Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG [1 ed.] 9783428582044, 9783428182046

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 173

Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG Von

Yannick Witt

Duncker & Humblot · Berlin

YANNICK WITT

Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 173

Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG Von

Yannick Witt

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsübersicht Kapitel 1 Einleitung

23

Kapitel 2 Der Begriff des ganzen Vermögens

27

§ 1 Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 2 Das ganze Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 A. Anwendbarkeit bei Veräußerungen des nicht vollständigen Gesellschaftsvermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Wertende Bestimmung des ganzen Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Kapitel 3 Tatbestandliche Folgefragen und Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

138

§ 3 Berücksichtigung der Gegenleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 139 140 145

§ 4 Subjektives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 146 148 153

§ 5 Sukzessive Veräußerungsvorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 § 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . A. Unterschiede zwischen § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . B. Anwendbarkeit von § 311b Abs. 3 BGB auf juristische Personen . . . . . . . . . . . . C. Verhältnis der Anwendungsbereiche von § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

156 157 164

§ 7 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG . . . . . . . . . . . . . A. Auswirkungen auf das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft . . . . . . . . . . B. Kein Revokationsrecht analog § 1368 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 175 182 184

169 173

6

Inhaltsübersicht Kapitel 4 Abgrenzungsfragen im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 179a AktG

185

§ 8 Anwendbarkeit auf die aufgelöste Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 A. Anwendung in der Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 B. Anwendung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 § 9 Anwendbarkeit bei konzerninternen Veräußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Zusammenhang von Konzernsachverhalten, Unternehmensgegenstand und § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Vermögensübertragung durch eine Mutter- auf eine Tochtergesellschaft . . . . . . . C. Gesamtvermögensgeschäft der Muttergesellschaft bei einer Vermögensübertragung durch eine Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

208

218 229

§ 10 Anwendbarkeit bei Zusammenschlüssen unter Gleichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230 231 232 234

§ 11 Anwendbarkeit auf Projektgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Dogmatische Einordnung der Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

234 234 236 241 242

208 212

Kapitel 5 Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

243

§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Voraussetzungen der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

243 243 250 262

§ 13 Beschlussanforderungen bei der analogen Anwendung auf die GmbH . . . . . . . . . . . A. Beschlussform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Beschlussmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Formelle Beschlussanforderungen analog § 179a Abs. 2 AktG? . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263 264 268 272 276

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften . . . . . . . A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Voraussetzungen der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung und praktischer Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

276 277 282 294

§ 15 Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG auf die KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

295 295 297 301

Inhaltsübersicht

7

Kapitel 6 Thesen

303

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einleitung

23

Kapitel 2 Der Begriff des ganzen Vermögens

27

§ 1 Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 2 Das ganze Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 A. Anwendbarkeit bei Veräußerungen des nicht vollständigen Gesellschaftsvermögens 29 I. Rechtliche Würdigung einer Erstreckung des § 179a Abs. 1 AktG auf Veräußerungen des nicht vollständigen Gesellschaftsvermögens . . . . . . . . . . . . . 29 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 B. Wertende Bestimmung des ganzen Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I. Maßgebliche Kriterien zur Ermittlung des ganzen Vermögens . . . . . . . . . . . 37 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Zulässigkeit des Aufstellens quantitativer Kriterien durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Auslegung des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 aa) Einordnung in die §§ 179 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 bb) Verhältnis zur Änderung des Unternehmensgegenstandes gemäß § 179 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 cc) Andere Normen, die auf das gesamte Vermögen abstellen . . . . . . . 47 (1) § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 (2) § 419 Abs. 1 BGB a.F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (3) § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

10

Inhaltsverzeichnis dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 c) Historisch-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Herleitung des Zwecks aus der Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 (1) § 303 HGB 1897 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 (2) § 255 AktG 1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (3) § 361 AktG 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (4) § 179a AktG 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 cc) Anwendung des gefundenen Zwecks auf qualitative und quantitative Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 d) Praktische Erwägung der Rechtsunsicherheit als Argument gegen qualitative Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 II. Einzelheiten zur Bestimmung des ganzen Vermögens nach qualitativen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Maßgeblichkeit des Unternehmensgegenstandes, nicht des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Generelle Unterscheidung von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 aa) Packi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 bb) Holzmüller-Urteil des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 cc) Meinungsstand im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Konkretisierung des Unternehmensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) In der Satzung festgelegter oder historisch gewachsener Unternehmensgegenstand? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 aa) Meinungsstand in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 bb) Behandlung in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (1) Konkretisierung der Satzung durch tatsächlichen Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (2) Widerspruch zwischen Satzung und tatsächlichem Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Änderungen des Unternehmensgegenstandes aus Anlass der Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (1) Wortlaut und Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Inhaltsverzeichnis

