Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften: Regelungsvorschläge unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer [1 ed.] 9783428528745, 9783428128747

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 17

Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften Regelungsvorschläge unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer

Von

Claudia Audretsch

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CLAUDIA AUDRETSCH

Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Bonn Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 17

Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften Regelungsvorschläge unter Berücksichtigung der Interessen der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer

Von

Claudia Audretsch

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Sommersemester 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-12874-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2007 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung, Literatur und Änderungen in der Gesetzgebung sind bis Februar 2008 berücksichtigt. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., danke ich ganz herzlich für die kontinuierliche Betreuung und Unterstützung bei der Entstehung dieser Arbeit und die wertvollen Anregungen. Bei Herrn Professor Dr. Uwe Blaurock bedanke ich mich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Außerdem bedanke ich mich bei Herrn Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Herrn Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M. und Herrn Professor Dr. Gerald Spindler für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe „Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht“. Besonders danken möchte ich meinen Eltern und Flurim, die meinen Werdegang und die Entstehung dieser Arbeit in jeder nur erdenklichen Weise gefördert haben und mir während der gesamten Zeit uneingeschränkten Rückhalt gewährt haben. Frankfurt, im Sommer 2008

Claudia Audretsch

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Grundlagen und Rahmenbedingungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wirtschaftliche Bedeutung der grenzüberschreitenden Verschmelzung . . 1. Gründe für die Durchführung einer Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Betroffene Interessengruppen und die möglichen Probleme . . . . . . . . . II. Situation der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach geltendem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückblick auf die schrittweise Zulassung und Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aussagen des UmwG zur grenzüberschreitenden Verschmelzung . . b) Die Sevic-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grenzüberschreitende Verschmelzungen nach der Sevic-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit einer Herausverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswirkungen des Urteils auf die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Richtlinie über die grenzüberschreitende Verschmelzung . . . . . aa) Entstehungsgeschichte der IntVerschmRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt der IntVerschmRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gründe für das Fehlen einer gesetzlichen Regelung für die Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedürfnis nach einer Regelung für Personenhandelsgesellschaften . . . a) Praktisches Vorkommen von Personenhandelsgesellschaften und ihre Bedeutung im Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsordnungen, die für eine Verschmelzung in Betracht kommen aa) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Luxemburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 23 23 23 24 25 25 29 29 31 32 33 35 37 37 39 40 42 44 46 47 47 50 51 51 52 53 54

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Inhaltsverzeichnis ii) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die innerstaatliche Verschmelzung nach dem UmwG . . . . . . . . . . . . . . 5. Unterschiede und Vergleichbarkeit von Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Charakteristika von Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Charakteristika von Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Charakteristika der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Folgen für die grenzüberschreitende Verschmelzung . . . . . . . . . . . . III. Möglichkeiten der Verschmelzung durch privatautonome Strukturänderungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Numerus clausus des UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arten der wirtschaftlichen Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grenzüberschreitende wirtschaftliche Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . a) Hereinverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Herausverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abwägung der Vor- und Nachteile der Verschmelzung nach dem UmwG und der wirtschaftlichen Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Mögliche Verbotsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Praktische Durchführbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesellschafterbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gläubigerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Arbeitnehmerbenachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Durchführung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung und Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschriebene Kollisionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollisionstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einzeltheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinigungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verschmelzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirkungen der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Situation sowie die Rechte und Pflichten der Gesellschafter . . . . .

55 56 58 59 60 61 62 64 65 65 66 67 67 68 69 72 74 76 77 78 79 80 81 81 81 82 82 84 86 87 88 88 89 89 90

Inhaltsverzeichnis aa) Andere Ausgestaltung der persönlichen Haftung . . . . . . . . . . . . (1) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Regress des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschneidung der Gesellschafterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Geringerer Einfluss auf die Entscheidungsfindung in der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Teilhabe an der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gewinn- und Verlustverteilung, Entnahmerecht . . . . . . . . . (4) Schwächung von Informationsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Verfügungsbeschränkungen über den Anteil, verminderte Fungibilität der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Verlust oder Verschärfung eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Verlust von Sonderrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erschwerte Wahrnehmung der Gesellschafterrechte im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Hinzukommen von Gläubigern im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Optionen des Gesellschafterschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Lösungen de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesellschafterschutz nach den Regeln des UmwG . . . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit der Regeln des UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Direkte oder analoge Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Anwendbarkeit auf grenzüberschreitende Sachverhalte (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Austritts- und Abfindungsrecht gemäß § 29 UmwG . . . . . (a) Mischverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft . . . . . . (aa) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Allgemeines Austrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Austrittsrecht aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Entbehrlichkeit des Austritts- und Abfindungsrechts . . (3) Veräußerung gemäß § 33 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Einräumung der Stellung eines Kommanditisten gemäß § 40 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anfechtung der Herausverschmelzung . . . . . . . . . . . . . (b) Spruchverfahren zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Sonderrechtsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Aufklärung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Aufklärung durch den Verschmelzungsvertrag . . . . . . (b) Aufklärung durch den Verschmelzungsbericht . . . . . . . (c) Allgemeines Informationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Schutz durch Verschmelzungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Prüfung durch Verschmelzungsprüfer . . . . . . . . . . . . . . (b) Prüfung durch den Registerrichter . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Hereinverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Herausverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung allgemeiner Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendung der Regeln der SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Anpassung und Sonderregelungen, angeregt aus IntVerschmRL, §§ 122a ff. UmwG, SE-VO und Rechtsvergleich . . . . . . . (1) Rechtsfigur der Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kollisionsrechtliche Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Materiellrechtliche Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Austritts- und Abfindungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anspruch gegen die übertragende Gesellschaft . . . . . . (b) Zustimmung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Einräumung einer Kommanditistenstellung . . . . . . . . . . . . . (4) Anfechtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Schutz durch verschärfte Quoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einstimmigkeit im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Einstimmigkeit bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Umsetzbarkeit des Vorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120 120 121 122 124 124 125 126 126 127 127 130 131 131 131 133 134 134 135 135 136 137 138 140 143 143 144 145 147 148 148 149 151 152 153 153

Inhaltsverzeichnis (d) Entbehrlichkeit des Erfordernisses aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Rechtssicherheit der Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Lösungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vor- und Nachteile der deutschen oder gemeinschaftsrechtlichen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorteil einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung . . . . . . . . (2) Vorteil einer autonomen deutschen Lösung . . . . . . . . . . . . . (3) Kollisionsrechtlicher oder materiellrechtlicher Ansatz . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeine Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Austritts- und Abfindungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Einräumung der Stellung eines Kommanditisten . . . . . . . . (4) Aufklärung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Verschmelzungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Hereinverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Herausverschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erweiterung des Anfechtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Anfechtung des Umtauschverhältnisses . . . . . . . . . . . . . (7) Sonderrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Situation sowie die Rechte der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Andere Ausgestaltung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Haftung des Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsverfolgung im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anhängige Prozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 158 160 160 163 163 163 163 165 166 167 168 168 169 169 170 173 174 175 177 177 179 180 182 182 183 185 188 189 190 191 191 191 192 192 193 194 198 198

14

Inhaltsverzeichnis (a) Anerkennung des Urteils im Ausland . . . . . . . . . . . . . . (b) Durchführung der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . (4) Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Optionen des Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schutzmechanismen des UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sicherstellungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufklärung der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Entbehrlichkeit des Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Lösungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sicherstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) A-posteriori-Sicherstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) A-priori-Sicherstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) A-priori-Schutz des zehnten Abschnitts des UmwG . . (b) Gewährleistung der Sicherstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Einfaches Widerspruchsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Widerspruchsrecht mit Suspensiveffekt . . . . . . . . (a) Spanien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Portugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Italien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Niederlande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (z) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Erforderlichkeit des Suspensiveffekts . . . . . . . . . . (dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufklärung der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Problem der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsklärung und Bedeutung der Mitbestimmung in den Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Situation sowie die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer (1) Passive Verschmelzungsfähigkeit der GmbH & Co. KG . . (2) Ausgestaltung der Mitbestimmung in den anderen Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mitbestimmung de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Übertragung der Mitbestimmungsregelungen auf den übernehmenden Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 200 203 204 204 205 205 206 207 210 210 210 211 211 213 214 216 216 217 217 218 218 219 219 221 222 224 225 225 226 227 229 230 232 233 233

Inhaltsverzeichnis (2) Erforderlichkeit der Beibehaltung der Mitbestimmung . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mitbestimmung de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Vorschlag de lege ferenda: Verhandlungsmodell . . . . . . . . . . . . . (1) Vorschlag für eine europäische Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übergangslösung durch den deutschen Gesetzgeber . . . . . b) Arbeitnehmer als Vertragspartner und Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutz vor Entlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen auf die Betriebsvereinbarungen und Verbandstarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Aufklärung der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Probleme des Verschmelzungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verschmelzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beurkundung des Verschmelzungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verschmelzungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bewertung der beteiligten Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verschmelzungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) durch Verschmelzungsprüfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Prüfung durch den Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Eintragungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 235 240 240 243 243 245 246 248 249 251 252 253 253 253 254 255 257 257 258 258 259 259 261 262

D. Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 E. Anhang: Gesetzesvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

288

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abl. Abs. a. E. AG AktG a. M. Anh. Anm. Art. AT Aufl. AuR B BAG BB BeckOK Beil. Beschl. Bespr. BetrVG BGB BGBl. BGE BGH BGHZ BR BT Bull. BV BVerfGE BW CA CC

anderer Ansicht Amtsblatt Absatz am Ende Aktiengesellschaft; Amtsgericht; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz anderer Meinung Anhang Anmerkung Artikel Allgemeiner Teil Auflage Arbeit und Recht (Zeitschrift) Belgien Bundesarbeitsgericht Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) Beck’scher Online Kommentar Beilage Beschluss Besprechung Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtsentscheid (CH) Bundesgerichtshof Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesrat Bundestag Bulletin Besloten Vennootschap (NL) Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Burgerlijk Wetboek (NL) Zivilgesetzbuch Companies Act (GB) Code Civil Français bzw. Code Civil Belge, Codice Civile Italiano, Código Civil Español, Código Civil Portugues (Zivilgesetzbuch)

Abkürzungsverzeichnis CCom CH CS CSC

17

Code de commerce (F, B) (Handelsgesetzbuch) Schweiz Code des sociétés (F, B) (Gesetz über die Gesellschaften) Código das sociedades comerciais (P) (Gesetz über die Handelsgesellschaften) CV Commanditaire Vennootschap (NL) DAV Deutscher Anwaltverein DB Der Betrieb (Zeitschrift) DGB Deutscher Gewerkschaftsbund DNotV Deutscher Notarverein DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift (Zeitschrift) Drucks. Drucksache DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) E Spanien éd. Édition EG Europäische Gemeinschaften bzw. Vertrag zu Gründung der Europäischen Gemeinschaft(en) EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einf. Einführung Einl. Einleitung entspr. entspricht etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EuGVO Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) F Frankreich f. folgende(r) Fasc. Fascicule ff. folgende(r) Fn. Fußnote FusG Schweizerisches Fusionsgesetz 2003 FusionsRL-E 1985 Entwurf der Fusionsrichtlinie FStRL Fusionssteuerrichtlinie GA Generalanwalt GB Großbritannien GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts

18 GesR GmbH GmbHR GVG Hdb. HGB Hrsg. hrsg. IDW IntFusion IntGesR IntVerschmRL

I IPR IPRax IPRG IStR i.V. m. JA JCP JZ Kap. KG KGaA LG LSA LSoc MDR MgVG

MitbestG MüKo m.w. N. NJW NL No. Nr. NV

Abkürzungsverzeichnis Gesellschaftsrecht Gesellschaft mit beschränkter Haftung Rundschau für GmbH (Zeitschrift) Gerichtsverfassungsgesetz Handbuch Handelsgesetzbuch Herausgeber(in) herausgegeben Institut für Wirtschaftsprüfer Internationale Fusion Internationales Gesellschaftsrecht Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten Italien Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) Schweizerisches Bundesgesetz über das internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 Internationales Steuerrecht (Zeitschrift) in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) La Semaine Juridique (Zeitschrift) (F) Juristen Zeitung (Zeitschrift) Kapitel Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Landgericht Ley de Sociedades Anónimas (E) (Aktiengesetz) Loi des sociétés (Lux) (Gesetz über die Handelsgesellschaften) Monatsschrift des Deutschen Rechts (Zeitschrift) Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Niederlande Numéro Nummer Naamloze Vennotschap (NL)

Abkürzungsverzeichnis NZA NZG oHG OR P Para PLC RabelsZ RdA RegE Rev. Soc. RIW RL Rn. RRM Rs. Rspr. S. SA SARL SAS Sched. SCS SE SEAG

SE-VO Sec. SJZ SL SNC Spa SpruchG SZW u. a. UmwG UmwStG

19

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Offene Handelsgesellschaft Obligationenrecht; Fünfter Teil des Schweizerischen Zivilgesetzbuches Portugal Paragraph Public limited company Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Zeitschrift) Recht der Arbeit (Zeitschrift) Regierungsentwurf Revue des Sociétés (Zeitschrift) (F) Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Richtlinie Randnummer Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996) (E) (Handelsregisterrecht) Rechtssache Rechtsprechung Satz; Seite Société Anonyme (F, B) bzw. Sociedad Anónima (E) Société à responsabilité limité (F, B) Societá in accomandita semplice (I) Schedule Société en commandite simple (F, B) Europäische Aktiengesellschaft – Societas Europaea Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Section Schweizerische Juristenzeitung (Zeitschrift) Sociedad de responsbilidad limitada (E) Société en nom collectif (F, B) bzw. Sociedad em Nome Colectivo (P) bzw. Società in nome collettivo (I) Società per azioni (I) Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) (CH) und andere Umwandlungsgesetz 1995 Umwandlungssteuergesetz

20 Urt. v. vgl. VOP WiB WM WvK ZEuP ZGR ZHR ZIP ZPO ZSR ZVglRWiss

Abkürzungsverzeichnis Urteil von bzw. vom vergleiche Vennootschap onder Firma (NL) Wirtschaftsrechtliche Beratung (Zeitschrift) Wertpapier Mitteilungen (Zeitschrift) Wetboek van Koophandel (NL) (Handelsgesetzbuch) Zeitschrift für europäisches Privatrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Zeitschrift) (CH) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (Zeitschrift)

A. Einleitung Diese Untersuchung beschäftigt sich mit der Zulässigkeit und den Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personengesellschaften. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat am 13.12.2005 in der so genannten SevicEntscheidung1 entschieden, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen möglich sind und nicht von den Mitgliedstaaten durch gesetzliche Verbote verhindert werden dürfen. Das Umwandlungsgesetz (UmwG) und die am 26.10.2005 verabschiedete Richtlinie über die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften2 (IntVerschmRL) erfassen aber nur Kapitalgesellschaften, jedoch keine Personenhandelsgesellschaften. Wir haben also die Situation, dass Personenhandelsgesellschaften das Recht haben, grenzüberschreitend zu verschmelzen, es dafür aber keine Regelungen gibt. Ziel dieser Untersuchung ist es, Regelungen zu entwickeln, die derartige Umstrukturierungsmaßnahmen auch den Personenhandelsgesellschaften ermöglichen. Der Schwerpunkt liegt dabei auf dem Schutz der betroffenen Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer. Im ersten Teil werden die Grundlagen und Rahmenbedingung für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften aufgezeigt. Insbesondere wird herausgestellt, warum keine Regelung für derartige Transaktionen besteht und warum gerade auch für Personenhandelsgesellschaften eine Regelung erforderlich ist. Im zweiten Teil werden die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer der betroffenen Gesellschaften untersucht und es werden Regelungen zum Schutz dieser Interessengruppen entwickelt. In einem ersten Schritt soll dabei untersucht werden, ob die grenzüberschreitende Verschmelzung bereits de lege lata durch Analogien oder kollisionsrechtliche Anpassungen möglich ist, ohne dass dabei der Schutz der Interessengruppen vernachlässigt würde. Hierbei wird besonderer Wert auf Rechtssicherheit und internationale Akzeptanz gelegt, denn nur ein Vorschlag, der in der Praxis auch durchführbar ist, kann sinnvoll sein. In einem zweiten Schritt soll dann ein Vorschlag erarbeitet werden, wie eine Regelung durch den Gesetzgeber aussehen könnte. Es soll zunächst versucht werden, bereits bestehende Regelungswerke wie das UmwG oder die IntVerschmRL sowie 1 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 81; ausführliche Darstellung unten B. I. 2. b). 2 Richtlinie RL 2005/56/EG vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, AblEG Nr. L 310 v. 25.11.2005, Darstellung siehe unten B. I. 2. d).

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A. Einleitung

ihre Umsetzung im UmwG für die Entwicklung von Normen heranzuziehen. Hierbei ist von entscheidender Bedeutung, inwiefern Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften hinsichtlich der auftauchenden Regelungsfragen vergleichbar sind. Daneben sind die Rechtsordnungen der anderen Mitgliedstaaten bei der Entwicklung eines Gesetzesvorschlags von Interesse. Es gibt bereits einige Länder, in denen die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften möglich und gesetzlich geregelt ist und die deshalb als Vorbild in Betracht kommen. Im Wege der Rechtsvergleichung sollen dabei Lösungsmöglichkeiten erarbeitet werden, die im deutschen Recht nicht vorgesehen sind, die aber der Internationalität des Vorgangs besser gerecht werden. Zum anderen soll mit dem Rechtsvergleich gezeigt werden, dass einige Regelungen des deutschen Rechts auch in anderen Mitgliedstaaten breite Anerkennung finden und damit bestätigt werden. Neben den gesellschaftsrechtlichen Problemen stellen sich bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung auch steuerrechtliche Probleme. Das Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) ermöglicht im reinen Inlandssachverhalt, Verschmelzungen grundsätzlich erfolgsneutral durchzuführen.3 Für grenzüberschreitende Sachverhalte wurde die Fusionssteuerrichtlinie4 (FStRL) verabschiedet, die jedoch nur auf Kapitalgesellschaften anwendbar ist.5 Selbstverständlich kann ein Modell für die grenzüberschreitende Verschmelzung nur dann attraktiv sein, wenn auch die steuerrechtliche Seite geklärt ist.6 Wenn die gesellschaftsrechtlichen Vorteile durch steuerrechtliche Nachteile wieder zunichte gemacht werden, dann stehen die verschmelzungswilligen Unternehmen wiederum vor Problemen, die das Vorhaben im schlimmsten Fall verhindern. Eine Darstellung der steuerlichen Aspekte würde aber den Rahmen dieser Untersuchung sprengen. Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften ist juristisches Neuland. Es ist deshalb sinnvoll, zunächst zu klären, ob und in welcher Weise sie in der Praxis durchführbar ist, bevor die steuerrechtlichen Probleme untersucht werden. Denn was schon gesellschaftsrechtlich nicht möglich ist, bedarf keiner weiteren steuerrechtlichen Betrachtung. Diese Untersuchung soll ein Beitrag zur Klärung des ersten Schrittes, also des gesellschaftsrechtlichen Problems, sein. Rechtsprechung und Literatur wurde soweit möglich bis zum Februar 2008 berücksichtigt. 3

Siehe § 12 Abs. 3 UmwStG. Richtlinie 90/434/EWG des Rates vom 23. Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat, Abl. EG 1993 Nr. C 225/05 vom 20.8.1990. 5 Art. 3 a), Anh. b) FStRL. 6 So auch Koppensteiner, S. 263. 4

B. Grundlagen und Rahmenbedingungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung I. Wirtschaftliche Bedeutung der grenzüberschreitenden Verschmelzung 1. Gründe für die Durchführung einer Verschmelzung Die Gründe für ein Unternehmen, eine Verschmelzung vorzunehmen, sind vielgestaltig. Häufig werden Verschmelzungen durchgeführt, um eine Ressourcenbündelung zu erreichen.7 Eine solche Konzentration kann im Binnenmarkt von großem Vorteil sein, weil dadurch eine Machtstellung zur Sicherung des Absatz- oder Beschaffungsmarktes erlangt werden kann. Sie erlaubt dem übernehmenden Unternehmen externes Wachstum im Gegensatz zum oft langwierigeren internen Wachstum. Dadurch eröffnet sie Unternehmen die Möglichkeit, neue Marktsegmente zu erschließen, anstatt sie im Wettbewerb aus eigener Kraft gegenüber den Konkurrenten erkämpfen zu müssen. Zudem wird durch die Verschmelzung der übernommene Konkurrent gleichzeitig ausgeschaltet. Ein Unternehmen kann durch die Übernahme Zugang zu anderen Produkten, Gütern und Rechten erhalten, ohne sie selber entwickeln oder erwerben zu müssen. Das übernehmende Unternehmen erlangt außerdem eine erweiterte Finanzierungsbasis, wodurch es seine Wettbewerbsposition stärken kann. Eine Verschmelzung erleichtert darüber hinaus durch die Bündelung die Durchführung des Produktionsprogramms und lässt weitere Rationalisierungsmaßnahmen zu.8 Den wohl größten Teil der Verschmelzungsfälle stellt die Konzernverschmelzung dar.9 Diese bildet in der Regel den Abschluss einer stufenweise intensivierten Unternehmensverbindung. Ziel ist es bei dieser Verschmelzungsart, den Unternehmensverbund zu vereinfachen, vor allem in den Entscheidungsstrukturen und auch der Haftung. Die Verwaltungskosten mehrstufiger Strukturen sollen ebenfalls reduziert werden. Diese Motivationslage besteht nicht nur bei einer innerstaatlichen Verschmelzung, sondern auch bei Verschmelzungen über die staatlichen Grenzen hinweg. Gerade durch den Zusammenschluss der europäischen Staaten in der Europäi7

Sagasser/Bula/Brünger-Sagasser/Ködderitzsch, 2. Teil Rn. 1. Kraft/Bron, IStR 2006, 26, 26; Sagasser/Bula/Brünger-Sagasser/Ködderitzsch, 2. Teil Rn. 1. 9 RegE Begr. Allgemeines IV, abgedruckt bei Ganske, S. 15. 8

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

schen Union wird die grenzüberschreitende Verschmelzung zu einer Notwendigkeit.10 Die Unternehmen werden in diesem größeren Raum wettbewerbsfähig sein müssen. Aus diesem Grund müssen sie in der Lage sein, Umstrukturierungen effizient durchzuführen und Landesgrenzen zu überwinden, ihre Kapitalstrukturen an neue Erfordernisse anzupassen und Anleger aus vielen Mitgliedstaaten und anderen Ländern anzuziehen.11 Die grenzüberschreitende Verschmelzung eröffnet den Unternehmen eine Expansionsmöglichkeit in andere Wirtschaftszweige. Sie erlaubt ihnen einen Wechsel zu besseren Standortbedingungen wie Infrastruktur, Rohstoffe, Absatzmärkte, besser ausgebildete oder kostengünstigere Arbeitnehmerschaft.12 Global agierende Unternehmen können ihre Risiken besser streuen. Sie erhalten durch die grenzüberschreitende Verschmelzung Zugang zu ausländischen Märkten und vor allem zum dafür erforderlichen know-how, das beim Verschmelzungspartner bereits vorhanden ist. Die Verschmelzung bietet damit die Möglichkeit, die Vorteile der jeweiligen Länder besser zu nutzen. Die Möglichkeit, auch mit ausländischen Unternehmen zu verschmelzen, vergrößert den Kreis der Unternehmen, unter denen sich ein übernahmewilliges Unternehmen einen Verschmelzungspartner aussuchen kann. Gerade bei hoch spezialisierten Unternehmen kann dies entscheidend für die Weiterentwicklung sein. Eine Verschmelzung ist jedoch nicht nur mir Vorteilen verbunden. Die Nachteile einer Verschmelzung zeigen sich vor allem in der erforderlichen Neustrukturierung der übernehmenden Gesellschaft. Bis die Integration vollständig vollzogen ist, sind oft Effizienzverluste hinzunehmen. Auch auf der Führungsebene können sich personalpolitische Probleme ergeben. Je nachdem, wie die Transaktion im Vorfeld abgelaufen ist, kann es zu Ablehnung bei Mitarbeitern und Kunden kommen, was sich negativ auf die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens auswirken kann. Zudem besteht bereits bei Planung und Vorbereitung der Verschmelzung das Risiko, dass wirtschaftlich interessante Informationen durch die Offenlegung gegenüber potenziellen Verschmelzungspartnern der Konkurrenz zugänglich gemacht werden. Mit einer umfassenden und vorausschauenden Planung sind diese Nachteile jedoch vermeidbar. 2. Betroffene Interessengruppen und die möglichen Probleme Ziel dieser Untersuchung ist es vorrangig herauszustellen, wie die von der grenzüberschreitenden Verschmelzung betroffenen Interessengruppen vor den für sie möglicherweise negativen Folgen einer derartigen Transaktion geschützt 10 11 12

So auch schon Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 14. Bericht Jaap Winter, Kap. II.1., S. 30. Grundmann, § 22 UmwG Rn. 752, S. 355.

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werden können. In besonderem Maße sind die Gesellschafter von den Folgen der Verschmelzung betroffen, da ihre persönliche Stellung als Gesellschafter beeinflusst wird, was bei der unbeschränkt persönlichen Haftung in Personengesellschaften zu besonderen Problemen führen kann. Wenn die Gesellschafter durch die Verschmelzung zu Gesellschaftern einer französischen oder italienischen Gesellschaft werden, verschlechtert sich ihre Situation möglicherweise in Hinblick auf ihre Gesellschafterrechte und -pflichten. Für die Gläubiger kann sich die Lage insofern verschlechtern, als sie ihre Ansprüche gegen eine ausländische Gesellschaft in einem anderen Staat gelten machen müssen. Bei den Arbeitnehmern ergibt sich die Problematik, dass sie im Ausland möglicherweise nicht mehr in den Genuss der deutschen Mitbestimmung kommen und so Rechte verlieren. Ferner wird durch die Verschmelzung möglicherweise ihr Arbeitsplatz gefährdet. Der Staat als Interessenträger soll in dieser Untersuchung hingegen außer Betracht bleiben.

II. Situation der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach geltendem Recht 1. Begriffsklärung Unter Verschmelzung versteht man die Übertragung des gesamten Vermögens eines Rechtsträgers auf einen anderen, entweder schon bestehenden oder neu gegründeten Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge unter Auflösung ohne Abwicklung, wobei den Anteilsinhabern des übertragenden und erlöschenden Rechtsträgers im Wege des Anteilstausches eine Beteiligung an dem übernehmenden oder neuen Rechtsträger gewährt wird.13 Es gibt also zum einen die Verschmelzung durch Neugründung und zum anderen die Verschmelzung durch Aufnahme. Spezifische Sonderregelungen für die jeweilige Verschmelzungsart bestehen für Personenhandelsgesellschaften nicht, mit der Ausnahme, dass bei der Verschmelzung durch Neugründung die Gründungsvorschriften für die neu entstehende Gesellschaft einzuhalten sind, § 36 UmwG. Der Einfachheit halber wird deshalb im Rahmen dieser Untersuchung nur von der Verschmelzung durch Aufnahme die Rede sein, die Ergebnisse gelten aber in gleicher Weise für die Verschmelzung durch Neugründung. Durch die Umsetzung der Dritten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie14 (Dritte Richtlinie) ist die Definition der Verschmelzung mit den Elementen der Gesamtrechtsnachfolge, der entbehrlichen Abwicklung und des Anteilstausches in allen europäischen Mitgliedstaaten

13

Sagasser/Bula B, Rn. 4; vgl. auch Wortlaut von § 20 UmwG. Dritte Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9.10.1978 gemäß Art. 54 Abs. 3 lit. g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, Abl. EG 1978 Nr. L 295/36. 14

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vergleichbar.15 Auch die Definition der IntVerschmRL stimmt mit der Definition des UmwG überein.16 Die Folgen der Verschmelzung sind für die beteiligten Rechtsträger unterschiedlich. Bei der übertragenden Gesellschaft berührt die Verschmelzung die Rechtsfähigkeit und stellt eine Form der Beendigung der Gesellschaft dar. Bei der übernehmenden Gesellschaft ist die Verschmelzung eine Form der Veränderung der Mitgliederstruktur und des Vermögens.17 Im Hinblick auf die beteiligten Gesellschaften lassen sich zwei Grundformen der Verschmelzung unterscheiden: die Konzentrationsverschmelzung von Unternehmensträgern, die bisher noch nicht verbunden waren und die Konzernverschmelzung der Tochterauf die Muttergesellschaft (up-stream-merger). Bei der Konzentrationsverschmelzung geht es um eine wirtschaftliche Konzentration, mithin um Wachstum. Die Konzernverschmelzung hingegen steht oft am Abschluss einer stufenweise intensivierten Unternehmensverbindung und dient der internen Organisationsverbesserung. Gesellschaften sind Vereinigungen von zwei oder mehr Personen, die sich auf dem Gebiet des Privatrechts zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks freiwillig und durch Rechtsgeschäft zusammenschließen.18 Der Katalog des § 3 UmwG legt den Bereich der möglichen beteiligten Rechtsträger einer Verschmelzung abschließend fest.19 Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG gehören auch die Personenhandelsgesellschaften zu den Rechtsträgern, die an einer Verschmelzung beteiligt sein können. Nach deutschem Recht sind Personengesellschaften solche Zweckvereinigungen, die sich auf der persönlichen Verbundenheit der einzelnen Mitglieder gründen und von der Individualität der Mitglieder abhängen.20 Verschmelzungsfähig sind unter den Personengesellschaften nur die oHG, die KG und die GmbH & Co. KG, sodass im Folgenden nur noch von diesen Gesellschaften die Rede sein wird. In den Rechtsordnungen der anderen Mitgliedstaaten gibt es ebenfalls Gesellschaftsformen, die den deutschen in ihren Grundstrukturen entsprechen.21 Eine grenzüberschreitende Verschmelzung liegt vor, wenn die beteiligen Rechtsträger dem Personalstatut unterschiedlicher Staaten unterliegen. Das Personalstatut ist im Internationalen Privatrecht das Ergebnis der kollisionsrechtlichen Anknüpfung, also das auf den Lebenssachverhalt anwendbare Recht.22 Es 15 16 17 18 19 20 21 22

Z. B. Frankreich: Art. L 236-3 Abs. 1 CCom. Siehe Art. 2 Nr. 2 IntVerschmRL. Bessenich, S. 13. Wiedemann I, § 1 I 1, S. 3; Kraft/Kreutz, S. 1. RegE Begr. zu § 3 UmwG, abgedruckt bei Ganske, S. 35. Schmidt, § 3 I 2 a), S. 46. Siehe die ausführliche Darstellung unten B. II. 3. b). v. Bar I, Rn. 18, S. 16; v. Hoffmann, § 2 Rn. 33.

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ist das für alle Innen- und Außenbeziehungen einer juristischen Person maßgebliche Recht, das bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Gesellschaft „entsteht, lebt und vergeht.“23 Nach der Sitztheorie kommt es für die Festlegung des Personalstatuts auf den effektiven Verwaltungssitz des Rechtsträgers an. Nach der Gründungstheorie kommt es hingegen darauf an, nach welchem Recht der Rechtsträger gegründet wurde. Beide Theorien kommen jedoch nur zu unterschiedlichen Ergebnissen, wenn Satzungs- und Verwaltungssitz auseinander fallen. Der Begriff „grenzüberschreitend“ ist also nicht präzise und erfasst nicht alle Verschmelzungsvorgänge, an denen unterschiedliche Rechtsordnungen beteiligt sind, da nicht in jedem Fall eine Grenze zwischen den Verschmelzungspartnern liegen muss. Eine Verschmelzung kann nach der Gründungstheorie unter Beteiligung unterschiedlicher Rechtsordnungen auch innerhalb der deutschen Grenzen vorkommen, so etwa, wenn eine englische Limited mit Sitz in Deutschland (sog. Scheinauslandsgesellschaft) mit einer deutschen Gesellschaft verschmilzt. Hier soll im Folgenden die Gründungstheorie zugrunde gelegt werden. Letztlich kann jedoch eine Festlegung auf eine der beiden Theorien für den Zweck dieser Untersuchung dahinstehen, da bei Anwendung der Sitztheorie gewisse Fallgestaltungen einfach nicht mehr unter die grenzüberschreitende Verschmelzung fallen. Vorliegend geht es um die Untersuchung, nach welchen Regeln Gesellschaften mit unterschiedlichen Personalstatuten verschmelzen können. Wie diese unterschiedlichen Personalstatute ermittelt werden, ob nach dem Sitzstaat oder dem Gründungsstaat, ist dafür unerheblich. Entscheidend ist nur, dass die Personalstatute unterschiedlich sind. Einige Autoren verwenden statt des Begriffs „grenzüberschreitend“ den Begriff „international“.24 Gegen die Verwendung dieses Begriffs spricht aber, dass er nicht eindeutig genug ist und sich die Verschmelzung ja nicht zwischen Nationen sondern zwischen Gesellschaften abspielt. Dann würde schon eher der Begriff „transnational“25 passen. Beide Begriffe beziehen sich aber dennoch auf die Nationen und damit nicht unbedingt auf das Personalstatut und es wird nicht klar, an welchen Aspekt für die Internationalität angeknüpft wird. Das gleiche Problem der Begriffsfindung ergibt sich beim Gegenbegriff „innerstaatlich“. Ein Begriff wie: „Verschmelzung von Gesellschaften, die den Personalstatuten unterschiedlicher Staaten unterliegen“ wäre freilich präziser. Allerdings wäre er auch unpraktikabel, da er zu lang ist. In der folgenden Untersuchung soll der Begriff „grenzüberschreitend“ trotz seiner Unzulänglichkeit verwendet werden, da auch die IntVerschmRL und das UmwG von „grenzüberschreitenden Ver-

23 BGHZ 25, 134, 144; Palandt-Heldrich, Anh. zu EGBGB 12 (IPR) Rn. 10 ff.; Kropholler, § 55 II. 24 Lennerz, S. 12. 25 Dieser Begriff wird verwendet bei MüKo-Ebenroth, Nach Art. 10 EGBGB Rn. 469.

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schmelzungen“ sprechen. Der Begriff „innerstaatlich“ wird vom EuGH verwendet.26 Im Folgenden soll der Begriff „grenzüberschreitend“ also dahingehend verstanden werden, dass darunter alle Verschmelzungen fallen, an denen Gesellschaften unterschiedlicher Personalstatute beteiligt sind. Vergleichbar soll „ausländische Gesellschaft“ eine Gesellschaft sein, die einer anderen Rechtsordnung unterliegt. Bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit unterschiedlichen Personalstatuten gibt es zwei Verschmelzungsrichtungen: die Herein- und die Herausverschmelzung. Eine Hereinverschmelzung liegt aus deutscher Sicht vor, wenn eine deutsche Gesellschaft eine Gesellschaft mit ausländischem Personalstatut übernimmt. Rechtsfolge ist dann in diesem Fall, dass der Rechtsträger, der aus der Verschmelzung hervorgeht, dem deutschen Personalstatut unterliegt. Eine Herausverschmelzung liegt im Gegensatz dazu vor, wenn ein deutscher Rechtsträger von einem ausländischen Rechtsträger übernommen wird, wobei dann die überlebende Gesellschaft einem ausländischen Personalstatut unterliegt. Gegenstand der Bearbeitung soll nur die Verschmelzung im eigentlichen engen Sinne, wie oben beschrieben, sein. So genannte wirtschaftliche Verschmelzungen, die das gleiche Ergebnis auf anderem Wege durch Umgehung erreichen, werden nicht behandelt, sondern nur als Alternative dargestellt. Diese verschmelzungsähnlichen Transaktionen außerhalb des UmwG waren schon immer durchführbar und ermöglichten es auch bisher den Personenhandelsgesellschaften, das Ergebnis einer grenzüberschreitenden Verschmelzung herbeizuführen. In dieser Untersuchung geht es aber vielmehr darum, eine Lösung für Personenhandelsgesellschaften zu entwickeln, die den Regelungen für Kapitalgesellschaften entspricht und die den Personenhandelsgesellschaften die gleichen Möglichkeiten wie den Kapitalgesellschaften eröffnet. Es geht also darum, eine Lösung zu finden, die in der Tradition des UmwG und der IntVerschmRL steht. Weiter ist die grenzüberschreitende Verschmelzung abzugrenzen von innerstaatlichen Verschmelzungen mit bloßen Auslandsbezügen. Derartige Auslandsbezüge können gegeben sein, wenn Vermögen mindestens einer der beteiligten Gesellschaften im Ausland belegen ist. Dieser Fall soll ebenfalls nicht Gegenstand dieser Untersuchung sein.

26 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, Rn. 12, EuZW 2006, 81, 81.

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2. Rückblick auf die schrittweise Zulassung und Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung a) Aussagen des UmwG zur grenzüberschreitenden Verschmelzung Bis zur Ergänzung des UmwG um den Abschnitt über die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften am 19. April 2007 aufgrund des zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes27 fehlte in Deutschland jegliche Regelung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung.28 In § 1 Abs. 1 UmwG hatte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des UmwG bewusst auf „Rechtsträger mit Sitz im Inland“ beschränkt. Als Begründung für den Verzicht auf eine Regelung führte er in der Gesetzesbegründung an: „Angesichts der Bemühungen der Europäischen Gemeinschaften um eine Regelung grenzüberschreitender Vorgänge, insbesondere der internationalen Fusion, (. . .) [sollte] eine Regelung dieses Komplexes zurückgestellt werden.“ Die „Ausdehnung des Gesetzes auf internationale Fälle [würde] politische wie rechtstechnisch erhebliche Probleme aufweisen.“29 Dabei gab es zum Zeitpunkt der Neuregelung des UmwG im Jahre 1994 bereits andere europäische Rechtsordnungen, welche die grenzüberschreitende Verschmelzung zuließen, wie etwa Italien, Spanien oder Portugal. Offensichtlich sahen die Gesetzgeber dieser Mitgliedsstaaten kein Problem in der Zulassung der grenzüberschreitenden Verschmelzung. Frankreich erlaubte zu diesem Zeitpunkt die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht ausdrücklich, stellte aber auch kein Verbot auf wie Deutschland. Diese Staaten sahen keine politischen und rechtstechnischen Probleme, sondern eröffneten ihren Gesellschaften bereits zu einem frühen Zeitpunkt die Möglichkeit des externen Wachstums durch Verschmelzung auch in andere Staaten. Das Bedürfnis nach grenzüberschreitenden Verschmelzungen ist keineswegs eine neue Erscheinung unserer Zeit, wie ein historischer Fall aus dem Jahre 1901 zeigt. Bereits damals verbot das Kammergericht eine Herausverschmelzung.30 Vor der Neuregelung des UmwG 1994 gingen eine Reihe von Stimmen in der Literatur von der Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung aus,31 denn die damalige Fassung begrenzte den Anwendungsbereich nicht ausdrücklich auf deutsche Rechtsträger. Durch die ausdrückliche Klarstellung in § 1 Abs. 1 UmwG änderte sich die Situation, sodass bis zur Sevic-Entschei27 Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 11.08.2006, Drucks. 548/06; vorangehender Referentenentwurf zu finden unter www.bmj.de, Bespr. bei Neye, DB 2006, 488, 490. 28 Zu Gesetzgebungsgeschichte des zehnten Abschnitts des UmwG siehe unten B. II. 2. d) aa). 29 RegE Begr. zu § 1 UmwG, abgedruckt bei Ganske, S. 30. 30 KG, Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts, 21. Bd. 1901, A 294. 31 Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14 ff.; Überblick bei Steiger, S. 35 ff.

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dung32 des EuGH ein Großteil der Literatur der Ansicht war, dass eine grenzüberschreitende Verschmelzung nicht möglich sei.33 Begründet wurde dies vor allem mit dem historischen Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut des Gesetzes. Als weiterer Grund wurde angeführt, dass das deutsche Gesellschaftsrecht keine Rechtsfolgen für eine ausländische Gesellschaft anordnen könne, erforderlich sei vielmehr eine Harmonisierung durch den europäischen Gesetzgeber. Nach anderer Ansicht, die immer weiter im Vordringen befindlich war und die für den Zeitpunkt der Sevic-Entscheidung als herrschende Meinung gelten kann, sollte dennoch aufgrund der Niederlassungsfreiheit eine grenzüberschreitende Verschmelzung, zumindest in der Form der Hereinverschmelzung, wenn nicht auch als Herausverschmelzung, möglich sein.34 Es gab auch bereits Überlegungen, wie und nach welchen Vorschriften eine derartige Verschmelzung ablaufen müsse.35 Auch wenn diese Meinung in der Literatur vertreten wurde, so folgte daraus noch lange nicht, dass Unternehmen auch in der Praxis grenzüberschreitend verschmelzen konnten. Die rechtliche Lage war so unsicher, dass die meisten Unternehmen das Risiko des Scheiterns der Transaktion mit allen negativen Folgen nicht eingehen wollte. Damit schieden entweder ausländische Verschmelzungspartner von vorneherein aus, oder es wurde in der Praxis sowohl für Kapitalals auch für Personenhandelsgesellschaften auf andere Zusammenarbeits- und Konzentrationsgestaltungen zurückgegriffen, mit denen das gleiche Ergebnis wie bei einer Verschmelzung erzielt werden konnte, ohne dass jedoch das UmwG Anwendung fand. Diese Strukturänderungsmaßnahmen werden auch als wirtschaftliche Verschmelzungen bezeichnet.36 Vereinzelt gab es aber bereits zu diesem Zeitpunkt grenzüberschreitende Verschmelzung, die jedoch nur dank der

32 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 81. 33 MüKo-Kindler, IntGesR, Rn. 872 m.w. N.; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1752; Sagasser/Bula B, Rn. 27; Schaumburg, GmbHR 1996, 501, 502; Steiger, S. 45; Wiedemann I, § 15 III 2 a), S. 874. 34 Lutter-Lutter/Drygala, § 1 UmwG Rn. 19 ff.; Semler/Stengel-Koerfer § 109 UmwG Rn. 13; Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 697; Behrens, IPR 68, S. 42; Bruhn, S. 262; Eidenmüller, JZ 2004, 24, 31; Großfeld/Jasper, RabelsZ 52 (1989), 52, 69; Kloster, GmbHR 2003, 1413, 1413; Kronke, ZGR 1994, 26, 30; Lawall, IStR 1998, 345, 347; Lutter, ZGR 1990, 392, 414; Lutter, ZGR 1994, 87, 89; Triebel/von Hase, BB 2003, 2409, 2416; Ziegler, S. 159; Züllig, S. 102. 35 Lawall, IStR 1998, 345, 348; Sonntag, S. 91 ff.; Ziegler, S. 29 ff.; Lennerz, S. 141 ff. 36 Siehe die Beispiele bei: Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 ff.; zu Daimler/Chrysler: Großfeld, ZVglRWiss 101 (2002), 1, 5; zu Aventis: Großfeld, ZVglRWiss 101 (2002), 1, 5; Hoffmann, NZG 1999, 1077 ff.; für Personengesellschaften: Bippus, S. 681 ff.; Schaumburg, GmbHR 1996, 501 ff.; Rixen/Böttcher, GmbHR 1993, S. 572 ff. betrifft einen Vorgang vor Inkrafttreten des UmwG 1995; siehe zu den wirtschaftlichen Verschmelzungen auch unten B. III.

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Kooperation der Verschmelzungspartner und der zuständigen Registergerichte möglich waren.37 b) Die Sevic-Entscheidung Diese Situation änderte sich am 13. Dezember 2005 durch die so genannte Sevic-Entscheidung38 des EuGH. Gegenstand dieser Entscheidung ist ein Fall der Verschmelzung nach Deutschland hinein. Im Jahre 2002 schlossen die SEVIC Systems AG (Sevic) mit Sitz in Deutschland und die Security Vision Concept SA (SVC) mit Sitz in Luxemburg einen Verschmelzungsvertrag ab, der die Auflösung der SVC ohne Abwicklung sowie die Übertragung ihres Vermögens als Ganzes auf die Sevic ohne Änderung der Firma der Letztgenannten vorsah. Das Amtsgericht Neuwied wies den Antrag auf Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister mit der Begründung zurück, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nur die Verschmelzung von Rechtsträgern mit Sitz in Deutschland vorsehe. Hiergegen erhob die Sevic Beschwerde beim Landgericht Koblenz, das seinerseits die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegte.39 Der EuGH sieht in der Verweigerung der Hereinverschmelzung einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit aus Art. 43 und Art. 48 EG,40 obwohl die übertragende Gesellschaft bei diesem Vorgang äußerlich betrachtet nicht ihre Niederlassung verändert, sondern aufgelöst wird (corporate suicide). Denn die Folge des Erlöschens der Gesellschaft sei das Ergebnis der Verschmelzung und könne somit nicht angeführt werden, um den bereits vorgelagerten Vorgang der Verschmelzung aus dem Schutz der Niederlassungsfreiheit auszunehmen. Entscheidend sei nur, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung eine besondere und für das Funktionieren des Binnenmarktes wichtige Modalität der Ausübung der Niederlassungsfreiheit ist.41 Der Schutz von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern kann zwar im Prinzip eine Beschränkung rechtfertigen.42 Eine Rechtfertigung der Beschränkung durch § 1 Abs. 1 UmwG unter 37 So zum Beispiel die Verschmelzung einer österreichischen GmbH auf eine deutsche GmbH: Darstellung bei Hirte/Mock, EWiR 2003, 595 f.; Doralt, NZG 2004, 396 ff.; Paefgen, IPRax 2004, 132 ff.; Urteil abgedruckt in ZIP 2003, 1086; siehe auch die Verschmelzung einer französischen AG mit einer deutschen GmbH, dargestellt bei Rixen/Böttcher, GmbHR 1993, 572, 573. 38 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 81. 39 LG Koblenz, Beschl. v. 16.9.2003, 4 HK.T/1/03, ZIP 2003, 2210. 40 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03, Tenor – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81. 41 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 19 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81. 42 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 28 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81.

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Berufung auf zwingende Gründe des Allgemeinwohls ist jedoch nach Ansicht des EuGH nicht möglich, da die Norm nicht nur den Schutz bestimmter Interessen im Einzelfall vorsieht, sondern eine grenzüberschreitende Verschmelzung generell verweigert. Damit würden diese Transaktionen auch dann verhindert, wenn die Interessen von Gesellschaftern, Gläubigern und Arbeitnehmern nicht bedroht sind.43 Folge dieses Urteils war, dass Gesellschaften de lege lata das Recht eingeräumt werden musste, in gleichem Maße grenzüberschreitend zu verschmelzen wie ihnen diese Möglichkeit bereits innerstaatlich eingeräumt ist. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts44 konnte § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG eine grenzüberschreitende Verschmelzung also nicht mehr verbieten, wobei es jedoch nicht der Aufhebung der Einschränkung bedurfte.45 Der Anwendungsvorrang hatte ebenso wenig die Nichtigkeit der Norm zur Folge. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG blieb also weiter bestehen, konnte aber eine grenzüberschreitende Verschmelzung nicht mehr verbieten. Anders als das Bundesverfassungsgericht gewährt der EuGH keine Übergangsfrist, innerhalb derer die Mitgliedstaaten Neuregelungen schaffen können, um den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Die verschmelzungswilligen Gesellschaften durften sich demnach sofort auf das Recht zur grenzüberschreitenden Verschmelzung berufen. c) Grenzüberschreitende Verschmelzungen nach der Sevic-Entscheidung Mit der Entscheidung des EuGH hat sich die Rechtslage zur grenzüberschreitenden Verschmelzung schlagartig geändert. Aus dem Urteil folgte, dass jedenfalls Aktiengesellschaften das Recht haben, nach Deutschland herein zu verschmelzen. In der vorliegenden Untersuchung geht es jedoch nicht um die Hereinverschmelzung von Aktiengesellschaften, sondern um die Herein- und Herausverschmelzung von Personenhandelsgesellschaften, die von der Neufassung des UmwG nicht erfasst ist. Es ist zu klären, ob diese nun ebenfalls möglich sind oder nicht. In einem ersten Schritt ist deshalb zu ermitteln, ob auch eine Herausverschmelzung von dem Urteil gedeckt ist und dann in einem zweiten Schritt, ob beide Verschmelzungsvarianten auch bei Personenhandelsgesellschaften möglich sind.

43 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 30 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81. 44 EuGH, Urt. v. 20.2.1964 – Rs. 6/64, Slg.1964, 1251 – Costa/ENEL. 45 EuGHE 1978, 629, 644.

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aa) Zulässigkeit einer Herausverschmelzung In der Regel stehen die Mitgliedstaaten einer Herausverschmelzung ablehnender gegenüber als einer Hereinverschmelzung, da sie mit dem Wechsel des Personalstatuts die Macht über die Gesellschaft verlieren könnten, was mit großen finanziellen Verlusten verbunden sein kann. Als Grund für die Ablehnung der Herausverschmelzung wird oft vorgebracht, dass die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer nach der anderen Rechtsordnung schlechter stünden. Es ist verständlich, dass einige Mitgliedstaaten eine Hereinverschmelzung bevorzugen. Darauf kann es aber nicht mehr ankommen, wenn mit der Sevic-Entscheidung ein Recht auf Herausverschmelzung besteht, denn in diesem Fall müssen sie ihre ablehnende Haltung aufgeben. Dagegen, dass der EuGH mit seinem Urteil auch die Herausverschmelzung für zulässig erklärt hat, spricht, dass er die Herausverschmelzung nicht erwähnt, obwohl der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen ausdrücklich darauf abgestellt hatte. In den Randnummern 18, 20 und 22 spricht der EuGH von der Zuzugssituation, die Herausverschmelzung ist also auf den ersten Blick nicht mit eingeschlossen. Auf der anderen Seite aber spricht der EuGH in den Randnummern 19 und 21 allgemein von der grenzüberschreitenden Verschmelzung, was wiederum für eine Einbeziehung der Herausverschmelzung sprechen könnte. Ein großer Teil der bisher herrschenden Meinung ging davon aus, dass eine Herausverschmelzung nicht möglich sei.46 Sie wurde als Auflösungsbeschluss gewertet.47 Auch nach der Sevic-Entscheidung wird diese Ansicht teilweise noch vertreten.48 Bereits nach der Überseering-Entscheidung des EuGH49 gab es jedoch auch Stimmen, die den Wegzug für möglich hielten. Wenn ein Staat den Zuzug unter Beibehaltung der Rechtsordnung des Gründungsstaates erlauben muss, dann sei nicht ersichtlich, warum er verlangen kann, dass Gesellschaften ihr unternehmerisches Entscheidungszentrum im Inland behalten.50 Denn die Kehrseite der Zuzugsfreiheit ist die Wegzugsfreiheit. Hinzu kommt, 46 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 874; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 930 für die Sitzverlegung. 47 OLG Hamm Beschl. v. 30.4.1997 – 15 W 91/97, ZIP 1997, 1696 zur Sitzverlegung. 48 Forsthoff, DStR 2006, 613, 617; Heuschmidt, Anm. zu EuGH v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 (Sevic), AuR 2006, 120, 121; Kappes, NZG 2006, 101, 102; Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161, 166 für die Sitzverlegung. 49 EuGH, Urt. v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), ZIP 2002, 2037, 2037: Die niederländische Überseering BV erwarb Grundstücke in Deutschland. Später wurden sämtliche Geschäftsanteile der Überseering von zwei deutschen Staatsangehörigen gekauft. Das OLG Düsseldorf lehnte in einem Prozess ihre Parteifähigkeit ab, da sie als Gesellschaft niederländischen Rechts in Deutschland nicht rechtsfähig sei. Der EuGH sah darin einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. 50 Behrens, IPRax 2003, 193, 205 für die Sitzverlegung; Ziemons, ZIP 2003, 1913, 1918 für die Sitzverlegung.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

dass von der Herausverschmelzung immer auch ein zweites Rechtssubjekt betroffen ist, der Verschmelzungspartner. In dessen Recht auf Gründung einer deutschen Zweigniederlassung würde eingegriffen, wenn man der deutschen Gesellschaft die Herausverschmelzung versagte.51 Nach der Sevic-Entscheidung geht die ganz herrschende Meinung davon aus, dass auch die Herausverschmelzung möglich sei.52 Auch Generalanwalt Tizzano sieht in seinen Schlussanträgen die Herausverschmelzung als von der Niederlassungsfreiheit gedeckt an.53 Zentraler Punkt der Argumentation ist die Frage, inwieweit das Daily Mail Urteil des EuGH54 noch Gültigkeit besitzt und deshalb das Recht auf Herausverschmelzung beeinflussen könnte. In der Daily Mail Entscheidung sah der EuGH ein Wegzugsverbot als erlaubt an. Es stelle keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar und sei eine Frage des nationalen Rechts. Die Daily Mail Rechtsprechung wurde bisher nie ausdrücklich aufgegeben. Sie wurde im Gegenteil in den Entscheidungen Inspire Art55 und Überseering bestätigt.56 Gegen die Möglichkeit, deshalb die Herausverschmelzung zu verbieten spricht jedoch, dass bei der Situation, die der Daily Mail Entscheidung zugrunde lag, nur ein Mitgliedstaat betroffen ist, bei Verschmelzungen hingegen der Mitgliedstaat in die Belange des Rechtssubjekts eines anderen Mitgliedstaats eingreift, wenn er den Gesellschaften, die seiner Rechtsordnung unterstehen, die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht erlaubt. Wichtiger noch ist, dass sich auch die aufnehmende Gesellschaft ihrerseits auf ihre Niederlassungsfreiheit berufen kann. Es hat also nicht nur die übernehmende Gesellschaft ein Recht darauf, heraus zu verschmelzen, sondern auch die übertragende Gesellschaft hat ein Recht darauf, von einer ausländischen Gesellschaft übernommen zu werden 51

Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 724. Bungert, BB 2006, 51, 56; Campos Nave, NZG 2004, 897, 898, für die Sitzverlegung; Gottschalk, Anm. zu EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 83, 84; Kuntz, EuZW 2005, 524, 527; Meilicke/Rabback, GmbHR 2006, 123, 126; Schwark, AG 2004, 173, 179; Teichmann, ZIP 2006, 355 357. 53 EuGH GA (Generalanwalt Antonio Tizzano), Schlussanträge v. 7.7.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 45, ZIP 2005, 1227. 54 EuGH, Urt. v. 27.9.1988 – Rs. 81/87 – Daily-Mail, RIW 1989, 304, Im Fall Daily Mail wollte eine englische Investmentholdinggesellschaft (Daily Mail) ihre Geschäftsleitung aus steuerlichen Gründen in die Niederlande verlegen. Die dazu erforderliche Genehmigung der britischen Finanzverwaltung wurde ihr nicht erteilt. 55 EuGH Urt. v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art) Rn. 103, ZIP 2003, 1885, 1892; die englische Inspire Art Ltd. hat eine Zweigniederlassung in Amsterdam. Für die Eintragung hält das Handelsregister es für erforderlich, dass der Zusatz eingetragen wird, dass es sich um eine formal ausländische Gesellschaft i. S. v. Art. 1 WFBV (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen) handelt, womit auch die niederländischen Vorschriften über das Mindestkapital Anwendung finden. Der EuGH sah darin einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. 56 EuGH Urt. v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 (Überseering) Rn. 61–73, ZIP 2002, 2037, 2045. 52

II. Situation nach geltendem Recht

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oder sie zu übernehmen. Die Logik, die hinter der Sevic-Entscheidung steht, trifft also auch auf die Herausverschmelzung zu.57 Der EuGH gibt das Daily Mail Urteil somit zwar nicht ausdrücklich, aber faktisch auf.58 Für eine Einbeziehung der Herausverschmelzung spricht auch der Wortlaut des Urteils: der EuGH bezeichnet die Verschmelzung als „wichtige Modalität der Niederlassungsfreiheit“ und betont ihre Bedeutung für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes.59 Aus diesen Worten kann man auch die Zulässigkeit der Herausverschmelzung ableiten.60 Folglich ist eine Herausverschmelzung grundsätzlich möglich.61 Die Interessen der betroffenen Interessengruppen bedürfen jedoch einer intensiveren Abwägung als bei der Hereinverschmelzung, da potenziell eine größere Gefahr einer Schlechterstellung für Gesellschafter, Arbeitnehmer und Gläubiger besteht. bb) Auswirkungen des Urteils auf die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften Der EuGH musste sich in der Sevic-Entscheidung nur mit der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auseinandersetzen. Er trifft in der Entscheidung keine präzise Aussage, ob auch die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften nicht generell verboten werden darf. Für eine Einbeziehung der Personengesellschaften spricht jedoch die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit als Recht. Wesentliches Ziel des EG-Vertrages ist es, innerhalb der Europäischen Union einen gemeinsamen Markt zu schaffen. Dieses Ziel ist nur erreichbar, wenn die Möglichkeit besteht, sich innerhalb der EU in einem anderen Mitgliedstaat betätigen zu können, ohne auf direkte oder indirekte Weise benachteiligt zu werden. Deshalb normiert der EG-Vertrag Grundfreiheiten, die auf den Abbau der faktischen und rechtlichen Grenzen gerichtet sind. Zu diesen Grundfreiheiten gehört auch die in Art. 43 ff. EG gere57 So auch Bungert, BB 2006, 53, 56; Drygala, ZIP 2005, 1995, 1998; Gottschalk, Anm. zu EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 84; Siems, EuZW 2006, 135, 137. 58 Ebenso Drygala, EWiR 2006, 25, 26. 59 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, Rn.19, EuZW 2006, 81. 60 Gleicher Ansicht Gottschalk, Anm. zu EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 84. 61 So auch Lutter-Lutter/Drygala, § 1 UmwG Rn. 25; Bungert, BB 2006, 53, 56; Doralt, IPRax 2006, 572, 575; Drygala, EWiR 2006, 25, 26; Gesell/Krömler, DB 2006, 2558, 2558; Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 150; Gottschalk, Anm. zu EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 84; Krause/Kulpa, ZHR 171 (2007), 38, 45; Kuntz, IStR 2006, 224, 225; Louven/Dettmeier/Pöschke/Weng, BB-Spezial 3 2006, 1, 5; Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 771; Paal, RIW 2006, 142, 144; Sedemund, BB 2006, 519, 520; Siems, EuZW 2006, 135, 137.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

gelte Niederlassungsfreiheit. Art. 43 EG garantiert zum einen das Recht auf primäre Niederlassungsfreiheit, also das Recht für Unionsbürger auf Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Tätigkeit. Zum anderen garantiert diese Norm auch die sekundäre Niederlassungsfreiheit, die das Recht zur Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften gewährt. Art. 48 EG stellt Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet wurden und ihren Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den Unionsbürgern gleich. Der Wortlaut „und die sonstigen juristischen Personen“ spricht eigentlich gegen eine Einbeziehung der Personenhandelsgesellschaften. Art. 48 Abs. 2 EG erfasst aber dennoch alle rechtlich konfigurierten Marktakteure, die einen Erwerbszweck verfolgen. Der gemeinschaftsrechtliche Begriff der juristischen Person ist weiter auszulegen als im deutschen Recht, denn in den meisten anderen Mitgliedstaaten sind die Personenhandelsgesellschaften juristische Personen.62 Er umfasst also auch offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften.63 Sinn und Zweck der Niederlassungsfreiheit ist es, den Gesellschaften die Möglichkeit zu eröffnen, unter denselben Bedingungen wie die inländischen Gesellschaften am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaates teilzunehmen. Unter die Niederlassungsfreiheit fallen all diejenigen Maßnahmen, die den Zugang zu einem anderen Mitgliedstaat oder die Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten in diesem Staat dadurch erlauben oder auch nur erleichtern, dass sie es den Betroffenen gestatten, tatsächlich und unter denselben Bedingungen wie die inländischen Wirtschaftsbeteiligten am Wirtschaftsleben des Landes teilnehmen zu können.64 Nach Ansicht des EuGH entsprechen grenzüberschreitende Verschmelzungen wie alle anderen Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedsstaaten. Sie stellen besondere, für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar und gehören damit zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EG beachten müssen.65 In Art. 293 EG-Vertrag ist festgelegt, dass die Mitgliedstaaten Verhandlungen einleiten können, um die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Gesellschaften sicherzustellen. Diese wichtige Grundfreiheit muss auch den Personengesellschaften zustehen. Außerdem steht nach Vorstellung der Kom62

Z. B. Frankreich, Italien, Spanien siehe unten B. II. 3. bb), ff) und gg). Koenig/Haratsch, Rn. 627; Vetter, AG 2006, 613, 616. 64 EuGH GA (Generalanwalt Antonio Tizzano), Schlussanträge v. 7.7.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 30, ZIP 2005, 1227 m.w. N.; EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 18 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 81. 65 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 18 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 81. 63

II. Situation nach geltendem Recht

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mission gerade die Förderung der Kleinen und Mittleren Unternehmen im Vordergrund des Regelungsanliegens.66 Diese sind aber oft auch Personenhandelsgesellschaften. Die Verschmelzungsfreiheit besteht also unzweifelhaft auch für Personengesellschaften.67 Nachdem die Sevic-Entscheidung ergangen ist, sind nun also auch Personenhandelsgesellschaften befugt, sowohl herein- als auch heraus zu verschmelzen. d) Die Richtlinie über die grenzüberschreitende Verschmelzung Im Gegensatz zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften ist die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften Gegenstand der Richtlinie RL 2005/56/EG vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (IntVerschmRL)68, die von den Mitgliedstaaten bis Ende des Jahres 2007 umzusetzen ist. Diese Richtlinie bezieht sich nach ihrem Wortlaut eindeutig nur auf Kapitalgesellschaften. Ursprünglich regelte sie sogar nur Aktiengesellschaften, wurde aber auf Kapitalgesellschaften erweitert. Auch der Zehnte Abschnitt des Zweiten Buches des UmwG, der die grenzüberschreitende Verschmelzung regelt, sieht keine Regelung für Personenhandelsgesellschaften vor. aa) Entstehungsgeschichte der IntVerschmRL Die IntVerschmRL wurde am 20. September 2005 vom Ministerrat in Brüssel verabschiedet. Die Vorgeschichte dieser Richtlinie umfasst vierzig Jahre. Bereits Art. 220 des damaligen EWG Vertrages (heute Art. 293 EG-Vertrag) sah vor, dass die Mitgliedstaaten Verhandlungen führen können, um ein Übereinkommen betreffend die grenzüberschreitende Verschmelzung von Gesellschaften abzuschließen. Seit 1965 wurde über ein solches Übereinkommen beraten und 1972 wurde ein erster Entwurf vorgelegt.69 Interessant ist, dass die Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung vor der Harmonisierung der innerstaatlichen Verschmelzung in Angriff genommen wurde. Ihr wurde große Bedeutung beigemessen. Die Beratungen wurden bis 1980 fortgeführt und dann beendet.

66 Begründung zum Richtlinienentwurf, KOM(2003) 703 endgültig, 2003/0277 (COD) S. 3, Punkt 3.1. 67 So auch Widmann-Mayer-Vossius, vor §§ 39 ff. UmwG Rn. 24.7; Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210, 212; Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401, 401 Fn. 6; Haritz/v. Wolff, GmbHR 2006, 340, 341; Schmidt/Maul, BB 2006, 13, 13; Sedemund, BB 2006, 519, 520. 68 Abl. EG Nr. L 310 v. 25.11.2005, Darstellung siehe unten B. II. 2. d). 69 Kommission, Entwurf eines Übereinkommens über die internationale Verschmelzung von Aktiengesellschaften, Beilage 13/73 zum Bulletin der EG; abgedruckt in RabelsZ 39 (1975), 539, dazu Sonnenberger, AG 1969, S. 381 ff.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

Die Schwierigkeiten bei den Verhandlungen ließen es angezeigt erscheinen, die nationale Verschmelzung vorab zu regeln und zwar durch die Harmonisierung der nationalen Sachrechte. Durch die daraufhin ergangene Dritte und Sechste Richtlinie,70 die auf romanische, insbesondere auf französische Vorbilder zurückgehen,71 reduzierte sich der Regelungsbedarf für die grenzüberschreitende Umwandlung. Die Kommission schlug daraufhin vor, auch die grenzüberschreitende Verschmelzung durch eine Rechtsangleichungsrichtlinie und nicht durch ein Übereinkommen zu regeln. Sie legte 1985 einen entsprechenden Text vor (FusionsRL-E 1985).72 Die Beratungen im Rat wurden allerdings gar nicht erst aufgenommen, da die Auffassungen über die Ausgestaltung der Mitbestimmung zu unterschiedlich waren. Erst als die Societas Europaea (SE) im Jahre 2000 geregelt wurde73 und man eine befriedigende Lösung für die Mitbestimmung gefunden hatte, kamen die Beratungen wieder ins Rollen. Die Kommission zog 2001 ihren Vorschlag von 1985 offiziell zurück. Ende 2002 legte die Hochrangige Expertengruppe unter Vorsitz von Jaap Winter ihren Abschlussbericht vor. Dort wird ausdrücklich auf die hohe Priorität der Regelung für die Erleichterung der grenzüberschreitenden Mobilität von Unternehmen hingewiesen.74 Im Aktionsplan „Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der EU“ bestätigte die Kommission diese Einschätzung und kündigte einen neuen Vorschlag für eine Richtlinie an, den sie Ende November 2003 präsentierte. Bereits im November 2004 konnte im Rat eine politische Einigung über den Inhalt gefunden werden. Das Parlament billigte im Mai 2005 die Richtlinie und machte nur wenige Änderungsvorschläge. Die Richtlinie wurde am 25. November 2005 veröffentlicht und trat zwanzig Tage später in Kraft. Nach Art. 19 IntVerschmRL musste die Richtlinie innerhalb von zwei Jahren, also bis Ende 2007 umgesetzt werden. In Deutschland erfolgte dies durch eine Ergänzung des UmwG um einen Zehnten Abschnitt des Zweiten Buches (§§ 122a bis 122l UmwG). Dazu hatte das Bundesministerium der Justiz bereits im Februar 2006 einen entsprechenden Referentenentwurf vorgelegt.75 Im August folgte der Gesetzentwurf der Bundesregierung mit nur we-

70 RL Nr. 82/891/EWG des Rates vom 17.12.1982 betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, Abl. EG L 378, vom 31.12.1982. 71 Blaurock, ZEuP 1998, 460, 470; die Dritte Richtlinie wird heute als „Basisrechtsakt für ein Europäisches Recht der Strukturmaßnahmen“ angesehen, Grundmann, § 25, Rn. 845, S. 398. 72 KOM (84) 727 endg., Abl. EG Nr. C 23 v. 25.1.1985, S. 11. 73 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), Abl. EG vom 10.11.2001, Nr. L 294/1. 74 Bericht Jaap Winter, Kap. II, S. 5, 30, Kap. VI.1, S. 113 zu finden unter www.europa.eu.int. 75 Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, zu finden unter: www.bmj.de.

II. Situation nach geltendem Recht

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nigen Abweichungen.76 Der Entwurf wurde am 01. Februar 2007 vom Bundestag angenommen, der Bundesrat stimmte am 09. März 2007 zu. Die neue Fassung des UmwG gilt seit dem 19. April 2007. bb) Inhalt der IntVerschmRL Die IntVerschmRL gibt den Rahmen vor, innerhalb dessen grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften künftig möglich sein sollen.77 Dabei orientiert sie sich stark an den Vorschriften der Dritten Richtlinie und der SE-VO. Sie regelt vor allem den Schutz der Gesellschafter, wogegen der Schutz der Gläubiger und der Arbeitnehmer nur am Rande geregelt wird. Die IntVerschmRL beschränkt sich auf die notwendigen Regelungen, im Übrigen verweist sie auf das nationale Recht, Art. 4 IntVerschmRL. So gelten für den Schutz der Gläubiger, der Gesellschafter und der Arbeitnehmer primär die nationalen Vorschriften, also vor allem diejenigen Abschnitte des UmwG, die nicht die grenzüberschreitende Verschmelzung betreffen. Die Geschäftsleitungen der sich verschmelzenden Gesellschaften sind nach Art. 5 IntVerschmRL verpflichtet, einen gemeinsamen Plan für die Verschmelzungsmaßnahme aufzustellen, der nach Art. 6 Abs. 1 IntVerschmRL im Register offen zu legen ist, und ergänzend einen Verschmelzungsbericht zu erstellen (Art. 7 IntVerschmRL), der Grundlage für die Gesellschafterentscheidung sein soll. Gemäß Art. 8 IntVerschmRL muss eine Prüfung durch unabhängige Sachverständige erfolgen. Die Verschmelzung bedarf gemäß Art. 9 Abs. 1 IntVerschmRL der Zustimmung der Gesellschafterversammlungen aller beteiligten Gesellschaften. Die Rechtmäßigkeitskontrolle erfolgt in zwei Schritten: zunächst sind die Verfahrensabschnitte vom zuständigen Gericht oder der zuständigen Behörde zu prüfen, die eine Bescheinigung darüber ausstellt, Art. 10 IntVerschmRL. Auf der zweiten Stufe wird die Rechtmäßigkeit aller die Durchführung betreffenden Maßnahmen überprüft, Art. 11 IntVerschmRL. Hinsichtlich der Arbeitnehmermitbestimmung wird das Modell der SE zugrunde gelegt. Nach Art. 16 IntVerschmRL hat die einverständliche Vereinbarung Priorität. Kommt eine solche nicht zustande, gilt eine Auffanglösung, die sich grundsätzlich am höchsten Niveau orientiert. Sind alle Voraussetzungen erfüllt, kann die 76 BT-Drucks. 16/4193 vom 31.01.2007, Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/2919 – Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes; ausführliche Darstellungen der Umsetzung der IntVerschmRL im UmwG finden sich bei Dörrie, WiB 1995, 1 ff.; Haritz/von Wolf, GmbHR 2006, 340 ff.; Müller, NZG 2006, 286 ff.; Neye/Timm, DB 2006, 488 ff.; Vetter, AG 2006, 613 ff. 77 Ausführliche Darstellungen der IntVerschmRL finden sich bei Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401 ff.; Frischhut, EWS 2006, 55 ff.; Nagel, NZG 2006, 97 ff.; Oechsler, NZG 2006, 161 ff.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

Verschmelzung gemäß Art. 13 IntVerschmRL eingetragen werden. Mit der Wirksamkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung vollziehen sich der Vermögensübergang, der Gesellschafterwechsel sowie das Erlöschen der übertragenden Gesellschaften, Art. 14 IntVerschmRL. Dies ist unumkehrbar, nach Art. 17 IntVerschmRL ist es ausgeschlossen, die Verschmelzung nachträglich für nichtig zu erklären. Der Binnenmarkt entwickelt sich im Zusammenwirken zweier Mechanismen: die Grundfreiheiten beseitigen Diskriminierungen, das Sekundärrecht füllt entstandene Lücken. Die Grundfreiheiten können diskriminierende Vorschriften beseitigen, aber nicht durch neue ersetzen. Das Problem ist aber bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung, dass es momentan in Deutschland keine Regelung für derartige Transaktionen gibt. § 1 UmwG wurde zwar in seiner Bedeutung als Verbotsnorm beseitigt, aber die Lücke besteht weiterhin. Der Vorteil, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung sofort erlaubt ist, ist also gekoppelt mit dem Nachteil, dass derzeit konkrete Normen fehlen. Möglicherweise sind jedoch Analogien zu bereits vorhandenen Regelungen oder zur IntVerschmRL möglich, sodass eine grenzüberschreitende Verschmelzung dennoch durchgeführt werden kann, ohne dass eine Regelung durch den Gesetzgeber abgewartet werden muss. Ob dies möglich ist, und ob dabei ausreichend Rechtssicherheit für alle Beteiligten besteht, ist noch zu klären. Wenn das nicht der Fall sein sollte, dann ist dringend eine gesetzliche Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften erforderlich. Denn ansonsten stellt die fehlende Regelung ein indirektes Verbot dar. e) Gründe für das Fehlen einer gesetzlichen Regelung für die Personengesellschaften Nach den obigen Ausführungen muss man sich die Frage stellen, warum der europäische und der deutsche Gesetzgeber die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht auch für Personengesellschaften geregelt haben, denn die Nichteinbeziehung ist rechtsdogmatisch nicht begründbar.78 Freilich stehen der Beschränkung der Harmonisierungsrichtlinien auf Kapitalgesellschaften aber auf der anderen Seite auch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken entgegen, da dem EG-Vertrag keine Verpflichtung entnommen werden kann, die nationalen Vorschriften für alle Gesellschaften gleichzeitig aneinander anzugleichen.79 Wie den Begründungen zur IntVerschmRL zu entnehmen ist, stand die Einbeziehung der Personenhandelsgesellschaften nie wirklich zur Diskussion. Aus einigen Stellungnahmen zum Richtlinienentwurf lässt sich zwar ersehen, dass eine

78 79

Ebenso Schwarz, Rn. 14; zustimmend Krause, EuZW 2003, 747, 749. Schwarz, Rn. 14.

II. Situation nach geltendem Recht

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derartige Regelung erwünscht gewesen wäre80, der europäische Gesetzgeber ist aber offensichtlich nicht weiter darauf eingegangen. Auf dem Gebiet der Personengesellschaften war die europäische Kommission bisher im Allgemeinen äußerst zurückhaltend.81 Mit Ausnahme der europäischen Personengesellschaftsform der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV)82 und der Richtlinie des Rates vom 8. November 1990 zur Regelung des Jahresabschlusses bzw. des konsolidierten Abschlusses83 wurden die Personengesellschaften nicht in die Initiativen der Europäischen Union einbezogen. Durch diese einseitige Bevorzugung der Kapitalgesellschaften entstand ein Europäisches Gesellschaftsrecht der zwei Geschwindigkeiten. Dies erklärt sich möglicherweise aus den Strukturen der Rechtsgrundlagen von Personengesellschaften. Die rechtlichen Grundlagen für diese Gesellschaftsformen sind unmittelbar in den allgemeinen Grundprinzipien des Privat- und des Ertragssteuerrechts verankert und – anders als im Recht der Kapitalgesellschaften – nur wenig eigentechnisch ausgeformt. Regelungen auf europäischer Ebene sind also erschwert, da sich in jedem Mitgliedstaat eigene privatrechtliche Systeme herausgebildet haben.84 Für die grenzüberschreitende Verschmelzung kommt für die Personengesellschaften noch erschwerend hinzu, dass die Personengesellschaften schon nicht in die Dritte Richtlinie einbezogen wurden, welche die innerstaatliche Verschmelzung regelt. Diese Begründung kann jedoch nur vordergründig überzeugen, da die Mitgliedstaaten, welche die Verschmelzung auch für Personengesellschaften ermöglichen die Regelungen weitestgehend denen für Kapitalgesellschaften angeglichen haben und größtenteils sogar die gleichen Bestimmungen gelten. Hinzu kommt, dass viele Personenhandelsgesellschaften eher kleine mittelständische Unternehmen sind und nicht so stark im Blickfeld der Gesetzgeber stehen, wie die großen Aktiengesellschaften. Der wohl wichtigste Grund für die Konzentration der Regelungen auf die Kapitalgesellschaften ist, dass diese stärker als andere Rechtsformen grenzüberschreitend tätig werden.85 Da die Rege80

DNotV Stellungnahme; DAV Stellungnahme; ebenso Forsthoff, DStR 2006, 613,

618. 81 Siehe auch die Ausführungen dazu bei Blaurock, ZEuP 1998, 460, 472 ff. und bei Schwarz, Rn. 14. 82 Verordnung Nr. 2137/85 vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung, Abl. EG L 199; EWIV-Ausführungsgesetz vom 14.4.1988, BGBl. I S. 514. 83 Abl. EG Nr. L 317 v. 16.11.1990, S. 60. 84 Krause, EuZW 2003, 747, 749; Schwarz, Rn. 14; aufgrund der fehlenden Harmonisierung befürwortet Müller eine Beschränkung auf Kapitalgesellschaften, NZG 2006, 286, 290. 85 Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 77/91/EWG Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

lungen, welche die Kapitalgesellschaften betreffen, einfacher zu harmonisieren sind, sollen diese den Weg für andere Gesellschaftsformen bahnen. Diese stockende Entwicklung der Harmonisierung ist aber nicht nur bei den Personengesellschaften zu beobachten. Auch bei den Kapitalgesellschaften, für die der europäische Gesetzgeber ein wirkliches Regelungsbedürfnis sieht, kommt die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts nur schleppend voran, wie gerade auch an der Entstehungsgeschichte der IntVerschmRL zu sehen ist, die sich über Jahrzehnte hingezogen hat. Möglicherweise wurde von einer Regelung der Verschmelzung der Personenhandelsgesellschaften auch deshalb Abstand genommen, weil sonst das Verfahren zum Erlass der IntVerschmRL noch länger gedauert hätte. Eine eigenständige Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften durch den deutschen Gesetzgeber, die über die Vorgaben der IntVerschmRL hinausgeht, dürfte wohl nicht zu erwarten sein.86 Denn die Erweiterung der Richtlinie auf Personengesellschaften im Alleingang würde erfordern, dass sich der deutsche Gesetzgeber zunächst mit den Regelungen der anderen Länder vertraut macht, damit er kompatible personengesellschaftsadäquate Regelungen treffen kann. Im Allgemeinen sind die nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung von Richtlinien eher zurückhaltend und regeln nur die in der Richtlinie geforderten Sachverhalte.87 Dabei sind die Personengesellschaften nicht der einzige Aspekt, der in der IntVerschmRL keine Regelung gefunden hat. Die Spaltung sowie Umwandlungen unter Beteiligung eines Rechtsträgers mit Sitz in einem Drittstaat außerhalb der EU sind ebenfalls nicht Gegenstand der Richtlinie. 3. Bedürfnis nach einer Regelung für Personenhandelsgesellschaften Auch wenn, wie Isensee das so schön ausgedrückt hat, die Europäische Gemeinschaft vom „Charme des Unfertigen“ lebt,88 ist dieser Zustand für die Unternehmen mit Nachteilen verbunden, die nicht hingenommen werden können und beseitigt werden müssen. Die Wirtschaft ist abhängig von den rechtlichen Rahmenbedingungen, die ihr geboten werden. Das zeigt sich besonders bei der Verschmelzung. Das Problem bei der Verschmelzung ist, dass die Gesamtrechtsnachfolge nicht vertraglich vereinbart werden kann.89 Sie ist nur dann möglich, wenn das Gesetz sie vorsowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, Abl. EG Nr. L 026 vom 31/01/1977 S. 0001–0013. 86 A. A. Lennerz, die davon ausgeht, dass der deutsche Gesetzgeber mittelfristig zu einer Regelung veranlasst werden könnte, S. 24. 87 So genannte „1:1 Umsetzung“. 88 Isensee, S. 127. 89 Larenz, AT § 14 IV 2. Rn. 32, S. 247.

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sieht, wie es etwa das UmwG für die darin geregelten Umwandlungsarten vorschreibt. In allen anderen Fällen tritt keine Gesamtrechtsnachfolge ein. Solange also der deutsche Gesetzgeber keine Regelung für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften zur Verfügung stellt, scheidet die für sie vorteilhafte Verschmelzung für die Personenhandelsgesellschaften aus. Dabei sollte die grenzüberschreitende Verschmelzung aber ebenfalls für Personenhandelsgesellschaften möglich sein. Für ein Unternehmen besteht zwar auch die Möglichkeit, die Expansion durch inneres Wachstum zu erreichen. Diese Strategie kann jedoch aufgrund der immer internationaler werdenden Wirtschaft problematisch werden. Wenn die meisten Wettbewerber die Möglichkeit haben, zu verschmelzen, besteht die Gefahr, dass ein Unternehmen, das allein auf inneres Wachstum setzt, scheitert.90 Eine weitere Möglichkeit ist, ein Joint Venture einzugehen. Diese Kooperationsform ist flexibler und mag aus politischen und praktischen Gründen vorzugswürdig sein, da die Unternehmen ihre Unabhängigkeit wahren. Aber auch Joint Ventures haben ihre Grenzen, da sie in Industriezweigen mit einem hohen Konzentrationslevel weniger wettbewerbsfähig sein können.91 Unternehmensverbindungen und die daneben bestehende Möglichkeit internen Wachstums aus sich selbst heraus werden also allein den Anforderungen nicht gerecht, die eine in ständigem Wandel begriffene Wirtschaft an eine optimale Gestaltung eines Unternehmens stellt.92 Auch der EuGH geht von der Wichtigkeit der Verschmelzung für die Unternehmen aus: „Grenzüberschreitende Verschmelzungen entsprechen wie andere Gesellschaftsumwandlungen den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedsstaaten. Sie stellen besondere, für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar und gehören damit zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten, hinsichtlich deren die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 beachten müssen.“93 Ziel der Europäischen Gemeinschaft ist es, den Wirtschafts- und Lebensstandard in den Mitgliedstaaten zu heben und den sozialen Zusammenhalt zwischen den Mitgliedstaaten zu fördern. Zu diesem Zweck ist Aufgabe der Gemeinschaft die Errichtung eines Gemeinsamen Marktes und einer Wirtschafts- und Währungsunion sowie die Durchführung der in den Art. 3 und Art. 4 EG genannten Politiken und Maßnahmen, Art. 2 EG. Dies soll durch die Schaffung eines geeigneten gesellschaftsrechtlichen Rahmens erreicht werden, der den Unternehmen die grenzüberschreitende Zusammenarbeit und Tätigkeit erleichtert.94 In 90

So auch Siems, 11 Colum. J. Eur. L., 167, 181. Siems, 11 Colum. J. Eur. L., 167, 181. 92 So auch Kraft/Kreutz, B. IV, S. 74. 93 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 18 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81. 94 Weißbuch der Kommission über die Vollendung des Binnenmarktes, 1992. 91

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der EU gibt es verschiedene Formen der Gesellschaftsrechtsangleichung: die inhaltliche Harmonisierung der nationalen Regelungen, die gegenseitige Anerkennung, die Herstellung der rechtlichen Möglichkeit, über die Grenze zu fusionieren und den Sitz zu verlegen sowie die Schaffung supranationaler Gesellschaftsformen95 Der Deutsche Gewerkschaftsbund zweifelt daran, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen für kleine und mittlere Unternehmen nötig sind. Er steht jedoch Fusionen im Allgemeinen ablehnend gegenüber, da er darin Nachteile zu Lasten ganzer Regionen und deren Arbeitsplätzen sieht.96 Die ablehnende Haltung bezieht sich also nicht nur auf die grenzüberschreitenden Verschmelzungen. Die Verschmelzungsfähigkeit von Personengesellschaften ist aber gerade für den Mittelstand wichtig und eröffnet ihm Möglichkeiten, dem Wettbewerbsdruck durch Verschmelzung zu begegnen.97 Dieses Bedürfnis macht aber nicht vor den nationalen Grenzen halt. Vielmehr liegt es – im Rahmen der immer weiter fortschreitenden europäischen Integration – im Interesse der Unternehmen, die Vorteile einer Verschmelzung auch im internationalen Rahmen zu nutzen.98 Sonst würden die kleinen und mittleren Unternehmen, die oft in Form von Personengesellschaften konstruiert sind, von den Vorteilen des Binnenmarktes ausgeschlossen bleiben.99 Eine Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personengesellschaften erscheint unausweichlich. Wenn sich der Weg dorthin jedoch so langwierig und schwer gestalten wird wie der zur IntVerschmRL für Kapitalgesellschaften, dann ist mit einer Umsetzung in nächster Zeit nicht zu rechnen. Das Bedürfnis von Personenhandelsgesellschaften, grenzüberschreitend zu verschmelzen ist also gegeben. a) Praktisches Vorkommen von Personenhandelsgesellschaften und ihre Bedeutung im Gesellschaftsrecht Diese Untersuchung konzentriert sich auf die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften. Personenhandelsgesellschaften sind die offene Handelsgesellschaft (oHG) und die Kommanditgesellschaft (KG). Die Grundform der Personenhandelsgesellschaften ist die oHG. Von der KG ist die oHG vor allem dadurch zu unterscheiden, dass bei der oHG alle Gesellschafter für die Schul95

Blaurock, ZEuP 1998, 460, 463. Stellungnahme DGB, S. 5. 97 Ossadnik/Maus, DB 1995, 105, 108 zur innerstaatlichen Verschmelzung; DNotV Stellungnahme, S. 12, DAV Stellungnahme, S. 6. Gerade die kleinen Unternehmen will ja die Kommission nach eigenen Angaben fördern, siehe dazu die Begründung zum Richtlinienentwurf, KO(2003) 703 endgültig, 2003/0277 (COD) S. 3, Punkt 3.1. 98 So auch Koppensteiner in: Festschrift Hefermehl, S. 305, 305. 99 Ebenso Blaurock, ZEuP 1998, 460, 473. 96

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den der Gesellschaft persönlich haften, während bei der KG die Kommanditisten nach erfolgter Einlage regelmäßig nicht mehr für die Schulden der Gesellschaft einstehen müssen und damit nur einen Betrag in Höhe ihrer Einlage verlieren können. Weiter fallen auch Mischformen wie die GmbH & Co. KG unter die Personenhandelsgesellschaften. In Deutschland ist es für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) aufgrund des numerus clausus der verschmelzungsfähigen Gesellschaftsformen im UmwG auch nicht innerstaatlich möglich, mit einer anderen deutschen Gesellschaft zu verschmelzen. Insofern kommt für diese Gesellschaftsform auch keine grenzüberschreitende Verschmelzung in Betracht. Die fehlende Einbeziehung in die Gesetzgebung zur Verschmelzung steht nicht im Einklang mit der tatsächlichen Bedeutung der Personengesellschaften. Zwar sind die Kapitalgesellschaften sehr viel weiter verbreitet und viele große deutsche Unternehmen sind in der Form einer Aktiengesellschaft oder GmbH organisiert, jedoch gewinnt gerade die GmbH & Co. KG an Bedeutung.100 Im Jahre 2003 gab es in Deutschland 373.440 Personengesellschaften, wobei 2.466 davon mehr als 250 Arbeitnehmer beschäftigten. Kapitalgesellschaften gab es dagegen 519.382.101 Der Schwerpunkt der Personenhandelsgesellschaft liegt im Bereich der mittelständischen Wirtschaft und Familienunternehmen, wo das persönliche Engagement der Gesellschafter im Vordergrund steht.102 Die KG bietet sich vor allem dann an, wenn Gesellschafter mit unterschiedlichem Interesse in Bezug auf die Teilnahme an der Geschäftsführung vereint werden sollen. So ist es etwa bei Familienunternehmen in der Rechtsform der KG möglich, dass einige Gesellschafter aktiv die Geschäftsführung mitbestimmen, während andere Gesellschafter eine mehr oder weniger reine Kapitalbeteiligung eingehen.103 Die Personengesellschaften spielen auch bei der Bildung von Unternehmensgruppen eine große Rolle. Sie werden sowohl als herrschende als auch als abhängige Unternehmen eingesetzt.104 Sie sind mithin ein Faktor, der nicht zu vernachlässigen ist. Allerdings beschränkt sich diese Beliebtheit in Europa vor allem auf Deutschland und Österreich. In Frankreich und Großbritannien ist die Anzahl weitaus geringer. Die Limited partnership englischen Rechts erfreut sich aber ungeachtet der Dominanz der Ltd. gerade in der Private Equity Industry einer

100

Beck Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 13. Aktive Unternehmen mit steuerbarem Umsatz und/oder sozialversicherungspflichtig Beschäftigten; Quelle: Statistisches Bundesamt 2006. 102 Beck Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 13; Meyer, GmbHR 2002, 177, 182. 103 Beck Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 14. 104 Tröger in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften § 59 Rn. 4002; Westermann in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 1 Rn. 13. 101

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steigenden Beliebtheit.105 Auch wenn die Personenhandelsgesellschaften in anderen Mitgliedstaaten weniger stark vertreten sind, so rechtfertigt ihr Vorkommen in Deutschland dennoch das Bedürfnis nach einer Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung. Neben der Verschmelzung, an der ausschließlich Personenhandelsgesellschaften beteiligt sind, besteht auch die Möglichkeit, dass eine Kapitalgesellschaft an der Transaktion beteiligt ist. Diese kann sowohl übertragende als auch übernehmende Gesellschaft sein. Die IntVerschmRL und das UmwG regeln weder den Fall, dass eine Kapitalgesellschaft als übernehmender Rechtsträger mit einer Personengesellschaft verschmilzt, noch den umgekehrten Fall, dass sie übertragender Rechtsträger ist. Für diese Konstellationen fehlt es also auch an einer gesetzlichen Regelung, obwohl sie aufgrund der Niederlassungsfreiheit möglich sind. Selbst wenn also die Personengesellschaften in anderen Mitgliedstaaten nicht die gleiche Beliebtheit haben wie in Deutschland, so kann ihre Verschmelzungsfähigkeit dennoch interessant sein, nämlich wenn eine ausländische Kapitalgesellschaft mit einer deutschen Personengesellschaft verschmelzen möchte. Von der Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung für Personenhandelsgesellschaften sind also eine Reihe von Konstellationen betroffen, für die sonst keine Regelung besteht. b) Rechtsordnungen, die für eine Verschmelzung in Betracht kommen Nun kann man die Frage stellen, ob die Verschmelzungsmöglichkeit für deutsche Personenhandelsgesellschaften überhaupt sinnvoll ist, denn es ist ja auch erforderlich, dass der Verschmelzungspartner ebenfalls aktiv und passiv verschmelzungsfähig ist.106 Es ist also erforderlich, dass den Personengesellschaften anderer europäischer Mitgliedstaaten bisher zumindest das Recht zu einer innerstaatlichen Verschmelzung oder sogar einer grenzüberschreitenden Verschmelzung gewährt wurde. In Deutschland besteht dieses Recht nämlich erst seit Inkrafttreten des Gesetzes zu Bereinigung des Umwandlungsrechts,107 das am 01. Januar 1995 in Kraft getreten ist. Die folgende Untersuchung beschränkt sich auf einige wenige Rechtsordnungen und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Einbezogen werden der romanische, der deutsche und der angloamerikanische Rechtskreis, womit drei große und wichtige Rechtskreise abgedeckt sind.108 Untersucht wird nur die Rechtslage vor der Umsetzung der 105

DNotV Stellungnahme, S. 12, Fn. 21. Siehe unten C. I. 2. b) aa). 107 UmwBerG v. 28.10.1994, BGBl. I S. 3210. 108 Auch Zweigert/Kötz raten für die Auswahl der Rechtsordnungen zu weiser Beschränkung § 3 IV, S. 40. 106

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IntVerschmRL in den einzelnen Mitgliedstaaten, da die IntVerschmRL nur die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften regelt.109 aa) Österreich In Österreich sind die oHG, KG und GmbH & Co. KG nahezu gleich geregelt wie in Deutschland. Deshalb ist auch ihr praktisches Vorkommen ähnlich wie in Deutschland. In Österreich ist jedoch keine Verschmelzung unter Beteiligung dieser Personenhandelsgesellschaften möglich.110 Die Umsetzung der Dritten und Sechsten Richtlinie wurde nicht zum Anlass genommen, auch die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften zu regeln. Damit scheiden österreichische Gesellschaften als potenzielle Verschmelzungspartner aus. bb) Frankreich Das französische Gesellschaftsrecht unterscheidet wie das deutsche zwischen personalistisch und kapitalistisch strukturierten Gesellschaften.111 Anders als in Deutschland haben aber auch die Personengesellschaften eine eigene Rechtspersönlichkeit (personnalité morale) und sind juristische Personen.112 Sie grenzen sich also nicht von den Kapitalgesellschaften durch fehlende Rechtspersönlichkeit ab. Die Gesamthandsgemeinschaft ist dem französischen Recht unbekannt. Die société de personnes ist als personne morale der Konzeption der Gesamthand als Rechtsperson vergleichbar. Obwohl sie eine personnalité morale hat, ist sie immer noch in der Gemeinschaftlichkeit ihrer Mitglieder konzipiert. Der Unterschied zu den Kapitalgesellschaften ist, dass bei den sociétés de personnes eine Vertrauensgrundlage besteht (intuitus personae). Daraus folgt die Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft, wogegen Aktien frei übertragbar sind. Veränderungen im Bestand der Mitglieder bedürfen also der Zustimmung der Gesellschafter. In der société en nom collectif (SNC) haften – vergleichbar mit der deutschen oHG – die Gesellschafter unbeschränkt persönlich. Die Gesellschafts109 Ein weiterer Grund für die Darstellung der Rechtslage vor Umsetzung der Richtlinie ist, dass zum Zeitpunkt der Fertigstellung dieser Arbeit keine ausreichende Literatur über die Rechtslage nach der Umsetzung in den Mitgliedstaaten zu finden war. Um eine konsistente Darstellung der grenzüberschreitenden Verschmelzung in den Mitgliedstaaten zu gewährleisten, habe ich mich deshalb auf die alte Rechtslage beschränkt. Da die Personengesellschaften nicht Gegenstand der IntVerschmRL sind, hat die Umsetzung kaum Einfluss auf deren grenzüberschreitende Verschmelzung. Außerdem ermöglicht gerade die Untersuchung der alten gesetzlich nicht geregelten Rechtslage, unterschiedliche Ansätze aufzuzeigen, die für die Entwicklung einer deutschen Regelung fruchtbar gemacht werden können. 110 Fritz, Christian, S. 171; Kalss, A Rn. 2, S. 12. 111 Früher wurde nach sociétés civiles und commerciales unterschieden, Merle/Fauchon, No. 11, S. 21. 112 Hohloch-Tillmanns, Rn. 18, 21.

