Die Vorgesellschaft im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung: Eine Untersuchung zur Rechts- und Verfahrenssubjektivität der echten und unechten Vorgesellschaft [1 ed.] 9783428479634, 9783428079636

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Schriften zum Prozessrecht Band 117

Die Vorgesellschaft im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung Eine Untersuchung zur Rechts- und Verfahrenssubjektivität der echten und unechten Vorgesellschaft

Von Jürgen Kunz

Duncker & Humblot · Berlin

JÜRGEN KUNZ

Die Vorgesellschaft im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung

Schriften zum Prozessrecht Band 117

Die Vorgesellschaft im Prozeß und in der Zwangsvollstreckung Eine Untersuchung zur Rechts- und Verfahrenssubjektivität der echten und unechten Vorgesellschaft

Von Jürgen Kunz

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Kunz, Jürgen: Die Vorgesellschaft im Prozess und in der Zwangsvollstreckung : eine Untersuchung zur Rechts- und Verfassungssubjektivität der echten und unechten Vorgesellschaft / von Jürgen Kunz. — Berlin : Duncker & Humblot, 1994 (Schriften zum Prozessrecht ; Bd. 117) Zugl.: Freiburg (Breisgau), Univ., Diss., 1992 ISBN 3-428-07963-9 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1994 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-07963-9

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 1992 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg i.Br. als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung konnte die bis zum Januar 1993 veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung Berücksichtigung finden. Die Arbeit wurde unter der Betreuung von Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Peter Arens begonnen. Nach dessen unerwarteten Tod hat sich Professor Dr. Joachim N. Stolterfoht bereit erklärt, die weitere Betreuung zu übernehmen; hierfür gebührt ihm mein verbindlichster Dank. Herrn Professor Dr. Dieter Leipold danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Besonderen Dank schulde ich Herrn Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M., Dresden, für zahlreiche wertvolle Anregungen in seiner Zeit als Assistent von Professor Dr. Dr. h.c. Peter Arens. Nicht zuletzt gilt mein Dank auch Frau Rechtsreferendarin Ingrid Geiß für ihre Mithilfe bei den Korrekturen.

Freiburg, im Januar 1993 Jürgen Kunz

Inhalt

Einleitung

15

1. Teil Der Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage der Vorgesellschaft

23

A. Rechtsnatur 1.

2. 3.

Rechtsnatur der echten Vorgesellschaft a) Die vertretenen Auffassungen (1) Die Vorgesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (2) Die Vorgesellschaft als offene Handelsgesellschaft, falls der Tatbestand des § 105 HGB vorliegt (3) Die Vorgesellschaft als nichtrechtsfähiger Verein (4) Die Vorgesellschaft als Organisation, die einem Sonderrecht untersteht (5) Stellungnahme b) Folgerungen der Sonderrechtstheorie für die Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft Die Problematik der unechten Vorgesellschaft Die Problematik der Einmann-Vor-GmbH a) Der Alleingründer als Rechtsträger ohne Verselbständigung des Gründungsvermögens b) Die werdende Einmanngesellschaft als verselbständigtes Sondervermögen des Alleingründers c) Die Einmann-Vor-GmbH als verselbständigte Wirkungseinheit d) Die "unechte Einmann-Vor-GmbH"

B. Die Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft im einzelnen 1.

23

Aufnahme des Geschäftsbetriebs durch die Vorgesellschaft

23 23 24 25 26 28 30 32 32 38 39 41 42 44 45

.... 45

Inhalt

8

2. 3. 4.

Namens- und Firmenschutz Grundbuchfähigkeit Parteifähigkeit

46 46 47

2. 7W/ Vorgesellschaft und Personenlehre

48

A. Erkenntniswert und Methode

48

B. Die Vorgesellschaft als Gesamthand

49

1. 2. 3.

4.

Die Gesamthand als Vermögensordnung 51 Die Gesamthand als Personenverband 53 Die Anwendung des Gesamthandsprinzips auf die Vorgesellschaft 56 a) Die Vermögensordnung der Vorgesellschaft 57 b) Die Verbandsordnung der Vorgesellschaft 59 (1) Die organschaftliche Vertretung der Vorgesellschaft .. 59 (2) Die Abhängigkeit der Vorgesellschaft vom Mitgliederbestand 60 (3) Die Vorgesellschaft als kollektive Einheit 61 Die Funktion der Bezeichnung "Gesamthand" für die Vorgesellschaft 61

C. Die Vorgesellschaft als Körperschaft 1. 2.

3.

Die Merkmale der körperschaftlichen Struktur Die Anwendung der körperschaftlichen Struktur auf die Vorgesellschaft a) Die Unabhängigkeit vom Mitgliederbestand b) Die Willensbildung in der Vorgesellschaft c) Die organschaftliche Vertretung der Vorgesellschaft Resümee

D. Vorgesellschaft und juristische Person 1. 2. 3. 4.

Grundsätzliche Überlegung Der Begriff der juristischen Person Der Begriff der Rechtsfähigkeit Die Struktur von Personifikationen a) Die Handlungsorganisation

64 64 65 65 67 68 68 68 68 69 70 73 74

Inhalt

5.

6. 7.

9

b) Der Haftungsverband c) Die Identitätsausstattung Die Anwendung der gefundenen Struktur auf die Vorgesellschaft a) Die Handlungsorganisation b) Der Haftungsverband (1) Die Haftung der Vorgesellschaft selbst (2) Die Handelndenhaftung (3) Die Gründerhaftung (4) Zwischenergebnis c) Die Identitätsausstattung d) Ergebnis Die Bedeutung der Registereintragung Der Übergang von der echten zur unechten Vorgesellschaft im gefundenen System der Personifikation a) Die Handlungsorganisation b) Der Haftungsverband c) Die Identitätsausstattung

76 79

88 88 90 91

3. Teil Die Stellung der Vorgesellschaft im Erkenntnisverfahren

92

80 80 81 82 83 83 85 85 85 86

A. Der Zweck des Zivilprozesses im allgemeinen und die Auslegung prozeßrechtlicher Vorschriften

92

B. Die zentrale Problematik bei der Behandlung der Vorgesellschaft im Prozeß

93

1. 2.

Die Bedeutung der Parteistellung im Zivilprozeß Prozeßlagen mit praktischer Relevanz der aktiven Parteifähigkeit der Vorgesellschaft

C. Die Parteistellung bei Prozessen mit Bezug auf die Vorgesellschaft 1.

Darstellung und Kritik der herrschenden Meinung a) Die Analogie zu § 50 Abs. 2 ZPO b) Die Vergleichbarkeit der Tatbestände bei Vorgesellschaft und nichtrechtsfähigem Verein c) Die Analogiefähigkeit von § 50 Abs. 2 ZPO

94 95

95 96 96 97 97

Inhalt

10

2.

(1) Die Gewinnung eines allgemeinen Rechtsgedankens aus §50 Abs. 2 ZPO 97 (2) Die ratio legis von § 50 Abs. 2 ZPO 98 Alternativen zur herrschenden Meinung 101 a) Die Gründungsgesellschafter als Streitgenossen 101 (1) Voraussetzungen einer notwendigen Streitgenossenschaft 101 (2) Wirkungen einer notwendigen Streitgenossenschaft .. 106 (3) Stellungnahme 109 b) Die Gründungsgesellschafter als einheitliche Streitpartei entsprechend § 14 ÖZPO 111 c) Die Vorgesellschaft als aktiv und passiv parteifähige Personifikation 113 (1) Die Entwicklung der Parteifähigkeit der Vorgesellschaft aus § 124 Abs. 1 HGB 113 (2) Die Entwicklung der Parteifähigkeit der Vorgesellschaft aus § 50 Abs. 1 ZPO 117 (a) Der Begriff der Rechtsfähigkeit in § 50 Abs. 1 ZPO 118 (b) § 50 Abs. 1 ZPO und der dreigliedrige Begriff der Rechtsperson 120 i) Die Identitätsausstattung 121 ii) Der Haftungsverband 124 iii) Die Handlungsorganisation 126 (c) Ergebnis 131

D. Der Wechsel der Rechtsform vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit 1. 2.

Die Fortentwicklung der Vorgesellschaft zur Rechtsperson durch Eintragung ins Handelsregister Die Entwicklung der echten Vorgesellschaft zur unechten Vorgesellschaft

E. Der Wechsel der Rechtsform nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit 1.

Die Fortentwicklung der Vorgesellschaft zur Rechtsperson durch Eintragung ins Handelsregister

132 132 132

134 134

Inhalt

2.

Die Entwicklung von der echten zur unechten Vorgesellschaft a) Die Berichtigung der Parteibezeichnung b) Fortführung des Rechtsstreits durch die echte Vorgesellschaft gem. § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO c) Der gesetzliche Parteiwechsel (1) Die nachträgliche Umwandlung in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (2) Die nachträgliche Umwandlung in eine offene Handelsgesellschaft (3) Die Bindung der unechten Vorgesellschaft an die Prozeßführung der echten Vorgesellschaft (4) Verfahren nach der Unterbrechung

F. Der Wechsel der Rechtsform nach Erlaß des Urteils 1. 2.

Die Fortentwicklung der Vorgesellschaft zur Rechtsperson durch Eintragung ins Handelsregister Die Entwicklung von der echten zur unechten Vorgesellschaft

G. Die prozessuale Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis gegen einzelne Gesellschafter 1. 2. 3.

In der Vorgesellschaft Bei Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister Nach Entstehen einer unechten Vorgesellschaft

11

134 135 135 136 137 138 138 139 142 142 142

143 143 144 144

4. Teil Fragen der Zwangsvollstreckung

146

A. Zweck der Zwangsvollstreckung

146

B. Die Vorgesellschaft als Vollstreckungsschuldnerin

146

1. 2. 3.

Die Vollstreckung gegen die Vorgesellschaft Eintragung der juristischen Person ins Handelsregister Die Umwandlung in eine unechte Vorgesellschaft a) Vor Beginn der Zwangsvollstreckung (1) Der Rechtsformwechsel wird vom Vollstreckungsorgan erkannt

146 148 150 150 150

Inhalt

12

4.

(2) Der Rechtsformwechsel wird vom Vollstreckungsorgan nicht erkannt (a) Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) (b) Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) (c) Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) b) Nach Beginn der Zwangsvollstreckung Sonderproblem: Vollstreckung in das Vermögen eines Gründers aus einem Titel gegen die Vorgesellschaft

154 155 155 156 157 159

C. Die Vorgesellschaft als Vollstreckungsgläubigerin

161

D. Pfändung des Gesellschaftsanteils an einer Vorgesellschaft

162

Zusammenfassung

165

Literatur

166

Abkürzungsverzeichnis AB1EG AcP ADHGB a.F. AK AktG arg. AP ArbGG BAG BayObLG BayObLGZ BB BBahnG BetrVG BFH BFHE BGBl BGH BGHZ BR BT DB DGVZ DRZ EG FGG FS GBO GBVerf GK GenG GKG GmbHG GmbHR GWB HansOLG HRV IherJb JurA

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14

Abkürzungsverzeichnis

JurBüro JuS JW JZ KAGG KG KGaA KO KostO KTS KV LAG lit. LM MDR MitbestG MontanMitbestG MüKo NJW NJW-RR OGHZ OLG OlGRspr OLGZ ÖZPO PartG PostVerfG PStG RG RGBl RGRK RGZ RPfl SAE SGG Stat. Jahrb. StuW UmwG UWG VersR VwGO WM WRP ZHR

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ZIP ZPO ZVG ZZP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozeßordnung Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung Zeitschrift für Zivüprozeß

Einleitung Problemstellung Lange Zeit war die Frage nach der Rechtsnatur von Gründervereinigungen juristischer Personen eines der heftig umstrittenen Probleme des Gesellschaftsrechts. Diese "Gebilde" waren mit den überkommenen Instituten des Gesellschaftsrechts nicht zufriedenstellend zu erfassen. Dabei konzentrierte sich die Hauptproblematik auf das Stadium zwischen Abschluß des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsoder Genossenschaftsregister; die sog. Vorgesellschaft. Dieser Zeitraum soll auch hauptsächlich Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein. Normativer Ansatzpunkt für diese Problematik sind die Regelungen der §§ 11 Abs. 1 GmbHG, 41 Abs. 1 S. 1 AktG, 13 GenG, die statuieren, daß vor der Eintragung ins Handels- bzw. Genossenschaftsregister die Gesellschaft als solche nicht bestehe. Aus diesen Vorschriften ist aber nie geschlossen worden, daß eine Gesellschaft vor Eintragung ins Handelsregister überhaupt nicht bestehe, sondern lediglich daß sie eine andere Rechtsnatur als die eingetragene Gesellschaft aufweise1. Der Streit um die Rechtsnatur der Vorgesellschaft hat jedoch schon seit Mitte der fünfziger Jahre an Heftigkeit verloren. Damals hat nämlich der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen2 solche Gründerorganisationen als Gesellschaften eigener Art qualifiziert, die schon soweit dem Recht der eingetragenen Gesellschaft unterstehen, als dieses nicht die Rechtsfähigkeit bzw. die Eintragung ins Handels- oder Genossenschaftsregister voraussetzt. Dieser Formel hat sich die h.M. in der Literatur inzwischen angeschlossen3. Sie dient allerdings hauptsächlich dazu, die früher vertretenen Ansichten, die Vorgesellschaft sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eine offene

1

Kempermann, S. 3, weist in diesem Zusammenhang auf den Wortlaut der §§ 1, 13 GenG

hin. 2 3

BGHZ 20,281,285 (zur Genossenschaft); 21, 242, 246 (zur GmbH). Vgl. Hachenburg-t/Z/wer, § 11 Rn. 8.