11

(2) Anlassbezogene Änderung des Unternehmensgegenstandes als Umgehung des § 179a AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (a) Umgehung wegen geringerer Voraussetzungen . . . . . . . . . . 85 (b) Widerspruch zum Telos des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . 86 cc) Schlussfolgerung für das Verhältnis der Änderung des Unternehmensgegenstandes gemäß § 179 AktG zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (3) Kritische Hinterfragung der eigenständigen Bedeutung von § 179a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 c) Mehrere Unternehmensgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Eigener Gegenvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 cc) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (1) Abgrenzungsprobleme beim Abstellen auf den verbleibenden Unternehmensgegenstand oder auf den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (2) Konsistenz mit qualitativer Sichtweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (a) Abstellen auf einen wesentlichen verbleibenden Unternehmensgegenstand oder auf den Schwerpunkt käme quantitativer Abgrenzung gleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (b) Keine Notwendigkeit einer quantitativen Abgrenzung wegen des Wortlauts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (3) Telos des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (a) Beschränkter Schutz der Dispositionsfreiheit . . . . . . . . . . . 98 (b) Umfänglicher Schutz der Dispositionsfreiheit . . . . . . . . . . . 100 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Wann kann der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden? 102 a) Zur Auslegung des Unternehmensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Meinungsstand zur Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes . . 106 aa) Packi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Hausch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) Reiling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 dd) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Vergleich zu ähnlichen Rechtsinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Materielle Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (1) Darstellung der Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (2) Übertragbarkeit auf § 179a Abs. 1 AktG: Rückschlüsse aus den Bezugsgrößen zum Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (a) Mindestbestand an Vermögensgegenständen . . . . . . . . . . . . 112

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Inhaltsverzeichnis (b) Absoluter Mindestbestand an Vermögensgegenständen in Abhängigkeit vom Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . 114 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . 115 (1) Darstellung der Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Übertragbarkeit auf § 179a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (a) Eingrenzung nach Vermögensteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (b) Dauerhafte Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 cc) Unternehmensbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (1) Darstellung der Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (2) Übertragbarkeit auf § 179a Abs. 1 AktG: Rückschlüsse aus der Behandlung nichtbetriebsbezogenen Vermögens . . . . . . . . . . . 127 d) Einteilung in Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Erste Konstellation: Unternehmensgegenstand mit Bezug zu konkreten Vermögensbestandteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Zweite Konstellation: Unternehmensgegenstand mit Bezug zu allgemeinen Vermögensbestandteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 cc) Dritte Konstellation: Unternehmensgegenstand ohne Bezug zu Vermögensbestandteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Nachweis der Fallgruppe im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (2) Teleologische Reduktion des § 179a Abs. 1 AktG bei einer Veräußerung des restlos ganzen Vermögens, wenn der Unternehmensgegenstand keine Vermögensgegenstände voraussetzt 132 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Kapitel 3 Tatbestandliche Folgefragen und Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

138

§ 3 Berücksichtigung der Gegenleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Grundsätzlich keine Berücksichtigung der Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . 140 II. Notwendigkeit einer ausnahmsweisen Berücksichtigung der Gegenleistung 142 III. Kriterien einer ausnahmsweisen Berücksichtigung der Gegenleistung . . . . . 143 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 § 4 Subjektives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Inhaltsverzeichnis

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B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I. Subjektives Element als Ausgleich der Nachteile für den Vertragspartner durch die teleologische Extension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Keine unzumutbaren Nachteile für den Rechtsverkehr ohne subjektives Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 § 5 Sukzessive Veräußerungsvorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 § 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 156 A. Unterschiede zwischen § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . 157 I. Gegenwärtiges Vermögen im Sinne von § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . 157 II. Auflistungen der Veräußerungsgegenstände und Catch-All-Klauseln . . . . . . 159 III. Unanwendbarkeit des § 311b Abs. 3 BGB bei der Veräußerung von Einzelgegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 IV. Rechtsfolge des § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 V. Fazit zu dem Vergleich beider Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 B. Anwendbarkeit von § 311b Abs. 3 BGB auf juristische Personen . . . . . . . . . . . . 164 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 C. Verhältnis der Anwendungsbereiche von § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 II. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Gesetzesbegründung zum Umwandlungsbereinigungsgesetz 1994 . . . . . . 170 2. Telos des § 311b Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 § 7 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG . . . . . . . . . . . . . 174 A. Auswirkungen auf das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft . . . . . . . . . . 175 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. (Schwebende) Unwirksamkeit nur des Verpflichtungsgeschäfts . . . . . . . . 175 2. Wirksamkeit des Verpflichtungs- und des Verfügungsgeschäfts . . . . . . . . 177 3. Unwirksamkeit des Verpflichtungs- und des Verfügungsgeschäfts . . . . . . 178 4. Differenzierung nach der Schutzwürdigkeit des Vertragspartners . . . . . . . 178 II. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. (Schwebende) Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts . . . . . . . . . . . 179 2. Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 B. Kein Revokationsrecht analog § 1368 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