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form, in der die Haftung der Gesellschafter bis auf einen beschränkt werden kann, ist die société en commandite simple (SCS). In Frankreich sind die Personenhandelsgesellschaften allerdings aufgrund der unbeschränkten Haftung weniger verbreitet als in Deutschland.113 In Frankreich114 ist die grenzüberschreitende Verschmelzung (fusion transfrontalière) nicht gesetzlich zugelassen, jedoch geht die herrschende Meinung bereits seit langem von ihrer Zulässigkeit aus, da das Gesetz die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht verbietet.115 Weder Art. 236-1 CCom116 noch Art. 1844-4 CC117 sind von ihrem Wortlaut her auf französische Gesellschaften beschränkt.118 Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist diese jedoch erschwert.119 Erforderlich ist, dass das Recht des Verschmelzungspartners die Gesellschaftsformen kennt und die Verschmelzung zulässt.120 Verschmelzungen können zwischen Gesellschaften verschiedener Rechtsform durchgeführt werden, Art. 236-2 Abs. 1 CCom121 Art. 1844-4 Abs. 3 CC.122 Auch Personenhandelsgesellschaften sind verschmelzungsfähig. Damit gibt es für deutsche Personenhandelsgesellschaften potenzielle französische Verschmelzungspartner. Insofern würde eine Regelung für 113

Hohloch-Tillmanns, Rn. 24, 87. Ausführliche Darstellungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften nach französischem Recht finden sich bei Tauchert-Nosko und Ziegler; eine ausführliche Darstellung der grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Personengesellschaften im französischen Recht findet sich bei Fritz. 115 ZKFG-Müller, IntFusion Rn. 26; Lecourt, Rev. Soc. 2004, 223, 228; Caussain/ Viandier, JCP éd. G No. 52, 1997, I 4074, 4081; Mestre/Velardocchio, No. 1787, S. 786; Nach Ansicht von Luby kann sich aber in der Praxis nur die Hereinverschmelzung realisieren, Luby, Receuil Dalloz 2006, 451, 451. 116 „Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent.“ (Ein oder mehrere Gesellschaften können ihr Gesellschaftsvermögen im Wege der Verschmelzung auf eine andere bereits existierende oder neu gegründete Gesellschaft übertragen.) 117 „Une société [. . .] peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle, par voie de fusion.“ (Eine Gesellschaft kann von einer anderen Gesellschaft übernommen werden oder an der Gründung einer neuen Gesellschaft durch Verschmelzung teilnehmen.) 118 Bei der Verschmelzung können drei verschiedene Regelwerke zur Anwendung kommen: die Grundsätze finden sich in Art. 1844-4 CC, der für alle Gesellschaften gilt; die Vorschriften der Art. L. 236-1 bis L. 236-6 CCom für alle Handelsgesellschaften und die Art. L. 236-8 bis 236-22 CCom für Aktiengesellschaften, Vidal, Rn. 383. 119 Cozian/Viandier/Deboissy, Rn. 1270. 120 Juris Classeur Sociétés Formulaire, Fasc. K-420 III 17; Caussain, JCP éd. E No. 21, 1999, S. 897, 897; Caussain/Viandier, JCP éd. G No. 52, 1997, I 4074, 4081. 121 „Les opérations visées à l’article L. 236-1 peuvent être réalisées entre des sociétés de forme différente.“ (Die Transaktionen, die in Art. L. 236-1 vorgesehen sind, können zwischen Gesellschaften verschiedener Form durchgeführt werden.) 122 Chadefaux, Rn. 14; Hohloch-Tillmanns, Rn. 470; Merle/Fauchon, No. 675, S. 863. 114

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deutsche Personenhandelsgesellschaften die Verschmelzung mit Unternehmen anderer Mitgliedstaaten ermöglichen. Beispiele für die Durchführung einer grenzüberschreitenden Herausverschmelzung einer französischen Gesellschaft sind die Verschmelzung der Barclays Bank SA auf ihre britische Muttergesellschaft Barclays Bank PLC (public limited company) sowie die Verschmelzung der Financière Sema auf ihre britische Muttergesellschaft Sema Group.123 Diese waren möglich, weil das Recht der anderen Gesellschaft die Gültigkeit einer solchen Operation anerkannte und die jeweils anderen Vorschriften ebenfalls berücksichtigt wurden.124 Beide Verschmelzungen hatten zum Ziel, die sich aus der Auflösung der französischen Tochter und der „Umwandlung“ in eine Zweigniederlassung ergebende steuerliche Belastung zu vermeiden.125 Ein Beispiel für eine Hereinverschmelzung ist die Übernahme der portugiesischen Tochter der Banque PSA Finance Holding durch ihre Mutter sowie die Übernahme der spanischen Tochter der Belmart SA durch ihre Mutter. Der französische Gesetzgeber hat im Jahre 1966 die Verschmelzung und die Spaltung in abschließender Weise geregelt (Art. 371–389 L. 1966126). Die gesetzliche Regelung wurde seit ihrem Inkrafttreten verschiedentlich ergänzt;127 so wurde das französische Recht 1988 als Folge der Dritten und Sechsten Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts angepasst. Die Verschmelzung wird als Vorgang verstanden, bei welchem sich zwei Gesellschaften zu einer einzigen vereinigen. Sie kann sowohl in der Gründung einer neuen Gesellschaft bestehen als auch in der Absorption einer Gesellschaft durch eine andere (Art. L. 236-1 Abs. 1 CCom). Sie führt zur Auflösung der absorbierten Gesellschaft ohne Liquidation, wobei die personnalité morale für Zwecke der möglichen Liquidation aufrechterhalten bleibt.128 (Art. L. 236-3 Abs. 1 CCom) und bewirkt den Rechtsübergang an der Gesamtheit der Aktiven und Passiven (Art. 236-3 L. Abs. 1 CCom). Im Gegenzug werden die Gesellschafterinnen und Gesellschafter der aufgelösten Gesellschaft zu solchen der übernehmenden Gesellschaft (Art. L. 236-2 CCom). Der Verschmelzung liegt ein Verschmelzungsplan der Führungsorgane sowie ein Bericht des Revisors zu Grunde. Die Verschmelzung bedarf der Zustimmung der Gesellschafterversammlungen aller 123

Cozian/Viandier/Deboissy, Rn. 1270. Caussain, JCP éd. E No. 21 1999, 897, 898; Caussain/Viandier, JCP éd. G No. 52, 1997, I 4074, 4081. 125 Widmann/Mayer, Anh. 3 F 165. 126 Loi No. 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales; jetzt in den CCom übernommen Art. L. 236-1 bis 236-24 CCom. 127 Die Entwicklung wurde in Frankreich maßgeblich durch Strukturen in den USA, Großbritannien und Deutschland sowie europarechtlichen Maßnahmen beeinflusst. Bippus, S. 463. 128 Guyon, No. 634, S. 661; Merle/Fauchon, No. 686, S. 880. 124

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beteiligten Gesellschaften. Im Fall der Verschmelzung durch Gründung einer neuen Gesellschaft treten die Rechtswirkungen (Art. L. 236-4 Nr. 1 CCom) mit der Eintragung dieser Gesellschaft ins Handelsregister ein. Im Fall der Absorption wird die Verschmelzung – unter Vorbehalt anders lautender Vereinbarungen – mit der Zustimmung der letzten Gesellschafterversammlung rechtskräftig. Eine Nichtigkeitsklage kann von den Gesellschaftern, Gläubigern und Arbeitnehmern innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt der letzten erforderlichen Eintragung erhoben werden, Art. L. 235-8 Abs. 1 CCom. In Frankreich ist also eine grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften möglich. Allerdings besteht der Nachteil, dass mangels ausdrücklicher Regelung keine speziellen Normen bestehen, aus denen eine Lösung für deutsches Recht entwickelt werden könnte. Frankreich kommt damit grundsätzlich für eine grenzüberschreitende Verschmelzung in Betracht, wobei die Durchführung aufgrund der fehlenden Regelungen erschwert sein dürfte. cc) Belgien Das belgische Recht basiert auf dem französischen Code Civil und dem Code de Commerce und weist deshalb große Ähnlichkeit zur französischen Rechtsordnung auf. Der oHG entspricht die belgische société en nom collectif (belgische SNC)129, die in den Art. 201 ff. CS (Code des sociétés) geregelt ist. Der KG entspricht die belgische société en commandite simple (belgische SCS)130, Art. 202 ff. CS. Sie sind juristische Personen. Auch in Belgien sind SNC und SCS nur schwach vertreten. Anders als im französischen Recht, ist aber die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung ausdrücklich normiert: gemäß Art. 113 des Code du Droit International Privé ist die grenzüberschreitende Verschmelzung möglich.131 Es ist also möglich, dass eine belgische Gesellschaft eine ausländische Gesellschaft übernimmt, wenn deren Personalstatut dem nicht entgegensteht.132 Es gibt allerdings auch im belgischen Recht keine gesetzliche Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personengesellschaften.133 Aus diesem Grunde wurde – wie auch in Deutschland – die Fusionssteuerrichtlinie nicht umgesetzt.134 Hiermit ist wieder ein Rückgriff auf das Recht der innerstaatlichen Verschmelzung erforderlich. Bis zur Umsetzung der Dritten und 129

Auch Vennootschap onder Firma genannt (VOF). Auch Commanditaire Vennootschap genannt (CV). 131 „La fusion des personnes morales est régie, pour chacune de celles-ci par le droit de l’État dont elles relèvent avant la fusion.“ (Für jede der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften gilt ihr eigenes Recht.) 132 Tilquin, S. 526. 133 Malherbe/Lambrecht/Malherbe, S. 867. 134 Malherbe/Lambrecht/Malherbe, S. 867. 130

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Sechsten Richtlinie war die Verschmelzung in Belgien überhaupt nicht geregelt.135 Jetzt ist sie in den Art. 670 ff. CS normiert. In Belgien können alle Gesellschaften mit allen verschmelzen, also sind auch Personengesellschaften verschmelzungsfähig.136 Damit sind belgische Gesellschaften potenzielle Verschmelzungspartner. dd) Niederlande In den Niederlanden ist die Vennootschap onder Firma (VOF)137 diejenige Gesellschaftsform, in der alle Gesellschafter unbeschränkt persönlich mit ihrem Vermögen einstehen. In der Commanditaire Vennootschap (CV)138 kann die Haftung der Gesellschafter bis auf einen auf die Einlage beschränkt werden. Beide Rechtsformen haben in den Niederlanden eine relativ geringe Bedeutung. Ferner sind Verschmelzungen (juridische fusies) in den Niederlanden nur zwischen den in Art. 2:308 Abs. 1 BW139 (Burgerlijk Wetboek) aufgezählten juristischen Personen, also nicht unter Beteiligung von VOF oder CV, möglich.140 Die Verschmelzungspartner müssen außerdem dieselbe Rechtsform haben, Art. 2:310 BW. Bis zur Sevic-Entscheidung war zudem die Beteiligung von ausländischen Gesellschaften ebenso wie in Deutschland ausgeschlossen.141 Die Niederlande sind also kein interessanter Vergleich. Weder kann auf die Erfahrungen der niederländischen Rechtsordnung mit grenzüberschreitenden Verschmelzung, und sei es auch nur von Kapitalgesellschaften, zurückgegriffen werden, noch sind niederländische Gesellschaften potenzielle Verschmelzungspartner für deutsche Personenhandelsgesellschaften. ee) Luxemburg In Luxemburg können nur Aktiengesellschaften Verschmelzungspartner sein.142 Die Art. 257-284 LSoc gelten nur für Aktiengesellschaften. In Spanien, Portugal und Italien finden sich Normen, welche die grenzüberschreitende Verschmelzung für alle Gesellschaftsformen ausdrücklich zulassen. 135

Blockerye, S. 165 f.; Malherbe/Lambrecht/Malherbe, S. 865. Malherbe/Lambrecht/Malherbe, S. 868; Tilquin, S. 95. 137 Art. 15 ff. WvK (Wetboek van Koophandel). 138 Art. 19 ff. WvK. 139 Abs. 1: „De bepalingen van deze titel zijn van toepassing op de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de stichting, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.“ 140 Schuit, § 4.11(3)(a); Hohloch-Mehring, Rn. 327. 141 De Brauw, Rn. 304, S. 67; Nieuwenhuis/Stolker/Valk, Art. 2:308; Schuit, § 4.11(3)(a). 142 Widmann/Mayer-Thömmes/Winandy, Anh. 3 L 40. 136

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Es gibt jedoch kein kodifiziertes Sonderrecht für diese Vorgänge, sodass auf das nationale Recht zurückgegriffen wird.143 ff) Italien Nach italienischem Recht ist die Società in nome collettivo (italienische SNC, Art. 2291 ff. Codice Civile (CC)) die Allgemeinform der Handelsgesellschaften, in der alle Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften. Die italienische Kommanditgesellschaft ist die Società in accomandita semplice (SAS, Art. 2313 ff. CC). Die grenzüberschreitende Verschmelzung ist in Italien zulässig. Gemäß Art. 25 Abs. 3 des Legge di Riforma del sistema di Diritto internazionale privato144 sind Verschmelzungen von Rechtsträgern mit Sitz in unterschiedlichen Staaten wirksam, wenn sie nach den beteiligten Rechtsordnungen möglich sind. Nach herrschender Meinung ist die grenzüberschreitende Verschmelzung zulässig, notwendig und unterstützenswert.145 Art. 2501 CC146 macht keine Einschränkungen hinsichtlich der Gesellschaftsform. Die Fusion ist also für alle Handelsgesellschaften zulässig.147 Das folgt auch aus Art. 2505quater, der Bestimmungen für Verschmelzungen von Gesellschaften enthält, deren Kapital nicht in Aktien aufgeteilt ist. Es gibt keine Sonderregelungen, welche die spezifischen grenzüberschreitenden Probleme regeln. Die Art. 2501 ff. CC, welche die innerstaatliche Verschmelzung regeln, enthalten kein Beteiligungsverbot ausländischer Gesellschaften an einer Verschmelzung und gelten auch für die grenzüberschreitende Verschmelzung. Die Fusion kann auf dem Weg der Gründung einer neuen Gesellschaft erfolgen oder durch die Absorption einer Gesellschaft durch eine andere, bereits bestehende Gesellschaft, Art. 2501 Abs. 1 CC. Das italienische Verschmelzungsverfahren ist dem deutschen sehr ähnlich, da sich das italienische Recht an den Vorschlägen der Dritten Richtlinie orientiert. Zunächst ist ein Verschmelzungsplan erforderlich (progetto di fusione), Art. 2501bis CC. Die Fusion beruht auf einem Fusionsvertrag (atto di fusione), 143 Spanien: Art. 9 Nr. 11 CC; Portugal: Art. 33 Abs. 4 CC; Italien: Art. 25 Abs. 3 IPRG. 144 „[. . .] le fusioni di enti con sede in stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti stati interessati.“ ([. . .] die Verschmelzungen von juristischen Personen mit Sitz in verschiedenen Staaten haben nur Wirksamkeit, wenn sie gemäß den Gesetzen dieser fraglichen Staaten möglich sind.) 145 Ballarino, S. 360; Bergamo/Tiburzi, S. 115 ff. 146 „La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre.“ (Die Verschmelzung mehrerer Gesellschaften kann durch Gründung einer neuen Gesellschaft oder durch Aufnahme einer oder mehrerer Gesellschaften in eine andere erfolgen.) 147 Alberti, Art. 2501 2), S. 2513; Bergamo/Tiburzi, S. 114; Bruhn, S. 276; Ferrucci/Fermentino, S. 1818.

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Art. 2504 CC der durch einen Verschmelzungsbericht und einen Prüfungsbericht eines unabhängigen Experten ergänzt wird. Der Vertrag ist der Gesellschafterversammlung der beteiligten Gesellschaften zur Beschlussfassung zu unterbreiten. Die Fusion wird im Handelsregister eingetragen und in der Gazzetta Ufficiale publiziert. Die grenzüberschreitende Verschmelzung ist also möglich, es fehlen jedoch die Regelungen dazu. Die Lage ist jedoch nicht optimal für einen Rechtsvergleich. Im italienischen Recht selbst gibt es keine eindeutige Regelung und die italienische Rechtsprechung und Lehre muss selber erst festlegen, ob die Normen auch auf die grenzüberschreitende Verschmelzung anwendbar sind. Das italienische Recht ist aber dennoch interessant, da es Anregungen bietet, die auf grenzüberschreitende Vorgänge übertragen werden können. gg) Spanien Die für diese Untersuchung relevanten spanischen Gesellschaftsformen sind die Sociedad colectiva (SC), Art. 125-144 CCom (Código de Comercio), in der alle Gesellschafter unbeschränkt persönlich mit ihrem Vermögen haften, Art. 127 CCom, sowie die Sociedad comanditaria simple (spanische SCS), in der die Kommanditäre (colectivos) unbeschränkt haften, die Kommanditisten (comanditarios) nur mit ihrer Einlage. Auch nach spanischem Recht ist die grenzüberschreitende Verschmelzung möglich.148 Art. 9 Nr. 11 CC (Código Civil) besagt:149 „Im Falle der Verschmelzung von Gesellschaften verschiedener Nationalitäten sind die entsprechenden Personalstatuen zu berücksichtigen.“ Trotz der ausdrücklichen Regelung hat die spanische Literatur der grenzüberschreitenden Verschmelzung kaum Beachtung geschenkt. Dies könnte nach Ansicht von Steiger daran liegen, dass die Praxis auf andere Formen wirtschaftlicher Zusammenschlüsse ausweicht und daran, dass derartige Umstrukturierungen eine Reihe von Problemen mit sich bringen.150 Es gibt jedoch auch im spanischen Recht keine spezifischen Normen für die grenzüberschreitende Verschmelzung, sodass zunächst auf die Regelungen der innerstaatlichen Verschmelzung zurückgegriffen werden muss. Auch die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Trotzdem spricht sich aber die herrschende Lehrmeinung in Spanien für die Zulässigkeit der Verschmelzung von Personenhan148 Eine ausführliche Darstellung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von spanischen Kapitalgesellschaften findet sich bei Steiger, S. 55 ff. 149 „En la fusión de sociedades de distincta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.“ (Deutsche Übersetzung aus Widmann/Mayer, Anh. 3 E 116). 150 Steiger, S. 62.

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delsgesellschaften aus.151 Die Verschmelzung sei ein generell existierendes Institut des Gesellschaftsrechts und deswegen auf alle Gesellschaftsformen anwendbar, sofern kein gesetzliches Verbot bestehe.152 Die aktienrechtlichen Verschmelzungsnormen sind in diesem Fall analog anzuwenden. Spanische Rechtsträger sind damit mögliche Verschmelzungspartner, für die Rechtsvergleichung gilt das gleiche wie zum italienischen Recht. hh) Portugal Im portugiesischen Recht entspricht die Sociedade em nome colectivo (portugiesische SNC)153 der deutschen oHG und die Sociedade em comandita (portugiesische SC)154 der deutschen KG. Auch in Portugal ist die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung gesetzlich festgelegt.155 Art. 33 Abs. 4 CC156 (Código Civil) besagt: „Die Fusion von juristischen Personen mit unterschiedlichem Personalstatut wird im Angesicht der unterschiedlichen Personalstatuta beurteilt.“ Es gibt jedoch keine materiellrechtlichen Normen, die die grenzüberschreitende Verschmelzung regeln. Da das Land sehr klein ist und es kaum Professoren gibt, die sich mit dem Wirtschaftsrecht beschäftigen, gibt es auch nur wenige Untersuchungen darüber, wie eine grenzüberschreitende Verschmelzung stattfinden könnte.157 Die innerstaatliche Verschmelzung ist für alle Gesellschaftsformen in den Art. 97 bis 117 CSC (Código das Sociedades Comerciais) geregelt. Für die Beschlussfassung zur Verschmelzung sind die Mehrheiten erforderlich, die auch für die Satzungsänderung erforderlich sind, Art. 103 Abs. 1 CSC. Gemäß Art. 103 Abs. 2 CSC kann die Beschlussfassung in bestimmten Fällen nur mit Zustimmung der beeinträchtigten Gesellschafter erfolgen, so etwa bei der Erhöhung der Verpflichtungen einiger oder aller Gesellschafter, bei der Beeinträchtigung von Sonderrechten, deren Inhaber Gesellschafter sind und bei der Veränderung des Verhältnisses der Gesellschaftsanteile bestimmter Gesellschafter zu den verbleibenden übrigen Gesellschaftern.

151

Lefebvre, Rn. 5678, S. 1010; Olivan, S. 154; Steiger, S. 77 m.w. N. Steiger, S. 77 m.w. N. 153 Art. 175-196 CC. 154 Art. 465-480 CC. 155 Eine ausführliche Darstellung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von portugiesischen Kapitalgesellschaften findet sich bei Steiger, S. 205 ff. 156 „A fusão de entidades com lei pessoal diferente é apreciada em face de ambas as leis pessoais.“ 157 Darstellung bei Steiger, S. 206. 152

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ii) Großbritannien In Großbritannien ist die General partnership158 mit einer oHG und die Limited partnership159 mit einer KG vergleichbar.160 In der Limited partnership gibt es sowohl general partners als auch limited partners. Letztere haften nur beschränkt und sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Allerdings wurde in Großbritannien die Dritte Richtlinie nur im notwendigen Umfang umgesetzt, weshalb Personengesellschaften weder aktiv noch passiv verschmelzungsfähig sind.161 Damit scheidet auch eine grenzüberschreitende Verschmelzung dieser Gesellschaftsformen aus. Großbritannien eignet sich auch nicht als Vorbild für die Regelung von grenzüberschreitenden Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften, denn es gibt kein kodifiziertes Kollisions- und Sachrecht für die transnationale Verschmelzung.162 Großbritannien kann daher keinen weiteren Aufschluss über die Regelung grenzüberschreitender Verschmelzungen von Personengesellschaften geben. Hinzu kommt, dass in Großbritannien die Verschmelzung im Sinne des Umwandlungsgesetzes keine große Bedeutung hat.163 Das Verschmelzungsrecht ist in Großbritannien nicht so gut aufbereitet wie etwa in Deutschland:164 der Gesetzgeber hat den Wortlaut der Dritten Richtlinie nur als Annex zu den allgemeinen Bestimmungen des CA 1985 sec. 427 aufgenommen, ohne das Verfahren umfassend in das Gesellschaftsrecht einzubinden. Die Verschmelzung stellt einen im Vergleich zu kontinental-europäischen Verschmelzungen äußerst komplizierten, mitunter zu sehr den Schutz von Gläubigern betonenden Vorgang dar.165 Deshalb ist die Verschmelzung in der Praxis unbekannt und wird auch in der Literatur kaum behandelt.166 Die Engländer nutzen zur Erreichung der Verbindung zweier Unternehmen vielmehr share deals, asset deals und takeover bids, also Übernahmeangebote.167 Mit dem Begriff „Merger“ wird dort in der 158 Die general partnership wird im Partnership Act 1890, S. 1 (1) definiert als „the relation which subsists between persons carrying on a business with a view of profit.“ Rechtsgrundlage sind daneben auch die rules of equity and of common law. 159 Die limited partnership ist in Limited Partnership Act 1907, S. 4 (2) definiert als eine partnership, die sich aus mindestens einem general partner und aus mindestens einem limited partner zusammensetzt. Rechtsgrundlagen sind der LPA sowie subsidiär der PA und die rules of equity etc. 160 Hohloch-Hohloch, Rn. 13, 14. 161 Ausführliche Darstellungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften nach englischem Recht finden sich bei Gillessen und Müller-Driver. 162 CA 1985 sec. 427A(8) i.V. m. sec. 735(1) beschränkt den Anwendungsbereich auf englische und nordirische übernehmende Gesellschaften, Gillessen, S. 386. 163 Gillessen, S. 349 m.w. N.; 356; Grundmann, § 25 Rn. 894, S. 419. 164 Grundmann, § 25 Rn. 894, S. 419, § 22 Rn. 746, S. 353; Müller-Driver, S. 25. 165 Gillessen, S. 349, 355. 166 Brauchlin, S. 298; Gillessen, S. 386. 167 Grundmann, § 22 Rn. 743, S. 353; Müller-Driver, S. 25.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

Regel der Aktienkauf umschrieben, nur am Rande auch die Verschmelzung. Mit ein Grund für die mangelnde Akzeptanz ist der Umstand, dass das Instrument der Verschmelzung im Sinne der Dritte Richtlinie Rechtsgedanken des kontinentalen Rechts, insbesondere Frankreichs, Deutschlands und Italiens entspringen. Es ist also festzuhalten, dass potenzielle Verschmelzungspartner für eine deutsche Personenhandelsgesellschaft unter anderem französische, belgische, italienische, spanische und portugiesische Rechtsträger sein können. Diese Untersuchung ist nicht abschließend. Auch in anderen Mitgliedstaaten können sich deshalb Verschmelzungspartner finden. Die Rechtsordnungen der anderen Mitgliedstaaten, die nicht untersucht wurden, sollen nicht Gegenstand dieser Untersuchung sein. Wenn im Folgenden von den Mitgliedstaaten die Rede ist, dann sind darunter nur die hier untersuchten Staaten zu verstehen. Neben den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union gibt es als verschmelzungsrechtlich interessante Rechtsordnung noch die Schweiz. Deren Unternehmen kommen zwar nicht für eine Verschmelzung in Betracht, da für deutsche Unternehmen nur die Verschmelzung mit Verschmelzungspartnern aus europäischen Mitgliedstaaten möglich ist. Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften ist aber in der Schweiz sehr ausführlich geregelt. Möglicherweise lassen sich hier Anregungen für eine Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung finden oder es werden deutsche und europäische Regelungen bestätigt. Für die Einbeziehung des schweizerischen Rechts spricht, dass die schweizerische Rechtsordnung diejenige Rechtsordnung des deutschen Rechtskreises ist, die grenzüberschreitende Verschmelzungen von Personenhandelsgesellschaften zulässt und ausdrücklich regelt. jj) Schweiz In der Schweiz wurde die grenzüberschreitende Verschmelzung (das schweizerische Recht verwendet den Ausdruck Fusion) bereits seit über zehn Jahren von der herrschenden Lehre befürwortet168 und war auch in der Praxis möglich.169 Auch in der Schweiz gilt die Vereinigungstheorie.170 Erforderlich war für die grenzüberschreitende Verschmelzung, dass es sich bei den involvierten Gesellschaften um äquivalente Gesellschaftsformen handelt, alle involvierten Personalstatute beachtet werden und bei einer Herausverschmelzung zusätzlich die schweizerischen Schutzvorschriften zugunsten der Teilhaber und der Gläu-

168 169 170

Bessenich, S. 37 ff.; Vischer, SZW 1993, 1, 7. ZKFG-Müller, IntFusion Rn. 1. Girsberger, ZSR 1998, 317, 321.

II. Situation nach geltendem Recht

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biger der verschmelzenden Gesellschaften gewahrt werden.171 Als Grundlage wurden die IPRG – Bestimmungen über die grenzüberschreitende Sitzverlegung herangezogen.172 Seit der Neuregelung des Fusionsgesetzes im Jahre 2003 sind in der Schweiz grenzüberschreitende Verschmelzungen nun auch nach dem Gesetz ausdrücklich möglich, Art. 163a Abs. 1 IPRG.173 Das Gesetz geht von einem sehr weiten Gesellschaftsbegriff aus, sodass auch Personenhandelsgesellschaften verschmelzungsfähig sind. Als ausländische Fusionspartei sind vergleichbare Gesellschaften zuzulassen.174 Das schweizerische Recht kennt wie das deutsche Recht die KG und die Kollektivgesellschaft, die mit der oHG vergleichbar ist.175 Art. 4 FusG schränkt die Verschmelzungsmöglichkeiten ein, sodass etwa eine Absorption einer ausländischen Kapitalgesellschaft durch eine schweizerische Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft nicht zulässig ist. Die Personenhandelsgesellschaften können untereinander verschmelzen oder übertragender Rechtsträger für KG, AG und GmbH sein. Das Recht, das auf die ausländische Gesellschaft Anwendung findet, muss die grenzüberschreitende Fusion zulassen, Art. 163a Abs. 1 IPRG. Ausreichend ist aber auch eine stillschweigende Zulassung der grenzüberschreitenden Fusion.176 Die schweizerische Gesellschaft muss alle Anforderungen erfüllen, die auch eine übertragende Gesellschaft bei einer innerstaatlichen Verschmelzung erfüllen muss, Art. 163b Abs. 2 IPRG. Fusionsstatut ist zunächst grundsätzlich das Recht der übernehmenden Gesellschaft, Art. 163b Abs. 4 IPRG. Jedoch sind nicht nur die Schutzbelange, sondern alle Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtes der übertragenden Gesellschaft ebenfalls zu berücksichtigen. Das schweizerische Internationale Verschmelzungsrecht verweist, wie auch die IntVerschmRL, für die Durchführung in weiten Teilen auf das innerstaatliche Verschmelzungsrecht, Art. 163a Abs. 2 IPRG. Hieran kann man erkennen, welche Punkte in der Schweiz gegenüber der nationalen Verschmelzung für regelungswert empfunden werden. Die Schweiz ist also ein interessantes Beispiel für die Regelung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften.

171

Bessenich, S. 40 f.; Müllhaupt, SJZ 1980, 253, 257 ff. Vischer, SZW 1993, 1, 7. 173 „Eine schweizerische Gesellschaft kann eine ausländische Gesellschaft übernehmen (Immigrationsabsorption) oder sich mit ihr zu einer neuen schweizerischen Gesellschaft zusammenschließen (Immigrationskombination), wenn das auf die ausländische Gesellschaft anwendbare Recht dies gestattet und dessen Voraussetzungen erfüllt sind.“ 174 ZKFG-Müller, IntFusion Rn. 12. 175 Hahn, GmbHR 1998, R 87. 176 Botschaft 2.2.3.2; ZKFG-Müller, IntFusion Rn. 25. 172

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

Auch wenn in der Schweiz die Dritte Richtlinie nicht umgesetzt werden musste, entspricht das schweizerische Verschmelzungsrecht weitgehend dem der Rechtsordnungen der Europäischen Union. Verschmelzung bedeutet die vertraglich vereinbarte liquidationslose Vereinigung von zwei oder mehr Gesellschaften zu einer einzigen rechtlichen Einheit.177 Die Aktiven und Passiven mindestens einer Gesellschaft gehen dabei im Wege der Universalsukzession über, und die Kontinuität der Mitgliedschaft bleibt gewahrt. Erforderlich ist auch nach schweizerischem Recht in Fusionsvertrag, Art. 13 FusG sowie ein Fusionsbericht, Art. 14 FusG. Erforderlich ist weiter ein schriftlicher Prüfungsbericht, Art. 15 FusG. Beim Beschluss durch die Gesellschafter ist gemäß Art. 18 FusG bei Personengesellschaften Einstimmigkeit erforderlich, im Gesellschaftsvertrag kann aber auch eine Dreiviertelmehrheit vorgesehen sein, Art. 18 Abs. 2 FusG. Bei der innerstaatlichen Verschmelzung haben die Gesellschafter das Wahlrecht zwischen der Einräumung von Anteilen oder einer Abfindung. Die Gesellschafter haben ein Einsichtsrecht, Art. 16 FusG. 4. Die innerstaatliche Verschmelzung nach dem UmwG Damit die Unterschiede und Probleme, die bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auftauchen, deutlicher und verständlicher werden, soll an dieser Stelle der Ablauf einer innerstaatlichen Verschmelzung kurz dargestellt werden. Der erste Schritt bei einer Verschmelzung ist die Anbahnung von Verhandlungen der Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger, darauf folgt eine interne Bewertung der Unternehmen. Nachdem der grundsätzliche Entschluss zur Verschmelzung gefasst wurde, schließt sich die Planungsphase an. Es folgen Verhandlungen zwischen den Beteiligten, in deren Verlauf man sich auf ein Umwandlungskonzept einigt. Grundlage der Verschmelzung ist der Abschluss eines notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrages, §§ 4 Abs. 1, 6 UmwG, dessen Mindestinhalt in § 5 UmwG festgelegt ist und der nur wirksam wird, wenn ihm die Gesellschafter zustimmen. Soll der Vertrag erst nach den Verschmelzungsbeschlüssen geschlossen werden, so muss jedenfalls ein Entwurf aufgestellt werden. Zur Vorbereitung der Verschmelzungsbeschlüsse haben die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger je einen einzelnen oder einen gemeinsamen schriftlichen Verschmelzungsbericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung und der Verschmelzungsvertrag wirtschaftlich und rechtliche erläutert und begründet werden müssen, § 8 Abs. 1 UmwG. Zudem muss eine Prüfung des Verschmelzungsvertrags durch sachverständige Prüfer erfolgen, §§ 9– 12 UmwG. Dies ist jedoch nicht erforderlich, wenn die Verschmelzung nur durch einen einstimmigen Beschluss erfolgen kann. Bevor die für das Wirksamwerden der Verschmelzung entscheidenden Beschlüsse gefasst werden, schreibt 177

BGE 108 Ib 453 E 4a.

II. Situation nach geltendem Recht

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das Gesetz eine genaue Unterrichtung der Gesellschafter über den Verschmelzungsvertrag und den Verschmelzungsbericht vor, § 42 UmwG. Bei Personengesellschaften bedarf die Verschmelzung grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter, § 43 Abs. 1 UmwG, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag eine qualifizierte Mehrheit ausreichen lässt, § 43 Abs. 2 UmwG. Der Schutz der Interessengruppen im UmwG erfolgt auf zwei Arten: als Schutz a priori und als Rechtsschutz. Der a-priori-Schutz erfolgt durch den Vertrag mit zwingendem Inhalt, den Bericht, der eine Plausibilitätsprüfung ermöglicht und die Sachverständigenprüfung, die die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses gewährleistet. Der Rechtsschutz wird durch das Anfechtungsrecht und die Möglichkeit der Überprüfung des Umtauschverhältnisses in einem Spruchverfahren gewährleistet. Die Verschmelzung ist zur Eintragung in das entsprechende Register jedes beteiligten Rechtsträgers anzumelden, §§ 16, 17 UmwG. Daraufhin hat die Eintragung zu erfolgen und die Verschmelzung ist bekannt zu machen, § 19 UmwG. Die gesetzlichen Folgen der Verschmelzung treten mit der Eintragung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers ein, § 20 Abs. 1 UmwG. In diesem Moment werden der Rechtsübergang sowie das Erlöschen der übertragenden Rechtsträger bewirkt. Die persönliche Haftung von Gesellschaftern für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft bleibt bestehen, sie endet jedoch nach fünf Jahren, § 45 UmwG. Wenn die Gläubiger der beteiligten Gesellschaften innerhalb von sechs Monaten ihre Ansprüche anmelden, ist diesen von der übernehmenden Gesellschaft Sicherheit zu leisten, § 22 UmwG. 5. Unterschiede und Vergleichbarkeit von Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften Für die folgende Untersuchung ist es wichtig, die Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Personenhandels- und Kapitalgesellschaften herauszustellen. An vielen Stellen wird entscheidend sein, ob die Regelungen, die für Kapitalgesellschaften bestehen, auch auf Personenhandelsgesellschaften übertragen werden können. Aus diesem Grund soll der Vergleich der beiden Gesellschaftsarten vorangestellt werden. Wiedemann bezeichnet die Personengesellschaft und die Körperschaft als „Archetypen des Personenverbandes“. Sowohl rechtsvergleichend als auch rechtsgeschichtlich betrachtet sind die durch diese beiden Gesellschaftsformen bezeichneten Grundstrukturen wesensbestimmend für nahezu alle Gesellschaftsrechte.178 Im deutschen Recht ist die Unterscheidung, die an die Abhängigkeit der Gesellschaft von der Individualität ihrer Mitglieder anknüpft, besonders stark ausgeprägt.179 178 179

Wiedemann I, § 2 I 1, S. 89. Wiedemann I, § 2 I 1, S. 89.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

a) Charakteristika von Personengesellschaften Personengesellschaften können gemäß § 124 Abs. 1 HGB Träger von Rechten und Pflichten sein, sie sind also rechtsfähig. oHG und KG sind keine juristischen Personen, sie können aber unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte und Grundstücke erwerben, klagen und verklagt werden.180 Die Personengesellschaft ist geprägt durch eine personalistische Struktur. Sie ist von der Individualität der Mitglieder abhängig und existiert deshalb grundsätzlich nur solange, wie ihr Mitgliederbestand unverändert bleibt.181 Das Gesellschaftsverhältnis besteht zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern sowie zwischen den einzelnen Gesellschaftern untereinander.182 Die Geschäftsführung und Vertretung wird durch die Gesellschafter selbst wahrgenommen, Drittorganschaft ist nicht möglich.183 Typischerweise arbeiten alle Gesellschafter persönlich mit und haben Geschäftsführung und Vertretung inne. Die Willensbildung erfolgt in der Regel einstimmig, wobei aufgrund der engen Bindung eine besondere Treuepflicht besteht.184 In der Regel haften die Gesellschafter unbeschränkt persönlich.185 Anders ist es bei der KG, in der alle bis auf einen Gesellschafter ihre Haftung auf die Einlage beschränken können. Die Personengesellschaften sind Gesamthandgemeinschaften. Da die Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften, ist weder ein Mindestkapital noch eine Einzahlung von Kapital erforderlich. Die Kapitalausstattung ist sehr flexibel und die Mitgliedschaft ist grundsätzlich unübertragbar. Die Personengesellschaften sind im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften – auch im Ausland – weitgehend dispositiv ausgestaltet. Die Gesellschafter können ihre Rechte und Pflichten im Gesellschaftsvertrag weitgehend frei festlegen und die Gesellschaftsstruktur damit ihren Bedürfnissen anpassen. Aus der Dispositivität folgen zwei Besonderheiten gegenüber den Kapitalgesellschaften: da der ausländische Verschmelzungspartner die Rechte und Pflichten der Gesellschafter abweichend von den gesetzlichen Vorgaben regeln kann, können große Abweichungen zum gesetzlichen Bild der Gesellschaft bestehen. Verschmilzt also zum Beispiel eine deutsche Kommanditgesellschaft mit einer entsprechenden ausländischen Rechtsform, so können sich dennoch gravierende Unterschiede ergeben. Aufgrund der Dispositivität kann sich also die Veränderung 180

Beck Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 7. Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 16; Wiedemann I, § 2 I 1 a), S. 89. 182 Erman-Westermann, vor § 705 BGB Rn. 3; Kraft/Kreutz, A.III.1., S. 4. 183 Baumbach/Hopt-Hopt, § 114 Rn. HBG 24; Kraft/Kreutz, A.III.1., S. 4; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften § 1 I Rn. 9. 184 Wiedemann I, § 2 I 1, S. 91. 185 Hueck/Windbichler, § 2 I. 4., S. 32; Kraft/Kreutz, A.III.1., S. 5. 181

II. Situation nach geltendem Recht

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der Gesellschafterstellung im Gegensatz zur Stellung der Anteilseigner von Kapitalgesellschaften noch verstärken. Die Gesellschafter können deshalb nur schwer einschätzen, welche Folgen die Übernahme durch die ausländische Personenhandelsgesellschaft für sie haben kann. Aus diesem Grund sind sie stärker als die Anteilseigner von Kapitalgesellschaften darauf angewiesen, sowohl über die Rechtsordnung des Verschmelzungspartners als auch über die konkrete Ausgestaltung ihrer Rechte und Pflichten aufgeklärt zu werden. Allerdings ist die Dispositivität nicht so nachteilig, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag, denn auch bei innerstaatlichen Verschmelzungen werden nie zwei völlig gleich ausgestaltete Gesellschaften verschmolzen, obwohl sie nach dem Gesetz genau gleich sein müssten. Aufgrund der Dispositivität bestehen immer Unterschiede und der deutsche Gesetzgeber akzeptiert die damit verbundene Veränderung der Gesellschafterstellung. Auf der anderen Seite bieten die dispositiven Vorschriften den Personenhandelsgesellschaften außerdem die Möglichkeit, flexibler auf die Verschmelzung zu reagieren und die Unterschiede zwischen den Personalstatuten durch den Gesellschaftsvertrag der übernehmenden Gesellschaft abzumildern. b) Charakteristika von Kapitalgesellschaften Die Kapitalgesellschaft ist im Gegensatz zur Personenhandelsgesellschaft geprägt durch eine überindividuelle rechtliche Verselbständigung. Willensbildung, Geschäftsführung und Vertretung werden an besondere Organe übertragen. Fremdorganschaft ist möglich.186 Da die Kapitalgesellschaft nicht von der Individualität ihrer Mitglieder abhängt, berührt der Mitgliederwechsel ihren Bestand nicht und ist unkompliziert möglich.187 Die Willensbildung erfolgt nach dem Mehrheitsprinzip und auch wenn die Bindung der Mitglieder weniger intensiv ist, so besteht dennoch eine gewisse Treuepflicht.188 Die Kapitalgesellschaft ist eine juristische Person. Sie ist selbständiger Träger von Rechten und Pflichten sowie des Gesellschaftsvermögens, das gegenüber den Mitgliedern verselbständigt ist. Die Mitglieder sind hingegen nicht mehr direkt am Gesellschaftsvermögen beteiligt. Die Kapitalgesellschaft hat eigenes Grundkapital, das den Gläubigern haftet. Den Gläubigern haftet alleine das Gesellschaftsvermögen, es besteht keine Außenhaftung der Mitglieder, weshalb das Vorhandensein der Kapitalgesellschaften an ein bestimmtes Kapital geknüpft ist.189 Während die Personengesellschaften von der vermögensmäßigen Einbin186

Kraft/Kreutz, A.III.1., S. 4; Schmidt, § 14 II 2, S. 409; Wiedemann I, § 2 I 1,

S. 91. 187

Wiedemann I, § 2 I 1, S. 91. Wiedemann I, § 2 I 1, S. 95. 189 Beck Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 18; Westermann, § 1 I Rn. 10. 188

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

dung ihrer Gesellschafter und deren persönlichem Engagement geprägt sind, ist bei Kapitalgesellschaften das Engagement der Gesellschafter auf die Kapitalanlage reduziert. Zur juristischen Person und zur Gesamthand existieren eine Reihe von Theorien.190 Abgesehen davon, dass eine Darstellung aller Theorien in diesem Zusammenhang nicht in aller Ausführlichkeit geschehen kann, bringt sie die Argumentation hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Gesellschaftsarten nicht weiter. Für die praktische Rechtsanwendung ist dieser Theorienstreit unergiebig.191 Es kommt nur auf die tatsächlichen Unterschiede und auf die Vor- und Nachteile für die betroffenen Interessengruppen an. Die Figur der Gesamthand stammt außerdem aus dem germanischen Recht und ist in dieser Art außerhalb des deutschen Sprachraumes unbekannt.192 In Frankreich, Belgien, Spanien193 und anderen romanischen Rechtsordnungen sind die Personengesellschaften juristische Personen und werden dennoch nicht von der IntVerschmRL erfasst. Wenn aber in den anderen Ländern eine Differenzierung zwischen juristischer Person und Gesamthand nicht gemacht wird, dann kann sie bei der Internationalität der vorliegenden Thematik nicht relevant sein.194 Zudem lässt sich die Tendenz feststellen, die Personenhandelsgesellschaften mit juristischen Personen gleichzustellen.195 c) Charakteristika der GmbH & Co. KG Innerhalb der möglichen Gesellschaftsformen in Deutschland gibt es nicht nur die Kapital- und Personenhandelsgesellschaften in Reinform. Es gibt zum einen kapitalistisch ausgegestalteten Personengesellschaften wie die GmbH & Co. KG und zum anderen personalistisch ausgestaltete Kapitalgesellschaften, wie zum Beispiel die GmbH bei kleinen Unternehmen. Die GmbH & Co. KG nimmt unter den Personenhandelsgesellschaften eine Sonderstellung ein. Bei den klassischen Personengesellschaften ist die persönliche unbeschränkte Haftung wenigstens eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ein wesentliches Strukturelement. Dies soll kompensieren, dass bei den Personengesellschaften kein Mindestkapital erforderlich ist. In der GmbH & Co. KG hingegen haftet keine natürliche Person persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Dies wird durch folgende Konstruktion 190 191

Eine ausführliche Darstellung findet sich bei Bippus, S. 16 ff. So auch Palandt-Heinrichs, Einf. v § 21 BGB Rn. 1; Huber, Vermögensanteil,

S. 93. 192 193 194 195

Blaurock, ZEuP 1998, 460, 473; Wiedemann I, § 5 I 1, S. 243. Art. 116 Abs. 2 CCom. So auch Walden, S. 42. Dazu Blaurock, ZEuP 1998, 460, 475.

II. Situation nach geltendem Recht

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erreicht: als alleinige geschäftsführende und persönlich haftende Gesellschafterin ist an einer KG eine GmbH beteiligt. Die GmbH & Co. KG hat also einen persönlich haftenden Gesellschafter, nämlich die Komplementär-GmbH, die jedoch nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen für die Verbindlichkeiten der GmbH & Co. KG einzustehen hat. Durch diese Ausgestaltung ist die GmbH & Co. KG weitgehend den Kapitalgesellschaften angenähert. Die Haftung der Gesellschafter sowohl in ihrer Eigenschaft als Kommanditisten, als auch in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Komplementär-GmbH gleicht derjenigen von GmbH-Gesellschaftern, da sie sich auf die Einlage beschränkt.196 Trotz dieser kapitalistischen Struktur bleibt die GmbH & Co. KG weiterhin eine Personengesellschaft.197 Die GmbH & Co. KG ist gekennzeichnet durch die Einheit des Unternehmens und das Nebeneinander zweier Gesellschaften.198 Sie vereint in sich die Vorteile von Kapital- und Personengesellschaften. Sie ist durch die größere Freiheit bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags rechtlich flexibler als die GmbH, hat aber dennoch ebenfalls eine Haftungsbeschränkung. Die sonst bei Personengesellschaften unmögliche Fremdorganschaft ist aufgrund der Komplementärstellung der GmbH möglich, da den Geschäftsführern der GmbH die Verwaltung der gesamten GmbH & Co. KG übertragen werden kann.199 So kann das Management von den Anlegern getrennt und von der Außenhaftung freigehalten werden.200 Bei der Kapitalaufbringung und -erhöhung sowie beim Zugriff der Gesellschafter auf das Kapital besteht eine hohe Flexibilität. So kann die Kapitalaufbringung zum Beispiel auch als Dienstleistung erfolgen.201 Aufgrund ihrer besonderen Konstruktion ist die GmbH & Co. KG für die Argumentation interessant. Sie ist als Personengesellschaft von den Regelungen über grenzüberschreitende Verschmelzungen nicht erfasst, obwohl sie in vielerlei Hinsicht mit den Kapitalgesellschaften vergleichbar ist und sich bei ihr ähnliche Probleme wie bei den Kapitalgesellschaften stellen. Es ist interessant, dass die GmbH & Co. KG nicht in der IntVerschmRL geregelt ist, denn der europäische Gesetzgeber ist sich der Vergleichbarkeit von GmbH & Co. KG und Kapitalgesellschaften durchaus bewusst: nach RL 78/660/EWG und 83/349/EWG202 196 Beck Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 35; Hesselmann/ Tillmann, Rn. 45. 197 MüKo-Schmidt, § 105 HGB Rn. 6. 198 Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1629, § 56 II. 199 Beck Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 36. 200 Hesselmann/Tillmann, Rn. 43. 201 Beck Hdb. Personengesellschaften-Kessler/Schiffers, § 1 Rn. 29. 202 Vierte Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, Abl. Nr. L 222 vom 14/08/1978 S. 0011–0031; Siebente Richtlinie des Rates vom 13. Juni 1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buch-

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

über den Jahresabschluss müssen GmbH & Co. KG nach den Regeln für Kapitalgesellschaften bilanzieren, da diese Gesellschaftsform in der Haftungssituation den Kapitalgesellschaften entspreche. d) Folgen für die grenzüberschreitende Verschmelzung Aus den dargestellten Charakteristika ergibt sich ein entscheidender Unterschied in der Konzeption der Kapital- und Personengesellschaften hinsichtlich des Schutzes der Gesellschafter bei der Verschmelzung: im Rahmen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften entstehen aufgrund der persönlichen Haftung ganz andere Gefahren für die Gesellschafter als bei den Kapitalgesellschaften, wo die Haftung auch im ausländischen Recht auf die Kapitaleinlage beschränkt ist. Die persönliche Haftung hingegen trifft den Gesellschafter sehr viel stärker. Damit können sich Unterschiede der neuen ausländischen Rechtsordnung zur alten deutschen Gesellschaft stärker auswirken. Auch die Gläubiger können möglicherweise einer schlechteren finanziellen Lage gegenüberstehen, denn bei den Kapitalgesellschaften ist auch im Ausland ein haftendes Grundkapital gegeben. Die Ausgestaltung der persönlichen Gesellschafterhaftung könnte dagegen für die Gläubiger einer Personengesellschaft bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche sehr viel nachteiliger sein. Auf der anderen Seite haften die Gesellschafter persönlich, was wiederum vorteilhafter sein könnte als ein geringes Mindestkapital. Obwohl eine Reihe von Unterschieden zwischen Kapital- und Personenhandelsgesellschaften bestehen, spricht dies nicht von vorneherein gegen eine Vergleichbarkeit hinsichtlich der grenzüberschreitenden Verschmelzung. Beide Gesellschaftsformen sind Vereinigungen von mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks. Beide haben sie eine Satzung oder einen Gesellschaftsvertrag sowie eine nach außen hervortretende eigene Organisation, die sich nicht nur in einzelnen obligatorischen Rechten und Pflichten erschöpft. Ferner werden die Unterschiede teilweise verwischt, da in einer Reihe von Personenhandelsgesellschaften die dispositiven Normen durch den Gesellschaftsvertrag abgeändert werden. Einstimmigkeit und Mehrheitsentscheidung verlieren so zum Beispiel ihre Bedeutung als Unterscheidungsmerkmal.203 Ob dies dazu führt, dass Regelungen, die für Kapitalgesellschaften gelten, auf Personenhandelsgesellschaften übertragen werden können, oder dass neue Regelungen gefunden werden müssen, wird an entsprechender Stelle zu klären sein.

stabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluss, 83/349/EWG (Abl. Nr. L 193 vom 18.7. 1983, S. 1). 203 Wiedemann, § 2 I 1 a), S. 92.

III. Verschmelzung durch privatautonome Strukturänderungstatbestände

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III. Möglichkeiten der Verschmelzung durch privatautonome Strukturänderungstatbestände Es stellt sich aber die Frage, ob eine Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung angesichts der privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten, die bislang in der Praxis genutzt werden, und die nicht auf das UmwG zurückgreifen, überhaupt erforderlich ist. Denn sowohl im nationalen als auch im internationalen Rahmen wurden in Lehre und Praxis privatautonome Transaktionsmöglichkeiten entwickelt, welche die gleichen wirtschaftlichen Wirkungen wie eine Verschmelzung zur Folge haben,204 so genannte wirtschaftliche Verschmelzungen.205 Diese Gestaltungsformen ermöglichen nicht nur die Herbeiführung der wirtschaftlichen Folgen der früher verbotenen grenzüberschreitenden Verschmelzung, sondern vermeiden auch zahlreiche Formalitäten einer Verschmelzung nach dem UmwG.206 Aus diesem Grund werden sie teilweise auch bei innerstaatlichen Strukturänderungsmaßnahmen vorgezogen, obwohl das UmwG Anwendung finden könnte. 1. Numerus clausus des UmwG Im Jahre 1995 formulierte der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 UmwG einen numerus clausus der Umwandlungsarten. Durch die Festlegung der Umwandlungsarten wurden aber privatautonome Transaktionen mit gleichem Ergebnis nicht ausgeschlossen. So ist der Begründung des Gesetzgebers zu entnehmen, dass die neu eröffneten Möglichkeiten des UmwG neben die nach allgemeinem Zivil- und Handelsrecht möglichen Methoden treten.207 Die zwingenden Vorschriften des UmwG müssen demnach nur dann beachtet werden, wenn sich die beteiligten Rechtsträger der Vorteile bedienen wollen, die das Gesetz und die damit verbundenen steuerrechtlichen Regelungen mit sich bringen.208 Demnach sind Gestaltungsformen, die eine Vermögensübertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge vorsehen, zulässig.209 Eine Übertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ist dagegen nur nach den Voraussetzungen des UmwG möglich. Damit besteht also bei der Verschmelzung außerhalb des UmwG der Nachteil, dass die Vermögensübertragung durch Einzelrechtsnachfolge umständlicher ist und dass sich die übertragende Gesellschaft nicht automatisch auflöst, sondern möglicherweise liquidiert wer204

Siehe oben B. II. 2. a). Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1747; ein bekanntes Beispiel dafür ist die Fusion von Daimler und Chrysler. 206 Kallmeyer, GmbHR 1993, 461, 463. 207 RegE Begr. zu § 1 UmwG, abgedruckt bei Ganske, S. 34. 208 BR-Drucks. 75/94 vom 4. Februar 1994, S. 71, 80. 209 Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1748; De Weerth, WiB 1995, 625. 205

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

den muss. Für die Personengesellschaften besteht aber gegenüber den Kapitalgesellschaften der Vorteil, dass sie sich automatisch auflösen, sobald nur noch ein Gesellschafter vorhanden ist, womit eine Liquidation der übertragenden Gesellschaft entbehrlich wird. Das Vermögen geht dann automatisch auf den letzten Gesellschafter, nämlich die übernehmende Gesellschaft über. Bei den Personengesellschaften kann also der zwingende Formwechsel und die An- und Abwachsung des Gesamthandsvermögens für privatautonome Transaktionen genutzt werden.210 2. Arten der wirtschaftlichen Verschmelzung Für die Personenhandelsgesellschaften211 bieten sich zwei Umgehungsmodelle an: die Anwachsung und die Anteilseinbringung. Bei der Anwachsung tritt die übernehmende Gesellschaft als Gesellschafterin in die übertragende Gesellschaft ein.212 Der Beitritt einer Gesellschaft zu einer Personengesellschaft ist zulässig.213 Alle Gesellschafter außer der übernehmenden Gesellschaft scheiden aus und erhalten im Gegenzug Anteile an der übernehmenden Gesellschaft.214 Die Ausgangsgesellschaft wird zur Einpersonen-Gesamthandsgesellschaft und ist damit zwingend beendet. Das Gesellschaftsvermögen wächst der übernehmenden Gesellschaft gemäß § 738 BGB, § 105 Abs. 3 HGB, an.215 Die dogmatische Einordnung der Anwachsung ist vom Gesetzgeber selbst nicht geklärt worden. Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des BGH bewirkt das Ausscheiden sämtlicher Gesellschafter einer Personengesellschaft bis auf einen, dass er das Gesellschaftsvermögen ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven übernimmt.216 Dadurch wird die Gesamtrechtsnachfolge erreicht. Dieser Weg kommt vor allem in Betracht, wenn die ausscheidenden Gesellschafter im gleichen Umfang an dem übernehmenden Gesellschafter beteiligt sind. Ist dies nicht der Fall, so können die ausscheidenden Gesellschafter ihre Beteiligung im Rahmen einer Kapitalerhöhung in den übernehmenden Gesellschafter einbringen. Diese Art der wirtschaftlichen Verschmelzung ist von der Rechtsprechung 210 Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1748; Lutter-Lutter/Drygala, § 1 UmwG Rn. 34; Schmidt, S. 366. 211 Siehe die ausführlichen Darstellungen bei Schmidt in: Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 59, 65; Bippus, S. 681 ff. 212 Ausführliche Darstellungen der Anwachsung finden sich bei Barz in: Festschrift Ballerstedt, S. 143, 145 und bei Orth, DStR 1999, 1011 ff. 213 BGHZ 63, 338, 345; MüKo-Ulmer § 719 BGB Rn. 20. 214 Erman-Westermann § 737 BGB Rn. 9; Widmann/Mayer § 1 UmwG Rn. 321; dazu weiter: Barz in: Festschrift Ballerstedt, S. 143, 145; Flume, § 17 VIII, S. 371; Darstellung bei Huber, S. 406; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1748; Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 336; De Weerth, WiB 1995, 625, 625. 215 Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1748. 216 BGHZ 32, 307, 317; 50, 307, 309.

III. Verschmelzung durch privatautonome Strukturänderungstatbestände

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akzeptiert.217 Sie ist auch nicht deshalb unzulässig, weil dadurch Minderheitenschutzrechte umgangen werden.218 Bei der Anteilseinbringung werden die Anteile am übertragenden Rechtsträger in den übernehmenden Rechtsträger eingebracht. Die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers erhalten dafür im Gegenzug Anteile des übernehmenden Rechtsträgers.219 Die übertragende Gesellschaft erlischt infolge der Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in einer Hand und ihr Gesellschaftsvermögen wächst der übernehmenden Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge an.220 3. Grenzüberschreitende wirtschaftliche Verschmelzung Die wirtschaftliche Verschmelzung ist grenzüberschreitend möglich, wenn die Rechtsordnung der Verschmelzungspartner vergleichbare Regelungen enthält. a) Hereinverschmelzung Auch die wirtschaftliche Verschmelzung einer ausländischen Personengesellschaft auf einen deutschen Rechtsträger durch Vereinigung aller Gesellschaftsanteile an der ausländischen Gesellschaft in der Hand des deutschen Rechtsträgers, wird in vielen Fällen möglich sein. Voraussetzung dafür ist, dass der deutsche Rechtsträger Gesellschafter des ausländischen Rechtsträgers werden kann und das für die ausländische Gesellschaft maßgebliche Gesellschaftsstatut im Fall der Vereinigung aller Gesellschaftsanteile in der Hand einer deutschen Personengesellschaft die Übertragung des gesamten Vermögens und der gesamten Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden deutschen Gesellschafter anordnet221. Im französischen Gesellschaftsrecht gilt folgendes: verlässt ein Gesellschafter die SNC, dann entsteht aufgrund der Vereinigung aller Anteile in einer Hand (confusion des patrimoines) zunächst eine société unipersonnelle, die aber als Rechtsform nicht für die SNC vorgesehen ist. Art. 1844-5 CC222 erlaubt aber 217

OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 25.8.2003, 20 W 354/02, 1. Leitsatz, DB 2003,

2327. 218

OLG Stuttgart, Urt. v. 21.12.1993, 10 U 48/93, 1. Leitsatz, ZIP 1995, 1515. Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 322; Barz in: Festschrift Ballerstedt, S. 143, 146; Schaumburg, GmbHR 1996, 501, 512, 514; Schmidt in: Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 59, 65. 220 Spahlinger/Wegen, Rn. 515, S. 139. 221 Spahlinger/Wegen, Rn. 515, S. 139. 222 „La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n’entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n’a pas été régularisée dans le délai d’un an [. . .].“ (Die Vereinigung aller 219

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

für eine Übergangszeit von einem Jahr die rechtliche Existenz einer société en nom collectif unipersonnelle. Wird in dieser Zeit kein weiterer Gesellschafter aufgenommen, wird die Gesellschaft beendet und es kommt zur Auflösung. Gemäß Art. 1844-5 Abs. 3 S. 1 CC223 erfolgt dabei eine Übertragung des Vermögens auf den Alleingesellschafter, ohne dass ein Liquidationsverfahren stattfinden muss. Der Übergang auf den verbleibenden Gesellschafter erfolgt also nicht sofort, ist aber möglich. Diese Konstruktion ist auch grenzüberschreitend möglich.224 Nach belgischem Recht hat die Vereinigung aller Anteile einer Personengesellschaft in einer Hand ebenfalls das Erlöschen der Gesellschaft zur Folge. Für die Fähigkeit der ungeteilten Mitgliedschaft einer deutschen Gesellschaft in einer französischen société de personnes genügt es, wenn die angesprochene Gesellschaft in ihrer organisationsrechtlichen Außenstruktur einer société de personnes französischen Rechts als unvollkommene Rechtsperson vergleichbar verfestigt ist. Diese Vergleichbarkeit ist für deutsche Personenhandelsgesellschaften anzuerkennen.225 Das Gleiche gilt zum Beispiel auch für die Beteiligung einer Personengesellschaft deutschen Rechts als Partner an einer partnership englischen Rechts.226 b) Herausverschmelzung Damit eine Herausverschmelzung durch wirtschaftliche Verschmelzung möglich ist, muss die deutsche Rechtsordnung vorsehen, dass ausländische Gesellschaften Gesellschafter deutscher Rechtsträger werden dürfen. Für die Herausverschmelzung, also das Erlöschen der deutschen Gesellschaft kommt es nur auf deutsches Recht an. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB unterscheidet nicht danach, wo die Gesellschafter der Personengesellschaft ansässig sind. Die Rechtsfolge des Vermögensübergangs ist ausdrücklich nicht auf inländische Gesellschafter beschränkt. Die wirtschaftliche Herausverschmelzung ist also grundsätzlich möglich.227 Entscheidend ist allein, dass es sich bei der erlöschenden Personengesellschaft um eine inländiGesellschaftsanteile in einer Hand hat nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Jeder, der daran ein Interesse hat, kann diese Auflösung verlangen, wenn die Situation nicht innerhalb eines Jahres geklärt wurde.) 223 „En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique, sans qu’il y ait lieu à liquidation.“ (Im Falle der Auflösung hat diese die Universalsukzession des Gesellschaftsvermögens auf den einzigen Gesellschafter zur Folge, ohne dass eine Liquidation stattfindet.) 224 Widmann/Mayer-Tillmanns, F 164. 225 Bippus, S. 686. 226 Bippus, S. 682. 227 Spahlinger/Wegen, Rn. 516, S. 140.

III. Verschmelzung durch privatautonome Strukturänderungstatbestände

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sche Gesellschaft handelt.228 Die Mitgliedschaft der ausländischen Gesellschaft in der deutschen Gesellschaft muss dergestalt ungeteilt sein, dass eine Einpersonengesellschaft entsteht, wenn sie als letztes Mitglied in der Ausgangsgesellschaft verbleibt. Die britische partnership etwa ist zur Mitgliedschaft in einer Personenhandelsgesellschaft fähig. Sie ist organisationsrechtlich in ihrer Außenstruktur genügend verfestigt, um die Ungeteiltheit ihrer Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft anzuerkennen.229 Auch französische Personengesellschaften können sich unstreitig als Mitglieder einer Personengesellschaft deutschen Rechts beteiligen.230 Die wirtschaftliche Verschmelzung ist also nicht nur unter ausschließlicher Beteiligung von deutschen Unternehmen, sondern auch grenzüberschreitend möglich.231

4. Abwägung der Vor- und Nachteile der Verschmelzung nach dem UmwG und der wirtschaftlichen Verschmelzung Wenn also das gleiche Ergebnis wie bei der Verschmelzung nach dem UmwG auch durch privatautonome Gestaltungen der Verschmelzungspartner erreicht werden kann, stellt sich die Frage, ob eine Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung durch den deutschen Gesetzgeber überhaupt erforderlich ist. Die Meinungen darüber, welche der beiden Verschmelzungsarten – also die Verschmelzung gemäß dem UmwG und die Verschmelzung durch privatautonome Gestaltungen – grundsätzlich vorteilhafter sind, gehen auseinander. Nach einer Ansicht sollen die privatautonomen Alternativen zur Verschmelzung vorteilhafter sein, da hierbei zahlreiche Formalitäten einer Verschmelzung umgangen werden könnten.232 So entfallen der Verschmelzungsvertrag, der Bericht, die Sachverständigenprüfung und die Beteiligung des Betriebsrats. Zudem ließen sich die Transaktionskosten durch die bloße Schaffung eines gesellschaftsrechtlichen Rahmens für die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht

228

Haase, IStR 2006, 855, 856. Bippus, S. 685. 230 Bippus, S. 689. 231 Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1752; Bippus, S. 681 ff. für die wirtschaftliche Verschmelzung mit französischen und britischen Personengesellschaften; Haase, IStR 2006, 855, 856; Orth, DStR 1999, 1053, 1060; Spahlinger/Wegen, Rn. 515, S. 140; Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 728. 232 Bippus, S. 638 für Personengesellschaften; Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1748, jeweils zur innerstaatlichen Verschmelzung; Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 728; Spahlinger/Wegen, Rn. 515, S. 139; zur grenzüberschreitenden Verschmelzung; De Weerth, WiB 1995, 625, 626. 229

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

bzw. nur im engen Rahmen senken.233 Zugleich wird aber unter steuerlichen Gesichtspunkten vor der wirtschaftlichen Verschmelzung gewarnt.234 Der deutsche Gesetzgeber ging hingegen bei der Begründung des UmwG von 1995 davon aus, dass die privatautonomen Methoden als Hilfslösungen meist komplizierter, zeitraubender und in der Regel auch kostenaufwendiger seien.235 Ebenso stellt der EuGH in der Sevic-Entscheidung als Begründung für die Wichtigkeit der Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung heraus, dass die Verschmelzung ein einziger Vorgang ist, der keine Unterbrechungen der wirtschaftlichen Tätigkeit mit sich bringt, wodurch Komplikationen sowie Zeit- und Kostenaufwand verringert werden.236 Auch in der Literatur findet man Stimmen, die die Verschmelzung im Sinne des UmwG als einfachsten Weg ansehen.237 Eine Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist vor allem im Interesse von kleineren Unternehmen wünschenswert. Denn diese können sich oft eine aufwändige Beratung, die aufgrund der fehlenden Regelung zur Durchführung einer wirtschaftlichen Verschmelzung erforderlich ist, nicht leisten. Ein wichtiger Punkt, der für die Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung spricht, ist der Schutz der betroffenen Interessengruppen der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer. Privatautonome Gestaltungen könnten auf Kosten dieser Gruppen gehen, denn der Gesetzgeber hat dort weniger Möglichkeiten, sie zu schützen, als wenn er den Unternehmen eine vorteilhafte Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung im UmwG zur Verfügung stellt, die mit dem zwingenden Schutz der Interessengruppen verbunden ist. Der deutsche Gesetzgeber verzichtet also mit der Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung der Personenhandelsgesellschaften gleichzeitig auch auf den Schutz der Interessengruppen. Aber auch bei der wirtschaftlichen Verschmelzung sind die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer nicht schutzlos gestellt. Es gilt die Ausstrahlungswirkung, derzufolge auf Ausgliederungen durch Einzelrechtsübertragungen die Schutzvorschriften des UmwG entsprechend anwendbar sein sollen.238 Das UmwG beeinflusst als gesetzgeberische Leitentscheidung andere Strukturmaßnahmen, indem es Regelungen aufstellt, deren Beachtung über die Umwandlungsfälle hinaus geboten ist. Dies folgt aus der

233

DNotV Stellungnahme S. 3; Haase, IStR 2006, 855, 856. Hesselmann-Tillmann, Rn. 1483, S. 735. 235 BR-Drucks. 75/94 vom 4. Februar 1994, S. 71, 73. 236 EuGH Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems AG) Rn. 21, EuZW 2006, 81, 82. 237 Decher in: Festschrift Lutter, S. 1209, 1212 für Kapitalgesellschaften; Blanquet, Rev. Soc. 2000, Chroniques S. 115. 238 LG Karlsruhe, ZIP 1998, 385; LG Stuttgart, DB 1993, 472; Trölitzsch, DStR 1999, 764; ablehnend LG Hamburg, AG 1997, 238; Bungert, NZG 1998, 367, 370. 234

III. Verschmelzung durch privatautonome Strukturänderungstatbestände

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vergleichbaren Interessenlage der beteiligten Personengruppen.239 Die Ausstrahlungswirkung reicht aber als Schutzinstrument nicht aus, denn sie ist gesetzlich nicht geregelt und nur einklagbar, gewährt aber keinen Schutz a priori. Hinzu kommt, dass die Ausstrahlungswirkungen flexibel zu handhaben sind und sich nach den jeweils in Frage stehenden Schutzinteressen richten.240 Die einzelnen Anforderungen sind also unklar. So ist etwa umstritten, ob eine Berichtspflicht besteht oder nicht,241 oder ob sie in bestimmten Fällen entbehrlich ist.242 Es dürfen aber bei dieser Diskussion nicht nur die Interessen der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer in den Mittelpunkt gestellt werden, denn auf der anderen Seite können diese Regelungen für die Unternehmen nachteilig sein. Hier ist ein Gleichgewicht zu finden. Ziel einer Regelung der Verschmelzung muss es also sein, den Schutz der Interessengruppen zu gewährleisten, ohne jedoch so nachteilig für die Unternehmen zu sein, dass sie die Verschmelzung, wie sie im Gesetz vorgesehen ist, überhaupt nicht mehr in Erwägung ziehen. Welche der beiden Möglichkeiten tatsächlich vorzugswürdig ist, dürfte aber schwer zu beurteilen sein, da bisher mangels Regelung noch keine grenzüberschreitenden Verschmelzungen von Personenhandelsgesellschaften im eigentlichen Sinne durchgeführt werden konnten. Zudem kann der Verweis auf die mögliche Einfachheit der privatautonomen Gestaltung kein Argument sein, die Zögerlichkeit bei der gesetzlichen Regelung grenzüberschreitender Verschmelzungen von Personenhandelsgesellschaften zu rechtfertigen. Nachdem jetzt eine Regelung für Kapitalgesellschaften vorliegt, kann eine Regelung für Personenhandelsgesellschaften nicht einfach mit der Vorteilhaftigkeit der Umgehung abgelehnt werden. Offensichtlich war dies ja auch kein Argument bei Erlass der Richtlinie für Kapitalgesellschaften, bei denen ebenfalls die wirtschaftliche Verschmelzung möglich ist. Mit einer Regelung würde die Notwendigkeit entfallen, diese privatautonomen Gestaltungen zu wählen, wenn sie nicht gewünscht sind.243 Es spricht viel dafür, den Personenhandelsgesellschaften die gleichen Möglichkeiten zur Verfügung zu stellen, wie auch den Kapitalgesellschaften, nämlich die ausdrücklich gesetzliche geregelte grenzüberschreitende Verschmelzung und die wirtschaftliche Verschmelzung. Insofern kann also für die weiteren Ausführungen dahinstehen, ob möglicherweise die privatautonomen Strukturänderungsmaßnahmen im Einzelfall vorteilhafter sind, oder nicht. Diese Entscheidung soll jedes Unternehmen selbst treffen können.

239

Sonntag, S. 118. Schmidt, § 13 I 4 b), S. 368. 241 Pro: Widmann/Mayer, Anh. 5 Rn. 930; contra: LG Hamburg, AG 1997, 238 zum Erfordernis des Spaltungsberichts. 242 Widmann/Mayer, Anh. 5 Rn. 930. 243 Grundmann, § 26 Rn. 899, S. 423. 240

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

IV. Mögliche Verbotsgründe Eine grenzüberschreitende Verschmelzung ist für Personengesellschaften nach dem oben Gesagten grundsätzlich möglich. Der EuGH hat jedoch in der SevicEntscheidung darauf hingewiesen, dass eine Einschränkung der Verschmelzung möglich sein kann, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses vorliegen.244 Daraus könnte sich möglicherweise für Personenhandelsgesellschaften – im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften – ein generelles Verschmelzungsverbot ergeben. In seinem Hinweis weicht der EuGH von seiner üblichen Linie ab, diskriminierende Beschränkungen nur nach Maßgabe des EG-Vertrages für zulässig zu erachten. Er hat vielmehr die denkbaren Rechtfertigungsgründe auf alle zwingenden Gründe des Allgemeininteresses ausgedehnt. Ansonsten wäre nur eine Rechtfertigung nach Art. 46 EG in Betracht gekommen, die auf den Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit beschränkt ist, was den Mitgliedstaaten keinen großen Einschränkungsspielraum gelassen hätte. Denn wirtschaftliche Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und anderen gehören nicht zum Bestand der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Sinne des Art. 46 EG. Dasselbe gilt für die Wirksamkeit steuerlicher Kontrollen und der Lauterkeit des Handelsverkehrs.245 Zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die eine Beschränkung rechtfertigen könnten, sind der Schutz der Interessen von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern und Arbeitnehmern246 sowie die Wahrung der Wirksamkeit der Steueraufsicht und der Lauterkeit des Handelsverkehrs.247 Damit besteht also die grundsätzliche Möglichkeit, dass das Registergericht die Eintragung der Verschmelzung verweigert oder ein Gericht die Nichtigkeit der Verschmelzung feststellt, nachdem dagegen Klage erhoben wurde. Eine beschränkende Maßnahme aus diesen Gründen ist jedoch nur zulässig, wenn sie zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet ist und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist.248 Damit stellt sich die Frage, welche zwingenden Gründe gegen die Verschmelzung sprechen könnten. In der SevicEntscheidung musste sich der EuGH nicht weiter mit dem genauen Inhalt der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses auseinandersetzen, da nach seiner Ansicht das absolute Verschmelzungsverbot für Kapitalgesellschaften jedenfalls 244 EuGH Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems AG) Rn. 28, EuZW 2006, 81, 82. 245 Schlussanträge GA Inspire Art, DB 2003, 377, 380 Rn. 114. 246 EuGH Urt. v. 5.11.2002 – Rs. C-208/00 (Überseering) Rn. 92, ZIP 2002, 2037, 2045. 247 EuGH Urt. v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01 (Inspire Art) Rn. 132, ZIP 2003, 1885, 1892. 248 EuGH Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems AG) Rn. 29, EuZW 2006, 81, 82.

IV. Mögliche Verbotsgründe

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nicht erforderlich sei.249 Für die anzulegenden Maßstäbe und die Ausnahmefälle lässt sich dem Urteil also nichts entnehmen. Bisher konnte der EuGH immer offen lassen, welche Gründe im Einzelnen die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können. Möglich ist aber, aus dem Gesagten etwas für die Personenhandelsgesellschaften abzuleiten. Ein generelles Verbot kann für diese nur möglich sein, wenn die Folgen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung bei ihnen derart unterschiedlich sind im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften. Nur dann kann ein generelles Verbot zum Schutz der betroffenen Interessengruppen in Betracht kommen. Sind die Folgen der Verschmelzung jedoch im Allgemeinen vergleichbar, oder durch andere Schutzmechanismen ausgleichbar, so kommt ein generelles Verbot nicht in Betracht. Bei der Frage, ob ein Verbot möglich sein kann, ist nach der Herein- und der Herausverschmelzung zu differenzieren, da die betroffenen Interessengruppen von den Transaktionen sehr unterschiedlich tangiert sind. Bei der Hereinverschmelzung besteht ein geringerer Bedarf für Beschränkungen und Verbote als bei der Herausverschmelzung, da die übernehmende Gesellschaft weiterhin dem deutschen Recht unterliegt.250 Es gilt also zum Beispiel weiter deutsches Mitbestimmungsrecht und die Gesellschafter und Gläubiger haben es weiter mit dem ihnen vertrauten Gesellschaftsrecht zu tun. Die Hereinverschmelzung stellt nur eine Veränderung in der Mitglieder- und Vermögensstruktur dar. Es können also nur insofern Nachteile drohen. So könnten durch die Verschmelzung zum Beispiel mehr Schulden hinzukommen, was die Stellung der bisherigen Gläubiger verschlechtern könnte. Hinzu kommt, dass die Gesellschaft nach der Verschmelzung in der Regel mehr Mitglieder hat, wodurch sich die Mehrheiten verschieben könnten. Diese Probleme stellen sich aber auch bei einer Verschmelzung, an der nur deutsche Gesellschaften beteiligt sind. Für die beteiligten deutschen Interessengruppen besteht also keine Gefährdung, die nicht auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung besteht.251 Schutzbedürftig sind bei einer Hereinverschmelzung nur die Anteilseigner, Gläubiger und Arbeitnehmer der ausländischen Gesellschaft, für die sich ihrerseits die Verschmelzung als eine Herausverschmelzung darstellt. Deren Schutz bestimmt sich jedoch nach den Regelungen der ausländischen Rechtsordnung der übertragenden Gesellschaft252 und ist deshalb nicht Gegenstand der deutschen Gesetzgebung. Dafür ist der Bedarf bei Herausverschmelzungen umso höher.253

249 EuGH Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems AG) Rn. 30, EuZW 2006, 81, 82. 250 Drygala, ZIP 2005, 1995, 1996; Kloster, GmbHR 2003, 1413, 1415. 251 So auch schon Drygala, ZIP 2005, 1995, 1997 f.; Kieninger, EWS 2006, 49, 52; Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 772. 252 Siehe dazu unten C. I. 253 So auch schon Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 772.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

1. Praktische Durchführbarkeit Ein mögliches Argument für ein Verbot könnte die Schwierigkeit der praktischen Durchführbarkeit der Verschmelzung sein.254 Dieses Argument gilt sowohl für die Heraus- als auch für die Hereinverschmelzung. Die praktische Durchführbarkeit wurde auch von der deutschen Regierung in ihren Argumenten zur anstehenden Sevic-Entscheidung angebracht.255 Auch in der Literatur wurde und wird vertreten, dass der Harmonisierungsstand in Fragen der Umstrukturierung nicht ausreichend sei, um eine grenzüberschreitende Verschmelzung zuzulassen.256 Dies soll gerade auch für die Gesellschaftsformen gelten, die nicht von der Dritten Richtlinie erfasst sind.257 Dabei muss man klar unterscheiden zwischen der Undurchführbarkeit und dem Auftreten von praktischen Problemen, die eine grenzüberschreitende Verschmelzung erschweren, jedoch nicht generell unmöglich machen. Dass derartige Probleme auftauchen können, steht außer Frage.258 Vorliegend geht es nur darum, ob diese Probleme ein prinzipielles Verbot rechtfertigen. Der EuGH hat in der Sevic-Entscheidung klargestellt, dass jedenfalls bei Kapitalgesellschaften keine derartigen Durchführungsprobleme bestünden, die ein generelles Verbot rechtfertigen würden. Die Frage ist nun, ob dies auch für Personenhandelsgesellschaften gelten kann. Im Gegensatz zu den Personenhandelsgesellschaften wurden im Bereich der Kapitalgesellschaften bereits Schritte hin zu einer Harmonisierung der Rechtsordnungen unternommen. So regelt etwa die Dritte Richtlinie die innerstaatliche Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. Damit ist die innerstaatliche Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in den Mitgliedstaaten weitgehend gleich ausgestaltet. Sehr weitgehend vereinheitlicht sind jedoch auch bei den Personenhandelsgesellschaften vor allem die Definition und die Rechtsfolge der Verschmelzung mit ihren drei Elementen der Gesamtrechtsnachfolge, Erlöschen ohne Liquidation und Gewährung von Gesellschaftsanteilen an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, sowie die Informationsaufbreitung.259 Dies liegt daran, dass die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften in der Regel gleich geregelt ist wie die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. 254 Für ein Verbot: Geyrhalter/Weber, NZG 2005, 837, 838; ebenso bereits Wiedemann I, § 15 III 2 a), S. 874 im Jahre 1980, mittlerweile wurde jedoch das Gesellschaftsrecht weiter harmonisiert, sodass die Situation nicht mehr vergleichbar ist. 255 EuGH GA (Generalanwalt Antonio Tizzano), Schlussanträge v. 7.7.2005, Rn. 53, ZIP 2005, 1227, 1230. 256 Blanquet, Rev. Soc. 2000 Chroniques, S. 115; Grundmann, § 22 Rn. 747, S. 353; Lefebvre, Rn. 5835, S. 1043; Luby, Receuil Dalloz 2006, 451, 451. 257 Eyles, S. 484. 258 So auch Geyrhalter/Weber, NZG 2005, 837, 838 für Kapitalgesellschaften; Schmidt/Maul, BB 2006, 13, 14 für Personengesellschaften; Walden/Meyer-Landrut, DB 2005, 2119, 2119. 259 Grundmann, § 25 Rn. 894, S. 419.

IV. Mögliche Verbotsgründe

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Diese Übereinstimmungen sind jedoch nicht in gleichem Maße hinsichtlich der konkreten Voraussetzungen und der Durchführung gegeben. Es ist allerdings zu beachten, dass auch bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften der Harmonisierungsgrad begrenzt ist. Die Übereinstimmungen beruhen weitestgehend auf der Umsetzung der Dritten Richtlinie. Eine Richtlinie ist aber grundsätzlich nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich. Sie überlässt es dem Mitgliedstaat, durch welche inhaltliche Regelung er dieses verbindliche Ziel erreicht. Teilweise kann die Richtlinie jedoch bereits in allen Einzelheiten ausformuliert sein, sodass den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung kein Spielraum verbleibt. In der Dritten Richtlinie sind zum Beispiel die Art. 7 (Mindestmehrheit von zwei Dritteln), 10, 13 (angemessenes Schutzsystem für die Gläubiger) und 17 (Wirksamkeitszeitpunkt) ausfüllungsbedürftig, wohingegen die Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 9 und 11 Abs. 1 (Definitionen, Bericht, Aufklärung der Gesellschafter) bereits Detailregelungen enthalten. Die Gesetzgeber sind außerdem teilweise über die Richtlinie hinausgegangen. Auch bei den Kapitalgesellschaften besteht also keine absolute Übereinstimmung. Dennoch reicht nach Ansicht des EuGH dieser Harmonisierungsgrad aus, um ein generelles Verschmelzungsverbot zu verneinen. Ein weiteres Argument für ein Verschmelzungsverbot könnte sein, dass die Gesellschaftsformen unabhängig von der unterschiedlichen Regelung der Verschmelzung in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet sind. Solange nicht das gesamte Gesellschaftsrecht für zur Verschmelzung zugelassene Gesellschaftstypen vereinheitlicht ist, werden immer Probleme verbleiben. Aufgrund der Dispositivität vieler Regelungen auch innerhalb Deutschlands und der anderen Mitgliedstaaten ergeben sich große Unterschiede in der Ausgestaltung der Personenhandelsgesellschaften. Selbst wenn also eine deutsche Personenhandelsgesellschaft mit einer Gesellschaft der gleichen Rechtsform verschmilzt, können Probleme auftauchen. Zu beachten ist daneben, dass die Risiken jedenfalls bei rein konzerninternen Sachverhalten oder in Familiengesellschaften ohne Streitpotenzial geringer sind.260 Diese Fälle würden jedoch auch von einem generellen Verbot erfasst. Gegen ein Verbot spricht auch der Anwendungsvorrang des Europarechts. Dieses Prinzip könnte ganz einfach dadurch ausgehebelt werden, dass die Staaten keine Regelungen für die vom EuGH erlaubten Transaktionen erlassen und sie damit praktisch unmöglich machen. Nach der Sevic-Entscheidung haben die Personengesellschaften ja nicht nur ein Recht, grenzüberschreitend zu verschmelzen, sondern auch einen Anspruch darauf, dass die Mitgliedstaaten ihnen die Transaktion nicht unzumutbar erschweren oder gar unmöglich machen. Die praktische Durchführbarkeit stellt also keinen generellen Verbotsgrund dar. 260

Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 727.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

2. Gesellschafterbenachteiligung Möglicherweise könnte sich ein Verschmelzungsverbot aus einer Verschlechterung der Lage der Gesellschafter ergeben. Der Schutz der Minderheitsgesellschafter kann einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen.261 So wird zum Beispiel bei der Regelung der Europäischen Personengesellschaft auf eine unbeschränkte Haftung verzichtet, weil Risiken aus einer ausländischen Tochtergesellschaft und damit fremden Marktverhältnissen schwer durchschaubar sind und daher besonders abschreckend wirken.262 Die Gesellschafter müssen ihr Risiko begrenzen können, ohne dass Zweifel bleiben. Der europäische Gesetzgeber geht also davon aus, dass die unbekannte unbeschränkte Haftung für die Gesellschafter ein Problem darstellt. Kein Argument ist der Schutz der Gesellschafter vor einem nachteiligen Verschmelzungswertverhältnis, da dies zum einen auch bei einer inländischen Verschmelzung auftreten kann263 und da zum anderen Personen- und Kapitalgesellschaften gleichermaßen davon betroffen sind. Die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft haften allerdings im Gegensatz zu den Anteilseignern einer Kapitalgesellschaft zum Teil unbeschränkt persönlich. Bei einer Herausverschmelzung kann sich nun das Problem ergeben, dass die Gesellschafter nach der Verschmelzung einer anderen Haftung unterliegen und sich ihre Situation verschlechtert. Das ist kein Problem für denjenigen Gesellschafter, der der Verschmelzung zugestimmt hat, da er mit der Veränderung seiner Lage einverstanden war (volenti non fit iniuria). Aber es ist ein Problem für denjenigen Minderheitsgesellschafter, der nicht zugestimmt hat, jedoch überstimmt wurde und jetzt mit einer Gesellschafterstellung und Haftungsausgestaltung im Ausland konfrontiert ist, mit der er nicht einverstanden ist. Es ist jedoch zu beachten, dass zu den Personenhandelsgesellschaften auch die GmbH & Co. KG gehört. In dieser Gesellschaftsform haftet keine natürliche Person unbeschränkt. Die Stellung der Gesellschafter ist vielmehr vergleichbar mit der von GmbH-Gesellschaftern, das Problem einer unbekannten oder schlechteren Ausgestaltung der unbeschränkten persönlichen Haftung besteht also nicht. Eine Gleichbehandlung aller Personengesellschaften mit dem Ziel der Verschmelzungsbeschränkung wäre also verfehlt. Zumindest für die GmbH & Co. KG wäre ein Verbot unverhältnismäßig. Eine solche Differenzierung kann jedoch nicht gemacht werden. Damit scheidet auch der Gesellschafterschutz als Grund für ein generelles Verbot aus.

261 EuGH Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems AG) Rn. 28, EuZW 2006, 81, 82. 262 Hommelhoff, WM 1997, 2101, 2104. 263 Drygala, ZIP 2005, 1995, 1996.

IV. Mögliche Verbotsgründe

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3. Gläubigerbenachteiligung Ein generelles Verschmelzungsverbot könnte aufgrund einer Schlechterstellung der Gläubiger bei der Herausverschmelzung gegeben sein, da der Schutz der Interessen von Gläubigern einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt.264 Es ist zu differenzieren zwischen individuellem und institutionellem Gläubigerschutz. Der individuelle Gläubigerschutz betrifft den Schutz der Altgläubiger, wohingegen der institutionelle Gläubigerschutz den Schutz der potenziellen Gläubiger betrifft.265 Die Neugläubiger, die es mit einem ausländischen Unternehmen zu tun haben werden, sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht schützenswert, denn ihre Position ändert sich nicht nachträglich durch die Verschmelzung, sondern die Verschmelzung hat im Zeitpunkt des Zustandekommens des Anspruchs bereits stattgefunden. Für die Altgläubiger hingegen kann die Herausverschmelzung zu einer Veränderung ihrer Position führen. Das Vertragsstatut des Anspruchs ändert sich nicht, sodass weiterhin deutsches materielles Recht anwendbar ist. Der Unterschied zur innerstaatlichen Verschmelzung ist aber, dass sich dieser Anspruch nach der Verschmelzung gegen eine Gesellschaft richtet, die einem anderen Personalstatut unterliegt als der ursprüngliche Schuldner. Möglicherweise muss also der Gläubiger seinen Anspruch im Ausland nach fremdem Vollstreckungsrecht einklagen und dort auch vollstrecken. Durch die Verschmelzung könnte sich zudem die persönliche Haftung der Gesellschafter zulasten der Gläubiger verändert haben. Im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften haben Personengesellschaften kein Eigenkapital, vielmehr haften die Gesellschafter persönlich. Die Gläubiger sind also bei der Realisierung ihrer Forderungen darauf angewiesen, dass die Ausgestaltung der persönlichen Haftung der Gesellschafter die Rechtsverfolgung nicht erschwert. Die persönliche Haftung ist nicht in allen Mitgliedstaaten gleich ausgestaltet, wenn auch viele Gemeinsamkeiten bestehen.266 Damit besteht das Risiko der Verschlechterung der Situation der Gläubiger. Ob die andere Ausgestaltung der Haftung tatsächlich geeignet ist, ein Verschmelzungsverbot zu rechtfertigen, kann aber dahinstehen, wenn auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften gewisse Verschlechterungen hingenommen werden, denn dort sieht der EuGH keinen Grund für ein generelles Verbot. In Deutschland beträgt das Stammkapital der GmbH 25.000 A und das Grundkapital der AG beträgt 50.000 A. Dagegen sind zum Beispiel in Spanien für die Sociedad de responsbilidad limitada (SL, vergleichbar mit der GmbH) nur 3006 A und für die niederländische Naamloze Vennootschap (NV, vergleichbar mit der AG) nur 45.000 A erforderlich. Größere Unterschiede be264 EuGH Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 (SEVIC Systems AG) Rn. 28, EuZW 2006, 81, 82. 265 Schmidt, § 12 III. 1. d), S. 349. 266 Siehe die ausführliche Darstellung der jeweiligen Rechtsordnungen unten.

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B. Grundlagen der grenzüberschreitenden Verschmelzung

stehen zum Beispiel zur französischen Société à responsabilité limité (SARL, vergleichbar mit der GmbH), bei der nur 1 A ausreicht oder zur italienischen Società per azioni (Spa, vergleichbar mit der AG), bei der 120.000 A als Eigenkapital erforderlich sind.267 Insgesamt bestehen in den Mitgliedstaaten große Unterschiede, was das erforderliche Eigenkapital von Kapitalgesellschaften angeht. Dann stellt sich aber die Frage, ob die Gläubiger einer Personenhandelsgesellschaft, bei der immerhin eine persönliche Einstandspflicht gegeben ist, schlechter stehen, als etwa die Gläubiger einer GmbH, die von einer französischen SARL übernommen wird, sodass das erforderliche Eigenkapital nur noch 1 A beträgt. In diesem Fall stehen eindeutig die Gläubiger der Personengesellschaft besser. Außerdem stellt sich das Problem der erschwerten Rechtsverfolgung im Ausland bei beiden Gesellschaftsarten und bei den Kapitalgesellschaften führt es nach Ansicht des EuGH nicht zu einer generellen Verbotsmöglichkeit. Die mögliche Schlechterstellung der Gläubiger durch eine grenzüberschreitende Verschmelzung rechtfertigt somit kein generelles Verbot.268 4. Arbeitnehmerbenachteiligung Es wurde auch nach der Sevic-Entscheidung noch vertreten, dass ein Verschmelzungsverbot für mitbestimmte Gesellschaften möglich sein soll, bis die IntVerschmRL in Kraft getreten ist.269 Denn wo das Zielland keine Mitbestimmung kenne, würden die Interessen der Arbeitnehmer nicht angemessen berücksichtigt. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Das mag vielleicht für die Herausverschmelzung angebracht werden, das Argument der Mitbestimmung hat jedoch bei der Hereinverschmelzung keine Bedeutung, da weiterhin die betriebliche und unternehmerische Mitbestimmung besteht. Es liegt keine Veränderung der Struktur und Rechtsform des Unternehmens vor, dieses erwirbt nur eine zusätzliche Betriebsstätte im Ausland. Gegen die Annahme eines generellen Verbots spricht auch, dass sich bei den Personengesellschaften im Hinblick auf die Arbeitnehmer keine spezifischen Probleme gegenüber den Kapitalgesellschaften ergeben, die ein Verbot rechtfertigen könnten. Im Gegenteil, das Problem des möglichen Verlusts der Mitbestimmung tritt bei den Kapitalgesellschaften sehr viel häufiger auf als bei den Personenhandelsgesellschaften, unter denen nur die GmbH & Co. KG mit über 2.000 Arbeitnehmern mitbestimmt ist. Bei den Kapitalgesellschaften, die viel stärker von der Mitbestimmung betroffen sind, stellt deren Wegfall aber nach 267 Eine tabellarische Darstellung für die europäischen Mitgliedstaaten findet sich bei Spahlinger/Wegen, 1104 ff., S. 273 ff. 268 So auch Eyles, S. 482 und Tauchert-Nosko, S. 290 für Kapitalgesellschaften. 269 Drygala, ZIP 2005, 1995, 1999.

IV. Mögliche Verbotsgründe

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Ansicht des EuGH keinen Verbotsgrund dar. Folglich kann er bei den Personenhandelsgesellschaften erst recht keinen darstellen. Es wäre unverhältnismäßig, die grenzüberschreitende Verschmelzung generell für alle Personenhandelsgesellschaften zu verbieten, obwohl nur ein sehr geringer Teil mitbestimmt ist.270 Zudem nimmt der Gesetzgeber auch bei nationalen Verschmelzungen in gewissen Konstellationen den Verlust der Mitbestimmung in Kauf.271 Ein Mitgliedstaat kann sich aber nicht auf zwingende Interessen der Allgemeinheit berufen, wenn dieser Schutz auch in anderen gleichwertigen Situationen nicht konsequent verfolgt wird.272 Ein Verbot der grenzüberschreitenden Umwandlung lediglich aus Mitbestimmungsgründen würde folglich gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.273 Damit scheidet auch der Schutz der Arbeitnehmer vor Verlust der Mitbestimmung als Verbotsgrund aus. 5. Ergebnis Es ist mithin kein Grund ersichtlich, die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften generell und ohne Ausnahme zu verbieten. Das heißt jedoch nicht, dass keine Einschränkungen möglich wären, die allgemein oder im Einzelfall dem Schutz einzelner Interessengruppen dienen. Ob und inwieweit solche Einschränkungen erforderlich und angemessen sind, wird in den weiteren Ausführungen an den entsprechenden Stellen zu erörtern sein.

270 271 272 273

Ähnlich auch Kallmeyer, ZIP 1996, 535, 537. So auch Koppensteiner, S. 260; Lennerz, S. 233. Ebenso Kieninger, ZGR 1999, 724, 741; Roth, RabelsZ 55 (1991), 623, 651. Gleicher Ansicht Kallmeyer, ZIP 1996, 535, 537.

