt gerechnet230. Das BAG bringt dies zum Ausdruck, wenn es erklärt: „Ohne Frage sind Sonderzahlungen Arbeitsentgelt. Sie sind ,Lohn‘ i. S. von § 87 BetrVG, ,Arbeitsverdienst i. S. des Steuerrechts und ’Entgelt‘ i. S. des Sozialversicherungsrechts“231. Schwierig und als noch nicht abschließend geklärt anzusehen ist jedoch die Begründung für diese Einordnung232. Anfangs wurde mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und einem damit im Zusammenhang stehenden personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis argumentiert. Die Verbundenheit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer führe dazu, dass der Lohn sich von seiner engen Beziehung zur jeweiligen Gegenleistung löse und Elemente des Lebensunterhaltes in sich auf226 Vgl. BAG (16. 3. 1994) AP Nr. 1623 zu § 611 BGB Gratifikation; Gaul, BB 1994, S. 497 f. 227 Vgl. insgesamt zu den Fällen, in denen aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder sonstiger Regelung das Entgelt ohne eine tatsächliche Arbeitsleistung fortzuzahlen ist, BAG (19. 4. 1995) AP Nr. 1732 zu § 611 BGB Gratifikation. 228 Vgl. BAG (19. 4. 1995) AP Nr. 1732 zu § 611 BGB Gratifikation. 229 Vgl. auch Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 525; Herrmann, Anm. zu BAG (30. 3. 1994) AP Nr. 161 und (16. 3. 1994) AP Nr. 1626 zu § 611 BGB Gratifikation; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 69. 230 Vgl. BAG BB 1991, 696; Matthes, Mitarbeitervergütung 1995, S. 80; Gaul, BB 1994, S. 495; Herrmann, Anm. zu BAG (30. 3. 1994) AP Nr. 161 und (16. 3. 1994) AP Nr. 1627 zu § 611 BGB Gratifikation. Im Umkehrschluss sind sie nicht als Schenkungen zu qualifizieren: vgl. Hanau in MünchArbR 2000, § 69 Rdn. 1 m. w. N. 231 Vgl. BAG (16. 3. 1994) AP Nr. 1623 zu § 611 BGB Gratifikation. 232 Kritisch Herrmann, Anm. zu BAG (30. 3. 1994) AP Nr. 161 und (16. 3. 1994) AP Nr. 1626 zu § 611 BGB Gratifikation.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

167

nehme233. Daneben wurden die sonstigen Sonderzahlungen als Ausdruck der im Laufe des ganzen Arbeitsverhältnisses erbrachten Leistungen angesehen. Das Arbeitseinkommen wurde gewissermaßen zum Ganzen des wirtschaftlichen Wertes der Arbeitsleistung in ein Verhältnis gesetzt234. Dieser Gedanke steht, wenngleich der Aspekt der Fürsorge nicht gänzlich verschwunden ist235, mittlerweile im Vordergrund. Entsprechend führt das BAG als Begründung für die Entgeltqualifizierung der sonstigen Sonderzahlungen an, dass diese Leistungen „– zumindest auch – im Betrieb geleistete Arbeit zusätzlich vergüten“ sollen236. Letztlich steht dahinter wiederum der zutreffende Gesichtspunkt, dass ein Zusammenhang zur Arbeitsleistung eigentlich immer gegeben ist. Der Arbeitgeber wendet nach seiner Interessenlage grundsätzlich nichts unentgeltlich zu237. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber mit jeder Leistung eine Leistung des Arbeitnehmers vergüten will. Der Produktionsprozess ist im Hinblick auf die Arbeitnehmerleistung auch nicht als bloße Arbeitserbringung anzusehen. Bestimmend für ein produktives Unternehmen ist im Hinblick auf den Faktor Arbeitskraft neben der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung des einzelnen Arbeitnehmers u. a. das Zusammenspiel aller Arbeitnehmer238. Daneben ist die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers auch von seiner Motivation, von seiner Einstellung zum Betrieb, von seiner aufgrund langjähriger Betriebszugehörigkeit entstanden Erfahrung der Produktionsabläufe etc. abhängig. Gerade die Sonderzahlungen des Arbeitgebers stellen hier ein Mittel dar, einen reibungslosen oder jedenfalls reibungsärmeren Arbeitsablauf, der sich nicht automatisch einstellt, sondern (immer wieder) entsprechendes Verhalten, also Leistung erfordert, zu gewährleisten. Deswegen ist die Arbeitsleistung nicht allein auf die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung zu beschränken. Der Leistungsbegriff ist weiter zu verstehen. Es kann an verschiedene Aspekte der Arbeit angeknüpft werden. In Betracht kommen Quantität und Qualität der Arbeit, die Aufrechterhaltung des Beschäftigungsverhältnisses sowie generell die Erfüllung weiterer Pflichten239. Scheuner, BAB 1965, S. 670 f.; Nikisch, Arbeitsrecht Bd. 1 1961, S. 325 f. Vgl. Scheuner, BAB 1965, S. 670 f. Vgl. auch Herschel, Arbeitsrecht der Gegenwart, Jahrbuch 1971, S. 30. 235 Vgl. z. B. zum Fürsorge- und Entgeltcharakter des Ruhegeldes im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung Förster / Rühmann in MünchArbR 2000, § 104 Rdn. 13 m. w. N. 236 BAG (16. 3. 1994) AP Nr. 1623 zu § 611 BGB Gratifikation. Einschränkend ist aber darauf hinzuweisen, dass dem BAG nicht ganz eindeutig zu entnehmen ist, ob hiermit nicht nur ein Teil der sonstigen Sonderzahlungen gemeint ist, nämlich die Sonderzahlungen, die ausdrücklich einen derartigen Zweck verfolgen. 237 Vgl. auch Herrmann, Anm. zu BAG (30. 3. 1994) AP Nr. 161 und (16. 3. 1994) AP Nr. 1626 zu § 611 BGB Gratifikation. 238 Als Beispiel sei auf eine Jahresprämie verwiesen, die den Zweck hatte, Störungen des Betriebsablaufs durch unentschuldigtes Fehlen zu vermeiden: vgl. BAG (7. 6. 1972) EzA Nr. 31 zu § 611 BGB Gratifikation, Prämie, S. 109. 233 234

168

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Weniger dogmatisch ist der Erklärungsansatz, dass die Sonderzahlungen Arbeitsentgelt seien, weil „sie als geldwerter Vorteil im Hinblick auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gewährt werden“240. Diese sehr weitgehende Aussage trifft sich aber mit dem Umstand, dass Schenkungen im Arbeitsverhältnis die seltene Ausnahme darstellen241. Schlussendlich wird durch die Einstufung der Sonderzahlungen als Arbeitsentgelt zumindest der Bedeutung dieser Zahlungen, die schon zum Normalfall geworden sind, entsprochen242.

bb) Die Gewinnbeteiligung als Arbeitsentgelt Die Gewinnbeteiligung ist also Teil des Arbeitsverhältnisses, wenn es sich bei ihr um Arbeitsentgelt handelt. Dass die Gewinnbeteiligung als Arbeitsentgelt zu qualifizieren ist, wird sowohl in der Rechtsprechung vom BAG243 als auch in der Literatur244 nahezu einhellig bejaht. Soweit ersichtlich vertritt allein Ricken eine gegenteilige Ansicht. Er stützt sich hierzu auf zwei Argumente: Insoweit Ricken für die Annahme von Arbeitsentgelt nur die Vergütung für eine konkrete Arbeitsleistung akzeptiert245, kann dem schon aus den eben dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Sein Haupteinwand entnimmt er jedoch einer Entscheidung des BAG, aus der er schlussfolgert, dass eine Gewinnbeteiligung dann kein Arbeitsentgelt darstellen könne, wenn der Arbeitnehmer bereits ohne die Gewinnbeteiligung hinreichend entlohnt sei246. In dem zugrunde gelegten Urteil des BAG hatte aber lediglich das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Entlohnung 239 Zwar ohne Begründung, aber so auch: Hanau in MünchArbR 2000, § 62 Rdn. 6. Ebenso in diese Richtung gehend Gaul, BB 1994, S. 496. 240 BAG (16. 3. 1994) AP Nr. 1623 zu § 611 BGB Gratifikation. 241 So verlangt Lipke in Kasseler Handbuch zum ArbR, Ordnungs-Nr. 2.3 Rdn. 3, für ein Geschenk die Klarstellung zwischen den Parteien, dass es sich um eine unentgeltliche Zuwendung i. S. d. § 516 BGB handeln soll 242 Vgl. auch Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 527; LAG Bremen (27. 10. 1978) AP Nr. 11 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. Bereits Nikisch, Arbeitsrecht Bd. 1 1961, S. 325, ist von der These der strengen Gegenseitigkeit der Leistungen u. a. deswegen abgerückt, weil so viele Ausnahmen anzuerkennen seien, dass von dem Grundsatz nicht viel übrig bliebe. 243 BAG NZA RR 1999, S. 482; BAG (26. 1. 1999 – 3 AZR 592 / 97) unveröffentlicht; BAG (9. 3. 1993 – 9 AZR 19 / 92) unveröffentlicht; BAG BB 1974, 695. A. A. unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles BAG (30. 10. 1981 – 5 AZR 419 / 79) unveröffentlicht. 244 Kreßel in MünchArbR 2000, § 68 Rdn. 86 f.; Lipke / Vogt / Steinmeyer, Sonderleistungen 1995, Rdn. 570; Müller, Tarifautonomie 1990, S. 121; Kania, Beziehungen 1989, S. 106; Hettlage, Handbuch Mitarbeiter-Kapitalbeteiligung 1977, S. 193; Horn, ZGR 1974, S. 144; Knolle, Arbeitsrecht-Blattei 1973, Gewinnbeteiligung, Abschnitt D.; Scheuner, BAB 1965, S. 671; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 1 1963, S. 303. International zähle die Gewinnbeteiligung zur Kategorie „Prämien und Sondervergütungen“: Uvalic, Pepper-Bericht 1991, S. 6 Fn. 9. 245 Vgl. Ricken, NZA 1999, S. 240 f. 246 Vgl. Ricken, NZA 1999, S. 240.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

169

der Stellung des Arbeitnehmers nicht entsprechen und deswegen eine zusätzliche Gewährung einer Provision nahe liegen würde247. Indessen hat das BAG selbst darauf abgestellt, dass zur Hebung der Einsatzfreudigkeit eine Gewinnbeteiligung üblich und Teil der Vergütung in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis ist248. Mithin würde das BAG-Urteil sogar für die gegenteilige Meinung sprechen, wenn es sich in der Entscheidung tatsächlich um eine Gewinnbeteiligung und nicht um eine Tantieme gehandelt hätte. In anderen Entscheidungen hat aber das BAG – wie bereits angeführt – immer wieder zum Ausdruck gebracht, dass es eine Gewinnbeteiligung als Arbeitsentgelt ansieht249. Unter besonderer Berücksichtigung der mit der Gewinnbeteiligung verfolgten sozialen und wirtschaftlichen Zwecke spricht für die Einordnung der Gewinnbeteiligung als Arbeitsentgelt vielmehr Folgendes: Wenn mit der Gewinnbeteiligung die Interessengegensätze zwischen Arbeitnehmer und Unternehmer bzw. zwischen Arbeit und Kapital abgebaut werden sollen, dann scheint zwar bezüglich dieses Aspektes ein Ausdruck der Leistungserbringung durch die Arbeitnehmer auf den ersten Blick schwer erkennbar zu sein. Im Vordergrund stehen hier scheinbar allein gesellschaftliche Veränderungen. Aber der angestrebte Ausgleich beruht hintergründig mit auf dem Umstand, dass beide Seiten an demselben Produktionsergebnis beteiligt sind. Den Arbeitnehmern soll über ihr bisheriges Arbeitsentgelt hinaus, das unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten als nicht ausreichend angesehen wird, ein Anteil an diesem Produktionsergebnis gewährt werden. Insoweit wird sogar mittelbar an die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung angeknüpft, weil diese schließlich wesentlich zur Produktion beiträgt. Dies belegen insbesondere die Modelle, bei denen sich der Gewinnanteil des einzelnen Arbeitnehmers nach seinem Jahresentgelt richtet. Und übersehen werden darf auch nicht, dass die Gewinnbeteiligung nur den Arbeitnehmern, nicht aber schlechthin allen Mitbürgern zugute kommt. Leichter fällt die Einordnung der Gewinnbeteiligung als Arbeitsentgelt in Bezug auf ihre wirtschaftlichen Zwecksetzungen, denn für den Arbeitgeber stellt die Gewinnbeteiligung stets ein Mittel der betrieblichen Leistungssteigerung dar. Die Arbeitnehmer sollen motiviert und für die (betriebs-)wirtschaftlichen Abläufe des Unternehmens sensibilisiert werden. Während beim Arbeitsentgelt i. e. S. eine zeitlich bestimmte Arbeitsleistung abgegolten wird, soll mit der Gewinnbeteiligung die Gesamtleistung innerhalb eines Zeitraumes vergütet werden250. Voraussetzung Vgl. BAG (12. 12. 1956) AP Nr. 11 – 2 zu § 74 HGB. Ähnlich BAG (30. 10. 1981 – 5 AZR 419 / 79) unveröffentlicht. 248 BAG (12. 12. 1956) AP Nr. 12 zu § 74 HGB. 249 Die Schlussfolgerung von Ricken konsequent weiter gedacht würde bedeuten, dass auch eine Provision nur dann Arbeitsentgelt wäre, wenn das Grundentgelt zu gering sein würde. Hieran zeigt sich schon, dass der Gedankengang Rickens nicht haltbar ist. 250 Vgl. LAG Saarland (23. 10. 1991) LAGE § 11 BUrlG Nr. 5, S. 4 f. Dass die Gewinnbeteiligung im Hinblick auf die Arbeitsleistung gewährt wird, kann auch aus der Abgrenzung zur Kapitalbeteiligung gefolgert werden: vgl. Horn, ZGR 1974, S. 144. 247

170

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

ist nur, dass sich die Leistungen aller Arbeitnehmer in einem Unternehmensgewinn niederschlagen – inwieweit die Leistung des einzelnen Arbeitnehmers hieran einen Anteil hat, ist dagegen unerheblich. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn im Hinblick auf den oben dargelegten weiten Arbeitsleistungsbegriff als Arbeitsleistung auf die Leistung des ganzen Unternehmens abgestellt wird251. Außerdem wird die Gewinnbeteiligung, um mit den Worten des BAG zu sprechen, als geldwerter Vorteil im Hinblick auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gewährt. Es handelt sich eben nicht um eine einmalige Zahlung, sondern die Gewinnbeteiligung soll grundsätzlich der gesamten Belegschaft regelmäßig zukommen. Diesbezüglich unterscheidet sie sich nicht von anderen Sonderzahlungen, die grundsätzlich als Arbeitsentgelt gewertet werden252. Zuvorderst sei hier die Gratifikation253 anzuführen, die auch eine gewisse soziale Ader hat, da mit ihr in vielen Fällen u. a. erhöhte Aufwendungen zu besonderen Anlässen abgefedert werden sollen. Und die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer wird erst über den „Umweg“ der Honorierung der Betriebstreue gewürdigt. Daneben schmälert auch die Zahlung von Sonderleistungen den Gewinn eines Unternehmens, die Gewinnabhängigkeit der Gewinnbeteiligung ist nur eine besondere Form der Anknüpfung an den Gewinn. Aus alledem ergibt sich, dass die Gewinnbeteiligung eine sonstige Sonderzahlung darstellt und insoweit Teil eines synallagmatischen Austauschverhältnisses ist. Mitunter wird schon aus der Entgelteigenschaft der Gewinnbeteiligung auf ihre tarifvertragliche Vereinbarkeit als Inhaltsnorm geschlossen254. Als weitere Voraussetzung, um abschließend die Gewinnbeteiligung als Teil des Arbeitsverhältnisses ansehen zu können, muss der gewinnbeteiligte Arbeitnehmer abhängig beschäftigt sein.

b) Abhängig beschäftigt Da der Arbeitnehmer die Gewinnbeteiligung zusätzlich zu seinem bisherigen Arbeitsentgelt erhält, liegt als Ausgangsbasis ein Verhältnis der abhängigen Beschäftigung zum Arbeitgeber vor. Die Gewinnbeteiligung wird auch kraft ihrer eigenen Definition an den Arbeitnehmer gerade „in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer“ gezahlt255. Die Gewinnbeteiligung macht ein bestehendes Arbeitsverhältnis also überhaupt zur Voraussetzung ihrer Einräumung. Vgl. so Hanau in MünchArbR 2000, § 62 Rdn. 6. Ähnlich Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 69 f. 253 Zur Gratifikation allgemein vgl. oben 2. Teil: S. 97. 254 Vgl. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 265 – 267. Ähnlich Hettlage, Handbuch Mitarbeiter-Kapitalbeteiligung 1977, S. 193; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 10. Vgl. auch Kreßel in MünchArbR 2000, § 68 Rdn. 92. 255 Vgl. oben 2. Teil: S. 92. 251 252

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

171

Fraglich ist aber, ob der Arbeitnehmer nun durch die Gewinnbeteiligung diesen Status vollständig bzw. zum Teil verliert. Dieser Gedanke liegt insbesondere deswegen nahe, da die Gewinnbeteiligung ausschließlich zusätzlich zum bisher existierenden Arbeitsentgelt gezahlt wird. Entsprechend werden Bedenken geltend gemacht, die Gewinnbeteiligung würde starke gesellschaftsrechtliche Elemente enthalten256. Doch sind diese bei weitem nicht geeignet, eine gesellschaftsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers anzunehmen. Namentlich und in erster Linie wäre hier ein möglicherweise bestehendes, auf Treu und Glauben bzw. der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers beruhendes Auskunftsrecht des beteiligten Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu nennen, durch das der Arbeitnehmer in die Lage versetzt werden soll, den Umfang seines Gewinnbeteiligungsanspruches prüfen zu können257. Und freilich würde es sich bei dem Recht auf Auskunft vom Grundsatz um ein typisch gesellschaftsrechtliches Element handeln258. Im Vergleich zu den Hauptleistungspflichten der Arbeitsvertragsparteien wäre ein Auskunftsrecht, wenn es überhaupt besteht bzw. separat vereinbart werden würde, jedoch von so untergeordneter Bedeutung, dass der Status des Gewinnbeteiligten als Arbeitnehmer unberührt bliebe259. Mit der Gewinnbeteiligung als solche zusammen werden auch nicht weitere betriebliche oder unternehmerische Mitbestimmungsrechte vertraglich vereinbart, welche die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers aufheben260. Im Übrigen wurde schon im Rahmen der Abgrenzung zur stillen Gesellschaft gezeigt, dass die Gewinnbeteiligung insbesondere mangels eines gemeinsamen Zweckes nicht zu einer gesellschaftsrechtlichen Klassifizierung führt261. Zu guter Letzt kann noch aus dem Vergleich zur Tantieme mit einem Erst-recht-Schluss argumentiert werden: Denn wenn schon für die Tantieme ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis abgelehnt wird262, dann muss dies erst recht für die Gewinnbeteiligung gelten. Die gewinnbeteiligten Arbeitnehmer haben im Gegensatz zu den tantiemeberechtigten Führungspersonen einen weitaus geringeren Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen. Vgl. Ricken, NZA 1999, S. 238, ohne jedoch Beispiele zu geben. Zum Auskunftsrecht vgl. Hanau in MünchArbR 2000, § 68 Rdn. 96 m. w. N., und ausführlich Noppeney, Auskunftsrecht 1967, S. 74 und 147 – 157. 258 Baier, MDR 1985, S. 891 f., weist aber zu Recht darauf hin, dass Kontroll- und Informationsrechte nicht unbedingt Ausdruck einer gesellschaftlichen Interessenverbundenheit sein müssen, sondern ebenso einem einseitigen Schutzbedürfnis entspringen können. 259 Vgl. auch Baier, MDR 1985, S. 891 f.; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 71 f.; Pulte, Vermögensbeteiligung 1985, S. 17. 260 Vgl. auch Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 72. Ebenso wenig ist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber zu einer sorgfältigen Leitung der Geschäfte verpflichtet, wie es ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis erfordern würde: vgl. Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 1 1963, S. 303. 261 Vgl. oben 2. Teil: S. 101. 262 Vgl. BAG (12. 12. 1956) AP Nr. 12 zu § 74 HGB; Lipke, Gratifikationen 1982, S. 149. 256 257

172

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Die Gewinnbeteiligung führt demnach nicht zu einer gesellschaftsrechtlichen oder gesellschaftsähnlichen Stellung des Arbeitnehmers; es entsteht kein Nebeneinander von einem Arbeitsverhältnis und einem Gesellschaftsverhältnis263.

c) Zwischenergebnis Die Gewinnbeteiligung ist also Teil des Arbeitsverhältnisses264. Die erste der beiden eingangs genannten Voraussetzungen ist demnach gegeben.

2. Die vom Schutzzweck gedeckte Gewinnbeteiligung Die Gewinnbeteiligung muss daneben als 2. Voraussetzung vom Schutzzweck der Inhaltsnormen gedeckt sein. Zwar handelt es sich bei ihr um Arbeitsentgelt, wie eben festgestellt wurde, und Vereinbarungen über das Arbeitsentgelt – Entgelthöhe sowie Entgeltsystem betreffend – fallen nicht nur unstreitig in den Anwendungsbereich der Inhaltsnormen, sie sind sogar deren Hauptinhalt. Die Regelungen über die Entgelthöhe haben dem Tarifvertrag auch seinen Namen gegeben265. Jedoch ergab die Auslegung der Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 TVG, dass der Regelungsgegenstand als solcher noch nicht abschließend darüber Auskunft gibt, ob eine tarifvertragliche Regelung als Inhaltsnorm zulässig ist. Dies gilt selbst für die tarifvertraglichen Schwergewichte Arbeitsentgelt und Arbeitszeit. Vielmehr ist danach zu fragen, ob mit der jeweiligen Regelung dem Schutzzweck der Inhaltsnormen entsprochen wird266. Das Vorliegen eines anerkannten Regelungsgegenstandes, hier des Arbeitsentgelts, bietet aber die Möglichkeit zu überprüfen, ob auf die anvisierte tarifvertragliche Rechtsnorm, d. h. die Gewinnbeteiligung, die gleichen Schutzerwägungen zutreffen. 263 Neben den bereits genannten Autoren so auch Loritz, RdA 1998, S. 260; Müller, Tarifautonomie 1990, S. 121 f.; Knolle, Arbeitsrecht-Blattei 1973, Gewinnbeteiligung, Abschnitt D.; Hage, ZfB 1951, S. 306 f. 264 So auch rein feststellend Müller, Tarifautonomie 1990, S. 129, und im Ergebnis auch Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 263, die deshalb von der tarifvertraglichen Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung als Inhaltsnorm ausgeht. Ob mit Pulte, Vermögensbeteiligung 1985, S. 24, und Buschmann, a. a. O., S. 71, das um eine Gewinnbeteiligung ergänzte Arbeitsverhältnis als (gemischt-)partiarisches Arbeitsverhältnis bezeichnet werden kann, ist zweifelhaft. Als Kennzeichen der partiarischen Arbeitsverhältnisse ist die Vergütung der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung in Form einer Beteiligung am Gewinn anzunehmen: vgl. nicht ganz eindeutig, aber wohl so zu verstehen, BGH NJW 1992, S. 2697; Stuhlfelner in Heidelberger Kommentar, HGB 1998, § 230 Rdn. 6. Die Gewinnbeteiligung, so wie sie hier definiert wurde, soll aber gerade nicht die normale Arbeitsleistung abgelten. Letztlich ist diese Einteilung aber mangels rechtlicher Konsequenzen ohne Belang. 265 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 356 ff.; Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 265. 266 Vgl. oben S. 159 und 163.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

173

Dies erfolgt wie im Abschnitt über den Schutzzweck der Inhaltsnormen allgemein dargestellt in zwei Schritten267: Zunächst wird die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung auf einen grundsätzlichen Schutzzweckgehalt untersucht. Anschließend ist danach zu fragen, inwieweit durch die Gewinnbeteiligung eine Unternehmensentscheidung getroffen wird.

a) Grundsätzlicher Schutzzweck der Inhaltsnormen über eine Gewinnbeteiligung Schutzzweck der Inhaltsnormen ist der kollektive Schutz der Mitgliederinteressen. In erster Linie wird ein Ausgleich der strukturellen Unterlegenheit von Arbeitnehmern gegenüber Arbeitgebern angestrebt. Das zu schützende Feld bezieht sich auch auf soziale Fragen des Arbeitsverhältnisses268. Vom Grundsatz trifft dies auf Inhaltsnormen über Arbeitsentgelt zu, und zwar nicht nur hinsichtlich des Arbeitsentgelts i. e. S., sondern auch, neben den arbeitsleistungsbezogenen Sonderzahlungen, in Bezug auf die sonstigen Sonderzahlungen. Die Zeiten, in denen den Arbeitnehmern nur das zum Überleben Notwendige gezahlt wurde, sind schon lange vorbei. Etabliert hat sich stattdessen ein Entgeltgefüge, das in Form vom Arbeitsentgelt i. e. S. und den zahlreichen Sonderzahlungen auf mehreren Säulen ruht. Ganz unabhängig von den vielfältigen sozialen Erwägungen, die zu dieser Entwicklung beigetragen haben, ist ein wesentlicher Faktor die Absicht der Arbeitgeber, die Leistung der Arbeitnehmer nicht mehr allein über das Arbeitsentgelt i. e. S. zu steuern. Diese Absicht beruht wiederum auf der Einsicht, dass verschiedene Anreize geboten werden müssen, um u. a. eine den heutigen Arbeits- und Produktionsbedingungen angepasste Arbeitsleistung zu erzielen. Übertragen auf die Gewinnbeteiligung ergibt sich aus diesen Überlegungen, dass ein Schutzzweck hinsichtlich der Gewinnbeteiligung vom Grundsatz anzuerkennen ist269: Mit der Gewinnbeteiligung wird insbesondere über die Steigerung der Motivation eine verbesserte Arbeitsleistung der Arbeitnehmer angestrebt. Die Gewinnbeteiligung ist deswegen eben auch kein Geschenk, sondern Arbeitsentgelt. Insoweit ist der Arbeitnehmer aber schutzwürdig, wenn es um die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung geht. Überdies ist die Flexibilisierung der Arbeitsbedingungen Vgl. oben S. 138 ff. und 139 ff. Vgl. oben S. 139. 269 Im Ergebnis für den Fall zustimmend, dass die Gewinnbeteiligung als eine vermögenswirksame Leistung gewährt wird, Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 269: „Die Idee, den Arbeitnehmern Ansprüche auf vermögenswirksame Leistungen zukommen zu lassen, bedeutet eine konsequente Erweiterung des dem Arbeitsrecht innewohnenden Schutzzwecks . . . .“ 267 268

174

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

und damit der Entgeltregelungen gerade eine besondere Aufgabe der Tarifvertragsparteien270. Zu demselben Ergebnis gelangt man mit Blick auf den sozialen Aspekt der Gewinnbeteiligung. Auch hier soll über den Arbeitnehmeranteil am Gewinn mittelbar die Arbeitsleistung honoriert werden. Der Ausgleich zwischen Arbeit und Kapital gründet sich schließlich mit auf dem Umstand, dass das Kapital durch die Bereitstellung von Kapitalmitteln und die Arbeitnehmer durch die Bereitstellung ihrer Arbeitsleistung beide am Produktionsergebnis und damit am Unternehmensgewinn teilhaben. In diesem Zusammenhang sei auf die Ausführungen zum Verteilungszweck der Inhaltsnormen in Form der Einkommensgerechtigkeit Bezug genommen. Danach ist ein Anteil am Unternehmensergebnis allen Arbeitsentgeltregelungen immanent271. Und da kein fester Maßstab besteht, wem die Gewinne zu welchem Anteil gebühren, werden mit der Gewinnbeteiligung durch die Aufteilung des Gewinns (auch) Belange der Arbeitnehmer berührt. Demzufolge ist bei der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung zu gewährleisten, dass auch diese Interessen hinreichend geschützt werden. Eigens darin liegt aber der Schutzzweck der Inhaltsnormen. Mit diesen Feststellungen liegt jedoch – wie bereits angekündigt – noch kein endgültiges Ergebnis272 vor. Es stellt sich die Frage, inwieweit durch die Gewinnbeteiligung eine Unternehmensentscheidung geregelt wird.

b) Die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung als Unternehmensentscheidung Inhaltsnormen dürfen Unternehmensentscheidungen nur regeln, sofern ein unmittelbarer Bezug zum Arbeitsverhältnis besteht. Die Unternehmensentscheidung als solche kann nur dann getroffen werden, wenn sich die wirtschaftliche und die soziale Seite nicht trennen oder deren Folgen sich nur unvollkommen ausgleichen lassen273. Vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 260 Rdn. 10. Vgl. oben S. 146. Dagegen ist der Vermögensverteilungszweck der Inhaltsnormen – vgl. oben S. 147 – an dieser Stelle von keiner Bedeutung. Denn sofern die Gewinnbeteiligung als Teil der vermögensbildenden Leistungen angesehen wird – so Biedenkopf, Tarifautonomie 1964, S. 200 –, soll dem hier nicht gefolgt werden. Streng genommen bezeichnet die Vermögensbildung nur die Verwendung von Arbeitsentgelt: vgl. Pulte, Vermögensbeteiligung 1985, S. 18. Und die Gewinnbeteiligung, so wie sie hier in Form der Barausschüttung verstanden wird, erfüllt dieses Merkmal gerade nicht. Im Rahmen der Vermögensbildung ist die Gewinnbeteiligung nur insoweit von Interesse, als sie eine Quelle der Mittel für die vermögensbildenden Maßnahmen darstellen kann. 272 Im Übrigen wird dieses Ergebnis auch von dem Zweck der Einkommensgerechtigkeit als Unterfall des Schutzzweckes gestützt, der ja vom Grundsatz die Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktionsergebnis zum Inhalt hat. Vgl. zu diesem oben S. 146. 273 Vgl. oben S. 142 ff. 270 271

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

175

aa) Der Grundsatz der Unmittelbarkeit (1) Ausgangsproblematik Bei der Gewinnbeteiligung handelt es sich um Arbeitsentgelt und damit um einen wesentlichen Bestandteil der Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitnehmer. Anders als z. B. bei Fragen der Preispolitik des Unternehmens hat die Gewinnbeteiligung keine Außenwirkung, sondern sie bezieht sich nur auf das Arbeitsverhältnis. Demzufolge betrifft die Gewinnbeteiligung die Beziehung des Unternehmens zu seinen Arbeitnehmern auch nur in einer arbeitsrechtlichen Angelegenheit. Ebenso wenig wird eine dem Arbeitsrecht fremde Rechtsposition der beteiligten Arbeitnehmer durch die Gewinnbeteiligung geschaffen, insbesondere liegt kein gesellschaftsrechtliches Verhältnis vor. Dies kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass die Gewinnbeteiligung in der Gewinn- und Verlustrechnung grundsätzlich als Aufwand zu buchen ist274. Zumindest insoweit ist ein unmittelbarer Bezug der Gewinnbeteiligung zum Arbeitsverhältnis gegeben275. Zu berücksichtigen ist aber der Stellenwert, den der Unternehmensgewinn für ein Unternehmen hat276. Die Gewinnerzielung ist meist das typische Ziel eines Unternehmens. Anspruch auf den Gewinn haben grundsätzlich die Gesellschafter wie auch die Entscheidung über die Verteilung des Unternehmensgewinns diesen zugewiesen ist277. Sodann handelt es sich bei der Frage der Gewinnverwendung um eine der wesentlichen Unternehmensentscheidungen, die nicht nur unter „ferner liefen“ getroffen wird: Die Gewinnverwendung ist für die weitere Entwicklung des Unternehmens von großer Relevanz, denn Investitionen müssen getätigt werden, Vorsorge für schlechte Zeiten ist zu treffen, neue Geschäftsfelder können oder müssen in Betracht gezogen werden, die finanzielle Verpflichtungen mit sich bringen usw. Daneben fordern die Unternehmensgesellschafter als Kapitalgeber oder aufgrund eigener Mitarbeit ihren Anteil am Unternehmensgewinn. Und der Umstand, dass die Gewinnbeteiligung formell als Aufwand gebucht wird, bedeutet nicht, dass die Gewinnbeteiligung nicht materiell das Gewinnrecht der Gesellschafter berühren kann. Vgl. unten 4. Teil: Fn. 76. Vgl. im Ergebnis ähnlich auch – in Bezug auf die Gewährung von vermögenswirksamen Leistungen – Biedenkopf, Tarifautonomie 1964, S. 200 f., wobei für ihn wohl entscheidender ist: „Wollte man einen so wesentlichen Komplex wie die Vermögens- und Gewinnbeteiligung aus dem Kernbereich der Tarifautonomie ausklammern, so würde die Verfassungsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG viel von ihrem Sinn verlieren.“ 276 Wohl aus diesem Grund – jedoch ohne weitere Begründung – zweifelnd Goossens, Erfolgsbeteiligung 1961, S. 73: „Allerdings mag es zweifelhaft sein, ob eine Beteiligung der Arbeitnehmer am Erfolg des Unternehmens noch zum ,Inhalt von Arbeitsverhältnissen‘ im Sinne des § 1 TVG gehört und damit überhaupt tarifvertragsfähig ist. Dies gilt insbesondere für alle Beteiligungsformen, die vom Gewinn des Unternehmens ausgehen“ (Hervorhebung im Original). 277 Vgl. insgesamt unten 4. Teil: A. 274 275

176

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Diesbezüglich ist jedoch wiederum einzubeziehen, dass neben der Gewinnbeteiligung auch tarifvertragliche Lohnerhöhungen oder Vereinbarungen von Sonderzahlungen schmälernde Auswirkungen auf die Unternehmensgewinne haben. Wie die Gewinnbeteiligung können diese Regelungen im Hinblick auf vielleicht besonders gute Geschäftsjahre und hohe Unternehmensgewinne getroffen worden sein. Mehr noch: Es ist nicht auszuschließen, dass der Unternehmensgewinn insbesondere durch Lohnerhöhungen vollständig aufgezehrt wird oder sich Unternehmen sogar verschulden müssen, um die Lohnverpflichtungen ausgleichen zu können. Bei der Gewinnbeteiligung sind derartige Folgen eigentlich nicht denkbar, da der Gewinn immer zwischen den beteiligten Produktionsfaktoren aufgeteilt wird. Es besteht also ein formaler Unterschied zwischen der Gewinnbeteiligung, die direkt auf den Unternehmensgewinn einwirkt, und anderen Arbeitsentgelten, die nur einen mittelbaren Bezug aufweisen. Materiell hingegen stellt sich die Gewinnbeteiligung in ihren Folgen aufgrund ihrer nur prozentualen Beteiligung am Unternehmensgewinn im Vergleich zu einer gleichzeitigen Lohnerhöhung oder anderen Zahlungsverpflichtungen grundsätzlich als milderes Mittel dar. Auch wenn man einen qualitativen Unterschied zwischen einem direkten und einem indirekten Zugriff auf den Unternehmensgewinn feststellen kann, so bezieht sich die Gewinnbeteiligung nur auf den Teil des Unternehmensgewinns, der an die Arbeitnehmer ausgeschüttet werden soll. Dass dies Auswirkungen auf den restlichen Gewinn hat, ist wiederum nur indirekte Folge der Gewinnbeteiligung. Man könnte auch sagen, der Zugriff auf den Restgewinn weist nicht die notwendige Finalität auf, um diesem qualitativen Unterschied im Ergebnis eine durchgreifende Bedeutung beizumessen. Jedoch kann auch dies nicht unbegrenzt gelten. Ein unmittelbarer Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis ist nur dann gegeben, wenn der Restgewinn zur Erfüllung der oben dargestellten Aufgaben vom Grundsatz genügend ist. Ob im Falle der Gewinnbeteiligung noch ein unmittelbarer Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis besteht, ist demnach vom Umfang der Gewinnbeteiligung abhängig. Mithin entscheidend ist die Höhe der Gewinnbeteiligung. (2) Die Höhe der Gewinnbeteiligung als das entscheidende Kriterium Diese Ansicht wird auch von Loritz und Vollmer geteilt278. (a) Die Ansicht von Loritz Für verschiedene Modelle der Gewinnbeteiligung bzw. gewinnabhängiger Arbeitsentgelte geht Loritz indirekt davon aus, sie seien in Abhängigkeit von ihrer 278 Auf in der Praxis existierende Tantiemeregelungen kann hierfür – ungeachtet aller grundsätzlichen Unterschiede zur tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung – schon deswegen nicht zurückgegriffen werden, da eine vergleichbare Problematik über die Höhe von Tantiemen nicht ersichtlich ist. Lediglich § 87 Abs. 1 AktG bestimmt, dass die Gesamtbezüge der Vorstandes inklusive Tantiemen in einem angemessenen Verhältnis zu seinen Aufgaben und der Lage der Gesellschaft stehen müssen.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

177

Höhe unter dem Aspekt der Verteilung der Unternehmensgewinne zu untersuchen. Diese Untersuchung sei aber nur dann vorzunehmen, wenn diese Zahlungen einen Umfang erreichen würden, dass sie, verglichen mit den übrigen Personalausgaben, als ein gezielter Zugriff auf einen beträchtlichen Teil des Gewinns zu werten seien. Als Grenze im Hinblick auf § 1 TVG nimmt Loritz hierfür eine Spanne von 10 – 15% der (bisherigen) Gehälter an279. Loritz ist also der Ansicht, dass eine Gewinnbeteiligung jedenfalls bis zu dieser Höhe schon mangels eines gezielten Zugriffs zulässig sei. Die Frage, welche maximale Höhe die Gewinnbeteiligung erreichen dürfte, weil und so dass sie einen gezielten Zugriff auf den Unternehmensgewinn darstellt, wird dagegen nicht erörtert280. (b) Der Lösungsansatz von Vollmer Von Vollmer kommt der Vorschlag, nach der quantitativen Erheblichkeit der Gewinnbeteiligung zu unterscheiden. Auch Vollmer geht davon aus, dass zulässiger Inhalt einer tarifvertraglichen Regelung nur die normative Gestaltung von arbeitsrechtlichen Beziehungen, nicht aber unternehmensrechtliche Sachverhalte sein können281. Folglich werde eine Gewinnbeteiligung, die bei materieller Betrachtung als Inhalt und Ausdruck einer besonderen gesellschaftsrechtsähnlichen 279 Vgl. Loritz, RdA 1998, S. 261 f. Vgl. zu den von Loritz, a. a. O., S. 260, angesprochenen Grundmodellen der Gewinnbeteiligung unten 4. Teil: Fn. 153. 280 Daneben kommt von Loritz der Einwand, die unternehmerische Sphäre würde durch die Regelung von gewinnabhängigen Entgelten berührt und damit die einfachgesetzliche Grenze der §§ 1 ff. TVG überschritten, wenn der Unternehmer wesentliche unternehmerischen Kennzahlen offen legen müsste, die über das hinausgingen, was gesetzlich z. B. aufgrund des HGB und des Publizitätsgesetzes offen zu legen sei: Loritz, RdA 1998, S. 261 f., i. V. m. Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht 1998, S. 428. Die Problematik um ein Auskunftsrecht der Arbeitnehmer bzw. eine Rechenschaftspflicht des Unternehmers im Zusammenhang mit einer Gewinnbeteiligung ist aber zu trennen von der Frage, ob eine Gewinnbeteiligung als solche überhaupt in einem Tarifvertrag vereinbart werden kann. Nur Letzteres ist jedoch Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Folgendes sei hierzu jedoch in aller Kürze angemerkt: Von Loritz bleibt unangesprochen, dass insbesondere die Einschaltung eines unbeteiligten Dritten, z. B. eines Wirtschaftsprüfers, eine zu berücksichtigende Variante des Auskunftsrechts ist – vgl. hierzu z. B. § 11 Abs. 2 4. VermBG, BGBl. 1984, Teil 1, S. 206, der dem Arbeitgeber eine entsprechende Wahlmöglichkeit einräumte. Außerdem entspricht es allgemeiner Meinung, dass den Arbeitnehmern im Zusammenhang mit einer Gewinnbeteiligung ein Auskunftsrecht zusteht: vgl. oben S. 171. In Bezug auf eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung ist insoweit zu bedenken, dass eine Offenlegungspflicht des Unternehmers keinen Selbstzweck verfolgt, sondern lediglich einen Annex zur Gewinnbeteiligung darstellt. Das übergeordnete Ziel ist die Beteiligung der Belegschaft am Unternehmensgewinn. Eine von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung würde also auch einen hinreichenden Zusammenhang des Auskunftsrechts zum Arbeitsverhältnis mit sich bringen; vorausgesetzt der Umfang der offenzulegenden Unternehmensdaten hielte sich in einem vertretbaren Umfang. Die Bekanntgabe beispielsweise des handelsrechtlichen Jahresüberschusses würde diesbezüglich keine Probleme aufwerfen. 281 Vgl. Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 110 f. und 108.

12 Dreyer

178

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Beziehung zu werten und damit als quantitativ erheblich einzustufen sei, nicht mehr von § 1 Abs. 1 TVG gedeckt. Quantitativ unerheblich sei dagegen eine Gewinnbeteiligung, die sich noch als besondere Form der arbeitsrechtlichen Entlohnung darstelle282. Vollmer knüpft damit an Horn an, der im Rahmen der Zustimmungsbedürftigkeit von Arbeitnehmerbeteiligungen seitens der Gesellschafter die Einteilung in quantitativ erheblich und unerheblich entwickelt hat283. Ebenfalls in diesem Zusammenhang geht Vollmer noch näher darauf ein, was als quantitativ erheblich oder unerheblich einzustufen sei. Danach seien laufende Gewinnbeteiligungen, die bar ausgezahlt werden oder werden könnten, in diesem Sinne unerheblich und noch von der arbeitsrechtlichen Kompetenz der geschäftsführenden Organe gedeckt, d. h. nicht zustimmungsbedürftig. Quantitativ erheblich wäre die Gewinnbeteiligung dagegen, wenn sie der Höhe nach so bemessen wäre, dass die Gewinnanteile im Unternehmen reinvestiert werden müssten284. Später hat Vollmer selbst seine Ansicht in Bezug auf eine investive Gewinnbeteiligung präzisiert, indem er für den Verteilungsgewinn auf den Bruttobetriebsgewinn abgestellt, d. h. alle betriebsfremden und außerordentlichen Geschäfte herausgerechnet hat. Ferner seien „Unternehmenssteuern“, Kapitalverzinsung sowie eine Risikoprämie abzuziehen und der so verbleibende Gewinn sei dann grundsätzlich hälftig zwischen der Belegschaft und den Anteilseignern aufzuteilen285. (c) Stellungnahme und eigener Lösungsansatz Der Lösungsvorschlag von Loritz überzeugt nicht. Offen bleibt bei ihm, warum die Grenze bei 10 – 15% der Gehaltssumme liegen soll. Dies wird von Loritz auch nicht weiter begründet. Ihm ist auch entgegenzuhalten, dass selbst wenn man an dem Kriterium der arbeitsrechtlicher Entlohnung anknüpfen oder z. B. die durchschnittlichen Sonderzahlungen eines Unternehmens als Maßstab heranziehen wollte – auch die Gewinnbeteiligung stellt ja eine Sonderzahlung dar –, dies praktisch eine Obergrenze für die Gewinnbeteiligung bedeuten würde. Denn wenn ein sehr hoher Gewinn erzielt werden würde, dann hätte dieser auch entsprechend hohe Gewinnanteile der gewinnbeteiligten Arbeitnehmer zur Folge, was wiederum ohne weiteres zur Überschreitung des festgelegten Durchschnittsbetrages oder der von Loritz anvisierten Gehaltshöhe führen könnte. Der Gewinnanteil der Mitarbeiter müsste folglich um diesen überschreitenden Betrag gekappt werden. Anders ist der Ansatz von Vollmer zu beurteilen, obschon das Kriterium der quantitativen Erheblichkeit als solches im Wesentlichen mit der Frage nach der Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 111. Vgl. auch oben Fn. 104. Vgl. ausdrücklich Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 100 Fn. 14, und Horn, ZGR 1974, S. 165 ff. 284 Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 101. 285 Vollmer, DB 1978, S. 103. 282 283

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

179

Unmittelbarkeit übereinstimmt. Und auch in seinen ersten Ausführungen zur Bestimmung dieses Merkmals bleibt Vollmer zu vage. Denn weder die besondere Form der arbeitsrechtlichen Entlohnung noch das Kennzeichen der Barauszahlung sind hinreichend greifbar, um konkrete Schlussfolgerungen aus ihnen ableiten zu können286. Den entscheidenden Lösungsansatz – und insoweit vertritt Vollmer einen überzeugenden Ansatz – stellen die Korrekturfaktoren dar, die von dem Jahresüberschuss – als dem hier maßgeblichen Ausgangsgewinn – in Abzug gebracht werden. (aa) D i e B e r ü c k s i c h t i g u n g v o n K o r r e k t u r f a k t o r e n Mit den Korrekturfaktoren kann eine dem Grundsatz der Unmittelbarkeit entsprechende Ausgestaltung der Gewinnbeteiligung entwickelt werden. Denn im Rahmen der Ermittlung des den Arbeitnehmern zustehenden Gewinnanteils ist es der Zweck der Korrekturfaktoren287, einen gerechten und betriebswirtschaftlich verträglichen Gewinn als Grundlage der Verteilung zu gewährleisten: α) Die Korrekturfaktoren Eigenkapitalverzinsung, Unternehmerlohn und Gewinnrücklage Die Unternehmensleitung und die Gesellschafter als Kapitalgeber haben einen angemessenen Anspruch auf eine Vergütung ihrer Leistung. Die Leistung der Arbeitnehmer wird schließlich ebenso vorab durch das reguläre Arbeitsentgelt vergütet. Die Frage nach einer Vergütung der Unternehmensleitung stellt sich immer dann, wenn Gesellschafter im Unternehmen mitarbeiten und kein festes Gehalt beziehen, sondern ihre Leistung aus einem erzielten Jahresüberschuss heraus entgolten wird. Dies ist insbesondere der Fall bei Personengesellschaften und Einzelunternehmen. Hier kann der Korrekturposten Unternehmerlohn zur Anwendung kommen. Ähnlich ist die Sachlage bei den Gesellschaftern, die dem Unternehmen Kapital zur Verfügung gestellt haben. Für sie kann auf den Korrekturposten Eigenkapitalverzinsung zurückgegriffen werden, der ihnen eine Vorabverzinsung garantiert. Ferner ist das Unternehmen als solches in seinem Bestand zu sichern und die notwendige Handlungsfreiheit ist zu gewährleisten. Dieser Aufgabenkreis reicht von einer finanziellen Vorsorge für schlechte Zeiten – auch im Hinblick auf die Stellung der Gläubiger –, über die Erhaltung des Status quo bis zu einer geplanten Geschäftsexpansion. Abgedeckt werden kann dieses Spektrum durch den Korrekturfaktor Gewinnrücklage. 286 Im Übrigen ist seine Argumentation insoweit nicht überzeugend, als Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 101, eine quantitative Erheblichkeit auch für den Fall annimmt, dass die Gewinnanteile der Gewinnbeteiligung reinvestiert werden müssten, selbst wenn Korrekturfaktoren, namentlich sogar Investitionsrücklagen, vorab berücksichtigt werden würden. 287 Zu den Korrekturfaktoren vgl. oben 2. Teil: S. 113 ff.

12*

180

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Demgegenüber ist eine Risikoprämie, wie sie Vollmer vertritt, aus bereits dargelegten Gründen nicht in Ansatz zu bringen288. Dies gilt im Ergebnis auch für die „Unternehmenssteuern“, da sie als Aufwand nach der Gewinn- und Verlustrechnung den Jahresüberschuss schon vorab mindern289. β) Die Höhe der Korrekturfaktoren Neben der Frage, welche Korrekturfaktoren anzusetzen sind, ist die Höhe dieser Positionen von Bedeutung: Für die Eigenkapitalverzinsung kann entsprechend der gesetzlichen Wertentscheidung für alle Unternehmen ein Zinssatz von 4% auf den Kapitalanteil zum Nennbetrag in Abzug gebracht werden. Diesbezüglich kann auf die bereits gemachten Ausführungen zum Korrekturfaktor Eigenkapitalverzinsung Bezug genommen werden290, die sich auf die hier vorliegende Problematik übertragen lassen. Als Maßstab für die Gewinnrücklage sind die durchschnittlich in den letzten Jahren hierfür von dem einzelnen Unternehmen angesetzten Beträge heranzuziehen. Der Tarifvertrag beziffert die Höhe für jedes Unternehmen demnach nicht unmittelbar selbst, sondern die Unternehmen können jeweils den Jahresüberschuss um diesen Betrag kürzen. Auch für den Unternehmerlohn ist auf die Durchschnittswerte des jeweiligen Unternehmens abzustellen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass hier auf Größen zurückgegriffen wird, die sich in der Vergangenheit grundsätzlich als ausreichend erwiesen haben, um die mit diesen Positionen verbundenen Zwecke zu erfüllen. Eine Vereinheitlichung auf jeweils nur einen einzigen Durchschnittsbetrag würde den bestehenden Unterschieden zwischen den einzelnen Unternehmen nicht gerecht werden. Um Zufallsergebnisse zu vermeiden ist ein langer Zeitraum zur Ermittlung dieser Werte anzusetzen. Zum anderen stellen die Durchschnittshöhe von Unternehmerlohn und Gewinnrücklage externe Größen dar. Sie werden also nicht von den Tarifvertragsparteien frei ausgehandelt, sondern es handelt sich bei den Durchschnittswerten jeweils um eine Größe, die aus sich heraus besteht und lediglich übernommen wird, weil sie ausreichend ist, die vorgegebenen Ziele zu verwirklichen. Andernfalls würden die Tarifpartner doch direkt und final über die Verwendung des gesamten Unternehmensgewinns entscheiden. Die Ergebnisse zum qualitativen Unterschied der Gewinnbeteiligung könnten dann so nicht mehr bestehen bleiben291. Umgekehrt heißt das aber nicht, dass die Unternehmen diese Korrekturposten nur ihrem jeweiligen Zweck entsprechend einsetzen dürfen. Vielmehr handelt es 288 289 290 291

Vgl. oben 2. Teil: S. 114. Vgl. Anlage 7. Vgl. oben 2. Teil: S. 114 ff. Vgl. oben S. 176.

B. Tarifmacht gem. § 1 Abs. 1 TVG

181

sich bei diesen um Rechnungsbeträge, die zur Ermittlung des Verteilungsgewinns abgezogen werden. In ihrer Verfügung über diese Korrekturposten, wie ja auch über den nicht an die Arbeitnehmer ausgeschütteten Gewinnbetrag, sind die Unternehmer nicht beschränkt. Eine derartige tarifvertraglich angeordnete Zweckbindung würde ebenso nicht von der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien gedeckt sein. (bb) D e r h a n d e l s r e c h t l i c h e J a h r e s ü b e r s c h u s s als Ausgangsgewinn Die Korrekturfaktoren unterstützend ist auf die Handelsbilanz und nicht auf die Steuerbilanz abzustellen, um nur den betriebswirtschaftlich verteilungsfähigen Gewinn zur Ausschüttung zu bringen292. Der handelsrechtliche Jahresüberschuss stellt also den Ausgangsgewinn dar. (cc) H ö h e d e s A n t e i l s d e r A r b e i t n e h m e r a m Ve r t e i l u n g s g e w i n n Abhängig ist die Entscheidung über den Grundsatz der Unmittelbarkeit auch von der Höhe des Anteils der Arbeitnehmer am Verteilungsgewinn. Um dies zu verdeutlichen, sei überspitzt auf den Extremfall verwiesen, dass der Verteilungsgewinn allein an die Mitarbeiter ausgeschüttet werden würde. Hier wäre offensichtlich, dass in diesem Fall eine Unternehmensentscheidung getroffen werden würde, die nicht mehr in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis stünde. Der Gewinnanteil der Gesellschafter würde auf die Korrekturposten Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn reduziert werden. Die Entscheidung über die Gewinnverwendung würde sich damit auf den Verteilungsgewinn beschränken. Wenn der ganze Restgewinn den Arbeitnehmern zugewiesen werden würde, dann würde insoweit also die Gewinnverwendung – in Form des Verteilungsgewinns – als Unternehmensentscheidung insgesamt von den Tarifvertragsparteien getroffen werden. Wie bereits dargelegt besteht kein objektiver Maßstab zur genauen Bestimmung des jeweiligen Anteils der einzelnen Produktionsfaktoren am Unternehmensgewinn293. Auch aus § 1 Abs. 1 TVG selbst ergibt sich kein entsprechender Maßstab. Sinn und Zweck der Inhaltsnormen ist zwar als Unterfall des Schutzzweckes die Einkommensgerechtigkeit, aber diese hat auch nur zum Inhalt, dass die Arbeitnehmer am Ergebnis zu beteiligen sind bzw. beteiligt werden können. Mit § 1 Abs. 1 TVG ist aber noch zu vereinbaren, dass der Arbeitnehmeranteil am Verteilungsgewinn bis zur Höhe der übrigen Anteilsberechtigten reichen kann. 292 Zur Nichtberücksichtigung des von Vollmer vorgeschlagenen Bruttoergebnisses als Ausgangsgewinn vgl. ebenso oben 2. Teil: S 119. 293 Vgl. oben 2. Teil: S. 83.

182

3. Teil: Die tarifvertragliche Regelungskompetenz

Denn vorab werden die Arbeitnehmer durch ihr Arbeitsentgelt, die Eigenkapitalgeber durch den Korrekturfaktor Eigenkapitalverzinsung und die Unternehmer durch den Korrekturfaktor Unternehmerlohn für ihre erbrachten Leistungen vergütet. Eine Verteilung des Restgewinns nach Köpfen294, d. h. eine hälftige Teilung zwischen Belegschaft und Eigenkapitalgebern bzw. eine Drittelung im Falle eines Unternehmerlohnes, ist vom Schutzzweck der Inhaltsnormen als noch gedeckt anzusehen. Ein unmittelbarer Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis wird in diesem Fall noch gegeben sein. Eine Einschränkung ist jedoch zu machen: Sofern nicht alle Arbeitnehmer Mitglieder einer Gewerkschaft sind, ist der auf sie entfallende Gewinnanteil in das Verhältnis zu den Nicht-Mitgliedern zu setzen. Nur dieser so gekürzte Betrag wird der Entscheidung gerecht, dass als Maximalfall von einer hälftigen Teilung zwischen (allen) Arbeitnehmern und Gesellschaftern auszugehen ist.

bb) Die Regelung der Unternehmensentscheidung als solche Die Regelung der Unternehmensentscheidung als solche lässt sich unproblematisch bejahen. Die wirtschaftliche und die soziale Seite der Unternehmensentscheidung lassen sich nicht trennen, da die Entscheidung über die Verwendung bzw. die Verteilung des Unternehmensgewinns gerade der Gegenstand der Gewinnbeteiligung ist. Eine bloße Folgeregelung würde dem Inhalt der Gewinnbeteiligung widersprechen und kommt damit nicht in Betracht.

III. Ergebnis Die Gewinnbeteiligung kann – vorbehaltlich der im nächsten Teil zu untersuchenden Grenzen der Tarifmacht – als Inhaltsnorm gem. § 1 Abs. 1 TVG vereinbart werden. Eine entsprechende grundsätzliche Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien besteht, da es sich bei der Gewinnbeteiligung als Arbeitsentgelt um einen Teil des Arbeitsverhältnisses handelt und der die Inhaltsnormen bestimmende Schutzzweck erfüllt wird. Voraussetzung ist aber, dass der handelsrechtliche Jahresüberschuss des Unternehmens um eine Eigenkapitalverzinsung in Höhe von 4 % auf die Kapitalanteile zum Nennwert sowie um eine vom einzelnen Unternehmen abhängige durchschnittliche Gewinnrücklage gemindert wird. Bei Bedarf ist auch ein entsprechender durchschnittlicher Unternehmerlohn abzusetzen. Die Höhe des Gewinnanteils der Arbeitnehmer kann bis zur Hälfte bzw. einem Drittel des so ermittelten Verteilungsgewinns reichen.

294

Hiervon geht man auch in der Praxis aus: vgl. oben 2. Teil: S. 120.

4. Teil

Die Regelungsgrenzen bei der tarifvertraglichen Vereinbarung der Gewinnbeteiligung Die tarifvertragliche Vereinbarungsbefugnis ist – wie bereits angeführt – nicht grenzenlos. Tarifnormen sind Teil der Rechtsordnung und dürfen nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen1. Auch die Gewinnbeteiligung als eine grundsätzlich zulässige Inhaltsnorm i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG ist demnach auf ihre Übereinstimmung mit den Grenzen der Tarifmacht zu untersuchen. Als höherrangiges Recht kommen vorliegend Gesetze sowie Grundrechte in Betracht. Daneben wird eine Bindung der Tarifvertragsparteien an das Gemeinwohl vertreten.

A. Gesetzesrecht Dass die Tarifvertragsparteien bei der Setzung von Tarifnormen an die geltenden Gesetze gebunden sind, ist unstreitig2. Nicht jedes Gesetz bindet die Tarifvertragsparteien dabei aber in gleicher Weise. So genannte einseitig zwingende, tarifdispositive und (allseitig) dispositive Gesetze gestatten ein tarifvertragliches Abweichen von der gesetzlichen Regelung in unterschiedlichem Maße. Dagegen untersagen zweiseitig zwingende Gesetze jegliche Änderung der gesetzlichen Vorschrift – nicht nur – aufgrund Tarifvertrages3. Vorliegend könnte eine als Inhaltsnorm tarifvertraglich vereinbarte Gewinnbeteiligung mit gesetzlichen Regelungen zum Gesellschaftsrecht kollidieren. Zu unterscheiden ist zwischen den einzelnen Gesellschaftsformen – AG, GmbH, oHG, KG, KGaA und eingetragene Genossenschaft –, da für diese grundsätzlich jeweils unterschiedliche Vorschriften bestehen. Untersucht wird die als Ergebnis aus dem vorherigen Abschnitt sich ergebende, von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung. BAG (15. 1. 1955) AP Nr. 46 zu Art. 3 GG; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 1; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 226. Vgl. auch oben 3. Teil: Fn. 1. 2 Vgl. Dörner in Kasseler Handbuch zum ArbR 2000, Ordnungs-Nr. 8.1 Rdn. 17; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 1; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 317 und 688; Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 170 f. 3 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 357. Ausführlich: Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 82 ff.; Wiedemann, a. a. O., Rdn. 359 ff.; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 205 ff. 1

184

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

I. Aktiengesellschaft Das AktG knüpft an Unternehmensverträge verschiedene gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen. Insbesondere ist die Zustimmung der Hauptversammlung gem. § 293 Abs. 1 S. 1 AktG zu nennen. Als ein Unternehmensvertrag ist nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein Vertrag anzusehen, durch den „eine AG . . . sich verpflichtet, einen Teil ihres Gewinns oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil an einen anderen abzuführen (Teilgewinnabführungsvertrag).“

§ 292 Abs. 2 AktG bestimmt aber: „Ein Vertrag über eine Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat oder mit einzelnen Arbeitnehmern der Gesellschaft sowie eine Abrede über eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs oder Lizenzverträgen ist kein Teilgewinnabführungsvertrag.“

Somit ist also der Frage nachzugehen, ob die Gewinnbeteiligung ein Teilgewinnabführungsvertrag nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist, und wenn ja, ob auch keine Ausnahmenregelung nach § 292 Abs. 2 AktG gegeben ist.

1. Die Gewinnbeteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG regelt zwei Fälle von Teilgewinnabführungsverträgen: den unternehmens- und den betriebsbezogenen Teilgewinnabführungsvertrag. Da die Gewinnbeteiligung in dieser Arbeit an den Gewinn eines Unternehmens anknüpft, es also nicht um die ganze oder teilweise Gewinnabführung einzelner Betriebe einer AG geht, ist nur die 1. Alternative des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu untersuchen.

a) Die Gewinnbeteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 292 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 AktG Die gesetzlichen Voraussetzungen des unternehmensbezogenen Teilgewinnabführungsvertrages gem. § 292 AktG Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 AktG werden durch die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer ohne weiteres erfüllt: Nach § 292 Abs. 2 AktG ist es unerheblich, wer den Gewinn erhält, denn „ein anderer“ braucht im Unterschied zu § 291 AktG kein Unternehmen zu sein4. Auch die Abführung an die Mitarbeiter fällt also unter dieses Tatbestandsmerkmal. 4 Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 12; Henn, Aktienrecht 2002, Rdn. 370; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 5. Im Ergebnis ebenso Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 8 f.

A. Gesetzesrecht

185

Ferner wird unter „Gewinn“ als periodisch zu ermittelnder Gewinn einstimmig neben dem Bilanzgewinn insbesondere der Jahresüberschuss verstanden5. Zwar will Barz allgemein zwischen Geschäftsunkosten, zu denen etwa Tantiemen oder partiarische Darlehn zu rechnen seien, und Eingriffen in die „statutarische Gewinnverteilungsregelung“ unterscheiden, wobei nur Letztere eine Minderung des Gewinns darstellen würden6, doch kann dem nicht gefolgt werden. Schon aus § 292 Abs. 2 AktG ergibt sich, dass auch gewinnabhängige (Arbeits-)Entgelte grundsätzlich als Teilgewinnabführungsverträge nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anzusehen sind. Andernfalls würde es dieser Ausnahmeregelung nicht bedürfen7. Ein Teilgewinnabführungsvertrag liegt ebenso nur dann vor, wenn nicht der gesamte Gewinn abgeführt wird8 – dann wäre § 291 Abs. 1 AktG einschlägig. Dies kann bei der Gewinnbeteiligung schon allein aufgrund des Umstandes, dass der Unternehmensgewinn zwischen den Gesellschaftern und den Arbeitnehmern aufgeteilt und nicht der Belegschaft insgesamt zugewiesen wird, nie der Fall sein. Umgekehrt kommt es nach nahezu einhelliger Auffassung auf einen verbleibenden Mindestgewinn nicht an9. Die Gegenansicht, die eine an § 254 Abs. 1 AktG orientierte Grenze ziehen will10, ist nicht zu begründen. Dagegen spricht bereits der Wortlaut des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG der einen etwaigen Mindestgewinn mit keinem Wort erwähnt. Auch ist die Systematik des § 292 AktG eine andere, da Ausnahmen in Abs. 2 geregelt werden11. Umstritten ist dagegen, inwieweit die Entgeltlichkeit von Teilgewinnabführungsverträgen zu berücksichtigen ist. Das Gesetz selbst unterscheidet nicht zwischen 5 Vgl. Kammergericht, Die Aktiengesellschaft 2000, S. 184; Geßler, AktG (2001) 2003, § 292 Rdn. 5; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 57; SchulzeOsterloh, ZGR 1974, S. 436 – 438. Eine Unterscheidung zwischen handelsrechtlichem und steuerrechtlichem Jahresergebnis wird insoweit nicht vorgenommen. 6 Barz in Großkommentar zum AktG 1973, § 58 Anm. 6. 7 Ablehnend ebenfalls Schulze-Osterloh, ZGR 1974, S. 435; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 120 f., die insbesondere auf den Unterschied zwischen der Rechtslage vor und nach Änderung des AktG abstellen. 8 Vgl. Henn, Aktienrecht 2002, S. 370; Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 24. 9 Vgl. Kammergericht, Die Aktiengesellschaft 2000, S. 184; Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 13; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 197; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 15. 10 Vgl. Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG 1976 – 1994, § 292 Rdn. 33. A. A. entgegen der Vorauflage nunmehr Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 51. 11 Vgl. auch Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 24. Schon die Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei Kropff, Textausgabe 1965, S. 379, enthielt keine Ausführungen zu einer Bagatellgrenze. Bei einer tarifvertraglich vereinbarten Gewinnbeteiligung würde sich bereits aus tarifrechtlichen Gründen durch die vorab zu gewährende, sich u. a. an § 254 AktG orientierende Eigenkapitalverzinsung eine Mindestdividende ergeben, so dass diese Problematik diesbezüglich ohne Relevanz wäre: Vgl. oben 2. Teil: S. 114 ff. und 3. Teil: S. 180.

186

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Verträgen mit und ohne Gegenleistung. Im Kern dreht sich die Diskussion um die Frage, ob eine Gegenleistung bereits als Tatbestandsmerkmal anzusehen12 oder erst auf der Rechtsfolgenseite von Bedeutung ist13. Dies muss an dieser Stelle insoweit nicht entschieden werden, als die Gewinnbeteiligung nicht unentgeltlich gewährt wird. Vielmehr handelt es sich bei der Gewinnbeteiligung um Arbeitsentgelt wie auch ein synallagmatisches Austauschverhältnis bejaht werden konnte. Die Gewinnbeteiligung ist kein Geschenk14. Ob die Gegenleistung angemessen ist, ist dagegen – auch nach der Auffassung, welche die Bejahung eines Teilgewinnabführungsvertrages von der Entgeltlichkeit abhängig macht15–, eine Frage der Rechtsfolgen. b) Ausnahmen gem. § 292 Abs. 2 AktG Nach § 292 Abs. 2 AktG gelten Teilgewinnabführungsverträge dann nicht mehr als Teilgewinnabführungsverträge, wenn sie bestimmte personen- oder sachbezogene Ausnahmekriterien erfüllen.

aa) Personenbezogene Ausnahmen Kein Teilgewinnabführungsvertrag ist danach ein Vertrag über eine „Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat oder mit einzelnen Arbeitnehmern“. Schon vom Wortlaut lässt sich die hier zu untersuchende Gewinnbeteiligung der gesamten Belegschaft oder zumindest der Mehrheit der Mitarbeiter ganz offensichtlich nicht unter diese Vorschrift subsumieren. Selbst bei einer weiten Auslegung von „einzelnen Arbeitnehmern“ wäre es bereits schwierig, mehrere Arbeitnehmer darunter zu verstehen. Bei der Beteiligung aller oder auch fast aller Mitarbeiter ist die Wortgrenze schließlich eindeutig überschritten16. Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn insoweit darauf abgestellt werden würde, dass der betreffende Arbeitnehmer individuell und nicht nur anhand genereller Merkmale zu bestimmen sei17. So Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 75. So Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 14 und 16; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 16 und 22; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 48. Gegen eine tatbestandliche Einbeziehung, aber ohne auf die Rechtsfolgen einzugehen: Kammergericht, Die Aktiengesellschaft 2000, S. 184; Nirk in Handbuch der AG, Teil 1 (1999) 2002, Rdn. 2281. Offengelassen, ob Tatbestand oder Rechtsfolge, von Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 27 f. 14 Vgl. oben 3. Teil: S. 168 ff. 15 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 84. 16 So hält Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 79, den Ausdruck „einzelne“ gleichbedeutend mit „vereinzelt“. 12 13

A. Gesetzesrecht

187

Der Wortlaut aber bezeichnet den Spielraum, in dem sich die Auslegung zu vollziehen hat18. Er stellt nur dann kein, jedenfalls kein absolutes Hindernis mehr dar, wenn § 292 Abs. 2 AktG nicht abschließend gemeint ist. Dies ist ebenfalls wieder durch Auslegung zu ermitteln: Aufgrund der Satzkonstruktion liegt zwar die Annahme einer abschließenden Aufzählung nahe, doch ist der Wortlaut von § 292 Abs. 2 AktG nicht vollkommen eindeutig. Weder ist eine abschließende Regelung, z. B. durch das Wort „nur“, noch ist das Gegenteil, beispielsweise durch den Zusatz „insbesondere“, kenntlich gemacht worden. In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es diesbezüglich: „Er (der Entwurf, der Verf.) scheidet in Absatz 2 bestimmte Verträge, die eine Gewinnabführung vorsehen, aus dem Begriff des Teilgewinnabführungsvertrages aus“19.

Die Anmerkung, dass nur „bestimmte Verträge“ aus dem Anwendungsbereich der Teilgewinnabführungsverträge ausgeschlossen werden sollen, spricht für einen abschließenden Inhalt. Ferner kommt insgesamt in der Begründung zum Regierungsentwurf20 in keiner Weise zum Ausdruck, dass die Ausnahmen nur beispielhaft gemeint seien. Den Ausschlag gibt der Sinn und Zweck der Vorschrift: Bereits der Vergleich zur Vorgängerregelung belegt eine abschließende Fassung des § 292 Abs. 2 AktG. Aufgrund des 1937 eingeführten § 256 Abs. 1 AktG bedurfte ein Gewinnabführungsvertrag nur dann der Zustimmung der Hauptversammlung, wenn insgesamt mehr als drei Viertel des Gewinns abzuführen waren21. Mit dem 1965 eingeführten § 292 AktG wurde diese Grundkonzeption offenkundig aufgegeben. Im Interesse der Aktionäre sollte jede Abführung von Gewinnen zustimmungsbedürftig werden, was seinen Ausdruck in § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG gefunden hat. Da dies in der Praxis nicht durchführbar ist, weil die Hauptversammlung sich nicht mit jedem gewinnabführenden Vertrag befassen kann, sollten – wie bereits erwähnt – „bestimmte Verträge“ nicht als Teilgewinnabführungsverträge angesehen werden22. Wenn aber von einer grundsätzlichen Zustimmungsbedürftigkeit auszugehen ist, dann darf dieser Zweck nicht dadurch unterlaufen werden, indem die Ausnahmenregelung des Abs. 2 über den Wortlaut hinaus ausgedehnt wird. Erkennbar handelt es sich bei den Ausnahmen um einen Numerus clausus. Der Gesetz17 Vgl. hierzu Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 79; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 200; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 51. 18 Larenz / Canaris, Methodenlehre 1995, S. 145. 19 Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei Kropff, Textausgabe 1965, S. 379. 20 Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei Kropff, Textausgabe 1965, S. 378 f. 21 § 256 Abs. 1 AktG, in: RGBl. 1937, Teil 1, S. 159. 22 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei Kropff, Textausgabe 1965, S. 378 f. Vgl. ebenso Schulze-Osterloh, ZGR 1974, S. 434 f.; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 5.

188

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

geber hat bewusst von einer betragsabhängigen Grenze abgesehen, so dass nicht zwischen bedeutenden und unbedeutenden Beteiligungen zu unterscheiden ist23. Einzuräumen ist zwar, dass in diesem Zusammenhang zumindest die Begründung zum Regierungsentwurf vom Wortlaut missverständlich ist, wenn es heißt, „unbedeutende Gewinnabführungen müssen zustimmungsfrei bleiben“24. Dies ist aber dahingehend zu verstehen, dass in der Praxis Ausnahmen zugelassen werden sollten, die dann auch im Anschluss an obige Aussage benannt wurden. Die Abgrenzung ist folglich qualitativ, nicht quantitativ vorzunehmen25. § 292 Abs. 2 AktG ist also eine abschließende Regelung26. Überdies war die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer bereits 1965 weitläufig bekannt. Hätte der Gesetzgeber sie einbeziehen wollen, so hätte er dies der jetzigen Regelung entsprechend explizit oder durch eine allgemeinere, generelle Formulierung wie „gewinnabhängige Arbeitsentgelte“ gemacht bzw. machen können27. Es liegen somit auch keine Anhaltspunkte vor, dass hier eine Gesetzeslücke bestehen könnte. Daraus und aus den vorgenannten Gründen folgt demnach, dass die Ausnahmeregelungen weder in Bezug auf die Gewinnbeteiligung noch allgemein analogiefähig sind28. Für die Gewinnbeteiligung bleibt es also bei dem festgestellten Ergebnis, dass sie nicht den personenbezogenen Ausnahmen unterfällt29. Diese beziehen sich 23 Vgl. auch Schmidt, ZGR 1984, S. 302. Die Abkehr begründet sich zudem darauf, dass die Berechnung der Dreiviertelgrenze erheblich umstritten war: vgl. auch die Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei: Kropff, Textausgabe 1965, S. 379. 24 Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei: Kropff, Textausgabe 1965, S. 379. 25 Kammergericht, Die Aktiengesellschaft 2000, S. 184; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 3 und 50; Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 26; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 81. 26 So auch Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 26; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 83; Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 33; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 18; Lutter in Kölner Kommentar zum AktG 1988, § 58 Rdn. 88; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 52, mit Hinweis auf die Behandlung von Dividendengarantie-Vereinbarungen. 27 Warum aber die Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer nicht berücksichtigt wurde, ist nicht erklärt worden und kann sicherlich in Frage gestellt werden. Dass eine Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer womöglich allein wegen ihrer Größenordnung nicht als Ausnahme anerkannt wurde, würde pauschal nicht recht überzeugen können. Denn dann ist zu hinterfragen, warum der Gesetzgeber z. B. die Vereinbarung von Tantiemen unabhängig von ihrem Umfang gestattet. So weist Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 78, darauf hin, dass Tantiemen selbst dann ausgenommen sind, wenn sie unter Umständen erhebliche Teile des Gewinns erfassen. Zudem kann die Gleichstellung der Teilgewinnabführungsverträge mit den Unternehmensverträgen des § 291 AktG insgesamt kritisch hinterfragt werden; aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung jedoch ohne Erfolg: vgl. ausführlich Jebens, BB 1996, S. 702 f. 28 Vgl. auch Schmidt, ZGR 1984, S. 302; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 83. 29 So auch Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 27; Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 34; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 79;

A. Gesetzesrecht

189

allein auf die üblichen Tantiemeregelungen30. Selbst eine bloß geringfügige Gewinnbeteiligung oder eine extensive Einbeziehung von Korrekturfaktoren kann aufgrund des Umstandes, dass die Quantität nicht das ausschlaggebende Kriterium ist, an diesem Ergebnis nichts ändern.

bb) Sachbezogene Ausnahmen Als sachbezogene Ausnahme kommt für die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer die „Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs“ in Betracht. Diese Ausnahme wird allgemein i. S. d. § 116 Abs. 1 HGB interpretiert31, da der Ausdruck „laufender Geschäftsverkehr“ unbestimmt sei und nicht passen würde32. Der „laufende Geschäftsverkehr“ ist demnach beschränkt i. S. d. § 116 Abs. 1 HGB „auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt“. Ob diese Formulierung nun wirklich so viel eindeutiger ist, mag dahingestellt bleiben. Zumindest kann auf die aus § 116 Abs. 1 HGB reichhaltig gezogenen Schlussfolgerungen zurückgegriffen werden, da diese sich ihrem Inhalt nach als Auslegungshilfe auch für die „Verträge des laufenden Geschäftsverkehrs“ eignen. Zu diesen gehören regelmäßig solche Geschäfte, die üblicher- oder normalerweise von Zeit zu Zeit zu erwarten sind33. Da im Rahmen des § 116 Abs. 1 HGB jeweils auf den Geschäftsbetrieb der konkret betroffenen Gesellschaft abgestellt wird, handelt es sich grundsätzlich um eine Einzelfallentscheidung34. Als Kriterien dienen hierfür insbesondere Art, Zweck, Umfang, Risiko und Bedeutung des Geschäfts für die Gesellschaft35. Ein wesentlicher Unterschied zwischen § 116 Abs. 1 HGB und § 292 Abs. 2 AktG ist jedoch zu berücksichtigen: Wie bereits dargelegt, ist für § 292 Abs. 2 AktG gerade nicht zwischen bedeutenden und unbedeutenden TeilgewinnabfühNirk in Handbuch der AG, Teil 1 (1999) 2002, Rdn. 2278; Ricken, NZA 1999, S. 242; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 18; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 51. 30 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 78; Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 34; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 18. 31 Vgl. Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 35; Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 28; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 51; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 18; Schmidt, ZGR 1984, S. 302. 32 Vgl. Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG 1976 – 1994, § 292 Rdn. 39; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 80. 33 Stuhlfelner in Heidelberger Kommentar zum HGB 2002, § 116 Rdn. 2; Baumbach / Hopt, HGB 2000, § 116 Rdn. 1; Emmerich in Heymann, HGB 1996, § 116 Rdn. 2a. 34 Vgl. Emmerich in Heymann, HGB 1996, § 116 Rdn. 3. Vgl. auch BGH BB 1954, S. 143; Mayen in Ebenroth / Boujong / Joost, HGB 2001, § 116 Rdn. 3. 35 Vgl. BGH BB 1954, S. 143; Martens in Schlegelberger, HGB 1992, § 116 Rdn. 4.