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Inhaltsverzeichnis Kapitel 4 Abgrenzungsfragen im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 179a AktG

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§ 8 Anwendbarkeit auf die aufgelöste Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 A. Anwendung in der Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Wortlaut und Historie des § 179a Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3. Rückschlüsse aus § 303 Abs. 2 HGB 1897? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 B. Anwendung in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Anwendbarkeit bei der Veräußerung des ganzen Vermögens durch eine insolvente Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Anwendbarkeit in der Regelinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Anwendbarkeit in der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Anwendbarkeit bei der Veräußerung des ganzen Vermögens durch eine überschuldete Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 III. Anwendbarkeit bei der Veräußerung von Beteiligungen an einer insolventen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 § 9 Anwendbarkeit bei konzerninternen Veräußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 A. Zusammenhang von Konzernsachverhalten, Unternehmensgegenstand und § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Der Unternehmensgegenstand im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Auswirkungen von Konzernklauseln auf § 179a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . 211 B. Vermögensübertragung durch eine Mutter- auf eine Tochtergesellschaft . . . . . . . 212 I. Verhältnis von § 179a AktG zu anderen Rechtsinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zur Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . 212 2. Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zur sog. Holzmüller-Doktrin . . . . . . . 213 II. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 III. Ausgangsthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 IV. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Inhaltsverzeichnis

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V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 C. Gesamtvermögensgeschäft der Muttergesellschaft bei einer Vermögensübertragung durch eine Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) LG Hannover, Urt. v. 30. 05. 2000 (Az.: 26 O 79/98) und OLG Celle, Urt. v. 07. 03. 2001 (Az.: 9 U 137/00) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Holzmüller-Urteil des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) LG Frankfurt a. M., Urt. v. 29. 07. 1997 (Az.: 3/5 O 162/95) . . . . . . . . 220 2. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 II. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Voraussetzungen der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Einzelheiten der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Methodischer Anknüpfungspunkt für die Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Außenwirkung der Zustimmungsentscheidung innerhalb der Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Mindestbeteiligung der Mutter- an der Tochtergesellschaft? . . . . . . . . . 227 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 § 10 Anwendbarkeit bei Zusammenschlüssen unter Gleichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 § 11 Anwendbarkeit auf Projektgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 I. Vereinbarkeit mit dem Telos des § 179a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 II. Bindungswirkung des Unternehmensgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 III. Keine Schutzbedürftigkeit neu eintretender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 238 IV. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 C. Dogmatische Einordnung der Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

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Inhaltsverzeichnis Kapitel 5 Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

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§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Sonstige Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Literatur vor Januar 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 2. Literatur nach Januar 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 B. Voraussetzungen der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 I. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 II. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Entscheidung über die Ausübbarkeit des Unternehmensgegenstandes obliegt den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Verstoß der Geschäftsführung hat keine Außenwirkung . . . . . . . . . . . . . . 253 3. Verhältnis von Schutz des Rechtsverkehrs und Schutz der Gesellschafter 254 a) Schutz des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Schutz der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 aa) Der Geschäftsführung zugewiesene Entscheidungen als Bezugspunkt 256 bb) Den Gesellschaftern zugewiesene Entscheidungen als Bezugspunkt 258 III. Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der unbeschränkbaren Vertretungsmacht der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 § 13 Beschlussanforderungen bei der analogen Anwendung auf die GmbH . . . . . . . . . . . 263 A. Beschlussform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 1. Meinungsstand vor Januar 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Meinungsstand nach Januar 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 II. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 B. Beschlussmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Meinungsstand vor Januar 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Meinungsstand nach Januar 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 II. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 C. Formelle Beschlussanforderungen analog § 179a Abs. 2 AktG? . . . . . . . . . . . . . 272 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 II. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