16

Einleitung

Handelsgesellschaft oder ein nichtrechtsfähiger Verein, zu überwinden4. Eine einfache Lösung des Problems der Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft läßt sich aus ihr nicht ableiten5. Es bedarf vielmehr einer Untersuchung der Rechts- und Verfahrenssubjektivität der Vorgesellschaft anhand der einzelnen in Frage stehenden Normen6. Denn es kommt nach der oben zitierten Formel darauf an, ob die jeweilige Vorschrift die Rechtsfähigkeit bzw. Eintragung der Gesellschaft ins Handels- oder Genossenschaftsregister voraussetzt oder nicht. Für die vorliegende Untersuchung können die Gründervereinigungen von eingetragenen Vereinen und eingetragenen Genossenschaften außer Betracht bleiben, da das Gesetz in diesen beiden Fällen auch die Existenz von nicht ins Vereins- oder Genossenschaftsregister eingetragenen Erscheinungsformen auf Dauer - und nicht nur für ein Durchgangsstadium - anerkennt (§§ 21, 54 BGB, 1 Abs. 1, 13 GenG). Die Arbeit wird sich daher hauptsächlich mit den Gründervereinigungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften beschäftigen. Man darf nun allerdings das Problem Vorgesellschaft nicht isoliert betrachten, sondern muß die Vorgesellschaft unter Vermeidung von Wertungswidersprüchen in das überkommene System des Gesellschaftsrechts einpassen. Es muß vermieden werden, gleichartige Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln; sonst enthält das Rechtssystem Wertungswidersprüche, die dem Prinzip der Gleichbehandlung und damit der Gerechtigkeit zuwiderlaufen7. Die Vermeidung solcher Wertungswidersprüche kann nur gelingen, wenn man sich mit dem System der Personenmehrheiten eingehend auseinandersetzt und hierbei Strukturprinzipien herausarbeitet, die gleichsam als Allgemeiner Teil des Personenrechts diesem voranstehen. Hierdurch gewinnt man Grundsätze, die es erlauben, nicht gesetzlich geregelte Erscheinungsformen von Personenmehrheiten - wie z.B. die Vorgesellschaft - juristisch zufriedenstellend und für die Praxis handhabbar zu erfassen Einen Versuch, die Struktur von Personenmehrheiten zu beschreiben, findet sich in der Habilitationsschrift Uwe Johns8. Die vorliegende Arbeit wird

4 5 6 7 8

Hachenburg-L7wer, § 11 Rn. 8. Hachenburg-Ltf/wer, § 11 Rn. 8. Hachenburg-CZ/mcr, § 11 Rn. 9. Dazu: Canaris, Systemdenken, S. 17; Larenz, Methodenlehre, S. 321. John, Rechtsperson, passim.

Einleitung

versuchen, anhand der dort herausgearbeiteten Grundsätze die Vorgesellschaft materiellrechtlich einzuordnen. Hierbei soll aber nicht stehen geblieben werden; es soll vielmehr der Versuch unternommen werden, die Lehre Johns für das Prozeßrecht fruchtbar zu machen. Dabei sollen aus dem Begriff der Rechtsperson Kriterien herausgearbeitet werden, die Voraussetzung für die Anerkennung der aktiven und passiven Parteifähigkeit von Personenmehrheiten darstellen. Schon bei der materiellrechtlichen Fragestellung sind die beiden Metamorphosen, die einer Vorgesellschaft widerfahren können, mit ins Blickfeld zu ziehen. Zum einen kann sich die Vorgesellschaft durch die Eintragung ins Handelsregister in eine juristische Person umwandeln9, zum anderen kann nachträglich eine sog. unechte Vorgesellschaft entstehen. Man geht davon aus, daß es sich bei einer unechten Vorgesellschaft um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder um eine offene Handelsgesellschaft handelt, je nach dem, welcher Tatbestand erfüllt ist 10 . Eine unechte Vorgesellschaft soll bei Fortsetzung der werbenden Tätigkeit trotz Aufgabe der Eintragungsabsicht oder Nichtbeseitigung eines Eintragungshindernisses oder Vorliegen eines Auflösungsgrundes gegeben sein11. Im einzelnen sind hier die Voraussetzungen stark umstritten; darauf wird in der folgenden Darstellung einzugehen sein. Ein wichtiger Aspekt der Arbeit wird es sein, die Auswirkungen dieses Rechtsformwechsels auf die Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft zu untersuchen. Die Untersuchung wird sich auch mit der Einmanngründung einer GmbH befassen, deren Zulässigkeit durch die GmbH-Novelle 1980 sanktioniert wurde 12 . Dies hat zu erheblichen rechtsdogmatischen Schwierigkeiten geführt, die bis heute nicht vollständig überwunden sind. Auch diese Arbeit kann und will die wissenschaftliche Diskussion hierzu nicht beenden; sie wird aber versuchen, unter Berücksichtigung der Grundsätze, die zur mehrgliedrigen Vorgesellschaft aufgestellt wurden, die Einmann-Vor-GmbH dogmatisch einzuordnen.

9

Dazu: Büttner, passim.

10

Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 29. Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 28. 12 Mittlerweile hat sich die Einmanngesellschaft innerhalb der Europäischen Gemeinschaft durchgesetzt, vgl. die 12. Richtlinie des Rates der EG vom 21.12.1989 (AB1EG v. 30.12.1989, Nr. L 395/40). 11

2 Kunz

18

Einleitung

Es ist ein Anliegen der Arbeit, die rechtliche Behandlung von echter und unechter Vorgesellschaft auch anhand von verfahrensrechtlichen Fragestellungen zu untersuchen. Dies ist insbesondere deswegen erörterungsbedürftig, weil sich die Diskussion zur verfahrensrechtlichen Behandlung der Vorgesellschaft - anders als zu deren Rechtsnatur - noch stark in Fluß befindet 13 . Es ist aber ein unverzichtbarer Bestandteil jeder rechtswissenschaftlichen Betrachtung, die prozessuale Durchsetzung der materiellrechtlich herausgearbeiteten Grundsätze miteinzubeziehen14. Diesem Anspruch möchte die vorliegende Arbeit gerecht werden. Das Bestreben, die verfahrensrechtlichen Fragen zu klären, führte im Jahre 1973 im Rahmen einer Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu der Bitte an die Bundesregierung, die Möglichkeit einer Regelung der Partei- und Konkursfähigkeit der Vorgesellschaft zu prüfen15, ohne daß dies letztlich zu legislativen Konsequenzen geführt hätte. Bei der prozessualen Fragestellung muß man noch berücksichtigen, daß die prozessuale Behandlung anderer nichtrechtsfähiger Personenmehrheiten - wie der Gesellschaft bürgerlichen Rechts16 oder des nichtrechtsfähigen Vereins17 auch nicht unumstritten ist. Hierdurch verstärken sich die Unsicherheiten, die "das Rätsel Vorgesellschaft"18 aufwirft nicht zuletzt deswegen, weil es sich bei der unechten Vorgesellschaft um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handeln kann. Die Arbeit möchte eine Hilfestellung zur Lösung dieses Rätsels geben. Hierbei wird die Auffassung der herrschenden Meinung, die die Vorgesellschaft gem. § 50 Abs. 2 ZPO als passiv parteifähig behandeln will, zum Ausgangspunkt der Überlegungen gemacht. Dabei ist zunächst zu klären, ob man diese Vorschrift ohne Bedenken auf andere Sachverhalte als den nichtrechtsfähigen Verein anwenden kann oder ob ihr ein Ausnahmecharakter zukommt, der eine entsprechende Anwendung verbietet.

13

Auf die Erforderlichkeit einer eingehenden Untersuchung hierzu weist schon Rittner, S. 361, hin. 14

Arens AcP 173 (1973), S. 250 f. BT-Drucksache 7/253, S. 262. 16 Dazu: Reichert, passim; Heller, passim. 17 Dazu: Karsten Schmidt NJW 1984, 2249 ff; Jung NJW 1986,157 ff. 18 Ausdruck von Wiedemann JurA 1970, 439. 15

Einleitung

Es ist dann weiter zu fragen, ob eine entsprechende Anwendung des § 50 Abs. 2 ZPO überhaupt methodisch dadurch gerechtfertigt ist, daß eine nicht anders zu schließende Gesetzeslücke vorliegt. Dabei ist insbesondere daran zu denken, die Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaft als Streitgenossen zu behandeln. Eine weitere Möglichkeit liegt darin, die Vorgesellschaft als solche als aktiv und passiv parteifähig anzusehen. Der normative Anknüpfungspunkt für ein solches Vorgehen liegt in den §§ 124 Abs. 1 HGB, 50 Abs. 1 ZPO. Dabei kann insbesondere bei § 50 Abs. 1 ZPO die Frage aufgeworfen werden, wie die gefundenen Ergebnisse zur Struktur von Personenmehrheiten im Prozeßrecht zu verwerten sind. § 50 Abs. 1 ZPO beinhaltet nämlich mehr Probleme, als sich auf den ersten Blick erschließen. Dies liegt daran, daß beim Begriff der "Rechtsfähigkeit" in jüngerer Zeit eine Rechtsfortbildung stattgefunden hat, die auch "teilrechtsfähige" Gebilde anerkennt. Daher ist es nicht selbstverständlich, daß § 50 Abs. 1 ZPO lediglich "vollrechtsfähigen" Gebilden die aktive und passive Parteifähigkeit zuerkennen will. Es muß versucht werden, aus dem Prozeßrecht Voraussetzungen herauszuarbeiten, die für die Zuerkennung der Parteifähigkeit aufgestellt werden. Daraufhin ist zu prüfen, ob die Vorgesellschaft diesen Voraussetzungen genügt oder nicht. Anhand dieser Voraussetzungen muß es auch gelingen, die Wirkungen eines während eines anhängigen Prozesses eintretenden Rechtsformwechsel von der echten zur unechten Vorgesellschaft bzw. zur eingetragenen juristischen Person zu klären. Im Verfahren der Zwangsvollstreckung ist die Frage zu untersuchen, inwiefern ein Titel es erlaubt, in die verschiedenen Haftungsmassen, die den Gläubigern einer Vorgesellschaft zur Verfügung stehen, zu vollstrecken und inwiefern ein erstrittener Titel nach eingetretenem Rechtsformwechsel zur juristischen Person oder zur unechten Vorgesellschaft für den Gläubiger evtl. nach Umschreibung - noch Nutzen bringen kann. Auch hierbei wird versucht werden, aus den Strukturprinzipien von Personenmehrheiten Ergebnisse herzuleiten. Das Anliegen der Arbeit liegt somit darin, die rechtliche Behandlung der Vorgesellschaft auf ein solides dogmatisches Fundament zu stellen und hiervon ausgehend zu einer Rechtsfortbildung im Prozeßrecht zu gelangen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Zivilprozeß, und damit das Prozeßrecht, nicht Selbstzweck ist, sondern der Durchsetzung des materiellen Rechts

20

Einleitung

dient. Prozeßrecht und materielles Recht sind daher miteinander verwoben und dürfen nicht im Gegensatz zueinander stehen. Die besondere wirtschaftliche Bedeutung der aufgeworfenen Fragestellung zeigt sich einerseits an der großen Verbreitung juristischer Personen, vor allem der GmbH, im Wirtschaftsleben19 und andererseits an der mitunter langen Dauer des Eintragungsverfahrens20, die in nicht wenigen Fällen mehrere Monate beträgt. In diesem Zusammenhang ist auf die auffällig lange Dauer des Eintragungsverfahrens in Zeiten eines wirtschaftlichen Umbruchs (statistisch nachgewiesen für die Jahre nach 1949) hinzuweisen21. Aus dieser historischen Erfahrung darf vermutet werden, daß auch heute - zu Beginn der neunziger Jahre - aufgrund der Wiedervereinigung der beiden deutschen Staaten die Zahl der Gründungen von Kapitalgesellschaften mit besonders langer Eintragungsdauer zunehmen wird. Zum einen besteht im Ostteil Deutschlands ein erheblicher Nachholbedarf an der Gründung von Gesellschaften, die in den veränderten rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen bestehen können; zum anderen ist hier aufgrund der mangelnden Erfahrung im Umgang mit solchen Gesellschaftsformen mit Anlaufschwierigkeiten der Rechtspraxis zu rechnen, die das Eintragungsverfahren erheblich verzögern können. Ein weiterer Verzögerungsfaktor dürfte in der Reorganisation der ostdeutschen Justiz liegen. 19

GmbH-Bestand: 31.12.1982: 293 693 Gesellschaften, 31.12.1983: 308 940 (Stat. Jahrb. 1985, S. 117); 31.12.1984: 324 724 Gesellschaften (Stat. Jahrb. 1986, S. 116); 31.12.1985: 339 541 Gesellschaften (Stat. Jahrb. 1987, S. 117); 31.12.1986: 346 371 Gesellschaften, 31.12.1987: 360 480; 31.12.1988: 376 429 (Stat. Jahrb. 1989, S. 113); 31.12.1989: 401 687 Gesellschaften (Stat. Jahrb. 1990, S. 125); 31.12.1990: 433 731 Gesellschaften (Stat. Jahrb. 1991, S. 141); 31.12.1991: 465 660 Gesellschaften (Stat. Jahrb. 1992, S. 140). Interessant in diesem Zusammenhang ist auch die Zahl der Neugründungen und Umwandlungen von GmbH: 1983: 30 335; 1984: 30 328 (Stat. Jahrb. 1985, S. 117); 1985: 31 279 (Stat. Jahrb. 1986, S. 116); 1986: 33 752 (Stat. Jahrb. 1987, S. 117); 1987: 32 453 1988: 34 958 (Stat. Jahrb. 1989, S. 113); 1989: 39 402 (Stat. Jahrb. 1990, S. 125); 1990: 48 926 (Stat. Jahrb. 1991, S. 141); 1991: 49 619 (Stat. Jahrb. 1992, S. 140). 20

Dazu: v. Bismarck, S. 20 ff: Gründungsdauer > = 6 Monate: 1900-1905: in 2,90 % der Fälle; 1930-1932: in 3,46 % der Fälle; 1946-1948: in 15,48 % der Fälle; 1949-1951: in 24,40 % der Fälle; 1952-1954: in 18,05 % der Fälle; 1955-1957: in 5,20 % der Fälle; 1958-1961: in 8,58 % der Fälle. Die Untersuchung fand bei den Amtsgerichten Lübeck, Kiel und Flensburg statt. Gröning, Anhang, Tabelle 2: 1.7.1962 - 15.10.1964: in 4,2 % der Fälle Gründungsdauer > = 6 Monate. Die Angaben beziehen sich auf das Handelsregister in Düsseldorf. Braasche S. 97 f: 1970: in 19,99 % der Fälle Eintragungsdauer (!)> = 6 Monate, d.h. die Gründungsdauer ist noch größer. Die Untersuchung fand beim Registergericht Hamburg statt. Vgl. auch Dregger, S. 14. 21

v. Bismarck, S. 24.

Einleitung

Solche Gründungsgesellschaften mit langer Eintragungsdauer sind besonders anfällig für Konflikte, die auch schon vor der Eintragung ins Handelsregister einer gerichtlichen Klärung bedürfen. Das Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften wird aufgrund der veränderten politischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Situation eine Renaissance zu erwarten haben.