190

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

rungsverträgen zu unterscheiden. Dies muss bei einem Rückgriff auf § 116 Abs. 1 HGB stets beachtet werden. Anders als bei § 116 Abs. 1 HGB kommt es deswegen auf den Umfang oder die Bedeutung des Geschäfts für die Gesellschaft nicht an. Deswegen kann Horn in seinen Ergebnissen zu den von ihm untersuchten Arbeitnehmerbeteiligungen nicht gefolgt werden. Für die Ausnahme der Verträge des laufenden Geschäftsverkehrs geht Horn nämlich davon aus, dass der Gesetzgeber unbedeutende Gewinnabführungen zustimmungsfrei lassen wollte. Dies bejaht er bei quantitativ nicht aus dem Rahmen fallenden Ergebnisbeteiligungen, die sonstigen Arbeitsentgelten und sozialen Leistungen ihrer Höhe nach entsprechen würden – auch wenn die quantitative Grenze nicht allzu hoch anzusetzen sei36. Vollmer ergänzt die Abgrenzung zwischen quantitativ erheblichen und unerheblichen Gewinnbeteiligungen um die Annahme, dass Gewinnbeteiligungen, die noch bar ausgezahlt werden könnten und nicht wieder in das Unternehmen investiert werden müssten, wohl noch nicht quantitativ erheblich seien37. Diese Ansichten überzeugen – wie gesagt – nicht. Ob es sich daneben bei der quantitativen Erheblichkeit überhaupt um ein überzeugendes Abgrenzungskriterium handelt, muss folglich nicht – erneut38 – beantwortet werden39. Letztlich kann für die Gewinnbeteiligung das Ergebnis sogar allein aus § 292 Abs. 2 AktG gewonnen werden. Die Systematik sowie der Sinn und Zweck des § 292 Abs. 2 AktG lassen in Bezug auf die Gewinnbeteiligung (aller Arbeitnehmer) nur ein Ergebnis zu: Entweder geht man davon aus, dass sich personenbezogene und sachbezogene Ausnahmen gegenseitig ausschließen. Dann kann jedoch auch die Gewinnbeteiligung nicht als ein Vertrag des laufenden Geschäftsverkehrs angesehen werden. Es ließe sich nämlich kein Grund finden, warum gerade die Beteiligung aller Arbeitnehmer, nicht aber die Beteiligung einzelner Arbeitnehmer am Unternehmensgewinn dem laufenden Geschäftsverkehr zuzurechnen sein sollte. 36 Vgl. Horn, ZGR 1974, S. 169. Grundsätzlich zustimmend Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 100 f. 37 Vgl. Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 101. 38 Vgl. aber schon unten 3. Teil: S. 178. 39 Ablehnend in diesem Zusammenhang Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 127. In Bezug auf Buschmann selbst ist darauf hinzuweisen, dass auch das später von ihr vertretene Ergebnis aufgrund der eben dargestellten Sachlage nicht überzeugen kann. Buschmann, a. a. O., S. 277, führt an, dass Barerfolgsbeteiligungen als arbeitsvertraglicher Gegenstand in keiner Weise die gesellschaftsrechtliche Zustimmung benötigten. Indirekt verneint sie damit die Anwendbarkeit von § 292 AktG. Anscheinend steht dahinter der Gedankengang, der Zustimmung bedürfe es nicht, weil Arbeitsentgelt generell nicht § 292 AktG unterfallen würde. Weitergehend setzt sie sich damit aber nicht auseinander, obwohl sie auf S. 125 f. auf – angeblich, da der Verweis auf die Gegenansicht inhaltlich nicht zutreffend ist – unterschiedliche Meinungen zu § 292 Abs. 2 AktG zu sprechen kommt. Ferner gelangt sie im Rahmen der Kapitalbeteiligungen, S. 127 f., sogar zu dem Ergebnis, dass die Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer eben nicht § 292 Abs. 2 AktG unterfallen würde.

A. Gesetzesrecht

191

Oder aber die personenbezogenen Ausnahmen sind als Verträge des laufenden Geschäftsverkehrs anzusehen. Dann kann nur der Schluss gezogen werden, dass die gesonderte Nennung der Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat oder mit einzelnen Arbeitnehmern mithin den Zweck hat, abschließend die personenbezogenen Ausnahmen zu bestimmen. Und Letzteres wurde ja bereits gezeigt. Wie man es auch „dreht und wendet“, die Gewinnbeteiligung unterfällt schlussendlich also auch nicht der sachbezogenen Ausnahme der Verträge des laufenden Geschäftsverkehrs40. Die Gewinnbeteiligung muss demnach, da die Ausnahmeregelungen des § 292 Abs. 2 AktG für sie nicht eingreifen41, als ein Teilgewinnabführungsvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG angesehen werden.

2. Rechtsfolgen Die wichtigste Konsequenz, die sich daraus ergibt, ist das Erfordernis der Zustimmung durch die Hauptversammlung, wobei diese Zustimmung wiederum an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist.

a) Zustimmung durch die Hauptversammlung gem. § 293 Abs. 1 S. 1 AktG Ein Unternehmensvertrag wird gem. § 293 Abs. 1 S. 1 AktG nur mit Zustimmung der Hauptversammlung der sich verpflichtenden AG wirksam. Bis zu dieser Zustimmung ist der Vertrag schwebend unwirksam. Wird die Zustimmung nicht erteilt, ist der Vertrag endgültig unwirksam und damit nichtig42. 40 Offen bleiben kann damit, ob bzw. inwieweit Tarifverträge als solche bereits als Verträge des laufenden Geschäftsverkehrs anzusehen sind. Es liegt aber nahe, auch bei Tarifverträgen den Inhalt nicht unberücksichtigt zu lassen. 41 So übrigens auch ohne nähere Begründung: Geßler, AktG (2001) 2003, § 292 Rdn. 9; Würdinger, Aktienrecht 1981, S. 308; Würdinger in Großkommentar zum AktG 1971 – 75, § 292 Anm. 13. 42 Kammergericht, Die Aktiengesellschaft 2000, S. 185; Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 12. Zur Bindungswirkung der Vertragspartner vor dem Zustimmungsbeschluss vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 15 – 17. Zu weitgehend und somit nicht überzeugend in Bezug auf eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung Ricken, NZA 1999, S. 241 f., der davon ausgeht, dass sich u. a. aus dem Zustimmungserfordernis gem. § 293 AktG ergebe, dass eine tarifvertraglich eingeführte Gewinnbeteiligung rechtswidrig wäre. Dagegen aber auch Hanau, ZGR 1985 Sonderheft 5, S. 124, der eine tarifvertragliche Vereinbarung – nicht nur bezogen auf die AG – für unbedenklich hält, wenn die Zustimmung der Gesellschafter vorliege (oder die Rechtsordnung dies in begrenztem Rahmen auch ohne diese Zustimmung erlaube).

192

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Der erforderliche Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung bedarf einer doppelten Mehrheit43: der für alle Beschlüsse der Hauptversammlung geltenden einfachen Stimmenmehrheit gem. § 133 Abs. 1 AktG und gleichzeitig gem. § 293 Abs. 1 S. 2 AktG einer qualifizierten Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst. Die Satzung kann noch höhere Anforderungen bestimmen, indem eine größere Kapitalmehrheit bzw. weitere Erfordernisse verlangt werden, § 293 Abs. 1 S. 3 AktG. Die Zustimmung der Hauptversammlung kann in Form der Einwilligung oder der Genehmigung erfolgen44. Eine nach der Zustimmung vorgenommene Vertragsänderung bedarf der erneuten Zustimmung, wobei umgekehrt eine Zustimmung, die eine Änderung des Vertrages vorsieht, als Ablehnung gilt45. Gegenstand des Beschlusses ist der vollständige Vertrag mit allen Abreden unabhängig davon, ob der Vertrag aus mehreren (Teil-)Verträgen besteht46. Für eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung folgt daraus insbesondere, dass der Korrekturposten Gewinnrücklage47 konkret zu beziffern ist. Allein der Hinweis auf die durchschnittliche Höhe der Gewinnrücklage des Unternehmens ist nicht ausreichend. Ferner wird man anzunehmen haben, dass, sofern über die Gewinnbeteiligung nicht ein eigenständiger Tarifvertrag geschlossen wird, auch die übrigen Vertragsbestimmungen der Beschlussfassung unterliegen. Umstritten, aber nur von geringer Relevanz ist die Frage, ob der Vertrag und / oder der Zustimmungsbeschluss eine eindeutige Bezeichnung des Vertragstyps entAltmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 37 m. w. N. Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 4 m. w. N. A. A. – soweit ersichtlich – allein Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 5, der einen vorhergehenden Zustimmungsbeschluss ablehnt. Für die h. M. spricht aber der Wortlaut der Vorschrift, vgl. §§ 182 – 184 BGB, wie auch die Bedenken Koppensteiners, dem Informationsanspruch der Aktionäre würde andernfalls nicht hinreichend Rechnung getragen werden können, dadurch entkräftet werden, dass die Einwilligung einen schriftlichen Vertragsentwurf voraussetzt: vgl. Hüffer, a. a. O.; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 227. 45 Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 34 f. 46 Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 293 Rdn. 26; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 56; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 32. Zwar wird vertreten, dass konkretisierende Ausführungsbestimmungen, die dem Vertrag nichts Wesentliches hinzufügen und vom Vorstand eigenständig ausgefüllt werden, möglich sein sollen. Die Hauptversammlung sei insoweit nicht schutzwürdig, als sie selbst diese Ausnahmen zulassen würde, wie auch praktische Erwägungen dafür sprächen: so Altmeppen, a. a. O., Rdn. 58 – 61. Doch fraglich ist freilich, wie sich diese Ansicht mit dem durch das Zustimmungserfordernis verfolgten Informationszweck verträgt, wenn über einzelne Punkte erst später entschieden wird: vgl. hierzu Koppensteiner, a. a. O., Rdn. 11. Insbesondere ist aber anzuführen, dass selbst die Hauptversammlung nicht auf ihre volle Mitwirkung am Zustandekommen des Vertrages verzichten kann: vgl. BGHZ (19. 11. 1981) 82, 188 [197], zu § 361 AktG (jetzt: § 179a AktG). Zustimmend ebenso Emmerich / Habersack, a. a. O. Darüber hinaus ist das Merkmal der Wesentlichkeit als zu unbestimmt anzusehen. Im Ergebnis ebenso ablehnend Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 5; Koppensteiner, a. a. O., Rdn. 32. 47 Ein Unternehmerlohn ist dagegen bei einer AG irrelevant. 43 44

A. Gesetzesrecht

193

halten48, d. h. vorliegend als Teilgewinnabführungsvertrag betitelt werden muss. Dem Gesetz kann eine solche Voraussetzung jedoch nicht entnommen werden49. Lange Zeit streitig war, ob ein Vertrag nach § 292 AktG inhaltlich einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Den Hintergrund für diese Frage bildet die Möglichkeit eines Mehrheitsaktionärs, einen Hauptversammlungsbeschluss gegen die Interessen der AG und / oder der übrigen Aktionäre durchzusetzen50. Demzufolge wurde gefordert, dass sich der Unternehmensvertrag als erforderlich und verhältnismäßig darstellen müsse51. Indessen kann vom Wortlaut weder § 293 AktG noch § 292 AktG ein Anhaltspunkt für eine sachliche Rechtfertigung entnommen werden. Ferner spricht viel dafür, dass sich der Gesetzgeber bewusst für die dem Prinzip der Privatautonomie Rechnung tragende Regelung der qualifizierten Mehrheitsentscheidung entschieden hat52. Und schließlich wäre die Frage zu stellen, wie und ob das Gericht – letztendlich würde es auf eine gerichtliche Inhaltskontrolle hinauslaufen – die Erforderlichkeit und die Verhältnismäßigkeit angesichts komplexer betriebswirtschaftlicher Entscheidungen im Rahmen der Unternehmenspolitik zu bestimmen in der Lage wäre53. Im Übrigen kann es rein tatsächlich als ausgeschlossen gelten, dass im Rahmen der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung durch Tarifvertrag eine Ausgangslage So Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 11 und 34. Es besteht auch kein Bedürfnis dafür, da den Aktionären ein Informationsrecht gem. § 293 AktG und ein Auskunftsrecht gem. § 293g AktG zusteht. Von diesen können sie Gebrauch machen, wenn im Zusammenhang mit dem Unternehmensvertrag Verständnisfragen auftauchen: vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 76 f.; Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 14; Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 293 Rdn. 17. Nach Altmeppen, a. a. O., § 293a Rdn. 5 – 11, gilt dagegen § 293a AktG, der eine Pflicht zur Berichterstattung seitens des Vorstandes vorschreibt, nicht für Verträge i. S. d. § 292 AktG. 50 In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass nach allgemeiner Ansicht der Hauptversammlung ein Initiativrecht gem. § 83 Abs. 1 AktG zusteht und der Vorstand einen entsprechenden Unternehmensvertrag auch gegen seinen Willen abschließen muss: vgl. nur Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 6. 51 So „noch“ Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 51, der dies damit begründet, dass bei § 292 AktG im Gegensatz zu § 291 AktG keine Abwägung der Interessen bereits durch den Gesetzgeber vorgenommen worden sei, so dass im Falle des § 292 AktG noch eine Inhaltskontrolle ausstehen würde. A. A. Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 7; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 51 ff., und nunmehr auch Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 217; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 58. 52 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 51 f. und 54. Ähnlich wohl im Ergebnis Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 7. 53 Vgl. auch Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 55. Soweit Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 217, darauf verweist, dass für eine Inhaltsprüfung neben der Prüfung des Unternehmensvertrages gem. § 293b AktG durch einen sachverständigen Prüfer kein Raum sei, ist dem entgegen zu halten, dass aufgrund von Sinn und Zweck des § 293b AktG dieser nicht auf Unternehmensverträge i. S. d. § 292 AktG anzuwenden ist: vgl. Altmeppen, a. a. O., § 293b Rdn. 5, der dies auf die gesamten §§ 293a ff. AktG bezieht, und Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 6. 48 49

13 Dreyer

194

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

entsteht, die zu einer Interessenbeeinträchtigung im obigen Sinne führen könnte. Denn dass ein Mehrheitsaktionär einer nicht erforderlichen und unverhältnismäßigen Gewinnbeteiligung zustimmt, wäre nur denkbar, wenn entweder der Mehrheitsaktionär so arbeitnehmerfreundlich eingestellt ist, dass er eine unverhältnismäßige Schmälerung seiner eigenen Dividende durch die Teilgewinnabführung anstrebt, oder die Mehrheit der Aktien sich im Besitz der Arbeitnehmer befindet, die dann eigennützig eine Ausschüttung an die Arbeitnehmer beschließen54. Für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung kann von Nutzen sein, dass ein Teilgewinnabführungsvertrag sowohl mit Rückwirkung vereinbart als auch unter eine aufschiebende Bedingung gestellt werden kann55. b) Zustimmung durch den Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG Gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG kann die Satzung oder der Aufsichtsrat bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Bei der Aufsichtsratszustimmung handelt es sich demnach nicht um ein zwingendes, sondern um ein bloß fakultatives Zustimmungserfordernis. Außerdem kann gem. § 111 Abs. 4 S. 3 und 4 AktG der Beschluss des Aufsichtsrates durch die Hauptversammlung aufgehoben werden. Ferner hat die Aufsichtsratszustimmung lediglich Wirkung im Innenverhältnis, so dass die Vertretungsmacht des Vorstandes unberührt bleibt. Die Wirksamkeit des Geschäfts hängt nicht von ihr ab56. Dass der Abschluss eines Unternehmensvertrages nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG von der Zustimmung durch den Aufsichtsrat abhängig gemacht werden kann, kann 54 Und selbst wenn die Arbeitnehmer den Mehrheitsaktionär darstellen würden, so würde sich die Frage stellen, ob sie dann den Weg über den Tarifvertrag unter Einschaltung der Tarifvertragsparteien einschlagen würden. Immerhin wären sie bereits am Unternehmensgewinn über ihre Dividende beteiligt. Auch würde sich die Frage stellen, inwieweit in diesem Fall ein Verstoß gegen die §§ 57, 58, 60 AktG mit der Folge der Nichtigkeit gem. § 241 Nr. 3 AktG vorliegen würde. 55 Zur Rückwirkung vgl. Hüffer, AktG 2002, § 294 Rdn. 18; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 61. Ausführlich Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 294 Rdn. 64 i. V. m. Rdn. 57 ff. Zur Bedingung vgl. Altmeppen, a. a. O., § 293 Rdn. 26, der darauf hinweist, dass die registerrechtliche Eintragungspflicht gem. § 294 AktG dem nicht entgegensteht, wenn zu diesem Zeitpunkt die Bedingung eingetreten ist. In Verbindung mit dem Umstand, dass auch Tarifverträge unter einer Bedingung abgeschlossen werden können, vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 256 Rdn. 11, gewährleisten diese Möglichkeiten flexible Vertragsgestaltungen. Insbesondere für Verbandstarifverträge ist darüber hinaus von Bedeutung, dass so abgewartet werden kann, ob die Zustimmung aller zustimmungspflichtigen Unternehmen überhaupt erteilt wird, indem dies als Bedingung vereinbart wird. Umgekehrt muss sich kein Unternehmen endgültig binden, bevor nicht die Wirksamkeit des Tarifvertrages durch die Zustimmung der anderen Unternehmen feststeht. 56 Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 15; Würdinger in Großkommentar zum AktG 1971 – 75, § 293 Anm. 1.

A. Gesetzesrecht

195

mittlerweile wohl als unstreitig gelten57. Fraglich sind jedoch die Anwendungsfälle. Einerseits wird ein generelles Zustimmungserfordernis vertreten58, andererseits wird differenziert: Nur wenn die Initiative zum Abschluss der Unternehmensvertrages vom Vorstand und nicht gem. § 83 Abs. 1 S. 2 AktG von der Hauptversammlung ausgehe, sei die Aufsichtsratszustimmung notwendig59. Letzterer Ansicht ist zu folgen. Es kann nicht angenommen werden, dass dem Aufsichtsrat ein Vetorecht gegenüber einer von der Hauptversammlung eingebrachten Initiative zum Abschluss eines Unternehmensvertrages zusteht60. Dagegen spricht auch, dass es die grundsätzliche Aufgabe des Aufsichtsrates ist, die Geschäftsführung des Vorstandes zu kontrollieren, nicht aber die Hauptversammlung61. Dies bringt auch § 111 Abs. 4 selbst zum Ausdruck62. Weiterhin ist umstritten, mit welcher Stimmenmehrheit die Hauptversammlung eine Ablehnung durch den Aufsichtsrat aufheben kann. Vertreten wird eine 3/ -Stimmenmehrheit gem. § 111 Abs. 4 S. 4 AktG63 sowie eine einfache Stimmen4 mehrheit plus eine 3/4-Kapitalmehrheit gem. § 293 Abs. 1 S. 3 AktG64. Dieser Streit wird aber nur in dem Ausnahmefall relevant, wenn gem. § 134 Abs. 1 AktG eine Stimmrechtsbeschränkung gegeben ist, die betroffenen Aktionäre also über kein Stimmrecht verfügen. Ansonsten nämlich bedeutet eine 3/4-Kapitalmehrheit gleichzeitig immer eine 3/4-Stimmenmehrheit 65. Für diesen Fall aber ist davon auszugehen, dass entgegen § 111 Abs. 4 S. 4 AktG die einfache Stimmenmehrheit zuzüglich der 3/4-Kapitalmehrheit ausreichend ist i. S. d. § 293 Abs. 1 S. 2 AktG. Dies ergibt sich aus § 83 Abs. 1 S. 3 AktG, der für den Initiativbeschluss der Hauptversammlung dieselben Mehrheiten verlangt, die für die Zustimmung zu dem Vertrag erforderlich sind, mithin also auf § 293

57 Zu der früher vertretenen Gegenansicht vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 10. Zu den Mehrheitsverhältnissen innerhalb des Aufsichtsrates gem. § 32 Mitbestimmungsgesetz vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 31 m. w. N. 58 Vgl. Geßler, AktG (2001) 2003, § 292 Rdn. 7; Würdinger in Großkommentar zum AktG 1971 – 75, § 293 Anm. 1., und wohl auch Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 218. 59 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 11; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 6. Unentschieden: Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 25. 60 Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 11. 61 Vgl. allgemein Würdinger, Aktienrecht 1981, S. 126 f. 62 Vgl. allgemein Hüffer, AktG 2002, § 111 Rdn. 16. 63 Vgl. Hüffer, AktG 2002, § 293 Rdn. 25; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 70 Rdn. 14. 64 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 12; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 6. Offen gelassen von Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 218. 65 Der umgekehrte Fall von Mehrfachstimmrechten ist dagegen gem. § 12 Abs. 2 AktG unzulässig.

13*

196

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Abs. 1 S. 2 AktG verweist. Und wie bereits angeführt, soll durch § 111 Abs. 4 AktG nur die Kompetenz des Vorstandes durch den Aufsichtsrat beschränkt werden. Dagegen gewähren die §§ 83 Abs. 1, 293 Abs. 1 AktG der Hauptversammlung eine primäre Kompetenz in Bezug auf den Abschluss eines Unternehmensvertrages66. Dass das auf den Vorstand bezogene Vetorecht des Aufsichtsrates ebenfalls die Primärbefugnis der Hauptversammlung einschränken soll, lässt sich § 111 Abs. 4 AktG nicht entnehmen67.

c) Schriftform gem. § 293 Abs. 3 AktG Gem. § 293 Abs. 3 AktG bedarf ein Unternehmensvertrag der Schriftform. Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis würde gem. § 125 BGB zur Nichtigkeit führen. Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass schon der Tarifvertrag gem. § 1 Abs. 2 TVG dem Schriftformerfordernis i. S. d. § 126 BGB unterliegt. Dass die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung diesbezüglich Probleme bereit, kann, auch wenn sich der Gewinnanteil des Arbeitnehmers immer erst in Abhängigkeit des konkreten Unternehmensgewinns ergibt, nicht ernsthaft in Erwägung gezogen werden68. Das TVG verlangt nicht, dass sich alle Leistungen exakt zahlenmäßig anhand des Tarifvertrages berechnen lassen69. Überdies würde es dem Sinn und Zweck des § 1 Abs. 2 TVG, die Arbeitnehmer vom Inhalt eines Tarifvertrages in Kenntnis zu setzen70, widersprechen, wollte man die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung daran scheitern lassen71. Unproblematisch ist in Bezug auf das aktienrechtliche Schriftformerfordernis auch, dass bei einem Verbandstarifvertrag nicht der Vorstand der AG, dem grundsätzlich die Verhandlungskompetenz innerhalb der AG zusteht72, sondern Vertreter der Tarifvertragsparteien den Vertrag unterzeichen73. Der Zweck des § 293 Abs. 3 66 Deswegen wäre es auch sachlich nicht zu rechtfertigen, die Aufhebung eines Aufsichtsratsbeschlusses von einer anderen Mehrheit abhängig zu machen als den „Weisungsbeschluss“ zum Abschluss eines Unternehmensvertrages: vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 6. 67 Vgl. auch Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 13. 68 So auch Loritz, RdA 1998, S. 262, der aber darauf hinweist, dass zumindest die Rechtsprechung u. a. § 1 Abs. 2 TVG als Argument anführt, Effektivklauseln im Tarifvertrag als unzulässig anzusehen. 69 Loritz, RdA 1998, S. 262; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 869. 70 Vgl. allgemein Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 256 Rdn. 50. 71 Vgl. auch Loritz, RdA 1998, S. 262, der es für anachronistisch hält, wenn dadurch die Koppelung von Entgelt an Unternehmenskennzahlen blockiert werden würde. 72 Vgl. bezogen auf den Abschluss von Unternehmensverträgen Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 293 Rdn. 13 f. 73 Bei einem Firmentarifvertrag wird dagegen der Vorstand den Vertrag selbst unterzeichnen, da er die Arbeitgeberfunktion ausübt: vgl. zur Arbeitgeberfunktion des Vorstandes Mertens in Kölner Kommentar zum AktG 1996, § 84 Rdn. 34.

A. Gesetzesrecht

197

AktG liegt allein in der Information der Aktionäre, die über den Vertrag abzustimmen haben74. Wer den Vertrag unterzeichnet, ist dafür aber ohne Belang.

d) Eintragung in das Handelsregister gem. § 294 AktG Der Vorstand hat den Unternehmensvertrag zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, § 294 Abs. 1 AktG. Nach Abs. 2 wird der Vertrag erst mit Eintragung wirksam. Die Eintragung als Wirksamkeitsvoraussetzung birgt aber keine Probleme hinsichtlich einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung, sofern die geforderten Formalien beachtet werden. Dazu gehört u. a., dass in der Anmeldung ersichtlich sein muss, wie der abzuführende Gewinn berechnet wird75.

e) Gesetzliche Rücklage gem. § 300 Nr. 2 AktG Ein Teilgewinnabführungsvertrag kürzt den Jahresüberschuss des verpflichteten Unternehmens um den abzuführenden Betrag76. Da somit ein geringerer Überschuss entsteht, wäre gem. § 150 Abs. 2 AktG die gesetzliche Rücklage nur von diesem niedrigeren Jahresergebnis zu berechnen. Als Sondervorschrift bestimmt deswegen § 300 Nr. 2 AktG, dass ein Teilgewinnabführungsvertrag für die Berechnung der gesetzlichen Rücklage ohne Auswirkung ist. Maßgeblich ist der Jahresüberschuss, wie er sich ohne den abzuführenden Gewinn ergäbe. Einer Ansicht nach muss umgekehrt die Gegenleistung herausgerechnet werden, da ansonsten der Teilgewinn doppelt berücksichtigt werden würde77. Jedoch wird diese Auffassung weder durch das Gesetz noch durch die Regierungsbegründung78 gestützt. Ferner würde dies dazu führen, dass nicht alle Fallkonstellationen gleich behandelt werden würden79. Gem. § 300 Nr. 2 i. V. m. § 150 Abs. 2 AktG sind demnach 5% des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten fiktiven Jahresüberschusses in die gesetzliche Gewinnrücklage einzustellen, solange bis diese zusammen mit der Kapi74 Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei: Kropff, Textausgabe 1965, S. 381. 75 Vgl. hierzu sowie zu anderen Formalien Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 294 Rdn. 7 – 22. 76 Der abzuführende Gewinnanteil geht gem. § 277 Abs. 3 S. 2 HGB als Aufwand in die Gewinn- und Verlustrechnung ein. 77 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 300 Rdn. 10; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 20. 78 Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei: Kropff, Textausgabe 1965, S. 381. 79 Vgl. hierzu weitergehend Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 300 Rdn. 15. Ablehnend auch Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 300 Rdn. 19. Im Falle der Gewinnbeteiligung wäre die Gegenleistung auch nur schwer herauszurechnen: vgl. unten S. 201.

198

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

talrücklage mindestens 10% des Grundkapitals erreicht. Gegen diese Vorschriften verstoßende Jahresabschlüsse sind nichtig gem. § 253 Abs. 1 Nr. 1 und 4 AktG80. Welche Folgen abweichende Vereinbarungen in einem Teilgewinnabführungsvertrag nach sich ziehen, ist im Zusammenhang mit § 301 AktG zu bestimmen.

f) Höchstbetrag der Gewinnabführung gem. § 301 AktG § 301 AktG knüpft inhaltlich unmittelbar an § 300 AktG an – im Hinblick auf die Bildung der gesetzlichen Rücklage fügt er jedoch nichts Neues hinzu. So kann gem. § 301 S. 1 AktG, gleichgültig welche Vereinbarung über den abzuführenden Gewinn getroffen wurde, höchstens der ohne die Gewinnabführung entstehende Jahresüberschuss, vermindert um die einzustellende gesetzliche Rücklage und einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, als Gewinn abgeführt werden. Daneben können gem. S. 2 andere Gewinnrücklagen, die während der Dauer des Vertrages gebildet wurden, (wieder) entnommen und als Gewinn abgeführt werden. Ob § 301 AktG überhaupt auch für Teilgewinnabführungsverträge gilt, wird aber von Altmeppen zumindest in Frage gestellt. Denn wenn die angemessene Gegenleistung – seiner Ansicht nach – vom abzuführenden Gewinn abzusetzen und nicht mit auszuschütten sei, dann erfordere der Normzweck des § 301 AktG diese Einbeziehung nicht81. Altmeppen geht wohl diesbezüglich davon aus – da es unstreitig Sinn und Zweck der Regelung des Höchstbetrages ist, zu gewährleisten, dass letztlich nicht Beträge abgeführt werden, die über den Jahresüberschuss hinausgehen und somit keinen Gewinn darstellen, sondern zu einem ständigen Verlustausweis führen82 –, dass aufgrund des Verbleibes der Gegenleistung im Unternehmen diese Situation nie eintreten kann. Dem ist zu widersprechen. Altmeppen selbst weist in anderem Zusammenhang darauf hin, dass Teilgewinnabführungsverträge immer etwas Spekulatives an sich haben und nur im Idealfall Leistung und Gegenleistung identisch hoch seien83. Da somit von sich stets entsprechenden Leistungen nicht ausgegangen werden kann, besteht folglich die Möglichkeit – unabhängig von der Frage, ob die Gegenleistung überhaupt herauszurechnen ist –, dass es zu überhöhten, die Unternehmenssubstanz gefährdenden Teilgewinnausschüttungen kommen kann. Die Anwendung von § 301 AktG auf Teilgewinnabführungsverträge ist deshalb nicht überflüssig84. Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 300 Rdn. 6. Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 301 Rdn. 8. 82 Zum Sinn und Zweck vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 301 Rdn. 1 m. w. N. 83 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 84. 84 Für eine Anwendung des § 301 AktG auch Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG 1976 – 1994, § 301 Rdn. 25; Hüffer, AktG 2002, § 301 Rdn. 2; Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 301 Rdn. 5; Krieger in MünchGesR, AG 1999, § 72 Rdn. 21; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 301 Rdn. 5. 80 81

A. Gesetzesrecht

199

Ausgangsbasis des höchstens abzuführenden Gewinns ist der Jahresüberschuss i. S. d. der Gewinn- und Verlustrechnung gem. § 275 HGB85. Wie bei § 300 AktG handelt es sich hierbei um den fiktiven Jahresüberschuss, der abzuführende Gewinn bleibt demnach unberücksichtigt. Gem. § 301 S. 1 AktG ist die nach § 300 Nr. 2 AktG zu bildende gesetzliche Rücklage von diesem fiktiven Jahresüberschuss abzuziehen. In Abzug zu bringen sind ferner im Rahmen eines Teilgewinnabführungsvertrages – da § 302 AktG insoweit nicht anwendbar ist – ein Verlustvortrag nicht nur aus dem Vorjahr, sondern auch während der Laufzeit des Vertrages entstehende Verlustvorträge86. Im Zusammenhang damit stellt sich die Frage, welche Bilanzposten darüber hinaus welche Auswirkungen auf den abzuführenden Gewinn haben: Ausdrücklich bestimmt § 301 S. 2 AktG, dass andere Gewinnrücklagen87 den Gewinn erhöhen können, sofern sie während der Dauer des Vertrages gebildet wurden. Vorvertraglich gebildete andere Gewinnrücklagen vergrößern bei ihrer Auflösung (dagegen) den Gewinn nicht88. Für einen Gewinnvortrag gilt beides analog89. Unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Bildung führt die Auflösung von Rückstellungen90, stiller Reserven91 und von Sonderposten mit Rücklagenanteil 92 zu einer Erhöhung des Gewinns. Dagegen sind unabhängig vom Entstehungszeitpunkt die Kapitalrücklage, die gesetzliche sowie die satzungsmäßige Rücklage und die Rücklage für eigene Anteile bei ihrer Auflösung von einer Gewinnabführung ausgeschlossen93. Hierbei handelt es sich um die gesetzliche Ausgangslage. Da aber die Festlegung des abzuführenden Gewinns in erster Linie den Vertragspartnern obliegt, können sie abweichende Vereinbarungen treffen94. Zwingend zu beachten sind Statt aller Hüffer, AktG 2002, § 301 Rdn. 3. Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 301 Rdn. 9; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 301 Rdn. 9. Vgl. allgemein zu Verlustvortrag und gesetzlicher Rücklage auch Anlage 7. 87 Vgl. Anlage 7: Position 23 d) und 24 d). 88 Dies ergibt sich aus Wortlaut sowie Sinn und Zweck des § 301 AktG: vgl. Hüffer, AktG 2002, § 301 Rdn. 6. 89 Auch dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 301 AktG: vgl. Hüffer, AktG 2002, § 301 Rdn. 7. 90 Begründet wird dies damit, dass am Ende der Vertragslaufzeit die umgekehrte Situation entstehen könne und Rückstellung gebildet werden müssten, die den Gewinn schmälern: vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 301 Rdn. 19. 91 Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 301 Rdn. 32 ff.: Eine Sicherung der stillen Reserven sieht das Gesetz nicht vor; sie wäre auch nicht zu kontrollieren. 92 Vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 301 Rdn. 20. 93 Aus dem Gliederungsschema der Gewinn- und Verlustrechnung ergibt sich, dass diese Positionen den Jahresüberschuss unberührt lassen: Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 301 Rdn. 13 und 17; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 301 Rdn. 12 f. 94 Vgl. Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 301 Rdn. 1; Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 301 Rdn. 1. 85 86

200

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

lediglich die Regelungen, die eine Erhöhung des Gewinns untersagen. Die Folgen der Auflösung von anderen Gewinnrücklagen und einem Gewinnvortrag, die erst nachvertraglich gebildet wurden, sowie Rückstellungen etc. können also frei vereinbart werden. Ein Verstoß gegen § 301 AktG hat nicht zur Folge, dass der gesamte Vertrag gem. § 134 BGB nichtig ist. Ein abzuführender Gewinnanteil, der den Höchstgewinnbetrag übersteigt, ist nur um diesen übersteigenden Betrag zu kürzen95.

g) Angemessenheit der Gegenleistung Die Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen eine nicht angemessene Gegenleistung im Rahmen eines Teilgewinnabführungsvertrags hat, hängt entscheidend davon ab, ob der Vertrag mit einem Aktionär oder einem Nichtaktionär geschlossen wird. Ist ein Aktionär der Vertragspartner, so besteht die Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung, die regelmäßig zur Nichtigkeit des Vertrages führt96. Bei der Gewinnbeteiligung handelt es sich indessen um eine Beteiligung der Arbeitnehmer, mithin von Nichtaktionären. Die Gewinnbeteiligung ist gerade mit der Arbeitnehmereigenschaft und nicht mit der Aktionärseigenschaft verbunden; auf die sie vertretende Gewerkschaft ist insoweit nicht abzustellen. Auch wenn einzelne Arbeitnehmer oder sogar die gesamte Belegschaft – wobei selbst im Rahmen von Mitarbeiteraktienprogrammen grundsätzlich keine 100 %ige Deckung erzielt wird – Anteilsscheine am eigenen Unternehmen besitzen, ändert sich nichts an dieser Sachlage. Ist der Vertragspartner nicht Aktionär des Unternehmens, so ist ein Teilgewinnabführungsvertrag auch bei einer unangemessenen Gegenleistung gültig97. Die Haftung des Vorstandes gem. § 93 Abs. 2 AktG sowie die des Aufsichtsrates gem. §§ 93 Abs. 2, 116 AktG und die Verpflichtung zum Schadensersatz auch des Vertragspartners gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 266, 26, 27 StGB; § 826 BGB98 – unter Umständen besteht die Möglichkeit der Anfechtung gem. § 243 Abs. 1 oder 95 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 301 Rdn. 14 und 22, der (auch) § 139 BGB für nicht anwendbar hält. Vgl. auch Hüffer, AktG 2002, § 301 Rdn. 6. Nicht eindeutig Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 301 Rdn. 10. 96 Vgl. hierzu Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 87 m. w. N. 97 Vgl. Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 16; Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 27; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 61. Nach Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 88, kommt allenfalls eine Ungültigkeit des Vertrages nach den Grundsätzen über den evidenten Missbrauch der Vertretungsmacht in Betracht, wenn die Unangemessenheit des Gegenleistung für den Vertragspartner klar ersichtlich war. 98 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 88. Die daneben in Betracht kommenden §§ 311 – 317 AktG, vgl. Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 28, gelten nur bei voneinander abhängigen Unternehmen.

A. Gesetzesrecht

201

2 AktG99 –, bieten nur einen eingeschränkten Schutz. Allein diese möglichen Konsequenzen reichen aber aus, den Vorstand von einem entsprechenden Vertragsschluss abzuhalten100. Ferner vertraut das Gesetz zu Recht darauf, dass die Verhandlungspositionen der Vertragspartner grundsätzlich zu gleichwertigen Leistungen führen würden101. Als angemessen gilt eine Gegenleistung dann, wenn sie dem Wert des abgeführten Gewinns entspricht; zumindest aus der Sicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses102. Ausgegangen wird aber hinsichtlich des Nichtaktionärs dabei offensichtlich davon, dass dieser mit dem Unternehmen in keiner Weise verbunden ist. Bei der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer handelt es sich demzufolge um einen Sonderfall, der eine andere Beurteilung der Angemessenheit erfordert. Die angeführten Kriterien der Angemessenheit lassen sich nicht ohne weiteres auf eine derartige Gewinnbeteiligung übertragen: Die Gewinnbeteiligung wird insoweit zusätzlich gewährt, als damit nicht direkt eine konkrete, bezifferbare Gegenleistung der Arbeitnehmer verbunden ist. Dennoch handelt es sich bei ihr nicht um ein Geschenk, denn angestrebt wird eine Leistungssteigerung der Arbeitnehmer. Nur kann es als nahezu ausgeschlossen angesehen werden, diese jeweils, insbesondere im Voraus, genau beziffern zu können. Und auch wenn die sozialen Motive im Vordergrund stehen, ist zu bedenken, dass – unbeabsichtigt – dennoch eine Motivations- und Produktivitätssteigerung hervorgerufen werden kann. Außerdem würde die Frage zu beantworten sein, inwieweit überhaupt das bisherige Arbeitsentgelt alleine, und nicht erst zusammen mit der Gewinnbeteiligung, ein angemessenes Äquivalent für die geleistete Arbeitsleistung darstellt. Insgesamt ist zu bedenken, dass auch der umgekehrte Fall eintreten kann, dass nämlich die Arbeitnehmer eine erhöhte Arbeitsleistung aufbringen, aber mangels Unternehmensgewinn keine Gewinnanteile zugewiesen erhalten. Sicherlich lässt sich daraus nicht der Schluss ziehen, die Angemessenheit einer Gewinnbeteiligung habe gänzlich unbeachtlich zu bleiben. Jedoch wird ihr ein weiter Spielraum einzuräumen sein. Erst wenn der Gewinnanteil der Arbeitnehmer schlechterdings in keinem Verhältnis mehr zu deren Arbeitsleistung steht, würde eine Unangemessenheit vorliegen. Zumindest in Bezug auf die hier zur Rede stehende von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung ist aufgrund der Einbezie99 Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 16. Dies würde aber voraussetzen, dass entweder eine Gesetzes- oder Satzungsverletzung gegeben ist oder ein Aktionär sein Stimmrecht zum Schaden der Gesellschaft ausgeübt hat. 100 Vgl. Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 199. 101 Vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 61. Ähnlich Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 16. 102 Vgl. Hüffer, AktG 2002, § 292 Rdn. 16; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 199; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 292 Rdn. 63. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 84, hält es für realitätsnaher, auf eine vernünftige kaufmännische Beurteilung abzustellen.

202

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

hung der Korrekturfaktoren Gewinnrücklage und Eigenkapitalverzinsung wie auch durch die Begrenzung der Höhe des Arbeitnehmergewinnanteils die Angemessenheit zu bejahen. 3. Ergebnis Das Ergebnis einleitend ist zunächst festzuhalten, dass die §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 293 Abs. 1 und 3, 111 Abs. 4, 294, 300 Nr. 2, 301 AktG zwingendes Gesetzesrecht darstellen, welches – zumindest – durch Tarifvertrag nicht abgeändert werden kann. In Bezug auf § 292 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 AktG folgt dies schon aus seinem oben herausgearbeiteten abschließenden Charakter. Im Übrigen ist auf § 23 Abs. 5 AktG zu verweisen, der eine Abweichung mittels Satzung nur gestattet, wenn dies im Gesetz ausdrücklich zugelassen ist. Grundsätzlich ist deswegen davon auszugehen, dass die Vorschriften des AktG abschließender Natur sind, von denen somit durch Tarifvertrag nicht abgewichen werden kann103. Von den verschiedenen Voraussetzungen, die das AktG für eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 292 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 AktG aufstellt, ist wesentlich und Wirksamkeitsvoraussetzung die Zustimmung der Hauptversammlung gem. § 293 Abs. 1 S. 1 AktG, die grundsätzlich eine einfache Stimmenmehrheit und eine 3/4-Kapitalmehrheit erfordert. Der Vertrag muss hierbei den Korrekturposten Gewinnrücklage genau beziffern. Die Zustimmung durch den Aufsichtsrat, die rein fakultativ erforderlich ist, wirkt dagegen nur im Innenverhältnis und kann durch die Hauptversammlung mit der gleichen Stimmenmehrheit aufgehoben werden, die für ihre Zustimmung zum Unternehmensvertrag notwendig ist. Ferner bedarf die Gewinnbeteiligung der Schriftform und ist in das Handelsregister einzutragen. Das AktG fordert aber auch Konsequenzen hinsichtlich des Inhalts einer Gewinnbeteiligung. Vom Grundsatz bleibt die Bestimmung des Gewinns zwar den Vertragsparteien des Teilgewinnabführungsvertrages überlassen, jedoch ist gem. §§ 300, 301 AktG gesetzlich vorgeschrieben, dass die Gewinnbeteiligung keine Auswirkungen auf die Höhe der gesetzlichen Rücklagenbildung hat, ein Verlustvortrag abzuziehen ist sowie die Regelung, dass gesetzliche und satzungsgemäße Gewinnrücklagen bei ihrer Auflösung den Gewinn nicht erhöhen.

103 Ausdrücklich als zwingend bezeichnet werden §§ 300, 301 AktG von Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 300 Rdn. 3; Hüffer, AktG 2002, § 301 Rdn. 1. Auch Ricken, NZA 1999, S. 242, geht davon aus, dass sich im Zusammenhang mit einer Gewinnbeteiligung das gesellschaftsrechtliche Zustimmungserfordernis gem. § 293 AktG gegenüber einer Kollektivvereinbarung durchsetzt. Ähnlich Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 427.

A. Gesetzesrecht

203

II. Gesellschaft mit beschränkter Haftung Im Unterschied zur AG ist die Behandlung von Unternehmensverträgen im GmbHG nicht ausdrücklich geregelt104. In Anlehnung an die AG gibt es aber auch bei der GmbH die Frage, ob Teilgewinnabführungsverträge der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Problematisch wird die Einordnung der Gewinnbeteiligung im Recht der GmbH noch dadurch, dass gleichzeitig die Gewinnbeteiligungen Dritter als bloße Geschäftskosten angesehen werden. Einleitend wird aufgrund dieser – nicht ganz widerspruchsfreien – Gemengelage zunächst die grundsätzliche Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftern dargestellt – wobei Aspekte der Gewinnverwendung berücksichtigt werden –, bevor auf die Spezialfälle Teilgewinnabführungsvertrag und Gewinnbeteiligung Dritter eingegangen wird. Abschließend folgt eine Stellungnahme.

1. Die Zuständigkeitsverteilung nach dem GmbHG Maßgeblich für die Kompetenzverteilung zwischen dem / den Geschäftsführer(n) und dem / den Gesellschafter(n) sind besonders die §§ 37, 46 GmbHG. Von großer Bedeutung ist hierbei, dass zwischen der Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers gem. § 37 Abs. 1 GmbHG, die das Innenverhältnis zu den Gesellschaftern regelt, und der gem. § 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Außenverhältnis zu unterscheiden ist. Grundsätzlich umfasst die Befugnis des Geschäftsführers den gesamten Bereich der Geschäftsführung, d. h. alle Maßnahmen, die zur Verfolgung des durch den Gesellschaftsvertrag vorgegebenen Gesellschaftszwecks erforderlich sind105. Die Geschäftsführungsbefugnis ist aber verschiedenen Schranken unterworfen: Ausdrücklich normiert § 46 GmbHG für bestimmte Bereiche die Beschlusszuständigkeit der Gesellschafter, wobei nach § 47 Abs. 1 GmbHG hierfür die (einfache) Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreichend ist. Gem. § 46 Nr. 1 GmbHG ist die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung Aufgabe der Gesellschafter. Daneben kann durch den Gesellschaftsvertrag sowie durch – generelle oder auf den Einzelfall bezogene106 – Weisungen der Gesell104 Zwar gab es gesetzliche Bestrebungen, konzernrechtliche Regelungen nach dem aktienrechtlichen Vorbild auch für die GmbH zu schaffen, jedoch werden diese seit 1974 nicht mehr verfolgt: vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, Anh. nach § 52 Rdn. 1. 105 Vgl. Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 2. Daneben sind ihm eine Vielzahl von Einzelaufgaben gesetzlich zugewiesen worden: vgl. die Aufzählung bei Lutter / Hommelhoff, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 5. 106 Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 10.

204

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

schafter direkt die Geschäftsführungsbefugnis nahezu beliebig eingeschränkt werden, § 37 Abs. 1 GmbHG107. Änderungen des Gesellschaftervertrages bedürfen hierbei gem. § 53 Abs. 1 und 2 GmbHG eines Gesellschafterbeschluss mit einer 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Ferner ist die Änderung in das Handelsregister einzutragen und sie wird erst mit der Eintragung rechtlich wirksam, § 54 Abs. 1 und 3 GmbHG. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass gem. § 29 Abs. 1 und 2 GmbHG die Gesellschafter einen Anspruch auf den Jahresüberschuss (zuzüglich Gewinn- und abzüglich Verlustvortrag) haben, sofern sich nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ein anderes ergibt. Auch die Gewinnverteilung kann – und in der Praxis wird sie regelmäßig108 – gem. Abs. 3 durch die Satzung festgelegt werden. Im Übrigen werden die Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis nicht einheitlich gesehen. Einigkeit besteht wohl noch in der Ansicht, dass der Geschäftsführer nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter handeln darf, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass sein Handeln im Widerspruch zum Willen der Gesellschafter steht109. Problematisch ist der – hier aber nicht weiter interessierende – Bereich der Unternehmenspolitik110. Streitig wird die Frage diskutiert, ob außergewöhnliche Maßnahmen sich noch im Rahmen der Geschäftsführerbefugnis bewegen, und wenn ja, welche Maßnahmen überhaupt als außergewöhnlich zu betrachten sind111. Jedoch besteht neben den Beschränkungen umgekehrt die Möglichkeit, dass die Gesellschafter den Geschäftsführer mit Aufgaben betrauen, die eigentlich der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind112. Ferner können die Gesellschafter grundsätzlich auch anderen Organen, z. B. einem gem. § 52 Abs. 1 GmbHG gebildeten Aufsichtsrat, verschiedene Zuständigkeitsbereiche überantworten. Das GmbHG beinhaltet also intern keine feste, abschließende Zuweisung der unterschiedlichen Materien, sondern erlaubt eine äußerst variable Gestaltung der Geschäftsführungsbefugnis. Dies belegt auch § 45 Abs. 1 und 2 GmbHG, dem zu 107 Nach wohl h. M. kann dies dazu führen, dass die Geschäftsführung zum reinen Exekutivorgan wird: vgl. Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 37 Rdn. 3 m. w. N. Die Gegenansicht stützt sich mehr auf praktische, denn auf rechtliche Erwägungen: vgl. z. B. Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 9. 108 Zu den in der Praxis üblichen Ausgestaltungen vgl. Pentz in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 29 Rdn. 107 f. 109 Gewisse Differenzen bestehen jedoch bezüglich der Ermittlung des abweichenden Willens: vgl. hierzu Mertens in Hachenburg, GmbHG 1997, § 37 Rdn. 9; Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 6d. 110 Vgl. m. w. N. Schneider in Scholz, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 10. 111 Vgl. an dieser Stelle nur den Überblick bei Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 6 – 6 f. 112 So können verschiedene Materien des § 46 GmbHG, z. B. die Feststellung des Jahresabschlusses, auf den Geschäftsführer übertragen werden: Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 46 Rdn. 4.

A. Gesetzesrecht

205

entnehmen ist, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Rechte der Gesellschafter in Bezug auf die Geschäftsführung regelmäßig im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Insbesondere durch die Möglichkeit der Gesellschafter, Entscheidungen durch Weisungen an sich zu ziehen, haben die Gesellschafter einen alle überragenden Einfluss. Es wird auch von einer Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung gesprochen113.

2. Teilgewinnabführungsverträge im Recht der GmbH Für Teilgewinnabführungsverträge, die – soweit ersichtlich – ausnahmslos i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG verstanden werden114, wird nun ganz überwiegend eine Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung verlangt115. Gestützt wird dieser Zustimmungsvorbehalt einerseits auf eine entsprechende Anwendung des § 53 GmbHG116 bzw. des § 53 GmbHG i. V. m. § 293 AktG117. Durch einen Teilgewinnabführungsvertrag würde die Gewinnverwendung in Abweichung von § 29 GmbHG geregelt werden. Ein Unternehmensvertrag berühre zwar formell nicht die Satzung, materiell habe er jedoch eine satzungsändernde Wirkung – so genannte Satzungsüberlagerung oder faktische Satzungsänderung. Wie bei Satzungsänderungen gem. § 53 GmbHG sei deshalb ein Beschluss der GeVgl. Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 46 Rdn. 3. Vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, Anh. nach § 52 Rdn. 67 i. V. m. 26; Emmerich / Habersack, Aktienkonzernrecht 2001, § 292 Rdn. 37; Lutter / Hommelhoff, GmbHG 2000, Anh. § 13 Rdn. 47; Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, Anh. § 77 Rdn. 203 i. V. m. 194. Nicht ganz eindeutig Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, GmbH-KonzernR Rdn. 20 und 36, der zwar auf § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG verweist, dann aber allgemein Unternehmensverträge nur bei Verträgen zwischen Unternehmen annimmt. Seine Aussagen zu Unternehmensverträgen sind deswegen nur unter Vorbehalt auf Teilgewinnabführungsverträge anzuwenden. Dass die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer auch im Rahmen der GmbH ein Teilgewinnabführungsvertrag sei, wird explizit von Ricken, NZA 1999, S. 242, bejaht. 115 Vgl. Emmerich in Scholz, GmbHG 2000, Anh. Konzernrecht Rdn. 217; Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, Anh. § 77 Rdn. 203; Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, Anh. nach § 52 Rdn. 67; Raiser, Kapitalgesellschaften 2001, § 57 Rdn. 13. Vgl. auch Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, Anh. § 13 Rdn. 113. A. A. Schmidt, ZGR 1984, S. 309 f., der eine Strukturveränderung innerhalb der GmbH voraussetzt, da die Verträge des § 292 AktG an sich überhaupt keine Unternehmensverträge seien, sondern diesen nur gleichgestellt würden. Diese Gleichstellung sei aber allein dann gerechtfertigt, wenn eine Strukturveränderung hervorgerufen werden würde, was jedoch nur der Fall sei, wenn z. B. durch exorbitante Teilgewinnabführungsverträge die Regeln über Gewinnabführungsverträge umgangen werden würden. Anzumerken ist, dass zwar auch Ulmer, a. a. O., § 53 Rdn. 160, eine Strukturveränderung fordert, jedoch sieht er sie bei einem Teilgewinnabführungsvertrag als gegeben an. 116 Vgl. Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, Anh. § 77 Rdn. 203. 117 Vgl. Emmerich in Scholz, GmbHG 2000, Anh. Konzernrecht Rdn. 217. 113 114

206

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

sellschafterversammlung erforderlich118. Andererseits wird unter Ablehnung der Analogie zu § 293 AktG vorgebracht, die Zustimmung sei aufgrund der Tatsache erforderlich, dass es sich bei Teilgewinnabführungsverträgen grundsätzlich um außergewöhnliche Geschäfte handeln würde, die ihrerseits stets zustimmungsbedürftig seien119. Indes besteht aber der eigentliche Konflikt in den Fragen, ob der Zustimmungsbeschluss Außenwirkung hat und der Teilgewinnabführungsvertrag eintragungspflichtig ist. Dies würde schließlich bedeuten, dass der Teilgewinnabführungsvertrag wie bei der AG erst mit Zustimmung der Gesellschafter und Eintragung wirksam wird. Unmittelbar davon abhängig ist auch die Frage, mit welcher Mehrheit der Beschluss zu fassen ist. Hier stehen sich zwei Ansichten gegenüber: Nach der wohl herrschenden Meinung bedürfe es der Gesellschafterzustimmung als Wirksamkeitsvoraussetzung120. Die Einschränkung des § 37 Abs. 2 GmbHG sei durch den verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken bzw. durch eine Analogie zu § 293 Abs. 1 AktG gerechtfertigt121. Durch den Eingriff in die Rechte der Gesellschafter nach § 29 GmbHG sei folglich die nach § 53 Abs. 2 GmbHG satzungsändernde 3/4-Mehrheit erforderlich122. Ebenfalls sei der Vertrag entsprechend §§ 54 GmbHG, 294 AktG in das Handelsregister einzutragen, um wirksam werden zu können123.

118 Vgl. Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, Anh. § 77 Rdn. 203 und § 53 Rdn. 160 i. V. m. 142 ff.; Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, GmbH-KonzernR Rdn. 37a; Raiser, Kapitalgesellschaften 2001, § 57 Rdn. 13. Vgl. auch Schulze-Osterloh in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 42 Rdn. 373: Teilgewinnabführungsverträge seien wirtschaftlich Teil der Ergebnisverwendung. 119 Vgl. Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, Anh. § 13 Rdn. 113, der nunmehr daneben zumindest eine Anwendung des § 53 GmbHG nicht mehr ausschließt; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 139 – 144. Ebenso, aber offengelassen, ob Analogie abzulehnen sei, Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, Anh. nach § 52 Rdn. 67. 120 Vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, Anh. nach § 52 Rdn. 68; Raiser, Kapitalgesellschaften 2001, § 57 Rdn. 13; Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, GmbH-KonzernR Rdn. 37a; Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, Anh. § 77 Rdn. 203. 121 Vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, Anh. nach § 52 Rdn. 68, bzw. Raiser, Kapitalgesellschaften 2001, § 57 Rdn. 13. Nach Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, Anh. § 77 Rdn. 203, sei dies Folge der satzungsüberlagernden Wirkung des Teilgewinnabführungsvertrages. 122 Vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, Anh. nach § 52 Rdn. 67; Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, GmbH-KonzernR Rdn. 37a. Nicht eindeutig Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, Anh. § 77 Rdn. 203a, der zwar ausführlich für Teilgewinnabführungsverträge eine 3/4-Mehrheit vertritt, an anderer Stelle, § 53 Rdn. 160 i. V. m. 145, aber aufgrund der gleichen Interessenlage auf die Regeln für Gewinnabführungsverträge verweist, welche sogar die Zustimmung aller Gesellschafter nötig mache. 123 Vgl. Emmerich in Scholz, GmbHG 2000, Anh. Konzernrecht Rdn. 217; Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, GmbH-KonzernR Rdn. 37a; Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, Anh. § 77 Rdn. 203.

A. Gesetzesrecht

207

Die Gegenansicht lehnt dagegen eine Analogie zu §§ 293, 294 AktG ab. Sowohl die Organisationsform als auch die Kapitalbindung sei in der GmbH grundsätzlich anders geregelt als bei der AG124. Je nach der Bedeutung des Einzelfalles komme zwar eine Anwendung des § 53 Abs. 2 GmbHG in Betracht, zumindest aber werde intern die Zustimmung einzuholen sein125. Demzufolge, auch wenn dies explizit nicht ausgeführt wird, wäre für einen internen Gesellschafterbeschluss zumindest gem. § 47 Abs. 1 GmbHG die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügend. Konsequenterweise wird auch die Parallelproblematik der Eintragungspflicht von dieser Meinung ablehnend entschieden126.

3. Die Gewinnbeteiligung Dritter als Geschäftskosten Die Beteiligung Dritter, d. h. von Nichtgesellschaftern, an dem Gewinn einer GmbH wird als rechtlich zulässig angesehen und ist auch weit verbreitet127. Neben den Hauptanwendungsfällen Tantiemen128, stille Beteiligungen und Genussrechte zählt ebenso die Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer hierzu129. Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass es sich diesbezüglich rechtlich, bilanziell und aus der Sicht der Gesellschaft und der Gesellschafter nicht um eine echte Beteiligung am Gewinn handele, sondern um einen gewinnmindernden Vorgang130. Die Gewinnbeteiligung Dritter stelle im Rahmen von laufenden Rechtsbeziehungen131 Geschäftskosten dar, die als Aufwand verbucht den Jahresüberschuss mindern und nicht der Gewinnverteilung zwischen den Gesellschaftern i. S. d. § 29 GmbHG unterfallen würde132. Bezüglich der Zuständigkeiten innerhalb der GmbH wird angenommen, dass die Gewinnbeteiligung Dritter sich im Rahmen der laufenden Geschäfte halte, so dass 124 Vgl. Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, Anh. § 13 Rdn. 113. Ausführlich gegen die Analogie auch Jebens, BB 1996, S. 702 f. 125 Vgl. Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, Anh. § 13 Rdn. 113, i. V. m. Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 53 Rdn. 7. 126 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 292 Rdn. 8 und § 294 Rdn. 4; Jebens, BB 1996, S. 703. 127 Vgl. Priester in MünchGesR, GmbH 2003, § 57 Rdn. 31; Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 29 Rdn. 65. 128 Grundlegend BGHZ (29. 9. 1955) 18, 205 [205 ff.]. 129 Vgl. Pentz in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 29 Rdn. 131; Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 80; Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 29 Rdn. 65; Goerdeler / Müller in Hachenburg, GmbHG 1992, § 29 Rdn. 77. 130 Vgl. Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 79. 131 Mit dieser Einschränkung Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 79 f. und 82. 132 Priester in MünchGesR, GmbH 2003, § 57 Rdn. 35; Pentz in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 29 Rdn. 130; Emmerich in Scholz, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 50; Lutter / Hommelhoff, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 11.

208

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

sie grundsätzlich der Kompetenz des Geschäftsführers unterfalle133. Bei „weitreichenden Zusagen“ sei aber die Gesellschafterversammlung zu unterrichten134. Hingewiesen wird ferner darauf, dass die Geschäftsführer an Gesellschafterbeschlüsse gebunden seien und auch in der Satzung Rahmenbestimmungen wie die Höhe der Gewinnbeteiligungen niedergeschrieben werden könnten135.

4. Stellungnahme Die Stellungnahme wird sich als Erstes mit der Frage befassen, ob eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. a) Zustimmungserfordernis Dabei bietet sich als erster Ansatzpunkt nicht gleich die Frage nach der Behandlung der Teilgewinnabführungsverträge im GmbH-Recht an, sondern es sind – bevor über mögliche Analogien nachzudenken wäre – unmittelbar dem GmbHG zu entnehmende Regelungen vorrangig zu untersuchen. Als eine solche kommt in Betracht die Zustimmungsbedürftigkeit von außergewöhnlichen Maßnahmen durch die Gesellschafter. aa) Die Zustimmungsbedürftigkeit von außergewöhnlichen Maßnahmen Als außergewöhnliche Maßnahmen sind solche Geschäfte anzusehen, die ihrer Bedeutung nach und aufgrund der mit ihnen verbundenen Gefahren nicht mehr den laufenden Unternehmensgeschäften zuzurechnen sind und Ausnahmecharakter haben136. Dies kann auch dann angenommen werden, wenn substantiell in mit133 Vgl. Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 81; Schmidt, ZGR 1984, S. 310, sowie Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 29 Rdn. 65, der darauf hinweist, dass die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer Bestandteil der Vergütungsvereinbarung sei und damit deren Regeln folgen würde. 134 Goerdeler / Müller in Hachenburg, GmbHG 1992, § 29 Rdn. 79. Ebenso in Bezug auf Tantiemenregelungen Priester in MünchGesR, GmbH 2003, § 57 Rdn. 31. 135 Vgl. Priester in MünchGesR, GmbH 2003, § 57 Rdn. 31; Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 81. 136 Vgl. Marsch-Barner / Diekmann in MünchGesR, GmbH 2003, § 44 Rdn. 55; Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 37 Rdn. 11; Schneider in Scholz, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 15; Lutter / Hommelhoff, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 11. Z. T. werden dazu auch Handlungen gezählt, die über den in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand oder die beschlossene Unternehmenspolitik hinausgingen: vgl. insbesondere Schneider in Scholz, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 13 f. Nach richtiger Ansicht handelt es sich hierbei aber gar nicht mehr um außergewöhnliche Maßnahmen, da diese Handlungen als Satzungsänderungen schon aus einem anderen Grund der Zustimmung der Gesellschafter bedürfen: vgl. Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 6b f.

A. Gesetzesrecht

209

gliedschaftliche Rechte oder Interessen der Gesellschafter eingegriffen werden würde137. Vereinzelt wird zusätzlich auf § 116 HGB verwiesen, jedoch mit der Einschränkung, dass die spezifischen Besonderheiten der GmbH zu berücksichtigen seien138. Als Beispiele werden angeführt u. a. die Gewährung eines großen Kredits, die Ausgliederung oder der Verkauf wesentlicher Unternehmensteile sowie die Aufnahme eines stillen Gesellschafters139. Eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich, da der Einzelfall und die besonderen Umstände des Unternehmens jeweils zu beachten sind140. Ausdrücklich gesetzlich normiert ist die Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei außergewöhnlichen Maßnahmen zwar nicht. Missverständlich ist insoweit § 49 Abs. 2 GmbHG, wonach die Gesellschafterversammlung durch den Geschäftsführer einzuberufen ist, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint141. § 49 Abs. 2 GmbHG regelt aber nicht die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung, sondern nur die Einberufungspflicht durch den Geschäftsführer, weil es der Erörterung der Maßnahme in der Gesellschafterversammlung bedarf. Dass die Gesellschafterversammlung überhaupt zuständig ist, setzt § 49 Abs. 2 GmbHG voraus142. Jedoch wird ausdrücklich auch der Begriff der Geschäftsführungsbefugnis als solcher nicht durch das GmbHG näher bestimmt143, so dass die fehlende Normierung von außergewöhnlichen Maßnahmen keinen durchgreifenden Einwand darstellen kann. Gegen die Einschränkung der Geschäftsführung bei außergewöhnlichen Maßnahmen wird vielmehr vorgebracht, dass aufgrund der Abgrenzungsproblematik eine Unsicherheit entstehen würde, die geschäftliches Handeln erschwere. Ferner macht die Gegenansicht geltend, dass es andernfalls unverständlich sei, warum bei mehreren Geschäftsführern nach h. M. Gesamtgeschäftsführung gelte144. Vgl. Mertens in Hachenburg, GmbHG 1997, § 37 Rdn. 10. Insbesondere vertrete der GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich fremde Interessen: vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 37 Rdn. 11; ähnlich Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 37 Rdn. 23. A. A. in Bezug auf die Anwendung des § 116 HGB Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 6 f.; Mertens in Hachenburg, GmbHG 1997, § 37 Rdn. 11. 139 Vgl. insbesondere Schneider in Scholz, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 15. 140 Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 37 Rdn. 11. 141 Auf § 49 Abs. 2 GmbHG berufen sich jedoch Marsch-Barner / Diekmann in MünchGesR, GmbH 2003, § 44 Rdn. 55; Lutter / Hommelhoff, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 10. 142 Vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 49 Rdn. 13; Hüffer in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 49 Rdn. 20. 143 Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 37 Rdn. 5. 144 Vgl. Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 6a. Zöllners Ablehnung der außergewöhnlichen Maßnahmen als Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis relativiert sich aber, wenn er – anders als hier – § 49 Abs. 2 GmbHG offensichtlich als Kompetenznorm versteht: vgl. Zöllner, a. a. O., Rdn. 6e. 137 138

14 Dreyer

210

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

In Bezug auf das erste Argument ist einzuwenden, dass die Gesellschafter es in der Hand haben, durch eindeutige Regeln Zweifelsfälle – zumindest zum Großteil – im Vorfeld zu klären. Auch beinhaltet der geschäftliche Alltag immer Ungewissheiten, die sich nie ganz ausräumen lassen, und bei konkreten Bedenken steht es den Geschäftsführern frei, die Gesellschafter einzuschalten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Gesamtgeschäftsführung nicht zwingend gilt, sondern dispositiv ist145. Und allein der Umstand, dass mehrere Geschäftsführer verantwortlich sind, mindert zwar die Gefahr, dass Belange der Gesellschafter beeinträchtigt werden, schließt sie aber auch nicht vollständig aus. Mithin bedürfen außergewöhnliche Maßnahmen der Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung146. Dies ergibt sich aus der internen Zuständigkeitsordnung des GmbHG147. So kann z. B. § 46 GmbHG, der verschiedene gewichtige Angelegenheiten den Gesellschaftern vorbehält, entnommen werden, dass allgemein auch außergewöhnliche Geschäfte durch die Gesellschafter zu treffen sind148. Ferner leitet der Geschäftsführer die Gesellschaft eben nicht in eigener Verantwortung149. Dies deckt sich mit der Allzuständigkeit der Gesellschafter, die durch das GmbHG konzipiert wurde. Die Gesellschaftsatzung und die Weisungsmöglichkeit allein sind nicht ausreichend, diese Kompetenzverteilung in allen wesentlichen Situationen zu gewährleisten. Die Gesellschafter wären andernfalls gezwungen, entweder präventiv die Geschäftsführung vollständig zu beschränken oder sie umfassend zu jeder Zeit zu kontrollieren. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass es sich bei der Zustimmungsbedürftigkeit von außergewöhnlichen Maßnahmen aufgrund des oben Gesagten um eine Regelung handelt, die insoweit zwingend ist, als dass auch die Tarifvertragsparteien an sie gebunden sind150. Abschließend ist noch – wie bereits erwähnt – darauf hinzuweisen, dass die Geschäftsführungsbefugnis durch den Gesellschaftsvertrag auch erweitert werden 145 Zur Einschränkung der Gesamtgeschäftsführung vgl. Lutter / Hommelhoff, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 29. 146 Vgl. auch BGH DB 1984, S. 661; Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 37 Rdn. 22 f.; Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 37 Rdn. 10.; Schneider in Scholz, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 12, und im Ergebnis wohl auch Mertens in Hachenburg, GmbHG 1997, § 37 Rdn. 10. 147 A. A. Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 6a. 148 Vgl. hierzu auch Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 37 Rdn. 22. 149 Vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 37 Rdn. 10. 150 Vgl. auch – aber nicht nur bezogen auf die GmbH: Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 370, der Entscheidungen, die der Haupt- oder Gesellschafterversammlung gesetzlich zugewiesen sind, nicht für tariflich abänderbar hält, und Hanau, ZGR 1985 Sonderheft 5, S. 124 und 129, der auch allgemeine gesellschaftsrechtliche Grundsätze für vorrangig hält. Ebenso führt Hanau an, dass bei juristischen Personen die Tarifvertragsparteien nicht in die Rechte der Gesellschafter eingreifen können, da die Tarifmacht auf die Vertretungsmacht von Vorstand und Geschäftsführer beschränkt sei. Auch Arbeitgeberverbände hätten insoweit keine weitergehenden Befugnisse.

A. Gesetzesrecht

211

kann. Der Geschäftsführer kann demnach auch zur Vornahme von außergewöhnlichen Maßnahmen ermächtigt sein151. In diesen Fällen liegt folglich kein Verstoß gegen das GmbHG vor, falls derartige Maßnahmen ohne die „erneute“ Zustimmung der Gesellschafter vorgenommen werden würden. Dass der Abschluss einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung den Geschäftsführern übertragen wurde, dürfte aber die seltene Ausnahme darstellen. bb) Die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung als außergewöhnliche Maßnahme Bei der Frage, ob eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung eine außergewöhnliche Maßnahme darstellt, ist zunächst auf die Gewinnbeteiligung Dritter einzugehen. Bei dieser soll es sich ja schließlich auch hinsichtlich der Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer um Geschäftskosten handeln, die grundsätzlich der Geschäftsführungsbefugnis unterfallen, es sei denn, dass weitreichende Zusagen gemacht werden würden. Ebenfalls geltend gemacht wurde, die Gewinnbeteiligung Dritter sei (lediglich) als Aufwand in der Gewinn- und Verlustrechnung anzusetzen152. (1) Zur Frage der Gewinnbeteiligung Dritter Letzteres ist aber in erster Linie eine Vereinbarungssache, da der Dritte – obschon dies selten der Fall sein wird – auch gleich einem Gesellschafter am Gewinn beteiligt werden kann, indem nach § 29 Abs. 1 und 3 GmbHG im Gesellschaftsvertrag Entsprechendes vereinbart wird153. Dieser Unterschied kann deswegen nicht der Grund sein, die Gewinnbeteiligung Dritter der Entscheidungsbefugnis des Geschäftsführers zu unterstellen. Für die Geschäftsführungsbefugnis ist nicht entscheidend, wie etwas vereinbart, sondern was Inhalt der Vereinbarung wird. Letztlich bleibt damit auch mangels anderweitiger Begründung offen, warum die Gewinnbeteiligung Dritter als Geschäftskosten und damit als von der Geschäftsführungsbefugnis gedeckt angesehen wird. Noch dazu ist nicht zu erklären, weshalb auf die Problematik der Teilgewinnabführungsverträge im Zusammenhang mit der Gewinnbeteiligung Dritter so gut wie gar nicht eingegangen wird154, obwohl Teilgewinnabführungsverträge ebenso Vgl. Koppensteiner in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 37 Rdn. 35. Vgl. oben S. 207. 153 Vgl. hierzu insbesondere auch Becker, GmbH-Rundschau / Rechtsspiegel der Wirtschaft 1941, S. 283. Zu den gravierenden steuerlichen Folgen vgl. Loritz, RdA 1998, S. 260 f. Loritz, a. a. O., überzeugt aber insoweit nicht, als er bei jeder Gewinnbeteiligung – so wie sie in dieser Arbeit verstanden wird: vgl. sein Beispiel a) –, offensichtlich eine Vereinbarung als Personengesellschafter annimmt. Nicht überzeugend ist damit auch seine Unterscheidung zwischen den Beispielen a) und b), weil er die Möglichkeit einer nichtgesellschaftsrechtlichen Beteiligung unberücksichtigt lässt. 154 Allenfalls findet sich ein kurzer Verweis auf die Untersuchung von Teilgewinnabführungsverträgen im Zusammenhang mit dem Konzernrecht der GmbH: vgl. z. B. Pentz in 151 152

14*

212

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

als Aufwand gebucht werden155. An diesem Mangel ändert weder die im Rahmen der Gewinnbeteiligung Dritter eingeräumte Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei weitreichenden Zusagen etwas noch der Umstand, dass die Tantiemen als Hauptfall der Gewinnbeteiligung Dritter gem. § 292 Abs. 2 AktG nicht als Teilgewinnabführungsvertrag gelten. Denn wie der Vergleich zum Recht der Aktiengesellschaft zeigt – und für die GmbH wird ja insoweit eine Analogie befürwortet –, ist die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer als Teilgewinnabführungsvertrag anzusehen156. Letztlich führt die Diskussion um die Gewinnbeteiligung Dritter für die hier zu entscheidende Frage also nicht viel weiter. Ihr kann allenfalls entnommen werden, dass die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer nicht per se und ganz augenfällig so bedeutend ist, dass sie stets nur durch die Gesellschafter entschieden werden kann. Entscheidend ist damit ein anderer Aspekt: (2) Außergewöhnliche Maßnahme aufgrund des unmittelbaren Zugriffs auf den Gesellschaftsgewinn Bei der Gewinnbeteiligung handelt es sich um Arbeitsentgelt. Dadurch ergibt sich nicht nur, dass eine Gegenleistung der Arbeitnehmer vorhanden ist, sondern die Gewinnbeteiligung wird an die Arbeitnehmer des Unternehmens geleistet und nicht an einen externen Dritten. Dass die Entgeltvereinbarung mit den Arbeitnehmern als ein außergewöhnliches Geschäft einzustufen ist, wird in der Regel nicht anzunehmen sein. Anders ist jedoch zu urteilen, wenn man Folgendes bedenkt: Die Gewinnbeteiligung ist kein Arbeitsentgelt i. e. S., da sie nicht für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung gezahlt wird. Sie soll unmittelbar oder mittelbar – je nachdem ob die wirtschaftlichen oder die sozialen Motive im Vordergrund stehen – allgemein den Anteil der Arbeitnehmer am Produktionsergebnis honorieren. Genau messbar ist dieser Anteil aber nicht. Ferner wird die Gewinnbeteiligung zusätzlich zum bisherigen Entgelt gewährt. Zwar gibt es andere Arbeitsentgelte wie z. B. Gratifikationen in den verschiedensten Ausformungen, die ähnliche Merkmale aufweisen. Der grundlegende Unterschied besteht jedoch darin, dass die Gewinnbeteiligung unmittelbar an den Unternehmensgewinn anknüpft. Der Gewinn der Gesellschaft ist aber für die Gesellschafter von elementarer Bedeutung. Die Teilhabe am Unternehmensgewinn wird für die ganz überwiegende Zahl der Gesellschafter das wesentliche Ziel ihrer Beteiligung an einer GmbH sein. Jeder direkte Zugriff auf den Unternehmensgewinn wird deswegen als ein außergewöhnlicher Eingriff in ihren Gewinnanspruch zu verstehen sein. Wenngleich nicht formell, so wird materiell hierdurch in die Rechte und Interessen der GesellRowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 29 Rdn. 137 a. E., oder Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 86. 155 Vgl. oben Fn. 76. 156 Vgl. oben S. 184 ff.