Inhaltsverzeichnis

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§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften . . . . . . . 276 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 1. BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94) – Night Club II . . . . . . . . . . 277 2. Sonstige Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 II. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 B. Voraussetzungen der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 I. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 a) Verhältnis von Grundlagengeschäften zu analoger Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 b) Einordnung der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens als Grundlagengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 II. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 1. Entscheidung über Ausübbarkeit des Unternehmensgegenstandes obliegt den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 2. Verstoß der Geschäftsführung hat keine Außenwirkung . . . . . . . . . . . . . . 288 3. Verhältnis von Schutz des Rechtsverkehrs und Schutz der Gesellschafter 289 a) Schutz des Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 aa) Herleitung der Prüfungsvoraussetzungen anhand der Rechtslage bei der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 bb) Rechtslage bei Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 b) Schutz der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 C. Zusammenfassung und praktischer Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 § 15 Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG auf die KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 I. Anwendung von § 278 Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Anwendung von § 278 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 B. Rechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 I. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 II. Verhältnis von § 278 Abs. 2 zu Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 III. Die Veräußerung des ganzen Vermögens im Personengesellschaftsrecht . . . 300 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Kapitel 6 Thesen

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

Abkürzungsverzeichnis a.A. abl. ABl. Abs. AcP ADHGB a.E. a.F. AG AktG Alt. Amtl. Begr. AnfG Anh. Art. Aufl. Az. BAG Bandhrsg. BayObLG BB Bd. BeckOGK AktG BeckOK BGB BeckOK GmbHG BeckOK HGB BeckOK InsO Begr. begr. v. Beschl. BGB BGBl. BGH BGHZ BT-Drucks. BVerfG BVerfGE bzw. DB

anderer Ansicht ablehnend Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (vom 31. 05. 1961) am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift); Amtsgericht Aktiengesetz Alternative Amtliche Begründung Anfechtungsgesetz Anhang Artikel Auflage Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Bandherausgeber Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Band Beck’scher Online-Großkommentar zum Aktiengesetz Beck’scher Online-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Beck’scher Online-Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Beck’scher Online-Kommentar zum Handelsgesetzbuch Beck’scher Online-Kommentar zur Insolvenzordnung Begründer begründet von Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Amtliche Sammlung) Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Amtliche Sammlung) beziehungsweise Der Betrieb

Abkürzungsverzeichnis Diss. DM DNotI DNotZ DR DStR DZWIR EBJS Ed. EG EGBGB EGGmbHG

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Dissertation Deutsche Mark Deutsches Notarinstitut Deutsche Notarzeitschrift Deutsches Recht (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Ebenroth/Boujong/v. Joost/Strohn, Kommentar zum Handelsgesetzbuch Edition Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung EGInsO Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung ErwGr Erwägungsgrund ESUG Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen et al. et alii (und andere) EU Europäische Union EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht f. folgende (Einzahl) FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht ff. folgende (Mehrzahl) Fn. Fußnote FS Festschrift GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. gemäß GenG Genossenschaftsgesetz Gesamthrsg. Gesamtherausgeber GeschmMG Geschmacksmustergesetz GewSchG Gewaltschutzgesetz GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GGV Gemeinschaftsgeschmacksmuster-Verordnung GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHR GmbH-Rundschau GNotKG Gerichts- und Notarkostengesetz Großkomm AktG Großkommentar zum Aktiengesetz Großkomm GmbHG Großkommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Großkomm HGB Großkommentar zum Handelsgesetzbuch GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Habil. Habilitationsschrift Hervorh. d. Verf. Hervorhebung durch den Verfasser HGB Handelsgesetzbuch h.M. herrschende Meinung

20 HRR Aktienrecht Hrsg. hrsg. v. HRV Hs. i. d. F. IDW insb. InsO i.V.m. JA jew. JURA jurisPK BGB JW JZ Kap. KG KGaA Kölner Komm AktG KTS KUG LG lit. LPartG M&A MAH Aktienrecht MAH PersGesR MittBayNot MoMiG MüKoAktG MüKoBGB MüKoGmbHG MüKoHGB MüKoInsO MünchHdB GesR m.w.N. Neubearb. NJW NJW-RR NotBZ Nr. NZG öAktG

Abkürzungsverzeichnis Aktienrecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber herausgegeben von Handelsregisterverordnung Halbsatz in der Fassung Institut der Wirtschaftsprüfer insbesondere Insolvenzordnung in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter jeweils Juristische Ausbildung Juris Praxiskommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung Kapitel Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Zeitschrift) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie Landgericht litera Lebenspartnerschaftsgesetz mergers and acquisitions Münchener Anwaltshandbuch zum Aktienrecht Münchener Anwaltshandbuch zum Personengesellschaftsrecht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. 10. 2008 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts mit weiteren Nachweisen Neubearbeitung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Aktiengesetz (Österreich)

Abkürzungsverzeichnis oHG OLG öOGH PartGG ProdHaftG RegE RG RGBl. RGRK BGB RGZ Rn. RNotZ Rspr. S. s. SE sog. SpruchG stRspr u. a. UAbs. u.d.T. UmwG UrhG Urt. v. VAG Var. VersAusglG vgl. VO WM WuB ZfIR ZGR ZHR ZInsO ZIP zit. ZJS ZNotP zugl. zust.