Gang der Darstellung Die Arbeit wird im ersten Teil zunächst den Meinungsstand zur Rechtsnatur der mehrgliedrigen Vorgesellschaft darstellen. Danach ist auf die Fragestellung einzugehen, unter welchen Voraussetzungen eine unechte Vorgesellschaft vorliegt; hierbei interessiert insbesondere der Fall, daß eine unechte Vorgesellschaft nachträglich entsteht, da dies zu einem Rechtsformwechsel führt, dessen Konsequenzen bei der weiteren Darstellung berücksichtigt werden müssen. Als Abschluß des ersten Hauptteils sollen noch einige Überlegungen zur Einmann-Vor-GmbH folgen. In einem zweiten Hauptteil muß versucht werden, die vorangehend gefundenen Ergebnisse in ein übergreifendes System der Personenlehre einzuordnen. Dadurch soll eine gewisse Gleichmäßigkeit in der Behandlung von mehrgliedriger und eingliedriger Vorgesellschaft erreicht werden. Zugleich werden hier die materiellrechtlichen Folgen des Rechtsformwechsels von einer echten zu einer unechten Vorgesellschaft deutlich. In einem dritten Hauptteil geht es darum, die Ergebnisse, die zur Personenlehre gefunden wurden, auf das Prozeßrecht zu übertragen. Insbesondere wird vor diesem Hintergrund der Gehalt des § 50 Abs. 1 ZPO zu überprüfen sein. Außerdem ist den verfahrensrechtlichen Konsequenzen des Rechtsformwechsels nachzugehen. Es stellt sich die Frage, ob ein gesetzlicher oder gewillkürter Parteiwechsel die angemessenene Form ist, den eingetretenen Rechtsformwechsel prozessual zu berücksichtigen. Nach der Behandlung der Fragen des Erkenntnisverfahrens ist im vierten Teil die vollstreckungsrechtliche Stellung von echter und unechter Vorgesellschaft zu erörtern. Auch hier sind die Auswirkungen des Rechtsformwechsels nach einer Titelerwirkung bzw. nach Beginn der Zwangsvollstrekkung für oder gegen die Vorgesellschaft zu klären.

22

Einleitung

Begriffliches Vorab und zur Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes sind noch einige Begriffe zu klären. Dabei soll auf die herrschende Terminologie zurückgegriffen werden22. Danach ist unter einer Vorgesellschaft die Organisation zwischen ihrer Errichtung (Abschluß des Gesellschaftsvertrages bei der GmbH 23 : Übernahme der Aktien durch die Gründer einer Aktiengesellschaft, § 29 AktG 2 4 ) und ihrer Eintragung ins Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG, § 41 Abs. 1 S. 1 AktG) zu verstehen25. Das Zusammenwirken vor Errichtung der Gesellschaft, das gemeinhin als Vorgründungsgesellschaft bezeichnet26 und als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder offene Handelsgesellschaft behandelt wird 27 , kann aus der Betrachtung ausscheiden. Die unechte Vorgesellschaft ist gewissermaßen der pathologische Fall der (echten) Vorgesellschaft28. Ihr Tatbestand liegt cum grano salis dann vor, wenn entweder von vornherein nicht die Absicht bestand, die Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden oder diese Absicht nachträglich wegfällt29. Die genaue Abgrenzung soll erst im Laufe der Untersuchung erarbeitet werden; dabei richtet sich das Augenmerk vor allem auf das nachträgliche Entstehen einer unechten Vorgesellschaft.

22

Anders: v.Bismarck, S. 18 ff. Baumbach/Hueck, § 2 Rn. 1. 24 Mit diesem Zeitpunkt ist auch der Gesellschaftsvertrag geschlossen, vgl. Geßler/Hefermehl-£cto/tfi, § 29 Rn. 2. 23

25

Baumbach/Hueck, §11 Rn. 3; Karsten Schmidt, GesR, S. 250; Hachenburg-Ulmer, § 11 Rn. 1. 26 Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 32; Karsten Schmidt, GesR, S. 250; Hachenburg-C///wer, § 11 Rn. 21. 27

BGH NJW 1983, 2822; BGHZ 91, 148, 151; Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 33; RowedderRittner, § 2 Rn. 76 f; Lutter/Hommelhoff, § 11 Rn. 23; Karsten Schmidt, GesR, S. 251; ScholzKarsten Schmidt, § 11 Rn. 9. A A : Roth, § 2 Anm. 7.3, der von einem schlicht verpflichtenden mehrseitigen Vertrag ausgeht. 28 29

Begriff bei Reinecke, S. XVIII. Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 28; Hachenburg-C/Zmer, § 11 Rn. 18 f.

1. Teil

Der Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage der Vorgesellschaft A. Rechtsnatur Bei der Problematik der Vorgesellschaft gilt es generell zwei Grundtypen zu unterscheiden: die Mehrpersonengründung und die Einmanngründung1. In der folgenden Darstellung soll zunächst auf die mehrgliedrige Vorgesellschaft und danach auf die Einmann-Vor-GmbH eingegangen werden.

1. Rechtsnatur der echten Vorgesellschaft a) Die vertretenen Auffassungen Auch wenn die Frage der Rechtsnatur der mehrgliedrigen Vorgesellschaft heute nicht mehr ernsthaft umstritten ist, sollen die bisher vertretenen Meinungen dargestellt werden. Dies dient nicht nur der Befriedigung eines rein rechtshistorischen Interesses, sondern soll vor allem dabei helfen, Ähnlichkeiten und Unterschiede in der Struktur zwischen echter und unechter Vorgesellschaft zu erkennen. Bisher wurde die echte Vorgesellschaft folgendermaßen qualifiziert: als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eventuell mit der Variante der offenen Handelsgesellschaft, falls ein Grundhandelsgewerbe vollkaufmännisch betrieben wird (§ 105 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 HGB), als nichtrechtsfähiger Verein und schließlich, so die h.M., als Gesellschaft sui generis. 1

Die Gründung durch eine Einzelperson kann grds. nur bei einer GmbH erfolgen, vgl. § 1 GmbHG und §§ 2 AktG, 4 GenG, 56 BGB. Anders ist dies nur bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens auf eine AG gem. §§ 50 ff UmwG. Hier ist das Entstehen einer Einmann-Vor-AG zwingend (vgl. § 52 Abs. 2 S. 2 UmwG). Es stellt sich hier aber das Problem des Auftretens im Rechtsverkehr nicht, da die errichtete Gesellschaft erst mit der Eintragung ins Handelsregister Vermögensträgerin wird (§ 55 Abs. 1 S. 2 UmwG).

24

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

(1) Die Vorgesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zunächst wurde die Vorgesellschaft vom Reichsgericht2 und einigen Stimmen in der Literatur3 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts angesehen; diese Ansicht findet sich auch stellenweise in der Rechtsprechung der Nachkriegszeit wieder4. Dies wird damit begründet, daß § 11 Abs. 1 GmbHG nur bestimme, daß vor der Eintragung die GmbH als solchen nicht bestehe, nicht aber, daß eine Gesellschaft überhaupt nicht bestehe5. Das Gesetz selbst erkenne in den §§ 6, 7, 8 und 78 GmbHG 6 an, daß schon vor der Eintragung ins Handelsregister für die Gesellschaft gehandelt werden müsse7. Der Zweck dieser Gesellschaft vor der Eintragung sei darauf gerichtet, die juristische Person zur Entstehung zu bringen8. Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsformzwangs9 bzw. des numerus clausus der Gesellschaftsformen10 scheint die Qualifizierung der echten Vorgesellschaft als bürgerlich-rechtliche Gesellschaft durchaus als folgerichtig; denn der Zusammenschluß der Gründer einer juristischen Person dient dem vertraglich vereinbarten gemeinsamen Zweck (§ 705 BGB), zur Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister zusammenzuwirken. Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich zwangsläufig eine bestimmte Haftungslage, wonach die eingetragene juristische Person nur für Verbindlichkeiten haftet, die aus Rechtsgeschäften resultieren, die zur Eintragung ins Handels- oder Genossenschaftsregister notwendig waren11; für Verbindlichkeiten, die vor der Eintragung zur Erreichung anderer Zwecke eingegangen wurden, haftet die GmbH bzw. Aktiengesellschaft nicht 12 . Dies soll sich auch aus der Existenz der Bestimmung des § 11 GmbHG erge2 3

RGZ 58,55,56; 82, 288, 290; 83,370, 373; 105,228, 229; 151,86, 91. Liebmann/Saenger, § 11 Anm. 1; Scholz JW1938, 3150.

4

OLG Tübingen DRZ1950,18. Rudimente sind noch vorhanden in LAG Bremen DB 1979, 407 hinsichtlich der Gründerhaftung gem. §§ 714,427,431 BGB. 5 RGZ 58,55. Vgl. die entsprechende Regelung in § 41 Abs. 1 S. 1 AktG. 6

Für die Aktiegesellschaft vgl.: §§ 30,36,36 a, 37 AktG. RGZ 58,55; Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 1. 8 RGZ 83, 370, 373; 105, 228, 229. 9 Der Begriff wird hier wie bei Karsten Schmidt, GesR, S. 88 ff verwendet. 10 Kraft/Kreutz, S. 9; Götz Hueck, S. 5. 11 Steimel, S. 30. 12 RGZ 83, 370, 373 (sog. Vorbelastungsverbot). 7

Α. Rechtsnatur

25

ben 13 . Jedenfalls fehlt dem handelnden Organ bei solch einem engen Verständnis des Gesellschaftszwecks die Vertretungsmacht zur Eingehung von Geschäften, die sich nicht unmittelbar auf die Tätigkeit zur Eintragung beziehen. Da aus solchen Geschäften schon die Vorgesellschaft mangels wirksamer Vertretung nicht haftet, können derartige Verbindlichkeiten auch nicht automatisch auf die juristische Person nach deren Eintragung übergehen.

(2) Die Vorgesellschaft als offene Handelsgesellschaft, falls der Tatbestand des § 105 HGB vorliegt Nun kommt es aber vor, daß die Vorgesellschaft ihre Aktivitäten nicht nur darauf beschränkt, die Eintragung der juristischen Person ins Handelsregister zu erreichen; häufig nimmt sie den Geschäftsbetrieb schon vor der Eintragung auf. Sollte es sich hierbei um ein vollkaufmännisch betriebenes Grundhandelsgewerbe handeln, so wird zum Teil vorgeschlagen, die Vorgesellschaft als offene Handelsgesellschaft zu behandeln (§ 105 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 HGB) 1 4 . Wegen der Vorschrift des § 123 Abs. 2 HGB würde das Fehlen der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister für die Anwendung des Rechts der offenen Handelsgesellschaft auch nicht schaden15, da die offene Handelsgesellschaft in diesem Fall mit Aufnahme des vollkaufmännischen Geschäftsbetriebs wirksam wird. Dieser Einordnung stehe auch die Absicht, eine juristische Person zu gründen, nicht entgegen16. Zur Begründung dieser Qualifizierung der Vorgesellschaft wird angeführt, daß hierdurch praxisgerechtere Ergebnisse, insbesondere hinsichtlich der Konkursfähigkeit, erzielt werden könnten (vgl. § 209 KO) 1 7 . Im übrigen wi-

13

RGZ 83, 370, 374.

14

OGHZ 1, 347, 350; OLG Frankfurt NJW 1947/48, 429; OLG Celle NJW 1951, 36; HansOLG Hamburg JZ1952,436; LAG Baden (Mannheim) JZ1952,436; OLG Oldenburg BB 1955, 713; BayObLG BB 1978, 1685 = GmbHR 1979, 14, 15; Merkert BB 1951, 322 f; Gottschling GmbHR 1953,152; Roth, § 11 Anm. 4.1. 15

OLG Frankfurt NJW 1947/48, 429; OLG Celle NJW 1951, 36; HansOLG Hamburg JZ 1952, 436; LAG Baden (Mannheim) JZ 1952, 436; OLG Oldenburg BB 1955, 713; BayObLG BB 1978,1685 = GmbHR 1979,14,15; Merkert BB 1951,322 f; Gottschling GmbHR 1953,152; Roth, § 11 Anm. 4.1. 16 OGHZ 1, 347, 350; Roth, § 11 Anm. 4.1. 17 Merkert BB 1951,322.

26

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

derspreche die heute herrschende Sonderrechtstheorie18 den eindeutigen gesetzlichen Regelungen in den §§ 105 ff HGB 1 9 , da bei ihr die Gesellschaftsgründer bezüglich der Haftung 20 besser gestellt werden als andere Unternehmer21. Roth führt allerdings an, daß der rechtlichen Qualifikation der Vorgesellschaft als offene Handelsgesellschaft im Ergebnis wenig Bedeutung zukomme, da das Recht der offenen Handelsgesellschaft im Innenverhältnis ohnehin dispositiv sei und im Außenverhältnis spezifischen Regeln für die Vorgesellschaft weichen müsse22. Gegen die Qualifizierung der Vorgesellschaft als offene Handelsgesellschaft wird eingewandt, daß es hierzu einer Umwandlung bedürfe, die nicht ohne weiteres in der Aufnahme von Grundhandelsgeschäften gesehen werden könne23. Es fehle an dem Abschlüsse eines auf die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft abzielenden Gesellschaftsvertrages, der auch in § 123 Abs. 2 HGB vorausgesetzt werde24.

(3) Die Vorgesellschaft als nichtrechtsfähiger Verein Gegen die Qualifizierung der Vorgesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder als offene Handelsgesellschaft regten sich schon frühzeitig Stimmen, die anmerkten, es sei nicht sachgerecht, die Vorgesellschaft unter das Statut einer Personengesellschaft zu zwängen. Man könne der Struktur der Gründervereinigung einer Kapitalgesellschaft nur dadurch gerecht werden, daß man die Vorgesellschaft als nichtrechtsfähigen Verein behandle 25 ' 26 . Denn aus der körperschaftlichen Struktur27 der eingetragenen

18 19 20 21 22 23

Dazu unten (4). Roth, § 11 Anm. 4.1. Dazu unten 2. Teil: D.5.b)(3). Fabricius, FS-Kastner, S. 107. Roth, § 11 Anm. 4.1. OLG Tübingen DRZ 1950,18,19.

24

Baur DRZ 1950,10. 25 Rudolf Fischer, Ehrenbergs Hdb. III 1, S. 109; Heymann IherJb 75 (1925), 417; Steimel, S. 35; Haupt/Reinhardt, S. 117 f; Schultze-v. Lasaulx, FS-Olivecrona, S. 605 f; Baumbach/Hueck, GmbHG, 13. Α., Üb vor § 1 Anm. 2Λ. Ohne nähere Begründung: Bayer JZ 1952, 552. Ähnlich: Vogel, § 2 Anm. Ib. 26 27

Für die Vorgenossenschaft war dies ohnehin h.M., dazu: Kempermann, S. 8 f. Zur Problematik des Begriffs "körperschaftliche Struktur" unten 2. Teil: C.

Α. Rechtsnatur

27

Gesellschaft ergebe sich die körperschaftliche Struktur der Gründervereinigung28. Für die Sachgerechtigkeit dieser Einordnung werden noch verschiedene Argumente ins Feld geführt. So sei die Vorgesellschaft unabhängig vom Mitgliederbestand; der Tod eines Gründers führe nicht zur Auflösung der Gesellschaft; dasselbe gelte bei dem Konkurs eines Gesellschafters29'30. Außerdem könne nur ein Verein durch Registereintragung die Rechtsfähigkeit erlangen, nicht aber eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts31. Diese Auffassung verträgt sich auch mit der Tatsache, daß das Vereinsrecht auf die GmbH und die Aktiengesellschaft subsidiär angewendet wird 32 . Zum Teil wird die Vorgesellschaft zwar als nichtrechtsfähiger Verein bezeichnet, dann aber doch dem Recht der offenen Handelsgesellschaft33 oder dem Recht der eingetragenen Gesellschaft, soweit dieses nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzt34, unterstellt. Insofern versucht die Qualifizierung als nichtrechtsfähiger Verein nur der Struktur der Vorgesellschaft gerechter zu werden, ohne direkte Aussagen über das anwendbare Recht zu machen35. Wie wenig ergiebig diese Einordnung der Vorgesellschaft ist, zeigt im übrigen auch die Regelung des § 54 S. 1 BGB, die das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf den nichtrechtsfähigen Verein für anwendbar erklärt 36 . Dem kann jedoch in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden; denn im Regelfall ist die dispositive Vorschrift des § 54 S. 1 BGB als durch die Vereinssatzung - übertragen also durch den Gesellschaftsvertrag - abbedungen anzusehen37. Dies führt letztlich zur Anwendung der Vorschriften über den rechtsfähigen Verein 38 , so daß sich für die Vorgesellschaft doch relevante Unterschiede zu der Ansicht ergeben, die diese als Gesellschaft bürgerlichen Rechts behandeln möchte. 28

Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 129 Fn. 2.