A. Gesetzesrecht

213

schafter eingegriffen. Daran ändert auch die Überlegung nichts, dass z. B. normale Lohnerhöhungen ebenso und z. T. einschneidendere Auswirkungen auf den Unternehmensgewinn haben als eine Gewinnbeteiligung. Eine Leistung mit einem direkten Bezug zum Unternehmensgewinn ist eine Maßnahme von anderer Qualität und, um mit Horn157 zu sprechen, gesellschaftsrechtlich relevant. Dies ist wohl nur dann nicht mehr der Fall, wenn entsprechende Maßnahmen allgemein so üblich sind, dass man schon fast von einem Regelfall sprechen kann. Z. B. sind Tantiemevereinbarungen für Führungspersonen so weit verbreitet, dass von einer derartigen Ausnahme auszugehen ist – wobei auch diesbezüglich der Einzelfall entscheidend sein wird. Hier hat sich das Verhältnis von gewöhnlicher zu ungewöhnlicher Maßnahme eigentlich umgekehrt. Von der Gewinnbeteiligung lässt sich das jedoch nicht sagen. Die Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer kann, auch wenn bzw. obschon seit langem bekannt, weder allgemein noch als Arbeitsentgelt als üblich bezeichnet werden. Die Einführung einer Gewinnbeteiligung ist stets eine besondere Angelegenheit. Das folgt auch aus der bisher nicht flächendeckenden Ausbreitung und dem Umstand, dass bisher nur vereinzelt eine Gewinnbeteiligung durch einen Tarifvertrag vereinbart wurde. Nicht nur die Gewinnbeteiligung als solche, sondern gerade die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung ist folglich eine außergewöhnliche Maßnahme. Deswegen ist die Höhe der Gewinnbeteiligung für ihre Einordnung als außergewöhnliche Maßnahme unbedeutend. Die dargestellte Ausgangslage ist bereits aufgrund der besonderen Qualität der tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung an sich zu gewichtig, um anders entscheiden zu können158. Dagegen spricht auch nicht die der Höhe nach eingeschränkte Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien in Bezug auf eine Gewinnbeteiligung gem. § 1 Abs. 1 TVG. Denn vorliegend geht es allein um die Frage der Gewöhnlichkeit der Maßnahme. Obgleich grundsätzlich der Umfang eines Geschäfts hier mit hineinspielt und gerade die mit diesem Geschäft verbundenen und zu beachtenden Risiken regelmäßig finanziell beurteilt werden, so ist der direkte Zugriff mittels Tarifvertrag auf den Gewinn als solcher schon außergewöhnlich159. Mithin sprechen diese Überlegungen dafür, die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung als außergewöhnliche Maßnahme einzustufen. Sie machen es allerdings auch erforderlich zu untersuchen, ob nicht sogar eine Satzungsänderung vorliegt. Außergewöhnliche Maßnahme und Satzungsänderung schließen sich gegenseitig aus160. Horn, ZGR 1974, S. 168. A. A. Horn, ZGR 1974, S. 167; Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 101, die nicht bezogen auf die GmbH, sondern für alle Gesellschaftsformen davon ausgehen, dass nur quantitativ erhebliche Gewinnbeteiligungen einen Eingriff in die Gewinnverteilungsregelung der Gesellschaft darstellen würden. In welchen konkreten Fällen dies zu bejahen sei, bleibt jedoch offen. Vgl. zur mangelnden Bestimmtheit dieses Kriterium bereits oben 3. Teil: S. 179. 159 Im Übrigen würde bereits wegen der Beteiligung aller Arbeitnehmer die Gewinnbeteiligung wohl eine nicht unbedeutende Höhe erreichen – insbesondere, wenn man die hinter der Gewinnbeteiligung stehenden wirtschaftlichen und sozialen Ziele ernsthaft verfolgt. 157 158

214

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

(3) Satzungsänderung durch die Gewinnbeteiligung? Vom Gesetz abweichende Bestimmungen über die Gewinnverwendung können gem. § 29 Abs. 1 GmbHG (nur) im Gesellschaftsvertrag geregelt werden161. Nach § 53 Abs. 1 GmbHG erfordert eine Abänderung des Gesellschaftervertrages einen Beschluss der Gesellschafterversammlung. Aus diesem Grund wird im Rahmen der Auseinandersetzung über den Teilgewinnabführungsvertrag wegen seiner, wie vertreten wird, satzungsüberlagernden Wirkung eine analoge Anwendung des § 53 GmbHG befürwortet162. Jedoch ist nicht der „Umweg“ über den Teilgewinnabführungsvertrag zu wählen163, sondern die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung ist unmittelbar darauf zu untersuchen, ob sie eine faktische Satzungsänderung darstellt. Den Einstieg bildet abermals der Hinweis darauf, dass es sich bei der Gewinnbeteiligung um Arbeitsentgelt handelt. Damit im Zusammenhang steht auch der Befund, dass durch die Gewinnbeteiligung kein gesellschaftsrechtlicher Bezug entsteht, die Arbeitnehmer den Gesellschaftern somit auch sonst nicht gleich gestellt werden164. Aufgrund des besonderen Charakters der Gewinnbeteiligung – zusätzliche Gewährung zum Arbeitsentgelt und die besonderen wirtschaftlichen bzw. sozialen Motive – kann der Umstand, dass es sich um Arbeitsentgelt handelt, jedoch nicht unbegrenzt herangezogen werden, um eine materielle Satzungsänderung durch die Gewinnbeteiligung abzulehnen. Dies wird offensichtlich, wenn von einer Gewinnbeteiligung ausgegangen werden würde, die fast den ganzen Gewinn den Mitarbeitern zusprechen würde. In diesem Fall würde das gesetzes- bzw. satzungsgemäße Gewinnrecht der Gesellschafter überlagert werden, weil der Gewinnanspruch des GmbH-Gesellschafters nicht nur der Höhe nach erheblich eingeschränkt, sondern auch materiell seinem Wesen nach verändert werden würde. Denn im Mittelpunkt steht die Erwartung des Gesellschafters, aufgrund seiner finanziellen Einlage angemessen am Unternehmens160 Vgl. schon oben Fn. 136. Relevanz hat diese Unterscheidung z. B. in Bezug auf die erforderliche Zustimmungsmehrheit: vgl. noch unten S. 215. 161 Zwar kann über die Gewinnverwendung auch durch Beschluss gem. § 29 Abs. 2 GmbHG entschieden werden, aber die sonstige Ergebnisverwendung – um eine solche würde es sich bei der Gewinnbeteiligung handeln – setzt wiederum eine entsprechende Satzungsbestimmung oder die Zustimmung aller Gesellschafter voraus: vgl. Pentz in Rowedder / Schmidt-Leithoff, GmbHG 2002, § 29 Rdn. 58; Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 28. 162 Vgl. oben S. 205. Dabei ist unerheblich, ob tatsächlich die Gewinnverwendung in der Satzung geregelt wurde. Maßgebend ist, dass eine solche Regelung in Abweichung vom Gesetz eben nur durch die Satzung zulässig ist. Einen gewissen Hinweis auf die Nähe zur Satzungsüberlagerung bietet auch § 293 Abs. 1 S. 4 AktG, der ausdrücklich für Unternehmensverträge gesetzliche und satzungsgemäße Bestimmungen über Satzungsänderungen für nicht anwendbar erklärt. 163 Ohnehin wäre dann vorrangig zu untersuchen, ob auch bei der GmbH die Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer überhaupt als Teilgewinnabführungsvertrag zu sehen wäre. Vgl. diesbezüglich auch die entsprechende Kritik bei der AG oben Fn. 27. 164 Vgl. oben 3. Teil: S. 171.

A. Gesetzesrecht

215

gewinn beteiligt zu werden. Spätestens wenn eine Gleichbehandlung von Gesellschaftern und Arbeitnehmern vorliegen würde, wird man diese Grenze als überschritten anzusehen und von einer anderen Art der Gewinnteilhabe der Gesellschafter auszugehen haben. Vorliegend jedoch bedeutet die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung, dass den Arbeitnehmern erst nach Abzug von Gewinnrücklagen und Eigenkapitalverzinsung maximal die Hälfte des restlichen Gewinns zugewiesen werden kann. Zumindest hinsichtlich einer derartigen Gewinnbeteiligung ist eine satzungsüberlagernde Wirkung nicht anzunehmen – und damit auch eine Analogie zu § 53 Abs. 1 GmbHG abzulehnen165. Es bleibt damit bei dem bereits vorgefundenen Ergebnis: cc) Ergebnis Die tarifvertragliche Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG stellt eine außergewöhnliche Maßnahme i. S. d. GmbHG dar und bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag diese zulässt. b) Zustimmungsmehrheit Damit stellt sich die Frage nach der erforderlichen Stimmenmehrheit für den Zustimmungsbeschluss. aa) Einfache Mehrheit gem. § 47 Abs. 1 GmbHG Dem Grundsatz nach erfordern außergewöhnliche Maßnahmen einen förmlichen Beschluss der Gesellschafterversammlung, der gem. § 47 Abs. 1 GmbHG mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu beschließen ist. Weisungen einzelner Gesellschafter und, weil ansonsten die Beteiligungsrechte der Minderheitsgesellschafter nicht gewahrt werden würden, selbst Weisungen des Mehrheitsgesellschafters sind nicht genügend166. bb) 3/4-Mehrheit analog § 53 Abs. 2 GmbHG Höhere Anforderungen stellt das GmbHG nur für wenige, aber die Gesellschaft essentiell berührende Maßnahmen auf. Z. B. bedarf eine Satzungsänderung gem. § 53 Abs. 2 GmbHG der 3/4-Mehrheit der abgegebenen Stimmen167. Wie jedoch 165 Vom Prinzip spricht dafür – auch wenn beide nicht unmittelbar zu vergleichen sind –, dass auch in Bezug auf Tantiemen nicht von einer Satzungsüberlagerung gesprochen wird und entsprechende Konsequenzen daraus gezogen werden. 166 Schneider in Scholz, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 12; Lutter / Hommelhoff, GmbHG 2000, § 37 Rdn. 17; Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, § 37 Rdn. 24 f.

216

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

eben dargelegt, stellt eine von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung keine materielle Satzungsänderung dar, so dass eine – ansonsten mögliche – analoge Anwendung des § 53 Abs. 2 GmbHG nicht gegeben ist. Dieses Ergebnis wird durch eine andere Überlegung gestützt, wenn man sich noch einmal vergegenwärtigt, dass hier nur die Frage im Raum steht, ob nicht die einfache, sondern die 3/4-Mehrheit erforderlich ist: Allgemein dienen im GmbHG die unterschiedlichen Stimmrechtsmehrheiten abgestuft dem Schutz der Minderheit unter den Gesellschaftern. Neben der einfachen und der 3/4-Mehrheit bedürfen deswegen besonders einschneidende Entscheidungen sogar der Zustimmung aller bzw. der in der konkreten Angelegenheit einseitig benachteiligten Gesellschafter168. Die Minderheit ist demnach umso schutzwürdiger, desto weiter in ihre Belange eingegriffen wird. Letztlich geht es also hier darum, die Interessen der Minderheitsgesellschafter gegenüber denen der Mehrheitsgesellschafter abzuwägen169. Regelmäßig wird aber im Zusammenhang mit einer Gewinnbeteiligung kein Interessenkonflikt der Gesellschafter untereinander bestehen, als insoweit zum einen alle durch die Gewinnbeteiligung gleich betroffen werden. Zum anderen wird bereits die Mehrheit der Gesellschafter ihren eigenen Gewinnanspruch nicht unverhältnismäßig einschränken. cc) 3/4-Mehrheit analog § 293 Abs. 1 AktG Im Ergebnis kann demzufolge ebenso wenig auf eine Analogie zu § 293 Abs. 1 AktG zurückgegriffen werden. Denn wenn schon die speziellere Regelung des § 53 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich nicht entsprechend anzuwenden ist, dann besteht erst recht kein Bedürfnis zur Anwendung außerhalb des GmbHG existierender Regeln. Im Übrigen unterscheidet sich die gesetzgeberische Konzeption des GmbHG ganz deutlich von der des AktG, so dass auch aus diesem Grund die Übernahme der aktienrechtlichen Regelungen über die Teilgewinnabführungsverträge insgesamt in das Recht der GmbH zu bezweifeln ist: Die GmbH-Gesellschafter haben insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Geschäftsführung eine wesentlich stärkere Position inne als die Aktionäre einer AG. Neben der Weisungsmöglichkeit gem. § 37 Abs. 1 GmbHG sind z. B. die grundsätzliche Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung der Geschäftsführung gem. § 38 Abs. 1 GmbHG und das Recht auf unverzügliche Büchereinsicht und Auskunft gem. § 51a GmbHG zu nennen. Umgekehrt musste 167 Dies gilt auch für die nachträgliche Änderung der Gewinnverwendung: vgl. Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG 2000, § 29 Rdn. 37 m. w. N. auch zu strengeren Ansichten. 168 Vgl. zu den Schranken der Mehrheitsherrschaft allgemein Ulmer in Hachenburg, GmbHG 1997, § 53 Rdn. 56 ff. 169 Demgegenüber war das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftern bereits eine Frage der außergewöhnlichen Maßnahmen.

A. Gesetzesrecht

217

für die Aktionäre im Zusammenhang mit dem Abschluss von Unternehmensverträgen erst ein entsprechendes Informationsrecht durch die §§ 293f und g AktG geschaffen werden. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass bei der GmbH ein Aufsichtsrat, der bei der AG gem. § 111 Abs. 1 AktG die Funktion der Überwachung des Vorstandes übernimmt, nicht zwingend einzurichten ist, sondern lediglich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein kann, § 52 Abs. 1 GmbHG170. All dies spricht für einen deutlich ausgeprägteren Selbstschutz der GmbH-Gesellschafter, der eine analoge Anwendung der §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 293 ff. AktG zumindest grundsätzlich nicht notwendig erscheinen lässt171. c) Außenwirkung des Zustimmungsbeschlusses und Eintragung in das Handelsregister In Bezug auf die abschließend zu erörternden Fragen einer Außenwirkung des Zustimmungsbeschlusses und einer Eintragungspflicht der Gewinnbeteiligung in das Handelsregister ist § 54 Abs. 1 GmbHG zu nennen, nach dem eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages in das Handelsregister eingetragen werden muss und erst mit dieser nach Abs. 3 wirksam wird. Dass eine analoge Anwendung auf die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung ausscheidet, folgt aber schon daraus, dass die Gewinnbeteiligung grundsätzlich keine satzungsüberlagernde Wirkung hat. Abzuwägen wären andernfalls auch der Sinn und Zweck des § 54 Abs. 1 GmbHG, die Öffentlichkeit über die aktuelle Fassung der Satzung zu informieren172, gegenüber den Folgen aus der Durchbrechung des Prinzips, dass die Vertretungsmacht des Geschäftsführers nach außen gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht eingeschränkt werden kann. Denn eine Eintragungspflicht mit entsprechender Außenwirkung würde auf Letzteres hinauslaufen. Die Zustimmung wirkt also nur intern, ein ohne diese Zustimmung geschlossener Tarifvertrag ist damit nicht unwirksam173. 170 Ausnahmen ergeben sich nur aus Anlass der Mitbestimmung: vgl. hierzu Lutter / Hommelhoff, GmbHG 2000, § 52 Rdn. 1. 171 Vgl. auch Roth / Altmeppen, GmbHG 2003, Anh. § 13 Rdn. 113; Schmidt, ZGR 1984, S. 311. Zudem ist die Gleichstellung der Teilgewinnabführungsverträge mit den Unternehmensverträgen des § 291 AktG schon innerhalb des Aktienrechts kritisiert worden: vgl. oben Fn. 27. 172 Vgl. zum Sinn und Zweck von § 54 GmbHG Priester in Scholz, GmbHG 2002, § 54 Rdn. 1. 173 Dem Geschäftsführer drohen bei Nichtbeachtung des Zustimmungsvorbehalts bei Abschluss eines Firmentarifvertrages über eine Gewinnbeteiligung aber Schadensersatzansprüche gem. § 43 Abs. 2 GmbHG oder sogar seine Abberufung gem. § 38 GmbHG. Verbandstarifverträge werden dagegen zwar durch die Verbandsvertreter und nicht durch die einzelnen Geschäftsführer der betroffenen GmbHs ausgehandelt, jedoch kommt eine analoge Anwendung des § 43 Abs. 2 GmbHG in Betracht wie auch ähnlich der positiven Vertragsverletzung Schadensersatzpflichten des Arbeitgeberverbandes: Zur Schadensersatzpflicht „ähnlich der positiven Vertragsverletzung“ vgl. allgemein Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 251 Rdn. 48 f. m. w. N. Ob nach der Schuldrechtsreform in Zukunft dieser Anspruch auf § 280 BGB gestützt wird, bleibt abzuwarten.

218

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

5. Ergebnis Die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung bedarf als außergewöhnliche Maßnahme eines internen, mit einfacher Stimmenmehrheit zu fassenden Zustimmungsbeschlusses durch die GmbH-Gesellschafterversammlung. Eine Eintragungspflicht in das Handelsregister besteht nicht.

III. Offene Handelsgesellschaft Die Rechtslage bei der oHG ähnelt der der GmbH. Das HGB regelt weder die Vereinbarung von Unternehmensverträgen noch das Konzernrecht im Allgemeinen. Im Gegensatz zum Recht der GmbH wird aber die Frage der Behandlung von Teilgewinnabführungsverträgen nur noch am Rande angesprochen, wenn überhaupt. Diesbezüglich werden pauschal die Unternehmensverträge i. S. d. § 292 AktG als durchweg schwerwiegender Eingriff in die Mitverwaltungs- und Vermögensrechte der Gesellschafter einer Personengesellschaft gesehen, so dass sie nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter wirksam seien174. Im Mittelpunkt stehen bei der oHG die Probleme einer konzernrechtlichen Fremdsteuerung175. Wie bei der GmbH bedarf es jedoch nicht des Rückgriffs auf die §§ 292 ff. AktG, da das HGB selbst die Grundlagen für eine rechtsformspezifische Lösung der Frage bietet, ob der tarifvertraglichen Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung gesellschaftsrechtliche Schranken entgegenstehen176: Gem. § 116 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 HGB ist zur Vornahme von Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen, ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich. Tarifverträge sind davon vom Grundsatz nicht ausgenommen. Diese Regelung erinnert jedoch nicht nur stark an die Zustimmungsbedürftigkeit von außergewöhnlichen Maßnahmen bei der GmbH, sondern z. T. wurde dort sogar explizit auf § 116 Abs. 1 HGB als Ansatzpunkt Bezug genommen177. Wie zu zeigen ist, lassen sich die zur GmbH erzielten Ergebnisse auf die oHG übertragen.

174 Vgl. Emmerich in Heymann, HGB 1996, § 105 Rdn. 25. Vgl. auch Baumbach / Hopt, HGB 2000, § 105 Rdn. 105, der darüber hinaus eine Eintragungspflicht in das Handelsregister annimmt. Offengelassen vom BGH NJW 1982, S. 1818, ob ein Betriebsführungsvertrag i. S. d. § 292 AktG der Zustimmung aller Gesellschafter einer handelsrechtlichen Personengesellschaft bedarf. 175 Vgl. Martens in Schlegelberger, HGB 1992, Anh. § 105 Rdn. 3. 176 Dafür spricht auch, dass grundsätzlich die Analogie zu §§ 292 ff. AktG schon für die GmbH abzulehnen war, vgl. oben S. 216, und diese der AG in ihrer Struktur als Kapitalgesellschaft näher steht als die oHG als Personengesellschaft. 177 Vgl. oben S. 209.

A. Gesetzesrecht

219

1. Zustimmung aller Gesellschafter gem. § 116 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 HGB Ungewöhnliche Handlungen, die gem. § 116 Abs. 1 HGB nicht mehr von der Geschäftsführungsbefugnis gedeckt sind, liegen nach der allseits akzeptierten Grundsatzformel vor, wenn sie „nach ihrem Inhalt und Zweck oder durch ihre Bedeutung und die mit ihnen verbundene Gefahr über den Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes der Gesellschaft hinausgehen, also Ausnahmecharakter besitzen“178. Umgekehrt dient als Faustformel für die gewöhnlichen Handlungen die Umschreibung, dass dazu nur die Geschäfte zählen, die üblicherweise von Zeit zu Zeit zu erwarten sind179. Abzustellen ist in beiden Fällen auf die Besonderheiten der einzelnen Gesellschaft180. Für eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung folgt daraus, dass sie schon ihrem Inhalt nach eine ungewöhnliche Handlung i. S. d. § 116 Abs. 1 HGB darstellt. Zwar kann wieder davon ausgegangen werden, dass Fragen des Arbeitsrechts grundsätzlich als ein gewöhnliches Geschäft anzusehen sind, da arbeitsrechtliche Sachverhalte jeder Geschäftsbetrieb mit sich bringt, diese also zum Tagesgeschäft gehören. Doch wie eingehend anhand der außergewöhnlichen Maßnahmen im Recht der GmbH dargestellt, greift eine Gewinnbeteiligung, materiell gesehen, unmittelbar in das Gewinnrecht der Gesellschafter ein181. Insoweit lässt sich kein Unterschied zwischen dem Gewinnrecht der Gesellschafter einer GmbH und einer oHG ausmachen. So hat jeder oHG-Gesellschafter gem. § 121 Abs. 1 und 3 HGB einen Anspruch auf eine 4%ige Vorabverzinsung und eine Restverteilung des Gesellschaftsgewinns, der gem. § 120 Abs. 1 HGB anhand der Bilanz ermittelt wird, nach Köpfen, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag gem. § 109 HGB abweichende Regelungen enthält. Ebenso wenig kann eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung als üblich bezeichnet werden. Denn dass Gewinnbeteiligungen, insbesondere durch Tarifvertrag, im normalen Geschäftsablauf einer oHG von Zeit zu Zeit immer mal wieder eingeführt werden, mithin ein normales Ereignis darstellen, ist nicht ersichtlich. Des Weiteren kann auch insoweit auf das Recht der GmbH Bezug genommen werden, als Satzungsänderungen als Grundlagengeschäfte nicht von der Geschäftsführungsbefugnis umfasst sind182. Zwar stellt sich ebenso bei der oHG die Frage nach einer Überlagerung des Gesellschaftsvertrages durch eine tarifvertragliche 178 Vgl. BGH BB 1954, S. 143; Ulmer in Staub, HGB 1999, § 116 Rdn. 5; Martens in Schlegelberger, HGB 1992, § 116 Rdn. 11. Vgl. zu § 116 HGB bereits oben S. 189. 179 Vgl. z. B. Emmerich in Heymann, HGB 1996, § 116 Rdn. 2a. 180 Vgl. Ulmer in Staub, HGB 1999, § 116 Rdn. 4 m. w. N. 181 Vgl. oben S. 212. 182 Vgl. zu Satzungsänderungen Ulmer in Staub, HGB 1999, § 116 Rdn. 8; Emmerich in Heymann, HGB 1996, § 116 Rdn. 3.

220

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Gewinnbeteiligung, weil die Vorschriften über die Gewinnverteilung, §§ 120 – 122 HGB, gem. § 109 HGB durch den Gesellschaftsvertrag abgeändert werden können. Eine materielle Satzungs- bzw. Vertragsänderung liegt aber zumindest dann nicht vor, wenn die Gewinnbeteiligung sich im Rahmen der für die tarifvertragliche Regelungskompetenz aufgestellten Grenzen von Eigenkapitalverzinsung, Gewinnrücklagen, Unternehmerlohn und maximal hälftiger Teilung bzw. Drittelung des Verteilungsgewinns hält183. Dieses Ergebnis deckt sich auch mit den Ansichten in der Literatur zu der allgemeinen Gewinnbeteiligung von Dritten184, so dass folglich eine Zustimmung aller Gesellschafter zum Abschluss einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung erforderlich ist.

2. Außenwirkung des Zustimmungsbeschlusses und Eintragung in das Handelsregister Hinsichtlich einer möglichen Außenwirkung des Zustimmungsbeschlusses ist § 126 Abs. 2 HGB zu beachten, wonach eine Beschränkung des Umfanges der Vertretungsmacht Dritten gegenüber unwirksam ist. Dementsprechend bedürfen auch außergewöhnliche Handelsgeschäfte i. S. d. § 116 Abs. 1 HGB zu ihrer Wirksamkeit nach außen nicht der Zustimmung der Gesellschafter185. § 116 Abs. 2 HGB betrifft also lediglich das Innenverhältnis zwischen Geschäftsführung und Gesellschaftern. Der Zustimmungsbeschluss entfaltet also keine Außenwirkung186. Ferner ist die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung nicht in das Handelsregister einzutragen. Im Gegensatz zur AG und GmbH besteht schon keine Eintragungspflicht des Gesellschaftsvertrages ins Handelsregister187. Zwar kann sich aus dem Sinn und Zweck des Handelsregisters eine Eintragungspflicht ergeben188, doch Vgl. oben S. 215. Ebenso kann hinsichtlich auch der in der oHG bestehenden gesellschaftsvertraglichen Möglichkeit, ungewöhnliche Handlungen den geschäftsführenden Gesellschaftern zu übertragen, vgl. Baumbach / Hopt, HGB 2000, § 116 Rdn. 11, auf die GmbH verwiesen werden, vgl. oben S. 204, wenngleich ansonsten § 116 HGB zwingenden Charakter hat. 184 Vgl. Ulmer in Staub, HGB 1999, § 116 Rdn. 12; Martens in Schlegelberger, HGB 1992, § 116 Rdn. 12; Wirth in MünchGesR, KG 1991, § 3 KG Rdn. 51 m. w. N. Etwas enger Fischer in Großkommentar zum HGB 1973, § 116 Anm. 2a, der eine „erhebliche“ Gewinnbeteiligung voraussetzt. 185 Vgl. Habersack in Staub, HGB 1997, § 126 Rdn. 5; Emmerich in Heymann, HGB 1996, § 126 Rdn. 2. 186 Insofern hiervon Grundlagengeschäfte, zu denen insbesondere die Änderung des Gesellschaftsvertrages zählt, ausgenommen sind, vgl. Emmerich in Heymann, HGB 1996, § 126 Rdn. 11, kann abermals auf die Ausführungen zur GmbH verwiesen werden, da sich diese uneingeschränkt auf die oHG übertragen lassen. 187 Vgl. § 106 HGB und Baumbach / Hopt, HGB 2000, § 106 Rdn. 2. 188 So Baumbach / Hopt, HGB 2000, § 8 Rdn. 5. 183

A. Gesetzesrecht

221

wäre dies u. a. nur anzunehmen, wenn z. B. eine Überlagerung des Gesellschaftsvertrages vorliegen würde. Andere Gesichtspunkte, die eine Eintragung begründen könnten, sind nicht ersichtlich. 3. Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Vereinbarung einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung die Zustimmung aller Gesellschafter gem. § 116 Abs. 2, 1 HGB voraussetzt. Dabei hat die Zustimmung keine Außenwirkung und eine registerrechtliche Eintragungspflicht besteht nicht.

IV. Kommanditgesellschaft Die Rechtslage bei der KG, bestehend gem. § 161 Abs. 1 HGB aus dem persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) und den nur mit ihrer Einlage haftenden Kommanditisten, ist wiederum nahezu identisch mit der der oHG, da gem. § 161 Abs. 2 HGB auf die KG die Vorschriften für die oHG grundsätzlich entsprechende Anwendung finden. Lediglich § 164 HGB ist eine für die tarifvertragliche Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung scheinbar relevante, speziellere Regelung.

1. Lediglich Widerspruchsrecht der Kommanditisten gem. § 164 HGB? Dem Wortlaut nach können die Kommanditisten „einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, das die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht“. Diese Formulierung ist jedoch missverständlich: § 164 HGB regelt nur das Widerspruchsrecht der Kommanditisten in Abweichung von § 115 Abs. 1 HGB. Das Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter gem. § 116 Abs. 2 HGB bleibt durch § 164 HGB dagegen unberührt und Gesellschafter i. S. d. des § 116 Abs. 2 HGB sind bei einer KG (folglich) die Komplementäre gemeinsam mit den Kommanditisten189. 2. Ergebnis Mithin müssen alle Komplementäre und Kommanditisten einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung zustimmen, §§ 116 Abs. 2, 1 i. V. m. 161 Abs. 2 HGB. 189 Vgl. RGZ (22. 10. 1938) 158, 302 [306 f.]; Baumbach / Hopt, HGB 2000, § 164 Rdn. 2; Wirth in MünchGesR, KG 1991, § 3 KG Rdn. 55; Schilling in Staub, HGB 1987, § 164 Rdn. 2.

222

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

V. Kommanditgesellschaft auf Aktien Die KGaA als eigene Gesellschaftsform enthält Elemente der AG ebenso wie der KG. Gesellschafter einer KGaA sind gem. § 278 Abs. 1 AktG mindestens ein Komplementär und die Kommanditaktionäre. Ein Vorstand besteht nicht, sondern die Geschäftsführung obliegt den Komplementären, während die Gesamtheit der Kommanditaktionäre – vereinfacht gesagt – der Hauptversammlung entspricht, § 278 Abs. 2 und 3 AktG. Welche Vorschriften, d. h. aktienrechtliche, handelsrechtliche oder spezielle Regelungen jeweils anwendbar sind, ist § 278 AktG nur mittelbar zu entnehmen. Ausdrücklich aber gilt § 292 Abs. 1 AktG seinem Wortlaut nach auch für die KGaA. Deshalb können die für Teilgewinnabführungsverträge einer AG geltenden Ergebnisse grundsätzlich auf die KGaA übertragen werden190. Drei Abweichungen ergeben sich aber für die KGaA:

1. Zustimmung durch die Kommanditaktionäre gem. §§ 116 Abs. 2 HGB, 278 Abs. 2 AktG bzw. § 293 Abs. 1 AktG Für die AG konnte festgestellt werden, dass ein Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 293 Abs. 1 S. 1 und 2 i. V. m. § 133 Abs. 1 AktG von der Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit und gleichzeitig qualifizierter Kapitalmehrheit beschlossen werden muss191. Nach der Literatur wird § 293 Abs. 1 AktG auch auf die KGaA angewendet192. Dafür sprechen sicherlich der Wortlaut des § 292 Abs. 1 AktG und die Systematik der §§ 291 ff. AktG. Jedoch bedürfen ungewöhnliche Geschäfte bereits grundsätzlich der Zustimmung aller Kommanditaktionäre. Dies folgt aus § 278 Abs. 2 AktG, nach dem sich das Rechtsverhältnis der Komplementäre gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre nach den Vorschriften des HGB über die KG richtet. Folglich gilt auch § 116 Abs. 2 HGB193. Und wie gezeigt wurde, handelt es sich bei der Vereinbarung einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung um eine ungewöhnliche Handlung194. Das Verhältnis von § 293 Abs. 1 AktG und §§ 116 Abs. 2 HGB, 278 Abs. 2 AktG zueinander ist bisher – soweit ersichtlich – noch nicht problematisiert worden. Vgl. oben S. 191 ff. Vgl. oben S. 191 ff. 192 Vgl. Altmeppen in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 293 Rdn. 30; Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG 1987, § 293 Rdn. 30 und § 292 Rdn. 7. 193 Vgl. Assmann / Sethe in Großkommentar zum AktG 2001, § 278 Rdn. 110. Im Ergebnis ebenso Hüffer, AktG 2002, § 278 Rdn. 13, der aber das Zustimmungserfordernis – anders als hier: vgl. oben S. 221 – direkt § 164 HGB entnehmen will. Ähnlich Semler / Perlitt in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 278 Rdn. 198 ff., die aber nicht eindeutig darlegen, welche Mehrheit erforderlich ist. 194 Vgl. oben S. 219. 190 191

A. Gesetzesrecht

223

Grundsätzlich wird man den §§ 116 Abs. 2 HGB, 278 Abs. 2 AktG, und damit der Zustimmung sämtlicher Kommanditaktionäre zum Abschluss einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung, den Vorrang einzuräumen haben. Denn letztlich sind die Kommanditaktionäre schutzwürdiger als die Aktionäre einer AG, während die Anwendung des § 293 Abs. 1 AktG eine Gleichstellung von Aktionären und Kommanditaktionären bedeuten würde. Dies folgt insbesondere aus der stärkeren Stellung der Komplementäre einer KGaA im Vergleich zum Vorstand einer AG. Andernfalls wären die Kommanditaktionäre bei der Vereinbarung von Teilgewinnabführungsverträgen auch schlechter gestellt als bei anderen ungewöhnlichen Geschäften, ohne dass hierfür eine eindeutiger Grund erkennbar wäre. Dies fügt sich überdies in die Struktur der KGaA ein, nach der sich das Innenverhältnis grundsätzlich nach dem Recht der KG richtet, während die Kapitalstruktur dem Aktienrecht folgt195. Da jedoch das Zustimmungsrecht zu außergewöhnlichen Handlungen durch die Satzung ausgeschlossen bzw. hinsichtlich der erforderlichen Stimmenmehrheiten erleichtert werden kann196, kommt insoweit § 293 Abs. 1 AktG zur Geltung. Dies würde auch dann relevant werden, sollte die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung zukünftig einmal nicht mehr als ein ungewöhnliches Geschäft anzusehen sein. 2. Zustimmung durch die Komplementäre gem. § 285 Abs. 2 S. 1 AktG Gem. § 285 Abs. 2 S. 1 AktG bedürfen Beschlüsse der Hauptversammlung der Zustimmung der Komplementäre, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer KG das Einverständnis der Komplementäre erforderlich ist. Im Grunde genommen hat diese Regelung nur klarstellende Funktion, da sich auch dieses Zustimmungserfordernis bereits aus § 116 Abs. 2 HGB i. V. m. § 278 Abs. 2 AktG ergibt197. Einziger Unterschied ist, dass bis zur erteilten Zustimmung aller Komplementäre der Beschluss schwebend unwirksam ist198, also Außenwirkung entfaltet199. 3. Keine Zustimmung durch den Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG Anders als bei der AG hat der Aufsichtsrat keine Möglichkeit, gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG den Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrages von seiner 195 Zu dieser Grundstruktur Assmann / Sethe in Großkommentar zum AktG 2001, § 278 Rdn. 5. 196 Vgl. Assmann / Sethe in Großkommentar zum AktG 2001, § 278 Rdn. 113 m. w. N. 197 Vgl. Semler / Perlitt in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 285 Rdn. 38. 198 Vgl. Assmann / Sethe in Großkommentar zum AktG 2001, § 285 Rdn. 64; Mertens in Kölner Kommentar zum AktG 1985, § 285 Rdn. 24. 199 Ebenso ist § 293 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 294 Abs. 2 AktG zu entnehmen, dass der Zustimmung Außenwirkung zukommt: vgl. hierzu auch oben S. 191 und 197.

224

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Zustimmung abhängig zu machen200. Zwar erklärt § 278 Abs. 3 AktG die aktienrechtlichen Bestimmungen des ersten Buches grundsätzlich für sinngemäß anwendbar, so dass auch die KGaA einen Aufsichtsrat gem. § 95 AktG zu bilden hat. Der durch § 278 Abs. 2 AktG statuierten personengesellschaftsrechtlichen Struktur ist jedoch zu entnehmen, dass, wenn nicht die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter ohnehin alleine handeln können, Maßnahmen nur von der Mitwirkung der Kommanditaktionäre abhängig sind, nicht aber die des Aufsichtsrates notwendig ist201. 4. Ergebnis Die Vereinbarung einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung bedarf als Wirksamkeitsvoraussetzung grundsätzlich sowohl der Zustimmung aller Komplementäre als auch der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Ein fakultatives Zustimmungsrecht des Aufsichtsrates besteht nicht. Ferner zu beachten sind das Schriftformerfordernis, die Eintragungspflicht in das Handelsregister, die gem. § 300 AktG modifizierte gesetzliche Rücklagenbildung und der gem. § 301 AktG vorgeschriebene Abzug des Verlustvortrages sowie die Regelung, dass gesetzliche und satzungsgemäße Gewinnrücklagen bei ihrer Auflösung den Gewinn nicht erhöhen.

VI. Eingetragene Genossenschaft Die Rechtslage bei der eG i. S. d. § 1 Abs. 1 GenG202 wird maßgeblich durch den sich aus § 1 Abs. 2 GenG ergebenden Zweck der „Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft der Mitglieder der Genossenschaft“ bestimmt. Insoweit besteht ein entscheidender Unterschied zu den Personen- und Kapitalgesellschaften. Vorab ist darzulegen, dass eine Gewinnbeteiligung zumindest nicht durch § 19 Abs. 1 S. 1 GenG ausgeschlossen ist.

1. Kein Ausschluss der Gewinnbeteiligung durch § 19 Abs. 1 S. 1 GenG Gem. § 19 Abs. 1 S. 1 GenG ist der dem Jahresabschluss zu entnehmende Gewinn auf die Genossen zu verteilen. Diese Regelung ist hinsichtlich des Adressaten der Verteilung nicht dispositiv, die Gewinnverteilung hat unter den Mitgliedern zu erfolgen; eine Zuweisung an Dritte ist unzulässig203. Hieraus wird gefolgert, dass 200 Ein wirkliches Vetorecht stellt diese Zustimmungsmöglichkeit aber sowieso nicht dar: vgl. insgesamt oben S. 194 ff. 201 Semler / Perlitt in Münchener Kommentar zum AktG 2000, § 278 Rdn. 211; Hüffer, AktG 2002, § 278 Rdn. 15 m. w. N. 202 Zu den nicht eingetragenen Genossenschaften vgl. Beuthien, GenG 2000, § 1 Rdn. 57 f.

A. Gesetzesrecht

225

der Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrages unzulässig und sogar unwirksam sei204. Dies soll auch für die – generelle – Beteiligung der Arbeitnehmer am Unternehmen gelten205. Es ist jedoch zu differenzieren: Die Gewinnverteilung an Nichtgenossen ist wegen § 19 Abs. 1 S. 1 GenG nur dann unzulässig, wenn der Dritte wie ein Genossenschaftsmitglied an dem Unternehmensgewinn der eG teilhat. Handelt es sich dagegen lediglich um eine Gewinnabführungspflicht, die eine gewinnmindernde Betriebsausgabe darstellt, dann widerspricht diese weder § 19 Abs. 1 S. 1 GenG noch § 48 Abs. 1 S. 2 GenG, nach dem die Generalversammlung u. a. über die Verwendung des Jahresabschlusses beschließt206. Demzufolge wird u. a. auch von den Vertretern, die einen Teilgewinnabführungsvertrag bzw. die Arbeitnehmerbeteiligung für gesetzeswidrig halten, eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Anstellungsverträgen, insbesondere in Form von Tantiemen, für zulässig erachtet207. Dafür spricht auch § 36 Abs. 2 GenG über das Verbot der Gewährung von Tantiemen an die Aufsichtsratsmitglieder, dem im Umkehrschluss entnommen werden kann, dass grundsätzlich gewinnabhängige Entgelte nach dem GenG zulässig sind208. Unter diesem Gesichtspunkt steht bei einer diesen Unterschied berücksichtigenden Vereinbarung § 19 Abs. 1 S. 1 GenG einer Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer nicht im Wege.

2. Kein Ausschluss mangels primärer Gewinnerzielungsabsicht Die Gewinnbeteiligung wird (auch) nicht dadurch ausgeschlossen, dass die eG keine primäre Gewinnerzielungsabsicht kennzeichnet: 203 Müller, GenG 1991, § 19 Rdn. 2; Hettrich / Pöhlmann / Gräser / Röhrich, GenG 2001, § 19 Rdn. 3. 204 Vgl. Müller, GenG 1991 / 2000, § 19 Rdn. 2a und Anh. nach § 64c Rdn. 42. So auch zumindest für einen Gewinnabführungsvertrag Merle, Die Aktiengesellschaft 1979, S. 266. 205 Vgl. Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG 1997, § 19 Rdn. 10. 206 Beuthien, GenG 2000, § 19 Rdn. 28. Vgl. auch Emmerich / Sonnenschein / Habersack, Konzernrecht 2001, S. 529, der für den Gewinnabführungsvertrag auf die – ihm zufolge – vergleichbare Rechtslage bei der AG und GmbH verweist. Diese Differenzierung erinnert im Übrigen an die Rechtslage bei der GmbH zur Gewinnbeteiligung Dritter: vgl. oben S. 207. Kritisch, im Ergebnis aber ebenso v. Detten, Genossenschaft 1995, S. 135 f. 207 Vgl. Müller, GenG 1991, § 19 Rdn. 2a, und – nicht ohne einen gewissen Widerspruch – Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG 1997, § 19 Rdn. 12. Vgl. auch Beuthien, GenG 2000, § 19 Rdn. 28; Hettrich / Pöhlmann / Gräser / Röhrich, GenG 2001, § 19 Rdn. 3, und Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG 1997, § 1 Rdn. 302 ff., zur stillen Gesellschaft, partiarischen Darlehen und Genussrechten. 208 Hintergrund von § 36 Abs. 2 GenG ist, dass für die Vergütung des Aufsichtsrates nur die tatsächlich aufgewendete Zeit maßgebend sein sollte: vgl. die besondere Begründung zu §§ 33 bis 38 des Entwurfs zum GenG vom 27. 11. 1888, abgedruckt bei: Beuthien / Hüsken / Aschermann, Materialien Bd. 2 1989, S. 247.

15 Dreyer

226

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Wenn i. S. d. § 1 Abs. 2 GenG der Erwerb oder die Wirtschaft der Mitglieder zu fördern ist, dann ist darunter zum einen die Erwerbstätigkeit der Genossenschaftsmitglieder, zum anderen ihre private Haushaltsführung im weitesten Sinne zu verstehen209. Diese Zwecke werden zwar nicht dadurch erreicht, dass die eG Gewinne erwirtschaftet und diese an die Mitglieder ausschüttet. Eine auf die bloße Gewinnteilhabe zielende eG würde vielmehr sogar den genossenschaftlichen Grundprinzipien widersprechen210. Das heißt wiederum nicht, dass die eG nicht Gewinne erwirtschaften dürfe. Auch die eG ist auf die Erzielung des höchstmöglichen Überschusses der Erträge über die Ausgaben gerichtet. Jedoch hat die Gewinnerzielung nur im Nichtmitgliedergeschäft zu erfolgen und – das ist der springende Punkt – sie ist in Förderleistungen an die Mitglieder umzusetzen211.

3. Vereinbarkeit der Gewinnbeteiligung mit dem genossenschaftlichen Förderzweck Die Gewinnbeteiligung Dritter hat aber (dementsprechend), wie alle Handlungen einer eG, den gesetzlichen Auftrag der Mitgliederförderung einzuhalten. Hieran ist folglich die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung zu messen. Für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung als solche ist diese Frage offenbar noch nicht beantwortet worden. Jedoch wird pauschal vertreten, dass die Gewinnbeteiligung Dritter nicht dem genossenschaftlichen Förderauftrag widersprechen würde212. Andererseits solle ein Teilgewinnabführungsvertrag stets den Zweck der eG ändern, als insoweit ihr Betrieb dadurch nicht mehr ausschließlich der Förderung ihrer Mitglieder dienen würde213. Diese Ansicht übersieht jedoch, dass bei einer angemessenen Gegenleistung ein Teilgewinnabführungsvertrag sogar umgekehrt für die Aufgaben des Unternehmens von Nutzen sein kann214. Allgemein ist daraus zu folgern, dass sich für die Genossenschaftsmitglieder aus der Gewinnbeteiligung Dritter förderwirtschaftliche Vorteile ergeben müssen215. Vgl. Müller, GenG 1991, § 1 Rdn. 19 und 25. Vgl. Hettrich / Pöhlmann / Gräser / Röhrich, GenG 2001, § 1 Rdn. 4; Beuthien, GenG 2000, § 1 Rdn. 8. 211 Vgl. Beuthien, GenG 2000, § 19 Rdn. 1; Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG 1997, § 1 Rdn. 37; Müller, GenG 1991, § 1 Rdn. 33. 212 So Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG 1997, § 19 Rdn. 10. Aschermann, Genossenschaft 1992, S. 182, setzt sich zwar mit der Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer auseinander, jedoch nur bezüglich der Zuständigkeitsfrage innerhalb der Genossenschaft. 213 So Müller, GenG 2000, Anh. nach § 64c Rdn. 42. 214 Überzeugend v. Detten, Genossenschaft 1995, S. 135. Ähnlich, aber allgemeiner Beuthien, GenG 2000, § 19 Rdn. 28, der den Zweck des § 1 Abs. 2 GenG gewahrt sieht, wenn der Dritte sich verpflichtet, förderzwecktaugliche Leistungen für die Genossen bereitzustellen. Im Übrigen ist die beschriebene Ansicht Müllers schon deswegen zu bemängeln, da er selbst an anderer Stelle vom Grundgedanken her in zutreffender Weise die vom Dritten zu erbringende Gegenleistung berücksichtigt: vgl. Müller, GenG 1991, § 19 Rdn. 2a. 209 210

A. Gesetzesrecht

227

a) Die wirtschaftlichen und sozialen Zielsetzungen der Gewinnbeteiligung Wirtschaftlich beabsichtigt die Gewinnbeteiligung eine Leistungssteigerung der Belegschaft, die insbesondere als Folge einer durch sie gesteigerten Motivation der Arbeitnehmer zu erwarten ist. Ein zumindest mittelbar positiver Effekt auf den genossenschaftlichen Förderzweck kann somit bejaht werden. Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung der soziale Zielsetzungen verfolgenden Gewinnbeteiligung. Schließlich wird mit ihr „nur“ ein Ausgleich zwischen den Produktionsfaktoren bzw. die gerechte Beteiligung der Arbeitnehmer am Ergebnis ihrer Arbeit angestrebt. Jedoch kann ebenso hier, auch wenn nicht direkt bezweckt, eine Produktivitätssteigerung eintreten216.

b) Die Angemessenheit der Gegenleistung Aber – wie bei der AG217 – wird für die eG vertreten, dass es einer angemessenen Gegenleistung bedürfe218. Dem ist zuzustimmen. Es würde dem Förderzweck widersprechen, wenn Leistung und Gegenleistung in einem groben Missverhältnis zueinander stehen würden. Im Ergebnis wird man diesbezüglich die gleichen Überlegungen anstellen können wie bei der Angemessenheit der Gegenleistung im Rahmen von aktienrechtlichen Teilgewinnabführungsverträgen219: Erst wenn der Arbeitnehmergewinnanteil außer Verhältnis zur geschätzten Leistungssteigerung stehen würde, wäre ein Verstoß gegen den Förderzweck festzustellen. Sofern die sich für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung schon aus § 1 Abs. 1 TVG ergebenden Beschränkungen der Höhe nach eingehalten werden, wird dies aber nicht der Fall sein.

215 Vgl. Beuthien, GenG 2000, § 19 Rdn. 28, der als Beispiel die Bereitstellung von förderzwecktauglichen Leistungen nennt. Vgl. auch Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG 1997, § 1 Rdn. 302, der als Beispiel die Verbesserung der Kapitalbasis durch eine stille Beteiligung anführt und auch eine Mitarbeiterbeteiligung in Form einer stillen Beteiligung für zulässig erachtet. 216 Auch würde sich andernfalls die Frage stellen, ob die Mitglieder durch ihr bisheriges Arbeitsentgelt ausreichend für ihre Leistungen entlohnt werden. 217 Vgl. oben S. 200 ff. 218 Vgl. v. Detten, Genossenschaft 1995, S. 135. Ähnlich auch Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG 1997, § 1 Rdn. 302, der hinsichtlich der Einräumung einer stillen Beteiligung davon ausgeht, dass „zumindest die Erwartung begründet sein muss, dass dies durch verbesserte Förderleistungen ausgeglichen werde“. 219 Vgl. oben S. 201 f.

15*

228

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

4. Zustimmung durch die Generalversammlung Damit ist nunmehr der Frage nachzugehen, ob über den Abschluss einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung die Generalversammlung der eG zu entscheiden hat.

a) Zustimmungserfordernis Nach § 24 Abs. 1 GenG obliegt dem Vorstand die Vertretung und auch die Geschäftsführung der eG, wobei sich die Geschäftsführung auf alle Handlungen bezieht, die zur Erreichung des Förderzwecks notwendig und möglich sind220. Dies spricht dafür, den Vorstand als allein berechtigt anzusehen. In der Literatur finden sich dagegen einige Stimmen, die § 293 Abs. 1 AktG analog anwenden und somit eine 3/4-Stimmenmehrheit der Generalversammlung der eG verlangen. Hierfür werden in erster Linie die möglichen Gefahren der Gewinnabführung und, damit in Zusammenhang stehend, das grundsätzliche Recht der Generalversammlung, gem. §§ 19, 48 GenG über die Gewinnverwendung zu beschließen, angeführt221. Die Interessenlage von AG und eG ist in diesem Punkt aber nicht vergleichbar. Die AG ist eine Kapitalgesellschaft mit dem Ziel der unmittelbaren Gewinnerwirtschaftung, während bei der eG die Mitgliederförderung die Hauptaufgabe stellt. Ein Teilgewinnabführungsvertrag berührt die Rechte der Gesellschafter also jeweils in einer anderen Art und Weise222. Dennoch ist der Rückgriff auf das Aktienrecht unter einem anderen Gesichtspunkt nicht verfehlt: Für die AG hat der BGH den Grundsatz aufgestellt, dass § 119 Abs. 2 AktG nicht nur das Recht des Vorstandes beinhalte, die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung entscheiden zu lassen, sondern darüber hinaus begründe seine Sorgfaltspflicht die Pflicht, die Hauptversammlung bei Entscheidungen einzuschalten, wenn er „vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen“223. In der Literatur hat diese Entscheidung nicht ungeteilte Zustimmung gefunden224, dennoch erscheint eine entsprechende Anwendung auf die Vereinbarung einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung bei einer eG angemessen225. Vgl. Beuthien, GenG 2000, § 24 Rdn. 1. Vgl. Aschermann, Genossenschaft 1992, S. 182, für die Gewinnbeteiligung; v. Detten, Genossenschaft 1995, S. 137, für Teilgewinnabführungsverträge; Lang / Weidmüller / Metz / Schaffland, GenG 1997, § 1 Rdn. 303, für die stille Beteiligung, ohne sich ausdrücklich auf § 293 AktG zu berufen. 222 Und abermals kann hinzugefügt werden, dass sich die Gleichstellung der Teilgewinnabführungsverträge mit den Unternehmensverträgen des § 291 AktG bereits im Rahmen des Rechts der Aktiengesellschaft kritisieren ließe und damit erst recht eine analoge Anwendung zweifelhaft erscheinen würde: vgl. oben Fn. 27 und 171. 223 BGHZ (25. 2. 1982) 83, 122 [131]. 224 Vgl. Hüffer, AktG 2002, § 119 Rdn. 17 m. w. N. 220 221

A. Gesetzesrecht

229

Durch die Gewinnbeteiligung wird in das Recht der Genossenschaftsmitglieder auf die Gewährung von Förderleistungen mittelbar eingegriffen, wenn ein Teil des Gewinns an die Arbeitnehmer ausgeschüttet wird. Dies belegt der Grundgedanke der §§ 48, 19 GenG über die Gewinnzuständigkeit der Generalversammlung bzw. der Gewinnberechtigung der Genossen. Ferner ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Verhältnis von Arbeitnehmergewinnanteil zur erzielten Produktivitätssteigerung nur ungenau vorhergesagt werden kann. Eine derartige, materiell die Gewinnverwendung betreffende Prognoseentscheidung sollte aber von der Generalversammlung getroffen werden. Nicht zuletzt fügt sich dieses Ergebnis auch in einen rechtsformübergreifenden Vergleich zu den Personen- und Kapitalgesellschaften ein, bei denen ebenfalls für eine Gewinnbeteiligung die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen ist.

b) Zustimmungsmehrheit Aus diesen Erwägungen heraus kann desgleichen hinsichtlich der erforderlichen Stimmenmehrheit die grundsätzlich nach § 43 Abs. 2 GenG vorgesehene einfache Mehrheit für ausreichend erachtet werden. Diese gilt nämlich auch für § 119 Abs. 2 AktG226. Ein Erfordernis der 3/4-Stimmenmehrheit könnte zwar aus § 16 Abs. 4 GenG folgen, jedoch entspricht diese Regelung über Satzungsänderungen der bereits bekannten Parallelproblematik im Recht der GmbH sowie der oHG und KG. Die diesbezüglichen Ausführungen können ihrem Inhalt nach auf die eG übertragen werden227. Anhaltspunkte, dass anders als bei diesen Unternehmensformen, gerade bei der eG eine satzungsüberlagernde Wirkung durch den Abschluss einer § 1 Abs. 1 TVG genügenden Gewinnbeteiligung vorliegen würde, sind nicht ersichtlich228. 5. Außenwirkung des Zustimmungsbeschlusses und Eintragung in das Genossenschaftsregister Dies hat auch Auswirkungen auf eine fragliche Eintragungspflicht in das Genossenschaftsregister. Aufgrund der fehlenden Satzungsüberlagerung kommt ebenso § 16 Abs. 6 GenG nicht zur Anwendung, der bestimmt, dass eine Satzungsänderung erst mit der Eintragung rechtlich wirksam wird. Demzufolge hat der Zustim225 Vgl. auch Beuthien, GenG 2000, § 19 Rdn. 29, der aber für die stille Gesellschafterbeteiligung nur aufgrund ihrer weitergehenden Konsequenzen nicht auf § 119 Abs. 2 AktG abstellt, sondern § 293 AktG analog anwendet. 226 Vgl. Hüffer, AktG 2002, § 119 Rdn. 14. 227 Zur Satzungsüberlagerung vgl. oben S. 214 f., 219 und 221. 228 Unerheblich ist insoweit der Unterschied, dass die Genossen nur über die Förderleistungen am Gewinn der eG teilhaben.

230

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

mungsbeschluss ebenfalls keine Außenwirkung. Andernfalls müsste mit der nach außen unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Vorstandes gem. § 27 Abs. 2 GenG abgewogen werden229. 6. Ergebnis Eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung kann auch mit einer eG vereinbart werden. Sie widerspricht nicht dem Förderzweck der Genossenschaft. Erforderlich ist die interne Zustimmung der Generalversammlung, die mit einfacher Stimmenmehrheit zu beschließen ist.

VII. Ergebnis und Schlussfolgerungen für die tarifvertragliche Vereinbarung der Gewinnbeteiligung Als Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass gesetzliche Vorschriften des Gesellschaftsrechts die Vereinbarung einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung nicht untersagen. Der tarifvertraglichen Regelungskompetenz i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG werden aber Grenzen gezogen. Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung bedarf als Teilgewinnabführungsvertrag der Zustimmung der Hauptversammlung der AG mit einfacher Stimmenmehrheit und qualifizierter Kapitalmehrheit, als außergewöhnliche Maßnahme der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der GmbH mit einfacher Stimmenmehrheit, als ungewöhnliche Handlung der Zustimmung aller Gesellschafter einer oHG, aller Komplementäre und Kommanditisten bei der KG und der KGaA sowie mit einfacher Stimmenmehrheit der Generalversammlung der eG aufgrund einer Analogie zu § 119 Abs. 2 AktG – für die GmbH, oHG und die KG gilt das zumindest solange, wie die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung noch als ein außergewöhnliches Geschäft anzusehen ist. Ferner zu beachten sind bei AG und KGaA ein Schriftformerfordernis, eine Eintragungspflicht in das Handelsregister, eine modifizierte gesetzliche Rücklagenbildung und ein Abzug des Verlustvortrages wie auch die Regelung, dass gesetzliche und satzungsgemäße Gewinnrücklagen bei ihrer Auflösung den Gewinn nicht erhöhen. Dies bedeutet in praktischer Hinsicht in erster Linie zweierlei: Nicht nur müssen die Gesellschafter zur tarifvertraglichen Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung ihre Zustimmung erteilen, sondern die Zustimmung muss überhaupt eingeholt werden. 229 Vgl. auch schon die Rechtslage bei der GmbH oben S. 217. In Bezug auf eine analoge Anwendung der §§ 293, 294 AktG kann u. a. argumentiert werden, dass wenn schon § 16 Abs. 6 GenG nicht anwendbar ist, erst recht keine gesellschaftsformfremden Vorschriften in Betracht kommen können. Vgl. auch insoweit zu der ähnlichen Rechtslage bei der GmbH oben S. 216 f.

B. Grundrechte

231

Im Rahmen eines Firmentarifvertrages bereitet beides geringere Schwierigkeiten, da nur ein Unternehmen beteiligt ist. Die direkte Abstimmung mit dem Vorstand oder den Geschäftsführern als Verhandlungspartner und die Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse der betreffenden Unternehmens lassen die Zustimmung der Hauptversammlung zumindest möglich erscheinen – wobei dies zuvorderst wieder von der prinzipiellen Frage des Sinn und Zwecks einer Gewinnbeteiligung abhängig sein wird. Weitaus problematischer ist die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung in einem Verbandstarifvertrag, da hier durch den vertragsschließenden Arbeitgeberverband grundsätzlich mehrere Unternehmen vertreten werden und damit mehrere – allgemein gesagt – Gesellschafterversammlungen ihre Zustimmung erteilen müssen230. Dies trifft insbesondere auf einen Verbandstarifvertrag in Form eines Flächentarifvertrages zu, der für eine Region bis hin zu ganzen Bundesländern gelten kann. Zwar besteht die Möglichkeit, dass die Tarifvertragsparteien einen Verbandstarifvertrag in seinem Geltungsbereich auf bestimmte Arbeitgebergruppen beschränken231. Doch hierbei handelt es sich um einen Ausnahmefall, der aufgrund von Sinn und Zweck des Verbandstarifvertrages nicht die Regel darstellen soll und wird. Allein der mit der Einholung der Zustimmungen verbundene Aufwand lässt es vielmehr in rein tatsächlicher Hinsicht unwahrscheinlich erscheinen, dass die unmittelbare Regelung der Gewinnbeteiligung in Verbandstarifverträgen eine weite Verbreitung finden wird.

B. Grundrechte Neben den Gesetzen begrenzen die Grundrechte die Tarifmacht. Tarifnormen, die gegen das Grundgesetz verstoßen, sind nichtig232. Dass die Tarifvertragsparteien an die Grundrechte gebunden sind, mithin grundrechtlich geschützte Positionen ihrer Mitglieder zu beachten haben, darüber besteht auch prinzipiell Konsens233. Dennoch muss die Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien sowohl hinsichtlich des Grundes als auch – und dies ganz besonders – in ihrer Wirkung als bisher nicht abschließend geklärt betrachtet werden. Dies gilt in erster Linie für die im 230 Zur Verdeutlichung: 1999 existierten 2.886.268 Unternehmen, die sich wie folgt auf die einzelnen Rechtsformen verteilten: Einzelunternehmen 70,58%, oHG (+ BGB-Gesellschaften) 8,92%, KG 3,45%, AG (+ KGaA, bergrechtliche Gewerkschaften) 0,14%, GmbH 15,18%, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften 0,23%, sonstige Rechtsformen 1,50%: vgl. Statistisches Bundesamt 1999, Fachserie 14 Reihe 8, S. 22. 231 Ferner können auch mehrere Arbeitgeber ihren Verband bevollmächtigen, für sie Firmentarifverträge abzuschließen: vgl. zu beidem Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 51 bzw. 152. 232 BAGE (13. 11. 1985) 50, 137 [141]; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 113; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 357 Fn. 1. 233 A. A. anscheinend Kemper in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 9 Rdn. 229.

232

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

GG verbürgten Freiheitsrechte wie Art. 2, 5, 12 oder 14 GG, in abgeschwächter Form aber auch für die Gleichheitsrechte.

I. Die Freiheitsrechte Die tarifvertragliche Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung besitzt Relevanz im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit und Eigentumsfreiheit des Arbeitgebers bzw. Unternehmers, der im Rahmen der Gewinnbeteiligung einen Teil des Unternehmensgewinns an die Arbeitnehmer ausschütten muss. Bevor die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG geprüft wird, ist aber aufgrund des oben Gesagten zunächst auf die Grundrechtsbindung – Geltungsgrund und Geltungswirkung – an die Freiheitsrechte im Tarifvertragsrecht einzugehen234.

1. Bindung der Tarifvertragsparteien an die Freiheitsrechte Vorausgeschickt sei bereits an dieser Stelle, dass der Geltungsgrund auf die Geltungswirkung Einfluss hat; auch wenn nur indirekt. Damit ist der weit verbreiteten Meinung entgegenzutreten, die unterschiedlichen Ansichten zum Geltungsgrund würden letztlich alle zu dem gleichen Ergebnis führen235.

a) Geltungsgrund Lange Zeit wurde die Grundrechtsgeltung der Tarifvertragsparteien nicht weiter hinterfragt, auch wenn mitnichten von einer unangefochtenen h. M. gesprochen werden konnte236. Herrschend ist bzw. war die Ansicht einer unmittelbaren Geltung der Grundrechte. Ihr gegenüber steht die Auffassung von der mittelbaren Grundrechtsgeltung, die neuerdings auf die Schutzpflicht des Staates gestützt wird237. 234 Generell außen vor bleiben Fragen der Grundrechtsbindung von schuldrechtlichen Tarifnormen, für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen sowie den betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen des § 1 Abs. 1 TVG – Stichwort: Außenseiterproblematik. Insoweit kann die Grundrechtsbindung jeweils andere Gründe haben. Vgl. zur Unterscheidung nach den Rechtsnormen des § 1 Abs. 1 TVG z. B. Schliemann, ZTR 2000, S. 201 und 204. 235 So aber Gamillscheg, AuR 2001, S. 227 f.; Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 3; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 246 Rdn. 71 f.; Oetker, SAE 1999, S. 152. Andererseits darf diese Frage auch nicht überbewertet werden: so zutreffend Käppler, NZA 1991, S. 749. 236 Dies gilt in Bezug auf die Rechtsprechung genauso wie für die Literatur, insbesondere die verfassungsrechtliche. Hierauf weist Dieterich, FS Schaub 1998, S. 118 f., zu Recht hin. 237 Ob man diese terminologisch der mittelbaren Grundrechtsgeltung zuordnet – so Dieterich, RdA 2001, S. 115 – oder jenseits der mittel- und unmittelbaren Grundrechtsgeltung

B. Grundrechte

233

aa) Die unmittelbare Grundrechtsgeltung Grundlegend für die Annahme einer unmittelbaren Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien ist die Rechtsprechung des BAG gewesen. Zur Begründung einer unmittelbaren Grundrechtsgeltung hatte das BAG Art. 1 Abs. 3 GG herangezogen, nach dem die Grundrechte der Art. 2 ff. GG u. a. die Gesetzgebung als unmittelbar geltendes Recht binden: „Tarifverträge sind aber Gesetzgebung, Gesetze im materiellen Sinne, weil sie namentlich in ihren Arbeitsbedingungen objektives Recht für die Arbeitsverhältnisse der Beteiligten setzen. Das ergibt sich zwingend aus dem Tarifvertragsgesetz . . .“, da der Tarifvertrag nach § 1 TVG Rechtsnormen enthält238. Des Weiteren leiten „die Tarifvertragsparteien ihre Autonomie zur Rechtsetzung aus ausdrücklicher staatlicher Übertragung im Tarifvertragsgesetz“ her. Wenn aber die hoheitliche Gewalt an die Verfassung gebunden ist, „so muss das Gleiche für diejenigen gelten, die auf Grund staatlicher Delegation Rechtssetzungsbefugnisse haben“239. In der Literatur haben sich daneben bzw. unter Ablehnung der Rechtsprechung des BAG weitere Begründungsansätze herausgebildet. Weit verbreitet ist die Meinung, die unmittelbare Grundrechtsbindung sei auf die Vergleichbarkeit von staatlicher Gewalt und der Tarifautonomie zurückzuführen. Die Tarifvertragsparteien hätten eine erhebliche Macht gegenüber ihren Mitgliedern, so dass eine wie im Verhältnis Staat-Bürger bestehende Fremdbestimmung gegeben sei, die eine grundrechtliche Bindung der Tarifvertragsparteien rechtfertige240. In diese Richtung im weitesten Sinne geht auch die Lehre von der so genannten funktionellen Grundrechtsbindung241. Namentlich Säcker / Oetker ansiedelt – so BAG AuR 2001, S. 223; ähnlich BAG RdA 2001, S. 615 –, ist dabei nicht weiter von Bedeutung. 238 BAGE (15. 1. 1955) 1, 258 [262]. Daneben hatte das BAG, a. a. O., allgemein erklärt, dass die Grundrechte nicht nur Freiheitsrechte gegenüber der Staatsgewalt garantieren, sondern Ordnungsgrundsätze für das soziale Leben sind, die unmittelbar auch Bedeutung für den privaten Rechtsverkehr haben können: vgl. hierzu auch schon BAGE (3. 12. 1954) 1, 185 [193]. Zustimmend Hueck / Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. 2 / 1 1967, S. 373; Biedenkopf, Tarifautonomie 1964, S. 73. 239 BAGE (15. 1. 1955) 1, 258 [264]. Diese Rechtsprechung hat das BAG in der Folgezeit beibehalten: vgl. die Nachweise bei BAG NZA 2001, S. 614 f. Im Ergebnis auch Heinze, FS Lutter 2000, S. 1595; Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 245 f. 240 Vgl. Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 668; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 414; Rieble, ZTR 1993, S. 59; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 204 – 207, der aber einer nur mittelbaren Grundrechtsgeltung nicht gänzlich abgeneigt gegenübersteht, und im Ergebnis auch Käppler, NZA 1991, S. 749, die auf den Unterschied zwischen Kollektiv- und Individualvertrag abstellt. Vgl. zur Machtstellung der Verbände auch Belling, ZfA 1999, S. 554 ff. m. w. N. Belling, a. a. O., S. 599 f., selbst geht von einer unmittelbaren Geltung aus, weil die Tarifvertragsparteien nicht nur soziale, sondern auch rechtliche Macht aufgrund ihrer Normsetzungsbefugnis ausüben würden. Ebenso für eine unmittelbare Grundrechtsgeltung Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 260 f. 241 Vgl. Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 156 f.

234

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

gehen davon aus, dass die Tarifvertragsnormen als Rechtsnormen bereits aufgrund der Normenhierarchie an die höherrangigen Grundrechtsbestimmungen gebunden seien242. Einen Sonderweg vertritt neuerdings Löwisch, indem er der Auffassung ist, der Gesetzgeber hätte mit § 1 Abs. 1 TVG die Tarifvertragsparteien konkludent an die Grundrechte gebunden243. bb) Die mittelbare Grundrechtsgeltung aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte Die Vertreter einer mittelbaren Grundrechtsgeltung aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte sind dagegen der Meinung, die Grundrechte würden nicht analog in ihrer Funktion als Abwehrrechte gegenüber dem Staat gelten, sondern die Tarifvertragsparteien nur mittelbar binden. Insbesondere im verfassungsrechtlichen Schrifttum finden sich Befürworter dieser Theorie244. Ausgangspunkt hierfür ist die Ansicht, dass sich die Tarifautonomie als Form kollektiver Privatautonomie darstelle245. Dieser Gedanke hat nunmehr auch Einzug in die arbeitsrechtliche Rechtsprechung und Literatur246 gehalten. Maßgeblichen Anteil an dieser Entwicklung hatte abermals eine Entscheidung des BAG. (1) Die neue Rechtsprechung des BAG In seinem Urteil vom 25. 2. 1998 hat der 7. Senat des BAG bezüglich der Vereinbarkeit einer tarifvertraglichen Altersgrenzenregelung mit Art. 12 Abs. 1 GG entschieden – obwohl es in dem konkreten Fall darauf nicht ankam –, dass Grundrechte nur gegen staatliche Maßnahmen, nicht aber vor privaten Dispositionen unmittelbar schützten. „Das gilt auch für Tarifnormen. Sie beruhen auf kollektiv ausgeübter Privatautonomie . . .“. D. h., „die Geltung dieser Normen beruht auf dem privatautonomen Verbandsbeitritt ihrer Mitglieder. Mit der Wahrnehmung Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 242 f. Löwisch, RdA 2000, S. 313. Dagegen aber Rieble, SAE 2003, S. 14; Dieterich, RdA 2001, S. 114 f. Zu weiteren Theorien, insbesondere der Lehre von der Funktionsnachfolge, vgl. die Nachweise und die ablehnenden Stellungnahmen bei Wiedemann, RdA 1997, S. 301; Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 25. 244 Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 1 Rdn. 31; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 357; Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 1 Rdn. 221; Dreier in Dreier, GG 1996, Art. 1 III Rdn. 26; Jarass, NZA 1990, S. 508 f. Zur Lehre von der mittelbaren Drittwirkung im Tarifvertragsrecht, die die Grundrechte insbesondere über die zivilrechtlichen Generalklauseln anwenden wollte, sich aber nicht durchsetzen konnte: vgl. die Darstellung bei Singer, ZfA 1995, S. 620 ff., und Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 2. 245 Vgl. insbesondere Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 357 und 301; Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 1 Rdn. 221. 246 Vgl. Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 2 ff.; Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 27; Schliemann, ZTR 2000, S. 202 f.; Dieterich, FS Schaub 1998, S. 122 ff.; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 251 ff. m. w. N.; Singer, ZfA 1995, S. 629 ff. 242 243

B. Grundrechte

235

ihres Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG unterwerfen sie sich bestehendem und künftigem Tarifrecht“. Die Koalitionsmitglieder seien jedoch der Gestaltungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht schutzlos ausgeliefert. „Das folgt aus der vom BVerfG anerkannten Schutzpflichtfunktion der Grundrechte, die staatliche Grundrechtsträger dazu verpflichtet, einzelne Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte durch privatautonome Regelungen zu bewahren“247. Ob die frühere BAG-Rechtsprechung damit tatsächlich überwunden ist, bleibt abzuwarten. Bisher ist die Frage der Grundrechtsbindung in weiteren Entscheidungen des BAG – z. T. ausdrücklich248 – offen gelassen worden249, wenngleich Tendenzen erkennbar sind, dass auch andere BAG-Senate jetzt einer unmittelbaren Grundrechtsbindung ablehnend gegenüber stehen250. Ebenso steht eine Stellungnahme des BVerfG aus251. Jedoch ist zum einen anzumerken, dass die Lehre von der Schutzpflicht des Staates ihre Grundlage überhaupt in der Rechtsprechung des BVerfG gehabt hat252. Zum anderen wird aus der Entscheidung des BVerfG, in der für einen Sozialplan als Betriebsvereinbarung nur auf eine mittelbare Grundrechtsbindung erkannt wurde253, gefolgert, dass dann auch für Tarifverträge nur eine mittelbare Bindung in Betracht komme254. Letzteres lässt sich aber mit Recht in Frage stellen255. 247 BAG NZA 1998, S. 716. Vgl. auch die in den wesentlichen Passagen wortgleiche Entscheidung des 7. Senats vom 11. 3. 1998: BAG NZA 1998, S. 716 ff. Vgl. auch BAG (7. Senat) NZA 2002, S. 1156 f. Angemerkt sei, dass diese neue Rechtsprechung wiederum wohl in erster Linie auf Dieterich als dem damaligen Präsidenten des BAG zurückzuführen ist: vgl. Dieterich, FS Schaub 1998, S. 117 ff. 248 So BAG (18. 4. 2002 – 8 AZR 615 / 01) unveröffentlicht; BAG (9. Senat) NZA 2002, S. 1103 f. 249 Vgl. BAG (4. Senat) ZTR 2002, S. 476; BAG (6. Senat) NZA 2002, S. 335 f. 250 Am deutlichsten hat sich der 3. Senat, BAG RdA 2001, S. 111, erklärt: „Es spricht . . . einiges dafür, dass die Tarifvertragsparteien nicht unmittelbar an Individualgrundrechte wie Art. 12 GG gebunden sind . . . . Tarifnormen . . . beruhen auf kollektiv ausgeübter Privatautonomie . . .“. Der 4. Senat, BAG NZA 2001, S. 616, lehnt eine unmittelbare Grundrechtsbindung ausdrücklich für Art. 3 Abs. 1 GG ab. Diesbezüglich ist zwar auf den Unterschied von Gleichheitsrechten zu Freiheitsrechten hinzuweisen, so dass sich keine direkten Rückschlüsse für Letztere erlauben, aber da die Bindung der Tarifpartner an Art. 3 GG nie so kritisch gesehen wurde, wie die Geltung der Freiheitsrechte im Tarifvertrag, liegt ein Erst-recht-Schluss nahe. Entgegen Zachert, AuR 2002, S. 47, kann dagegen der Entscheidung BAG (4. Senat) AuR 2001, S. 225, nicht entnommen werden, sie würde der neuen Ansicht zuneigen. 251 Zuletzt offen gelassen von BVerfG NZA 2000, S. 1114. Vgl. auch die Darstellung der Rechtsprechung des BVerfG bei Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 104 ff. 252 Vgl. unten S. 241. 253 BVerfGE (23. 4. 1986) 73, 261 [269 f.]. 254 Vgl. BAG NZA 2001, S. 615; Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 3; Schliemann, ZTR 2000, S. 202; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 107. 255 Zu hinterfragen ist, ob in diesem Punkt Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag wirklich vergleichbar sind. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass sich Betriebsautonomie und

236

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

(2) Stellungnahme Die Lehre von der Schutzfunktion der Grundrechte im Tarifvertragsrecht überzeugt. Bereits im Rahmen der Erörterung eines ordnungspolitischen Zweckes der Inhaltsnormen wurde dargelegt, dass die Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie anzusehen ist256. Dass sich aus dieser Erkenntnis nur eine mittelbare Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien ergibt, soll im Folgendem belegt werden, wobei zunächst die alte Rechtsprechung des BAG hinterfragt wird, bevor auf die privatautonome Legitimation des Tarifvertrages sowie auf die Schutzpflicht des Staates im Tarifvertragsrecht eingegangen wird. (a) Kritik an der alten Rechtsprechung des BAG Die alte Rechtsprechung des BAG ist insoweit zu kritisieren, als weder die Berufung auf Art. 1 Abs. 3 GG noch die Ansicht einer delegierten Rechtsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien stichhaltig ist, um eine unmittelbare Grundrechtsgeltung zu begründen. Die Gleichsetzung von Rechtsnormen i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG mit Gesetzen i. S. d. Art. 1 Abs. 3 GG widerspricht schon dem systematischen Zusammenhang des GG, da die Formulierung „Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung“ im GG zur Kennzeichnung ausschließlich der staatlichen Hoheitsgewalt eingesetzt ist257. Die Bürger und die von ihnen gebildeten Vereinigungen sind demnach die Grundrechtsberechtigten, nicht die Verpflichteten. D. h., als Grundrechtsträger können sie subjektive Rechte gegenüber dem Staat geltend machen258. Deswegen ist auch der Hinweis auf die Normenhierarchie nicht schlüssig259. Gewichtiger ist da das Argument, den Tarifparteien sei die eigentlich dem Staat in diesem Bereich zustehende Gesetzgebungsbefugnis übertragen worden, so dass die Tarifpartner wie der staatliche Gesetzgeber die Grundrechte unmittelbar beachten müssten, denn eine Delegation staatlicher Rechtsetzungsbefugnisse ist grundsätzlich möglich. Unabhängig von der Frage, ob dies durch das TVG geschehen Tarifautonomie in ihrer Legitimationsgrundlage unterscheiden, die aber für die Ansicht einer nur mittelbaren Grundrechtsbindung das A und O ist: vgl. auch Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 59. Zu weiteren nicht übertragbaren Entscheidungen vgl. Schliemann, ZTR 2000, S. 203. 256 Vgl. oben 3. Teil: S. 159. 257 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 199. Ablehnend auch Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 1 Rdn. 221; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 668; Singer, ZfA 1995, S. 617 f.; Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 242 f., und Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 154, der aber zu sehr auf die Gesetzes-Formalien abstellt. 258 Vgl. auch Dieterich, FS Schaub 1998, S. 120; Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 26. 259 Vgl. auch Dieterich, Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 46.