C. Durchführung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung und Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen Wenn nun eine grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften grundsätzlich möglich ist, stellt sich die Frage, nach welchen Regeln eine solche Strukturänderungsmaßnahme durchzuführen sein könnte. Momentan gibt es dafür keine gesetzliche Regelung. Da aufgrund der Niederlassungsfreiheit aber grenzüberschreitende Verschmelzungen zulässig sind, müssen Regeln gefunden werden, nach denen sie sich vollziehen. In der Literatur gibt es bereits Überlegungen zur Durchführung, allerdings beziehen diese sich teilweise nur auf Kapitalgesellschaften oder wurden bereits vor mehreren Jahren angestellt und beziehen undifferenziert alle Gesellschaftsformen ein.274 Zudem wurden in diese Überlegungen die IntVerschmRL und die Neufassung des UmwG noch nicht einbezogen. Es gibt zwei Möglichkeiten, sich dem anwendbaren Recht zu nähern. Zum einen besteht die Möglichkeit, das deutsche innerstaatliche Verschmelzungsrecht direkt oder analog auf den internationalen Vorgang anzuwenden. Zum anderen könnte man auch das internationale Verschmelzungsrecht für Kapitalgesellschaften, das in der IntVerschmRL und im UmwG Niederschlag gefunden hat, auf Personenhandelsgesellschaften übertragen und eventuell anpassen. Wenn die Analogie oder Anpassung nicht möglich sind oder nicht ausreichend Rechtssicherheit bieten, dann muss eine neue, eigenständige Lösung entwickelt werden, die als Vorschlag für den deutschen oder europäischen Gesetzgeber dienen könnte. Bei der Suche nach dem anwendbaren Recht ist in zwei Schritten vorzugehen. Zunächst muss aufgrund des Kollisionsrechts ermittelt werden, welche nationale Rechtsordnung nach den Regeln des Internationalen Privatrechts Anwendung findet. Sodann sind innerhalb dieser Rechtsordnung die einschlägigen Normen festzulegen.

274 Koppensteiner beschränkt sich auf Kapitalgesellschaften, Festschrift Hefermehl, S. 305, 306; Lennerz legt den Schwerpunkt auf die Kollisionsnormen und differenziert meist nicht zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften; Sonntag bezieht meist undifferenziert Kapital- und Personenhandelsgesellschaften ein, S. 91 ff.; Steiger behandelt nur Aktiengesellschaften; das Gleiche gilt für Ziegler. Oft beziehen sich die Autoren nur auf die Verschmelzungsfähigkeit der Gesellschaften mit Gesellschaften einer einzigen anderen Rechtsordnung.

I. Kollisionsrecht

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I. Kollisionsrecht 1. Geschriebene Kollisionsnormen Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung sind mehrere Staaten berührt, so dass zunächst kollisionsrechtlich zu klären ist, welche Rechtsordnung auf diesen Vorgang anzuwenden ist. Im deutschen Internationalen Privatrecht gibt es eine Reihe von Kollisionsnormen, die genau festlegen, welche Rechtsordnung zur Regelung einer bestimmten Frage berufen ist.275 Für die grenzüberschreitende Verschmelzung hingegen existiert keine geschriebene Kollisionsnorm.276 Auch § 1 UmwG, der die Anwendbarkeit des UmwG auf deutsche Gesellschaften beschränkt, ist keine Kollisionsnorm, sondern nur eine selbstbeschränkte Sachnorm.277 Er legt nicht fest, welches Recht Anwendung finden soll, sondern stellt nur klar, dass das deutsche UmwG nur auf Rechtsträger mit deutschem Personalstatut anwendbar ist. § 1 UmwG hilft also bei der Suche nach dem anwendbaren Recht nicht weiter. Folglich muss das auf die grenzüberschreitende Verschmelzung anwendbare Recht nach den allgemeinen Regeln des internationalen Privatrechts festgelegt werden. 2. Kollisionstheorien Früher wurde zur Ermittlung des anwendbaren Rechts die statutistische Methode angewendet.278 Dabei wird zuerst die inländische Sachnorm gesucht und ermittelt, ob sie im internationalen Rahmen gelten kann. Dann wird untersucht, ob sich die jeweiligen Sachnormen kombinieren lassen. Hinsichtlich der Verschmelzungsfähigkeit muss anhand der einschlägigen Sachnormen für beide Rechtsordnungen geprüft werden, inwiefern internationale Umwandlungen erfasst werden.279 Die Anwendbarkeit einer nationalen Sachnorm hängt dabei in erster Linie davon ab, welchen Zweck sie verfolgt.280 Diese Methode ist mühsam, da in jedem Einzelfall alle Normen der jeweils beteiligten Rechtsordnungen untersuchen müssen. Zudem besteht, wenn nationale Interessen an die Spitze gestellt werden und damit die Korrekturen durch Anpassung, ordre public und Grundrechte sozusagen antizipiert werden, die Gefahr, dass das ausländische Recht überhaupt aus dem Blickfeld entschwindet. Damit wird man dem

275

Zum Beispiel Art. 3 Absatz 3 EGBGB für das Familien- oder Erbrecht. Kropholler, § 55 I 1. 277 So auch Kronke, ZGR 1994, 26, 35; Louven/Dettmeier/Pöschke/Weng, BB-Spezial 3 2006, 1, 2; Siehr, RabelsZ 46 (1982), 357, 362 ff.; Siems, EuZW 2006, 135, 137; a. M.: Kuntz, EuZW 2005, 524, 526. 278 Koppensteiner, S. 93. 279 Koppensteiner in: Festschrift Hefermehl, S. 305, 307. 280 Koppensteiner, S. 94. 276

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

ausländischen Element internationaler Sachverhalte nicht gerecht.281 Aus diesem Grund wurde später versucht, generelle Regeln für das Kollisionsrecht zu finden. a) Einzeltheorien Zunächst wurden die Übertragungs- und die Aufnahmetheorie vertreten. Nach diesen so genannten Einzeltheorien ist kollisionsrechtlich nur an das Personalstatut einer der beiden beteiligten Gesellschaften anzuknüpfen. Nach der Übertragungstheorie erfolgt die Anknüpfung an das Recht der übertragenden Gesellschaft. Bei dieser Vorgehensweise bleiben aber die Belange der aufnehmenden Gesellschaft und der hinter ihr stehenden Personen unberücksichtigt.282 Der Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden Gesellschaft wird bereits von einem fremden Statut erfasst, obwohl die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft zunächst nur die Absicht haben zu fusionieren. Als weiteres Problem ergibt sich bei dieser Theorie, dass das deutsche Recht die mit einer Verschmelzung verbundenen spezifischen Voraussetzungen und Rechtsfolgen nicht für eine ausländische Gesellschaft anordnen kann. Die Aufnahmetheorie stellt dagegen alleine auf das Recht der aufnehmenden Gesellschaft ab. Dabei stellt sich dann aber das Problem, dass das zum Wesen der Verschmelzung gehörende Erlöschen der übertragenden Gesellschaft nur aus deren Personalstatut gefolgert werden kann. Alleine auf die Rechtsordnung der aufnehmenden Gesellschaft kann somit Sinnvollerweise auch nicht abgestellt werden.283 Nach beiden Theorien würde eine der beiden Rechtsordnungen grundlos bevorzugt werden. In der Regel verläuft eine Verschmelzung aber nur erfolgreich, wenn alle betroffenen Rechtsordnungen berücksichtigt werden.284 b) Vereinigungstheorie Die besseren Argumente sprechen daher für die Vereinigungstheorie, die unter anderem auf Beitzke285 zurückgeht und bei der beide Rechtsordnungen zur Anwendung kommen.286 Für die Vereinigungstheorie spricht vor allem, dass sie auch in anderen Mitgliedstaaten anerkannt und teilweise sogar gesetzlich ange281

Kropholler, § 4 IV 3. MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 845; Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 269; Bessenich, S. 12. 283 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 844; Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 268. 284 Gottschalk, EuZW 2006, 83. 285 Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 20 ff. 286 So auch MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 848; Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 683; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 20; Paefgen, GmbHR 2004, 463, 464; Rixen/ Böttcher, GmbHR 1993, 572, 573; Siems, EuZW 2006, 135, 137. 282

I. Kollisionsrecht

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ordnet ist.287 Auch die IntVerschmRL, die in Art. 4 Abs. 1 lit. b für die Durchführung auf die nationalen Regelungen der jeweiligen Staaten der beteiligten Unternehmen verweist, folgt diesem Grundsatz. Bei der Vereinigungstheorie wird auf jeden Verschmelzungspartner grundsätzlich sein eigenes Recht angewendet.288 Die Verschmelzung hängt also von mindestens zwei Rechtsordnungen ab. In einem weiteren Schritt muss jeweils im Einzelfall geprüft werden, welche der beiden Rechtsordnungen anzuwenden ist. Teilweise werden dabei die Regelungen kumuliert. Das strengere Recht setzt sich dann durch.289 Da dieses Vorgehen sehr umständlich ist, wird die Vereinigungstheorie in differenzierter Form vertreten: die Anknüpfung erfolgt gesondert nach Voraussetzungen, Verfahren und Wirkungen.290 Bei Inkompatibilität der gleichzeitig anzuwendenden Regelungen der betroffenen Rechtsordnungen ist keine Verschmelzung möglich.291 Um diese Situation zu vermeiden, gibt es die Möglichkeit der Anpassung und der Substitution. Das kollisionsrechtliche Mittel der Anpassung ist bei Regelungslücken oder Normenhäufungen anzuwenden.292 Die Anpassung ist die modifizierte Anwendung einer Rechtsordnung oder Norm im Einzelfall.293 Sie ist dabei aber von der vorrangigen Auslegung und Lückenfüllung abzugrenzen, da bei Ausschöpfung der üblichen Rechtsfindungsmethoden gar kein Normwiderspruch bleibt.294 Die Anpassung darf jedoch nicht dazu führen, dass eines der berufenen materiellen Rechte oder beide zu stark umgebildet werden, da grundsätzlich der geringste Eingriff zu wählen ist.295 Eine derartige Umbildung würde zudem keine ausreichende Rechtssicherheit für die Durchführung der Verschmelzung bieten. Im Rahmen der Anpassung kann nicht nur die Abänderung bestehender Normen, sondern auch die Schaffung neuer Sachnormen erforderlich sein. Diese hat aber den Nachteil, dass sie ein in keiner der beteiligten Rechtsordnungen vorgesehe287 Italien: Art. 25 III IPRG; Ballarino, S. 360; Bergamo/Tiburzi, S. 115; Spanien, Art. 9 Nr. 11 CC; Belgien: Art. 113 IPRG; Schweiz: Botschaft, 2.2.3., 4497; Frankreich: Pohlmann, S. 155. 288 Lutter-Lutte, § 1 UmwG Rn. 27; Ebenroth/Wilken, ZVglRWiss 90 (1990), 235, 252. 289 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 848; Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 683; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 23. 290 Siehe dazu auch unten C. I. 2. b) aa), bb), cc); MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 850; Widmann/Mayer-Heckschen, § 1 UmwG Rn. 271; Widmann/Mayer-Vossius, vor §§ 39 ff. UmwG Rn. 24.16; Behrens ZGR 1994, 1, 13; Kallmeyer, ZIP 1996, 535, 536; Ebenroth/Wilken, ZVglRWiss 90 (1991), 235, 252; Siems, EuZW 2006, 135, 137. 291 Leible/Hoffmann, RIW 06, 161, 164 für die Sitzverlegung. 292 Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 683; MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 866; Siems, EuZW 2006, 135, 137. 293 Kropholler, § 34 I; siehe dazu auch die Ausführungen unten C. II. 1. d) dd). 294 Kropholler in: Festschrift Ferid, S. 279, 280. 295 Kegel/Schurig, § 8 III. 1., S. 362.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

nes Kunstgebilde ist. Neue Sachnormen sollten deshalb nur geschaffen werden, wenn es an einem näheren Bezug zu einer der kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen fehlt, also nur als ultima ratio.296 Die Substitution kommt zur Anwendung, wenn zwar die zur Entscheidung berufene Sachnorm feststeht, aber ein Tatbestandsmerkmal dieser Sachnorm in einem fremden Staat verwirklicht ist. Es ergibt sich dadurch die Frage der Auslegung der anzuwendenden Sachnorm, nämlich ob die fremde Rechtserscheinung mit der an sich gemeinten inländischen Rechtserscheinung substituiert werden darf.297 Dieses Problem besteht zum Beispiel bei der Frage, ob eine ausländische Gesellschaftsform einer deutschen verschmelzungsfähigen Gesellschaft entspricht. Auch bei der Wirkung ist Substitution möglich,298 wobei es nicht so sehr auf die rechtskonstruktive, sondern auf die funktionelle Gleichwertigkeit ankommt.299 Im Folgenden soll die Bedeutung der Vereinigungstheorie für die grenzüberschreitende Verschmelzung untersucht werden. aa) Voraussetzungen der Verschmelzung Die Voraussetzungen der Verschmelzung richten sich für jede der beteiligten Gesellschaften nach ihrem Personalstatut (distributive Anknüpfung).300 Eine Verschmelzung ist nur möglich, wenn sie in der jeweiligen Rechtsordnung innerstaatlich zulässig ist.301 Das heißt, eine deutsche Gesellschaft kann nur grenzüberschreitend verschmelzen, wenn eine Verschmelzung auch mit einer anderen deutschen Gesellschaft innerstaatlich möglich wäre. Erforderlich ist sowohl die aktive als auch die passive Verschmelzungsfähigkeit. Unter aktiver Verschmelzungsfähigkeit versteht man die Fähigkeit, überhaupt Partner einer Verschmelzung zu sein. Somit scheidet etwa für die deutsche Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine grenzüberschreitende Verschmelzung aus, da sie nicht unter den verschmelzungsfähigen Rechtsträgern in § 3 UmwG genannt ist. Ist die aktive Verschmelzungsfähigkeit gegeben, so ist in einem zweiten Schritt unter Einbeziehung des Verschmelzungspartners festzustellen, ob darüber hinaus auch die passive Verschmelzungsfähigkeit vorliegt. Diese ist die Fähigkeit, mit einem Verschmelzungspartner einer ganz bestimmten Gesell296

So auch v. Hoffmann, § 6 Rn. 37. Kropholler, § 33 I. 2. 298 Kropholler, § 33 II. 299 Zur funktionellen Gleichwertigkeit BGHZ 109, 1, 6. 300 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 853; Lennerz, S. 264. 301 Lutter-Lutter/Drygala, § 1 Rn. 27; MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 852; StaudingerGroßfeld, IntGesR Rn. 683; Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 272; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 20. 297

I. Kollisionsrecht

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schaftsform zu verschmelzen. So kann etwa in Deutschland der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit nur mit einer Gesellschaft gleicher Rechtsform verschmolzen werden, § 109 UmwG (homogene Verschmelzung) und der wirtschaftliche Verein (§ 22 BGB) kann nur als übertragender Rechtsträger beteiligt sein, § 3 Abs. 2 Nr.1 UmwG. Wie bereits gezeigt wurde, lassen die meisten europäischen Rechtsordnungen für die Personenhandelsgesellschaften eine heterogene Verschmelzung sowohl untereinander, als auch mit Kapitalgesellschaften, zu.302 Es reicht aber nicht aus, dass die beteiligten Rechtsträger aus Sicht des deutschen Rechts verschmelzungsfähig sind. Darüber hinaus muss auch die aktive und passive Verschmelzungsfähigkeit aus Sicht der anderen beteiligten Rechtsordnungen gegeben sein.303 In Großbritannien und Österreich können zum Beispiel Personengesellschaften nicht an einer Verschmelzung beteiligt sein, womit ihnen die aktive Verschmelzungsfähigkeit fehlt. Hinsichtlich der passiven Verschmelzungsfähigkeit gilt: wenn etwa die übernehmende deutsche Gesellschaft nach deutschem Recht eine Personenhandelsgesellschaft sein kann, dann muss auch nach der ausländischen Rechtsordnung eine Personenhandelsgesellschaft übernehmende und nicht nur übertragende Gesellschaft sein können. Erst wenn also aus Sicht beider Gesellschaften die geplante Verschmelzungsvariante innerstaatlich zulässig wäre, ist sie auch grenzüberschreitend möglich. Im Rahmen der Feststellung der Verschmelzungsfähigkeit ergibt sich das Problem, dass sich die Gesellschaftsformen in den verschiedenen Mitgliedstaaten nicht in allen Einzelheiten gleichen. Dies gilt vor allem für die Personenhandelsgesellschaften, hinsichtlich derer noch keine Harmonisierung durch europäische Rechtsvorschriften stattgefunden hat. Bei den Personenhandelsgesellschaften kommt außerdem noch hinzu, dass sie in den meisten europäischen Rechtsordnungen dispositiv ausgestaltet sind.304 Die Gesellschafter haben also die Möglichkeit, die innere Ausgestaltung wie etwa die Verwaltungs- und Haftungsverteilungsregelungen selber festzulegen. Damit wird die Feststellung erschwert, ob tatsächlich eine Vergleichbarkeit der betroffenen Gesellschaften vorliegt. Diese Feststellung müsste darüber hinaus im Einzelfall für jede Verschmelzung gesondert erfolgen. Das wäre aufwändig und ist auch nicht erforderlich, denn auch bei Kapitalgesellschaften ist in gewissem Maße Dispositivität gegeben, was im Rahmen der IntVerschmRL keine Probleme zu bereiten scheint. Zudem stellt sich das gleiche Problem ja bereits bei einer innerstaatlichen Verschmelzung: aufgrund der Dispositivität können zum Beispiel zwei verschiedene oHGs ganz unterschiedlich ausgestaltet sein. Völlige Vergleichbarkeit ist so gut wie nie möglich und deshalb auch nicht erforderlich. Vielmehr 302 303 304

Siehe die Darstellungen oben B. II. 3. b). Lennerz, S. 153 ff. Zum Beispiel Frankreich, Belgien, Spanien.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

sind die typusbestimmenden wesentlichen Merkmale der beteiligten Gesellschaftsformen zu vergleichen. Die Vergleichbarkeit der Gesellschaftsformen wird im Wege der Substitution ermittelt,305 wobei nicht die Bezeichnung durch das ausländische Recht maßgeblich für den Vergleich ist. Es reicht, wenn die ausländischen Verschmelzungspartner strukturell vergleichbare Gebilde sind.306 In den europäischen Rechtsordnungen gleichen sich die Personenhandelsgesellschaften weitgehend in ihren Grundstrukturen.307 Jede Rechtsordnung sieht eine Handelsgesellschaftsform vor, in der alle Gesellschafter unbeschränkt haften und darüber hinaus eine weitere Form, in der die Haftung der Gesellschafter auf ihre Einlage beschränkt ist, unter der Bedingung, dass mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt persönlich haftet.308 Erforderlich ist natürlich darüber hinaus, dass die ausländische Gesellschaft gewissen grundlegenden Anforderungen genügt: so muss etwa die Binnenstruktur demokratisch ausgestaltet sein, das Entscheidungsverfahren muss transparent und die Beschlüsse der gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit zugänglich sein.309 Diese grundlegenden Anforderungen sind in den europäischen Rechtsordnungen gewährleistet. bb) Verschmelzungsverfahren Das Verschmelzungsverfahren richtet sich ebenfalls grundsätzlich nach dem Personalstatut der jeweiligen Gesellschaft, denn die Gesellschaften sind bis zum Eintritt der Verschmelzung noch eigenständige Rechtsgebilde.310 So erfolgt etwa die Beschlussfassung über die Verschmelzung getrennt,311 da die Entscheidung für jede der betroffenen Gesellschaften eine rein interne Entscheidung ist. Das gleiche gilt auch, wenn eine Rechtsordnung auf Vorgänge abstellt, die der anderen Rechtsordnung unbekannt sind.312 Ein Beispiel dafür findet sich im italienischen Recht: dort wird gemäß Art. 2501ter CC zusätzlich eine Darstellung der Vermögenssituation der Gesellschaften (situazione patrimoniale) gefordert, die als Grundlage für die Zustimmung zur Verschmelzung und für die Berechnung des Umtauschverhältnisses dient.313 Dieses Erfordernis ist auch weiterhin 305 Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 24; Kropholler, § 33 II; Paefgen, GmbHR 2004, 463, 465; Siems, EuZW 2006, 135, 137. 306 Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 686; Rn. 332 ff. 307 Vgl. B. II. 3. b), C. II. 1. b), C. II. 2. b). 308 Siehe die Darstellung bei der Behandlung der jeweiligen Rechtsordnungen, B. II. 3. b). 309 So auch Sonntag, S. 50. 310 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 856; Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 683; Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 273; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 20. 311 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 858; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 21; Kronke, ZGR 1994, 26, 42; Ebenroth/Wilkens, ZVglRWiss 90 (1991), 235, 252. 312 Leible/Hoffmann, RIW 06, 161, 164 für die Sitzverlegung. 313 Siehe die ausführliche Darstellung bei Bruhn, S. 283 ff.

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von der italienischen Gesellschaft zu erfüllen. Die zusätzlichen Anforderungen tangieren die andere Gesellschaft nicht. Sobald aber ein gemeinsames Tätigwerden erforderlich ist, sind alle Rechtsordnungen zu kumulieren (kumulative Anknüpfung).314 Das jeweils strengste Recht setzt sich dann durch. Dass sich das strengere Recht durchsetzt, heißt jedoch nicht, dass dann nur eine Rechtsordnung berufen wäre. Kumulativ sind beide Anforderungen zu erfüllen, darunter auch die strengere, die sich damit gegenüber der weniger strengen durchsetzt. So sind etwa beim Vertragsschluss die Rechtsordnungen zu kumulieren, da die beteiligten Gesellschaften im gleichen Maße betroffen sind.315 Dabei setzt sich zum Beispiel die notarielle Form durch, wenn eine solche von einer der beiden Rechtsordnungen gefordert wird.316 Die Genehmigung und die Offenlegung der Verschmelzung erfolgen hingegen wieder getrennt nach dem jeweiligen nationalen Recht.317 cc) Wirkungen der Verschmelzung Die Wirkungen der Verschmelzung bestehen in allen europäischen Rechtsordnungen darin, dass das Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft übergeht, die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu Gesellschaftern der übernehmenden werden und die übertragende Gesellschaft erlischt. Der Vermögensübergang und der Untergang der übertragenden Gesellschaft beurteilen sich kollisionsrechtlich nach einhelliger Meinung nach dem Statut der übertragenden Gesellschaft.318 Mit Erlöschen der übertragenden Gesellschaft wird dann grundsätzlich das Personalstatut der aufnehmenden Gesellschaft maßgeblich,319 da die übertragende Gesellschaft nicht mehr existiert und damit als Anknüpfungspunkt ausscheiden muss. Daraus kann sich bei einer Herausverschmelzung das Problem ergeben, dass die Stellung von Mitgliedern, Arbeitnehmern oder Gläubigern erlöschen oder sich wesentlich verschlechtern kann. Teilweise wird deshalb im Wege der Anpassung eine Kumulation der Personalstatute gefordert,320 womit das deutsche Recht auch bei einer Heraus314

Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 273. MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 858; Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 273; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 23; Ebenroth/Wilkens, ZVglRWiss 90 (1991), 235, 252; Lennerz, S. 198. 316 Für die Vertragsform gilt nicht Art. 11 Abs. 1 EGBGB, da es sich um einen gesellschaftsrechtlichen Organisationsakt handelt Merkt, Rn. 282. 317 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 859. 318 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 860; Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 688; Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 274. 319 MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 863; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 26. 320 Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 688; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 29. 315

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

verschmelzung weiterhin gelten würde. Die Wirkungen der Verschmelzung könnten also nur eintreten, wenn dem Recht jeder der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft Rechnung getragen wird.321 Ob eine solche Kumulation sinnvoll ist, wird später im Rahmen der sachrechtlichen Probleme diskutiert. 3. Ergebnis Die vorzugswürdige Theorie für die Ermittlung der berufenen Rechtsordnung ist die Vereinigungstheorie in der Form, die zwischen Voraussetzungen, Verfahren und Wirkungen der Verschmelzung differenziert. Grundsätzlich gilt für jede der beteiligten Gesellschaften ihr eigenes Recht. Etwas anderes gilt nur, wenn sie gemeinsam tätig werden. Dann werden die berufenen Regelungen kumuliert wobei sich die strengere durchsetzt.

II. Sachrecht Mit der Feststellung, welche Rechtsordnung jeweils Anwendung findet, ist noch nicht geklärt, welches Recht innerhalb dieser Rechtsordnung maßgeblich ist. Die Entscheidung für eine Rechtsordnung hinsichtlich der einzelnen Verfahrensbestandteile beseitigt nämlich noch nicht die materiellen Probleme, die weitaus schwerwiegender sind.322 Erst wenn diese beseitigt sind, kann eine Verschmelzung stattfinden. Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung besteht aufgrund der ungeklärten Rechtslage immer die Gefahr, dass der Registerrichter sie nicht für eintragungsfähig erachtet oder dass sie von Dritten angefochten wird. Eine Rückabwicklung der Verschmelzung ist jedoch nur sehr schwer und mit finanziellen Verlusten durchführbar. Deshalb legen die Verschmelzungsparteien großen Wert auf Rechtssicherheit. Wenn die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht klar genug geregelt ist und den Interessen der Beteiligten nicht angemessen Rechnung trägt, dann besteht aber keine Rechtssicherheit. In einem solchen Fall wird die grenzüberschreitende Verschmelzung erheblich kostenaufwändiger, da sich die Verschmelzungspartner ausführlicher beraten lassen und gegen alle eventuellen Risiken absichern müssen. Diese Risiken können nur vermieden werden, wenn die sachrechtlichen Probleme in einer für alle Beteiligten befriedigenden Weise gelöst werden.323 Es muss also im Vorfeld besonderer Wert auf die Wahrung ihrer Interessen gelegt werden.

321

MüKo-Kindler, IntGesR Rn. 863; Widmann/Mayer, § 1 UmwG Rn. 274. So auch Behrens, ZGR 1994, 1, 13; Grundmann, § 22 Rn. 743, S. 352; Kreuzer, EuZW 1994, 73, 76; Steiger, S. 69. 323 Siehe auch Bericht Jaap Winter, Kap. II.1, S. 30. 322

II. Sachrecht

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1. Schutz der Gesellschafter Die Frage des Gesellschafterschutzes soll an den Anfang gestellt werden. Die Gesellschafter sind von der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht nur in finanzieller Hinsicht betroffen, sondern auch in ihrer persönlichen Stellung als Mitglieder der Gesellschaft. Sie haben zwar potenziell Einfluss darauf, ob eine grenzüberschreitende Verschmelzung stattfindet oder nicht, wenn sie jedoch Minderheitsgesellschafter sind, können sie der Transaktion in gleicher Weise ausgeliefert sein wie auch die Gläubiger und Arbeitnehmer, welche die Verschmelzung ebenfalls nicht verhindern können. Bei der Frage ob und inwieweit die Gesellschafter, die der Verschmelzung nicht zugestimmt haben, schützenswert sind, ist zu klären, ob sich ihre Situation bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung überhaupt verschlechtert und wenn, in welcher Weise. Erst wenn über die tatsächlichen Folgen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung Klarheit besteht, kann über mögliche Schutzmaßnahmen nachgedacht werden. Deshalb soll zunächst dargestellt werden, welche Folgen die grenzüberschreitende Verschmelzung für die Situation der Gesellschafter mit sich bringt. Zuvor sollen jedoch die verwendeten Begriffe geklärt werden. a) Begriffsklärung Eine Personengesellschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Personen zu einer Gesellschaft, bei der die Mitgliedschaft auf die Person und die einzelnen Gesellschafter zugeschnitten ist.324 Ihre wesentlichen Merkmale sind die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Schulden sowie die persönliche Mitarbeit der Gesellschafter und die Selbstorganschaft. Die Mitgliedschaft ist grundsätzlich nur mit Zustimmung der anderen Gesellschafter übertragbar. Gegenstand der Untersuchung sind Personenhandelsgesellschaften. Die betroffenen Gesellschafter können also zum einen persönlich haftende Gesellschafter einer oHG oder Komplementäre einer KG sein. Da auch die GmbH & Co. KG als Publikumsgesellschaft unter die Personenhandelsgesellschaften fällt, kommen als betroffene Gesellschafter auch deren nur kapitalmäßig beteiligte Kommanditisten in Betracht. Mitgliedschaft bezeichnet im Gesellschaftsrecht die auf der Zugehörigkeit zu einem Verband beruhende Rechtsstellung einer Person.325 Die Mitgliedschaft als subjektives Recht ist nicht bloß eine Rechtsposition oder ein Bündel einzelner subjektiver Rechtsverhältnisse, sie stellt ein in sich geschlossenes Ganzes dar.326

324 325 326

Creifelds, S. 994. Schmidt, § 19 I 1, S. 547. Schmidt, § 19 I 1, S. 548.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

b) Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Situation sowie die Rechte und Pflichten der Gesellschafter Im Rahmen der Untersuchung der Folgen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung ist zwischen der Herein- und der Herausverschmelzung zu unterscheiden. Bei der Hereinverschmelzung ist die deutsche Gesellschaft die übernehmende, die ausländische Gesellschaft hingegen die übertragende Gesellschaft. Da die ausländische Gesellschaft übernommen wird und zu existieren aufhört, ist das Personalstatut der übernehmenden Gesellschaft weiterhin deutsch. Die Rechtsordnung, die für die Rechte und Pflichten der deutschen Gesellschafter gilt, ändert sich also nicht. Sie sind weiterhin Gesellschafter einer deutschen Gesellschaft. Der Unterschied zur Situation vor der Verschmelzung ist lediglich, dass neue Gesellschafter und Gläubiger sowie Gesellschaftsvermögen aus dem Ausland hinzugekommen sind. Ausländische Gesellschafter und Gläubiger können aber auch auf andere Weise als durch eine Verschmelzung hinzukommen.327 Für die Mitglieder der übernehmenden Gesellschaft ergeben sich folglich keine zusätzlichen Wagnisse. Eine Hereinverschmelzung ist also was die Gesellschafterinteressen angeht ohne Probleme möglich.328 Der Fall, dass beide Verschmelzungspartner auf eine dritte Gesellschaft verschmelzen, die einer dritten Rechtsordnung unterliegt, soll nicht im Einzelnen untersucht werden. Da diese Transaktion für beide übertragenden Rechtsträger eine Herausverschmelzung darstellt, gilt das dazu Gesagte entsprechend. Für die Herausverschmelzung hingegen ergeben sich einige bemerkenswerte Unterschiede im Gegensatz zu einer innerstaatlichen Verschmelzung. Anders als bei der Hereinverschmelzung ist nun die deutsche Gesellschaft diejenige, die zu existieren aufhört. Der wichtigste Unterschied ist deshalb, dass sich die Rechte und Pflichten der Gesellschafter nun nach einer anderen Rechtsordnung richten. Anders als bei der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft mit rein kapitalmäßiger Beteiligung betrifft die Änderung des Personalstatuts die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft stärker als die Haftung mit ihrem Anteil, denn die Inanspruchnahme der persönlichen Haftung hat weiter reichende finanzielle und persönliche Folgen für die Gesellschafter. Die Änderung des Personalstatuts kann darüber hinaus weitere Veränderungen für die Gesellschafter mit sich bringen: möglicherweise wird die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte im Ausland durch die andere Rechtsordnung, die andere Sprache und die Distanz erschwert. Wenn gegen die Gesellschafter

327

Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 24. So auch Becht, S. 281; Behrens, IPR 70, S. 44; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 24; Züllig, S. 60; zustimmend Lennerz, S. 173. 328

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persönlich vorgegangen wird, wird möglicherweise nach ausländischem Recht Klage erhoben. Die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft erhalten mit Eintritt der Verschmelzung Anteile an der übernehmenden Gesellschaft. Sie sind also daran interessiert, zumindest den Gegenwert ihrer alten Anteile zu erhalten. Die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft hingegen sind daran interessiert, dass das Umtauschverhältnis nicht überhöht ist. Dieses Problem stellt sich aber auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Das Gleiche gilt für die Verschiebung von Mehrheiten durch Verschmelzung. Neben der Verschmelzung unter ausschließlicher Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften gibt es auch die Form der Mischverschmelzung, an der Kapitalgesellschaften beteiligt sind und die ebenfalls nicht durch die IntVerschmRL und das UmwG geregelt ist. Bei der Verschmelzung unter Beteiligung beider Gesellschaftsarten liegt eine Kombination von zwei Problemen vor: zum einen tritt für mindestens einen der beteiligten Rechtsträger ein Wechsel der Gesellschaftsform ein und zum anderen ändert sich außerdem das Personalstatut. Anders als in den Fällen mit ausschließlicher Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften kommt also noch das Problem hinzu, dass nach der Verschmelzung die Gesellschaftsform in ihrer Gänze anders strukturiert ist, nämlich kapitalistisch oder personalistisch. Dieses Problem stellt sich jedoch auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Hinsichtlich der betroffenen Interessengruppen gilt aber nur, dass sie nicht schlechter gestellt werden dürfen als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Wenn diese Probleme aber auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung auftreten und hingenommen werden, dann ist auch bei einer grenzüberschreitenden Transaktion keine besondere Regelung zum Schutz der Gesellschafter erforderlich, die über die innerstaatlichen Schutzmechanismen hinausgeht. Ob und inwieweit also nach dem Gesagten besondere Schutzmechanismen für die Gesellschafter erforderlich sind, lässt sich nicht ohne Kenntnisse der anderen Rechtsordnungen beurteilen. Soeben wurden die Folgen und möglichen Probleme einer grenzüberschreitenden Verschmelzung kurz angerissen. Die meisten Untersuchungen begnügen sich mit solchen generellen Äußerungen über die Veränderung der Situation der Gesellschafter und gehen in der Regel von einer Schlechterstellung aus. Damit aber eine interessengerechte Lösung gefunden werden kann, die sowohl die dissentierenden Gesellschafter als auch die Gesellschaft an sich mit den zustimmenden Gesellschaftern berücksichtigt, ist es erforderlich, dass Klarheit über die konkreten Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung besteht. Erst wenn das Ausmaß der Veränderung feststeht, kann über die Verhältnismäßigkeit von Sonderregelungen nachgedacht werden.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

aa) Andere Ausgestaltung der persönlichen Haftung Bei den Gesellschaftern von Personenhandelsgesellschaften besteht die Besonderheit, dass sie teilweise unbeschränkt persönlich haften. Daraus ergibt sich die Gefahr, dass ein Gesellschafter einer deutschen Gesellschaft eine Haftung nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates übernehmen muss, die ihn möglicherweise schlechter stellt als die Haftung nach deutschem Recht. Diese Situation ist vor allem kritisch bei der oHG, deren Gesellschafter alle persönlich haften. Unproblematisch gestaltet sie sich jedoch für die Gesellschafter der GmbH & Co. KG, da dort nur die GmbH persönlich haftet, die übrigen Gesellschafter hingegen nur beschränkt. Die natürlichen Gesellschafter einer GmbH & Co. KG sind also in keinem Fall einer unbekannten persönlichen Haftung ausgeliefert. In der Diskussion um die Verschlechterung der Gesellschafterstellung wird jedoch meist außer Acht gelassen, dass sich die Haftungssituation für die deutschen Gesellschafter durch die Veränderung des Personalstatuts auch verbessern könnte. Bei der Entwicklung von Lösungen zum Schutz der Gesellschafter darf nicht pauschal von einer Verschlechterung ausgegangen werden. Im Rahmen der Untersuchung und der Bewertung der Unterschiede ist außerdem zu beachten, dass eine persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter durch die Gläubiger der Gesellschaft äußerst selten vorkommt, da Personenhandelsgesellschaften meist zahlungsfähig sind.329 Die Veränderungen hinsichtlich der Ausgestaltung der persönlichen Haftung kommen also nur in Ausnahmefällen zum tragen. Die Personenhandelsgesellschaften sind in den Mitgliedstaaten in ihren Grundsätzen gleich ausgestaltet. In allen hier untersuchten Rechtsordnungen gibt es eine Gesellschaftsform, in der alle Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften und eine Gesellschaftsform, in der die Haftung aller Gesellschafter bis auf einen auf die Einlage beschränkt sein kann. Beim Vergleich des Rechts der europäischen Personengesellschaften besteht oft das Problem, dass diese Gesellschaftsformen in den Mitgliedstaaten dispositiv ausgestaltet sind. Gerade in der Ausgestaltung der inneren Angelegenheiten sind die Personengesellschaften sehr frei. Das ist bei der Gesellschafterhaftung anders. Aus Gründen des Verkehrsschutzes ist die Haftung nicht dispositiv. Möglich ist nur eine andere Ausgestaltung des Regressrechts unter den Gesellschaftern oder gegenüber der Gesellschaft. Wenn man also die Gesetzestexte vergleicht, dann müssen die Ergebnisse dieser Untersuchung nicht unbedingt mit der Realität der im konkreten Fall betroffenen Gesellschaft übereinstimmen.

329

Schmid, § 49 I 1.a), S. 1410.

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(1) Deutschland In Deutschland ist die Gesellschaftsform, in der alle Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften, die oHG. Die auf § 128 HGB gestützte Inanspruchnahme der Gesellschafter einer oHG durch Gesellschaftsgläubiger setzt weder ein vorheriges Vorgehen gegen die Gesellschaft noch eine gleichzeitige Klage gegen alle Gesellschafter voraus. Die Gesellschafter können also sofort in Anspruch genommen werden. Bei drohender Inanspruchnahme durch einen Gläubiger kann der betroffene Gesellschafter von der Gesellschaft in entsprechender Anwendung von § 257 BGB die Befreiung von seiner Haftung verlangen.330 Die Inanspruchnahme erfolgt aber trotzdem zunächst beim Gesellschafter, mit allen damit verbundenen Konsequenzen. Wenn die Gesellschaft jedoch über ausreichend Kapital verfügt, werden die Gläubiger es in der Regel vorziehen, sich an die Gesellschaft zu wenden. In der anderen Form der Personenhandelsgesellschaft, der KG haftet mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt persönlich (Komplementär), die anderen nur beschränkt auf ihre Einlage (Kommanditist). Die Haftung des Komplementärs entspricht der Haftung eines oHG-Gesellschafters. Ein Kommanditist, der seine Einlage nicht erbracht hat, haftet den Gläubigern unmittelbar, § 171 Abs. 1, 1. Hs. HGB. Soweit seine Einlage aber geleistet ist, ist seine Haftung ausgeschlossen. (2) Frankreich Als Pendant zur oHG kennt das französische Recht die société en nom collectif (französische SNC), eine Handelsgesellschaft, bei der eine unbeschränkte und gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter besteht, Art. L. 221-1 Abs. 1 CCom. Es besteht eine Gesamtschuld zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft. Die Verpflichtung des Gesellschafters entsteht parallel zu derjenigen der Gesellschaft331 und der einzelne Gesellschafter kann für die Gesamtheit der Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden.332 Voraussetzung für die persönliche Inanspruchnahme ist jedoch, dass der Gläubiger die Gesellschaft durch eine förmliche Mahnung in Verzug gesetzt hat.333 Die Inverzugsetzung gilt als fruchtlos, wenn die Gesellschaft nicht innerhalb von acht 330

LG Hagen, BB 1976, 736; MünchHdb.GesR I-Neubauer, § 62 Rn. 31. Guyon, No. 251, S. 253; Merle/Fauchon, No. 150, S. 182. 332 Cozian/Viandier/Deboissy, Rn. 1056, S. 464; Merle/Fauchon, Rn. 150, S. 169. 333 Art. L. 221-1 Abs. 2 CCom: „Les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire.“ (Die Gläubiger der Gesellschaft können sich hinsichtlich der Geltendmachung der Gesellschaftsschulden nur an einen Gläubiger halten, nachdem sie die Gesellschaft durch eine förmliche Mahnung in Verzug gesetzt haben.) 331

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Tagen entweder den Gläubiger befriedigt oder ihm eine ausreichende Sicherung gestellt hat.334 Die Haftung der Gesellschaft ist also gesamtschuldnerisch, aber nicht primär. Im Vergleich zur Haftung im deutschen Recht ist zunächst eine Inverzugsetzung der Gesellschaft erforderlich, was verhindert, dass die Gläubiger direkt gegen die Gesellschafter vorgehen können. Darin liegt eine Besserstellung für die Gesellschafter. Das Gegenstück zur KG ist die société en commandite simple (französische SCS). Sie ist eine registrierungspflichtige Personengesellschaft, in der mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt haftet. In der SCS entspricht die Haftung der Komplementäre (commandités) derjenigen der Gesellschafter der SNC, Art. L. 222-1 CCom. Ein Kommanditist (commanditaire), der seine Einlage ordnungsgemäß erbracht hat, haftet grundsätzlich nicht mit seinem Privatvermögen für Gesellschaftsschulden, Art. L. 222-1 Abs. 2 CCom. Etwas anderes gilt nur, wenn der Kommanditist sich an der Geschäftsführung beteiligt. Das gilt auch für den Kommanditisten einer deutschen KG. Dieser haftet ebenfalls, wenn er den Rechtsschein einer persönlichen Haftung erweckt oder wenn er Dritte vorsätzlich sittenwidrig schädigt.335 (3) Belgien Das belgische Recht basiert auf dem französischen Code Civil und Code de Commerce. Die belgische SNC, in der alle Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften, ist in Art. 201 ff. CS (Code des Sociétés) geregelt. Subsidiär gelten die allgemeinen Vorschriften der Art. 55bis ff. CS. Nach belgischem Recht haften die Gesellschafter einer SNC persönlich und gesamtschuldnerisch, Art. 201 CS. Sie können erst zur Zahlung der Gesellschaftsschulden verurteilt werden, wenn die Gesellschaft ihrerseits bereits zur Zahlung dieser Schulden verurteilt wurde, Art. 203 CS.336 Sie haften jedoch nicht subsidiär, die Regel bezweckt nur, Widersprüche zwischen der Verurteilung der Gesellschaft und der Verurteilung der Gesellschafter zu vermeiden. Die Reihenfolge der Verurteilungen in Art. 203 CS verhindert nicht, dass die Gläubiger zuerst die Gesellschafter in Anspruch nehmen, bevor die Gesellschaft in Anspruch genommen wird. Durch diese Regelung werden die Gesellschafter möglicherweise seltener in Anspruch

334

Merle/Fauchon, Rn. 150, S. 169. Baumbach/Hopt, § 171 HGB Rn. 4. 336 „Aucun jugement à raison d’engagements de la société, portant condamnation personnelle des associés en nom collectif ou en commandite simple, ne peut être rendu avant qu’il y ait condamnation contre la société.“ (Ein Urteil bezüglich der Verpflichtungen der Gesellschaft, das eine persönliche Verurteilung des Gesellschafters einer SNC oder einer SCS enthält, kann erst ergehen, wenn bereits ein Urteil gegen die Gesellschaft ergangen ist.) 335

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genommen, als wenn ein direktes Vorgehen gegen sie möglich wäre, da zwei Klagen erforderlich sind. Die belgische SCS ist in Art. 202 ff. CS geregelt. Der Kommanditist haftet nur über seine Einlage hinaus, wenn er gegen das Einmischungsverbot verstößt, Art. 207 Abs. 2 CS. Damit gilt das gleiche wie im französischen Recht. (4) Italien In Italien stellt die societá in nome collettivo (italienische SNC), Art. 2291– 2312 CC die Allgemeinform der Handelsgesellschaften innerhalb der Gesellschaftsformen dar. Sie entspricht in ihrer Ausgestaltung weitgehend einer deutschen oHG, die Gesellschafter haften unbeschränkt und gesamtschuldnerisch. Zunächst haftet nach italienischem Recht die SNC mit ihrem Gesellschaftsvermögen, Art. 2293 i.V. m. Art. 2267 Abs. 1 CC. Die Gesellschafter haften zwar gemäß Art. 2291 CC unbeschränkt und gesamtschuldnerisch, jedoch nur subsidiär zur Gesellschaft.337 Sie können erst nach einer erfolglosen Beitreibung in das Gesellschaftsvermögen in Anspruch genommen werden (principo di escussione del patrimonio sociale), Art. 2304 CC.338 Die Voraussetzung der vorherigen Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen entfällt jedoch dann, wenn die Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung objektiv erkennbar ist.339 Zweckmäßigerweise kann der Gläubiger mit der Gesellschaft dann auch die Gesellschafter verklagen.340 Die italienische Form der Kommanditgesellschaft ist die società in accomandita semplice (SAS), Art. 2313–2324 CC. Neben den Kommanditisten (accomandanti) hat die SAS einen oder mehrere Komplementäre (accomandatari). Die Regeln der SNC gelten für sie subsidiär, Art. 2315, 2291 ff. CC. In der italienischen SAS entspricht die Haftung der accomandatari der Haftung von Gesellschaftern der SNC, Art. 2318 CC, die Kommanditisten haften nur mit den einbezahlten Einlagen, Art. 2313 CC. Die Gesellschaftsgläubiger können im Wege der Surrogationsklage nach Art. 2900 CC gegen den Kommanditisten insoweit vorgehen, als der Kommanditist seine Einlage noch nicht erbracht hat. Eine unmittelbare Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis entsteht nur bei einem Verstoß gegen das Einmischungsverbot (divieto di ingerenza) sowie bei fehlender Bevollmächtigung beim Handeln im Namen der Gesellschaft, 337

Pasquarella/degli Uberti, S. 280. Art. 2304 Codice Civile: „I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale.“ (Die Gläubiger der Gesellschaft können [. . .] nur nach vorheriger Betreibung in das Gesellschaftsvermögen Zahlung von den einzelnen Gesellschaftern verlangen.) 339 Magrini, S. 31. 340 Magrini, S. 31. 338

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Art. 2320 Abs. 1 S. 2 CC. Diese unbeschränkte Haftung erklärt sich damit, dass die Kommanditisten grundsätzlich von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, Art. 2318 Abs. 2 CC. Schutzzweck des Einmischungsverbots ist vor allem die Sicherung einer verantwortungsbewussten Führung der Gesellschaft.341 (5) Spanien Die Gesellschafter der spanischen sociedad colectiva (SC) haften persönlich, gemeinschaftlich und unbegrenzt gegenüber den Forderungen, die für die Gesellschaft in Folge der Ausübung ihrer Tätigkeit eingegangen wurden, Art. 127 CCom. Aus Art. 1911 CC ergibt sich, dass jeder Schuldner mit all seinem gegenwärtigen und zukünftigen Vermögen für die Erfüllung seiner Verpflichtungen aufkommen muss. Der Gläubiger muss jedoch zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen.342 Er kann also nicht selber entscheiden, gegen wen er vorgehen möchte. Nur wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht ausreicht, haften die Gesellschafter mit ihrem persönlichen Vermögen. Die Kommanditisten der sociedad comanditaria simple (spanische SCS) haften nur bis zur Höhe ihrer Einlage, Art. 148 Abs. 3 CCom. (6) Portugal Auch die Gesellschafter einer portugiesischen SNC haften unbegrenzt als Gesamtschuldner, Art. 175 Abs. 1 CSC. Die Kommanditisten einer portugiesischen SC haften nur mit ihrer Einlage, Art. 465 CSC. (7) Regress des Gesellschafters Auch wenn die Gesellschafter persönlich haften, so heißt das noch nicht, dass sie in jedem Fall den Verlust tragen müssen, denn sie können bei der Gesellschaft und den anderen Gesellschaftern Regress nehmen. Nach deutschem Recht ist der Gesellschafter im Verhältnis der Gesellschafter untereinander nicht zur Erfüllung von Gesellschaftsschulden verpflichtet.343 Seine Leistung hat den Zweck, die Verbindlichkeit der Gesellschaft zugunsten des Gläubigers zu sichern. Es muss daher nach Leistung durch den Gesellschafter ein Ausgleich zwischen ihm und der Gesellschaft stattfinden. Aus diesem Grund steht ihm ein Ersatzanspruch gegen die Gesellschaft gemäß § 110 HGB zu. Die Tilgung der Gesellschaftsschulden ist als Aufwendung anzusehen, da im 341 342 343

Magrini, S. 37. Cremades, S. 69. MünchHdb.GesR I-Neubauer, § 62 Rn. 27.

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Innenverhältnis keine Verpflichtung des Gesellschafters zur Tilgung von Gesellschaftsschulden besteht.344 Der Gesellschafter kann aber von der Gesellschaft einen Vorschuss verlangen, § 105 Abs. 3 HGB, §§ 713, 669 BGB analog.345 Der Ausgleich der Gesellschafter untereinander bestimmt sich nach § 426 BGB, da sie Gesamtschuldner sind, § 128 HGB.346 Der Gesellschafter ist aber verpflichtet, zuerst die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen, bevor er gegen die Mitgesellschafter vorgehen kann.347 Der Anspruch gegen die Mitgesellschafter besteht gemäß § 426 Abs. 1 BGB nur „zu gleichen Teilen“ (pro rata), das heißt der Gesellschafter kann von seinen Mitgesellschaftern nur anteiligen Ausgleich entsprechend der Höhe der Verlustbeteiligung verlangen. In Frankreich ist der Regress bei der SNC als originär Verpflichtete in Höhe des Gesamtbetrags möglich und bei den Mitgesellschaftern in Höhe des Betrages, der ihrer jeweiligen Verpflichtung im Innenverhältnis entspricht.348 Im Verhältnis der Gesellschafter untereinander besteht die Verpflichtung, die Verluste der Gesellschaft auszugleichen. Das Gleiche gilt für das spanische, italienische349 und portugiesische350 Recht. Insofern ergeben sich keine bemerkenswerten Unterschiede zur deutschen Regelung. (8) Gerichtsstand Für den Gesellschafter können sich neben der möglichen Inanspruchnahme durch Gläubiger auch Probleme bezüglich des Gerichtsstands ergeben. Auch nach der Verschmelzung befindet sich der Gerichtsstand für die Altgläubiger weiterhin am Erfüllungsort.351 Hat also bei einer Herausverschmelzung ein Altgläubiger des ausländischen Verschmelzungspartners einen vertraglichen Anspruch, so kann sich der Gerichtsstand im Ausland befinden. Der deutsche Gesellschafter muss in diesem Fall alle Nachteile in Kauf nehmen, die ein solcher Gerichtsstand im Ausland mit sich bringt. Da jedoch in anderen Rechtsordnungen die Gesellschafter nicht vor der Gesellschaft in Anspruch genommen werden können, wird diese Situation relativ selten auftreten. Hinzu kommt, dass

344 RGZ 31, 139; BGHZ 37, 299, 301; Baumbach/Hopt-Hopt, § 110 HGB Rn. 10; MünchHdb.GesR I-Neubauer, § 62 Rn. 30; Schmidt, § 49 V 1., S. 1435. 345 MünchHdb.GesR I-Neubauer § 62 Rn. 31. 346 BGHZ 37, 299, 302; Baumbach/Hopt-Hopt, § 128 HGB Rn. 27; Schmidt, § 49 V 2., S. 1436. 347 Baumbach/Hopt-Hopt, § 128 HGB Rn. 27; MünchHdb.GesR I-Neubauer, § 62 Rn. 35. 348 Merle/Fauchon, No. 152, S. 171. 349 Art. 1299 CC. 350 Cremades/Peinado, S. 113. 351 Ausführliche Darstellung des Einflusses der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf den Gerichtsstand und die Vollstreckung siehe unten C. II. 2. b) bb).

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

sich die Vollstreckung in das Vermögen des Gesellschafters, wenn es sich in Deutschland befindet, nach deutschem Recht richtet. (9) Ergebnis Die Haftung ist in den Gesellschaftsformen, die der oHG und der KG entsprechen, gleich ausgestaltet. Insofern kann sich keine negative Veränderung ergeben. Unterschiede bestehen jedoch bei der Frage, in welcher Reihenfolge der Gläubiger die Gesellschaft und den einzelnen Gesellschafter in Anspruch nehmen kann. Hierbei ist sogar eine Besserstellung möglich. Etwas anderes gilt für den Gerichtsstand, der sich im Ausland befinden kann. Es kann also insgesamt betrachtet eine Schlechterstellung hinsichtlich der Haftung eintreten, wobei zu beachten ist, dass die persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter nur in seltenen Fällen vorkommt. bb) Beschneidung der Gesellschafterrechte Möglicherweise werden zudem die Gesellschafterrechte im Vergleich zur Lage in Deutschland beschnitten: die Informationsrechte der Gesellschafter könnten geschwächt werden, die Fungibilität der Beteiligung könnte eventuell vermindert werden, oder es werden Minderheitenrechte eingeschränkt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Gesellschafterrechte und -pflichten in den Rechtsordnungen der europäischen Mitgliedstaaten dispositiv ausgestaltet sind, sodass die einzelnen Gesellschaften im Gesellschaftsvertrag etwas anderes vereinbaren können. Hier kann folglich nur eine Darstellung der Gesetzeslage erfolgen. Diese ist aber insofern bereits aufschlussreich, als sie zeigen kann, ob die Systeme grundsätzlich vergleichbar sind, oder nicht. Außerdem ist auch das deutsche Recht der Personengesellschaften weitgehend dispositiv ausgestaltet. Wenn also zwei deutsche oHGs verschmelzen, können sich die Rechte der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft ebenfalls negativ verändern. Eine Verschlechterung der Gesellschafterstellung bei der Verschmelzung aufgrund einer anderen Ausgestaltung ihrer Rechte im Gesellschaftsvertrag wird vom deutschen Gesetzgeber aber hingenommen. Wenn also für die Gesellschafter in dieser Situation kein besonderer Schutz erforderlich ist, dann ist er es auch nicht bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Damit kommt es für die Feststellung der Veränderung der Gesellschafterstellung nur auf die gesetzlich gegebenen Veränderungen an. (1) Geringerer Einfluss auf die Entscheidungsfindung in der Gesellschaft Die Gesellschafter der herausverschmelzenden deutschen Gesellschaft könnten ihren Einfluss auf die Entscheidungsfindung in der Gesellschaft verlieren.

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Die Gesellschafter einer deutschen oHG haben gemäß § 119 HGB ein Stimmrecht. Grundsätzlich besteht für alle Gesellschafterbeschlüssen das Erfordernis der Einstimmigkeit, was jedoch im Gesellschaftsvertrag abbedungen werden kann. Auch in der französischen SNC ist für Beschlüsse Einstimmigkeit erforderlich, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes vorsieht, L. 221-6 CCom. In der SCS wird die erforderliche Mehrheit für gewöhnliche Entscheidungen im Gesellschaftsvertrag festgelegt.352 Vertragsänderungen können jedoch nur mit Zustimmung aller Kommanditäre und der kapitalmäßigen Mehrheit der Kommanditisten beschlossen werden, Art. L. 222-9 CCom. Im spanischen Recht gilt ebenfalls grundsätzlich Einstimmigkeit.353 Auch jedem Gesellschafter einer portugiesischen SNC steht ein Stimmrecht von einer Stimme zu, falls nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes vereinbart ist.354 Das grundsätzliche Erfordernis der Einstimmigkeit ist auch in den anderen Rechtsordnungen zu finden, da es ein wichtiges Strukturelement der Personengesellschaft ist. Gerade der Prozess der Entscheidungsfindung ist in den Personenhandelsgesellschaften oft abweichend von der gesetzlichen Regelung ausgestaltet, denn damit kann jede Gesellschaft individuell festlegen, wie die Machtverhältnisse verteilt sind. Insbesondere bei Publikumsgesellschaften wird die Einstimmigkeit in der Regel abbedungen. Die gleiche Situation findet man aber auch in Deutschland. Das heißt, ein Gesellschafter, der bisher aufgrund des Einstimmigkeitserfordernisses in seiner Gesellschaft Einfluss auf die Entscheidungen nehmen konnte, verliert bei der Verschmelzung auf eine Publikumsgesellschaft mit Mehrheitsentscheidung einen Teil dieses Einflusses. Die Schlechterstellung kann also auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung eintreten. (2) Teilhabe an der Geschäftsführung Durch die Herausverschmelzung könnte sich die Teilhabe an der Geschäftsführung nachteilig verändern. Nach deutschem Recht gilt für Geschäfte, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, der Grundsatz der Einzelgeschäftsführung aller Gesellschafter, beschränkt durch ein Widerspruchsrecht jedes anderen Geschäftsführers, §§ 114 Abs. 1, 115 Abs. 1, 116 Abs. 1 HGB. Für ungewöhnliche Geschäfte gilt der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung. Zu jeder Handlung ist dann ein zustimmender Beschluss aller Gesellschafter erforderlich, § 116 Abs. 2 HGB. Das Geschäftsführungsrecht kann nur aus wichtigem Grund, auf Klage der übrigen Gesellschafter durch gerichtliches Gestaltungsurteil entzogen werden, § 117 HGB. Eine Kündigung 352 353 354

Merle/Fauchon, Rn. 169, S. 184. Cremades, S. 16. Cremades/Peinado, S. 34.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

durch den Gesellschafter ist aus wichtigem Grunde möglich, §§ 712 Abs. 2 BGB, 105 Abs. 3 HGB. Drittorganschaft gibt es nicht355, das heißt, es dürfen nicht alle Gesellschafter gesellschaftsvertraglich von der Geschäftsführung ausgeschlossen werden. Im französischen Gesellschaftsrecht sind in der SNC grundsätzlich alle Gesellschafter als Geschäftsführer vorgesehen, Art. L. 221-3 Abs. 1 CCom. Die Geschäftsführung ist im Grundsatz als Einzelgeschäftsführung ausgestaltet, Art. L. 221-4 CCom. Anders als bei der oHG ist jedoch auch Fremdgeschäftsführung möglich.356 Auch nach belgischem Recht gilt in der SNC der Grundsatz der Einzelgeschäftsführung mit einem Widerspruchsrecht für die übrigen Gesellschafter, Art. 36 CS. Jeder Gesellschafter der SNC, der nicht Geschäftsführer ist, hat ein Informationsrecht. Grenze dieses Rechts ist nur, dass er nicht die Geschäftsführung behindern darf.357 Die Geschäftsführung in der italienischen SNC steht jedem Gesellschafter unabhängig von den anderen zu, Art. 2257 CC. Jeder geschäftsführende Gesellschafter hat das Recht, gegen eine Handlung, die ein anderer vornehmen will, bis zu ihrer Vornahme Widerspruch zu erheben. Auch im spanischen Recht hat jeder Gesellschafter das Recht, die Verwaltung der Gesellschaft auszuüben, Art. 129 CCom.358 Vergleichbares gilt auch in der portugiesischen SNC, wobei hier Fremdgeschäftsführung möglich ist, Art. 101 CSC. In der deutschen KG ist der Kommanditist aufgrund seiner bloß kapitalmäßigen Beteiligung von der Geschäftsführung ausgeschlossen, hat aber bei ungewöhnlichen Geschäften ein Widerspruchsrecht, § 164 HGB. Diese Regelung ist jedoch dispositiv. Dem Kommanditisten kann daher gesellschaftsvertraglich Geschäftsführungsmacht eingeräumt werden.359 Das Gleiche gilt für die anderen Rechtsordnungen.360 Die Geschäftsführung ist also vom Grundsatz her vergleichbar ausgestaltet. Grundsätzlich ist überall Einzelgeschäftsführung vorgesehen, wobei die meisten anderen Mitgliedstaaten keine Regelung für außergewöhnliche Geschäfte vorsehen und Fremdorganschaft teilweise erlaubt ist. Auch hier ist aber wieder die Dispositivität dieser Regelungen zu beachten.

355

BGHZ 36, 292; Kraft/Kreutz, S. 185. Guyon, No. 261, S. 261; Merle/Fauchon, Rn. 136, S. 160. 357 Malherbe/Lambrecht/Malherbe, Rn. 592, S. 327. 358 Lefebvre, Rn. 2519, S. 481. 359 Kraft/Kreutz, S. 237. 360 Frankreich: Art. L. 222-6 CCom; Belgien: Art. 207 Abs. 1 CS. Sie haben nur ein Kontroll- und Beratungsrecht. Dieses geht aber nicht so weit, dass die Komplementäre daran gebunden wären; Italien: Art. 2318 Abs. 2 CC; Spanien: Art. 148 CCom; Cremades, S. 73; Portugal: Art. 470 CSC. 356

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(3) Gewinn- und Verlustverteilung, Entnahmerecht Die Verteilung der Gewinne und Verluste könnte im Ausland nachteilig ausgestaltet sein, sodass der Gesellschafter nicht mehr den gleichen Zugriff auf das eingebrachte Vermögen und den ihm zustehenden Gewinn hat. Aufgrund der nach §§ 242 ff. HGB errichteten Bilanz erfolgt in deutschen oHGs eine jährliche Gewinnverteilung nach kapitalistischen und personalistischen Gesichtspunkten, während der Verlust nur nach Köpfen umgelegt wird, § 121 HGB. Gewinn und Verlust werden dem Kapitalkonto eines jeden Gesellschafters zubzw. abgeschrieben, § 120 Abs. 2 HGB. Ein Anspruch auf Kapital- und Gewinnentnahmen ergibt sich aus § 122 HGB. Der Kommanditist hat kein Entnahmerecht, § 169 Abs. 1 HGB, aber einen Anspruch auf Gewinnauszahlung. Auch in Spanien haben die Gesellschafter ein Entnahmerecht, Art. 139 CCom, das jedoch nur in Höhe des Betrags besteht, der dem Gesellschafter für Privatausgaben zugewiesen ist. Die Gewinne und Verluste werden anteilsmäßig verteilt, Art. 140, 141 CCom. In der französischen SNC richtet sich die Gewinnverteilung nach dem Gesellschaftsvertrag. Die Ausschüttung der Dividende muss innerhalb von fünf Monaten nach Abschluss des Wirtschaftsjahres erfolgen. Abgesehen vom Dividendenanspruch besteht kein Gewinnverteilungsanspruch, es gibt also kein generelles Entnahmerecht. Der auf den einzelnen Gesellschafter entfallende Anteil wird grundsätzlich gemäß Art. 1844 1 CC entsprechend dem Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen berechnet. Auch in Italien hat jeder Gesellschafter das Recht, seinen Anteil am Gewinn nach Genehmigung der Rechnungslegung zu erhalten, wenn nichts anderes vereinbart wurde, Art. 2262 CC. Es wird vermutet, dass die Anteile im Verhältnis zu den Einlagen stehen und wenn der Wert der Einlagen nicht bestimmt ist, wird vermutet, dass sie gleich sind, Art. 2263 Abs. 1 CC. Auch die Gewinn- und Verlustverteilung ist in den Gesellschaften oft abweichend von der gesetzlichen Regelung ausgestaltet, um den unterschiedlichen Beiträgen der Gesellschafter gerecht zu werden. Die tatsächliche Veränderung der Gesellschafterstellung lässt sich also nur im Einzelfall ermitteln. Es gilt aber das oben Gesagte hinsichtlich des Vergleichs mit der innerstaatlichen Verschmelzung. (4) Schwächung von Informationsrechten Für diejenigen Gesellschafter, die nicht an der Geschäftsführung beteiligt sind, sind die Informationsrechte von großer Bedeutung für die Entscheidungsfindung. Diese Rechte könnten sich durch die Herausverschmelzung verschlechtern. In deutschen Personenhandelsgesellschaften haben die Gesellschafter gemäß § 118 HGB ein Recht auf Einsichtnahme in die Papiere und Bücher der Gesellschaft. Der Gesellschafter kann daneben aber auch Auskunft von der Ge-

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

sellschaft verlangen.361 Diese Rechte können durch den Gesellschaftsvertrag beschränkt werden, ihr Kern darf aber nicht entzogen werden. Der Kommanditist hat demgegenüber nur ein beschränktes ordentliches und außerordentliches Informationsrecht, § 166 HGB. Auch die Gesellschafter der spanischen SNC können jederzeit Aufklärung über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft einfordern.362 In der französischen SNC und SCS können die Gesellschafter hingegen nur zweimal im Jahr Auskunftsrechte geltend machen. Dies läuft so ab, dass die Gesellschafter am Sitz der Gesellschaft die Bücher und Geschäftspapiere einsehen können, Art. L. 221-8 CCom. Diese Ausgestaltung des Informationsrechts ist für ausländische Gesellschafter umständlich. Daneben kann der Gesellschafter aber auch zweimal jährlich schriftliche Fragen vorlegen und schriftliche Antworten verlangen, Art. L. 221-8 CCom. In der italienischen SAS haben die Kommanditisten ein Recht zur Unterrichtung hinsichtlich des Jahresabschlusses und Überprüfung der rechnungslegungsbezogenen Unterlagen der Gesellschaft, Art. 2320 III CC. Die Rechtsprechung verbindet mit dem Recht auf Einsichtnahme in die Bücher auch ein Recht auf Genehmigung des Jahresabschlusses. Italienische Gesellschafter einer SNC, die nicht an der Geschäftsführung teilnehmen, haben gemäß Art. 2261 CC das Recht, von den Geschäftsführern über die Abwicklung der Gesellschaft unterrichtet zu werden, in die Urkunden, die die Geschäftsführung betreffen, Einsicht zu nehmen und am Jahresende die Rechnungslegung zu erhalten. Kommanditisten haben das Recht auf jährliche Mitteilung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung sowie das Recht, deren Richtigkeit durch Einsicht in die Bücher und die anderen Urkunden der Gesellschaft zu überprüfen, Art. 2320 Abs. 3 CC. Alle Gesellschafter einer spanischen SNC haben das Recht, jederzeit über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft aufgeklärt zu werden, Art. 133 CCom.363 Die Kommanditisten können lediglich fordern, dass ihnen am Jahresende die Bilanz der Gesellschaft vorgelegt wird, Art. 150 CCom.364 Die Geschäftsführer eine portugiesischen SNC müssen jedem Mitglied auf Anfrage vollständige, glaubwürdige und klare Auskunft über die Verwaltung der Gesellschaft geben. Der Gesellschafter kann außerdem persönlich am Gesellschaftssitz erscheinen, um Einsicht in die Unterlagen zu nehmen.365 Die gleichen Rechte hat auch der Kommanditist, Art. 474 SCS. Das Informationsrecht ist in Deutschland sehr umfassend, da es jederzeit wahrgenommen werden kann. Insofern könnte bei der Verschmelzung mit einer 361 362 363 364 365

Schmidt, § 47 V 3., S. 1398. Cremades, S. 16. Cremades, S. 15. Cremades, S. 23. Cremades/Peinado, S. 34.

II. Sachrecht

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französischen Gesellschaft eine negative Veränderung eintreten. Hinsichtlich der anderen Rechtsordnungen sind die Informationsrechte vergleichbar. (5) Verfügungsbeschränkungen über den Anteil, verminderte Fungibilität der Beteiligung Für die Gesellschafter stellt das Austrittsrecht die einzige Möglichkeit dar, sich den Rechten und Pflichten der Gesellschaft zu entziehen. Gerade nach einer Verschmelzung kann dies für die Gesellschafter wichtig sein, wenn ihre Situation in der übernehmenden Gesellschaft nicht den Erwartungen entspricht. Der Gesellschafter einer deutschen oHG kann gemäß § 132 HGB ordentlich kündigen, wobei ein Kündigungsgrund erforderlich ist. Das Kündigungsrecht kann auch gesellschaftsvertraglich nicht ausgeschlossen werden. Nach § 132 HGB ist eine Kündigung nur mit sechsmonatiger Frist auf das Jahresende möglich, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen wurde. Dabei ist keine Zustimmung der anderen Gesellschafter erforderlich. Eine außerordentliche Kündigung ist im Gesetz nicht vorgesehen, kann aber vereinbart werden. Ähnlich ist die Situation im italienischen Recht. Die italienische SNC kann nur auf bestimmte Zeit eingegangen werden, Art. 2295 Nr. 9 CC. Deshalb muss zur Beendigung der Gesellschafterstellung ein wichtiger Grund vorliegen, oder der Austritt muss im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein, Art. 2285 Abs. 2 i.V. m. 2293 CC. Bei stillschweigender Fortsetzung der Gesellschaft nach Zeitablauf hat jeder Gesellschafter unter angemessener Fristwahrung ein Austrittsrecht, Art. 2307 Abs. 3 CC. Die Übertragung eines Kommanditanteils durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erfolgt gemäß Art. 2322 Abs. 2 CC mit Mehrheitsentscheidung berechnet nach Kapitalanteilen, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Obwohl die französische SNC eine personne morale ist, ist sie mit dem unveränderlichen Mitgliederbestand verknüpft, da der Vertrag intuitu personae geschlossen wurde und die Gesellschafter durch gegenseitiges Vertrauen miteinander verbunden sind.366 Der Austritt, der als Änderung des Gesellschaftsvertrags gesehen wird, ist deshalb nur mit Zustimmung der anderen Gesellschafter möglich, Art. L. 221-13 CCom. Die Abtretung erfolgt durch privatschriftlichen Vertrag oder durch notarielle Beurkundung. Gegenüber Dritten wird sie mit Eintragung im Handels- und Gesellschaftsregister wirksam. Die SNC ist die einzige Gesellschaftsform, die derart geschlossen ist. Wenn die Mitgesellschafter dem Austritt nicht zustimmen, ist die SNC eine Einbahnstraße und der Gesellschafter bleibt „Gefangener der Gesellschaft“.367 Die Abtretung des Kommandit366 367

Merle/Fauchon, Rn. 155, S. 173. Cozian/Viandier/Deboissy, Rn. 1059, S. 465.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

anteils bedarf der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter der SCS. Im Gesellschaftsvertrag kann aber vereinbart werden, dass die Zustimmung aller Komplementäre und der Mehrheit der Kommanditisten ausreicht, Art. L. 221-4 CCom. Die Anteile sind grundsätzlich auch nicht übertragbar, aber im Gesellschaftsvertrag können Erleichterungen vereinbart werden, denn der Kommanditist ist nur eingeschränkt in den persönlichen Vertrauensverband der associés eingebunden. Auch in der belgischen SNC ist die Zustimmung der anderen Gesellschafter erforderlich, Art. 38 CS, es sei denn, im Gesellschaftsvertrag ist etwas anderes vereinbart.368 Eine Kündigung der Gesellschafterstellung ist nur möglich, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer eingegangen wurde. Sie muss den anderen Gesellschaftern mitgeteilt werden und darf nicht zur Unzeit erfolgen. Eine Kündigung der Kommanditistenstellung ist nur möglich, wenn sie im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen ist, Art. 209 CS. Sie ist außerdem nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich.369 Das Gleiche gilt auch im spanischen Gesellschaftsrecht: die Gesellschafter können ihre Anteile nicht ohne Zustimmung der anderen auf Dritte übertragen, Art. 143.370 Was die Kommanditisten betrifft, ist die Frage streitig, da sie weder unbeschränkt haften, noch in irgendeiner Weise in der Gesellschaftsführung in Erscheinung treten.371 Auch die personenbezogene Natur der portugiesischen SNC beinhaltet, dass der Mitgliederstatus nicht übertragbar ist. Die Übertragung ist nur mit der Zustimmung der anderen Gesellschafter möglich, Art. 182 CSC. Der Kommanditist kann seinen Anteil ebenfalls nur mit Zustimmung der anderen Gesellschafter übertragen, Art. 469 CSC. Es zeigt sich also, dass der Austritt in anderen Rechtsordnungen erschwert sein kann. Gerade diese mögliche Schlechterstellung kann sich gravierend für den Gesellschafter auswirken. Wenn er erst nach Eintritt der Verschmelzung und nach Verstreichen einer gewissen Zeit feststellt, dass die Gesellschafterstellung in der übernehmenden ausländischen Gesellschaft für ihn mit solchen Nachteilen verbunden ist, dass er seine Gesellschafterstellung aufgeben möchte, kann ihm der Austritt, zum Beispiel aus einer französischen Gesellschaft sogar verwehrt werden. (6) Verlust oder Verschärfung eines gesetzlichen Wettbewerbsverbots Der Wechsel des Personalstatuts kann zu einer Veränderung hinsichtlich der Wettbewerbsverbote führen. Eine Verschärfung führt dazu, dass diejenigen Gesellschafter, die mit dem Verbot in Konflikt geraten könnten, schlechter stehen. 368 369 370 371

Malherbe/Lambrecht/Malherbe, S. 317. Malherbe/Lambrecht/Malherbe, S. 348. Cremades, S. 24; Lefebvre, Rn. 2518, S. 481. Für ein Zustimmungserfordernis Cremades, S. 24.

II. Sachrecht

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Eine Verwässerung hingegen stellt die übrigen Gesellschafter schlechter. Gemäß § 112 HGB trifft den Gesellschafter einer oHG ein Wettbewerbsverbot. Bei Verletzung hat die Gesellschaft einen Unterlassungsanspruch sowie ein Recht auf Schadensersatz. Grund für das Wettbewerbsverbot ist, dass der Gesellschaftsvertrag auf dem ganz besonderen gegenseitigen Vertrauen beruht, dass jedes Mitglied die Interessen der Gesellschaft wie seine eigenen wahrnehmen wird.372 Der Gesellschafter ist davon in zweierlei Hinsicht betroffen: zum einen ist er verpflichtet, sich an das Verbot zu halten. Zum anderen ist er durch dieses Verbot auch davor geschützt, dass ein anderer Gesellschafter zum Schaden der Gesellschaft mit dieser in Wettbewerb tritt und letztlich auch die anderen Gesellschafter schädigt. In den anderen Mitgliedstaaten gibt es vergleichbare Wettbewerbsverbote, da dies eine wichtige Voraussetzung für das Funktionieren des Unternehmens ist. Beispielsweise unterliegen die Gesellschafter einer italienischen Personengesellschaft dem Verbot, für eigene oder fremde Rechnung eine konkurrierende Tätigkeit auszuüben (divieto die concorrenza), Art. 2301 CC. Das Gleiche gilt für spanische Gesellschafter.373 Insofern kann sich also für den Gesellschafter keine Verschlechterung ergeben. (7) Verlust von Sonderrechten Aufgrund der Verschmelzung könnten Sonderrechte von Beteiligten verloren gehen, wenn ihnen die Rechte nach dem ausländischen Gesellschaftstyp nicht zustehen können. Vom Verlust der Sonderrechte i. S. d. § 23 UmwG sind zwar in der Regel keine Gesellschafter, sondern andere Beteiligte betroffen. Da diese Rechte den Gesellschafterrechten jedoch nahe kommen, sollen sie an dieser Stelle behandelt werden. Sonderrechte sind Rechte, die sich in ihrer Intensität unterhalb der Kommanditistenstellung befinden und die über die schuldrechtlichen Gläubigerrechte hinausgehen.374 Sie dürfen kein Stimmrecht gewähren, wobei es sich auch um Anteile handeln kann, für die im Gesellschaftsvertrag das Stimmrecht ausgeschlossen wurde.375 Die stimmrechtslosen Anteile müssen vor der Verschmelzung mit Sondervorteilen verbunden gewesen sein.376 Das können bei Personenhandelsgesellschaften zum Beispiel partiarische Darlehen sein. Auch Pflichten zur Leistung von Diensten oder Naturalien, das Recht auf einen Vorabgewinn, eine Modifikation des Stimmrechts sowie Vorzugsrechte bei der Geschäftsfüh372 373 374 375 376

So schon die Begr. Preußischer Entwurf zum HGB 1857, S. 55. Cremades, S. 16. Semler/Stengel-Kalss, § 23 UmwG Rn. 4. Dazu BGHZ 20, 363; 14, 264, 269. Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 23 UmwG, Rn. 6.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

rung und besondere Kündigungsrechte kommen in Betracht.377 Ein Sonderrecht ist nach wohl herrschender Meinung auch die stille Gesellschaft eines Dritten mit dem übertragenden Rechtsträger. Der Stille ist als solcher nicht Inhaber eines Mitgliedschaftsrechts am übertragenden Rechtsträger, seine Rechtsbeziehungen bestehen ausschließlich zum übertragenden Rechtsträger selbst. Ist die Einräumung vergleichbarer Rechte in der übernehmenden Gesellschaft nicht vorgesehen oder sogar nicht möglich, so tritt ein Verlust ein. Hier liegt eindeutig eine Schlechterstellung für die deutschen Gesellschafter vor. (8) Ergebnis Weitgehend stimmen die Gesellschafterrechte in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten überein. Es können jedoch Unterschiede bestehen, die im Einzelfall zu einer negativen Veränderung der Situation der deutschen Gesellschafter infolge einer Herausverschmelzung führen können. cc) Erschwerte Wahrnehmung der Gesellschafterrechte im Ausland Neben der möglichen Verschlechterung der gesetzlichen und vertraglichen Gesellschafterrechte stellt sich bei einer Herausverschmelzung auch noch das Problem, dass die Gesellschafter in der Lage sein müssen, ihre Rechte auf eine angemessene Art und Weise wahrnehmen zu können. Der Sitz der übernehmenden Gesellschaft befindet sich im Ausland, sodass die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen erschwert ist. Die Entfernung allein kann aber kein Argument sein, da sie bei einer Verschmelzung im grenznahen Gebiet nicht notwendig größer ist als wenn eine Gesellschaft mit Sitz in München von einer Gesellschaft mit Sitz in Hamburg übernommen wird. Jedoch kann die Sprache in der übernehmenden Gesellschaft zu Schwierigkeiten bei der Teilnahme an Versammlungen führen. Dieses Problem taucht insbesondere bei Publikumsgesellschaften auf, in denen nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Gesellschafter die Sprache des Verschmelzungspartners beherrschen. Auch die Informationsbeschaffung kann durch die Distanz und die fremde Sprache erschwert sein. Für die Gesellschafter ist es aufgrund des anderen Personalstatuts und der anderen Sprache auch schwerer zu erkennen, welche Rechte ihnen nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehen. Wenn die Gesellschaft es nicht übernimmt, ihren Gesellschaftern in diesen Fragen zu helfen, indem etwa alle Informationen übersetzt werden und regelmäßige Aufklärungen über die Rechtslage stattfinden, dann müssen die Gesellschafter selber diesen erhöhten Aufwand tragen. 377

Widmann/Mayer-Vossius, vor §§ 39 ff. UmwG Rn. 116.

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Die Gesellschafter einer übertragenden deutschen Gesellschaft sind also in der Wahrnehmung ihrer Rechte auf jeden Fall schlechter gestellt, ganz gleich, wie vorteilhaft die Regelung des neuen Personalstatuts auch sein mag. dd) Hinzukommen von Gläubigern im Ausland Durch die grenzüberschreitende Verschmelzung ändert sich nicht nur das Personalstatut der Gesellschaft, sondern es kommen auch ausländische Gläubiger hinzu. Die übernehmende ausländische Gesellschaft hat also deutsche und ausländische Gläubiger, die ihre Rechte geltend machen. Bei der Herausverschmelzung ergibt sich deshalb folgendes Problem: die deutschen Gläubiger werden versuchen, diejenigen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen, die ihren Wohnsitz und ihr Vermögen in Deutschland haben, da dann deutsches Vollstreckungsrecht gilt.378 Die deutschen Gesellschafter werden also eher in Anspruch genommen werden als die ausländischen Gesellschafter oder die Gesellschaft. Sie müssen dann wiederum bei den anderen ausländischen Gesellschaftern Regress nehmen, wenn sie sich nicht an die Gesellschaft wenden können. Der Regress richtet sich nach ausländischem Recht und die Vollstreckung in das Vermögen der ausländischen Mitgesellschafter findet in der Regel im Ausland statt. Der Nachteil der Geltendmachung der Ansprüche im Ausland liegt dann also bei den deutschen Gesellschaftern. Das stellt eindeutig eine Schlechterstellung dar. Allerdings ist bei diesen Überlegungen zu beachten, dass die meisten ausländischen Rechte nicht vorsehen, dass der Gesellschafter vor der Gesellschaft in Anspruch genommen werden kann. Meist ist zumindest erforderlich, dass die Gesellschaft zuerst verklagt, oder sogar in Verzug gesetzt wird. Die einzige Schlechterstellung, die damit für die deutschen Gesellschafter eintreten kann, bezieht sich auf die Hereinverschmelzung, wenn der Gläubiger nicht die Gesellschaft in Anspruch nehmen will, sondern einen Gesellschafter, weil dieser über mehr Vermögen verfügt. Dann wird er natürlich vorziehen, diejenigen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen, die Vermögen in Deutschland haben. Auf der anderen Seite besteht diese Situation jedoch auch umgekehrt für die ausländischen Gesellschafter, die bevorzugt von den ausländischen Gläubigern in Anspruch genommen werden. Die Nachteile relativieren sich damit. Da die bevorzugte Inanspruchnahme in der Regel nur durch deutsche Gläubiger erfolgen wird, ändert sich nichts im Vergleich zur Situation vor der Verschmelzung. Hinzu kommt, dass diese Situation beendet ist, sobald alle Altgläubiger befriedigt sind. Für die Neugläubiger richtet sich das Vertragsstatut in der Regel nach ausländischem Recht. Deshalb werden sie bevorzugt im Ausland klagen, wo sich der Richter mit dem Vertragsrecht auskennt.

378

Siehe die Darstellung unten C. II. 2. b) bb) (3).

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Das Hinzukommen ausländischer Gläubiger stellt also im Ergebnis keine Schlechterstellung für die deutschen Gesellschafter dar. ee) Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter Die Gesellschafter sind bei einer Herausverschmelzung also insgesamt den unterschiedlichsten Veränderungen ausgesetzt. Nun stellt sich die Frage, ob und wie sie davor geschützt werden müssen und können. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass die Entscheidung, auf eine ausländische Gesellschaft zu verschmelzen, von den Gesellschaftern selbst getroffen wurde. Der Entscheidung sind Abwägungen vorausgegangen und die Gesellschafter sind offensichtlich zu dem Ergebnis gekommen, dass die Vorteile die genannten Nachteile überwiegen. Grundsätzlich ist in Personenhandelsgesellschaften Einstimmigkeit vorgesehen. Diese Vorschrift ist jedoch dispositiv und in den meisten Fällen sind im Gesellschaftsvertrag gerade bei Publikumsgesellschaften vertraglich Mehrheitsentscheidungen – auch für Verschmelzungen – vereinbart. Das heißt, es kann der Fall eintreten, dass einige Gesellschafter, die gegen die grenzüberschreitende Verschmelzung gestimmt haben, dennoch den Folgen dieser ungewollten Transaktion ausgesetzt sind. Die dissentierenden Gesellschafter sind also in gewissem Maße den Entscheidungen der Mehrheit ausgeliefert. Bei einer Herausverschmelzung sind die Gesellschafter in ihrer persönlichen Gesellschafterstellung mit einer anderen Rechtsordnung und weiteren Erschwernissen konfrontiert, die bei einer innerstaatlichen Verschmelzung nicht auftreten können. Es ist aber zunächst zu klären, ob und wieweit sie überhaupt schützenswert sind, oder ob eine Schlechterstellung aufgrund einer Mehrheitsentscheidung in der Natur der Sache liegt und keine Sonderregeln erfordert. Der Minderheitenschutz ist eines der Grundprinzipien des deutschen Gesellschaftsrechts.379 Er wird in Personenhandelsgesellschaften durch das Prinzip der Selbstorganschaft und der Einstimmigkeit garantiert. Deshalb nimmt sich das Recht der Personengesellschaften der Minderheitenproblematik nicht an.380 Früher ging man davon aus, dass sich regelmäßig nur Kaufleute an einem Gewerbebetrieb beteiligen und dass diese die Risiken und den Umfang einer Mehrheitsherrschaft einschätzen können.381 Deshalb galt, dass die Mehrheit entscheidet und jeder, der der Gesellschaft beitritt, sich damit abfinden muss.382 Das wird heute nicht mehr in dieser Form vertreten. Es gibt zwei Mittel, die Rechtsprechung und Literatur entwickelt haben, um die Minderheit zu schützen: formell das Bestimmtheitserfordernis und inhaltlich die Treuepflicht.383 Der Ge379 380 381 382

Schmidt, § 16 III, S. 466 ff. Schmidt, § 16 III 1 b), S. 468. Wiedemann I, § 8 I 2, S. 410. RGZ 68, 235, 246.

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sellschaftsvertrag muss aufgrund des Bestimmtheitserfordernisses bei der Festlegung einer Mehrheitsentscheidung ausführen, welche Entscheidungen von diesem Quorum betroffen sind. Das ist erforderlich, damit die Gesellschafter wissen, worauf sie sich mit der Zustimmung zur Mehrheitsentscheidung einlassen. Nach herrschender Meinung gilt dies auch für die Abstimmung zur Verschmelzung. Die Treuepflicht verpflichtet die Gesellschafter, auf die Interessen der anderen Gesellschafter Rücksicht zu nehmen. Eingriffe in die Mitgliedschaftsrechte von überstimmten Minderheiten müssen dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit unterliegen.384 Grund dafür ist, dass die Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen eine besondere Rücksichtnahme der Mehrheit auf die Belange der Minderheit als Gegengewicht erfordert. Mehrheitsentscheidungen, die zu einem schwerwiegenden Eingriff in die Mitgliedschaft führen, sind nur zulässig, wenn sie „bei gebührender Berücksichtigung der Folgen“ für die betroffenen Mitglieder der Minderheit „durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft“ gerechtfertigt sind, wobei die Prüfung eben dieser Rechtfertigung die „Abwägung der Interessen und der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck“ einschließt.“385 Die Mehrheit hat ihre die Minderheit belastenden Entscheidungen materiell positiv zu rechtfertigen und nicht nur den Verdacht des Missbrauchs negativ abzuwehren.386 Ihr steht aber ein nicht weiter nachprüfbares Beurteilungsermessen zu. Die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft sind aufgrund einer eigenen Entscheidung Gesellschafter geworden. Wer einer Gesellschaft beitritt, schränkt seinen Handlungsspielraum freiwillig ein, indem er sich mit seiner Person und seinem Vermögen teilweise einer fremden Organisationsgewalt unterwirft. Das Recht der Personengesellschaften ist überwiegend dispositiver Natur, es steht also im Ermessen der Gesellschafter, wieweit sie sich im Voraus auf Mehrheitsentschlüsse einlassen oder auf bestimmte Rechte ganz verzichten wollen. Die Gesellschaftsverträge werden jedoch meist von Beratern der Unternehmensleitung, also der Mehrheit, vorformuliert, sodass die Mehrheit einen intellektuellen Vorsprung hat.387 Außerdem sind die Gesellschafter einer Personengesellschaft den Entscheidungen insofern ausgeliefert, als sie sich ihnen nicht so einfach durch Austritt entziehen können wie die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft. Die Lage der Minderheit in einer personalistischen Handelsgesellschaft ist dadurch gekennzeichnet, dass ihr kein Markt zur Veräußerung ihrer Beteiligung zur Verfügung 383 384 385 386 387

BGHZ 103, 184, 194 (Linotype). Wiedemann I, § 8 I 2, S. 410. BGHZ 71, 40, 46. BGHZ 71, 40, 44. Wiedemann I, § 8 I 2, S. 410.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

steht und zudem der Austritt aus der Gesellschaft durch Kündigungsbeschränkungen erschwert wird. Der einzelne Gesellschafter ist also der Mehrheit sehr viel stärker ausgesetzt als ein Aktionär, der seine Aktien an der Börse verkaufen kann. Die Gesellschafter sind somit schutzbedürftig. ff) Ergebnis Durch die Herausverschmelzung kann für die Gesellschafter eine negative Veränderung ihrer Situation eintreten. Zu nennen sind etwa die andere Ausgestaltung der Haftung, die verminderte Fungibilität, die Erschwerung der Wahrnehmung der Rechte im Ausland und der Verlust von Sonderrechten. Die Gesellschafter sind in dieser Hinsicht schützenswert. Viele Veränderungen können aber im gleichen Maße auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung eintreten, etwa wenn Gesellschaften verschiedener Gesellschaftsformen miteinander verschmelzen oder die dispositiven Gesellschafterrechte im Gesellschaftsvertrag unterschiedlich ausgestaltet sind. Diesbezüglich fehlt das Schutzbedürfnis. c) Optionen des Gesellschafterschutzes Zum Schutz der Gesellschafter vor negativen Veränderungen kommen mehrere Gestaltungen in Betracht: für den Verschmelzungsbeschluss könnte Einstimmigkeit gefordert werden, damit auch der Wille der Minderheitsgesellschafter Berücksichtigung findet. Eine andere Möglichkeit wäre ein Austrittsrecht für alle diejenigen, die mit der Transaktion nicht einverstanden sind. Daneben käme zur Sicherung der interessengerechten Durchführung der grenzüberschreitenden Verschmelzung ein Anfechtungsrecht in Betracht. Damit die Gesellschafter ihre Rechte angemessen ausüben können, sind möglicherweise weiter reichende Informationsrechte erforderlich als diejenigen, die bei einer innerstaatlichen Verschmelzung gewährt werden. d) Lösungen de lege lata Es müssen also Regelungen gefunden werden, welche die Gesellschafter bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung vor den möglichen negativen Folgen schützen. Dabei ist erforderlich, dass sie mindestens im gleichen Maße geschützt werden, wie bei einer innerstaatlichen Verschmelzung, da sie aufgrund der Niederlassungsfreiheit nicht schlechter stehen dürfen. Es kommt nicht darauf an, die mögliche Schlechterstellung der Gesellschafter etwa durch Beibehaltung der bislang in der übertragenden Gesellschaft bestehenden Rechte und Pflichten zu beseitigen. Dies ist kollisionsrechtlich nicht möglich und ist außerdem eine Folge, die nach Eintritt der Verschmelzung ent-

II. Sachrecht

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steht. Es wäre auch kaum möglich, die Gesellschafter, die nach der Verschmelzung einer einzigen Gesellschaft angehören, unterschiedlich zu behandeln. So spricht zum Beispiel der Verkehrsschutz gegen eine unterschiedliche Ausgestaltung der Haftung für die deutschen und ausländischen Gesellschafter. Zunächst soll versucht werden, Schutzmechanismen zu entwickeln, die bereits de lege lata durch Analogien sowie Anpassung oder Substitution Anwendung finden können. Möglicherweise sind aufgrund der grenzüberschreitenden Situation zudem Sonderregelungen erforderlich, die über den Schutz hinausgehen, der den Gesellschaftern bei einer innerstaatlichen Verschmelzung gewährt wird. Wenn die Entwicklung derartiger Schutzmechanismen sich als nicht möglich erweisen sollte, oder wenn sie keine Rechtssicherheit bietet, dann wird ein Lösungsvorschlag de lege ferenda erforderlich sein. aa) Gesellschafterschutz nach den Regeln des UmwG (1) Anwendbarkeit der Regeln des UmwG Zunächst könnte überlegt werden, die Vorschriften des zehnten Abschnitts des UmwG, die für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften gelten, anzuwenden. Die direkte Anwendung der Normen scheidet aus, da § 122b UmwG den Anwendungsbereich explizit auf Kapitalgesellschaften festlegt. In Betracht kommt aber eine Analogiebildung. Erforderlich sind dafür eine planwidrige Lücke sowie eine wesentliche Ähnlichkeit der Situationen. Eine planwidrige Lücke kann auf übersehenen Fallgestaltungen oder einer nachträglichen Wandlung der Lebensverhältnisse oder Rechtsauffassungen beruhen. Im UmwG ist aber eindeutig festgelegt, dass sich die Regeln nur auf die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften beziehen sollen. Die Beschränkung ist kein Versehen: dem Gesetzgeber war bekannt, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung europarechtlich auch für Personenhandelsgesellschaften möglich ist.388 Folglich ist die Analogiebildung nicht möglich. Die IntVerschmRL und der zehnte Abschnitt des UmwG können deshalb nur als Anregung für eine Modifikation des UmwG dienen.389 Weiter kommt das deutsche UmwG mit den Vorschriften über die innerstaatliche Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften als einschlägiges Gesetz in Betracht. Für die Anwendung des UmwG spricht die Argumentation des EuGH:390 er sieht die maßgebliche Beschränkung der Niederlassungsfreiheit in 388

Begr. RegE A. II., Drucks. 548/06. So auch Simon/Rubner, Der Konzern 2006, 835, 843. 390 Ebenso Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210, 212; Bungert, BB 2006, 53, 54; Louven/ Dettmeier/Pöschke/Weng, BB-Spezial 3 2006, 1, 5; Meilicke/Raback, GmbHR 2006, 12, 126; Mertens, S. 328; Schmidt/Maul, BB 2006, 13, 13; Sonntag, S. 117. 389

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der unterschiedlichen Behandlung von innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verschmelzungen, weshalb prinzipiell dieselben verfahrensrechtlichen Anforderungen gelten müssen wie für innerstaatliche Verschmelzungen.391 Andere Regeln, die nicht im UmwG vorgesehen sind, können dann nur Anwendung finden, wenn sie eine Konkretisierung der vom EuGH zugelassenen Sonderregelungen392 sind. (a) Direkte oder analoge Anwendung Es ist nun zu überlegen, ob das UmwG direkt angewendet werden kann, oder ob eine Analogiebildung erforderlich ist. Das UmwG bezieht sich gemäß dem Wortlaut des § 1 UmwG nur auf innerstaatliche Sachverhalte, was gegen die direkte Anwendbarkeit sprechen könnte. Der Vorteil der direkten Anwendbarkeit wäre jedoch, dass mehr Rechtssicherheit hinsichtlich der Geltung der Regelungen bestünde. Eine Analogie ist immer mit der Unsicherheit verbunden, ob das Registergericht sie im konkreten Fall anerkennt oder ob im Streitfall der Richter die Analogiefähigkeit verneint. Es ist also zu untersuchen, ob die vorteilhafte direkte Anwendung möglich ist. Teilweise wird vertreten, dass das UmwG analog anwendbar sein soll. Es liege eine sachwidrige Regelungslücke vor, die auf einer nachträglichen Wandlung der Rechtsauffassung beruhe.393 Ob die Voraussetzungen für die analoge Anwendung wirklich vorliegen, ist zu prüfen. Die Bildung einer Analogie ist nur unter folgenden drei Voraussetzungen möglich: sie muss rechtlich zulässig sein, es muss eine planwidrige Lücke vorliegen – zum Beispiel aufgrund einer nachträglichen Wandlung der Lebensverhältnisse oder Rechtsauffassungen – und es muss wesentliche Ähnlichkeit bezüglich der Vorgänge bestehen. Für die Ermittlung, ob eine wesentliche Ähnlichkeit besteht, sind drei Schritte empfehlenswert:394 zuerst muss der Normzweck ermittelt werden. Es ist also zu fragen, welche Interessenlage vorliegt, wie der Gesetzgeber diese bewertet und welchem Interesse er den Vorrang eingeräumt hat und warum. Dann muss die Interessenlage des zu entscheidenden Falles, für den es keine Norm gibt, ermittelt 391 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, Rn. 23, EuZW 2006, 81, 81; ebenso Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210, 212; Bungert, BB 2006, 53, 54; Meilicke/Raback, GmbHR 2006, 12, 126; Mertens, S. 328; Schmidt/Maul, BB 2006, 13, 13; Sonntag, S. 117. 392 EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, Rn. 23, EuZW 2006, 81, 81. 393 Vertreten von: Kallmeyer-Kallmeyer, § 1 Rn. 17; Bungert, BB 2006, 53, 55; Drygala, EWiR 2006, 25, 26 und ZIP 2005, 1995, 1997; Gottschalk, Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 13.12.2005 – Rs. C-411/03 – SEVIC Systems AG, EuZW 2006, 81, 84; Lawall, IStR 1998, 345, 349; Mankowski, EWiR 2004, 139, 140; Paefgen, GmbHR 2004, 463, 471. 394 Treder, S. 93.