29

Haberkorn BB 1962,1410. Nähere Ausführungen finden sich im 2. Teil der Arbeit. Steimel, S. 34.

30 31 32 33 34 35 36 37 38

Rittner, S. 135, unter Berufung auf KG OLGRspr 4, 256, 258. Fabricius, FS-Kastner, S. 112. Schultze-v. Lasaulx, FS-Olivecrona, S. 605 f; Flume, FS-Geßler, S. 25. Haberkorn BB 1962,1411. Vogel, § 2 Anm. lb; Baumbach/Hueck, GmbHG, 13. Α., Üb vor § 1 Anm. 2Λ. RGZ 113,125,135; 143, 212, 213. Dregger, S. 69; Hansis, S. 20.

28

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

(4) Die Vorgesellschaft als Organisation, die einem Sonderrecht untersteht Die heutige h.M. hat sich hinsichtlich der Rechtsnatur der Vorgesellschaft auf folgende Formel verständigt: "Mit der Errichtung des Statuts einer Genossenschaft entsteht weder ein nichtrechtsfähiger Verein noch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die im Werden begriffene Genossenschaft ist eine Entwicklungsstufe bei der Entstehung der eingetragenen Genossenschaft und untersteht dem Recht der eingetragenen Genossenschaft mit Ausnahme derjenigen Vorschriften, die die Rechtsfähigkeit voraussetzen, und derer, die durch spezielle Gründungsvorschriften ersetzt worden sind"39. Für die vorliegende Untersuchung ist jedoch eine Formel, die der Bundesgerichtshof kurze Zeit nach der voranstehend beschriebenen geprägt hat, besser geeignet: "Die im Werden begriffene GmbH ist eine Organisation, die einem Sonderrecht untersteht, das aus den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und dem Recht der rechtsfähigen GmbH, soweit es nicht die Eintragung voraussetzt, besteht'40. Die Überlegenheit dieser Definition liegt vor allem darin, daß sie nicht versucht, aus dem Begriff der Rechtsfähigkeit Strukturunterschiede zwischen errichteter und entstandener, d.h. eingetragener, Gesellschaft abzuleiten 41 , sondern daß sie auf den äußerlich erkennbaren Akt der Eintragung ins Handels- oder Genossenschaftsregister abstellt. Welchen Einfluß die Eintragung auf die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft hat, soll gerade Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein. Ein früher Hinweis auf diese Sonderrechtstheorie findet sich erstaunlicherweise schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichts. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1913 qualifizierte das Reichsgericht die Vorgesellschaft zwar als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, zog aber als Ergänzung die Grundsätze, die für die eingetragene Gesellschaft gelten, sowie den Gesellschaftsvertrag heran42. Das Reichsgericht kommt so zu dem Ergebnis, daß der Konkurs eines Gesellschafters die Vor-GmbH nicht gem. § 728 S. 1 BGB auflöse, sondern daß sich durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages

39 40 41 42

BGHZ 20,281,285 (für die Genossenschaft, Hervorhebung vom Verfasser). BGHZ 21,242,246 (für die GmbH, Hervorhebung vom Verfasser). Dazu unten 2. Teil: D. RGZ 82,288,290.

Α. Rechtsnatur

29

unter Heranziehung von § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG (zur Auslegung) das Fortbestehen der Gesellschaft ergebe43. Wesentliche Vorarbeiten für die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes finden sich in der Literatur. Dort heißt es, die Lehre von der Identität 44 zwischen Vorgesellschaft und eingetragener Gesellschaft führe nicht etwa zur Behandlung der ersten als nichtrechtsfähigen Verein 45 ; dies trage zwar dem körperschaftlichen Charakter der Vorgesellschaft Rechnung, entspreche aber nicht dem Willen der Gründer, der darauf gerichtet sei, eine GmbH (bzw. Aktiengesellschaft), nicht aber einen Verein zu schaffen46. Daher bestehe vor der Eintragung der Gesellschaft (z.B. der GmbH) eben eine nicht eingetragene Gesellschaft (z.B. GmbH), auf die das Recht Anwendung finde, das für die vollständig entstandene Gesellschaft gelte, außer dieses setze die Eintragung voraus oder es bestünden ausdrückliche Gründungsvorschriften47. Bei der Verwendung dieser Formel, die der einhelligen Meinung in Rechtsprechung48 und Literatur 49 entspricht, muß man sich jedoch darüber im klaren sein, daß sich dasselbe Ergebnis auch durch den Rückgriff auf ein modifiziertes Recht des nichteingetragenen Vereins erreichen ließe 50 . Allerdings führen beide Lösungswege nicht zu einer umfassenden Klärung der Frage, wie sich die Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft im einzelnen gestalten51.

43

RGZ 82, 288, 290 f.

44

Die Lehre von der Identität besagt im wesentlichen, daß es sich bei der Gesellschaft vor und nach der Eintragung ins Handelsregister um denselben Verband handelt, der durch die Eintragung lediglich zusätzliche Eigenschaften hinzugewinnt. Vgl. Feine, Ehrenbergs Hdb. III 3, S. 197. 45

So aber Steimel, S. 35.

46

Feine, Ehrenbergs Hdb. III 3, S. 200; Paul NJW 1947/48,419. 47 Schreiber, S. 65; Feine, Ehrenbergs Hdb. III 3, S. 201; Dregger, S. 72. 48 BAG NJW 1963, 681; OLG Hamburg BB 1973, 1505; BayObLG DB 1986, 106. Anders für die werbend tätige Vorgesellschaft BayObLG BB 1978,1685 = GmbHR 1979,14,15. 49

Flume, AT 1/2, S. 156; Meyer-Landrut/Miller/Niehus, § 11 Rn. 2; Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 6; Kölner Kommentar-Kraft, §41 Rn. 25; Rowedder-Rittner, §11 Rn. 20; Lutter/Hommelhoff, § 11 Rn. 2; Karsten Schmidt, GesR, S. 848; Hachenburg-t/Zmer, § 11 Rn. 8. 50 Dilcher JuS 1966, 90; Flume, AT 1/2 S. 155; Roth, § 11 Anm. 4.1. 51 Hachenburg-Wwer, § 11 Rn. 8; Rowedder-Ztamer, § 11 Rn. 20.

30

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

(5) Stellungnahme Wenn man die vier verschiedenen Ansichten, die zur Rechtsnatur der Vorgesellschaft vertreten werden, betrachtet, erkennt man bei jeder einzelnen viele wichtige und richtige Gedanken. Die Behandlung der Vorgesellschaft als Personengesellschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, offene Handelsgesellschaft) hat sicherlich den Vorteil, den Gläubigerinteressen in haftungsrechtlicher Sicht in hohem Maße gerecht zu werden (vgl. §§ 714, 427 BGB 52 , 128 HGB). Die beiden anderen Ansichten (nichtrechtsfähiger Verein, Personenvereinigung sui generis) können für sich verbuchen, die Identität zwischen Vorgesellschaft und vollendeter juristischer Person53, die sich aus der gemeinsamen körperschaftlichen Struktur ergeben soll 54 , besser zu berücksichtigen. Rückschlüsse auf die Identität zwischen Vorgesellschaft und juristischer Person ergeben sich auch aus einem Blick auf das Umwandlungsrecht. Dieses ist zwar auf die vorliegende Fallgestaltung nicht - auch nicht analog anwendbar55, regelt aber durchaus vergleichbare Tatbestände. Hiernach ist eine identitätswahrende, formwechselnde Umwandlung (§§ 362 ff AktG) nur bei strukturähnlichen Rechtsformen möglich56, nicht aber bei Gesellschaftsformen mit stark unterschiedlichen Strukturen, wie dies bei Personengesellschaften und körperschaftlich organisierten Kapitalgesellschaften der Fall ist 57 . Im zweiten Fall käme nur eine übertragende Umwandlung in Betracht58, bei der das Unternehmen auf einen neuen Unternehmensträger übergeht (nach dem UmwG) 59 . Eine solche Gestaltung wird aber dem Verhältnis zwischen Vorgesellschaft und vollendeter juristischer Person nicht gerecht, da hier zu keiner Zeit gleichzeitig zwei verschiedene Unternehmensträger existieren (und vor allem nicht existieren können), was aber

52

Auf die umstrittene Frage nach der Grundlage der persönlichen Gesellschafterhaftung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts braucht hier nicht näher eingegangen zu werden (Mitverpflichtung durch rechtsgeschäftliche Vertretung oder akzessorische Mithaftung. Vgl.: MüKo-BGB-C/Zmer, § 718 Rn. 39; Karsten Schmidt, GesR, S. 1497 f). 53

Wiedemann JurA 1970,442; Flume, AT 1/2, S. 167; Karsten Schmidt, GesR, S. 260 f.

54

Büttner, S. 129. Karsten Schmidt, GesR, S. 298.

55 56 57 58 59

Karsten Schmidt, GesR, S. 294. BT-Drucksache V/3165, S. 8. BT-Drucksache V/3165, S. 8. Karsten Schmidt, GesR, S. 294.

Α. Rechtsnatur

31

bei einer übertragenden Umwandlung, die eine vereinfachte Form der Sacheinbringung darstellt60, zumindest für eine "juristische" Sekunde der Fall sein muß 61 . Daher wird die Qualifizierung der Vorgesellschaft als Körperschaft, die mit der vollendeten juristischen Person identisch ist, der Sachlage am ehesten gerecht62. Es fragt sich nur noch, ob ein nichtrechtsfähiger Verein oder eine Personenvereinigung sui generis vorliegt. Die erstgenannte Auffassung hat den Vorteil, eine gesetzesimmanente Lösung anzubieten, während eine Personenvereinigung eigener Art nur im Wege der Rechtsfortbildung angenommen werden kann. Da der Vertragswille der Gründer aber nicht auf die Schaffung eines Vereins, sondern einer Handelsgesellschaft gerichtet ist 63 , übersteigt diese Rechtsfortbildung nicht die Grenzen, die für eine solche statuiert sind 64 , sondern wird dem Parteiwillen in besonderem Maße gerecht und schließt eine Lücke, die der Gesetzgeber nicht selbst geschlossen hat, obwohl ihm das Problem seit langem bekannt war. Durch diese Charakterisierung wird auch vermieden, die Vorgesellschaften der unterschiedlichen Körperschaften (GmbH, AG, eG und Verein) schematisch gleich zu behandeln, statt dessen kann auf die bestehenden Unterschiede juristisch angemessen eingegangen werden65. Die allgemeine Zustimmung zu dieser Sonderrechtstheorie darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß sie selbst keine Lösung der Probleme der Vorgesellschaft enthält, sondern daß sie lediglich eine Frage aufwirft, die aber den richtigen Weg zur Lösung der Einzelprobleme zeigt66.

60

Karsten Schmidt, GesR, S. 295. 1.d.R. wird er Zeitraum länger sein, da die Personenhandelsgesellschaft erst mit der Eintragung der GmbH ins Handelsregister aufgelöst ist (§ 49 Abs. 2 S. 3 Hs. 1 UmwG). 62 Gegen die Ableitung von Rückschlüssen aus dem Identitätsbegriff auf die Rechtsnatur der Vor-GmbH: v. Bismarck, S. 41. & Feine, Ehrenbergs Hdb. III 3, S. 200. 61

64 65 66

Dazu: Lorenz, Methodenlehre, S. 426 f. v.Bismarck, S. 65 f. Rittner, S. 135.

32

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

b) Folgerungen der Sonderrechtstheorie für die Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft Ausgehend von der Formel, daß die Vorgesellschaft bereits soweit dem Recht der vollendeten juristischen Person untersteht, als dieses nicht die Eintragimg voraussetzt oder spezielle Gründungsvorschriften bestehen67, wird die Vorgesellschaft häufig als teilrechtsfähig68 oder beschränkt rechtsfähig69 bezeichnet. Diese Teilrechtsfähigkeit geht allerdings sehr weit. So ist die Vorgesellschaft nach einhelliger Auffassung kontofähig70, grundbuchfähig71 und komplementärfähig72. Unter Bezugnahme auf BGHZ 80, 129 geht Karsten Schmidt sogar von einer umfassenden Rechtsfähigkeit der Vorgesellschaft aus73. Dieser Auffassung ist insoweit beizupflichten, als sie versucht, der materiellrechtlichen Stellung der Vorgesellschaft gerecht zu werden. Jedoch verwischt sie den Aussagewert des Begriffs der Teilrechtsfähigkeit, der darauf hinweisen will, daß die in Frage stehende Organisation noch nicht durch Eintragung ins Handelsregister zur juristischen Person erstarkt ist. Auf die Bedeutung das Moments der Eintragung für die Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft wird im folgenden noch einzugehen sein.

2. Die Problematik der unechten Vorgesellschaft Im Zusammenhang mit den Gründervereinigungen juristischer Personen taucht noch das Phänomen der unechten Vorgesellschaft auf. Hierbei liegen die Probleme jedoch nicht bei der Frage der Rechtsnatur solcher Organisationen, sondern bei der Frage nach dem Vorliegen des Tatbestandes einer "unechten" Vorgesellschaft. Rechtlich handelt es sich bei der unechten Vorgesellschaft um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine offene Handelsgesellschaft, falls ein 67 68 69 70 71 72 73

BGHZ 21, 242,246. Büttner, S. 113; Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 11; Hachenburg-£///?ier, § 11 Rn. 45. Rittner, S. 323; Rowedder-to'/toer, § 11 Rn. 72. Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 13. BGHZ 45, 338, 348. Dagegen: Flume, AT 1/2, S. 161. BGHZ 80,129,132. Scholz-Karsten Sclvnidt, § 11 Rn. 27.