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offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Oberster Gerichtshof (Österreich) Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Produkthaftungsgesetz Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs. Kommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Amtliche Sammlung) Randnummer Rheinische Notarzeitschrift Rechtsprechung Seite siehe Societas Europaea sogenannte/-r/-s Spruchverfahrensgesetz ständige Rechtsprechung und andere Unterabsatz unter dem Titel Umwandlungsgesetz Urhebergesetz Urteil vom Versicherungsaufsichtsgesetz Variante Gesetz über den Versorgungsausgleich vergleiche Verordnung Wertpapier-Mitteilungen Entscheidungssammlung für Wirtschafts- und Bankenrecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert als Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für die Notarpraxis zugleich zustimmend

Kapitel 1

Einleitung Gemäß § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG bedarf ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne dass die Übertragung unter die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes fällt, auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist. Der zentrale Begriff dieser Norm ist derjenige des ganzen Gesellschaftsvermögens. Zunächst mag es verwundern, dass diese simpel anmutende Formulierung den alleinigen Gegenstand einer gesamten Monografie zu bilden vermag. Dass hierzu jedoch grundlegender Diskussionsbedarf besteht, erschließt sich erst, wenn man sich auf den Standpunkt stellt, dass das ganze Gesellschaftsvermögen nicht das restlos gesamte Vermögen umfassen muss.1 Es drängt sich die Frage auf: Welchen Teil ihres Vermögens muss eine Gesellschaft veräußern, damit von einer Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens gesprochen werden kann? Die praktische Relevanz der Vorschrift könnte dabei in Zweifel gezogen werden, weil das jeweils mit einer für § 179a Abs. 1 AktG relevanten Veräußerung verfolgte wirtschaftliche Ziel infolge verschiedener Spezialinstrumente nicht selten einfacher auf anderem Wege erreicht werden kann. So bestehen heute etwa Spezialregelungen für den Squeeze-out, das Delisting oder die grenzüberschreitende Fusion. Aufgrund dessen müssen diese Fälle nicht mehr wie früher durch eine von § 179a Abs. 1 AktG erfasste Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge bewerkstelligt werden. Nichtsdestotrotz existiert auch nach heutiger Rechtslage noch ein vielfältiges Spektrum an Beweggründen für eine Vermögensübertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge, bei der die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts von § 179a Abs. 1 AktG abhängt. Dies wird nicht zuletzt durch eine rechtstatsächliche Studie von Bayer/Lieder/T. Hoffmann2 belegt, in der Hauptversammlungseinladungen von 2007 bis 2017 auf Zustimmungsbeschlüsse nach § 179a Abs. 1 AktG untersucht wurden. So war zu beobachten, dass eine Übertragung des ganzen Vermögens oftmals mit einer Auflösung der Gesellschaft kombiniert wurde.3 Auch fanden Veräußerungen statt, um die Gesellschaft im Anschluss als leere rechtliche Hülle für eine

1 2 3

Dazu ausführlich § 2 A. Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717. Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 722 f.