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werden und mit der Interessenlage des geregelten Falles verglichen werden. Der Analogieschluss ist aus Induktion und Deduktion zusammengesetzt. Erst wenn aus den besonderen Erscheinungen, aus denen geschlossen wird, ein allgemeiner Gedanke abstrahiert ist, ist es möglich, den Schluss auf ein anderes Besonderes zu ziehen.395 Beides Mal muss das Besondere die gleichen Momente gemeinsam haben, auf denen die rechtliche Regelung beruht. Wie diese Ausführungen gezeigt haben, ist die Analogiebegründung umständlich und es ist schwer einzuschätzen, ob alle beteiligten – auch ausländischen – Registerrichter zu gleichen Ergebnissen kommen werden. Möglicherweise ist aber solch eine komplizierte Begründung der Anwendbarkeit über die Analogie überhaupt nicht erforderlich, sondern das UmwG ist direkt anwendbar, wie von einem anderen Teil der Literatur vertreten wird.396 Der Anwendungsbereich des UmwG war durch die Einschränkung in § 1 UmwG auf Rechtsträger mit Sitz im Inland beschränkt, da der deutsche Gesetzgeber von der Unmöglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung ausging. Durch die Sevic-Entscheidung hat aber § 1 UmwG hinsichtlich der Beschränkung auf deutsche Rechtsträger seine Gültigkeit verloren. Damit ist es nicht mehr erforderlich, dass die beteiligten Verschmelzungspartner ein deutsches Personalstatut haben. Folglich kann das UmwG auch auf grenzüberschreitende Vorgänge Anwendung finden. Dem steht auch nicht der Wortlaut der übrigen Normen des UmwG entgegen: die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf deutsche Gesellschaften findet sich nur in § 1 UmwG. Die einzelnen Normen gehen nicht mehr auf die Einschränkung ein, sondern sind allgemein gefasst, und könnten also grundsätzlich auch auf grenzüberschreitende Vorgänge angewendet werden. Nach den Regeln des Internationalen Privatrechts findet das UmwG selbstverständlich nur Anwendung auf deutsche Rechtsträger.397 Für die anderen beteiligten Gesellschaften gilt das Verschmelzungsrecht ihres jeweiligen Personalstatuts. Eine Analogie ist also nicht erforderlich. Das UmwG kann bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen direkte Anwendung auf den deutschen Rechtsträger finden.

395

Engisch, S. 187. Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 1 UmwG Rn. 16; Krause/Kulpa, ZHR 171 (2006), 38, 49; Paefgen, GmbHR 2004, 463, 465; Triebel/von Hase, BB 2003, 2409, 2417; Wenglorz, BB 2004, 1061, 1063. 397 OLG München, NZG 2006, 513; Kraft/Bron, RIW 2005, 641, 641; Lawall, IStR 1998, 345, 349. 396

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

(b) Anwendbarkeit auf grenzüberschreitende Sachverhalte Allerdings müssten die Regelungen des UmwG, die die innerstaatliche Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften regeln, auch dem grenzüberschreitenden Sachverhalt gerecht werden. In seiner Konzeption ist das UmwG nur auf innerstaatliche Verschmelzungen zwischen deutschen Rechtsträgern ausgerichtet. Aus diesem Grund kann es bei der Anwendung einzelner Vorschriften auf grenzüberschreitende Umstrukturierungen zu Problemen kommen. So verpflichtet etwa § 22 UmwG die übernehmende Gesellschaft zu einer Sicherheitsleistung an die Gläubiger. Bei der Herausverschmelzung unterliegt das Personalstatut der übernehmenden Gesellschaft allerdings nicht dem deutschen Recht, sodass diese nicht durch eine deutsche Vorschrift verpflichtet werden kann. Konsequenz ist, dass derartige Regelungen, die den übernehmenden Verschmelzungspartner verpflichten bei einer Herausverschmelzung leer laufen. Das Gleiche gilt für das Austritts- und Abfindungsrecht der Gesellschafter, das sich nach § 29 UmwG gegen die übernehmende Gesellschaft richtet. Die Anwendbarkeit ist nur gegeben, wenn die Normen des UmwG auch für grenzüberschreitende Verschmelzungen angemessene Lösungen bieten und den Schutz der betroffenen Interessengruppen garantieren. (c) Ergebnis Das UmwG ist also auch auf grenzüberschreitende Sachverhalte direkt anwendbar. Eine Analogie ist nicht erforderlich. Ob das UmwG jedoch auf kollisionsrechtliche Hürden stößt, die die Anwendbarkeit einzelner Regelungen wieder ausschließen, wird zu klären sein. (2) Austritts- und Abfindungsrecht gemäß § 29 UmwG Als primäres Mittel zum Schutz der Gesellschafter, die die Folgen der Verschmelzung nicht tragen möchten, sieht das UmwG ein Abfindungsrecht gemäß § 29 UmwG vor. Demzufolge hat der übernehmende Rechtsträger im Verschmelzungsvertrag oder in seinem Entwurf jedem Anteilsinhaber, der gegen den Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch zur Niederschrift erklärt, eine angemessene Barabfindung für den Fall anzubieten, dass der Anteilsinhaber sein Ausscheiden aus dem Rechtsträger erklärt. Dieses Recht kann gemäß § 31 UmwG nur innerhalb von zwei Monaten nach dem Tag der Bekanntmachungsfiktion des § 19 Abs. 3 UmwG oder binnen zwei Monaten nach dem Tage der Bekanntmachung der Gerichtsentscheidung über die Barabfindung geltend gemacht werden, wenn eine solche erfolgt. Das Austritts- und Abfindungsrecht besteht allerdings nur bei Verschmelzungen von Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsform oder wenn die Mitgliedschaft an dem überneh-

II. Sachrecht

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menden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen ist. Die Herausverschmelzung müsste unter eine der beiden Fallgruppen zu fassen sein. (a) Mischverschmelzung Die grenzüberschreitende Verschmelzung mit einer Gesellschaft ausländischer Rechtsform könnte eine Mischverschmelzung i. S. d. § 29 UmwG darstellen. Eine Mischverschmelzung liegt vor, wenn die Zielrechtsform von der Ausgangsrechtsform abweicht, also, wenn es sich um einen „Rechtsträger anderer Rechtsform“ handelt. Es kommt nicht darauf an, ob rechtstatsächlich eine konkrete Abweichung zwischen Ausgangs- und Zielrechtsform gegeben ist oder nicht.398 Das ist zum Beispiel bei der innerstaatlichen Verschmelzung einer deutschen AG auf eine deutsche KG unproblematisch. Das gleiche muss auch gelten, wenn derartige Unterschiede zwischen verschiedenen Gesellschaftsformen unterschiedlichen Personalstatuts bestehen, also wenn etwa eine deutsche AG mit einer französischen SCS verschmilzt. Vorliegend geht es aber um die Frage, ob bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung generell eine Mischverschmelzung vorliegen, unabhängig davon, ob die Gesellschaftsformen derart unterschiedlich sind, oder ob sie sich weitgehend gleichen, wie etwa die oHG und die SNC. Die Frage ist also, ob allein aufgrund der unterschiedlichen Personalstatute eine Mischverschmelzung vorliegt oder nicht. Jeder Verschmelzung – auch der innerstaatlichen – ist eine Veränderung immanent, denn auch bei innerstaatlichen Verschmelzungen unter Beteiligung gleicher Gesellschaftsformen können aufgrund abweichender Bestimmungen in den Gesellschaftsverträgen große Unterschiede in der Ausgestaltung der Gesellschaften vorliegen. Vom Wortlaut her kann man unter „anderer Rechtsform“ auch eine ausländische Rechtsform verstehen. Nach Winter soll die Anwendbarkeit des § 29 UmwG aber ausgeschlossen sein, da sich unüberwindliche methodische Schwierigkeiten ergäben.399 Dem ist zuzugeben, dass § 29 UmwG insofern problematisch ist, als er nicht auf den übernehmenden Rechtsträger mit anderem Personalstatut anwendbar ist und damit auf den ersten Blick leer läuft. Ob sich daraus aber ergibt, dass die Norm deshalb keine Anwendbarkeit finden kann, ist erst in einem zweiten Schritt zu klären. Grunewald sieht es als problematisch an, ob die Übertragung des § 29 UmwG auf andere Veränderungen als die Rechtsform möglich ist, da das Austrittsrecht in anderen Fällen ausdrücklich ausgeschlossen sei, obwohl sich die Lage verschlechtert, z. B. §§ 50, 51 UmwG.400 Außerdem erachtet sie die Anwendbarkeit des § 29 UmwG in ande398

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 29 UmwG Rn. 8. M. Winter in: Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 48 zu Nebenpflichten. 400 Lutter-Grunewald, § 29 UmwG Rn. 31; Grunewald in: Festschrift Boujong, S. 175, 182 zur Übertragbarkeit auf andere Veränderungen als die Rechtsform. 399

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

ren Fällen als den vom Gesetzgeber vorgesehenen überhaupt nicht für erforderlich, da ein allgemeines Austrittsrecht bestünde.401 Dieses Argument kann aber nicht auf die grenzüberschreitende Verschmelzung übertragen werden. Wie bereits gezeigt, kann bei solchen Transaktionen der spätere Austritt aus der übernehmenden Gesellschaft durch Zustimmungserfordernisse erschwert sein.402 Die Auslegung nach Sinn und Zweck spricht für die Anwendbarkeit des § 29 UmwG. Für den Anteilsinhaber ist es von großer Bedeutung, wie der Rechtsträger organisiert ist, dessen Mitglied er ist.403 Bei Änderung der Rechtsform erfährt der Anteilsinhaber eine Veränderung seiner Rechtsposition. Die Wertung, ob dies zu seinen Gunsten oder zu seinen Ungunsten erfolgt, soll ihm überlassen bleiben.404 Für das Vorliegen einer Mischverschmelzung bei unterschiedlichen Personalstatuten spricht ferner, dass die Gesellschaftsformen zwar vergleichbar sind, sich aber in einigen Details hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Gesellschafter unterscheiden.405 Die grenzüberschreitende Verschmelzung stellt also eine Mischverschmelzung dar. § 29 UmwG ist damit anwendbar.406 Bei dieser Auslegung stellt sich aber das Problem, dass möglicherweise keine ausreichende Rechtssicherheit für die Durchführung der Verschmelzung gegeben ist. Es ist nicht vorauszusehen, ob der Registerrichter oder der Richter, der mit einer Anfechtung befasst ist, zum gleichen Ergebnis kommt wie diese Untersuchung. Derartige Unsicherheiten sollten aber nach Möglichkeit vermieden werden. Gerade bei der Frage, welches Recht gelten soll, ist besondere Vorsicht geboten, denn auf dieser Entscheidung bauen eine Reihe von Folgeentscheidungen auf. Wird das UmwG für nicht anwendbar erklärt, finden möglicherweise auch seine Schutzmechanismen keine Anwendung. Deshalb ist zunächst noch die zweite Fallgruppe des § 29 UmwG auf ihre Anwendbarkeit bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen hin zu untersuchen. (b) Verfügungsbeschränkungen § 29 UmwG könnte Anwendung finden, weil die Gesellschafter in der übernehmenden Gesellschaft Verfügungsbeschränkungen ausgesetzt sind. Wie bereits gezeigt, können den Gesellschafter nach der Herausverschmelzung nach den Vorschriften anderer europäischer Rechtsordnungen Verfügungsbeschrän-

401 Grunewald in: Kölner Umwandlungsrechtstage, S. 24 und in: Festschrift Boujong, S. 175, 182 zur Übertragbarkeit auf andere Veränderungen als die Rechtsform. 402 Siehe oben C. II. 1. b) bb) (5). 403 So auch Grunewald in: Festschrift Boujong, S. 175, 176. 404 Ebenso Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 29 UmwG Rn. 3. 405 Siehe oben C. II. 1. b). 406 So auch Haritz/v. Wolff, GmbHR 2006, 340, 342; Lawall, IStR 1998, 345, 350.

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kungen treffen.407 Eine Verfügungsbeschränkung ist jede Einschränkung der freien Übertragbarkeit oder einer sonstigen Verfügung, etwa wenn die Zustimmung der anderen oder einzelner anderer Anteilsinhaber oder des Vertretungs-, Aufsichts- oder eines sonstigen Organs bzw. des Rechtsträgers selbst erforderlich ist.408 Bis auf wenige Ausnahmen soll es nur der Bewertung durch den Anteilsinhaber überlassen bleiben, ob in der neuen Verfügungsbeschränkung eine Position mit soviel Gewicht gesehen wird, dass es zum Ausscheiden gegen Barabfindung kommt.409 Darauf, ob der Anteilsinhaber ähnlichen oder gleichen Verfügungsbeschränkungen bereits beim übertragenden Rechtsträger unterworfen war oder nicht, kommt es nicht an.410 Im Recht der Personenhandelsgesellschaften sind in jeder Rechtsordnung Verfügungsbeschränkungen vorgesehen. Damit ist bei der Verschmelzung einer Personenhandelsgesellschaft immer ein Austrittsrecht gegeben. Das gilt aber nur, wenn sie auf eine Personenhandelsgesellschaft verschmilzt, nicht jedoch bei der Verschmelzung auf eine Kapitalgesellschaft, in der nicht notwendigerweise Verfügungsbeschränkungen gegeben sind. Damit wäre ein Austrittsrecht also nur bei gewissen Verschmelzungskombinationen, jedoch nicht in jedem Fall gegeben. Das reicht aber nicht aus, da sonst die Gesellschafter nicht umfassend durch ein Austrittsrecht geschützt sind. Eine einheitliche Lösung ist vorzugswürdiger. Bei der Herausverschmelzung auf eine Kapitalgesellschaft greift aber die Anwendbarkeit aufgrund der oben dargestellten Mischverschmelzung. Wie bereits oben festgestellt wurde, liegt eine Mischverschmelzung auch vor, wenn die Kapitalgesellschaft einem anderen Personalstatut unterliegt. Wenn also der übernehmende Rechtsträger eine Personenhandelsgesellschaft ist, so ist eine Verfügungsbeschränkung gegeben und wenn sie eine Kapitalgesellschaft ist, ist eine Mischverschmelzung gegeben. Damit sind alle Fälle abgedeckt. Diese Lösung bietet auch ausreichend Rechtssicherheit. Die weite Auslegung des § 29 UmwG, die oben dargestellt wurde, ist also nicht erforderlich. Das Austritts- und Abfindungsrecht nach § 29 UmwG ist somit bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung grundsätzlich gegeben.

407

Siehe oben C. II. 1. b) bb) (5). Lutter-Grunewald, § 29 UmwG Rn. 3; Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 29 UmwG Rn. 11. 409 Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 29 UmwG Rn. 3. 410 Goutier/Knopf/Tulloch-Bermel, § 29 UmwG Rn. 16; Kallmeyer-Marsch-Barner, § 29 UmwG Rn. 9; Lutter-Grunewald, § 29 UmwG Rn. 5; Schmitt/Hörtnagl/StratzStratz, § 29 UmwG Rn. 10; Widmann/Mayer-Vollrath, § 29 UmwG Rn. 18. 408

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

(c) Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft (aa) Problematik Beim Austritts- und Abfindungsrecht gemäß § 29 UmwG stellt sich das kollisionsrechtliche Problem, dass das deutsche Umwandlungsrecht einen Rechtsträger mit anderem Personalstatut nicht verpflichten kann, denn eine Rechtsordnung gilt nur für die Gesellschaften, die ihrem Personalstatut unterliegen. Nach § 29 UmwG nimmt der widersprechende Gesellschafter zunächst an der Verschmelzung teil und wird Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft. Dann erst erklärt er seinen Austritt aus dem übernehmenden Rechtsträger.411 Durch diese Regelung würde die übernehmende Gesellschaft vom Austrittsund Abfindungsanspruch betroffen. Grund dafür, dass im deutschen Recht die übernehmende Gesellschaft verpflichtet wird ist, dass die übertragende Gesellschaft mit Wirksamwerden der Verschmelzung untergeht und damit nicht mehr als Anspruchsgegnerin zur Verfügung steht. Solange beide Rechtsträger ein deutsches Personalstatut haben, ist die Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft durch deutsches Recht unproblematisch. Anders ist es bei einer grenzüberschreitenden Strukturänderungsmaßnahme. Dort soll bei der Herausverschmelzung ein Rechtsträger vom Austrittsrecht betroffen werden, der einer anderen Rechtsordnung unterliegt, die ein derartiges Austrittsrecht vielleicht gar nicht vorsieht.412 Er kann jedoch nicht durch deutsches Umwandlungsrecht dazu verpflichtet werden, die austretenden deutschen Gesellschafter abzufinden. Damit läuft ein System, welches die übernehmende Gesellschaft verpflichten soll, im grenzüberschreitenden Rahmen bei einer Herausverschmelzung leer. Folge wäre also, dass § 29 UmwG keine Anwendung mehr finden kann und damit kein Austrittsrecht mehr bestünde. Eine Auslegung in dem Sinne, dass § 29 UmwG sich noch gegen die übertragende Gesellschaft richtet, ist nicht möglich, da der Wortlaut der Norm eindeutig ist. Eine solche Auslegung würde auch nicht genügend Rechtssicherheit bieten und könnte nicht garantieren, dass im Streitfall ein Gericht den Gesellschaftern tatsächlich ein Austritts- und Abfindungsrecht zubilligt. Bei der Herausverschmelzung ist also nach dieser Vorschrift kein Austrittsrecht gegeben. Anders ist die Situation bei der Hereinverschmelzung. Da der Anspruch sich gegen den übernehmenden Rechtsträger richtet, besteht in diesem Fall kein kollisionsrechtliches Hindernis. Es reicht aber nicht aus, dass der Schutz nur bei einer Verschmelzungsrichtung gegeben ist. Gerade bei der Herausverschmelzung sind die Gesellschafter besonders schützenswert. Deshalb ist zunächst noch nach anderen Möglichkeiten zum Austritt zu suchen. 411

Grunewald in: Festschrift Boujong, S. 175, 186, 188. Ein Großteil der anderen Rechtsordnungen sieht ein Austrittsrecht ex ante vor, siehe unten C. II. 1. d) dd) (5) (c). 412

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(bb) Allgemeines Austrittsrecht In Betracht kommt dafür das allgemeine Austrittsrecht. Danach würden die Gesellschafter zunächst Mitglieder der übernehmenden Gesellschaft werden und dann nach den allgemeinen Regeln aus dieser austreten. Vorteil dieser Abwicklung des Austritts ist, dass der Austritt nach allgemeinen Regeln meist weniger kompliziert ist als das in § 29 UmwG stark formalisierte Verfahren.413 Wie bereits festgestellt wurde, ist das Austrittsrecht in anderen Rechtsordnungen jedoch teilweise so restriktiv ausgestaltet,414 dass der Austritt für die deutschen Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft unzumutbar erschwert wird. Deshalb ist das nachträgliche allgemeine Austrittsrecht zum Schutz der Gesellschafter nicht ausreichend. (cc) Austrittsrecht aus wichtigem Grund Möglicherweise haben die Gesellschafter aber noch ein außerordentliches Austrittsrecht.415 Da es zum Wesen einer Gesellschaft gehört, dass die Mehrheit über die Minderheit bestimmen kann, ist dieses Austrittsrecht ausschließlich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gegeben. Die Frage ist also, wann ein wichtiger Grund vorliegt und ob die Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung dafür bereits ausreichen. Das Austrittsrecht aus wichtigem Grund ergibt sich für alle beteiligten Rechtsträgerformen aus den allgemeinen Grundsätzen.416 Es ist gegeben, wenn die Teilnahme an der Verschmelzung unzumutbar ist. Das ist etwa der Fall bei Haftungsrisiken oder Nebenpflichten, die in dem übertragenden Rechtsträger nicht oder nicht in diesem Umfang bestanden.417 Kruse erkennt zum Beispiel ein generelles Austrittsrecht aus wichtigem Grund bei der Sitzverlegung der AG an.418 Jedoch stellt sich auch beim Austrittsrecht aus wichtigem Grund wiederum das Problem der Rechtssicherheit. Es ist nicht gesetzlich festgelegt, wann ein wichtiger Grund vorliegt. Ob das bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung der Fall ist, ist aber äußerst fraglich. Bis zu einem gewissen Grad können Veränderungen in der Gesellschafterstellung keinen wichtigen Grund darstellen, da sonst bei jeder Verschmelzung – auch bei einer innerstaatlichen – der Austritt außerhalb der Regeln des § 29 413

Lutter-Grunewald, § 29 UmwG Rn. 32. Siehe oben C. II. 1. b) bb) (5), insbesondere der Austritt nach französischem Recht. 415 So Lutter-Lutter/Drygala, § 1 Rn. 30. 416 Lutter-Lutter/Drygala, § 1 UmwG Rn. 15. 417 Lutter-Grunewald, § 31 UmwG Rn. 11; Grunewald in: Festschrift Boujong, S. 175, 200. 418 Kruse für die Sitzverlegung der AG, S. 180. 414

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

UmwG möglich wäre. Die Unsicherheit, die dabei für die Unternehmen entsteht, die nicht voraussagen können, wie viele Gesellschafter eine Abfindung verlangen können, ist vom Gesetzgeber nicht gewollt. Ein wichtiger Grund liegt also nur in Ausnahmefällen vor. Das ist jedoch eine äußerst unsichere Position für die Gesellschafter. Sie können sich jedenfalls nicht darauf verlassen, dass ihnen bei der Herausverschmelzung in jedem Fall ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zusteht. Daneben ergibt sich auch die Problematik, gegen wen sich der Austritts- und Abfindungsanspruch richten soll. Die neue Situation der Gesellschafter steht definitiv erst nach Eintritt der Verschmelzung fest. Aus diesem Grund soll nach Ansicht von Sonntag erst dann ein Austrittsrecht bestehen.419 Dann existiert aber der übertragende Rechtsträger nicht mehr. Und es besteht die Gefahr, dass die Rechtsordnung des übernehmenden Rechtsträgers kein vergleichbares außerordentliches Austrittsrecht kennt. Jedenfalls dürfte es für den austrittswilligen Gesellschafter schwierig sein, das Recht gegen den ausländischen Rechtsträger gerichtlich durchzusetzen. Vor Eintritt der Verschmelzung, wenn sich die Ansprüche noch gegen den deutschen Rechtsträger richten könnten, dürfte es aber auf der anderen Seite äußerst schwierig sein, einen wichtigen Grund zu begründen. Das Austrittsrecht aus wichtigem Grund bietet also auch nicht genügend Rechtssicherheit um als Gesellschafterschutz auszureichen. (d) Ergebnis § 29 UmwG findet grundsätzlich Anwendung, da entweder Verfügungsbeschränkungen im übernehmenden Rechtsträger gegeben sind oder eine Mischverschmelzung vorliegt. Allerdings läuft er bei der Herausverschmelzung leer, da der ausländische Rechtsträger kollisionsrechtlich nicht verpflichtet werden kann. Damit steht den Gesellschaftern kein Austritts- und Abfindungsrecht zur Verfügung. Möglicherweise besteht aber anderweitig ausreichender Schutz. Das ist im Folgenden zu untersuchen. Wenn dem nicht so ist, muss versucht werden, § 29 UmwG anzupassen oder den Gesellschaftern durch Sonderrechte ein Austrittsrecht zu gewähren.420 (e) Entbehrlichkeit des Austritts- und Abfindungsrechts Möglicherweise ist aber der Gesellschafterschutz durch Austritt und Abfindung nicht erforderlich. Sonntag geht davon aus, dass die Gesellschafter aufgrund der Treuepflicht derart gebunden seien, dass ein Beschluss, der gewisse Gesellschafter unangemessen benachteiligt, nicht möglich sei. Die Mehrheit sei 419 420

Sonntag, S. 189. Siehe unten C. II. 1. d) dd).

II. Sachrecht

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also nicht so frei in ihren Entscheidungen, wie dies oft angenommen werde. Sie unterliege einer Treuepflicht, der Verschmelzung nur dann zuzustimmen, wenn die Lage in der übernehmenden Gesellschaft der alten Lage entspricht.421 Die Treuepflicht, die auch an anderer Stelle Bedeutung erlangt, ergibt sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis, das zwischen den Mitgliedern der Gesellschaft besteht. Aus der Treuepflicht folgt, dass die Gesellschafter im Verhältnis untereinander verpflichtet sind, positiv die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen und negativ alles zu unterlassen, was diese Interessen schädigt.422 Voraussetzung für eine rechtmäßige Mehrheitsentscheidung ist also, dass die Änderung mit Rücksicht auf die Interessen der Gesellschaft oder der übrigen Gesellschafter erforderlich ist, etwa zur Erhaltung wesentlicher Werte, oder zur Vermeidung erheblicher Verluste. Eingriffe in die Mitgliedschaftsrechte von überstimmten Minderheiten unterliegen demnach dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit.423 Durch die Treuepflicht werden die Minderheitsgesellschafter also bei der Mehrheitsentscheidung geschützt. Insofern ist Sonntag zuzustimmen. Allerdings ist äußerst fraglich, ob die Treuepflicht zum Schutz der Minderheitsgesellschafter ausreichend sein kann. Die Anforderungen an die Mehrheitsgesellschafter sind gesetzlich nicht geregelt und aus diesem Grunde nicht klar umrissen. Es wird schwer nachzuweisen sein, dass der Verschmelzungsbeschluss den Minderheitsgesellschaftern geschadet hat und nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgte. Die Treuepflicht der Mehrheitsgesellschafter macht also den Gesellschafterschutz durch Austritts- und Abfindungsrechte nicht entbehrlich. (3) Veräußerung gemäß § 33 UmwG Das UmwG sieht noch eine andere Möglichkeit vor, wie ein Gesellschafter sich den Folgen einer Verschmelzung entziehen kann. Gemäß § 33 UmwG haben die Gesellschafter die Möglichkeit, ihren Anteil zu veräußern, auch wenn Verfügungsbeschränkungen entgegenstehen. Erfasst werden nicht nur vertragliche, sondern auch gesetzliche Verfügungsbeschränkungen.424 Für eine solche Veräußerung bleibt ihnen nach Wirksamwerden der Verschmelzung eine Frist von zwei Monaten. Sinn dieser Vorschrift ist es, dem widersprechenden Gesellschafter eine Alternative zur Barabfindung nach § 29 UmwG zu eröffnen.

421 422 423

Sonntag, S. 182. Hueck/Windbichler, § 7 I.4., S. 74. BGHZ 103, 184, 194 (Linotype); Ebenroth/Wilken, ZVglRWiss 90 (1991), 235,

259. 424

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 33 UmwG Rn. 1, 3.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist jedenfalls eine Veräußerung trotz Verfügungsbeschränkung nach Eintritt der Verschmelzung nicht möglich, da die ausländische Gesellschaft davon betroffen wäre. Anders jedoch die Veräußerung vor Eintritt der Verschmelzung, da diese nur die übertragende Gesellschaft betrifft. Allerdings ist es für die Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften äußerst schwer, ihre Anteile zu veräußern, da kein Markt dafür besteht, wie das etwa bei Kapitalgesellschaften der Fall sein kann. Hinzu kommt, dass es nicht einfach sein dürfte, einen Käufer zu finden, der die – teilweise vielleicht noch gar nicht absehbaren – Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung in Kauf nehmen möchte. Das Recht zur Veräußerung trotz entgegenstehender Verfügungsbeschränkungen ist also nicht geeignet, die Gesellschafter ausreichend zu schützen und das fehlende Austrittsrecht zu kompensieren. (4) Einräumung der Stellung eines Kommanditisten gemäß § 40 UmwG Eine weitere Möglichkeit, die Gesellschafter vor einer ungewollten unbeschränkten Haftung nach ausländischem Recht und einer Veränderung ihrer Stellung zu schützen ist, ihnen in der übernehmenden Gesellschaft die Stellung eines Kommanditisten einzuräumen. Im Wege der Substitution sind darunter in den Gesellschaften mit anderem Gesellschaftsstatut die Gesellschafter zu verstehen, die grundsätzlich nur mit ihrer Einlage haften. Das UmwG regelt die Einräumung der Stellung eines Kommanditisten in § 40 UmwG. Nach dieser Vorschrift muss im Verschmelzungsvertrag festgelegt werden, ob dem Anteilsinhaber die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten gewährt wird. Anteilsinhabern eines übertragenden Rechtsträgers, die für dessen Verbindlichkeiten nicht als Gesamtschuldner persönlich unbeschränkt haften, ist die Stellung eines Kommanditisten zu gewähren. Abweichende Bestimmungen sind nur wirksam, wenn die betroffenen Anteilsinhaber dem Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers zustimmen. Wenn also zum Beispiel die übernehmende Gesellschaft eine oHG ist, dann wird sie in eine KG umgewandelt. Der Formwechsel in die KG ist nicht Voraussetzung, sondern Rechtsfolge der Verschmelzung und wird mit dieser wirksam.425 Das Recht auf Einräumung der Kommanditistenstellung besteht nicht nur für die Gesellschafter, die bisher beschränkt hafteten, sondern kann auch für diejenigen bestehen, die bisher unbeschränkt hafteten, wenn das im Verschmelzungsvertrag so vereinbart wird.426 Damit kommen auch die bisher unbeschränkt haftenden Gesellschafter in den Genuss des Schutzes durch Einräu425 426

Lutter-Schmidt, § 40 UmwG Rn. 10; Semler/Stengel-Ihrig, § 40 UmwG Rn. 16. Lutter-Schmidt, § 40 UmwG Rn. 7.

II. Sachrecht

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mung der Kommanditistenstellung. Darüber hinaus ist dem persönlich haftenden Gesellschafter bei Widerspruch gemäß § 43 Abs. 2 UmwG die Stellung eines Kommanditisten zu gewähren. Allerdings werden die Gesellschafter durch diese Regelung nicht vor denjenigen Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung geschützt, die nichts mit der unbeschränkten Haftung zu tun haben. Auch die Situation von bisher nur beschränkt haftenden Gesellschaftern kann sich in einem Maße ändern, dass sie trotz ihrer beschränkten Haftung schlechter stehen. So erschwert sich zum Beispiel die Wahrnehmung ihrer Rechte im Ausland. Für die Kommanditisten kann sich die Stellung also auch verschlechtern. Sie sind also ebenfalls schutzbedürftig, wobei die Regelung über die Einräumung der Kommanditistenstellung nicht ausreicht. Das Gleiche gilt selbst für die bisher unbeschränkt haftenden Gesellschafter, denen nach der Verschmelzung die Kommanditistenstellung eingeräumt wird. Obwohl sie von der Haftung nicht mehr im gleichen Maße betroffen sind, als wenn sie weiterhin unbeschränkt haften würden, so verschlechtert sich doch ihre Stellung durch eine Beschneidung ihrer Rechte und die erschwerte Wahrnehmung dieser Rechte im Ausland. Die Einräumung der Kommanditistenstellung alleine kann also nicht ausreichend zum Schutz der Gesellschafter sein. Sie könnte aber als zusätzlicher Schutzmechanismus eingreifen, wenn das Austrittsrecht angepasst wird oder Sonderregelungen geschaffen werden. Zudem besteht auch bei der Einräumung einer Kommanditistenstellung bei der Herausverschmelzung wieder das kollisionsrechtliche Problem, dass das deutsche Recht dem ausländischen Rechtsträger keine Auflagen machen darf. Das UmwG darf also nicht indirekt festlegen, dass sich die ausländische Gesellschaft, wenn sie zum Beispiel eine SNC ist, in eine SCS verwandeln muss, sobald ein deutscher Gesellschafter die Kommanditistenstellung beansprucht. Unproblematisch ist die Regelung möglicherweise für den Fall, in dem die übernehmende Gesellschaft bereits beschränkt haftende Gesellschafter hat. Die Kommanditistenstellung kann den Gesellschaftern also auch nicht in jedem Fall eingeräumt werden. Bei abweichenden Bestimmungen hinsichtlich der Einräumung der Stellung eines Kommanditisten müssen auch bei innerstaatlichen Verschmelzungen die betroffenen Gesellschafter dem Verschmelzungsvertrag zustimmen. Diese Regelung könnte man generell auf grenzüberschreitende Verschmelzungen übertragen, da dort gezwungenermaßen immer Abweichungen bestehen. Damit könnte verhindert werden, dass ein Gesellschafter ohne seinen Willen die Stellung eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters einnehmen muss. Eine ähnliche Regelung gibt es für die Umwandlung einer Kapital- in eine Kommanditgesellschaft, § 233 Abs. 2 S. 3 UmwG. Erforderlich ist für den Beschluss eine Dreiviertelmehrheit, wobei diejenigen Gesellschafter, die in der KG die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters haben sollen, zustimmen müssen.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Diese Regelung wurde geschaffen, weil anderenfalls der betroffene Gesellschafter den nicht gewollten Eintritt der persönlichen Haftung nur durch Ausscheiden gegen Barabfindung hätte verhindern können.427 Die Einräumung lediglich der Möglichkeit, gegen Barabfindung auszuscheiden, ist für den überstimmten Gesellschafter aber kein angemessener Ausgleich. Folglich muss auch für diese Regelung wieder überlegt werden, ob und wie sie durch Anpassung auch im grenzüberschreitenden Rahmen angewendet werden kann.428 (5) Anfechtungsrecht (a) Anfechtung der Herausverschmelzung Neben den sonstigen Rechten, die ihnen das UmwG gewährt, haben die Gesellschafter auch ein Anfechtungsrecht. Das Anfechtungsrecht soll ihnen die Möglichkeit geben, ihre Rechte geltend zu machen, bevor eine Rückabwicklung aufgrund der Eintragung gemäß § 20 Abs. 2 UmwG unmöglich wird. Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Rückgängigmachung einer Verschmelzung in der Praxis große Schwierigkeiten bereitet, und zwar nicht nur in rechtlicher, sondern auch in praktischer Hinsicht.429 Die aus Mängeln erwachsenden Nachteile sollen also möglichst in anderer Weise ausgeglichen werden. Das Anfechtungsrecht kann nur innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung ausgeübt werden, § 14 Abs. 1 UmwG. Die Anfechtungsfrist ist so kurz bemessen, weil die Eintragung aus Gründen der Rechtssicherheit erst nach Ablauf dieser Frist erfolgen kann und die Eintragung nicht zu weit hinausgezögert werden soll. Die Anfechtung bewirkt eine faktische Registersperre, § 16 Abs. 2 UmwG. Diese kann jedoch durch einen Beschluss des Prozessgerichts überwunden werden, wenn dieses zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anfechtungsklage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, § 16 Abs. 3 UmwG. Aufgrund der Registersperre betrifft das Anfechtungsrecht die deutsche Gesellschaft noch vor Eintragung der Verschmelzung. Es ergeben sich also insofern keine kollisionsrechtlichen Probleme. Bei der innerstaatlichen Verschmelzung kann ein Gesellschafter sowohl den Beschluss seiner eigenen Gesellschaft, als auch den der anderen Gesellschaft anfechten. Das ist bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht möglich, sodass sich das Anfechtungsrecht nur gegen den Beschluss der eigenen deutschen Gesellschaft richten kann. Dies stellt in der Regel kein Problem dar, da

427 428 429

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 233 UmwG Rn. 5. Siehe dazu unten C. II. 1. d) dd) (3). Begr. RegE zu § 20 UmwG Abs. 2, S. 68; BGH ZIP 95, 422.

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die negativen Veränderungen für die Gesellschafter auch durch den Beschluss der eigenen deutschen Gesellschaft verursacht werden und der Gesellschafter mit der Anfechtung dieses Beschlusses allen negativen Veränderungen entgegentreten kann. Unterschiede bestehen nur, wenn sich der Gesellschafter auf formelle Fehler des Beschlusses beruft. Eine nennenswerte Einschränkung des Schutzes vor unangemessenen Verschlechterungen besteht also nicht. (b) Spruchverfahren zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses Hinsichtlich des Umtauschverhältnisses ist nach deutschem Recht keine Anfechtung möglich. Dort steht den Gesellschaftern nur das Spruchverfahren zur Verfügung, da eine Registersperre in diesem Fall nicht erforderlich ist und auch nicht angemessen wäre, § 14 Abs. 2 UmwG. Sinn und Zweck des Spruchverfahrens ist, dass die benachteiligten Gesellschafter die Möglichkeit haben sollen, gegen ein unangemessenes Umtauschverhältnis vorzugehen, ohne die Verschmelzung an sich unwirksam zu machen oder deren Eintragung zu verhindern.430 Es ergibt sich aber auch hier wieder das Problem der Verpflichtung des ausländischen Rechtsträgers, die kollisionsrechtlich nicht möglich ist. Nach § 15 Abs. 1 UmwG richtet sich der Anspruch auf den Ausgleich durch bare Zuzahlung und der Antrag im Spruchverfahren ist ebenfalls gegen den übernehmenden Rechtsträger zu richten, § 5 Nr. 4 SpruchG. Das Spruchverfahren kann also bei einer Herausverschmelzung keine Anwendung finden. Unberührt davon bleiben aber die Ansprüche, die aus der Mangelhaftigkeit der einzelnen Rechtshandlung resultieren, wie etwa der Schadensersatz nach §§ 16 Abs. 3 S. 6, 25 UmwG.431 Es gibt daneben zum Beispiel auch die Ansprüche aus culpa in contrahendo und positiver Vertragsverletzung.432 Probleme könnten sich diesbezüglich bei der Herausverschmelzung ergeben, da sich die Ansprüche nur gegen den übertragenden deutschen Rechtsträger richten. Aufgrund der Universalsukzession und des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers ist aber kein Vermögen zur Befriedigung mehr vorhanden. Dennoch können diese Ansprüche von Interesse sein, wenn dem Rechtsträger ebenfalls Ansprüche gegen den Gesellschafter zustehen, denen gegenüber aufgerechnet werden kann. Eine Entschmelzung scheidet aber auch bei diesen Ansprüchen ausnahmslos aus, der Rechtsschutz wird zugunsten des Bestandsschutzes eingeschränkt.433 Der ersatzfähige Schaden ist durch eine Gegenüberstellung des

430 431 432 433

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 14 Rn. 21 UmwG. Widmann/Mayer-Vossius, § 20 UmwG Rn. 374. Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 25 UmwG Rn. 31. Widmann/Mayer-Vossius, § 20 UmwG Rn. 375.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Vermögens des betroffenen Anteilsinhabers vor und nach Wirksamwerden der Verschmelzung zu ermitteln.434 Die Gesellschafter sind also aufgrund der anderen möglichen Anspruchsgrundlagen nicht schutzlos gestellt und können Schadensersatz verlangen. Das Spruchverfahren wäre für sie jedoch günstiger. Vorteil des Spruchverfahrens ist, dass der Grundsatz der Amtsermittlung besteht und die Kosten durch den Rechtsträger getragen werden. Deshalb ist das Verfahren für den Gesellschafter leichter zugänglich. Die anderen Klagen sind mit erheblichen Kostenrisiken und normaler zivilprozessrechtlicher Darlegungs- und Beweislastverteilung verbunden. (6) Sonderrechtsinhaber Ein weiteres Problem ist daneben auch der Schutz der Inhaber von Sonderrechten. Dieser erfolgt bei innerstaatlichen Verschmelzungen gemäß § 23 UmwG. Den Sonderrechtsinhabern müssen im übernehmenden Rechtsträger gleichwertige Rechte eingeräumt werden. Die Gleichwertigkeit bestimmt sich wirtschaftlich und nicht formalrechtlich.435 Schuldner des Anspruchs ist der übernehmende Rechtsträger. Grund für dieses weitreichende Schutzrecht ist, dass die Inhaber von Sonderrechten kein Stimmrecht haben.436 Sie sind also von der Mitwirkung bei der Verschmelzung ausgeschlossen. Deshalb kann § 23 UmwG auch nicht im Verschmelzungsvertrag abbedungen werden. Das Problem ist jedoch auch bei der Gewährung von Sonderrechten wieder die Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers bei der Herausverschmelzung. Eine deutsche Norm kann den ausländischen Rechtsträger nicht verpflichten, den hinzukommenden Gesellschaftern bestimmte Rechte einzuräumen, wenn dies in seiner Rechtsordnung nicht vorgesehen ist. Damit sind die Sonderrechtsinhaber bei der Herausverschmelzung nicht geschützt. (7) Aufklärung der Gesellschafter Neben den primären Rechten der Gesellschafter bei einer Verschmelzung ist auch ihre vorherige Aufklärung sicherzustellen. Die Anteilseigner müssen wissen, worauf sie sich bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung einlassen, also welche Folgen ihre Zustimmung und ihr Verbleiben in der Gesellschaft haben können. Ohne ausreichende Aufklärung können sie ihre Rechte nicht an-

434

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 28 UmwG Rn. 8. Lutter-Grunewald, § 23 UmwG Rn. 15; Widmann/Mayer-Vossius, § 23 UmwG Rn. 29. 436 Siehe oben C. II. 1. b) bb) (7). 435

II. Sachrecht

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gemessen ausüben. Die Aufklärung der Gesellschafter erfolgt nach deutschem Recht über den Verschmelzungsvertrag und den Verschmelzungsbericht.437 Die Informationspflichten sind gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 UmwG zwingend. (a) Aufklärung durch den Verschmelzungsvertrag Der Vertrag muss gemäß § 5 Abs. 1 UmwG unter anderem Angaben zum Umtauschverhältnis, den Einzelheiten der Übertragung der Anteile und dem Zeitpunkt der Verschmelzung enthalten. Die Festlegung eines Mindestinhalts für den Verschmelzungsvertrag dient dem Interesse einer Verbesserung der Aufklärung der Gesellschafter vor der Beschlussfassung.438 Die Aufklärung wird sichergestellt, indem ihnen im Vorfeld und bei der Beschlussfassung der Verschmelzungsvertrag zur Verfügung gestellt werden muss. Der Vertrag dient nicht nur der Aufklärung der Gesellschafter sondern er stellt außerdem eine Grundlage für die Prüfung durch die Verschmelzungsprüfer dar.439 Ferner soll er die Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger veranlassen, zur sorgfältigen Vorbereitung der Beschlussfassung der Anteilsinhaber das Für und Wider des beabsichtigen Verschmelzungsvorhabens besonders gründlich abzuwägen. Sie werden auf diese Weise angehalten, ein überzeugendes Konzept für die Durchführung der Verschmelzung zu entwickeln.440 (b) Aufklärung durch den Verschmelzungsbericht Die Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben außerdem entweder je einen oder einen gemeinschaftlichen Verschmelzungsbericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung und der Verschmelzungsvertrag wirtschaftlich und rechtlich erläutert und begründet werden, § 8 UmwG. Der Bericht ist zum Schutz der Gesellschafter notwendig, weil der Verschmelzungsvertrag als solcher für die an den Verhandlungen nicht beteiligten Gesellschafter nicht ausreichend Informationen enthält und nicht unbedingt selbsterklärend ist. Die Gesellschafter sollen aber in der Lage sein, ihre Zustimmung oder Ablehnung in Kenntnis aller wesentlichen Umstände abgeben zu können.441 Damit dies gewährleistet ist, müssen sie in der Versammlung über eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage verfügen und sich ein Bild davon machen

437 Lutter-Lutter/Drygala, § 8 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel-Schröer/Simon, § 5 UmwG Rn. 1; Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 2; Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 5. 438 Widmann/Mayer-Mayer, § 5 UmwG Rn. 3. 439 Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 6. 440 Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 7. 441 BGH WM 90, 2073, 2074; Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 8 UmwG Rn. 4.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

können, ob die Verschmelzung wirtschaftlich zweckmäßig ist und den gesetzlichen Anforderungen genügt.442 Der Bericht soll „ausführlich“ sein. Was darunter zu verstehen ist, erläutert das Gesetz nicht. Er muss den Gesellschaftern jedenfalls nicht die Möglichkeit bieten, die Entscheidungen des Geschäftsführungs- oder Vertretungsorgans wie Sachverständige zu kontrollieren.443 Die wesentlichen Vorteile und Risiken der Verschmelzung müssen aber so dargestellt werden, dass eine sachgerechte Beurteilung der Verschmelzung möglich ist.444 Der Bericht muss die Verschmelzung rechtlich und wirtschaftlich erläutern. Für die Erläuterung einer innerstaatlichen Verschmelzung wurden verschiedene Anforderungen aufgestellt: die Erläuterung und Begründung der Verschmelzung erfordert zunächst eine Darstellung der beteiligten Unternehmen und ihrer Geschäftstätigkeit.445 Insbesondere wenn – wie vielfach bei Unternehmen mit personalistischer Struktur – nur wenige Unternehmensinformationen der anderen beteiligten Rechtsträger öffentlich zugänglich sind.446 Es kommt dabei nicht auf abstrakte Strukturunterschiede an, sondern auf relevante Strukturunterschiede im Einzelfall.447 Die Erläuterungen zu den Rechtsunterschieden können sich auf eine Darstellung der wesentlichen strukturellen Unterschiede beschränken.448 Die Gesellschafter können sich gegebenenfalls mit fachkundiger Beratung selbst über die Rechtsform unterrichten. In keinem Fall sind lehrbuchmäßige Erläuterungen zu Einzelfragen der neuen Rechtsform erforderlich.449 Im Bericht ist außerdem der Verschmelzungsvertrag „im einzelnen“ zu erläutern und zu begründen. Die Berichtspflicht geht über die Darstellung des wesentlichen Inhalts hinaus. Nach § 8 Abs. 1 S. 1 UmwG sind daneben Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger aufzunehmen. Den Gesellschaftern ist zu erläutern, wie sich ihre Rechtsstellung und ihre Beteiligungsquote in dem verschmolzenen Unternehmen verändert.450 Vor allem handelt es sich dabei um Rechtsunterschiede, Änderungen, die aus dem neuen 442 Lutter-Lutter/Drygala, § 8 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 2; Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 5. 443 OLG Hamm, NZG 1999, 560, 561; OLG Karlsruhe, WM 1989, 1134, 1138; Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 12; Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 18. 444 Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 12. 445 Kallmeyer-Marsch-Barner, § 8 UmwG Rn. 7; Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 16. 446 Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 16. 447 Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 41. 448 Kallmeyer-Marsch-Barner, § 8 UmwG Rn. 26; Lutter-Lutter/Drygala, § 8 UmwG Rn. 35; Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 54; Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 41. 449 Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 56. 450 Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 52; Bayer, ZIP 1997, 1613, 1619.

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Gesellschaftsstatut resultieren, Änderungen in der Fungibilität der Anteile und Änderungen in der Besteuerung der Anteile.451 Die Auswirkungen auf die Beteiligungsquote können und sollten bei personalistisch strukturierten Gesellschaften mit kleinem Anteilseignerkreis gesondert für jeden Anteilsinhaber dargestellt werden.452 Darüber hinaus ist, sofern die dafür erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen, die Struktur und Zusammensetzung des Anteilsinhaberkreises des verschmolzenen Unternehmens zu erläutern.453 Gerade bei einer Mischverschmelzung sind die Anteilsinhaber über die wesentlichen Strukturunterschiede zwischen den Rechtsformen zu unterrichten.454 Diese Grundsätze wurden vor allem im Zusammenhang mit der Verschmelzung börsennotierter Aktiengesellschaften entwickelt. Sie sind nicht ohne weiteres auf Personengesellschaften übertragbar, da diese sonst mit einem unangemessenen Vorbereitungsaufwand belastet würden, der weder unter dem Gesichtspunkt angemessener Entscheidungsvorbereitung noch unter dem Gesichtspunkt der Rechenschaft über die sorgfältige Vorbereitung der Verschmelzung durch die Leitungsorgane der beteiligten Rechtsträger zu rechtfertigen ist.455 Je mehr Angaben verlangt werden, desto größer ist die Fehlerwahrscheinlichkeit und desto aufwändiger und teurer gestaltet sich die Vorbereitung der Verschmelzung. Dies gilt gerade für kleine Gesellschaften. Deshalb sind nur dort, wo den Anteilseignern Nachteile entstehen, die weder allgemein bekannt sind, noch sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, nähere Ausführungen zu machen.456 Diese Einschränkung hat für die grenzüberschreitende Verschmelzung keine Bedeutung, da die Rechtsordnung des ausländischen Verschmelzungspartners nicht allgemein bekannt ist und deshalb in jedem Fall ausführliche Angaben zu machen sind. Die Angaben sind für sämtliche an der Verschmelzung beteiligte Rechtsträger zu machen, also auch für die anderen Rechtsträger. Die entsprechenden Informationen werden im Regelfall im Zuge der Verhandlung über den Verschmelzungsvertrag ausgetauscht. Aus dem im Verhandlungsstadium entstehenden vorvertraglichen Rechtsverhältnis ergibt sich ein entsprechender Auskunftsanspruch gegen den anderen Rechtsträger.457 Die Frage ist, ob sich diese Pflicht auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung ergibt. Die IntVerschmRL und die 451

Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 54. Kallmeyer-Marsch-Barner, § 8 UmwG Rn. 25; Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 53. 453 Bayer, ZIP 1997, 1613, 1619. 454 Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 41. 455 Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 13; Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 12. 456 Lutter-Lutter/Drygala, § 8 UmwG Rn. 35. 457 Lutter-Lutter/Drygala, § 8 UmwG Rn. 44; Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 54. 452

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Begründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes gehen nicht weiter darauf ein. Ein umfassender Bericht ist aber nur möglich, wenn er alle erforderlichen Informationen über den Verschmelzungspartner mit einbezieht. Das kann wiederum nur möglich sein, wenn ein Auskunftsanspruch besteht. Auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung besteht ein vorvertragliches Rechtsverhältnis. Folglich sind auch die ausländischen Rechtsträger zur Kooperation bei der Anfertigung des Verschmelzungsberichts verpflichtet. Die Unterrichtung über den Verschmelzungsvertrag und den Verschmelzungsbericht muss erfolgen, bevor der Verschmelzungsbeschluss gefasst wird, § 42 UmwG. Es müssen jedoch nur diejenigen Gesellschafter unterrichtet werden, die nicht geschäftsführungsbefugt sind. Ein Verschmelzungsbericht ist deshalb bei Personenhandelsgesellschaften auch nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sind, § 41 UmwG. Der Verschmelzungsbericht dient nur dazu, diejenigen Anteilsinhaber, die selbst nicht an den Verhandlungen zum Abschluss des Verschmelzungsvertrages und an den entsprechenden Sachverhaltserkundungen im Vorfeld des Vertragsschlusses beteiligt waren, über die rechtlichen und wirtschaftlichen Hindergründe der Verschmelzung umfassend zu informieren.458 Die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft können sich selbst über alle das Unternehmen betreffenden Vorgänge unterrichten, da sie aufgrund ihrer Geschäftsführungsbefugnis die Möglichkeit haben, alle Unterlagen der Gesellschaft einzusehen und bei der Vorbereitung der Verschmelzung mitzuwirken.459 Die Aufklärung ist auch entbehrlich, wenn alle Gesellschafter aller beteiligten Rechtsträger darauf verzichten, also auch die des ausländischen Verschmelzungspartners, § 8 Abs. 3 UmwG. Dies kann aber nur möglich sein, wenn auch in dessen Rechtsordnung ein Verzicht vorgesehen ist. (c) Allgemeines Informationsrecht Weitere Informationsrechte können sich aus dem allgemeinen Informationsrecht gemäß § 118 HGB ergeben. Gerade bei Rechtsträgern mit wenigen an der Entscheidung beteiligten Gesellschaftern muss den Auskunfts- und sonstigen Informationsrechten, die neben dem Berichtserfordernis bestehen, besondere Bedeutung zugemessen werden.460 Aber abgesehen von der Frage, ob sich daraus auch das Recht auf Aufklärung über die Veränderung der Gesellschafterstellung ergibt, steht dieses Recht dem Kommanditisten gemäß § 166 Abs. 1 HGB nicht

458 459 460

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 41 UmwG Rn. 2. Begr. RefE zu § 41 UmwG, abgedruckt bei Ganske, S. 90. Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 13.

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zu. Gegenüber den von Informationen ansonsten weitgehend abgeschnittenen Kommanditisten ist die Berichtspflicht deshalb ausgesprochen sinnvoll. (d) Ergebnis Die Informationsrechte der Gesellschafter sind bei der innerstaatlichen Verschmelzung durch Rechtsprechung und Literatur großzügig ausgeformt. Durch den Verschmelzungsvertrag in Verbindung mit dem Verschmelzungsbericht ist eine angemessene Aufklärung möglich. Die Anforderungen, die im Rahmen der innerstaatlichen Verschmelzungen gestellt werden, reichen auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten aus. Es ergeben sich außerdem keine kollisionsrechtlichen Probleme. Durch die Vorschriften des UmwG kann also eine ausreichende Aufklärung der Gesellschafter gewährleistet werden. (8) Schutz durch Verschmelzungsprüfung Auch die Verschmelzungsprüfung dient dem Schutz der Gesellschafter. Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsprüfung stehen als eigenständige Mechanismen nebeneinander.461 Es gibt bei der Verschmelzung zwei verschiedene Arten der Prüfung: zum einen die Prüfung durch Verschmelzungsprüfer und zum anderen die Prüfung durch den Registerrichter. (a) Prüfung durch Verschmelzungsprüfer Die Prüfung der Verschmelzung durch einen Prüfer ist gemäß § 44 UmwG nur auf Verlangen eines Gesellschafters bei Mehrheitsentscheidungen erforderlich. Sinn und Zweck dieser Regelung ist, dass sich bei der einstimmigen Verschmelzung über das Zustimmungserfordernis für jeden Gesellschafter ohnehin die Möglichkeit zur Selbsthilfe eröffnet. Er kann seine Zustimmung verweigern, solange der Verschmelzungsvertrag nicht von einem neutralen Sachverständigen geprüft und ihm, dem Gesellschafter, berichtet worden ist.462 Bei der Mehrheitsumwandlung bedarf es eines Rechts auf Verlangen der Verschmelzungsprüfung. Aber unabhängig davon, ob ein Prüfungsbefehl nach dieser Vorschrift vorgesehen ist, bedarf es stets der Bestellung eines Verschmelzungsprüfers, wenn der Verschmelzungsvertrag ein Abfindungsangebot nach Maßgabe des § 29 UmwG enthalten muss, § 30 Abs. 2 S. 1 UmwG. Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist somit garantiert, dass ein Verschmelzungsprüfer bestellt wird,

461

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 9 UmwG Rn. 4. Kallmeyer-Müller, § 44 UmwG Rn. 1; Lutter-Schmidt, § 44 UmwG Rn. 4; Semler/Stengel, § 44 UmwG Rn. 7. 462

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

da immer ein Abfindungsangebot gemacht werden muss.463 Ein Verzicht auf die Bestellung von Verschmelzungsprüfern ist möglich, § 12 Abs. 3 UmwG i.V. m. § 8 Abs. 3 UmwG. Jedoch nur, wenn alle Gesellschafter aller beteiligten Verschmelzungspartner dem zustimmen. Der Einzelne kann also eine Prüfung problemlos durchsetzen. Die Prüfung durch den Verschmelzungsprüfer dient ausschließlich dem a-priori-Schutz der Anteilsinhaber.464 Der Prüfungsbericht ergänzt den Verschmelzungsbericht der Vertretungsorgane. Dieser Schutz wird durch den a-posteriori-Schutz in Gestalt eines gerichtlichen Verfahrens zur Nachprüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses nach den Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes ergänzt.465 Die Verschmelzungsprüfer werden vom Vertretungsorgan oder auf dessen Antrag vom Landgericht, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat, bestellt, § 10 UmwG. Prüfer können Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sowie vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften sein, § 11 Abs. 1 S. 1 UmwG, § 319 Abs. 1 HGB. Prüfungsgegenstand ist der Verschmelzungsvertrag, nicht jedoch der Bericht. Dabei steht die Angemessenheit des vorgeschlagenen Umtauschverhältnisses der Anteile im Vordergrund.466 Geprüft wird nur die Rechtmäßigkeit, nicht aber die Zweckmäßigkeit der Verschmelzung.467 Der Prüfungsbericht muss deshalb nicht auf die Frage eingehen, ob die Verschmelzung aus wirtschaftlicher Sicht sinnvoll ist.468 Dies müssen die Gesellschafter auf der Grundlage von Verschmelzungsvertrag, Verschmelzungsbericht und Prüfungsbericht selbst beurteilen. Der Umfang der Prüfung reicht für die grenzüberschreitende Verschmelzung aus. Auch für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften werden keine darüber hinausgehenden Anforderungen gestellt, denn auf die Verschmelzungsprüfung finden kraft der Verweisung in § 122b Abs. 3 UmwG grundsätzlich die §§ 9–12 UmwG entsprechende Anwendung. Die Prüfung entspricht also derjenigen bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Bei der Prüfung durch die Verschmelzungsprüfer ergeben sich folglich keine Probleme. Insbesondere kann sie für jeden Rechtsträger getrennt erfolgen, sodass auch keine kollisionsrechtlichen Probleme auftreten.

463

Siehe die Darstellung oben zu § 29 UmwG, C. II. 1. d) aa) (2). RegEBegr. zu § 9 UmwG. 465 Siehe oben C. II. 1) d) (5) (b). 466 Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 12 UmwG Rn. 3; Widmann/Mayer-Mayer, § 9 UmwG Rn. 20. 467 Lutter-Lutter/Drygala, § 9 UmwG Rn. 11; Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 9 UmwG Rn. 5; Widmann/Mayer-Mayer, § 9 UmwG Rn. 22. 468 Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 9 UmwG Rn. 5; Widmann/Mayer-Mayer, § 9 UmwG Rn. 22. 464

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(b) Prüfung durch den Registerrichter Daneben gibt es die Prüfung durch den Registerrichter. Vor der Eintragung hat der Richter den Verschmelzungsvertrag auf die Einhaltung der gesetzlichen Mindestanforderungen,469 sowie die Ordnungsmäßigkeit der Verschmelzungsbeschlüsse und die Beachtung der dafür notwendigen Beschlussmehrheiten zu prüfen. Die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit prüft das Gericht allerdings nicht. Auch nicht die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses.470 Das Registergericht prüft die Voraussetzungen für die Eintragung in formeller und materieller Hinsicht.471 Materiell prüft das Gericht die Verschmelzungsfähigkeit der Rechtsträger, die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrags, die Rechtmäßigkeit der Verschmelzungsbeschlüsse sowie die Bestandskraft der notwendigen Voreintragung bei den übertragenden Rechtsträgern.472 Die materielle Prüfung bezieht sich jedoch nicht auf die Richtigkeit der Angaben. Es ist also ausreichend, dass überhaupt Angaben im Vertrag gemacht wurden. Ob die getroffenen Maßnahmen geeignet sind, die Rechte der Betroffenen zu wahren, oder nicht, spielt keine Rolle. Die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses wird ebenfalls nicht geprüft, denn dafür gibt es den Bericht der Verschmelzungsprüfer.473 Vergleichbares gilt auch für die Prüfung durch die entsprechende Behörde des anderen beteiligten Mitgliedstaates, da aufgrund der Dritten Richtlinie eine gewisse Harmonisierung erfolgt ist. Die Prüfung durch den Richter erfolgt zwar, nachdem die Zustimmung der Gesellschafter zur Durchführung der grenzüberschreitenden Verschmelzung erfolgt ist. Sie kann also keinen Einfluss mehr auf die Zustimmung und die Geltendmachung des Austrittsrechts haben. Geprüft wird jedoch die Rechtmäßigkeit des Verschmelzungsvertrags, sodass jedenfalls keine rechtswidrige Verschmelzung stattfinden kann. Bei der Prüfung durch den Registerrichter ist nach der Herein- und der Herausverschmelzung zu differenzieren. Die letzte Prüfung erfolgt gemäß dem UmwG am Sitz der übernehmenden Gesellschaft, wo die Verschmelzung eingetragen wird. Zuvor erfolgt eine Voreintragung im Register am Sitz der übertragenden Gesellschaft. Beide Gerichte sind also mit der Prüfung betraut, das Gericht am Sitz der übernehmenden Gesellschaft hat jedoch das letzte Wort und kann das gesamte Verfahren überblicken.

469

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 19 UmwG Rn. 14. Kallmeyer-Zimmermann, § 19 UmwG Rn. 5; Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 19 UmwG Rn. 17. 471 Semler/Stengel-Volhard, § 19 UmwG Rn. 3. 472 Semler/Stengel-Volhard, § 19 UmwG Rn. 5. 473 Widmann/Mayer-Schwarz, § 19 UmwG Rn. 3.2.1. 470

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

(aa) Hereinverschmelzung Bei der Hereinverschmelzung reichen die Prüfungsvorschriften des UmwG für Personenhandelsgesellschaften aus. Zum einen sind in diesem Fall die Gesellschafterrechte nur in geringem Maße gefährdet, da nach der Verschmelzung weiterhin deutsches Recht gilt und zum anderen erfolgt die letzte entscheidende Eintragung im Register am Sitz der übernehmenden deutschen Gesellschaft. Deshalb hat der Richter die Möglichkeit, die gesamte Verschmelzung und die Prüfungen durch die anderen Gerichte zu überblicken. Hierbei kann er überprüfen, ob die Rechte der Gesellschafter gewahrt wurden. Im Rahmen der Prüfung durch das Registergericht am Sitz der übernehmenden Gesellschaft ergibt sich bei der Anwendung des UmwG jedoch das Problem, dass der Registerrichter prüfen müsste, ob der ausländische Verschmelzungspartner alle Anforderungen eingehalten hat, die seine Rechtsordnung an die Verschmelzung stellt. Die Prüfung ausländischen Rechts kann für den Richter jedoch nicht zuletzt aufgrund von Sprachschwierigkeiten und erschwertem Zugang zu Informationen zum betreffenden ausländischen Recht äußerst schwierig sein. Dann ist aber eine sorgfältige Prüfung, die den Schutz der Gesellschafter sicherstellt, nicht mehr gewährleistet. Dieses Problem kann auch durch Auslegung nicht vermieden werden. (bb) Herausverschmelzung Bei der Herausverschmelzung hingegen erfolgt – nach den Vorschriften des deutschen Rechts – die endgültige Eintragung durch das ausländische Registergericht. Da in anderen Mitgliedstaaten eine Voreintragung, wie sie § 19 UmwG vorsieht, nicht immer erforderlich ist, kann eine Verschmelzung also auch ohne eine Prüfung durch das Registergericht am Sitz der übertragenden Gesellschaft stattfinden. Kollisionsrechtlich sind zwar die Anforderungen der beteiligten Rechtsordnungen zu kumulieren. In der Regel wird deshalb auch die Voreintragung in Deutschland stattfinden. Diese ist jedoch nicht konstitutiv, sondern es kommt auch nach deutschem Recht für die Wirksamkeit nur auf die Eintragung im Register am Sitz der übernehmenden Gesellschaft an. Es besteht also die Möglichkeit, dass eine Prüfung durch einen deutschen Richter nicht stattfindet. Dann ist aber nicht sichergestellt, dass die Prüfung die Rechte der deutschen Gesellschafter angemessen wahrt. Dieses Problem lässt sich auch durch eine großzügige Auslegung des deutschen Rechts nicht beheben. Eine Prüfung durch einen deutschen Richter kann nicht sichergestellt werden. Allerdings dürfte der Fall, dass eine Voreintragung übergangen wird, nur selten eintreten, da die Verschmelzung gemeinsam von den Verschmelzungspartnern durchgeführt wird und es keinen Grund gibt, warum der ausländische Rechtsträger eine Voreintragung umgehen sollte. Er

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wird im Gegenteil versuchen, dazu beizutragen, auch die deutschen Vorschriften zu erfüllen, damit die Verschmelzung nicht gefährdet wird. (9) Ergebnis Wie sich gezeigt hat, ist die Anwendung der Vorschriften des UmwG, die für Personenhandelsgesellschaften gelten, auf internationale Sachverhalte mit Schwierigkeiten verbunden, was zur Rechtsunsicherheit führt. Diese Situation ist für die Verschmelzungspartner unbefriedigend und nicht hinzunehmen. Die Probleme ergeben sich daraus, dass das UmwG nur für innerstaatliche Verschmelzungen konzipiert wurde. Das UmwG kann also nicht auf grenzüberschreitende Verschmelzungen angewendet werden. Die IntVerschmRL und die darauf basierenden Ergänzungen des UmwG hingegen wurden gerade für grenzüberschreitende Verschmelzungen erarbeitet. Die Schutzvorschriften für Gesellschafter, die sich dort finden, sind so formuliert, dass sie mit den kollisionsrechtlichen Grundsätzen vereinbar sind. Es wird im Folgenden zu untersuchen sein, ob die Regelungen dieser beiden Normenkomplexe, die nur die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften zum Gegenstand haben, auf Personenhandelsgesellschaften übertragbar sind und einen angemessenen Gesellschafterschutz gewährleisten. Bei der Übertragung der Regelungen der IntVerschmRL ergeben sich zwei Probleme: zum einen müsste die Richtlinie grundsätzlich bereits vor ihrer Umsetzung durch die Mitgliedstaaten anwendbar sein und zum anderen müsste sie auf Personenhandelsgesellschaften übertragen werden können. bb) Anwendung allgemeiner Rechtsprinzipien Lässt sich die Lücke nicht durch Analogiebildung schließen, weil es keine Vorschriften gibt, die analog angewendet werden könnten, dann kommt eine Rechtsergänzung aufgrund allgemeiner, im Gesetz enthaltener Prinzipien in Betracht. Lutter macht den Vorschlag, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung nach allgemeinen Grundsätzen für Strukturentscheidungen außerhalb des UmwG und nach den Grundsätzen der Dritten und Sechsten Richtlinie erfolgen könnte.474 Dies sei möglich, da der Gesetzgeber mit der Dritten Richtlinie auch eine spätere Regelung über die internationale Verschmelzung vorbereiten wollte. Problematisch an der Durchführung der Verschmelzung nach allgemeinen Grundsätzen ist jedoch, dass es keine konkreten Vorschriften gibt, an denen sich die verschmelzungswilligen Unternehmen orientieren können. Hinzu kommt, dass sich die Dritte und Sechste Richtlinie nur auf Kapitalgesellschaf474

Lutter-Lutter/Drygala, § 1 UmwG Rn. 13.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

ten beziehen, europäische Regelungen aber nur innerhalb ihres Geltungsbereiches Anwendung finden können und außerhalb keine normative Wirkung beanspruchen.475 Lutter distanziert sich auch in einem neuen Aufsatz selbst von seinem Vorschlag. Im Hinblick auf die in Kraft getretene Verschmelzungsrichtlinie erscheine der unmittelbare Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze nicht mehr angezeigt. Denn dort werde in Art. 4 Abs. 1 IntVerschmRL die Geltung des jeweiligen nationalen Umwandlungsrechts im Hinblick auf die Voraussetzungen und Durchführung grenzüberschreitender Verschmelzungen für die beteiligten Rechtsträger vorausgesetzt.476 Dies entspreche letztlich dem Ansatz der im Schrifttum bisher vorherrschenden Vereinigungstheorie.477 Dem ist zuzustimmen. Die Anwendung allgemeiner Rechtsprinzipien scheidet damit als Grundlage aus. cc) Anwendung der Regeln der SE-VO Es wird auch vorgeschlagen, dass die SE-VO entsprechende Anwendung finden könnte.478 Die SE ist eine neue grenzüberschreitende Gesellschaftsform, die durch Verordnung Nr. 2157/2001 des Rates der Europäischen Union vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE)479 und durch die Richtlinie Nr. 2001/86 des Rates der Europäischen Union vom 8.10.2001 zur Ergänzung der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer480 ins Leben gerufen wurde. Die SE-VO regelt erstmals grenzüberschreitende Sachverhalte. Deshalb könnten ihre Prinzipien auch auf andere grenzüberschreitende Umstrukturierungen ausstrahlen. Die Interessenlage ist insofern mit der vorliegenden vergleichbar, als die SE keine einheitliche europäische Rechtsform ist und sich innerhalb der Mitgliedstaaten der EU in ihrer Ausgestaltung unterscheidet.481 Das Statut der SE verweist auf das Recht der einzelnen Mitgliedstaaten, subsidiär ist das Recht der AG anzuwenden. Sie ist also in jedem Mitgliedstaat anders ausgestaltet. Auch bei einer Verschmelzung von SE bestehen also die Probleme der Veränderung der Rechte und Pflichten der Beteiligten. Daran kann man erkennen, dass eine

475

Sonntag, S. 117. Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 772. 477 Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 772. 478 Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210, 212; Koppensteiner, Der Konzern 2006, 40, 49 ff.; Siems, EuZW 2006, 135, 138. 479 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001, Abl. EG Nr. L 294/1 vom 10.11.2001. 480 Richtlinie Nr. 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001, Abl. EG Nr. L 294/22 vom 10.11.2001. 481 Siems, EuZW 2006, 135, 138. 476

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grenzüberschreitende Verschmelzung vom europäischen Gesetzgeber auch für möglich gehalten wird, wenn nur eine gewisse Harmonisierung besteht. Die SE-VO bezieht sich allerdings nur auf Kapitalgesellschaften. Auf Personengesellschaften kann sie nicht im Wege der Analogie übertragen werden, da es an der Vergleichbarkeit fehlt. Damit scheidet auch dieser Ansatz zur Lösung der Problematik aus. dd) Anpassung und Sonderregelungen, angeregt aus IntVerschmRL, §§ 122a ff. UmwG, SE-VO und Rechtsvergleich Wie sich aus der bisherigen Untersuchung ergeben hat, sind die Vorschriften des UmwG betreffend die Personenhandelsgesellschaften, wenn sie unverändert angewendet werden, nicht ausreichend, um den Schutz der Gesellschafter zu gewährleisten. Andere Regelungen kommen für eine Analogie jedoch nicht in Betracht. Es besteht also kein ausreichender Schutz. Das Schutzniveau für Gesellschafter und Arbeitnehmer ist bei einer innerstaatlichen Verschmelzung besonders ausgeprägt. Das wirft die Frage auf, ob dieser hohe Standard bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung überhaupt aufrechterhalten werden muss.482 Denn letztlich geht der Schutz in der Regel auf Kosten der Einfachheit der Durchführung einer Verschmelzung. Angemessene Mechanismen zum Schutz von Gesellschaftern und Gläubigern steigern aber auf der anderen Seite auch die Effizienz gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen, da sie die Risiken und Kosten für alle diejenigen verringern, die sich an den Unternehmen beteiligen.483 Besteht kein ausreichender Gesellschafterschutz, so besteht immer die Gefahr der Anfechtung. Deshalb ist ein Schutzniveau erforderlich, das nicht zu stark zu Lasten der Gesellschaft geht. Hier ist ein angemessener Ausgleich zu suchen. Die Frage ist aber, ob dieser Ausgleich überhaupt durch Anpassung und Sonderregelungen erreicht werden kann, oder ob nicht eine Regelung durch den deutschen oder europäischen Gesetzgeber erforderlich ist. Der EuGH geht jedoch davon aus, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften bereits jetzt möglich ist, auch wenn noch keine gesetzliche Regelung besteht. Die jetzige Situation ohne gesetzliche Regelung kann also nach der Sevic-Entscheidung kein unüberwindbares Hindernis darstellen und die Beteiligten werden einen Weg finden, die grenzüberschreitende Verschmelzung durchzuführen. Es muss also eine Lösung möglich sein, die von den Unternehmen und vom Gericht gefunden werden kann, ohne dass dazu ein

482 483

Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 772. Bericht Jaap Winter, Kap. II.1, S. 30.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Gesetz erforderlich wäre.484 Aus diesem Grund ist zunächst auf andere Mittel zurückzugreifen, bevor eine gesetzliche Regelung gefordert wird. (1) Rechtsfigur der Anpassung Im internationalen Privatrecht gibt es die Möglichkeit, die kollisionsrechtlich anwendbaren Regelungen anzupassen, wenn die eigentlich berufenen Normen nicht passen oder Regelungslücken bestehen. Anpassung ist die modifizierte Anwendung einer Rechtsordnung oder Norm im Einzelfall.485 Die Lösungstechnik besteht entweder in einer modifizierten Anwendung des Kollisionsrechts oder des Sachrechts.486 Es kommt also entweder eine andere Rechtsordnung zur Anwendung als grundsätzlich kollisionsrechtlich vorgesehen ist, oder die betreffende Norm wird modifiziert. Dabei sind mehrere Möglichkeiten hervorzuheben: die Bevorzugung einer der Regelungen, die Erstreckung des Anwendungsbereichs einer Kollisionsnorm auf eine sonst offen bleibende Frage, die modifizierte Anwendung des Sachrechts, die Ersetzung beider widerstreitenden Rechtsordnungen durch eine dritte oder die völlige Neuregelung durch den Richter.487 Die Antwort auf die Frage, ob das Kollisionsrecht oder das Sachrecht in abgeänderter Form angewendet wird, ergibt eine Interessenabwägung im Einzelfall.488 Wengler verwendet ein sehr anschauliches Bild für die Situation, in der eine Anpassung erforderlich wird:489 er vergleicht sie mit einem Mechaniker, der aus Bestandteilen verschiedener Marken ein Fahrrad oder ein Auto zusammenbauen muss: dass die einzelnen Teile nicht in jedem Fall zusammen passen liegt auf der Hand. Bei der Anpassung und der Entwicklung von Sonderregelungen ist die Rechtsvergleichung interessant. Die Untersuchung der anderen Rechtsordnungen zeigt zum einen, ob die deutsche Regelung mit den anderen Schutzmechanismen kompatibel ist. Zum anderen sind die anderen Rechtsordnungen eine Fundgrube für Ideen, wie der Gesellschafterschutz noch ausgestaltet sein könnte. Außerdem zeigt sich dabei, ob und inwieweit andere Rechtsordnungen eine Sonderregelung bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung für erforderlich halten. Weitere Anregungen bieten die IntVerschmRL, das UmwG und die SE-VO. Bezüglich der SE-VO sind zwei Aspekte interessant: zum einen regelt sie die Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften auf eine SE und zum ande484

So auch Behrens, ZGR 1994, 1, 24; Kallmeyer, ZIP 1996, 535, 536. Kropholler, § 34 I. 486 v. Hoffmann, § 6 Rn. 35; Kegel/Schurig, § 8 III. 1., S. 361; Hohloch gibt der kollisionsrechtlichen Anpassung den Vorrang, Erman-Hohloch, EGBGB Einl. Art. 3, Rn. 46. 487 Siehe die Darstellung bei Kropholler in: Festschrift Ferid, S. 279, 282 ff. 488 Kegel/Schurig, § 8 III. 1., S. 361; Kropholler, § 34 IV. 489 Wengler in: Festschrift Wolff, S. 369. 485

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ren regelt sie die Sitzverlegung der SE. Bei der Anpassung ist es sinnvoll, sich weitgehend an der IntVerschmRL zu orientieren, denn sie schafft einen europaweiten Standard, nach dem grenzüberschreitende Verschmelzungen zu vollziehen sind.490 Die Problematik besteht darin, dass es in dieser Untersuchung um die Verschmelzung von Personengesellschaften geht. Einige der anderen Mitgliedstaaten sehen die Regelungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung nur für Kapitalgesellschaften vor. Auch die IntVerschmRL, der zehnte Abschnitt des zweiten Buches des UmwG und die SE-VO sind für Kapitalgesellschaften konzipiert. Diese Regelungen können also nur als Vorbild dienen, wenn eine gewisse Vergleichbarkeit von Kapital- und Personenhandelsgesellschaften besteht, die die Übertragung möglich macht. Ob dies der Fall ist, wird für jede einzelne Regelung geklärt werden müssen. Die Dritte Richtlinie hat die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften harmonisiert. Da der deutsche Gesetzgeber gleichzeitig auch die Verschmelzung von Personengesellschaften geregelt hat, gelten viele Regelungen für beide Gesellschaftsformen. Auch andere Staaten haben die Verschmelzung von Personengesellschaften ähnlich wie die von Kapitalgesellschaften geregelt. So gibt es etwa in Italien keine Sonderregelungen für Personengesellschaften. Frankreich hingegen hat besondere Regeln, die nur für Kapitalgesellschaften gelten, wie etwa die Möglichkeit des Widerspruchs für die Gläubiger.491 Diese Besonderheiten sind dann an entsprechender Stelle zu berücksichtigen. Es ist zu differenzieren zwischen der Anpassung, die erforderlich ist, um den status quo des Gesellschafterschutzes auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen aufrecht zu erhalten, also zum Beispiel um eine Sicherheitsleistung zu ermöglichen, auch wenn dies auf eine andere Art und Weise als im nationalen Rahmen passiert. Und der Anpassung durch Sonderregeln, die darüber hinaus einen Schutz gewähren, den das nationale Recht nicht vorsieht. Ein Beispiel für eine Sonderregelung ist etwa die Möglichkeit, die Verschmelzung durch Widerspruch zu verhindern oder zu verzögern. Im Folgenden sollen die Begriffe „Anpassung“ und „Sonderregelung“ in diesem Sinne verwendet werden. Die Anpassung und die Schaffung von Sonderregelungen gelten als ein unsicheres und streitiges Terrain.492 Die Abweichungen vom Kollisionsrecht und vom materiellen Recht sind deshalb möglichst gering zu halten.493 Das Interesse an einem möglichst geringen Eingriff wird verletzt, wenn man eines der von den gewöhnlichen Kollisionsnormen berufenen materiellen Privatrechte 490 491 492 493

Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 776. Siehe unten. Ferid, § 4 Rn. 4–69 f.; v. Bar, IPR I Rn. 629, Fn. 513. Kegel/Schurig, § 8 III. 1., S. 362; Kropholler, § 34 IV.2.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

oder beide zu stark umbildet, um den Normenwiderspruch auszuräumen.494 Aus diesem Grund lehnen Beitzke und andere Autoren Sonderregelungen ab, da sie möglicherweise gegen das Beschränkungsverbot verstoßen könnten. Denn es dürfe keinen Unterschied machen, ob eine deutsche Gesellschaft mit einer deutschen oder einer ausländischen verschmelzen möchte.495 Teilweise werden Sonderregelungen auch einfach nicht für erforderlich gehalten, zum Beispiel weil regelmäßig eine Betriebsstätte als potentieller Haftungsgegenstand im Inland verbliebe.496 Andere wiederum wollen den Gläubiger- und Minderheitenschutz einschränken, da dieser ein faktisches Hindernis bei der Verschmelzung darstelle497 und sehen aus diesem Grunde Sonderregelungen für nicht erforderlich an. Die Schaffung neuer Sachnormen durch Sonderregelungen kann deshalb nur als ultima ratio in Betracht kommen. Sie hat den Nachteil, dass sie ein in keiner der beteiligten Rechtsordnungen vorgesehenes Kunstgebilde ist. Deshalb sollte darauf nur zurückgegriffen werden, wenn es an einem näheren Bezug zu einer der kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Rechtsordnungen fehlt.498 Aus diesem Grund soll an dieser Stelle zunächst nur auf die Anpassung eingegangen werden. Erst wenn diese nicht möglich sein sollte oder die Interessen der Gesellschafter nicht angemessen wahrt, ist zu überlegen, ob Sonderregelungen weiterhelfen könnten. Wenn auch damit keine Lösung erreicht werden kann, bleibt die grenzüberschreitende Verschmelzung de lege lata undurchführbar.499 (a) Kollisionsrechtliche Anpassung Ein beachtlicher Teil der Literatur bedient sich bei der Lösung der Probleme der grenzüberschreitenden Verschmelzung der kollisionsrechtlichen Anpassung. Deshalb soll zunächst auf diese Ansichten eingegangen werden. Zunächst soll die kollisionsrechtliche Anpassung anhand des Beispiels des Austrittsrechts dargestellt werden. Nach Ansicht von Beitzke sollte sich das Recht der übertragenden Gesellschaft gegenüber der aufnehmenden Gesellschaft durchsetzen und von dieser im Wege der Anpassung übernommen werden. Grund dafür sei, dass das jeweilige Statut die Gesamtnachfolge nur um den Preis zuließe, dass auch seine Schutz494

Kegel/Schurig, § 8 III. 1., S. 362. Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 26; Lawall, IStR 1998, 345, 350 f.; Simon/Leuering, NJW-Spezial, 2006, Heft 2, 75, 76. 496 Gillessen, S. 404; Koppensteiner, S. 265, Fn. 181a. 497 Stellungnahme DNotV, S. 1 ff. 498 v. Hoffmann, § 6 Rn. 37. 499 So auch Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 21; Kallmeyer, ZIP 1996, 535, 536. 495

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regelungen Anwendung fänden.500 Beitzke sieht kein Problem in der Verpflichtung der anderen Gesellschaft durch Anpassung.501 Koppensteiner will die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung ebenfalls davon abhängig machen, dass die dem Gläubigerschutz dienenden Vorschriften von dem Recht der aufnehmenden Gesellschaft übernommen werden.502 Nach Ansicht von Lennerz besteht aufgrund der Unmöglichkeit der Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft ein Normenmangel.503 Die Lücke sei nach den allgemeinen Regeln der Anpassung zu schließen. Die Kollisionsnorm müsse in dieser Einzelfrage verschoben werden mit dem Ziel, die jeweils berufenen Personalstatuta auf die jeweils andere Gesellschaft zu erstrecken. Es sei eher hinzunehmen, dass eine der beiden Gesellschaften Gläubigerschutzbestimmungen anwendet, die zum anderen Personalstatut gehören, als dass einer Gesellschaftergruppe das ihr bekannte Recht vorenthalten werde und stattdessen ein fremdes Recht zur Anwendung käme. Die andere Gesellschaft müsse also trotzdem das fremde Recht berücksichtigen. Damit wird eine Verpflichtung der anderen Gesellschaft durch Verschiebung der Kollisionsnorm möglich.504 Gillessen geht davon aus, dass mangels besonderer Anhaltspunkte zur Wahrung von Interessen zuvorderst jene Rechtsordnung berufen sei, welcher die Gesellschaft angehört, die Objekt der betroffenen Interessen ist.505 Die Gesellschaft solle also auch die Anforderungen, die sie eigentlich nicht betreffen können, erfüllen, obwohl dies der konsequenten Anwendung der Vereinigungstheorie widerspreche. Sandrock entwickelte in den siebziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts die so genannte Überlagerungstheorie nach amerikanischem Vorbild.506 Nach ihr bildet dasjenige staatliche Recht, nach welchem eine Kapitalgesellschaft gegründet worden ist, ihr Personalstatut. Für den Fall, dass die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz ins Ausland verlegt, werden diese Normen jedoch von den Normen des Gesellschaftsrechts dieses Landes überlagert. Dies ist aber nur der Fall, wenn die Regelungen für die Gläubiger, Arbeitnehmer oder Gesellschafter günstiger sind und wenn diese sich auf die Geltung berufen. Es geht dabei nicht um eine kumulative, sondern um die alternative Anwendung der Regeln. Sandrock 500

Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 29. So nimmt er an, dass die übernehmende Gesellschaft das Vermögen der übertragenden gesondert verwalten muss, wenn das Verschmelzungsrecht dieser Gesellschaft das so vorsieht, z. B. früheres schweizerisches Recht, Festschrift Hallstein, S. 30. Die gesonderte Verwaltung greift aber sehr stark in die Rechte der übernehmenden Gesellschaft ein. 502 Zustimmend Koppensteiner, S. 259. 503 Lennerz, S. 221. 504 Lennerz geht aber davon aus, dass diese Probleme vermieden werden könnten, wenn sich der Anspruch gegen die übertragende Gesellschaft bereits vor dem Wirksamwerden richte, S. 225. 505 Gillessen, S. 389. 506 Sandrock, RabelsZ 42 (1978), 227, 246. 501

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

ist der einzige, der ein solches Wahlrecht vorschlägt. Von dieser Theorie hat er jedoch in weiten Teilen Abschied genommen, da sie im Gegensatz zur Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit stehe.507 Aus der kollisionsrechtlichen Geltung der deutschen Vorschriften zum Gesellschafterschutz für die übernehmende ausländische Gesellschaft würde folgen, dass diese dann Gegnerin des Austrittsanspruchs würde und die austretenden Gesellschafter auch abfinden müsste. Setzt man diese Lösung um, kann es also sein, dass die übernehmende Gesellschaft mit zwei unterschiedlichen Gesellschafterschutzsystemen konfrontiert ist: dem eigenen und dem der übertragenden Gesellschaft. Dieses Nebeneinander darf für die übernehmende Gesellschaft nicht unzumutbar sein. Der ausscheidende Gesellschafter hat einen Abfindungsanspruch gegen die übernehmende Gesellschaft. Die Abwicklung richtet sich nach § 738 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Anteil des Ausscheidenden wächst den verbleibenden Gesellschaftern zu. Dem Ausscheidenden sind alle Gegenstände, die er der Gesellschaft nur zur Benutzung überlassen hat, zurückzugeben, §§ 105 Abs. 3 HGB, 738 Abs. 1 S. 2 BGB. Außerdem ist ihm das zu zahlen, was er im Falle einer Liquidation erhielte, §§ 105 Abs. 2 HGB, 738 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Anspruch entsteht mit dem Ausscheidungszeitpunkt.508 Teilweise kann die Unternehmensbewertung zu Schwierigkeiten führen. Diese fallen jedoch bei der Verschmelzung nicht so sehr ins Gewicht, da bereits die Bewertung der Gesellschaft für die Verschmelzung erfolgte. Je nachdem, wie viele Gesellschafter ihren Austritt erklären und je nachdem, wie hoch ihre Beteiligungen sind, besteht die Möglichkeit, dass durch den Auszahlungsanspruch die Substanz der übernehmenden Gesellschaft angegriffen wird. Durch diese partielle Liquidation werden die Gesellschaft und auch die verbleibenden Gesellschafter in ihren Rechten betroffen. Vor Eintritt der Verschmelzung ist zwar absehbar, mit welchen Abfindungssummen gerechnet werden muss, da das Volumen der Abfindungszahlungen durch die Zahl derjenigen begrenzt ist, die Widerspruch eingelegt haben. Es ist jedoch ungewiss, welchen Abfindungsbetrag das Gericht als angemessen erachtet und wie viele der Widersprechenden tatsächlich austreten. Dies stellt einen Interessenkonflikt dar, der gelöst werden muss. Dieser Interessenkonflikt zwischen Austrittsrecht und Erhalt des Gesellschaftsvermögens kann nicht immer zugunsten der Minderheiten gelöst werden, denn auch die Mehrheitsgesellschafter sind schützenswert.509 Ferner ist bei der Übertragung der Regeln zum Gesellschafterschutz auf die übernehmende Gesellschaft zu beachten, dass ein großer Teil der anderen euro507 508 509

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Sandrock, ZVglRWiss 102 (2003), 447, 449 für die Sitzverlegung. Schmidt, § 50 IV 1 c), S. 1475. Siehe auch die Darstellung bei Vollrath in: Festschrift Widmann, S. 117, 118,

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päischen Rechtsordnungen den Gesellschafterschutz als a-priori-Schutz ausgestaltet hat. Es dürfte unwahrscheinlich sein, dass die ausländischen Verschmelzungspartner die behelfsmäßig angepasste deutsche Lösung akzeptieren würden, wo es doch einfacher wäre, auch den Schutz der deutschen Gesellschafter als apriori-Schutz auszugestalten. Die Nachteile, die durch die Beachtung von zweierlei Gesellschafterschutzsystemen für die übernehmende Gesellschaft entstehen, sind unzumutbar. Selbst wenn man dem kollisionsrechtlichen Ansatz folgt und § 29 UmwG für anwendbar erklärt, ist keine ausreichende Rechtssicherheit gegeben. Gerade die übernehmende Gesellschaft und deren Gesellschafter könnten die Regelung möglicherweise angreifen. Oder der eintragende Registerrichter des anderen Mitgliedstaates könnte die Regelung als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit der übernehmenden Gesellschaft ansehen. (b) Materiellrechtliche Anpassung Deshalb ist zu versuchen, das deutsche Sachrecht an die grenzüberschreitende Situation anzupassen, ohne die ausländische Gesellschaft zu tangieren. Dies wird durch die materiellrechtliche Anpassung ermöglicht. Die materiellrechtliche Anpassung ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt.510 Für die materielle Anpassung spricht auch, dass es bei den vorliegenden Problemen nicht um einen Normenmangel geht. Ein Normenmangel liegt nur vor, wenn die Regelung in einem von der anzuwendenden Kollisionsnorm nicht berufenen Teil der Rechtsordnung angesiedelt ist,511 weshalb die Verweisung einer der beiden Kollisionsnormen regelwidrig auf die offene Frage erstreckt wird. Hier geht es aber vielmehr um qualitative Normendiskrepanzen. Die Normen zum Schutz der Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften sind zwar kollisionsrechtlich berufen, sie passen jedoch nicht auf den internationalen Vorgang und laufen leer. (c) Ergebnis In Betracht kommt also nur die materiellrechtliche Anpassung. Die kollisionsrechtliche Anpassung führt zu keiner befriedigenden Lösung, da sie im Ergebnis wieder die übernehmende ausländische Gesellschaft verpflichtet.

510 BGH FamRZ 1986, 347; Erman-Hohloch, EGBGB Einl. Art. 3, Rn. 46; MüKoKindler, IntGesR Rn. 866; Palandt-Heldrich, Einl. v. EGBGB 3 (IPR) Rn. 32; Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 683; Kropholler, § 34 IV; Siems, EuZW 2006, 135, 137; v. Bar, IPR I Rn. 630. 511 Kropholler in: Festschrift Ferid, S. 279, 284.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

(2) Austritts- und Abfindungsrecht Zunächst soll versucht werden, das Abfindungsrecht, welches § 29 UmwG gewährt, derart anzupassen, dass es auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen anwendbar ist. Die ganz herrschende Meinung befürwortet ein Austrittsrecht bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung.512 Teilweise wird ein Austrittsrecht aber auch abgelehnt, da dieses mit dem Wesen der Verschmelzung unvereinbar sei.513 Bei der Abfindung würden sich heikle Bewertungsfragen stellen und der Gesellschaft würde eine nicht zu vernachlässigende Menge Kapital entzogen werden.514 Ferner bestünde überhaupt keine Gefahr der Schmälerung der Gesellschafterrechte, da diese harmonisiert seien.515 Diese Argumente werden für Kapitalgesellschaften angebracht. Es ist aber fraglich, ob sie auch für Personenhandelsgesellschaften gelten können. Im Recht der Personenhandelsgesellschaften besteht jedenfalls nicht der gleiche Harmonisierungsgrad wie im Recht der Kapitalgesellschaften. Das Problem bei dieser Gesellschaftsform ist, dass das allgemeine Austrittsrecht nach den anderen Rechtsordnungen möglicherweise von der Zustimmung der Mitgesellschafter abhängig ist oder sonstigen Einschränkungen unterliegen kann.516 Wenn den Gesellschaftern also kein verschmelzungsspezifisches Austrittsrecht gewährt wird, können sie sich möglicherweise auch nicht auf andere Art und Weise der neuen Gesellschafterstellung entziehen. Hinzu kommt, dass es keinen Markt für den Verkauf der Anteile von Personenhandelsgesellschaften gibt. Bei den Personenhandelsgesellschaften besteht deshalb ein echtes Bedürfnis nach einem Austrittsrecht, da sonst die Gesellschafter den Folgen der Verschmelzung schutzlos ausgeliefert sein könnten. Die Frage ist nur, wie das Austrittsrecht am sinnvollsten geregelt werden sollte. Die IntVerschmRL sieht kein Austrittsrecht vor, sondern verweist nur auf die nationalen Regelungen. Das könnte gegen die Unerlässlichkeit eines Austrittsrechts sprechen. Möglicherweise ist dieses Recht auch eine Eigenart des deutschen Verschmelzungsrechts, die in anderen Ländern überhaupt nicht vorgesehen ist. Interessant sind in dieser Hinsicht das italienische und spanische Recht. Das italienische Recht gibt kein ausdrückliches Austrittsrecht (diritto di re512 MüKo-Ebenroth, Nach Art. 10 EGBGB Rn. 504; Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 25, aber nicht, wenn die Minderheitenrechte und die Verfolgung der Mitgliedschaftsrechte keine entscheidenden Schwierigkeiten mehr machen und die gesamtwirtschaftliche Struktur angeglichen ist; Drygala, ZIP 2005, 1995, 1998; Harrer, GesRZ 1995, 141, 146; Koppensteiner, S. 265 Rn. 181a; Kruse, zur Sitzverlegung, S. 180; Lennerz, S. 175; Wiedemann I, § 15 III 2 a), S. 874, 876. 513 Koppensteiner, S. 259 für Kapitalgesellschaften. 514 Bessenich, S. 110. 515 Tauchert-Nosko, S. 286 für die Verschmelzung einer deutschen und einer französischen Kapitalgesellschaft. 516 Siehe dazu ausführlich oben, C. II. 1. b) bb) (5).