Α. Rechtsnatur

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Grundhandelsgewerbe vollkaufmännisch betrieben wird (§ 105 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 HGB) 7 4 . Dies bedeutet, daß sie auf jeden Fall eine Personengesellschaft darstellt und somit keine körperschaftliche Struktur aufweist, wie dies für die "echte" Vorgesellschaft vertreten wird. Aufgrund dieses Unterschieds in der Struktur ist es unverzichtbar, den Tatbestand der unechten Vorgesellschaft von dem der echten scharf zu unterscheiden. Dabei interessiert insbesondere der Fall, in dem sich eine ursprünglich echte Vorgesellschaft nachträglich in eine unechte umwandelt75. Zum Teil wird eine Vorgesellschaft, die ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe betreibt, und damit über den Zweck der Eintragung ins Handelsregister hinausgeht, stets als unechte Vorgesellschaft bezeichnet76. Insofern kann sie selbstverständlicherweise nur eine offene Handelsgesellschaft sein. Allein in der Aufnahme von Handelsgeschäften, die auch Vorbereitungsgeschäfte umfassen77, kann jedoch nicht der entscheidende Schritt zur Umwandlung einer echten in eine unechte Vorgesellschaft gesehen werden78. Denn es entspricht dem Regelfall, daß eine Vorgesellschaft nicht nur Geschäfte tätigt, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Eintragung stehen, sondern bereits durch Geschäftsabschlüsse den späteren Geschäftsbetrieb vorbereitet, z.B. Mitarbeiter einstellt, Geschäftsräume erwirbt oder anmietet und Waren einkauft79. Hierzu wird sogar angenommen, daß dies nicht der Zweck der Vorgesellschaft, sondern der Zweck der einzutragenden Gesellschaft sei; durch diese Verfolgung eines fremden Zweckes werde der Zweck der Vorgesellschaft - das Betreiben der Eintragung - nicht berührt 80 . Hinzu kommt, daß ein großer Teil der Errichtungen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften im Wege der 74

Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 29; Rowedder-itamer, § 11 Rn. 22; Lutter/Hommelhoff, Rn. 9. 75

§ 11

Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 28; Hachenburg-l///?/er, § 11 Rn. 19. LAG Stuttgart SAE 1954, 69, 72; Schultze-v. Lasaulx JZ 1952, 391. Die Vertreter dieser Auffassung reklamieren auch die Stimmen für sich, die die echte Vorgesellschaft als offene Handelsgesellschaft bezeichnen. Man muß aber deutlich unterscheiden, ob man die Vorgesellschaft generell als Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder offene Handelsgesellschaft ansehen möchte oder ob man, ausgehend von der Sonderrechtstheorie, einer Gesellschaft den Charakter einer Durchgangsstation auf dem Wege zur juristischen Person abspricht. 16

77

Baumbach/Duden/Hopt,

78

BGHZ 51, 30.

79

Reinecke, S. 48; Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG ..., S. 287. Kuhn, WM-Sonderbeilage 5/1956, S. 16.

80

3 Kunz

§ 343 Anm. 2Λ.

34

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

Sachgründung erfolgt und daß daher die Aufnahme des vollen Geschäftsbetriebes eine Zwangsläufigkeit darstellt81. Folglich ist zur Abgrenzung des Tatbestandes der unechten Vorgesellschaft von dem der echten neben der Aufnahme des Geschäftsbetriebs ein weiteres Moment heranzuziehen. Dieses wird häufig darin gesehen, daß die Eintragung als juristische Person ins Register von vornherein überhaupt nicht 82 oder im nachhinein nicht ernsthaft83 oder fahrlässig nicht 84 betrieben werde. Eine "nichtrechtsfähige Dauerkapitalgesellschaft" ist mit dem Typenzwang des Gesellschaftsrechts aber nicht vereinbar85. Einen ähnlichen Lösungsversuch stellt die Auffassung dar, die besagt, eine Umwandlung in eine offene Handelsgesellschaft liege dann vor, wenn der Zweck der Vorgesellschaft, eine juristische Person zur Entstehung zu bringen, in den Hintergrund trete 86 . Noch strenger ist die Auffassung, die verlangt, daß die Gesellschafter von ihrer ursprünglichen Eintragungsabsicht Abstand nehmen müßten87. All diesen Versuchen, den Tatbestand einer unechten Vorgesellschaft zu definieren, ist jedoch gemein, daß sie sich auf Merkmale beschränken, die für den Rechtsverkehr und die Gründer der Gesellschaft nicht deutlich genug zum Ausdruck kommen lassen, ab welchem Zeitpunkt sich die werdende juristische Person in eine Personengesellschaft auf Dauer umwandelt. Es handelt sich nämlich um Kriterien, die zum Großteil im subjektiven Bereich liegen88. Zur Sicherheit des Rechtsverkehrs ist es daher erforderlich, Merkmale aufzustellen, die eine hinreichende Publizität des Rechtsformwechsels gewährleisten89. Geeignet hierfür erscheinen Handlungen der Gesellschaft gegenüber dem Registergericht sowie Handlungen des Registergerichts selbst. 81

Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG S. 273 ff m.w.N.. BGHZ 22, 240, 243; LG Berlin-West NJW 1951, 281, 282. 83 BayObLG NJW 1965, 2254, 2257; Dr egger, S. 57; Riedel/Rabe S. 88; Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 28. 82

84 85

NJW 1966, 1007; Büttner,

Dregger, S. 57, 71.

Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG ..., S. 284. Kuhn, WM-Sonderbeilage 5/1956, S. 17. Ähnlich: v. Bismarck, S. 55. 87 BayObLG ZIP 1985, 1487, 1488 = GmbHR 1986, 118 = DB 1986, 106 = BB 1986, 549; Heymann IherJb 75 (1925), 422; Ganßmüller GmbHR 1953, 120; Reinecke, S. 50; Karsten Schmidt JZ 1973, 304; Hachenburg-Ulmer, § 11 Rn. 18. 88 Otto BB 1954,573; Binz, S. 169 f; Flume, FS-v. Caemmerer, S. 519. 89 Ähnlich: Knoche, S. 62 f. 86

Α. Rechtsnatur

35

Hierbei ist zum einen an die Rücknahme der Anmeldung der juristischen Person zum Handelsregister zu denken90. Dadurch wird hinreichend dokumentiert, daß der Zweck der Gesellschaft nicht mehr auf Schaffung einer juristischen Person gerichtet ist. Sie unterliegt nun wieder dem Typenzwang des Gesellschaftsrechts und ist somit entweder Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder, bei vollkaufmännischem Betrieb eines Grundhandelsgewerbes, offene Handelsgesellschaft gem. § 123 Abs. 2 HGB. Der sich im letzten Fall ergebenden Verpflichtung zur Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister (§ 106 Abs. 1 HGB) kann durch die Festsetzung eines Zwangsgeldes gem. § 14 HGB 9 1 Nachdruck verliehen werden. Dasselbe soll gelten, falls das Registergericht die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister rechtskräftig abgelehnt hat 92 . Erst dann kann nämlich die Anmeldung der Gesellschaft als offene Handelsgesellschaft nach obigem Verfahren erzwungen werden. Ist über den Antrag zur Eintragung einer Kapitalgesellschaft noch nicht entschieden, würde das oben aufgezeigte Verfahren darauf hinauslaufen, die Gesellschaft als Personenhandelsgesellschaft in Abteilung A und als Kapitalgesellschaft in Abteilung Β des Handelsregisters (vgl. § 3 HRV 9 3 ) eintragen zu wollen 94 . Hiermit scheinen hinreichend klare Abgrenzungskriterien zwischen echter und unechter Vorgesellschaft gewonnen zu sein. Jedoch ist das Kriterium der Rechtskraft der die Eintragung der Gesellschaft ablehnenden Verfügung als Abgrenzungskriterium nicht derart geeignet, wie dies auf den ersten Blick erscheinen mag. Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit werden nämlich nur in folgenden Fällen formell rechtskräftig: Wenn ein Rechtsbehelf nicht gegeben ist, wenn der Rechtsmittelzug ausgeschöpft ist (§§ 27, 28 FGG), nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bei der sofortigen Beschwerde, durch Rechtsmittelverzicht oder durch Verwirkung95. Ein solcher Fall ist aber bei der Ablehnung der Eintragung einer Handelsgesellschaft ins Handelsregister nicht gegeben. Denn diese Verfügung unterliegt der einfachen Beschwerde 90

Otto BB 1954,573. Nach einer Fristsetzung gem. § 132 Abs. 1 S. 1 FGG (§ 133 Abs. 1 FGG). 92 Otto BB 1954,574; Karsten Schmidt, Zur Stellung der oHG ..., S. 284; Eckliardt, auch Rittner, S. 336. 91

93

S. 30. Vgl.

Handelsregisterverfügung v. 12.8.1937; abgedruckt als Nr. (4) bei Baumbach/Duden/ Hopty a.a.O.. 94 95

Otto BB 1954,574. Vgl. auch Rittner, S. 336. Vgl.: Weirich, S. 73.

36

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

gem. § 19 FGG 9 6 und erlangt daher formelle Rechtskraft nicht ohne weiteres mit Ablauf der Rechtsmittelfrist, da die einfache Beschwerde nicht fristgebunden ist. Rechtskraft tritt somit erst mit Wirksamwerden der letztinstanzlichen Entscheidung oder mit Rechtsmittelverzicht ein 97 . Ob es hierzu kommt, liegt aber in der Hand des Antragstellers. Der Gesellschaft wäre es somit anheimgestellt, durch die bloße Nichteinlegung der Beschwerde gegen die ablehnende Verfügung den Eintritt der Rechtskraft und somit die Umwandlung in eine Personengesellschaft zu verhindern. Eine solche Möglichkeit der Perpetuierung des Zustands einer Vorgesellschaft widerspricht aber dem Typenzwang der Gesellschaftsformen, nach dem die Zulässigkeit der Rechtsform einer Vorgesellschaft auf ein Übergangsstadium beschränkt ist 98 . Das Registergericht selbst hat keine Möglichkeit die Rechtskraft der Verfügung in irgendeiner Weise herbeizuführen99. Daher kann nicht der Eintritt der formellen Rechtskraft der Ablehnungsverfügung der entscheidende zeitliche Anknüpfungspunkt für die Umwandlung einer echten Vorgesellschaft in eine unechte sein 100 , sondern es muß als hinreichend bestimmbarer Zeitpunkt auf die Wirksamkeit der Verfügung des Registergerichts gem. § 16 Abs. 1 FGG abgestellt werden. Das Wirksamwerden kann nicht durch ein Verhalten der Beteiligten hinausgezögert oder gar ganz verhindert werden. Folglich haben es die Gesellschafter nicht in der Hand, die Umwandlung der Vorgesellschaft in eine Personengesellschaft mit ihren weitreichenden haftungsrechtlichen Konsequenzen101 zu verhindern. Nicht bedacht wurden bisher die Fälle, in denen nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein Antrag auf Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister nicht gestellt wird. In diesen Fällen kommt man nicht umhin, für die Abgrenzung zwischen echter und unechter Vorgesellschaft auf ein subjektives Kriterium abzustellen, nämlich auf die Absicht der Gründer, die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister zu erreichen. Dies wiegt aber in dieser Fallgruppe nicht so schwer, da sich hier nicht die ehemals echte Vor96 97 98 99

Weirich, S. 225; Hachenburg-Ulmer, § 9c Rn. 44. Bumiller/Winkler, § 31 Anm. 1 b bb. Binz, S. 162.

Dies berücksichtigen Binz, S. 173, und Knoche, S. 63, nicht, die die Möglichkeit diskutieren, durch Zwischenverfügung und Fristsetzung gem. §§ 125 Abs. 3 FGG, 26 HRV (s.o. Fn. 20) das Eintragungsverfahren zu beschleunigen. Auch eine Entscheidung nach fruchtlosem Fristablauf erwächst nicht ohne weiteres in formeller Rechtskraft. 100 So schon: Huber, FS-Fischer, S. 293 Fn. 96. Albach, S. 104 Fn. 1. 101 Dazu unten 2. Teil: D.7.b).

Α. Rechtsnatur

37

gesellschaft in eine unechte umwandelt, sondern von vornherein keine echte Vorgesellschaft vorliegt; es geht also nicht darum, den Zeitpunkt für die Umwandlung festzustellen, da eine Umwandlung gerade nicht vorliegt. Betreibt die Gesellschaft ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe, so kann das Registergericht die erforderliche Eintragung als offene Handelsgesellschaft (§ 106 Abs. 1 HGB) gem. § 14 HGB i.V.m. § 132 FGG erzwingen; dagegen kann die Eintragung als GmbH oder als Aktiengesellschaft nicht durch Festsetzung eines Zwangsgeldes erzwungen werden (§§ 79 Abs. 2 GmbHG, 407 Abs. 2 AktG). Um der drohenden Eintragung als offene Handelsgesellschaft zu entgehen, können die Gesellschafter dann immer noch die Eintragung als Kapitalgesellschaft beantragen, um ihre Absicht, eine Kapitalgesellschaft zur Entstehung zu bringen, unter Beweis zu stellen 102 . Dieselbe Möglichkeit haben die Gesellschafter, falls sich ein Gläubiger darauf berufen sollte, bei der vermeintlichen Vorgesellschaft handle es sich in Wirklichkeit um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder offene Handelsgesellschaft. In einem Rechtsstreit hat der Gläubiger, der aus dem Vorliegen des Tatbestandes einer unechten Vorgesellschaft Rechte herleitet, die Voraussetzungen einer unechten Vorgesellschaft darzulegen. Berufen sich die Gesellschafter auf das Vorliegen einer echten Vorgesellschaft, so haben sie dies zu beweisen. Es handelt sich hierbei wegen der Haftungslage nach der Eintragung der juristischen Person ins Handelsregister 103 um eine Einwendung, für die sie nach allgemeinen Regeln die Beweislast tragen 104 . Im übrigen könnte der Gläubiger das Fehlen der Eintragungsabsicht bei den Gesellschaftern faktisch nicht beweisen, so daß auch bei einer Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen105 die Gesellschafter ihre Eintragungsabsicht zu beweisen hätten. Als Ergebnis läßt sich festhalten: Der Tatbestand einer unechten Vorgesellschaft liegt vor, wenn eine echte Vorgesellschaft werbend tätig ist und den Antrag auf Eintragung ins Handelsregister zurücknimmt oder wenn die Verfügung des Registergerichts, die diesen Antrag zurückweist, wirksam wird. Sofern die Gesellschafter nicht umgehend die Abwicklung der Vorge-

102 103 104 105

Ähnlich: Albach, S. 109 f. Dazu unten 2. Teil: DS.b). Rosenberg/Schwab, S. 718. Vgl.: Rosenberg/Schwab, S. 719.

38

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

sellschaft betreiben106, handelt es sich ab diesem Zeitpunkt um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine offene Handelsgesellschaft, je nachdem, welcher Tatbestand vorliegt. Dasselbe gilt, wenn ein Eintragungsantrag nicht gestellt wurde und dies auch nicht beabsichtigt ist.