B. Grundrechte

237

ist260, würde dies jedoch voraussetzen, dass sich der Staat Aufsichtsrechte vorbehalten hat, was nicht der Fall ist. Eine Verleihung von Rechtsetzungsbefugnissen ist nur statthaft, wenn der Staat die Wahrnehmung des öffentlichen Interesses sichergestellt hat261. Entscheidender ist aber, dass der Gesetzgeber gar nicht seine Gesetzgebungsbefugnis übertragen konnte. Die Koalitionen setzen ihre Normen durch Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich legitimiert in eigener Verantwortung262. Wenn also die Verfassung selbst den Tarifvertragsparteien diese Aufgabe überträgt bzw. belässt263, so kann es hierzu keiner staatlichen Delegation bedürfen264. Vielmehr leitet dieser Gedanke nahtlos über zur privatautonomen Legitimation des Tarifrechts als dem tragenden Element der mittelbaren Grundrechtsbindung265. (b) Die privatautonome Legitimation des Tarifrechts Tarifverträge sind das Ergebnis kollektiv ausgeübter Privatautonomie266. Durch das Tarifvertragssystem wird das Prinzip der Privatautonomie, deren Funktionsfähigkeit auf der Ebene des Individualvertrages im Arbeitsrecht gestört erscheint, auf kollektiver Ebene wieder hergestellt267. Ihre Legitimation beziehen die Tarifverträge aus dem Verbandsbeitritt der Mitglieder der Tarifvertragsparteien. Letztere unterwerfen sich freiwillig dem Tarifrecht268. Es handelt sich um einen Fall von privatautonomer Selbstbindung269. Nicht eine Delegation von „oben“, sondern ein Mandat von „unten“ ist die ursprüngliche Grundlage der TarifautonoZweifelnd Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 1. Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 1 Rdn. 221; Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 1. 262 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 200; Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 26. 263 Singer, ZfA 1995, S. 619, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG, spricht von „Anerkennung“ durch den Staat. 264 Vgl. auch Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 668; Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 1 m. w. N. Im Übrigen würde sich auch die Verbindlichkeit von Individualverträgen mit einer Delegation erklären lassen, ohne dass deswegen eine unmittelbare Grundrechtsgeltung angenommen werden würde: Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 154; Gamillscheg, a. a. O. 265 Dass die Frage der Grundrechtsbindung untrennbar mit der Rechtsnatur der Tarifnormen zusammenhängt, darauf weist zutreffend hin Möstl, JZ 1999, S. 202. Ähnlich Oetker, SAE 1999, S. 151. 266 Vgl. auch Rieble, SAE 2003, S. 13; Zachert, ZfA 2002, S. 331; Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 26; Dieterich, FS Schaub 1998, S. 121; Singer, ZfA 1995, S. 619; A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 79; Papier, RdA 1989, S. 141, und (abermals) BAG NZA 1998, S. 716; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 357; Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 1 Rdn. 221. 267 Vgl. auch Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 31. 268 Dieterich, FS Schaub 1998, S. 121. Vgl. auch Schliemann, ZTR 2000, S. 203; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 113. Heinze, FS Lutter 2000, S. 1595, hält diese Ansicht unter Berufung auf die Delegationstheorie für verfassungswidrig. 269 Vgl. auch Dieterich, RdA 2002, S. 10. 260 261

238

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

mie270. Die Tarifautonomie besteht damit allein im Interesse der Mitglieder271. Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien reicht folglich auch grundsätzlich weiter, als der des staatlichen Gesetzgebers, so dass eine unmittelbare Grundrechtsbindung verfehlt wäre. Insoweit haben die Verbandsmitglieder ihre grundrechtlichen Freiheiten selbst eingeschränkt272. Im Kern handelt es sich deshalb bei der Vereinbarung von Tarifverträgen um einen Akt der Selbst- und nicht der Fremdbestimmung273. Dagegen wird zwar eingewandt, dass von einer Freiwilligkeit des Verbandsbeitrittes nicht gesprochen werden könne. Eine taugliche Alternative zur Verbandsmitgliedschaft bestehe nicht, andernfalls wären die Arbeitnehmern den mächtigeren Arbeitgebern, einzelne Arbeitgeber den mächtigeren Gewerkschaften ausgeliefert274. Diese Sicht der Dinge ist aber nur bedingt richtig. Wie würde es sich ansonsten erklären lassen, dass unter der Arbeitnehmerschaft lediglich ein Organisationsgrad von ca. 33% und bei den Unternehmen von ca. 58% besteht275? Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Mitglieder im Vertrauen auf eine bewährte und bewusste Interessenvertretung in die Verbände eingetreten sind und insoweit die damit verbundenen Rechtsfolgen in Kauf nehmen276. Noch weniger überzeugen kann die aus diesem Einwand gezogene Schlussfolgerung einer unmittelbaren Grundrechtsbindung. Denn hinter ihm verbirgt sich der Gedanke, dass Tarifnormen und staatliche Hoheitsakte vergleichbar seien. Und in der Tat ist dies ja – wie bereits angeführt277 – das bevorzugte Argument der Vertreter einer unmittelbaren Grundrechtsgeltung. Explizit wird dies auch der neuen Rechtsprechung des BAG entgegengehalten, da der Einfluss der Mitglieder auf den Normeninhalt zumeist nicht größer sei als bei der staatlichen Gesetzgebung278. 270 Dass Legitimation nur auf Delegation oder auf Mandat beruhen kann: vgl. Picker, NZA 2002, S. 768 und 763, der eine Trias von Individuum, Staat und autonomistischer Kollektive in einer auf Individualismus und Rechtsstaatlichkeit ausgerichteten Ordnung – wie sie das GG vorgebe – ablehnt. 271 Vgl auch Rieble, SAE 2003, S. 14. 272 Dieterich, FS Schaub 1998, S. 121. 273 Dagegen spricht nicht, dass die Mitglieder Tarifverträge bisweilen als fremdbestimmt auffassen: vgl. Dieterich, FS Wiedemann 2002, S. 246. 274 So früher Rieble, ZTR 1993, S. 59: Eine freiwillige Selbstbestimmung liege nur vor, wenn jederzeit ohne schwerwiegende Nachteile ein Austritt möglich sei. Nach Belling, ZfA 1999, S. 593, ist der freiwillige Beitritt nicht Geltungsgrund für die Tarifnorm, sondern Tatbestandsvoraussetzung für ihre zwingende Wirkung. 275 In den neuen Bundesländern sind sogar nur ca. 41% der Arbeitgeber verbandsgebunden: vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 248 Rdn. 20 und 24. Vgl. auch Dieterich, RdA 2001, S. 116, mit Hinweis auf die rapide fallenden Mitgliederzahlen. 276 Vgl. Dieterich, RdA 2001, S. 116. 277 Vgl. oben die Nachweise bei Fn. 240. 278 Vgl. Oetker, SAE 1999, S. 152. Kritisch auch Gamillscheg, AuR 2001, S. 228; Belling, ZfA 1999, S. 575 f.; Möstl, JZ 1999, S. 203. Vgl. schon früher Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 669, der meint, die Grundrechte würden ebenso wenig im staatlichen Bereich in

B. Grundrechte

239

Indes vernachlässigt ein derartiger Vergleich den privatautonomen Aspekt zu stark, weil eben die Freiwilligkeit der Verbandsangehörigkeit nicht hinreichend gewürdigt wird. Das Tarifvertragssystem stellt eine von der staatlichen Gesetzgebung wesensverschiedene Form der Rechtsetzung dar, weil beide Abhängigkeiten verschiedener Qualität schaffen279. Im Gegensatz zum Staat nehmen die Verbände nicht Gemeinwohlbelange, sondern Gruppeninteressen wahr280. Ferner sind die Tarifvertragsparteien anders als der Staat als Privatrechtssubjekte Grundrechtsträger und nicht Grundrechtsadressaten281. In diesem Zusammenhang ist auch hervorzuheben, dass es sich natürlich bei den Tarifnormen um Rechtsnormen handelt282. Die neue Rechtsprechung des BAG darf nicht so gedeutet werden, dass der Tarifvertrag nur vertragsrechtlich zu erklären sei. Der Doppelcharakter der Tarifnormen – einerseits besteht die Legitimation durch das Mandat der Mitglieder, andererseits ist die Rechtsnormqualität durch den Gesetzgeber im TVG angeordnet – bleibt erhalten. Wer die privatautonome Legitimation betont, leugnet damit nicht automatisch den gesetzgeberischen Geltungsbefehl der Tarifnormen als Rechtsnormen, ohne den die Koalitionen nicht die Kompetenz hätten, überhaupt Normen erlassen zu können283. Die Tarifautonomie Frage gestellt werden, obwohl auch dieser demokratisch organisiert sei. Dass dieser konkrete Vergleich aber hinkt, liegt auf der Hand. 279 Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 26. So hat auch das BAG RdA 2001, S. 111, zutreffend erklärt, dass die Rechtsetzung der Tarifvertragsparteien durch den privatautonomen Verbandsbeitritt ihrer Mitglieder nicht mit einer Fremdeinwirkung durch den staatlichen Normgeber vergleichbar ist. 280 Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 27. 281 Jarass, NZA 1990, S. 508. Nach Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 111, müsste ansonsten neben der Abwehrfunktion der Grundrechte genauso die grundrechtliche Schutzpflicht unmittelbar im Tarifvertragsrecht gelten, so dass die Tarifvertragsparteien verpflichtet wären, ihre Mitglieder vor grundrechtswidrigen Eingriffen Dritter zu bewahren. Auch Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 244 f., gehen von einem Widerspruch zum Aussagegehalt der Grundrechte als objektiver Werteordnung aus, wenn nur die Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion übertragen werden würden. 282 Nicht zu verwechseln mit der vorliegenden Problematik ist der Streit, ob die Ermächtigung Rechtsnormen zu setzen auf staatlicher Delegation beruht oder unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG folgt. 283 Klarstellend Dieterich, RdA 2001, S. 115 f., und ders. in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 47, gegen Oetker, SAE 1999, S. 151; Belling, ZfA 1999, S. 551 und ausführlich S. 582 – 592. Deswegen überzeugen auch die weiteren Argumente von Belling, a. a. O., S. 592 – 599, gegen eine Legitimation durch das Verbandsmitglied nicht. Von Söllner, RdA 1989, S. 149, wird der Tarifvertrag zutreffend als hybrides Gebilde bezeichnet. Vgl. auch Dieterich, FS Schaub 1998, S. 120, der darauf hinweist, dass die Tarifvertragsparteien durch § 4 Abs. 1 TVG nicht zu staatlicher Gewalt i. S. d. Art. 1 Abs. 3 GG „mutieren“. Am Rande bemerkt sei der zutreffende Hinweis Pickers, NZA 2002, S. 762, dass die Legitimationsproblematik grundsätzlich nicht allein aufgrund der Regelungsform zu lösen ist. Aus der Befugnis zur Normsetzung kann nicht direkt auf eine Art staatlicher Hoheitsgewalt geschlossen werden mit der Folge einer unmittelbaren Grundrechtsbindung wie z. B. von Jarass, NZA 1990, S. 508, angedacht.

240

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

stellt eine besondere Erscheinungsform kollektiv ausgeübter Privatautonomie mit Normwirkung dar284. Ebenso wenig haltbar ist die vermeintliche Konsequenz, dass eine privatautonome Legitimation des Tarifvertrages dazu führen müsste, den Mitgliedern sei vorzuhalten, sie selbst seien allein verantwortlich für den Inhalt der Tarifnormen. Eine Berufung auf die Grundrechte würde ausscheiden, weil sie es ja so gewollt hätten285. Dies überzeugt nicht, denn a) ist nicht jedes Tarifmitglied am Abschluss beteiligt, so dass b) auch nicht gänzlich auf den Schutz der Grundrechte verzichtet wurde. Dass der Tarifvertrag eine gebündelte privatautonome Vereinbarung darstellt, bedeutet nicht, dass die Grundrechte ausgeschlossen wurden. Vielmehr aktualisieren sie sich im Rahmen ihrer Schutzfunktion, die eine Schutzpflicht des Staates nach sich zieht286. (c) Begrenzung des Tarifvertragsrechts durch die Schutzpflicht des Staates Dass ein Bedürfnis nach einem Grundrechtsschutz im Tarifvertragsrecht besteht, ist nicht zu bezweifeln, wird aber durch die Lehre von der Schutzfunktion der Grundrechte angemessen zum Ausgleich gebracht. Eine Vergleichbarkeit von Tarifvertragsparteien und Gesetzgeber ist zwar – wie eben dargelegt – abzulehnen, jedoch ist die Gefahr eines Interessenkonfliktes zu konstatieren; selbst wenn man davon ausgeht, dass zumindest zwischen den Tarifparteien keine Ungleichheit besteht287. Die kritische Linie verläuft zwischen Tarifvertragspartei und ihren Mitgliedern. Schließlich wird das einzelne Mitglied bei den Tarifverhandlungen grundsätzlich nicht aktiv an den Entscheidungen beteiligt und selbst mittelbar kann es nur geringen Einfluss geltend machen288. Es ist somit keine ausreichende Gewähr gegeben, dass die Interessen aller Tarifmitglieder ausreichend repräsentiert und berücksichtigt werden289. Wo aber eine strukturelle Störung des Vertragsmechanismus’ wie hier in Form von Funktionsmängeln des Meinungsbildungsprozesses vorliegt, ist der Staat ver284 Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 4. Vgl. auch Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 23; Käppler, NZA 1991, S. 749, und Jarass, NZA 1990, S. 508: Tarifnormen sind Rechtsnormen privater, nicht öffentlich-rechtlicher Natur. 285 Vgl. Gamillscheg, AuR 2001, S. 228. Gleichfalls in diese Richtung gehen die Bedenken, dass bzw. ob sich die Verbandsmitglieder auch künftigem Tarifrecht unterwerfen wollen: vgl. Oetker, SAE 1999, S. 151. 286 Dies beantwortet auch die Frage von Oetker, SAE 1999, S. 151, ob der Gesetzgeber berechtigt sei, eine normative Wirkung anzuordnen, ohne eine Grundrechtsbindung sicherzustellen. 287 Zur „Gleichheit“ der Koalitionen Schliemann, ZTR 2000, S. 203; Singer, ZfA 1995, S. 626. Kritisch Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 207. 288 Vgl. Dieterich, RdA 2001, S. 116; Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 28. Dass damit eine gewisse Fremdbestimmung vorliegt, ist zuzugeben, jedoch liegt der Schwerpunkt in dem selbstbestimmten Eintritt in den Verband: vgl. Dieterich, a. a. O. 289 Vgl. Singer, ZfA 1995, S. 627.

B. Grundrechte

241

pflichtet schützend einzugreifen290. Insoweit kann auf die Rechtsprechung des BVerfG zurückgegriffen werden: In der Handelsvertreter- und der Bürgschaftsentscheidung hatte das BVerfG darauf erkannt, dass eine strukturelle Ungleichheit der Verhandlungsstärke eine Schutzpflicht des Staates auslöst291. Allgemein beruht die Schutzpflicht des Staates darauf, die Grundrechte als objektive Wertordnung anzusehen. Aufgabe der staatlichen Organe – Legislative, Exekutive und Judikative – ist es insofern, den einzelnen Bürger vor Übergriffen Privater zu schützen292. Die Grundrechte wirken also nicht nur als Abwehrrechte gegen den Staat, sondern ihnen wohnt auch eine Schutzfunktion inne. Im Unterschied zu Handlungen des Staates, die einen Eingriff darstellen und durch das Übermaßverbot beschränkt werden, d. h., der Eingriff darf nicht unverhältnismäßig sein, gilt im Rahmen der staatlichen Schutzpflicht das so genannte Untermaßverbot, das einen „angemessenen“ Schutz vorschreibt293. Mit Dieterich ist diese Doppelfunktion der Grundrechte auf das Tarifvertragsrecht zu übertragen. Aus Art. 9 Abs. 3 GG folgt, dass der Staat nur insoweit in die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die Verbände eingreifen darf, als diesen noch ein verhältnismäßiger Gestaltungsfreiraum verbleibt. Daneben ergibt sich aus den Grundrechten der tarifunterworfenen Mitglieder eine staatliche Schutzpflicht. Würde dagegen auch in letzterem, d. h. also in beiden Fällen das Übermaßverbot gelten, weil die Grundrechte nur als Abwehrrechte gesehen werden, dann bliebe dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Tarifautonomie zwangsläufig kein Spielraum mehr. Eine Reduzierung des Gesetzgebers auf die bloße Rechtsanwendung ist jedoch zu vermeiden294. Damit gelangt man – neben der mangelhaften Begründung der Legitimationsgrundlage – zu dem Haupteinwand gegen eine unmittelbare Grundrechtsgeltung im Tarifvertragsrecht: Sie würde eine getarnte Tarifzensur zur Folge haben295. 290 Vgl. Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 50; ders., FS Schaub 1998, S. 125; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 113; Singer, ZfA 1995, S. 630; Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 2. 291 BVerfGE (7. 2. 1990) 81, 242 [254 f.]; BVerfGE (19. 10. 1993) 89, 214 [232]. 292 Vgl. Dreier in Dreier, GG 1996, Vorbemerkung vor Art. 1 Rdn. 62 f., mit einer umfangreichen Übersicht zur Rechtsprechung des BVerfG und der Literatur. Z. T. wird auch von der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte gesprochen: vgl. Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 1 Rdn. 31. 293 Zum Untermaßverbot vgl. an dieser Stelle nur BVerfGE (28. 5. 1993) 88, 203 [254]. 294 Vgl. Dieterich, FS Schaub 1998, S. 122. Ebenso für eine Grundrechtsgeltung aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte Rieble, SAE 2003, S. 13; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 1 Rdn. 31; Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 27; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 251 ff.; Singer, ZfA 1995, S. 629 ff.; A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 116 ff. Nach Möstl, JZ 1999, S. 203, handele es sich hierbei um eine neue Fallgruppe der Figur der grundrechtlichen Schutzpflicht. 295 So auch Schliemann, ZTR 2000, S. 203; Dieterich, FS Schaub 1998, S. 122 f.; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 246; Singer, ZfA 1995, S. 629; A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 162 m. w. N.

16 Dreyer

242

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Wenn jede Tarifnorm, einem staatlichen Eingriff vergleichbar, am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu überprüfen wäre, dann würde dies eine höchst komplizierte, praktisch kaum zu lösende, übermäßige Inhaltskontrolle durch die Arbeitsgerichte bedeuten296. Dies wird deutlich, wenn man bedenkt, dass nahezu jede tarifliche Regelung einen Eingriff in die Grundrechte, insbesondere in Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG, der Verbandsmitglieder darstellt297. Im Übrigen schließen die Tarifvertragsparteien anders als der Gesetzgeber, der einseitig Vorschriften erlässt, die Tarifverträge durch gegenseitiges Aushandeln ab. Insofern liegt ein verhältnismäßiges Verhandlungsergebnis vor, weil die kollidierenden Interessen hierdurch angemessen zum Ausgleich gebracht wurden298. Namentlich Belling hält der Lösung der Grundrechtsgeltung über die Schutzpflicht des Staates Widersprüchlichkeit entgegen, da arbeitsrechtliche Individualvereinbarungen streng anhand der Grundrechte zu überprüfen wären, tarifvertragliche in diesem Falle nur eingeschränkt. Der Arbeitnehmer wäre somit vor sich selber stärker geschützt als vor den Tarifvertragsparteien299. Dies würde jedoch voraussetzen, dass arbeitsvertragliche Regelungen tatsächlich unmittelbar auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundrechten zu überprüfen wären. Dem ist nicht so. Auch im Individualarbeitsverhältnis ist die Geltung und Wirkung der Grundrechte umstritten, und die wohl h. M. einschließlich des BAG neigt einer nur mittelbaren Bindung zu300. Darüber hinaus kritisiert Belling die Lehre von der Schutzpflicht des Staates schon im Grundsätzlichen: Es bestünde erstens die Gefahr, dass der Staat die Schutzpflicht instrumentalisieren könnte, um sich neue, ihm bisher verschlossene Gestaltungsspielräume zu eröffnen. Zweitens sei die Schutzpflicht des Staates in einem anderen Kontext, z. B. im Hinblick auf das Leben und die körperliche Unversehrtheit, entwickelt worden. Und drittens sei ihr Inhalt und ihr Umfang noch wenig erforscht301. Lediglich der erste Einwand ist nicht zu beanstanden, denn dass theoretisch die beschriebene Gefahr besteht, muss eingeräumt werden. Jedoch gelangt man damit direkt zur Schwachstelle in Bellings Kritik: Die Lehre von der Schutzpflicht des Staates ist noch in der Entwicklungsphase, wenngleich schon fortgeschritten. Dies gilt auch für ihr Anwendungsfeld. Ihr also vorzuwerfen, sie würde (noch) nicht eindeutig genug sein, ist kurzsichtig und entbehrt einer dogmatischen Grundlage. Gerade in so einem komplexen Bereich wie dem der Grundrechte kann nicht er296 Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 48. Zustimmend Schliemann, ZTR 2000, S. 203. 297 Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 48. 298 Vgl. auch Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 244 – 248. 299 Vgl. Belling, ZfA 1999, S. 552 f. 300 Vgl. zur Grundrechtsgeltung im Individualarbeitsverhältnis Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht 1998, S. 91 f. m w. N. 301 Vgl. Belling, ZfA 1999, S. 573 f. jeweils m. w. N.

B. Grundrechte

243

wartet bzw. verlangt werden, dass mit einem Streich das Verständnis der Grundrechte in allen Einzelheiten neu definiert wird. Im Übrigen könnte auch der Gegenansicht entgegengehalten werden, selbst bisher keine schlüssige Grundrechtsdogmatik im Tarifvertragswesen entwickelt zu haben302. Vielmehr bestehen zwei (weitere) Vorteile der Schutzpflichtlehre darin, dass zum einen das Grundrechtsverständnis gewahrt bleibt, welches nur den Staat, nicht aber den Bürger als den Grundrechtsverpflichteten begreift303. Zum anderen suggeriert die Schutzpflichtlehre auch nicht, dass die Grundrechte ohne weiteres auf das Tarifvertragsrecht übertragen werden können. Schließlich muss bei einer mittelbaren Geltung über die Schutzfunktion der Grundrechte im Gegensatz zu einer unmittelbaren Grundrechtsgeltung die Anwendung der Grundrechte nicht anschließend wieder künstlich eingeschränkt werden304. Hierbei handelt es sich aber auch schon um eine Frage der Geltungswirkung der Grundrechte. cc) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis bleibt damit festzuhalten, dass Tarifnormen normative Folge kollektiv ausgeübter Privatautonomie sind. Aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte besteht aber eine Pflicht des Staates, die Grundrechte der tarifunterworfenen Mitglieder der Koalitionen zu schützen. Diese Schutzpflicht findet insbesondere darin ihren Ausdruck, dass die staatlichen Gerichte dafür Sorge tragen müssen, dass die Tarifvertragsparteien bei ihrer Rechtsetzung die Grundrechte nicht unberücksichtigt lassen. b) Geltungswirkung Wie die Berücksichtigung der Grundrechte im Einzelnen zu erfolgen hat, d. h. ihre Geltungswirkung, ist – wie eingangs erwähnt – weit weniger geklärt als ihr Geltungsgrund, obwohl sie das eigentliche Problem der Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien darstellt305. Umso mehr ist zu bedauern, dass dieser Bereich 302 Letzteres gibt Belling, ZfA 1999, S. 602, eigentlich selber zu. Vgl. auch unten S. 247 f. Deswegen sind auch die Zweifel von Möstl, JZ 1999, S. 204, dass die neue Rechtsprechung nicht zu mehr Rechtssicherheit führen würde, unberechtigt. 303 Vgl. Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 2. Anerkannt wird dies auch von Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 204 und 207. 304 So auch, nicht nur auf das Tarifrecht bezogen, Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 1 Rdn. 270. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich auch praktische Konsequenzen ergeben, insoweit bei einer mittelbaren Grundrechtsgeltung nicht allein das BVerfG in letzter Instanz entscheidungsbefugt ist, sondern den Fachgerichten eine weite Konkretisierungskompetenz zusteht: vgl. hierzu Dieterich, RdA 2001, S. 115; Gamillscheg, AuR 2001, S. 228. 305 Vgl. auch Belling, ZfA 1999, S. 602; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 208.

16*

244

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

der Grundrechtsbindung auch in der neueren Diskussion um die Grundrechtsgeltung nur am Rande behandelt wird. Infolgedessen lässt sich das Ergebnis zur Grundrechtswirkung zumindest zum Teil vorwegnehmen: Ein gesicherter, allseits anerkannter Maßstab existiert nicht. Jedenfalls nicht bisher306. aa) Die Rechtsprechung des BAG Die Rechtsprechung des BAG zur Geltungswirkung der Grundrechte im Tarifvertragsrecht unterscheidet sich in zwei wesentlichen Punkten von der Rechtsprechung zu ihrem Geltungsgrund: Anders als in Bezug auf das Ob der Grundrechtsbindung war schon bisher keine gefestigte Rechtsprechung ersichtlich, inwieweit die Grundrechte gelten. Aus dem Urteil des BAG vom 23. 1. 1992307 wird gefolgert, dass das BAG davon ausgehe, die Tarifvertragsparteien würden den Grundrechten im selben Maß unterliegen wie der Gesetzgeber308. Demgegenüber wird Entscheidungen des BAG zu Art. 12 GG entnommen, dass das BAG die Dogmatik des BVerfG nur begrenzt übernommen und eigene Maßstäbe entwickelt hätte309. Andere wiederum weisen darauf hin, dass das BAG zwar den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anwende, jedoch nur, wenn seine Verletzung gerügt werden würde, und dann auch lediglich in großzügiger Form310. Seinen Ursprung wird diese fehlende Einheitlichkeit u. a. auch in dem Umstand haben, dass das BAG selten311 diese Frage beantworten musste. Und anders als zum Geltungsgrund der Grundrechte hat auch die neue Rechtsprechung des 7. Senats des BAG die Frage nach der Geltungswirkung unbeantwortet gelassen; dies sogar ausdrücklich312. Aufgrund des eingeleiteten Rechtsprechungswandels ist zwar auch hier eine Änderung zu erwarten. Dass der 7. Senat sich hierzu nicht geäußert hat macht aber deutlich, dass noch offen ist, in welchem Umfang die Schutzfunktion der Grundrechte – sofern sich diese Rechtsprechung tatsächlich durchsetzt – zu einem Grundrechtschutz im Tarifvertrags306 Dies ist aber insoweit verständlich, gehört doch nach Stern in Handbuch StaatsR 2000, § 109 Rdn. 79, die Schrankenziehung bei den Grundrechten zu den „schwierigsten und umstrittensten Teilen des juristischen Systems der Grundrechte“. 307 BAGE (23. 1. 1992) 69, 257 [269 f.]: „Die Tarifvertragsparteien seien . . . nicht zu Regelungen ermächtigt, die dem Gesetzgeber selbst durch die Verfassung verboten seien. Insbesondere könnten zu ihren Gunsten keine weitergehenden Eingriffsbefugnisse aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleitet werden“. 308 Vgl. Schliemann, ZTR 2000, S. 201 f. 309 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 209, mit Nachweisen zur BAGRechtsprechung, und ähnlich Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 677 f. Vgl. dazu ausführlich unten Fn. 431. 310 Vgl. Dieterich, FS Schaub 1998, S. 123. 311 Vgl. Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 3; Dieterich, FS Schaub 1998, S. 123. 312 BAG NZA 1998, S. 716. Danach ebenfalls offen gelassen von BAG (18. 4. 2002 – 8 AZR 615 / 01) unveröffentlicht; BAG NZA 2002, S. 1103 f.; BAG ZTR 2002, S. 476.

B. Grundrechte

245

recht führt. Dies geht so weit, dass sich nicht mal ein eindeutiger Lösungsansatz abzeichnet: So geht der 7. Senat davon aus, dass „einzelne Grundrechtsträger vor einer unverhältnismäßigen Beschränkung ihrer Grundrechte“ bewahrt werden müssten313. Gleichzeitig spricht er von einem aus der „grundrechtlichen Schutzpflicht folgende(n) Mindestschutz“ sowie einem „Spannungsverhältnis der jeweiligen Grundrechte und Grundrechtsträger“314. Schon in sich nicht eindeutig ist der 4. Senat des BAG: Einerseits sei der Ausgleich der widerstreitenden Grundrechte der Tarifvertragsparteien und Arbeitnehmer bzw. Arbeitgeber „im Wege der praktischen Konkordanz nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu suchen“, wobei sich diese Frage aber dann nicht stellen würde, wenn die Tarifparteien Leistung und Gegenleistung regeln würden, da eine Tarifzensur nicht stattfinden dürfe315. Andererseits nimmt der 4. Senat an, dass „tendenziell“ die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte zu einem Kontrollmaßstab führe, „der den Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Grundrechtsbindung größere Freiräume lässt, als sie der Gesetzgeber einzuhalten hat“316, nur um später wiederum zu fragen, ob sich aus der mittelbaren oder unmittelbaren Bindung der Tarifvertragsparteien an die Grundrechte unterschiedliche Maßstäbe für die richterliche Überprüfbarkeit ergeben würden und ob der Schutzauftrag der Grundrechte „generell eine andere und geringere Bindung der Tarifparteien an die Grundrechte“ zur Folge hätte als für den Staat317. Nochmals etwas anderer Auffassung ist der 9. Senat des BAG, der es offen gelassen hatte, ob die Tarifvertragsparteien „bis zur Grenze des ,Unerträglichen‘ . . . in die Berufsfreiheit eingreifen dürfen oder ob die Abwägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfolgen muss“318. Letzteres könnte dann (wieder) die Frage mit sich bringen, ob es ausreichend sei, wenn die Tarifvertragsparteien dem Grundrechtseingriff eine Gegenleistung gegenüber gestellt hätten319.

313 BAG NZA 1998, S. 716. Zustimmend BAG (3. Senat) RdA 2001, S. 111. Insbesondere die Nennung einer unverhältnismäßigen Beschränkung ist bemerkenswert, da nach Dieterich, dem das Gericht offensichtlich folgt, der Verhältnismäßigkeitgrundsatz gerade nicht mehr zur Anwendung kommen solle: vgl. zu Letzterem oben S. 249 f. 314 BAG NZA 1998, S. 716. 315 BAG NZA 2001, S. 330. In der Entscheidung ging es darum, dass eine vorübergehende Verkürzung der Arbeitszeit durch einen Teillohnausgleich und einen Bestandsschutz der Arbeitnehmer ausgeglichen wurde. 316 BAG NZA 2001, S. 615. In Bezug auf die Rechtsprechung des BVerfG unterstellt das BAG, dass das BVerfG die Grundrechtsbindung „nicht einheitlich beantworten wird, sondern differenziert im Hinblick auf das Grundrecht und den Normadressaten“. 317 BAG ZTR 2002, S. 476. 318 BAG NZA 2002, S. 1103 f. 319 Vgl. BAG NZA 2002, S. 1104, unter Hinweis auf BAG NZA 2001, S. 330.

246

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

bb) Die Ansichten in der Literatur Die verschiedenen Standpunkte des BAG finden sich im Großen und Ganzen spiegelbildlich in den Ansichten der Literatur zur Geltungswirkung der Grundrechte wieder; nur sind die Stellungnahmen zahlreicher und noch vielfältiger. Es lassen sich zunächst die strenge und die eingeschränkte Grundrechtswirkung voneinander trennen. (1) Strenge Grundrechtswirkung Eine strenge Grundrechtswirkung bindet die Tarifvertragsparteien an die Grundrechte im gleichen Umfange wie sie den Staat verpflichten. Diese Ansicht wird mittlerweile nur noch vereinzelt vertreten320. Löwisch / Rieble begründen sie – unabhängig von der Geltungsgrundlage der Grundrechte – damit, dass die Tarifunterworfenen in besonderer Weise in ihren Grundrechten beeinträchtigt werden würden321. (2) Eingeschränkte Grundrechtswirkung Überwiegend besteht aber ein Minimalkonsens dahingehend, dass die Grundrechte im Tarifvertragsrecht nur eingeschränkt wirken. Die Bandbreite der Einzelheiten ist dagegen sehr reichhaltig; gelegentlich gilt jedoch auch das Gegenteil. So ist z. B. Schaub schlicht der Ansicht, dass – unabhängig von einem mittelbaren oder unmittelbaren Geltungsgrund – der „Regelungsspielraum . . . bei den einzelnen Grundrechten unterschiedlich groß“ sei322. Offen bleibt, anhand welcher Kriterien dieser zu ermitteln ist. Eine besondere Einschränkung der Grundrechtswirkung vertritt dagegen Däubler, indem er den Arbeitgebern nur einen stark verkürzten Grundrechtsschutz zukommen lässt. Sie seien anders als die Arbeitnehmer mächtig genug, um nicht auf einen Tarifverband angewiesen zu sein, und könnten die Arbeitsbedingungen selbst mit den Gewerkschaften aushandeln. Bei einem Verbandstarifvertrag beschränke sich die grundrechtliche Absicherung ihrer Position demnach „lediglich auf das Erforderliche“323. Sehr einschränkend ist auch die Auffassung Käpplers, die im Rahmen einer unmittelbaren Grundrechtsgeltung – abgesehen von Missbrauchsfällen – eine Bindungswirkung der Grundrechte schon dann ablehnt, wenn die Tarifnorm auch das 320 So noch z. B. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 246 Rdn. 71; Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 245 f. 321 Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 246 Rdn. 71 f. Vgl. aber auch Löwisch / Rieble, a. a. O., § 259 Rdn. 23, und unten Fn. 333. 322 Vgl. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 198 Rdn. 17. 323 Vgl. Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 416 – 419. Ähnlich Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundlagen Rdn. 163. Diese Ansicht ist aber schon seinerzeit zu Recht auf Widerspruch gestoßen: vgl. insbesondere die ablehnende Stellungnahme bei Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 109 – 111.

B. Grundrechte

247

Ergebnis individueller Vereinbarungen hätte sein können und die Legitimation der Regelung auf dem freien Beitritt zu den Koalitionen beruhen würde. Nicht nachvollziehbar sei nämlich, warum der einzelne Arbeitnehmer Regelungen treffen könne, die den Tarifvertragsparteien, denen er zur Wahrnehmung der Arbeitsbedingungen freiwillig beigetreten sei, untersagt werde324. Die Mehrheit der Ansichten beruht aber – im weitesten Sinne – auf einem der beiden im Folgenden darzustellenden Ansätze: der praktischen Konkordanz i. V. m. dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder der praktischen Konkordanz i. V. m. dem Untermaßverbot. (a) Praktische Konkordanz i. V. m. dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Praktische Konkordanz bedeutet allgemein, dass widerstreitende Grundrechtspositionen verschiedener Grundrechtsträger so abzuwägen sind, dass sie zu optimaler Wirksamkeit gelangen können325. Der Ausgleich ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Übermaßverbot) vorzunehmen, die Gebote der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit sind folglich zu beachten326. Auf das Tarifvertragsrecht übertragen wird dieser Ansatz am deutlichsten von Belling. Er spricht sich ausdrücklich für einen Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen Tarifautonomie und den kollidierenden Mitgliedergrundrechten mittels der praktischen Konkordanz aus, wobei die Grundrechtsbeeinträchtigung verhältnismäßig zu sein habe327. Um dies festzustellen, schlägt er einen zweistufigen Aufbau zur Überprüfung einer Tarifnorm vor: Zunächst sei eine entsprechende staatliche Rechtsnorm auf eine Grundrechtsverletzung zu untersuchen. Liege keine Verletzung vor, dann sei ebenso die Tarifnorm grundrechtskonform. Nur wenn dies nicht der Fall sein würde, dann sei zu prüfen, ob eine Einschränkung der Grundrechte für die gemeinsame Interessenvertretung unerlässlich sei328. „Ebenso“ will Wiedemann die Abwägung anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vornehmen. Demnach müsse die Grundrechtsbeschränkung „zur Ver324 Vgl. Käppler, NZA 1991, S. 750. Ein Ausgleich des Interessenkonfliktes zwischen Verband und dem einzelnen Mitglied wird insbesondere durch die erste Voraussetzung jedoch nicht zufriedenstellend hergestellt, da ganz grundsätzlich keine Deckungsgleichheit zwischen den Inhalten des Arbeits- und des Tarifvertrages besteht – vgl. oben 3. Teil: S. 129 –, selbst wenn die zweite Voraussetzung, den freiwilligen Beitritt zu berücksichtigen, vom Grundgedanken ein richtiger Ansatzpunkt ist. Letzteres haben bereits die Ausführungen zum Geltungsgrund gezeigt: vgl. oben S. 237 ff. 325 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht 1995, Rdn. 317 f.; v. Münch in v. Münch / Kunig, GG 2000, Vorb. Art. 1 – 19 Rdn. 47. 326 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht 1995, Rdn. 318; Jarass / Pieroth, GG 2002, Vorb. vor Art. 1 Rdn. 49; Stern in Handbuch StaatsR 2000, § 109 Rdn. 82. 327 Vgl. Belling, ZfA 1999, S. 605 – 609. 328 Vgl. Belling, ZfA 1999, S. 610.

248

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

folgung der in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Ziele erforderlich, geeignet und angemessen sein“329. Ihm hat sich insoweit Oetker angeschlossen, indem er eine Abwägungsentscheidung fordert, bei der die mit der Tarifnorm verfolgten Zwecke in Beziehung zu dem Gewicht der Freiheitsbeschränkung zu setzen seien330. Auch für Gamillscheg sei der zu achtende Schutzbereich „in Abwägung des Grundrechts mit den anderen im Spiel stehenden Rechten und Interessen“ sowie unter Einbeziehung des mit Art. 9 Abs. 3 GG ereilten Auftrages zu ermitteln. Die Lösung bringe die „praktische Konkordanz“331. Stein plädiert für eine wie bei Gesetzen vorzunehmende entsprechende Abwägung der Grundrechte mit der Tarifautonomie332. Allein auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt Möstl ab333. Die von den genannten Autoren aufgestellten Grundsätze erfahren jedoch alle eine wesentliche Einschränkung. Eine „Parallelverschiebung“ der Grundrechtswirkung gegenüber dem Staat auf das Verhältnis von Tarifparteien zu den Tarifunterworfenen wird abgelehnt334. Berücksichtigt wird der Umstand, dass die Mitglieder dem Verband freiwillig beigetreten seien, sie also mit Eingriffen in ihre Grundrechte rechnen müssten335. Die Koalitionsfreiheit diene dem Arbeitnehmer dazu, die gestörte Vertragsparität zum Arbeitgeber auszugleichen. Diese Fremdnützigkeit schwäche die Position der Tarifvertragsparteien in der Abwägung mit den Grundrechten ihrer Mitglieder336. Damit im Zusammenhang steht der Gedanke, dass eine Tarifzensur vermieden werden müsse337. Die Konsequenzen, die daraus gezogen werden, werden unterschiedlich formuliert, stimmen jedoch im Sinngehalt grundsätzlich überein. Demnach sei eine Grundrechtswidrigkeit nur bei „einer groben Verletzung“ zu bejahen338 oder wenn das tarifunterworfene Mitglied seine Interessen „nicht ausreichend berücksichtigt 329 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 209; ders., RdA 1997, S. 303. Wiedemann, a. a. O., Einl. Rdn. 208, ist aber kein strenger Vertreter des Übermaßverbotes, sondern weist darauf hin, dass Übermaß- und Untermaßverbot gleich große Probleme mit sich bringen würden, wenngleich unterschiedlichen Inhalts. 330 Vgl. Oetker, SAE 1999, S. 152. 331 Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 666; ders., AuR 2001, S. 227 f. 332 Vgl. Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 314. 333 Vgl. Möstl, JZ 1999, S. 204. Ähnlich Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 23; vgl. zu ihnen aber auch oben S. 246. 334 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 209. 335 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 209, der im Übrigen darauf hinweist, dass der staatliche Gesetzgeber und die Tarifparteien unterschiedliche Zielsetzungen hätten, so dass der tarifvertragliche Kompetenzbereich teils erweitert, teils verkleinert sei. Vgl. auch Belling, ZfA 1999, S. 603 f., und Möstl, JZ 1999, S. 204, der daneben die durch das Tarifvertragssystem bewirkte Richtigkeitsgewähr in Rechnung stellt. 336 Belling, ZfA 1999, S. 608. 337 Vgl. Oetker, SAE 1999, S. 152; Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 670. Ähnlich Möstl, JZ 1999, S. 204. 338 Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 666 und 670.

B. Grundrechte

249

findet“339. Nur eine „evident unverhältnismäßige“ Beschränkung würde zu einem Grundrechtsverstoß führen340. Ferner hätten die tarifgebundenen Mitglieder solche Einschränkungen hinzunehmen, „die mit der kollektiven Interessenvertretung unvermeidlich verbunden“ seien341. (b) Praktische Konkordanz i. V. m. dem Untermaßverbot Auch die Gegenmeinung stimmt in sich nicht in allen Einzelheiten überein, jedoch lassen sich die verschiedenen Ansichten unter die Formel der praktischen Konkordanz i. V. m. dem Untermaßverbot zusammenfassen. Allen voran ist die Ansicht Dieterichs darzustellen, der derzeit der aktivste Befürworter der sich aus der Schutzpflicht des Staates ergebenden Grundrechtswirkung im Tarifvertragsrecht ist. Dieterich hält drei Grenzen für zwingend342: Eine äußerste Kompetenzgrenze ergebe sich aus der „Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ des Art. 9 Abs. 3 GG. Die Unterwerfung der tarifgebundenen Mitglieder gehe nur soweit wie auch der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG reiche343. Eine weitere äußerste Grenze folge daraus, dass Grundrechtsträger nicht unbegrenzt über ihre Grundrechte verfügen und sich insoweit Tarifverträgen unterwerfen könnten. Der unverzichtbare Kern der Grundrechte könne auch durch einen Tarifvertrag nicht eingeschränkt werden. Maßstab sei die Unerträglichkeit344. Daneben sei Art. 3 GG unter Beachtung der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien anzuwenden, da nicht auszuschließen sei, dass Sonderinteressen im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen verdrängt werden würden345. Mithin bedürfe es also eines grundrechtlichen Schutzes nur bei entsprechenden Kompetenzüberschreitungen und Gleichheitsverstößen346. In dogmatisch-begrifflicher Sicht hat Dieterich einen gewissen Umschwung vollzogen. So spricht er seit neuestem davon, die im Tarifvertragsrecht vorliegende Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 209. Oetker, SAE 1999, S. 152. 341 Belling, ZfA 1999, S. 611, der auch von einer Rechtfertigung „durch die Sachnotwendigkeiten der Tarifautonomie“ spricht. Die Aufgabe der Tarifvertragsparteien zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dürfe nicht stark erschwert werden, indem die Tarifgebundenen diesen ihre Grundrechte entgegenhielten. 342 Vgl. Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 51; ders., FS Schaub 1998, S. 126 – 130. 343 Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 52. In diese Richtung gehend auch Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 31. 344 Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 55 und 67; ders., FS Schaub 1998, S. 128. So auch schon Singer, ZfA 1995, S. 636. 345 Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 57 f. 346 Vgl. Dieterich, RdA 2002, S. 10. 339 340

250

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Grundrechtskollision müsse im Wege der praktischen Konkordanz zum Ausgleich gebracht werden347. Bisher hat Dieterich das Untermaßverbot als den Ausgangspunkt seiner konkreten Überlegungen betrachtet348; nunmehr wird dieses im Zusammenhang mit der Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien nur noch am Rande in Verbindung mit den einzelnen Grundrechten erwähnt349. An den drei oben dargestellten Grenzen hat sich bei ihm hierdurch jedoch nichts geändert, zumal seine zentrale Aussage der nur mittelbaren Grundrechtsgeltung über die Schutzpflicht des Staates weiterhin uneingeschränkt Bestand hat350. Soweit Dieterich auf die Unerträglichkeit als Kriterium für die Bestimmung des unverzichtbaren Grundrechtskerns Bezug nimmt, folgt er Müller, der am Beispiel des Art. 12 Abs. 1 GG daneben das Verbot unzumutbarer Beschränkungen oder untragbarer Belastungen anführt351. Nach Müller liege das Schwergewicht der richterlichen Grundrechtsüberprüfung nicht auf der Abwägung von widerstreitenden Grundrechtspositionen der Koalitionen und ihrer Mitglieder, sondern auf der Bewahrung des Mindestmaßes an beruflicher Freiheit, auf das die Tarifvertragsmitglieder nicht durch ihren Verbandsbeitritt verzichtet hätten352. Diesen Ansatz vertritt auch A. Wiedemann. Dem Mitglied dürfe durch den Tarifvertrag nichts Unzumutbares auferlegt werden. Die Unzumutbarkeit sei das Synonym für den grundrechtlich geforderten Mindestschutz. Hierbei handele es sich um einen grundrechtlichen Kernbereich, d. h. um einen Minimalbestand unverfügbarer Rechte353. Eine Kollision zwischen den Grundrechten der Koalition als solcher und denen ihrer Mitglieder sei dagegen nicht gegeben, da vom individualrechtlichen Verständnis heraus Art. 9 Abs. 3 GG der Koalition keine schutzwürdige Position gegenüber den eigenen Mitgliedern einräume354. Die von ihm 347 Vgl. Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 49 – 51. 348 Vgl. insbesondere Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR2 2001, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 50, sowie ders., FS Schaub 1998, S. 122; ders., RdA 2001, S. 116. 349 Vgl. z. B. Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 2 Rdn. 14. Dies verwundert umso mehr, als Dieterich, a. a. O., Einl. Rdn. 38, das Untermaßverbot im Rahmen der allgemeinen Erörterung der Schutzpflicht besonders hervorhebt. In diesem Zusammenhang weist Dieterich darauf hin, dass die Untermaßgrenze noch kaum geklärt sei; vgl. auch Dieterich, RdA 2001, S. 116. 350 Vgl. Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 49 und ders. in Erfurter Kommentar zum ArbR2 2001, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 49. Vgl. auch die jeweils nahezu wortgleichen Rdn. 52 – 58. 351 Vgl. Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 254, der darauf hinweist, dass diese Zumutbarkeit nicht mit der Angemessenheit i. S. d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu verwechseln sei. Dies gilt es besonders bei Art. 12 GG zu beachten, wo des Öfteren von „zumutbar“ gesprochen wird. 352 Vgl. Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 252 f. 353 A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 149 – 152. 354 A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 168. Gegen eine Abwägung von Art. 12 und Art. 9 Abs. 3 GG auch Zachert, AuR 2002, S. 331.

B. Grundrechte

251

angesprochene praktische Konkordanz bezieht sich auf die unterschiedlichen Ziele von Mehrheit und Minderheit innerhalb des eigenen Verbandes355. Scholz nimmt für die Tarifautonomie „immanente Funktionsgrenzen aus dem Koalitionszweck“ an und stellt somit auch auf Art. 9 Abs. 3 GG ab. Eine weitere Grenze würden in diesem Zusammenhang kollidierende Grundrechte darstellen, da auf dem Koalitionszweck beruhende Ordnungsermächtigungen ihrerseits grundrechtlich legitimiert seien müssten356. Als kollisionslösende Regel sei aber zu beachten, dass Grundrechtsverstöße da ausscheiden würden, wo das Tarifmitglied privatautonom über Grundrechte disponieren würde, auf deren Ausübung es insoweit verzichten könne357. Gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit, aber für die Berücksichtigung eines unverzichtbaren Kerns der Grundrechte spricht sich ebenso Schliemann aus358. Blasche befürwortet wiederum die Abwägung zwischen Art. 9 Abs. 3 GG und den individuellen Mitglieder-Grundrechten. Auf dieser Ebene aktualisiere sich die Schutzfunktion der Grundrechte. Ein Verstoß gegen das Untermaßverbot sei gegeben – ohne diesen aber weiter zu konkretisieren –, wenn die staatliche Schutzpflicht lediglich in dem Maße zur Anwendung kommen würde, wie sie im normalen Privatrechtsverkehr bestünde. Wertend einzubeziehen sei die Normwirkung des Tarifvertrages, die bei sonstigen Verträgen zwischen Privaten nicht gegeben wäre und die Tarifvertragsmitglieder schutzwürdiger erscheinen lasse359. Nach Jarass sei die Schutzpflicht danach zu bestimmen, inwieweit das einzelne Verbandsmitglied Einflussmöglichkeiten besitze. Die Schutzpflicht als Ausstrahlungswirkung der Grundrechte sei umso schwächer, je mehr die Entscheidung dem Verbandsmitglied als eigene zuzurechnen sei. Sie intensiviere sich, wo es um den Schutz vor wirtschaftlicher und sozialer Macht gehe360. cc) Stellungnahme Nach der hier vertretenen Ansicht gelten die Grundrechte aufgrund ihrer Schutzfunktion über eine korrespondierende Schutzpflicht des Staates361. Damit ist die 355 Vgl. A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 167 – 169. Deswegen sei auch eine Abwägung mit den Interessen der gegnerischen Koalition nicht vorzunehmen: A. Wiedemann, a. a. O., S. 180. 356 Vgl. Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 357. 357 Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 358. 358 Vgl. Schliemann, ZTR 2000, S. 203, der sich insoweit Dieterich anschließt. 359 Vgl. Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 4. Wenig konkret auch die Aussage von Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 32, die Grenzen der Schutzpflicht hingen „von der Besonderheit des Arbeitgebers und der einzelvertraglich übernommenen Arbeitspflicht ab“. 360 Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 1 Rdn. 31 und Vorb. vor Art. 1 Rdn. 33. Dadurch könne sie einer unmittelbaren Grundrechtsbindung nahe kommen. 361 Vgl. oben S. 240 ff.

252

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Weichenstellung für die Anwendung des Untermaßverbotes und gegen das Übermaßverbot bereits vorgenommen worden362. (1) Die Anwendung des Untermaßverbotes Neben der Schutzpflicht als dem Geltungsgrund der Grundrechte und der damit im Zusammenhang stehenden Argumente gegen eine unmittelbare Grundrechtsgeltung – z. B. Gefahr der Tarifzensur – sprechen weiterhin Gründe der Rechtssicherheit für das Untermaßverbot: Die nicht vergleichbare Ausgangslage von staatlicher und tarifvertraglicher Normsetzung ist bereits bei der grundsätzlichen Frage der Grundrechtswirkung zu berücksichtigen. Der verfassungsrechtliche Unterschied ist vor die Klammer zu ziehen, um die konkreten arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten von dieser Problematik im Interesse der Rechtssicherheit zu entlasten363. Sie erst im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einzubeziehen, würde zu im Voraus nicht angemessen absehbaren Ergebnissen führen. Dies vermeidet der Grundsatz des Untermaßverbotes. Selbst die nur eingeschränkte Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vermag diesen Kritikpunkt nicht völlig zu entkräften; zumal dieser Lösungsweg auch dogmatisch nicht zufrieden stellt364. Umgekehrt verhält es sich mit dem vorgetragenen Bedenken, das Untermaßverbot würde zu einem verminderten Schutz der tarifunterworfenen Mitglieder 362 Vgl. auch allgemein zum Verhältnis von Schutzpflicht zu Untermaßverbot Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 38. Nicht überzeugen können deswegen die Meinungen – vgl. oben die Nachweise in Fn. 235 –, die den Geltungsgrund für die Geltungswirkung der Grundrechte für nicht relevant erachten. Dies erreichen sie nur über die Einschränkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: vgl. dazu oben S. 248. 363 Vgl. auch Dieterich, RdA 2001, S. 116; ders. in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 48; Käppler, NZA 1991, S. 749, und im weitesten Sinne auch Schliemann, ZTR 2000, S. 202, mit der Forderung nach einem fallübergreifenden Prüfungsprogramm. Speziell das Konzept Bellings – vgl. oben S. 247 – birgt die Gefahr von unkalkulierbaren Ergebnissen: vgl. hierzu die Kritik von Dieterich, a. a. O., S. 113 Fn. 8. Deutlich wird das besonders im Rahmen seiner Beispielsfälle – vgl. Belling, ZfA 1999, S. 611 ff. –, zumal die tendenzielle Gleichsetzung von Staat und Tarifpartner die Aussage des Art. 9 Abs. 3 GG vernachlässigt. 364 Vgl. oben S. 248. Anzunehmen ist ferner, dass das Rechtsempfinden des konkret betroffenen Tarifmitgliedes enttäuscht werden würde, wenn man zwar von einer unmittelbaren Grundrechtsgeltung sprechen würde, die verhältnismäßig zu sein habe, nur um zum Schluss dann aber doch die lediglich eingeschränkte Wirkung einräumen zu müssen. Sinnvoller ist es, gleich von der eingeschränkten Grundrechtswirkung auszugehen. Dass durch die Einschränkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beide Auffassungen im konkreten Fall zu den gleichen Ergebnissen führen können, mithin ein Grundrechtsverstoß zu bejahen bzw. abzulehnen wäre, lässt sich im Übrigen nicht ganz abstreiten. Theoretisch ließe sich das sogar umgedreht denken: Z. B. müsse nach Möstl, JZ 1999, S. 204, der zwar ebenso den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einschränken will, der grundrechtliche Schutz auch über die Schutzpflicht nicht schwächer sein, da er diese für „flexibel“ hält.

B. Grundrechte

253

führen365. Problematisch ist schon der dahinter stehende Gedanke, es würde einen festen, eindeutigen und objektiven Inhalt des Grundrechtsschutzes für das Tarifmitglied geben. Würde man so argumentieren, dann würde das Ergebnis zur Voraussetzung gemacht. Nicht übersehen werden darf dagegen die damit verbundene Sorge, die tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber könnten den Tarifvertragsparteien hierdurch relativ schutzlos ausgeliefert sein. Auslöser hierfür ist die Aussage des BAG, nur von einem aus der Schutzpflicht folgenden „Mindestschutz“ zu sprechen366. Zugegebenermaßen besteht in diesem Punkt noch eine gewisse Schwachstelle, solange der Umfang des Untermaßverbotes im Tarifvertragsrecht noch nicht endgültig feststeht367. Doch muss überhaupt einmal die Frage der Geltungswirkung der Grundrechte in tatsächlicher Hinsicht relativiert werden. Der angesprochene Grundrechtsschutz wird sowieso nur in Ausnahmefällen relevant werden. Die Tarifvertragsparteien berücksichtigen die Freiheitsrechte ihrer Mitglieder grundsätzlich sachgerecht. Die vereinbarten Tarifnormen stellen somit regelmäßig sinnvolle Regelungen dar, die in gleicher Weise auch individualvertraglich hätten vereinbart werden können368. Dies beruht u. a. darauf, dass auf Arbeitgeberseite die Interessen übereinstimmend gerichtet sind auf die Vermeidung von Beschränkungen ihrer unternehmerischen Freiheit. Deswegen ist davon auszugehen, dass diese gemeinsame Interessenlage in den Tarifverhandlungen von den Arbeitgeberverbänden zum Ausdruck gebracht wurde369. In abgeschwächter Form gilt dies gleichfalls für die Arbeitnehmerinteressen370. Zusätzlich verhindert, jedenfalls im Regelfall, das Aushandeln der einzelnen Bedingungen im Wege des gegenseitigen Nachgebens extreme Verhandlungsergebnisse. Beides wird durch die geringe Zahl von entsprechenden, tatsächlich durchgreifenden Streitfällen vor dem BAG belegt371. 365 Vgl. Möstl, JZ 1999, S. 204, und Belling, ZfA 1999, S. 601: Die Schutzpflicht würde nur „offensichtlichen Fehlentwicklungen“ entgegenwirken. 366 Vgl. BAG NZA 1998, S. 716. Ebenso wirft Dieterich, FS Schaub 1998, S. 125, die Frage nach dem „Mindestschutz“ auf. Später hat Dieterich, RdA 2001, S. 115, aber klargestellt, dass die befürchteten Konsequenzen „weder beabsichtigt, noch unvermeidbar“ seien. 367 Dies wird auch von Dieterich, RdA 2001, S. 116, eingeräumt. Sein diesbezüglicher Hinweis, die Gegenansicht würde ebenfalls unter diesem Mangel leiden, ist zwar berechtigt, hilft aber nicht wirklich aus der Misere heraus. 368 Vgl. hierzu in anderem Zusammenhang auch Dieterich, RdA 2001, S. 116. 369 Vgl. Singer, ZfA 1995, S. 634 f. 370 Die Position der Arbeitgeber ist eindeutiger zu bündeln, weil es sich grundsätzlich um eine Abwehrhaltung handelt, die sich anders als auf Arbeitnehmerseite zu Verhandlungsbeginn nicht auf bestimmte Forderungen einigen muss. Dass unbestritten auch innerhalb der Arbeitgeberverbände Meinungsdifferenzen bestehen, vermag an dieser und der Aussage über die sachgerechte Berücksichtigung der Mitgliederinteressen im Grundsatz nichts ändern. Zu den Meinungsdifferenzen im Einzelnen vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, § 1 Rdn. 225; Singer, ZfA 1999, S. 636 f. 371 Vgl. die Nachweise in Fn. 312.

254

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Der Streit um den Schutz der Mitglieder ist demnach nicht so brennend und tiefgreifend, wie die Diskussion manchmal glauben lässt. Letztlich geht es bei der Frage nach der Anwendung der Grundrechte im Tarifvertragsrecht um die Entschärfung von „Tarifnormspitzen“. Die Anwendung des Untermaßverbotes bietet hierfür den geeigneten Weg. Erforderlich ist aber, den Umfang des Untermaßverbotes im Tarifvertragsrecht hinreichend deutlich zu bestimmen. (2) Der Umfang des Untermaßverbotes im Tarifvertragsrecht Diesbezüglich ist zunächst der Inhalt des Untermaßverbotes darzustellen: (a) Der allgemeine Inhalt des Untermaßverbotes im Tarifvertragsrecht Die Schutzfunktion der Grundrechte hat im Tarifvertragsrecht zur Konsequenz, dass die staatliche Gewalt dafür Sorge tragen muss, dass die Mitglieder der Tarifvertragsparteien nicht durch Tarifnormen in einem Umfange in ihren Grundrechten beeinträchtigt werden, den sie in dieser Art und Weise durch ihren Verbandsbeitritt nicht legitimiert haben. Der Verbandsbeitritt beinhaltet einen teilweisen Verzicht auf die Ausübung der Grundrechte, die Verbandsmitglieder verfügen insoweit über Grundrechtspositionen372. Insbesondere der Arbeitsrichter ist somit dazu aufgerufen, einen Eingriff, der über diese Verfügung hinausgeht, zu verhindern. Andernfalls würde ein Verstoß gegen das Untermaßverbot gegeben sein. Diese einzuhaltende Grenze beschreibt demzufolge das Untermaßverbot. Nicht zum Untermaßverbot zählt dagegen der Umstand, dass Art. 9 Abs. 3 GG eine äußerste Grenze festlegt. Zwar kann Art. 9 Abs. 3 GG als eine Grenze bezeichnet werden. Aber es handelt sich hierbei in erster Linie um die Frage nach der grundsätzlichen Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien im Gegensatz zu ihren Regelungsschranken oder -grenzen. Die Frage nach dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG bzw. nach der Tarifmacht i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG373 ist die Voraussetzung, und damit eine zu beantwortende Vorfrage, bevor sich überhaupt im konkreten Fall die Problematik der Geltung der Grundrechte respektive des Untermaßverbotes auftut374. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass man bei der Auslegung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bzw. der Inhaltsnormen gar nicht umhinkommt, 372 So die allgemein passendere Formulierung von Pietzcker, Der Staat 1978, S. 531, der den Begriff Grundrechtsverzicht als missverständlich ansieht, weil mit ihm der totale Verzicht auf ein Grundrecht assoziiert werden würde, der kaum vorkommen und regelmäßig unzulässig wäre. 373 Vgl. zum Verhältnis von Art. 9 Abs. 3 GG zu § 1 Abs. 1 TVG oben 3. Teil: S. 123 ff. 374 D. h., eine anvisierte Regelung ist zunächst auf ihre Übereinstimmung mit § 1 Abs. 1 TVG zu überprüfen, bevor sie anschließend – unabhängig von § 1 Abs. 1 TVG bzw. Art. 9 Abs. 3 GG – auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundrechten untersucht wird. Vgl. auch oben 3. Teil: Fn. 1.

B. Grundrechte

255

Arbeitnehmer- und Arbeitgeber- sowie Unternehmensbelange zu berücksichtigen. Zwischen allen Inhalten des Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG und allen Aspekten insbesondere der Berufsausübung i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG einen undurchlässigen Trennstrich ziehen zu wollen, ist schlechthin nicht möglich. Fragen im Hinblick auf die Grundrechte der Tarifmitglieder werden also schon hier oftmals unausgesprochen mitbeantwortet und mitentschieden375. Der Schwerpunkt der „Grundrechtsprüfung“ wird deswegen genaugenommen bereits in diesem Schritt liegen. Es handelt sich also um die Hauptfrage, ob eine Regelung aufgrund der grundsätzlichen Regelungsbefugnis in einem Tarifvertrag vereinbart werden kann. Die Begrenzung durch die Grundrechte der Mitglieder aufgrund des Untermaßverbotes dient sozusagen allein der „Feinabstimmung“ bzw. – wie oben ausgedrückt – der Entschärfung von „Tarifnormspitzen“. Ob man diesbezüglich von praktischer Konkordanz – eventuell i. V. m. dem Untermaßverbot – oder nur vom Untermaßverbot sprechen will, macht im Übrigen auch keinen Unterschied. Denn nach Hesse, dem Begründer der praktischen Konkordanz, sei diese wie folgt vorzunehmen: Erstens müsse die Grundrechtsbegrenzung geeignet sein, den Schutz des Rechtsgutes zu bewirken, um dessentwillen sie vorgenommen werden würde. Zweitens sei sie erforderlich, wenn kein milderes Mittel vorhanden sei, und drittens sei die Angemessenheit in Abhängigkeit von der Bedeutung und dem Gewicht des Grundrechts zu bestimmen376. Letztlich handelt es sich um eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der betroffenen Grundrechte zueinander. Wenn aber dem Untermaßverbot gegenüber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Vorrang gebührt, dann erschöpft sich die praktische Konkordanz somit in der Prüfung des Untermaßverbotes377. Einfacher ist es deswegen, gleich nur vom Untermaßverbot zu sprechen. Außerdem wird mit der praktischen Konkordanz ein Akt des Abwägens assoziiert. Dieser ist, wie insbesondere Müller zu Recht herausgestellt hat378, im Rahmen des Untermaßverbotes grundsätzlich nicht von Belang. Andernfalls würde auch wieder die Gefahr der Tarifzensur drohen. Soweit A. Wiedemann die Interessen von Minderheit und Mehrheit in der eigenen Koalitionen gegeneinander abwägen will, ist dem nicht zu folgen bzw. muss dies verdeutlicht werden: In seinen zwei Beispielen kommt A. Wiedemann zu dem Ergebnis, dass, wenn sich die grundrechtlich geschützten Belange der Minderheit 375 Vgl. auch Zachert, AuR 2002, S. 331, und Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 339, der die Frage, inwieweit unternehmerische Entscheidungen durch Tarifvertrag geregelt werden können, als entweder im Rahmen der grundsätzlichen Tarifmacht oder ebenso gut im Zusammenhang mit den Grundrechten zu lösen ansieht. Generell für eine Lösung der Frage der Grundrechtsbindung im Tarifvertragsrecht über die Einbeziehung der Grundrechte in die Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG sprechen sich Hanau / Thüsing, ZTR 2001, S. 3, aus. 376 Hesse, Verfassungsrecht 1995, Rdn. 318. 377 Dies wird auch dadurch belegt, dass z. B. Dieterich trotz seines dogmatischen Wandels zu den gleichen Ergebnissen kommt: vgl. oben S. 249. 378 Vgl. oben S. 250.

256

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

durchsetzen würden, der Mehrheit der Verbandsmitglieder ein Wahlrecht eingeräumt werden könne, die betreffende tarifvertragliche Regelung dennoch umzusetzen. Im umkehrten Fall, wenn die Mehrheit obsiege, dann bedürfe es Härtefallregelungen zugunsten der Minderheit379. Richtig daran ist, dass es den Tarifvertragsparteien offen steht, Wahl- oder Härtefallklauseln zu vereinbaren380. Jedoch ist die praktische Konkordanz zwischen Mehrheit und Minderheit im eigentlichen Sinne abzulehnen, da es beim Untermaßverbot nur um die Ermittlung des einheitlichen, nicht durch den Verbandsbeitritt verfügten grundrechtlichen Kernbereichs der Gesamtheit der Mitglieder geht. Eine Differenzierung zwischen den Grundrechtspositionen der einzelnen Arbeitnehmern oder der einzelnen Arbeitgebern untereinander ist nicht vorzunehmen, zumal – wie A. Wiedemann selbst einräumt381 – deren Feststellung überhaupt Schwierigkeiten bereiten würde. Der verfassungsrechtliche Schutzauftrag im Tarifvertragsrecht geht nicht soweit, dass die Interessen des Einzelnen oder von Minderheiten vollkommen durchgesetzt werden könnten382. Eine Berücksichtigung der unterschiedlichen Belange kann – wie gesagt – durch die Vereinbarung von Ausnahmeregelungen erfolgen. (b) Die drittwirkende Zumutbarkeit als das maßgebliche Kriterium des Untermaßverbotes Nachdem festgestellt werden konnte, dass das Untermaßverbot betroffen ist, wenn die Grundrechte der Tarifvertragsmitglieder in dem Bereich berührt werden, über den sie nicht verfügt haben, so hier ist der Frage nachzugehen, wie diese Grenze zu bestimmen ist. Als Maßstab hierfür bietet sich das Kriterium der Zumutbarkeit an383. Nicht gefolgt werden soll – zumindest nicht in der Allgemeinheit – der weiteren Umschreibung der Zumutbarkeit durch Müller, Tarifnormen dürften die tarifunterworfenen Mitglieder nicht unerträglich einschränken oder zu untragbaren Belastungen führen384. Rein sprachlich mögen die Begriffe unerträglich / untragbar und unzumutbar zwar nicht weit auseinander liegen, jedoch stellen die Unerträglichkeit und Untragbarkeit etwas Absolutes dar. Zu bedenken ist der folgende Umstand: Vgl. A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 196 und 203. Zu kritisieren ist aber, dass A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 203, den Gesetzgeber für selbstverständlich zur Schaffung von Härtefallklauseln in die Pflicht nehmen will. 381 Vgl. A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 169. 382 Gegen ein solches Verständnis des Schutzauftrages auch Singer, ZfA 1995, S. 637. 383 Vgl. oben S. 250. Dieses Kriterium ist nicht zu verwechseln mit der „Lehre von der Unzumutbarkeit“ als Grenze der Tarifmacht: zu dieser mit ablehnender Stellungnahme z. B. Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 227 – 231, die die Normunterworfenen durch die Grundrechte zutreffend als ausreichend geschützt ansehen. 384 Darüber hinaus spricht Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 254 f. oder auch S. 257 und 261, des Öfteren von „offensichtlich unzumutbar“, und Dieterich, FS Schaub 1998, S. 128, z. T. von „schlechthin unerträglich“. 379 380

B. Grundrechte

257

Bei der Beurteilung was zumutbar ist, muss berücksichtigt werden, dass das einzelne Mitglied nur indirekt auf die Tarifvertragsverhandlungen Einfluss nehmen kann. Dieses Fehlen einer persönlichen und direkten Entscheidungsmöglichkeit ist durch den Zusatz der Drittwirkung zu kennzeichnen. Die von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Tarifnormen wirken auf die Grundrechte von Dritten, nämlich die der einzelnen Mitglieder, ein. Damit sollen also all diejenigen Grundrechtseingriffe ausgeschlossen werden, die die tarifgebundenen Mitglieder weder ihrer Art noch ihrem Ausmaß nach durch den Verbandsbeitritt in Kauf nehmen wollten. Zudem wird der Unterschied zu einem dem Bürger möglichen Grundrechtsverzicht durch das Merkmal der Drittwirkung hervorgehoben und so dem Eindruck vorgebeugt, dass nur der Wesensgehalt bzw. der Kernbereich des Grundrechts geschützt wäre. Auch der Bürger kann nur begrenzt über seine Grundrechte verfügen. Neben dem unverzichtbaren Menschenwürdekern nach Art. 1 Abs. 1, 19 Abs. 2 GG ist ein Kern, abhängig vom jeweils betroffenen Grundrecht, stets unverfügbar385. Dieser Grundrechtskern ist jedoch nicht mit der hier zur Rede stehenden Grundrechtsverfügung auf eine Stufe zu stellen386. Bei einem Tarifmitglied ist dieser Bereich weiter zu fassen. Zu fragen wäre eher nach einem tarifvertraglich unverfügbaren Kernbereich. Jedoch ist die Frage nach einem solchen Kernbereich mit Vorsicht zu behandeln, denn dieser lässt sich weder aus dem allgemeinen Kern eines Grundrechts ableiten, modifiziert um die tarifvertraglichen Besonderheiten, noch ist regelmäßig der Wesensgehalt der Grundrechte im Allgemeinen überhaupt so eindeutig, als dass er sich als Grundlage für Schlussfolgerungen eignen würde387. Wenn im Tarifver385 Zum Grundrechtsverzicht Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 62 – 67; Lerche in Handbuch StaatsR 2000, § 122 Rdn. 45; Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 1 Rdn. 261. 386 So auch A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 173. 387 Im Rahmen der Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, nach dem in keinem Fall ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden darf, wird dieser Wesensgehalt unterschiedlich weit ausgelegt: Differenziert werden kann zwischen einer objektiven oder subjektiven sowie zwischen einer absoluten oder relativen Garantie: vgl. Alexy, Grundrechte 1985, S. 267 ff.; vgl. auch Lerche in Handbuch StaatsR 2000, § 122 Rdn. 29 ff. Daneben stellt sich die Problematik der Übertragbarkeit des Staat-Bürger-Verhältnisses auf den Grundrechtsverzicht zwischen Bürgern: vgl. auch Pietzcker, Der Staat 1978, S. 528. Und gerade für den im Arbeitsrecht wichtigen Art. 12 Abs. 1 GG lässt sich der Kernbereich nur unzureichend bestimmen: Die Wesensgehaltgarantie bezieht sich nur auf Grundrechtseinschränkungen i. S. d. Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG, also auf Einschränkungen durch oder aufgrund eines Gesetzes: Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 19 Rdn. 6. Für Art. 12 Abs. 1 GG wird deswegen vertreten, dass Art. 19 Abs. 2 GG keine Anwendung finde. Die Berufsfreiheit werde dem Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG zufolge „geregelt“, sie werde durch den Gesetzgeber konkretisiert und nicht „eingeschränkt“: vgl. BVerfGE (17. 7. 1961) 13, 97 [122]; Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 42. Diese Ansicht ist jedoch umstritten. Insbesondere wird ihr entgegengehalten, aus dem Wort „regeln“ dürften und könnten keine dogmatischen Konsequenzen gezogen werden und sie würde zu einer Aushöhlung der Berufsfreiheit führen: vgl. Manssen in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 12 Rdn. 5 und 98; vgl.

17 Dreyer

258

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

tragsrecht im Zusammenhang mit den Grundrechten von Kernbereich gesprochen werden sollte, dann sollten damit die nicht durch den Verbandsbeitritt den Tarifvertragsparteien zur Regelung übertragenen Grundrechtspositionen gemeint sein. (c) Die Besonderheit des Firmentarifvertrages Das Merkmal der Drittwirkung bietet auch den Anlass, sich mit der weitgehend unberücksichtigt gebliebenen Besonderheit des Firmentarifvertrages auseinander zu setzen388. Die Abweichung zum Verbandstarifvertrag liegt darin, dass bei einem Haustarifvertrag auf Seiten des Arbeitgebers kein Verband zwischengeschaltet ist, sondern der Arbeitgeber selber den Tarifvertrag aushandelt. Er muss sich folglich das Verhandlungsergebnis mit der Gewerkschaft eins zu eins zurechnen lassen. Insoweit wird er sich auch tiefergehende Eingriffe in eigene Rechtspositionen zuzurechnen haben. Der Grundsatz der drittwirkenden Zumutbarkeit gilt insoweit nicht389. Der Abschluss eines Firmentarifvertrages kann aber dann Grundrechtsprobleme aufwerfen, wenn die Verhandlungsstärke zwischen der Gewerkschaft und dem Arbeitgeber ungleich ist. Allein die Tatsache, dass die Gewerkschaft die Möglichkeit des Streiks besitzt, ist jedoch insoweit noch nicht geeignet, Konsequenzen in Bezug auf die Grundrechtswirkung bei einem Firmentarifvertrag zu ziehen. Andernfalls würde der Arbeitskampf als legitimes Druckmittel zum Abschluss eines Tarifvertrages390 entwertet werden. Rechnung zu tragen ist dagegen der durchaus möglichen Konstellation, dass die Gewerkschaft dem Arbeitgeber aufgrund eines höheauch Lücke, Berufsfreiheit 1994, S. 53; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 301. Dass es ungeachtet der Problematik um Art. 19 Abs. 2 GG einen Grundrechtskern gibt, dafür spricht die Aussage des BVerfG, dass der Gesetzgeber den Inhalt der Berufsfreiheit nicht umfassend „konstitutiv bestimmen“, sondern nur eine „nähere Bestimmung der Grenzen von innen her, d. h. der im Wesen des Grundrechts selbst angelegten Grenzen“, vornehmen könne: BVerfGE (11. 6. 1958) 7, 377 [403 f.]. Offen bei dieser Diskussion bleibt aber, was denn überhaupt der Kern bzw. der Wesensgehalt der Berufsfreiheit ist. Im Unterschied zu den meisten anderen Grundrechten finden sich hierzu nicht nur keine divergierenden Stellungnahmen, sondern dieser konkrete Themenkreis wird nicht einmal angesprochen. Zurückzuführen lässt sich dies wohl darauf, dass für die Berufsfreiheit die Drei-Stufen-Theorie die maßgebliche Messlatte der Grundrechtsprüfung ist: vgl. zu Letzterem Scholz in Maunz /Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 293. 388 Im Wesentlichen werden in Bezug auf den Firmentarifvertrag zwei Meinungen vertreten: Einerseits wird der Firmentarifvertrag wie ein Verbandstarifvertrag behandelt: vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 68, die aber die Folgen dadurch abschwächen, indem sie die Umdeutung eines grundrechtswidrigen Firmentarifvertrag in einen bloß schuldrechtlich wirkenden Tarifvertrag befürworten. Andererseits wird angenommen, es würden keine engeren Schranken gelten als bei der Eingehung und Ausgestaltung von Einzelarbeitsverträgen: so anscheinend Schliemann, ZTR 2000, S. 203. 389 Ein völliger Grundrechtsverzicht kommt aber auch für den Arbeitgeber nicht in Betracht. Auf Seiten der Arbeitnehmer besteht dagegen kein Unterschied zum Verbandstarifvertrag. 390 Vgl. dazu Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 281 Rdn. 2 und 33.