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cesso). Die inzwischen überwiegende Ansicht in der Literatur gewährt jedoch den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft ein Austrittsrecht gemäß Art. 2437 CC.517 Diese Norm gilt für die Sitzverlegung und die Änderung des Unternehmensgegenstandes oder der Rechtsform. Das Austrittsrecht besteht jedoch nur, wenn die übernehmende Gesellschaft eine andere Rechtsform hat.518 Also nur bei einer Herausverschmelzung oder einer Hereinverschmelzung, die zugleich eine Umwandlung darstellt. Grund für die Ausdehnung des Anwendungsbereichs sind Sinn und Zweck des Art. 2437 CC sowie die Schutzbedürftigkeit der dissentierenden Gesellschafter. In beiden Fällen geht es um eine wesentliche Umgestaltung der Gesellschaft, die die Gesellschafter empfindlich treffen kann. Auch im spanischen Recht gibt es kein gesetzliches Austrittsrecht für Aktionäre, die gegen die Verschmelzung stimmen, es wurde 1989 abgeschafft.519 Allerdings wird auch dort ein analoges Austrittsrecht konstruiert.520 Diese Darstellung zeigt, dass das Austrittsrecht, selbst wenn es gesetzlich nicht vorgesehen ist, in der Praxis als so wichtig angesehen wird, dass es über Analogien konstruiert wird. Das spricht eindeutig dafür, auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ein Austrittsrecht zu gewähren. (a) Anspruch gegen die übertragende Gesellschaft Die Problematik des Austrittsrechts nach § 29 UmwG liegt darin, dass sich der Anspruch auf Austritt und Abfindung gegen die übernehmende Gesellschaft richtet. Bei einer Herausverschmelzung richtet er sich also gegen die übernehmende ausländische Gesellschaft. Eine derartige Verpflichtung von Rechtsträgern, die einer anderen Rechtsordnung unterliegen, ist jedoch nicht möglich. Man könnte also überlegen, ob § 29 UmwG nicht so anzupassen sein könnte, dass sich der Anspruch bei einer Herausverschmelzung noch gegen die übertragende deutsche Gesellschaft richtet. Auch § 122i UmwG gewährt den Gesellschaftern ein Austrittsrecht, das sich noch gegen die deutsche übertragende Gesellschaft richtet. Gemäß dieser Vorschrift hat die übertragende Gesellschaft im Verschmelzungsplan oder in seinem Entwurf jedem Anteilsinhaber, der gegen den Verschmelzungsbeschluss der Gesellschaft Widerspruch zur Niederschrift erklärt, den Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten, wenn die übernehmende oder neue Gesellschaft nicht dem deutschen Recht unterliegt. Damit wird das kollisionsrechtliche Problem der Verpflichtung einer ausländischen Gesellschaft durch 517 Ausführliche Darstellung bei Bruhn, S. 298 ff. und bei Züllig, S. 91 f. jeweils m.w. N. 518 Widmann/Mayer-Mayer, I 93. 519 Steiger, S. 115. 520 Steiger, S. 117: Art. 147 Abs. 1 Ley de Sociedades Anónimas analog.

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deutsches Recht vermieden. Diese Regelung beruht auf Art. 4 Abs. 2 S. 2 IntVerschmRL, der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, Vorschriften zu erlassen, die einen angemessenen Schutz der Minderheitsgesellschafter, welche die grenzüberschreitende Verschmelzung abgelehnt haben, gewährleisten. Grund für die Regelung eines Austrittsrechts ist, dass kein Anteilseigner gezwungen werden soll, die mit dem Wechsel in eine ausländische Rechtsform verbundene Änderung seiner Rechte und Pflichten hinzunehmen. Gegen eine derartige Anpassung des Austrittsrechts bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften spricht, dass das infolge der Anpassung entstandene a-priori-Austrittsrecht bereits zu einem Zeitpunkt bestehen würde, zu dem noch nicht einmal die endgültige Durchführung der Verschmelzung als sicher angesehen werden kann. Das endgültige Wirksamwerden der Verschmelzung hängt nämlich von der Eintragung ab. Erst zu diesem Zeitpunkt steht fest, ob sich die Gesellschafterstellung ändert. Allerdings stellt dies bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften kein Problem dar. Auch in anderen Rechtsordnungen wird dies nicht thematisiert. Folglich kann es auch bei Personenhandelsgesellschaften nicht problematisch sein. Diese Problematik ist systemimmanent und muss hingenommen werden, da die Sicherstellung nicht a-posteriori, sondern nur a-priori in Betracht kommt. Aus der Übernahme des Austrittsrechts in die Regelungen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung kann man folgern, dass der deutsche Gesetzgeber das Austrittsrecht auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung für wichtig hält – und das, obwohl der nachträgliche Austritt nach allgemeinen Regeln für die Anteilseigner von Kapitalgesellschaften auch ohne diese Regelung einfacher ist, als bei Personenhandelsgesellschaften. Da die IntVerschmRL bezüglich des Gesellschafterschutzes gerade keine verbindlichen Vorgaben für die Mitgliedstaaten macht, ist die Regelung des Austrittsrechts bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ein gutes Beispiel für die autonome Regelung des Gesellschafterschutzes. Die Situationen sind für Kapital- und Personenhandelsgesellschaften hinsichtlich des Bedürfnisses nach Gesellschafterschutz vergleichbar – wenn nicht gar das Bedürfnis bei den Personengesellschaften sogar aufgrund des erschwerten Austritts größer ist. Deshalb spricht viel dafür, die Regelung des § 122i UmwG als Vorbild für die Anpassung heranzuziehen. Auch bei der Verschmelzung zu einer SE erfolgt der Schutz der Anteilseigner im Vorfeld im Heimatstaat: gemäß § 7 SEAG hat die übertragende deutsche Gesellschaft vor der Verschmelzung zu einer SE, die ihren Sitz im Ausland haben soll, denjenigen ihrer Aktionäre, die gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch erheben, im Verschmelzungsplan den Erwerb ihrer Aktien gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten. Vorfeldschutz wird also auch hier für wichtig erachtet.

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Eine Regelung, welche die übertragende Gesellschaft verpflichtet, scheint deshalb vorzugswürdig. Das Ausscheiden sollte spätestens im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung perfekt sein.521 In dieser Anpassung liegt keine niederlassungsrelevante Benachteiligung der ausländischen Gesellschaft, da gerade verhindert wird, dass auf diese eine Verpflichtung zukommt.522 § 29 UmwG ist also dergestalt anzupassen, dass sich der Anspruch auf Austritt und Abfindung noch gegen die übertragende deutsche Gesellschaft richtet. Die Anpassung ist aber nur sinnvoll, wenn sie ausreichend Rechtssicherheit bietet. Wenn hingegen die Gefahr besteht, dass die Verschmelzung nicht eingetragen oder angefochten wird, dann ist die Anpassung nicht überzeugend. (b) Zustimmung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft Auch wenn sich das a-priori-Austrittsrecht gegen die übertragende Gesellschaft richtet, so ist dennoch auch die übernehmende Gesellschaft davon betroffen. Es kommen weniger neue Gesellschafter hinzu und das Vermögen der übertragenden Gesellschaft wird durch die Abfindungszahlungen geschmälert. Die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft müssen zwar ihre Gewinnansprüche mit weniger Gesellschaftern teilen, aufgrund des geringeren Gesellschaftskapitals besteht aber auch die größere Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme durch die Gläubiger. Darin könnte eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit gesehen werden. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die ausscheidenden Gesellschafter nachhaften und somit die Haftung der verbleibenden Gesellschafter wieder verringert wird. Zunächst werden die Gläubiger die verbleibenden Gesellschafter in Anspruch nehmen, die dann wiederum Regress nehmen müssen. Außerdem besteht die Nachhaftung nur für Ansprüche, die vor der Verschmelzung entstanden sind. Die Gläubiger der Verschmelzungspartner hingegen sind durch das Austrittsrecht nicht schlechter gestellt, da die Gesellschafter nach den allgemeinen Regelungen fünf Jahre nachhaften. Ihnen entgeht also kein persönlich haftender Gesellschafter. Man könnte also fordern, dass die übernehmende Gesellschaft den Austritten zustimmen muss. Eine ähnliche Regelung findet sich in Art. 25 Abs. 3 SE-VO: nach dieser Vorschrift ist die Zahlung einer Abfindung nur möglich, wenn die andere Gesellschaft, die ein solches Recht nicht einräumt, zustimmt und die Möglichkeit der Abfindung im Verschmelzungsplan vorgesehen ist. Anders als bei den bisherigen Regelungen geht es beim Zustimmungserfordernis nicht um die Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft, sondern darum, ihr ein 521 522

So auch Girsberger, ZSR 1998, 317, 330 für das schweizerische Recht. Ebenso Lennerz, S. 184.

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Recht einzuräumen. Man könnte das Austrittsrecht folgendermaßen anpassen: in den Verschmelzungsvertrag müsste eine Vorschrift aufgenommen werden, dass die Zustimmung der übernehmenden ausländischen Gesellschaft zum Austritt erforderlich ist. Aufgrund der Kumulation der Regelungen würde diese Vorschrift Bestandteil des gemeinsamen Verschmelzungsvertrags werden und damit den Gesellschaftern der übernehmenden ausländischen Gesellschaft das Recht zur Zustimmung einräumen. Grund für die Regelung in Art. 25 Abs. 3 EuGVO ist, dass der Minderheitenschutz, den ein Mitgliedstaat vorsieht, in seinen Wirkungen grundsätzlich auf die Gesellschaften beschränkt blieben soll, die seinem Recht unterliegen. Die Frage ist aber, ob es überhaupt erforderlich ist, der ausländischen Gesellschaft ein Zustimmungsrecht einzuräumen. Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ist keine derartige Regelung vorgesehen. Dort kann jede Rechtsordnung gemäß der IntVerschmRL eigene Schutzmechanismen für die eigenen Minderheitsgesellschafter entwickeln. Eine Zustimmung ist nicht erforderlich, jedes Unternehmen muss die Maßnahmen des anderen akzeptieren. Diese Regelung basiert auf Gegenseitigkeit. Deshalb dürfte sie auch ohne eine Richtlinie durchsetzbar sein. Wenn jede Gesellschaft die eigenen Schutzmechanismen anwenden darf und ihre Gesellschafter davon profitieren können, dann müssen die Gesellschaft und auch die Gesellschafter die Schutzmechanismen des Verschmelzungspartners akzeptieren. Eine Reihe anderer europäischer Rechtsordnungen sieht ebenfalls ein a-priori-Austrittsrecht vor,523 sodass die ausländischen Verschmelzungspartner keinen Grund haben können, sich gegen ein Austrittsrecht nach deutschem Recht zu wenden. Hinzu kommt, dass diese Rechtsordnungen ebenfalls nicht vorsehen, dass die andere Gesellschaft zustimmen muss. Der ausländische Verschmelzungspartner ist also nicht schützenswert. Deshalb ist kein Zustimmungsrecht zu fordern. (c) Ergebnis Das Austritts- und Abfindungsrecht muss also derart angepasst werden, dass es sich bei der Herausverschmelzung noch gegen den übertragenden deutschen Rechtsträger richtet. Eine Zustimmung des ausländischen Rechtsträgers ist nicht erforderlich. (3) Einräumung einer Kommanditistenstellung Ergänzend könnten die Gesellschafter vor den Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung geschützt werden, indem ihre Haftung im übernehmenden Rechtsträger beschränkt wird, ihnen also die Stellung eines Kommanditisten 523

Siehe die Darstellung unten C. II. 1. d) dd) (5) (c).

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eingeräumt wird. Sonntag schlägt sogar vor, dieses Recht statt des Austrittsrechts zu gewähren.524 Aber auch die Möglichkeit, die Haftungsbeschränkung im übernehmenden Rechtsträger zu verlangen, scheitert daran, dass dadurch die übernehmende Gesellschaft verpflichtet werden müsste. Die IntVerschmRL und das UmwG können keinen Aufschluss darüber geben, wie ein vergleichbarer Schutz gewährt werden kann, da sie nur die Verschmelzung auf Kapitalgesellschaften regeln, bei der nie der Verlust der beschränkten Haftung eintreten kann. Das Recht auf Einräumung der Stellung eines Kommanditisten kann nicht derart angepasst werden, dass es sich noch gegen die übertragende deutsche Gesellschaft richtet. Damit würde sich an der Grundproblematik nichts ändern, denn der übernehmende Rechtsträger müsste dennoch seine Rechtsform ändern, wenn bisher keine Haftungsbeschränkungen gegeben waren. Hinzu kommt, dass die Einräumung einer Stellung als beschränkt haftender Gesellschafter im Rahmen der Verschmelzung in den anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, die Gegenstand dieser Untersuchung sind, nicht vorgesehen ist. Damit dürfte die Akzeptanz einer derartigen Anpassung gering sein. Die Einräumung einer Kommanditistenstellung ist also nur möglich, wenn der ausländische Rechtsträger sie ebenfalls vorsieht, was jedoch bei den hier untersuchten Rechtsordnungen nicht der Fall ist. Es wäre aber möglich, die Kommanditistenstellung jedenfalls in dem Fall zu gewähren, in dem in der übernehmenden Gesellschaft bereits beschränkt haftende Gesellschafter vorhanden sind. Dies dürfte wiederum nur mit Zustimmung der übernehmenden Gesellschaft möglich sein und müsste im Verschmelzungsvertrag festgelegt werden. Da die übernehmende Gesellschaft aber nicht in jedem Fall bereits beschränkt haftende Gesellschafter hat, ist diese Lösung nicht ausreichend, alle deutschen Gesellschafter angemessen vor den möglicherweise ungewollten Folgen der Verschmelzung zu schützen. Durch Anpassung kann also hinsichtlich der Haftungsbeschränkung keine befriedigende Lösung gefunden werden. Den betroffenen Gesellschaftern steht in diesem Fall nur das Austrittsrecht zu. (4) Anfechtungsrecht Hinsichtlich der Anfechtungsrechte ergeben sich bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung keine Probleme. Anders ist es beim Spruchverfahren.525 Dort besteht, wie auch schon beim Austritts- und Abfindungsrecht das Problem der Verpflichtung der ausländischen Gesellschaft. Dieses Problem stellt sich je524 525

Sonntag, S. 188. Siehe oben C. II. 1. d) aa) (5).

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

doch nur bei der Herausverschmelzung, da das Verbot des § 14 Abs. 2 UmwG nur für die Anfechtung des Beschlusses der übertragenden Gesellschaft gilt. Bei der Hereinverschmelzung ist statt des Spruchverfahrens die Anfechtung möglich. Man könnte daran denken, die Durchführung des Spruchverfahrens von der Zustimmung der Gesellschafter des ausländischen Verschmelzungspartners abhängig zu machen. Für die Anfechtung, die das Umtauschverhältnis betrifft, sieht das UmwG eine Sonderregelung vor: gemäß § 122h UmwG können die Anteilsinhaber einer deutschen übertragenden Gesellschaft eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses ihrer Anteile entsprechend § 14 Abs. 2 UmwG und § 15 UmwG nur unter den von der Richtlinie vorgesehenen Bedingungen verlangen. Voraussetzung ist, dass die Rechtsordnung, der die beteiligten ausländischen Gesellschaften unterliegen, ebenfalls ein solches Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses kennt oder dass die Anteilsinhaber dieser Gesellschaften einem solchen Verfahren im Verschmelzungsbeschluss ausdrücklich zustimmen. Diese Regelung kann für die Personenhandelsgesellschaften ohne Änderungen übernommen werden. In den meisten Mitgliedstaaten ist das Spruchverfahren für die Überprüfung des Umtauschverhältnisses unbekannt. Folglich kommt es in der Regel auf die Zustimmung der ausländischen Gesellschafter an. Die Frage ist aber, ob die Verbesserung des Umtauschverhältnisses in dieser Form sinnvoll ist. Die Problematik dieses Anspruchs liegt darin, dass er zum Nachteil der ausländischen Gesellschafter gereicht. Gemäß § 13 SpruchG wirkt die Verbesserung des Umtauschverhältnisses für alle deutschen Gesellschafter, auch für diejenigen, die kein Spruchverfahren eingeleitet haben. Die Verbesserung des Umtauschverhältnisses kann also zu einem Liquidationsabfluss in beachtlicher Höhe führen. Es ist also nicht zu erwarten, dass die Gesellschafter des ausländischen Verschmelzungspartners dem Spruchverfahren zustimmen. Dann kann dieses Verfahren aber keinen geeigneten Schutz mehr darstellen. Wenn aber das Spruchverfahren nicht geeignet ist, die Gesellschafter ausreichend zu schützen, könnte alternativ die Anfechtung durch Anpassung ermöglicht werden. § 14 Abs. 2 UmwG verbietet sie zwar für den Fall, dass nur das Umtauschverhältnis angegriffen wird. Das Spruchverfahren stellt jedoch eine Sonderregelung dar, die statt der Anfechtung gilt. Wenn diese Sonderregelung nun nicht greifen kann, dann wären die Gesellschafter schutzlos gestellt. Diese Situation kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Hinzu kommt, dass das Verbot des § 14 Abs. 2 UmwG nur für die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft gilt. Die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft haben also die Möglichkeit, die Verschmelzung auch mit der Begründung anzufechten, das Umtauschverhältnis sei nicht angemessen. Der deutsche Gesetzgeber sieht also die Möglichkeit vor, dass der Beschluss auch in dieser Situation angefoch-

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ten wird. Diese Differenzierung führt auch dazu, dass sich bei der Hereinverschmelzung hinsichtlich des Spruchverfahrens keine Probleme ergeben, da die deutsche Gesellschaft die übernehmende Gesellschaft ist und deshalb die Anfechtung möglich ist. Es kann aber nicht sein, dass die Gesellschafter bei der Hereinverschmelzung anfechten können, jedoch bei der Herausverschmelzung völlig schutzlos gestellt sind. Aus diesem Grund kann die Einschränkung des § 14 Abs. 2 UmwG bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht gelten. Hinsichtlich des Umtauschverhältnisses ist also bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung die Anfechtungsklage sowohl gegenüber dem Beschluss der übernehmenden, als auch der übertragenden Gesellschaft möglich, solange deren Personalstatut deutsch ist. Damit sind die Gesellschafter bei der Herausund der Hereinverschmelzung ausreichend vor einer Übervorteilung beim Anteilsumtausch geschützt. Die Regelung stellt zwar im Gegenzug eine Benachteiligung der deutschen Gesellschaft im Vergleich zur innerstaatlichen Verschmelzung dar, da die Anfechtung stärker in die Rechte der Gesellschaft eingreift. Da das Spruchverfahren aber in anderen Mitgliedstaaten unbekannt ist, stellt die Anfechtung die einzige Möglichkeit zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses dar. Außerdem müssen die Verschmelzungspartner ohnehin eine eventuelle Anfechtung aus anderen Gründen in ihre Planung mit einbeziehen, weshalb die Eintragung in der Regel erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist erfolgen wird. Die Schlechterstellung ist deshalb für die Unternehmen hinzunehmen. (5) Schutz durch verschärfte Quoren Teilweise wird in der Literatur statt eines Austrittsrechts Einstimmigkeit für den Verschmelzungsbeschluss gefordert, auch wenn der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsentscheidungen zulässt.526 Möglicherweise könnten mit diesem Erfordernis die Rechte der Mitglieder besser gewahrt werden als mit einem Austrittsrecht. Die Einstimmigkeit könnte eventuell auch das fehlende Recht auf Einräumung einer Kommanditistenstellung kompensieren. In Belgien etwa ist Einstimmigkeit immer dann erforderlich, wenn die Haftung der Gesellschafter oder die persönliche Bindung der Gesellschafter an die Gesellschaft durch die Verschmelzung erhöht wird. Eine einstimmige Entscheidung ist auch von den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft und den Gesellschaftern, die nach der Verschmelzung unbeschränkt haften, erforderlich, Art. 699 CS. Die Anforderung der Einstimmigkeit wäre eine Sonderregelung, die über die nationalen Anforderungen hinausgeht. Bei dieser Form der Anpassung ist besondere Vorsicht geboten.

526 Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 25, aber nur, wenn kein Austrittsrecht möglich ist; Bessenich, S. 102; Sonntag, S. 176; Tauchert-Nosko, S. 272.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

(a) Einstimmigkeit im deutschen Recht Das Erfordernis der Einstimmigkeit ist ein wichtiges Element des Rechts der Personengesellschaften. Im deutschen Recht der Personengesellschaften geht der Gesellschafterschutz vornehmlich von Mitwirkungsrechten der Gesellschafter aus.527 Die Gesellschafter werden durch weit reichende Zustimmungserfordernisse bzw. Widerspruchsrechte geschützt, wobei diese dispositiver Natur sind. Bei Personenhandelsgesellschaften besteht deshalb grundsätzlich das Prinzip der Einstimmigkeit. Dies gilt auch für die Verschmelzung, § 43 Abs. 1 UmwG. Der Gesetzgeber begründet dieses Erfordernis damit, dass für die übertragende Gesellschaft die Verschmelzung mit der Auflösung vergleichbar sei und dass es für die übernehmende Gesellschaft ein verstärktes Haftungsrisiko infolge der Übernahme der Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers gebe.528 Einstimmigkeit sei das wirksamste und oft das einzige Mittel zum Schutz der Minderheitsgesellschafter.529 Insofern wäre Einstimmigkeit beim Verschmelzungsbeschluss von Personenhandelsgesellschaften sehr viel leichter durchzusetzen als bei Kapitalgesellschaften, da sie bereits vom System vorgesehen ist. Bei Einstimmigkeit bedürfen die Gesellschafter keines Schutzes, denn die Verschmelzung entspricht ihrem Willen (volenti non fit iniuria). Die Konsequenzen müssen sie dann in Kauf nehmen. Durch die Einstimmigkeit wird außerdem die Teilnahme jedes Mitglieds an jeder Entscheidung gewährleistet. Sie kann aber auf der anderen Seite den Verband auch handlungsunfähig machen. Die Mehrheitsherrschaft dagegen dient der Entscheidungsfähigkeit des Verbandes und auch den Veränderungsinteressen seiner Mitglieder.530 Aus diesem Grunde wird die Einstimmigkeit im Gesellschaftsvertrag häufig abbedungen. Diese Freiheit, durch Vertrag Mehrheitsentscheidungen zuzulassen, ist fester Bestandteil des Rechts der Personengesellschaften.531 Auch für die Verschmelzung kann der Gesellschaftsvertrag gemäß § 43 Abs. 2 UmwG eine Mehrheitsentscheidung von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen vorsehen. Die Minderheit ist dabei insofern geschützt, als der Beschluss, Mehrheitsentscheidungen einzuführen, einstimmig getroffen werden muss.

527 528 529 530 531

Zimmer, S. 387. RegE Begr. zu § 43 Abs. 1 S. 1 UmwG, abgedruckt bei Ganske, S. 91. RegE Begr. zu § 43 Abs. 1 S. 1 UmwG, abgedruckt bei Ganske, S. 91. Schmidt, § 16 I 2 b), S. 451. BGHZ 85, 350, 359.

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(b) Einstimmigkeit bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen Es stellt sich also die Frage, ob zum Schutz der Gesellschafter für die grenzüberschreitende Verschmelzung wieder zum generellen Erfordernis der Einstimmigkeit zurückgekehrt werden sollte. Dagegen spricht, dass es gerade für Publikumsgesellschaften nicht leicht sein dürfte, Einstimmigkeit herbeizuführen. Ein solches Erfordernis könnte dazu führen, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen praktisch unmöglich werden. Auf der anderen Seite aber zwingt das Einstimmigkeitserfordernis die Verwaltungsträger der Verschmelzungspartner geradezu, sich mit den Interessen und Anforderungen der Gesellschafter auseinanderzusetzen, anstatt Mehrheitsentscheidungen gegen den Willen und die Interessen der Minderheit durchzusetzen. Sie sind dann in der Lage, den widersprechenden Gesellschaftern einen angemessenen Ausgleich zu bieten. Das fördert die Akzeptanz der Transaktion und steigert damit die Rechtssicherheit. (c) Umsetzbarkeit des Vorschlags Der Vorschlag, Einstimmigkeit bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung zu verlangen, ist nicht nur ein Vorschlag aus der deutschen Literatur, der in der Praxis möglicherweise nur schwer realisierbar ist. So wird zum Beispiel in Frankreich bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften Einstimmigkeit gefordert.532 Die Herausverschmelzung wird als Sitzverlegung (des siège social) gemäß Art. L. 222-9 CCom533 angesehen, bei der Einstimmigkeit erforderlich ist.534 Folglich müsse aufgrund der Änderung der Nationalität bei der Herausverschmelzung ebenfalls ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss vorliegen. Diese Regelung wird vor allem wegen der Rechtsunsicherheit bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen befürwortet, da sich sonst Minderheitsgesellschafter widersetzen und die Transaktion gefährden könnten.535 Das Erfordernis der Einstimmigkeit bezieht sich zwar nur auf die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. Der französische Ansatz ist aber dennoch aufschlussreich für die Problematik bei den Perso532 Caussain, JCP éd. E No. 21, 1999, 897, 898; Cozian/Viandier/Deboissy, Rn. 1270; Juris Classeur Sociétés Formulaire, Fasc. K. 420 III 17 a); Lecourt, Rev. Soc. 2004, 223, 228; Pohlmann, S. 154. 533 „Les associés ne peuvent, si ce n’est à l’unanimité, changer la nationalité de la société. Toutes autres modifications des statuts peuvent être décidées avec le consentement de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.“ (Die Gesellschafter können die Nationalität der Gesellschaft nur einstimmig ändern. Alle anderen Änderungen des Gesellschaftsstatuts können mit Zustimmung aller Komplementäre und der zahlen- und kapitalmäßigen Mehrheit der Kommanditisten beschlossen werden.) 534 Juris Classeur Sociétés Formulaire, Fasc. K. 420 III 17 a); Mercadal/Janin, No. 27162, S. 1276. 535 Caussain, JCP éd. E No. 21, 1999, 897, 898.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

nengesellschaften: da für die Kapitalgesellschaften im Gegensatz zu den Personengesellschaften auch im französischen Recht das Mehrheitsprinzip gilt, muss diese Argumentation erst recht für Personengesellschaften gelten, bei denen grundsätzlich Einstimmigkeit vorgesehen ist. In Frankreich gibt es im Gegenzug dazu kein Austrittsrecht (droit de retrait), es wird sogar ausdrücklich abgelehnt.536 Diese Situation ergibt sich daraus, dass das Austrittsrecht, das im deutschen Recht durch § 29 UmwG gewährleistet wird, über die Anforderungen der Dritten und Sechsten Richtlinie hinausgeht und der französische Gesetzgeber seine Freiheit bei der Ausgestaltung des Gesellschafterschutzes in anderer Weise genutzt hat. In Frankreich wird der Schutz der Gesellschafter auch an anderer Stelle durch Einstimmigkeitserfordernisse gewahrt, wie etwa bei der Beitragserhöhung.537 Die Anforderung der Einstimmigkeit ist jedoch auch in Frankreich nicht ohne Kritik, da durch sie die grenzüberschreitenden Fusionen nur noch mit hundertprozentigen Tochtergesellschaften durchgeführt werden könnten.538 Dass in Frankreich Einstimmigkeit sogar bei Kapitalgesellschaften erforderlich ist, zeigt zum einen, dass eine derartige Regelung rechtspraktisch durchführbar ist. Zum anderen folgt daraus aber auch, dass es möglicherweise viel schwerer sein dürfte, eine französische Gesellschaft bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung mit dem Austrittsrecht der deutschen Gesellschafter zu belasten, da sie dann doppelt getroffen würde: die französische Gesellschaft müsste zunächst einstimmig abstimmen, mit allen damit verbundenen Kompromissen, und dann müsste sie zudem die Abfindung der deutschen Gesellschafter mit tragen. Die französische Regelung bestätigt mithin den Vorschlag, Einstimmigkeit zu verlangen. Die Einstimmigkeit als generelles Erfordernis für den Verschmelzungsbeschluss wird jedoch von großen Teilen der deutschen Literatur abgelehnt, da sie mit dem Wesen der Verschmelzung unvereinbar sei. Gegen das Erfordernis von Einstimmigkeit spricht vor allem, dass Publikumsgesellschaften verschmelzungsunfähig würden.539 Denn sobald die Anzahl der Mitglieder steigt, steigt auch die Wahrscheinlichkeit, dass mindestens ein Mitglied gegen die Verschmelzung stimmen wird. Damit würde zumindest die Herausverschmelzung faktisch unmöglich. Eine Herausverschmelzung wäre dann nur noch nach einer Reihe von Zugeständnissen möglich und das Einstimmigkeitsprinzip könnte in diesem Zusammenhang auch „erpresserische oder räuberische Neigungen fördern“.540 536 537 538 539 540

Tauchert-Nosko, S. 131. Art. L. 236-5 CCom; Tauchert-Nosko, S. 310. Cozian/Viandier/Deboissy, Rn. 1270. So auch MüKo-Ebenroth Nach Art. 10 EGBGB Rn. 513; Steiger, S. 112 ff. Harrer, GesRZ 1995, 141, 146.

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Teilweise wird auch ein fehlendes Bedürfnis nach Einstimmigkeit angebracht, da innerhalb der EG die Mitgliederschutzbestimmungen durch Harmonisierung gleichwertig gestaltet seien,541 die Verfolgung der Mitgliedschaftsrechte praktisch keine entscheidenden Schwierigkeiten mehr mache542 und die gesamtwirtschaftliche Struktur angeglichen sei. Es könnten also dieselben Bedingungen wie für die Inlandsfusion gelten.543 Außerdem sei der Schutz der Minderheitsgesellschafter durch die Dritte Richtlinie ausreichend harmonisiert,544 weshalb keine höheren Mehrheiten erforderlich seien. Bei diesen Argumenten darf man jedoch nicht vergessen, dass der Harmonisierungsgrad gerade bei den Personengesellschaften äußerst gering ist. Die Situation der beiden Gesellschaftsarten ist in dieser Hinsicht nicht vergleichbar. Auch andere Mitgliedstaaten sehen keine Einstimmigkeit bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung vor:545 In italienischen Personengesellschaften unterliegt der Beschluss der nach dem Anteil am Jahresüberschuss berechneten Mehrheit, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, Art. 2502 Abs. 1 CC546. Es wird also für die Verschmelzung sogar ausdrücklich von der Einstimmigkeitsregel, die gemäß Art. 2252 CC für die Personengesellschaften gilt, abgerückt. In der Schweiz gilt wie in Deutschland grundsätzlich Einstimmigkeit, der Gesellschaftsvertrag kann jedoch eine Dreiviertelmehrheit vorsehen. Das gilt auch für die grenzüberschreitende Verschmelzung. Der britische Gesetzgeber hat – abgesehen von Regelungen im Rahmen der Umsetzung der Dritten Richtlinie, die ausschließlich public companies betreffen – keine konkreten Beteiligungspflichten festgelegt und diese Aufgabe der Rechtsprechung überlassen.547 Gemäß CA 1985 sec. 427 A i.V. m. Sched. 15 B para 1 ist nur die qualifizierte Zustimmung der Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft notwendig, es sei denn, eine Ausnahme gemäß Sched. 15 B para 10 (2), 12 (4) oder 14 (2) liegt vor. Vor Umsetzung der Dritten Richtlinie wurde die Zustimmung der Anteilseigner der aufnehmenden Gesellschaft sogar überhaupt nicht für notwendig erachtet.548 541 Sonntag, S. 177 für Kapitalgesellschaften; Tauchert-Nosko, S. 286 für die Verschmelzung einer deutschen und einer französischen Kapitalgesellschaft. 542 Lennerz, S. 175. 543 Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 25; Sonntag, S. 176 für Kapitalgesellschaften. 544 Becht, S. 290 für Kapitalgesellschaften. 545 Spanien: Steiger, S. 112 ff. unter Übertragung der Argumente der deutschen Literatur auf die Situation in Spanien. 546 „La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relative progetto. Se l’atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione [. . .].“ 547 Gillessen, S. 358. 548 Gillessen, S. 361.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Gegen das Erfordernis eines einstimmigen Beschlusses spricht auch, dass sich dann die Anforderungen stark von denen der innerstaatlichen Verschmelzung und der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften unterscheiden würden. Damit eine Regelung aber Akzeptanz erfährt, ist es sinnvoller, sie an bereits bestehende Regelungen anzulehnen, als ein völlig neues System zu entwerfen. Außerdem stellt sich das Problem der Verpflichtung einer ausländischen Gesellschaft durch das deutsche Austrittsrecht nur bei der Herausverschmelzung, nicht hingegen bei der Hereinverschmelzung, wo die deutschen Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft unproblematisch ein Austrittsrecht gegen ihre Gesellschaft haben. Bei der Hereinverschmelzung könnte § 29 UmwG also ohne weiteres Anwendung finden. Dann wäre es aber nicht stimmig, wenn für die grenzüberschreitende Verschmelzung eine völlig andere Regelung gelten soll. Man könnte deshalb daran denken, grundsätzlich Einstimmigkeit zu verlangen, auch bei der Hereinverschmelzung. Dies müsste jedoch eine angemessene Einschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen. Das Erfordernis der Einstimmigkeit bei der Abstimmung über den Verschmelzungsvertrag müsste also auch bei der Hereinverschmelzung angemessen sein. Das ist aber äußerst fraglich. Wie bereits oben ausgeführt, sind die Folgen der Hereinverschmelzung für die Gesellschafter weniger einschneidend als die Folgen der Herausverschmelzung. Es wäre unangemessen, das Erfordernis der Einstimmigkeit auch auf diese Verschmelzungsrichtung anzuwenden. Man könnte deshalb auch daran denken, das Einstimmigkeitserfordernis nur bei Herausverschmelzungen anzunehmen. Das würde aber die grenzüberschreitende Verschmelzung unnötig verkomplizieren. Bei der Frage, ob Einstimmigkeit ein angemessenes Mittel zum Schutz derjenigen Gesellschafter ist, die nicht mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung einverstanden sind, ist auch das Verhältnis von Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern zu beachten. Die Minderheitsgesellschafter sind gegenüber der Mehrheit schützenswert. Dieser Schutz darf jedoch nicht so weit gehen, dass die Mehrheitsgesellschafter die Lasten tragen müssen, denn auch diese sind ihrerseits schützenswert. Gerade bei Publikumsgesellschaften dürfte es schwer zu argumentieren sein, dass ein einzelner rein kapitalmäßig beteiligter Kommanditist mit seiner Ablehnung eine wichtige strategische Entscheidung blockieren kann. Es kann zwar für einen Gesellschafter die Treuepflicht bestehen, sein Stimmrecht in einer bestimmten Weise auszuüben und der Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, wenn die Interessen der Gesellschaft die Nachteile des Gesellschafters überwiegen.549 Diese Pflicht besteht jedoch nur in Ausnahmefällen und wird in der Regel nicht gegeben sein. Art. 7 S. 2 FusionsRL-E 1985 sah vor, dass keine gegenüber der innerstaatlichen Verschmelzung verschärften Quoren erforderlich sein dürfen. Das könnte 549

BGHZ 64, 253, 257; Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 43 UmwG Rn. 7.

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ein Argument für die Einstimmigkeit darstellen. Die Frage ist aber, ob diese Regelung auf die vorliegende Untersuchung übertragen werden kann. Sie bezog sich nur auf Aktiengesellschaften, bei denen aufgrund der hohen Mitgliederzahl das Einstimmigkeitserfordernis einem Verbot gleichkommen würde, da bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich das Mehrheitsprinzip gilt. Die IntVerschmRL verbietet die Einstimmigkeit nicht, erwähnt jedoch auch nicht, dass sie zum Schutz der Gesellschafter in Betracht kommen könnte, sondern stellt den Gesetzgebern der Mitgliedstaaten frei, auf welche Art und Weise sie den Schutz der Gesellschafter garantieren möchten. Auch diejenigen Autoren, welche Einstimmigkeit befürworten, beziehen sich in ihren Argumentationen auf die Kapitalgesellschaften, bei denen grundsätzlich das Mehrheitsprinzip gilt.550 Anders als bei den Personengesellschaften, bei denen der Grundsatz der Einstimmigkeit im Gesellschaftsvertrag teilweise oder auch ganz abbedungen werden kann, gibt es in den Kapitalgesellschaften keine gesetzliche Möglichkeit, Einstimmigkeit zu vereinbaren. Bei den Personengesellschaften ist es also grundsätzlich einfacher, Einstimmigkeit für den Verschmelzungsbeschluss zu fordern. Es ist aber auch zu beachten, dass es unter den Personengesellschaften auch die so genannten Publikumsgesellschaften wie die GmbH & Co. KG gibt, bei denen zwar grundsätzlich gesetzlich Einstimmigkeit vorgesehen ist, deren Gesellschaftsverträger aber faktisch nie Einstimmigkeit voraussetzen. Es gibt also unter den Personengesellschaften eine Gesellschaftsart, die den Kapitalgesellschaften, was die Abstimmungsmodalitäten angeht, sehr nahe kommt und bei denen folglich das Erfordernis der Einstimmigkeit ebenfalls nicht gerechtfertigt sein kann. Nun könnte man überlegen, ob für diese Gesellschaftsart eine eigene Regelung gelten kann. Es ist jedoch schwer, zwischen diesen beiden Arten von Personengesellschaften zu differenzieren. Denn ab welcher Mitgliederzahl kann davon ausgegangen werden, dass Einstimmigkeit zu einem faktischen Verbot führt? Auch das UmwG differenziert bei den Regeln der innerstaatlichen Verschmelzung an keiner Stelle nach der Anzahl der Gesellschafter. Der Gesetzgeber hat sogar bewusst darauf verzichtet, Publikumsgesellschaften besonderen Regelungen zu unterstellen.551 Das spricht dafür, die Regelung einheitlich für alle Personengesellschaften zu gestalten. Dann aber ist die Einstimmigkeit kein sinnvolles Instrument mehr. Es wurden eine Reihe von Argumenten dargelegt, die sowohl für, als auch gegen das Erfordernis der Einstimmigkeit sprechen. Die besseren Argumente sprechen dagegen. Bevor aber eine Entscheidung getroffen wird, ist zunächst zu

550 So zum Beispiel Becht, S. 290; anders Bessenich, der Einstimmigkeit sogar bei Aktiengesellschaften fordert, wenn sie wenige, kooperierende Aktionäre haben, S. 102. 551 RegE Begr. zum Zweiten Teil, Zum Ersten Abschnitt, abgedruckt bei Ganske, S. 89.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

untersuchen, ob es überhaupt erforderlich ist, explizit Einstimmigkeit anzuordnen. (d) Entbehrlichkeit des Erfordernisses aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes Möglicherweise sind die Gesellschafter auch ohne das generelle Einstimmigkeitserfordernis ausreichend geschützt, denn grundsätzlich gilt bei Personengesellschaften das Prinzip der Einstimmigkeit. Von diesem kann nur abgewichen werden, wenn alle Gesellschafter dem Verzicht darauf zustimmen. Damit soll erreicht werden, dass ein Gesellschafter die Kontrolle über seine Rechte behält. Wenn er aber auf sie verzichten will, dann soll ihm das ebenfalls möglich sein. Die Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist eine relativ neue Entwicklung. Deshalb werden die Gesellschafter in der Regel nicht ausdrücklich auf die Einstimmigkeit bei einer derartigen Transaktion verzichtet haben. Damit stellt sich die Frage, ob auch ein allgemeiner Verzicht auf Einstimmigkeit oder zumindest der Verzicht für den Fall der innerstaatlichen Verschmelzung ausreicht, auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung eine Mehrheitsentscheidung zu ermöglichen. Teilweise wird angenommen, dass eine derartige Bestimmtheit bezüglich der einzelnen Transaktionen nicht erforderlich sei, oder dass der Bestimmtheitsgrundsatz zumindest für Publikumsgesellschaften keine Anwendung fände,552 da sonst eine vernünftige Fortentwicklung der Gesellschaftsunternehmungen nicht möglich wäre. Mehrheitsbeschlüsse seien erforderlich, um die Gesellschaft flexibler auszugestalten und so eine vernünftige Fortentwicklung der Gesellschaft zu erleichtern.553 Aus diesem Grunde müsse die Verschmelzung nicht mehr explizit aufgeführt werden.554 Aber auch diese Ansicht gibt zu, dass die Klausel für die Gesellschafter nicht überraschend sein darf.555 Die Regierungsbegründung und die ganz herrschende Meinung in der Literatur gehen jedoch davon aus, dass sich die Klausel im Vertrag ausdrücklich auf Verschmelzungen beziehen muss.556 Das folge aus dem Bestimmtheitsgrundsatz 552 BGHZ 71, 53; 85, 350, 356; Semler/Stengel, § 43 UmwG Rn. 34; Baumbach/ Hopt, Anh. 177a HGB Rn. 69a; eine Darstellung des Bestimmtheitsgrundsatzes in der GmbH & Co. KG findet sich bei Schmidt, ZHR 158 (1994), 205 ff. 553 BGHZ 71, 53, 58; 85, 350, 358. 554 Kallmeyer-Zimmermann, § 43 UmwG Rn. 9; Lutter-Schmidt, § 43 UmwG Rn. 14; Semler/Stengel, § 43 UmwG Rn. 34; Widmann/Mayer-Vossius, § 43 UmwG Rn. 126. 555 Widmann/Mayer-Vossius, § 43 UmwG Rn. 127. 556 RegE Begr. zu § 43 Abs. 2 S. 2 UmwG, abgedruckt bei Ganske, S. 92; Goutier/ Knopf/Tulloch, § 43 UmwG Rn. 14; Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 43 UmwG Rn. 9.

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im Recht der Personengesellschaften.557 Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz bezieht sich die in einem Gesellschaftsvertrag generell zugelassene Vertragsänderung durch Mehrheitsbeschluss nicht ohne weiteres auf solche Vertragsänderungen, deren Vornahme durch Mehrheitsbeschluss ungewöhnlich ist oder für die eine gesetzliche Vorschrift ausdrücklich Einstimmigkeit verlangt.558 Alles andere muss sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Grund dafür ist der Minderheitenschutz: wenn ein Gesellschafter auf die Einstimmigkeit und damit auf einen Teil seines Einflusses auf die Entscheidungen verzichtet, dann muss er wissen, in welchen Fällen keine Einstimmigkeit mehr erforderlich ist. Ein genereller Verzicht ohne Kenntnis der Konsequenzen ist nicht möglich. Daraus folgt, dass sich die Vereinbarung der Mehrheitsentscheidung bei Verschmelzungen nur auf innerstaatliche Verschmelzungen bezieht.559 Möglicherweise gilt bei Gesellschaftsverträgen, die erst nach der Sevic-Entscheidung geschlossen wurden, etwas anderes, da zu diesem Zeitpunkt die grenzüberschreitende Verschmelzung bereits möglich war. Es ist möglich, auch durch Auslegung zu ermitteln, welche nicht explizit aufgezählten Fälle von der Mehrheitsklausel noch erfasst werden können.560 Da die Reichweite des Verzichts auf die Einstimmigkeit auch durch Auslegung ermittelt werden kann, könnte bei diesen Verträgen, wenn sie die Mehrheit bei Verschmelzungen generell zulassen, auch die grenzüberschreitende Verschmelzung mit erfasst sein. Mehrheitsklauseln die aus der Zeit vor der Sevic-Entscheidung stammen, erfassen dagegen eindeutig nur die innerstaatliche Verschmelzung.561 Die grenzüberschreitende Verschmelzung stellt jedoch gegenüber der innerstaatlichen einen wesentlichen Eingriff in die Rechte der Gesellschafter dar. Es kann ferner nicht davon ausgegangen werden, dass alle Gesellschafter bei der Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag von der Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verschmelzung Kenntnis hatten. Deshalb sind Mehrheitsklauseln nur dann auf die grenzüberschreitende Verschmelzung zu beziehen, wenn sie diese ausdrücklich nennen. Daraus folgt, dass nur in den wenigsten Gesellschaften eine Mehrheitsentscheidung bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung vertraglich vereinbart worden sein dürfte. In der Regel wird also unabhängig von der expliziten gesetzlichen Anordnung von Einstimmigkeitsentscheidungen bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen ohnehin Einstimmigkeit erforderlich sein. Wenn eine Gesellschaft dies jetzt noch ändern möchte, dann muss diese Änderung einstimmig beschlossen werden. Hinsichtlich des Quorums sind also 557

Dazu Hopt in: Baumbach/Hopt, § 119 HGB Rn. 37 ff. BGHZ 8, 35; Wiedemann I, § 7 1 I b), S. 361. 559 Lennerz, S. 178. 560 Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 43 UmwG Rn. 9. 561 Vergleichbar Semler/Stengel, § 43 UmwG Rn. 32 zu Klauseln die vor 1969 abgefasst wurden. 558

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

die Gesellschafter auch ohne ein generelles Einstimmigkeitserfordernis ausreichend geschützt. (e) Ergebnis Eine Sonderregelung, die Einstimmigkeit vorschreibt, ist damit abzulehnen. Sie stellt einen nicht erforderlichen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit der Verschmelzungspartner dar. Das Austrittsrecht ist ein milderes Mittel. Hinzu kommt, dass in den meisten Fällen ohnehin Einstimmigkeit erforderlich ist, da sie im Gesellschaftsvertrag für den Fall der grenzüberschreitende Verschmelzung nicht abbedungen wurde. (6) Rechtssicherheit der Anpassung Mithilfe des kollisionsrechtlichen Mittels der Anpassung sind also Regelungen möglich, die die Gesellschafter vor den Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung schützen können. Diese Regelungen können jedoch nur sinnvoll sein, wenn bei ihrer Anwendung ausreichend Rechtssicherheit gegeben ist. Ziel dieser Untersuchung ist nicht, eine Lösung zu finden, die zwar rechtlich möglich ist, aber in der Praxis scheitern muss. Ziel ist vielmehr, eine praktikable Lösung zu finden, die den Problemen der Praxis standhält. Die Anpassung gilt als das „unsicherste Terrain im ganzen IPR“,562 auf dem nahezu alles streitig und unsicher563 ist. So weist auch Generalanwalt Tizzano in seinen Schlussanträgen darauf hin, dass die Verschmelzung im Einzelfall abgelehnt werden kann, wenn eine offenkundige und erwiesene Schwierigkeit der Koordination der Interessen besteht.564 Es besteht die Gefahr, dass die gefundenen Regelungen als Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit des Verschmelzungspartners angesehen werden. Hinzu kommt, dass in den anderen europäischen Mitgliedstaaten die Theorie der Anpassung als Produkt der deutschen Lehre betrachtet wird.565 Die Unsicherheiten beruhen zwar in einem wesentlichen Teil auf der Natur der Sache, da auch bei der richterlichen Rechtsfortbildung in reinen Inlandssachverhalten Unwägbarkeiten bestehen. Verstärkt wird die Problematik jedoch dadurch, dass die Anpassung als regelwidrige Methode angesehen wird, für die die normalen Grundsätze der Rechtsanwendung nicht gelten.566 Deshalb ist es fraglich, ob sich die Verschmelzungsparteien in der 562

Ferid, § 4 Rn. 4–69. v. Bar, IPR I Rn. 629, Fn. 513. 564 EuGH GA (Generalanwalt Antonio Tizzano), Schlussanträge v. 7.7.2005 – Rs. C-411/03, Rn. 65, ZIP 2005, 1227, 1232. 565 Looschelders, S. 23 m.w. N. 566 Looschelders, S. 72. 563

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Praxis je auf die Anpassung stützen können, da mit ihr immer eine gewisse Unsicherheit verbunden ist, die aber nach Möglichkeit vermieden werden sollte.567 Hinzu kommt die Gefahr der Anfechtung der Verschmelzung. Nach dem deutschen UmwG kann die Verschmelzung nach der Eintragung ins Handelsregister nicht mehr angefochten werden.568 Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung unberührt, § 20 Abs. 2 UmwG.569 Diese Regelung soll für mehr Rechtssicherheit sorgen. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass die Verschmelzung durch Klage im Vorfeld der Eintragung oder aufgrund der Verweigerung der Eintragung durch den Registerrichter scheitern kann. Außerdem ist zum Beispiel in Frankreich die Anfechtung noch innerhalb von sechs Monaten nach Beschlussfassung möglich. Auch in Spanien können gemäß Art. 246 LSA die Verschmelzungsbeschlüsse sechs Monate nach Eintragung der Verschmelzung noch angefochten werden, wenn sich die Klage auf die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlüsse stützt.570 Es besteht also die Gefahr, dass es aufgrund der Anfechtungsrechte anderer beteiligter Rechtsordnungen zu einer Rückabwicklung kommt. Die französische und spanische Regelung zeigen, dass sich ein deutsches Unternehmen bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht darauf verlassen kann, dass mit der Eintragung keine Anfechtung mehr stattfinden kann.571 Es besteht auch die Gefahr, dass ein Richter feststellen könnte, dass die Unanfechtbarkeit bei grenzüberschreitenden Transaktionen nicht gelten könne, da die Rechte der Gesellschafter in weit größerem Maße betroffen seien, als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Da es keine gesetzliche Regelung gibt, hat der mit dem Fall befasste Richter einen gewissen Spielraum bei der Entscheidung über Anfechtungen. Wenn die grenzüberschreitende Verschmelzung angefochten wird, müssen die Regelungen einer Überprüfung unter allen Aspekten standhalten können. Insbesondere auch der Beurteilung durch einen Richter aus einem anderen beteiligten Mitgliedstaat. In der Literatur werden unterschiedliche Ansichten zur Rechtssicherheit vertreten. Teilweise sind die Autoren pessimistisch bezüglich der Rechtssicherheit.572 Die Anwendungsmöglichkeiten der grenzüberschreitenden Verschmelzungen seien deshalb begrenzt. In Gesellschaften mit einem breiten 567

So auch Bessenich, S. 17. Die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses ist gemäß § 14 Abs. 1 UmwG nur innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung möglich. 569 Auch die italienische Rechtsordnung sieht vor, dass die Unwirksamkeit der Verschmelzung nicht mehr erklärt werden kann, Art. 2504quarter CC. 570 Eine Nichtigkeitsklage ist jedoch nur möglich, wenn sie sich auf die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlüsse stützt; ausführlich dazu Steiger, S. 121. 571 Aus diesem Grund wird in der französischen Literatur auch gefordert, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung mit Eintritt der Wirksamkeit nicht mehr für nichtig erklärt werden dürfe, Blanquet, Rev. Soc. 2000 Chroniques, S. 115, 116. 572 Decher, Der Konzern 2006, 805, 810; Grundmann, § 26 Rn. 898, S. 423; Spahlinger/Wegen, Rn. 511, S. 138; Walden/Meyer-Landrut, DB 2005, 2119, 2119. 568

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

und unübersichtlichen Gesellschafterkreis sei es fraglich, ob die Beschlüsse ohne störende Rechtsstreitigkeiten zustande kommen. Realistischere Chancen bestünden hingegen bei den Konzernverschmelzungen. Für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ist jedoch auch eine Reihe von Autoren der Ansicht, dass die Rechtsunsicherheit in der Zwischenzeit gering sein dürfte.573 Die Situation von Kapital- und Personengesellschaften ist aber hinsichtlich der Rechtssicherheit nicht vergleichbar, da die Gesellschafter letzterer weitaus stärker von den Folgen der Verschmelzung betroffen sein können und keine Harmonisierung auf europäischer Ebene stattgefunden hat. Das Problem der fehlenden Rechtssicherheit beruht nicht nur auf der gesetzlich ungeklärten Situation der Gesellschafter und der Gefahr der Anfechtung, sondern auch auf der ungeklärten Situation der Gläubiger und Arbeitnehmer. Nimmt man den deutschen Arbeitnehmern bei der Herausverschmelzung ihre Mitbestimmungsrechte, dann muss damit gerechnet werden, dass sie versuchen werden, sich gegen die Veränderung ihrer Stellung zu wehren und die Verschmelzung anzufechten. Die Anpassung bietet gegen Klagen der deutschen betroffenen Interessengruppen weniger Schutz als ein Gesetz, da die Rechtslage unsicher und es nicht vorhersehbar ist, wie die Interessenabwägung des mit einer eventuellen Anfechtung befassten Richters ausfallen wird. Wie sich im Rahmen dieser Untersuchung bereits an dieser Stelle gezeigt hat, gibt es sehr unterschiedliche Auffassungen über die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Interessengruppen und darüber, auf welche Art und Weise ihr Schutz gewährleistet werden sollte. Rechtssicherheit ist also durch die Anwendung deutscher Regelungen, die im Wege der Anpassung veränderter wurden, nicht gewährleistet. Die Rechtsunsicherheit geht nicht nur zu Lasten der Unternehmen. Eine Rückabwicklung oder Verzögerung ist für alle Beteiligten mit Nachteilen verbunden. Diesem Zustand kann nur dadurch abgeholfen werden, dass eine verbindliche gesetzliche Regelung geschaffen wird. Publikumsgesellschaften kann unter den jetzigen Bedingungen nicht angeraten werden, grenzüberschreitend zu verschmelzen. Das soll aber nicht heißen, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen im Moment völlig ausgeschlossen sind. Wenn die Verschmelzungspartner sich über die einzelnen streitigen oder unsicheren Punkte einigen können und nicht die Gefahr der Anfechtung besteht, dann ist die Transaktion auch ohne gesetzliche Regelung möglich. Für die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften gab es bereits vor der Sevic-Entscheidung Beispiele, in denen eine grenzüberschreitende Verschmelzung durchgeführt wurde.574 Möglich sind grenzüberschreitende Ver573

Nagel, NZG 2006, 97, 101 zu Kapitalgesellschaften. Siehe unter anderem die Darstellung der Verschmelzung einer italienischen Srl auf ihre alleinige Gesellschafterin und die Verschmelzung einer französischen SA auf ihre Schwestergesellschaft bei Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647 ff. 574

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schmelzungen von Personenhandelsgesellschaften momentan aber grundsätzlich nur bei Gesellschaften mit begrenztem Mitgliederkreis. Diese sind in der Lage, zusammen eine Lösung zu entwickeln, die alle betroffenen Rechtsordnungen mit einbezieht und die Interessengruppen angemessen schützt. Bei der Entwicklung dieser Lösungen können die Beteiligten auf die in dieser Untersuchung dargelegten Argumente und vorgeschlagenen Normen zurückgreifen. Allen anderen Gesellschaften ist zum jetzigen Zeitpunkt von einer grenzüberschreitenden Verschmelzung abzuraten. (7) Ergebnis Das Austrittsrecht kann in der Weise angepasst werden, dass es sich bei der Herausverschmelzung gegen den übertragenden deutschen Rechtsträger richtet. Damit ist ein angemessener Schutz der Gesellschafter vor den Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung gewährleistet. Es ist jedoch nicht möglich, einem Gesellschafter durch Anpassung die Stellung eines Kommanditisten einzuräumen. Ein generelles Einstimmigkeitserfordernis ist abzulehnen und aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes auch nicht erforderlich. Aufgrund der fehlenden Rechtssicherheit kann die Anpassung jedoch nicht in allen Fällen ausreichen um eine grenzüberschreitende Verschmelzung durchzuführen. Aus diesem Grund ist nach einer gesetzlichen Lösung zu suchen. e) Lösungen de lege ferenda aa) Vor- und Nachteile der deutschen oder gemeinschaftsrechtlichen Lösung De lege lata besteht nicht genügend Rechtssicherheit zur Durchführung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften. Vielmehr ist eine gesetzliche Regelung erforderlich.575 Als gesetzliche Lösung kommen sowohl eine Regelung durch den deutschen Gesetzgeber als auch eine Regelung durch den europäischen Gesetzgeber in Betracht. Es ist entscheidend, diejenige Lösung zu finden, welche den geringsten Aufwand erfordert.576 (1) Vorteil einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung Für eine gemeinschaftsrechtliche Regelung spricht vor allem, dass sie besser geeignet ist, die Probleme einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu lösen. 575 Lennerz nimmt sogar eine Rechtsetzungspflicht der Mitgliedstaaten an, die eine grenzüberschreitende Verschmelzung ermöglichen soll, S. 89. 576 So auch Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 19.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Autonome Maßnahmen einzelner Staaten können nicht die gleiche Koordinierung leisten.577 Ferner kann nationales Recht immer nur Gesellschaften erfassen, die dem entsprechenden Personalstatut unterliegen. Interessant ist in dieser Hinsicht, dass der europäische Gesetzgeber die Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung noch vor der Harmonisierung der innerstaatlichen Verschmelzung in Angriff genommen hat. Er ging davon aus, dass eine grenzüberschreitende Verschmelzung allein nach nationalen Rechten weit gehend unmöglich oder sehr teuer sein kann. Bei einer Regelung durch den deutschen Gesetzgeber ergibt sich zudem das Problem, dass selbst wenn die Verschmelzung aus deutscher Sicht die Interessengruppen ausreichend schützt, dies vielleicht im Recht des Verschmelzungspartners nicht gewährleistet ist. Dann werden aber möglicherweise die Gläubiger und Gesellschafter der ausländischen Gesellschaft aus diesem Grund die Verschmelzung anfechten. Eine alleine stehende deutsche Regelung hilft dabei also nicht weiter. Anders wäre es, wenn die grenzüberschreitende Verschmelzung in allen anderen Mitgliedstaaten bereits befriedigend gelöst wäre, was jedoch nicht der Fall ist. Eine international einheitliche Regelung würde diesem Problem besser gerecht werden. Die Frage ist, ob eine Verordnung oder eine Richtlinie geschaffen werden sollten. Durch eine Verordnung ist die Verpflichtung aller Verschmelzungspartner unproblematisch möglich. Die Richtlinie dagegen muss in nationales Recht umgesetzt werden, womit wieder das Problem der Verpflichtung ausländischer Rechtsträger durch fremde Rechtsordnungen auftreten könnte. Hinzu kommt, dass das Recht der Personenhandelsgesellschaften nicht im gleichen Maße harmonisiert ist, wie das Recht der Kapitalgesellschaften, sodass Verweise auf nationales Recht und Umsetzungsspielräume wieder zu inkompatiblen Systemen führen können.578 Eine Richtlinie kann jedoch eine solche Regelungsdichte aufweisen, dass sie einer Verordnung gleichkommt. Wenn also die Regelung auch durch eine Richtlinie möglich ist, dann würde es sich anbieten, die IntVerschmRL um Normen für Personenhandelsgesellschaften zu ergänzen. Eine Erweiterung der IntVerschmRL dürfte leichter zu erreichen sein als eine eigenständige Regelung und bietet außerdem mehr Übersichtlichkeit.579 Gegen eine Verordnung spricht auch, dass in diesem Fall ein völlig neues einheitliches Sachrecht entstünde, das mit den nationalen Regelun-

577 Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (KOM[2003] 703 endg.) Erwägungen 1 und 2; Kreuzer, EuZW 1994, 73, 76. 578 Aus diesem Grund wird sogar die IntVerschmRL teilweise abgelehnt, Kronke, ZGR 1994, 27, 44; Ganske, DB 1985, 581, 582. 579 So auch Kreuzer, EuZW 1994, 73, 77.

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gen nichts zu tun hat und die Interessengruppen einiger Mitgliedstaaten möglicherweise auch schlechter stellt als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. (2) Vorteil einer autonomen deutschen Lösung Der Vorteil eines deutschen Gesetzes ist jedoch, dass die Umsetzung relativ schnell möglich wäre. Der Prozess bis zur Verabschiedung der IntVerschmRL hat mehrere Jahrzehnte in Anspruch genommen. Es ist zwar davon auszugehen, dass eine Ergänzung der Richtlinie schneller zu erreichen wäre, nicht zuletzt weil das Problem der Arbeitnehmermitbestimmung bei den Personenhandelsgesellschaften nicht von gleicher Wichtigkeit ist wie bei den Kapitalgesellschaften und mittlerweile diesbezüglich ein Kompromiss gefunden wurde, der sich möglicherweise auch auf die Personenhandelsgesellschaften übertragen lässt. Insgesamt dürfte jedoch eine Regelung, mit der alle Mitgliedstaaten einverstanden sind, mehr Zeit in Anspruch nehmen als ein deutscher Entwurf im Alleingang.580 Bisher ist jedenfalls noch keine Regelung durch den europäischen Gesetzgeber in Sicht. Hinzu kommt, dass einige europäische Mitgliedstaaten kein großes Interesse an einer Regelung haben dürften, da Personenhandelsgesellschaften nach ihrer Rechtsordnung überhaupt nicht verschmelzen können, oder weil andere Umstrukturierungsmaßnahmen gebräuchlicher sind, wie etwa in Großbritannien. In den meisten anderen Mitgliedstaaten haben Personenhandelsgesellschaften zudem nicht die gleiche Bedeutung wie in Deutschland.581 Auch die deutsche Regierung geht davon aus, dass – vielleicht abgesehen von einer Richtlinie über die Verlegung des Satzungssitzes von Kapitalgesellschaften – Regeln für Personenhandelsgesellschaften in der Zukunft nicht geschaffen werden.582 Eine deutsche Regelung im Alleingang ist trotz der Eigenständigkeit sinnvoll. Wie bereits gezeigt, gibt es eine Reihe von Mitgliedstaaten, deren Gesellschaften potenzielle Verschmelzungspartner sind. Eine deutsche Regelung würde also nicht alleine stehen und leer laufen. Ein deutsches Gesetz kann allerdings immer nur den deutschen Teil der grenzüberschreitenden Verschmelzung regeln. Diese Beschränkung ist jedoch insofern unproblematisch, als es vor allem um den Schutz der deutschen Interessengruppen geht. Wenn die deutschen Normen so formuliert sind, dass sie keinen ausländischen Rechtsträger verpflichten, dann steht ihrer Anwendung auch nichts im Wege. Bei Anforderungen wie etwa der Beurteilung des Verschmelzungsvertrags setzt sich ohnehin die strengere Regelung durch. Eine deutsche Regelung ist immerhin ein Anfang. Je mehr 580 Pessimistisch diesbezüglich auch die Bundesregierung, RegE Begründung A.II.1. 581 Portugal: Cremades/Peinado, S. 80; Spanien: Lefebvre, Rn. 2601, S. 489. 582 RegE Begründung A.II.1.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Mitgliedstaaten die grenzüberschreitende Verschmelzung auch von Personenhandelsgesellschaften regeln, umso mehr dürfte dem europäischen Gesetzgeber die Wichtigkeit dieser Transaktionsart deutlich werden. Der deutsche Gesetzgeber wollte bei der Reform des Verschmelzungsrechts im UmwG 1995 nicht dem europäischen Gesetzgeber vorgreifen und hat den Anwendungsbereich des Gesetzes deshalb auf deutsche Rechtsträger beschränkt. Solch vornehme Zurückhaltung ist jetzt nicht mehr angebracht. Insbesondere, weil die Bundesregierung selber nicht damit rechnet, dass eine Regelung durch den europäischen Gesetzgeber erfolgen wird. (3) Kollisionsrechtlicher oder materiellrechtlicher Ansatz Eine Regelung durch den deutschen Gesetzgeber ist also vorzuziehen. Bei einer solchen Regelung gibt es zwei Ansatzmöglichkeiten: den kollisionsrechtlichen und den materiellrechtlichen Ansatz. Der deutsche Gesetzgeber hat zwar das Problem gesehen, dass die Personenhandelsgesellschaften nicht geregelt sind, jedoch keine Erweiterung der Regelungen auf Personenhandelsgesellschaften vorgesehen. Er beabsichtigt, einen kollisionsrechtlichen Regelungsansatz zu wählen, der auf dem Vorschlag des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht für eine Regelung des Internationalen Gesellschaftsrechts auf europäischer und nationaler Ebene583 beruht. Danach soll die Regelung durch eine europäische Verordnung umgesetzt werden. Wenn das nicht möglich sein sollte, soll zumindest eine autonome deutsche Regelung im EGBGB getroffen werden.584 Dieser kollisionsrechtliche Ansatz basiert auf dem Schweizer Recht. Er soll

583 Abgedruckt bei Sonnenberger/Bauer, RIW 2006, Beilage 1 zu Heft 4: Art. 5 Grenzüberschreitende Verschmelzung: „(1) Die Voraussetzungen, das Verfahren und die Wirkung der grenzüberschreitenden Verschmelzung unterliegen für jede der beteiligten Gesellschaften dem nach Art. 2 zu bestimmenden Gesellschaftsstatut. (2) Zu den Vorschriften nach Abs. 1 gehören insbesondere die Vorschriften über 1. die gemeinsame Aufstellung des Verschmelzungsplans oder den Abschluss des Verschmelzungsvertrages einschließlich der Vorschriften über die Form, den Mindestinhalt, die Offenlegung sowie die Prüfungs- und Berichtspflichten; 2. das die Verschmelzung bestreffende Verfahren der Beschlussfassung; 3. den Schutz der Gläubiger der sich verschmelzenden Gesellschaften und der Inhaber von Wertpapieren, die Rechte an diesen Gesellschaften verbriefen; 4. den Schutz der Minderheitsgesellschafter, welche die Verschmelzung abgelehnt haben. (3) Unberührt bleiben Regelungen des im Übrigen auf die Rechte an einem Vermögensgegenstand anzuwendenden Rechts, welche die Wirksamkeit der Übertragung von Vermögensgegenständen auf die übernehmende oder die neue Gesellschaft gegenüber Dritten von der Erfüllung weiterer Voraussetzungen abhängig machen. (4) Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung bestimmt sich nach dem Recht, dem die aus der Verschmelzung hervorgegangene Gesellschaft nach Art. 2 unterliegt.“ 584 RegE Begründung A.II.1.

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auch den Vorteil bieten, dass die Schaffung umfangreicher neuer bürokratischer Regelungen, welche die Unternehmen belasten, vermieden werden kann.585 Gegen den kollisionsrechtlichen Ansatz spricht aber die Rechtstradition in Deutschland, die in dieser Hinsicht nicht mit dem schweizerischen Recht vergleichbar ist, das die grenzüberschreitende Verschmelzung in den Vorschriften zum Internationalen Privatrecht regelt.586 Traditionell ist das deutsche internationale Gesellschaftsrecht nicht im EGBGB geregelt ist.587 Art. 5 des Vorschlags legt nur das anwendbare Recht fest, klärt jedoch nicht die Fragen, wie die betroffenen Interessengruppen zu schützen sind. Insofern bleibt die Regelung hinter dem schweizerischen IPRG zurück. Eine solche kollisionsrechtliche Klarstellung ist zwar zu begrüßen, sie ist jedoch nicht ausreichend um den Verschmelzungspartnern genügend Rechtssicherheit zu bieten, da sie keine Details regelt. Hinzu kommt, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften bereits im UmwG geregelt ist. Mit einem kollisionsrechtlichen Ansatz würde aber nur eine Rechtszersplitterung erreicht werden. Dabei wäre es viel einfacher, das UmwG um Spezialregelungen für Personenhandelsgesellschaften zu erweitern. Im UmwG sind ebenfalls alle Gesellschaftsformen in einem Gesetz geregelt. Auch wenn der Vorschlag des Deutschen Rates für Internationales Privatrecht umgesetzt werden sollte, ist eine Ergänzung des UmwG unumgänglich. (4) Ergebnis Die besseren Gründe sprechen daher für eine Ergänzung des UmwG durch den deutschen Gesetzgeber.588 Im Folgenden sollen hierzu Vorschläge entwickelt werden. Bei der Entwicklung von Regelungen kann dabei auf das UmwG zurückgegriffen werden. Viele Regeln des zehnten Abschnitts des UmwG lassen sich ohne große Änderungen übernehmen. Die Rechtsvergleichung ist ebenfalls von Bedeutung, diesmal in Form der legislativen Rechtsvergleichung, also der Heranziehung ausländischer Rechte bei der Schaffung neuer Gesetze.589 Bei der Entwicklung der Normen ist zu beachten, dass die Regeln nicht zu streng sein dürfen, da die verschmelzungswilligen Gesellschaften sonst doch wieder auf die wirtschaftliche Verschmelzung zurückgreifen. Da es bei dieser Strukturänderung keine gesetzlich geregelten Schutzvorschriften für Gläubiger und Arbeitnehmer 585

RegE Begründung A.II.1. Das schweizerische IPRG hat ohne die Übergangsbestimmungen 195 Artikel und widmet ein ganzes Kapitel dem Gesellschaftsrecht (Kapitel 0, Art. 150 bis 165). 587 Kropholler, § 55 I. 1., S. 568. 588 Gleicher Ansicht sind auch Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52, 64; Kallmeyer/Kappes, AG 2006, 224, 228; Kiem, WM 2006, 1091, 1094; Leible/Hoffmann, RIW 2006, 161, 165; Sonntag, S. 50; Vetter, AG 2006, 613, 616. 589 Zweigert/Kötz, § 4 II, S. 49. 586

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

gibt, muss eine solche Situation vermieden werden. Die Regelungen dürfen also keinen überzogenen Schutz bestimmter Interessengruppen zur Folge haben. Ein zu geringer Schutz ist jedoch auch zu vermeiden, da sonst die Gefahr besteht, dass das Gesetz für nichtig erklärt werden könnte. Wichtig ist also auch bei der Entwicklung gesetzlicher Regelungen die Angemessenheit. bb) Lösungsvorschläge (1) Allgemeine Regelungen Die Normen, die die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften regeln, sollten in einem elften Abschnitt des Zweiten Buches im Anschluss an die Regelung der Kapitalgesellschaften zusammengefasst werden. Daneben sind Zusätze in den Regelungen des UmwG erforderlich, die die Normen für Personenhandelsgesellschaften anwendbar machen. Zunächst muss der Anwendungsbereich der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften festgelegt werden und eine Verweisung auf die Regeln für Kapitalgesellschaften normiert werden. Elfter Abschnitt. Grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften § 122m UmwG (1) Die §§ 122a Abs. 1, 122c bis 122l UmwG finden sinngemäße Anwendung auf von § 122b Abs. 1 UmwG nicht erfasste grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung der in § 3 Nr. 1 UmwG genannten Personenhandelsgesellschaften sowie ausländischen Rechtsträgern, die einem dieser Rechtsträger vergleichbar sind und nach dem auf sie anwendbaren Recht an innerstaatlichen Verschmelzungen teilnehmen können, sofern alle beteiligten Rechtsträger nach dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben. § 122b Abs. 2 UmwG bleibt unberührt. (2) Auf die Beteiligung des deutschen Rechtsträgers an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung sind die auf diesen Rechtsträger anwendbaren Vorschriften des Ersten Teils (§§ 2-38 UmwG) und des Zweiten Teils, Erster Abschnitt, Erster Unterabschnitt (§§ 39–45 UmwG) entsprechend anzuwenden, soweit sich aus dem Zehnten Teil (§§ 122a–122l UmwG) nichts anderes ergibt.590

590

So auch Vetter, AG 2006, 613, 616.

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(2) Austritts- und Abfindungsrecht Wie bereits oben festgestellt wurde,591 scheidet eine Regelung für die ausländische Gesellschaft aus kompetenzrechtlichen Gründen aus. Deshalb sollte sich der Anspruch auf Abfindung und Austritt noch gegen den übertragenden deutschen Rechtsträger richten. Insofern kann § 122i UmwG übernommen werden. Die Vorschrift hinsichtlich des Abfindungsangebots muss jedoch ergänzt werden, da Personenhandelsgesellschaften keine eigenen Anteile übernehmen können. Der Anteilsinhaber, der die Barabfindung begehrt, ist, wie auch bereits § 29 Abs. 1 S. 3 UmwG regelt, zum Austritt verpflichtet. § 122i UmwG ist also im Sinne des § 29 UmwG für Personengesellschaften im ersten Absatz zwischen Satz 1 und 2 zu ergänzen: § 122i UmwG Abfindungsangebot im Verschmelzungsplan (1) [. . .] Kann der übernehmende Rechtsträger auf Grund seiner Rechtsform eigene Anteile oder Mitgliedschaften nicht erwerben, so ist die Barabfindung für den Fall anzubieten, dass der Anteilsinhaber sein Ausscheiden aus dem Rechtsträger erklärt. [. . .]

(3) Einräumung der Stellung eines Kommanditisten Die Kommanditistenstellung kann durch eine deutsche Regelung nicht gewährt werden, wenn diese Möglichkeit nicht auch im Recht der übernehmenden Gesellschaft vorgesehen ist. Anders ist es, wenn die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft dem zustimmen.592 In den Vorschlag einer gesetzlichen Regelung sind also zwei Fallgruppen einzubeziehen: entweder die andere Rechtsordnung sieht ebenfalls vor, dass die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt werden kann. In diesem Fall kann die deutsche Regelung ohne weiteres Anwendung finden. Ist eine derartige Regelung im Recht des ausländischen Verschmelzungspartners nicht vorgesehen, so ist die Einräumung nur mit Zustimmung der Gesellschafter des Verschmelzungspartners möglich. Durch die deutsche Norm kann der ausländische Verschmelzungspartner jedenfalls nicht verpflichtet werden. Es wäre möglich, eine Klausel einzufügen, die den deutschen Rechtsträger dazu verpflichtet, auf die Zustimmung hinzuwirken. Auch wenn diese Anordnung letztendlich nicht durchgesetzt werden kann und damit leer läuft, spiegelt sie doch den Willen des Gesetzgebers wider, die Einräumung einer Kommanditistenstellung so weit wie möglich zu gewährleisten.

591 592

Siehe oben C. II. 1. d) aa) (2) (c). Siehe die Darstellung oben C. II. 1. d) dd) (3).

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Es sollte außerdem klargestellt werden, dass den betroffenen Gesellschaftern anderenfalls nach § 122i UmwG das Recht zum Austritt offen steht. § 122n UmwG Gewährung der Stellung eines Kommanditisten (1) Die Gewährung der Stellung eines Kommanditisten gemäß §§ 40 Abs. 2 und 43 Abs. 2 S. 3 UmwG ist nur möglich, wenn 1. die Rechtsordnung des übernehmenden Rechtsträgers ebenfalls das Recht auf Gewährung der Stellung eines Kommanditisten gewährt; oder 2. die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft der Gewährung zustimmen. Anderenfalls haben die betroffenen Gesellschafter ein Austrittsrecht gemäß § 122i UmwG. (2) Der deutsche Rechtsträger wirkt darauf hin, dass eine Zustimmung erfolgt.

(4) Aufklärung der Gesellschafter Die Frage ist, ob die Informationen, die im Verschmelzungsvertrag und im Bericht enthalten sind, auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zur Aufklärung der Gesellschafter über die Folgen der Verschmelzung ausreichen. Der Schutz durch Aufklärung ist das zentrale Regelungsinstrument des Europäischen Gesetzgebers in den Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, dem Vertragsrecht, Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht.593 Die Aufklärung ist geradezu Voraussetzung für die Privatautonomie, denn von dieser kann oft erst effektiv Gebrauch gemacht werden, wenn Klarheit über die Alternativen besteht. Und der Schutz durch Aufklärung bedeutet – im Gegensatz zu anderen Schutzmaßnahmen – nur einen geringen Eingriff in die Belange der Gesellschaft. Auch die IntVerschmRL sieht das Prinzip der umfassenden Aufklärung vor. Die Bedeutung der Aufklärung bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung rührt daher, dass es – anders als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung – für die Gesellschafter nur schwer zu durchschauen ist, welche Stellung sie nach der fremden Rechtsordnung in der übernehmenden Gesellschaft innehaben werden. Hinzu kommt, dass die Gesellschaft aufgrund des Grundsatzes der Dispositivität abweichend von der gesetzlich vorgesehenen Form ausgestaltet sein kann, sodass die Kenntnis des fremden Rechts alleine nicht ausreicht. Es gibt noch einen weiteren wichtigen Unterschied zur Situation bei der innerstaatlichen Verschmelzung: der Austritt nach den Regeln des UmwG erfolgt ex post, das heißt, der betroffene Gesellschafter ist bereits Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft geworden und kann sich mit den Veränderungen vertraut machen, bevor er sich zum Austritt entscheidet. Bei einem Austrittsrecht ex ante ist dies 593 Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401, 402; Grundmann, § 25 Rn. 865, S. 407; Riesenhuber, NZG 2004, 15, 21.

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jedoch nicht möglich. Die Informationen, die dem Gesellschafter dadurch entgehen, dass er noch nicht Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft ist, müssen ihm ex ante zur Verfügung gestellt werden. Folglich ist besonderer Wert darauf zu legen, dass der Gesellschafter die Veränderung seiner Stellung und der Gesellschaftsstruktur bereits vor Eintritt der Verschmelzung kennt. Bei der Festlegung, welche Informationen den Gesellschaftern gegeben werden müssen, ist jedoch zu beachten, dass das Informationsbedürfnis der Anteilseigner durch die Vertraulichkeitsinteressen der beteiligten Rechtsträger594 und deren Interesse an einer Begrenzung des Aufwands beschränkt wird. Dabei ist ein angemessener Ausgleich zu schaffen. Hierbei können zunächst die Regelungen im zehnten Abschnitt des UmwG als Anhaltspunkt dienen. Im UmwG ist die Aufklärung der Gesellschafter über die Veränderungen zum einen durch den Verschmelzungsplan und zum anderen durch den Verschmelzungsbericht gewährleistet. Das UmwG sieht vor, dass die Leitungs- oder Verwaltungsorgane der sich verschmelzenden Rechtsträger einen gemeinsamen Verschmelzungsplan aufstellen, der die in der Richtlinie vorgegebenen Mindestangaben enthalten muss. Der Verschmelzungsplan entspricht in seiner Funktion dem Verschmelzungsvertrag für innerstaatliche Verschmelzungen, seine Aufstellung entspricht dem Vertragsschluss.595 Die Pflichtangaben entsprechen weitgehend den Anforderungen aus § 5 UmwG. Zusätzlich hervorzuheben sind die Beifügung der Satzung der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft, § 122c Abs. 2 Nr. 9 UmwG, Angaben zu dem Verfahren, in dem die Einzelheiten der Arbeitnehmermitbestimmung geregelt werden, Nr. 10, zur Bewertung der übergehenden Aktiva und Passiva, Nr. 11 und die Bilanzstichtage der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, Nr. 12. Außerdem fordert § 122e UmwG, dass das Leitungs- und Verwaltungsorgan jeder der sich verschmelzenden Gesellschaften einen für die Gesellschafter bestimmten Bericht erstellt, in dem die rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der grenzüberschreitenden Verschmelzung erläutert und begründet und die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gesellschafter, die Gläubiger und die Arbeitnehmer erläutert werden. Der Bericht ist den Gesellschaftern und den Vertretern der Arbeitnehmer spätestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung zugänglich zu machen. Der Verschmelzungsbericht ist nicht nach § 8 Abs. 3 UmwG verzichtbar, § 122e S. 3 UmwG. Auch hinsichtlich der Aufklärung der Gesellschafter kommt eine Regelung in Betracht, die an den zehnten Abschnitt des UmwG angelehnt ist. Neben § 122e UmwG gilt für den Verschmelzungsbericht grundsätzlich § 8 UmwG. Insofern sind die Aussagen zur Ausgestaltung der Informationspflichten auf die grenzüberschreitende Verschmelzung zu übertragen. Nach dem oben Gesagten wer594 595

Widmann/Mayer-Mayer, § 8 UmwG Rn. 8. Vetter, AG 2006, 613, 617.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

den die Gesellschafter also bereits über die Veränderung ihrer Rechtsstellung und über die Folgen für das Unternehmen aufgeklärt.596 Es wäre für die Gesellschafter äußerst hilfreich, wenn dem Verschmelzungsvertrag wie bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers beigelegt würde. Aus diesem Dokument können die Gesellschafter bereits einen Großteil ihrer Rechte und Pflichten ablesen. Grundsätzlich ist dies bei einer innerstaatlichen Verschmelzung nicht vorgesehen. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos: bei der Verschmelzung durch Neugründung ist dem Verschmelzungsvertrag gemäß § 37 UmwG zugleich der Gesellschaftsvertrag des neu gegründeten Rechtsträgers als Anlage beizufügen. Ferner wird in der Praxis ohnehin schon verbreitet der gesamte Satzungstext in den Bericht aufgenommen.597 Auch § 122c Abs. 2 Nr. 9 UmwG sieht vor, dass die Satzung dem Verschmelzungsplan oder dessen Entwurf hinzuzufügen ist. Folglich ist eine derartige Erweiterung der Berichtspflichten nicht unzumutbar. Hinzu kommt, dass es für die Verwaltungsorgane einfacher sein dürfte, die Zustimmung und Unterstützung der Gesellschafter zu erlangen, wenn diese ausreichend informiert sind. Wenn deren Interessen stärker gewahrt werden und sie wissen, welche Folgen die Verschmelzung haben kann, dann können sie diese weniger leicht anfechten. § 122e UmwG sieht nur vor, dass die Satzung beigefügt wird, ordnet aber keine Erläuterung an. Die Frage ist, ob dies zum Schutz der Gesellschafter ausreicht. Sinn kann die Beifügung der Satzung nur machen, wenn sie den Gesellschaftern verständlich ist, also wenn sie erläutert wird.598 Im Rahmen des Verschmelzungsberichts werden den Gesellschaftern bereits die Veränderungen ihrer Stellung erläutert. Insofern könnte man auf eine Erläuterung verzichten. Sinnvoller wäre es aber, wenn sich die Erklärungen im Verschmelzungsbericht bereits an der Satzung orientieren würden. Die Veränderungen könnten dann direkt anhand der Satzung erklärt werden. Diese Erläuterung kann ähnlich wie die des Verschmelzungsvertrags gestaltet sein.599 Da der Verschmelzungsbericht ohnehin über die Veränderungen aufklären muss, ist eine Erläuterung der Satzung für die Verschmelzungspartner nicht unzumutbar. Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung hat die übernehmende Gesellschaft ein ausländisches Personalstatut. Neben der Satzung gelten also ausländische Vorschriften für die Rechte und Pflichten der Gesellschafter. In der Satzung finden sich aber keine Wiederholungen der Gesetzestexte, sondern meist nur die Regelungen, die vom Gesetz abweichen. Die Satzungen alleine geben 596

Siehe oben C. II. 1. d) aa) (7). Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 56. 598 So auch Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 56 für die innerstaatliche Verschmelzung. 599 Siehe dazu C. II. 1. d) aa) (7) (a). 597

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also noch nicht ausreichend Aufschluss über die tatsächliche Veränderung der Stellung der Gesellschafter. Man könnte also überlegen, ob die Beifügung und Erläuterung der Satzung ausreichen kann, oder ob zudem die Gesetze, aus denen sich die weiteren Rechte und Pflichten der Gesellschafter ergeben, beigelegt werden müssen. Durch den Verschmelzungsbericht erfolgt aber indirekt bereits die Erläuterung auch der Rechte und Pflichten, die nicht in der Satzung genannt werden. Der Verschmelzungsbericht muss bereits eine Darstellung des ausländischen Unternehmens enthalten und die Änderungen der Mitgliederstellungen erläutern. Aus diesen Erklärungen ergeben sich alle rechtlichen Änderungen für die Gesellschafter. Folglich ist keine Beilegung der relevanten ausländischen Gesetze erforderlich. Was die Aufklärung der betroffenen Gesellschafter anbelangt, kann also die Vorschrift des § 122e UmwG auch für die Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften übernommen werden. Es könnte aber zusätzlich eine Klarstellung eingefügt werden: bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist nicht im Gesetz festgelegt, dass die Satzung und die Rechte und Pflichten der Gesellschafter in der übernehmenden Gesellschaft erläutert werden müssen. Da § 8 UmwG jedoch über § 122a Abs. 2 UmwG entsprechend anzuwenden ist, kann auf die Literatur und Rechtsprechung zum Bericht bei innerstaatlichen Verschmelzungen zurückgegriffen werden. Insofern gelten die gleichen Anforderungen für die Ausführlichkeit des Berichts.600 Da die Aufklärung aber gerade für die Gesellschafter von Personengesellschaften von besonderer Wichtigkeit ist, könnte zur Klarstellung folgender Satz zwischen § 122e S. 1 und 2 UmwG eingefügt werden: § 122e UmwG Verschmelzungsbericht [. . .] Der Verschmelzungsbericht muss Erläuterungen der beigefügten Satzung der übernehmenden oder neuen Gesellschaft und eine Darstellung der Veränderung der Rechte und Pflichten der Gesellschafter durch Eintritt der Verschmelzung enthalten. [. . .]

(5) Verschmelzungsprüfung Hinsichtlich der Prüfung durch die Verschmelzungsprüfer sind keine besonderen Regelungen für Personenhandelsgesellschaften erforderlich, es reicht der Verweis auf § 122f UmwG.601 Etwas anderes gilt für die Prüfung durch den Registerrichter. Hier ist wiederum nach der Herein- und der Herausverschmelzung zu differenzieren.

600

Siehe die Darstellung oben C. II. 1. d) aa) (7). Siehe die Darstellung der Prüfung durch die Verschmelzungsprüfer oben C. II. 1. d) aa) (8) (a). 601

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

(a) Hereinverschmelzung Bei der Hereinverschmelzung stellt sich, wie bereits oben festgestellt wurde, das Problem, dass der deutsche Registerrichter bei der Eintragung auch die Rechtmäßigkeit in Bezug auf die ausländische Gesellschaft prüfen muss. Dies kann dazu führen, dass die Prüfung nicht mit der gleichen Sorgfalt durchgeführt werden kann wie bei der Prüfung deutschen Rechts.602 Damit sind aber die Interessen der deutschen Gesellschafter gefährdet, denn möglicherweise wird eine unrechtmäßige Verschmelzung eingetragen und erlangt dadurch Wirksamkeit. Zur Lösung dieses Problems bietet Art. 10 IntVerschmRL eine interessante Lösung: zunächst werden im jeweiligen Sitzland für jede der verschmelzenden Gesellschaften von jeweils zuständigen einzelstaatlichen Stellen die Voraussetzungen der Verschmelzung geprüft. Hierüber ist eine Bescheinigung auszustellen. Sodann muss in einem zweiten Schritt im Zielland die eigentliche Durchführung der Verschmelzung kontrolliert werden, Art. 11 IntVerschmRL. Dies hat den Vorteil, dass das Registergericht nicht das Vorliegen der Voraussetzungen nach einer anderen Rechtsordnung prüfen muss, sondern seine Entscheidung auf die Bescheinigung des anderen Gerichts stützen kann.603 § 122k UmwG Abs. 2 regelt abweichend davon, dass nur das Gericht am Sitz der übertragenden Gesellschaft eine Bescheinigung ausstellt. Bei der Anmeldung am Registergericht der übernehmenden Gesellschaft muss dann neben dem Verschmelzungsplan diese Bescheinigung vorgelegt werden, § 122l Abs. 1 UmwG. Auch das spanische Registergericht verlangt eine Bescheinigung, die vom Registergericht der übertragenden Gesellschaft ausgestellt wird und aus der hervorgeht, dass diese Gesellschaft ohne Eintragung aufgelöst werden kann.604 Diese Regelung ist äußerst sinnvoll, denn dem deutschen Registergericht kann schwerlich aufzuerlegen sein, die Rechtmäßigkeit der Verschmelzung nach ausländischem Recht in jedem Detail zu prüfen.605 Sie kann jedoch nicht durch eine autonome deutsche Norm umgesetzt werden, da erforderlich wäre, dass auch eine ausländische Stelle verpflichtet ist, eine Bescheinigung auszustellen. In den anderen Rechtsordnungen existiert dieses Instrument aber bisher noch nicht und wird wahrscheinlich nur im Rahmen der IntVerschmRL umgesetzt werden. Eine Bescheinigung durch eine ausländische Stelle, die dem deutschen Registerrichter die Prüfung ausländischen Rechts abnimmt, kann also nicht erreicht werden. Damit scheidet dieser Lösungsansatz aus. Sieht die andere Rechtsordnung – wie das deutsche Recht – eine Voreintragung beim Registergericht am Sitz des übertragenden Rechtsträgers vor, so 602 603 604 605

Siehe oben C. II. 1. d) aa) (8) (b) (aa). Siehe auch Begründung zu § 122l Abs. 2 UmwGE. Art. 231 RRM; Lefebvre, Rn. 5780, S. 1034; 11 Colum. J. Eur. L., 167, 170. So auch Gesell/Krömle, DB 2006, 2558, 2562.

II. Sachrecht

175

könnte man die Vertretungsorgane des deutschen Rechtsträgers verpflichten, für die Anmeldung zur Eintragung beglaubigte Abschriften der ausländischen Voreintragung beizubringen. Wenn es eine Voreintragung nicht gibt – wie etwa in Frankreich bei der Verschmelzung durch Aufnahme – dann läuft eine derartige Regelung jedoch leer. In diesem Fall müssen aber wenigstens die deutschen Vertretungsorgane zur Vorlage sämtlicher Unterlagen verpflichtet werden, die den übertragenden ausländischen Rechtsträger betreffen. § 122o UmwG Anlagen der Anmeldung (1) Sieht das Recht des Mitgliedstaates, dem die übertragende Gesellschaft unterliegt, eine Bescheinigung im Sinne des § 122k UmwG vor, so haben die Vertretungsorgane der übernehmenden Gesellschaft diese der Anmeldung zur Eintragung beizufügen. (2) Anderenfalls haben die Vertretungsorgane der übernehmenden Gesellschaft der Anmeldung zur Eintragung eine beglaubigte Abschrift der Voreintragung beizufügen, wenn die Rechtsordnung des Verschmelzungspartners eine solche vorsieht. (3) Sieht die Rechtsordnung des Verschmelzungspartners keine Voreintragung vor, haben die Vertretungsorgane der übernehmenden Gesellschaft zusätzlich zu den Anlagen gemäß § 17 UmwG alle Unterlagen beizufügen, die den übertragenden ausländischen Rechtsträger betreffen.

(b) Herausverschmelzung Bei der Herausverschmelzung stellt sich das Problem, dass nur das Registergericht der übernehmenden Gesellschaft eine endgültige letzte Prüfung vornehmen kann. Bezüglich dieser Prüfung kann das deutsche Recht jedoch keine Vorschriften machen. Es kann also nicht sichergestellt werden, dass die Prüfung deutschen Anforderungen gerecht wird. Zu beachten ist aber, dass das deutsche Registergericht bereits bei der Voreintragung der Verschmelzung in das Register der übertragenden deutschen Gesellschaft die Verschmelzung geprüft hat. Um dem ausländischen Richter die Prüfung hinsichtlich des deutschen Verschmelzungspartners zu erleichtern, könnte für die Herausverschmelzung gefordert werden, dass die Vertretungsorgane des deutschen Rechtsträgers dem Verschmelzungspartner beglaubigte Abschriften der Voreintragung zukommen lassen. Dies stellt zwar einen erhöhten Aufwand dar. Der Vorteil ist aber nicht nur, dass die ausländischen Behörden es leichter haben, sondern auch, dass die Rechte der deutschen Interessengruppen besser gewahrt werden, wenn die Prüfung im Ausland vereinfacht wird und sich die Eintragung der Verschmelzung nicht verzögert. Diese Vorteile kommen auch der Gesellschaft selbst zugute. Nach § 19 Abs. 1 UmwG ist ohnehin eine Voreintragung in Bezug auf den übertragenden Rechtsträger erforderlich. Davon eine beglaubigte Abschrift anfertigen zu lassen belastet die übertragende Gesellschaft nicht unzumutbar.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Damit ist aber noch nicht das Problem gelöst, dass die Prüfung des gesamten Verschmelzungsvorgangs nicht durch das deutsche Registergericht vorgenommen wird, sondern durch ein ausländisches, das möglicherweise nicht die gleichen Kriterien anlegt. Außerdem ist die Voreintragung wie sie das UmwG fordert bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung ohne Bedeutung: wenn das ausländische Registergericht am Sitz der übernehmenden Gesellschaft die Verschmelzung einträgt, dann ist diese erfolgt, gleichgültig ob eine Vorprüfung durch ein deutsches Gericht erfolgt ist, oder nicht.606 Der schweizerische Gesetzgeber hat zur Lösung dieses Problems eine bemerkenswerte Regelung erarbeitet: Gemäß Art. 164 Abs. 2 IPRG muss vor der Löschung der übertragenden Gesellschaft aus dem Register auch nachgewiesen werden, dass die Fusion oder Spaltung gemäß dem auf die ausländische Gesellschaft anwendbaren Recht rechtsgültig geworden ist (lit. a). Damit soll vermieden werden, dass eine schweizerische Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wird, ohne dass die Bestimmungen des ausländischen Rechts berücksichtigt werden, dem die Fusion oder Spaltung von der Schweiz ins Ausland nach schweizerischem internationalen Privatrecht grundsätzlich untersteht.607 Dies würde aber eine Schlechterstellung der Gesellschaft im Vergleich zur innerstaatlichen Verschmelzung darstellen. In der Schweiz besteht die Besonderheit, dass eine Beeinträchtigung des internationalen Vorgangs – anders als in der EU – erlaubt ist. Deshalb ist eine negative Veränderung der Lage in einigen Punkten sogar ausdrücklich vom Gesetzgeber vorgesehen.608 Abgesehen davon, dass eine derartige Lösung, die bei der innerstaatlichen Verschmelzung nicht einmal ansatzweise vorgesehen ist, eine Schlechterstellung darstellt, ist die Verhinderung der Löschung auch nicht geeignet, die Gesellschafter im gleichen Maße zu schützen wie die Verhinderung des Eintritts der Verschmelzung. Gemäß § 20 Abs. 2 UmwG ist die Verschmelzung unabhängig von Mängeln, die im Verfahren aufgetreten sind wirksam, sobald sie im Register des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft eingetragen wurde. Daran ändert die Verhinderung der Löschung der deutschen Gesellschaft nichts. Die schweizerische Regelung hat also lediglich zur Folge, dass die bereits durch die Verschmelzung praktisch untergegangene Gesellschaft, welche aufgrund des Vermögensübergangs über keine wie auch immer gearteten Vermögenswerte mehr verfügt, im Handelsregister eingetragen bleiben muss.609 Die Regelung bringt nur administrativen Auf-

606 Siehe oben zur Bedeutung der Voreintragung bei innerstaatlichen Verschmelzungen C. II. 1. d) aa) (8) (b) (bb). 607 Botschaft 2.2.3.4, 4504, S. 168. 608 Botschaft 2.2.3.2, 4500, S. 164. 609 So auch Gassmann in: Baker/McKenzie, FusG Art. 163b IPRG Rn. 34, der deshalb für die Hemmung der Verschmelzung plädiert.