3. Die Problematik der Einmann-Vor-GmbH Die Gründung einer GmbH durch eine Einzelperson ist erst durch die GmbH-Novelle 1980 107 eingeführt worden. Zuvor war lediglich die Existenz einer GmbH mit nur einem Gesellschafter anerkannt, bei der die Vereinigung der Geschäftsanteile in einer Hand nachträglich eingetreten war. Daher mußte man sich für die Gründung einer Einmann-GmbH eines Strohmannes als Gründungshelfer bedienen, der nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister vereinbarungsgemäß wieder aus der Gesellschaft ausschied. Diese Umständlichkeit hat die GmbH-Novelle 1980 durch die Zulassung der Einmanngründung beseitigt (§ 1 GmbHG); diese hat aber andererseits schwierige rechtsdogmatische Probleme aufgeworfen, die daraus resultieren, daß sich der Rechtszustand zwischen der notariellen Beurkundung der Errichtungserklärung des Alleingründers (§ 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG) und der Eintragung der Einmann-GmbH nicht ohne weiteres mit dem hergebrachten System der Personenlehre erklären läßt. Die Hauptschwierigkeit liegt darin, sich einen vom Gründer verschiedenen Träger des Gründungsvermögens vorzustellen. Die vorliegende Arbeit kann keine umfassende Behandlung dieser Fragen bringen, sondern wird sich bemühen einen praktikablen Lösungsweg zu finden. Die Erfüllung eines höheren Anspruchs würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen108.

106 107 108

BGHZ 80,129, 142 f. Gesetz v. 4.7.1980 (BGBl. I, 836). Ausführlich: Kusserow, passim.

Α. Rechtsnatur

39

α) Der Alleingrunder als Rechtsträger ohne Verselbständigiing des Gründungsvernxögens Gegen eine irgendwie geartete Sonderung des Gründungsvermögens vom sonstigen Vermögen des Gründers im Falle der Gründung durch eine Einzelperson hat sich vor allem Hüffer ausgesprochen109. Ihm trat zunächst auch Ulmer zur Seite 110 , der jedoch inzwischen seine Bedenken aufgegeben hat 1 1 1 . Es könne - nach Hüffer - sich nicht um eine Vorgesellschaft als Gesellschaftstyp sui generis handeln, bei der bereits ein gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen existiere, da es bei der Beteiligung nur einer Person keine gesamthänderische Berechtigung geben könne 112 . Auch eine entsprechende Anwendung der zur mehrgliedrigen Vorgesellschaft entwikkelten Regeln auf die Einmann-Vor-GmbH lehnt Hüffer ab und zwar mit dem Hinweis, es fehle bislang der Nachweis, daß eine Einmanngründung nicht anders vollzogen werden könne 113 . Man könne auch nicht von der Bildung eines Sondervermögens, wie z.B. im Falle des Konkurses, ausgehen, da man wegen der Abhängigkeit des bestellten Geschäftsführers vom Alleingründer (§ 38 Abs. 1 GmbHG) oder gar wegen Personenidentität von Geschäftsführer und Alleingründer nicht von einer hinreichenden Verselbständigung der Vermögensmasse sprechen könne 114 . Eine solche Verselbständigung setze einen selbständigen Verwalter voraus, wovon man z.B. bei einem Konkursverwalter ausgehen dürfe 115 . Da nur der Alleingründer als alleiniger Rechtsträger in Betracht komme, könne eine Leistung der Einlage an die Vorgesellschaft nicht stattfinden; der Gründer müßte an sich selbst leisten 116 . Auch die künftige GmbH scheide als Rechtsträger aus, da sie noch nicht existent sei 117 . Sie könne die

109

ZHR 142 (1978), 486 ff; 145 (1981), 521 ff.

110

BB 1980,1001 ff. Hachenburg-Ctf/wer, § 11 Rn. 15 ff. Hüffer ZHR 142 (1978), 493; 145 (1981), 522. Auch: Fezer JZ 1981, 615. Hüffer ZHR 145 (1981), 523.

111 112 113 114 115 116 117

Hüffer ZHR 142 (1978), 507; 145 (1981), 526,531. Ulmer BB 1980,1003. Hüffer Hüffer

ZHR 142 (1978), 493. ZHR 142 (1978), 496.

40

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

Einlagen erst nach ihrer Eintragung ins Handelsregister erwerben118. Die Kapitalaufbringung ließe sich somit nur auf folgende Art und Weise sichern: Die Bareinlage sei auf ein Notaranderkonto zu überweisen119. Die Resteinlage sei gem. § 7 Abs. 2 S. 3 GmbHG zu sichern, wobei als taugliche Sicherungsmittel nur Bürgschaft, Garantievertrag und Sicherungshinterlegung in Betracht kämen 120 . Dingliche Sicherheiten schieden aus, weil vor Eintragung der GmbH ins Handelsregister noch kein Rechtsträger existiere, zu dessen Gunsten diese Sicherheiten bestellt werden könnten. Eine Bestellung dinglicher Sicherheiten für die künftige GmbH scheide aus, da ein dinglicher Vertrag zugunsten Dritter nicht zulässig sei 121 . Es kämen daher nur schuldrechtliche Sicherheiten oder die Sicherungshinterlegung in Betracht. Sei eine Immobilie Einlagegegenstand, so könne eine Übereignung gem. § 7 Abs. 3 GmbHG vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister nicht erfolgen; sie könne aber bereits durch die Eintragung einer Vormerkung ins Grundbuch gesichert werden; die Vormerkung könne auch Ansprüche einer künftigen Rechtsperson sichern; dieses "Minus" sei aufgrund der Unmöglichkeit der Übertragung an die Gesellschaft vor ihrer Eintragung durch die gesetzliche Regelung abgedeckt122. Sei der Einlagegegenstand eine Mobilie, so bestehe zwar ebenfalls weder eine Möglichkeit, den Rechtserwerb vor Eintragung der Gesellschaft zu vollziehen, noch diesen Rechtserwerb dinglich zu sichern; es sei aber bei Vereitelung des Rechtserwerbs an der Sache an eine Kompensation durch Geldeinzahlung zu denken, die dann genauso gesichert werden könne wie eine Bareinlagepflicht123. Aufgrund der Schwierigkeiten, die diese Art der Gründung durch eine Einzelperson ergibt, wurde zunächst geraten, weiterhin den Umweg über die "Strohmanngründung" zu gehen 124 .

118

Hüffer

ZHR 145 (1981), 539.

119

Hüffer

ZHR 145 (1981), 534.

120

Hüffer ZHR 145 (1981), 535. Hüffer ZHR 145 (1981), 535 unter Berufung nui BGHZ 41, 95 f. Hüffer ZHR 145 (1981), 537. Hüffer ZHR 145 (1981), 538. Ulmer BB 1980,1005; Baums StuW 1980, 302.

121 122 123 124

Α. Rechtsnatur

41

b) Die werdende Einmanngesellschaft als verselbständigtes Sondervermögen des Alleingriinders Von einer Verselbständigung der werdenden Einmanngesellschaft geht Flume aus 125 . Da die Einmann-Vor-GmbH keine juristische Person sei, sondern der Alleingründer Rechtsträger bleibe, stelle die werdende Einmanngesellschaft ein Sondervermögen dar 126 . Organschaftlicher Vertreter dieser Organisation" sei der Geschäftsführer127. An ihn seien die Einlagen zu leisten 128 . Flume begründet dies damit, daß zwar die Lehre, die die eingetragene Einmanngesellschaft als Sondervermögen des Gesellschafters ansehe, heute nicht mehr gelte, da die Einmanngesellschaft eine juristische Person sei; dies sei aber bei der werdenden Einmanngesellschaft anders, da sie gerade noch keine juristische Person sei 129 . Die Vorgesellschaft bei der Einmanngründung sei als Organisation auf den Alleingründer bezogen130. Das so geschaffene Sondervermögen unterstehe wie bei der Mehrpersonengründung einem Sonderrecht, das sich aus den Vorschriften des Gesellschaftsvertrags und den Regelungen des Rechts der entstandenen juristischen Person zusammensetze, soweit dieses nicht die Eintragung ins Handelsregister voraussetze131. Es sollen sogar obligatorische Rechtsbeziehungen zwischen dem Sondervermögen und seinem Träger, dem Alleingesellschafter, möglich sein 132 . Einen ähnlichen Weg geht Fezer 133 , der bei der Gründung der EinmannGmbH die Entstehung eines Sondervermögens annimmt, hinsichtlich dessen der Alleingründer in seiner Verfügungsmacht beschränkt sei; die gesetzliche Ausnahme zu § 137 S. 1 BGB ergebe sich aus dem Grundsatz der Kapitalaufbringung134. Die Leistung der Einlagen müsse im Gründungsstadium

125 126 127

DB 1980,1783. Flume DB 1980,1783. Flume DB 1980,1783.

128

Flume DB 1980,1784. Flume DB 1980,1783. 130 Flume ZHR 146 (1982), 208. 131 Flume ZHR 146 (1982), 208 f; AT 1/2, S. 174. l32 Eder, I. Teil, Rn. 687Ja; Ulmer/Ihrig GmbHR 1988,380. 129

133 134

JZ 1981,608 ff. Fezer JZ 1981, 616.

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

42

an den Geschäftsführer erfolgen135. Allerdings könne vor Eintragung der GmbH keine Einlageforderung entstehen, da kein vom Gründer zu unterscheidender Rechtsträger existiere; es komme allenfalls die Bestellung von Sicherheiten für die künftige Einlageforderung der entstandenen GmbH in Betracht 136 .

c) Die Einmann-Vor-GmbH als verselbständigte

Wirklingseinheit

Flume und - bedingt auch - Fezer weisen den richtigen Weg, indem sie von einer Vermögenssonderung bei der Einmanngründung ausgehen. Allerdings nimmt nicht einmal Flume an, der von einer weitergehenden Verselbständigung des Gründungsvermögens als Fezer ausgeht, daß ein vom Alleingründer verschiedener Rechtsträger existiert. Aus der Tatsache, daß die Sondervermögenstheorie für die Einmanngesellschaft als juristische Person obsolet sei 137 , läßt sich nicht -wie Flume meint - ableiten, daß diese Theorie für die Einmannvorgesellschaft gelten soll. Flume liefert nur eine Behauptung, aber keine Begründung138. Die Anerkennung eines verselbständigten Rechtsträgers hat die h.M. bei der Mehrpersonengründung bereits vollzogen, so daß es aus Gründen der Vereinheitlichung der Rechtslage139 nahe läge, auch bei der Einmanngründung von einem verselbständigten Rechtsträger auszugehen. Es scheint auch in Hinblick auf das Ergebnis in der Praxis erforderlich zu sein, die Einmann-Vor-GmbH als ein gegenüber dem Gründer verselbständigten Rechtsträger anzusehen. Denn nur so ist es möglich, daß die werdende Einmanngesellschaft Gläubigerin der Einlageverpflichtung des Gründers, Rechtsinhaber der als Einlage geleisteten Gegenstände140 und Partner von Rechtsbeziehungen zu Dritten wird 141 . Auch die Sondervermögenstheorie, die obligatorische Rechtsbeziehungen zwischen dem Sondervermögen und dem Alleingründer bejaht 142 , bleibt 135

Fezer JZ 1981, 617.

136

Fezer JZ 1981, 617.

137

Flume DB 1980,1783. Dies erkennt auch Kleberger, S. 163. Scholz-Emmerich, § 1 Rn. 44; Schröder, S. 153. Albach, S. 15.

138 139 140 141

Raiser, Das neue GmbH-Recht..., S. 39; John BB 1982,505 f. Eder, I. Teil Rn. 687Ja; Ulmer/Ihrig GmbHR 1988, 380.

l42

Α. Rechtsnatur

43

hinter dieser Lösung zurück, da eine Erfüllung der Verbindlichkeiten in Ermangelung eines vom Alleingründer verschiedenen Rechtsträgers nicht möglich ist 1 4 3 . Dies sind aber Voraussetzungen für eine gesetzeskonforme Durchführung der Einmanngründung144, die eine Leistung der Einlagen an die Gesellschaft vor ihrer Eintragung ins Handelsregister erfordert, wie es sich vor allem aus §§ 7 Abs. 2 und 3, 8 Abs. 2 GmbHG ergibt. Einer derartigen Argumentation, die auf die Durchführbarkeit der Gründung abstellt, hat sich auch der Bundesgerichtshof zur Begründung der Grundbuchfähigkeit der mehrgliedrigen Vorgesellschaft bedient 145 . Um zu diesem praktisch wünschenswerten Ergebnis zu kommen, bedarf es aber einer dogmatisch haltbaren Grundlage146. Ob diese im Gesamthandsprinzip gesehen werden kann, ist schon deshalb umstritten, weil die Figur einer Einmanngesamthand keine allgemeine Anerkennung erfahren hat 1 4 7 . Die Beantwortung dieser Frage ist aber deshalb unerheblich, weil die rechtliche Verselbständigung der mehrgliedrigen Vorgesellschaft selbst ihre Grundlage nicht im Gesamthandsprinzip hat 1 4 8 . Diese beruht vielmehr auf einer Analogiebildung zum nicht eingetragenen Verein, zur offenen Handelsgesellschaft und zur geplanten juristischen Person149. Für die EinmannVor-GmbH sind Analogien zu den nächstliegenden Rechtsinstituten der mehrgliedrigen Vorgesellschaft und der Einmann-GmbH zu bilden. Daher ist sie wie eine mehrgliedrige Vor-GmbH zu behandeln, nämlich als Gesellschaft sui generis, die soweit dem Recht der GmbH untersteht, als dieses nicht die Eintragung voraussetzt150. Dieses Ergebnis entspricht auch der Konzeption des GmbHG, nach der die Einmann-Vor-GmbH der mehrgliedrigen Vor-GmbH grundsätzlich gleichgestellt sein soll, da außer in § 7 Abs. 2 S. 3 und § 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG für die erstere nichts Abweichendes bestimmt ist 1 5 1 . Diese zu143

So explicit: Ulmer/Ihrig GmbHR 1988, 380. Ähnlich: Eder, I. Teil Rn. 687.5a. Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 553; Kleberger, S. 158. 145 BGHZ 45, 338, 348. 146 Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 556. 147 Dazu: Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 557 f. 14& Rittner, S. 325; Winter, S. 201; Raiser, Das neue GmbH-Recht ..., S. 38; Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 558; John BB 1982,506; Kleberger, S. 155. 144

149

John BB 1982, 506. Allerdings kehrt John in einer postumen Veröffentlichung zum Begriff der Einmann-Gesamthand zurück {John, Einmann-GmbH, S. 36). 150 151

John BB 1982,507 f; Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 37.

Flume ZHR 146 (1982), 207; auch hierin zeigt sich die Widersprüchlichkeit der Argumentation Flumes (s.o. bei Fn. 137). Albach, S. 138.