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Kap. 1: Einleitung

neue unternehmerische Tätigkeit zu verwenden.4 Des Weiteren wurden Gesellschaftsvermögen auf den jeweiligen Hauptaktionär übertragen, wenn dieser zwar die für einen Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG erforderlichen 75 % der Stimmanteile hielt, aber nicht – wie für einen (aktienrechtlichen) Squeeze-out erforderlich – mit 95 % am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt war (vgl. § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG).5 Überdies kann durch die Übertragung des Gesellschaftsvermögens von einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft das wirtschaftliche Ergebnis eines Börsenrückzugs herbeigeführt werden (sog. kaltes Delisting).6 Während sich diese Untersuchung lediglich auf das Vorkommen derartiger Beschlüsse bei Aktiengesellschaften bezieht, eröffnete sich in der Praxis ein weitaus größerer Anwendungsbereich dadurch, dass die Rechtsprechung und herrschende Lehre bis zu einem Grundsatzurteil des BGH im Januar 2019 § 179a Abs. 1 AktG als allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Rechtsgedanken auffassten und auch bei anderen Gesellschaftsformen für anwendbar hielten.7 Gerade in diesem Bereich war das Eingreifen der Vorschrift nicht eben naheliegend, sodass die Vorschrift in der Praxis oft übersehen zu werden drohte.8 Die Untersuchungen von Bayer/Lieder/T. Hoffmann halten neben der vielschichtigen Motivlage für derartige Vermögensübertragungen aber noch eine weitere Erkenntnis bereit. In zahlreichen Fällen werden die Beschlüsse rein vorsorglich getroffen, wobei die Vorstände zunächst schildern, dass sie nicht davon ausgehen, dass der jeweilige Vertrag der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 179a Abs. 1 AktG bedürfe, diese aber der Sicherheit halber eingeholt werden solle.9 Zu einem möglichst sicheren Vorgehen und damit dazu, auch nicht notwendige Zustimmungsbeschlüsse der Vorsicht halber herbeizuführen, rät auch die Praxis in unklaren Situationen.10 In diesen Kontext reiht sich auch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2015 ein.11 Dieses hatte darüber zu befinden, ob eine vorgenommene notarielle Beurkundung eines Zustimmungsbeschlusses analog § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG bei einer GmbH eine unrichtige Sachbehandlung des 4 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 723, dort auch zu Folgeproblemen dieses Vorgehens, insb. der entsprechenden Anwendung der Gründungsvorschriften. 5 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 723 f. 6 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 724. 7 Dazu ausführlich Kapitel 5. 8 So auch Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2479; Eschwey, MittBayNot 2018, 299; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Leitzen, NZG 2012, 491, 492 („Dunkelziffer […] dürfte erheblich sein“); Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 99. 9 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 720. 10 Eingehend zum praktischen Vorgehen in Zweifelsfällen Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332 ff.; überdies Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87; Eickelberg/Mühlen, NJW-Spezial 2018, 79, 80; Hüren, RNotZ 2014, 77, 80 f.; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4 a.E.; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 98 f. 11 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 11. 2015 (Az.: I-10 W 120/15), NZG 2016, 589.

Kap. 1: Einleitung

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Notars gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG darstellte.12 Dies verneinte der Senat mit Blick auf die unklare Rechtslage.13 Insofern verwundert es nur auf den ersten Blick, dass § 179a AktG anhaltender Diskussionsgegenstand in Rechtsprechung und Literatur ist, obwohl die Norm vom Gesetzgeber zuletzt bei der Einführung des Aktiengesetzes 1937 grundlegenden Änderungen unterzogen wurde. All diese Befunde zeichnen das deutliche Bild, dass die Bestimmung des ganzen Gesellschaftsvermögens der Praxis und Wissenschaft noch immer erhebliche Probleme bereitet, zu deren Bewältigung hier ein Beitrag geleistet werden soll. Die bestehenden Rechtsunsicherheiten erscheinen insofern verwunderlich, als § 179a AktG auf § 303 HGB 1897 zurückgeht und somit bereits deutlich über hundert Jahre im Gesetz steht. Diese Erkenntnis ist für die zu § 179a AktG geführte Diskussion in besonderer Weise prägend. Wohl auch dem Alter der Vorschrift ist es geschuldet, dass grundlegenden Fragen, wie etwa der Auslegung des Tatbestandes, oftmals keine Beachtung geschenkt wird oder diese Probleme explizit ausgeblendet werden, um Spezialthemen zu behandeln. Dies aber führt häufig dazu, dass eine Diskussion zu schwierigen Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG geführt wird, ohne überhaupt Klarheit darüber herzustellen, wie das ganze Gesellschaftsvermögen auszulegen ist. Insofern ist es ein zentrales Anliegen dieser Abhandlung, zunächst das Tatbestandsmerkmal des ganzen Gesellschaftsvermögens zu bestimmen. Hieraus ergibt sich oftmals unschwer eine klare Argumentationslinie für die sich anschließenden Folgeprobleme. Nur, wenn diese nicht als Einzelfragen diskutiert werden, kann ein schlüssiges Gesamtkonzept für die Vorschrift entstehen. Der Gegenstand dieser Abhandlung soll sich dabei auf den Begriff des ganzen Vermögens und die sich anschließenden Folgefragen beschränken. Aufgrund der hohen praktischen Relevanz wird in diesem Zusammenhang auch die Übertragung auf andere Gesellschaftsformen diskutiert. Keinesfalls soll jedoch der Versuch unternommen werden, ein vollständiges Bild des § 179a AktG zu zeichnen. Aus diesem Grund werden Problemkomplexe, die ihre Natur nicht in dem Begriff des ganzen Vermögens haben – wie beispielsweise die Diskussion um die rechtliche Zulässigkeit der übertragenden Auflösung14 – ausgeblendet. Als Konsequenz hieraus empfiehlt es sich für den Gang der Darstellung, die Problembehandlung auf die nachfolgenden vier zentralen Kapitel aufzuteilen. Das zweite Kapitel behandelt den Begriff des ganzen Vermögens als Grundlage der Abhandlung. § 1 beschäftigt sich dabei mit dem Gesellschaftsvermögen, während § 2 danach fragt, wann dieses Gesellschaftsvermögen das ganze Vermögen der Gesellschaft ausmacht. § 2 befasst sich zum einen mit der Anwendbarkeit der Norm, 12 Zum konkreten Problem der Beurkundungsbedürftigkeit von Beschlüssen analog § 179a Abs. 1 AktG bei der GmbH s. § 13 A. 13 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. 11. 2015 (Az.: I-10 W 120/15), NZG 2016, 589, 590 (juris-Rn. 4); so auch bereits die Vorinstanz LG Düsseldorf, Beschl. v. 25. 06. 2015 (Az.: 19 T 123/14), RNotZ 2015, 664, 665 (juris-Rn. 13 f.). 14 Hierzu etwa Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 71 – 89 m.w.N.