II. Sachrecht

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wand, ohne jedoch das gesetzgeberische Ziel eines gegenüber der Binnenfusion verbesserten Gläubigerschutzes zu erreichen.610 Bei der Herausverschmelzung kann also die Prüfung der Verschmelzung zum Schutz der Gesellschafter nicht für jeden Fall garantiert werden. § 122o UmwG ist jedoch in Hinblick auf die Vereinfachung des Verfahrens folgendermaßen um einen vierten Absatz zu ergänzen: § 122o UmwG Anlagen der Anmeldung (4) Die Vertretungsorgane des übertragenden Rechtsträgers haben der für die Eintragung der Verschmelzung zuständigen Behörde eine beglaubigte Abschrift der Voreintragung der Verschmelzung im Registergericht am Sitz der übertragenden Gesellschaft vorzulegen.

(6) Anfechtung (a) Erweiterung des Anfechtungsrechts Zum Schutz der Gesellschafter käme als weitere Möglichkeit in Betracht, ihnen ein erweitertes Anfechtungsrecht einzuräumen, mit dem sie ihre Rechte gelten machen können. Auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung besteht die Möglichkeit der Anfechtung. Allerdings kann die Verschmelzung nach der Eintragung ins Handelsregister nicht mehr angefochten werden.611 Bessenich ist der Ansicht, dass das Anfechtungsrecht der Gesellschafter bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung über die Monatsfrist hinaus ausgeweitet werden sollte.612 Eine solche Ausweitung birgt aber ein hohes Gefahrenpotenzial, da die Verschmelzung dann eventuell rückabgewickelt werden müsste. Hinzu kommt, dass sich bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung in weit höherem Maße Nichtigkeitsgründe ergeben können als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung, da viele Anforderungen noch nicht geklärt sind und es letztendlich von der Entscheidung des Richters abhängt, ob die Verschmelzung Bestand haben wird. Die Gefahr der Nichtigkeit ist jedoch auf der anderen Seite durch umfassende Aufklärung über die rechtlichen Aspekte der Verschmelzung und die Umsetzung der Gläubigerschutzvorschriften und eine weitestmögliche Beibehaltung der Rechtspositionen der Mitglieder minimierbar.613 Damit verringert sich die Gefahr der Rückabwicklung. Bessenich schlägt außer610

Nobel, SZW 2004, 162, 167. Die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses ist gemäß § 14 Abs. 1 UmwG nur innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung möglich. 612 So etwa Bessenich, S. 105, 114 ff. Bessenich ist sogar der Ansicht, die Anfechtung sei besser als das Erfordernis der Einstimmigkeit oder ein Austrittsrecht, S. 114. Diese Ansicht ist abzulehnen, siehe die Darstellung zur Bedeutung des Austrittsrechts, das den Interessen der Gesellschafter besser gerecht wird, oben C. II. 1. d) aa) (2). 613 Bessenich, S. 119. 611

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

dem vor, dass die Eintragung erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist erfolgen sollte, damit die Problematik der Rückabwicklung umgangen werden kann.614 Damit wäre zwar das Problem der Rückabwicklung beseitigt, jedoch würde der Eintritt der Verschmelzung hinausgezögert, was aus ökonomischen Gründen vermieden werden sollte. Es ist also eine Abwägung der Interessen der Gesellschaft auf der einen Seite und der anfechtungswilligen Gesellschafter auf der anderen Seite erforderlich. Bei der Einführung eines erweiterten Anfechtungsrechts im Rahmen der grenzüberschreitenden Verschmelzungen muss deshalb zunächst geklärt werden, inwieweit ein solches Recht die Gesellschafter vor den möglicherweise negativen Folgen der Verschmelzung überhaupt schützen kann. Eine Anfechtung ist nur in dem Fall erfolgreich, in dem Fehler bei der Verschmelzung vorliegen. Wenn jedoch der Richter zu dem Ergebnis kommt, dass alle Anforderungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung erfüllt wurden, dann ändert auch eine Anfechtung nichts daran, dass die Gesellschafter bei der Herausverschmelzung einem fremden Personalstatut unterstehen. Sie werden also nicht vor der Veränderung ihrer Rechte und Pflichten geschützt. Außerdem stellt sich bei der Anfechtung das Problem der Anwendung ausländischen Rechts. Da an der grenzüberschreitenden Verschmelzung zwei Rechtsordnungen beteiligt sind, muss der Richter mindestens eine ausländische Rechtsordnung mit einbeziehen. Abgesehen davon, dass dies eine große Belastung für die Gerichte darstellt, besteht auch die Gefahr, dass die Entscheidung aufgrund mangelnder Kenntnis der anderen Rechtsordnungen falsch oder zumindest für den Kläger ungünstiger ausfällt. Dieses Problem stellt sich vor allem bei der Durchsetzung von Rechten der betroffenen Minderheitsgesellschafter. Denn sie müssen sich entweder an einen inländischen Anwalt wenden, der mit dem ausländischen Verschmelzungsrecht vertraut ist oder sie müssen sich an einen ausländischen Anwalt wenden. Beides kann aber äußerst umständlich und kostspielig werden. Das erweiterte Anfechtungsrecht ist auch nachteilig für die Unternehmen. Durch das Anfechtungsrecht taucht das Problem der Verzögerung auf. Umwandlungen sind unternehmensstrategische Maßnahmen von großer kaufmännischer Tragweite, die auch aus bilanziellen und steuerlichen Gründen zeitgenau eingetragen sein müssen, so dass jede Verzögerung ein Schaden wäre.615 Da versucht wird, Verzögerungen zu vermeiden, wird das erweiterte Anfechtungsrecht im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass die Gesellschaften Zugeständnisse an die anfechtenden Gesellschafter machen, die nicht erforderlich gewesen wären. Dadurch wird aber wiederum die Verschmelzung unwirtschaftlicher. Deshalb soll-

614 615

Bessenich, S. 120. Schmidt, § 12 III 2 a), S. 350.

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ten erweiterte Anfechtungsrechte und alle damit verbundenen Unsicherheiten vermieden werden. Die IntVerschmRL und auch der UmwG machen keine Angaben zur Anfechtungsfrist. Damit gilt jeweils nationales Recht. Insbesondere stellt Art. 17 IntVerschmRL klar, dass eine grenzüberschreitende Verschmelzung, die wirksam geworden ist, nicht mehr für nichtig erklärt werden kann. Es ist kein Grund ersichtlich, der dafür spräche, die Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften in dieser Hinsicht zu bevorzugen. Den Gesellschaftern sind somit keine Anfechtungsrechte zuzugestehen, die über diejenigen des UmwG hinausgehen. (b) Anfechtung des Umtauschverhältnisses Wie bereits dargelegt wurde, ist das Spruchverfahren bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nur möglich, wenn dieses auch in den anderen beteiligten Rechtsordnungen vorgesehen ist, oder wenn die Gesellschafter des ausländischen Verschmelzungspartners diesem zustimmen. Ansonsten besteht für die Gesellschafter auch bezüglich des Umtauschverhältnisses die Möglichkeit einer Anfechtungsklage.616 Eine entsprechende Regelung findet sich auch in §§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 5 SEAG im Hinblick auf § 25 SE-VO.617 Die Gesellschafter sind also auf jeden Fall geschützt. Da die Anfechtung für die Verschmelzungspartner nachteiliger sein kann als ein Spruchverfahren, ist nicht auszuschließen, dass die Gesellschafter letzterem zustimmen. Es sind in dieser Hinsicht keine Unterschiede zwischen Kapital- und Personenhandelsgesellschaften ersichtlich. § 122h UmwG kann also übernommen werden. § 122h UmwG Verbesserung des Umtauschverhältnisses (1) § 14 Abs. 2 und § 15 gelten für die Anteilsinhaber einer übertragenden Gesellschaft nur, sofern die Anteilsinhaber der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegen, dessen Rechtsvorschriften ein Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile nicht vorsehen, im Verschmelzungsbeschluss ausdrücklich zustimmen. (2) § 15 gilt auch für Anteilsinhaber einer übertragenden Gesellschaft, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt,

616 Begr. RegE zu § 122h Abs. 1 UmwG; so auch Neye, DB 2006, 488, 492; Oechsler, NZG 2006, 161, 164. 617 Die Regelung des Art. 10 IntVerschmRL, die das Spruchstellenverfahren regelt, beruht auf Art. 25 Abs. 3 SE-VO.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

wenn nach dem Recht dieses Staates ein Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile vorgesehen ist und deutsche Gerichte für die Durchführung eines solchen Verfahrens international zuständig sind.

(7) Sonderrechte Neben der Wahrung der Rechte der Gesellschafter dürfen nicht die Sonderrechtsinhaber aus dem Blick gelassen werden. Wie bereits erläutert wurde, ist es nicht möglich, den ausländischen übernehmenden Verschmelzungspartner dazu zu verpflichten, ihnen vergleichbare Rechte einzuräumen. Bei einer Herausverschmelzung sind sie also nicht im gleichen Maße geschützt wie bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Die Problematik ist vergleichbar mit der Einräumung der Stellung eines Kommanditisten. Anders als der Sonderrechtsinhaber hat jedoch der ehemals beschränkt haftende Gesellschafter die Möglichkeit, auszutreten und eine Abfindung zu verlangen. Zwar können auch einige Sonderrechtsinhaber Gesellschafter sein – so etwa die stimmrechtslosen Gesellschafter – ein Großteil kann sich jedoch nicht durch das Austrittsrecht des § 29 UmwG schützen. Es ist also nach einem Ausgleich für die betroffenen Sonderrechtsinhaber zu suchen. § 122c Abs. 2 Nr. 7 UmwG übernimmt in die Vorgaben von Art. 5 lit. g) IntVerschmRL und legt fest, dass der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf Angaben über die Rechte enthalten muss, die die übernehmende oder neue Gesellschaft den mit Sonderrechten ausgestatteten Gesellschaftern und den Inhabern von anderen Wertpapieren als Gesellschaftsanteilen gewährt, oder über die für diese Personen vorgeschlagenen Maßnahmen. Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass die Verschmelzungspartner sich primär auf die Einräumung von Sonderrechten einigen. Sollte dies nicht möglich sein, so sind nach Ansicht des Gesetzgebers von den Verschmelzungspartnern andere Maßnahmen vorzuschlagen. Die Begründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes gibt keinen Aufschluss darüber, was unter einer solchen anderen Maßnahme zu verstehen ist. Letztlich haben die Sonderrechtsinhaber jedenfalls immer den Anspruch auf Schadensersatz, wenn ihre Rechte nicht angemessen gewahrt werden. Das Problem, dass die alte Rechtsstellung im übernehmenden Rechtsträger nicht eingeräumt werden kann, kann auch bei innerstaatlichen Verschmelzungen auftreten. Es wird dort folgendermaßen gelöst: von der herrschenden Meinung wird für diesen Fall eine analoge Anwendung des § 29 UmwG vorgeschlagen. Jeder betroffene Sonderrechtsinhaber soll also ein Barabfindungsrecht haben.618

618 Lutter-Grunewald, § 23 UmwG Rn. 17; Semler/Stengel-Kalss, § 23 UmwG Rn. 15; allgemeine Abfindung Goutier/Knopf/Tulloch-Hannappel, § 23 UmwG Rn. 17.

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Nach anderer Ansicht hat der Betroffene nur einen Anspruch auf Schadensersatz.619 Nach Ansicht von Lennerz soll die grenzüberschreitende Verschmelzung unzulässig sein, wenn den Sonderrechtsinhabern keine vergleichbaren Rechte eingeräumt werden können, es sei denn, sie stimmen einer Veränderung ihrer Rechte zu.620 Würde man dieser Ansicht folgen, so hätten die Sonderrechtsinhaber die Macht, die Verschmelzung zu verhindern. Diese Machtstellung steht aber in keinem Verhältnis zu ihren Rechten an der Gesellschaft. Selbst für den Gesellschafter sollte – wie diese Untersuchung gezeigt hat – nicht die gesetzliche Möglichkeit geschaffen werden, mit seiner einzigen Stimme die Verschmelzung zu verhindern.621 Würde man den Sonderrechtsinhabern dieses Recht einräumen, dann hätten sie mehr Rechte als die Gesellschafter, obwohl ihre Stellung nicht mit der Gesellschafterstellung vergleichbar ist und sie ja ursprünglich gerade keine Stimmrechte haben. Aus diesem Grund ist ein gesetzlich geregeltes Zustimmungserfordernis abzulehnen. Vielmehr ist den Sonderrechtsinhabern an dessen Stelle ein Abfindungsrecht zuzugestehen. Insofern ist der herrschenden Meinung für die innerstaatliche Verschmelzung zu folgen. Die Frage ist, ob das Abfindungsrecht gesetzlich geregelt werden muss. Für die Sonderrechtsinhaber der Kapitalgesellschaften sieht das UmwG keine besondere Regelung vor sondern geht davon aus, dass sich die Verschmelzungspartner über geeignete Maßnahmen einigen. Im Interesse der Sonderrechtsinhaber wäre es besser, ihnen einen gesetzlichen Anspruch auf Abfindung einzuräumen, auf den sie sich berufen können. Auf der anderen Seite wurde ein solcher Anspruch für die Sonderrechtsinhaber von Kapitalgesellschaften nicht für erforderlich gehalten. Räumt man nun den Sonderrechtsinhabern von Personenhandelsgesellschaften einen Abfindungsanspruch ein, so stehen sie besser als diejenigen von Kapitalgesellschaften. Der Unterschied zwischen den beiden Gruppen ist aber, dass die Regelung für die Sonderrechtsinhaber von Kapitalgesellschaften auf der IntVerschmRL beruht. Durch die Vorgabe, im Verschmelzungsplan die vereinbarten Maßnahmen zu nennen, werden die Verschmelzungspartner indirekt verpflichtet, über die Rechte der Inhaber von Sonderrechten zu verhandeln. Solche Verhandlungen können aber nicht durch eine autonome deutsche Regelung erreicht werden. Dagegen ist es möglich, einen Abfindungsanspruch gegenüber dem übertragenden deutschen Rechtsträger festzulegen. Zum Schutz der Inhaber von Sonderrechten ist also folgende Norm einzufügen:

619 Kallmeyer-Marsch-Barner, § 23 UmwG Rn. 13, für eine Barabfindung bestünde kein Bedürfnis. 620 Lennerz, S. 191. 621 Siehe oben zur Einstimmigkeit C. II. 1. d) dd) (5).

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

§ 122o UmwG Schutz der Inhaber von Sonderrechten Der übertragende Rechtsträger hat im Verschmelzungsplan oder in seinem Entwurf jedem Inhaber von Sonderrechten im Sinne von § 23 UmwG, der gegen den Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch zur Niederschrift erklärt, eine angemessene Barabfindung anzubieten.

f) Ergebnis Ein angemessener Gesellschafterschutz ist nur durch eine Ergänzung des UmwG zu erreichen. Dies erfolgt sowohl durch Ergänzungen der bereits bestehenden Regelungen für die Kapitalgesellschaften als auch durch die Schaffung neuer Normen ausschließlich für Personenhandelsgesellschaften. Zunächst muss der Anwendungsbereich auf Personenhandelsgesellschaften erweitert werden und ein Verweis auf die bereits bestehenden Normen des UmwG erfolgen. Hinsichtlich des Abfindungsangebots ist – wie bei der innerstaatlichen Verschmelzung – eine Ergänzung bezüglich des Austritts erforderlich. Durch eine autonome deutsche Regelung ist es leider nicht möglich, den beschränkt haftenden Gesellschaftern der übertragenden deutschen Gesellschaft auch in der übernehmenden Gesellschaft eine solche Stellung einzuräumen. Es kann nur versucht werden, die Gesellschaften zu einer Einigung zu veranlassen, ansonsten bleibt den betroffenen Kommanditisten nur der Austritt. Was die Aufklärung der Gesellschafter angeht, besteht die Möglichkeit, eine klarstellende Ergänzung vorzunehmen, die auch für die Kapitalgesellschaften gilt. Eine Bescheinigung, wie sie das UmwG vorsieht, kann durch eine deutsche Regelung ebenfalls nicht erreicht werden. Hierbei ist zunächst eine Kooperation der Registergerichte erforderlich und wenn eine vorangehende Prüfung durch das ausländische Registergericht nicht erreicht werden kann, so werden zumindest die Vertretungsorgane des deutschen Rechtsträgers verpflichtet, alle erforderlichen Unterlagen beizubringen, die dem deutschen Gericht die Prüfung erleichtern. Die Inhaber von Sonderrechten erhalten durch eine neue Regelung einen Abfindungsanspruch. Insgesamt lassen sich die Interessen der Gesellschafter durch eine Regelung des deutschen Gesetzgebers angemessen wahren. Es treten keine unüberwindbaren Probleme auf. 2. Schutz der Gläubiger Als zweite betroffene Interessengruppe sollen die Gläubiger des deutschen Verschmelzungspartners behandelt werden. Die Gläubiger befinden sich bei der Verschmelzung ihres Schuldners in einer Situation, in der sie in der Regel keinen Einfluss auf die Entscheidungsfindung haben und nichts gegen die Verschmelzung unternehmen können. Das ist kein spezifisches Problem der Ver-

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schmelzung. Diese Stellung haben sie generell bei allen Entscheidungen inne. Die Verteilung der Verlustgefahr unter dem Gesichtspunkt der Risikobeherrschung ist für die Gläubiger nachteiliger als für die Gesellschafter. Sie sind stets Außenseiter, sie können zwar ausreichende Informationen erhalten, haben jedoch keinen unmittelbaren Einfluss auf Personal- und Sachfragen.622 Sie werden auch nicht am Gewinn beteiligt, höchstens am Verlust. Die Gläubiger sind also in besonderem Maße schützenswert. a) Begriffsklärung Gläubiger sind diejenigen Personen, die der Gesellschaft oder Körperschaft Kredit gewähren oder denen der Verband aus anderen Gründen zu einer Leistung verpflichtet ist.623 Also diejenigen, welchen ein Anspruch gegen die Gesellschaft zusteht.624 Es ist zu differenzieren zwischen den Altgläubigern, die bereits vor Eintritt der Verschmelzung Gläubiger eines der beteiligten Rechtsträger waren und den Neugläubigern, die erst nach der Umstrukturierung Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft geworden sind. Schutzwürdig sind bei einer Verschmelzung nur die Altgläubiger, die bei Entstehen des Anspruchs nichts von der bevorstehenden Verschmelzung wissen konnten. Die Neugläubiger sind aufgrund der Eintragungspflichten der Verschmelzungspartner über die Verschmelzung informiert. Es gibt unter den Gläubigern Vertrags- und Deliktsgläubiger. Da es vorliegend nur um den Schutz der Altgläubiger geht, ist eine Unterscheidung zwischen Vertrags- und Deliktsgläubigern nicht erforderlich, denn beide sind gleichermaßen den Folgen der Verschmelzung ausgeliefert: die Deliktsgläubiger treten unfreiwillig in ein Verhältnis zur Gesellschaft und die Vertragsgläubiger haben den Vertrag bereits vor Kenntnis der Verschmelzung geschlossen. Es ist wichtig festzulegen, zu welchem Zeitpunkt der Anspruch der schützenswerten Gläubiger entstanden sein muss. Sinn und Zweck des Gläubigerschutzes bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist es, den Gläubiger davor zu schützen, dass der Schuldner – ohne dass der Gläubiger damit rechnen musste – zu einem ausländischen Schuldner wird und er Schwierigkeiten bei der Rechtsverfolgung ausgesetzt ist. Diese schutzwürdige Situation ist ohne Zweifel gegeben, wenn der Anspruch vor der Verschmelzung entstanden ist. Der Gläubiger ist jedenfalls so lange schützenswert, wie er noch nichts von der Verschmelzung wissen kann. Das UmwG hat einen Zeitraum festgelegt, bis zu dem von der Schutzbedürftigkeit der Gläubiger ausgegangen wird. Schützenswert sind nur Gläubiger von Forderungen, die bis zu 15 Tage nach Offenlegung 622 623 624

Wiedemann I, § 10 I 1 a), S. 515. Wiedemann I, § 10 I 1 a), S. 514. Creifelds, S. 585.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

des Verschmelzungsplans entstanden sind, § 122j Abs. 2 UmwG. Diese Regelung kann so für die Gläubiger von Personenhandelsgesellschaften übernommen werden. Weiter ist zu differenzieren zwischen der Situation der Gläubiger bei einer Heraus- und bei einer Hereinverschmelzung. Bei der Hereinverschmelzung bestehen für die deutschen Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft hinsichtlich der Klage und der Vollstreckung keine besonderen Probleme. Das Unternehmen erlangt lediglich weitere Niederlassungen im Ausland, ansonsten sind die Rechtsfolgen weitgehend mit den Rechtsfolgen einer innerstaatlichen Verschmelzung zu vergleichen: für die Gläubiger der übernehmenden deutschen Gesellschaft kommen zwar neue Gläubiger hinzu, dies wird jedoch durch einen Vermögenszuwachs ausgeglichen. Außerdem können auch auf anderem Wege neue Gläubiger, auch ausländische, hinzukommen.625 Das Gleiche gilt für das Hinzukommen von ausländischen Niederlassungen. Die Gläubiger einer übernehmenden deutschen Gesellschaft sind also nicht schutzbedürftig. Wesentlich ist hingegen der Schutz der Gläubiger der übertragenden deutschen Gesellschaft bei der Herausverschmelzung.626 Wenn im Folgenden von Gläubigern die Rede ist, dann sind darunter nur die Gläubiger der deutschen Gesellschaft bei der Herausverschmelzung zu verstehen. Bei der Frage, ob und wie die Gläubiger zu schützen sind, ist zu unterscheiden zwischen dem Schutz, der bei jeder Verschmelzung erforderlich ist – auch der innerstaatlichen – und der sich auf die Gefahren der Bonität bezieht und dem Schutz im Rahmen der grenzüberschreitenden Verschmelzung, der den Statutenwechsel betrifft. Nur letzterer ist hier wichtig, denn es geht nur um die Vermeidung einer Schlechterstellung gegenüber den Gläubigern bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Allerdings kann auch die Bonität ein Problem des Statutenwechsels sein, denn möglicherweise haben Personenhandelsgesellschaften im Ausland eine geringere Bonität. Dies kann jedoch nur dann Schutzbedürftigkeit hervorrufen, wenn der Bonitätsverlust auch in Deutschland vom Gesetzgeber als Problem angesehen wird, und entsprechende Schutzvorschriften vorgesehen sind. Denn wenn die deutschen Gläubiger nicht davor geschützt werden, dass eine Gesellschaft mit einer anderen Gesellschaft mit geringerer Bonität verschmilzt, dann ist auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung kein Schutz erforderlich. Als Gesellschaftsform von minderer Bonität kommt zum Beispiel die GmbH & Co. KG in Betracht. Sie wurde 1922 vom Reichsgericht anerkannt627 und hat im allgemeinen Rechtsverkehr wohl unter allen gesellschaftsrechtlichen Gestaltungen die schlechteste Reputation,628 weil 625 626 627 628

Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 29. Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 29. RGZ 105, 101. Schmidt, § 56 I 3 b), S. 1625; Hueck/Windbichler, § 37 I. 5. b), S. 524.

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sie auf einer Gesetzesumgehung beruht. Geschäftspartner und Kreditinstitute nehmen oft Kreditwürdigkeitsprüfungen vor. Der Kredit wird zwar in der Regel nicht einem Unternehmen mit bestimmter Rechtsform, sondern einem konkreten und für kreditwürdig gehaltenen Unternehmen gewährt.629 Mittelbar wirkt sich die Rechtsform jedoch insofern aus, als gewisse Entscheidungsparameter von der Gesellschaftsform abhängen:630 bei den personalistisch ausgestalteten Gesellschaften ist die Führung des Unternehmens und damit die Kreditprüfung ganz auf die Person der jeweiligen Geschäftsleiter zugeschnitten. Der Kreditgeber kann sich dann auf eine andauernde und unveränderte Verwaltung verlassen.631 Der Verlust von Bonität durch Verschmelzung auf eine andere Gesellschaftsform ist also auch innerstaatlich möglich, ohne dass vom UmwG neben dem allgemeinen Gläubigerschutz ein besonderer Schutz vorgesehen wäre. Insofern besteht also kein Schutzbedarf. b) Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Situation sowie die Rechte der Gläubiger Zunächst ist es wichtig, auch hier wieder die Situation der Gläubiger bei der Herein- und Herausverschmelzung klarzustellen. Bei der Hereinverschmelzung wird ein ausländischer Rechtsträger von einem deutschen übernommen. Da das Personalstatut der übernehmenden Gesellschaft deutsch ist, gilt für die deutsche Gesellschaft weiterhin deutsches Recht. Für den deutschen Gläubiger verändert sich also nicht viel. Das deutsche Unternehmen wird durch die Verschmelzung größer, hat mehr Gesellschafter und eventuell Vermögen und Betriebe im Ausland durch Universalsukzession erlangt. Durch die Verschmelzung sind auch Gläubiger im Ausland dazugekommen, das deutsche Gesellschaftsvermögen und die deutschen Gesellschafter bleiben dem Gläubiger aber als mögliche Haftungsmasse erhalten. Er kann also weiterhin die deutschen Gesellschafter und die deutsche Gesellschaft nach deutschem Recht vor deutschen Gerichten verklagen. Dass noch weitere Gesellschafter hinzukommen, ist kein spezifisch grenzüberschreitendes Problem. Bei der Herausverschmelzung hingegen wird ein deutsches Unternehmen von einem ausländischen Unternehmen übernommen. Die Gläubiger werden aufgrund der Universalsukzession zu Gläubigern der übernehmenden, also der ausländischen Gesellschaft, deren Personalstatut nicht mehr deutsch ist. Ihr ursprünglicher Schuldner erlischt. Die Gläubiger haben es also mit einem anderen Unternehmen als Schuldner zu tun, das von ausländischem Recht beherrscht ist. Die Durchsetzung ihrer Ansprüche könnte sich damit verschlechtern. So könnte 629 630 631

Wiedemann I, § 10 I 3 a) aa), S. 519 f. Wiedemann I, § 10 I 3 a) bb), S. 520. Wiedemann I, § 10 I 3 a) bb), S. 521.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

etwa die Inanspruchnahme der Gesellschaft oder der Gesellschafter durch andere, für den deutschen Gläubiger nachteilige Haftungsregelungen erschwert sein. Außerdem könnten die gerichtliche Geltendmachung sowie die Vollstreckung im Ausland komplizierter und teurer sein. Das Hinzukommen weiterer Gläubiger stellt im Grunde kein Problem dar, da mit der Verschmelzung auch weitere Haftungsmasse hinzukommt. Problematisch wird es aber, wenn die Schulden das Vermögen des Verschmelzungspartners übersteigen, da dann das Vermögen der deutschen Gesellschaft mit haften muss (sog. Sanierungsfusion632). Damit wäre die Haftungsmasse der deutschen Gläubiger nach der Verschmelzung geringer als vorher. Verschärft wird die Situation, wenn die Gläubiger, die hinzukommen vorrangig befriedigt werden. Dieses Problem der Sanierungsfusion stellt sich aber auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung und wird dort vom Gesetzgeber hingenommen. Beim Gläubigerschutz gibt es auf europäischer Ebene noch keine Harmonisierung. Die innerstaatliche Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften ist durch keine Richtlinie oder ein ähnliches Instrument harmonisiert, sodass jeder Mitgliedstaat ein eigenes Schutzsystem erarbeiten kann. Wie sich zeigen wird, weichen die Schutzsysteme in der Tat voneinander ab. Aus dieser fehlenden Harmonisierung könnten sich möglicherweise Hindernisse für die grenzüberschreitende Verschmelzung ergeben. Allerdings ist zu beachten, dass nicht nur bei den Personenhandelsgesellschaften, sondern auch bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften jegliche Harmonisierung fehlt. Auch die dritte und sechste Richtlinie fordern von den Mitgliedstaaten lediglich ein angemessenes Schutzsystem für die Gläubiger, deren Forderungen vor der Bekanntmachung des Verschmelzungs- oder Spaltungsplans entstanden und noch nicht fällig sind. Die Gläubiger sollen zumindest einen Anspruch auf angemessene Garantien haben, wenn dies aufgrund der finanziellen Lage der beteiligten Rechtsträger erforderlich ist.633 Die Mitgliedstaaten sind also auch bei der Normierung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften frei in der Ausgestaltung des Gläubigerschutzes und haben von dieser Freiheit auch Gebrauch gemacht. Und obwohl auch bei den Kapitalgesellschaften in dieser Hinsicht keine Harmonisierung gegeben ist, ist die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften jetzt in der IntVerschmRL geregelt, die selber keine eigene Regelung zum Gläubigerschutz vorsieht und auf die nationalen Regelungen verweist. Bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hat das also zur Folge, dass mehrere Gläubigerschutzsysteme eingreifen können. Die Tatsache, dass dies in der IntVerschmRL hingenommen wird, kann nur bedeuten, dass die fehlende Harmonisierung beim Gläubigerschutz kein Hindernis für die Verschmelzung darstellen kann. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die fehlende Har632 633

Schmidt, § 13 III 2 b), S. 387. Art. 13 der Dritten Richtlinie, Art. 12 der Sechsten Richtlinie.

II. Sachrecht

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monisierung bei den Personenhandelsgesellschaften andere Konsequenzen als bei den Kapitalgesellschaften hat. Die Tatsache, dass für keine der Gesellschaftsformen eine Harmonisierung des Gläubigerschutzes erfolgt ist, ist insofern nicht nachteilig, als der Gläubigerschutz ja von jeder der beteiligten Gesellschaften für ihre eigenen Gläubiger gewährleistet wird. Beim Gläubigerschutz ist kollisionsrechtlich keine Kumulation erforderlich. Grundsätzlich ist also jede der beteiligten Rechtsordnungen für den Schutz der Gläubiger der ihr unterstellten Rechtsträger verantwortlich. Solange jede Rechtsordnung Normen zur Verfügung stellt, die einen angemessenen Schutz der Gläubiger gewährleisten, ist es also unerheblich, wenn der Schutz auf unterschiedliche Weise erfolgt. Aus diesem Grunde kann auch die IntVerschmRL problemlos auf den jeweiligen nationalen Gläubigerschutz verweisen. Diese Verweisung ist auch sinnvoll, denn die Gläubiger dürfen bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht unangemessen schlechter gestellt werden, als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Würde sich der europäische Gesetzgeber aber für ein bestimmtes Schutzsystem entscheiden, kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieses die Gläubiger in einigen Ländern schlechter stellt als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Mit dem Hinweis an die nationalen Gesetzgeber, dass die Regelung die Internationalität des Vorgangs berücksichtigen soll, hat der europäische Gesetzgeber auch gewährleistet, dass die nationalen Vorschriften möglicherweise angepasst werden, so dass sich keine kollisionsrechtlichen und sachrechtlichen Probleme bei ihrer Anwendung ergeben. Eine Regelung des Gläubigerschutzes bei der Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften kann also grundsätzlich autonom durch den deutschen Gesetzgeber geschaffen werden. Auch beim Schutz der Gläubiger ist zunächst wieder festzustellen, ob und wie sich ihre Lage durch die grenzüberschreitende Verschmelzung verschlechtert. Bei der Herausverschmelzung sind die Gläubiger mit einem neuen Schuldner konfrontiert, der eine andere Rechtsform hat. Das alleine begründet aber noch nicht ihre besondere Schutzbedürftigkeit, da dies auch innerstaatlich durch Umwandlungen in andere Gesellschaftsformen oder durch Verschmelzungen zwischen verschiedenen Gesellschaftsformen möglich ist. Hinzu kommt jedoch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, dass die Rechtsform eine ausländische ist, deren Haftungssystem ganz anders ausgestaltet sein kann als das den Gläubigern bekannte Haftungssystem ihres Schuldners. Dies kann unterschiedliche Konsequenzen haben. Teilweise wird in der Literatur nur pauschal auf eine mögliche Schlechterstellung hingewiesen – ohne darzustellen wie eine derartige Schlechterstellung überhaupt aussieht – und dann die grenzüberschreitende Verschmelzung abgelehnt.634 Wie sich zeigen wird, sind die Veränderungen nicht derart nachteilig, dass eine Herausverschmelzung ganz ausscheiden 634

Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 694; Wiedemann I, § 15 III 2 a), S. 874.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

müsste. Es wird aber noch geprüft werden müssen, in welchem Maße die Gläubiger schutzbedürftig sind. Die zwei wichtigen Punkte sind die möglicherweise andere Ausgestaltung der Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter im Ausland und die möglichen Nachteile, die die Rechtsverfolgung gegenüber einem ausländischen Rechtsträger mit sich bringen kann. aa) Andere Ausgestaltung der Haftung Aufgrund der Identität des Vermögens vor und nach der Änderung der Gesellschaftsform kommt es zu keinen Veränderungen in der Haftungsmasse der Gesellschaft. Allein aufgrund dieser Änderung sind die Ansprüche der Gläubiger mithin nicht gefährdet.635 Bei der Herausverschmelzung könnte jedoch die Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter im übernehmenden Rechtsträger anders ausgestaltet sein als im übertragenden deutschen Rechtsträger. Anders als bei den Kapitalgesellschaften, bei denen den Gläubigern nur das Vermögen der Gesellschaft haftet, kommt es bei den Personengesellschaften nämlich vor allem darauf an, ob und wie der Zugriff auf das Vermögen der Gesellschafter erfolgt. Möglicherweise ist die Durchsetzung der Forderung für die Gläubiger im Ausland durch die andere Haftungsgestaltung unsicherer und umständlicher als die Durchsetzung in Deutschland. Gerade bei Personenhandelsgesellschaften, die in der Regel kein gesetzlich festgeschriebenes Haftungskapital haben und bei denen die Gläubiger also auf eine Durchsetzung ihrer Ansprüche bei den Gesellschaftern vertrauen müssen, besteht große Unsicherheit. Die unbeschränkte Gesellschafterhaftung ist bei den Personenhandelsgesellschaften von großer Bedeutung, denn auf ihr beruht zugleich der Kredit der Gesellschaft.636 Wenn die Haftung aber nachteiliger für den Gläubiger ausgestaltet ist, dann ist dieser Kredit möglicherweise gemindert. Die persönliche Haftung ist jedoch nur in wenigen Fällen von Bedeutung, nämlich dann, wenn sich der Gläubiger nicht an die Gesellschaft wenden kann, weil diese nicht mehr über ausreichend Kapital verfügt. Wichtiger als die andere rechtliche Ausgestaltung der Haftung sind deshalb für die Gläubiger die Solvenz der persönlich haftenden Gesellschafter und die Veränderungen in der Rechtsverfolgung.637 Dennoch soll zunächst auf die möglichen Änderungen der Haftungsausgestaltung eingegangen werden. In der Literatur wird meist davon ausgegangen, dass das ausländische Recht für die deutschen Gläubiger ungünstiger ist und die Gesellschafter sich letztlich ihrer Haftung entziehen können. Dem ist zuzugeben, dass das andere Recht für die deutschen Gläubiger un635 636 637

So auch Sonntag, S. 168. BGHZ 73, 217, 221; MünchHdb.GesR I-Neubeuer, § 62 Rn. 3. Zimmer, S. 382.

II. Sachrecht

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durchsichtiger ist und sie möglicherweise ihre Rechte nicht gut genug kennen. Es darf jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass nur das deutsche Recht die Gläubiger angemessen schützen kann, obwohl dieser Eindruck leicht gewonnen werden kann, wenn man die Diskussion um den Gläubigerschutz bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung verfolgt. Die Frage ist nun, ob die Haftung im Ausland wirklich derart nachteilig für die Gläubiger der Personenhandelsgesellschaft ausgestaltet ist, dass sie schutzbedürftig sind. Möglicherweise ist ja im Gegenteil gerade die Rechtsordnung der übernehmenden Gesellschaft für die Gläubiger vorteilhafter. Es folgt eine Darstellung der Haftung sowohl der Gesellschaft als auch der unbeschränkt und beschränkt haftenden Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften in Deutschland und den anderen hier untersuchten Mitgliedstaaten, die für eine grenzüberschreitende Verschmelzung in Betracht kommen. (1) Deutschland Zur Verdeutlichung der Unterschiede, soll an dieser Stelle zunächst eine Darstellung der Haftung nach deutschem Recht erfolgen. In Deutschland haften die oHG und KG als Gesellschaft selbst, da sie gemäß § 124 HGB rechtsfähig sind. Gemäß § 128 HGB haften alle Gesellschafter der oHG akzessorisch und als Gesamtschuldner für die Schuld der Gesellschaft. Grund für diese Ausgestaltung der Gesellschafterhaftung ist, dass anders als bei den Kapitalgesellschaften keine Kapitalsicherung besteht.638 In der KG gilt gemäß § 161 Abs. 2 HGB das Gleiche für die persönlich haftenden Gesellschafter. Der Kommanditist haftet dagegen bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar, § 171 Abs. 1, 1. Hs. HGB. Die Haftung erlischt jedoch mit Erbringung der Einlage, § 171 Abs. 1, 2. Hs. HGB. Die Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter ist unbeschränkt, die Gesellschafter müssen also mit ihrem gesamten Privatvermögen einstehen. Die Haftung geht auf das Ganze, folglich kann der Gläubiger die ganze Leistung von jedem Gesellschafter verlangen, §§ 421 S. 1 BGB. Sie ist primär und unmittelbar, die Gesellschaft muss also nicht vorrangig in Anspruch genommen werden, die Gläubiger können direkt gegen die Gesellschafter vorgehen. Die persönliche Haftung ist nicht nur eine Verlustdeckungs- oder Nachschusspflicht. Der Gläubiger kann entweder nur die Gesellschaft, die Gesellschaft und sämtliche Gesellschafter oder einen beliebigen Gesellschafter allein verklagen.639 Bei drohender Inanspruchnahme durch einen Gläubiger kann aber der betroffene Gesellschafter von der Gesellschaft in entsprechender Anwendung von 638 639

BGHZ 36, 224, 227. Schmidt, § 49 VI 1, S. 1438.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

§ 257 BGB die Befreiung von seiner Haftung verlangen.640 Für die Vollstreckung gegen einen Gesellschafter bedarf es eines gegen den Gesellschafter selbst gerichteten Titels. Nach § 129 Abs. 4 HGB findet aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten Titel eine Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt. Dem Gläubiger stehen also eine Reihe von Möglichkeiten zur Verfügung, seinen Anspruch geltend zu machen. Er kann sich den Schuldner aussuchen, der für ihn am günstigsten ist. Die Haftung ist in den anderen Mitgliedstaaten ähnlich, jedoch nicht genau gleich ausgestaltet. Die Strukturen in den Personengesellschaften sind zwar vergleichbar, Unterschiede bestehen jedoch bei der Frage, wen der Gläubiger zuerst in Anspruch nehmen kann und welche Voraussetzungen er dafür erfüllen muss. Zunächst erfolgt eine Darstellung der oHG-ähnlichen Gesellschaftsformen, in denen alle Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften. (2) Italien Die Mitglieder einer italienischen società in nome colletivo (italienische SNC) haften nur subsidiär persönlich. Sie können erst nach einer erfolglosen Beitreibung in das Gesellschaftsvermögen in Anspruch genommen werden.641 Der Gläubiger muss also zuerst die Gesellschaft im Ausland verklagen. Die Voraussetzung der vorherigen Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen entfällt jedoch dann, wenn die Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung objektiv erkennbar ist.642 Darin liegt eine Schlechterstellung zur Situation in Deutschland, wo der Gläubiger in jedem Fall seinen Schuldner aussuchen kann, wobei jedoch der Gesellschafter die Befreiung von seiner Haftung durch die Gesellschaft verlangen kann. Jedoch kommt eine persönliche Inanspruchnahme selten vor, weil Personenhandelsgesellschaften meist zahlungsfähig sind.643 Damit relativiert sich dieser Nachteil in den meisten Fällen. Ist die Gesellschaft nicht zahlungsfähig, dann entfällt ja auch die Voraussetzung der vorherigen Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen.

640

LG Hagen, BB 1976, 736; MünchHdb.GesR I-Neubauer, § 62 Rn. 31. Art. 2304 Codice Civile: „I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale.“ (Die Gläubiger der Gesellschaft können, auch wenn sich die Gesellschaft in Liquidation befindet, nur nach vorheriger Betreibung in das Gesellschaftsvermögen Zahlung von den einzelnen Gesellschaftern verlangen.) 642 Magrini, S. 31. 643 Schmidt, § 49 I 1. a), S. 1410. 641

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(3) Frankreich In Frankreich wird zunächst die Gesellschaft in Anspruch genommen. Voraussetzung für die persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter ist, dass der Gläubiger die Gesellschaft durch förmliche Mahnung in Verzug gesetzt hat.644 Die Inverzugsetzung gilt als fruchtlos, wenn die Gesellschaft nicht innerhalb von acht Tagen entweder den Gläubiger befriedigt oder ihm eine ausreichende Sicherung gestellt hat.645 Die Haftung der Gesellschaft ist also gesamtschuldnerisch, aber nicht primär.646 Der Gläubiger muss – anders als nach italienischem Recht – nicht erst die Gesellschaft erfolglos verklagen. Allerdings muss diese – anders als nach deutschem Recht – erst noch in Verzug gesetzt werden. (4) Belgien Nach belgischem Recht wird das Schuldverhältnis mit der Gesellschaft als juristischer Person mit den Gesellschaftern als eine Doppelverpflichtung eingegangen.647 Die Gesellschafter können erst zur Zahlung der Gesellschaftsschulden verurteilt werden, wenn die Gesellschaft bereits zur Zahlung dieser Schulden verurteilt wurde, Art. 203 CS. Die Gesellschafter haften jedoch nicht subsidiär. Die Regel bezweckt nur, Widersprüche zwischen der Verurteilung der Gesellschaft und der Verurteilung der Gesellschafter zu vermeiden. Die Reihenfolge der Verurteilungen in Art. 203 CS verhindert also nicht, dass die Gläubiger zuerst die Gesellschafter in Anspruch nehmen, bevor die Gesellschaft in Anspruch genommen wird. Die Situation ist aber für die Gläubiger dennoch schlechter als in Deutschland, da sie zwei Klagen erheben müssen, um gegen die Gesellschafter zu vollstrecken, wenn sie auf die Inanspruchnahme der Gesellschafter Wert legen. (5) Spanien Im spanischen Recht muss der Gläubiger zunächst die Gesellschaft mit ihrem Vermögen in Anspruch nehmen.648 Er kann also nicht selber entscheiden, gegen wen er vorgehen möchte. Erst wenn das Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht, kann er auch gegen die Gesellschafter vorgehen, Art. 237 CCom.

644 645 646 647 648

Art. L. 221-1 CCom; Guyon, No. 251, S. 251; Merle/Fauchon, No. 150, S. 181. Hohloch, Rn. 110. Guyon, No. 251, S. 254; Hohloch, Rn. 110; Merle/Fauchon, No. 150, S. 181. Hohloch, Rn. 17. Cremades, S. 69; Lefebvre, Rn. 2515, 2535.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

(6) Haftung des Kommanditisten Neben den Gesellschaften, in denen alle Gesellschafter unbeschränkt haften, gibt es auch diejenigen, in denen die Haftung einiger Gesellschafter beschränkt ist. Es können Situationen auftreten, in denen es für den Gläubiger wichtig ist, ob und wie er den beschränkt haftenden Gesellschafter in Anspruch nehmen kann. Wie auch bereits bei der Haftung der unbeschränkt haftenden Gesellschafter sind diese Situationen jedoch äußerst selten. In Deutschland haftet der Kommanditist den Gläubigern gegenüber nur unmittelbar, wenn er seine Einlage nicht erbracht hat. § 171 Abs. 1 1. Hs. HGB. In Frankreich ist diese Situation nicht geregelt, ein ähnliches Ergebnis wird aber erzielt, indem den Gläubigern eine action directe gegen Kommanditisten gewährt wird, die ihre Einlage nicht geleistet haben.649 Die italienischen Kommanditisten haften nur mit ihren einbezahlten Einlagen im Innenverhältnis zur Gesellschaft, Art. 2313 CC.650 Die Gesellschaftsgläubiger können im Wege der Surrogationsklage nach Art. 2900 CC gegen den Kommanditisten nur insoweit vorgehen, als der Kommanditist seine Einlage noch nicht erbracht hat. Eine unmittelbare Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis entsteht nur bei einem Verstoß gegen das Einmischungsverbot sowie bei fehlender Bevollmächtigung beim Handeln im Namen der Gesellschaft, Art. 2318 Abs. 2 CC.651 Die Kommanditisten einer belgischen SCS haften nur mit ihren Einlagen, Art. 206 CS. Auch hier besteht eine Haftung bei Verstoß gegen das Einmischungsverbot, Art. 207 Abs. 2 CS. (7) Ergebnis Bei den Personengesellschaften, in denen alle Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften, kann sich die Haftungssituation für den Gläubiger der übertragenden deutschen Gesellschaft also nach der Verschmelzung anders darstellen als davor. Insbesondere hat der Gläubiger nicht immer die Wahl zwischen der Inanspruchnahme der Gesellschaft oder eines Gesellschafters. Dies stellt einen Nachteil dar, denn die persönliche Haftung hat nicht nur die wichtige Aufgabe, den Gläubigern eine Sicherheit zu bieten und als Kapitalersatz zu dienen, sondern auch, das Risiko der Uneinbringlichkeit herabzusetzen, indem sie zusätzliche Vollstreckungsmöglichkeiten eröffnet.652 Zu beachten ist jedoch, dass 649 Cour de Cassation 1887, abgedruckt in Receuil Dalloz 1887, I S. 124 f., zitiert von Zimmer, S. 380. 650 Magrini, S. 38. 651 Magrini, S. 37. 652 Wiedemann I, § 10 III 1 a), S. 538; zustimmend Schmidt, § 18 IV 2 a), S. 541.

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der Gesellschafter von der Gesellschaft die Befreiung von der Haftung verlangen kann. Jedenfalls besteht aber grundsätzlich die Möglichkeit, den Gesellschafter zuerst in Anspruch zu nehmen. Allerdings werden sich diese Unterschiede nicht unbedingt in jedem Einzelfall bemerkbar machen. In der Regel nehmen die Gläubiger die Gesellschaft in Anspruch und dabei ergeben sich keine Unterschiede in den hier untersuchten Rechtsordnungen, was die Haftung angeht. Die Unterschiede sind nur dann von Bedeutung, wenn die Gesellschaft nicht über ausreichende Mittel verfügt, die Gläubiger zu befriedigen, oder wenn es aus prozessrechtlichen Gründen vorteilhafter ist, einen Gesellschafter zu verklagen. Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, dass sich ein Gläubiger gerade in einer solchen Situation befindet, die eine Schlechterstellung für ihn darstellt. Die Frage, ob er dagegen durch die Regelungen des UmwG ausreichend geschützt ist, oder ob Sonderregelungen erforderlich sind, wird noch zu beantworten sein. bb) Rechtsverfolgung im Ausland Neben der anderen Ausgestaltung der Haftung stellt sich für den Gläubiger das Problem der Rechtsverfolgung im Ausland. Die ehemals deutsche Gesellschaft, die er in der Regel nach deutschem Prozessrecht in Deutschland verklagt hätte, existiert nun nicht mehr, und der neue Schuldner befindet sich in einem anderen Land, dessen Prozessrecht dem Gläubiger in den meisten Fällen unbekannt sein dürfte. Zudem ergibt sich für ihn das Problem eines ausländischen Gerichtsstands, der schwerer zu erreichen ist als ein inländischer. Hinsichtlich des Vertragsstatuts ändert sich jedoch nichts. Das Recht des Vertrags bleibt erhalten, denn entscheidend ist dafür der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Das Vertragsstatut kann also grundsätzlich nicht mehr nachträglich verändert werden. Etwas anderes gilt nur, wenn das Anknüpfungsmerkmal für das Vertragsstatut beweglich ist und das Rechtsverhältnis einen dauerhaften Charakter hat, was aber nur selten der Fall sein dürfte. Die Frage ist, ob der Gesellschaftsgläubiger schützenswerter ist als andere Gläubiger, also ob er ein Interesse hat, das über das Interesse der anderen Gläubiger hinausreicht. Denn auch jeder andere Schuldner kann seinen Wohnsitz ins Ausland verlegen und in diesem Fall gibt es keinen besonderen Schutz für den betroffenen Gläubiger. Ein solches besonderes Interesse des Gesellschaftsgläubigers ist nur gegeben, wenn die Rechtsverfolgung für ihn schwerer ist als für den Gläubiger, der gegen eine natürliche Person vorgeht.653 Daneben muss auch die Frage gestellt werden, ob der Gläubiger einer Personenhandelsgesellschaft prozessrechtlich schlechter steht, als der Gläubiger einer Kapitalgesellschaft. Denn in dieser Untersuchung geht es ja auch darum, herauszufinden, ob für die 653

So auch Fritz, S. 132.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Gläubiger von Personenhandelsgesellschaften andere Regelungen erforderlich sind als für die Gläubiger von Kapitalgesellschaften. Das Problem der Rechtsverfolgung stellt sich für die Gläubiger aller Gesellschaftsformen. Je nachdem, zu welchem Ergebnis die Untersuchung kommt, ist ein geringerer Schutz oder im Gegenteil ein über die Regelungen der IntVerschmRL und des UmwG hinausgehender Schutz erforderlich. (1) Gerichtsstand Durch die Herausverschmelzung sind die Gläubiger nicht nur mit einer anderen Haftung ihres Schuldners konfrontiert, sondern möglicherweise befindet sich zudem der Gerichtsstand im Ausland bei der beklagten Gesellschaft. Der Grundsatz, dass der Kläger sich zum Forum des Beklagten begeben muss, stammt bereits aus dem römischen Recht (actor sequitur forum rei). Außerdem verfügt im Grundsatz jeder Staat aufgrund des Prinzips der absoluten Territorialität, das sich insoweit im Laufe der letzten Jahrhunderte durchgesetzt hat, innerhalb seines Staatsgebietes über eine unbeschränkte und ausschließliche Gerichtshoheit.654 Das kann mehrere Folgen haben: das Prozessrecht wird ausländisches Prozessrecht sein und damit dem Gläubiger unbekannt und der Gerichtsstand befindet sich möglicherweise weit entfernt vom Wohnort des Gläubigers, sodass diesem die Rechtsverfolgung alleine schon aufgrund der Distanz erschwert sein könnte. Außerdem ist dann ein Richter mit dem Fall befasst, der sich mit dem deutschen Recht, nach dem der Vertrag weiterhin zu beurteilen ist, nicht so gut auskennt wie ein deutscher Richter. Dieses Auseinanderfallen von Gerichtsstand und einschlägigem Recht kommt dadurch zustande, dass sich das Vertragsstatut durch die Verschmelzung nicht verändert. In diesem Fall fehlt es in den Gerichten oft an systematischer, theoretischer und praktischer Ausbildung in den ausländischen Rechten sowie an Sprachkenntnissen. Zudem kann der juristische Denkstil ein anderer sein und die erforderlichen Quellen sind nicht immer vorhanden.655 Mit der Entfernung des Forums vom Wohnort des Klägers wächst in der Praxis die Gefahr der Rechtsverweigerung656 und der Rechtsstreit erfordert mehr Zeit und Kosten, wenn das Gericht ihn nicht nach inländischem Rechts entscheiden kann.657 Der Gläubiger hat nur wenige Möglichkeiten, sich vor diesen Folgen zu schützen. Er kann etwa Sachverständige seines Rechts benennen oder wissenschaftliche Gutachten durch deutsche Institute beantragen.658 Seine 654 655 656 657 658

Kropholler, § 57 I. 1., S. 597. Kegel in: Festschrift Nipperdey, S. 453, 456. Schack, Rn. 200. Schack, Rn. 202. Kropholler, § 59 III.

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Situation wird aber nie genauso beurteilt werden können wie vor einem deutschen Gericht. Auf der anderen Seite kann aber ein Gerichtsstand im Ausland auch wieder Vorteile für den Gläubiger haben. Befindet sich der Gerichtsstand dort, wo sich das Vermögen befindet, dann erspart er sich das Urteilsanerkennungsverfahren.659 Der Gläubiger hat also ein gewisses Interesse an Vollstreckungsnähe. Gegen die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger spricht auch, dass es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz gibt, wonach der Schuldner einen inländischen Gerichtsstand nicht aufgeben dürfte. Es verwirklicht sich für den Gläubiger nur ein allgemeines Risiko, denn auch natürliche Personen können ihren Wohnsitz ins Ausland verlegen.660 Möglicherweise geht der Gläubiger einer Gesellschaft zwar in der Regel nicht davon aus, dass diese ihren Sitz verlegt. Nach neuerer Rechtsprechung ist aber eine Sitzverlegung ohne Probleme möglich, womit also bei den Gläubigern kein Vertrauen in die Beibehaltung des Sitzes bestehen kann. Außerdem ergibt sich hinsichtlich des Gerichtsstands gegenüber den herausverschmelzenden Kapitalgesellschaften kein Unterschied. Für die Personenhandelsgesellschaften ist folglich keine andere Regelung als für die Kapitalgesellschaften erforderlich, womit dann auch ein Schutz der Gläubiger der Personenhandelsgesellschaften durch eine spezielle Regelung entbehrlich wäre. Im Rahmen der Diskussion um die Schlechterstellung der Gläubiger hinsichtlich des Gerichtsstands darf auch die Situation des Schuldners, also des übernehmenden Rechtsträgers nicht übersehen werden. Dieser darf grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Eine Schlechterstellung ist nur möglich, wenn sie geeignet, erforderlich und angemessen ist. Es sind also die Interessen beider Parteien abzuwägen. Bevor nun aber die Vor- und Nachteile eines Gerichtsstands im Ausland erörtert und abgewogen werden, soll zunächst festgestellt werden, ob sich die oben aufgezeigten Probleme überhaupt in dieser Form stellen. Aufgrund der EuGVO661 könnte sich nämlich ergeben, dass sich der Gerichtsstand trotz der Herausverschmelzung nicht verändert. Die EuGVO regelt die internationale Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen und erleichtert und beschleunigt die Anerkennung und Vollstreckung der in den Mitgliedstaaten erlassenen gerichtlichen Entscheidungen.

659

Schack, Rn. 204. Lennerz, S. 226. 661 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen, Abl. EG Nr. L 12/1 vom 16.01.2001, am 1. März 2002 in Kraft getreten. 660

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Grundsätzlich richtet sich der Gerichtsstand nach dem Wohnsitz des Beklagten, § 12 ZPO i.V. m. Art. 2 EuGVO. Wohnsitz einer Gesellschaft ist nach Art. 60 Abs. 1 EuGVO ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung. Die drei Zuständigkeitsmerkmale stehen gleichrangig nebeneinander, was sich aus einem Umkehrschluss aus Art. 60 Abs. 2 EuGVO ergibt.662 Nach Art. 5 Nr. 1 EuGVO gilt abweichend davon der Gerichtsstand des Erfüllungsortes. Das ist der Ort, an dem die Lieferung oder Dienstleistung erbracht wird. Erfüllungsort ist gemäß § 269 BGB der Wohnsitz des Schuldners zum Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses. Der Gerichtsstand wird also in vielen Fällen trotz der Herausverschmelzung am ehemaligen Sitz der übertragenden Gesellschaft bestehen bleiben, da sich der Erfüllungsort nicht durch die Verschmelzung verändert. Der Gerichtsstand für Klagen aus Verbraucherverträgen besteht am Wohnsitz des Verbrauchers, Art. 15 Abs. 2, 16 Abs. 1 EuGVO. Also sind die Verbraucher durch die Verschmelzung nicht schlechter gestellt. Der Gerichtsstand für unerlaubte Handlungen befindet sich gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVO an dem Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Wahlweise am Handlungs- oder Erfolgsort.663 Bei der Herausverschmelzung geht es, wie bereits dargestellt wurde, nur um den Schutz der Altgläubiger. Für die war aber bereits vor der Verschmelzung der Ort der unerlaubten Handlung maßgeblich, § 32 ZPO. Der Gerichtsstand verändert sich also auch hier auf keinen Fall. Auch bei Arbeitsverträgen ändert sich der Gerichtsstand für Klagen des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber nicht, Art. 18 ff. EuGVO. Für Klagen, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, sind die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, ausschließlich zuständig, Art. 22 Abs. 1 EuGVO. Folglich ändert sich auch hier durch die Herausverschmelzung nichts. Es gibt also eine Reihe von Sonderregelungen, nach denen der Gerichtsstand sich nicht am Sitz der beklagten Gesellschaft befindet und sich auch durch die Verschmelzung nicht verändert. Ein Anknüpfungspunkt für den Gerichtsstand ist daneben auch die möglicherweise in Deutschland verbleibende Niederlassung der nunmehr ausländischen Gesellschaft. § 23 ZPO für Vermögensbelegung gilt zwar aufgrund des Vorrangs der EuGVO nicht mehr (Art. 3 Abs. 2 EuGVO i.V. m. Anhang I), aber auch im Rahmen der EuGVO besteht nach Art. 5 Nr. 5 EuGVO ein besonderer Gerichtsstand für Klagen aus dem Betrieb einer Niederlassung. Eine Niederlassung liegt vor, wenn ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit auf eine gewisse Dauer als Außenstelle des Stammhauses auftritt und – mit eigener Geschäfts-

662 663

Schack, Rn. 253. EuGHE 1976, 1735.

II. Sachrecht

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führung befugt – Geschäfte mit Dritten abschließt.664 Rechtliche Selbständigkeit ist nicht erforderlich.665 Erfasst werden alle Rechtsstreitigkeiten, denen Verbindlichkeiten zugrunde liegen, die von der Niederlassung im Namen des Stammhauses eingegangen und die in dem Staat der Niederlassung zu erfüllen sind.666 Es spielt keine Rolle, ob die Niederlassung selbständig ist oder nicht.667 Die Niederlassung muss aber noch im Zeitpunkt der Klageerhebung bestehen.668 Der Gerichtsstand ist für alle Streitigkeiten eröffnet, die unabhängig vom Erfüllungsort einen Bezug zu der Niederlassung haben, also auch für mit der entfalteten Geschäftstätigkeit zusammenhängende deliktische Ansprüche669 Der Grund dafür, dem Kläger ein zusätzliches Gericht am Ort der Niederlassung zur Verfügung zu stellen, ist darin zu sehen, dass der Beklagte von diesem Ort aus tätig geworden ist, so dass es unbillig erschiene, wenn er den Kläger auf den unter Umständen fernen allgemeinen Gerichtsstand des Art. 2 EuGVO verweisen könnte.670 Die Gläubiger können daher ihre Ansprüche vor einem inländischen Gericht geltend machen und auch im Inland vollstrecken. Hinzu kommt, dass bei einer Vielzahl von Verträgen unter Kaufleuten der Gerichtsstand bereits vertraglich in den Allgemeinen Liefer- oder Einkaufsbedingungen oder an anderer Stelle vereinbart wird. Dies ist gemäß Art. 23 Abs. 1 EuGVO auch bei Beteiligung von Parteien aus verschiedenen Mitgliedstaaten möglich, wenn die dort festgelegten Formvorschriften eingehalten wurden. Auf die Gerichtsstandsvereinbarung hat die Verschmelzung keinen Einfluss. Folglich sind viele Gläubiger der herausverschmelzenden Gesellschaft von deren Verlagerung ins Ausland gar nicht betroffen, was den Gerichtsstand angeht. Damit kommen kaum noch Fälle in Betracht, in denen sich der Gerichtsstand durch die Verschmelzung verändern könnte. Denkbar wäre eine Veränderung des Gerichtsstands nur noch für Kaufleute, die keine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben, wenn der Erfüllungsort beim Beklagten liegt und keine Niederlassung in Deutschland verbleibt. Dieser Fall dürfte aber nur äußerst selten vorliegen. Die Vorschriften der EuGVO bieten den Gläubigern also einen ausreichenden Schutz, was den Gerichtsstand betrifft.671

664

EuGH Urteil v. 11.1978 – Rs. 33/78, RIW 1979, 56, Leitsatz 2. Kropholler, § 58 III. 4., S. 622. 666 EuGH Urteil v. 22.11.1978 – Rs. 33/78, RIW 1979, 56, Leitsatz 3. 667 Schack, Rn. 318. 668 Staudinger-Hausmann, Anh. II zu Art. 27–37 EGBGB, Rn. 133. 669 EuGHE 1978, 2183 Rn. 3. 670 Kropholler, EuGVO Art. 5 Rn. 88. 671 Im Ergebnis so auch Tauchert-Nosko, S. 290 und Becht ohne weitere Begründung, S. 290. 665

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

(2) Anhängige Prozesse Neben den Gläubigern, die ihre Ansprüche erst gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger geltend machen, gibt es auch die Gläubiger, deren Prozess im Zeitpunkt der Verschmelzung bereits anhängig ist. Bei in Deutschland anhängigen Verfahren wird bei einer innerstaatlichen Verschmelzung die übernehmende Gesellschaft aktiv und passiv legitimiert. Sie rückt also automatisch in den schwebenden Prozess ein. Der Gegenstand des Prozesses wird nicht berührt und der Gerichtsstand bleibt der gleiche, denn gemäß § 261 Abs. 3 ZPO sind Veränderungen, die zu einem unzulässigen Gerichtsstand führen, unbeachtlich, nachdem einmal die Zuständigkeit festgestellt wurde. Ob dies auch für internationale Sachverhalte gilt, ist umstritten. Die herrschende Meinung nimmt an, dass der Gerichtsstand bestehen bleibt.672 Nach anderer Ansicht soll eine Gerichtsstandsänderung eintreten, da die ausländischen Richter im internationalen Vergleich nicht gleichwertig seien.673 Für die Unbeachtlichkeit sprechen aber Sinn und Zweck des § 261 Abs. 3 ZPO, nämlich dass sich sonst der Beklagte immer wieder durch Wohnsitzverlegung seiner Gerichtspflichtigkeit entziehen könnte, was zu einer Verzögerung und Verteuerung des Prozesses führen würde. Auf der anderen Seite entstehen auch der übernehmenden Gesellschaft keine unzumutbaren Nachteile, da sie bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen mit der Übernahme anhängiger Prozesse mit ausländischem Gerichtsstand rechnen musste.674 Nur bei persönlichen Rechten wird der Prozess eingestellt. Für die Durchsetzung eines Vermögensanspruchs ergibt sich also bei anhängigen Prozessen kein Nachteil. Damit ergeben sich aus der Herausverschmelzung keine Nachteile für Gläubiger, deren Prozess bereits gegen die übertragende Gesellschaft anhängig ist. (3) Vollstreckung Im Ergebnis bringt die Verschmelzung also hinsichtlich des Gerichtsstands und der anhängigen Prozesse keine bemerkenswerten Nachteile für den klagenden Gläubiger. Mit der Beantwortung dieser Fragen ist aber noch nicht geklärt, wie die Vollstreckung für die deutschen Gläubiger aussieht. Bei abgeschlossenen Prozessen ergibt sich das Problem, dass ein Urteil aus eigener Kraft keine hoheitliche Wirkung über die Grenzen des erkennenden Landes hinaus entfalten kann.675 Will der Gläubiger jedoch in das Gesellschaftsvermögen am Sitz der Gesellschaft vollstrecken, dann benötigt er ein Urteil, das dort auch anerkannt 672 673 674 675

BAG JZ 1979, 647, 648; Schack, Rn. 392; Ziegler, S. 62. Schumann in: Festschrift Nagel, S. 402, 408. Sonntag, S. 160. Schack, Rn. 775; Kropholler, § 60 II.

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wird. Es gibt keine supranationale Zwangsvollstreckung, bei der etwa ein internationales Betreibungsamt für die Realisierung eines Zahlungstitels gegen einen internationalen Konzern mit weltweit belegenem Vermögen sorgen würde und es bestehen auch keinerlei Ansätze, solche Möglichkeiten zu entwickeln.676 Nach dem Territorialitätsgrundsatz kann jeder Staat Zwangsmaßnahmen nur innerhalb seines eigenen Staatsgebiets anordnen und durchsetzen.677 Aufgrund seiner Hoheitsgewalt legt jeder Staat selbst fest, unter welchen Voraussetzungen, in welchen Formen Zwangsvollstreckungen erfolgen und welche vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen.678 Der Gläubiger ist also auf die nationalen Vollstreckungsregelungen der Rechtsordnung der übernehmenden Gesellschaft angewiesen. Ausländische Urteile können in einem anderen Staat nur Wirkung entfalten, wenn dieser sie anerkennt.679 Daraus könnten sich für den Gläubiger Nachteile ergeben. Möglicherweise muss er ein umständliches Anerkennungsverfahren durchlaufen oder er muss die mittlerweile ausländische Gesellschaft erneut – dann aber im Ausland – verklagen, um einen im Ausland vollstreckungsfähigen Titel zu erhalten. (a) Anerkennung des Urteils im Ausland Im deutschen Prozessrecht gelten nach innerstaatlichen Verschmelzungen Titel gegen die übertragende Gesellschaft gemäß § 325 ZPO auch gegen die übernehmende Gesellschaft und können gemäß § 727 ZPO umgeschrieben werden.680 Deutsches Zivilprozessrecht gilt jedoch aufgrund des Anwendungsvorrangs der EuGVO bei grenzüberschreitenden Tatbeständen nicht, sodass eine Umschreibung auf einen ausländischen Rechtsträger nicht möglich ist. Die EuGVO hält aber ihrerseits Regelungen bereit, die eine Anerkennung des Urteils im Ausland garantieren. Art. 38 Abs. 1 EuGVO besagt, dass die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen, die in diesem Staat vollstreckbar sind, in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckt werden können, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für vollstreckbar erklärt worden sind. Die Vollstreckbarkeit muss also nicht anerkannt werden, sondern wird kraft eigener inländischer Entscheidung konstitutiv neu mit Wirkung für das Inland verliehen.681 Damit sich daraus aber für den Gläubiger keine weiteren Probleme ergeben, ist das Verfahren klägerfreundlich ausgestaltet: nach Art. 33 Abs. 1 EuGVO 676 677 678 679 680 681

So Gottwald, IPRax 1991, 285, 285. Nagel/Gottwald, § 17 Rn. 3, S. 851. Nagel/Gottwald, § 17 Rn. 4, S. 851. Siehe z. B. § 328 ZPO und § 16a FGG. OLG München, DB 1989, 1918. Gottwald, IPRax 1991, 285, 285.

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werden die Entscheidungen anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf. Die Anerkennung erfolgt also ipso iure. Gemäß Art. 36 EuGVO darf die Entscheidung keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden und es erfolgt bei der Vollstreckung von Amts wegen keine Prüfung von entgegenstehenden Gründen, Art. 41 S. 1 EuGVO. Die Prüfung erfolgt nur in formaler Hinsicht. Gemäß Art. 39 Abs. 2 EuGVO wird die örtliche Zuständigkeit für den Antrag durch den Wohnsitz des Schuldners oder durch den Ort, an dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll, bestimmt. Der Antragsteller hat im Bezirk des angerufenen Gerichts ein Wahldomizil zu begründen, Art. 40 Abs. 2 EuGVO. Ist das Wahldomizil im Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats nicht vorgesehen, so hat der Antragsteller einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen. Diese einfach ausgestaltete Anerkennung erspart den Parteien die Mühe und Kosten der Durchführung eines zweiten Verfahrens im Inland, wenn dabei eine im Urteil entscheidende Frage streitig wird. Sie verhindert zudem, dass sich der Schuldner nach Erlass eines Urteils mit seinem Vermögen ins Ausland absetzen kann. Der Gläubiger muss nach einem in Deutschland abgeschlossenen Prozess also nicht erneut im Ausland klagen oder ein umständliches Anerkennungsverfahren durchlaufen, um seinen Anspruch im Ausland durchsetzen zu können. Urteile müssen also auch im Staat des übernehmenden Rechtsträgers anerkannt werden. Die Situation ist vergleichbar mit der einer innerstaatlichen Verschmelzung. (b) Durchführung der Zwangsvollstreckung Damit hat der Gläubiger zwar einen Titel, dieser muss jedoch auch noch vollstreckt werden. Die Durchführung der Zwangsvollstreckung regelt jeder Staat selbst nach seinen eigenen Gesetzen, denn Zwangsvollstreckung ist Ausübung hoheitlicher Gewalt und als solche nur innerhalb des eigenen Staatsgebietes zulässig.682 Das Recht des Vollstreckungsstaates ist maßgebend für die Pfändbarkeit und die Vollstreckungsgrenzen.683 Darunter fallen zum Beispiel auch die Fristen. Die internationale Zuständigkeit für die Zwangsvollstreckung in bewegliche oder unbewegliche Sachen ergibt sich aus deren Belegenheit.684 Wenn also ein deutscher Gläubiger in das Vermögen der übernehmenden Gesellschaft vollstrecken möchte, dann richtet sich die Vollstreckung nach dem Recht des Ortes, an dem sich das Vermögen befindet. In der Regel dürfte deshalb ausländisches Vollstreckungsrecht zur Anwendung kommen. Dies ist für den Gläubiger äußerst nachteilig, da er meist nicht mit diesem Recht vertraut 682 683 684

Schack, Rn. 957. Schack, Rn. 961. Nagel/Gottwald, § 17 Rn. 28, S. 858; Schack, Rn. 960.

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sein dürfte. Hierin liegt die schwerste Benachteiligung der Gläubiger aufgrund einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Solange sich aber noch Gesellschaftsvermögen in Deutschland befindet, kann der Gläubiger nach deutschem Prozessrecht in dieses vollstrecken. In der Regel bleibt bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung eine Betriebsstätte im Inland, in vielen Fällen besteht also keine Gefährdung aus prozessualen Gründen.685 Allerdings kann nicht von dieser Situation ausgegangen werden. Eine Darstellung der Vollstreckungsverfahren nach den einzelnen Rechtsordnungen soll nicht erfolgen, da dies den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde. Die Vollstreckung ist ein sehr formalisiertes Verfahren, in dem der Vollstreckungsgläubiger eine Reihe von Vorschriften zu respektieren hat, die in ihren Einzelheiten in den unterschiedlichen Rechtsordnungen abweichend ausgestaltet sein können. Wenn er mit der Rechtsordnung nicht vertraut ist, ist die Beachtung dieser Vorschriften äußerst schwer. Der deutsche Gläubiger muss sich in diesem Fall einen Berater aus dem Land nehmen, in dem die Vollstreckung stattfindet. Er hätte zwar auch bei einer Vollstreckung in Deutschland möglicherweise einen Berater gebraucht. Das erforderliche Hinzuziehen eines ausländischen Beraters stellt aber in jedem Fall eine Schlechterstellung dar. Eine Möglichkeit für die Gläubiger, ihre Ansprüche noch vor der Eintragung der Verschmelzung zu sichern, ist der einstweilige Rechtsschutz. Gemäß § 935 ZPO sind einstweilige Verfügungen zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werde könnte. Eine einstweilige Verfügung darf jedoch nicht über die Sicherung des Gläubigers hinausgehen. Eine Befriedigung des Gläubigers darf also nicht erfolgen. Durch dieses Instrument kann der deutsche Gläubiger seine Situation zwar verbessern – eine Schlechterstellung im Vergleich zur innerstaatlichen Verschmelzung liegt aber weiterhin vor. Kommt es zu Streitigkeiten über die Vollstreckung, so entsteht auch hier wieder das Problem des Gerichtsstands. In diesem Fall hilft auch die EuGVO dem Gläubiger nicht weiter. Gemäß Art. 22 Nr. 5 EuGVO sind für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand haben, ausschließlich die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist. Damit befindet sich auch der Gerichtsstand in der Regel im Ausland. Grund für diese Regelung ist, dass Vollstreckungsmaßnahmen ein besonders deutlicher Ausfluss hoheitlicher Gewalt sind und ihre Anordnung und Überprüfung des685 So auch Bessenich, S. 104; Haritz/v. Wolff, GmbHR 2006, 340, 343; TauchertNosko, S. 289; die Fraktion der FDP im Rechtsausschuss, Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucks. 16/2919 – vom 31.01.2007, Drucks. 16/4193.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

halb den Gerichten des Staates vorbehalten bleiben sollen, auf dessen Gebiet die Zwangsvollstreckung durchgeführt wird.686 Auch hinsichtlich der Prozesskostenhilfe könnten sich für den Gläubiger aufgrund der Herausverschmelzung Probleme ergeben. Möglicherweise verliert er seinen Anspruch darauf, wenn er im Ausland vollstrecken muss. Gemäß Art. 50 EuGVO genießt der Antragsteller im Vollstreckungsverfahren hinsichtlich der Prozesskostenhilfe oder der Kosten- und Gebührenbefreiung die günstigste Behandlung, die das Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats vorsieht, sofern ihm im Ursprungsmitgliedstaat ganz oder teilweise Prozesskostenhilfe oder Kostenund Gebührenbefreiung gewährt worden ist. Die Prozesskostenhilfe richtet sich also nach der Rechtsordnung der übernehmenden ausländischen Gesellschaft. Auch wenn Art. 50 EuGVO klarstellt, dass der Gläubiger die günstigste Behandlung genießt, so kann die Prozesskostenhilfe doch schlechter ausgestaltet sein als nach deutschem Recht. Auch hierin kann also eine Schlechterstellung liegen. In einer Reihe von Fällen ist es aber überhaupt nicht erforderlich, dass der Gläubiger im Ausland vollstreckt. Im Unterschied zu den Gläubigern der Kapitalgesellschaften können die Gläubiger von Personenhandelsgesellschaften auch gegen die Gesellschafter selbst vorgehen. Hierin könnte ein entscheidender Unterschied liegen, der für die Gläubiger der herausverschmelzenden Personenhandelsgesellschaft vorteilhaft ist. Die Gesellschafter der ehemals deutschen übertragenden Gesellschaft, die durch die Herausverschmelzung zu einer ausländischen geworden ist, befinden sich in der Regel weiterhin in Deutschland und haben ihr Vermögen auch weiterhin in Deutschland. Damit gibt es für den deutschen Gläubiger auch nach der Herausverschmelzung einen Anknüpfungspunkt im Inland. Bei der Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft hingegen sind der Klagegegner und das Kapital in der Regel im Ausland, es sei denn, es verbleibt eine Betriebsstätte in Deutschland. Der Gläubiger einer herausverschmolzenen Personenhandelsgesellschaft kann also statt der mittlerweile ausländischen Gesellschaft einen deutschen Gesellschafter verklagen. Bei der Inanspruchnahme der Gesellschafter ist aber zu beachten, dass sich das Personalstatut geändert hat und nicht mehr die für den Gläubiger sehr günstige Situation des deutschen Rechts besteht, in der er sich grundsätzlich frei aussuchen kann, wen er zuerst verklagt und bei wem er zuerst vollstreckt. In Italien muss der Gläubiger zuerst die Beitreibung in das Gesellschaftsvermögen versuchen und in Frankreich muss er zunächst die Gesellschaft in Verzug setzen. In Belgien und den Niederlanden hingegen ist die primäre Inanspruchnahme der Gesellschafter möglich. Die direkte Inanspruchnahme der Gesell-

686

Kropholler, EuGVO Art. 22 Rn. 59.

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schafter ist nicht in allen anderen Mitgliedstaaten im gleichen Maße möglich wie in Deutschland.687 Befinden sich also noch Gesellschafts- oder Gesellschaftervermögen in Deutschland, ist der Gläubiger in einigen Fällen nicht schlechter gestellt als vor der Herausverschmelzung. Anders ist es jedoch, wenn keine Haftungsmasse mehr im Inland vorhanden ist und der Gläubiger im Ausland vollstrecken muss. Damit besteht aber weiterhin in einer Vielzahl von Fällen eine Schlechterstellung. (4) Insolvenz Neben der Problematik der Vollstreckung besteht auch noch die Problematik der Insolvenz der übernehmenden Gesellschaft. Wird die übernehmende ausländische Gesellschaft insolvent, könnte ein Gläubiger durch die Geltung ausländischen Insolvenzrechts schlechter stehen, als wenn das Personalstatut der Gesellschaft deutsch wäre. Die EuGVO ist in diesem Fall nicht anwendbar, Art. 1 Abs. 2 lit. b) EuGVO. Für internationale Insolvenzen gilt die Europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO).688 Sie gilt für alle Insolvenzverfahren – unabhängig davon, ob es sich beim Schuldner um eine Privatperson oder um ein Unternehmen handelt. Sie legt in erster Linie die internationale Zuständigkeit für das jeweilige Insolvenzverfahren fest. Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist. Das nationale Insolvenzrecht bleibt im materiellen Sinne weitgehend unberührt. Nach der EuInsVO gilt das sog. „lex concursus“ (Art. 4 EuInsVO) für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen, wobei die Art. 5 bis 15 EuInsVO Ausnahmen von diesem Grundsatz vorsehen können. Das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung wird somit automatisch auf alle übrigen EU-Mitgliedsstaaten ausgedehnt und regelt auch dort – für alle betroffenen Personen und Rechtsverhältnisse weitgehend einheitlich – die verfahrensrechtlichen und materiellen Wirkungen des Insolvenzverfahrens. Wird also die übernehmende ausländische Gesellschaft insolvent, so gilt das ausländische Insolvenzrecht für den gesamten Vorgang. Sinn und Zweck der EuInsVO ist, dass grenzüberschreitende Insol687 Wobei auch in Deutschland die Inanspruchnahme der Gesellschafter nicht uneingeschränkt möglich ist, siehe oben C. II. 1. b) aa) (1). 688 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, Abl. EG 2000 Nr. L 160, 1; in Kraft getreten am 31.5.2002.

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venzverfahren effizient durchgeführt werden und dass die Maßnahmen koordiniert werden. Ein weiteres Ziel ist die Gleichbehandlung aller betroffenen Gläubiger. Die Verordnung enthält jedoch keine Regelungen zur Harmonisierung des Insolvenzrechts der Mitgliedstaaten. Es besteht also aufgrund der Geltung des lex concursus weiter das Problem, dass der Gläubiger mit fremdem Insolvenzrecht konfrontiert ist, das vom deutschen Recht abweichen kann. Die europäischen Insolvenzrechte sind sehr unterschiedlich ausgestaltet.689 Eine ausführliche Darstellung der gesamten Insolvenzverfahren würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Bei einer Herausverschmelzung gilt also weiterhin fremdes Insolvenzrecht, mit dem die Gläubiger nicht vertraut sind. In dieser Situation ist die Wahrnehmung ihrer Rechte erschwert. Es liegt also eine Schlechterstellung vor. (5) Ergebnis Der Einfluss der Herausverschmelzung auf die Stellung der Gläubiger ist unterschiedlich: Die Rechtsverfolgung im Ausland wird durch die EuGVO erleichtert, da sich der Gerichtsstand in den meisten Fällen nicht ändert und die Urteile anerkannt werden. Problematisch sind dagegen die Vollstreckung und die Geltendmachung von Ansprüchen in der Insolvenz der übernehmenden Gesellschaft. Diese richten sich immer nach dem Personalstatut der übernehmenden Gesellschaft, sodass der Gläubiger mit für ihn fremden Vorschriften konfrontiert ist. Wenn er Glück hat, befindet sich wenigstens noch eine Niederlassung in Deutschland, so dass er im Inland vollstrecken kann, oder die andere Rechtsordnung ermöglicht die primäre Vollstreckung in das Vermögen der Gesellschafter mit Wohnsitz in Deutschland. Im anderen Fall muss er im Ausland vollstrecken. Es tritt also eine Schlechterstellung im Gegensatz zur innerstaatlichen Verschmelzung ein. Im Folgenden soll untersucht werden, ob die bereits innerstaatlich vorgesehenen Schutzinstrumente auch zum Schutz der Gläubiger vor den Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung ausreichen, oder ob Sonderregelungen erforderlich sind, wobei möglicherweise die Regelungen des zehnten Abschnitts des UmwG herangezogen werden könnten. c) Optionen des Gläubigerschutzes Eine Möglichkeit, die Gläubiger vor den Folgen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu schützen ist, ihnen eine Sicherheitsleistung anzubieten, um eine Gefährdung ihres Anspruchs durch die Herausverschmelzung zu verhin689 Einen Überblick über das Insolvenzrecht in den Mitgliedstaaten bieten Broude/ Freedman/Rogoff sowie Jahn.

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dern. Es wäre auch möglich, sie stattdessen bereits zu befriedigen. Eine weitere Möglichkeit ist die gerichtliche Überprüfung der Verschmelzung, insbesondere der Einhaltung aller Gläubigerschutzvorschriften als präventive Kontrolle. Damit die Gläubiger ihre Rechte angemessen wahrnehmen können ist es erforderlich, dass sie über die Veränderungen und ihre Rechte informiert werden. d) Schutzmechanismen des UmwG De lege lata ist – wie bereits im Rahmen des Gesellschafterschutzes dargelegt – keine ausreichende Rechtssicherheit für eine grenzüberschreitende Verschmelzung gegeben. Dennoch sollen an dieser Stelle die Schutzmechanismen für Gläubiger nach dem UmwG und ihre Unzulänglichkeiten im internationalen Kontext dargestellt werden. Diese Darstellung ermöglicht es, bei der Entwicklung von Normvorschlägen auf diese Unzulänglichkeiten einzugehen und Schutzmechanismen zu entwickeln, die an die Regelungen des UmwG angelehnt sind. Denn wie bereits oben dargestellt, sollte eine Lösung gefunden werden, die möglichst wenig von den Schutzmechanismen des innerstaatlichen Rechts abweicht um eine Schlechterstellung zu vermeiden. Das UmwG schützt die Gläubiger durch Sicherstellungsansprüche und Aufklärung. aa) Sicherstellungsansprüche Bei der Verschmelzung gehen die Schulden auf den übernehmenden Rechtsträger über, ohne dass die Gläubiger diesem Vorgang zustimmen müssen. Die Rechte aller Mitgliedstaaten enthalten zwar den Grundsatz, dass eine Schuldnersubstitution nicht ohne Genehmigung des Gläubigers stattfinden darf,690 die Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung steht aber im Widerspruch zu diesem Grundsatz. Grund dafür ist, dass eine Verschmelzung, bei der zunächst jeder Gläubiger die Transaktion genehmigen müsste, wenig praktikabel wäre. Diese benachteiligende Regelung muss durch andere Schutzvorschriften im Verschmelzungsrecht kompensiert werden. Das geschieht bei der innerstaatlichen Verschmelzung durch den Sicherstellungsanspruch aus § 22 UmwG, der die Gläubiger vor den Folgen einer ungewollten Schuldnersubstitution und dem damit verbundenen unkontrollierbaren Insolvenzrisiko schützen soll. Gemäß § 22 UmwG ist „den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, wenn sie binnen sechs Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes desjenigen Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind, nach § 19 Abs. 3 UmwG als bekannt gemacht gilt, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den 690

Deutschland: § 415 BGB; Frankreich: Art. 1275 CC.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird.“ Auf dieses Recht sind die Gläubiger in der Bekanntmachung der jeweiligen Eintragung hinzuweisen, § 22 Abs. 1 S. 3 UmwG. Allein die Tatsache, dass die Gläubiger statt ihres alten Schuldners einen neuen erhalten, den sie sich nicht ausgesucht haben, führt jedoch nicht zu einer Gefährdung ihres Anspruchs. Auch nicht, wenn die unbeschränkte Haftung einer natürlichen oder juristischen Person wegfällt. Vielmehr kommt es entscheidend auf die Seriosität des Schuldners an.691 Eine Gefährdung liegt nur vor, wenn sich die Liquidität wesentlich verschlechtert.692 Sie ist also nur schwer festzustellen und muss für jeden Einzelfall untersucht werden.693 Sofern der Gläubiger bereits Befriedigung verlangen kann, besteht kein Sicherungsanspruch, § 22 Abs. 1 S. 1 UmwG. Mit Eintritt der Fälligkeit muss der Gläubiger also Erfüllung verlangen, er hat kein Wahlrecht zwischen Sicherheitsleistung und Erfüllung. Beim Gläubigerschutz stellt sich in besonderem Maße das Problem der Verpflichtung der ausländischen Gesellschaft durch deutsches Recht, das bereits oben im Rahmen des Gesellschafterschutzes dargestellt wurde. Einige Gläubigerschutzsysteme sind so ausgestaltet, dass die übernehmende Gesellschaft verpflichtet wird. So richtet sich auch in Deutschland der Sicherstellungsanspruch gemäß § 22 UmwG gegen die übernehmende Gesellschaft. Sobald die übertragende Gesellschaft erlischt, geht die Anspruchsverpflichtung durch Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger über. Mit dieser Regelung wird gewährleistet, dass die Gläubiger die Verschmelzung durch Geltendmachung ihrer Forderungen nicht verzögern können. Damit läuft das System, welches das Recht der übertragenden Gesellschaft zum Schutz der Gläubiger entwickelt hat, leer. Mit anderen Worten: der Gläubigerschutz durch § 22 UmwG ist bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen nicht möglich.694 Im Rahmen des Gesetzesvorschlags ist also eine Regelung zu entwickeln, die diese Problematik vermeidet. bb) Aufklärung der Gläubiger Ein zentraler Punkt ist auch bei den Gläubigern der Schutz durch Aufklärung. Anders als die Gesellschafter, die immerhin Informationsrechte gegenüber ihrer Gesellschaft haben, wenn sie nicht sogar selber Geschäftsführer sind, haben die 691

Lutter-Grunewald, § 22 UmwG Rn. 13. Kallmeyer-Marsch-Barner, § 22 UmwG Rn. 7; Lutter-Grunewald, § 22 UmwG Rn. 13. 693 Siehe die Darstellung bei Schröer, DB 1999, 317 ff. 694 Ähnlich ist die Situation in Belgien: Die Gläubiger können bis spätestens zwei Monate nach der Bekanntmachung der Verschmelzungsurkunden eine Sicherheit verlangen, wenn ihr Anspruch existiert, aber noch nicht fällig ist, Art. 684 CS. 692

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Gläubiger grundsätzlich keinen Zugang zu den Informationen über ihren Schuldner und über die Verschmelzung. Dies gilt insbesondere für die Personenhandelsgesellschaften, die nicht den gleichen Publizitätsvorschriften unterliegen wie etwa börsennotierte Kapitalgesellschaften. Das UmwG sieht keinen Gläubigerschutz durch Aufklärung vor. Der Verschmelzungsbericht gemäß § 8 UmwG dient ausschließlich dem Schutz der Gesellschafter695 und ist daneben mittelbare Grundlage für die Durchführung der Verschmelzungsprüfung. Hinzu käme möglicherweise, dass es gemäß § 41 UmwG überhaupt keinen Verschmelzungsbericht gibt, weil alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sind, oder weil sie gemäß § 8 Abs. 3 UmwG auf den Bericht verzichtet haben. Auch die Verschmelzungsprüfung dient in Deutschland nicht der Aufklärung der Gläubiger, da die Gesellschafter auf sie verzichten können, §§ 9 Abs. 3, 8 Abs. 3 UmwG. Die Prüfung ist nur erforderlich, wenn für die Verschmelzung ein Mehrheitsbeschluss vereinbart wurde und sie von einem Gesellschafter verlangt wird, § 44 UmwG. Ob die Gläubiger also über die Verschmelzung aufgeklärt werden, hängt nicht von ihnen ab. Außerdem gibt es auch keine Verpflichtung der Gesellschaft, Verschmelzungsbericht und -prüfung den Gläubigern offen zu legen. In der Schweiz wurde der Fusionsbericht überhaupt erst anlässlich der Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung eingeführt.696 Das zeigt die große Bedeutung der Aufklärung bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Sinnvoll wäre auch eine Pflicht zur Aufklärung der Gläubiger über die konkreten Auswirkungen auf ihre Ansprüche.697 cc) Entbehrlichkeit des Gläubigerschutzes Durch die Vorschriften des UmwG kann also keine Sicherstellung und auch keine ausreichende Aufklärung gewährleistet werden. Das würde bedeuten, dass auch für den Schutz der Gläubiger de lege ferenda besondere Normen entwickelt werden müssen. Dabei ist aber zunächst zu klären, ob ein derartiges Vorgehen überhaupt erforderlich ist, oder ob die Gläubiger diese Schutzlücken hinnehmen müssen. Denn es sind immer auch die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen. Durch überzogenen Gläubigerschutz können sich faktische Hindernisse für die Verschmelzung ergeben, die nach Möglichkeit zu vermeiden sind.698 695 Lutter-Lutter/Drygala, § 8 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG Rn. 2; Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 8 UmwG Rn. 1. 696 Früher wurde ein solcher nicht verlangt, in der Praxis war jedoch eine Erläuterung der Verschmelzung durch den Verwaltungsrat üblich, D’Hooghe, S. 20. 697 Oechsler, NZG 2006, 161, 165. 698 Ebenso der DNotV in seiner Stellungnahme, S. 1 ff.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Es wird vorgebracht, dass besonderer Gläubigerschutz nicht erforderlich sei, weil auch bei natürlichen Personen das Problem bestünde, dass sie ihren Sitz ins Ausland verlegen können und es dagegen keinen Schutz gäbe.699 Es ist aber fraglich, ob natürliche Personen und Gesellschaften in dieser Hinsicht vergleichbar sind. Die Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat war erst vor kurzem Gegenstand von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und die grenzüberschreitende Verschmelzung war bisher in Deutschland verboten. Dagegen war es Privatpersonen schon immer möglich, ihren Wohnsitz ins Ausland zu verlegen. Die Gläubiger von Privatpersonen mussten also schon immer damit rechnen, dass die Rechtsverfolgung durch einen Umzug ins Ausland erschwert werden könnte. Bei Gesellschaften hingegen kam dies bis vor kurzem und auch jetzt noch kaum in Betracht. Dieses Risiko musste also nicht einkalkuliert werden. Insofern besteht keine Vergleichbarkeit. Ein weiteres Argument gegen einen besonderen Gläubigerschutz könnte sein, dass einer Rechtsordnung der Wandel ihrer Rechtsnormen durchaus immanent ist. Kein Gesetz beansprucht eine normative Dauerwirkung700 und es besteht kein Schutz vor jeder Veränderung.701 Die Gläubiger vertrauen auf die Kapitalausstattung der Gesellschaft und auf die Haftungsregelungen. Sie haben jedoch keinen Einfluss auf die konkrete Liquidität der Gesellschaft. Es besteht also kein Vertrauen in die konkrete Kapitalausstattung.702 Es wird auch vertreten, dass der Nachteil einer möglichen Schlechterstellung für die Gläubiger bei der späteren Rechtsverfolgung nicht in direktem Zusammenhang mit der Verschmelzung stünde, sondern jedem Rechtsgeschäft immanent sei.703 Vor diesen mittelbaren Folgen zu schützen, sei nicht Zweck des Umwandlungsrechts, sondern des Internationalen Insolvenzrechts. Daraus kann aber nicht folgen, dass die Gläubiger keines Schutzes mehr bedürfen. Die Fraktion der FDP hat bei der Beratung in den Ausschüssen eine besondere Regelung der Sicherstellung der Gläubiger, die über nationale Regelungen hinausgeht, als nicht erforderlich abgelehnt.704 § 22 UmwG schütze die Gläubiger ausreichend und die IntVerschmRL sehe keinen darüber hinausgehenden Schutz vor.705 Dem ist nicht zuzustimmen. Wie ausführlich dargelegt wurde, ist

699

Koppensteiner, S. 265, Fn. 181a. Jellinek, Staatslehre, S. 369 f. 701 BVerfGE 71, 255, 272. 702 So auch Sonntag, S. 47. 703 Sonntag, S. 161. 704 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucks. 16/2919 – vom 31.01.2007, Drucks. 16/4193. 705 Diesem Änderungsantrag haben alle anderen Fraktionen widersprochen. 700

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gerade der a-posteriori-Schutz des § 22 UmwG bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht möglich und muss deshalb leer laufen. In Großbritannien zum Beispiel ist keine besondere gesetzlich angeordnete Sicherung für die Gläubiger vorgesehen.706 Daraus kann aber die Entbehrlichkeit des Sicherstellungsanspruchs nur folgen, wenn sich die britische Lösung angemessen auf deutsche Personenhandelsgesellschaften übertragen lässt. Nach britischem Verschmelzungsrecht müssen die Verschmelzungspartner von sich aus Sorge tragen, dass die Belange der Gläubiger ausreichend geschützt sind und das Gericht davon überzeugen. Spätestens bei der Anordnung des Übergangs von Verbindlichkeiten auf die aufnehmende Gesellschaft sind die Belange der Gläubiger gemäß CA 1985 sec. 427 grundsätzlich zu berücksichtigen. Das Gericht wird eine Anordnung davon abhängig machen, dass die Gläubiger vor dem relevanten Zeitpunkt des Übergangs der Forderungen befriedigt werden oder deren Übergang qualifiziert mehrheitlich zustimmen.707 Nur wenn das Gericht überzeugt ist, dass den Gläubigern durch die Verschmelzung kein Nachteil droht, kann auf eine Einberufung von Versammlungen derselben und deren Zustimmung verzichtet werden. Durch diese unklare Regelung wird die Situation für beide Seiten unsicher: die Gläubiger können sich nicht darauf verlassen, dass das Gericht sie für schützenswert erachtet und für die Gesellschaft besteht der Nachteil, dass die Gläubiger die Verschmelzung blockieren können, oder die Gesellschaft gewährt den Gläubigern zu viele Vorteile, aus Angst, dass diese nicht zustimmen könnten. Außerdem besteht für die Gesellschaften lange Zeit Unsicherheit, ob nun eine Abstimmung mit den Gläubigern nötig wird oder nicht. Es gibt nur wenige veröffentlichte Entscheidungen zu dieser Problematik, wodurch die Lage für die Unternehmen schwer einzuschätzen ist.708 Für die Gläubiger der aufnehmenden Gesellschaft ist bisher kein Schutz vorgesehen, da davon ausgegangen wird, dass sie keines Schutzes bedürfen.709 CA 1985 sec. 427 A (3) sieht aufgrund der Dritten Richtlinie jetzt die Möglichkeit der Einberufung einer Gläubigerversammlung der übernehmenden Gesellschaft vor, sofern ein entsprechender Antrag vorliegt. Das gilt jedoch nur bei Verschmelzungen, bei denen entweder eine public limited company durch eine bestehende public limited company aufgenommen wird oder mindestens zwei public limited companies miteinander unter Neugründung einer Gesellschaft verschmelzen. Ist eine der Gesellschaften eine private company, besteht die Anforderung nicht. Die britische Regelung zeigt, dass ein klar festgelegter Gläubigerschutz nicht unbedingt für erforderlich gehalten wird. Allerdings ist bei der Übertragung der britischen Schutzvor706 707 708 709

Gillessen, Gillessen, Gillessen, Gillessen,

S. S. S. S.

359. 360 m.w. N. 360. 362.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

schriften auf andere Rechtsordnungen zu beachten, dass die Verschmelzung in Großbritannien keine große Rolle spielt, sondern das gleiche Ergebnis in der Regel durch Unternehmenskäufe und -übernehmen erreicht wird. Das dürfte auch der Grund sein, warum der britische Gesetzgeber eine ausführliche Regelung nicht für wichtig erachtet hat. Unsicherheiten, wie sie in Großbritannien bei der Verschmelzung bestehen, sind bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung für deutsche Gläubiger nicht hinzunehmen. Eine Regelung, durch die zumindest der Schutz gewährleistet wird, der auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung besteht, ist mithin erforderlich. e) Lösungen de lege ferenda Da bereits beim Gesellschafterschutz festgestellt wurde, dass die kollisionsrechtliche Anpassung keinen ausreichenden Rechtsschutz bieten kann, ist an dieser Stelle direkt zur Erarbeitung eines Gesetzesvorschlags zum Schutz der Gläubiger überzugehen. Im Folgenden werden Ideen für einen solchen Vorschlag entwickelt. aa) Sicherstellung Damit die Gläubiger weiterhin zumindest in den Genuss des Schutzes kommen, der ihnen bei einer innerstaatlichen Verschmelzung gewährt wird, ist eine Modifikation des Sicherstellungsanspruchs gemäß § 22 UmwG erforderlich.710 In der Literatur werden verschiedene Ansätze dazu vertreten, wie die Sicherheitsleistung trotz der vorliegenden Probleme möglich sein kann. (1) A-posteriori-Sicherstellung Es ist gesetzlich nicht möglich, den Sicherstellungsanspruch gegen die übernehmende ausländische Gesellschaft zu richten. In Betracht kommt also nur eine Sicherstellung durch die deutsche übertragende Gesellschaft vor Eintritt der Verschmelzung. Dieser Fall ist vergleichbar mit dem Austritts- und Abfindungsrecht der Gesellschafter, das ebenfalls vor Eintritt der Verschmelzung ausgeübt werden muss.711 Bei einer Erstreckung des Sicherstellungsanspruchs auf den ausländischen übernehmenden Rechtsträger ergäbe sich ferner für den Gläubiger das Problem der Rechtsverfolgung im Ausland. Die Geltendmachung an sich ist – wie oben gezeigt – nicht problematisch, jedoch die Vollstreckung. Mit der a-posteriori710 Lawall, IStR 1998, 345, 350; Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 774; Wenglorz, BB 2004, 1061, 1065. 711 Siehe dazu oben C. II. 1. e) bb) (2).