44

1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

sätzlichen Gläubigerschutzvorschriften können aber an einer grundsätzlichen rechtsdogmatischen Einordnung der Einmann-Vor-GmbH als selbständigen Rechtsträger nichts ändern 152 . Gegen Hüffers Bedenken, es entstehe auf diese Art eine Person mit doppelter Rechtsfähigkeit153, wendet Kleberger zutreffend ein, daß nicht ein, sondern zwei Rechtsträger - nämlich der Gründer und das Gründungsvermögen - existieren und daß selbst bei Annahme einer "doppelten Rechtsfähigkeit" nicht ersichtlich sei, warum dies bedenklich sein solle 154 .

d) Die "unechte Einmann-Vor-GmbH" Auch bei der Einmanngründung kann der Fall auftreten, daß die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister endgültig scheitert. Hierbei sind zur Abgrenzung dieselben Kriterien heranzuziehen, wie bei der mehrgliedrigen Vorgesellschaft155. Bei dieser entsteht in einem solchen Fall eine sog. unechte Vorgesellschaft, d.h. es vollzieht sich eine Umwandlung in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine offene Handelsgesellschaft. Im Falle der Einmanngründung wird die Gesellschaft bei Scheitern der Eintragung beendet, da der numerus clausus der Gesellschaftsformen außer der Einmann-Vor-GmbH und der Einmann-GmbH keine weitere Einmanngesellschaft kennt. Fraglich ist allerdings, in welchem rechtlichen Rahmen sich diese Beendigung zu vollziehen hat. In Betracht kommt eine Beendigung ipso iure oder durch Liquidation. Zweck der Liquidation ist die Gläubigerbefriedigung und die Vermögensverteilung156. Eine Vermögensverteilung hat bei der Beteiligung nur eines einzelnen Gesellschafters von vornherein nicht stattzufinden. Auch der Gläubigerbefriedigung könnte die Beendigung durch Liquidation nicht dienlicher sein als die Beendigung ipso iure, da der Gründer für die Verbindlichkeiten der Einmann-Vor-GmbH ohnehin weiter haftet 157 . Es fällt lediglich der Haftungsverband der Gesellschaft weg, ohne daß dies zu

152 153

Ähnlich: Albach, S. 57. Hüffer ZHR 145 (1981), 530.

154

Kleberger, S. 151.

155

S.o. 2. Albach, S. 116. Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 563. Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 564; Albach, S. 116.

156 157

Β. Rechtsverhältnisse im einzelnen

45

einer Verkürzung der haftenden Vermögensmasse führen würde 158 . Das Risiko der Gesellschaftsgläubiger, eine ausschließlich ihnen zustehende Haftungsmasse zu verlieren, müssen diese nach der gesetzlichen Wertung tragen; das Gesetz schützt sie nicht 159 . Daher ist von einem Wegfall der Einmann-Vor-GmbH ipso iure auszugehen, mit der Folge des Übergangs des Gesellschaftsvermögens auf den ehemaligen Gründer im Wege der Gesamtrechtsnachfolge160.

B. Die Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft im einzelnen Als Fazit dieser Gleichbehandlung von eingliedriger und mehrgliedriger Vorgesellschaft ergibt sich zwangsläufig auch die Gleichbehandlung bei den im einzelnen in Frage stehenden Rechtsverhältnissen. Im folgenden soll kurz auf einige Fragen eingegangen werden.

1. Aufnahme des Geschäftsbetriebs durch die Vorgesellschaft Nachdem lange umstritten war, ob eine werdende juristische Person bereits den vollen Geschäftsbetrieb aufnehmen dürfe 161 , ist dies seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9.3.1981 unproblematisch zulässig162. Es ist allerdings zu bedenken, daß bei der Einmann-Sachgründung durch die Einbringung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in den §§ 56a ff UmwG, die gleichzeitig mit der Sanktionierung der Einmanngründung in Kraft traten 163 , eine gesetzliche Sonderregelung existiert 164 , die die Erforderlichkeit der Anerkennung der Zulässigkeit einer vorzeitigen Aufnahme des Geschäftsbetriebs in ihrer Bedeutung stark zurückdrängt165.

158 159 160

Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 564. Karsten Schmidt ZHR 145 (1981), 563.

LG Berlin GmbHR 1988, 71; Hubert Schtnidt GmbHR 1988, 91. 161

GmbHR 1987, 393; Karsten

Dazu oben A.l.a)(l). BGHZ 80,129,139. 163 Art. 13 § 2 des Gesetzes v. 4.7.1980, BGBl. I, 836 (GmbH-Novelle). ϊ6 * Albach, S. 37 f. 165 Albach, S. 98. 162

Schmidt

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1. Teil: Meinungsstand zur materiellrechtlichen Lage

2. Namens- und Firmenschutz Die werdende juristische Person führt bereits nach allgemeinen Vorschriften eine Firma, d.h. nach Aufnahme eines vollkaufmännischen Geschäftsbetriebs (vgl. § 4 Abs. 1 HGB), in sonstigen Fällen einen Namen 166 . Als Namen führt sie den Namen der künftigen Kapitalgesellschaft unter Hinweis auf die Tatsache, daß sie sich noch im Gründungsstadium befindet, z.B. "X-GmbH i.G." (in Gründung) 167 . Dies trifft auch im Falle einer Einmanngründung zu 1 6 8 . Insofern genießt die Vorgesellschaft auch den Schutz der §§ 12 BGB, 37 HGB, 16 UWG 1 6 9 .

3. Grundbuchfahigkeit Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2.5.1966 ist die Grundbuchfähigkeit der Vor-GmbH anerkannt170. Dieser Auffassung hat sich die h.M. in der Literatur angeschlossen171. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, daß die Vorgesellschaft "mehr" sei als eine bürgerlichrechtliche Gesellschaft und selbst diese unter der Zusammenfassung der Namen ihrer Gesellschafter ins Grundbuch eingetragen werden könne (§ 47 GBO) 1 7 2 . Diese Argumentation des "Mehr" oder "Weniger" verzichtet aber auf ein juristisch faßbares Kriterium. Es mag sein, daß der Bundesgerichtshof daran gedacht hat, die Vorgesellschaft sei weiter verselbständigt als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts; deutlich ausgedrückt hat er es jedenfalls nicht. Der eigentliche Grund für die Grundbuchfähigkeit der Vorgesellschaft liegt in dem Erfordernis der Bewirkung der Sacheinlagen an die Gesell-

166 167 168 169

Baumbach/Hueck, § 4 Rn. 46. BGH NJW 1985, 737. Albach, S. 40. Lutter/Hommelhoff,

170

§ 4 Rn. 18; Hachenburg-Heinrich,

§ 4 Rn. 115.

BGHZ 45, 338, 348. 171 Wiedemann JurA 1970, 462; Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 13; Rowzààzr-Rittner, § 11 Rn. 78; Hachenburg-i//mer, § 11 Rn. 48; Scholz-Karsten Schmidt, § 11 Rn. 33. A A : Flume, AT 1/2, S. 161, der eine Eintragung gem. § 47 GBO für erforderlich hält. 172

BGHZ 45, 338,348.

Β. Rechtsverhältnisse im einzelnen

47

schaft vor ihrer Eintragung ins Handelsregister gem. § 7 Abs. 3 GmbHG 1 7 3 . Anders als durch Eintragung der Vorgesellschaft ins Grundbuch kann dieser Vorschrift nicht Genüge getan werden. Daß im entschiedenen Fall nicht die Vor-GmbH, sondern die spätere GmbH ins Grundbuch eingetragen wurde, hielt der Bundesgerichtshof für eine imbeachtliche falsa demonstratio174. Grundsätzlich ist die Gesellschaft aber mit einem auf das Gründungsstadium hinweisende Zusatz (z.B. "i.G.") in das Grundbuch einzutragen175. Mit Eintragung der GmbH in das Handelsregister wird das Grundbuch unrichtig und ist gem. § 22 GBO zu berichtigen 176 . Eine erneute Auflassung ist nicht erforderlich177. Der von Kleberger vorgeschlagene Weg, zur Vermeidung dieser Grundbuchberichtigung die zukünftige GmbH im Grundbuch bewußt unrichtig eintragen zu lassen 178 , ist nicht gangbar, da die Bezeichnung einer juristischen Person im Grundbuch gem. § 15 Abs. 1 lit. b) GBVerf mit dem Eintrag im Handelsregister genau übereinstimmen muß 1 7 9 , was aber vor Eintragung der juristischen Person ins Handelsregister unmöglich ist. 4. Parteifähigkeit Nach allgemeiner Meinung ist die Vorgesellschaft passiv parteifähig180. Dies wird aus einer Analogie zu § 50 Abs. 2 ZPO hergeleitet. Zunehmend wird auch die aktive Parteifähigkeit der Vorgesellschaft für gegeben erachtet 1 8 1 . Dies geschieht aber regelmäßig nur als Behauptung. Ein Begründungsversuch wurde hierfür - soweit ersichtlich - bisher nur an einer Stelle ins Feld geführt 182 . Die vorliegende Arbeit wird daher versuchen, die Diskussion über diesen Punkt voranzubringen.

173

Hachenburg-Ulmer, § 11 Rn. 48. BGHZ 45, 338, 349. 175 Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, 176 Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, 174

177 178 179

§ 20 GBO Rn. 68; Hachenburg-t/Zwer, § 11 Rn. 48. § 20 GBO Rn. 68.

BGHZ 45, 338, 348 f; Hachenburg-Ulmer, § 11 Rn. 48. Kleberger, S. 194 Fn. 2. Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, § 15 GBVerf Rn. 5.

180

BAG NJW 1963, 680, 681 = AP Nr. 1 zu § 11 GmbHG = BB 1963, 283, 284; Wiedemann JurA 1970,463; Flume, AT 1/2, S. 162. 181

Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 16; Rowedder-Rittner, § 11 Rn. 79; Hachenburg-C/Z/mr, § 11 Rn. 50; Scholz-torste/i Schmidt, § 11 Rn. 34. 182 Eckhardt, S. 33 ff.

2. Teil

Vorgesellschaft und Personenlehre A. Erkenntniswert und Methode Es soll nun versucht werden, die Vorgesellschaft, deren Rechtsverhältnisse für den Einzelfall schon zu einem gut Teil geklärt sind, in ein einheitliches System der Personenlehre einzuordnen. Hierbei ist danach zu fragen, inwieweit die Begriffe Gesamthand, Körperschaft und juristische Person, die zur Beschreibung des Phänomens der Vorgesellschaft herangezogen werden, Strukturen vorgeben, die auf die Vorgesellschaft anwendbar sind. Die Orientierung an einem System dient der Gerechtigkeit durch Gleichbehandlung und der Rechtssicherheit1. Die Untersuchung wird hierbei auch zum Problem Stellung nehmen, was überhaupt eine juristische Person ist. Es soll hierbei aber nicht einer Frage nachgegangen werden, die für die Rechtspraxis keine Bedeutung hat2, weshalb auch der Theorienstreit zur juristischen Person zu Recht abgeflaut sein soll3. Diese "Flaute" darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die im 19. Jahrhundert vertretenen Theorien zur juristischen Person nicht zu einer Klärung ihrer Struktur, d.h. zur Frage der Voraussetzungen, die ein "Gebilde" erfüllen muß, um als juristische Person anerkannt zu werden, beigetragen haben4. Das Defizit, das den Begriff der juristischen Person erfüllt, zeigt sich vor allem bei der Schwierigkeit der Klärung der Rechtsfragen, die die Vorgesellschaft, als eine Vorstufe der juristischen Person und ihr daher weitgehend angenäherte Gesellschaftsform, mit sich bringt. Wenn es gelingt, den Begriff der juristischen Person, für den in der Rechtspraxis in der Tat keine Rechtsanwendungsprobleme bestehen, mit Inhalten zu füllen, so ist der Schritt zur Klärung der Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft nur noch klein. Soweit sie in ihrer Struktur der juristischen Person 1 2 3 4

Canaris, Systemdenken, S. 17; Larenz, Methodenlehre, S. 334. So aber Staudinger-Co//ig Einl. zu §§ 21-89 Rn. 4; KGRK-Steffen, Staudinger-Coi/j& Einl. zu §§ 21-89 Rn. 4. Rittner, S. 189; John, Rechtsperson, S. 20 f.

vor § 21 Rn. 1.

Β. Die Vorgesellschaft als Gesamthand

49

entspricht, ist sie so zu behandeln wie jene, soweit dies nicht der Fall ist, ist sie so zu behandeln wie "Gebilde", die dieselbe Struktur aufweisen, falls es solche geben sollte. Es handelt sich bei diesem Unterfangen nicht um das unreflektierte Betreiben von Begriffsjurisprudenz. Es ist zwar richtig, daß der Versuch unternommen werden soll, aus einem Oberbegriff konkrete Rechtssätze abzuleiten. Einer eventuellen Kritik sei aber schon hier entgegengehalten, daß die Begriffs- und Systembildung einen unverzichtbaren Bestandteil der Rechtsdogmatik darstellt, ohne die ein Normenkomplex nicht erschlossen werden kann5. Die Rechtsfiguren Gesamthand, Körperschaft und juristische Person unterscheiden sich auch in ihrer prozessualen Behandlung: Während eine juristische Person gem. § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig ist und Körperschaften zumindest gem. § 50 Abs. 2 ZPO als passiv parteifähig angesehen werden6, sind Gesamthandsgemeinschaften nur bei besonderer gesetzlicher Anordnung (z.B. § 124 Abs. 1 HGB) 7 parteifähig, ansonsten müssen die Gesellschafter im Prozeß selbst als Partei auftreten. Wenn es gelingt, die Vorgesellschaft einer dieser Erscheinungen von Personifikationen zuzuordnen, müssen sich hieraus auch Konsequenzen für ihre prozessuale Behandlung ergeben. Daher ist nun zu untersuchen, welcher der genannten Personifikationen die Vorgesellschaft am nächsten steht.

B. Die Vorgesellschaft als Gesamthand Häufig anzutreffen ist die Aussage, die Vorgesellschaft sei eine Gesamthandsgesellschaft bzw. ihr Vermögen sei ein Gesamthandsvermögen8. 5

Dreier; S. 75. Ähnlich: Larenz, Methodenlehre, S. 437 f. BGHZ 25, 311, 313 f = NJW 1957, 1800; BAG NJW 1963, 680, 681; OLG Düsseldorf NJWRR 1986, 1506, 1507. Der Verein wird als Grundtypus der Körperschaft angesehen, vgl.: BGHZ 90, 331, 332; LG Arnsberg NJW 1987,1412,1413; OLG Stuttgart ZIP 1988, 674. 6

7

Nach heute h.M. ist die Gesellschaft selbst Träger der Parteirechte (BGHZ 62, 131, 133; ZJöMcT-Vollkommer,; § 50 Rn. 17), während diese Rolle früher den Gesellschaftern zukam (RGZ 141, 277, 280). 8

BGHZ 80, 129, 135; Dregger, S. 75; Wiedemann JurA 1970, 443; Flume, AT 1/2, S. 156; Geßler/Hefermehl-£cfoz/tf/; § 29 Rn. 20; Roth, § 11 Anm. 2.2 und 4.1; Baumbach/Hueck, § 11 Rn. 7; Kölner Kommentar-Kraft, § 41 Rn. 34; Kühler, S, 332; Lutter/Hommelhoff, § 11 Rn. 2; Hachenburg-Wmer, § 11 Rn. 6, 30 und 45. 4 Kunz

50

2. Teil: Vorgesellschaft und Personenlehre

Diese Aussage ist jedoch geeignet, mehr Verwirrung zu stiften, als zur Klärung der Rechtsfragen der Vorgesellschaft beizutragen. Dies liegt daran, daß man unter dem Gesamthandsprinzip sowohl ausschließlich eine Vermögensordnung als auch ein Organisationsprinzip verstehen kann. Es ist daher zunächst der Inhalt des Gesamthandsprinzips zu formulieren und danach die Vorgesellschaft an diesem Inhalt zu messen. Hierzu ist eine Analyse der Regelungen der gesetzlich ausgeprägten Typen der Gesamthand erforderlich. Das Augenmerk ist insbesondere auf folgende Erscheinungsformen zu richten: -

die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB) die Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff BGB) die fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483 ff BGB) die Miterbengemeinschaft (§§ 2032 ff BGB) die offene Handelsgesellschaft (§§ 105 ff HGB) die Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff HGB) 9 .