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Kap. 1: Einleitung

sofern nicht das restlos ganze Vermögen veräußert wird (§ 2 A.), und zum anderen mit der wertenden Bestimmung des ganzen Vermögens (§ 2 B.). Hierbei muss eine Entscheidung zwischen quantitativen Kriterien, die die Veräußerung eines bestimmten Prozentsatzes in Bezug auf das Vermögen verlangen, und qualitativen Kriterien, die auf die Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes infolge der Veräußerung abstellen, getroffen werden (§ 2 B. I.). Im Anschluss an eine Aussprache für qualitative Kriterien sollen schließlich die Einzelheiten einer qualitativen Abgrenzung mit Blick auf den Unternehmensgegenstand und dessen Fortführbarkeit diskutiert werden (§ 2 B. II.). Das dritte Kapitel knüpft unmittelbar an die zuvor gestellten Weichen an und befasst sich mit den tatbestandlichen Folgefragen sowie der Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG. Zunächst wird hierbei erläutert, ob sich an der Einordnung als ganzes Gesellschaftsvermögen etwas durch die von der veräußernden Gesellschaft erlangte Gegenleistung ändert (§ 3). Anschließend wird gefragt, ob die Veräußerung des ganzen Vermögens zum Schutz des Rechtsverkehrs zusätzlich in subjektiver Hinsicht voraussetzt, dass dem Vertragspartner bewusst ist, dass die Veräußerungsgegenstände das ganze Vermögen der Aktiengesellschaft ausmachen (§ 4). Weiterhin bedürfen Fälle einer besonderen Behandlung, in denen das ganze Vermögen nicht auf einen Schlag, sondern lediglich schrittweise veräußert wird (§ 5). Überdies ist klärungsbedürftig, ob eine Verpflichtung, das ganze Vermögen gemäß § 179a AktG zu veräußern, stets auch eine Verpflichtung, das gegenwärtige Vermögen im Sinne des § 311b Abs. 3 BGB zu veräußern, darstellt und deshalb einer notariellen Beurkundung bedarf (§ 6). Schließlich wird in § 7 die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 179a Abs. 1 AktG erörtert. Das vierte und fünfte Kapitel befassen sich mit Problemfragen des Anwendungsbereichs des § 179a AktG. Das vierte Kapitel nimmt Stellung zu Grenzfragen des unmittelbaren Anwendungsbereichs. Zu diskutieren ist dabei, ob § 179a AktG auf Veräußerungen einer aufgelösten Gesellschaft (§ 8) sowie auf Veräußerungen innerhalb eines Konzerns (§ 9) anzuwenden ist. In diesem Zusammenhang soll auch beleuchtet werden, ob die Vorschrift Veräußerungen im Rahmen eines Zusammenschlusses unter Gleichen (sog. merger of equals) erfasst (§ 10). Schließlich stellt sich die Frage, ob für § 179a AktG Raum ist, wenn die Gesellschaft ihrem Unternehmensgegenstand nach als sogenannte Projektgesellschaft bereits auf die Veräußerung ihres Vermögens angelegt ist (§ 11). Das fünfte Kapitel ist der entsprechenden Anwendung auf andere Gesellschaftsformen vorbehalten. Zunächst soll deshalb der Frage nachgegangen werden, ob § 179a Abs. 1 AktG analog auf die GmbH anzuwenden ist (§ 12) und wie bejahendenfalls die einzelnen Beschlussanforderungen ausgestaltet sind (§ 13). Anschließend soll diskutiert werden, ob die Vorschrift auch für Personengesellschaften (§ 14) und die KGaA (§ 15) gilt. Das sechste Kapitel fasst schließlich die gefundenen Ergebnisse der Darstellung thesenhaft zusammen.