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Sicherstellung werden die Gläubiger zwar gerade davor bewahrt, ihren Anspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger durchsetzen zu müssen, da sie ja die Sicherung haben. Das Problem stellt sich aber, wenn es Komplikationen mit der Sicherstellung gibt und diese doch nicht so erfolgt, wie vorgesehen. Wenn der Gläubiger erst seinen Anspruch auf Sicherstellung gegen einen ausländischen Rechtsträger durchsetzen muss, dann ist er in diesem Moment noch nicht sichergestellt und damit schutzlos. Insofern wäre ein Sicherstellungsanspruch gegenüber dem deutschen Rechtsträger vor Eintritt der Verschmelzung sicherer. (2) A-priori-Sicherstellung Lennerz schlägt vor, dass sich der Anspruch auf Sicherstellung gegen die übertragende deutsche Gesellschaft vor dem Wirksamwerden der Verschmelzung richten sollte.712 Auch Sonntag will als entscheidenden Zeitpunkt für den Beginn der Anmeldungsfrist gemäß § 19 Abs. 3 UmwG die Anmeldung und nicht gemäß § 20 UmwG die Eintragung heranziehen,713 damit die übertragende Gesellschaft selbst für eine ausreichende Sicherheitsleistung sorgen kann. (a) A-priori-Schutz des zehnten Abschnitts des UmwG Die a-priori-Sicherstellung ist auch das System, welches das UmwG zur Verfügung stellt. Gemäß § 122j Abs. 1 UmwG ist den Gläubigern einer übertragenden Gesellschaft Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieser Anspruch steht ihnen nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan offen gelegt worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden. Durch die Gesamtrechtsnachfolge gehen die noch nicht erfüllten Ansprüche aus Sicherheitsleistung auf die übernehmende Gesellschaft über.714 Die Gläubiger müssen glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet wird. § 122j Abs. 2 UmwG macht auch eine Einschränkung hinsichtlich der Forderungen, die für eine Sicherstellung in Frage kommen: das Recht auf Sicherheitsleistung nach Absatz 1 steht den Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis zu 15 Tage nach Offenlegung des Verlegungsplans entstanden sind. Diese Vorschrift ist den Bestimmungen zum Gläubigerschutz bei Gründung einer SE nachgebildet715 und entspricht weitgehend dem Recht aus § 22 UmwG. Grundlage der Regelung ist Art. 4 Abs. 2 S. 1 der 712 Lennerz, S. 225; ebenso MüKo-Ebenroth, Nach Art. 10 EGBGB Rn. 510; Oechsler, NJW 2006, 812, 814. 713 S. 169. 714 Grundmann, § 22 Rn. 782, S. 371. 715 § 8 S. 1 und § 13 I, II SEAG.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

IntVerschmRL. Danach richtet sich der Schutz der Gläubiger einer übertragenden Gesellschaft grundsätzlich nach dem anzuwendenden nationalen Recht, wobei der grenzüberschreitende Charakter der Verschmelzung zu berücksichtigen ist. Das Recht auf Sicherstellung aus dem zehnten Abschnitt des UmwG steht zwar nur den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft zu, wogegen § 22 UmwG das Recht auch den Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft gewährt. Eine Einbeziehung der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft ist jedoch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung gar nicht erforderlich, da bei der Herausverschmelzung für die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft deren eigenes Gläubigerschutzrecht gilt. Bei der Hereinverschmelzung gilt für die deutschen Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft ohnehin § 22 UmwG, da das nationale Verschmelzungsrecht weiterhin gilt.716 Die Frist für die Anmeldung der Ansprüche auf Sicherstellung beträgt nach dem UmwG sechs Monate und so lange müsste die Gesellschaft dann mit der Eintragung der Verschmelzung warten. Diese Frist ist für den a-priori-Schutz zu lang. Beim nachträglichen Schutz wie ihn das UmwG vorsieht ist eine derart lange Frist für die Gesellschaft zumutbar, da es dann nur um die Frage geht, wie lange noch Sicherstellungen verlangt werden können. Beim a-priori-Schutz geht es jedoch um die Aufschiebung der Verschmelzung, was weit reichende wirtschaftliche Folgen mit sich bringt. Eine Verzögerung von sechs Monaten kann den Erfolg der Verschmelzung in Frage stellen.717 Verschmelzungsvorgänge sind unternehmensstrategische Maßnahmen von großer kaufmännischer Tragweite, die – auch aus bilanziellen und steuerlichen Gründen – zeitgenau eingetragen sein müssen, so dass jede Verzögerung ein Schaden wäre.718 Aus diesem Grund könnte man daran denken, dass die Eintragung rückwirkend erfolgen könnte. Diese Rückwirkung ändert aber nichts daran, dass die Verschmelzung bis zum Ablauf der Sechs-Monats-Frist wirtschaftlich nicht stattfinden kann. Sinnvoll ist deshalb eine Verkürzung der Frist für die Geltendmachung des Sicherstellungsanspruchs. Wie bereits dargestellt wurde, ist die Frist für die aposteriori-Sicherstellung großzügig bemessen, damit die Gläubiger mehr Zeit für die Geltendmachung haben. Bei der a-priori-Sicherstellung jedoch hängt von der Länge der Frist ab, wann die Verschmelzung eingetragen werden kann. Dabei haben die Interessen der Verschmelzungspartner an einer möglichst zügigen Durchführung der Verschmelzung ein größeres Gewicht als ihre Interessen bei der a-posteriori-Sicherstellung. Denn dort hat die übernehmende Gesell716 717

§ 122a Abs. 2 UmwG. Tauchert-Nosko, S. 294 ff. sieht eine spätere Eintragung nicht als problematisch

an. 718

Schmidt, § 12 III 2. a), S. 350.

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schaft nur das Interesse, möglichst schnell zu erfahren, wie viele Sicherstellungen noch auf sie zukommen. Aus diesem Grund muss die Frist bei einer apriori-Sicherstellung verkürzt werden. Diese Überlegung wird unterstützt durch die Fristenregelung für die Anfechtung: die Frist beträgt in diesem Fall nur einen Monat, da die Eintragung aus Gründen der Rechtssicherheit erst danach erfolgen kann und nicht zu lange hinausgezögert werden soll.719 § 122j Abs. 1 UmwG sieht ebenfalls nur eine Frist von zwei Monaten ab Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs vor. Nach Art. 18 des Entwurfs des Fusionsübereinkommens von 1972 war für den präventiven Schutz sogar nur eine Frist von 30 Tagen vorgesehen. Es spricht viel dafür, die Regelung im UmwG einheitlich für alle Gesellschaftsformen zu treffen, da sie in dieser Hinsicht vergleichbar sind. Insofern sollte die Frist wie auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften zwei Monate betragen. Bis hierhin ist also festzuhalten, dass den Gläubigern ein Sicherstellungsanspruch eingeräumt werden muss, für dessen Geltendmachung eine Frist von zwei Monaten ab Bekanntmachung des Verschmelzungsplans einzuhalten ist. (b) Gewährleistung der Sicherstellung Das Recht auf eine Sicherheitsleistung kann die Gläubiger jedoch nur angemessen schützen, wenn eine Kontrolle stattfindet, dass auch tatsächlich eine Sicherheit geleistet wurde. Im UmwG wird dies auf folgende Weise gewährleistet: die Mitglieder des Vertretungsorgans der übertragenden Gesellschaft haben bei der Anmeldung zur Eintragung eine Versicherung abzugeben, dass allen Gläubigern, die einen Anspruch auf Sicherheitsleistung haben, eine angemessene Sicherheit geleistet wurde, § 122k Abs. 1 UmwG. Nur dann darf das Gericht eine Verschmelzungsbescheinigung ausstellen. Damit wird ein gewisser Schutz bereits vor Eintritt der Verschmelzung erreicht. Bei der Regelung des UmwG besteht allerdings der Nachteil, dass eine Versicherung der Mitglieder des Vertretungsorgans, dass die Gläubiger sichergestellt seien, ausreicht, damit die Verschmelzung stattfindet. Ob tatsächlich eine Sicherstellung erfolgt ist, wird vom Gericht nicht überprüft. Wenn nun entgegen der Versicherung einige Gläubiger doch nicht sichergestellt wurden, so wird die Verschmelzung dennoch eingetragen und entfaltet Wirksamkeit. Die Gläubiger können sich dann nur noch gegen den übernehmenden Rechtsträger richten und Schadensersatz verlangen, wenn die Versicherung schuldhaft falsch abgegeben wurde.720 Darüber hinaus stellt sich das gleiche Problem wie bei der gerichtli719

Siehe oben C. II. 1. e) bb) (6). Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 22 UmwG Rn. 22: § 22 UmwG ist Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB. 720

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

chen Prüfung der Gesellschafterrechte. Es kann nicht gewährleistet werden, dass bei der Herausverschmelzung eine Eintragung in einem deutschen Register und damit eine Überprüfung durch einen deutschen Registerrichter erfolgen.721 Die Situation ist diesbezüglich also nicht vergleichbar mit der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, da dort eine Bescheinigung durch ein deutsches Gericht ausgestellt wird. Auch die in den §§ 9–12 UmwG und § 122f UmwG vorgesehene Verschmelzungsprüfung durch Verschmelzungsprüfer kann nicht zum Schutz der Gläubiger ausreichen. Sie beschränkt sich auf die Rechtmäßigkeit des Verschmelzungsvertrags, insbesondere die Angemessenheit des vorgeschlagenen Umtauschverhältnisses. Ob die Gläubiger sichergestellt wurden ist nicht Inhalt der Prüfung. Die Prüfung durch Verschmelzungsprüfer kann den Gläubigern also keinen Schutz bieten. Zur Lösung des Problems der mangelnden Kontrolle der Sicherstellungen ist es sinnvoll, einen Vergleich mit den Regelungen anderer Rechtsordnungen anzustellen. Dort gibt es interessante Lösungen, die möglicherweise für die Personenhandelsgesellschaften übernommen werden könnten. (aa) Einfaches Widerspruchsrecht In anderen Rechtsordnungen wird dieses Problem vermieden, indem die Gläubiger ihre Ansprüche bei Gericht anmelden und dieses die Verschmelzung nur zulässt, wenn die Gläubiger befriedigt oder sichergestellt wurden. In Frankreich steht sowohl den Gläubigern der übertragenden, als auch denen der übernehmenden Gesellschaft722 zur Wahrung ihrer Interessen bei der innerstaatlichen Verschmelzung ein Widerspruchsrecht (droit d’opposition) zu, Art. L. 23621 Abs. 2, Art. 236-2 CCom.723 Das Widerspruchsrecht muss beim tribunal de commerce am Sitz der Gesellschaft, die Schuldnerin der Forderung ist, eingelegt werden.724 Das angerufene Gericht prüft, ob die Verschmelzung die Rechte der Gläubiger gefährdet, wobei die Gläubiger die Gefährdung nicht beweisen müssen, sondern das Gericht nach Ermessen entscheidet.725 Diese Regelungen finden freilich nur bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften untereinander Anwendung, Art. 236-8 CCom.726 Damit scheidet das Widerspruchsrecht 721 Siehe die Darstellung zur Bedeutung der Voreintragung oben C. II. 1. d) aa) (8) (b) (bb). 722 Merle/Fauchon, Rn. 690, S. 844; Hohloch-Tillmanns, Rn. 518. 723 Merle/Fauchon, No. 690, S. 886. 724 Cozian/Viandier/Deboissy, Rn. 1260, S. 559; Merle/Fauchon, Rn. 690, S. 844. 725 Tauchert-Nosko, S. 200. 726 Diese Beschränkung wird teilweise für nicht sachgerecht erachtet, Tauchert-Nosko, S. 207.

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für die in dieser Untersuchung erörterten Fälle aus. Die französische Ausgestaltung des Gläubigerschutzes kann aber dennoch als Anregung für eine deutsche Regelung herangezogen werden. Auf den ersten Blick erscheint das Widerspruchsrecht als eine Besserstellung im Vergleich zum deutschen Recht, da man annehmen könnte, dass die Gläubiger damit ein Instrument an die Hand bekommen, die Verschmelzung zu blockieren und zunächst ihre Rechte durchzusetzen. Das ist aber nicht der Fall. Das Widerspruchsrecht hindert nicht den Fortgang des Verschmelzungsverfahrens, Art. 236-14 Abs. 4 CCom. Vielmehr kann das Handelsgericht, bei dem der Widerspruch eingelegt wurde, die Erfüllung der betreffenden Verbindlichkeiten oder die Stellung von Garantien anordnen, Art. 236-14 Abs. 2 CCom. Erfüllt die Gesellschaft diese nicht, so ist die Verschmelzung denjenigen Gläubigern gegenüber, die Widerspruch eingelegt haben, unwirksam, Art. 236-14 Abs. 3 CCom. Der Vermögensübergang gilt ihnen gegenüber als nicht erfolgt, sie können sich deshalb aus dem Vermögen der schuldnerischen Gesellschaft vorrangig vor den Gläubigern der aufnehmenden Gesellschaft befriedigen, Art. 236-14 Abs. 5 CCom. Sie behalten ihr Zugriffsrecht auf das ursprüngliche Vermögen, ohne in Wettbewerb mit den neu dazugekommenen Gläubigern zu treten. Einzige Voraussetzung ist, dass die Forderung vor der Veröffentlichung des „projet de fusion“ entstanden ist. Ein ähnliches Modell gab es früher auch in der Schweiz. Dort wurde das Vermögen der übertragenden Gesellschaft innerhalb der übernehmenden Gesellschaft bis zur Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger gesondert verwaltet, Art. 748 des alten OR.727 Die französische Rechtsprechung verlangt jedoch, dass es sich bei der geltend gemachten Forderung um eine der Höhe nach bestimmte und fällige Forderung handelt.728 Die übrigen Gläubiger sind also nicht geschützt, können jedoch Klage erheben. Diese Regelung ist für eine deutsche Regelung nicht ausreichend. Auch Art. 13 der Dritten Richtlinie fordert ein angemessenes Rechtsschutzsystem für Gläubiger, deren Forderungen vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplans entstanden, aber noch nicht fällig sind. Eine Begrenzung des Widerspruchsrechts, wie sie das französische Recht vorsieht, kommt für eine deutsche Regelung nicht in Frage, da dies für die Gläubiger eine Schlechterstellung gegenüber der innerstaatlichen Verschmelzung darstellen würde. Die Gläubiger, deren Forderungen fällig sind, können ohnehin Erfüllung verlangen. Eine Übertragung des Modells des Widerspruchsrechts käme nur in Betracht, wenn es für die Gläubiger von Forderungen gilt, die noch nicht fällig sind. Bei dieser Modifikation liegt im Widerspruchsrecht freilich eine Alternative zur Regelung des UmwG.

727 728

Beitzke in: Festschrift Hallstein, S. 14, 30. Chadefaux, Rn. 255, S. 110; Tauchert-Nosko, S. 198.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Das französische Widerspruchsrecht hat zur Folge, dass die Gläubiger vor Eintritt der Verschmelzung sichergestellt werden. Dementsprechend sind die Gläubiger nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich auf der sicheren Seite. Ist keine Sicherstellung erfolgt, so gilt der Vermögensübergang diesen Gläubigern gegenüber als nicht erfolgt und sie können sich aus dem Vermögen der schuldnerischen Gesellschaft vorrangig befriedigen. Im Zweifelsfall könnte dies aber nicht ausreichen, um alle Gläubiger der übertragenden Gesellschaft zu befriedigen, insbesondere, wenn eine Sanierungsfusion vorliegt. Ein hundertprozentiger Schutz der Gläubiger ist also auch durch das Widerspruchsrecht nicht gewährleistet. Es stellt sich aber auch bei diesem Schutzmechanismus wieder das Problem der Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft. Die ausländische Gesellschaft würde zur bevorzugten Befriedigung der deutschen Gläubiger verpflichtet werden müssen, was jedoch nicht möglich ist. Das französische System des Widerspruchsrechts ist deshalb für den Gläubigerschutz bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht geeignet. Einen besseren Ansatz bieten die Regelungen des spanischen, portugiesischen und italienischen Verschmelzungsrechts. (bb) Widerspruchsrecht mit Suspensiveffekt (a) Spanien Nach spanischem Recht darf die innerstaatliche Verschmelzung von Aktiengesellschaften nicht vor Ablauf eines Monats seit der letzten Veröffentlichung des Verschmelzungsbeschlusses durchgeführt werden, Art. 243 Abs. 1 LSA (Ley de Sociedades Anónimas).729 Die Gläubiger haben das Recht, der Verschmelzung innerhalb dieser Frist zu widersprechen, Art. 243 Abs. 1 S. 2 LSA, solange ihnen nicht Sicherheit geleistet wurde (derecho de oposición). Der Widerspruch richtet sich nach den Voraussetzungen des Art. 166 LSA. Er hindert die Eintragung der Verschmelzung, bis den widersprechenden Gläubigern Sicherheit geleistet ist,730 und hemmt im Zweifelsfall über die einmonatige Frist hinaus die Durchführung der Verschmelzung, Art. 243 Abs. 1 LSA. Die Gesellschaft kann jedoch dem Gläubiger Sicherheit leisten oder ihm mitteilen, dass eine selbstschuldnerische Bürgschaft zugunsten der Gesellschaft gestellt worden ist, Art. 166 Abs. 3 LSA. Die Sicherstellung ist vom Einverständnis des Gläubigers abhängig.731 Der Anspruch steht sowohl den Gläubigern der übertragenden

729 Eine ausführliche Darstellung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von spanischen Kapitalgesellschaften findet sich bei Steiger. 730 Lecourt, Rev. Soc. 2004, 223, 231. 731 Steiger, S. 132.

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als auch der übernehmenden Gesellschaft zu. Es besteht somit die Möglichkeit, die Verschmelzung zu hemmen.732 Die Sicherstellung der Gläubiger erfolgt also zwingend noch nach spanischem Recht gegenüber der spanischen Gesellschaft, deren Gläubiger sie sind. Durch die Hemmung der Eintragung wird die Wahrung der Rechte der Gläubiger gewährleistet. (b) Portugal Auch in Portugal steht den Gläubigern ein Widerspruchsrecht zu. Wie in Spanien beträgt die Frist einen Monat, Art. 107 Abs. 2 CSC. Allerdings ist eine Begründung erforderlich, dass die Verwirklichung ihrer Rechte gefährdet wird. Das Widerspruchsrecht hindert ebenfalls die Eintragung der Verschmelzung bis die widersprechenden Gläubiger befriedigt wurden, ihnen Sicherheit geleistet wurde oder das Gericht darüber befunden hat, Art. 108 CSC.733 Der Statutenwechsel tritt erst nach der Realisierung des Gläubigerschutzes ein, sodass die Gläubiger nach portugiesischem Recht befriedigt werden. (g) Italien In Italien haben die Gläubiger ebenfalls das Recht, der Verschmelzung zu widersprechen (opposizione alla fusione) und diese damit zu verhindern, Art. 2503 Abs. 2 CC.734 Sie müssen beweisen können, dass sich ihre Lage durch die Verschmelzung deutlich verschlechtert. Damit die Gläubiger ihr Einspracherecht auch wahrnehmen können, sind die Verschmelzungsbeschlüsse bei den Handelsregistern am Sitz der verschmelzenden Gesellschaften zu hinterlegen. Die opposizione, die beim Gericht am Satzungssitz des Schuldners einzulegen ist,735 hat zur Folge, dass die Verschmelzung nicht durchgeführt werden kann. Die Verschmelzung darf erst nach sechzig Tagen ab der letzen nach Art. 2502bis CC vorgesehenen Maßnahme vollständig umgesetzt werden, Art. 2503 Abs. 1 CC.736 Das gilt nur dann nicht, wenn die Gläubiger der beteiligten Gesellschaften zugestimmt haben, befriedigt oder sichergestellt worden sind. Das Gericht hat jedoch die Möglichkeit, die Durchführung der Verschmelzung trotz Gläubigerwiderspruchs auch ohne Sicherheitsleistung zu beschließen, Art. 2503 Abs. 2 CC i.V. m. Art. 2445 Abs. 4 CC.737 732

Steiger, S. 133. Lecourt, Rev. Soc. 2004, 223, 231. 734 „Se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori indicati al comma precedente possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione.“ 735 Bruhn, S. 311. 736 „La fusione può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall’ultima delle iscrizioni previste dall’articolo 2502bis, [. . .].“ 737 Magrini, S. 212. 733

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Wenn das Gericht also die Verschmelzung nicht ausdrücklich zulässt, hemmt der Widerspruch die Verschmelzung, bis die Gesellschaft dargelegt hat, dass eine Sicherstellung erfolgt ist. Dieses Recht zur opposizione alla fusione geht über Art. 13 der Dritte Richtlinie hinaus. Grund für diese Regelung ist, dass die juristische Sphäre der Gläubiger durch die Verschmelzung ihrer Gesellschaft mit einer anderen unmittelbar berührt wird und dass ein Schuldnerwechsel nicht ohne Zustimmung des Gläubigers möglich ist.738 Als Begründung wird auch angeführt, dass es nicht zuletzt im Interesse der Volkswirtschaft ist, dass die gerade verschmolzenen Gesellschaften ihre Tätigkeit ohne Sorge bevorstehender Zwangsvollstreckungen aufnehmen können.739 (d) Niederlande Auch in den Niederlanden haben die Gläubiger das Recht, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe gegen die Verschmelzung Einspruch einzulegen, Art. 2:316 Abs. 2 BW. Zumindest einer der beteiligten Rechtsträger muss Sicherheiten leisten. Der Verschmelzungsvertrag darf nicht in Kraft treten, solange der Einspruch nicht zurückgezogen oder von einem Gericht aufgehoben wurde, Art. 2:316 Abs. 4 BW. Falls der Vertrag bereits in Kraft getreten ist, kann das Gericht eine Sicherheit festlegen, Art. 2:316 Abs. 5 BW. (e) Schweiz Nach schweizerischem Recht kann die grenzüberschreitende Verschmelzung ebenfalls erst erfolgen, wenn die Forderungen der Gläubiger sichergestellt worden sind. Die Regelung über die nachträgliche Sicherstellung bei innerstaatlichen Verschmelzungen (Art. 25 FusG) ist bei der Herausverschmelzung nicht anwendbar. Sofern Gläubiger die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen, muss diese innerhalb von zwei Monaten nach der Aufforderung geleistet werden. Die übernehmende Gesellschaft hat auch die Möglichkeit, die Forderung zu erfüllen, sofern andere Gläubiger dadurch nicht geschädigt werden.740 Damit die Ansprüche durchgesetzt werden können und nicht die ausländische Gesellschaft belastet wird, kann die Löschung der übertragenden Gesellschaft erst erfolgen, wenn die Forderungen sichergestellt oder erfüllt worden sind. Gewährleistet wird dies, indem ein besonders befähigter Revisor dem Handelsregister als Löschungsvoraussetzung dies bestätigen muss, Art. 164 Abs. 1 IPRG. Anders als im spanischen und italienischen Recht wird also die Eintragung der Verschmelzung nicht verhindert, sondern nur die Löschung der übertragenden 738

Siehe die Nachweise bei Bruhn, S. 303. Bruhn, S. 302; dies ist ein ganz anderer Ansatz als der in Großbritannien (siehe oben C. II. 2. d) cc)). 740 ZKFG-Müller, IntFusion Rn. 110. 739

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Gesellschaft. Die Verweigerung der Löschung kann aber die Gläubiger nicht angemessen schützen.741 Damit scheidet die schweizerische Regelung als Vorbild für einen Gesetzesentwurf aus. (z) Ergebnis Zusammenfassend lässt sich sagen, dass den Gläubigern in einigen Mitgliedstaaten ein Widerspruchsrecht zusteht, das zur Hemmung der Verschmelzung führt. Nun ist zu klären, ob dieser Schutzmechanismus auf die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften übertragbar ist. Zunächst ist zu ermitteln, ob der Suspensiveffekt überhaupt erforderlich ist, oder ob er eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften darstellt. Der Vorschlag einer Sicherstellung vor Eintritt der Verschmelzung und einer Überprüfung durch das Gericht würde eine Besserstellung der Gläubiger gegenüber den Gläubigern bei einer innerstaatlichen Verschmelzung ermöglichen, während er auf der anderen Seite eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Verschmelzungspartner darstellen würde. Es ist also abzuwägen, ob die gerichtliche Überprüfung tatsächlich erforderlich ist, um die Gläubiger zu schützen. (cc) Erforderlichkeit des Suspensiveffekts Mit dem Widerspruchsrecht und dem damit verbundenen Suspensiveffekt stehen die Gläubiger bedeutend besser als durch die bloße Sicherstellung. Vorteilhaft ist insbesondere, dass das Gericht tatsächlich kontrolliert, ob noch Sicherstellungen erfolgen müssen und nicht nur eine reine Versicherung der Vertretungsorgane der Gesellschaft ausreicht. Auch in der Literatur werden Suspensiveffekt742 und gerichtliche Überprüfungsmöglichkeiten743 gefordert. Beim Gläubigerschutz geht es aber nicht darum, den Gläubigern ein Mittel in die Hand zu geben, mit welchem sie die Verschmelzung vereiteln können, sondern lediglich darum, ihre Interessen zu wahren.744 Die Abwägung der Interessen darf nicht nur zu Gunsten der Gläubiger erfolgen, es sind auch die Interessen der verschmelzungswilligen Gesellschaft und der anderen Beteiligten zu beachten. Mit der Registersperre wächst der „Lästigkeitswert“ einer Anfechtungsklage ins Ungeheure, und mit ihm wächst die Gefahr, dass Klagen nur mit dem Ziel erhoben werden, sich diesen Lästigkeitswert abkaufen zu lassen.745 741 742 743 744 745

Siehe oben die Darstellung bezüglich der Gesellschafter C. II. 2. e) bb) (5) (b). Steiger, S. 247. Sonntag, S. 169 in Anlehnung an die schweizerische Regelung, S. 37. Gleicher Ansicht auch Züllig, S. 93. Schmidt, § 12 III 2. a), S. 350.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Das kann aber nicht Ziel des Gläubigerschutzes sein. Bei der Frage, inwieweit die Gläubiger schützenswert sind, ist darüber hinaus zu beachten, dass durch das Gesellschaftsrecht auch national kein umfassender Schutz möglich ist. Nach Ansicht von Wiedemann lässt er sich nur auf dem Versicherungswege erreichen.746 Es geht also vielmehr um den Schutz vor einem unangemessen hohen Risiko, das vermieden werden muss, nicht jedoch um den Schutz vor jeglichem Risiko. Wenn das Gericht eine Prüfung anstellt, ob die Gläubiger tatsächlich sichergestellt wurden, so kommen auf das deutsche Unternehmen Nachweispflichten zu. Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ist dies nicht vorgesehen, eine Versicherung reicht aus. Allerdings wird, um eine effektive Durchsetzung des Gläubigerschutzes bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen zu gewährleisten, in § 314a UmwG die Abgabe einer falschen Versicherung nach § 122k Abs. 1 S. 3 UmwG unter Strafe gestellt. Eine solche Strafbewehrung hat sich in der Praxis bewährt, um die Mitglieder des Vertretungsorgans zur Abgabe einer ordnungsgemäßen Versicherung anzuhalten. Eine entsprechende Vorschrift findet sich auch bereits in § 53 Abs. 3 Nr. 2 SEAG.747 Hinsichtlich des Schutzes, der über die Schutzmechanismen des UmwG hinausgeht, wird teilweise angenommen, dass ein solcher nicht erforderlich sei, da nach der Rechtsprechung des EuGH zu Centros und Inspire Art der Gläubigerschutz in den EU-Ländern als gleichwertig anzusehen sei.748 Die Regeln des Gläubigerschutzes würden zwar in Einzelfragen differieren, aber keine der Rechtsordnungen könne für sich in Anspruch nehmen, im Ganzen ein höheres Schutzniveau zu bieten, als andere Rechtsordnungen.749 Aber gerade bei Personenhandelsgesellschaften können sich hinsichtlich der Geltendmachung der Ansprüche und der Vollstreckung Unterschiede ergeben. Auch wenn durch die EuGVO ein großer Teil der Probleme gelöst ist, so kann ein einzelner Gläubiger dennoch gerade in dem für ihn wichtigen bisher ungelösten Punkt getroffen werden. Die Frage ist außerdem, ob die Gläubiger von Personenhandelsgesellschaften besser gestellt werden sollten, als die Gläubiger von Kapitalgesellschaften, denn das UmwG sieht keine gerichtliche Kontrolle vor. Bei den Kapitalgesellschaften besteht immerhin der Kapitalaufbringungsgrundsatz, der den Gläubigern auch nach der Verschmelzung eine gewisse Haftungsmasse garantiert. Diese Sicherheit ist bei den Personenhandelsgesellschaften nicht gegeben. Allerdings ist auch das gesetzlich festgelegte Haftungskapital der Kapitalgesellschaften nicht 746 747 748 749

Wiedemann I, § 10 I 1 a), S. 516. RegE Begründung zu Nummer 35. Triebel/von Hase, BB 2003, 2409, 2416; Wiedemann I, § 10 I 1 a, S. 515. Zimmer, S. 381.

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geeignet, die Gläubiger besser zu schützen als die persönliche Haftung der Gesellschafter.750 Ferner zeigt die Tatsache, dass die Mitgliedstaaten diese Problematik bislang unterschiedlich behandeln, dass es insoweit keine allein richtige Auffassung gibt. Wie bereits gezeigt wurde, ist die Höhe des Mindestkapitals in den Rechtsordnungen der EU teilweise so unterschiedlich ausgestaltet, dass man nicht mehr von einer Besserstellung der Gläubiger von Kapitalgesellschaften sprechen kann. Daraus kann aber auch nicht auf eine Schlechterstellung der Gläubiger von Personengesellschaften geschlossen werden. Wie die Darstellung der Veränderung der Haftung und der Vollstreckung aufgrund der Herausverschmelzung gezeigt hat,751 liegen die Probleme in erster Linie bei der Durchsetzung der Ansprüche und nicht bei der unterschiedlichen Ausgestaltung der Haftung in den anderen Rechtsordnungen. Die Vollstreckungs- und Insolvenzregeln sind aber für die Gläubiger von Kapital- und Personengesellschaften gleich. Zu beachten ist in der Diskussion um den Gläubigerschutz zudem, dass zu den Personenhandelsgesellschaften auch die GmbH & Co. KG gehört, die auch in anderen europäischen Mitgliedstaaten existiert.752 Die GmbH & Co. KG ist in der Haftung wie eine Kapitalgesellschaft ausgestaltet, da letztlich keine natürliche Person unbeschränkt persönlich haftet. Damit stellen sich bei dieser Gesellschaftsform keine spezifischen Probleme von Personenhandelsgesellschaften. Ihre Gläubiger sind also in der gleichen Situation wie die Gläubiger von Kapitalgesellschaften. Wenn also eine grenzüberschreitende Verschmelzung auf eine GmbH & Co. KG erfolgt, dann müssen im Prinzip die gleichen Regeln gelten wie bei der Verschmelzung auf eine Kapitalgesellschaft. Ein weitergehender Schutz durch eine gerichtliche Kontrolle ist also nicht erforderlich. Damit reicht für den Schutz der Gläubiger eine Verweisung auf §§ 122j und 122k UmwG aus.753 (dd) Ergebnis Die Gläubiger müssen vor den möglichen negativen Folgen der grenzüberschreitenden Verschmelzung dadurch geschützt werden, dass ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, Sicherstellung zu verlangen. Kollisionsrechtlich kann 750 Generalanwalt Alber bezweifelt in seinen Schlussanträgen zu Inspire Art, dass die Kapitalschutzregeln der Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (Gesetz über formal ausländische Gesellschaften) vom 17. Dezember 1997 ein geeignetes Instrument zum Schutze der Gläubiger darstellten, GA (Generalanwalt Alber) EuGH, Rs. C-167/01, NZG 2003, 273, Rn. 141 ff. 751 Siehe oben C. II 2. b). 752 Siehe die ausführliche Darstellung unten C. II. 3. a) bb) (1). 753 Wobei jedoch zu beachten ist, dass bei einer autonomen deutschen Regelung die Ausstellung einer Bescheinigung durch das ausländische Gericht nicht geregelt werden kann und damit der Verweis in dieser Hinsicht leer läuft.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

diese nur a priori durch den deutschen Rechtsträger gewährt werden. Mit dieser Regelung sind die Gläubiger der grenzüberschreitend verschmelzenden Personenhandelsgesellschaften im gleichen Maße geschützt wie die Gläubiger der Kapitalgesellschaften sowie die Gläubiger von Verschmelzungspartnern einer innerstaatlichen Verschmelzung. § 122j UmwG Gläubigerschutz (1) Unterliegt die übernehmende oder neue Gesellschaft nicht dem deutschen Recht, ist den Gläubigern einer übertragenden Gesellschaft Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. (2) Das Recht auf Sicherheitsleistung nach Absatz 1 steht Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis zu 15 Tage nach Bekanntmachung des Verlegungsplans entstanden sind. § 122k UmwG Verschmelzungsbescheinigung (1) [. . .] Die Mitglieder des Vertretungsorgans haben eine Versicherung abzugeben, dass allen Gläubigern, die nach § 122j einen Anspruch auf Sicherheitsleistung haben, eine angemessene Sicherheit geleistet wurde. (2) Das Gericht prüft, ob für die Gesellschaft die Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung vorliegen, und stellt hierüber unverzüglich eine Bescheinigung (Verschmelzungsbescheinigung) aus. Als Verschmelzungsbescheinigung gilt die Nachricht über die Eintragung der Verschmelzung im Register. Die Eintragung ist mit dem Vermerk zu versehen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts des Staates, dem die übernehmende oder neue Gesellschaft unterliegt, wirksam wird. Die Verschmelzungsbescheinigung darf nur ausgestellt werden, wenn eine Versicherung nach Absatz 1 Satz 2 vorliegt. Ist ein Spruchverfahren anhängig, ist dies in der Verschmelzungsbescheinigung anzugeben. [. . .]

bb) Aufklärung der Gläubiger Damit die Gläubiger in der Lage sind, eine Gefährdung ihrer Ansprüche darzulegen, ist es erforderlich, dass sie über ausreichend Informationen über die Veränderungen aufgrund der Verschmelzung verfügen. Wie bereits dargestellt wurde, dienen die Vorschriften des UmwG nicht der Aufklärung der Gläubiger. Möglicherweise sind also Regelungen erforderlich, die für die grenzüberschreitende Verschmelzung spezielle Aufklärungspflichten vorsehen. Eine Aufklärungspflicht, die über die Vorschriften des UmwG hinausgeht, kann aber nur gefordert werden, wenn sie die Niederlassungsfreiheit nicht unangemessen beeinträchtigt und erforderlich ist. Für die Gläubiger, deren Schuldner an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligt sind, besteht

II. Sachrecht

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ein höherer Informationsbedarf als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Die Situation ist für sie schwerer zu durchschauen, da neben der deutschen auch noch eine andere fremde Rechtsordnung beteiligt ist. Damit die Gläubiger zum Beispiel eine Gefährdung ihrer Ansprüche glaubhaft machen können, müssen sie wissen, mit welcher Art von Gesellschaft ihr Schuldner verschmilzt und ob und wie sich ihre Stellung bei der Rechtsverfolgung verändert. Dafür sind aber aufwändige Recherchen erforderlich, die die Gläubiger alleine nicht leisten können. Damit sie ihre Rechte also ausüben können, ist Aufklärung erforderlich. Die Aufklärung der Gläubiger könnte durch den Verschmelzungsbericht, wie er auch im deutschen Recht gemäß § 8 UmwG vorgesehen ist, gewährleistet werden. Insofern könnte der Bericht zwingend vorgeschrieben werden, ohne die Möglichkeit auf einen Verzicht. Gegenstand des Berichts i. S. d. § 8 UmwG sind jedoch nur wirtschaftliche und rechtliche Erläuterungen und Begründungen zur Verschmelzung an sich. Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften sind aber – anders als bei der innerstaatlichen Verschmelzung – im Verschmelzungsbericht auch die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gläubiger und Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft zu erläutern, § 122e UmwG. Es ist auch kein Verzicht auf den Bericht mehr möglich, § 122e S. 3 UmwG. Der Bericht wird nicht mehr nur als reines Schutzinstrument für die Anteilseigner verstanden, sondern als umfassendes Informationsinstrument auch für die Gläubiger und Arbeitnehmer. Er wird den Gläubigern zwar nicht zugänglich gemacht, aber das Gericht hat in der Bekanntmachung des Verschmelzungsplans auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften sowie die Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über diese Modalitäten kostenlos eingeholt werden können, hinzuweisen, § 122d Nr. 4 UmwG. Um dem Register eine Bekanntmachung der in Satz 2 genannten Angaben zu ermöglichen, schreibt Satz 3 vor, dass diese dem Register bei Einreichung des Verschmelzungsplans mitzuteilen sind. Eine solche Erweiterung des innerstaatlichen Verschmelzungsrechts ist auch für die Gläubiger von Personengesellschaften erforderlich. Es könnte überlegt werden, ob darüber hinaus noch weitere Aufklärung erforderlich ist, da das ausländische Recht der Personengesellschaften möglicherweise schwerer zu durchschauen ist, als das der Kapitalgesellschaften. Die Probleme für die Gläubiger liegen jedoch, wie bereits festgestellt, vor allem im Vollstreckungsrecht, das für die Gläubiger aller Gesellschaftsformen vergleichbar nachteilig ist. Der Schutz, der für die Gläubiger von Kapitalgesellschaften für ausreichend erachtet wird, ist deshalb auch für die Gläubiger von Personenhandelsgesellschaften ausreichend. Eine darüber hinausgehende Aufklärung ist nicht erforderlich. Die Regelung des UmwG kann also unverändert übernommen werden.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

§ 122d UmwG Bekanntmachung des Verschmelzungsplans Der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, die nach § 13 über die Zustimmung zum Verschmelzungsplan beschließen soll, zum Register einzureichen. Das Gericht hat in der Bekanntmachung nach § 10 des Handelsgesetzbuchs unverzüglich die folgenden Angaben bekannt zu machen: 1. einen Hinweis darauf, dass der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf beim Handelsregister eingereicht worden ist, 2. Rechtsform, Firma und Sitz der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, 3. die Register, bei denen die an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften eingetragen sind, sowie die jeweilige Nummer der Eintragung, 4. einen Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften sowie die Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über diese Modalitäten kostenlos eingeholt werden können. Die bekannt zu machenden Angaben sind dem Register bei Einreichung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs mitzuteilen. § 122e UmwG Verschmelzungsbericht Im Verschmelzungsbericht nach § 8 sind auch die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gläubiger und Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft zu erläutern. Der Verschmelzungsbericht ist den Anteilsinhabern sowie dem zuständigen Betriebsrat oder, falls es keinen Betriebsrat gibt, den Arbeitnehmern der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaft spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, die nach § 13 über die Zustimmung zum Verschmelzungsplan beschließen soll, nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 zugänglich zu machen. § 8 Abs. 3 ist nicht anzuwenden.

f) Ergebnis Auch für die Gläubiger ergeben sich durch die Herausverschmelzung Nachteile, die nur durch eine Ergänzung des UmwG beseitigt werden können. Die Sicherstellung ist kollisionsrechtlich nur a priori möglich. Insofern kann § 122j UmwG, der für die Gläubiger von Kapitalgesellschaften Geltung beansprucht, ohne Änderungen übernommen werden. Ein Widerspruchsrecht mit Suspensiveffekt, wie es etwa in Spanien oder Portugal vorgesehen ist, ist nicht erforderlich. Auch die Vorschriften des UmwG, die der Aufklärung der Gläubiger dienen, können unverändert übernommen werden. Es ergeben sich insgesamt für den Gläubigerschutz keine besonderen Probleme, insbesondere reichen Verweisungen auf die bereits vorhandenen Vorschriften des UmwG aus, es sind keine besonderen Regelungen für Personenhandelsgesellschaften erforderlich.

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3. Schutz der Arbeitnehmer Neben den Gesellschaftern und den Gläubigern sind als dritte große Interessengruppe die Arbeitnehmer von der grenzüberschreitenden Verschmelzung betroffen. Aus der Sicht der Arbeitnehmer ist sowohl das Schicksal der kollektivrechtlichen als auch der individualarbeitsrechtlichen Forderungen fraglich: ihre Mitbestimmungsrechte können durch die Transaktion verändert werden und zudem sind sie als Vertragspartner des Arbeitgebers betroffen und müssen außerdem Entlassungen befürchten. a) Das Problem der Mitbestimmung Der Schwerpunkt der arbeitsrechtlichen Problematik liegt in der Diskussion um die grenzüberschreitende Verschmelzung im kollektiven Arbeitsrecht. Aus diesem Grund soll die Mitbestimmung hier an den Anfang gestellt werden. Der Schutz der kollektiven Arbeitnehmerrechte bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung stellt ein schwerwiegendes Problem dar. Da die Unterschiede tief in den jeweiligen sozialen Traditionen verankert sind, ist die Mitbestimmung ein in Europa äußerst kontrovers diskutiertes Thema und das Haupthindernis für eine umfassende Harmonisierung des europäischen Gesellschaftsrechts.754 Die Verhandlungen über das Übereinkommen zur Verschmelzung scheiterten praktisch allein an der Mitbestimmung.755 Teilweise wird die Unmöglichkeit der Erhaltung der Mitbestimmung in der Diskussion derart in den Vordergrund gestellt, dass daran die grenzüberschreitende Verschmelzung sogar scheitern soll. Das liegt daran, dass die Diskussion über die grenzüberschreitende Verschmelzung bislang fast ausschließlich für Kapitalgesellschaften geführt wurde, bei denen die Mitbestimmung in der Tat eine große Rolle spielt. Bei den Personenhandelsgesellschaften hingegen hat die Mitbestimmung nur eine untergeordnete Bedeutung, da sie nur in wenigen Gesellschaften erforderlich ist und deshalb nur wenige Arbeitnehmer je von einem Verlust betroffen sein werden, wenn dieser überhaupt eintritt. Es wird zu prüfen sein, ob dies die grenzüberschreitende Verschmelzung im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften erleichtert und ob deshalb möglicherweise abweichende Regelungen gefunden werden können.

754 755

Hopt in: Festschrift Everling, S. 475, 485. Krieger in: Festschrift Rittner, S. 303, 307.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

aa) Begriffsklärung und Bedeutung der Mitbestimmung in den Personengesellschaften Unter Mitbestimmung wird im Arbeitsrecht die gesetzlich vorgesehene Beteiligung der Arbeitnehmer an Entscheidungen in Betrieb und Unternehmen verstanden.756 Arbeitnehmer ist, wer in einem Arbeitsverhältnis steht und vom Arbeitgeber abhängig, je nach Art und Umfang weisungsgebundene, also persönlich unselbständige Arbeit leistet. Der Betrieb ist die Organisationseinheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern unter Einsatz von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt.757 Unter einem Unternehmen versteht man dagegen die wirtschaftliche Organisationseinheit, der ein oder mehrere Betriebe zugeordnet sind.758 Es sind also die betriebliche Mitbestimmung und die Unternehmensmitbestimmung zu unterscheiden: Bei der betrieblichen Mitbestimmung wirken die Arbeitnehmer nicht in Organen mit, die schon nach Gesellschaftsrecht vorgesehen sind, sondern durch besonders zu schaffende Einrichtungen, vor allem Betriebs- und Personalräte sowie Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten. Diese nehmen insbesondere die Interessen der Belegschaft in ihrer Gesamtheit wahr.759 Die Unternehmensmitbestimmung hingegen erfolgt durch Mitglieder der Arbeitnehmer im Vorstand und Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat setzt sich paritätisch aus Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen. Die Arbeitnehmervertreter sind so an einer Erfüllung der nach dem Gesellschaftsrecht bestehenden Aufgaben unmittelbar und gleichberechtigt beteiligt. Die Situation der Unternehmensmitbestimmung ist bei den Personenhandelsgesellschaften nicht von gleicher Dringlichkeit wie bei den Kapitalgesellschaften, denn die Personengesellschaften unterliegen grundsätzlich nicht dem Mitbestimmungsgesetz, § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG. OHG und KG sind also nicht mitbestimmt. Allerdings ist die GmbH & Co. KG davon betroffen. Bei der GmbH & Co. KG ist die Mitbestimmung in der Komplementärkapitalgesellschaft angesiedelt. Die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft werden gemäß § 4 Abs. 1 MitbestG der GmbH zugerechnet, die nach § 6 MitbestG einen Aufsichtsrat haben muss. Das ist aber nur der Fall, wenn die Kommanditisten der KG mehrheitlich an der Komplementärgesellschaft beteiligt sind. Das Problem der Mitbestimmung stellt sich folglich also auch bei den Personenhandelsgesellschaften. Allerdings hängt sie von Größenkriterien ab, die bei Personenhandelsgesellschaften nicht allzu häufig vorkommen, denn die Mitbestimmung ist dort 756 757 758 759

Dütz, Dütz, Dütz, Dütz,

Rn. Rn. Rn. Rn.

723. 37. 37. 731.

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erst ab einer Zahl von 2000 Arbeitnehmern erforderlich.760 Bis 1995 sind nur 13 GmbH & Co. KG bekannt gewesen, die unter das MitbestG fallen.761 Die Zahl dürfte sich mittlerweile nicht stark verändert haben. Damit ist die Bedeutung der Mitbestimmung bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften stark relativiert. Sie kann auf keinen Fall den Stellenwert einnehmen, der ihr in der Diskussion über die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften beigemessen wird. bb) Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Situation sowie die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer Hinsichtlich der betrieblichen Mitbestimmung ergeben sich durch die grenzüberschreitende Verschmelzung keine Probleme. Sie wird nicht beeinträchtigt, solange ein Betrieb im Sinne von § 1 BetrVG in Deutschland bleibt, denn das deutsche Betriebsverfassungsgesetz gilt für alle im Inland gelegenen Betriebe, auch wenn sie Inlandsniederlassungen ausländischer Gesellschaften sind (institutionelle Anknüpfung). Die Rechte des Betriebsrats bleiben also erhalten, solange der Betrieb in Deutschland erhalten bleibt. Auch wenn mit einer Verschmelzung oft Rationalisierungsmaßnahmen verbunden sind, folgt daraus noch nicht, dass die Betriebsstätten unter Mitnahme der deutschen Arbeiter aus Deutschland ins Ausland verlagert werden. Betriebsschließungen bleiben hier außer Betracht, weil es um die Schlechterstellung der verbleibenden Arbeitnehmer geht. Hinsichtlich der betrieblichen Mitbestimmung liegt also keine Schlechterstellung gegenüber der innerstaatlichen Verschmelzung vor. Nach Eintritt der Verschmelzung besteht außerdem die Möglichkeit, einen Europäischen Betriebsrat einzurichten. Diese Möglichkeit wurde durch die Richtlinie 94/45/EWG vom 22.9.1994 geschaffen.762 Der Europäische Betriebsrat ist für Angelegenheiten zuständig, die das gemeinschaftsweit operierende Unternehmen insgesamt oder mindestens zwei der Betriebe in verschiedenen Mitgliedstaaten betreffen. Obwohl der Europäische Betriebsrat nur Unterrichtungs- und Anhörungsrechte hat, kann dieses Arbeitnehmerorgan Einfluss auf die Entscheidung ausüben. Anders liegt es jedoch bei der Unternehmensmitbestimmung. Aufgrund des Territorialitätsprinzips regelt das Personalstatut der Gesellschaft die innere Or760 Hesselmann/Tillmann, Rn. 50; Westermann in: Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 1 Rn. 13. 761 Hanau, in der Einl. zur dtv Textausgabe des MitbestG 5. Aufl. 1995, zitiert bei Raiser, § 4 Rn. 4 MitbestG. 762 Richtlinie 94/45/EWG des Rates vom 22.9.1994 über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen, Abl. EG Nr. L 254 v. 30.9.1994, 64.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

ganisation, wozu auch die unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer gehört.763 Diese knüpft also nicht an den Betrieb, sondern an den Sitz der Hauptverwaltung des Unternehmens an. Bei der Hereinverschmelzung treten deshalb keine Probleme auf, da der Sitz der Hauptverwaltung in der Regel weiterhin beim deutschen übernehmenden Unternehmen in Deutschland ist. Umgekehrt führt aber die Herausverschmelzung dazu, dass sich der Sitz der Hauptverwaltung nach der Verschmelzung in der Regel im Ausland befinden wird. Folge ist, dass statt der deutschen Mitbestimmung künftig das Mitbestimmungsrecht des übernehmenden Unternehmens gilt – oder überhaupt kein Mitbestimmungsrecht, wenn die betreffende Rechtsordnung keine Mitbestimmung vorsieht. In der Literatur wird befürchtet, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung für die übertragende Gesellschaft die Möglichkeit der Flucht aus der Mitbestimmung bietet. Dies dient zuweilen sogar als Argument, die grenzüberschreitende Verschmelzung ganz zu verbieten oder als nicht durchführbar zu bezeichnen.764 Ob diese Furcht begründet ist und ob aus diesem Grund neue Regelungen geschaffen werden können und müssen, wird im Folgenden zu untersuchen sein. Auch hinsichtlich der Mitbestimmung stellt sich wieder die Frage, welche Folgen tatsächlich bei einer Verschmelzung für die Arbeitnehmer eintreten. Erst auf dieser Grundlage kann entschieden werden, ob eine Sonderregelung erforderlich ist. Das Problem des Verlustes der Mitbestimmung kann sich bei der Herausverschmelzung von Personenhandelsgesellschaften nur bei der GmbH & Co. KG ergeben, da diese als einzige Personenhandelsgesellschaft mitbestimmt sein kann. Um die Tragweite eines möglichen Verlustes einzuschätzen, ist es erforderlich, zunächst festzustellen, ob die GmbH & Co. KG in den anderen Mitgliedstaaten überhaupt passiv verschmelzungsfähig ist, denn sonst scheidet sie als Verschmelzungspartner von vorneherein aus und eine weitere Untersuchung der Mitbestimmung ist nicht mehr erforderlich. Insbesondere ist immer zu berücksichtigen, dass die mitbestimmte GmbH & Co. KG keine häufig auftretende Gesellschaftsform ist. Das Problem des Verlustes der Mitbestimmung kann sich daneben auch bei der Herausverschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft ergeben. In dieser Konstellation tritt aber selbst bei einer innerstaatlichen Verschmelzung der Verlust der Mitbestimmung ein, es sei denn, die Kapitalgesellschaft verschmilzt mit einer mitbestimmten GmbH & Co. KG. Da es auf die Schlechterstellung, die auch innerstaatlich hingenommen wird, aber nicht an-

763 BGH IPRax 1983, 70; Palandt-Heldrich, Anh. zu EGBGB 12 (IPR), Rn. 12; Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 510. 764 Zum Beispiel Bärmann in: Festschrift Kaufmann, S. 13, 18.

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kommen kann, ergeben sich für herausverschmelzende Kapitalgesellschaften keine anderen Probleme als für herausverschmelzende GmbH & Co. KGs. In einem zweiten Schritt ist die Situation der Mitbestimmung in den anderen europäischen Mitgliedstaaten bei Personenhandelsgesellschaften zu untersuchen, um festzustellen, ob die Situation sich tatsächlich in einem solchen Maß verschlechtert, dass eine Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer erforderlich ist. (1) Passive Verschmelzungsfähigkeit der GmbH & Co. KG In Frankreich besteht wie in Deutschland die Möglichkeit einer Kombination von Personen- und Kapitalgesellschaften: Die Société anonyme (SA) und die Société à responsabilité limité (SARL) können unbeschränkt haftender Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft sein.765 Der Vorstand unterliegt aber den gleichen Voraussetzungen wie die vertretene Kapitalgesellschaft, Art. L. 221-3 Abs. 2 CCom. Hinzu kommt, dass keine steuerlichen Vorteile bestehen, denn in Frankreich erfolgt eine Körperschaftsbesteuerung des Gewinnanteils des Kommanditisten. Nur natürliche und nicht juristische Personen unterliegen der Vermögenssteuer.766 Deshalb ist diese Gesellschaftsform im französischen Recht unbekannt.767 Daraus könnte gefolgert werden, dass dann auch eine ausländische GmbH & Co. KG nicht als Verschmelzungspartnerin in Betracht kommen kann. Allerdings sind in Frankreich die Kombinationsmöglichkeiten bei der Verschmelzung nicht beschränkt. Deshalb könnte es möglicherweise zur Verschmelzung einer deutschen GmbH & Co. KG mit einem französischen Unternehmen anderer Gesellschaftsform kommen. Es stellt sich aber die Frage, ob unter die verschmelzungsfähigen Rechtsträger auch solche fallen, die in Frankreich unbekannt sind. Die Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG ist in Frankreich jedenfalls nicht verboten. Wenn der Gesetzgeber eine Beschränkung auf tatsächlich vorhandene Gesellschaftsformen gewollt hätte, dann hätte er die Verschmelzungsmöglichkeiten eingeschränkt. Es besteht somit kein Grund, der unbekannten Gesellschaftsform die passive Umwandlungsfähigkeit abzusprechen.768 Die GmbH & Co. KG ist also auch in Frankreich verschmelzungsfähig. Das Gleiche gilt für Belgien. Die GmbH wurde 1987 noch als Personengesellschaft mbH bezeichnet, da nur natürliche Personen an einer solchen Gesellschaft beteiligt sein können. Dieses Erfordernis wurde wieder abgeschafft. Bei der belgischen SCS kann der unbeschränkt haftende Gesellschafter jetzt auch eine Société anonyme oder eine Société privée à responsabilité limitée sein.

765 766 767 768

Guyon, No. 136, S. 140. Hohloch-Tillmann, Rn. 366. Hesselmann/Tillmann, Einl. Rn. 41. So auch Lennerz, S. 159.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Eine Gesellschaftsform, die der GmbH & Co. KG entspricht, gibt es jedoch in der Praxis nicht, da keine steuerlichen Vorteile bestehen.769 Auch in Spanien ist die Bildung einer Kapitalgesellschaft & Co. KG möglich, da auch juristische Personen Gesellschafter sein können.770 Jedoch kommt bereits die SC in der Praxis nur selten vor,771 also erst recht nicht mit einer Kapitalgesellschaft als Gesellschafter.772 Da aber der spanische Gesetzgeber – wie auch der französische – keine Einschränkung hinsichtlich der möglichen Verschmelzungspartner gemacht hat, ist die GmbH & Co. KG auch hier passiv verschmelzungsfähig. In Italien ist dagegen eine Kapitalgesellschaft nicht als Gesellschafterin einer Società in accomandita semplice (SAS) erlaubt, da bei dieser Gesellschaftsform das persönliche Treueverhältnis ausschlaggebende Bedeutung für die persönlichen Voraussetzungen hat, welche für den Eintritt und das Verbleiben in der Gesellschaft und für die Übertragung des Gesellschaftsanteils verlangt werden.773 In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die GmbH & Co. KG trotz der allgemein gefassten Vorschriften über die Verschmelzungsfähigkeit nicht passiv verschmelzungsfähig ist. Folglich ist die GmbH & Co. KG in einigen europäischen Mitgliedstaaten passiv verschmelzungsfähig. Das Problem des Verlusts der Mitbestimmung durch Herausverschmelzung kann sich also ergeben und ist nicht nur eine theoretische Annahme. Deshalb ist nun zu untersuchen, wie die Mitbestimmung in den in Betracht kommenden Rechtsordnungen ausgestaltet ist und ob sich für die Arbeitnehmer infolge der Herausverschmelzung eine Verschlechterung gegenüber der deutschen Mitbestimmung ergeben würde. (2) Ausgestaltung der Mitbestimmung in den anderen Mitgliedstaaten Die Darstellung der Mitbestimmung in den Mitgliedstaaten774 kann an dieser Stelle nur knapp erfolgen, alles andere würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen und auch der geringen Bedeutung der Mitbestimmung bei den Personenhandelsgesellschaften nicht gerecht werden. Hinzu kommt, dass die Probleme des Verlusts der Mitbestimmung vergleichbar auch bei den Kapitalgesellschaften vorkommen und dort bereits ausführlich erörtert wurden. 769

Vgl. Malherbe/Lambrecht/Malherbe, der sie nicht behandelt. Cremades, S. 61. 771 Lefebvre, Rn. 2601, S. 489. 772 Hesselmann/Tillmann, Einl. Rn. 41. 773 Hesselmann/Tillmann, Einl. Rn. 41. 774 Darstellungen der Systeme finden sich bei Baums/Ulmer; Blancpain; Figge, S. 74 ff.; Henssler/Braun; Schwark, AG 2004, 173. 770

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In Frankreich gibt es die Mitbestimmung generell bei öffentlichen Unternehmen und inzwischen privatisierten Staatsunternehmen und bei Aktiengesellschaften, in denen die Arbeitnehmer mindestens 3 % des Kapitals halten. Die Arbeitnehmer werden durch zwei Einrichtungen im Unternehmen vertreten: zum einen durch das comité d’entreprise,775 das bei allen wichtigen Wirtschafts- und Finanzprojekten unterrichtet und angehört werden muss, das aber keine Entscheidungsbefugnis hat, sondern nur beratend tätig ist und zum anderen durch die délégués du personnel,776 die auf die Beseitigung arbeitsrechtlicher Missstände hinwirken sollen. In Leitungsorganen von französischen Kapitalgesellschaften sind keine Arbeitnehmervertreter als Mitglieder dieser Leitungsorgane angesiedelt.777 Allerdings werden in Unternehmen, in denen ein Verwaltungs- oder Aufsichtsrat besteht, unter Wahrung des Gruppenschutzes zwei Mitglieder des Betriebsrates entsandt. Diese haben nur eine beratende Funktion, aber kein Stimmrecht778 Gemäß Art. 97 CS kann durch eine Bestimmung in der Satzung die Wahl von gleichberechtigten zur Mitbestimmung berufenen Arbeitnehmer-Vertretungen im Verwaltungs- bzw. Aufsichtsrat vorgesehen werden. In keinem Falle darf die Arbeitnehmervertretung aber mehr als ein Drittel der gesamten Mitgliederzahl des Gremiums ausmachen.779 Auch in Belgien gibt es keine Mitbestimmung im Sinne der deutschen.780 Es gibt drei Organe, in denen den Arbeitnehmern Aufklärungs- und Mitspracherechte eingeräumt werden: die Gewerkschaftsdelegation, den Betriebsrat und den Ausschuss für die Vorbeugung und den Schutz der Arbeit. Die Gewerkschaftsdelegation ist lediglich einseitig zusammengesetzt, die Arbeitgeber sind nicht vertreten. Sie hat allgemeine Befugnisse, etwa im Bereich der Tarifvertragsverhandlungen oder der Einhaltung der Sozialgesetzgebung, der Tarifverträge und der Arbeitsverordnungen. Aufgrund ihrer einseitigen Zusammensetzung hat die Gewerkschaftsdelegation eher einen beschwerdeführenden Charakter.781 Der bilateral zusammengesetzte Betriebsrat kontrolliert die Anwendung der gesetzlichen Schutzbestimmungen der Arbeitnehmer. Bezüglich aller das Unternehmen betreffenden Maßnahmen, welche die Arbeitsbedingungen beeinflussen könnten, wie zum Beispiel Personalpolitik, Unternehmensumstrukturierungen, Einführung neuer Technologien etc. hat er lediglich ein Informationsrecht. Ein Ausschuss für die Vorbeugung und den Schutz der Arbeit wird ab fünfzig Arbeitnehmern gebildet. Er ist paritätisch aus Arbeitnehmern und Ar775

Art. L. 431.1 Ctrav. Art. L. 421.1 Ctrav. 777 Klinkhammer/Welslau, Rn. 479, S. 179. 778 Klinkhammer/Welslau, Rn. 479, S. 179. 779 Zimmer, S. 138. 780 Henssler/Braun-Matray/Hübinger, Belgien Rn. 168; Klinkhammer/Welslau, Rn. 352, S. 155. 781 Henssler/Braun-Matray/Hübinger, Belgien Rn. 172. 776

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

beitgebern zusammengesetzt und hat lediglich beratende Funktion bei der Sicherung und Verbesserung des Wohlergehens der Arbeitnehmer.782 In Spanien und Portugal sind keine Mitbestimmung der Arbeitnehmer und keine Beteiligung als nicht stimmberechtigte Mitglieder vorgesehen.783 In Italien gibt es eine obligatorische Mitbestimmung nur in einzelnen Staatsunternehmen.784 Die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer erfolgt in diesen Ländern durch Betriebsräte und Aktivitäten der Gewerkschaften. Wie diese knappe Darstellung zeigt, ist die Beteiligung der Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich ausgestaltet.785 Von totaler Ablehnung bis zu dem nach Regelungsintensität und Regelungsgehalt am stärksten ausgeformten deutschen kollektiven Arbeitsrecht reicht ein vielfältiges, unterschiedliches und kaum vergleichbares Regelungsspektrum von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat. Es gibt keine Übereinstimmung, noch nicht einmal eine Vergleichbarkeit der Lösungsmöglichkeiten.786 Das gilt nicht nur für den Vergleich der deutschen Mitbestimmung mit derjenigen der übrigen Mitgliedstaaten, sondern auch für den Vergleich der anderen Mitgliedstaaten untereinander. Die Mehrzahl der Mitgliedstaaten verfügt lediglich über ein monistisches System, wonach es nur ein Leitungsorgan gibt, den Vorstand.787 Dieser bildet die überbetriebliche Mitbestimmungsebene. Nur wenige Staaten verfügen über ein dualistisches System wie es in Deutschland vorzufinden ist. Oft ist die Mitbestimmung nur beratend ausgestaltet oder es besteht keine Parität. Auch wenn vielleicht die Rechte der Arbeitnehmer durch andere Mechanismen, wie etwa Gewerkschaftsaktivitäten und die betriebliche Mitbestimmung gewahrt werden, zeigt bereits diese Darstellung, dass die Systeme so unterschiedlich ausgestaltet sind, dass eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer, zumindest in gewissen Punkten, nicht auszuschließen ist. (3) Ergebnis Die GmbH & Co. KG ist in einigen Mitgliedstaaten passiv verschmelzungsfähig, sodass ein Verlust der Mitbestimmung durchaus eintreten könnte. Da die Mitbestimmung nicht in allen Mitgliedstaaten vorgesehen oder jedenfalls abweichend ausgestaltet ist, dürfte in der Regel von einer Schlechterstellung nach der Herausverschmelzung auszugehen sein. Die Problematik des Verlusts der Mitbe782

Henssler/Braun-Matray/Hübinger, Belgien Rn. 183 ff. Cremades, S. 87. 784 Klinkhammer/Welslau, Rn. 591, S. 203. 785 Weiss spricht von „einer Palette des Rechts, die nirgendwo bunter ist, als im Bereich der Unternehmensmitbestimmung“, NZA 2003, 177, 177. 786 Heinze, ZGR 1999, 54, 61. 787 Heinze, ZGR 1999, 54, 60. 783

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stimmung besteht also auch bei den Personenhandelsgesellschaften und bedarf einer Lösung. cc) Mitbestimmung de lege ferenda Infolge der Herausverschmelzung einer GmbH & Co. KG kann also eine Verschlechterung der Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer eintreten. Die Frage ist, ob und wie dieser Verlust durch den deutschen Gesetzgeber verhindert werden kann. (1) Übertragung der Mitbestimmungsregelungen auf den übernehmenden Rechtsträger Die für die Arbeitnehmer vorteilhafteste Möglichkeit wäre, eine Regelung zu finden, die es ermöglicht, die Mitbestimmung auch nach der Herausverschmelzung beizubehalten. Die Lösung des Problems der Mitbestimmung wird dadurch erschwert, dass Regelungen auf nationaler Ebene fehlen, die analog angewendet werden könnten, da sich innerhalb der einzelnen Staaten das Problem des Verlusts der Mitbestimmung in dieser Form nicht ergibt. Bei der Mitbestimmung gibt es anders als beim Gesellschafter- und Gläubigerschutz, keine Vorschriften, die für die internationale Situation übernommen werden könnten. Das MitbestG gilt nur für deutsche Rechtsträger, der ausländische Rechtsträger kann durch die Vorschriften nicht verpflichtet werden. Damit ist eine direkte Anwendbarkeit des MitbestG auf den ausländischen Rechtsträger nicht möglich. Wir stehen also wieder vor dem Problem der Verpflichtung eines ausländischen Rechtsträgers durch deutsches Recht. Anders als das Austrittsrecht der Gesellschafter oder das Recht der Gläubiger auf Sicherheitsleistung kann der Schutz der Arbeitnehmer durch Beibehaltung der Mitbestimmung aber nicht ex ante durchgeführt werden. Für die Gesellschafter und Gläubiger wurde überlegt, ob man ihnen Mittel an die Hand geben kann, ihnen die Veränderungen, die das ausländische Recht mit sich bringt, zu erleichtern. Diese Schutzmechanismen sind aber immer darauf angelegt, noch im übertragenden Rechtsträger Wirkung zu entfalten, so dass es zum Beispiel für die Gesellschafter, die das Austrittsrecht wahrnehmen, nicht mehr darauf ankommt, wie ihre Stellung in der übernehmenden Gesellschaft aussehen würde, da sie sich dieser bereits vor Eintritt der Verschmelzung entzogen haben. Die gleiche Situation besteht für die Gläubiger, die durch die Sicherstellung vor den Veränderungen geschützt sind. Für die Arbeitnehmer sind derartige Schutzmechanismen nicht praktikabel. Ein a-priori-Schutz würde darauf hinauslaufen, dass sie kündigen könnten, um dem Verlust der Mitbestimmung zu entgehen.788 Das hieße also, sie könnten

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

ihren Arbeitsplatz verlieren, um nicht die Mitbestimmungsrechte zu verlieren. Ein derartiger Schutz wäre völlig unsinnig. Beim Arbeitnehmerschutz ist der Gesetzgeber also vor ganz andere Herausforderungen gestellt, als beim Schutz der anderen Interessengruppen. Es muss folglich nach anderen Möglichkeiten einer gesetzlichen Lösung gesucht werden. Dabei darf nicht aus den Augen gelassen werden, dass eine Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers nicht möglich ist. Teilweise wird aber trotz der Unmöglichkeit, den ausländischen Rechtsträger durch deutsches Recht zu verpflichten gefordert, dass das MitbestG auch auf Rechtsträger mit anderem Personalstatut anwendbar sein müsse. Damit die Arbeitnehmer durch die Herausverschmelzung nicht schlechter gestellt werden, müsste eine Regelung gefunden werden, mit der gewährleistet wird, dass die deutschen Arbeitnehmer weiterhin die gleichen Mitbestimmungsrechte haben wie vor der Herausverschmelzung. Es wird zum Beispiel vorgeschlagen, dass der Gesetzgeber eine Kollisionsnorm erlassen könnte, wonach sich das Mitbestimmungsrecht auch im übernehmenden Rechtsträger nach deutschem MitbestG richtet.789 Die Mitbestimmung sollte dann wenigstens für die Arbeitnehmer in den deutschen Betrieben gelten.790 Ein weiterer Vorschlag ist, dass der Gesetzgeber die Rechtsformbezogenheit in § 1 MitbestG aufheben könnte. Damit wäre aber noch nicht die Geltung des MitbestG für den ausländischen Rechtsträger erreicht. Dies ist nur möglich, wenn die Vorschriften dann im Wege der Sonderanknüpfung oder über den ordre public-Vorbehalt des Art. 6 EGBGB angewendet würden.791 Diese Vorschläge sind jedenfalls nicht gegenüber dem anderen Rechtsträger und sämtlichen beteiligten Interessengruppen durchsetzbar und bieten keine ausreichende Rechtssicherheit. Eine Übertragung der Mitbestimmung auf den übernehmenden ausländischen Rechtsträger ist demnach nicht möglich.792 De lege ferenda ist im Moment also keine befriedigende autonome Lösung durch den deutschen Gesetzgeber zu erreichen.793 Eine Verpflichtung des Verschmelzungspartners, Zugeständnisse bei der Mitbestimmung zu machen, kann nur durch den europäischen Gesetzgeber erfolgen. Ein deutscher Gesetzesvorschlag müsste folglich die Mitbestimmung ausklammern, was letztendlich zum Verlust der Mitbestimmung bei der Herausverschmelzung führen würde. An die788 Die Arbeitnehmer haben zum Beispiel das Recht zum Widerspruch gemäß § 613a BGB, Darstellung siehe unten C. II. 3. b). 789 Lennerz, S. 234. 790 MüKo-Ebenroth, Nach Art. 10 EGBGB Rn. 517. 791 Veit/Wichert, AG 2004, 14, 17. 792 So auch Meilicke, GmbHR 2003, 793, 805; auch Sandrock lehnt eine Überlagerung ab, BB 2003, 2588, 2589. 793 Zum gleichen Ergebnis kommt auch Nagel, NZG 2006, 97, 100.

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ser Stelle könnte nur ein Vorschlag für eine europäische Lösung gemacht werden, der – ähnlich wie die IntVerschmRL – eine Regelung für alle beteiligten Rechtsträger treffen könnte. Eine solche Lösung dürfte aber mangels Interesse der anderen Mitgliedstaaten an der Beibehaltung der deutschen Mitbestimmung auf sich warten lassen. (2) Erforderlichkeit der Beibehaltung der Mitbestimmung Bevor nun aber weitere Überlegungen zum Schutz der Arbeitnehmer vor dem Verlust der Mitbestimmung angestellt werden, soll zunächst untersucht werden, ob die Beibehaltung der äußerst umstrittenen Mitbestimmung überhaupt erforderlich ist. In der Literatur wird verstärkt vertreten, dass die deutsche Mitbestimmung bei internationalen Transaktionen nicht aufrechterhalten werden kann und auch nicht aufrechterhalten werden sollte. Sinn und Zweck der deutschen Unternehmensmitbestimmung ist zum einen das sozialethisch fundierte Ziel, den Arbeitnehmern trotz ihrer Unterordnung unter die Direktions- und Organisationsgewalt der Unternehmensleitung durch eine institutionelle Beteiligung an den unternehmenspolitischen Entscheidungen ein gewisses Maß an Selbstbestimmung einzuräumen und somit die Fremdbestimmung abzumildern.794 Damit trägt die Unternehmensmitbestimmung zuallererst der Würde des Menschen Rechnung. Hinzu tritt das sozial- und gesellschaftspolitische Ziel, die Arbeitnehmer im sozialen Verbund des Unternehmens vor der Willkür der gesellschaftlichen Macht der Kapitalseite zu schützen und somit auch in der Wirtschaft demokratischen Ansätzen zum Durchbruch zu verhelfen. Die Mitbestimmung soll zwischen Kapital- und Arbeitnehmerseite integrierend wirken und damit sowohl die Unternehmensleitung sozial legitimieren, als auch die soziale Marktwirtschaft in der Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung verfestigen.795 Große Teile der Literatur gehen davon aus, dass das MitbestG aufgrund der Anknüpfung an das Personalstatut auf die ausländische Gesellschaft nicht anwendbar sei.796 Abgesehen davon ist das Schutzniveau bei den Arbeitnehmern besonders ausgeprägt. Das wirft die Frage auf, ob dieser Standard aufrechterhalten werden muss.797 Von einigen Autoren wird schon in Frage gestellt, 794

Schwark, AG 2004, 173, 174. BVerfGE 50, 290, 350; Bayer, AG 2004, 534, 537. 796 Bungert, BB 2006, 51, 55; Hammen WM 1999, 2487, 2493 für die Sitzverlegung; Meilicke, GmbHR 2003, 793, 805 für die Sitzverlegung; Sandrock, ZVglRW 102 (2003), 447, 496 für die Sitzverlegung; Simon/Leuering, NJW-Spezial, 2006, Heft 2, 75, 76; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1988, 938, 944 für die internationale GmbH & Co. KG; Veit/Wichert, AG 2004, 14, 18 für die Sitzverlegung; zur a. M. siehe oben C. II. 3. a) cc) (1). 797 Ähnlich auch Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 772; Raiser, § 1 MitbestG Rn. 10: keine Analogie, da abschließend; Veit/Wichert, AG 2004, 14, 16 für die Sitzverlegung. 795

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

dass die Mitbestimmung überhaupt dem Schutz der Interessen der Arbeitnehmer dient.798 Außerdem bestehe aus europäischer Sicht kein zwingendes Allgemeininteresse.799 Die Mitbestimmung dürfe nicht auf die übernehmende Gesellschaft übertragen werden, da dies ein Hindernis für das Zusammenwachsen internationaler Unternehmen und einen Standortnachteil für Deutschland darstelle.800 Dies sei eine Einmischung in die inneren Angelegenheiten ausländischer Unternehmen. Zudem beruhe das MitbestG auf einem politischen Kompromiss in einem hochumstrittenen gesetzgeberischen Verfahren. Das schließe eine Analogie zwar nicht völlig aus,801 es sei aber höchste Vorsicht geboten.802 Diese generellen Bedenken gegen die Mitbestimmung werden auch in der Diskussion um die grenzüberschreitende Verschmelzung angeführt. Auch der BGH hat im Vorlagebeschluss zu Überseering ausgesprochen, dass eine Überlagerung mit deutschem Gesellschaftsrecht nicht möglich ist.803 Dieser Zustand sei zu akzeptieren.804 Einer Fortdauer der Geltung des Mitbestimmungsrechts im ausländischen Rechtsträger steht auch die erklärte Absicht des Gesetzgebers entgegen, ausländische Gesellschaften nicht dem MitbestG zu unterwerfen.805 Der Schutz der Mitbestimmung kann bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen nur dann gefordert werden, wenn er auch national konsequent verfolgt wird. Bei einer innerstaatlichen Verschmelzung kann jedoch auch der Verlust der Mitbestimmung eintreten, wenn eine mitbestimmte Kapitalgesellschaft auf eine oHG oder KG verschmolzen, oder wenn eine Aktiengesellschaft in eine Personengesellschaft umgewandelt wird.806 Dort wird der Verlust akzeptiert. Die Unternehmen werden auch nicht sofort verdächtigt, das Umwandlungsrecht rechtsmissbräuchlich auszuüben um sich der Mitbestimmung zu entziehen.807 798

Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2242 für die Sitzverlegung. Hammen, WM 1999, 2487, 2494 zur Sitzverlegung; Ott in: Sandrock/Wetzler, S. 214. 800 Becht, S. 282; Däubler, DB 1988, 1850, 1854; Stellungnahme DNotV, S. 1 ff.; Heinze, ZGR 1994, 47 ff.; Paefgen, DB 2003, 487, 492 für die Sitzverlegung; Ulmer, ZHR 166 (2002), 271, 274 f.; Veit/Wichert, AG 2004, 14, 17 für die Sitzverlegung. 801 Für einen Ausschluss: Bayer, AG 2004, 534, 534 für die Sitzverlegung; Schwark, AG 2004, 173, 178. 802 Veit/Wichert, AG 2004, 14, 16 für die Sitzverlegung. 803 BGH v. 30.3.2000 VII ZR 370/98 B.2.bc), GmbHR 2000, 715, 717. 804 „Es kann nicht Aufgabe der Gerichte sein, den auf politischem Wege gefundenen Mitbestimmungskompromiss durch eine – wie auch immer geartete – Rechtsfortbildung zu korrigieren. Es ist alleine Sache des Gesetzgebers, das Mitbestimmungsgesetz den neuen Gegebenheiten anzupassen.“, BGHZ 134, 392, 400. 805 ErfK-Oetker, § 1 MitbestG, Rn. 5. 806 Eine Darstellung des Verlusts der Mitbestimmung bei innerstaatlichen Verschmelzungen findet sich bei Bartodziej, ZIP 1994, S. 580 ff. 807 Siehe zum Beispiel das Urteil des OLG Naumburg, Urt. v. 6.2.1997, 7 U 236/ 96, DB 1997, 466. 799

II. Sachrecht

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Das Gleiche gilt auch für grenzüberschreitende Strukturmaßnahmen. Auch bei der grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Verschmelzung kann ebenfalls die Mitbestimmung wegfallen, ohne dass der Gesetzgeber Regelungen gefunden hätte, die Arbeitnehmer davor zu schützen. Ferner ermöglicht der Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag mit den USA808 in Art. 25 Abs. 5 amerikanischen Firmen, ihr Deutschlandgeschäft in der Rechtsform einer USamerikanischen Corporation zu betreiben, die nicht dem deutschen Mitbestimmungsrecht unterliegt. Das Mitbestimmungsinteresse wird also nicht konsequent verfolgt, was zu einem Legitimitätsverlust führt. Folglich dürfte es schwer zu begründen sein, sich auf die Mitbestimmung als Allgemeininteresse zu berufen.809 Außerdem können sich bei der Implementierung der Mitbestimmung in andere Gesellschaftssysteme Anpassungsprobleme ergeben. Die Befürworter der Übertragbarkeit der Mitbestimmung auf den übernehmenden Rechtsträger sind der Ansicht, dass sich das deutsche Mitbestimmungsrecht oft unproblematisch in das Gründungsrecht einfügen ließe.810 Dabei ist jedoch zu beachten, dass in der übernehmenden Gesellschaft vor der Verschmelzung möglicherweise ebenfalls ein System der Mitbestimmung vorhanden war. Dieses müsste entweder parallel zum MitbestG gelten oder durch dieses ersetzt werden. Die parallele Geltung von zwei Mitbestimmungssystemen wirft eine Reihe praktischer Fragen auf. Außerdem können sich bei der Übertragung auf Gesellschaften mit monistischer Struktur Anpassungsprobleme ergeben.811 Nur in Deutschland und in den Niederlanden ist das dualistische System mit einer Trennung von Leitungsorgan und Aufsichtsorgan bekannt.812 Dies hat rechtspraktische Schwierigkeiten zur Folge, denn die Mitbestimmung trifft die Gesellschaften tief in ihrer Organisationsstruktur. Die anderen Staaten wären verpflichtet, ihr Gesellschaftsrecht zu ändern, damit die deutsche Mitbestimmung integriert werden kann.813 Ein solcher Eingriff könnte, wenn überhaupt, nur durch den Gesetzgeber legitimiert werden.814 Zwar ergeben sich die Probleme der Übertragung der Mitbestimmung auf eine monistische Struktur auch in Deutschland, nämlich bei der GmbH & Co. KG. Auch diese muss das System integrieren. Es erfolgt jedoch 808

Vom 29.10.1954, BGBl. II 1956, 487 ff. Becht, S. 284; für die Sitzverlegung: Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2242; Forsthoff, DB 2002, 2471, 2477; Roth, RabelsZ 55 (1991), 623, 651. 810 Für die Sitzverlegung: Hammen, WM 1999, 2487, 2494; zustimmend Forsthoff, DB 2000, 1109, 1114. 811 Für die Sitzverlegung: Brand, JR 2004, 89, 95; Roth, IPRax 2003, 117, 125; Schwark, AG 2004, 173, 178. 812 Kieninger, ZGR 1999, 724, 744, Fn. 100; Hopt in: Festschrift Everling, S. 475, 476 f. 813 Kuntz, EuZW 2005, 524, 528. 814 So auch ErfK-Oetker, § 1 MitbestG, Rn. 5; Veit/Wichert, AG 2004, 14, 16 für die Sitzverlegung. 809

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

keine Übertragung auf ein monistisches System, wie sie bei monistischen Rechtsträgern mit anderem Personalstatut erforderlich wäre. Die Mitbestimmung ist nur in der GmbH angesiedelt, die ohnehin dualistisch ausgestaltet ist und es erfolgt nur eine Anrechnung der Arbeitnehmer. Die Situation ist also nicht vergleichbar mit der, die sich bei der Übertragung der Mitbestimmung im Rahmen der grenzüberschreitenden Verschmelzung ergeben kann. Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes kann darüber hinaus in den ausländischen Unternehmen zu Durchführungsproblemen führen, da diese oft keine Mitbestimmungserfahrung und -tradition haben.815 Es bestehen zum Teil ganz andere Gewerkschaftssysteme. So hat zum Beispiel eine Studie zur Gesellschaftsrechtsreform ergeben, dass eine Mitbestimmung, wie sie in Deutschland gilt, für Frankreich ungeeignet sei.816 Eine Flucht aus der Mitbestimmung ist auch nicht zu befürchten, da für die Entscheidung zu einer grenzüberschreitenden Verschmelzung und die Wahl des Verschmelzungspartners nicht nur die künftige Mitbestimmungsregelung eine Rolle spielt.817 Die verstärkte Verlagerung von Betrieben ins Ausland hat nichts mit einer Flucht vor der Mitbestimmung zu tun, sondern mit Steuerrecht und der Höhe der Lohnnebenkosten.818 Es ist sogar zu beobachten, dass die Mitbestimmung von den Unternehmen nicht als Bedrohung empfunden, sondern sogar exportiert wird.819 Bei der wirtschaftlichen Verschmelzung von Daimler und Chrysler wurde die Mitbestimmung sogar übernommen, obwohl dies gesetzlich nicht vorgeschrieben war. Auf der anderen Seite finden sich in der Literatur aber auch eine Reihe von Befürwortern der Beibehaltung der Mitbestimmung. Ihrer Ansicht nach ist die Mitbestimmung zwingendes Allgemeinwohlinteresse, weil sie gefestigter Tradition in Deutschland entspräche.820 Der europäische Gesetzgeber sei bereits von der Vorstellung durchdrungen, dass das Arbeitsrecht in den nationalen Rechtssystemen der Mitgliedstaaten längst Teil der Wirtschaftsverfassung geworden ist, wenn nicht gar Bestandteil des so umfassend verstandenen Wirtschaftsrechts.821

815 Ebenso Schiessl, ZHR 167 (2003), 235, 251; Götz, AG 2002, 552, 554 zu Konzernen. 816 Sudreau: Rapport du Comité d’Étude pour la Réforme de l’Entreprise, S. 98 zitiert bei Figge, S. 83. 817 Gleicher Ansicht Hopt in: Festschrift Everling, S. 475, 478; in diesem Sinne auch Krieger in: Festschrift Rittner, S. 303, 316; Lutter-Joost, § 325 UmwG Rn. 18 für innerstaatliche Umwandlungen. 818 Heinze, ZGR 2002, 66, 70. 819 Heinze, ZGR 1999, 54, 68; ZGR 2002, 66, 70. 820 BVerfGE 50, 290, 350; BGHZ 83, 106, 110; für die Sitzverlegung: v. Halen, WM 2003, 571, 577 für die Sitzverlegung; a. A.: Forsthoff, DB 2002, 2471, 2477; Hammen, WM 1999, 2487, 2495; Ulmer, JZ 1999, 662, 663. 821 Heinze, ZGR 1999, 54, 55.

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Der Schutz der Arbeitnehmer ist ein anerkanntes Regelungsziel in der Europäischen Union. Eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zugunsten des Arbeitnehmerschutzes ist nach Ansicht des EuGH deshalb möglich. Das ist aber nur der Fall, wenn die Verfolgung eigener Schutzinteressen in nicht diskriminierender Weise und aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls erfolgt und geeignet und erforderlich ist, den Schutz der Arbeitnehmer zur gewährleisten.822 Zudem hat die Mitbestimmung auch Eingang in die SE-VO und die IntVerschmRL gefunden.823 Für eine Beibehaltung der Mitbestimmung spricht, dass das UmwG eine mitbestimmungserhaltende Tendenz hat. Dies kommt vor allem in der Mitbestimmungsbeibehaltungsregelung des § 325 UmwG zum Ausdruck.824 Die Mitbestimmung wird deshalb grundsätzlich als ein geeignetes Mittel betrachtet und für erforderlich gehalten.825 Nach Ansicht der Befürworter der Beibehaltung der Mitbestimmung bestünden keine Probleme bei der Anpassung innerhalb der monistischen Gesellschaften.826 Insbesondere dann nicht, wenn das Geschäftsleitungsorgan aus geschäftsführenden und nicht geschäftsführenden Mitliedern bestehen kann.827 Dabei wird teilweise die Einschränkung gemacht, dass die Mitbestimmung nur dann beibehalten werden solle, wenn die andere Rechtsordnung die ArbeitnehmerMitbestimmung überhaupt nicht kennt.828 Diese Regelung ist zwar insofern vorteilhaft, als sie für Länder, in denen ein annähernd ähnliches System besteht, weniger einschneidend ist. Allerdings ist es gerade für die Staaten, in denen kein Mitbestimmungssystem besteht noch weniger zumutbar, das deutsche System in ihre Organisationsstruktur zu integrieren.829 Man darf bei diesen Überlegungen nicht nur die möglichen Nachteile für die Arbeitnehmer im Blick haben. Denn auch für das Unternehmen, den Arbeitgeber, kann der Wegfall der Mitbestimmung nachteilig sein.830 Gerade bei schwierigen ökonomischen Situationen bedarf der Arbeitgeber einer Mittragung der unternehmerischen Entscheidung durch die Belegschaft. Vielfältige Umstrukturierungen innerhalb der deutschen Wirtschaft hätten unter Wahrung des sozialen Friedens nicht durchgeführt werden können, wenn den Unternehmen nicht

822

Ziemons, ZIP 2003, 1913, 1917 für die Sitzverlegung. So auch Bayer, AG 2004, 534, 537 für die Sitzverlegung. 824 Kallmeyer, ZIP 1996, 535, 537. 825 Bayer, AG 2004, 534, 538 für die Sitzverlegung. 826 Für die Sitzverlegung v. Halen, WM 2003, 571, 577. 827 Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325, 348 Anpassung der Organisation, für die Sitzverlegung; zustimmend Hammen, WM 1999, 2487, 2494 für die Sitzverlegung. 828 Drygala, EWiR 2006, 25, 26. 829 Wiesner, ZIP 2004, 243 f. 830 Däubler, DB 1988, 1850, 1854. 823

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

jeweils auch eine Inpflichtnahme des Gesamtbetriebsrats bei diesen Unternehmensentscheidungen möglich gewesen wäre.831 (3) Ergebnis Ganz unabhängig davon, welcher Ansicht man sich hinsichtlich der Erforderlichkeit der Beibehaltung der Mitbestimmung anschließt, ist eine grenzüberschreitende Verschmelzung unter Verlust der Mitbestimmung politisch nicht durchsetzbar. Es gibt zwar kein verfassungsrechtliches Gebot der Mitbestimmung832 und die Mitbestimmungsrechte sind keine subjektiven Rechte der Arbeitnehmer, die keiner Veränderung unterliegen dürfen. Dies ist jedoch unerheblich, es kommt alleine auf die politische Durchsetzbarkeit der Lösung an. Es macht wenig Sinn, eine Lösung vorzuschlagen, die bei den Gewerkschaften oder den anderen Mitgliedstaaten auf Ablehnung stoßen wird. Dann würde möglicherweise wieder die Situation auftreten, dass nicht nur die Regelung der Mitbestimmungsfrage, sondern die gesamte gesetzliche Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung scheitert und das sollte nach Möglichkeit vermieden werden. Es ist also nach einer Lösung zu suchen, die den Schutz der Arbeitnehmer vor dem Verlust der Mitbestimmung gewährleistet. Eine europäische Lösung dürfte jedoch lange auf sich warten lassen. dd) Mitbestimmung de lege lata Unter Umständen ist es jedoch überhaupt nicht erforderlich, auf eine europäische Lösung zu warten und bis dahin den Verlust der Mitbestimmung in Kauf zu nehmen, denn möglicherweise ist die Beibehaltung der Mitbestimmung auch de lege lata möglich. Die Verschmelzung ohne gesetzliche Regelung wurde in dieser Untersuchung als nicht rechtssicher genug eingestuft.833 Deshalb wurde für den Gesellschafter- und Gläubigerschutz nach Normen gesucht, die die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften angemessen regeln können. Anders als der Schutz der Arbeitnehmer ist aber der Schutz der Gesellschafter durch eine autonome deutsche Regelung möglich, so dass kein Grund bestand, bei der Anpassung des UmwG Halt zu machen und den verschmelzungswilligen Unternehmen nur Ratschläge für die Durchführung einer Verschmelzung de lege lata zu geben. Die Mitbestimmung kann jedoch nicht durch ein deutsches Gesetz beibehalten werden. Deshalb ist zu untersuchen, ob eine Lösung der Arbeitnehmerprobleme de lege lata eventuell doch ausreichend Rechtssicherheit 831 832 833

Heinze, ZGR 1999, 54, 59. BVerfGE 50, 290, 349. Siehe oben C. II. 1. d) dd) (6).