B. Grundrechte

259

ren Verhandlungsgewichts den Firmentarifvertrag aufzwingt. In diesem Fall hat der Arbeitgeber die tarifvertraglichen Vereinbarungen nicht aus freiem Willen geschlossen, so dass ihm nicht die Verantwortung für Eingriffe in grundrechtliche Positionen zugewiesen werden kann. Vom Grundsatz wäre dies wieder die Ausgangslage eines gestörten Vertragsmechanismus’, der die Schutzfunktion der Grundrechte aktivieren und somit die Schutzpflicht des Staates auf den Plan rufen könnte391. Beim Arbeitskampfrecht handelt es sich aber um einen gesetzlich nicht geregelten, ganz speziellen Bereich des Tarifvertragsrechts, der insoweit eine besondere Bewertung und Behandlung erfährt. Nach h. M. gilt als Schranke von Arbeitskampfmitteln der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz392. Zu fragen ist danach, ob die jeweils eingesetzten Arbeitskampfmittel die privatautonomen Vertragsverhandlungen grundrechtswidrig eingeschränkt haben, nicht aber, ob der Inhalt des Firmentarifvertrages grundrechtswidrig ist393. Nur unverhältnismäßige Arbeitskampfmaßnahmen seitens der Gewerkschaften beim Abschluss eines Firmentarifvertrages verletzen daher den Arbeitgeber in seinen Grundrechten394.

c) Ergebnis Im Tarifvertragsrecht gelten die Freiheitsrechte des GG nicht unmittelbar, sondern aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte. Die Mitglieder der Tarifvertragsparteien verfügen durch ihren Verbandsbeitritt über ihre Grundrechtspositionen. Dieser stellt mithin eine Grundrechtsausübung dar, welche jedoch nur zu einen begrenzten Verzicht auf die durch die Grundrechte geschützten Rechtsgüter führt, da die Verbandsmitglieder wiederum nur begrenzt auf die Vereinbarung der Tarifverträge Einfluss haben. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die staatlichen Organe, allen voran die Gerichtsbarkeit, dafür Sorge zu tragen, dass durch Tarifnormen in Grundrechte nicht über die freiwillige Grundrechtsverfügung der Mitglieder hinaus eingegriffen wird. Die Grundrechte wirken insoweit im Tarifvertragsrecht nur eingeschränkt. Maßgeblich ist das im Rahmen der Schutzpflicht des Staates geltende Untermaßverbot. Ein Verstoß gegen das Untermaßverbot im Tarifvertragsrecht liegt vor, wenn die Mitglieder der Tarifvertragsparteien nicht vor Eingriffen geschützt werden, die über die Grenze hinausgehen, bis zu der sie über ihre Grundrechte selbst verfügt Vgl. auch allgemein oben S. 240. Vgl. Otto in MünchArbR 2000, § 285 Rdn. 117 ff., der aber selber auf den Rechtsmissbrauch i. e. S. abstellt. 393 So zutreffend Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 267, der auch einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG annimmt, da die Tarifautonomie eine annähernde Verhandlungsparität zwischen den Koalitionen zwingend voraussetze. 394 Dies gilt grundsätzlich auch bei Verbandstarifverträgen und für Arbeitskampfmaßnahmen der Arbeitgeberseite, hat dort aber deutlich geringere Bedeutung. 391 392

17*

260

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

haben. Diese Grenze ist mittels des Kriteriums der drittwirkenden Zumutbarkeit zu bestimmen – mit Ausnahme bei Firmentarifverträgen auf Arbeitgeberseite. Eine Tarifnorm ist mit den Freiheitsrechten nicht vereinbar, wenn sie dem Arbeitnehmer oder Arbeitgeber drittwirkend unzumutbar ist.

2. Die Vereinbarkeit der Gewinnbeteiligung mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG Die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung ist nun anhand dieser Kriterien auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG zu untersuchen. Da die Gewinnbeteiligung für die Arbeitnehmer nur ein zusätzliches Arbeitsentgelt darstellt, wird die Berufs- und die Eigentumsfreiheit nur relevant in Bezug auf die Arbeitgeber bzw. die Unternehmen. a) Art. 12 Abs. 1 GG Ein Verstoß der Gewinnbeteiligung gegen Art. 12 Abs. 1 GG würde voraussetzen, dass die Gewinnbeteiligung in den persönlichen und sachlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit eingreift und dieser Eingriff über die Schranken der Berufsfreiheit hinausreicht.

aa) Eingriff in den Schutzbereich durch die Gewinnbeteiligung (1) Persönlicher Schutzbereich In persönlicher Hinsicht schützt Art. 12 Abs. 1 GG alle Deutschen. Darüber hinaus erstreckt sich der Schutz der Berufsfreiheit gem. Art. 19 Abs. 3 GG auch auf inländische juristische Personen und Personenvereinigungen des Privatrechts, soweit die Erwerbszwecken dienende Tätigkeit, insbesondere ein Gewerbe zu betreiben, ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise von einer juristischen wie von einer natürlichen Person ausgeübt werden kann395. Dies gilt besonders für Personengesellschaften, aber im Regelfall ebenso für Kapitalgesellschaften und Genossenschaften396. Die hier zur Rede stehenden Handelsgewerbe als Träger der Gewinnbeteiligung können sich somit unproblematisch auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Erwähnt sei in diesem Zusammenhang, dass es sich um eine verkürzte Ausdrucksweise handelt, wenn das BVerfG vom Arbeitnehmer und Arbeitgeber oder vom Unternehmer als Grundrechtsträger der Berufsfreiheit ausgeht. Alle drei Begriffe kennzeichnen nicht einen Beruf, sondern nur eine besondere Art der 395 BVerfGE (14. 1. 1987) 74, 129 [148]; BVerfGE (19. 7. 2000) 102, 197 [212 f.]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 12 Rdn. 10; Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 6. 396 Vgl. Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 7; Manssen in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 12 Rdn. 261 f.

B. Grundrechte

261

Berufsausübung: Den Begriff des Arbeitgebers verwendet das BVerfG, wenn ein das Arbeitsverhältnis betreffender Sachverhalt, den Begriff des Unternehmers, wenn ein wirtschaftsrechtlicher Sachverhalt zu beurteilen ist397. In beiden Fällen kann es sich um die gleiche Person handeln. (2) Sachlicher Schutzbereich Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet neben der freien Berufsausübung das Recht, einen Beruf frei wählen zu dürfen. Unter Beruf ist dabei jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient398. Die Einschlägigkeit dieses Schutzbereichs ist in verschiedener Hinsicht zu bejahen: Zur Berufsfreiheit gehört auch die Arbeitsvertragsfreiheit, d. h. die Freiheit zum Abschluss arbeitsvertraglicher Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer399. Nach dem BAG verwirklicht sich diese „regelmäßig dadurch, dass Verträge abgeschlossen werden, in denen sich beide Vertragsteile wechselseitig in ihrer beruflichen Handlungsfreiheit beschränken, und zwar im Austausch mit der vereinbarten Gegenleistung. . . . Sie bestimmen selbst, wie ihre gegenläufigen Interessen angemessen auszugleichen sind . . .“400. Neben der Abschlussfreiheit ist danach auch die Inhaltsfreiheit von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt401. Die arbeitgeberische Leitungs- und Dispositionsbefugnis über Arbeitsbedingungen, Arbeitsinhalte, Arbeitsentgelte etc. wird über die arbeitsrechtliche Vertragsfreiheit konkretisiert402. Hiervon wird folglich auch die Gewinnbeteiligung erfasst, bei der es sich ja um Arbeitsentgelt als Teil des Arbeitsverhältnisses handelt. Als grundrechtsgeschützter Teilbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist ferner anerkannt die Unternehmerfreiheit im Sinne freier Gründung und Führung von Unter397 Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 17; Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 14. 398 BVerfGE (19. 7. 2000) 102, 197 [212 f.]. 399 BVerfGE (7. 2. 1990) 81, 242 [254]; BAGE (16. 3. 1994) 76, 155 [166]; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 229; Breuer in Handbuch StaatsR 2001, § 147 Rdn. 63; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 132, der aber zusätzlich auf Arbeitgeberseite Art. 14 GG heranzieht. A. A. und für einen Schutz über Art. 2 Abs. 1 GG BVerfGE (19. 5. 1992) 86, 122 [130]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 2 Rdn. 4; Manssen in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 12 Rdn. 66. Entscheidungserheblich ist dies nur, wenn ein Eingriff den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG nicht standhält. Andernfalls ist erst recht kein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG gegeben. 400 BAGE (16. 3. 1994) 76, 155 [166]. Vgl. auch BVerfGE (7. 2. 1990) 81, 242 [254]. 401 Vgl. auch Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 132. 402 Söllner, RdA 1989, S. 145; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 125. In Bezug auf die Arbeitsentgelte war zeitweise besonders von Interesse, ob der Staat im Rahmen seiner Stabilitätspolitik berechtigt sei, auf die Höhe der Arbeitslöhne Einfluss zu nehmen, um das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht herzustellen: vgl. dazu auch die Nachweise bei Scholz, a. a. O., Fn. 2.

262

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

nehmen403. Hierzu zählt u. a. die unternehmerische Dispositionsfreiheit, die es dem Unternehmen erlaubt, grundsätzlich frei über die wirtschaftliche Planung, die Personalpolitik sowie den Einsatz der Betriebs- und Finanzmittel zu verfügen404. Eine derartige unternehmerische Disposition beinhaltet aber die Gewinnbeteiligung, da zum einen die teilweise Verwendung des Jahresüberschusses, der als Teil der Finanzmittel des Unternehmens anzusehen ist, geregelt wird. Zum anderen werden mit der Gewinnbeteiligung eine Gewinnrücklage, eine Eigenkapitalvorverzinsung und z. T. ein Unternehmerlohn – zumindest rechnerisch – festgelegt. In Bezug auf den Unternehmerlohn ist zu ergänzen, dass die Berufsfreiheit damit verbunden ist, dass der Grundrechtsträger eine angemessene Vergütung für die berufliche Betätigung fordern kann405. Dies betrifft zwar in erster Linie Freiberufler406, lässt sich aber auf mitarbeitende Unternehmer übertragen. (3) Eingriff Einzig könnte ein Eingriff in den Schutzbereich deswegen fraglich sein, weil das Grundrecht der Berufsfreiheit grundsätzlich nur vor unmittelbaren Beeinträchtigungen schützt. (a) Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch nur mittelbar wirkende Regelungen Mittelbare Regelungen sind nur dann an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen, wenn sie „in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufes stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen lassen“407. Diese Prob403 Vgl. BVerfGE (1. 3. 1979) 50, 290, 363; BAG (21. 6. 2000) AP Nr. 1213 – 4 zu § 102 BetrVG 1972; Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 14; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 228; Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 18; Ossenbühl, AöR 1990, S. 12. Z. T. wird stattdessen von Unternehmensfreiheit gesprochen: vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 56; z. T. wird aber auch zwischen einer Unternehmerfreiheit und einer Unternehmensfreiheit getrennt: vgl. mit jeweils unterschiedlichem Ansatz Breuer in Handbuch StaatsR 2001, § 147 Rdn. 23 und 61; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 25 f. Von Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 2 Rdn. 4, wird die Unternehmerfreiheit offensichtlich Art. 2 Abs. 1 GG zugeordnet; dagegen aber Erichsen in Handbuch StaatsR 2001, § 152 Rdn. 61. 404 Vgl. Breuer in Handbuch StaatsR 2001, § 147 Rdn. 63, und Manssen in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 12 Rdn. 65, die aber die Investitionsfreiheit separat aufführen; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 12 Rdn. 61; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 27; Ossenbühl, AöR 1990, S. 18. Vereinzelt wird Art. 14 GG, z. T. i. V. m. Art. 12 GG, als einschlägig angesehen: vgl. Söllner RdA 1989, S. 145; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 123; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 323 f.; dagegen aber BVerfGE (6. 10. 1987) 77, 84 [118]; Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 14 Rdn. 18. Vgl. zum Verhältnis von Art. 12 zu Art. 14 GG auch noch unten S. 274. 405 Vgl. BVerfGE (30. 3. 1993) 88, 145 [159] m. w. N. 406 Vgl. Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 29.

B. Grundrechte

263

lematik stellt sich ganz besonders für Steuern und Abgaben – die insoweit mit der Gewinnbeteiligung vergleichbar sind, als beide für den Unternehmer eine Geldleistungspflicht begründen. Allgemeine Steuergesetze würden nur an einen „unspezifischen Adressatenkreis ohne unmittelbare Beziehung zu einem Beruf an generelle Merkmale wie Gewinn, Ertrag, Umsatz oder Vermögen“ anknüpfen408. Mehrfach hat das BVerfG darauf hingewiesen, dass öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten eine berufsregelnde Tendenz aufweisen müssten, um auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG überprüft zu werden409, was nur ausnahmsweise der Fall sei410. Bei einer gesetzlichen Erfolgsbeteiligung ist Scheuner folglich der Ansicht, dass sie grundsätzlich nicht in die Berufsfreiheit eingreife. Es handele sich um eine finanzielle und damit lediglich mittelbar wirkende Maßnahme. Bei diesen beschränke sich der grundrechtliche Schutz auf den institutionellen Schutzbereich, d. h. auf den Kern des Grundrechts. Eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG würde dementsprechend nur dann gegeben sein, wenn die Belastung durch die Erfolgsbeteiligung so hoch sei, dass die Weiterführung des Unternehmens aussichtslos oder mangels Ertragsmöglichkeiten sinnlos werden würde. Davon sei aber regelmäßig schon deswegen nicht auszugehen, da die Erfolgsbeteiligung gerade das Ziel verfolge, eine langfristige Teilhabe der Mitarbeiter am Unternehmenserfolg zu ermöglichen411. (b) Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch Tarifnormen Für das Tarifvertragsrecht ist jedoch zu bedenken, dass Tarifverträge unvermeidlich in die Berufsausübung der Arbeitgeber und Arbeitnehmer eingreifen. Tarifnormen über Arbeitsentgelt- und Arbeitszeit sowie über alle anderen Bedingungen, die das Arbeitsverhältnis im Einzelnen gestalten, wirken auf die Berufsfreiheit der Mitglieder der Tarifvertragsparteien ein412. Mit Wiedemann ist zu Recht davon auszugehen, dass es gerade der Sinn von tarifvertraglichen Regelungen ist, die 407 BVerfGE (19. 6. 1985) 70, 191 [214]. Vgl. auch BVerfGE (8. 4. 1997) 95, 267 [302]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 12 Rdn. 11 f.; Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 42 f. 408 Vgl. BVerfGE (11. 10. 1977) 47, 1 [21]. 409 Vgl. BVerfGE (30. 10. 1961) 13, 181 [186]; BVerfGE (5. 3. 1974) 37, 1 [17]; BVerfGE (29. 11. 1989) 81, 108 [121]. Vgl. auch Jarass, Abgaben 1999, S. 81; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 12 Rdn. 79. Kritisch in Bezug auf Einkommenssteuern Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 415, der das Einkommen aus selbständiger und unselbständiger Arbeit als unmittelbaren Bestandteil der beruflichen und gewerblichen Betätigung ansieht; ebenso Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 169. Kritisch insgesamt Breuer in Handbuch StaatsR 2001, § 148 Rdn. 31, der jeden hoheitlichen Eingriff genügen lässt. 410 Vgl. Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 12 Rdn. 79; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 415. 411 Scheuner, Ertragsbeteiligung 1972, S. 62 – 65. 412 Vgl. auch Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 311; Rieble, ZTR 1993, S. 59, und für das Arbeitsrecht allgemein Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 19.

264

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Berufsausübung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern verbindlich festzulegen413. Und erinnert sei in diesem Zusammenhang daran, dass gem. Art. 9 Abs. 3 GG die Tarifautonomie der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient; nach § 1 Abs. 1 TVG können die Tarifvertragsparteien Rechtsnormen erlassen, die den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen. Ein Eingriff in die Berufsfreiheit ist damit schon durch die Tarifautonomie bzw. die Tarifmacht im Kern angelegt. Tarifnormen als solche stehen also stets – um mit den Worten des BVerfG zu sprechen – in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufes und lassen objektiv eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen414. Für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer folgt daraus, dass auch sie einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitgeber / Unternehmer darstellt. bb) Schranken der Berufsfreiheit Damit stellt sich die Frage, ob dieser Eingriff grundrechtswidrig ist oder sich innerhalb der Schranken des Art. 12 Abs. 1 GG bewegt. Zunächst sind hierzu die allgemeinen Grundsätze der Schranken der Berufsfreiheit im Verfassungsrecht aufzuzeigen, um anschließend die oben dargestellten tarifvertraglichen Besonderheiten der Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien konkret auf Art. 12 Abs. 1 GG übertragen zu können. (1) Die allgemeinen Grundsätze im Verfassungsrecht Nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG kann die Berufsausübung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Entgegen dem Wortlaut bezieht sich der Regelungsvorbehalt jedoch auf das gesamte Grundrecht, also ebenfalls auf die Berufwahl415. Unterschiede finden sich erst bei den Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen. Nach der Drei-Stufen-Theorie des BVerfG416 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 311. Nicht nachvollziehbar ist deswegen die Entscheidung des BVerfGE (15. 7. 1980) 55, 7 [25 – 27], eine berufsregelnde Tendenz zu verneinen, wenn in einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag Zahlungspflichten an gemeinsame Einrichtungen geregelt wurden. Es handele sich, so das BVerfG, weder um eine Beschränkung der Berufswahl noch um eine Berufsausübungsregelung. Die Beitragsverpflichtung stelle einerseits die Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers dar, andererseits würde sie nur den Interessenausgleich zwischen den branchenzugehörigen Arbeitgebern untereinander und zu den Arbeitnehmern auf übertariflicher Ebene regeln. Die Tätigkeit des einzelnen Arbeitgebers als gewerblicher Unternehmer werde dadurch nicht berührt. Selbst im Hinblick darauf, dass Gegenstand der Entscheidung ein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag war und ein Außenseiter geklagt hatte, kann diese Beurteilung durch das BVerfG nicht überzeugen. 415 BVerfGE (24. 4. 1991) 84, 133 [148]; BVerfGE (1. 7. 1980) 54, 237 [246]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 12 Rdn. 19. 416 Grundlegend BVerfGE (11. 6. 1958) 7, 377 [405 ff.]. 413 414

B. Grundrechte

265

als dem Ergebnis einer strikten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes417 ist zwischen Berufsausübungsregelungen, subjektiven und objektiven Berufswahlregelungen zu differenzieren, wobei das BVerfG dem Gesetzgeber einen weiten Einschätzungs- und Prognosevorrang zugesteht418. Die Berufsausübung umfasst die gesamte berufliche und gewerbliche Tätigkeit, insbesondere Form, Mittel, Umfang und Inhalt der Betätigung419. Beeinträchtigungen der Berufsausübung werden durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert420. Wenn hingegen nicht das „Wie“, sondern das „Ob“ der Berufstätigkeit geregelt wird, dann handelt es sich um eine Berufswahlregelung421. Freiheit der Berufswahl heißt, dass der Bewerber den angestrebten Beruf unbeeinflusst vom Willen eines anderen wählen kann422. Subjektive Berufswahlregelungen machen die Berufsaufnahme hierbei von in der Person des Berufsanwärters liegenden und von diesem generell erfüllbaren Voraussetzungen abhängig wie persönlichen Kenntnissen, Prüfungen etc. Objektive Zulassungsvoraussetzungen sind solche, die dem Einfluss des Einzelnen entzogen sind und mit der persönlichen Qualifikation des Bewerbers nichts zu tun haben423. Subjektive Berufswahlregelungen sind zum Schutze wichtiger Gemeinschaftsgüter, die der Freiheit des Einzelnen vorgehen, zulässig424. Eingriffe in die objektive Berufswahl sind gerechtfertigt, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchst wahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zwingend geboten sind425. Bei den durch die Unternehmerfreiheit geschützten Teilfreiheiten handelt es sich grundsätzlich um Ausprägungen der Berufsausübungsfreiheit426. Jedoch können Berufsausübungsregelungen in ihren Auswirkungen einer Berufswahlregelung gleichkommen. Dies ist immer dann der Fall, wenn sie dazu führen, dass für eine 417 So ausdrücklich BVerfGE (12. 10. 1977) 46, 120 [138]. Breuer in Handbuch StaatsR 2001, § 148 Rdn. 8, weist darauf hin, dass die reine Stufenlehre aufgrund von Verfeinerungen im Laufe der Zeit zu Gunsten des eigentlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes etwas an Bedeutung verloren habe. Nichtsdestotrotz würde sie sich weiterhin als „systematisches Koordinatensystem“ bewähren. Zustimmend Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 12 Rdn. 110. 418 Vgl. BVerfGE (6. 10. 1987) 77, 84 [106]. Die gerichtliche Nachprüfung beschränke sich demnach auf eine Vertretbarkeitskontrolle: Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 25. Ergänzend hingewiesen sei darauf, dass im allgemeinen Verfassungsrecht staatliche Schutzpflichten – soweit ersichtlich – nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG abgeleitet werden. 419 Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 12 Rdn. 8. 420 BVerfGE (11. 6. 1958) 7, 377 [378]; BVerfGE (22. 1. 1997) 95, 173 [183]. 421 Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 12 Rdn. 78. 422 Breuer in Handbuch StaatsR 2001, § 147 Rdn. 56. 423 Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 53 und 65. 424 BVerfGE (11. 6. 1958) 7, 377 [378]; BVerfGE (12. 3. 1985) 69, 209 [218]. 425 BVerfGE (11. 6. 1958) 7, 377 [378]; BVerfGE (19. 7. 2000) 102, 197 [214]. 426 Manssen in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 12 Rdn. 65; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 130.

266

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Berufswahl kein ausreichender Tätigkeitsbereich mehr gewährleistet ist – sofern nicht nur ein Einzelfall betroffen ist427. Als Konsequenz sind sie dann an den gleichen Grenzen zu messen wie Regelungen der Berufswahl428. So schlagen beispielsweise Steuern und Abgaben als Ausübungsregelung in eine Beeinträchtigung der Berufswahl um, wenn sie eine erdrosselnde Wirkung entfalten. Voraussetzung ist, dass die „betroffenen Berufsangehörigen . . . wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung oder – bei juristischen Personen – zur Grundlage ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen“429. (2) Die drittwirkende Zumutbarkeit der Gewinnbeteiligung Für das Tarifvertragsrecht konnte allgemein festgestellt werden, dass bezüglich der Freiheitsrechte nicht das Prinzip der Verhältnismäßigkeit, sondern das Untermaßverbot gilt. Eine Tarifnorm ist danach mit den Grundrechten nicht vereinbar, wenn sie drittwirkend unzumutbar ist430. Wie bereits erwähnt, ist die Stufentheorie als eine besondere Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes anzusehen. Die Stufentheorie gelangt hier folglich nicht zur Anwendung431. Ein Grundgedanke der Drei-Stufen-Theorie wird aber später noch einmal aufgegriffen432. 427 Vgl. BVerfGE (12. 6. 1990) 82, 209 [229 f.]; BVerfGE (3. 11. 1982) 61, 291 [311]; Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 45; Manssen in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 12 Rdn. 137. 428 BVerfGE (12. 6. 1990) 82, 209 [230]; Breuer in Handbuch StaatsR 2001, § 148 Rdn. 10. 429 BVerfGE (17. 7. 1974) 38, 61 [85 f.]; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 12 Rdn. 80; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 416. 430 Vgl. oben S. 259. 431 Ob bzw. inwieweit die Stufenlehre überhaupt auf das Tarifvertragsrecht übertragbar ist, war schon seit jeher umstritten bzw. wurde unterschiedlich gehandhabt: In der Entscheidung BAGE (13. 9. 1983) 44, 141 [153], hat das BAG allein darauf abgestellt, ob die Bevorzugung der Fachkräfte bei einer qualitativen Besetzungsregelung „durch sachbezogene Gründe gerechtfertigt“ sei, ohne zwischen Berufsausübungs- und Wahlregelungen zu differenzieren. Vgl. hierzu die Kritik bei Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 117 f.; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 152 – 154. Später hat sich das BAG (26. 4. 1990) AP Nr. 579 zu Art. 9 GG zumindest in der Unterscheidung von Berufsausübungs- und Wahlregelungen an der Stufentheorie orientiert, jedoch – so auch die Kritik von Müller, a. a. O., S. 154 und 158 f. – ohne eine ausreichende Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen. Nur auf die klassische Verhältnismäßigkeitsprüfung hat BAG NZA 2002, S. 335 f., abgestellt; wobei es daneben angenommen hat, dass die neue Schutzpflichtlehre zum selben Ergebnis führe. Aufgrund der Schutzpflicht des Staates hat das BAG NZA 2002, S. 1157, wiederum eine Altersgrenzenregelung an Art. 12 GG gemessen, hierbei aber allein auf das Vorliegen eines sachlichen Grundes insistiert. Ob sich eine stringente Rechtsprechung in Bezug auf Art. 12 GG in naher Zukunft bzw. überhaupt herausbilden wird, bleibt abzuwarten. „Korrespondierend“ hat sich auch in der Literatur keine einheitliche Linie durchgesetzt, da z. T. die Drei-StufenTheorie uneingeschränkt angewendet wird: vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 246 Rdn. 71 f. und 75, zumindest indirekt; Schleusener, a. a. O., S. 118; Papier, RdA 1989, S. 138 f.; Biedenkopf, Tarifautonomie 1964, S. 110. Z. T. wird dagegen nur eine einge-

B. Grundrechte

267

Das Kriterium der drittwirkenden Zumutbarkeit dient dazu, die Mitglieder der Tarifvertragsparteien vor Grundrechtseingriffen zu schützen, die sie weder ihrer Art noch ihrem Ausmaß nach durch den Verbandsbeitritt in Kauf genommen haben433. Dementsprechend ist zwischen der Gewinnbeteiligung als solcher und der Gewinnbeteiligung in Abhängigkeit von ihrem Umfang, vorliegend also der von § 1 Abs. 1 TVG gedeckten Gewinnbeteiligung zu unterscheiden. (a) Die Gewinnbeteiligung als solche Die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung als solche wird – soweit ersichtlich – nicht im Zusammenhang mit der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG problematisiert. (aa) G e l d l e i s t u n g s p f l i c h t e n i m Ta r i f v e r t r a g s r e c h t Für Tariflöhne wird vielmehr generell vertreten, dass diese, selbst wenn sie „zu hoch“ seien, nicht grundrechtswidrig in die Berufsfreiheit des Arbeitgebers eingreifen würden. Sie seien für die Unternehmen eine allgemeine Umweltbedingung wie zu hohe Steuern434. Fraglich ist natürlich, ob diese Ansicht überhaupt in diesem Zusammenhang an eine Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer gedacht hat oder nur das Arbeitsentgelt i. e. S. gemeint ist. So wird von Loritz behauptet, die Gewinnbeteiligung würde gerade nicht die Auferlegung einer bloßen Geldleistungspflicht bedeuschränkte Anwendung vertreten, wobei insbesondere abgelehnt wird, das „Gemeinwohl“ oder die „Gemeinschaftsgüter“ zur Abwägung heranzuziehen. Stattdessen wird auf vernünftige Gründe der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ bei Berufsausübungsregelungen bzw. auf wichtige und überragend wichtige Gründe der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ bei Berufswahlregelungen abgestellt: vgl. Säcker / Oetker, Tarifautonomie 1992, S. 263 – 266, und ähnlich Rieble, ZTR 1993, S. 60 f., der auch auf die „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ abstellt, aber „vernünftige“ Sachgründe nicht ausreichen lässt, sondern stets die Verhältnismäßigkeit prüfen will. Gegen eine uneingeschränkte Übertragbarkeit auch Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 312 ff. Gegen die Anwendung der Stufenlehre im Tarifvertragsrecht wie hier ausdrücklich Müller, a. a. O., S. 242 – 244 und 158, der zu Recht rügt, dass die Tarifvertragsparteien nicht dem Gemeinwohl verpflicht sind und dass die Beurteilung der Vernünftigkeit Sache der Tarifvertragsparteien, nicht aber des Richters ist. Vgl. ebenso Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 42; Richardi in MünchArbR 2000, § 10 Rdn. 30; A. Wiedemann, Bindung 1994, S. 155 – 158. 432 Vgl. unten S. 270. 433 Vgl. oben S. 257. 434 Vgl. Loritz, RdA 1998, S. 261; Löwisch / Rieble, TVG 1992, § 1 Rdn. 197. Dogmatisch ist nicht eindeutig ersichtlich, ob es sich tatsächlich um einen rechtfertigenden Einwand im Rahmen der Schranken der Berufsfreiheit handelt oder ob schon der Schutzbereich bzw. ein entsprechender Eingriff verneint werden soll. Für Ersteres spricht, dass Löwisch / Rieble, a. a. O., davon ausgehen, dass alle Tarifverträge den Unternehmer in seiner Berufsausübung beschränken.

268

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

ten435. Die Tarifvertragsparteien könnten sich nämlich weder über das Verfassungs- noch über einfaches Gesetzesrecht, namentlich in Form von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und solchen des TVG, hinwegsetzen436. Hierbei handelt es sich aber um zwei verschiedene Aspekte: Der Inhalt der Gewinnbeteiligung, der für den Unternehmer in der Tat nur eine Geldleistung bedeutet, ist von den Grenzen zu trennen, die bei der Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung im Tarifvertrag beachtet werden müssen. Auf diesen letzten Punkt bezogen ist Loritz uneingeschränkt beizupflichten. Anders als Loritz kann der obigen Meinung aber aus einem anderen Grund nicht gefolgt werden: Ihr ist entgegenzuhalten, dass es nicht konsequent ist, nur Arbeitsentgelte (und Arbeitszeitbestimmungen) als Umweltbedingungen anzusehen, obwohl doch alle Tarifnormen solche „Umweltbedingungen“ darstellen437. Ein insoweit bestehender grundrechtsfreier Tarifraum ist abzulehnen. Außerdem wird die Messlatte der drittwirkenden Zumutbarkeit438 den diesbezüglichen Bedenken genüge tun, als dass realistisch zu befürchten sei, das Arbeitsentgelt werde durch die Gerichte „zurechtgestutzt“ und die Tarifautonomie ausgehöhlt439. (bb) D i e d r i t t w i r k e n d e Z u m u t b a r k e i t der Gewinnbeteiligung als solche Entsprechend kann für die Gewinnbeteiligung festgestellt werden, dass sie als solche dem Unternehmer nicht drittwirkend unzumutbar ist. Tarifnormen über Arbeitsentgelte bilden – neben Regelungen der Arbeitszeit – den klassischen Inhalt von Tarifverträgen. Zum Arbeitsentgelt zählen hierbei nicht nur das Arbeitsentgelt i. e. S., also die Gegenleistung für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung, sondern ebenso die Sonderzahlungen440. Zu denken sei beispiels435 Vgl. Loritz, RdA 1998, S. 261. Vgl. aber auch noch die ähnliche Problematik bei Art. 14 GG unten S. 283, die eher dafür spricht, dass obige Aussage nicht allein auf das Arbeitsentgelt i. e. S. beschränkt ist. 436 Loritz, RdA 1998, S. 261. Zwar zieht Loritz in diesem Zusammenhang einen Verstoß gegen Art. 12 GG in Betracht, wenn die Unternehmer gehindert werden würden, den gesellschaftsrechtlichen Bereich des Unternehmens, wozu zweifellos die Gewinnermittlung und Gewinnverteilung gehört, alleine zu gestalten, aber letztlich beantwortet er diese Frage nicht, offensichtlich weil er schon einen Verstoß der Gewinnbeteiligung gegen § 1 TVG annimmt, wenn ihr Umfang zu hoch sei: vgl. dazu oben 3. Teil: S. 176. Insoweit Loritz, RdA 1998, S. 261 f., einen grundrechtswidrigen Eingriff in die Berufsfreiheit aufgrund der Offenlegung von Unternehmenskennzahlen bejahen will, sei erneut darauf verwiesen, dass das Auskunftsrecht der Arbeitnehmer nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist. 437 Vgl. auch Singer, ZfA 1995, S. 633 f. 438 Und dies würde selbst bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gelten. 439 Nach Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 56, würden Tarifnormen schon generell nur in Ausnahmefällen gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen. 440 Vgl. oben 3. Teil: S. 165.

B. Grundrechte

269

weise an tarifvertragliche Gratifikationen oder Prämien441. Dass die Tarifvertragsparteien durch die Vereinbarung von tariflichen Arbeitsentgelten in die arbeitgeberische Vertragsfreiheit und unternehmerische Dispositionsfreiheit eingreifen, ist insofern nicht bloß eine Nebenfolge. Vielmehr handelt es sich um eine der Hauptaufgaben der Koalitionen, derentwegen der Arbeitgeber überhaupt einem Arbeitgeberverband beigetreten ist. Ein entsprechender Eingriff ist also nicht bloß geduldet, sondern gewollt. Wie bereits festgestellt werden konnte, stellt die Gewinnbeteiligung eine Sonderleistung dar442. Prinzipiell lassen sich die obigen Erwägungen folglich auf die Gewinnbeteiligung übertragen. Die Gewinnbeteiligung beinhaltet auch keine Merkmale, die sie als einen Ausnahmefall qualifiziert: In erster Linie ist darauf abzustellen, dass die Gewinnbeteiligung eine bekannte Erscheinung im Arbeitsleben darstellt. Sie ist – wenngleich nicht tarifvertraglich – auch relativ weit verbreitet443. Daneben ist auf die der Gewinnbeteiligung nahestehenden Tantiemeregelungen zu verweisen, die in der Arbeitswelt gar nicht mehr wegzudenken sind. Die Beteiligung der Mitarbeiter am Unternehmensgewinn ist folglich ein fester Bestandteil der grundsätzlichen Vergütungsmöglichkeiten. Die Gewinnbeteiligung als solche bedeutet auch nur, dass die Belegschaft einen Teil des Unternehmensgewinns zugewiesen und ausgezahlt bekommt. Über weitere Fragen des Einsatzes der Finanzmittel einschließlich des verbliebenen Gewinns wird durch die Gewinnbeteiligung nicht entschieden. Insoweit bleibt die Dispositionsbefugnis des Unternehmers unberührt. Die Gewinnbeteiligung unterscheidet sich diesbezüglich nicht wesentlich von anderen Arbeitsentgelten, die ebenso einen Mittelabfluss zur Folge und ebenso nur in diesem begrenzten Rahmen Auswirkungen auf die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers und Unternehmers haben. Außerdem setzt die Gewinnbeteiligung – anders als das Arbeitsentgelt i. e. S. – voraus, dass überhaupt ein Unternehmensgewinn erzielt wurde. Es handelt sich demnach bei der Gewinnbeteiligung nur um ein fakultativ zu zahlendes Entgelt. (b) Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung Wie angekündigt ist aber nicht nur die Art, sondern auch das Ausmaß einer tarifvertraglichen Regelung von Bedeutung. Konkret ist vorliegend zu entscheiden, ob die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung den Unternehmern noch drittwirkend zumutbar ist. Den Einstieg bildet die Frage, ob es sich bei der Gewinnbeteiligung um eine Berufsausübungs- oder Berufswahlregelung handelt.

441 442 443

Zu diesen vgl. Dreschers, Entwicklung 1994, S. 271. Vgl. oben 3. Teil: S. 170. Vgl. oben 1. Teil: S. 68.

270

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

(aa) D i e U n t e r s c h e i d u n g z w i s c h e n B e r u f s a u s ü b u n g s und Ber ufswahlregelungen Hintergrund ist die unterschiedliche Intensität, mit der durch Berufswahlregelungen im Vergleich zu bloßen Berufsausübungsregelungen in die Berufsfreiheit eingegriffen wird. Darauf baut ja auch die Drei-Stufen-Theorie auf, und dies kommt insbesondere in den gestuften Anforderungen an die notwendige Verhältnismäßigkeit zum Ausdruck – ohne dass hier die Stufentheorie doch noch auf das Tarifvertragsrecht übertragen werden soll. Der Grad der Grundrechtsbeeinträchtigung beeinflusst aber auch entscheidend, wann sich ein Tarifvertragsmitglied auf das Untermaßverbot berufen kann, weil er drittwirkend unzumutbar betroffen ist. So greifen Tarifnormen zur Berufswahl grundsätzlich wesentlich empfindlicher in die Berufsfreiheit ein, als tarifliche Vereinbarungen, die allein die Berufsausübung regeln. Demzufolge wird eine berufliche Zulassungsschranke eher die Schutzfunktion der Grundrechte aktivieren als Berufsausübungsvorschriften. Hierfür kann auf die drei Stufen der Stufentheorie zurückgegriffen werden. Es handelt sich bei ihnen um Indikatoren, die den Grad aufzeigen, der an die Bestimmung der drittwirkenden Zumutbarkeit anzulegen ist. Dies bedeutet nicht, dass aus der Zuordnung einer Tarifnorm zu einer der drei Berufsregelungen bereits eine pauschale Schlussfolgerung hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG gezogen werden kann. Es wird jeweils eine Einzelfallentscheidung zu treffen sein, bei der die Einstufung in die unterschiedlichen Berufsregelungen lediglich Folgen für die Prüfungsintensität hat. (bb) D i e G e w i n n b e t e i l i g u n g a l s B e r u f s a u s ü b u n g s r e g e l u n g Bei der Gewinnbeteiligung handelt es sich vom Grundsatz um eine Berufsausübungsregelung. Durch sie werden weder subjektive Bedingungen noch objektive, vom einzelnen Arbeitgeber unabhängige Voraussetzungen zur Berufsaufnahme aufgestellt. Die Gewinnbeteiligung hat zum Inhalt, dass der Unternehmer von seinem erzielten Jahresüberschuss einen prozentualen Anteil an die Belegschaft ausschütten muss. Hierdurch wird nicht die Aufnahme der Berufstätigkeit als solche, sondern allein die Art und Weise der Betätigung beeinträchtigt. Jedoch kann, wie anhand von Steuern und Abgaben dargestellt444, eine Regelung der Berufsausübung in eine Regelung der Berufswahl umschlagen, wenn sie in ihren Wirkungen einer Zulassungsschranke gleichsteht. Für eine Gewinnbeteiligung müsste dies jedenfalls dann angenommen werden, wenn sie nahezu den gesamten Unternehmensgewinn den Mitarbeitern zuweisen würde. Dadurch würde zwar rechtlich die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit nicht untersagt, rein faktisch würde aber kein potentieller Unternehmer ein Gewerbe einrichten, das für ihn keine Gewinne abwirft und infolgedessen für ihn nicht Grundlage seiner unternehmerischen Erwerbstätigkeit sein könnte. Überdies wäre die Existenz bestehender 444

Vgl. oben S. 265.

B. Grundrechte

271

Unternehmen nicht gewährleistet. In dieser zur Verdeutlichung gewählten und zugegebenermaßen extremen Fallgestaltung hätte die Gewinnbeteiligung eine „erdrosselnde“ Wirkung. Zur Rede steht hier aber eine Gewinnbeteiligung, die sowohl die für die Unternehmen notwendigen Rücklagen, eine vorab zu leistende Eigenkapitalverzinsung sowie einen Unternehmerlohn in Abzug bringt, bevor der Unternehmensgewinn maximal halbiert bzw. gedrittelt wird. Eine Erdrosselung der Unternehmen wird sie demzufolge nicht nach sich ziehen. Eine derartige Gewinnbeteiligung würde auch dem Sinn und Zweck der Beteiligung der Arbeitnehmer am Unternehmensgewinn diametral zuwiderlaufen445. (cc) I h r e d r i t t w i r k e n d e Z u m u t b a r k e i t Als Berufsausübungsregelung verhindert die § 1 Abs. 1 TVG entsprechende Gewinnbeteiligung also nicht die gewerbliche Tätigkeit der Unternehmen. Jedoch kann auch eine Behinderung der Berufsausübung dem Unternehmer drittwirkend unzumutbar sein446. Zu untersuchen ist die drittwirkende Zumutbarkeit – entsprechend dem dargestellten Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG – in Bezug auf die arbeitgeberische Vertragsfreiheit einerseits und in Bezug auf die unternehmerische Dispositionsfreiheit andererseits. α) In Bezug auf die arbeitgeberische Vertragsfreiheit Wenn das BAG – wie bereits angeführt – davon ausgeht, dass die Arbeitsvertragsparteien selbst bestimmen, wie ihre gegenseitigen Interessen angemessen zum Ausgleich zu bringen sind447, dann ist in Bezug auf die Arbeitsvertragsfreiheit maßgeblich auf die Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung abzustellen. Eine Beeinträchtigung der arbeitgeberischen Vertragsfreiheit kann demnach dann anzunehmen sein, wenn das Synallagma zwischen Leistung und Gegenleistung derart gestört ist, dass dies dem Arbeitgeber nicht mehr drittwirkend zumutbar ist. So wird aus Art. 12 Abs. 1 GG u. a. abgeleitet, der Arbeitgeber müsse die Möglichkeit besitzen, nicht nur ein Arbeitsverhältnis zu begründen, sondern es auch zu beenden, wenn etwa das Unternehmen stillgelegt oder verkleinert werden solle. Tarifnormen, die dieses Recht ausnahmslos vereiteln, seien insoweit verfassungs445 Vgl. ebenso Scheuner oben Fn. 412. Demzufolge muss nicht darauf eingegangen werden, ob die Tarifvertragsparteien überhaupt die Befugnis haben, Berufswahlregelungen zu erlassen, was mitunter bestritten wird: so beispielsweise von Loritz, ZfA 1990, S. 148 f.; a. A. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 310. 446 So wird der tarifvertragliche Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts des Arbeitgebers, der im Regelfall nur auf die Freiheit der Berufsausübung einwirkt, als nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar angesehen: Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 56; Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 256 – 259. Vgl. allgemein auch BAG (5. 2. 1998) AP Nr. 1432 – 3 zu § 626 BGB; Papier, RdA 1989, S. 140. 447 Vgl. oben S. 261.

272

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

widrig448. Dies wäre z. B. der Fall, wenn der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum den Arbeitnehmer entlohnen müsste, ohne dass er für dessen Arbeitskraft Verwendung hätte449. Die von Art. 12 Abs. 1 GG mitgeschützte Arbeitsvertragsfreiheit würde „geradezu sinnentleert“, müsste der Arbeitgeber auf Dauer das Arbeitsentgelt entrichten, ohne dass dem eine Gegenleistung des Arbeitnehmers gegenüberstehen würde450. Wertend einzubeziehen ist dabei, dass die Berufsfreiheit eine besondere Konkretisierung des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit für den Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung beinhaltet451. Hiervon sind insbesondere die Unternehmen betroffen, bei denen die Unternehmenseigentümer selbst mitarbeiten. Von einer grundrechtswidrigen Störung des Austauschverhältnisses ist hier aber nicht auszugehen. Dagegen sprechen zwei Aspekte: Mittels der herausgearbeiteten Korrekturfaktoren wird den Mitarbeitern letztlich nur ein Anteil am Unternehmensgewinn bewilligt, der weit davon entfernt ist, das Synallagma grundlegend zu erschüttern. Das Verhältnis zwischen Unternehmen und Belegschaft wird durch die Korrektur des handelsrechtlichen Jahresüberschusses im Rahmen der drittwirkenden Zumutbarkeit belassen, indem die Interessen der Kapitalgeber durch die Eigenkapitalverzinsung und – bei eigener Mitarbeit – die der Gesellschafter durch den Unternehmerlohn ausreichend berücksichtigt werden. Genauso ist der Fortbestand des Unternehmens durch die Bildung von Gewinnrücklagen gewährleistet. Zwar wird im Tarifvertrag ein bestimmter Wert für sie festgelegt, indem für die Gewinnrücklage und den Unternehmerlohn ihre betrieblichen Durchschnittswerte und für die vorab erfolgende Eigenkapitalverzinsung ein Zinssatz von 4% berechnet werden. Damit wird aber nicht bestimmt, dass diese Beträge zweckgebunden verwendet werden müssen. Es handelt sich bei diesen drei Positionen um Rechnungsposten, die den – tarifvertraglich nicht regelbaren – Kernbereich der Unternehmensentscheidungen gewährleisten. Und durch den Durchschnittswert wird ja gerade auf die Belange des einzelnen Unternehmens abgestellt. Ihr Zweck ist es also nicht, dass damit tatsächlich endgültig die Gewinnrücklage, die Eigenkapitalvorverzinsung oder der Unternehmerlohn bestimmt werden. Sie dienen dazu, einen Verteilungsgewinn zu definieren, an den die Gewinnbeteiligung anknüpfen kann – andernfalls wären die Korrekturposten selbst erheblichen 448 Vgl. BAG (5. 2. 1998) AP Nr. 1432 – 3 zu § 626 BGB. Vgl. auch Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 43 m. w. N. 449 BAG (5. 2. 1998) AP Nr. 1433 zu § 626 BGB. 450 Müller, Berufsfreiheit 1996, S. 261, der deshalb sogar den tarifvertraglichen Ausschluss des betriebsbedingten Kündigungsrechts als dem Arbeitgeber offensichtlich unzumutbar zurückweist. 451 Vgl. hierzu allgemein BVerfGE (29. 10. 1997) 97, 12 [25]; Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 2.

B. Grundrechte

273

grundrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Die Summe aus den nicht an die Arbeitnehmer ausgeschütteten Gewinnanteilen, der mindestens die Hälfte wenn nicht sogar Zweidrittel des Verteilungsgewinns beträgt, und den Korrekturbeträgen steht dem Unternehmen gleichsam zur freien Verfügung. Damit kann gleichzeitig die Frage nach einer angemessenen Höhe des Unternehmerlohns positiv beschieden werden452. Und zu bedenken ist auch, dass die Gewinnbeteiligung positive Auswirkungen auf die Produktivität der Arbeitnehmer haben kann. Der auf die Mitarbeiter entfallende Gewinnanteil kann so zumindest zu einem Teil aufgefangen werden. Es kann sogar der umgekehrte Fall eintreten, dass die Arbeitsleistung zunimmt, ohne dass dies – mangels eines Jahresüberschusses – finanziell honoriert werden müsste. Letztlich folgt aus alledem auch, dass dem persönlichkeitsschützenden Element des Art. 12 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung getragen wird. Die Persönlichkeitsentfaltung des Arbeitgebers wird nicht in einer Art und Weise eingeschränkt, die er mit seinem Verbandstritt so nicht vorhergesehen und gebilligt hat. β) In Bezug auf die unternehmerische Dispositionsfreiheit In Bezug auf die unternehmerische Dispositionsfreiheit ist auch nicht anzunehmen, dass diese weiter eingeschränkt wird, als der Unternehmer in dieser Hinsicht über sein Grundrecht der Berufsfreiheit verfügt hat. Wiederholt wurde dargelegt, dass die Entscheidung des Unternehmers über den Einsatz der Finanzmittel, mit Ausnahme der Mittel, die gewinnbeteiligungsbedingt abfließen, unberührt bleibt. Der Gesamtbetrag der zur Verfügung stehenden Mittel ist auch seiner Höhe nach geeignet453, die unternehmerische Dispositionsfreiheit zu garantieren. Es würde insoweit widersprüchlich sein, die Verfügungsbefugnis des Unternehmers als gewährleistet anzusehen, jedoch ihm nicht die Mittel bereitzustellen, um diese zu verwirklichen. Durch die Gewinnbeteiligung, so wie sie hier zu untersuchen ist, wird der unternehmerische Spielraum nicht ihm drittwirkend unzumutbar eingeschränkt. Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt ebenfalls Buschmann, die einen Verstoß gegen die unternehmerische Handlungsfreiheit verneint, wenn weder eine erdrosselnde Wirkung noch die Rentabilität und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens berührt werden würde. Eine für das Unternehmen riskante Entscheidung würde durch eine diesen Grundsätzen gerecht werdende Gewinnbeteiligung durch die Tarifvertragsparteien nicht aufgedrängt werden454. Diesen Ansprüchen wird die Gewinnbeteiligung hier gerecht.

452 453 454

Vgl. dazu oben S. 262. Dies ergibt sich ebenso aus den bereits gemachten Ausführungen: vgl. oben α). Vgl. Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 324 – 326.

18 Dreyer

274

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

cc) Ergebnis Die Gewinnbeteiligung als solche und die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung verstoßen nicht gegen die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG. Der Arbeitgeber wird weder in seiner Arbeitsvertragsfreiheit noch in seiner unternehmerischen Dispositionsfreiheit drittwirkend unzumutbar beschränkt. b) Art. 14 GG Die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung ist nun daraufhin zu untersuchen, ob sie mit der Eigentumsgarantie zugunsten der die Arbeitnehmer beteiligenden Unternehmen bzw. Unternehmer / Anteilseigner kollidiert. Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG richtet sich auf das Eigentum als einheitliches Schutzgut. Es wird in zweierlei Hinsicht grundgesetzlich garantiert: Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG betreffen die Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums. Art. 14 Abs. 3 GG regelt die Enteignung455. Ob ein Fall der Abs. 1 S. 2, Abs. 2 oder des Abs. 3 gegeben ist, hängt von der Art der Beeinträchtigung des Eigentums ab. Vorfrage ist aber, ob Art. 14 GG überhaupt neben Art. 12 Abs. 1 GG Anwendung finden kann.

aa) Das Verhältnis von Art. 14 GG zu Art. 12 Abs. 1 GG Das Verhältnis von Eigentumsgarantie zur Berufsfreiheit wird meist mit der Formel zum Ausdruck gebracht „Art. 14 Abs. 1 GG schütze das Erworbene, das Ergebnis der Betätigung, Art. 12 Abs. 1 GG dagegen den Erwerb, die Betätigung als solche“456. Schutzgut ist bei Art. 14 GG in erster Linie die Innehabung und Verwendung vorhandener Vermögensgüter, die durch eigene Arbeit und Leistung erworbenen wurden. Bei Art. 12 Abs. 1 GG ist dies die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungsfähigkeit457. Überschneidungen sind möglich, so dass beide Grundrechte gleichzeitig zur Anwendung gelangen können. Ein Fall der so genannten Idealkonkurrenz liegt vor, wenn ein Eingriff sowohl tätigkeits- als auch objektbezogen ist458. 455 Vgl. Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 2. Dass es sich bei Art. 14 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 GG um einen einheitlichen Gesetzesvorbehalt handelt, dazu vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 306. 456 Vgl. BVerfGE (25. 5. 1993) 88, 366 [377]; BAG (21. 6. 2000) AP Nr. 1214 zu § 102 BetrVG 1972; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 12 Rdn. 3; Manssen in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 12 Rdn. 282; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 152. 457 Vgl. BVerfGE (24. 4. 1991) 84, 133 [157]; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 152.

B. Grundrechte

275

Die Relevanz von Art. 12 Abs. 1 GG konnte für die Gewinnbeteiligung bereits festgestellt werden. Ob die Gewinnbeteiligung den Schutzbereich des Art. 14 GG berührt, mithin objektbezogen ist, ist dagegen fraglich. Sollte auch dies konstatiert werden können, dann stünde einer Anwendung von Berufs- und Eigentumsfreiheit nebeneinander aber nichts entgegen.

bb) Schutzbereich der Eigentumsgarantie (1) Persönlicher Schutzbereich Die Einschlägigkeit des persönlichen Schutzbereichs des Art. 14 GG lässt sich unschwer bejahen, weil die Eigentumsgarantie sich sowohl auf natürliche als auch nach Art. 19 Abs. 3 GG auf inländische juristische Personen und Personenvereinigungen erstreckt. Grundrechtsträger des Art. 14 GG können also neben dem Einzelunternehmer die Kapital- und Personengesellschaften sowie die Genossenschaft sein459. Probleme bringt die Bestimmung des sachlichen Schutzbereichs mit sich: (2) Sachlicher Schutzbereich Im Gegensatz zu anderen Grundrechten wie z. B. die Meinungsfreiheit oder die Versammlungsfreiheit weist Art. 14 GG die Besonderheit aus, dass das Eigentum keinen vorgesetzlichen, eigenständigen Inhalt besitzt, sondern allein durch die Gesetze bestimmt wird. Eigentum ist ohne eine gesetzgeberische Ausgestaltung überhaupt nicht denkbar460. Aus den Vorschriften des bürgerlichen und des öffentlichen Rechts in ihrer Gesamtheit ergibt sich somit der Schutzbereich der Eigentumsgarantie461. Das Eigentum i. S. d. Art. 14 GG ist folglich nicht identisch mit dem Eigentumsbegriff des BGB462. Art. 14 GG enthält einen spezifisch verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff463.

458 Vgl. Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 12 Rdn. 16; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 222; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 12 Rdn. 98; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1981) 2002, Art. 12 Rdn. 138 mit einem Überblick von vom BVerfG entschiedener Fälle. 459 Vgl. Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 27; Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 190. 460 Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 50 und 11. Vgl. auch BVerfGE (18. 12. 1968) 24, 367 [396]. 461 Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 30; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 11. 462 Vgl. Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 73; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 30. 463 BVerfGE (8. 7. 1976) 42, 263 [292]; Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 51.

18*

276

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Zum verfassungsrechtlichen Eigentum zählen alle konkreten vermögenswerten Rechte464. Voraussetzung ist, dass das „vermögenswerte Recht dem Berechtigten ebenso ausschließlich wie Sacheigentum zur privaten Nutzung und zur eigenen Verfügung zugeordnet ist“465. Geschützt ist die Herrschafts- und Nutzungsbefugnis, gewährleistet ist eine Bestands- und Nutzungsgarantie an konkreten Rechtspositionen466. In den Schutzbereich fallen demnach dingliche und sonstige absolute Rechte, die gegen jedermann gelten, sowie Forderungen467, nicht aber bloße (Gewinn-)Chancen und Verdienstmöglichkeiten 468. Zum Eigentum zählt ebenso das Anteilseigentum, d. h. gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum wie z. B. die Aktie, der GmbH- oder der Genossenschaftsanteil, einschließlich des damit verbundenen gesellschaftsrechtlichen Anspruchs auf Teilhabe am Gewinn469. Umstritten ist, ob das Vermögen als solches Eigentum i. S. d. Art. 14 GG ist470: Im Grundsätzlichen lässt sich dies verneinen, da das Vermögen keine konkrete vermögenswerte Rechtsposition, sondern der Inbegriff aller geldwerten Güter einer Person ist471. Auch würde eine Erstreckung der Eigentumsgarantie auf das Vermögen zu zwei Arten von Eigentumsrechten führen, den subjektiven Privatrechten mit Bestandsschutz und dem Vermögensschutz, der in seinem Garantiegehalt nicht über den Schutz durch die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG hinausgehen würde472. Letzterer gewährt im Übrigen einen hinreichenden allgemeinen Vermögensschutz473. Im Speziellen hat die verfassungsrechtliche Beurteilung des Vermögens Bedeutung erlangt im Rahmen der Auferlegung von öffentlich-rechtlichen Geldleistungs464 BVerfGE (8. 4. 1997) 95, 267 [300]; BVerfGE (26. 5. 1993) 89, 1 [6] m. w. N. zur Rechtsprechung des BVerfG; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 160; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 7; Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 3; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 11; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 31. 465 BVerfGE (26. 5. 1993) 89, 1 [6]. 466 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 8 m. w. N. und 10. 467 Vgl. Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 7 f. 468 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 55; Kimminich in Bonner Kommentar, GG (1992) 2002, Art. 14 Rdn. 85 f. 469 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 195; Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 112. 470 Dagegen: BVerfGE (8. 4. 1997) 95, 267 [300]; BVerwGE (23. 5. 1995) 98, 280 [291]; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 160; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 15; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 23; Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 164; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 48. Dafür: Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 127 m. w. N., der aber anschließend den Vermögensbegriff auf die Substanz des Vermögens beschränkt. 471 Vgl. BVerfGE (8. 4. 1997) 95, 267 [300]; Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 164; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 48. 472 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 161, 42 und 3, der ferner darauf verweist, dass andernfalls Art. 14 GG eine dem Art. 2 Abs. 1 GG entsprechende Parallelfunktion auf vermögensrechtlichem Gebiet einnehme würde. 473 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 161.

B. Grundrechte

277

pflichten, insbesondere bei Steuerpflichten. Geldleistungspflichten sind nur abstrakte Geldwertschulden, die nicht konkrete Eigentumsrechte entziehen, sondern lediglich das Gesamtvermögen belasten, da dem Bürger die Entscheidung freigestellt ist, aus welchen Mitteln er diese Schuld begleicht474. Dies ist nun für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung als einer Geldleistungspflicht des Arbeitgebers der entscheidende grundrechtsdogmatische Anknüpfungspunkt in Bezug auf Art. 14 GG. Vorweg sei insoweit die Auferlegung öffentlichrechtlicher Geldleistungspflichten im Verfassungsrecht dargestellt, um daraus anschließend für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung Schlussfolgerungen ziehen zu können. (a) Die Auferlegung öffentlich-rechtlicher Geldleistungspflichten im Verfassungsrecht In ständiger Rechtsprechung geht das BVerfG davon aus, dass Art. 14 GG nicht vor der Auferlegung von Geldleistungspflichten schütze475, da das Vermögen wiederum nicht durch Art. 14 GG geschützt sei476. Eine Ausnahme sei lediglich dann zu machen, „wenn eine solche Pflicht den Betroffenen übermäßig belasten und seine Vermögensverhältnisse grundlegend beeinträchtigen würde“477. Eine „erdrosselnde, konfiskatorische Steuer ist verfassungswidrig“478. In der Literatur stößt diese Ansicht zunehmend auf Widerstand. Kritisiert wird sie – verständlicherweise – von denen, die grundsätzlich das Vermögen als durch Art. 14 GG geschützt ansehen479. Entgegengehalten wird ihr aber auch von anderer Seite, dass die „lapidare Feststellung“480, Art. 14 GG enthalte keinen allgemeinen Vermögensschutz, das Ergebnis vorwegnehmen würde481. Ebenso sei keine Begründung für die anschließende Einschränkung ersichtlich noch die Reichweite der somit vorliegenden partiellen Einschlägigkeit des Art. 14 GG geklärt482. Vgl. Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 165. Vgl. z. B. BVerfGE (10. 3. 1998) 97, 332 [349]; BVerfGE (12. 10. 1994) 91, 207 [220]; BVerfGE (20. 7. 1954) 4, 7 [17]. Daneben wird aber „neueren“ Entscheidungen des BVerfG entnommen, dass insbesondere der 2. Senat des BVerfG einer Einbeziehung des Vermögens in die Eigentumsgarantie wohl nicht abgeneigt wäre: vgl. Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 23; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 46. 476 Vgl. BVerfGE (12. 10. 1994) 91, 207 [220] m. w. N. zur Rechtsprechung des BVerfG. 477 BVerfGE (11. 5. 1988) 78, 214 [230] m. w. N. zur Rechtsprechung des BVerfG. 478 BVerfGE (22. 3. 1983) 63, 343 [368]. Zu weiteren Formulierungen in der Rechtsprechung nicht nur des BVerfG vgl. Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 126. 479 Vgl. Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 125 ff. 480 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 165. 481 Vgl. Friauf, Juristische Analysen 1970, S. 302. 482 Vgl. Jarass, Abgaben 1999, S. 82 f. In erster Linie auf spezifisch steuerrechtliche Argumente – z. B. Sozialstaatsprinzip, Gleichmäßigkeit der Besteuerung – stützt sich Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 48. 474 475

278

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Inhaltlich werde dadurch die freiheitsschützende Funktion der Eigentumsgarantie verfehlt483. Vorherrschend ist im Schrifttum vielmehr der Ansatz, eine Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie durch öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten dann anzunehmen, wenn die Steuer- und sonstigen Abgabenpflichten an den Bestand oder die Nutzung des Eigentums anknüpften484. Mit der Vermögensbelastung des Steuer- oder Abgabenschuldners können zugleich konkrete Rechtspositionen des Bürgers als Gegenstände des Eigentums i. S. d. Art. 14 GG betroffen sein485. Es bedürfe infolgedessen gar nicht der Erstreckung des Eigentums auf das Vermögen, um Geldleistungspflichten eigentumsrechtlich zu überprüfen486. Steuerpflichten, die die Nutzung von Eigentum vermögensmäßig belasten, seien an Art. 14 GG zu messen487. Im Bereich der Einkommenssteuer gelte dies z. B. für Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder aus Kapitalvermögen488. In Bezug auf Gewerbebetriebe wird aber auch vertreten, dass Steuern und Abgaben regelmäßig nur Rahmenbedingungen darstellen würden489. Rahmenbedingungen jedoch seien durch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht erfasst490. Außerdem würde ansonsten der eigentumsrechtliche Schutz bei Gewerbetreibenden weiter reichen als im Privatbereich491. 483 Vgl. Kirchhof in Handbuch StaatsR 1999, § 88 Rdn. 88. Zur Freiheitsfunktion des Art. 14 GG vgl. BVerfGE (9. 1. 1991) 201 [208]: „Die Eigentumsgarantie soll dem Grundrechtsträger einen Freiraum im vermögensrechtlichen Bereich erhalten und dem Einzelnen damit die Entfaltung und eigenverantwortliche Gestaltung seines Lebens ermöglichen“. Vgl. auch insgesamt den umfassenden Überblick zu dieser Streitfrage bei Kimminich in Bonner Kommentar, GG (1992) 2002, Art. 14 Rdn. 55 ff. 484 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 170; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 16, der aber eine hohe Belastungswirkung für das Eigentum voraussetzen will; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 23. In diese Richtung gehend auch Kirchhof in Handbuch StaatsR 1999, § 88 Rdn. 90 f., und, mit einer etwas anderen Schlussfolgerung, Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 173. Vereinzelt findet sich dieser Ansatz ebenso in Entscheidungen des BVerfG wieder: vgl. BVerfGE (22. 6. 1995) 93, 121 [137]; BVerfGE (2. 12. 1980) 55, 249 [257 f.]; BVerfGE (8. 11. 1972) 34, 139 [144 f.]. 485 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 169. 486 Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 23. 487 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 170, der unter Rdn. 176 darauf hinweist, dass diese Ansicht aufgrund der verfassungsrechtlich bestehenden Grenzen des Art. 14 GG im Ergebnis auch nicht zu einer weitgehenden Ausweitung der Eigentumsgarantie führen würde. 488 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 170. 489 Vgl. Jarass, Abgaben 1999, S. 84. Ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb Schutzgut des Art. 14 GG ist, ist aber umstritten: vgl. Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 108 ff.; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 42 – 44. 490 Jarass, Abgaben 1999, S. 84. In allen Einzelheiten ist aber auch dies nicht geklärt: vgl. allgemein z. B. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 101 ff. 491 Jarass, Abgaben 1999, S. 84.

B. Grundrechte

279

(b) Schlussfolgerungen für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung Aus den oben dargestellten Ansichten lassen sich für die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung verschiedene Schlussfolgerungen ziehen: Aufgrund der Rechtsprechung des BVerfG kann man zu dem Ergebnis kommen, dass schon der Schutzbereich des Art. 14 GG im Falle einer tarifvertraglichen Gewinnbeteiligung nicht einschlägig wäre. Die Gewinnbeteiligung ist den öffentlichrechtlichen Geldleistungspflichten vergleichbar, da auch die Gewinnbeteiligung eine Pflicht zur Geldleistung begründet492. Der Unternehmensgewinn, der Gegenstand der Gewinnbeteiligung ist, wäre aber nach dem BVerfG dem bloßen Vermögen zuzurechnen und damit nicht Eigentum i. S. d. Art. 14 GG. Dies zeigt z. B. auch der Vergleich zur Gewerbesteuer und Körperschaftssteuer, die u. a. an den Gewinn des Unternehmens anknüpfen493 und bisher – soweit ersichtlich – vom BVerfG nicht an Art. 14 GG gemessen wurden. Ein vom BVerfG eingeräumter Ausnahmefall wäre auch nicht gegeben494. Denn dass eine Gewinnbeteiligung, die zum einen Gewinnrücklagen, Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn berücksichtigt, zum anderen den verbliebenen Jahresüberschuss maximal zur Hälfte bzw. zu einem Drittel der Belegschaft zuweist, die Vermögensverhältnisse des Unternehmens oder des Unternehmers „grundlegend beeinträchtigt“ oder „erdrosselnd“ wirkt, kann nicht angenommen werden495. Wenn demgegenüber mit der verfassungsrechtlichen Literatur auf die Nutzung des Eigentums abgestellt würde, so wäre eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung anhand der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG zu überprüfen. Der Unternehmensgewinn wäre als Folge der Nutzung des Unternehmenseigentums anzusehen, da er das positive Ergebnis des Einsatzes der vorhandenen Betriebsmittel darstellt. Zu einem anderen Ergebnis könnte die Ansicht führen, die Steuern beim eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als Rahmenbedingung nicht durch 492 Inwieweit eine Vergleichbarkeit der Ziele gegeben ist, ist ebenso wie die Frage, in welchen Fällen etwa eine direkte Gegenleistung den Geldleistungen gegenübersteht, nicht relevant. Insoweit ist nämlich darauf zu verweisen, dass auch – vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 178 – bei den öffentlich-rechtlichen Geldleistungen nicht zwischen Steuern zur Finanzierung und solchen zur Lenkung unterschieden wird wie auch öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten eine Gegenleistung direkt, indirekt oder gar nicht vorsehen können – vgl. zu Gebühren, Abgaben und Steuern Vogel in Handbuch StaatsR 1999, § 87 Rdn. 43 ff. Und wie bei der Gewinnbeteiligung wird im Steuerrecht ein prozentualer Anteil, nicht ein fester Betrag von dem Steuergegenstand erhoben, wobei die Einzelheiten der Berechnung des Steuergegenstandes, z. B. des Jahresüberschusses, auch erst durch den Gesetzgeber ausgestaltet werden. Allenfalls bei den Schranken des Art. 14 GG wäre zu beachten, dass die Steuergesetzgebung insbesondere eng mit dem Sozialstaatsprinzip verbunden ist: vgl. hierzu allgemein Papier, a. a. O., Rdn. 167 und 182 f. 493 Vgl. §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 15 EStG sowie §§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 8 Abs. 2 KStG. 494 Nach Jarass, Abgaben 1999, S. 83, dürfte ein solcher Fall grundsätzlich nur selten vorliegen. Vgl. hierzu auch Friauf, Juristische Analysen 1970, S. 301. 495 Vgl. vom Grundsatz bereits oben S. 271.

280

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Art. 14 GG geschützt anzusehen. Ob dies auch für den Fall der Besteuerung des Unternehmensgewinns gelten soll, wurde bisher nicht erörtert. Dagegen spräche aber insbesondere, dass – wie gesagt – der Unternehmensgewinn gerade Ausfluss der Eigentumsnutzung ist. Daran würde sich nichts dadurch ändern, dass dieser Gewinn durch einen Gewerbebetrieb erzielt wurde496. Der „Vollständigkeit halber“ sei auf die pauschale und nicht überzeugende Schlussfolgerung von Ricken hingewiesen, dass eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung allein deswegen gegen Art. 14 GG verstoßen solle, weil Art. 14 GG das Ausnutzen der eigentumsrechtlichen Position schütze497. Offensichtlich stellt er also Schutzbereich und grundrechtswidrigen Eingriff in den Schutzbereich schlicht gleich. Ebenso wird von Loritz ohne tiefergehende Begründung ein Verstoß gegen Art. 14 GG bejaht498. Relevant würde die Gegensätzlichkeit beider Auffassungen, BVerfG einerseits und Literaturansicht andererseits, wenn aufgrund der Literaturansicht auf einen Verstoß der Gewinnbeteiligung gegen Art. 14 GG zu erkennen wäre. Um dies festzustellen, ist auf der Grundlage der Literaturansicht der Art der Beeinträchtigung des Eigentums nachzugehen, um anschließend die Gewinnbeteiligung anhand der für die jeweilige Beeinträchtigung gültigen Schranken zu messen.

cc) Abgrenzung zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmung und Enteignung Abzugrenzen ist zwischen der Beeinträchtigung durch die Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG und der Enteignung gem. Art. 14 Abs. 3 GG499. 496 Insoweit würde auch kein Widerspruch zwischen Gewerbe- und Privatbereich bestehen. Vielmehr würden ansonsten umgekehrt die Gewerbebetriebe benachteiligt. Anders wäre auf verfassungsrechtlicher Ebene z. B. für Gewerbebetriebe zugute kommende Schutzzölle zu entscheiden. 497 Vgl. Ricken, NZA 1999, S. 241. 498 Vgl. Loritz, RdA 1998, S. 261 – die in seiner Fn. 15 angegebenen Nachweise beschäftigen sich in der Tat nur allgemein mit dem Spannungsfeld von unternehmerischen Entscheidungen und Tarifmacht –, und ders., FS Kissel 1994, S. 695. Vgl. ebenso ohne weitere Erklärung Andersen, Vermögenspolitik 1974, S. 153, der sich zwar nicht ausdrücklich auf Art. 14 GG bezieht, aber verfassungsrechtliche Bedenken wegen des direkten Eingriffs in die Gewinnverwendung der Unternehmen hat. Offen gelassen dagegen von Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 340. 499 Dogmatisch ist dieser Bereich nicht eindeutig geklärt: Nach Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 66, könne die Inhalts- und Schrankenbestimmung eigentlich keine Beeinträchtigung darstellen, weil durch sie das Eigentum i. S. d. Art. 14 GG überhaupt erst konstituiert werde. Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 21, unterscheidet dagegen, ob eine bestehende Rechtsposition, dann Schutzbereichsbeeinträchtigung, oder eine künftige Eigentumsposition betroffen sei, dann Ausformung des Schutzbereichs. Damit in Zusammenhang steht die Frage, ob zwischen Inhaltsbestimmung und Schrankenbestimmung zu unterscheiden

B. Grundrechte

281

Die Enteignung ist auf die „vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver Eigentumspositionen i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gerichtet“500. Nicht mehr maßgeblich ist somit die Intensität des staatlichen Eigentumszugriffs, die früher u. a. über das Merkmal des Sonderopfers oder der Schwere des Eingriffs bestimmt wurde501. Unabhängig von der Frage, ob und wie die Enteignungsvoraussetzungen auf das Tarifvertragsrecht übertragen werden könnten, würde eine Gewinnbeteiligung keine Enteignung bedeuten. Dies zeigt der erneute Vergleich zu den öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten: Im Allgemeinen stellen nur Beeinträchtigungen des Eigentumsbestandes eine Enteignung dar. Eingriffe in die Nutzungsgarantie des Art. 14 GG konkretisieren dagegen regelmäßig den Bereich der Sozialpflichtigkeit des Eigentums, da gem. Art. 14 Abs. 2 GG sein „Gebrauch . . . zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen“ soll502. Öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten, die auf Einnahmen oder Gewinne aus der Nutzung von Eigentumspositionen Zugriff nehmen, sind folglich grundsätzlich Teil der Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums503. Außerdem wird durch Geldleistungspflichten keine Pflicht begründet, bestimmte Geldscheine oder -münzen an den Staat abzugeben. Es handelt sich in diesen Fällen um eine Geldzahlungsschuld, nicht um eine einen Enteignungseingriff darstellende Eigentumsübertragungspflicht504. Eine tarifvertragliche Gewinnbeteiligung hat demzufolge die für Inhalts- und Schrankenbestimmungen i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG bestehenden Grenzen bzw. Schranken einzuhalten.

ist und ob daraus unterschiedliche Ergebnisse folgen würden. Gegen eine Differenzierung, die sich nur begrifflich, nicht aber praktisch durchführen ließe, Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 307; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 51; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 68. A. A. Kimminich in Bonner Kommentar, GG (1992) 2002, Art. 14 Rdn. 134 f. Dieser Streit darf aber nicht überbewertet werden, da das BVerfG hinsichtlich der Grenzen nicht weiter zwischen der Inhalts- und der Schrankenbestimmung trennt: vgl. BVerfGE (12. 1. 1967) 21, 73 [82]; Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 14 Rdn. 10 f.; Papier, a. a. O.; Kimminich, a. a. O., Rdn. 135 ff. Vgl. auch noch unten S. 282 f. 500 BVerfGE (12. 3. 1986) 72, 66 [76]. Vgl. auch Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 70; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 532. Ähnlich Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 58. Kritisch Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 168 f. 501 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 525 – 527; Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 408. 502 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 172; Kimminich in Bonner Kommentar, GG (1992) 2002, Art. 14 Rdn. 367. 503 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 172; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 23. 504 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 541 m. w. N.

282

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

dd) Schranken der Inhalts- und Schrankenbestimmung Einleitend sind zunächst – wie bei Art. 12 Abs. 1 GG – die allgemeinen Grundsätze im Verfassungsrecht aufzuzeigen, bevor die tarifvertraglichen Besonderheiten Berücksichtigung finden. (1) Die allgemeinen Grundsätze im Verfassungsrecht Der Gesetzgeber ist bei der Bestimmung des Inhalts und der Schranken des Eigentums nicht frei505. Das BVerfG formuliert: „Der Regelungsbefugnis des Gesetzgebers scheinen nach dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG keine Schranken gesetzt zu sein. Es ist jedoch selbstverständlich, daß jede gesetzliche Inhalts- und Schrankenbestimmung sowohl die grundlegende Wertentscheidung des Grundgesetzes zugunsten des Privateigentums im herkömmlichen Sinne . . . zu beachten hat als auch mit allen übrigen Verfassungsnormen in Einklang stehen muß . . .“506.