Bei den beiden letzten Gesellschaftsformen findet gem. §§ 105 Abs. 2,161 Abs. 2 HGB subsidiär das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB) Anwendung. Sollte die Untersuchung zu dem Ergebnis führen, es handle sich bei der Vorgesellschaft um eine Gesamthandsgemeinschaft, so könnte für die Frage ihrer prozessualen Behandlung § 124 Abs. 1 HGB entsprechend heranzuziehen sein. Nach dieser Vorschrift wäre die Vorgesellschaft wie eine offene Handelsgesellschaft als parteifähige Personenmehrheit zu behandeln.

9

Ob es sich bei der Partenreederei (§§ 489 ff HGB) um eine Gesamthand handelt ist umstritten. Dafür. Karsten Schmidt, GesR, S. 1578 m.w.N.; dagegen (für Bruchteilseigentum): Schaps/Abraham, § 489 Rn. 4. Im weiteren Verlauf der Darstellung wird auf diese gesellschaftsrechtliche Sonderform nicht näher eingegangen. Fabricius, Relativität ..., S. 144 f und Schulze-Osterloh, S. 131 f halten auch die Bruchteilsgemeinschaft gem. §§ 741 ff BGB für eine Gesamthandsgemeinschaft. Dem ist jedoch im Hinblick auf die geteilte Rechtszuständigkeit bei der Bruchteilsgemeinschaft nicht zu folgen (MüKo-BGB-A^me/i Schmidt, § 741 Rn. 6). Zur Rechtszuständigkeit bei der Gesamthand vgl. die folgenden Ausführungen.

Β. Die Vorgesellschaft als Gesamthand

51

1. Die Gesamthand als Vermögensordnung Begreift man das Gesamthandsprinzip als reine Vermögensordnung10, so läßt sich ein Strukturvergleich mit den Erscheinungen "Körperschaft" und "juristische Person" nicht anstellen, da der Begriff "Gesamthand" in diesem Fall keine Rückschlüsse auf die Struktur der Gemeinschaft zuläßt. Von einer Gesamthand läßt sich nach dieser Auffassung nur im Hinblick auf die Frage sprechen, wer Subjekt des Vermögens sein soll 11 . Die Beantwortung der Frage nach den Inhalten einer gesamthänderischen Vermögensordnung ist überaus schwierig, da die einzelnen Gesamthandsverhältnisse unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen unterliegen. Es gibt aber dennoch bei den einzelnen Gesamthandsgemeinschaften Merkmale, die bei allen Gesamthandsgemeinschaften auftreten, so daß es zulässig ist, von einem Gesamthand^n/iz/p zu sprechen. Als einzige gesetzliche Regelung erkennt Ulmer das Verfügungsverbot über den Anteil an den einzelnen Gegenständen des Gesamthandsvermögens an 12 , das in der Tat für sämtliche Gesamthandsgemeinschaften eine gesetzliche Ausprägung erfahren hat (§§ 719 Abs. 1, 1419 Abs. 1, 2033 Abs. 2 BGB, 105 Abs. 2,161 Abs. 2 HGB) 1 3 . Darüberhinaus muß man noch als zweites Element der gesamthänderischen Vermögensordnung das Prinzip der An- und Abwachsung (§§ 738 BGB, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB) ansehen14. Hierunter versteht man die vermögensrechtliche Folge eines Wechsels im Mitgliederbestand der Gesellschaft15. Die Größe der Anteile am Gesellschaftsvermögen ist stets abhängig von der Anzahl der Mitglieder der Gesamthand und verändert sich bei Aus- oder Eintritt eines Gesellschafters durch An- oder Abwachsung. Beispiel16:

Eine Gesamthandsgemeinschaft besteht aus A und Β. Zunächst tritt C in die Gesellschaft ein. Später tritt Λ aus. Im Gesellschaftsvertrag ist eine paritätisc Verteilung der Gesellschaftsanteile vorgesehen. 10

V. Tuhr, S. 81 f, 348; Fabricius, mann, GesR, S. 245. 11 12

Relativität ..., S. 131; Scholz, Haftung..., S. 34 f; Wiede-

Huber; Vermögensanteil..., S. 106; Kubier, S. 26 f. MüKo-BGB-Ctf/wiT, § 705 Rn. 127.

13

Schünemann, S. 30.

14

Wiedemann, GesR, S. 249; ScMnemann, S. 30. Karsten Schmidt, GesR, S. 178.

15 16

Nach: Karsten Schmidt, GesR, S. 1084 f.

52

2. Teil: Vorgesellschaft und Personenlehre

Zunächst sind A und Β zu je 1/2 an der Gesellschaft beteiligt. Durch den Eintritt des C verändern sich die Gesellschaftsanteile auf je 1/3 (Abwachsung). Nach Ausscheiden des A sind Β und C zu je 1/2 beteiligt (Anwachsung). Das Prinzip der An- und Abwachsung ist zwar weder für die Gütergemeinschaft17 noch für die Miterbengemeinschaft gesetzlich statuiert, kann aber dennoch als Inhalt der gesamthänderischen Vermögensordnung angesehen werden. Der Ausschluß von An- und Abwachsung bei der Gütergemeinschaft und der Miterbengemeinschaft hat seinen Grund nicht darin, daß es sich hierbei um kein verallgemeinerungsfähiges Prinzip handeln würde, sondern in der Tatache, daß bei der ehelichen Gütergemeinschaft und der Miterbengemeinschaft das Ausscheiden eines Mitglieds ausgeschlossen ist. Eine Gütergemeinschaft wird durch Beendigung der Ehe i.d.R. aufgelöst; der Ein- und Austritt von Mitgliedern ist ausgeschlossen18. Auch bei der Miterbengemeinschaft ist der ersatzlose Wegfall eines Gesamthänders undenkbar. Es kann allenfalls ein Mitgliederwechsel aufgrund eines Rechtsgeschäfts (§ 2033 Abs. 1 BGB) oder eines Erbgangs (§ 1922 Abs. 1 BGB) in Betracht kommen; in beiden Fällen bleiben aber die Anteile der einzelnen Gesamthänder am Nachlaß unverändert19. Es wird somit deutlich, daß bei der Gütergemeinschaft und der Miterbengemeinschaft das Anwachsungsprinzip nicht gesetzlich vorgesehen ist, weil ein Mitgliederwechsel, der zu einer Veränderung in der Berechtigung am Gesamthandsvermögen führt, ausgeschlossen ist. In allen übrigen Fällen ist die Anwachsung eine zwingende Folge des Ausscheidens aus der Gesellschaft, da die Gesamthandsberechtigung am Gesellschaftsvermögen untrennbar mit der Zugehörigkeit zur Gesellschaft verbunden ist 2 0 und die Gesellschaftsanteile daher bei einer Veränderung im Mitgliederbestand neu bestimmt werden müssen. Die Anwachsung bewirkt, daß das Sondervermö-

17

Anders bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 1490 S. 3 BGB). Anders bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§ 1490 BGB). 19 Selbst wenn durch den Erbgang mehrere Erben eines der Miterben Mitglieder der ersten Miterbengemeinschaft werden, bleiben die Anteile der übrigen Miterben unverändert. Am vererbten Miterbenanteil besteht nun seinerseits wieder eine gesamthänderische Miterbengemeinschaft. 18

20

RGZ 65, 227, 236; RGRK-v. Gamm, §738 Rn. 1. In sich widersprüchlich erkennt dies auch MüKo-BGB-17/mr, § 738 Rn. 4, an.

Β. Die Vorgesellschaft als Gesamthand

53

gen ("die Gesellschaft") trotz des Wechsels im Mitgliederbestand unversehrt bleibt 21 . Es bleibt somit festzuhalten, daß das Gesamthandsprinzip als Prinzip der Vermögensordnung zwei Komponenten beinhaltet22: -

das Verfügungsverbot (§§ 719 Abs. 1, 1419 Abs. 1, 2033 Abs. 2 BGB, 105 Abs. 2,161 Abs. 2 HGB), das Prinzip der An- und Abwachsung (§§ 738, 1490 S. 3 BGB, 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB).

-

Die vermögensrechtliche Funktion des so ausgestalteten Gesamthandsprinzips besteht darin, das Gemeinschaftsvermögen für den gemeinschaftlichen Zweck zu sichern und zu erhalten23. Sollte sich das Gesamthandsprinzip hierin erschöpfen, bleibt bei der Problematik der Vorgesellschaft immer noch die Frage zu klären, inwieweit bei ihr eine gesamthänderische Bindung des Vermögens besteht und inwieweit diese Bindung Einfluß auf ihre verfahrensrechtliche Stellung hat. 2. Die Gesamthand als Personenverband Gegen dieses rein vermögensrechtliche Verständnis des Gesamthandsprinzips wurden in neuerer Zeit vor allem von Flume Bedenken erhoben24. Die Grundlage dieser Unsicherheit über den Inhalt des Gesamthandprinzips liegt darin , daß der Gesetzgeber die Frage nicht bedacht hat, ob das Gesamthandsprinzip ein personenverbandsrechtliches Element enthält25. Bei dieser Überlegung ist zu berücksichtigen, daß im ersten Entwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuch noch die gemeinrechtliche Vorstellung der Sozietät dem Gesellschaftsbegriff zugrunde lag 26 , nach dem zwischen den Gesellschaftern nur schuldrechtliche Beziehungen bestehen sollten. Diese Vorstellung wurde im zweiten Entwurf nicht übernommen, sondern durch die Einführung des Gesamthandsprinzips ersetzt, das jedenfalls die Bildung eines Gesellschaftsvermögens voraussetzt27. 21 22 23 24 25 26 27

Huber, VermögensanteilS. 63 f. Wiedemann, GesR, S. 249. Wiedemann, GesR, S. 252. Flume ZHR 136 (1972), 177 ff. Flume ZHR 136 (1972), 178. Mugdan II, S. 330. Mugdan II, S. 989.

54

2. Teil: Vorgesellschaft und Personenlehre

Hiermit hat sich die gesellschaftsrechtliche Konzeption des BGB an den deutschrechtlichen Instituten der Körperschaft (§§ 21 ff BGB) und der Gemeinschaft zur gesamten Hand (§§ 705 ff BGB) orientiert28. Dies war aber auch der Schritt von einer rein schuldrechtlichen Personenverbindung (societas) und einer rein dinglichen Mitberechtigung (communio) hin zu einer personenrechtlichen Gemeinschaft29. Der Akzent darf bei der Gesamthandsgemeinschaft weder allein auf die schuldrechtliche noch auf die vermögensrechtliche Seite gelegt werden. Entscheidend ist vielmehr die personenrechtliche Verbundenheit, die das Vermögensrecht unter den Einfluß des Personenrechts stellt 30 . Es entspricht der Herkunft der Gesamthand aus dem deutschen Recht, daß sie ein korporatives Element in sich trägt, ohne eine Körperschaft zu sein31. Die Gesamthand ist in diesem Sinne eine organisierte Personengemeinschaft32, da die Existenz eines gesamthänderischen Sondervermögens ohne die Existenz eines Personenverbandes nicht denkbar ist. Die Existenz des Personenverbandes als Zuordnungssubjekt ist Voraussetzung für die Bildung eines Sondervermögens33. Es besteht zwischen Sondervermögen und Personenverband ein notwendiger Wirkungszusammenhang34. Das Sondervermögen ist der Personengemeinschaft zugeordnet, die als Gesamthand handlungsfähig ist und am Rechtsverkehr teilnehmen kann 35 . Die Teilnahme am Rechtsverkehr setzt aber das Bestehen eines Organisationsstatuts voraus, das die Fragen der Handlungs- und Rechtszuständigkeit regelt. Die Rechtszuständigkeit hegt nach dieser Auffassung bei den Gesamthändern in ihrer Verbundenheit36. Die Gesamthand ist in dieser Beziehung eine kollektive Einheit 37 . Ausgangspunkt dieser Konstruktion ist die Vorstellung, daß an einem Gegenstand nicht mehrere Zuständigkeiten nebeneinander 28 29 30 31 32

Staudinger-ATejto·, Vorbem zu § 705 Rn. 3. Vgl.: Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 353; dersDPR I, S. 664; Hansis, S. 42. Gierke, DPR I, S. 675. Beseler, S. 275. Staudinger-Äej3/i?r, Vorbem zu § 705 Rn. 26.

33

Flume ZHR 136 (1972), 191. 34 Grundlegend für sämtliche Rechtsgemeinschaften dazu: Fabricius, MüKo-BGB-Ulmer, § 705 Rn. 129. 35 36

Relativität ..., S. 129;

Gierke, DPR I, S. 661, 684; MüKo-BGB-t//mo/^ § 41 Rn. 46. A A : Binz, S. 238; Huber, FS-Fischer, S. 288; Priester ZIP 1982,1151 f; Knoche, S. 133; Lutter/Hommellwff, § 11 Rn. 7; HachenburgUlmer, § 11 Rn. 65; Scholz-Karsten Schmidt, § 11 Rn. 81, der allerdings bei der unternehmerisch tätigen Vorgesellschaft doch eine Haftung der Gründer annimmt (a.a.O., Rn. 82). 211 BGHZ 80,129,144. 212 BGHZ 80,182,186 (obiter dictum); BGH BB 1983, 1433 (obiter dictum); BGHZ 91,148, 152 (obiter dictum); OLG Hamm WM 1985, 658, 660 (unter Bezugnahme auf BGHZ 80,129, 144); BayObLG ZIP 1985, 1487, 1488; OLG Hamburg ZIP 1985, 1488, 1490. Dies übersehen: MüKo-BGB-/tewter, §§ 21, 22 Rn. 79; Kölner Kommentar-Kraft § 41 Rn. 46. Wie hier Rowedder-Rittner, § 11 Rn. 92. 213

John, Rechtspereon, S. 325, 330, 332; Flume, AT 1/2, S. 164 f; MüKo-BGB-/tew/