II. Sachrecht

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bietet. Wenn dies der Fall sein sollte, dann könnte der Gesetzesvorschlag die Mitbestimmung ausklammern. In Betracht kommen für einen Lösungsvorschlag Analogien, Anpassungen und Sonderregelungen.834 Nach einer in der Literatur sehr häufig vertretenen Ansicht soll das Mitbestimmungsrecht bei der Sitzverlegung einer ausländischen Gesellschaft nach Deutschland trotz des ausländischen Personalstatuts weiter anwendbar sein. Dabei wird entweder argumentiert, die Lösung des Problems müsse kollisionsrechtlich durch eine Sonderanknüpfung835 erfolgen, oder sachrechtlich durch Analogien836 und Sonderregelungen.837 Die Sonderanknüpfungen führen zu einer Durchbrechung des Personalstatuts hinsichtlich der Mitbestimmung.838 Es wird auch einschränkend vorgeschlagen, das MitbestG nur auf die Sachverhalte zu begrenzen, die dem Gesetzgeber beim Erlass vorschwebten, also nur auf in Deutschland unmittelbar operativ tätige Unternehmen.839 Damit würden immerhin die Betriebe des übernehmenden Rechtsträgers, die sich im Ausland befinden, nicht betroffen werden. Das würde aber zu Lasten von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern gehen.840 Wenn nur die Arbeitnehmer wahlberechtigt sind, die in inländischen Betriebsstätten beschäftigt sind, besteht die Gefahr, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nur deren nationale Interessen vertreten werden. Teilweise werden in der Literatur recht abenteuerliche Konstruktionen vorgeschlagen, die einer Anfechtung mit großer Wahrscheinlichkeit nicht standhalten würden und nur möglich sind, wenn alle Beteiligten einverstanden sind. Kallmeyer schlägt zum Beispiel vor, das Weiterbestehen des übertragenden Unternehmens nur für die Zwecke der Mitbestimmung der inländischen Betriebe zu fingieren.841 Das hätte zur Folge, dass dann die deutschen Betriebe mitbestimmt wären, die der übernehmenden Gesellschaft jedoch nicht. Das ist eine, im Hinblick auf die Rechtssicherheit sehr gewagte Konstruktion. Denn die Frage wird sein, ob diese Fiktion von anderen Betroffenen akzeptiert werden wird. Die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft verlieren durch dieses Eingeständnis an Einfluss, jedoch nur zugunsten der deutschen Arbeitnehmer, 834

Siehe die Darstellung oben C. II. 1. d) dd) (1). Höfling, DB 1999, 1206, 1207; Roth, ZIP 1999, 861, 864; für die Sitzverlegung: Bayer, AG 2004, 534, 538; Hammen, WM 1999, 2487, 2493; Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325, 248; Ziemons, ZIP 2003, 1913, 1917; Behrens, IPRax 2003, 193, 203. 836 Für die Sitzverlegung: Forsthoff, DB 2000, 1109, 1114; v. Halen, WM 2003, 571, 577; Wiesner, GmbHR 1981, 36, 38; Zimmer, S. 161; ablehnend Bayer, AG 2004, 534, 535. 837 Wiedemann I, § 15 III 2 a), S. 874. 838 Bayer, BB 2003, 2357, 2364 für die Sitzverlegung. 839 Götz, AG 2002, 552, 555. 840 Meilicke, GmbHR 2000, 693, 695. 841 Kallmeyer, ZIP 1996, 535, 537. 835

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

nicht jedoch zugunsten ihrer eigenen. Eine Fiktion steht auf wackligen Beinen und es ist äußerst fraglich, ob sie einer gerichtlichen Überprüfung – insbesondere eines ausländischen Richters – standhalten könnte. Es wird auch der Vorschlag gemacht, man könne statt an die Rechtsform an die Betriebsstätte anknüpfen.842 Für eine analoge Anknüpfung an die Betriebsstätte müsste eine planwidrige Lücke gegeben sein. Die Formulierung in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG ist jedoch eindeutig, die Aufzählung ist vom Gesetzgeber bewusst abschließend gewählt worden.843 Das sieht man auch daran, dass Ausnahmeregelungen ausdrücklich normiert sind, wie etwa § 325 UmwG, der die Weitergeltung der Mitbestimmung nur für die Abspaltung und Ausgliederung anordnet. Es ist aber zu überlegen, ob die Lücke nachträglich planwidrig geworden sein könnte. Im Zeitpunkt der Entstehung des MitbestG waren weder die grenzüberschreitende Sitzverlegung noch die Verschmelzung möglich. Es gab also nach bisheriger Rechtslage keine mitbestimmungsfreie Gesellschaft mit Verwaltungssitz im Inland.844 Durch die mittlerweile möglichen Transaktionen ist ein ganz anderes Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer eingetreten. Aber auch eine Analogie ist eine gewagte Regelung, die de lege lata keine Rechtssicherheit bietet. Ein weiterer Vorschlag ist die analoge Anwendung des § 325 UmwG, die mit einer vergleichbaren Interessenlage begründet wird.845 Dann würde die Mitbestimmung für fünf Jahre bestehen bleiben. Abgesehen davon, dass die – teilweise monistische – ausländische Gesellschaftsform nicht unbedingt mit den Strukturen der Mitbestimmung vereinbar ist,846 muss eine analoge Anwendung aufgrund des eindeutigen Wortlauts und der Entstehungsgeschichte ausscheiden:847 § 325 UmwG wurde als Kompromiss eingefügt,848 andere Umwandlungen werden nicht von der Norm erfasst.849 Der Wegfall der Mitbestimmung wird insoweit vom Gesetzgeber in Kauf genommen.850 Diese hier vorgestellten Vorschläge können nicht zu einer befriedigenden Lösung führen, da sie keine Rechtssicherheit bieten können.851 De lege lata ist 842

Zimmer, S. 148; Schanze/Jüttner, AG 2003, 30, 35 für die Sitzverlegung. Veit/Wichert, AG 2004, 14, 16 für die Sitzverlegung. 844 Bayer, AG 2004, 534, 535. 845 Lawall, IStR 1998, 345, 351; zustimmend Sonntag, S. 203. 846 Sonntag schlägt vor, dass die ausländische Gesellschaft deshalb verpflichtet sein könnte, die erforderlichen Strukturen zu schaffen, S. 203. Dies ist aber gesetzlich und politisch nicht durchsetzbar. 847 So auch Semler/Stengel-Simon, § 325 UmwG Rn. 3. 848 BR-Drucks. 843/94, Anlage Nr. 3. 849 Lutter-Joost, § 325 UmwG Rn. 14; Semler/Stengel-Simon, § 325 UmwG Rn. 3. 850 Lutter-Joost, § 325 UmwG Rn. 14, die Entscheidung des Gesetzgebers, für andere Umwandlungen als die Abspaltung und Ausgliederung keine Beibehaltung der Mitbestimmung vorzusehen, muss vor dem Hintergrund gesehen werden, dass die Mitbestimmungsgesetze rechtsformspezifisch ausgestaltet sind. 851 So auch Forsthoff, DStR 2006, 613, 618. 843

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also ein angemessener Schutz der Arbeitnehmer vor dem Verlust der Mitbestimmung bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht möglich. Eine gesetzliche Regelung durch den deutschen Gesetzgeber ist mithin nicht möglich, aber auch nicht entbehrlich. Aus diesem Dilemma gibt es nur zwei Auswege. Zum einen kann an dieser Stelle ein Vorschlag für eine Lösung durch den europäischen Gesetzgeber gemacht werden, für den Fall, dass dieser auch die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften regelt. Zum anderen kann eine Übergangslösung erarbeitet werden, die den Interessen der Arbeitnehmer und der beteiligten Unternehmen so gut wie möglich gerecht wird, wobei immer zu beachten ist, dass eine Verpflichtung des ausländischen Rechtsträgers nicht möglich ist. Bis eine europäische Regelung durchgesetzt ist, sollte der deutsche Gesetzgeber versuchen, eine Regelung zu entwickeln, die sich dann international integrieren lässt, sobald andere Mitgliedstaaten oder der europäische Gesetzgeber Lösungen gefunden haben. In der Zwischenzeit sollte der deutsche Gesetzgeber darauf hinwirken, dass auch für die Personenhandelsgesellschaften eine internationale Regelung geschaffen wird, die eine für alle Seiten befriedigende Lösung der Mitbestimmungsfrage bietet. ee) Vorschlag de lege ferenda: Verhandlungsmodell (1) Vorschlag für eine europäische Lösung Grundsätzlich kommt für die Lösung der Mitbestimmungsfrage das Verhandlungsmodell der IntVerschmRL in Betracht.852 Auch wenn es in der Literatur ablehnende Stimmen gibt,853 so ist das System der IntVerschmRL immerhin eine Kompromisslösung, die von den anderen Mitgliedstaaten akzeptiert wurde. Bei der Entwicklung von Regelungen zum Schutz der Mitbestimmung darf nämlich nicht außer Acht gelassen werden, dass der Protektionismus der deutschen Gesetzgebung und Literatur im Ausland in dieser Form nicht zu finden ist und eine allzu strenge Regelung international nicht auf Akzeptanz stoßen würde. Ferner ist zu bedenken, dass die verschmelzungswilligen Unternehmen bei einer zu strengen Regelung der Mitbestimmung auf die privatautonomen Gestaltungsformen ausweichen werden.854 Das gilt nicht nur für deutsche Unternehmen, die der Mitbestimmung entfliehen möchten, sondern gerade auch für die ausländischen Verschmelzungspartner, die die Mitbestimmung von vorneherein vermeiden wollen. Eine zu strenge Regelung führt dazu, dass die Mitbestimmung zwar nicht durch ein Verbot der Umstrukturierung gesichert wird, 852 Ähnlich auch Heinze, ZGR 1999, 54, 63; Schanze/Jüttner, AG 2003, 30, 36 für die Sitzverlegung. 853 Bayer/Schmidt, ZIP 2006, 210, 213; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249, 257; Bungert, BB 2006, 53, 55; Schwark, AG 2004, 173, 178 zur Sitzverlegung. 854 Lutter, ZGR 1994, 87, 89.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

aber dadurch, dass sie umständlicher und teurer wird.855 Die faktische Verhinderung der grenzüberschreitenden Verschmelzung kann aber nicht das Ziel sein. Die IntVerschmRL enthält ein komplexes System zur Aufrechterhaltung eines Mindeststandards an Mitbestimmung. Dieses System wurde von der DavignonSachverständigengruppe für die Europäische Aktiengesellschaft entwickelt856 und jetzt in die Richtlinie übernommen. Grundsätzlich findet auf die aus der Verschmelzung hervorgegangene Gesellschaft die arbeitsrechtliche Bestimmung Anwendung, die in dem Mitgliedstaat gilt, in dem diese Gesellschaft nach der Verschmelzung ihren Sitz hat, Art. 16 Abs. 1 IntVerschmRL (Sitzlandprinzip). Wenn also in dieser Rechtsordnung keine Mitbestimmung vorgesehen ist, dann ist die Gesellschaft auch nicht mitbestimmt. Etwas anderes gilt aber dann, wenn mindestens eine der beteiligten Gesellschaften durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigte und in dieser Gesellschaft entweder Mitbestimmung gegeben war oder wenn das Recht der übernehmenden Gesellschaft nicht mindestens den gleichen Umfang an Mitbestimmung vorsieht. Das heißt also, wenn bereits vor der Verschmelzung ein Mitbestimmungsmodell bestand, dann gilt das Sitzlandprinzip nicht. Dann ist der Verhandlungsweg zu beschreiten. Die Grenze von 500 Arbeitnehmern zielt vor allem auf kleine und mittlere Unternehmen ab. Nach Art. 16 IntVerschmRL sind Verhandlungen über die Ausgestaltung der Mitbestimmung in der übernehmenden Gesellschaft erforderlich, wobei eine einverständliche Vereinbarung über die Mitbestimmung Priorität hat, Abs. 4. Dazu wird ein besonderes Verhandlungsgremium eingesetzt, das ein Mitbestimmungsmodell festlegen soll. Kommt eine Vereinbarung nicht zu Stande, gilt eine sich grundsätzlich am höchsten Niveau orientierende gesetzliche Auffanglösung, Abs. 2, Abs. 3. Die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsrat kann auf ein Drittel begrenzt werden, Abs. 4 lit. c). Besteht im Recht des Staates, dem die entstandene Gesellschaft unterliegt, ein Mitbestimmungssystem, setzt sich dieses durch, auch wenn es weniger Mitbestimmungsrechte bietet als das System in den anderen beteiligten Staaten. Dieses Verhandlungsmodell ist auch auf Personenhandelsgesellschaften übertragbar, da insofern keine Unterschiede zwischen den Gesellschaftsformen bestehen. Es bietet sich an, das Verhandlungsmodell beizubehalten, da dieses von allen Mitgliedstaaten im Wege eines Kompromisses akzeptiert wurde und eine Übertragung einfach durchzuführen ist. Wie gesagt handelt es sich hierbei jedoch nur um einen Vorschlag für den europäischen Gesetzgeber, dessen Umsetzung in absehbarer Zeit aber relativ unwahrscheinlich ist. 855

Behrens, ZGR 1994, 1, 15. Abschlussbericht der Sachverständigengruppe „European System of Worker Involvement“ (zu finden unter http://europa.eu.int/comm); dazu auch Heinze, AG 1997, 289, 291 f. 856

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(2) Übergangslösung durch den deutschen Gesetzgeber Bis eine internationale befriedigende Lösung gefunden wird, kann aber nicht hingenommen werden, dass auf eine Beibehaltung der Mitbestimmung verzichtet wird. Jedoch darf man dabei auch nicht aus den Augen verlieren, dass die hier geführte Diskussion nur für eine relativ geringe Anzahl von Unternehmen Bedeutung hat, da die Mitbestimmung bei Personenhandelsgesellschaften nur selten vorkommt. Es hat sich herausgestellt, dass eine Vereinheitlichung der Unternehmensmitbestimmung in der Europäischen Union sehr schwer zu erreichen ist. Im Prinzip wäre es für den europäischen Gesetzgeber ein leichtes, das bereits konsensfähige Verhandlungsmodell auch für die Personenhandelsgesellschaften anzuordnen. Es darf aber nicht darauf vertraut werden, dass eine derartige Lösung in absehbarer Zeit eingeführt wird. Daher sollten die verschmelzungswilligen Unternehmen für eine Übergangszeit auf eine individuelle vertragliche Lösung setzen.857 Lösungen auf vertraglicher Ebene haben außerdem den Vorteil der Wirklichkeitsnähe.858 Erforderlich ist dafür aber trotzdem auch ein Tätigwerden des deutschen Gesetzgebers. Er sollte den Verschmelzungspartnern Lösungen aufzeigen. Sinnvoll wäre es deshalb, wenn sich der Gesetzgeber grundsätzlich auf das Verhandlungsmodell der IntVerschmRL festlegen würde und die Unternehmen dazu anhalten würde, dieses Modell anzuwenden. Der Gesetzgeber kann es den Arbeitsrechtsparteien in gewissen Grenzen überlassen, entsprechende Vereinbarungen zu treffen. Es muss aber sichergestellt werden, dass die beste Lösung nicht im Wege der Vertragsfreiheit umgangen wird. So könnten die Mitbestimmungsrechte zum Beispiel durch eine Zusatzvereinbarung zum Verschmelzungsvertrag gewahrt werden, in der sich die aufnehmende Gesellschaft zur Sicherung der Mitbestimmung verpflichtet.859 Wenn gesetzlich eine derartige Regelung zur Verfügung gestellt wird, werden die Verschmelzungspartner eher in Erwägung ziehen, diese anzuwenden, als wenn der deutsche Gesetzgeber von vorneherein auf eine Regelung verzichtet. Ein Regelungsverzicht könnte von ausländischer Seite als Verzicht auf die Mitbestimmung gewertet werden, was auf jeden Fall zu vermeiden ist. Eine gesetzliche Regelung nimmt den Unternehmen die Grundentscheidung nicht ab, ob sie eine solche Vereinbarung treffen wollen. Ihnen werden aber Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt. Eine gesetzliche Regelung bietet zudem ein Druckmittel in den Verhandlungen mit den Gewerkschaften, die sich damit leichter auf die Möglichkeit der Verhandlungslösung berufen können. 857 858 859

So auch Tauchert-Nosko, S. 305. Ebenso Becht, S. 285. So auch Becht, S. 285.

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Auch wenn in den meisten anderen Mitgliedstaaten die Mitbestimmung nicht die gleiche Rolle spielt, wie in Deutschland, so sind doch ausländische Verschmelzungspartner auch bereit, in dieser Frage Zugeständnisse zu machen. Das zeigt zum Beispiel der Fall Daimler/Chrysler. Die Fusion wäre ganz ohne Beibehaltung der Mitbestimmung möglich gewesen. Dennoch haben die Verschmelzungspartner es vorgezogen, den Arbeitnehmern nicht ihre Rechte zu nehmen. Diese Zugeständnisse sind vor allem erfolgt, weil der Widerstand der Arbeitnehmervertretungen gefürchtet wurde. Die gleiche Situation wird auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften bestehen. Selbst wenn die Frage der Mitbestimmung nicht gesetzlich verbindlich geregelt werden kann, so wird es bereits hilfreich sein, Modelle zur Verfügung zu stellen, die von den Verschmelzungspartnern gewählt werden können, um den sozialen Frieden aufrecht zu erhalten. Sinnvoll wäre es auch, wenn der deutsche Gesetzgeber den Anwendungsbereich des MgVG, das die Verhandlungslösung in deutsches Recht umsetzt, auf alle verschmelzungsfähigen Gesellschaftsformen erweitern würde. Diese Erweiterung ist unproblematisch möglich. Eine Erweiterung des MgVG ist im Hinblick auf spätere Veränderungen in anderen Mitgliedstaaten oder auf europäischer Ebene sinnvoll. Wenn auch dort Regelungen gefunden werden, könnte die deutsche Regelung international integriert werden. § 122r UmwG Mitbestimmung (1) Die Mitbestimmung im übernehmenden Rechtsträger oder im neu gegründeten Rechtsträger ist nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung festzulegen. (2) Sieht die Rechtsordnung des übernehmenden oder neu gegründeten Rechtsträgers kein Verhandlungsmodell im Sinne des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung vor, so haben die Verschmelzungspartner darauf hin zu wirken, dass eine Einigung über die Regelung der Mitbestimmung durch Verhandlungen erzielt wird. Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung soll dabei als Vorbild dienen. (3) Die gemeinsame Lösung zur Regelung der Mitbestimmung ist in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen.

b) Arbeitnehmer als Vertragspartner und Gläubiger Die Arbeitnehmer können von der grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht nur hinsichtlich ihrer Mitbestimmungsrechte betroffen sein. Sie sind auch Vertragspartner und Gläubiger der Gesellschaft, so zum Beispiel als Lohnempfänger. Es könnte die Gefahr bestehen, dass sich durch die Verschmelzung das Recht, das auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, verändert. Art. 30 EGBGB

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legt jedoch fest, dass das Realstatut, also das Recht am Ort des Betriebes entscheidend für das maßgebliche Recht ist.860 Durch die grenzüberschreitende Verschmelzung tritt also keine Veränderung des Vertragsstatuts ein. Das Arbeitsverhältnis wird somit weiterhin von deutschem Recht bestimmt. Eine Ausnahme besteht jedoch dann, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist, Art. 30 Abs. 2 EGBGB. Solche Umstände können sich aus dem Wohnsitz des Arbeitnehmers, der Staatsangehörigkeit der Parteien oder der Vertragssprache und -währung ergeben.861 Bei grenznahen Unternehmen mit Grenzgängern besteht deshalb die Möglichkeit, dass sich das Vertragsstatut durch die Verschmelzung verändert, weil der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis durch die Transaktion engere Verbindungen zum anderen Staat aufweisen können.862 Das ist aber kein umwandlungsspezifisches Problem.863 Für das übernehmende Unternehmen stellt sich dann aber die Frage der Praktikabilität, da die Arbeitsverträge der eigenen und der übernommenen Arbeitnehmer dann unterschiedlichen Rechten unterliegen. Dieses Problem tritt für das deutsche Unternehmen bei der Übernahme einer ausländischen Gesellschaft auf. Es besteht also unter Umständen ein Interesse an einer einheitlichen Behandlung der Arbeitnehmer, also einer Angleichung der Arbeitsverträge.864 Diese Angleichung der Verträge kann nur durch Änderungskündigung erfolgen. Dies ist aber keine direkte Folge der Verschmelzung, sondern eine Frage der späteren Umstrukturierung des Unternehmens und der bestehenden Verträge, die nicht vom Umwandlungsrecht beantwortet werden muss. Hinsichtlich des Gerichtsstands hat der Arbeitnehmer keine Verschlechterungen zu befürchten. Der Gerichtsstand für eine Klage des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber besteht entweder gemäß Art. 19 Nr. 1 EuGVO am Wohnsitz des Arbeitgebers oder gemäß Art. 19 Nr. 2 EuGVO weiterhin an dem Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat. Der Arbeitnehmer kann wählen, wo er den Arbeitgeber verklagen möchte. Also sind die Arbeiter auch hinsichtlich des Gerichtsstands nicht schlechter gestellt als bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Hinsichtlich der bereits vor Eintritt der Verschmelzung entstandenen Ansprüche wie etwa der Lohnansprüche werden die Arbeitnehmer wie die anderen Gläubiger behandelt. Sie haben also einen Anspruch auf Sicherstellung, der sie angemessen vor den Folgen der Verschmelzung schützt. 860

Heinze, ZGR 1999, 54, 56. BAG DB 1975, 1896; Palandt-Heldrich, EGBGB 30 (IPR) Rn. 8; dazu auch Däubler, RIW 1987, 252. 862 Heinze, ZGR 1999, 54, 56 für die Sitzverlegung. 863 So auch Tauchert-Nosko, S. 300. 864 So auch schon Bessenich, S. 182. 861

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

In seiner Stellung als Vertragspartner des Arbeitgebers ist der Arbeitnehmer also durch die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht schlechter gestellt.

c) Schutz vor Entlassung Im Rahmen einer Verschmelzung besteht vor allem die Angst der Arbeitnehmer vor Entlassungen. Diese Angst ist nicht unberechtigt, da Rationalisierungseffekte oft einer der Beweggründe für eine Verschmelzung sind. Beim Verkauf eines Unternehmens gilt § 613a BGB. Dieser findet jedoch nur bei der Einzelrechtsnachfolge Anwendung, nicht hingegen bei der Gesamtrechtsnachfolge. Bei der Verschmelzung wird deshalb gemäß § 324 UmwG die Geltung des § 613a Abs. 1 und Abs. 4–6 BGB angeordnet. Daraus folgt, dass der neue Unternehmensinhaber in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintritt, § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Diese Folge ergibt sich unabhängig davon auch aus der Universalsukzession. Eine Kündigung durch den alten oder neuen Inhaber ist unwirksam § 613a Abs. 4 BGB. Vor dem Übergang muss der Arbeitnehmer über Zeitpunkt, Grund, rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs und anstehende Maßnahmen unterrichtet werden, § 613a Abs. 5 BGB. Der Arbeitnehmer kann innerhalb eines Monats schriftlich widersprechen, § 613a Abs. 6 BGB. Dann besteht das Arbeitsverhältnis zum alten Inhaber fort, der dieses aber gegebenenfalls aus betrieblichen Gründen kündigen kann, § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Der Arbeitnehmer wird also vom übernehmenden Rechtsträger übernommen und ist vor einer Kündigung geschützt. Er hat außerdem ein Widerspruchsrecht. Übt er dieses aus, ist er nicht verpflichtet, für den neuen Arbeitgeber – die übernehmende Gesellschaft – zu arbeiten. Da der übertragende Rechtsträger untergeht, ist eine Aufrechterhaltung des status quo des Arbeitnehmers jedoch auch nicht möglich, er kann also nicht mehr für seinen ehemaligen Arbeitgeber arbeiten. Das Widerspruchsrecht ist aber insofern sinnvoll, als er nicht gezwungen ist, in der übernehmenden Gesellschaft zu arbeiten. Zweck des Widerspruchsrechts ist es, den Arbeitnehmer vor einem neuen Arbeitgeber zu schützen. Es beruht auf Art. 1, 12 GG. Hintergrund ist die soziale Funktion des Arbeitsvertrages. § 613a BGB müsste auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung anwendbar sein, damit der Schutz der Arbeitnehmer gewährleistet ist. Möglicherweise stellt sich dabei wieder das Problem der Verpflichtung des übernehmenden ausländischen Rechtsträgers. Die Weitergeltung des Arbeitsvertrags ergibt sich auch aus der Universalsukzession, sodass diesbezüglich kein Problem besteht. Anders ist es aber bei der Frage, ob der Tarifvertrag Inhalt des Arbeitsvertrags werden kann und ob das Verbot der Änderung oder Kündigung auch für den übernehmenden Rechtsträger gilt. Die RL 77/187/EWG des Rates zur

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Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen vom 14. Februar 1977865 ist Grundlage für § 613a BGB. Nach Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie muss der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen so aufrechterhalten wie sie für den Veräußerer vorgesehen waren. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie legt fest, dass der Übergang keinen Kündigungsgrund darstellt. Aufgrund der Umsetzung der Richtlinie gelten diese Regelungen in allen Mitgliedstaaten. Deshalb steht der Anwendbarkeit des § 613a BGB für den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer bei der Herausverschmelzung nichts im Wege.866 Neben der Gefahr des Verlusts des Arbeitsplatzes aufgrund der Verschmelzung an sich besteht außerdem die Gefahr, dass die Arbeitnehmer in Folge der Rationalisierungseffekte der Verschmelzung entlassen werden. Ziel der verschmelzenden Gesellschaften ist es in der Regel, die Produktionsabläufe zu rationalisieren und effektiver zu gestalten. Aus diesem Grund kann es in der Folge einer Verschmelzung zur Verkleinerung einzelner Betriebe oder sogar zu Schließungen kommen. Die gleiche Situation besteht jedoch auch bei einer innerstaatlichen Verschmelzung. Dort gibt es aber ebenfalls keine gesetzliche Regelung, die die Arbeitnehmer vor solchen zeitlich nachfolgenden Entlassungen schützt. Wenn aber innerstaatlich kein gesetzlicher Schutz für erforderlich gehalten wird, dann ist er auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nicht erforderlich. Hinzu kommt, dass die Situation derjenigen der Arbeitnehmer von Kapitalgesellschaften entspricht. Insofern bestehen keine Unterschiede zwischen den Gesellschaftsformen. Weder die IntVerschmRL noch das UmwG sehen aber vor, dass die Arbeitnehmer vor derartigen späten Folgen der Verschmelzung geschützt werden. Folglich ist auch für die Arbeitnehmer von Personenhandelsgesellschaften kein weiterer Schutz erforderlich, so schwer die einzelnen Arbeitnehmer auch von den Entlassungen getroffen werden. Die Arbeitnehmer der verschmelzenden Unternehmen sind also ausreichend vor einer Entlassung geschützt. Ein weitergehender Schutz ist nicht möglich. d) Auswirkungen auf die Betriebsvereinbarungen und Verbandstarifverträge Die Herausverschmelzung könnte negative Folgen in Bezug auf die Betriebsvereinbarungen und Verbandstarifverträge haben. Betriebsvereinbarungen sind das durch Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber geschaffene Gesetz des Betriebs. Durch sie kann sowohl eine Vielzahl notwendiger einzel865

Nr. L 61/26. Gemäß Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie auch für den Übergang durch Verschmelzung. 866

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

vertraglicher Vereinbarungen durch kollektive Regelung als auch betriebliche Maßnahmen die ansonsten der Arbeitgeber allein treffen könnte, ersetzt werden.867 Sie gehen gemäß § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG über, wenn der Betrieb übertragen wird und seine organisatorische Einheit und seine Identität gewahrt bleibt. Ein Untergang liegt dagegen vor, wenn zum Beispiel die einzelnen Betriebe zusammengezogen werden oder ein bestehender Betrieb als Betriebsteil in einen anderen aufgenommen wird. Dann können die Regelungen der Betriebsvereinbarung nur noch individualrechtlich weiter gelten, was über § 324 UmwG erreicht wird. Im Rahmen einer Herausverschmelzung stellen sich also hinsichtlich der Betriebsvereinbarungen keine Probleme. Anders ist es bei den Verbandstarifverträgen. Dies sind Verträge, die zwischen Vereinigungen von Arbeitgebern und Gewerkschaften geschlossen werden. Sie enthalten neben den Rechten und Pflichten der Vertragspartner auch Rechtsnormen, die auf die individuellen Arbeitsverhältnisse einwirken können. Eine kollektive Fortgeltung der Verbandstarifverträge ist nur möglich, wenn der übernehmende Rechtsträger an denselben Tarifvertrag gebunden ist,868 was bei einer Verschmelzung auf eine ausländische Gesellschaft nicht der Fall sein dürfte. Die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband geht nicht mit der Universalsukzession über, da sie ein höchstpersönliches Recht ist und ein Übergang gegen die negative Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen würde.869 Die aufnehmende ausländische Gesellschaft kann für ihren deutschen Betrieb deshalb nur durch Neubeitritt dem zuständigen Arbeitgeberverband angehören.870 Dieser Problematik wird durch den deutschen Gesetzgeber entgegengewirkt. Gemäß § 324 UmwG i.V. m. § 613a Abs. 1, S. 2–4 BGB werden die Rechte und Pflichten aus dem Tarifvertrag Inhalt der Individualarbeitsverhältnisse (Transformation) und sind für ein Jahr unkündbar, sodass die Arbeitnehmer immerhin für die Dauer eines Jahres weiter ihre Rechte aus dem Tarifvertrag haben.871 Wie bereits oben festgestellt wurde, beruht diese Regelung auf einer europäischen Richtlinie, sodass sie in allen Mitgliedstaaten umgesetzt wurde. Aus diesem Grund kann der Bestandsschutz auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung Anwendung finden. Eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer hinsichtlich der Verbandstarifverträge und Betriebsvereinbarungen kann also schon gar nicht eintreten. Aus diesem Grunde sind keine besonderen Schutzregeln erforderlich.872 867 868 869 870 871 872

gen.

BeckOK-Werner, BetrVG § 77 Rn 9. Däubler, RdA 1995, 136, 140. BAG, NZA 1995, 479, 480; MüKo-Schaub, § 613a BGB Rn. 135. Lawall, IStR 1998, 345, 351. Darstellung bei Franzen, S. 59 ff. Auch die IntVerschmRL und der UmwG enthalten diesbezüglich keine Regelun-

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e) Aufklärung der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter Damit die Arbeitnehmervertreter die Rechte der Arbeitnehmer in den Verhandlungen angemessen wahren können, müssen sie über die Verschmelzung und ihre Folgen aufgeklärt werden. Auch die Arbeitnehmer selber haben das Bedürfnis, darüber informiert zu werden, da sie als Vertragspartner ihres Arbeitgebers betroffen sind und möglicherweise auf die Verschmelzung reagieren möchten. Die Aufklärung der Arbeitnehmer wird durch die Pflicht zur fristgemäßen Zuleitung des Verschmelzungsvertrags an die Betriebsräte der beteiligten Rechtsträger gewährleistet, § 5 Abs. 3 UmwG. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag Angaben über die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen enthalten. Was genau im Verschmelzungsvertrag aufzuführen ist, ist weitgehend ungeklärt. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu: „Es sind die durch die Verschmelzung eintreffenden individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Änderungen im Verschmelzungsvertrag aufzuzeigen, [. . .]. Hierdurch soll insbesondere den Arbeitnehmervertretungen eine frühzeitige Information über die Verschmelzung und die durch sie bewirkten Folgen für die Arbeitnehmer zu Verfügung gestellt werden, um bereits im Vorfeld des Verschmelzungsvorgangs seine möglichst sozialverträgliche Durchführung zu erleichtern. Die Regelung dient dem sozialen Frieden.“873 Dargestellt werden müssen die unmittelbaren Rechtsfolgen der Verschmelzung, also zum Beispiel der Übergang von Arbeitsverhältnissen, Betriebsvereinbarungen, Tarifverträgen und betrieblicher Altersversorgung. Dazu gehört auch ein Wechsel der Tarifzuständigkeit, Veränderungen im Zusammenhang mit dem Betriebsrat oder den Arbeitnehmervertretungen im Aufsichtsrat.874 Die Angaben im Verschmelzungsvertrag müssen deshalb so genau und ausführlich sein, dass sich der Betriebsrat auf ihrer Grundlage eine Meinung bilden kann. Anders als bei der innerstaatlichen Verschmelzung ist bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften vorgesehen, dass im Verschmelzungsplan Angaben zum Verfahren zur Festlegung der Arbeitnehmermitbestimmung in der übernehmenden oder neuen Gesellschaft gemacht werden müssen, § 122c Abs. 2 Nr. 10 UmwG, Art. 5j IntVerschmRL. Das stellt zwar kein Informationsrecht für die einzelnen Arbeitnehmer dar, denn der Verschmelzungsvertrag ist nicht vorher einzusehen. Der einzelne Arbeitnehmer hat aber nach § 613a Abs. 5 BGB einen Anspruch auf Aufklärung über die Veränderungen. Vor Durchführung der Transaktion muss der Arbeit-

873 874

BR-Drucks. 75/94. Widmann/Mayer-Mayer, § 5 UmwG Rn. 181.

252

C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

nehmer über Zeitpunkt, Grund, rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs und anstehende Maßnahmen unterrichtet werden. Neben dem Verschmelzungsvertrag gibt es auch den Verschmelzungsbericht. Dieser dient jedoch allein den Informationsbedürfnissen der Gesellschafter875 und nur der Verschmelzungsvertrag, jedoch nicht der Bericht werden an die Arbeitnehmervertretungen weitergeleitet, § 5 Abs. 3 UmwG. Nach § 122e UmwG sind im Verschmelzungsbericht jedoch zusätzlich auch die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gläubiger und Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften zu erläutern. Neben dem Verschmelzungsplan dient also auch der Verschmelzungsbericht der Aufklärung über die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer. Dies geht über die Regelungen des UmwG hinaus, wo die Aufklärung nur im Vertrag vorgesehen ist, da der Bericht ohnehin nicht an die Arbeitnehmer weitergeleitet wird. Mit Übernahme dieser Regelung für die Personenhandelsgesellschaften wird deren Informationsinteresse angemessen gewahrt. Darüber hinaus gibt es auch die Unterrichtungspflicht nach § 111 BetrVG, da eine Verschmelzung als Betriebsänderung gilt.876 Dieser Umfang der Aufklärung wird vom europäischen und deutschen Gesetzgeber für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften für ausreichend gehalten. Sie klärt sowohl die Arbeitnehmer als auch die Arbeitnehmervertretungen über die Folgen der Umstrukturierung auf. Hinsichtlich des Informationsbedürfnisses sind keine Unterschiede zwischen Kapitalund Personenhandelsgesellschaften ersichtlich, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würden. Durch den Verschmelzungsvertrag und -bericht sowie die Regelung des § 613a Abs. 5 BGB und § 111 BetrVG kann also eine ausreichende Aufklärung der Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen erfolgen. f) Ergebnis Das Problem der Mitbestimmung lässt sich durch ein autonomes deutsches Gesetz nicht beseitigen. Da jedoch mit einer Regelung des europäischen Gesetzgebers in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist, wird hier ein Vorschlag für eine Übergangslösung gemacht. Diese kann international integriert werden, sobald andere Mitgliedstaaten ebenfalls diesbezüglich Regelungen erlassen. Als Vertragspartner bestehen für den Arbeitnehmer keine Nachteile im Vergleich zur innerstaatlichen Verschmelzung. Er ist insbesondere vor Kündigungen geschützt, die in direktem Zusammenhang mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung stehen. Auch was die Betriebsvereinbarungen und Verbandsta875

Lutter-Lutter/Drygala, § 8 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel-Gehling, § 8 UmwG

Rn. 2. 876

Widmann/Mayer-Mayer, § 5 UmwG Rn. 179.

II. Sachrecht

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rifverträge angeht, besteht keine Gefahr der Schlechterstellung. Die Aufklärung, die durch das UmwG gewährt wird, ist ausreichend um die Arbeitnehmer und ihre Vertreter angemessen über die Folgen der Verschmelzung zu informieren. 4. Probleme des Verschmelzungsverfahrens Neben dem zentralen Problem des Schutzes der beteiligten Interessengruppen stellen sich kleinere Verfahrensprobleme. Diese resultieren daraus, dass die Rechtsordnungen unterschiedliche Anforderungen an die Durchführung der Verschmelzung stellen. Man kann jedoch feststellen, dass die formellen Voraussetzungen in der Europäischen Union aufgrund der Dritten Richtlinie mehr oder weniger gleich sind.877 Das gilt auch für die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften. Auf die Verfahrensprobleme soll in dieser Untersuchung nur kurz eingegangen werden, denn die meisten dieser Probleme stellen sich auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften und sind dort bereits gelöst worden oder werden nicht als problematisch angesehen. Eine Übertragung dieser Lösungen auf die Personenhandelsgesellschaften ist in der Regel möglich, da es bei den Verfahrensfragen meist nicht auf die Gesellschaftsform ankommt. a) Verschmelzungsvertrag Was den Verschmelzungsvertrag anbelangt, so ist zu klären, welche inhaltlichen Anforderungen an ihn zu stellen sind und in welcher Sprache er abgefasst werden muss. aa) Inhalt Zunächst stellt sich die Frage, welchen Inhalt der Verschmelzungsvertrag haben muss und vor allem, welche Rechtsordnung dies festlegt. Da am Verschmelzungsvertrag beide Rechtsträger beteiligt sind, sind kumulativ die Anforderungen aller beteiligten Rechtsordnungen zu erfüllen. Was den Inhalt betrifft, stellt dies kein Problem dar. Wenn also eine der Rechtsordnungen weitergehende Anforderungen stellt, als die andere, können diese erfüllt werden, indem der Vertragsinhalt einfach erweitert wird.878 In anderen Ländern und in der IntVerschmRL sowie im UmwG wird der Verschmelzungsvertragsentwurf auch als Verschmelzungsplan oder -projekt bezeichnet, so etwa in Frankreich (projet de

877

So auch Lefebvre, Rn. 5836, S. 1044. So auch Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 774; Gesell und Krömker schlagen vor, dass die Erklärungen der Verschmelzungspartner inhaltlich getrennt aufgeführt werden sollten, Gesell/Krömker, DB 2006, 2558, 2561. 878

254

C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

fusion) oder Italien (progetto di fusione).879 Das bringt aber keine größeren Probleme mit sich, da sie sich in der Sache nicht von dem deutschen Vertragsentwurf unterscheiden. Im Zuge der Umsetzung der Dritten Richtlinie wurden in den Mitgliedstaaten mehr oder weniger die gleichen Anforderungen an den Vertragsinhalt gestellt. Im Gesetz ist keine Regelung über die Erweiterung des Vertragsinhalts erforderlich, da bereits kollisionsrechtlich sämtliche Anforderungen kumuliert werden. Man könnte aber über eine klarstellende Regelung nachdenken. bb) Sprache Probleme können sich dagegen bei der Vertragssprache ergeben. Diese ist in zweierlei Hinsicht von Bedeutung: zum einen muss der Vertrag bei der Eintragung der Verschmelzung vorgelegt werden, zum anderen dient der Vertrag der Aufklärung der betroffenen Interessengruppen. Da der Verschmelzungsvertrag den Registergerichten der beteiligten Gesellschaften oder den sonstigen zuständigen Behörden bei der Anmeldung zur Eintragung vorgelegt werden muss, muss er in der jeweiligen Sprache abgefasst sein.880 Im Zweifelsfall ist der Vertrag also durch den deutschen Rechtsträger in die deutsche Sprache zu übersetzen.881 Die Einreichung beim ausländischen Registergericht ist Sache des Verschmelzungspartners. Bei der Hereinverschmelzung ergibt sich also allein schon aufgrund der Eintragung der Verschmelzung bei einem deutschen Registergericht, dass der Vertrag zumindest auf Deutsch übersetzt werden muss. Bei der Herausverschmelzung kommt es in der Regel zur Voreintragung, sodass auch in diesem Fall die Übersetzung garantiert ist. Eine Übersetzung ist aber nicht nur für den Registerrichter erforderlich. Vor allem müssen die Informationsrechte der betroffenen Interessengruppen durch Einsichtnahme in den Verschmelzungsvertrag gewahrt werden können. Die Einsichtnahme in den Verschmelzungsvertrag dient zum Beispiel dem Interesse der Aufklärung der Gesellschafter vor der Beschlussfassung.882 Die Aufklärung ist geradezu Voraussetzung für die Privatautonomie, denn von dieser kann oft erst effektiv Gebrauch gemacht werden, wenn Klarheit über die Alternativen besteht. Eine angemessene Aufklärung kann aber nur gegeben sein, wenn die Vertragssprache für den Leser verständlich ist. Folglich ist eine Übersetzung schon vor der Einreichung beim Registergericht erforderlich.

879

Ebenso in der IntVerschmRL und dem UmwG. Die Einreichung beim Registergericht erfolgt zwingend in deutscher Sprache, § 8 FGG i.V. m. § 184 GVG. 881 Gleicher Ansicht Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52, 65. 882 Widmann/Mayer-Mayer, § 5 UmwG Rn. 3. 880

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Auch für das Erfordernis der deutschen Sprache ist im Grunde keine gesetzliche Regelung erforderlich. Es ergibt sich bereits durch Auslegung. Auch hier wäre aber eine klarstellende Regelung sinnvoll. Die Ergänzung des § 122c UmwG könnte folgendermaßen aussehen: § 122c UmwG Verschmelzungsplan (2) Der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf muss neben den Angaben, welche die Rechtsordnungen der anderen beteiligten Rechtsträger fordern, mindestens folgende Angaben enthalten: [. . .] (5) Der Vertrag ist in deutscher Sprache abzufassen.

b) Beurkundung des Verschmelzungsvertrags Für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags stellt sich ebenfalls die Frage nach der entscheidenden Rechtsordnung. Die Beurkundung ist ein einheitlicher Vorgang, kann also nur nach der einen oder der anderen Rechtsordnung durchgeführt werden.883 Die Situation ist eine andere als bei der Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses, die jeweils getrennt erfolgt und bei der es nur um die Anerkennung der anderen Beurkundung geht. Hinsichtlich der Form der Beurkundung stellen die Mitgliedstaaten unterschiedliche Anforderungen: so reicht in Frankreich etwa eine Privaturkunde aus. In Deutschland hingegen ist eine notarielle Beurkundung erforderlich. In diesem Fall setzt sich kollisionsrechtlich die strengere Form durch,884 sodass die Beurkundung notariell erfolgen muss. Dieser Fall ist unproblematisch. Die Frage ist aber, welche Beurkundungsform erforderlich ist, wenn das ausländische Recht eine lokale Beurkundung durch einen eigenen Notar verlangt und das deutsche Recht ebenfalls auf einer Beurkundung durch einen deutschen Notar besteht. In diesem Fall wäre eine Doppelbeurkundung notwendig. Dieses kostspielige Erfordernis könnte vermieden werden, wenn ausländische Beurkundungen vom deutschen Registergericht anerkannt würden. Teilweise werden ausländische Beurkundungen für Verschmelzungen abgelehnt,885 teilweise anerkannt.886 Die Befürworter verlangen einen der deutschen notariellen Beurkundung vergleichbaren ausländischen Akt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH muss die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit eines deutschen Notars entsprechende Funktion ausüben und bei der Beurkundung ein Verfahren einhalten, das den tragenden 883

Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647, 651. Siehe oben C. I. 2. b); Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52, 64. 885 Geyrhalter/Weber, DStR 2006, 146, 148; generell: Lutter-Priester, § 126 UmwG Rn. 13. 886 BGHZ 80, 76, 78 f.; Lutter-Drygala, § 6 UmwG Rn. 8; Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52, 64; Simon/Rubner, Der Konzern 2006, 835, 835. 884

256

C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

Grundsätzen des deutschen Rechts entspricht.887 Dem inländischen Notar vergleichbar sind Notare, deren Berufsorganisationen Mitglieder der Internationalen Union des Lateinischen Notariats (UINL) sind, also Notare aus den Benelux Staaten, aus Frankreich, Spanien und Italien. Nicht aber Notare des skandinavischen Rechtskreises aus Dänemark, Schweden, Norwegen, Finnland.888 § 122c Abs. 4 UmwG nimmt sich dieses Problems für die Kapitalgesellschaften an. Nach dieser Vorschrift ist eine notarielle Beurkundung erforderlich. Damit hält die Regelung den innerstaatlichen Standard aufrecht. Da sich die strengste Regelung durchsetzt, kann das Niveau auf keinen Fall unter die notarielle Beurkundung absinken. Fraglich ist, ob die Vorschrift auch notarielle Beurkundungen durch ausländische Notare oder ähnliche Befugte einschließt. Gemeint ist mit der notariellen Beurkundung wohl grundsätzlich die Beurkundung durch einen deutschen Notar.889 Wie man jedoch der Begründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes für Abs. 4 entnehmen kann, gelten „für die Erfüllung dieses Formerfordernisses im Wege der Substitution durch Beurkundungen im Ausland die allgemeinen Regeln.“ Es ist also Gleichwertigkeit erforderlich.890 Das UmwG erkennt somit Beurkundungen durch ausländische Notare an. Das ist sinnvoll, denn der Nachteil des Wegfalls der Beratung würde sonst systematisch dem ausländischen Verschmelzungspartner zugewiesen und außerdem würde dies eine ungeeignete Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen.891 Für die Frage der Beurkundung ergeben sich also keine Probleme. Da die Anerkennung der Beurkundung durch einen ausländischen Notar nicht eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut hervorgeht, könnte dies durch folgenden Zusatz in § 122c Abs. 4 S. 2 UmwG klargestellt werden:892 § 122c UmwG Verschmelzungsplan (4) [. . .] Für den Fall, dass das Recht eines anderen Mitgliedstaats, das auf einen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger Anwendung findet, die notarielle Beurkundung vorschreibt, kann die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsplans statt durch einen deutschen Notar durch jede Person oder Stelle vorgenommen werden, die nach dem Recht des anderen Mitgliedstaats zuständig ist.

887 888 889 890 891 892

BGHZ 80, 76, 78. Widmann/Mayer-Vossius, § 20 UmwG Rn. 370. Vetter, AG 2006, 613, 617. Vgl. dazu BGHZ 80, 76. So auch Lutter/Drygala, JZ 2006, 770, 776; Vetter, AG 2006, 613, 618. So auch Vetter, AG 2006, 613, 618.

II. Sachrecht

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c) Verschmelzungsbericht Neben dem Verschmelzungsvertrag gibt es als weiteres erforderliches Dokument den Verschmelzungsbericht. Den Verschmelzungsbericht hat jede Gesellschaft grundsätzlich getrennt zu erstellen, ein gemeinsamer Bericht ist jedoch möglich. Damit eine Darstellung der Veränderung der Gesellschafterrechte möglich ist, haben die Verschmelzungspartner einen gegenseitigen Anspruch auf Herausgabe von Informationen.893 Bei der Erstellung des Verschmelzungsberichts ergeben sich deshalb keine weiteren Probleme. d) Bewertung der beteiligten Unternehmen Anders ist die Situation bei der Bewertung der Unternehmen. Für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses bei der Gewährung von Anteilen im übernehmenden Rechtsträger ist eine Bewertung aller beteiligten Unternehmen erforderlich. Das Problem dabei ist, dass sich für die Unternehmensbewertung verschiedene in der Betriebswirtschaftslehre entwickelte Modelle anbieten. Von der heute herrschenden Meinung in Deutschland wird zur Ermittlung des Unternehmenswerts in erster Linie die so genannte Ertragswertmethode herangezogen.894 Sie geht davon aus, dass der Wert eines Unternehmens in seinen entnehmbaren Gewinnen zum Ausdruck kommt und richtet sich in erster Linie nach den Grundsätzen, die das Institut für Wirtschaftsprüfer aufgestellt hat. Da es verschiedene Bewertungsmethoden gibt, müssen die geschäftsführenden Gremien die Bewertung des Unternehmens genau erläutern. Sie müssen darlegen, welches Vermögen und welche Belastungen die ausländische Gesellschaft mitbringt. Aufgrund der vielen Möglichkeiten können bei einer grenzüberschreitenden Strukturänderung unterschiedliche Unternehmensbewertungsmethoden aufeinander treffen. Daraus könnten sich für die Gesellschafter Probleme bei der Bewertung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses ergeben. Es ist schwerer einzuschätzen, welchen Wert die Gesellschaft und damit die Mitgliedschaft darin hat. Die Bewertung erfolgt jedoch durch jedes Unternehmen getrennt für beide Unternehmen. Der deutsche Rechtsträger bewertet also sowohl sich selbst als auch den Verschmelzungspartner. Die Bewertung der ausländischen Gesellschaft muss nach Maßstäben erfolgen, die den deutschen entsprechen, damit die Gesellschafter die Folgen der Verschmelzung angemessen beurteilen können und die Sachverständigenprüfung im Ausland muss inländischen Anforderungen

893

Siehe oben C. II. 1. d) aa) (7) (b). Siehe dazu im Einzelnen: Lutter-Lutter/Drygala, § 5 UmwG Rn. 22 ff.; Widmann/Mayer-Mayer, § 5 UmwG Rn. 97 ff. 894

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C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

genügen.895 Deshalb ergeben sich keine Verständnisprobleme für die Gesellschafter. Es ergeben sich aber im Gegenzug Probleme für die Unternehmen, die die Bewertung koordinieren müssen. Die Bewertung des ausländischen Verschmelzungspartners ist nur möglich, wenn dieser ausreichend Daten über seine wirtschaftliche Lage oder sogar bereits eine eigene Bewertung zur Verfügung stellt. Diese Probleme lassen sich aber durch Absprachen zwischen den Verschmelzungspartnern lösen. Auch die IntVerschmRL sieht dafür keine Regelung vor. Der europäische Gesetzgeber geht also ebenfalls davon aus, dass die Verschmelzungspartner bei der Bewertung miteinander kooperieren und die Probleme der unterschiedlichen Bewertungen beseitigen. e) Verschmelzungsprüfung aa) durch Verschmelzungsprüfer In Deutschland muss der Verschmelzungsvertrag für jede der beteiligten Gesellschaften durch hierfür bestellte Prüfer geprüft werden, §§ 9, 10 UmwG. Inhalt der Prüfung ist nur der Vertrag, nicht aber die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit.896 Primär geht es darum, die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses festzustellen. Dabei stützt sich der Prüfer auf die Ergebnisse der Unternehmensbewertung. Die Prüfung erfolgt für den deutschen Rechtsträger nach deutschem Recht. Hierbei ergeben sich keine Probleme. Anders ist es jedoch bei der Prüfung des ausländischen Rechtsträgers. Dieser lässt die Verschmelzung für die eigenen Gesellschafter nach eigenem Recht prüfen. Die Prüfung entspricht aber möglicherweise nicht den deutschen Vorschriften und erfolgt auf einer anderen Sprache. Es kann sich also das Problem ergeben, wie weit man sich auf ausländische Prüfer der anderen Gesellschaft verlassen kann.897 Möglicherweise prüfen diese nach anderen Kriterien oder sind nicht genauso qualifiziert wie die deutschen. Jedenfalls hinsichtlich der Qualifizierung ist jedoch bereits eine Harmonisierung durch den europäischen Gesetzgeber erfolgt, sodass insofern keine Bedenken bestehen dürften.898 Die unterschiedliche Prüfungsweise kann die Gesamtbewertung für die Gesellschafter erschweren. Die deutschen Interessengruppen werden durch eine derartige Prüfung nicht ausreichend geschützt.

895

Staudinger-Großfeld, IntGesR Rn. 697; Wiedemann I, § 15 III 2 a), S. 874. Lutter-Lutter/Drygala § 9 UmwG Rn. 12. 897 Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52, 66. 898 Richtlinie des Rates vom 10.4.1984 über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungsunterlagen betrauten Personen (84/253/EWG), Abl. EG 1984 L Nr. 126/20. 896

II. Sachrecht

259

Eine Möglichkeit wäre, dass die deutschen und die ausländischen Prüfer zusammen arbeiten und einen gemeinsamen Bericht erstellen.899 Dazu kann das deutsche Recht sie jedoch nicht verpflichten. Deshalb ist es vor allem wichtig, dass die Prüfer ihr Vorgehen genau erklären.900 Auch bei der innerstaatlichen Verschmelzung müssen die Prüfer die Bewertungsmethoden erläutern, wenn nicht ein Standardverfahren zur Anwendung kam.901 Die IntVerschmRL sieht keine Lösung für dieses Problem vor. Der europäische Gesetzgeber scheint also auch bei dieser Problematik davon auszugehen, dass die Verschmelzungspartner miteinander kooperieren. Da sich in dieser Hinsicht keine Unterschiede zwischen Kapital- und Personengesellschaften ergeben, ist auch für die Personengesellschaften keine besondere Regelung erforderlich. bb) Prüfung durch den Richter Die Prüfung durch den Richter erfolgt nach den nationalen Vorschriften, da kein gemeinsames Tätigwerden erforderlich ist. Für den ausländischen Rechtsträger hat der deutsche Registerrichter die Voraussetzungen nach ausländischem Recht zu prüfen.902 Daraus ergibt sich dann aber das Problem, dass möglicherweise unbekanntes Recht geprüft werden muss.903 Die einzig mögliche Lösung ist, dass die Vertretungsorgane des deutschen Rechtsträgers alle erforderlichen Dokumente und eventuell sogar die Abschrift einer Voreintragung einreichen müssen und dem Registerrichter somit die Prüfung erleichtern.904 f) Eintragungsreihenfolge Auch die Eintragungsreihenfolge kann zu Problemen führen. In Deutschland ist zunächst die Eintragung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft erforderlich, erst dann kann die Eintragung in das Register des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft erfolgen, § 19 Abs. 1 S. 1 UmwG. Die Eintragung bei der übertragenden Gesellschaft greift also den tatsächlichen Verhältnissen vor. Deshalb ist ein Vermerk erforderlich, dass die Verschmelzung erst mit Eintragung im Register am Sitz des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird, Abs. 1 S. 2. Die Reihenfolge der Eintragungen im deutschen Recht dient dem Schutz der Anteilsinhaber und hat Warnfunktion für alle anderen Betroffe-

899 900 901 902 903 904

So auch Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52, 66. Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 52, 66. Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 12 UmwG Rn. 11. Lawall, IStR 1998, 345, 350. Siehe oben C. II. 1. d) aa) (8) (b) (bb). Siehe oben C. II. 1. e) bb) (5).

260

C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

nen.905 Es soll in einem ersten Schritt geprüft werden können, ob die formellen und materiellen Eintragungsvoraussetzungen vorliegen.906 Problematisch wird es, wenn das Recht der übertragenden Gesellschaft keine Voreintragung kennt. In Frankreich etwa ist die Eintragung bei der Verschmelzung durch Aufnahme nicht konstitutiv. Auch im spanischen Recht ist keine Voreintragung erforderlich. Verstöße gegen die Eintragungsreihenfolge haben allerdings nach Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers keine Auswirkungen. Wird die Verschmelzung erst im Register der übernehmenden Rechtsträgers eingetragen, so löst bereits diese Eintragung die Verschmelzungswirkungen aus. Die dennoch durchzuführende Eintragung im Register des übertragenden Rechtsträgers hat in diesem Fall nur deklaratorische Bedeutung, da die Wirksamkeit der Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 UmwG allein von der Eintragung bei der übernehmenden Gesellschaft abhängt.907 Wenn also eine Hereinverschmelzung stattfindet, reicht die Eintragung im Register am Sitz des übernehmenden Rechtsträgers. Damit scheitert die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht am Erfordernis der Voreintragung. Neben der Problematik der vorgeschriebenen Eintragungsreihenfolge kann das fehlende Erfordernis der Voreintragung in anderen Rechtsordnungen zu weiteren Problemen führen. Dem für die Eintragung der Verschmelzung zuständigen Richter sind möglicherweise vorliegende Verschmelzungshindernisse, wie etwa die Anfechtung von Verschmelzungsbeschlüssen, nicht zugänglich. Wobei hinsichtlich des Vorliegens derartiger Anfechtungen eine Versicherung bei der Eintragung erforderlich ist, sodass Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden können. Es besteht auch die Gefahr, dass die übertragende Gesellschaft, deren Löschung der Registerbeamte am Sitz der übernehmenden Gesellschaft nicht vornehmen kann, selbst nach der Eintragung der Verschmelzung noch Rechtsgeschäfte tätigt.908 Die weiteren Probleme der Eintragungsreihenfolge können in der Regel durch koordiniertes Handeln der Verschmelzungspartner beseitigt werden.909 Bei der Übernahme einer deutschen Gesellschaft durch eine französische Gesellschaft könnte zum Beispiel die Eintragung im deutschen Register dahingehend zu fassen sein, dass die Verschmelzung mit dem zeitlich späteren Gesellschafterbeschluss wirksam geworden ist. Die Doppeleintragung beim Gericht der Überträ905

Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 19 UmwG Rn. 4. Lutter-Bork, § 19 UmwG Rn. 2. 907 Lutter-Grunewald, § 20 UmwG Rn. 3; Kallmeyer-Zimmermann, § 19 UmwG Rn. 8; Schmitt/Hörtnagl/Stratz-Stratz, § 19 UmwG Rn. 8; Semler/Stengel-Volhard, § 19 UmwG Rn. 9. 908 So auch Steiger, S. 143. 909 So auch Koppensteiner, Der Konzern 2006, 40, 47. 906

II. Sachrecht

261

gerin entfällt dann.910 Es ergeben sich also hinsichtlich der Eintragungsreihenfolge keine unüberwindbaren Hindernisse. g) Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung Der Zeitpunkt des Eintritts der Wirksamkeit der Verschmelzung muss ebenfalls koordiniert werden. Er ist in verschiedener Hinsicht von Bedeutung: in erster Linie bestimmt er den Eintritt der Verschmelzung. Darüber hinaus nehmen zahlreiche Vorschriften auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung Bezug. Das Problem dabei ist, dass mehrere Rechtsordnungen über die Wirkungen entscheiden und es nach Art. 17 der Dritten Richtlinie den Mitgliedstaaten freisteht, den Zeitpunkt des Eintritts der Verschmelzung zu bestimmen. So finden sich denn auch unterschiedliche Zeitpunkte: In Frankreich tritt bei der Verschmelzung durch Aufnahme gemäß Art. L. 236-4 Nr. 2 CCom die Wirksamkeit bereits mit Fassen des letzten erforderlichen Beschlusses ein. In Deutschland hingegen erst mit der letzten erforderlichen Eintragung im Handelsregister, § 20 Abs. 1 UmwG. Das gleiche gilt für das spanische911 und portugiesische912 Verschmelzungsrecht. Als Lösung wird zum Beispiel für den Fall der Verschmelzung mit einer französischen Gesellschaft vorgeschlagen, dass der Beschluss der französischen Gesellschaft unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Verschmelzung im deutschen Register gefasst wird.913 Gemäß Art. 12 IntVerschmRL und Art. 11 FusionsRL-E 1985 bestimmt sich der Zeitpunkt der Wirksamkeit nach dem Recht der übernehmenden Gesellschaft. Diese Regelung ist jedoch durch ein autonomes deutsches Gesetz nicht zu erreichen, da sie den kollisionsrechtlichen Grundsätzen widerspricht: die Wirkungen der Verschmelzung sind zwar nach der Rechtsordnung der übertragenden Gesellschaft zu beurteilen. Der Zeitpunkt des Eintritts der Verschmelzung gehört jedoch noch nicht zu den Wirkungen, sondern zum Verfahren. Im Rahmen des Verschmelzungsverfahrens gelten grundsätzlich für jeden beteiligten Rechtsträger die Regeln der eigenen Rechtsordnung. Diese können aber auch kumuliert werden, wobei sich das strengste Recht durchsetzt. Demnach ist kollisionsrechtlich auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem nach beiden Rechtsordnungen die Verschmelzung eingetreten ist, also auf den spätesten Zeitpunkt.914 Dafür, dass die Verschmelzung zum spätesten Zeitpunkt ein910

Widmann/Mayer-Vossius, vor §§ 39 ff. UmwG Rn. 24.22. Art. 245 Abs. 1 LSA, Eintragung der Aufnahme durch die übernehmenden Gesellschaft. 912 Art. 112 CSC. 913 Tauchert-Nosko, S. 283. 914 So auch Lennerz, S. 263; im Ergebnis so auch Ziegler, S. 98. 911

262

C. Auswirkungen auf die betroffenen Interessengruppen

treten soll spricht, dass dann die Eintragung beim deutschen Registergericht nicht übergangen werden kann. Sonst würde zum Beispiel bei der Herausverschmelzung mit einer französischen Gesellschaft die Verschmelzung mit dem Gesellschafterbeschluss eintreten. Gerade die Eintragung beim deutschen Registergericht dient aber der Überprüfung der Verschmelzung. Diese Prüfung darf auf keinen Fall übergangen werden. Aus diesem Grund kann die Verschmelzung erst zu dem Zeitpunkt eintreten, in dem die Voraussetzungen nach allen beteiligten Rechtsordnungen vorliegen. Dies ergibt sich bereits aus dem Kollisionsrecht, könnte jedoch im UmwG klarstellend geregelt werden: § 122r UmwG Eintritt der Verschmelzung Die Verschmelzung tritt zu dem Zeitpunkt ein, in dem die jeweiligen Anforderungen an den Eintritt der Verschmelzung für alle beteiligten Rechtsträger erfüllt sind.

h) Ergebnis Insgesamt verbleiben nach diesen Ausführungen keine wesentlichen Probleme im Rahmen des Verschmelzungsverfahrens. Die Koordinationsprobleme, die weder kollisionsrechtlich noch durch den deutschen Gesetzgeber beseitigt werden können, erscheinen für die Rechtspraxis überwindbar. Um verbleibende Risiken zu vermindern, sollten jedenfalls sicherheitshalber und soweit möglich die Regelungen aller betroffenen Rechtsordnungen nebeneinander beachtet werden, auch dort, wo dies nach der Vereinigungstheorie nicht erforderlich ist.915 Hinsichtlich der Probleme, die auch durch die IntVerschmRL nicht gelöst wurden, sind die Ausführungen in Rechtsprechung und Literatur abzuwarten.

915 Ebenso Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 728, Dorr/Stukenborg, DB 2003, 647, 650.

D. Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften ist seit der Sevic-Entscheidung des EuGH eindeutig sowohl in der Form der Herein- als auch der Herausverschmelzung möglich. Kollisionsrechtlich sind sämtliche an der Verschmelzung beteiligten Personalstatute zu beachten, wobei grundsätzlich für jeden Rechtsträger das eigene Personalstatut zur Anwendung kommt. Eine gesetzliche Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften fehlt jedoch und wird in absehbarer Zeit auch nicht durch den Gesetzgeber geschaffen werden – weder durch den deutschen noch durch den europäischen Gesetzgeber. Sie ist jedoch erforderlich, da auch bei Personenhandelsgesellschaften ein Bedürfnis nach grenzüberschreitenden Verschmelzungen besteht. Die wirtschaftliche Verschmelzung alleine wird den Interessen der Personengesellschaften nicht gerecht. Eine Klärung der Frage, nach welchen Regeln eine grenzüberschreitende Verschmelzung ablaufen soll, ist sinnvoll, da es eine Reihe von Mitgliedstaaten gibt, die die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften erlauben und teilweise sogar gesetzlich regeln. Das UmwG wird der grenzüberschreitenden Situation nicht gerecht und scheidet deshalb als Verschmelzungsrecht für grenzüberschreitende Umstrukturierungen aus. Es ist zwar möglich, die Normen des UmwG anzupassen, sodass sie auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen Anwendung finden können und nicht an internationalprivatrechtlichen Grundsätzen scheitern müssen. Eine solche Anpassung kann den verschmelzungswilligen Unternehmen jedoch nicht genügend Rechtssicherheit bieten. Aus diesem Grund wurde im Rahmen dieser Untersuchung ein Gesetzesvorschlag gemacht. Der Vorschlag beinhaltet eine autonome deutsche Regelung, da diese leichter umzusetzen ist als eine europäische Regelung. Mit diesem Vorschlag können die Rechte der betroffenen Interessengruppen angemessen gewahrt werden und auch die Verfahrensprobleme beseitigt werden, sodass einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften nichts mehr im Wege steht. Den Gesellschaftern ist ein a-priori-Austrittsrecht mit Abfindung einzuräumen, da ihnen nach den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts gesetzlich kein Anspruch gegen den ausländischen Rechtsträger gewährt werden kann.

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D. Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick

Verschärfte Quoren sind nicht erforderlich. Die Inhaber von Sonderrechten haben ebenfalls die Möglichkeit, eine Abfindung zu verlangen. Auch der Schutz der Gläubiger wird in einen a-priori-Anspruch umgeformt: die Sicherstellung muss noch vor Eintritt der Verschmelzung durch den übertragenden deutschen Rechtsträger gewährleistet werden. Darüber hinaus ist es nicht erforderlich, dass die Gläubiger den Eintritt der Verschmelzung hemmen können um ihren Sicherstellungsanspruch durchzusetzen. Der Schutz der Arbeitnehmer vor dem Verlust ihrer Mitbestimmungsrechte lässt sich durch eine autonome deutsche Regelung nicht verwirklichen. Aus diesem Grund ist nur ein Gesetzesvorschlag möglich, der an die Verhandlungsbereitschaft der Verschmelzungspartner appelliert und der sich – sobald es eine internationale Regelung gibt – in diese einfügen kann. Von dem Verlust der Mitbestimmungsrechte ist jedoch nur eine geringe Anzahl von Arbeitnehmern der Personenhandelsgesellschaften betroffen. Was den individuellen Arbeitsvertrag und die Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen und Verbandstarifverträgen angeht, sind die Arbeitnehmer ausreichend geschützt. Hinsichtlich des Verschmelzungsverfahrens entstehen keine unüberwindlichen Koordinationsprobleme. Hinzu kommt, dass die meisten Probleme auch bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auftreten und dort bereits gelöst wurden oder dass kein Regelungsbedarf besteht. Wie diese Untersuchung gezeigt hat, ist eine grenzüberschreitende Verschmelzung de lege lata nur in Ausnahmefällen möglich, da zu große Unsicherheiten bestehen. Es ist zu hoffen, dass der deutsche Gesetzgeber sich so schnell wie möglich auch der Regelung der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften annimmt. Dabei wäre es sinnvoll, wenn er das UmwG um einige Vorschriften ergänzt, die für Personenhandelsgesellschaften erforderlich sind. Diese Ergänzungen wären relativ unproblematisch durchzuführen.

E. Anhang: Gesetzesvorschlag An dieser Stelle werden die vorgeschlagenen Normen noch einmal zusammen dargestellt. Diejenigen Normen, die sich nur auf die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften beziehen, sollten als Elfter Abschnitt des Zweiten Buches in das UmwG eingefügt werden. Darüber hinaus wurden im Zehnten Abschnitt einige Ergänzungen vorgenommen. Zur Klarstellung werden auch diejenigen Normen einbezogen, auf die für die grenzüberschreitende Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften nur verwiesen wird, sodass sich ein vollständiges Bild ergibt. Die Änderungen im Zehnten Abschnitt im Vergleich zur bereits bestehenden Regelung sind kursiv und unterstrichen hervorgehoben.

I. Zehnter Abschnitt. Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften § 122a Grenzüberschreitende Verschmelzung (1) Eine grenzüberschreitende Verschmelzung ist eine Verschmelzung, bei der mindestens eine der beteiligten Gesellschaften dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt. (2) Auf die Beteiligung einer Kapitalgesellschaft (§ 3 Abs. 1 Nr. 2) an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung sind die Vorschriften des Ersten Teils und des Zweiten, Dritten und Vierten Abschnitts des Zweiten Teils entsprechend anzuwenden, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt.

§ 122b Verschmelzungsfähige Gesellschaften (1) An einer grenzüberschreitenden Verschmelzung können als übertragende, übernehmende oder neue Gesellschaften nur Kapitalgesellschaften im Sinne des Artikels 2 Nr. 1 der Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Abl. EU Nr. L 310 S. 1) beteiligt sein, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben. (2) An einer grenzüberschreitenden Verschmelzung können nicht beteiligt sein: 1. Genossenschaften, selbst wenn sie nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den

266

E. Anhang: Gesetzesvorschlag

Europäischen Wirtschaftsraum unter die Definition des Artikels 2 Nr. 1 der Richtlinie fallen; 2. Gesellschaften, deren Zweck es ist, die vom Publikum bei ihnen eingelegten Gelder nach dem Grundsatz der Risikostreuung gemeinsam anzulegen und deren Anteile auf Verlangen der Anteilsinhaber unmittelbar oder mittelbar zulasten des Vermögens dieser Gesellschaft zurückgenommen oder ausgezahlt werden. Diesen Rücknahmen oder Auszahlungen gleichgestellt sind Handlungen, mit denen eine solche Gesellschaft sicherstellen will, dass der Börsenwert ihrer Anteile nicht erheblich von deren Nettoinventarwert abweicht.

§ 122c UmwG Verschmelzungsplan (1) Das Vertretungsorgan einer beteiligten Gesellschaft stellt zusammen mit den Vertretungsorganen der übrigen beteiligten Gesellschaften einen gemeinsamen Verschmelzungsplan auf. (2) Der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf muss neben den Angaben, welche die Rechtsordnungen der anderen beteiligten Rechtsträger fordern, mindestens folgende Angaben enthalten: 1. Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden und übernehmenden oder neuen Gesellschaft, 2. das Umtauschverhältnis der Gesellschaftsanteile und gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlungen, 3. die Einzelheiten hinsichtlich der Übertragung der Gesellschaftsanteile der übernehmenden oder neuen Gesellschaft, 4. die voraussichtlichen Auswirkungen der Verschmelzung auf die Beschäftigung, 5. den Zeitpunkt, von dem an die Gesellschaftsanteile deren Inhabern das Recht auf Beteiligung am Gewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten, die eine Auswirkung auf dieses Recht haben, 6. den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaften unter dem Gesichtspunkt der Rechnungslegung als für Rechnung der übernehmenden oder neuen Gesellschaft vorgenommen gelten (Verschmelzungsstichtag), 7. die Rechte, die die übernehmende oder neue Gesellschaft den mit Sonderrechten ausgestatteten Gesellschaftern und den Inhabern von anderen Wertpapieren als Gesellschaftsanteilen gewährt, oder die für diese Personen vorgeschlagenen Maßnahmen, 8. etwaige besondere Vorteile, die den Sachverständigen, die den Verschmelzungsplan prüfen, oder den Mitgliedern der Verwaltungs-, Leitungs-, Aufsichts- oder Kontrollorgane der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften gewährt werden, 9. die Satzung der übernehmenden oder neuen Gesellschaft, 10. gegebenenfalls Angaben zu dem Verfahren, nach dem die Einzelheiten über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Festlegung ihrer Mitbestimmungsrechte in der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden,

I. Zehnter Abschnitt

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11. Angaben zur Bewertung des Aktiv- und Passivvermögens, das auf die übernehmende oder neue Gesellschaft übertragen wird, 12. den Stichtag der Bilanzen der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, die zur Festlegung der Bedingungen der Verschmelzung verwendet werden. 13. Angaben darüber, ob Gesellschaftern die Kommanditistenstellung eingeräumt wird. (3) Befinden sich alle Anteile einer übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft, so entfallen die Angaben über den Umtausch der Anteile (Absatz 2 Nr. 2, 3 und 5), soweit sie die Aufnahme dieser Gesellschaft betreffen. (4) Der Verschmelzungsplan muss notariell beurkundet werden. Für den Fall, dass das Recht eines anderen Mitgliedstaats, das auf einen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger Anwendung findet, die notarielle Beurkundung vorschreibt, kann die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsplans statt durch einen deutschen Notar durch jede Person oder Stelle vorgenommen werden, die nach dem Recht des anderen Mitgliedstaats zuständig ist. (5) Der Vertrag ist in deutscher Sprache abzufassen. § 122d UmwG Bekanntmachung des Verschmelzungsplans Der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, die nach § 13 über die Zustimmung zum Verschmelzungsplan beschließen soll, zum Register einzureichen. Das Gericht hat in der Bekanntmachung nach § 10 des Handelsgesetzbuchs unverzüglich die folgenden Angaben bekannt zu machen: 1. einen Hinweis darauf, dass der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf beim Handelsregister eingereicht worden ist, 2. Rechtsform, Firma und Sitz der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, 3. die Register, bei denen die an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften eingetragen sind, sowie die jeweilige Nummer der Eintragung, 4. einen Hinweis auf die Modalitäten für die Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften sowie die Anschrift, unter der vollständige Auskünfte über diese Modalitäten kostenlos eingeholt werden können. Die bekannt zu machenden Angaben sind dem Register bei Einreichung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs mitzuteilen. § 122e UmwG Verschmelzungsbericht Im Verschmelzungsbericht sind auch die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gläubiger und Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft zu erläutern. Der Verschmelzungsbericht muss Erläuterungen der beigefügten Satzung der übernehmenden oder neuen Gesellschaft und eine Darstellung der Gesellschaftsform des Verschmelzungspartners enthalten.

268

E. Anhang: Gesetzesvorschlag

Der Verschmelzungsbericht ist den Anteilsinhabern sowie dem zuständigen Betriebsrat oder, falls es keinen Betriebsrat gibt, den Arbeitnehmern der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, die nach § 13 über die Zustimmung zum Verschmelzungsplan beschließen soll, zugänglich zu machen. § 8 Abs. 3 ist nicht anzuwenden. § 122f UmwG Verschmelzungsprüfung Der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf ist nach den §§ 9 bis 12 zu prüfen; § 48 ist nicht anzuwenden. Der Prüfungsbericht muss spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, die nach § 13 über die Zustimmung zum Verschmelzungsplan beschließen soll, vorliegen. § 122g UmwG Zustimmung der Anteilsinhaber (1) Die Anteilsinhaber können ihre Zustimmung nach § 13 davon abhängig machen, dass die Art und Weise der Mitbestimmung der Arbeitnehmer der übernehmenden oder neuen Gesellschaft ausdrücklich von ihnen bestätigt wird. (2) Befinden sich alle Anteile einer übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft, so ist ein Verschmelzungsbeschluss der Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft nicht erforderlich. § 122h UmwG Verbesserung des Umtauschverhältnisses (1) § 14 Abs. 2 und § 15 gelten für die Anteilsinhaber einer übertragenden Gesellschaft nur, sofern die Anteilsinhaber der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegen, dessen Rechtsvorschriften ein Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile nicht vorsehen, im Verschmelzungsbeschluss ausdrücklich zustimmen. (2) § 15 gilt auch für Anteilsinhaber einer übertragenden Gesellschaft, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt, wenn nach dem Recht dieses Staates ein Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile vorgesehen ist und deutsche Gerichte für die Durchführung eines solchen Verfahrens international zuständig sind. § 122i UmwG Abfindungsangebot im Verschmelzungsplan (1) Unterliegt die übernehmende oder neue Gesellschaft nicht dem deutschen Recht, hat die übertragende Gesellschaft im Verschmelzungsplan oder in seinem Entwurf jedem Anteilsinhaber, der gegen den Verschmelzungsbeschluss der Gesellschaft Widerspruch zur Niederschrift erklärt, den Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten. Kann der übernehmende Rechtsträger auf Grund seiner Rechtsform eigene Anteile oder Mitgliedschaften nicht erwerben, so ist die Barabfindung für den Fall anzubieten, dass der Anteilsinhaber sein Ausscheiden aus dem

I. Zehnter Abschnitt

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Rechtsträger erklärt. Die Vorschriften des Aktiengesetzes über den Erwerb eigener Aktien sowie des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung über den Erwerb eigener Geschäftsanteile gelten entsprechend, jedoch sind § 71 Abs. 4 Satz 2 des Aktiengesetzes und § 33 Abs. 2 Satz 3 zweiter Halbsatz erste Alternative des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung insoweit nicht anzuwenden. § 29 Abs. 1 Satz 4 und 5 sowie Abs. 2 und die §§ 30, 31 und 33 gelten entsprechend. (2) Die §§ 32 und 34 gelten für die Anteilsinhaber einer übertragenden Gesellschaft nur, sofern die Anteilsinhaber der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union (oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum) unterliegen, dessen Rechtsvorschriften ein Verfahren zur Abfindung von Minderheitsgesellschaftern nicht vorsehen, im Verschmelzungsbeschluss ausdrücklich zustimmen. § 34 gilt auch für Anteilsinhaber einer übertragenden Gesellschaft, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt, wenn nach dem Recht dieses Staates ein Verfahren zur Abfindung von Minderheitsgesellschaftern vorgesehen ist und deutsche Gerichte für die Durchführung eines solchen Verfahrens international zuständig sind. § 122j UmwG Gläubigerschutz (1) Unterliegt die übernehmende oder neue Gesellschaft nicht dem deutschen Recht, ist den Gläubigern einer übertragenden Gesellschaft Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie binnen zwei Monaten nach dem Tag, an dem der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden und glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. (2) Das Recht auf Sicherheitsleistung nach Absatz 1 steht Gläubigern nur im Hinblick auf solche Forderungen zu, die vor oder bis zu 15 Tage nach Bekanntmachung des Verlegungsplans entstanden sind. § 122k UmwG Verschmelzungsbescheinigung (1) Das Vertretungsorgan einer übertragenden Gesellschaft hat das Vorliegen der sie betreffenden Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung zur Eintragung bei dem Register des Sitzes der Gesellschaft anzumelden. § 16 Abs. 2 und 3 und § 17 gelten entsprechend. Die Mitglieder des Vertretungsorgans haben eine Versicherung abzugeben, dass allen Gläubigern, die nach § 122j einen Anspruch auf Sicherheitsleistung haben, eine angemessene Sicherheit geleistet wurde. (2) Das Gericht prüft, ob für die Gesellschaft die Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung vorliegen, und stellt hierüber unverzüglich eine Bescheinigung (Verschmelzungsbescheinigung) aus. Als Verschmelzungsbescheinigung gilt die Nachricht über die Eintragung der Verschmelzung im Register. Die Eintragung ist mit dem Vermerk zu versehen, dass die grenzüberschreitende Verschmelzung unter den Voraussetzungen des Rechts des Staates, dem die übernehmende oder neue Gesell-

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E. Anhang: Gesetzesvorschlag

schaft unterliegt, wirksam wird. Die Verschmelzungsbescheinigung darf nur ausgestellt werden, wenn eine Versicherung nach Abs. 1 Satz 2 vorliegt. Ist ein Spruchverfahren anhängig, ist dies in der Verschmelzungsbescheinigung anzugeben. (3) Das Vertretungsorgan der Gesellschaft hat die Verschmelzungsbescheinigung innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Ausstellung zusammen mit dem Verschmelzungsplan der zuständigen Stelle des Staates vorzulegen, dessen Recht die übernehmende oder neue Gesellschaft unterliegt. (4) Nach Eingang einer Mitteilung des Registers, in dem die übernehmende oder neue Gesellschaft eingetragen ist, über das Wirksamwerden der Verschmelzung hat das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft den Tag des Wirksamwerdens zu vermerken und die bei ihm aufbewahrten elektronischen Dokumente diesem Register zu übermitteln. § 122l UmwG Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung (1) Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme hat das Vertretungsorgan der übernehmenden Gesellschaft die Verschmelzung und bei einer Verschmelzung durch Neugründung haben die Vertretungsorgane der übertragenden Gesellschaften die neue Gesellschaft zur Eintragung in das Register des Sitzes der Gesellschaft anzumelden. Der Anmeldung sind die Verschmelzungsbescheinigungen aller übertragenden Gesellschaften und der gemeinsame Verschmelzungsplan und gegebenenfalls die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer beizufügen. Die Verschmelzungsbescheinigungen dürfen nicht älter als sechs Monate sein; § 16 Abs. 2 und 3 und § 17 finden auf die übertragenden Gesellschaften keine Anwendung. (2) Die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen erstreckt sich insbesondere darauf, ob die Anteilsinhaber aller an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einem gemeinsamen, gleich lautenden Verschmelzungsplan zugestimmt haben und ob gegebenenfalls eine Vereinbarung über die Beteiligung er Arbeitnehmer geschlossen worden ist. (3) Das Gericht des Sitzes der übernehmenden oder neuen Gesellschaft hat den Tag der Eintragung der Verschmelzung von Amts wegen jedem Register mitzuteilen, bei dem eine der übertragenden Gesellschaften ihre Unterlagen zu hinterlegen hatte.

II. Elfter Abschnitt. Grenzüberschreitende Verschmelzung von Personengesellschaften § 122m UmwG Verschmelzungsfähige Rechtsträger; Anwendbare Normen (1) Die §§ 122a Abs. 1, 122c bis 122l finden sinngemäße Anwendung auf von § 122b Abs. 1 nicht erfasste grenzüberschreitende Verschmelzungen unter Beteiligung der in § 3 Nr. 1 UmwG genannten Personenhandelsgesellschaften sowie ausländischen Rechtsträgern, die einem dieser Rechtsträger vergleichbar sind und nach dem auf sie anwendbaren Recht an innerstaatlichen Verschmelzungen teilnehmen können, sofern alle beteiligten Rechtsträger nach dem Recht eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptver-

II. Elfter Abschnitt

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waltung oder ihre Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben. § 122b Abs. 2 bleibt unberührt. (2) Auf die Beteiligung des deutschen Rechtsträgers an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung sind die auf diesen Rechtsträger anwendbaren Vorschriften des Ersten Teils (§§ 2–38 UmwG) und des Zweiten Teils, Erster Abschnitt, Erster Unterabschnitt (§§ 39–45 UmwG) entsprechend anzuwenden, soweit sich aus dem Zehnten Teil (§§ 122a–122l UmwG) nichts anderes ergibt.916 § 122n UmwG Gewährung der Stellung eines Kommanditisten (1) Die Gewährung der Stellung eines Kommanditisten gemäß §§ 40 Abs. 2 und 43 Abs. 2 S. 3 UmwG ist nur möglich, wenn 1. die Rechtsordnung des übernehmenden Rechtsträgers ebenfalls das Recht auf Gewährung der Stellung eines Kommanditisten i. S. d. §§ 40 Abs. 2 und 43 Abs. 2 S. 3 UmwG gewährt; oder 2. die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft der Gewährung zustimmen. Anderenfalls haben die betroffenen Gesellschafter ein Austrittsrecht gemäß § 122i UmwG. (2) Der deutsche Rechtsträger hat darauf hinzuwirken, dass eine Zustimmung erfolgt. § 122o UmwG Schutz der Inhaber von Sonderrechten Der übertragende Rechtsträger hat im Verschmelzungsplan oder in seinem Entwurf jedem Inhaber von Sonderrechten i. S. v. § 23 UmwG, der gegen den Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch zur Niederschrift erklärt, eine angemessene Barabfindung anzubieten. § 122p UmwG Anlagen der Anmeldung (1) Sieht das Recht des Mitgliedstaates, dem die übertragende Gesellschaft unterliegt eine Bescheinigung im Sinne des § 122k UmwG vor, so haben die Vertretungsorgane der übernehmenden Gesellschaft diese der Anmeldung zur Eintragung beizufügen. (2) Anderenfalls haben die Vertretungsorgane der übernehmenden Gesellschaft der Anmeldung zur Eintragung eine beglaubigte Abschrift der Voreintragung beizufügen, wenn die Rechtsordnung des Verschmelzungspartners dies vorsieht. (3) Ist keine Voreintragung erfolgt, haben die Vertretungsorgane der übernehmenden Gesellschaft zusätzlich zu den Anlagen gemäß § 17 UmwG alle Unterlagen beizufügen, die den übertragenden ausländischen Rechtsträger betreffen. (4) Die Vertretungsorgane des übertragenden Rechtsträgers haben der für die Eintragung der Verschmelzung zuständigen Behörde eine beglaubigte Abschrift der Vorein916

So auch auch Vetter, AG 2006, 613, 616.

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E. Anhang: Gesetzesvorschlag

tragung der Verschmelzung im Registergericht am Sitz der übertragenden Gesellschaft vorzulegen. § 122q UmwG Mitbestimmung (1) Die Mitbestimmung im übernehmenden Rechtsträger oder im neu gegründeten Rechtsträger ist nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung festzulegen. (2) Sieht die Rechtsordnung des übernehmenden oder neu gegründeten Rechtsträgers kein Verhandlungsmodell im Sinne des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung vor, so wirken die Verschmelzungspartner darauf hin, dass eine Einigung über die Regelung der Mitbestimmung durch Verhandlungen erzielt wird. Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung kann dabei als Vorbild dienen. (3) Die gemeinsame Lösung zur Regelung der Mitbestimmung ist in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. § 122r UmwG Eintritt der Verschmelzung Die Verschmelzung tritt zu dem Zeitpunkt ein, in dem die jeweiligen Anforderungen an den Eintritt der Verschmelzung für alle beteiligten Rechtsträger erfüllt sind.

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Stichwortverzeichnis Abfindungsrecht 58, 131 f.,180 ff., 210 – Entbehrlichkeit 120 f. – gemäß § 29 UmwG 114 ff. – kollisionsrechtliche Anpassung 144 ff. – Regelungsvorschlag 169, 268 f. Anfechtungsrecht 59 ff., 110, 124 ff., 149 ff., 161 f., 177 ff. Anknüpfung, kumulative 87 Anpassung – kollisionsrechtliche 83, 138 ff. – materiellrechtliche 143 Anteilseinbringung 67 Anwachsung 66 Arbeitnehmerrechte, grenzüberschreitende Verschmelzung 227 ff. Arbeitsverträge 246 f. Aufklärung – Arbeitnehmer 251 f. – Gesellschafter 126 ff., 170 ff. – Gläubiger 206 f., 222 ff. Austrittsrecht 58, 131 f., 180 ff., 210 – allgemeines Austrittsrecht 119 – aus wichtigem Grund 119 f. – Entbehrlichkeit 120 f. – gemäß § 29 UmwG 114 ff. – kollisionsrechtliche Anpassung 140 ff. – Regelungsvorschlag 169, 268 f. Bestimmtheitsgrundsatz 108 f., 158 f. Betriebsrat 227, 230 f. Betriebsvereinbarung 249 ff. Bewertung der Verschmelzungspartner 143 f., 257 ff. Daily Mail 34 f.

Einstimmigkeit – Entbehrlichkeit 158 ff. – grenzüberschreitende Verschmelzung 153 ff. – innerstaatliche Verschmelzung 152 – Personengesellschaften allgemein 60, 99, 108 Eintragung der Verschmelzung, Regelungsvorschlag 270 Eintragungsreihenfolge 259 ff. Einzeltheorien 82 Entlassungsschutz 248 f. EuGVO 195 ff., 249 Europäischer Betriebsrat 227 Gerichtsstand 97 f., 194 ff., 247 Geschäftsführung 45, 60 ff., 99 ff. Gesellschafterhaftung 92 ff., 188 f. – Belgien 94, 191 – Frankreich 48, 93, 191 – GmbH & Co. KG 61 ff. – grenzüberschreitende Verschmelzung 64, 76 f., 188 f. – Italien 95, 190 – Kapitalgesellschaft 61 – Kommanditgesellschaft 148 f., 192 – Niederlande 51 – Personengesellschaft 60, 90 – Portugal 96 – Spanien 96 Gesellschafterrechte – Dispositivität 60 f. – grenzüberschreitende Verschmelzung 90 f., 98 ff. – Informationsrechte 101 ff., 127 f., 172 f. – Sonderrechte 105, 126, 180 ff., 271

Stichwortverzeichnis – Verfügungsbeschränkungen 103 f. – Wahrnehmung 106 f. – Wettbewerbsverbote 104 Gläubiger 183 ff. – Aufklärung 206 – Entbehrlichkeit des Schutzes 207 ff. – grenzüberschreitende Verschmelzung 185 ff. – Sicherstellung 205 f., 210 ff. – Widerspruchsrecht 214 ff. GmbH & Co. KG – Bedeutung 45 ff. – Charakteristika 62 ff. – Haftung 92, 221 – Mitbestimmung 226 f. – passive Verschmelzungsfähigkeit 229 f. grenzüberschreitend, Begriff 27 Gründungstheorie 27 Herausverschmelzung – Begriff 28, 68, 90 – Beispiele 49 – wirtschaftliche 68 – Zulässigkeit 33 ff. Hereinverschmelzung – Begriff 28, 67, 90 – Beispiele 49 – wirtschaftliche 67 f. – Zulässigkeit 29 ff. Informationsrechte 101 ff., 127 f., 130 Insolvenz 203 f. Inspire Art 34, 222 Kapitalgesellschaften, Charakteristika 61 Kollisionsrecht 80 ff., 166 – Anpassung 141 ff. – Regelungsansatz de lege ferenda 166 f. – Theorien 81 ff. Kommanditistenstellung, Einräumung 122 f., 148 f., 169 – Kündigung 104 – Regelungsvorschlag 271

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Minderheitsgesellschafter 76, 108 f., 121 Mischverschmelzung 91, 115 ff. Mitbestimmung – Bedeutung 230 ff. – Begriff 226 ff. – Belgien 231 – de lege ferenda 233 ff. – Entbehrlichkeit 235 ff. – Frankreich 231 – grenzüberschreitende Verschmelzung 38 f., 227 ff. – Italien 232 – Portugal 232 – Problematik 225 – Regelungsvorschlag 242, 268, 272 – Spanien 232 – Verbotsgrund 78 f. – Verhandlungsmodell 243 ff. Niederlassungsfreiheit 31, 34 ff. Numerus clausus des UmwG 65 Ordre public 234 Personalstatut 26 f. Personenhandelsgesellschaften – Bedeutung 44 f. – Charakteristika 60 – grenzüberschreitende Verschmelzung – de lege lata 35 ff. – Regelungsvorschlag 270 f. – Verschmelzungsfähigkeit in den Mitgliedstaaten 47 ff. Quorum, verschärftes 151 ff. Rechtssicherheit der Anpassung 160 ff. Rechtsverfolgung im Ausland 193 ff. Registerrichter 133 ff., 173 ff., 259 Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten 37 ff.

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Stichwortverzeichnis

Sachrecht 88 ff. Schutzbedürftigkeit – Arbeitnehmer 242 – Gesellschafter 108 ff., 123, 145 – Gläubiger 183 ff. Sevic 31, 28 ff. SE-VO 136 f. Sicherstellung 205 f. – a posteriori 210 – a priori 211 ff. – Entbehrlichkeit 297 f. – Frankreich 214 ff. – Gewährleistung 213 ff. – Italien 217 f. – Niederlande 218 – Portugal 217 – Schweiz 218 f. – Spanien 216 f. Sitztheorie 27 Sociedad comanditaria simple 53, 96 Sociedade em nome colectivo 54, 96, 104 Società in accomandita semplice 52, 95, 102, 230 Società in nome collettivo 52, 95, 103, 190 Società per azioni 78 Société à reponsabilité limité 72 Société en commandite simple (Belgien) 50, 95, 192, 229 Société en commandite simple (Frankreich) 47, 94, 102 Société en nom collectif (Belgien) 50, 94 Société en nom collectif (Frankreich) 47, 63, 93 f., 97 ff. Sonderrechtsinhaber 105 f., 126, 180 ff. – Regelungsvorschlag 271 Spruchverfahren 59, 125 f., 149 ff., 179 statutistische Methode 81 Substitution 84

Treuepflicht 109, 121 f. Überlagerungstheorie 141 f. Überseering 33 f. UmwG, Anwendbarkeit direkt, analog 111 ff. Verbandstarifvertrag 249 f. Vereinigungstheorie 56, 82 ff., 136 Verfügungsbeschränkungen 103, 116 ff., 121 f. Verhandlungsmodell 243 ff. – Regelungsvorschläge 272 Verschmelzung – Definition 25 – Formen 26 – innerstaatliche 58 – wirtschaftliche 66 ff. Verschmelzungsbericht 127 ff., 171 ff., 257 Verschmelzungsfähigkeit 84 Verschmelzungsprüfer 131 ff. Verschmelzungsprüfung 131 ff., 173 ff., 258 ff., 268 f. Verschmelzungsvertrag 57, 253 ff. – Aufklärung 127, 170, 251 – Beurkundung 255 f. – Inhalt 253 f. – Prüfung 133 ff. – Sprache 254 f. Widerspruchsrecht – einfaches 214 ff. – mit Suspensiveffekt 216 ff. wirtschaftliche Verschmelzung 66 ff. Zwangsvollstreckung 198 ff.