Die Gewährleistung des Privateigentums ist im Wesentlichen durch die so genannte Privatnützigkeit und die Verfügungsfähigkeit über das Eigentumsobjekt gekennzeichnet507. Diese Anerkennung des Privateigentums als Institut verbietet es, Sachbereiche der Privatrechtsordnung zu entziehen, die „zum elementaren Bestand grundrechtlich geschützter Betätigung im vermögensrechtlichen Bereich gehören“508. Neben der Institutsgarantie hat der Gesetzgeber die Gemeinwohlbindung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG zu beachten. Das Wohl der Allgemeinheit ist nicht nur Grund, sondern auch Grenze der Inhalts- und Schrankenbestimmung509. Der Gesetzgeber muss die „schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in ein ausgewogenes Verhältnis brinStatt aller Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 224. BVerfGE (7. 8. 1962) 14, 263 [277 f.]. Vgl. auch BVerfGE (12. 1. 1967) 21, 73 [82]. 507 BVerfGE (7. 7. 1971) 31, 229 [240]; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 61. 508 BVerfGE (15. 7. 1981) 58, 300 [339]; BVerfGE (18. 12. 1968) 24, 367 [389]. Vgl. auch Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 13; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 4. Durch die Institutsgarantie des Eigentums wird z. T. auch die Funktion der Schutzpflichten innerhalb des Art. 14 GG als abgedeckt angesehen: Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 4 und 34; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 145. Zu (daneben) abgeleiteten Schutzpflichten zugunsten des Privateigentums vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 16; Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 96 f.; Wieland, a. a. O. Dazu zählt etwa der zivil- und strafrechtliche Schutz des Eigentums, der gewährleistet sein müsse. Der Gesetzgeber habe ferner einer der Eigentumsgarantie zuwiderlaufenden Konzentration des Privateigentums entgegenzutreten. Teil der Schutzpflicht des Staates sei auch z. B. der Umweltschutz, da Eigentum intakte ökologische Grundlagen voraussetze. 509 BVerfGE (2. 3. 1999) 100, 226 [241]; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 308; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 79. 505 506

B. Grundrechte

283

gen“510. Im Rahmen dieses Abwägungsgebotes ist insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu berücksichtigen511. Die gesetzgeberischen Befugnisse gehen dabei umso weiter, „je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug steht und eine soziale Funktion erfüllt“512. Der Kern des Eigentums darf nicht angetastet werden513. (2) Die drittwirkende Zumutbarkeit der Gewinnbeteiligung Wie schon bei Art. 12 Abs. 1 GG so gilt auch hier, dass nicht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zur Anwendung kommt, sondern eine Tarifnorm allein auf ihre drittwirkende Zumutbarkeit für den Unternehmer zu überprüfen ist. Nach den für das Tarifvertragsrecht geltenden Grundsätzen kommt gleichfalls der Institutsgarantie des Eigentums als dem unantastbaren Grundrechtskern des Art. 14 GG keine direkte Bedeutung zu514. Zu berücksichtigen ist dagegen die Sozialpflichtigkeit des Eigentums. Erneut ist zwischen der Gewinnbeteiligung als solche und der von § 1 Abs. 1 TVG gedeckten Gewinnbeteiligung zu differenzieren515. (a) Die Gewinnbeteiligung als solche Den Einstieg bildet auch hier wieder die Frage der Behandlung der Geldleistungspflichten im Tarifvertragsrecht. (aa) G e l d l e i s t u n g s p f l i c h t e n i m Ta r i f v e r t r a g s r e c h t Insoweit wird vertreten, dass dem Arbeitgeber tarifvertraglich auferlegte Geldleistungspflichten (auch) keinen Verstoß gegen Art. 14 GG darstellen würden516. Begründet wird dies damit, dass es zur Tarifautonomie gehöre festzulegen, was Arbeit zu kosten habe. In der Marktwirtschaft seien die Unternehmen den Bedingungen ausgeliefert, zu denen der Faktor Arbeit eingekauft werden könne517. 510 BVerfGE (2. 3. 1999) 100, 226 [240]. Vgl. auch BVerfGE (7. 7. 1971) 31, 229 [241 f.]; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 310; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 59; Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 224. 511 BVerfGE (2. 3. 1999) 100, 226 [241]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 38 und 47 f.; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 62. 512 BVerfGE (15. 10. 1996) 95, 64 [84]; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 311 m. w. N. 513 BVerfGE (8. 6. 1977) 45, 142 [173]. 514 Vgl. oben S. 257. 515 Vgl. oben S. 267 ff. 516 Vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 58; Loritz, RdA 1998, S. 261, und für den gesamten Tarifvertrag Reuter, ZfA 1978, S. 41 f. 517 Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 58.

284

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Aus diesem Unterschied zu den öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten ergäbe sich weiterhin, dass Art. 14 GG selbst dann nicht einschlägig wäre, wenn Tariflöhne nur aus der Unternehmenssubstanz gezahlt werden könnten. Insofern sei die Ausnahme einer erdrosselnden Wirkung nicht auf das Tarifvertragsrecht übertragbar518. Würde man eine Tarifnorm an Art. 14 GG messen, so wäre „die Idee der Tarifautonomie . . . erledigt“519. Namentlich Löwisch / Rieble gehen deshalb davon aus, dass durch eine Erfolgsbeteiligung auf den Unternehmensgewinn Zugriff genommen werden kann, ohne mit Art. 14 GG in Konflikt zu geraten520. Nun wurde bereits im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG dargelegt, dass dieser Ansicht nicht zu folgen ist521, was sich auf die vergleichbare Problematik hier übertragen lässt. Und wenn sogar für alle Tarifnormen ein Verstoß gegen die Eigentumsgarantie per se abgelehnt wird, dann kann dies erst recht nicht überzeugen. Insbesondere die Unternehmer würden in ihrer Rechtsstellung empfindlich geschwächt, wenn sie sich nicht auf den Schutz des Art. 14 GG berufen könnten522. (bb) D i e d r i t t w i r k e n d e Z u m u t b a r k e i t der Gewinnbeteiligung als solche Nichtsdestotrotz kann für die Gewinnbeteiligung als solche geschlussfolgert werden, dass sie für die Unternehmen nicht drittwirkend unzumutbar ist: Die Gewinnbeteiligung gewährt den Arbeitnehmern nur einen Anteil am Unternehmensgewinn. Weder wird der Unternehmensgewinn vollständig eingezogen, noch wird das (Unternehmer-)Eigentum überhaupt abgeschafft523. Bei einer Gewinnbeteiligung handelt es sich vom Grundsatz her lediglich um einen Eingriff in den Vermögenszuwachs, nicht aber in die Vermögenssubstanz524. Überdies ist die Zuweisung des Unternehmensgewinns an die Unternehmenseigentümer keine Notwendigkeit bedingt durch die Natur der Sache. Wer mit Arbeitnehmern kooperiert, der hat einen Eingriff in die bisherige ausschließliche Zuordnung des Gewinns an die Unternehmenseigentümer hinzunehmen, da kein Vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 58. Reuter, ZfA 1978, S. 42. 520 Vgl. Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 58. 521 Vgl. oben S. 267. 522 Vgl. Blomeyer, ZfA 1980, S. 24 f., und so übrigens auch Loritz, ZfA 1990, S. 181. 523 Andernfalls müsste z. B. auch die Gewerbesteuer als solche als grundrechtswidrig eingestuft werden. 524 So auch für eine gesetzliche Erfolgsbeteiligung Scheuner, Ertragsbeteiligung 1972, S. 48 f. Damit ist noch nicht gesagt, dass auf den Vermögenszuwachs unbeschränkt zugegriffen werden kann. Aber für Eingriffe in die Substanz des Eigentums wird bereits angenommen, dass diese jedenfalls nicht mehr dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen würden: vgl. BVerfGE (1. 3. 1979) 50, 290 [341]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 40. 518 519

B. Grundrechte

285

natürlicher Alleinanspruch der Anteilseigner auf den Unternehmensgewinn besteht525. Besonders deutlich wird das bei den Kapitalgesellschaften. So ist die Aktie ein Beispiel für eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, durch die das Anteilseigentum und sein Anspruch auf Teilhabe am Unternehmensgewinn erst ausgeformt wird und somit gar nicht unveränderlich sein kann. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Arbeitnehmer gerade zum Unternehmensgewinn als dem Gegenstand der Gewinnbeteiligung ihren Arbeitsanteil beitragen. Diesbezüglich gilt aber ganz grundsätzlich, dass der eigentumsrechtliche Schutz abnimmt, umso weniger die Eigentumsposition auf eigener Leistung beruht526. Dies müssen sich die Unternehmer zurechnen lassen. Überhaupt weist das Unternehmenseigentum eine besondere Sozialpflichtigkeit auf. Es ist von einem gesteigerten sozialen Bezug auszugehen, da Herrschaft über Produktionsmittel auch Herrschaft über Menschen verleiht527. Dies gilt (wiederum) umso mehr, je weniger die Unternehmenseigentümer die unternehmerische Tätigkeit selbst ausüben. Gerade Großunternehmen in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften und damit zugleich das Anteilseigentum unterliegen einem hohen sozialen Bezug528. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass z. T. aus der Institutsgarantie des Art. 14 GG sogar eine aktive staatliche Förderung der Vermögensbildung abgeleitet wird529. Wenngleich die Gewinnbeteiligung nicht unmittelbar der Vermögensbildung zuzurechnen ist530, so wird dadurch zumindest deutlich, dass Eingriffe in Eigentumspositionen von Unternehmen, die den Arbeitnehmern zugute kommen, nicht schon an sich ausscheiden531. (b) Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung Damit stellt sich die Frage, ob auch die § 1 Abs. 1 TVG entsprechende Gewinnbeteiligung eigentumsrechtlich nicht zu beanstanden ist und sich innerhalb der von den Arbeitgebern ausgeübten Grundrechtsverfügung hält. 525

Vgl. auch Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 86, und bereits oben 2. Teil:

S. 83. 526 Vgl. Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 44; Wieland in Dreier, GG 1996, Art. 14 Rdn. 81. 527 Vgl. Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 42. 528 Vgl. BVerfGE (1. 3. 1979) 50, 290 [349 f.]; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 22. 529 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 17; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 33. 530 Vgl. oben 3. Teil: Fn. 125. 531 Dies zeigt auch der Vergleich zu einer – regelmäßig intensiver wirkenden – tarifvertraglichen Beteiligung am Produktivvermögen, die, wenn auch nicht unstreitig, für eigentumsrechtlich zulässig gehalten wird: vgl. Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 359 und 263 m. w. N.

286

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

(aa) D i e A n s i c h t e n v o n S c h e u n e r , B u s c h m a n n u n d Vo l l m e r Für eine durch Gesetz eingeführte Erfolgsbeteiligung wird von Scheuner ein Arbeitnehmeranteil in Höhe von 20% am Brutto-Unternehmensgewinn bzw. von 10% am Netto-Unternehmensgewinn für noch mit Art. 14 GG vereinbar gehalten532. Maßstab sei, dass eine angemessene Nutzung des Eigentums möglich, d. h. Erhalt, Funktion und Ausbau der Betriebsanlagen gewährleistet bleibe533. Auf die angemessene Nutzung des Eigentums stellt auch Buschmann im Zusammenhang mit einer tariflichen Gewinnbeteiligung ab534. Aufgrund der früher vertretenen Abgrenzung von Sozialbindung und Enteignung mittels der Schweretheorie konkretisiert sie diese Voraussetzung dahingehend, dass die Ertragskraft und die sinnvolle Fortführung des Unternehmens nicht gefährdet werden dürften sowie die Ausschüttung einer angemessenen Rendite erhalten bleiben müsse. Hierfür seien die Auswirkungen einer Gewinnbeteiligung auf Kapitalbeschaffung, Rentabilität und Liquidität der Unternehmen zu untersuchen535. Den Bargewinnbeteiligungen attestiert Buschmann, dass sie zwar einen Abfluss eines Teils des Gewinns zur Folge hätten, aber durch Steuerspareffekte auch eine gewisse Kapitalbeschaffungswirkung536. Aufgrund der Steuerspareffekte seien ebenso eine marktübliche Eigenkapitalrendite und die Unternehmensrentabilität gesichert537. Sie kommt damit zu dem Ergebnis, dass sowohl die Fähigkeit zur Gewinnausschüttung als auch die Fortführung des Unternehmens im Rahmen des den Art. 14 GG betreffenden Bereichs durch eine Bargewinnbeteiligung gewährleistet seien538. Wiederum eine andere Ansicht vertritt Vollmer, der zwar eine Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer – gesetzlich oder tarifvertraglich vereinbart – nicht als eine grundrechtswidrige Beschränkung der Nutzung des Eigentums ansieht, wenn entsprechende Korrekturfaktoren539 berücksichtigt werden würden. Jedoch müssten die Gewinnanteile der Arbeitnehmer grundsätzlich investiv im Unternehmen 532 Vgl. Scheuner, Ertragsbeteiligung 1972, S. 48. Der Nettogewinn ergibt sich aus dem Bruttogewinn abzüglich der Steuern, die nach Scheuner mehr als die Hälfte ausmachen würden. 533 Scheuner, Ertragsbeteiligung 1972, S. 46. 534 Vgl. Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 303. 535 Vgl. Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 305 – 310. 536 Vgl. Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 316. Zu den Steuerspareffekten vgl. bereits oben 2. Teil: Fn. 204. 537 Vgl. Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 317 f. Hinsichtlich der Unternehmensliquidität nimmt Buschmann, a. a. O., S. 320, für alle Mitarbeiterbeteiligungen ebenfalls aufgrund der Steuerspareffekte grundsätzlich eine zumindest kurzfristige Erhöhung der Liquidität an. 538 Vgl. Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 321 f. Im Rahmen der Firmentarifverträge hatte Buschmann, a. a. O., S. 271 f., schon vorher angenommen, dass Bargewinnbeteiligungen weder eine Umverteilungswirkung zulasten des arbeitgeberischen Eigentums hätten noch die Unternehmensrentabilität beeinträchtigen würden. 539 Zu den Einzelheiten dieser Korrekturfaktoren vgl. oben 3. Teil: S. 178.

B. Grundrechte

287

angelegt werden, ansonsten würde übermäßig in den durch Art. 14 GG geschützten Anspruch der Unternehmenseigentümer auf den Gewinn als Mittel zu Erhaltung und Fortentwicklung des Unternehmens eingegriffen540. (bb) S t e l l u n g n a h m e Mit den vorgenannten Autoren ist davon auszugehen, dass die Nutzung des Eigentums i. S. d. Art. 14 GG nicht grenzenlos eingeschränkt werden kann. Im Verfassungsrecht ist anerkannt, dass durch die Inhalts- und Schrankenbestimmung eine angemessene Nutzung des Eigentumsobjekts sichergestellt bleiben muss541. Ein vollständiger Ausschluss der gewinnbringenden Nutzbarkeit durch den Eigentümer würde dem Eigentum seine Privatnützigkeit nehmen und folglich verfassungswidrig sein542. Übertragen auf das Tarifvertragsrecht heißt das, dass durch die Gewinnbeteiligung eine Nutzung des Eigentums möglich bleiben muss, die dem Unternehmer noch drittwirkend zumutbar ist. Insoweit können die Lösungen von Scheuner, Buschmann und Vollmer jedoch nicht vollständig überzeugen: Das Problem von Buschmanns Ansatz ist bereits die „Bargewinnbeteiligung“. Die von ihr aufgestellte Prämisse, dass Bargewinnbeteiligungen sich in dem Rahmen halten müssten, der noch eine Barauszahlung ermöglichen würde543, gibt keinen tatsächlichen Aufschluss über die Höhe der Gewinnbeteiligung. Das Kriterium der Barauszahlung ist zu dehnbar, um handfeste Ergebnisse liefern zu können, auch wenn die angestellten Überlegungen zu den finanzwirtschaftlichen Auswirkungen einen guten Ansatz darstellen. Dies wiederum ist der Hauptkritikpunkt an der Ansicht Scheuners. Es bleibt offen, aufgrund welcher Maßstäbe die Grenze bei 10% liegen soll. Bei Vollmer schließlich kann dem Schluss, die Gewinnanteile müssten grundsätzlich investiv im Unternehmen angelegt werden, nicht gefolgt werden. Hier 540 Vollmer, DB 1978, S. 103, und ders., Unternehmensverfassungen 1976, S. 87 f. Insoweit Vollmer, Unternehmensverfassungen 1976, S. 81, eine 10%ige Erfolgsbeteiligung für einen unzulässigen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Eigentum hält, handelt es sich hierbei aber um einen mit der vorliegenden Frage nicht vergleichbaren Sachverhalt, da Vollmer in diesem Zusammenhang nur der Frage nachging, inwieweit eine gesetzliche Erfolgsbeteiligung zum Zwecke der Vermögensbildung statthaft sei. Sein Ergebnis resultiert diesbezüglich aus der Ansicht, dass die Gesamtbevölkerung eine derart hohe Sparrate aufweise, dass sie selber in der Lage sei, sich am Produktivvermögen zu beteiligen. 541 Vgl. BVerfGE (7. 7. 1971) 31, 229 [241]; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 61; Friauf, Juristische Analysen 1970, S. 317. Vgl. auch BVerfGE (22. 6. 1995) 93, 121 [138] zur Vermögenssteuer: „Ungeachtet des Bestandsschutzes für den Vermögensstamm nimmt auch der Vermögensertrag am Schutz der vermögenswerten Rechtspositionen als Grundlage individueller Freiheit teil“. 542 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 173, am Beispiel der öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten. 543 Vgl. Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 272.

288

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

wird zwar nicht in den Voraussetzungen, Stichwort: Korrekturfaktoren, jedoch in den Konsequenzen zu pauschal argumentiert. Denn dahinter steht die Aussage, egal wie hoch der Gewinn ist, der Unternehmensgewinn muss dem Unternehmen abzüglich der Renditezahlungen erhalten bleiben. Zwar wird es sicherlich Situationen geben, in denen der durch eine Gewinnbeteiligung bedingte Mittelabfluss ein Unternehmen in seinem Bestand gefährden könnte. Bei einer guten Ertragslage ist aber nicht anzunehmen, dass der Unternehmensgewinn abzüglich der Eigenkapitalrendite dem Unternehmen stets vollständig zur Verfügung stehen muss. Ansonsten dürften streng genommen in guten Jahren auch die Renditezahlungen an die Unternehmenseigner im Vergleich zu den Vorjahren nicht erhöht werden, sondern stets konstant bleiben bzw. ebenso dem Zwang zur Reinvestition im Unternehmen unterliegen544. (cc) E i g e n e r L ö s u n g s a n s a t z Für die Frage, wann eine Beschränkung der Eigentumsnutzung dem Unternehmer noch drittwirkend zumutbar ist, bieten sich insbesondere drei vom BVerfG entwickelte, allgemeine verfassungsrechtliche Grundsätze als Orientierungspunkte an. α) Die Rechtsprechung des BVerfG zum Existenzminimum Nach der Rechtsprechung des BVerfG zur Einkommenssteuer bildet der existenznotwendige Bedarf die Untergrenze für gesetzliche Eingriffe in Art. 14 GG545: „Das geschützte Freiheitsrecht darf nur so weit beschränkt werden, daß dem Grundrechtsträger (Steuerpflichtigen) ein Kernbestand des Erfolges eigener Betätigung im wirtschaftlichen Bereich in Gestalt der grundsätzlichen Privatnützlichkeit des Erworbenen und der grundsätzlichen Verfügungsbefugnis über die geschaffenen vermögenswerten Rechtspositionen erhalten bleibt“546.

Eine zahlenmäßige fassbare Grenze hat dass BVerfG damit nicht aufgestellt, sondern abstrakt bestimmt, dass die wirtschaftliche Existenz des Grundrechtsträgers gewährleistet bleiben muss. Dass die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte tarifvertragliche Gewinnbeteiligung die Erwerbstätigkeit des Unternehmers nicht beseitigt, konnte aber schon in anderem Zusammenhang – bei der Feststellung der 544 Im Grunde genommen bedeutet es auch einen gewissen Widerspruch, erst Korrekturfaktoren zu berücksichtigen, um anschließend zu sagen, die Gewinnanteile müssen dem Unternehmen doch vollständig erhalten bleiben. Offen bleibt bei Vollmer darüber hinaus, ob oder wann die Gewinnanteile dann überhaupt einmal ausgezahlt werden dürften. 545 Dass das BVerfG daneben Art. 2 Abs. 1 GG aufgeführt hat, ist für die hier zu beantwortende Frage unerheblich und erklärt sich aus der Auffassung des BVerfG, dass das Vermögen durch Art. 14 GG nur in Ausnahmefällen geschützt sei. Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 3 Rdn. 48, hält dagegen wiederum Art. 3 Abs. 1 GG für sachgerechter. 546 BVerfGE (25. 9. 1992) 87, 153 [169]. Vgl. auch BVerfGE (10. 11. 1998) 99, 246, [259]; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 181; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 66.

B. Grundrechte

289

Gewinnbeteiligung als Berufsausübungsregelung – dargelegt werden547. Vielmehr ist sie weit davon entfernt, dem Unternehmer bzw. dem Unternehmen nur das Existenzminimum zu belassen. β) Der Halbteilungsgrundsatz des BVerfG Konkreter ist dagegen der ebenso der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Steuerrecht entstammende so genannte Halbteilungsgrundsatz. Dieser für Ertragssteuern auf das Vermögen anhand der Vermögenssteuer entwickelte Grundsatz bedeutet, dass sich „die steuerliche Gesamtbelastung . . . in der Nähe einer hälftigen Teilung zwischen privater und öffentlicher Hand“ bewegen müsse548. Der Halbteilungsgrundsatz wird als eine grundsätzliche Markierung der Obergrenze der Sozialpflichtigkeit des Eigentums in allgemeingültiger Weise verstanden549. Nun finden sich jedoch gewichtige Stimmen, die den Halbteilungsgrundsatz ablehnen, allen voran der Bundesfinanzhof550. Insbesondere im Hinblick auf das Tarifvertragsrecht scheint dieser Grundsatz aber schon deswegen nicht übertragbar zu sein, da dort eine andere Interessenlage vorherrscht. Dies muss hier aber nicht entschieden werden, da selbst unter Annahme des Halbteilungsgrundsatzes ein Verstoß der tarifvertraglichen Gewinnbeteilung gegen Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG nicht gegeben wäre. Dagegen sprechen sowohl die abzuziehenden Korrekturfaktoren als auch die maximal hälftige Teilung bzw. Drittelung des Unternehmensgewinns551. γ) Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem BVerfG Herangezogen werden kann auch die Rechtsprechung des BVerfG zur Arbeitnehmermitbestimmung. Insoweit hat das BVerfG entschieden, dass der Gesetzgeber sich innerhalb der Grenze zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung hält, wenn im Unternehmen nicht gegen den Willen der Anteilseigner gehandelt werden könne. Eine Überparität der Arbeitnehmer würde dagegen der Privatnützigkeit des Eigentums widersprechen und nicht mehr Ausdruck des sozialen Bezuges des Eigentums sein552. Vgl. oben S. 270. Vgl. BVerfGE (22. 6. 1995) 93, 121 [138]. 549 So von Depenheuer in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 14 Rdn. 223. Für eine 50%-Grenze in Bezug auf sämtliche finanzielle Belastungen durch den Staat auch Leisner in Handbuch StaatsR 2001, § 149 Rdn. 141. 550 Vgl. BFHE (28. 6. 2000) 192, 513 [514]. Vgl. auch das Sondervotum von Böckenförde, BVerfGE 93, S. 157; Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 313; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 3 Rdn. 51. 551 Dass für die Belegschaft ein hoher finanzieller Betrag als Arbeitsentgelt (i. e. S.) gezahlt wird, kann unberücksichtigt bleiben, da dem konkrete, tatsächlich erbrachte Arbeitsleistungen gegenüberstehen. 552 Vgl. BVerfGE (1. 3. 1979) 50, 290 [350]. Vgl. auch Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 505; Bryde in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 14 Rdn. 66. 547 548

19 Dreyer

290

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Verallgemeinernd kann daraus der Grundgedanke gezogen werden, dass das Unternehmen überwiegend Zwecken der Unternehmenseigentümer dienen muss. Regelungen, die dem Unternehmenseigentum die Privatnützigkeit entziehen und stattdessen im Ergebnis zu einer Fremdbestimmtheit oder Fremdnützigkeit durch die Arbeitnehmer führen, stehen nicht mehr im Einklang mit Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG. Dies gilt umso mehr, je intensiver die Eigentümer des Unternehmens aktiv, insbesondere durch eigene Arbeitsleistung am Unternehmen beteiligt sind553. Angewendet auf die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung zeigt sich, dass sie diesen Maßstäben gerecht wird. Eine Überparität wird nicht allein durch die Teilung des Unternehmensgewinns und der vorab zugestandenen Eigenkapitalverzinsung verhindert, sondern gerade im Hinblick auf die letzte Aussage durch den in Abzug zu bringenden Unternehmerlohn. Die Privatnützigkeit des Eigentums bleibt insofern erhalten und wird nur in einem drittwirkend zumutbaren Rahmen eingeschränkt. δ) Die Gewährleistung der Unternehmensrentabilität Abschließend ist darauf abzustellen, dass eine funktionsgemäße Verwendung des Eigentums auch dann vereitelt wird, wenn die Besteuerung von Gewinnen eine Rentabilität von Eigentumspositionen unterhalb des ökonomisch vertretbaren Maßes zur Folge hätte554. Dies kann u. a. durch einen Vergleich zu den bei anderen Wirtschaftsgütern üblichen Renditen ermittelt werden. Abzustellen sei diesbezüglich auf einen vernünftig wirtschaftenden Eigentümer555. Im Hinblick auf den Korrekturfaktor Unternehmerlohn lässt sich dies nicht annehmen, da der durchschnittliche Unternehmerlohn des jeweiligen Unternehmens anzusetzen ist. Damit wird gerade den Besonderheiten des einzelnen Unternehmens genügend Rechnung getragen. Aber auch die 4 %ige Vorabverzinsung auf das Eigenkapital – wenngleich auf den Kapitalanteil zum Nennwert – erscheint ausreichend, um der obigen Voraussetzung zu genügen. Die Eigenkapitalgeber sind schließlich weiterhin am Unternehmensgewinn beteiligt: mindestens zur Hälfte bzw. zu einem Drittel. Und zu beachten ist nochmals, dass einerseits der Gewinnanteil der Arbeitnehmer jedenfalls zu einem Teil aufgrund der mit der Gewinnbeteiligung zusammenhängenden steuerlichen Ersparnisse ausgeglichen wird und andererseits die Gewinnbeteiligung eine Steigerung der Produktivität der Arbeitnehmer mit sich 553 Denn wenn die Mitbestimmungsvorschriften unmittelbar nur auf Kapitalgesellschaften und Genossenschaften anwendbar sind, vgl. z. B. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Mitbestimmungsgesetz, die in einem besonders hohem sozialen Bezug stehen, dann muss die hier gezogene Schlussfolgerung erst recht und noch stärker für Personengesellschaften und Einzelunternehmer gelten. 554 Vgl. Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 173; Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 309 f. 555 Papier in Maunz / Dürig, GG 2002, Art. 14 Rdn. 173 f.

B. Grundrechte

291

bringen kann556. Diesbezüglich gilt grundsätzlich, dass die Intensität des Eingriffs geringer ist, wenn finanzielle Ausgleichsansprüche eingeräumt werden557. Zwar ließe sich ein Produktivitätsanstieg nur schwer beziffern, aber vom Grundsatz steht dem Mittelabfluss somit eine Gegenleistung gegenüber. Mithin ist (auch) deswegen nicht davon auszugehen, dass die Unternehmensrentabilität drittwirkend unzumutbar beeinträchtigt wird. (c) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung weder als solche noch im tarifrechtlich gedeckten Umfange eine verfassungswidrige, weil drittwirkend unzumutbare Inhalts- und Schrankenbestimmung der Eigentumsnutzung darstellt.

ee) Ergebnis Folglich lässt sich als Ergebnis festhalten, dass die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung nicht gegen Art. 14 GG verstößt: Entweder ist sie keine grundrechtswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG oder aber Art. 14 GG ist schon als nicht einschlägig anzusehen.

II. Die Gleichheitsrechte Die Gewinnbeteiligung ist auch darauf zu untersuchen, ob die Arbeitnehmer bzw. Arbeitgeber der beteiligenden Unternehmen im Rahmen der Gewinnbeteiligung gleich behandelt werden. Schließlich wird die Gewinnbeteiligung in aller Regel dazu führen, dass die Belegschaften der verschiedenen Unternehmen unterschiedlich hohe Gewinnanteile ausgeschüttet bekommen und die einzelnen Arbeitgeber dementsprechend unterschiedlich hohe Arbeitsentgelte zahlen müssen. Ein weiterer Aspekt sind die unterschiedlich hohen Korrekturfaktoren, die die einzelnen Unternehmen in Abzug bringen können. In Betracht zu ziehen ist in beiden Fällen ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Klärungsbedürftig ist zunächst erneut die Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien; diesmal in Bezug auf Art. 3 Abs. 1 GG.

556 Nicht überzeugend insoweit Buschmann, Vermögensbildung 1983, S. 310, die die Auswirkungen auf die Leistung der Arbeitnehmer allein deswegen unberücksichtigt lassen will, da sie „sich einer objektiven Bewertung entziehen“ würden. 557 Vgl. BVerfGE (30. 11. 1988) 79, 174 [192]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 14 Rdn. 40 und 46.

19*

292

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

1. Bindung der Tarifvertragsparteien an Art. 3 Abs. 1 GG Die Geltung des allgemeinen Gleichheitssatzes im Tarifvertragsrechts ist unbestritten558. Art. 3 GG wird auch nicht umsonst als eine Fundamentalnorm der grundgesetzlich verbürgten Verfassungsordnung bezeichnet559. Zwar werden unterschiedliche Begründungen gegeben, jedoch ist anders als bei den Freiheitsrechten der Geltungsgrund ohne ausschlaggebende Bedeutung für die Frage nach der Geltungswirkung des Art. 3 Abs. 1 GG560.

a) Geltungsgrund Nach der hier vertretenen Auffassung von der Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie lässt sich die Geltung des Art. 3 Abs. 1 GG im Tarifvertragsrecht auch zwanglos begründen. Genauso wie ein freiheitlich wirkendes Grundrecht kommt der allgemeine Gleichheitssatz aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte über eine Schutzpflicht des Staates zur Anwendung561. 558 Vgl. BAG NZA 2002, S. 1158; BAG ZTR 2002, S. 476; BAG RdA 2001, S. 111; Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 26; Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 198 Rdn. 17; Zachert, AuR 2002, S. 331 f.; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 46 und 56; Schliemann, ZTR 2000, S. 203; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 214; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 357. Einzig einzuräumen ist, dass das BVerfG diese Frage bisher nicht entschieden hat: vgl. zuletzt BVerfG (21. 5. 1999) EzA Art. 3 GG Nr. 72a, S. 14. 559 Vgl. z. B. BAG RdA 2001, S. 111; Dieterich, FS Wiedemann 2002, S. 237. 560 So auch ausdrücklich das BAG NZA 2001, S. 615: „Die unterschiedlichen Ansichten über die Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien bleiben relativ unbedeutend, wenn es darum geht, ob Inhaltsnormen des Tarifvertrages gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen“. Vgl. auch das diesbezügliche Resümee von Dieterich, FS Wiedemann 2002, S. 239, im Hinblick auf die uneinheitliche Rechtsprechung des BAG. 561 Ebenso Rieble, SAE 2003, S. 14 f.; Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 26 und Einl. Rdn. 57; Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 5; Schliemann, ZTR 2000, S. 203, und wohl auch Zachert, AuR 2002, S. 331 f. Kritisch dagegen Möstl, JZ 1999, S. 204, der es für fraglich hält, ob die staatliche Schutzpflicht auch durch nichtstaatliche Eingriffe – wie eben durch die Tarifpartner – in Art. 3 Abs. 1 GG ausgelöst werde; unzutreffend insoweit sein Hinweis auf Isensee in Handbuch StaatsR 2000, § 111 Rdn. 36. Vgl. zu aus Art. 3 GG resultierenden Schutzpflichten allgemein vielmehr Heun in Dreier, GG 1996, Art. 3 Rdn. 58. Meist bleibt die Frage nach dem Geltungsgrund aber unbeantwortet bzw. unerwähnt: vgl. z. B. Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 198 Rdn. 17; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 46 und 56; Loritz, RdA 1998, S. 263. Ausdrücklich für eine unmittelbare Bindung Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 214: „Das hat seinen Grund im Charakter des Tarifvertrages als Normenvertrag und weiter in der Eigenschaft des Gleichheitssatzes als Bestandteil jeder Verteilungsgerechtigkeit . . .“. Daneben verweist er darauf, dass die Bindung an Art. 3 GG gewohnheitsrechtlich anerkannt sei. Uneinheitlich auch die Rechtsprechung: Der 3. Senat des BAG RdA 2001, S. 111 m. w. N. zur früheren Senatsrechtsprechung, tritt weiterhin für eine unmittelbare Geltung ein und begründet dies nunmehr in erster Linie vertragsrechtlich: Die Verbandsmitglieder hätten mit ihrem Verbandsbeitritt eine derartige Bindung bezweckt und sich ihr dem-

B. Grundrechte

293

Wenngleich sich Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Normstruktur wesentlich von den Freiheitsrechten unterscheidet, weil es sich bei ihm um einen offenen Tatbestand handelt, der keinen sachbezogenen Schutzbereich aufweist, da er anders als z. B. die Berufsfreiheit sachübergreifend gilt und sich allein in einem wertenden Vergleich der Individualrechtspositionen der Normunterworfenen konkretisiert, so wird auch Art. 3 Abs. 1 GG durch den prinzipiellen Unterschied zwischen Grundrechtsadressat und Grundrechtsträger gekennzeichnet. Und ebenso verlangt die bereits aufgezeigte Störung des Vertragsmechanismus’ bei der internen Willensbildung ihre Beachtung im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Verbandsmitglieder562. b) Geltungswirkung Zur Grundrechtswirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes werden im Wesentlichen drei Ansichten vertreten, wobei die Übergänge fließend sind und die Entwicklung, insbesondere in der Rechtsprechung, noch nicht abgeschlossen ist563.

aa) Die Ansichten in Rechtsprechung und Literatur (1) Besonderes Willkürverbot des 4. Senats des BAG Nach dem 4. Senat des BAG besteht seit seiner Entscheidung vom 30. 8. 2000 bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages ausdrücklich nur ein besonderes Willkürverbot: Die Tarifvertragsparteien sind „im Hinblick auf ihr insoweit vorrangig zu beachtendes Grundrecht der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) bis zur Grenze der Willkür frei, in eigener Selbstbestimmung den persönlichen Geltungsbereich ihrer Tarifregelungen festzulegen. Die Grenze der Willkür ist erst überschritten, wenn die Differenzierung im persönlichen Geltungsbereich unter keinem Gesichtspunkt, auch koalitionspolitischer Art, plausibel erklärbar ist“564.

entsprechend unterworfen. Zu bemerken ist aber, dass das BAG, a. a. O., ansonsten gute Gründe für eine nur mittelbare Bindung der Tarifpartner an die Freiheitsrechte samt staatlicher Schutzpflicht sieht. Für eine mittelbare Geltung bei Regelungen über den persönlichen Geltungsbereich dagegen der 4. Senat des BAG NZA 2001, S. 616 m. w. N. zur Senatsrechtsprechung. Der 7. Senat des BAG NZA 2002, S. 1158, hat zwar eine Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG bejaht, musste aber in der Entscheidung auf den Geltungsgrund nicht eingehen. Unangesprochen blieb der Geltungsgrund beim 9. Senat des BAG (18. 5. 1999) AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge: Fleischerhandwerk. 562 Vgl. auch Dieterich, FS Wiedemann 2002, S. 238 f.; ders., RdA 2001, S. 117, und insgesamt die Stellungnahme oben S. 237 ff., die sich in ihren Kernaussagen auf die vorliegende Problematik übertragen lässt. 563 Im Verfassungsrecht bezeichnet u. a. Jarass, NJW 1997, S. 2545, den allgemeinen Gleichheitssatz als „das Grundrecht, das nach wie vor die meisten Rätsel aufgibt“. 564 BAG NZA 2001, S. 616 f. Vgl. auch BAG ZTR 2002, S. 476; BAG ZTR 2002, S. 320.

294

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Vorliegend geht es zwar nicht um den tarifvertraglichen Geltungsbereich, aber der 4. Senat hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass einiges dafür sprechen würde, dass der gleiche Maßstab für die Überprüfung von inhaltlich differenzierenden Tarifnormen in demselben Tarifvertrag anzuwenden sei565. Daneben wurde allgemein angeführt, dass aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Tarifautonomie sich ohnehin nur eine begrenzte Kontrolle der Tarifverträge auf Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot ergeben würde: „Insbesondere steht den Tarifvertragsparteien eine Einschätzungsprärogative zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Regelungsprobleme und der Regelungsfolgen geht, und ein Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum, soweit es um die inhaltliche Gestaltung der Regelungen geht . . . . Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob die Tarifvertragsparteien die gerechteste und zweckmäßigste Lösung für das Regelungsproblem gefunden haben . . .“566.

(2) Sachlicher Grund („Willkürformel“) Herrschend war und ist wohl noch die Meinung, die auf das Vorliegen eines sachlichen Grundes als Differenzierungsgrund abstellt567. Prägend war hierfür die „Willkürformel“ des BVerfG, nachdem der Gleichheitssatz verletzt ist, „wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt, kurzum, wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muss“568.

Aber auch diese Ansicht berücksichtigt die Besonderheiten der Tarifautonomie, indem auch sie betont, dass die Tarifvertragsparteien eine Einschätzungs- und Beurteilungsprärogative besäßen569. Ihnen komme ein weites Ermessen zu, welche BAG ZTR 2002, S. 476; BAG ZTR 2002, S. 320. BAG ZTR 2002, S. 476; BAG ZTR 2002, S. 320. 567 Aus der Rechtsprechung des BAG vgl. z. B. BAG (3. Senat) RdA 2001, S. 111; BAG (18. 5. 1999 – 9. Senat) AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge: Fleischerhandwerk; BAG (26. 11. 1998 – 6. Senat) AP Nr. 114 zu § 1 BAT-O; BAG (3. Senat) NZA 1997, S. 102. Vgl. auch Zachert, AuR 2002, S. 332; ders., AuR 2002, S. 44; Blasche, Verwaltungsrundschau 2002, S. 5; Dörner in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht 2000, Ordnungs-Nr. 8.1 Rdn. 15a; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 46; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 227; Loritz, RdA 1998, S. 263; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 433. 568 BVerfGE (23. 10. 1951) 1, 15, 52; BVerfGE (19. 7. 1972) 33, 367 [384]. Vgl. auch BVerfGE (15. 10. 1985) 71, 39 [58]; BAGE (23. 11. 1988) 60, 183 [188]; BAGE (23. 6. 1994) 77, 137 [145]. Vom Ansatz her nicht nachvollziehbar deswegen Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 672, der für Tarifverträge diese Formulierung im Kern ablehnt und „wie bei Gesetzen“ nur auf Willkür prüfen will. Nunmehr befürwortet ders., AuR 2001, S. 227, eine Abwägung zwischen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG, ohne dies tiefergehend zu spezifizieren. 569 Vgl. BAG (18. 5. 1999) AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge: Fleischerhandwerk: „weitgehende Gestaltungsfreiheit“; Zachert, ZTR 2002, S. 332; Gamillscheg, AuR 2001, S. 227. 565 566

B. Grundrechte

295

Gründe sie als Anlass für eine Differenzierung wählen würden570. Ebenfalls nicht zu untersuchen sei, ob im Tarifvertrag die gerechteste, vernünftigste und zweckmäßigste Lösung gewählt wurde571. (3) Gestufte Verhältnismäßigkeit („Neue Formel“) Auf das BVerfG bezieht sich gleichfalls die Auffassung, die nunmehr eine gestufte Verhältnismäßigkeit als Maßstab für das Gleichbehandlungsgebot befürwortet572. Grundlage ist die „neue“ Rechtsprechung des BVerfG, insbesondere die des 1. Senats, die mittlerweile als Teil der ständigen Rechtsprechung573 des BVerfG zum allgemeinen Gleichheitssatz gelten kann. Die so genannte „Neue Formel“ des BVerfG zu Art. 3 Abs. 1 GG lautet: „Demgemäß ist dieses Grundrecht vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“574.

Im Unterschied zur Willkürformel, die irgendeinen sachlichen Grund genügen ließ, muss also nach der Neuen Formel eine Gewichtung erfolgen zwischen dem Grad der Ungleichbehandlung und dem sie rechtfertigenden sachlichen Grund. Insoweit hat das Übermaßverbot vom Grundsatz her Einzug in das Gleichbehandlungsgebot gehalten575. Das BVerfG erklärt diesbezüglich:

Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 46. Vgl. BAG (18. 5. 1999) AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge: Fleischerhandwerk; BAGE (23. 6. 1994) 77, 137 [148]; Zachert, ZTR 2002, S. 44. 572 Vgl. BAGE (23. 6. 1994 – 6. Senat) 77, 137 [146 f.]; BAGE (19. 4. 1990 – 2. Senat) 64, 315 [320]; Dieterich, FS Wiedemann 2002, S. 241 i. V. m. ders. in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 32 – 48; und wohl auch ders., RdA 2001, S. 118; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 223; Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 166 f. Vgl. auch BAG (18. 4. 2002 – 8 AZR 615 / 01) unveröffentlicht, das zwar die Grundrechtsbindung offen lässt, aber bzw. weil im zu entscheidenden Fall anhand einer gestuften Verhältnismäßigkeitsprüfung kein Gleichheitsverstoß festzustellen war. 573 So bereits BVerfGE (29. 11. 1989) 81, 108 [118]; Herzog in Maunz / Dürig, GG (1994) 2002, Anh. Art. 3 Rdn. 6. 574 Grundlegend BVerfGE (7. 10. 1980) 55, 72 [88]. Vgl. ebenso BVerfGE (14. 3. 2000) 102, 41 [54]; BVerfGE (8. 10. 1996) 95, 39 [45]; BVerfGE (23. 3. 1982) 60, 123 [133 f.]. Dem hat sich der 2. Senat letztlich angeschlossen: vgl. BVerfGE (4. 4. 2001) 103, 310 [318 f.]; BVerfGE (15. 5. 1995) 92, 277 [318]; BVerfGE (7. 12. 1983) 65, 377 [384]. Im Ergebnis zustimmend Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 3 Rdn. 11; Heun in Dreier, GG 1996, Art. 3 Rdn. 23; Herzog in Maunz / Dürig, GG (1994) 2002, Anh. Art. 3 Rdn. 10. Zu abweichenden, z. T. gänzlich auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abstellenden Meinungen vgl. die Darstellung bei Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 3 Rdn. 15. 575 Vgl. Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 3 Rdn. 14; Heun in Dreier, GG 1996, Art. 3 Rdn. 19; Herzog in Maunz / Dürig, GG (1994) 2002, Anh. Art. 3 Rdn. 6. 570 571

296

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

„Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zur strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen“576.

Im Rahmen der Neuen Formel wird somit prinzipiell zwischen verschiedenen Fallgruppen mit unterschiedlich hohen Prüfungsanforderungen getrennt: Betrifft die Ungleichbehandlung eine Personengruppe, indem sie an personenbezogene Merkmale anknüpft, dann ist eine strenge Prüfung vorzunehmen. Ein etwas milderer Maßstab ist anzuwenden, wenn zwar eine Personengruppe ungleich behandelt wird, dies jedoch aufgrund von sachbezogenen Merkmalen nur mittelbar geschieht. Bezieht sich die Differenzierung dagegen auf eine Sachverhaltsgruppe, so erfolgt die Prüfung nur anhand der Willkürformel. In allen drei Fällen erhöhen sich die Anforderungen in dem Maße, in dem die Ungleichbehandlung Auswirkungen auf Freiheitsrechte hat, die durch das GG geschützt sind577 . Keine Veränderung bringt diese Rechtsprechung im Hinblick auf den weiten Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien mit sich578. bb) Stellungnahme Wie eingangs erwähnt, sind die Übergänge zwischen den drei Ansichten fließend. In ihren Grundkonzeptionen finden sich auch Gemeinsamkeiten. (1) Das Verhältnis der drei Ansichten zueinander Eine klare Übereinstimmung besteht zunächst darin, dass den Tarifpartnern einheitlich ein weiter Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zugestanden wird. Vom Grundsatz handelt es sich hierbei genau genommen gar nicht um eine alleinige tarifvertragliche Besonderheit. Auch bei der Überprüfung eines Gesetzes ist durch die Gerichte nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die jeweils zweck576 BVerfGE (20. 6. 1995) 93, 99 [111]; BVerfGE (26. 1. 1993) 88, 87 [96]; Vgl. auch BVerfGE (4. 4. 2001) 103, 310 [318]; BVerfGE (18. 2. 1998) 97, 271 [290]. 577 Vgl. BVerfGE (4. 4. 2001) 103, 310 [318 f.]; BVerfGE (15. 3. 2000) 102, 68 [87]; BVerfGE (2. 3. 1999) 99, 367 [388]; BVerfGE (7. 10. 1980) 55, 72 [89]; Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 40 – 42; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 3 Rdn. 19 – 22. Vgl. insbesondere das Prüfungsschema von Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 3 Rdn. 14. Die Unterscheidung zwischen Personen- und Sachgruppen unter Berücksichtigung der Freiheitsrechte, d. h. die Feststellung der Prüfungsintensität wird im konkreten Fall aber nur selten tatsächlich problematisiert: so aber z. B. BVerfGE (2. 3. 1999) 99, 367 [391 f.]. Nicht unbestritten ist die Unterscheidung zwischen Personen- und Sachgruppen. Eingewandt wird, dass sich letztlich bei jeder Regelung zwei Personengruppen konstruieren ließen: diejenige, die unter die Regelung falle, und diejenige, die nicht darunter falle: vgl. Herzog in Maunz / Dürig, GG (1994) 2002, Anh. Art. 3 Rdn. 10; zustimmend Gubelt, a. a. O. 578 Vgl. BAGE (23. 6. 1994) 77, 137 [145]; Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 27.

B. Grundrechte

297

mäßigste und gerechteste Lösung gewählt hat, sondern nur ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit gewahrt hat. Die Gerichte dürften nicht politische Entscheidungen an sich ziehen, die dem Gesetzgeber obliegen579. Eine Gemeinsamkeit besteht auch im Hinblick auf den Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung. Nach allen drei Ansichten handelt es sich im Grunde beim Gleichheitsgebot um ein Willkürverbot580. Der klassische Satz, Art. 3 Abs. 1 GG gebiete, „weder wesentlich Gleiches willkürlich ungleich noch wesentlich Ungleiches willkürlich gleich“ zu behandeln581, hat im Kern unverändert Bestand. Der Unterschied zwischen ihnen besteht aber darin, dass sie unterschiedlich hohe Anforderungen für dieses Willkürverbot aufstellen: Die geringsten Ansprüche erhebt der 4. Senat des BAG zur Voraussetzung, zumindest wenn man seine Rechtsprechung tatsächlich auf Inhaltsnormen übertragen würde. Die höchsten Anforderungen können sich in Abhängigkeit von der zu untersuchenden Fallgestaltung aus der Neuen Formel ergeben. Dazwischen liegt die Willkürformel. Die drei Ansichten stehen gewissermaßen in einem Stufenverhältnis zueinander. Insbesondere im Verfassungsrecht wurde das Verhältnis von Willkürformel zur Neuen Formel auch ausführlich diskutiert. Festhalten lässt sich, dass es sich bei der neuen Rechtsprechung um eine Verfeinerung der alten Rechtsprechung des BVerfG handelt582. Die Neue Formel stellt keinen Bruch mit der alten Rechtsprechung, sondern eine Weiterentwicklung dar – gravierende Konsequenzen hat sie bisher auch nicht folgen lassen583. Maßgebend ist immer noch das Vorliegen eines sachlichen Grundes, aber – wie gesagt584 – nicht irgendeines, sondern dieser bestimmt sich in Abhängigkeit von der Intensität der Ungleichbehandlung. Die Neue Formel weist damit durchaus Parallelen zur Stufentheorie des Art. 12 Abs. 1 GG auf. Ihre unterste Stufe stellt insoweit die Willkürformel dar. Für das Tarifvertragsrecht ist deswegen hervorzuheben, dass die Differenz zwischen der Ansicht, die auf einen sachlichen Grund abstellt und der Ansicht, die 579 Vgl. BVerfGE (16. 3. 1955) 4, 144 [155]; BVerfGE (16. 10. 1979) 52, 277 [280 f.]; BVerfGE (29. 11. 1989) 81, 108 [117 f.]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 3 Rdn. 15; Kirchhof in Handbuch StaatsR 2000, § 124 Rdn. 238. 580 Herzog in Maunz / Dürig, GG (1994) 2002, Anh. Art. 3 Rdn. 8, weist darauf hin, dass der Begriff Willkür ebenso gut im Zusammenhang mit der Neuen Formel Verwendung finden könnte, da auch ein unangemessener sachlicher Grund als willkürlich bezeichnet werden könnte. 581 BVerfGE (16. 3. 1955) 4, 144 [155]. Vgl. auch BVerfGE (26. 4. 1988) 78, 104 [121]; Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 3 Rdn. 11. 582 So auch Heun in Dreier, GG 1996, Art. 3 Rdn. 23, der daneben anführt, dass schon bisher die Eigenart des betroffenen Sachbereichs zu berücksichtigen gewesen sei und im Grunde nur die „wesentliche Gleichheit“ verfeinert werden würde. 583 So hat Herzog in Maunz / Dürig, GG (1994) 2002, Anh. Art. 3 Rdn. 7, festgestellt, dass bisher keine Entscheidung des BVerfG ersichtlich sei, bei der die Willkürformel und die Neue Formel zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hätte. 584 Vgl. oben S. 295.

298

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

eine gestufte Verhältnismäßigkeit vertritt, nicht überbewertet werden darf. Es muss sogar in Frage gestellt werden, ob wirklich mit der Annahme der Willkürformel stets auf eine Ablehnung der Neuen Formel rückgeschlossen werden kann585. Beachtlich ist insoweit, dass die Neue Formel bisweilen nicht einmal Erwähnung findet, obwohl die Rechtsprechung des BVerfG so neu nicht mehr ist586. Vielmehr wird man im Gegenzug feststellen müssen, dass (noch) der umgekehrte Fall die Ausnahme darstellt. Zu berücksichtigen ist beim Verhältnis dieser beiden Ansichten zueinander weiterhin, dass eine Ungleichbehandlung, die nach der Willkürformel unzulässig ist, sich logischerweise auch nicht mit der Neuen Formel vereinbaren lässt587. Viele Fälle werden es deswegen gar nicht erforderlich machen, sich mit der Neuen Formel auseinander zu setzen588. Dennoch ist hier – auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des 4. Senats des BAG – im Ergebnis der Neuen Formel auch für das Tarifvertragsrechts der Vorrang einzuräumen. (2) Die Übernahme der Neuen Formel in das Tarifvertragsrecht: Der hinreichend gewichtige Grund Die Schutzfunktion des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, dass die Mitglieder der Tarifvertragsparteien nicht unverhältnismäßig ungleich behandelt werden. Zwar resultiert aus der grundrechtlichen Schutzfunktion nur das Untermaßverbot, jedoch darf dieses nicht fälschlich dahingehend verstanden werden, es sei lediglich absolut ein Mindestschutz zu gewähren589. Ein derartiger, absoluter Mindestschutz wäre vorliegend z. B. in der Auffassung des 4. Senats des BAG übertragen auf die Inhaltsnormen zu sehen. Das Untermaßverbot ist vielmehr relativ zu bestimmen. Wenn hier also eine gestufte Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG befürwortet wird, dann stellt dies keinen Widerspruch dar. Das Prinzip formaler Gerechtigkeit, welches durch Art. 3 Abs. 1 GG verkörpert wird590, hat in einer der grundrechtlichen Schutzpflicht genügenden Form auch im Tarifvertragsrecht Geltung zu erlangen. Dies erfordert es, dass eine Ungleichbehandlung von Ausdrücklich ablehnend aber z. B. Zachert, AuR 2002, S. 44. Vgl. beispielsweise Dörner in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht 2000, OrdnungsNr. 8.1 Rdn. 15a; Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 46 – der indirekte „Hinweis“ in Rdn. 50 bleibt (auch) im Ergebnis an der Oberfläche; Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 318. 587 Vgl. so aus dem Verfassungsrecht Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 3 Rdn. 14; Herzog in Maunz / Dürig, GG (1994) 2002, Anh. Art. 3 Rdn. 10. 588 Ein „interessantes“ Beispiel für ein Nebeneinander von Willkürformel und Neuer Formel bietet BAGE (23. 6. 1994) 77, 137 [145 ff.]. 589 Zur „Verhältnismäßigkeit“ vgl. auch noch weiter unten im Text. 590 Vgl. Zachert, AuR 2002, S. 44; Dieterich, FS Wiedemann 2002, S. 237. 585 586

B. Grundrechte

299

Mitgliedern der Tarifpartner nur in Abhängigkeit vom Regelungsziel und Differenzierungsfolgen gerechtfertigt sein kann. Nur ein solcher Prüfungsmaßstab berücksichtigt überdies hinreichend, dass die Verbandsmitglieder durch ihren Verbandsbeitritt nicht in gleichheitswidrige Benachteiligungen eingewilligt haben591. Darauf hat insbesondere der 3. Senat des BAG abgestellt. Seiner Ansicht nach verstärke der Beitritt zu einer Koalition sogar die jeder Normsetzung anhaftende Gleichbehandlungspflicht. Es sei gerade Sinn und Zweck der Unterwerfung unter tarifvertragliche Regelungen, dass mit diesen bessere Vereinbarungen erzielt werden, als es durch individuelle Vertragsverhandlungen möglich wäre. Dies sei aber nur der Fall, wenn die tarifvertragliche Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auch Art. 3 Abs. 1 GG gerecht werde592. Zwar werden Bedenken geltend gemacht, die Neue Formel könnte eine Angemessenheitskontrolle von Tarifnormen zur Folge haben. Obschon eine Ähnlichkeit zu Gesetzen bestehe, so sprächen die Besonderheiten der Tarifautonomie dafür, dass den Mitgliedern der Koalitionen im Rahmen des Untermaßverbotes nur ein geringerer Schutz zuteil werde593. Dies bedingt aber nicht, auch wenn die diesem Einwand zugrunde liegende Gefahr der Tarifzensur ebenso wie der Hinweis auf die geringere Schutzwürdigkeit nicht von der Hand zu weisen sind, die Schlussfolgerung, die Neue Formel abzulehnen. Um diesen Einwand zu zerstreuen, bedarf es zunächst einer näheren, auch begrifflichen Erklärung der Neuen Formel. Insbesondere der Begriff Verhältnismäßigkeit weckt ja – nicht ganz zu Unrecht – Assoziationen zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die hier verwendete Bezeichnung der abgestuften Verhältnismäßigkeit als zugleich inhaltlich erklärendes Synonym für die Neue Formel bedeutet vom Grundsatz aber erst einmal nichts anderes, als dass Differenzierungsziel und Differenzierungsfolgen in ein Verhältnis zueinander gesetzt werden594. Daraus folgt – wie bereits mehrfach erwähnt –, dass grundsätzlich nicht mehr ein schlicht sachlicher Grund ausreichend ist, sondern der Prüfungsmaßstab variieren kann. So wird, wenn die Ungleichbehandlung verschiedene Personengruppen betrifft, ein 591 Vgl. zur „Beitrittswirkung“ auch Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Einl. Rdn. 67, und Rieble, SAE 2003, S. 14, der daneben den Rechtsrahmen der Mitgliedschaft anführt, zu dem das vereinsrechtliche Gleichbehandlungsgebot gehöre, welches bei mächtigen Verbänden wie z. B. Gewerkschaften, die einem Aufnahmeanspruch unterliegen, zwingend sei. 592 Vgl. BAG RdA 2001, S. 111, wenngleich vom BAG folglich sogar eine unmittelbare Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG angenommen wurde; wobei im konkret zu beurteilenden Fall das BAG dann aber bloß unspezifiziert auf das Vorliegen eines sachlichen Grundes abgestellt hat. 593 So Zachert, AuR 2002, S. 44. 594 Ähnlich Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 34, der deswegen davon ausgeht, dass durch die Neue Formel die frühere Gleichheitsprüfung nicht durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ersetzt werde.

300

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

strengerer Prüfungsmaßstab angesetzt als bei einer Differenzierung nach Sachverhaltsgruppen. Das BVerfG hat auch verschiedentlich als Voraussetzung genannt, dass der Gesetzgeber Normadressaten nicht ohne „hinreichend gewichtigen Grund“ anders behandeln dürfe595. Diese Formulierung kann mithin herangezogen werden, um die Neue Formel im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes nunmehr zu konkretisieren: Während früher das Vorliegen eines sachlichen Grundes zu prüfen war, bedeutet (gestuft) verhältnismäßig i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG, dass ein hinreichend gewichtiger Grund gegeben sein muss596. Eine Tarifzensur wird überdies durch den den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraum vermieden. Dies ist der Ort, an dem der Doppelcharakter der Tarifnormen – normative Wirkung der Tarifnormen einerseits, privatautonome Legitimation andererseits – ihren Ausdruck findet597. Hier ist den Koalitionen eine weitreichende tarifpolitische Einschätzungs- und Beurteilungsbefugnis zuzugestehen. Eine gerichtliche Kontrolle darf nur eingeschränkt stattfinden. Und insoweit wird hier dem Unterschied zwischen tariflichen und staatlichen Normgeber genüge getan, indem der Regelungsfreiraum der Koalitionen noch weiter als der des Gesetzgebers zu fassen ist598. Abzulehnen ist abschließend ausdrücklich ein Willkürverbot, wie es der 4. Senat des BAG entsprechend dem persönlichen Geltungsbereich für den Inhalt des Tarifvertrages angedeutet hat599. Eine derart weitgehende Willkürgrenze wäre mit der Schutzpflicht des Staates und dem daraus resultierenden Untermaßverbot nicht zu vereinbaren600. Da die Koalitionen aufgrund ihrer privatautonomen Legitimation dem Interesse der Mitglieder zu dienen haben, würde es nicht angehen, den Tarifvertragsparteien einen Spielraum zu eröffnen, der dazu führen würde – wie Rieble vielleicht etwas überspitzt, aber dennoch im Kern zutreffend formuliert –, dass die Tarifvertragsparteien regeln können, was sie wollen601. Insoweit lässt sich auch die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG, so wie vom 4. Senat des BAG im Rahmen des persönlichen Geltungsbereichs angenommen602, 595 Vgl. z. B. BVerfGE (21. 11. 2001) 104, 126 [145]; BVerfG (21. 5. 1999) EzA Art. 3 GG Nr. 72a, S. 14; BVerfGE (28. 4. 1999) 100, 138 [174]. 596 Vgl. auch noch ausführlich unten (3). 597 Vgl. zutreffend Dieterich, RdA 2001, S. 117 f. 598 So auch Dieterich, FS Schaub 1998, S. 129 f., der andernfalls ebenso die Gefahr einer rechtspolitischen Intervention durch die Gerichte sieht. 599 Ablehnend auch Rieble, SAE 2003, S. 14 f.; im Ergebnis Zachert, AuR 2002, S. 43 f., und als zu weitgehend eingestuft von Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 27; ders., RdA 2001, S. 118. 600 Vgl. auch Rieble, SAE 2003, S. 14. 601 Vgl. Rieble, SAE 2003, S. 14. 602 Das BAG NZA 2001, S. 616 f., hat erklärt, dass die Tarifvertragsparteien „im Hinblick auf ihr insoweit vorrangig zu beachtendes Grundrecht der Koalitionsfreiheit . . . bis zur Grenze der Willkür frei“ seien.

B. Grundrechte

301

nicht gegen die eigenen Verbandsmitglieder richten, da vielmehr umgekehrt die Tarifautonomie (eben) nur im Interesse der Mitglieder besteht603. (3) Das Prüfungsprogramm für den hinreichend gewichtigen Grund Wenn somit der hinreichend gewichtige Grund als Prüfungsmaßstab im Rahmen des Untermaßverbotes für das Tarifrecht überzeugt, so ist dennoch fraglich, ob damit das unmittelbare Prüfungsprogramm bereits vorliegt. Insoweit bestehen Unklarheiten. Ein einheitliches, konsequent praktiziertes Prüfungsprogramm hat sich bis jetzt weder im Verfassungs- noch im Tarifvertragsrecht durchsetzen können. Grundsätzlich wird aufgrund der Neuen Formel unterschieden zwischen der Ungleichbehandlung von Personengruppen = strenger Maßstab, der mittelbaren Ungleichbehandlung von Personengruppen aufgrund von sachbezogenen Merkmalen = nicht so strenger Maßstab und der Ungleichbehandlung von Sachverhaltsgruppen = Anwendung der Willkürformel. Bei der gleichzeitigen Beeinträchtigung von Freiheitsrechten werden diese Grenzen umso enger, je stärker die Beeinträchtigung wirkt604. Daneben hat insbesondere das BVerfG mehrfach darauf hingewiesen, dass der Maßstab der Gleichheitsprüfung vom Willkürverbot bis zur strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung reichen könne605. Daraus könnte geschlossen werden, dass der strenge Maßstab eine strenge und der weniger strenge Maßstab eine weniger strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung i. S. v. legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit bedeutet. Zu diesem Ergebnis kommt anscheinend auch ein Teil der verfassungsrechtlichen Literatur606, wobei mitunter die Erforderlichkeit abgelehnt wird, da andernfalls der Gesetzgeber zu weitgehend eingeschränkt werde607. Das BVerfG hat dagegen diese Schlussfolgerung – soweit ersichtlich – bisher so nicht gezogen608. Aufhänger seiner Entscheidungen ist vielmehr zunächst die Kernformulierung der Neuen Formel, dass nämlich zwischen den Ungleichbehandelten Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen müssten, welche die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen könnten609. Konkret stellt es dann 603 Vgl. auch Rieble, SAE 2003, S. 14. Für einen grundsätzlich Vorrang des Gleichheitssatzes vor der Tarifautonomie auch Dieterich, FS Wiedemann 2002, S. 239. 604 Vgl. oben die Nachweise in Fn. 577, wobei abermals hervorzuheben ist, dass das BVerfG selbst nur vereinzelt die Prüfungsintensität auf den jeweiligen Fall bezogen feststellt. 605 Vgl. oben die Nachweise in Fn. 576. 606 Vgl. Pieroth / Schlink, Grundrechte 2002, Rdn. 440; Jarass, NJW 1997, S. 2549. 607 So Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 3 Rdn. 29. 608 Vereinzelt geblieben ist – soweit ersichtlich – die Entscheidung des BVerfGE (10. 1. 1995) 91, 389 [403], in der es u. a. bemängelt hat, dass eine weniger einschneidende Maßnahme zur Verfügung gestanden hätte. Damit wurde also die Erforderlichkeit verneint. 609 Vgl. BVerfGE (21. 11. 2001) 104, 126 [145]; BVerfGE (4. 4. 2001) 103, 310 [319]; BVerfGE (2. 3. 1999) 99, 367 [389].

302

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

oftmals expressis verbis auf das Vorliegen eines hinreichend gewichtigen Grundes ab610. In dessen Rahmen erfolgt dann eine Abwägung des Gesetzeszweckes611 mit den Rechtsfolgen. Das Tarifvertragsrecht betreffend verdient besondere Erwähnung die Entscheidung des BVerfG vom 21. 5. 1999, weil sie eine tarifvertragliche Ungleichbehandlung zum Gegenstand hatte. Zwar wurde die Frage der Bindung der Tarifvertragsparteien an Art. 3 Abs. 1 GG offen gelassen. Dies aber hatte seinen Grund darin, dass „hinreichend gewichtige sachliche Gründe“ für die Ungleichbehandlung vorgelegen hatten612. Auch die Entscheidungen des BAG weisen keine grundsätzlichen Unterschiede zur Vorgehensweise des BVerfG auf. So hatte das BAG beispielsweise eine Ungleichbehandlung für rechtens erklärt, weil die hinter der Tarifnorm stehende Zielsetzung einen gewichtigen Grund darstellte613. In einer früheren Entscheidung wurde auf sachliche Gründe i. S. d. Neuen Formel abgestellt614. Ebenso wird in der arbeitsrechtlichen Literatur offensichtlich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht im klassischen Umfange zur Anwendung gebracht. Dieterich geht davon aus, die Neue Formel ersetze die Gleichheitsprüfung nicht durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Es seien nur die Bedeutung von Differenzierungsziel und -gründe nicht mehr zu vernachlässigen615. Und Schleusener prüft im Ergebnis auch allein, ob Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die die Ungleichbehandlung rechtfertigen können616. Dem kann im Ergebnis zugestimmt werden. Das Übermaßverbot ist im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes im Tarifvertragsrecht nicht anzuwenden. Zu fragen ist vielmehr, ob das mit einer Tarifnorm verfolgte Ziel, d. h. ihr legitimer Zweck, in einem angemessenen Verhältnis zu ihren Rechtsfolgen steht. Mithin ist festzustellen, ob ein hinreichend gewichtiger Grund für die Ungleichbehandlung gegeben ist. Ein wesentlicher Unterschied zur Angemessenheit i. S. d. Übermaßverbotes bei den Freiheitsrechten besteht auch darin, dass nicht das Ausmaß der Belastung für 610 Vgl. BVerfGE (21. 11. 2001) 104, 126 [145]; BVerfGE (4. 4. 2001) 103, 310 [324]; BVerfGE (15. 3. 2000) 102, 68 [89]. 611 Vgl. zu diesem insbesondere BVerfGE (2. 3. 1999) 99, 367 [393 – 395]. 612 Vgl. BVerfG (21. 5. 1999) EzA Art. 3 GG Nr. 72a, S. 14. Eindeutige Schlussfolgerungen lassen sich daraus zwar nicht ziehen, aber die Frage sei dennoch gestellt, ob das BVerfG hierdurch nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass es der Ansicht zuneige, die Neue Formel auch im Tarifvertragsrecht gelten zu lassen und eine entsprechende Bindung der Tarifvertragsparteien zu befürworten. 613 BAGE (23. 6. 1994) 77, 137 [146 ff.]. 614 BAGE (19. 4. 1990) 64, 315 [322 i. V. m. 320]. 615 Vgl. Dieterich, FS Wiedemann 2002, S. 241 i. V. m. ders. in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 34. 616 Vgl. Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 166 – 173.

B. Grundrechte

303

den Betroffenen zu ermitteln ist, sondern das Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung der jeweiligen Gruppen617. Festzustellen ist, ob der Grund für die Ungleichbehandlung höher wiegt als das Interesse der ungleich Behandelten an der Unterlassung derselben. Ob eine Tarifnorm verhältnismäßig i. S. v. geeignet und erforderlich ist, ist außerdem deswegen nicht zu prüfen, weil die besondere Sachnähe der Koalitionen zu berücksichtigen ist. Welche Regelungen geeignet sind, die mit einer Tarifnorm anvisierten Ziele zu verwirklichen, werden sie grundsätzlich besser erfassen können als der staatliche Richter. Ob eine Maßnahme zweckdienlich ist, obliegt ihrer alleinigen Einschätzung. Dies folgt auch aus dem weiten Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser weite Gestaltungsspielraum bringt es gleichfalls mit sich, dass eine Tarifnorm nicht auf ihre Erforderlichkeit zu untersuchen ist. Andernfalls würde die Prämisse, dass die Tarifpartner nicht verpflichtet sind, die gerechteste und zweckmäßigste Lösung zu wählen, leer laufen. Dieser Grundsatz, der schon für den Gesetzgeber gilt, muss erst recht und noch weiter für die Tarifvertragsparteien gelten, was ja auch allgemein anerkannt ist. Immerhin werden Tarifverträge, anders als Gesetze, im Wege des Aushandelns der Kontrahenten geschlossen. Ob eine einzelne Regelung erforderlich ist, könnte also überdies nur durch eine Gesamtschau ermittelt werden. Eine solche ist, unabhängig von den damit überhaupt einhergehenden Schwierigkeiten einer entsprechenden Tatsachenfeststellung, nicht zu rechtfertigen. c) Ergebnis Art. 3 Abs. 1 GG gilt aufgrund seiner Schutzfunktion über die Schutzpflicht des Staates auch im Tarifvertragsrecht. Im Rahmen des Untermaßverbotes bedarf eine Ungleichbehandlung eines hinreichend gewichtigen Grundes. Es ist das Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung der jeweiligen Gruppen zu untersuchen und im Verhältnis zu den Differenzierungszielen angemessen zu gewichten. Die Anforderungen an den hinreichend gewichtigen Grund sind hierbei in Abhängigkeit von den Differenzierungsmerkmalen abzustufen. Den Tarifvertragsparteien steht eine weitgehende Einschätzungs- und Beurteilungsprärogative zu.

2. Die Vereinbarkeit der Gewinnbeteiligung mit Art. 3 Abs. 1 GG Die Gewinnbeteiligung ist nun in zweierlei Hinsicht auf einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu untersuchen: einerseits in Bezug auf die Gewinnbeteiligung als solche, andererseits in Bezug auf die Korrekturfaktoren Eigenkapitalverzinsung, Gewinnrücklage und Unternehmerlohn618. 617

Hierauf weist zu Recht Jarass, NJW 1997, S. 2549, hin.

304

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Ein Verstoß würde jeweils voraussetzen, dass eine Ungleichbehandlung vorliegt, die nicht durch einen hinreichend gewichtigen Grund gerechtfertigt ist619.

a) Die Gewinnbeteiligung als solche aa) Ungleichbehandlung Ob die Gewinnbeteiligung als solche überhaupt eine Ungleichbehandlung sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber bewirkt, wobei sich auch juristischen Personen und Handelsgesellschaften auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen können620, ist auf den ersten Blick zweifelhaft. Schließlich werden durch die Gewinnbeteiligung an sich alle Unternehmen vom Grundsatz gleich behandelt, da alle Unternehmen den gleichen prozentualen Anteil vom verteilungsfähigen Unternehmensgewinn an die Belegschaft ausschütten müssen. Aber auch eine formal dem Gleichheitssatz genügende Regelung widerspricht Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sich aus ihrer „praktischen Auswirkung eine offenbare Ungleichheit ergibt und diese gerade auf die rechtliche Gestaltung zurückzuführen ist. Nicht die äußere Form, sondern der materiell-rechtliche Gehalt ist entscheidend“621. Allgemein liegt eine Ungleichbehandlung i. S. d. des Art. 3 Abs. 1 GG dann vor, wenn vergleichbare Sachverhalte, Gruppen oder Personen unterschiedlich behandelt werden622. Um einen Vergleich anstellen zu können, bedarf es also zunächst zumindest zweier Gruppen, die gegenüber gestellt werden. Vorgenommen werden muss eine so genannte Gruppenbildung623. Die betriebliche Gewinnbeteiligung knüpft an den Gewinn des einzelnen Unternehmens an. Dass dieser von Unternehmen zu Unternehmen unterschiedlich hoch ist, hat zur Folge, dass ebenso der Gewinnanteil der einen Belegschaft im Vergleich zu einer anderen grundsätzlich nicht die gleiche Höhe aufweist. Dies wiederum bringt es mit sich, dass letztlich den Belegschaften der einzelnen Unternehmen unterschiedlich hohe Arbeitsentgelte gezahlt werden. Vorliegend bildet damit 618 Vgl. oben S. 291. Eine Unterscheidung zwischen der Gewinnbeteiligung als solche und der von § 1 Abs. 1 TVG gedeckten Gewinnbeteiligung ist hier nicht vorzunehmen, da die Grundproblematik der unterschiedlich hohen Gewinnanteile zum einen jeder Gewinnbeteiligung anhaftet und zum anderen in Abschnitt b) die Korrekturfaktoren separat untersucht werden. 619 Vgl. allgemein Gubelt in v. Münch / Kunig, GG 2000, Art. 3 Rdn. 10; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 3 Rdn. 4 ff. und 14 ff. 620 Vgl. statt aller Starck in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 3 Rdn. 219 ff. 621 BVerfGE (24. 6. 1958) 8, 51 [64]. Vgl. auch BVerfGE (9. 8. 1978) 49, 148 [165]; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 3 Rdn. 4. 622 Vgl. Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 3 Rdn. 35; Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 3 Rdn. 4. 623 Vgl. Kirchhof in Handbuch StaatsR 2000, § 124 Rdn. 9; Heun in Dreier, GG 1996, Art. 3 Rdn. 21 f.

B. Grundrechte

305

jedes Unternehmen, bestehend aus Arbeitgeber und Arbeitnehmern, für sich eine einzelne Gruppe. Ob diese Gruppen nun unterschiedlich behandelt werden, kann aber nur in Zusammenhang mit einem Vergleichsziel ermittelt werden624, denn dass verschiedene Unternehmen verschiedene Gruppen darstellen, ist für die Feststellung einer ungleichen Behandlung allein nicht aussagekräftig. Im Arbeitsrecht kann grundsätzlich diesbezüglich daran angeknüpft werden, ob gleiche oder gleichwertige Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer unterschiedlich behandelt werden, ob also die benachteiligten Arbeitnehmer dieselbe Arbeitsleistung wie die bevorzugten erbringen625. Hierbei hat eine Gesamtschau der erbrachten Arbeitsleistungen zu erfolgen, in die die jeweilige Arbeitsproduktivität für den Arbeitgeber mit einfließen kann626. Dies jedoch lässt sich pauschal für die Gewinnbeteiligung nicht bewerkstelligen. Ein hoher Unternehmensgewinn ist nicht zwingend Ausdruck einer durch die Gewinnbeteiligung hervorgerufenen Leistungssteigerung seitens der Arbeitnehmer. Dies kann der Fall sein, er muss es aber nicht. Auch ein entsprechendes Bemühen kann für den Arbeitgeber unverwertbar geblieben sein. Ferner kann ein gutes Unternehmensergebnis auf der Entscheidung des Unternehmers oder Veränderungen des wirtschaftlichen Umfeldes zurückzuführen sein. Dies gilt genauso umgekehrt. Es ist also nicht auszuschließen, dass im Rahmen der Gewinnbeteiligung auf der einen Seite Arbeitnehmer im Vergleich zu Arbeitnehmern anderer Unternehmen einen kleineren Gewinnanteil erhalten und auf der anderen Seite Arbeitgeber einen höheren Anteil ausschütten müssen als ihre Kontrahenten, obwohl die Arbeitsleistung der jeweiligen Mitarbeiter gleich hoch ist627.

bb) Hinreichend gewichtiger Grund Für diese Ungleichbehandlung muss ein hinreichend gewichtiger Grund vorliegen. Zunächst ist die erforderliche Prüfungsintensität nach der Neuen Formel zu ermitteln. (1) Prüfungsintensität nach der Neuen Formel Es stellt sich diesbezüglich die Frage, ob durch die Gewinnbeteiligung eine Personengruppe – mittel- oder unmittelbar – oder eine Sachverhaltsgruppe ungleich Vgl. Kirchhof in Handbuch StaatsR 2000, § 124 Rdn. 8 ff. Vgl. allgemein Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 224 f. 626 Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 225. 627 Ebenso kann das Gegenteil der Fall sein, dass nämlich die Gewinnanteile gleich hoch sind, nicht aber die zugrunde liegende Arbeitsleistung. Es würde sich um einen Fall von Ungleiches darf nicht ohne rechtfertigenden Grund gleich behandelt werden. In ihren Rechtsfolgen unterscheiden sich beide Alternativen nicht. 624 625

20 Dreyer

306

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

behandelt wird. Die Prüfungsintensität ist daneben abhängig von den Auswirkungen auf Freiheitsgrundrechte. Da die Gewinnbeteiligung nicht unmittelbar eine Ungleichbehandlung formuliert, sondern sich diese erst in der Praxis ergeben kann, bereitet diese Feststellung gewisse Schwierigkeiten. Eine Ungleichbehandlung von Personengruppen setzt voraus, dass personenbezogene Merkmale erfüllt werden. Als personenbezogen können solche Kriterien eingestuft werden, auf die der Einzelne nur geringen Einfluss besitzt. Die benachteiligten Personen können den begünstigten Sachverhalt in ihrer Person nicht oder nur schwer erfüllen628. Entsprechend wird umgekehrt die sachbezogene Ungleichbehandlung auch als eine verhaltensbezogene bezeichnet629. Der 2. Senat des BVerfG verwendet mittlerweile die Formulierung, dass der Gleichheitssatz umso strikter wirke, „je mehr eine Regelung den Einzelnen als Person betrifft“, und umso offener, „je mehr allgemeine, für rechtliche Einwirkungen zugängliche Lebenssachverhältnisse geregelt werden“630. Dies zugrunde gelegt ist von einer Ungleichbehandlung einer Personengruppe auszugehen. Die Gewinnbeteiligung führt dazu, dass zwischen den Arbeitnehmern und Arbeitgebern der einzelnen Unternehmen Unterschiede in der Höhe der Gewinnanteile bestehen. Zwar besteht grundsätzlich eine Einwirkungsmöglichkeit auf die Entstehung des Unternehmensgewinnes durch den Einzelnen, doch diese Möglichkeit wird zumeist sehr gering sein und muss überdies – wie gesagt – nicht zum Erfolg führen. Der Unternehmensgewinn ist nicht allein von der Arbeitsleistung der Arbeitnehmer abhängig wie auch der Unternehmer diesen nicht nach seinen Vorstellungen beliebig steigern kann. Unerheblich ist hierbei, dass auf Unternehmensseite neben den Einzelunternehmen und Personengesellschaften auch Kapitalgesellschaften sowie Genossenschaften stehen. Für juristische Personen gilt, dass diese nicht von vornherein als sachverhaltsbezogen einzustufen sind. Sie bilden einen Zusammenschluss von natürlichen Personen631. Außerdem knüpft die Gewinnbeteiligung auch gar nicht an die Rechtsform des Unternehmens an. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass eine unmittelbare, eine personengebundene Ungleichbehandlung vorliegt. Dieses Kriterium der Personengebundenheit ist noch nicht abschließend geklärt632. Nach Jarass dürfte es sich um Merkmale handeln, „die eine Person ihr Leben lang begleiten“633. Das BVerfG hat auch immer wieder betont, dass die Anforderungen an den rechtfertigenden Grund besonders 628 Vgl. BVerfGE (11. 1. 1995) 92, 26 [52]; BVerfGE (2. 12. 1992) 88, 5 [12]; Jarass, NJW 1997, S. 2547. 629 Vgl. BVerfGE (26. 1. 1993) 88, 87 [96]. 630 BVerfGE (7. 12. 1999) 101, 297 [309]; BVerfGE (30. 9. 1998) 99, 88 [94]; BVerfGE (10. 4. 1997) 96, 1 [6]. 631 Vgl. BVerfGE (2. 3. 1999) 99, 367 [389]. 632 Jarass, NJW 1997, S. 2549. 633 Vgl. Jarass, NJW 1997, S. 2549.

B. Grundrechte

307

hoch seien, wenn sich die personenbezogenen Merkmale den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten annäherten634. Eine derartige Personengebundenheit kann aber in dem Gewinn eines Unternehmens als dem maßgeblichen Differenzierungsmerkmal nicht erblickt werden. Es handelt sich hierbei um keine Eigenschaft des Unternehmens, die ihm unmittelbar anhaftet. Vielmehr variiert die Höhe des Unternehmensergebnisses, so dass neben Unternehmensgewinnen umgekehrt auch Unternehmensverluste möglich sind. In Bezug auf die Betroffenheit von Freiheitsrechten hat das BVerfG angeführt, dass der Gestaltungsspielraum umso enger sei, „je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann“635. Die Betonung ist insoweit auf die Ungleichbehandlung zu legen und von der – schon beantworteten – Frage zu trennen, ob die Gewinnbeteiligung als solche gegen Freiheitsrechte verstößt. Unter diesem Blickwinkel spricht nicht viel dafür, dass die Ungleichbehandlung die Arbeitgeber und Arbeitnehmer in ihren Grundrechten unterschiedlich stark beeinträchtigt. Wenn überhaupt, dann könnte auf Unternehmensseite in Bezug auf Art. 12, 14 GG überlegt werden, welche Auswirkungen es hat, dass ein Unternehmen einen höheren Gewinnanteil zahlen muss als ein anderes. Jedoch wird der Gewinnanteil nur bei Vorliegen eines Unternehmensgewinns geleistet. Insoweit ist nicht anzunehmen, dass mit Auszahlung eines höheren Gewinnanteils an die Arbeitnehmer dieser Unternehmer automatisch schlechter dasteht als ein Unternehmer mit einer geringeren Ausschüttungsquote, da dem ein entsprechend höherer oder niedrigerer Unternehmensgewinn gegenübersteht. Es sind demnach nicht so strenge Anforderungen an den hinreichend gewichtigen Grund zu stellen636. Erforderlich ist somit ein mit der Gewinnbeteiligung verfolgter legitimer Zweck, der in einem entsprechend angemessenen Verhältnis zu den sich aus der Gewinnbeteiligung ergebenden unterschiedlich hohen Gewinnanteilen steht637. (2) Die Angemessenheit der Gewinnbeteiligung Die Gewinnbeteiligung verfolgt auf das Tarifvertragsrecht bezogen ein legitimes Ziel. Zweck der Gewinnbeteiligung ist es, den Arbeitnehmern aus wirtschaftlichen und / oder sozialen Gründen ein zusätzliches Arbeitsentgelt zu gewähren, das an die Gewinnsituation des sie beschäftigenden Unternehmens geknüpft ist. Wirtschaftlich geht es um eine Leistungssteigerung der Arbeitnehmer. In sozialer HinVgl. BVerfGE (11. 1. 1995) 92, 26 [51]; BVerfGE (26. 1. 1993) 88, 87 [96]. BVerfGE (14. 12. 1994) 91, 346 [363]. Vgl. z. B. in Bezug auf Art. 12 GG BVerfGE (24. 6. 1993) 89, 69 [89 f.]; BVerfGE (16. 11. 1982) 62, 256 [274]. 636 Eine eher großzügige Prüfung nimmt auch Jarass / Pieroth, GG 2002, Art. 3 Rdn. 24 und 61 m. w. N., für das Besoldungsrecht im öffentlichen Dienstrecht an. 637 Vgl. dazu allgemein oben S. 302. 634 635

20*

308

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

sicht ist eine Überwindung der Interessengegensätze zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer angestrebt sowie ein gerechter Anteil der Arbeitnehmer am Produktionsergebnis. Insoweit ist die Gewinnbeteiligung Teil des Arbeitsverhältnisses und – jedenfalls unter Berücksichtigung von Korrekturfaktoren – auch mit § 1 Abs. 1 TVG vereinbar. Diese angestrebten Ziele müssen es rechtfertigen, dass zwischen den einzelnen Unternehmen in Abhängigkeit von der Höhe ihres Unternehmensgewinns differenziert wird, ohne dass die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer im Einzelnen Berücksichtigung findet. Mithin müssen die unterschiedlich hohen Tarifentgelte zwischen den Unternehmen durch hinreichend gewichtige Gründe gedeckt sein. Ein sehr wichtiger Gesichtspunkt ist hierbei, dass es sich bei der Gewinnbeteiligung nur um ein zusätzliches Arbeitsentgelt handelt. Die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung wird bereits durch das Arbeitsentgelt i. e. S. entlohnt: Es handelt sich insoweit um eine Zusatzleistung, mit der einerseits die Trennung zwischen den Arbeitnehmern mit Anspruch auf Arbeitsentgelt und dem Unternehmer, der den Unternehmensgewinn im Idealfall für sich alleine beanspruchen kann, abgemildert werden soll. Zu einem Teil werden die Arbeitnehmer hierdurch gewissermaßen, zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht, zu Mitunternehmern gemacht. Wenn dem aber so ist, dann ist nicht zu bemängeln, dass Folge davon ist, dass unterschiedlich hohe Gewinnanteile ausgezahlt werden. Denn in Bezug auf den Gewinnanteil bedeutet die Gewinnbeteiligung eine Gleichstellung mit den Unternehmern, die ebenfalls nicht alle den gleichen Unternehmensgewinn erwirtschaften. Arbeitnehmer und Unternehmer des jeweiligen Unternehmens sitzen diesbezüglich in einem Boot. Dahinter steht ja auch der Gedanke, dass die Höhe des Unternehmensgewinns mittelbar auf die Arbeitsleistung der Belegschaft zurückgeführt werden kann. Selbst unter dem sozialen Gesichtspunkt der Gewinnbeteiligung besteht somit ein Zusammenhang zur Leistung der Arbeitnehmer. Die klassische Trennung zwischen Arbeitsentgelt auf der einen und Unternehmergewinn auf der anderen Seite ist zumindest zweifelhaft. Da hier aber kein besonders strenger Maßstab an den Rechtfertigungsgrund anzulegen ist und überdies die Tarifvertragsparteien einen weiten Einschätzungsspielraum besitzen, muss dies nicht abschließend entschieden werden. Wenn also die Arbeitnehmer durch die Gewinnbeteiligung aus sozialen Erwägungen heraus zu einem Teil zu Mitunternehmern gemacht werden, so ist dies ein hinreichend gewichtiger Grund für die Ungleichbehandlung. Andererseits stellt der Gewinnanteil des Arbeitnehmers eine Zusatzleistung als Anreiz für eine motivierte, über den eigenen Arbeitsbereich hinausschauende Arbeitsleistung dar, die zu einer Produktivitätssteigerung im Unternehmen führen soll. Hier kann der gleiche Gedankengang von eben aufgegriffen werden. Auch insoweit steht dahinter die Überlegung, dass diese Leistungssteigerung in den Unternehmensgewinn mit einfließt. Der Gewinnanteil stellt damit zumindest vom Grundsatz ein Äquivalent für diese „Zusatzleistung“ dar. Inwieweit die Gewinn-

B. Grundrechte

309

beteiligung tatsächlich derartige Wirkungen entfaltet, ist insbesondere aufgrund der Einschätzungsprärogative der Koalitionen (ebenso) nicht weitergehend zu hinterfragen638. Die Gewinnbeteiligung soll gerade für einen Teil des Arbeitsentgeltes auf einen Bezugspunkt abstellen, der sich von klassischen Zeit- und Leistungslöhnen unterscheidet. Folglich bildet die Anknüpfung an den Gewinn des arbeitgebenden Unternehmens auch diesbezüglich einen hinreichend rechtfertigenden Grund im Hinblick auf die Ungleichbehandlung. Darüber hinaus bildet den zweiten wichtigen Punkt der Umstand, dass mit der Gewinnbeteiligung selbst nicht eine genaue Höhe der Gewinnanteile absolut bestimmt wird, sondern die Gewinnanteile verhalten sich akzessorisch zu den Unternehmensgewinnen. Im Laufe der Zeit kann und wird sich grundsätzlich die Höhe der Gewinnanteile deswegen ändern. Arbeitnehmer, die in dem einen Jahr z. B. keine Gewinnanteile erhalten haben, stehen später vielleicht am oberen Ende der Gewinnskala und umgekehrt. Welche Arbeitnehmer und Arbeitgeber „bevorzugt“ werden und welche „benachteiligt“, wird sich jedes Jahr von neuem herausstellen und ist nicht durch die Tarifvertragsparteien bzw. durch die Gewinnbeteiligung festgelegt. Ebenso ist auf Arbeitgeberseite zu berücksichtigen, dass er hohe Gewinnanteile nur ausschütten muss, wenn er einen entsprechend hohen Unternehmensgewinn erzielt. Dass es sich bei der Gewinnbeteiligung nur um eine prozentuale Beteiligung am Unternehmensgewinn handelt, kann insoweit nicht unberücksichtigt bleiben. Von Loritz kommt überdies der Einwand, dass eine unterschiedliche Höhe des Arbeitsentgeltes ohnehin im Tarifvertragssystem selbst angelegt sei. Denn aufgrund des Günstigkeitsprinzips könnten die Arbeitgeber freiwillig höhere Arbeitsentgelte zahlen639. Auf ein Missverhältnis von Grund und Rechtsfolge kann somit nicht geschlossen werden. Die Verknüpfung von Arbeitsentgelt und Unternehmensgewinn rechtfertigt unterschiedlich hohe Arbeitsentgelte. Mithin liegen hinreichend gewichtige Gründe für die Ungleichbehandlung durch die Gewinnbeteiligung als solche vor.

b) Die Korrekturfaktoren In Bezug auf die Korrekturfaktoren Gewinnrücklage und Unternehmerlohn ist dagegen schon eine Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu erkennen. Zwar werden auch hier verschiedene Gruppen gebildet, da sich die Höhe der Gewinnrücklage und des Unternehmerlohns nach dem jeweiligen Unternehmen richtet – jedes Unternehmen für sich stellt demzufolge erneut eine eigene Gruppe 638

Dass eine Produktivitätssteigerung sehr wohl möglich sein kann, dazu vgl. oben 1. Teil:

S. 66. 639 Vgl. Loritz, RdA 1998, S. 263, der daneben – ähnlich wie hier – die unterschiedliche Ertragssituation der Unternehmen als – zumindest – sachlichen Grund ansieht.

310

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

dar. Die so ermittelten Durchschnittswerte variieren also von Unternehmen zu Unternehmen. Dadurch wird aber gerade den Eigenheiten des einzelnen Unternehmens Rechnung getragen640, indem nicht alle Unternehmen über einen Kamm geschoren werden641. Weil jedes Unternehmen anders ist, unterscheiden sich die Durchschnittswerte. Jedes einzelne Unternehmen stellt insoweit einen eigenen Sachverhalt dar, so dass hier weder Gleiches ungleich, noch Ungleiches gleich behandelt wird. Letzteres gilt wiederum auch für den Korrekturfaktor Eigenkapitalverzinsung, der für alle Unternehmen einheitlich eine Höhe von 4% vorsieht. Es sind keine Eigenheiten der einzelnen Unternehmen auszumachen, die in Bezug auf die Festlegung der vorab erfolgenden Verzinsung des Eigenkapitals auf eine Gleichbehandlung von Ungleichem schließen lassen.

c) Ergebnis Weder die Gewinnbeteiligung als solche noch die mit ihr zusammenhängenden Korrekturfaktoren Eigenkapitalverzinsung, Gewinnrücklage und Unternehmerlohn verstoßen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

III. Ergebnis Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung verstößt nicht gegen Grundrechte. Ein Grundrechtsverstoß konnte für Art. 12 Abs. 1, Art. 14 und Art. 3 Abs. 1 GG nicht festgestellt werden.

C. Gemeinwohl Auf den ersten Blick mag es verwundern, die Gewinnbeteiligung mit einem Verstoß gegen das Gemeinwohl in Zusammenhang zu bringen. Immerhin werden im Gegenteil von der Gewinnbeteiligung u. a. beschäftigungsfördernde Impulse er640 Selbst wenn man dies anders sehen wollte, so ergäbe sich letztlich kein anderes Ergebnis, da im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG grundsätzlich Pauschalierungen zulässig sind, wenn der Sachverhalt sich nur schwer ermitteln lässt: vgl. allgemein statt aller Herzog in Maunz / Dürig, GG (1994) 2002, Anh. Art. 3 Rdn. 28. Dies wäre für die Frage nach der angemessenen Höhe von Gewinnrücklage und Unternehmerlohn in Bezug auf das einzelne Unternehmen zu bejahen. 641 So haben Löwisch / Rieble in MünchArbR 2000, § 259 Rdn. 67, umgekehrt allgemein erklärt, dass eine einheitliche Regelung von unterschiedlichen Arbeitgebergruppen, z. B. von Groß- und Kleinbetrieben, in krassen Fällen einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten würde.

C. Gemeinwohl

311

wartet. Auf der anderen Seite aber wäre z. B. zu überlegen, dass die Gewinnbeteiligung zu einer geringeren Investitionstätigkeit der Unternehmen führen könnte mit eventuell negativen Auswirkungen für das Gemeinwohl, da ein Teil des hierfür erforderlichen Finanzbedarfs durch die Gewinnbeteiligung an die Arbeitnehmer fließen könnte. Ob mithin ein Gemeinwohlverstoß vorliegt, kann aber letztlich offen bleiben, da a) schon im Allgemeinen nicht eindeutig geklärt ist, wann überhaupt ein Verstoß gegen das Gemeinwohl durch die Koalitionen gegeben sein soll, und auch deshalb b) eine Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien bereits vom Grundsatz abzulehnen ist: Um eine die Tarifmacht begrenzende Bindung der Tarifvertragsparteien an das Gemeinwohl wird insoweit seit langem gestritten. Die Argumente für und wider die Gemeinwohlbindung sind wohl ausgetauscht. In der Praxis, diesbezüglich besteht Einigkeit642, ist diese Frage – zumindest bisher643 – nicht relevant geworden. Grundlegend für die Frage einer Gemeinwohlbindung im Tarifvertragsrecht sind die beiden, vereinzelt gebliebenen, das Arbeitskampfrecht644 betreffenden Aussagen des Großen Senats des BAG und des BVerfG gewesen, das „Gemeinwohl darf nicht offensichtlich verletzt werden“645 bzw. „selbstverständlich müssen auch die Gewerkschaften . . . das gemeine Wohl berücksichtigen“ 646. Darauf aufbauend hat sich in der Literatur eine starke Meinung gebildet, die eine Gemeinwohlbindung befürwortet647. In ihren Begründungen, Voraussetzungen und Konsequenzen finden sich nicht immer Gemeinsamkeiten. Im Ergebnis überzeugt diese Ansicht aber auch nicht648. 642 Vgl. Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 135; Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 304. 643 Vgl. Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 320. 644 Nach Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 322, würde hier auch (weiterhin) der Schwerpunkt der Frage der Gemeinwohlbindung liegen. 645 BAGE (21. 4. 1971) 23, 292 [306]. 646 BVerfGE (18. 12. 1974) 38, 281 [307]. Der BGH NJW 1978, S. 2032, hat (dagegen) später entschieden, dass die Rechtsordnung ungünstige Auswirkungen von Tarifverträgen auf die Gesamtwirtschaftslage bewusst in Kauf nehme. Er hat damit Schadensersatzansprüche eines Bürgers wegen angeblich überhöhter und damit inflationstreibender Tarifabschlüsse abgelehnt. Eine Gemeinwohlbindung zumindest bezweifelnd BAGE (29. 1. 1986) 51, 59 [84 f.]. Nicht eindeutig BAG NZA 2001, S. 330. 647 Vgl. Gamillscheg, AuR 2001, S. 229; ders., Arbeitsrecht 1997, S. 317; Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 349 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht 1998, S. 433. Vom Grundsatz auch Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 200 Rdn. 12, und wohl Belling, ZfA 1999, S. 609, jedoch mit dem Unterschied, dass beide die Gemeinwohlbindung nicht als rechtliche Schranke im Sinne einer gerichtlichen Kontrolle betrachten. 648 Ebenso Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 9 Rdn. 77; Richardi in MünchArbR 2000, § 240 Rdn. 29; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 274; Kemper in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 9 Rdn. 225; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 135; Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 305; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 564; Löwisch / Rieble, TVG 1992, Grundl. Rdn. 36.

312

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Die Gemeinwohlbindung wird u. a. abgeleitet aus dem Gedanken, der Staat enthalte sich im Bereich der Tarifautonomie eigener Ordnungstätigkeit, so dass die Tarifvertragsparteien (an seiner Stelle) an das Gemeinwohl gebunden seien649. Ferner wird die Gemeinwohlbindung mit einem öffentlichen Status der Koalitionen650 und aus der Überlegung, dass sich Tarifverträge auf nichtorganisierte Arbeitnehmer mit auswirken und somit die Interessen dieser mittelbar betroffenen Personen mitberücksichtigt werden müssten651, begründet. Dem ist entgegenzuhalten: Über die Tarifautonomie verfolgen die Koalitionen keine öffentliche Aufgabe, vielmehr handelt es sich um die Wahrnehmung von Gruppeninteressen652. Die Bindung an das Gemeinwohl würde das Prinzip freier Einigung durchbrechen, welches die Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages voraussetzt653. Fehlentwicklungen sind wie bei der parlamentarischen Willensbildung zwar nicht auszuschließen, aber hinzunehmen654. Stattdessen würde eine Gemeinwohlbindung auf eine gerichtliche Kontrolle der Tarifziele hinauslaufen, die dem Grundgedanken der Tarifautonomie widerspricht655. Wenn Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen überantwortet, dann können sie selbst insoweit über das Gemeinwohl bestimmen656. Gerade in dem von den Tarifvertragsparteien geschaffenen Ausgleich konkretisiere und realisiere sich das Gemeinwohl657. Überdies fehlt es an einer gesetzlichen Normierung 649 Vgl. Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht 1998, S. 433. Ähnlich Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 317. 650 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 349: Je mehr den Tarifvertragsparteien staatsentlastende Funktionen übertragen werden, z. B. durch tarifdispositives Gesetzesrecht oder das Bündnis für Arbeit, desto eher liege eine ähnliche Bindung wie bei staatlichen Institutionen nahe. Vgl. dagegen aber schon oben 3. Teil: S. 161. 651 Vgl. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 350, der insoweit eine verfassungssystematische Parallele zu Art. 14 Abs. 2 GG ziehen will; Knebel, Gemeinwohl 1977, S. 127. 652 In diesem Zusammenhang Richardi in MünchArbR 2000, § 240 Rdn. 28. Vgl. zur privatautonomen Legitimation des Tarifvertrages auch schon oben S. 237 ff. Vgl. auch Kemper in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 9 Rdn. 225, der zwar eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe der Tarifpartner annimmt, aber daraus dennoch keine Gemeinwohlbindung ableitet. 653 Löwisch / Rieble, TVG 1992, Grundl. Rdn. 36. Ähnlich Kemper in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 9 Rdn. 225. 654 Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 564. Vgl. auch Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 9 Rdn. 77. 655 Dieterich, RdA 2002, S. 10 f.; Richardi in MünchArbR 2000, § 240 Rdn. 29; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 274; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 564. Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 352, nimmt selber an, dass sich die Gemeinwohlbindung „auf dem schmalen Grat zwischen gebotener Gemeinwohlverträglichkeit und verbotener Tarifzensur bewegen“ müsste. 656 Vgl. Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 274. 657 Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 9 Rdn. 77; Scholz in Maunz / Dürig, GG (1999) 2002, Art. 9 Rdn. 274; Däubler, Tarifvertragsrecht 1993, Rdn. 564.

D. Ergebnis

313

der Gemeinwohlbindung, die aber nach der Wesentlichkeitstheorie, da es sich hier um einen Grundrechtseingriff in Art. 9 Abs. 3 GG handelt, erforderlich wäre658. Aber nicht nur in der Annerkennung einer Gemeinwohlbindung, auch bezüglich ihrer Voraussetzungen überwiegen die Bedenken: Die Bestimmung des Gemeinwohls bereitet große Probleme659. Eine einheitliche Definition „steht noch aus“; sofern eine Definition des Gemeinwohls überhaupt möglich ist660. Unsicher sind auch die möglichen Rechtsfolgen, denn Letztere werden schon nicht einheitlich gesehen bzw. sind überhaupt noch offen661.

D. Ergebnis Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung wird durch gesellschaftsrechtliche Regelungen beschränkt. Der tarifvertraglichen Regelungskompetenz i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG werden insoweit Grenzen gezogen, als die Regelung der 658 Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 95 – 100. Nicht überzeugend deswegen insbesondere das Argument von Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 348, die Ablehnung einer Gemeinwohlbindung „widerspräche dem Gedanken der Gewaltenteilung zwischen Staat und gesellschaftlichen Gruppen und dem Menschenbild des Grundgesetzes“. A. A. auch Kemper in v. Mangoldt / Klein / Starck, GG 1999, Art. 9 Rdn. 225. 659 Als nicht justiziabel wird die Gemeinwohlbindung deswegen qualifiziert von Dieterich in Erfurter Kommentar zum ArbR 2003, Ordnungs-Nr. 10 GG Art. 9 Rdn. 78; Kempen / Zachert, TVG 1997, Grundl. Rdn. 136, und auch Schaub, Arbeitsrecht 2002, § 200 Rdn. 12, obwohl er – wie gesagt – vom Grundsatz eine Gemeinwohlbindung bejaht. Bezeichnenderweise formuliert Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 352, selber: „Der Inhalt der Gemeinwohlbindung von Tarifverträgen müsste dahin entwickelt werden, daß sich die Sozialpartner auch im Rahmen ihrer Grundrechtsausübung nicht in völlig unangemessener Weise über öffentliche Interessen oder Belange Dritter hinwegsetzen dürften“ (Hervorhebung durch den Verf.). 660 Eine „Definitionsunmöglichkeit“ wird ausdrücklich hervorgehoben von Knebel, Gemeinwohl 1977, S. 99. Man behilft sich stattdessen mit einzelnen – aber immer noch sehr weiten – Fallgestaltungen wie z. B., dass die Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts nicht in „grober Weise“ missachtet werden dürften, da eine Bindung an ein im Stabilitätsgesetz zum Ausdruck kommendes Gemeinwohl gegeben sei, oder die Untersagung, Regelungen des Beschäftigungsförderungsgesetzes zu unterlaufen: vgl. so Zöllner /Loritz, Arbeitsrecht 1998, S. 433 f. Dagegen insbesondere Schleusener, Besetzungsregelungen 1997, S. 97 f. Nach Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 322, dürften die Koalitionen die staatliche Sozial- und Wirtschaftspolitik nicht bewusst durchkreuzen. Ähnlich Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 352. Zur Diskussion um eine Bindung an die Orientierungsdaten und die Lohnleitlinien des Sachverständigenrates vgl. Gamillscheg, a. a. O., S. 321 f. 661 So ausdrücklich Wiedemann in Wiedemann, TVG 1999, Einl. Rdn. 353, der gemeinwohlwidrige Tarifverträge nicht grundsätzlich als unwirksam ansieht. Nach Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht 1998, S. 433 f., könne ein die sich aus dem Stabilitätsgesetz ergebenden, sogenannten Orientierungsdaten grob missachtender Tarifvertrag nichtig nach § 138 BGB sein. Für Nichtigkeit plädiert auch Gamillscheg, Arbeitsrecht 1997, S. 318. Stein, Tarifvertragsrecht 1997, Rdn. 305, weist dagegen darauf hin, dass auch das Recht des Staates nicht allein deswegen unwirksam werde, wenn es die Gemeinwohlgrenzen überschreite.

314

4. Teil: Die Regelungsgrenzen

Gewinnbeteiligung als Inhaltsnorm insbesondere der Zustimmung aller oder zumindest von Teilen der Gesellschafter der AG, KGaA, GmbH, oHG, KG und der eG bedarf. Daneben bestehen bei Gesellschaften in der Rechtsform einer AG oder KGaA weitere gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen etwa in Bezug auf eine Eintragungspflicht ins Handelsregister oder die Bildung und Auflösung von Gewinnrücklagen. Ein Verstoß der von § 1 Abs. 1 TVG gedeckten Gewinnbeteiligung gegen Grundrechte – Art. 12 Abs. 1, Art. 14 und Art. 3 Abs. 1 GG – sowie gegen eine (abzulehnende) Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien liegt nicht vor.

Zusammenfassung 1. Teil: Die Gewinnbeteiligung kann auf eine ca. 200-jährige Geschichte zurückblicken, in der sie verschiedene Hochphasen durchlaufen hat. Zurzeit befindet sich die Gewinnbeteiligung wieder in einer derartigen Hochphase. 2. Teil: Die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer ist die Teilhabe der gesamten Belegschaft oder zumindest der Mehrheit der Mitarbeiter in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer an einem Gewinn eines oder mehrerer Unternehmen i. S. d. Arbeitsrechts, bei der die Gewinnanteile der Belegschaft in strenger Abhängigkeit zu diesem Unternehmensgewinn stehen und zusätzlich zum bisherigen Arbeitsentgelt bar ausgeschüttet werden. Sie bezweckt eine Steigerung der Arbeitnehmerproduktivität und / oder einen Interessenausgleich zwischen Arbeitnehmern und Unternehmern. Den Unternehmensgewinn gibt es nicht. Vielmehr kann an verschiedene Gewinngrößen angeknüpft werden. In Betracht kommt insbesondere der Jahresüberschuss eines Unternehmens, wobei dieser entweder handelsrechtlich oder steuerrechtlich ermittelt wird. Der Unternehmensgewinn kann auch um sogenannte Korrekturfaktoren wie Unternehmerlohn, Eigenkapitalverzinsung oder Gewinnrücklagen bereinigt werden, die vorab abgezogen werden. Gegenstand der Untersuchung war die betriebliche, auf dem Jahresüberschuss beruhende, von Handelsgewerben gewährte Gewinnbeteiligung. 3. Teil: Diese Gewinnbeteiligung fällt in die grundsätzliche Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien. Der Umfang der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien bestimmt sich nach § 1 Abs. 1 TVG. Durch das TVG hat der Gesetzgeber die Tarifautonomie i. S. d. Art. 9 Abs. 3 GG ausgestaltet. Die Inhaltsnormen des § 1 Abs. 1 Abs. 1 TVG regeln das Arbeitsverhältnis zwischen Zustandekommen und Beendigung zum Schutze der Mitgliederinteressen der Tarifvertragsparteien. Einen ordnungspolitischen, insbesondere einen beschäftigungspolitischen Zweck verfolgen die Inhaltsnormen nicht. Unternehmensentscheidungen können geregelt werden, sofern sie einen unmittelbaren Bezug zu den Arbeitsverhältnissen aufweisen. Die Tarifparteien sind nicht stets auf bloße Folgeregelungen beschränkt. Die Gewinnbeteiligung kann vom Grundsatz als Inhaltsnorm vereinbart werden, da sie als Arbeitsentgelt Teil des Arbeitsverhältnisses ist und vom Schutzzweck der Inhaltsnormen gedeckt wird. Jedoch ist der handelsrechtliche Jahresüberschuss

316

Zusammenfassung

des Unternehmens um eine Eigenkapitalverzinsung in Höhe von 4% auf die Kapitalanteile zum Nennwert sowie um eine vom einzelnen Unternehmen abhängige durchschnittliche Gewinnrücklage zu mindern. Bei Bedarf ist auch ein entsprechender durchschnittlicher Unternehmerlohn abzusetzen. Die Höhe des Gewinnanteils der Arbeitnehmer kann bis zur Hälfte bzw. einem Drittel des Verteilungsgewinns reichen. 4. Teil: Diese von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung verstößt nicht gegen Gesetze des Gesellschaftsrechts. An ihre Vereinbarung sind aber verschiedene gesellschaftsrechtliche Bedingungen geknüpft. Insoweit wird die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien beschränkt. Hervorzuheben ist das Zustimmungserfordernis seitens der Gesellschafter: Die tarifvertragliche Gewinnbeteiligung bedarf als ungewöhnliche Handlung der Zustimmung aller Gesellschafter einer oHG und aller Komplementäre und Kommanditisten bei der KG sowie der KGaA, als Teilgewinnabführungsvertrag der Zustimmung der Hauptversammlung der AG mit einfacher Stimmenmehrheit und qualifizierter Kapitalmehrheit sowie mit einfacher Stimmenmehrheit als außergewöhnliche Maßnahme der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der GmbH und der Generalversammlung der eG aufgrund einer Analogie zu § 119 Abs. 2 AktG. Die Vereinbarung der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer in Verbandstarifverträgen steht damit aus diesem Grund vor erheblichen Schwierigkeiten, nicht nur weil die Zustimmung mehrerer Gesellschafterversammlungen vonnöten ist, sondern auch weil die Zustimmung überhaupt in tatsächlicher Hinsicht eingeholt werden muss. Bei Firmentarifverträgen stellt sich diese Problematik nicht in diesem Ausmaß. Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung verstößt nicht gegen Grundrechte. Im Tarifvertragsrecht gelten die Freiheitsrechte und Art. 3 Abs. 1 GG nicht unmittelbar, sondern aufgrund der Schutzfunktion der Grundrechte. Maßgeblich ist das im Rahmen der Schutzpflicht des Staates geltende Untermaßverbot: Eingriffe in Freiheitsrechte der Mitglieder der Tarifvertragsparteien dürfen nicht drittwirkend unzumutbar sein. Eingriffe in den allgemeinen Gleichheitssatz bedürfen eines hinreichend gewichtigen Grundes. Die von § 1 Abs. 1 TVG gedeckte Gewinnbeteiligung ist insoweit sowohl mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG, sofern man die Eigentumsgarantie überhaupt als betroffen ansieht, wie auch mit Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren. Eine Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien ist abzulehnen. Ein Verstoß der tarifvertraglich vereinbarten Gewinnbeteiligung gegen die Gemeinwohlbindung scheidet demzufolge schon aus diesem Grund aus.

1866

1867

1869

1871

1872

1872

1872

5 H. vom Bruck Söhne, Seiden-, Samt- und Samtbandfabrik

6 Georg Adler, Cartonnagefabrik

7 Mechanische Baumwollspinnerei Kaufbeuren

8 Braun & Bloem, Zündhüttchen-, Jagd- und Metallpatronenfabrik

9 Windhoff, Deeters & Co., Eisengießerei und Maschinenfabrik

10 Albert Nieß, Werkstätten für Tischler-, Zimmer- und Brunnenarbeiten

1853

4 Dr. Morgenstern, Zinnfolienfabrik

3 Karl Kestner, Chemische Fabrik

1847

2 G. Steinheil, Dieterlen & Co., Baumwollspinnerei

Einführungsjahr

1847

Betrieb

1 A. von Thünen, Gut Tellow

Nr.

X

X

X

X

X

X

einseitige zweiseitige freiwillig FestVereinsetzung barung

X

X

X

Gesellschaftsvertrag

X

Arbeitsordnung

jederzeit widerruflich

jederzeit widerruflich / zeitweise ohne Statut

Verbindlichkeit / Sonstiges

Anlage 1: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung bis 1918

BII237 / F83

BII95

BII130 ff.

BII166 / B73 / F74

BII206

BII155 / F73

BII141 ff. / B64 f.

BII134

BII173 / B31 ff. / F71

BII3 / B9 ff.

Quelle

1874

1875

1876

1884

1886

1887

1888

1889

1890

1890

12 Schaeffer, Lalance & Co., Bleicherei, Färberei und Wolldruckerei

13 J. P. Raulino & Co., Tabackfabrik

14 Hessische Ludwigsbahn-Gesellschaft

15 Feuerversicherungs-Gesellschaft „Rhein und Mosel“

16 Sächsisch-Böhmische Dampfschiffahrt-Gesellschaft

17 August F. Richter, Schmuckwarenfabrik, Hamburg

18 Heinrich Freese, Jalousie- und Holzpflasterfabrik

19 G. A. Schütz, Maschinenfabrik

20 Hallesche Maschinenfabrik und Eisengießerei

21 Zuber & Co., Papierfabrik

Einführungsjahr

1873

Betrieb

11 Adolf Kroeber, Holzhandlung

Nr.

Fortsetzung Anlage 1:

X

X

X

X

X

einseitige zweiseitige freiwillig FestVereinsetzung barung

X

X

X

X

Gesellschaftsvertrag

X

X

Arbeitsordnung

B65 / F61

F38 / Freese66

B75 / F42

B96 / F35

B93 / F81

BII284 ff. / F94

BII263

BII188

BII229

Quelle

F88

Einverständnis einer B35 / F65 ff. / Arbeiterdeputation / G14 f. Verlust allein bei Fehlverhalten

mit Arbeiterausschuss vereinbart

jederzeit aufhebbar

Verteilung durch Betriebsordnung

Verbindlichkeit / Sonstiges

318 Anlage 1: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung bis 1918

1900

1896

33 Wiedenbrück & Wilms, Eisengießerei

1896

28 Carl Zeiss, Optische Werke

29 Max Roeßler, Feinsteingutfabrik, AG

1899

1894

27 C. A. Schmitz, Goldwaren-Großhandlung

32 Elsässische Konservenfabrik und Importgesellschaft

1893

26 Obstbaukolonie Eden

1896

1893

25 A. W. Bär & Co., Mechanische Weberei

1899

1892

24 Aktien-Gesellschaft für Federstahl-Industrie vorm. Hirsch & Co.

30 Brauerei zum Felsenkeller AG

1891

23 O. Th. Winckler, Schreibwarenhandlung

31 X. Maschinen- und Werkzeugfabrik

1890

22 Max Krause, Papierausstattungsfabrik, Papiergroßhandlung

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

X

Arbeiterausschuss angehört / wohl jederzeit abänderbar

Arbeitervertretung beteiligt

jederzeit widerruflich

Arbeiterausschuss bei der Verteilung beteiligt

jederzeit aufhebbar

über Weiterführung wird von Jahr zu Jahr entschieden

Generalversammlung zugestimmt / jederzeit abänderbar

jährlich kündbar

B46 ff.

B77 / F80

F62

B70 / F22

B41 f. / F43 f. / G12

B45 / F29 f.

B81 / F103

B88 / F59

F76

F11 f.

F90

F88

Anlage 1: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung bis 1918 319

Betrieb

1901

1903

1911

37 Manufaktur Koechlin, Baumgartner & Cie., AG

38 Ernemann-Werke AG, Photo-Kino-Werke 14

X

X

X

2

X

5

einseitige zweiseitige freiwillig FestVereinsetzung barung

13

X

Gesellschaftsvertrag

4

Arbeitsordnung Quelle

jederzeit aufhebbar

jährlich kündbar

F100

F19 f.

F97

F82

1 Jahr Kündigungs- B89 f. / F110 frist zum 2. Mai

Verbindlichkeit / Sonstiges

Legende: BII = Böhmert, Gewinnbeteiligung II 1878, Seitenzahl; B = Böhmert, Gewinnbeteiligung 1902, Seitenzahl; F = Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, Seitenzahl; G = Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, Seitenzahl; Freese = Freese, Fabrik 1909, Seitenzahl.

Gesamt

vor 1901

35 Hannoversche Landesbank

1900

Einführungsjahr

36 Hildesheimer Aktienbrauerei

34 Gut Wulfshagen b. Gettorf

Nr.

Fortsetzung Anlage 1: 320 Anlage 1: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung bis 1918

21 Dreyer

1919

1919

1919

1919

1919

1919

1919

2 Münchener Eggenfabrik AG

3 Rauchwarenzurichterei und Färberei Walter AG, vorm. Louis Walters Nachf.

4 Erste Stapelfaser-Fabrik für Volksbekleidung AG

5 „Stafa AG“

6 Schultheiß-Brauerei AG

7 Keill & Richarz, Inh. H. Riesen, Städtischer Verkaufsvermittler

8 Rheinische Möbelstoff-Weberei, vorm. Dahl & Hunsche AG

Einführungsjahr

1919

Betrieb

1 H. Fuchs, Waggonfabrik AG

Nr.

X

einseitige Festsetzung

X

zweiseitige Vereinbarung

X (bis 1921)

X

freiwillig

X

X

X

X (ab 1921)

X

Gesellschaftsvertrag

wohl auch in Gesellschaftssatzung festgelegt

vorformuliert, von Arbeitnehmern nur unterschrieben / jederzeit widerruflich

zusätzlich zur „Superverzinsung“

Verteilung durch Vorstand und Arbeiterausschuss (Verteilungsordnung)

evtl. Gratifikation

Verbindlichkeit / Sonstiges

Anlage 2: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung von 1918 bis 1933

F78 ff. / G17 f.

F57 ff.

F26

F22 / G21

F21

F20

F13 ff.

F13 / G19

Quelle

1921

1921

11 Großer & Klein, Werkgemeinschaft für Hoch-, Tief- und Betonbau

12 Dampfsägewerk Eberius

2

X

einseitige Festsetzung

3

X

X

zweiseitige Vereinbarung

2

freiwillig

6

X (einer Stiftung)

Gesellschaftsvertrag

Legende: F = Feilchenfeld, Gewinnbeteiligung 1922, Seitenzahl; G = Goldschmidt, Gewinnbeteiligung 1922, Seitenzahl.

Gesamt

1920

10 Th. Goldschmidt AG

Einführungsjahr

1919

Betrieb

9 Norddeutsche Werft Tiedemann

Nr.

Fortsetzung Anlage 2:

nicht ersichtlich, wie Belegschaft beteiligt wurde / Möglichkeit der Nichterneuerung durch Arbeitgeber

jederzeit abänderbar

Betriebsrat bei Verteilung beteiligt

zwischen Arbeitgeber, Arbeiterausschuss und Belegschaft

Verbindlichkeit / Sonstiges

F85 f.

F51 f.

F27 f.

F101 ff. / G19

Quelle

322 Anlage 2: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung von 1918 bis 1933

21*

Betrieb

9 Haunstetter Spinnerei und Weberei 10 Kali-Chemie AG 11 Th. Momm & Co. Baumwollspinnerei und Weberei AG 12 Meidericher Schiffswerft 13 Groz-Beckert Nadelfabriken

5 A. Mengeringhausen Nachf. KG 6 Demag AG 7 Augsburger Buntweberei Riedinger 8 Christian Dierig AG

2 Norddeutsche Portland-Cementfabriken AG 3 J. S. Staedtler Mars-Bleistiftund Füllschreibgeräte-Fabrik 4 Anker-Werke AG

1 Schering AG

Nr.

X

1950

1950 1950

1950 1950 1950

X

einseitige Festsetzung

1949 1950 1950

1948

1947

1947

Einführungsjahr 1946

X

X

zweiseitige Vereinbarung

X

X

X

X X

X

freiwillig

X

X

Gesellschaftsvertrag X

sog. Partnerschaftsvertrag, Betriebsrat teilweise Mitbestimmungsrecht

jederzeit widerrufbar

Vertragliche Vereinbarung mit Betriebsrat Betriebsrat berät über Höhe mit

3 Monate Kündigungsfrist zum Jahresende

Verbindlichkeit / Sonstiges

Anlage 3: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung ab 1945

S80 Fa47

S157 / Fr 32 / T146 S163 S151 S150

S95 S154 S159

S81

S83

S152

S81

Quelle

1952 1952

27 Louis Filsinger Kistenfabrik oHG

28 Norddeutsche Kohlenund Cokes AG

1951 / 52

1951

26 Gräflich-Erbach-Fürstenauische Verwaltung

1951

25 Rudolph Karstadt AG

21 Asta-Werke AG

24 J. A. Schmalbach AG

1951

20 Stützel-Sachs GmbH

1951

1951

19 Gebr. Götz KG

1951

1951

18 Karl Kübel GmbH

22 Schultheiß-Brauerei AG

1951

17 Schnellpressenfabrik Frankenthal Albert & Cie. AG

23 Frank’sche Eisenwerke AG

1951 1951

16 Unternehmen der Süßwarenindustrie

1950 / 51

15 Süd-Chemie AG

Einführungsjahr

1950 / 51

Betrieb

14 Stolberger Metallwerke KG

Nr.

Fortsetzung Anlage 3:

X

X

X

einseitige Festsetzung

X

zweiseitige Vereinbarung

X

X

X

X

X

X

X

X

X

freiwillig

X

X

Gesellschaftsvertrag

Widerrufsvorbehalt

Voraussetzung ist Einverständnis des Arbeitnehmers

persönlicher Partnerschaftsvertrag

jederzeit widerrufbar

Betriebsvereinbarung in der Arbeitsordnung

Verbindlichkeit / Sonstiges

S155

S88

S87

S160

S152

S153 / Fr44

S153

S154 / Fr26

S89

S85

S96

S155

S87

S85 / T144

S80

Quelle

324 Anlage 3: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung ab 1945

X X X X

1952 1953 1953 1953

1953 1953 1953 1954 1954 1954

35 Th. Groz & Söhne & E. Beckert KG

36 Mechanische BaumwollSpinnerei & Weberei Bayreuth AG

37 Cassella Farbwerke Mainkur AG

38 Photo Porst

39 Kaufhalle GmbH

40 Kaufhof AG

41 F. J. Schoeps & Co. Gmbh

42 Hessische Hölzerwerke

43 Matthäus Sauter

44 C. Terrot Söhne KG

X

1952

34 Filterwerk Mann & Hummel GmbH und Textilwerk Mann GmbH

X

X

X

1952

33 Christof / Albert Stoll KG

X

1952

32 Portland-Zementwerke Heidelberg AG

X

1952 1952

31 Unternehmen der Maschinenbauindustrie

X

30 Schiess AG

1952

29 Unternehmen im Kalibergbau

X

X

X

X

X

X

S86

S87

S155

S156

Änderungen mit Versorgungsausschuss festgelegt

jährlich neu

3 Monate Kündigungsfrist zum Jahresende

freiwillig, aber Rahmen durch Betriebsordnung festgelegt

S94

S79

S79

S78

S92

S93

Fi162 ff.

S156

S153

S82

S84

3 Monate Kündigungs- S86 / Fr129 / frist zum Jahresende Fi169 ff.

Vereinbarung mit Gesamtbetriebsrat

Vereinbarung mit Belegschaftsvertretern

Anlage 3: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung ab 1945 325

Betrieb

53 Konfektionsbedarf GmbH 54 Reinhart Schmidt GmbH 55 Chemische Fabrik Stockhausen & Cie. 56 Aerzener Maschinenfabrik GmbH 57 G. Janssen & Cie, KG 58 Brown, Boveri & Cie AG 59 G. Lebeck GmbH & Co. KG 60 Siemens AG 61 Emil Lux

46 Volkswagenwerk AG 47 Erich Orloff 48 G. L. Rexroth Lohrer Eisenwerk GmbH 49 Franz Klingenthal oHG 50 Württembergische Metallwarenfabrik 51 Hoesch AG 52 Otto Berning & Co

45 Vereinigte Deutsche Metallwerke AG

Nr.

Fortsetzung Anlage 3:

1959 1959 1960 1968 1968 / 69 1968 / 69

1957 1958 1958

1956 1956

1956 1956

1955 1955 1955

Einführungsjahr 1955

X X X

X

X

einseitige Festsetzung X zweiseitige Vereinbarung

X X

X X

X

X X

freiwillig

X

X

X

X

Gesellschaftsvertrag

jährlich kündbar

Beteiligung eines Mitarbeiterausschusses

Richtlinien des Unternehmers

Ausführungsbestimmungen mit Gesamtbetriebsrat besprochen jederzeit widerrufbar

Verbindlichkeit / Sonstiges

S93 S93 S159 EF128 EF100 ff. EF108 ff.

S95 S88 S89

S161 S95

EF89 S158

S157 S97 S94

S151

Quelle

326 Anlage 3: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung ab 1945

2001

11

X 30

20

X

Betriebsvereinbarung / Zusatz zum Arbeitsvertrag Arbeitsvertrag

Arbeitsvertrag

12 Monate Kündigungsfrist zum Jahresende (beidseitig) 3 Monate Kündigungsfrist zum Jahresende Betriebsrat hat Kontrollund Mitspracherechte 12 Monate Kündigungsfrist zum Jahresende (Unternehmer), Betriebsrat bei Durchführung beteiligt

BK161

BK159

BK144

BK171

BK173

BK145

BK157

Fa53

Fa55

Fa45

Fa59

Legende: S = Spiegelhalter, Ergebnisbeteiligung 1962, Seitenzahl; Fi = Fischer, Partnerschaft 1955, Seitenzahl; Fr = Friedrichs, Ergebnisbeteiligung 1956, Seitenzahl; T = Tuchtfeld, Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, Seitenzahl; EF = Esser / Faltlhauser, Beteiligungsmodelle 1974, Seitenzahl; Fa = Fach, Mitarbeiter-Beteiligung 1979, Seitenzahl; BK = Backes-Gellner / Kay / Schröer / Wolff, Mitarbeiterbeteiligung 2002, Seitenzahl.

72 Unternehmen Metallverarbeitung GmbH Gesamt

X

X

1991

1997

X

1989

X

X

1986

1997

X

1984 – 98

13

1974

65 Hirschmann AG & Co.

66 Unternehmen Druckindustrie GmbH 67 Unternehmen Ingenieurdienstleistungen GmbH 68 Unternehmen Glas, Porzellan, Keramik GmbH & Co. KG 69 Unternehmen Automatisierungstechnik GmbH 70 Unternehmen Unternehmensberatung GmbH & Co. KG 71 Unternehmen Maschinenbau GmbH

1972

64 Georg Kesel GmbH & Co. KG X

X

1971

63 GECOS-Armaturen GmbH X

X

1969

62 Josef van Opbergen KG

Anlage 3: Die Rechtsformen der Gewinnbeteiligung ab 1945 327

Anlage 4: Tarifverträge zur Gewinnbeteiligung A. BAVC und IG BCE I. Bundesentgelttarifvertrag vom 18. Juli 1987 in der Fassung vom 18. April 2002 V. Entgeltkorridor § 11 Tarifergänzungsklausel Die Tarifvertragsparteien erwarten von Arbeitgebern, deren wirtschaftliche Situation dies erlaubt, dass sie die Beschäftigten am Unternehmenserfolg beteiligen. Die Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens kann insbesondere durch eine Einmalzahlung geschehen. Nähere Einzelheiten können unter Beachtung des § 76 Abs. 6 BetrVG geregelt werden. Die Betriebsparteien sind gehalten, hinsichtlich der Einführung Beratungen aufzunehmen, wenn eine Seite dies fordert. Quelle: BAVC – Die Chemie-Arbeitgeber, Chemische Industrie, Bundestarifverträge, Ausgabe Juli 2002, S. 63; dem Verf. zur Verfügung gestellt vom BAVC mit Schreiben vom 30. 1. 2003.

II. Tarifvertrag über Einmalzahlungen und Altersvorsorge vom 18. September 2001 in der Fassung vom 18. April 2002 II. Jahresleistung § 5a Tarifliches Optionsmodell Die Betriebsparteien können durch freiwillige Betriebsvereinbarung eine vom Grundmodell abweichende tarifliche Jahresleistung vereinbaren, die den Unternehmenserfolg berücksichtigt (tarifliches Optionsmodell). Im tariflichen Optionsmodell richtet sich die Höhe des individuellen tariflichen Anspruchs nach der betrieblichen Regelung. Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten: 1. Die tarifliche Jahresleistung kann erfolgsabhängig gestaltet werden. Dabei ist ein Prozentsatz festzulegen, um den sich die Jahresleistung abhängig von der wirtschaftlichen Situation des Betriebes oder des Unternehmens erhöhen oder verringern kann. ...

Anlage 4: Tarifverträge zur Gewinnbeteiligung

329

2. Die wirtschaftliche Situation ist anhand in der Betriebsvereinbarung festzulegender, betriebswirtschaftlich anerkannter Kennziffern zu bewerten. Quelle: BAVC – Die Chemie-Arbeitgeber, Chemische Industrie, Bundestarifverträge, Ausgabe Juli 2002, S. 72; dem Verf. zur Verfügung gestellt vom BAVC mit Schreiben vom 30. 1. 2003.

B. „Tarifgemeinschaft von Dienstleistungsunternehmen“, die Mitglieder im Verband der Metallindustrie Baden Württemberg e.V. sind und IG Metall Ergänzungstarifvertrag in der Fassung des Verhandlungsergebnisses vom 3. 9. 1998 Nordwürttemberg / Nordbaden § 2 Vergütungsstruktur 2.6. Die den Vergütungsgruppen zugeordneten Tarifgehälter werden als Jahreszielgehälter festgelegt. Das Jahreszielgehalt weist das Einkommen aus, welches sich aus den fixen Gehaltsbestandteilen und der variablen Jahreszahlung bei Erfüllung der Leistungserwartung und Ergebnisplanung ergibt. ... 2.8 Die variable Jahreszahlung richtet sich zu 50% nach der individuellen Leistung / Zielerreichung und zu 50% nach dem Unternehmensergebnis. Je nach Erreichungsgrad der festgelegten Zielgrößen wird das Jahreszielgehalt im Einzelfall über- oder unterschritten. ... 2.8.3 Der ergebnisabhängige Teil der variablen Jahreszahlung knüpft an offizielle, kommunizierbare Steuerungsgrößen im Unternehmen an. Einzelheiten hierzu werden ebenfalls durch Betriebsvereinbarung festgelegt. Quelle: Tarifvertrag dem Verf. zur Verfügung gestellt von Gesamtmetall mit Schreiben vom 7. 2. 2003.

C. Verband der Metall- und Elektroindustrie Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen: Ostmetall und Christliche Gewerkschaft Metall Tarifvertrag zur Erfolgs- und Mitarbeiterbeteiligung vom 15. Mai 1998 in der Fassung vom 13. Dezember 2001 Präambel Die Tarifvertragsparteien wollen mit diesem Tarifvertrag die Beteiligung der Arbeitnehmer am Erfolg des Unternehmens fördern. Mit dem nachfolgenden Tarifvertrag setzen die Tarifvertragsparteien den rechtlichen Rahmen, der durch konkrete Vereinbarung im Unternehmen umgesetzt werden soll.

330

Anlage 4: Tarifverträge zur Gewinnbeteiligung

§ 2 Erfolgsbeteiligung 1. Die Arbeitnehmer und Auszubildenden sind am Erfolg des Unternehmens zu beteiligen. 2. Form und Inhalt der Erfolgsbeteiligung, insbesondere die Kriterien zur Feststellung, die Zeiträume und der Umfang der Erfolgsbeteiligung sind Gegenstand einer freiwilligen Betriebsvereinbarung. Diese sollen sich am Unternehmensergebnis sowie an der Erreichung von Zielen orientieren. 3. Wird keine Vereinbarung gemäß Ziff. 2 getroffen, erhalten alle vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer je Kalenderjahr eine Einmalzahlung in Höhe von 36 A . . . . ... 5. Zulässig sind im Rahmen dieses Tarifvertrages auch Regelungen zur Mitarbeiterbeteiligung bzw. Vermögensbildung / Investivlohn. Quelle: Tarifvertrag dem Verf. zur Verfügung gestellt von Gesamtmetall mit Schreiben vom 7. 2. 2003.

D. Auto 5000 GmbH und IG Metall Projekttarifvertrag (gem. § 6 am 1. 10. 2002 in Kraft getreten) § 3 Vergütung 3.2.2 Persönlicher Leistungsbonus und Ergebnisbeteiligung Es kann ein persönlicher Leistungsbonus und zusätzlich eine Ergebnisbeteiligung gezahlt werden. Die Zahlung eines persönlichen Leistungsbonus und einer Ergebnisbeteiligung sind dem Grunde und dem Volumen nach abhängig von der Geschäftsentwicklung des Vorjahres. Ein persönlicher Leistungsbonus wird bereits bei Erreichen eines positiven Jahresabschlusses in der Gewinn- und Verlustrechnung gezahlt; zusätzlich wird bei Erreichen der festgelegten Zielgröße von der Umsatzrendite eine Ergebnisbeteiligung gezahlt. Die jeweilige Höhe und der jeweilige Leistungsplan für den persönlichen Leistungsbonus und die Ergebnisbeteiligung sind betrieblich zu regeln. Quelle: Tarifvertrag dem Verf. zur Verfügung gestellt von Gesamtmetall mit Schreiben vom 7. 2. 2003.

Anlage 4: Tarifverträge zur Gewinnbeteiligung

331

E. Jenaoptik und Christliche Gewerkschaft Metall Tarifvertrag zur Regelung der Ergebnisbeteiligung § 1 Zielsetzung 1. Die tarifvertragsschließenden Parteien gehen davon aus, daß neben den allgemeinen Bedingungen des Marktes (Konjunktur, Globalisierung der Märkte) und des Engagements der Gesellschafter (Kapitalausstattung, Investitionstätigkeit) der Kreativität und der Einsatzbereitschaft von Management und Belegschaft eine besondere Bedeutung zur Erreichung dauerhafter Gewinnfähigkeit zukommt. Daher sollen die Beschäftigten an den erarbeiteten Ergebnissen beteiligt werden um, – der bewiesenen Leistung Rechnung zu tragen, – die materielle Sicherheit der Beschäftigten zu verbessern, – die Bindung der Beschäftigten zum Unternehmen zu erhöhen. 2. Insofern werden die tarifvertragsschließenden Parteien alles unternehmen, was der Zielsetzung dieses Tarifvertrages auf Dauer dienlich ist, und Aktivitäten, die nur kurzfristigen (damit scheinbaren) Ergebnissen dienen, aber eine langfristige Erfolgsorientierung behindern, unterlassen. § 2 Grundlagen der Ergebnisbeteiligung 1. Die Ergebnisbeteiligung, die an die Belegschaft ausgeschüttet werden kann, wird jährlich als Prozentsatz vom Betriebsergebnis (EBIT) festgelegt. 2. Ist das Ergebnis aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit (EBT) geringer, so bildet dieses die Grundlage. ... 4. Nach Ausschüttung der Ergebnisbeteiligung der Beschäftigten soll eine angemessene Eigenkapitalrentabilität erreicht werden. § 3 Festlegung und Feststellung des Ergebnisses 1. Im Zuge der Jahresplanung wird die Grundlage der Ergebnisbeteiligung gem. § 2 Abs. 1 zwischen den Betriebsparteien ausgehandelt und vereinbart. Die Vereinbarung bedarf der Bestätigung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft. ... 3. Nach Aufstellung des Jahresabschlusses durch die Geschäftsführung und nach Prüfung durch die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erfolgt in gemeinsamer Sitzung zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat die Festlegung des für die Ergebnisbeteiligung im Sinne dieses Vertrages festzustellenden Ausschüttungsbetrages. ...

332

Anlage 4: Tarifverträge zur Gewinnbeteiligung

§ 4 Ausschüttungsmodalitäten 1. Die Ausschüttung kann nach folgenden Kriterien erfolgen: a) Es wird ein gleicher Betrag pro Beschäftigten ausgeschüttet. Dabei werden Teilzeitbeschäftigte anteilig bedacht. b) Basis für die Ausschüttung stellt die Zielerreichung gem. Tarifvertrag über die Leistungsentlohnung dar. Dabei werden die Beschäftigten entsprechend ihrem Anteil an der Leistungsentlohnung im gleichen Verhältnis am Ergebnis beteiligt. 2. Die Ergebnisbeteiligung kann ausgeschüttet werden a) als Einmalbezug nach Feststellung des Anspruches im folgenden Monat, b) als Arbeitnehmeranteil in einem System der Beteiligung der Belegschaft am Aktienkapital der Jenaoptik AG. ... § 5 Weitere Bestimmungen An der Ergebnisbeteiligung nehmen nur Beschäftigte teil, die  unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallen,  sich in einem festen und ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden,  während des Wirtschaftsjahres dauerhaft beschäftigt waren.

... § 6 Schlußbestimmungen 1. Die weiteren Modalitäten zur Auslegung und Anwendung dieses Vertrages werden in einer Betriebsvereinbarung geregelt. 2. Dieser Tarifvertrag tritt am 1. 3. 1999 in Kraft. Er hat eine Laufzeit von zwei Jahren und kann mit einer Frist von 3 Monaten zum 28. 2. 2001 gekündigt werden. Er endet sodann, ohne daß er eine Nachwirkung entfaltet. Die Tarifvertragsparteien vereinbaren jedoch, daß sie rechtzeitig vor Ablauf dieses Tarifvertrages in Verhandlungen mit dem Ziel des Abschlusses eines neuen Tarifvertrages eintreten werden. Quelle: Tarifvertrag dem Verf. zur Verfügung gestellt von Gesamtmetall mit Schreiben vom 7. 2. 2003.

F. Datenverarbeitungszentrum Suhl „Die Jahressonderzahlung besteht aus einem festen und einem variablen Anteil. Der variable Teil errechnet sich aus dem um bestimmte Größen korrigierten testierten Jahresüberschuß der Gewinn- und Verlustrechnung und wird in gleichen Beträgen ausgezahlt (MTV vom 1. 7. 1998).“ Quelle: Bispinck, WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 130.

Anlage 4: Tarifverträge zur Gewinnbeteiligung

333

G. Kliniken Herzberg und Osterode GmbH „Auch hier bemißt sich der variable Teil der Ergebnisbeteiligung am modifizierten Betriebsüberschuß, der dem festgestellten und gebilligten Jahresabschluss entnommen wird. Er wird proportional zur individuellen Verdiensthöhe festgesetzt (TV Ergebnisbeteiligung vom 26. 6. 1998).“ Quelle: Bispinck, WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 130.

Anlage 5: Stellungnahmen von Arbeitgeberverbänden, Gewerkschaften, Parteien usw. A. Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Beteiligung der Beschäftigten am Unternehmensertrag „Variable erfolgs- und ergebnisorientierte Entgeltbestandteile müssen in den Tarifverträgen verstärkt werden. Eine Beteiligung am Unternehmenskapital kann dagegen kein Thema für Tarifverträge sein. Rund 3000 Unternehmen eröffnen ca. 2,4 Mio. Mitarbeitern Kapitalbeteiligungsmöglichkeiten. Sie tun das aufgrund betrieblicher Vereinbarungen und bei beidseitiger Freiwilligkeit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Aufgrund unterschiedlicher Rechtsformen und Unternehmenskulturen, einer Vielzahl kleiner und mittelständischer Personengesellschaften, aber auch wegen unterschiedlicher Bedürfnisse der Arbeitnehmer können Kapitalbeteiligungen kein Thema für Tarifverträge sein. Tarifvertragsparteien müssen vielmehr aktiv werden, um tarifliche Entgeltsysteme stärker erfolgsorientiert auszurichten. Dazu müssen sie in einem ersten Schritt tarifliche Sonderzahlungen wie das Urlaubs- und Weihnachtsgeld für eine erfolgsabhängige Gestaltung öffnen. Statt fixen Zahlungen können die Betriebe dann bei schlechter Ertragslage die Sonderzahlung reduzieren und bei guter Ertragslage aufstocken. Außerdem können differenzierte Tariferhöhungen erfolgen (Tarifsplitting). So kann eine Erhöhung um x Prozent für alle und eine zusätzliche Einmalzahlung von y Prozent für ertragsstarke Unternehmen vereinbart werden. In einem zweiten Schritt soll der reformierte Branchentarifvertrag nur noch ein tätigkeitsorientiertes tarifvertragliches Grundentgelt festlegen mit einem zusätzlichen Rahmen für ertrags- und erfolgsabhängige Komponenten, die auf der betrieblichen Ebene ausgestaltet werden. Die konkrete Umsetzung erfolgsorientierter Vergütung kann nur auf betrieblicher Ebene erfolgen, denn nur dort können die Unternehmensziele und Erfolgsmaßstäbe definiert werden. Das kann in Abhängigkeit z. B. vom Umsatz oder vom Gewinn des Unternehmens erfolgen. Bei solchen Kennziffern stehen die Aspekte Beschäftigungssicherung und kollektive Beteiligung am Unternehmenserfolg im Mittelpunkt. Denn der Kostendruck wird in wirtschaftlich schwierigen Zeiten für das Unternehmen ge-

Anlage 5: Stellungnahmen

335

mindert, so dass Arbeitsplätze gesichert werden. Im Gegenzug werden bei guter Konjunktur- und Ertragslage alle Beschäftigten am gemeinsam erarbeiteten Erfolg beteiligt. Es können aber auch Entgeltkomponenten vereinbart werden, die an dem Erfolg des einzelnen Arbeitnehmers oder eines Teams anknüpfen. Hierbei steht dann vor allem der Anreiz- und Motivationsaspekt im Mittelpunkt. Die kollektive Beteiligung am Unternehmensergebnis und die individuelle Belohnung des Mitarbeiteroder Teamerfolgs können auch miteinander kombiniert werden.“ Quelle (vom 28. 1. 2003): http: // www.bda-online.de / www / bdaonline.nsf / MainFrameSet.

B. Arbeitgeberverband Gesamtmetall I. Reformprojekt Flächentarifvertrag: Mehr Vielfalt und Flexibilität 2. Erfolgsabhängige Jahreszahlungen „Ideal wäre die Anpassung eines Teils der tariflichen Entgelte – zum Beispiel der jährlichen Sonderzahlungen – an die jeweilige Ertragslage der Unternehmen. Der Flächentarifvertrag in seiner herkömmlichen Machart läßt keinen Raum dafür, die tarifvertraglich festgelegten Fixkosten auf betrieblicher Ebene zu relativieren. In konjunkturell guten Zeiten vereinbarte tarifliche Einmal- oder Sonderzahlungen, wie etwa das Weihnachts- oder Urlaubsgeld, gelten nicht nur grundsätzlich, sondern auch ihrer Höhe nach für die Gewerkschaft als unantastbar. Auch diese Art der Besitzstandswahrung hat – über steigende Lohnkosten – dafür gesorgt, daß in Deutschland Arbeitsplätze abgebaut werden mußten, die bei einer größeren tariflichen Flexibilität hätten erhalten werden können.“ Quelle: Der moderne Tarifvertrag – flexibel, vielfältig, betriebsnah, herausgegeben vom Arbeitgeberverband Gesamtmetall 11 / 1997, S. 14; dem Verf. zur Verfügung gestellt von Gesamtmetall mit Schreiben vom 7. 2. 2003.

II. Frankfurter Erklärung zur Reform des Flächentarifvertrages vom 17. November 1997 „. . . Die in den Tarifverträgen festgelegten materiellen Verpflichtungen der Betriebe bilden einen großen Fixkosten-Block. Oft besteht der letzte Ausweg zur Anpassung der Kosten an die Marktsituation darin, sich von Mitarbeitern zu trennen. Wir müssen unsere Tarifverträge künftig so gestalten, daß sich bestimmte tarifliche Leistungen auch an der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens orientieren können. Dabei respektieren wir den Wunsch der Mitarbeiter nach einem sicheren Monatsverdienst. Deshalb sollen die monatlichen Löhne und Gehälter weiterhin

336

Anlage 5: Stellungnahmen

auf der Grundlage eines Anspruchs im Flächentarifvertrag geregelt werden. Wir wollen jedoch den Betriebsparteien ermöglichen, ohne sie hierzu zu verpflichten, das Weihnachtsgeld, das zusätzliche Urlaubsgeld und die vermögensabhängigen Leistungen erfolgsabhängig zu gestalten. . . . Wir wollen, daß die Modalitäten dieser variablen Zahlungen von den Betriebsparteien vereinbart werden . . . .“ Quelle: Erklärung abgedruckt in: Der moderne Tarifvertrag – flexibel, vielfältig, betriebsnah, herausgegeben vom Arbeitgeberverband Gesamtmetall 11 / 1997, S. 29 f.; dem Verf. zur Verfügung gestellt von Gesamtmetall mit Schreiben vom 7. 2. 2003.

III. Dr. Werner Stumpfe, Präsident von Gesamtmetall „Die Beteiligung der Mitarbeiter am Erfolg ihres Unternehmens, und damit auch am unternehmerischen Risiko, hat gleich zwei Vorteile: Die fixen Kosten sinken und die Motivation der Mitarbeiter steigt.“ Quelle: Erklärung abgedruckt in: Der moderne Tarifvertrag – flexibel, vielfältig, betriebsnah, herausgegeben vom Arbeitgeberverband Gesamtmetall 11 / 1997, S. 14; dem Verf. zur Verfügung gestellt von Gesamtmetall mit Schreiben vom 7. 2. 2003.

C. Bundesarbeitgeberverband Chemie Die Geschäftsfelder des BAVC: Entgeltfindung „Ziel der Tarifpolitik des BAVC und seiner Mitgliedsverbände ist es, im Interesse der Chemieunternehmen und ihrer Arbeitsplätze in Deutschland international wettbewerbsfähige Rahmenbedingungen zu schaffen. Hierzu gehört, dass die tariflichen Personalkosten für alle Unternehmen des Verbandes dauerhaft verkraftbar bleiben. Die Entwicklung tragfähiger Reformkonzepte zählt deshalb ebenso zu den Aufgaben des BAVC wie der Abschluss bundesweit gültiger Tarifverträge und die Koordinierung der regionalen Tarifverhandlungen.“ Quelle: Den Wandel verantwortlich gestalten: Tarif- und Sozialpolitik in der chemischen Industrie, herausgegeben vom Bundesarbeitgeberverband Chemie 2002, S. 17; dem Verf. zur Verfügung gestellt vom BAVC mit Schreiben vom 30. 1. 2003.

D. Deutscher Gewerkschaftsbund Schreiben vom 7. März 2003 an den Verf. „. . . In den letzten Jahren hat das Thema Gewinnbeteiligung in der politischen Dimension eine Änderung in Richtung betriebliche Altersvorsorge erfahren. Der Stellenwert der ergänzenden tariflichen Altersvorsorge hat jetzt Priorität. . . .“

Anlage 5: Stellungnahmen

337

E. IG Metall I. Flächentarifvertrag und erfolgsabhängige Differenzierung? – Diskussionspapier, Tagung: Der Flächentarifvertrag – unter dem Druck von Verbetrieblichung und Vermarktlichung“, Frankfurt a. M., 21. / 22. 2. 2003 S. 11: „Eine weitgehende Variabilisierung der Einkommen ergibt eine ungleiche Risiko- und Chancenverteilung von ertragsabhängigen Entgelten. Der Arbeitnehmer macht ein schlechtes Geschäft, wenn er sich auf eine weitgehende Variabilisierung seiner Entgelte einlässt. Es sei denn, sein zusätzlich übernommenes Risiko wird abgegolten. Anders ausgedrückt: sind die Ertragschancen des Arbeitnehmers höher, indem neben fixem Einkommen (zur Abdeckung der fixen Ausgaben des Arbeitnehmers) ertragsabhängige Zusatzleistungen gezahlt werden, so rechtfertigt sich (zumindest ökonomisch) eine Ertragsabhängigkeit von Entgeltbestandteilen. Zusammengefasst hat die Debatte um den Shareholder Value-Kapitalismus auch auf Arbeitnehmerseite ein Bewusstsein erzeugt, an steigenden Gewinnen partizipieren zu können. Kapitalbeteiligungen durch Belegschaftsaktien und Erfolgs- und Gewinnbeteiligungen haben sich verbreitert und werden als zusätzliche Einkommenschance begriffen. Als Gewerkschaften sind wir gefordert, das Risiko daraus deutlich zu machen und es so klein wie möglich zu halten, ohne die Verdienstchance zunichte zu machen.“ S. 35 f.: „Zum dritten müsste schließlich die Einführung einer erfolgsabhängigen Entgeltkomponente mit einer erhöhten Transparenz der betrieblichen Gewinnentstehung und -verwendung verbunden sein. Dies erfordert die Auseinandersetzung um wirtschaftliche Entscheidungen des Unternehmens, seiner Strategie und seiner Steuerung. Eine Verteilungsdebatte auf Betriebsebene hieße auch, das Management müsste mehr als bisher erklären und rechtfertigen, was es tut und was nicht. . . . Eine entscheidende Bedingung für erfolgsabhängige Entgeltkomponenten ist die Frage ihrer Zusätzlichkeit. Sie ist für uns nur „on top“ als ein Zusatzeinkommen akzeptabel. Für eine Variabilisierung nach unten gibt es allein den Grund, dass die Arbeitgeber das Gewinnrisiko auf die Arbeitnehmer überwälzen und damit Kosten sparen wollen. Diese Möglichkeit hat der Arbeitnehmer nicht, da seine Ausgaben weitgehend konstant sind. Von daher ergibt sich eine schiefe Risikoverteilung . . . . Erfolgsabhängige Entgelte dürfen nicht zu generell niedrigeren Lohnabschlüssen führen. Es muss nach wie vor klar erkennbar sein, dass nur die tarifvertraglich abgesicherten Entgelte die notwendige Einkommenssicherheit gewährleisten. Ein niedriger Abschluss, der mit der Hoffnung verbunden wird, betrieblich einen dauerhaften Zuschlag zu bekommen, kann nicht unser tarifpolitisches Interesse sein. Daraus folgt, dass erfolgsabhängige Entgeltkomponenten die bisherige Entlohnung nur ergänzen können. Am ehesten könnte diesem Ansatz gefolgt werden durch zu22 Dreyer

338

Anlage 5: Stellungnahmen

sätzliche jährliche Einmalzahlungen. Eine Integration von variablen Entgelten in die Entgelttabellen für das monatliche Gehalt ist auszuschließen.“ S. 37: „Je nach Anlage des Konzepts muss befürchtet werden, dass es ein Konzept allein für Großunternehmen wird. Bei ihnen hat sich sowohl durch amerikanisierte Managementmethoden eine größere Offenheit als auch durch geänderte Publizitätspflichten und internationalisierte Rechnungslegungsvorschriften eine größere Transparenz ergeben. Dem steht der Mittelstand gegenüber, der zwar langsam zu höherer Transparenz gezwungen wird (nicht zuletzt durch Basel II), der aber gerade eine betriebspolitische Debatte um Gewinnverwendung und -verteilung eher ablehnen wird. Dort wird kaum Bereitschaft unterstellt werden können, derartige Konzepte umzusetzen. Daraus folgt insbesondere die Gefahr der unterschiedlichen Entgeltchancen für Beschäftigte je nachdem, in welchen Betriebskategorien sie arbeiten.“ Quelle: Diskussionspapier dem Verf. zur Verfügung gestellt von der IG Metall mit Schreiben vom 25. 3. 2003.

II. Diskussionsbeiträge zur Tarifarbeit im Betrieb: Erfolgsabhängige Entgelte, Grüne Reihe Nr. 3, November 2002 S. 1 f.: „Variabilisierung von Entgelt heißt in aller Regel, dass bisherige tarifliche Mindeststandards infrage gestellt, bislang bindende Tarifnormen aufgelöst werden sollen. Dies aber bürdet den Beschäftigten nicht nur das Unternehmerrisiko in doppelter Form auf: Kommt es zu einer negativen Unternehmensentwicklung, haben sie – neben der Bedrohung ihrer Arbeitsplätze – Einkommensverluste hinzunehmen. Es rüttelt auch an der Gestaltungs- und Durchsetzungskraft der Gewerkschaften.“ Quelle: Grüne Reihe Nr. 3 dem Verf. zur Verfügung gestellt von der IG Metall mit Schreiben vom 25. 3. 2003.

F. Bundesregierung Koalitionsvereinbarung zwischen SPD und Bündnis 90 / Die Grünen vom 20. 10. 1998 I. Bekämpfung der Arbeitslosigkeit und Stärkung der Wirtschaft 2. Bündnis für Arbeit „. . . Beim Bündnis für Arbeit und Ausbildung sollen unter anderem zu folgenden Themen Vereinbarungen gefunden werden: ... Verbesserte Beteiligung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer am Produktivkapital.

Anlage 5: Stellungnahmen

339

. . . Die neue Bundesregierung wird im Lichte der Ergebnisse des Bündnisses für Arbeit ihre Festlegungen über mögliche politische und gesetzgeberische Maßnahmen hinsichtlich der Sicherung einer qualifizierten Ausbildung für alle Jugendlichen, der Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivkapital und der Arbeitzeitpolitik treffen. . . .“ VI. Soziale Sicherheit und Modernisierung des Sozialstaates 2. Reform der Alterssicherung . . . Wir wollen die Alterssicherung der Zukunft auf vier Säulen aufbauen: ... – Als neue Säule der Alterssicherung wollen wir eine stärkere Beteiligung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer am Produktivkapital und am Gewinn der Unternehmen. . . .“ Quelle: Koalitionsvertrag dem Verf. zur Verfügung gestellt von Bündnis 90 / Die Grünen mit Schreiben vom 6. 3. 2003.

G. Bündnis 90 / Die Grünen Reformjahr 2003: Den Sozialstaat fit für die Zukunft machen, Positionspapier von Anna Lührmann, Grietje Bettin, Christine Scheel, Thea Dückert, Bundestagsfraktion 4. Wirtschaftspolitik 21: Mit Innovation und Wettbewerb Arbeit schaffen „. . . Wir wollen die Beteiligung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an dem Unternehmen, in dem sie arbeiten, verstärkt fördern. Das entspricht der Philosophie moderner Unternehmen. In den Wissensindustrien verschwindet das starre Oben und Unten, Hierarchien lösen sich eher auf. Dem entspricht die Beteiligung der Mitarbeiter. Wir wollen daher die Förderung der Beteiligung des Arbeitnehmers nach § 19 a Einkommenssteuergesetz deutlich erhöhen . . . .“ Quelle (vom 6. 3. 2003) http: // www.gruene-fraktion.de / rsvgn / rs_dok / 0„18323,00.htm.

H. CDU / CSU Regierungsprogramm 2002 – 2006 1. Arbeit und Wohlstand für alle Arbeitsmarkt: Chancen fördern . . . S. 9: „Eine große Bedeutung kommt der stärkeren Beteiligung der Arbeitnehmer an den Erträgen und dem Vermögen der Wirtschaft zu. Die Bildung von Produktivvermögen in Arbeitnehmerhand ist Ausdruck der Sozialpartnerschaft, ermöglicht eine gerechtere Einkommensverteilung, schafft Motivation und stärkt die 22*

340

Anlage 5: Stellungnahmen

Bindung an das Unternehmen. Investive Lohnvereinbarungen erschließen den Betrieben neue Kapitalquellen und verbessern die Voraussetzungen für mehr Flexibilität bei der Gestaltung der Arbeitsbeziehungen.“ Quelle: Regierungsprogramm dem Verf. zur Verfügung gestellt von der CDU mit Schreiben vom 14. 1. 2003.

J. Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung Ergebnisse aus dem IAB-Betriebspanel 2001, 9. Welle West und 6. Welle Ost Die Verbreitung von Kapital- und Gewinnbeteiligungsmodellen „2,4% aller Betriebe haben im Jahr 2001 angegeben, ihre Mitarbeiter am Kapital zu beteiligen. Das entspricht hochgerechnet einer Gesamtheit von rd. 52.200 Betrieben. Der Anteil der Betriebe an Gewinnbeteiligungssystemen beträgt knapp 8,7% und betrifft damit mehr als 185 Tsd. Betriebe in Deutschland. In den alten Bundesländern sind Mitarbeiterbeteiligungsmodelle weiter verbreitet: während 2,6% der Betriebe in den alten Bundesländern Kapitalbeteiligungsmodelle haben, sind es in den neuen Bundesländern 2%. Bei Gewinnbeteiligung betragen die entsprechenden Werte 9% (West) vs. 7,5% (Ost). Auf Beschäftigungsebene bedeutet dies, dass knapp 7% aller Beschäftigten in Kapitalbeteiligungs- und über 22% in Gewinnbeteiligungsbetrieben (West) arbeiten. Die beschäftigungsspezifische Verbreitung von Beteiligungsmodellen ist in den neuen Bundesländern weniger ausgeprägt; die Anteilswerte halbieren sich nahezu (Kapital 3,3% und Gewinn 11,8% aller Beschäftigten). Neben der Verbreitung über die Betriebe hinweg, ist für Anreizwirkung die innerbetriebliche Einbindung in Beteiligungsmodelle von Bedeutung, d. h. es stellt sich die Frage nach der Höhe des Anteils der Mitarbeiter, die an Beteiligungsmodellen innerhalb des einzelnen Betriebes partizipieren. Die Abbildung zeigt, dass Betriebe, die Mitarbeiterbeteiligung anbieten, über die Hälfte der Beschäftigten daran teilhaben lassen. Dem geringen Anteil der Betriebe an Kapitalbeteiligung, steht deren hohe innerbetriebliche Verbreitung gegenüber. Von den Beschäftigten in Betrieben, die Kapitalbeteiligungsmodelle haben, sind rd. zwei Drittel der Mitarbeiter am Kapital beteiligt (ca. 1,4 Mio. Beschäftigte), während der Anteil am Gewinn um 10% geringer ausfällt (56%), – absolut jedoch, aufgrund der größeren betrieblichen Verbreitung, mit 3,8 Mio. Beschäftigten, höher ist. In den alten Bundesländern ist die innerbetriebliche Einbindung in Beteiligungsmodelle mit 68% bei Kapital- und 57% bei Gewinnbeteiligung wiederum höher als in den neuen Bundesländern mit entsprechenden Anteilswerten von 55% und 51%.“ Quelle (vom 6. 1. 2003): http: // doku.iab.de / betriebspanel / ergebnisse / 2002_09_01_05_mitarbeiterbeteiligung2001.pdf.

Anlage 6: Die Bilanz gem. § 266 i. V. m. § 268 Abs. 1 S. 2 HGB Aktivseite A. Anlagevermögen: I. Immaterielle Vermögensgegenstände: 1. Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten 2. Geschäfts- und Firmenwert 3. geleistete Anzahlungen II. Sachanlagen: 1. Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken 2. technische Anlagen und Maschinen 3. andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung 4. geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau III. Finanzanlagen: 1. Anteile an verbundenen Unternehmen 2. Ausleihungen an verbundene Unternehmen 3. Beteiligungen 4. Ausleihungen an Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht 5. Wertpapiere des Anlagevermögens 6. sonstige Ausleihungen B. Umlaufvermögen: I. Vorräte: 1. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe 2. unfertige Erzeugnisse 3. fertige Erzeugnisse und Waren 4. geleistete Anzahlungen II. Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände: 1. Forderungen aus Lieferungen und Leistungen 2. Forderungen gegen verbundene Unternehmen 3. Forderungen gegen Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht 4. sonstige Vermögensgegenstände III. Wertpapiere: 1. Anteile an verbundenen Unternehmen 2. eigene Anteile 3. sonstige Wertpapiere IV. Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks C. Rechnungsabgrenzungsposten

Passivseite A. Eigenkapital: I. Gezeichnetes Kapital II. Kapitalrücklage III. Gewinnrücklagen: 1. gesetzliche Rücklage 2. Rücklage für eigene Anteile 3. satzungsgemäße Rücklagen 4. andere Rücklagen IV. Gewinnvortrag / Verlustvortrag V. Jahresüberschuss / Jahresfehlbetrag gegebenenfalls nach § 268 Abs. 1 S. 2 HGB statt der Posten A. IV. und V.: IV. Bilanzgewinn / Bilanzverlust B. Rückstellungen: 1. Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen 2. Steuerrückstellungen 3. sonstige Rückstellungen C. Verbindlichkeiten: 1. Anleihen, davon konvertibel 2. Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten 3. erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen 4. Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen 5. Verbindlichkeiten aus der Annahme gezogener Wechsel und der Ausstellung eigener Wechsel 6. Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen 7. Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht 8. sonstige Verbindlichkeiten davon aus Steuern davon im Rahmen der sozialen Sicherheit D. Rechnungsabgrenzungsposten

Anlage 7: Die Gewinn- und Verlustrechnung gem. § 275 Abs. 2 HGB i. V. m. § 158 Abs. 1 AktG 1. Umsatzerlöse 2. Erhöhung oder Verminderung des Bestandes an fertigen und unfertigen Erzeugnissen 3. andere aktivierte Eigenleistungen 4. sonstige betriebliche Erträge 5. Materialaufwand: a) Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren b) Aufwendungen für bezogene Leistungen 6. Personalaufwand: a) Löhne und Gehälter b) soziale Abgaben und Aufwendungen für Altersversorgung und für Unterstützung, davon für Altersversorgung 7. Abschreibungen: a) auf immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens und Sachanlagen sowie auf aktivierte Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs b) auf Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens, soweit diese in der Kapitalgesellschaft üblichen Abschreibungen überschreiten 8. sonstige betriebliche Aufwendungen 9. Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen 10. Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens davon aus verbundenen Unternehmen 11. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen 12. Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens

Anlage 7: Die Gewinn- und Verlustrechnung gem. § 275 Abs. 2 HGB

13. Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen 14. Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 15. außerordentliche Erträge 16. außerordentliche Aufwendungen 17. außerordentliches Ergebnis 18. Steuern vom Einkommen und vom Ertrag 19. sonstige Steuern 20. Jahresüberschuss / Jahresfehlbetrag Ergänzung gem. § 158 Abs. 1 AktG: 21. Gewinnvortrag / Verlustvortrag aus dem Vorjahr 22. Entnahmen aus der Kapitalrücklage 23. Entnahmen aus Gewinnrücklagen a) aus der gesetzlichen Rücklage b) aus der Rücklage für eigene Aktien c) aus satzungsmäßigen Rücklagen d) aus anderen Gewinnrücklagen 24. Einstellungen in Gewinnrücklagen a) in die gesetzliche Rücklage b) in die Rücklage für eigene Aktien c) in satzungsmäßige Rücklagen d) in andere Gewinnrücklagen 25. Bilanzgewinn / Bilanzverlust

343

Literaturverzeichnis Abbe, Ernst: Über Gewinnbeteiligungen in der Großindustrie. Vortrag gehalten am 28. 1. 1897 in der Staatswissenschaftlichen Gesellschaft zu Jena, in: Gesammelte Abhandlungen von Ernst Abbe, 3. Band, Jena 1921, S. 102 – 118. Alexy, Robert: Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985. Andersen, Uwe: Einführung in die Vermögenspolitik, München 1976. Arbeitswissenschaftliches Institut der Deutschen Arbeitsfront: Zur Frage der Gewinnbeteiligung der Gefolgschaft, in: Jahrbuch 1936, S. 40 – 63, in: Sozialstrategien der Deutschen Arbeitsfront: Teil A, Jahrbücher des Arbeitswissenschaftlichen Instituts der Deutschen Arbeitsfront, Band 1, München u. a. 1986. Aschermann, Rolf: Die eingetragene Genossenschaft als Beteiligungsunternehmen – Möglichkeiten und Grenzen der Arbeitnehmerbeteiligung an eingetragenen Genossenschaften, Diss., Marburg / Lahn 1992. Backes-Gellner, Uschi / Kay, Rosemarie / Schröer, Sanita / Wolff, Karin: Mitarbeiterbeteiligung in kleinen und mittleren Unternehmen; Verbreitung, Effekte, Voraussetzungen, Wiesbaden 2002. Baetge, Jörg / Kirsch, Hans-Jürgen / Thiele, Stefan: Bilanzen, 6. Auflage, Düsseldorf 2002. Baier, Manfred: Grundstrukturen des partiarischen Arbeitsverhältnisses, in: Monatsschrift für Deutsches Recht 1985, S. 890 – 893. Barthel, Alexander: Beteiligung am Produktivvermögen und Investivlohn: Vernachlässigte Konzepte?, in: Politische Studien 1997, Nr. 352, S. 58 – 93. Baumbach, Adolf / Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch: mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 30. Auflage, München 2000. Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 17. Auflage, München 2000. Becker, Karl: Gewinnbeteiligung Dritter bei der GmbH aus eigenem Recht, in: GmbH-Rundschau / Rechtsspiegel der Wirtschaft 1941, S. 282 – 286. Becker-Schaffner, Reinhard: Die Rechtsprechung zur Gewinnbeteiligung, in: Arbeit und Recht 1991, S. 304 – 310. Belling, Detlev W.: Die Verantwortung des Staates für die Normsetzung durch die Tarifpartner: Zur Grundrechtstreue und Legalitätskontrolle von Tarifnormen, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1999, S. 547 – 615. Bernert, Günther: Arbeitsverhältnisse im 19. Jahrhundert. Eine kritische dogmatische Analyse der rechtswissenschaftlichen Lehren über die allgemeinen Inhalte der Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse im 19. Jahrhundert in Deutschland, Marburg 1972.

Literaturverzeichnis

345

Bernhard, Ludwig: Handbuch der Löhnungsmethoden, eine Bearbeitung von David F. Schloß Methods of Industrial Remuneration, Leipzig 1906. Beuter, Hubert: Rechtsform der Beteiligung der Arbeitnehmer am wirtschaftlichen Erfolg und der Substanz des Unternehmens, Diss., Hilden 1962. Beuthien, Volker: Mitbestimmung unternehmerischer Sachentscheidungen kraft Tarif- oder Betriebsautonomie, Teil 2, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1984, S. 1 – 30. – Genossenschaftsgesetz mit Umwandlungsrecht, 13. Auflage, München 2000. Beuthien, Volker / Hüsken, Ulrich / Aschermann, Rolf: Materialien zum Genossenschaftsgesetz, Band 2: Parlamentarische Materialien (1866 – 1922), Göttingen 1989. Biedenkopf, Kurt H.: Grenzen der Tarifautonomie, Karlsruhe 1964. – Sinn und Grenzen der Vereinbarungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Band 1 (Gutachten) Teil 1, München / Berlin 1966, S. 97 – 167. Bispinck, Reinhard: Tarifentgelt nach Leistung und Erfolg – Regelungen in ausgewählten Tarifbereichen, in: WSI-Tarifhandbuch 2000, S. 111 – 136. Blasche, Sebastian: Die Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien, zugleich ein Beitrag zur Lehre von den staatlichen Schutzpflichten, in: Verwaltungsrundschau 2002, S. 1 – 5. Blattner, Peter: Gewinnbeteiligung und Beschäftigung: Untersuchungen zur makroökonomischen Theorie von Beteiligungsverträgen, Diss., Regensburg 1991. Blomeyer, Wolfgang: Besitzstandswahrung durch Tarifvertrag – Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen der Tarifmacht, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1980, S. 1 – 76. Böckenförde: Abweichenden Meinung des Richters Böckenförde zum Beschluss des Zweiten Senats vom 22. Juni 1995 – 2 BvL 37 / 91 –, in: BVerfGE 93, S. 149 – 165. Böhmert, Victor: Die Gewinnbeteiligung. Untersuchungen über Arbeitslohn und Unternehmergewinn, Teil 1 und 2, Leipzig 1878. – Die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer in Deutschland, Österreich und der Schweiz, Dresden 1902. Bonner Kommentar: Kommentar zum Bonner Grundgesetz, Band 2: Art. 6 – 14, Heidelberg, Stand September 2002. Bontrup, Heinz-J. / Springob, Kai: Gewinn- und Kapitalbeteiligung: Eine mikro- und makroökonomische Analyse, Wiesbaden 2002. Bramstedt: Untersuchungen und Vorschläge zur Beteiligung der Arbeiter an dem Ertrage wirtschaftlicher Unternehmungen, bearbeitet im Statistischen Reichsamte, in: Sonderbeilage zum Reichsarbeitsblatt, Nr. 3, März 1920. Brand, Ruth / Carstensen, Vivian: Erfolgsbeteiligung und Partizipation: Erhebungskonzepte, Erfahrungen und erste Auswertungen einer Befragung, Hannover 1994. Bremkamp, Markus: Die Flexibilisierung des deutschen Tarifvertragssystems. Ökonomische Notwendigkeit und rechtliche Zulässigkeit, Diss., München 1998. Brentano, Lujo: Das Arbeitsverhältnis gemäß dem heutigen Recht – Geschichtliche und ökonomische Studien, Leipzig 1877. Brockhaus Enzyklopädie: in 24 Bänden, Band 8: Frau – Gos, 19. Auflage, Mannheim 1989.

346

Literaturverzeichnis

Brune, Alfons: Gewinnbeteiligungsmodelle: Darstellung und steuerrechtliche Behandlung, Wiesbaden 1977. Bundesministerium für Wirtschaft: Mitarbeiterbeteiligung in der sozialen Marktwirtschaft, Bonn 1991. Bundesverband der Deutschen Industrie / Ernst und Young: Das industrielle Familienunternehmen im Wandel, Untersuchungen im Auftrag des BDI und Ernst und Young – Deutsche Allgemeine Treuhand AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Berlin 2001. Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände: Jahresbericht 1950 / 1951, Köln 1951. – Jahresbericht 1951 / 1952, Köln 1952. Buschmann, Barbara: Vermögensbildung durch Kollektivvereinbarungen: Die Gewinn- und Kapitalbeteiligung der Mitarbeiter eines Unternehmens als Gegenstand von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, Diss., Spardorf 1983. Carstensen, Vivian: Gewinnbeteiligung in oligopolistischen Unternehmen: Eine theoretische und empirische Analyse im unvollkommenen Markt, Frankfurt a. M. / New York 1995. Coenenberg, Adolf Gerhard: Jahresabschluss und Jahrsabschlussanalyse: Grundfragen der Bilanzierung nach betriebswirtschaftlichen, handelsrechtlichen, steuerrechtlichen und internationalen Grundsätzen, 16. Auflage, Landsberg / Lech 1997. Crome, Carl: Die partiarischen Rechtsgeschäfte nach römischen und heutigem Reichsrecht nebst Beiträgen zur Lehre der verschiedenen Arbeitsverträge, Freiburg i. Br. / Leipzig / Tübingen 1897. Däubler, Wolfgang: Tarifvertragsrecht, 3. Auflage, Baden-Baden 1993. – Der Arbeitsvertrag – ein Mittel zur Verlängerung der Wochenarbeitszeit?, in: Der Betrieb 1989, S. 2534 – 2538. Däubler, Wolfgang / Hege, Hans: Koalitionsfreiheit, Baden-Baden 1976. Debatin, Otto: Um die Ertragsbeteiligung der Arbeitnehmer, in: Der Arbeitgeber 1962, S. 521 – 526. Decker, Günter: Die Rechtsstellung des Arbeitnehmers im Unternehmen und die Forderung nach einer Vermögensbildung im Arbeitnehmerhand – Zugleich eine Untersuchung über das Verhältnis von Arbeit und Eigentum im Rahmen der industriellen Produktionsweise, Diss., Berlin 1980. Detten, Knut von: Die eingetragene Genossenschaft im Recht der verbundenen Unternehmen, Diss., Marburg / Lahn 1995. Deutscher Juristentag: Die Gestaltung der Unternehmensformen unter den Gesichtspunkten der Wirtschafts- und Sozialverfassung. Wirtschafts- und sozialrechtliche Abteilung, in: Verhandlungen des 39. (außerordentlichen) Deutschen Juristentages, Tübingen 1951, B1 – 138. – In welcher rechtlichen Form ist die Beteiligung der Arbeitnehmer am Kapital und am Gewinn des Unternehmens möglich? in: Verhandlungen des 32. Deutschen Juristentages, Band 2, Berlin / Leipzig 1922, S. 263 – 300. Deutsches Rechts-Lexikon: Horst Tilch (Hrsg.), Band 1: A – F, 3. Auflage, München 2001. – Band 2: G – Q, 3. Auflage, München 2001.

Literaturverzeichnis

347

Dichgans, Hans Hermann: Die gesetzliche Regelung der Arbeitergewinnbeteiligung unter besonderer Berücksichtigung der ausländischen Gesetzgebung, Diss., Elberfeld 1929. Dieterich, Thomas: Flexibilisiertes Tarifrecht und Grundgesetz, in: Recht der Arbeit 2002, S. 1 – 17. – Die grundrechtsdogmatischen Grenzen der Tarifautonomie in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in: Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, München 2002. – Anmerkung zu der Entscheidung BAG (4. 4. 2000 – 3 AZR 729 / 98), in: Recht der Arbeit 2001, S. 112 – 118. – Tarifautonomie und Bundesverfassungsgericht, in: Arbeit und Recht 2001, S. 390 – 393. – Die Grundrechtsbindung von Tarifverträgen, in: Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag: Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, München 1998, S. 117 – 134. Dittmar, Rupprecht: Lohn und Vermögensverteilung: Über die Lohngestaltung und ihren Zusammenhang mit der Kapital- und Vermögensbildung und der Verteilung der Vermögenszuwächse, Göttingen 1974. Dreier, Horst: Grundgesetz, Kommentar, Band 1: Artikel 1 – 19, Tübingen 1996. Dreschers, Martin: Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrages in Deutschland: eine rechtshistorische Untersuchung über den Verlauf der Durchsetzung des Kollektivvertragsgedankens, Diss., Frankfurt a. M. u. a. 1994. Ebenroth, Carsten Thomas / Boujong, Karlheinz / Joost, Detlev: Handelsgesetzbuch, Band 1: §§ 1 – 342a, München 2001. Ehrenzweig: In welcher rechtlichen Form ist die Beteiligung der Arbeitnehmer am Kapital und am Gewinn des Unternehmens möglich? Vortrag auf dem 32. Deutschen Juristentag, Bamberg 1922, in: Verhandlungen des 32. Deutschen Juristentages, Band 2, Berlin / Leipzig 1922, S. 282 – 295. Emmerich, Volker / Habersack, Mathias: Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 2. Auflage, München 2001. Emmerich, Volker / Sonnenschein, Jürgen / Habersack, Mathias: Konzernrecht – Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaften, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung, 7. Auflage, München 2001. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht: 3. Auflage, München 2003. – 2. Auflage, München 2001. Esser, Karlheinz: Die Gewinnbeteiligung der Gefolgschaft in der Landwirtschaft, Diss., Eisfeld i. Thuer. 1940. Esser, Klaus: Arbeitsrechtliche Probleme der Mitarbeiter-Beteiligung, in: Handbuch der Mitarbeiter-Kapitalbeteiligung, Köln 1977, S. 199 – 212. Esser, Klaus / Faltlhauser, Kurt: Beteiligungsmodelle, München 1974. Fabricius, Fritz / Kraft, Alfons / Wiese, Günther / Kreutz, Peter: Betriebsverfassungsgesetz: Gemeinschaftskommentar, Band 1: §§ 1 – 73b mit Wahlordnungen, 7. Auflage, Neuwied / Kriftel / Berlin 2002. Fach, Wolfgang: Mitarbeiter-Beteiligung im Maschinenbau, Frankfurt a. M. 1979.

348

Literaturverzeichnis

Falterbaum, Hermann / Bolk, Wolfgang / Reiß, Wolfram / Eberhart, Roland: Buchführung und Bilanz – unter besonderer Berücksichtigung des Bilanzsteuerrechts und der steuerrechtlichen Gewinnermittlung, 18. Auflage, Achim 2001. Feder, Gottfried: Das Programm der NSDAP und seine weltanschaulichen Grundgedanken, München (1927) 1934. Feilchenfeld, Werner: Die Gewinnbeteiligung der Arbeiter und Angestellten in Deutschland, Berlin 1922. Fiedler-Winter, Rosemarie: Innovative Mitarbeiterbeteiligung: Der Königsweg für die Wirtschaft, Beispiele aus der Praxis, Landsberg a. Lech 1998. Fischer, Guido: Partnerschaft im Betrieb, Heidelberg 1955. – Erfolgsbeteiligung als Folge betrieblicher Partnerschaft, in: Veröffentlichungen der Katholischen Akademie der Erzdiözese Freiburg: Erfolgsbeteiligung des Arbeitnehmers?, Karlsruhe 1969, S. 9 – 44. Forsthoff, Ernst: Der Entwurf eines Zweiten Vermögensbildungsgesetzes: eine verfassungsrechtliche Würdigung, in: Betriebs-Berater 1965, S. 381 – 392. Freese, Heinrich: Die konstitutionelle Fabrik, Jena 1909. – Die Gewinnbeteiligung der Angestellten, Gotha 1905. Friauf, Karl Heinrich: Steuergesetzgebung und Eigentumsgarantie, in: Juristische Analysen 1970, S. 299 – 320. Friedrichs, Hans: Ergebnisbeteiligung in der Praxis: Eine Bestandsaufnahme in Westdeutschland, Essen 1956. Friedrichs, Hans / Goossens, Franz: Höhere Produktivität – steigende Einkommen, Bericht von einer Studienreise durch die USA, Essen 1955. Funk, Werner: Gewinnbeteiligung und Verteilungstheorie, Diss., Bochum 1970. Gagel, Alexander: Die Umsetzung sozialrechtlicher Ziele über Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge: Eine Untersuchung zur Verantwortung von Arbeitgebern nach § 2 Abs. 1 SGB III, in: Festschrift für Thomas Dieterich zum 65. Geburtstag: Richterliches Arbeitsrecht, München 1999, S. 169 – 183. Galperin, Hans / Siebert, Wolfgang: Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 3. Auflage, Heidelberg 1958. Gamillscheg, Franz: Kollektives Arbeitsrecht – Ein Lehrbuch. Band 1: Grundlagen / Koalitionsfreiheit / Tarifvertrag / Arbeitskampf und Schlichtung, München 1997. – Anmerkung zu der Entscheidung BAG (30. 8. 2000 – 4 AZR 563 / 99), in: Arbeit und Recht 2001, S. 226 – 228. Gaugler, Eduard: Bestandsaufnahme und Trends der betrieblichen Mitarbeiter-Beteiligung, in: Personal 1982, S. 270 – 272. Gaul, Björn: Der Zweck von Sonderzahlungen, Teil 1: Die Zweckbestimmung, in: BetriebsBerater 1994, S. 494 – 499. Gentz, Manfred: Werden die geltenden Tarifverträge der betrieblichen Praxis gerecht?, in: Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag: Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert, München 1998, S. 205 – 217.

Literaturverzeichnis

349

Gérard, Willy / Schäfer, Arnold / Göbel, Helmut: Kommentar zur staatlichen Sparförderung und Vermögensbildung, Fünftes Vermögensbildungsgesetz, Wohnungsbau-Prämiengesetz, Vermögensbeteiligungen, ergänzbarer Kommentar, 9. Auflage, Berlin, Stand November 1995. Gerlach, Knut / Meyer, Wolfgang: Tarifverhandlungssysteme, Lohnhöhe und Beschäftigung, in: Mitteilungen aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung 1995, S. 383 – 390. Geßler, Ernst / Hefermehl, Wolfgang / Eckardt, Ulrich / Kropff, Bruno: Aktiengesetz, Band 4: §§ 291 – 410, München 1976 – 1994. Geßler, Jörg H.: Aktiengesetz, mit dem „Dritten Buch des HGB“ (§§ 238 – 335 HGB), Umwandlungsgesetz, Europäische Betriebsräte-Gesetz, RechKredV, RechVersV, Vermögensgesetz n. F., Vermögenszuordnungsgesetz, unter Berücksichtigung von Euro- EinführungsGesetzen, KapCoRiLiG, NaStraG u. a., Kommentar, Bonn, Stand Februar 2003. Gitter, Wolfgang / Boerner, Dietmar: Altersgrenzen in Tarifverträgen, in: Recht der Arbeit 1990, S. 129 – 138. Göppert, H.: Die Rechtsform für die Betriebsgemeinschaft, in: Reichsarbeitsblatt 1925, nichtamtlicher Teil, S. 165 – 167. Goldschmidt, Bernhard: Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer, Berlin 1922. Goossens, Franz: Erfolgsbeteiligung und Vermögensbildung, Formen – Durchführung – Steuerbegünstigungen nach dem Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung für Arbeitnehmer, München 1961. Grimm, Gerhard: Der Nationalsozialismus: Programm und Verwirklichung, München / Wien 1981. Großkommentar zum Aktiengesetz: Band 1, 1. Halbband: §§ 1 – 75, 3. Auflage, Berlin / New York 1973. – 17. Lieferung: §§ 278 – 290, 4. Auflage, Berlin / New York 2001. – Band 4: §§ 291 – 410, Einführungsgesetz zum Aktiengesetz, 3. Auflage, Berlin / New York 1971 – 1975. Großkommentar zum Handelsgesetzbuch: 2. Band, 1. Halbband: §§ 105 – 144, 3. Auflage, Berlin / New York 1973. Gruner, Ernst: Die Arbeiter-Gewinnbeteiligung, Berlin 1919. Guski, Hans-Günter: Probleme der Eigentumsbildung: Vermögensverteilung, Maßnahmen und Pläne, 2. Auflage, Köln 1972. Guski, Hans-Günter / Schneider, Hans J.: Betriebliche Vermögensbeteiligung in der Bundesrepublik Deutschland: eine Bestandsaufnahme, Köln 1977. – Betriebliche Vermögensbeteiligung in der Bundesrepublik Deutschland, Teil 2: Ergebnisse, Erfahrungen und Auswirkungen in der Praxis, Köln 1983. Hachenburg, Max: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar, Band 1: Allgemeine Einleitung; §§ 1 – 34, 8. Auflage, Berlin / New York 1992. – Band 2: §§ 35 – 52, 8. Auflage, Berlin / New York 1997. – Band 3: §§ 53 – 85; Register, 8. Auflage, Berlin / New York 1997.

350

Literaturverzeichnis

Haensel, Joachim: Ökonomische Aspekte der freiwilligen Mitarbeiterbeteiligung, Diss., Frankfurt a. M. u. a. 1998. Häusler, Rudolf: Die Erfolgsbeteiligung als Mittel zur Vermögensbildung der Arbeitnehmer und ihre gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen, Diss., München 1975. Hage, S.: Rechtsfragen der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer, in: Zeitschrift für Betriebswirtschaft 1951, S. 305 – 309. Hahn, Heiner / Wilkens, Klaus: Buchhaltung und Bilanz, Teil B: Bilanzierung, 2. Auflage, München / Wien 2000. Hanau, Peter: Arbeitsrechtliche Probleme der Vermögensbeteiligung der Arbeitnehmer, in: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1985, Sonderheft 5: Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktivvermögen, S. 111 – 127. Hanau, Peter / Thüsing, Gregor: Tarifverträge zur Beschäftigungssicherung: Grenzen und Perspektiven, in: Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes 2001, S. 1 – 6 und 49 – 53. Handbuch der Aktiengesellschaft: Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, Arbeitsrecht, Teil 1: Texte, Gesellschaftsrecht, Köln, Stand September 2002. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland: Band 4: Finanzverfassung – Bundesstaatliche Ordnung, 2. Auflage, Heidelberg 1999. – Band 5: Allgemeine Grundrechtslehren, 2. Auflage, Heidelberg 2000. – Band 6: Freiheitsrechte, 2. Auflage, Heidelberg 2001. Hedemann, Justus Wilhelm: Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX. Jahrhundert – Ein Überblick über die Entfaltung des Privatrechts in Deutschland, Österreich, Frankreich und der Schweiz, Teil 1: Die Neuordnung des Verkehrslebens, Berlin 1910. Heidelberger Kommentar: Handelsgesetzbuch – Handelsrecht, Bilanzrecht, Steuerrecht: Kommentar zum Handelsgesetzbuch mit den Rechnungslegungsvorschriften nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz und den Steuern der kaufmännischen Personenunternehmen, 6. Auflage, Heidelberg 2002. Heinhold, Michael: Der Jahresabschluss, 4. Auflage, München / Wien 1996. Heinze, Meinhard: Ende der Tarifautonomie?, in: Festschrift für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag: Deutsches und europäisches Gesellschafts-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, Köln 2000, S. 1585 – 1596. Hempelmann, Gerrit: Die freiwillige Betriebsvereinbarung in Vergangenheit und Gegenwart, Diss., Frankfurt a. M. u. a. 1997. Henn, Günter: Handbuch des Aktienrechts, 7. Auflage, Heidelberg 2002. Henzler, Reinhold: Gewinnbeteiligung der Gefolgschaft, Frankfurt a. M. 1937. – Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer, Idee und Wirklichkeit, in: Zeitschrift für Betriebswirtschaft, Erweitertes Sonderheft „Die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer. Vom Wunsch zur Wirklichkeit“, Wiesbaden 1951, S. 9 – 20. Herrmann, Elke: Gemeinsame Anmerkung zu den Entscheidungen BAG (30. 3. 1994) AP Nr. 161 und (16. 3. 1994) AP Nr. 162 zu § 611 BGB Gratifikation, in: AP Nr. 1624 – 8 zu § 611 BGB Gratifikation.

Literaturverzeichnis

351

Herschel, Wilhelm: Referat zum Thema: Sinn und Grenzen der Vereinbarungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Band 2 (Sitzungsberichte), München / Berlin 1967, D 7 – 32. – Die Vermögensbildung in Arbeitnehmerhand nach Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung, in: Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Jahrbuch für das gesamte Arbeitsrecht und die Arbeitsgerichtsbarkeit, Nachschlagewerk für Wissenschaft und Praxis, Band 8: Dokumentation für das Jahr 1970, Berlin 1971, S. 23 – 42. – Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes vom 9. 4. 1949, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1973, S. 129 – 181. – Zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1973, S. 183 – 200. Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage, Heidelberg 1995. Hettlage, Manfred C.: Mitarbeiter-Beteiligung durch Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz?, in: Handbuch der Mitarbeiter-Kapitalbeteiligung, Köln 1977, S. 188 – 198. Hettrich, Eduard / Pöhlmann, Peter / Gräser, Bernd / Röhrich, Roland: Genossenschaftsgesetz – Kommentar zu dem Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften und zu umwandlungsrechtlichen Vorschriften für Genossenschaften, 2. Auflage, München 2001. Heymann: Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht), Kommentar, Band 2: Zweites Buch, §§ 105 – 237, 2. Auflage, Berlin / New York 1996. – Band 3: Drittes Buch, §§ 238 – 342a, 2. Auflage, Berlin / New York 1999. Hiller, Gerhard: Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer im Kapitalismus? Wesen und Ziel der Lohnaufgliederung, Berlin 1957. Hofmann, Herbert / Holzner, Christian: Mitarbeiterkapitalbeteiligung – Ein internationaler Vergleich, in: ifo Schnelldienst 12 / 2002, S. 7 – 13. Horn, Norbert: Unternehmensbeteiligungen der Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, in: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1974, S. 131 – 178. Hromadka, Wolfgang: Privat- versus Tarifautonomie: Ein Beitrag zur Arbeitszeitdiskussion, in: Der Betrieb 1992, S. 1042 – 1047. Hueck, Alfred / Nipperdey, Hans Carl: Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band 1, 7. Auflage, Berlin / Frankfurt a. M. 1963. – Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band 2: Kollektives Arbeitsrecht, 1. Halbband, 7. Auflage, Berlin / Frankfurt a. M. 1967. – Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band 1, 3. – 5. Auflage, Mannheim / Berlin / Leipzig 1931. – Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band 2, 3. – 5. Auflage, Mannheim / Berlin / Leipzig 1932. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, 5. Auflage, München 2002. Huppert, Walter: Erfolgsbeteiligung der Arbeitnehmer, Berlin / München 1953. Jacobi, Erwin: Grundlehren des Arbeitsrechts, Leipzig 1927.

352

Literaturverzeichnis

Jarass, Hans D.: Nichtsteuerliche Abgaben und lenkende Steuern unter dem Grundgesetz: eine systematische Darstellung verfassungsrechtlicher Probleme mit Anwendungsfällen aus dem Bereich der Umweltabgaben, Köln 1999. – Folgerungen aus der neuen Rechtsprechung des BVerfG für die Prüfung von Verstößen gegen Art. 3 I GG, in: Neue Juristische Wochenschrift 1997, S. 2545 – 2550. – Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik, in: Archiv des öffentlichen Rechts 1995, S. 345 – 381. – Tarifverträge und Verfassungsrecht: Grundlagenfragen, dargestellt am Beispiel des Streits um den Ladenschluss, in: Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht 1990, S. 505 – 510. Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 6. Auflage, München 2002. Jebens, Philipp: Die stille Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, in: Betriebs-Berater 1996, S. 701 – 703. Jirjahn, Uwe: Effizienzwirkungen von Erfolgsbeteiligung und Partizipation: Eine mikroökonomische Analyse, Diss., Frankfurt a. M. / New York 1998. Jungblut, Michael: Nicht vom Lohn allein: Elf Modelle für Mitbestimmung und Gewinnbeteiligung, Hamburg 1973. Juntermanns, Hans-Joachim: Mitarbeiter-Beteiligung von A-Z; Begriffe, Beispiele, Stichworte, Neuwied / Kriftel / Berlin 1991. Käppler, Renate: Tarifvertragliche Regelungsmacht, in: Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht 1991, S. 745 – 754. Kania, Thomas: Nichtarbeitsrechtliche Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Diss., Frankfurt a. M. / Bern / New York / Paris 1989. Karakatsanis, Alexander: Die kollektivrechtliche Gestaltung des Arbeitsverhältnisses und ihre Grenzen, Diss., Heidelberg 1963. Kartzke, Klaus: Formen der Gewinnbeteiligungen in den Vereinigten Staaten, in: Zeitschrift für Betriebswirtschaft 1951, S. 310 – 316. Kaskel: In welcher rechtlichen Form ist die Beteiligung der Arbeitnehmer am Kapital und am Gewinn des Unternehmens möglich? Vortrag auf dem 32. Deutschen Juristentag, Bamberg 1922, in: Verhandlungen des 32. Deutschen Juristentages, Band 2, Berlin / Leipzig 1922, S. 263 – 282. Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht: Band 1: Arbeitsverhältnis, Inhalt des Arbeitsverhältnisses und Arbeitsverhältnisse mit erhöhtem Schutz, 2. Auflage, Neuwied / Kriftel 2000. – Band 2: Besondere Arbeitsverhältnisse, berufliche Bildung, Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Mitbestimmung in Unternehmen / Konzernen, Tarifvertrag und Arbeitskampf, Betriebsverfassung, arbeitsgerichtliche Verfahren, neue Bundesländer, Europarecht, 2. Auflage, Neuwied / Kriftel 2000. Kempen, Otto Ernst: Kollektivautonomie contra Privatautonomie: Arbeitsvertrag und Tarifvertrag, in: Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht 2000, Sonderbeilage zu Heft 3, S. 7 – 14. Kempen, Otto Ernst / Zachert, Ulrich: Tarifvertragsgesetz: Kommentar für die Praxis, 3. Auflage, Köln 1997.

Literaturverzeichnis

353

Kittner, Michael / Basten, Susanne: Vermögensbildung, Stuttgart / Wiesbaden 1981. Klötzl, Gustav / Schneider, Hans: Mitarbeiter am Erfolg beteiligen: alle wichtigen Modelle und ihre praktische Einführung in mittleren und kleineren Unternehmen, München 1990. Knebel, Jürgen: Koalitionsfreiheit und Gemeinwohl: zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit staatlicher Einwirkung auf die tarifautonome Lohngestaltung, Diss., Berlin 1978. Knolle, Herbert: Gewinnbeteiligung, in: Arbeitsrecht-Blattei, [D] Gewinnbeteiligung I, I Allgemeines, Stand Juli 1973. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz: Band 1: §§ 1 – 75, 2. Auflage, Köln / Berlin / Bonn / München 1988. – Band 2: §§ 76 – 117 und Mitbestimmung im Aufsichtsrat, 2. Auflage, Köln / Berlin / Bonn / München 1996. – Band 2: §§ 148 – 290, Köln / Berlin / Bonn / München 1985. – Band 4: Rechnungslegung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage, Köln / Berlin / Bonn / München 1991. – Band 6, 1. Lieferung: §§ 291 – 328, 2. Auflage, Köln / Berlin / Bonn / München 1987. Konzen, Horst: Die Tarifautonomie zwischen Akzeptanz und Kritik, in: Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht 1995, S. 913 – 920. Kraiss, Ulrich: Der nationalsozialistische Staat und die Arbeiterfrage, Diss., Düsseldorf 1938. Kranig, Andreas: Arbeitsrecht im NS-Staat, Texte und Dokumente, Köln 1984. Kratz, Ernst: Die betriebswirtschaftliche und soziale Problematik der Gewinnbeteiligung, Diss., Freiburg i. Br. 1956. Krelle, Wilhelm / Schunck, Johann / Siebke, Jürgen: Überbetriebliche Ertragsbeteiligung der Arbeitnehmer – Mit einer Untersuchung über die Vermögensstruktur der Bundesrepublik Deutschland, Band 1 und 2, Tübingen 1968. Kropff, Bruno: Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes vom 6. 9. 1965 (BGBl. I S. 1089) und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6. 9. 1965 (BGBl. I S. 1185) mit Begründung des Regierungsentwurfs, Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, Verweisungen und Sachverzeichnis, im Anhang: Aktiengesetz von 1937, Düsseldorf 1965. Kuchinka, Horst: Die Gewinn- und Vermögensbeteiligung der Arbeitnehmer in Einzelunternehmungen und Personengesellschaften als steuerliches Problem, Köln 1975. Kübler, Adolf: Die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer in der deutschen Industrie, Diss., Frankfurt a. M. 1923. Küchle, Hartmut: Deregulierung trotz verbesserter Angebotsbedingungen – Zum Jahresgutachten 1989 / 90 des Sachverständigenrates, in: WSI Mitteilungen 1 / 1990, S. 1 – 5. Lang, Johann / Weidmüller, Ludwig / Metz, Egon / Schaffland, Hans-Jürgen: Genossenschaftsgesetz (Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften), Kommentar – Mit einer Kommentierung des Rechts der Wohnungsgenossenschaften, 33. Auflage, Berlin / New York 1997. Larenz, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage, Berlin u. a. 1995. 23 Dreyer

354

Literaturverzeichnis

Lipke, Gert-Albert: Gratifikationen, Tantiemen, Sonderzahlungen, Neuwied / Darmstadt 1982. Lipke, Gert-Albert / Vogt, Norbert / Steinmeyer, Horst: Sonderleistungen im Arbeitsverhältnis: Arbeitsrecht / Steuerrecht / Sozialversicherungsrecht, 2. Auflage, Neuwied / Kriftel / Berlin 1995. Löffelholz, Josef: Lohn und Arbeitsentgelt, Wiesbaden 1993. Löwisch, Manfred: Anmerkung zu der Entscheidung BAG (5. 10. 1999 – 4 AZR 668 / 98), in: Recht der Arbeit 2001, S. 312 – 314. – Kommentar zum Sprecherausschussgesetz, 2. Auflage, Heidelberg 1994. Löwisch, Manfred / Rieble, Volker: Tarifvertragsgesetz: Kommentar, Vahlen 1992. Loritz, Karl-Georg: Die Koppelung der Arbeitsentgelte an den Unternehmenserfolg, in: Recht der Arbeit 1998, S. 257 – 265. – Investivlohnmodelle und Arbeitsrecht, in: Festschrift für Otto Rudolf Kissel zum 65. Geburtstag: Arbeitsrecht in der Bewährung, München 1994, S. 687 – 707. – Anmerkung zu der Entscheidung BAG (26. 4. 1990 – 1 ABR 84 / 87), in: Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen 1991, S. 245 – 256. – Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers: dargestellt anhand der gewerkschaftlichen Forderungen nach tarifvertraglicher Regelung der Bemessungsvorgaben bei der Deutschen Bundespost, in: Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes 1990, S. 455 – 462 und 495 – 507. – Rechtsprobleme der tarifvertraglichen Regelung des freien Wochenendes, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1990, S. 133 – 201. – Betriebliche Arbeitnehmerbeteiligungen in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, in: Der Betrieb 1985, S. 531 – 539. Luda, Manfred: Mitbestimmung durch leistungsbezogene Erfolgsbeteiligung, Ludwigsburg 1968. Lücke, Jörg: Die Berufsfreiheit – Eine Rückbesinnung auf den Text des Art. 12 Abs. 1 GG, Heidelberg 1994. Lutter, Marcus / Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz Kommentar, 15. Auflage, Köln 2000. Mangoldt, Hermann von / Klein, Friedrich / Starck, Christian: Das Bonner Grundgesetz, Band 1: Präambel, Art. 1 bis 19, 4. Auflage, München 1999. Mansfeld, W.: Die Ordnung der nationalen Arbeit – Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit mit allen Durchführungs-Verordnungen, Nebengesetzen und den ergänzenden Regelungen einschließlich der Kriegsgesetzgebung, Handausgabe mit Erläuterungen, 2. Auflage, Berlin 1943. Matthes, Hans-Christoph: Rechtsfragen zur Sondervergütung, in: Die Mitarbeitervergütung – Entgeltsysteme der Zukunft, Wolfgang Hromadka (Hrsg.), Stuttgart 1995, S. 75 – 84. Maunz, Theodor / Dürig, Günter: Grundgesetz Kommentar, Band 1: Art. 1 – 11, München, Stand Oktober 2002. – Band 2: Art. 12 – 20, München, Stand Oktober 2002. Mayer-Maly, Theo: Vorindustrielles Arbeitsrecht, in: Recht der Arbeit 1975, S. 59 – 63.

Literaturverzeichnis

355

Merle, Werner: Die eingetragene Genossenschaft als abhängiges Unternehmen, in: Die Aktiengesellschaft 1979, S. 265 – 274. Michaelis, Jochen / Spermann, Alexander: Investivlohn, Sozialpakt für den Aufschwung, Gewinnbeteiligung: Lösungen für Ostdeutschland? Freiburg i. Br. 1991. Michalski, Lutz: OHG-Recht, Kommentar zum Recht der offenen Handelsgesellschaften: §§ 105 – 160 HGB, Köln / Berlin / Bonn / München 2000. Mill, John Stuart: Grundsätze der politischen Ökonomie – Nebst einigen Anwendungen derselben auf die Gesellschaftswissenschaft, Band 3, 3. deutsche Ausgabe, Neudruck der Ausgabe Leipzig 1869, in: Gesammelte Werke, Autorisierte Übersetzung unter Redaktion von Theodor Gomperz, Band 7, Aalen 1968. Mitarbeiter-Beteiligung: Mitarbeiter-Beteiligung MAB, Handbuch für die Praxis, Guski / Schneider (Hrsg.), Neuwied, Stand September 1990. Möller, Iris: Mitarbeiterbeteiligung – Ein Weg zu höherer Produktivität, IAB Kurzbericht Nr. 9 / 30. 5. 2001. – Produktivitätswirkung von Mitarbeiterbeteiligung, Sonderdruck aus: Mitteilungen aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung 2000. Möstl, Markus: Anmerkung zu der Entscheidung BAG (25. 2. 1998 – 7 AZR 641 / 96), in: Juristenzeitung 1999, S. 202 – 204. Mohl, Robert von: Über die Nachteile, welche sowohl den Arbeitern selbst als dem Wohlstande und der Sicherheit der gesamten bürgerlichen Gesellschaft von dem fabrikmäßigen Betriebe der Industrie zugehen, und über die Notwendigkeit gründlicher Vorbeugungsmittel, in: Archiv der politischen Ökonomie und Polizeiwissenschaften, Band 2, Heidelberg 1835, S. 140 – 203. – Staatsrecht, Völkerrecht und Politik. Band 3. Politik: Band 2, Tübingen 1869. Montasser, Thomas: Lexikon der Rechtsbegriffe, Eltville am Rhein 1991. Müller, Christoph J.: Die Berufsfreiheit des Arbeitgebers: Einwirkungen des Art. 12 Abs. 1 GG auf das Individual- und Kollektivarbeitsrecht, Diss., Köln 1996. Müller, Gerhard: Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland: rechtliche und ethische Grundlagen, Berlin 1990. Müller, Klaus: Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Band 1: §§ 1 – 33, 2. Auflage, Bielefeld 1991. – Band 4: Anhang nach § 64c bis § 164, Anhang, Sachregister, 2. Auflage, Bielefeld 2000. Münch, Ingo von / Kunig, Philip: Grundgesetz-Kommentar, Band 1: Präambel bis Art. 19, 5. Auflage, München 2000. Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht: Band 1: Individualarbeitsrecht I, §§ 1 – 113, 2. Auflage, München 2000. – Band 3: Kollektives Arbeitsrecht, §§ 240 – 394, 2. Auflage, München 2000. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts: Band 2: Kommanditgesellschaft, stille Gesellschaft, München 1991. – Band 3: Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2. Auflage, München 2003. – Band 4: Aktiengesellschaft, 2. Auflage, München 1999. 23*

356

Literaturverzeichnis

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz: Band 8: §§ 278 – 328, 2. Auflage des Geßler / Hefermehl / Eckhardt / Kropff – Aktiengesetz, München 2000. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Band 4: Schuldrecht – Besonderer Teil II (§§ 607 – 704), 3. Auflage, München 1997. Nadel, Walther: Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer (Versuch einer juristischen Untersuchung des Problems), Diss., Freiburg i. Br. 1923. Nautz, Jürgen P.: Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland: das Tarifvertragsgesetz vom 9. April 1949, Diss., Frankfurt a. M. / Bern / New York 1985. Nell-Breuning, Oswald von: Wilhelm Herschel zum 90. Geburtstag, in: Arbeit und Recht 1985, S. 297. Neumayer, W. W.: „Direkt“-Gewinnbeteiligung durch Leistungslohn und Plankostenrechnung – Sozialpolitische und sozialwissenschaftliche Entwicklung, in: Zeitschrift für Betriebswirtschaft 1951, S. 269 – 293. Nikisch, Arthur: Arbeitsrecht, Band 1: Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 3. Auflage, Tübingen 1961. – Arbeitsrecht, Band 2: Koalitionsrecht, Arbeitskampfrecht und Tarifvertragsrecht, 2. Auflage, Tübingen 1959. Noppeney, Gottfried Johannes: Das Auskunftsrecht der Arbeitnehmer bei Vereinbarung von Gewinn- und Ergebnisbeteiligung, Diss., Köln 1967. Oetker, Hartmut: Gemeinsame Anmerkung zu den Entscheidungen BAG (25. 2. 1998 – 7 AZR 641 / 96 und 11. 3. 1998 – 7 AZR 700 / 96), in: Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen 1999, S. 149 – 152. Ossenbühl, Fritz: Die Freiheiten des Unternehmers nach dem Grundgesetz, in: Archiv des öffentlichen Rechts 1990, S. 1 – 32. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 62. Auflage, München 2003. Papier, Hans-Jürgen: Der verfassungsrechtliche Rahmen für Privatautonomie im Arbeitsrecht, in: Recht der Arbeit 1989, S. 137 – 144. Perrey, Margit: Gewinnbeteiligung als alternatives Entlohnungssystem: Mikroökonomische Fundierung und Analyse der Auswirkungen auf Beschäftigung und Einkommen, Hamburg 1992. Peters, Hans / Ossenbühl, Fritz: Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner unter besonderer Berücksichtigung des Arbeitszeitschutzes, Berlin / Frankfurt a. M. 1967. Peters, Jürgen: Gewinnabhängige Lohnelemente – Kein Tabu für die Tarifpolitik, in: Gewerkschaftliche Monatshefte 1999, S. 316 – 319. Picker, Eduard: Tarifmacht und tarifvertragliche Arbeitsmarktpolitik, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1998, S. 573 – 714. – Tarifautonomie – Betriebstreue – Privatautonomie, in: Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht 2002, S. 761 – 770. Picot, Gerhard: Gewinnumverteilung und Verfassungsrecht: Eine Studie über die verfassungsrechtliche Grenzmarkierung einer obligatorischen Gewinnumverteilung, insbesondere der „Grundlinien eines Vermögensgesetzes“, Diss., Berlin 1978.

Literaturverzeichnis

357

Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, 18. Auflage, Heidelberg 2002. Pietzcker, Jost: Die Rechtsfigur des Grundrechtsverzichts, in: Der Staat – Zeitschrift für Staatslehre, öffentliches Recht und Verfassungsgeschichte 1978, S. 527 – 551. Prager, Carl Maximilian: Grundfragen der institutionalisierten Arbeitnehmer-Beteiligung, Analyse von Zielsetzungen und Auswirkungen unter vorgegebenen Rahmenbedingungen, Spardorf 1984. Pulte, Peter: Betriebliche Vermögensbeteiligung: steuer- und unternehmensmitbestimmungsrechtliche Probleme, Köln 1985. Puppo, Rolf: Die wirtschaftsrechtliche Gesetzgebung des Dritten Reiches, Diss., Konstanz 1988. Putensen, Reinhold: Das Problem der Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer vom betriebswirtschaftlichen Standpunkte, Berlin / Wien 1930. Quincke, Hans Heinrich: Gemeinschaft und Lohnpolitik, Diss., Halle 1937. Raisch, Peter: Juristische Methoden: vom antiken Rom bis zur Gegenwart, Heidelberg 1995. Raiser, Thomas: Recht der Kapitalgesellschaften – Ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft, Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kapitalgesellschaft & Co., Umwandlungsrecht, Konzernrecht, internationales Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 2001. Rau, Eberhard: Gewinnbeteiligung, Kapitalbeteiligung und Mitbestimmung, in: Zeitschrift für Betriebswirtschaft, erweitertes Sonderheft „Die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer. Vom Wunsch zur Wirklichkeit“, Wiesbaden 1951, S. 9 – 20. Reuter, Dieter: Rechtliche und rechtspolitische Probleme der Mitarbeiterbeteiligung, in: Betriebs-Berater 1990, S. 713 – 719. – Zulässigkeit und Grenzen tarifvertraglicher Besetzungsregelungen, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1978, S. 1 – 44. Rhode, Heinz: Arbeitsrecht – Sozialrecht – Gemeinschaftsrecht, Berlin 1944. Richardi, Reinhard: Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 8. Auflage, München 2002. – Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, München 1968. Ricken, Oliver: Gewinnbeteiligungen im Arbeitsverhältnis, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsund Sozialrecht 1999, S. 236 – 243. Rieble, Volker: Anmerkung zu der Entscheidung BAG (29. 8. 2001 – 4 AZR 352 / 00), in: Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen 2003, S. 11 – 18. – Umweltschutz durch kollektives Arbeitsrecht – insbesondere durch Tarifvertrag und Koalitionsvereinbarung, in: Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes 2000, S. 1 – 9. – Beschäftigungspolitik durch Tarifvertrag, in: Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes 1993, S. 54 – 61. Rösch, Josef: Die wichtigsten sozialrechtlichen Vorschriften im Aktiengesetz vom 30. 1. 1937, Diss., Augsburg 1938.

358

Literaturverzeichnis

Rosenberg, Alfred: Wesen, Grundsätze und Ziele der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei – Das Programm der Bewegung, herausgegeben und erläutert von Alfred Rosenberg, München (1922) 1937. Roth, Günter H. / Altmeppen, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 4. Auflage, München 2003. Rowedder, Heinz / Schmidt-Leithoff, Christian: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Kommentar, 4. Auflage, München 2002. Rudolph, Egon: Möglichkeiten zur Realisierung der einzelwirtschaftlichen Zielsetzungen der leistungsbezogenen Mehrerfolgsbeteiligung, Diss., Berlin 1970. Rüthers, Bernd: Tarifmacht und Mitbestimmung in der Presse, Berlin 1975. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung: Jahresgutachten 1975 / 76, in: Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 7. Wahlperiode, Drucksache 4326. – Jahresgutachten 1976 / 77, in: Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 7. Wahlperiode, Drucksache 5902. Säcker, Franz Jürgen / Oetker, Hartmut: Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie – erläutert anhand aktueller tarifpolitischer Fragen, München 1992. Schanz, Günther: Mitarbeiterbeteiligung: Grundlagen – Befunde – Modelle, München 1985. Schanz, Kay-Michael: Mitarbeiterbeteiligungsprogramme, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsund Sozialrecht 2000, S. 626 – 635. Schares, Christof: Lohnform und Arbeitslosigkeit: Beschäftigungseffekte einer Gewinn- und einer Kapitalbeteiligung von Arbeitnehmern, Diss., Köln 1996. Schaub, Günter: Arbeitsrechts-Handbuch: systematische Darstellung und Nachschlagewerk für die Praxis, 10. Auflage, München 2002. Scheuner, Ulrich: Die überbetriebliche Ertragsbeteiligung der Arbeitnehmer und die Verfassungsordnung, Köln 1972. – Die Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer und das Verfassungsrecht, in: Bundesarbeitsblatt 1965, S. 666 – 686. Schimana, Rudolf / Frauenkron, Karl-Peter: Arbeitsrechtliche Aspekte einer betrieblichen Regelung der Vermögensbildung durch Gewinn- und Kapitalbeteiligung, in: Der Betrieb 1980, S. 445 – 451. Schlegelberger: Handelsgesetzbuch, Kommentar, Band 3, 1. Halbband: §§ 105 – 160, 5. Auflage, München 1992. Schleusener, Axel Aino: Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, Diss., Berlin 1997. Schliemann, Harald: Arbeitsgerichtliche Kontrolle von Tarifverträgen, in: Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes 2000, S. 198 – 206. Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 5. Auflage, Köln / Berlin / Bonn / München 1999. – Konzernrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen für typische stille Beteiligungen an Kapitalgesellschaften? Zugleich zur systematischen Einordnung des Teilgewinnabführungsvertrages, in: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1984, S. 295 – 312.

Literaturverzeichnis

359

Schmitt, Jochem: Anmerkung zu der Entscheidung BAG (19. 4. 1995) AP Nr. 173 zu § 611 BGB Gratifikation, in: AP Nr. 1733 – 5 zu § 611 BGB Gratifikation. Schnadt, Hans Robert: Die Beteiligung der Arbeitnehmer in industriellen Unternehmungen: eine kritische Untersuchung der theoretischen und praktischen Grundlagen, Emsdetten 1933. Schneider, Hans J. / Zander, Ernst: Erfolgs- und Kapitalbeteiligung der Mitarbeiter in Kleinund Mittelbetrieben, 4. Auflage, Freiburg i. Br. 1993. Schnorr, Gerhard: Inhalt und Grenzen der Tarifautonomie, in: Juristische Rundschau 1966, S. 327 – 334. Schöb, Ronnie: Steuerreform und Gewinnbeteiligung – Neue Wege aus der Beschäftigungskrise, Tübingen 2000. Scholz, Franz: Kommentar zum GmbH-Gesetz – mit Anhang Konzernrecht, Band 1: §§ 1 – 44, Anh. Konzernrecht, 9. Auflage, Köln 2000. – Band 2: §§ 45 – 87, 9. Auflage, Köln 2002. Scholz, Rupert: Die Berufsfreiheit als Grundlage und Grenze arbeitsrechtlicher Regelungssysteme, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1981, S. 265 – 302. – Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, München 1971. Scholz, Wolfgang: Beschäftigungsorientierte Lohnpolitik, Vortrag gehalten am 5. 5. 1995, in: Forum – Vortragsreihe des Instituts der deutschen Wirtschaft Köln 1995, Nr. 23, S. 1 – 4. Schuhmann, Walter / Brucker, Ludwig: Sozialpolitik im neuen Staat, Berlin 1934. Schulze-Osterloh, Joachim: Das Recht der Unternehmensverträge und die stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, in: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 1974, S. 427 – 460. Siebert, Wolfgang: Die deutsche Arbeitsverfassung, Hamburg 1942. Singer, Reinhard: Tarifvertragliche Normenkontrolle am Maßstab der Grundrechte?, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht 1995, S. 611 – 638. Söllner, Alfred: Der verfassungsrechtliche Rahmen für Privatautonomie im Arbeitsrecht, in: Recht der Arbeit 1989, S. 144 – 150. Spiegelhalter, Franz: Ergebnisbeteiligung und Vermögensbildung: Eine Beispielsammlung mit praktischen Hinweisen zum Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer, Essen 1962. – Ziele und Möglichkeiten der Ergebnisbeteiligung der Arbeitnehmer, Paderborn 1959. – Gewinnbeteiligung: Illusionen und Möglichkeiten mit einer Zusammenfassung praktischer Erfahrungen in 300 Großbetrieben, München / Düsseldorf 1951. Stadthagen, Artur: „Das Arbeitsrecht“: Rechte und Pflichten des Arbeiters in Deutschland aus dem gewerblichen Arbeitsvertrag und aus den Unfall-, Kranken-, und Invalidenversicherungsgesetzen unter besonderer Berücksichtigung des Bürgerlichen Gesetzbuches, 4. Auflage, Berlin 1904. Staub, Hermann: Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 19. Lieferung: §§ 114 – 122, 4. Auflage, Berlin / New York 1999. – 17. Lieferung: §§ 123 – 130b, 4. Auflage, Berlin / New York 1997. – 9. Lieferung: §§ 161 – 177a, 4. Auflage, Berlin / New York 1987.

360

Literaturverzeichnis

Stein, Axel: Tarifvertragsrecht, Stuttgart / Berlin / Köln 1997. Studienkommission des Deutschen Juristentages: Untersuchungen zur Reform des Unternehmensrechts, Bericht der Studienkommission des Deutschen Juristentages, Teil 2 (Bericht des Ausschusses 3): Die Partnerschaft der Arbeitnehmer, Tübingen1957. Teltschik, Norbert: Mehr Gewinn durch Mitarbeiterbeteiligung: zeitgemäßes Entgeltmanagement als Erfolgsfaktor der Unternehmensführung; Grundlagen – Modelle – Beispiele, Diss., Frankfurt a. M. u. a. 1999. Teuteberg, Hans Jürgen: Geschichte der individuellen Mitbestimmung in Deutschland – Ursprung und Entwicklung ihrer Vorläufer im Denken und in der Wirklichkeit des 19. Jahrhunderts, Tübingen 1961. Tewes, Helmut: Die Erfolgsbeteiligung der Gefolgschaft, Diss., Quakenbrück 1938. Tuchtfeld, Egon: Der gegenwärtige Stand der Gewinnbeteiligungsdiskussion, in: Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 215 – 222. – Gewinnbeteiligungsexperimente in Deutschland, in: Gewerkschaftliche Monatshefte 1952, S. 142 – 147. Uvalic, Milica: Der Pepper-Bericht – Die Förderung der Gewinn- und Betriebsergebnisbeteiligung der Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, Neufassung 1991, Florenz / Brüssel 1991. Vahlens Großes Wirtschaftslexikon: Band 1: A-K, München 1987. Vollmer, Lothar: Unternehmensbezogene (investive) Gewinnbeteiligung: Rechtspolitische Bedeutung – kollektiv-vertragliche Regelung, in: Der Betrieb 1978, S. 100 – 105. – Die Entwicklung partnerschaftlicher Unternehmensverfassungen, Köln 1976. Wagner, Klaus-R.: Ergebnisorientierte variable Vergütungen, in: Betriebs-Berater 1997, S. 150 – 158. Wagner, Dieter / Grawert, Achim: Sozialleistungsmanagement, Mitarbeitermotivation mit geringem Aufwand, München 1993. Wagner, Ulrich: Reform des Tarifvertragsrechts und Änderungen der Verhaltensweise der Tarifpartner als Voraussetzungen für eine wirksame Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, in: Ordo – Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft 1999, Band 50, S. 143 – 169. Wahsner, Roderich: Arbeitsrecht unter’m Hakenkreuz, Instrument des faschistischen Terrors und der Legitimation von Unternehmerwillkür, Baden-Baden 1994. Walter, Kerstin: Die Zulässigkeit und rechtliche Bedeutung von tarifvertraglichen Maßregelungsverboten, Diss., Berlin 1994. Waltermann, Raimund: Altersgrenzen in Kollektivverträgen, in: Recht der Arbeit 1993, S. 209 – 218. – Beschäftigungspolitik durch Tarifvertrag, in: Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht 1991, S. 754 – 760. Weber-Grellet, Heinrich: Steuerbilanzrecht, München 1996. Weinrich, Babette / Weinrich, Christian: Gratifikationen, Anwesenheits- und Treuprämien, Tantiemen: Sonderzahlungen als zusätzliche Leistungen im Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht, 4. Auflage, Berlin 1998.

Literaturverzeichnis

361

Weitzman, Martin L.: Das Beteiligungsmodell: Vollbeschäftigung durch flexible Löhne (= The share economy) / Martin L. Weitzman. Aus dem Amerikanischen von Gerti von Rabenau. Mit einem Nachwort von Horst Siebert. Frankfurt a. M. / New York 1987. – Some macroeconomic implications of alternative compensation systems, in: The Economic Journal 1983, S. 763 – 783. Weyand, Joachim: Die tarifvertragliche Mitbestimmung im Bereich der Arbeitsorganisation, in: Arbeit und Recht 1991, S. 65 – 76. Wiedemann, Anton: Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, Diss., Heidelberg 1994. Wiedemann, Herbert: Tarifvertragsgesetz mit Durchführungs- und Nebenvorschriften, Kommentar, 6. Auflage, München 1999. – Die Gestaltungsaufgabe der Tarifvertragsparteien, in: Recht der Arbeit 1997, S. 297 – 304. – Unternehmensautonomie und Tarifvertrag, in: Festschrift für Stefan Riesenfeld zum 75. Geburtstag: Ius internationes, Heidelberg 1983, S. 301 – 327. Wilhelm, Sighard: Kleines Handbuch der Steuerbilanz, 2. Auflage, Heidelberg 2002. Winnefeld, Robert: Bilanz-Handbuch: Handels- und Steuerbilanz, rechtsformspezifisches Bilanzrecht, bilanzielle Sonderfragen, Sonderbilanzen, 3. Auflage, München 2002. Wöhe, Günter: Die Handels- und Steuerbilanz: Betriebswirtschaftliche, handelsrechtliche und steuerrechtliche Grundsätze der Bilanzierung, 4. Auflage, München 2001. Wolf, Elke / Zwick, Thomas: Produktivitätswirkung von Mitarbeiterbeteiligung: Der Einfluss von unbeobachteter Heterogenität, Sonderdruck aus: Mitteilungen aus der Arbeitsmarktund Berufsforschung 2002. Woll, Artur (Hrsg.): Wirtschaftslexikon, 9. Auflage, München / Wien 2000. Würdinger, Hans: Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Auflage, Heidelberg / Karlsruhe 1981. Zachert, Ulrich: Elemente einer Dogmatik der Grundrechtsbindung der Tarifparteien, in: Arbeit und Recht 2002, S. 330 – 332. – Individuum und Kollektiv im Arbeitsrecht: alte Fragen – neue Probleme, in: Arbeit und Recht 2002, S. 41 – 49. Zander, Ernst: Handbuch der Gehaltsfestsetzung, unter Mitwirkung von Klaus Hoppe, 5. Auflage, München 1990. Zöllner, Wolfgang: Die Zulässigkeit einzelvertraglicher Verlängerung der tariflichen Wochenarbeitszeit, in: Der Betrieb 1989, S. 2121 – 2126. Zöllner, Wolfgang / Loritz, Karl-Georg: Arbeitsrecht: ein Studienbuch, 5. Auflage, München 1998. Zwiedineck-Südenhorst, Otto von: Gewinnbeteiligung, in: Handwörterbuch der Staatswissenschaften, 4. Auflage, Vierter Band: Finanzen – Gut, Jena 1927, S. 1150 – 1160. o. V.: Weihnachtsgeld könnte variabel werden, in: Tagesspiegel vom 14. 2. 2001, S. 16.

Sachwortverzeichnis Aktiengesellschaft 184 – Angemessenheit 200 – Handelsregister 197 – Höchstbetrag 198 – Recht, zwingendes 202 – Rücklage 197-198 – Schriftform 196 – Teilgewinnabführungsvertrag 184 – Verlustvortrag 198 – Zustimmung, Aufsichtsrat 194 – Zustimmung, Hauptversammlung 191 Arbeitgeber 31, 41, 47, 51, 54, 56, 64 Arbeitsentgelt 100 – 13. Monatsgehalt 99 – Begriff 165 – gewinnabhängig 87, 93, 100 – i. e. S. 100, 165 – Sonderzahlungen 101, 165 – Sonderzahlungen, arbeitsleistungsbezogene 165 – Sonderzahlungen, sonstige 166 Arbeitsverhältnis – abhängige Beschäftigung 164 – Begriff 131, 164 – Reichweite 160 – Synallagma 164 Arbeitsvertragsfreiheit 261, 271 Ausgangsgewinn 102 Auskunftsrecht 171 Berufsfreiheit 260 – Arbeitsvertragsfreiheit 261, 271 – Drei-Stufen-Theorie 264, 270 – Eingriff 262 – Geldleistungspflichten 267 – Geldleistungspflichten, öffentlich-rechtliche 262 – Gewinnbeteiligung 260 – Schranken 264 – Schutzbereich, persönlicher 260

– – – – –

Schutzbereich, sachlicher 261 Tarifnormen 263 Untermaßverbot 266 Unternehmerfreiheit 261, 273 Zumutbarkeit, drittwirkende 266, 268, 271 Beschäftigungspolitik 152 – Begriff 157 betriebliche Partnerschaft 55 Eigentumsfreiheit 274 – Arbeitnehmermitbestimmung 289 – Berufsfreiheit 274 – Enteignung 280 – Existenzminimum 288 – Geldleistungspflichten 283 – Geldleistungspflichten, öffentlich-rechtliche 276, 281 – Gewinnbeteiligung 274 – Halbteilungsgrundsatz 289 – Inhaltsbestimmung 280 – Schranken 282 – Schrankenbestimmung 280 – Schutzbereich, persönlicher 275 – Schutzbereich, sachlicher 275 – Sozialpflichtigkeit 285 – Unternehmensrentabilität 290 – Zumutbarkeit, drittwirkende 283, 284, 287 eingetragene Genossenschaft 224 – Förderzweck 224-226 – Genossenschaftsregister 229 – Teilgewinnabführungsvertrag 225, 228 – Zustimmung 228 – Zustimmung, Außenwirkung 229 – Zustimmungsmehrheit 229 Erfolgsbeteiligung 60, 78 – Berufsfreiheit 263 – Eigentumsfreiheit 286 Ertragsbeteiligung 79

Sachwortverzeichnis Firmentarifvertrag 231, 258 Freiberufler, Gewinnbeteiligung 90, 121 Freiheitsrechte 232 – Geltungsgrund 232 – Geltungsgrund, mittelbar 234 – Geltungsgrund, unmittelbar 233, 236 – Geltungswirkung 243 – Geltungswirkung, eingeschränkte 246 – Geltungswirkung, strenge 246 – Kernbereich 256, 257 – praktische Konkordanz 247 – Schutzfunktion 234, 244 – Schutzpflicht 240, 251 – Untermaßverbot 247, 249, 251 – Unzumutbarkeit 250 – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 247 – Zumutbarkeit, drittwirkende 256 Gemeinwohl 310 – Tarifvertragsparteien 311 Gesellschaftsrecht 183 Gewerkschaften 31, 41, 42, 45, 54, 56, 57, 64 Gewinn – Arten 82 – Begriff 82 – Handelsbilanzgewinn 105, 181 – Jahresergebnis 106 – Steuerbilanzgewinn 109 – Verteilungsmaßstab 83, 284 Gewinnakzessorietät 81 Gewinnbeteiligung – abhängige Beschäftigung 92, 170 – Adressat 87 – als solche 267, 283, 304 – Anteil 102, 120, 181 – Arbeitsentgelt 168, 268 – Arbeitsverhältnis 164 – Arten 80 – Ausschüttungsgewinnbeteiligung 103 – Barausschüttung 85 – Begriff 79, 81 – Berufsausübungsregelung 270 – betrieblich 91 – Betriebsvereinbarung 32, 35, 44, 47, 48, 70, 71 – Bilanzgewinnbeteiligung 104

– – – – – – – – – – – – – – – – – – –

363

Definierung 75 Definition 93 Form 91 Gemeinwohl 310 Geschichte 28, 39, 48, 53 Gesellschaftsrecht 183, 230 gesetzlich 42, 44, 58, 70 Gewinn 83 Grundrechte 231 Handelsbilanzgewinn 112 Inhalt 81 Inhaltsnormen 164 Korrekturfaktoren 179 Merkmale 81 Schutzzweck 172 sonstige Sonderzahlung 170 Steuerbilanzgewinn 112 Substanzgewinnbeteiligung 103 Tarifvertrag 32, 44, 47, 48, 59, 63, 70, 72, 164 – Teilgewinnabführungsvertrag 184 – Träger 88 – überbetrieblich 59, 91 – Unternehmensentscheidung 174 – Verbreitung 31, 39, 43, 50, 56, 62, 68 – Verteilungsmaßstab 119 – Zwecke 30, 40, 55, 60, 66, 87, 169, 173, 227 Gleichheitsrechte 291 – Geltungsgrund 292 – Geltungswirkung 293 – Grund, hinreichend gewichtiger 298, 305 – Grund, sachlicher 294 – Schutzfunktion 292, 298 – Schutzpflicht 292 – Untermaßverbot 298 – Verhältnismäßigkeit, gestufte 295, 298 – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 295, 299, 301 – Willkürverbot 297 – Willkürverbot, besonderes 293, 300 – Zweck, legitimer 302, 307 Gleichheitssatz, allgemeiner 303 – Arbeitsrecht 305 – Gewinnbeteiligung 303 – Grund, hinreichend gewichtiger 305 – Korrekturfaktoren 309 – Zweck, legitimer 307

364

Sachwortverzeichnis

GmbH 203 – außergewöhnliche Maßnahmen 208 – Geschäftsführung 203 – Gewinnbeteiligung Dritter 207, 211 – Handelsregister 217 – Recht, zwingendes 210 – Satzungsänderung 205, 213 – Teilgewinnabführungsvertrag 205, 211, 214, 216 – Zustimmung 205, 207, 208 – Zustimmung, Außenwirkung 217 – Zustimmungsmehrheit 215 Gratifikation 97 Grundrechte – praktische Konkordanz 247, 255 – Tarifnormspitzen 254 – Untermaßverbot 241 – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 241, 247 Grundrechte siehe Freiheitsrechte, Gleichheitsrechte

Kommanditgesellschaft 221 – Kommanditisten 221 Kommanditgesellschaft auf Aktien 222 – Teilgewinnabführungsvertrag 222 – ungewöhnliche Handlung 222 – Zustimmung, Außenwirkung 223 – Zustimmung, Kommanditaktionäre 222 – Zustimmung, Komplementäre 223 Korrekturfaktoren 113, 202 – Eigenkapitalverzinsung 114, 179 – Gewinnrücklage 118, 179 – Grundrechte 272, 309 – Inflationsausgleich 118 – neutrales Ergebnis 119 – Risikoprämie 114, 180 – Unternehmerlohn 113, 179 – Verlustausgleich 119

Inhaltsnormen 126 – Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen 132 – Auslegung 130, 254 – Definition 128, 164 – Einkommensgerechtigkeit 146, 147 – Friedenszweck 148 – Geschichte 133 – Gewinnbeteiligung 164 – Lohngerechtigkeit 145 – Ordnungszweck 149 – Ordnungszweck, allgemeiner 149 – Ordnungszweck, beschäftigungspolitischer 152 – praktische Konkordanz 255 – Schutzzweck 138, 145 – Systematik 131 – Teleologie 137 – Umfang 127 – Unternehmensentscheidungen 140, 163 – Verteilungszweck 145 – Wortsinn 130 – Zweck 163 Investivlohn 94 – gewinnabhängig 95

Mitarbeiterbeteiligung – Begriff 75 – immaterielle 76 – materielle 76 Mittelaufbringung 77, 85 Mittelverwendung 77, 85

Kapitalbeteiligung 59, 76 – erfolgsabhängig 80

Leistungsbeteiligung 78

offene Handelsgesellschaft 218 – Handelsregister 220 – Satzungsänderung 219 – Teilgewinnabführungsvertrag 218 – ungewöhnliche Handlungen 218 – Zustimmung 219 – Zustimmung, Außenwirkung 220 öffentlicher Dienst, Gewinnbeteiligung 90, 121 Prämie 98 Prämienlohn 98 Privatautonomie 138, 155, 159, 234, 237, 300 Profit-Center 96 Profit-Sharing 54 Provision 97 stille Gesellschaft 101, 171

Sachwortverzeichnis Tantieme 95 Tarifautonomie – Privatautonomie 138, 155, 159, 234, 237, 300 – Unternehmensentscheidungen 142 Tarifmacht 122 – Gemeinwohl 311 – Gesellschaftsrecht 183 – Gesetzesrecht 183 – Grenzen 183, 254 – Grundrechte 231 – Umfang 123, 126 Tarifnormen – Abschlussnormen 127 – Beendigungsnormen 127 – betriebliche 127 – betriebsverfassungsrechtliche 127 – Doppelcharakter 239

365

– Inhaltsnormen 127 – normative 122 – schuldrechtliche 122 Tarifvertrag – Motive 158 – Regelungsgegenstand 159 – Regelungsgrenzen 183 – Regelungskompetenz 122 Tarifvertragsgesetz, Verhältnis zu Art. 9 Abs. 3 GG 123 Tarifzensur 241, 248, 299 Unternehmen, Begriff 88 Unternehmerfreiheit 261, 265, 273 Verbandstarifvertrag 231 Verlustbeteiligung 84 Vermögensbildung 57, 147, 285