Kapitel 2

Der Begriff des ganzen Vermögens Die im Rahmen von § 179a AktG bestehenden Rechtsunsicherheiten gehen im Wesentlichen auf den Begriff des ganzen Vermögens zurück. Bevor auf die zentrale Frage, wann von dem ganzen Vermögen gesprochen werden kann (dazu § 2), eingegangen wird, soll zuvor der vergleichsweise unproblematische Begriff des Gesellschaftsvermögens nachvollzogen werden (dazu § 1).

§ 1 Gesellschaftsvermögen Heute entspricht es der einhelligen Auffassung, dass es für den Begriff des Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG allein auf die Aktiva ankommt.1 Mit anderen Worten ist es gleichgültig, ob nach dem Inhalt des Verpflichtungsgeschäfts im Zuge der Veräußerung zugleich auch die Passiva der Gesellschaft übertragen werden sollen oder nicht. Lediglich auf die Verpflichtung zur Übertragung der Aktiva abzustellen, ist im Ergebnis überzeugend. Dies folgt jedoch noch nicht aus dem Wortlaut.2 Vielmehr wäre es neben der Interpretation des Vermögens als Aktivvermögen auch denkbar, hierunter denjenigen Vermögenswert zu verstehen, der nach Abzug sämtlicher Passiva von den Aktiva verbleibt (sog. Nettovermögen).3 Mit Blick auf den Norm1 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Henze, FS Boujong, S. 233, 244; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; Hüren, RNotZ 2014, 77, 80; Jaques, in: Beck’sches HdB Unternehmenskauf im Mittelstand, Kap. D Rn. 24; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 7; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 17; Stellmann/ Stoeckle, WM 2011, 1893, 1894; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4; Timm, AG 1980, 172, 176; Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 101; Werner, GmbHR 2018, 888, 889; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 61. Selbst, wenn die Problematik nicht ausdrücklich erörtert wird, stellt dies eine denknotwendige Folge davon dar, auch die Veräußerung von Einzelgegenständen unter § 179a Abs. 1 AktG zu subsumieren. Denn bei der Veräußerung von Einzelgegenständen kommt es gerade nicht zu einer Übertragung der Passiva. Insofern kann bezüglich Meinungsstand und Argumentation ergänzend auf die dortigen Ausführungen (sogleich unter § 2 A.) verwiesen werden. 2 So aber Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 37. 3 Zur parallelen Argumentation bei § 311b Abs. 3 BGB s. RG, Urt. v. 22. 06. 1908 (Az.: VI 394/07), RGZ 69, 283, 285; Hüren, RNotZ 2014, 77, 93.

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

zweck lässt sich hingegen deutlich belegen, dass es auf die Übertragung der Passiva der Gesellschaft nicht ankommen kann. Sieht man die Vermögensinteressen der Aktionäre als von § 179a AktG geschützt an, so ist festzustellen, dass diese von der Übertragung der Passiva nicht betroffen werden. Es wäre geradezu widersprüchlich, eine Norm, die vor vermögensrechtlichen Nachteilen schützen soll, erst dann zur Anwendung gelangen zu lassen, wenn – vermögensrechtlich vorteilhaft – auch die Verbindlichkeiten auf eine andere Person übergehen. Kein anderes Ergebnis folgt daraus, wenn man den Schutzzweck in der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter erblickt, darüber zu befinden, ob der Unternehmensgegenstand fortgeführt werden soll.4 Ob der Unternehmensgegenstand fortgeführt werden kann, entscheidet sich danach, welche Aktiva in der Gesellschaft vorhanden sind. Dass bestimmte Verbindlichkeiten bestehen, kann hingegen niemals Voraussetzung dafür sein, einen bestimmten Unternehmensgegenstand auszuüben.5 Belegt wird dieses Ergebnis durch eine systematisch-historische Auslegung. Würde man für § 179a AktG fordern, dass neben den Aktiva auch sämtliche Passiva veräußert werden, so käme dies einer Gesamtrechtsnachfolge nahe. Der Gesetzgeber hat den früheren § 361 AktG 1965 jedoch im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes vom 28. 10. 19946 gerade deshalb in den heutigen § 179a AktG überführt, weil er ihn im Umwandlungsrecht wegen der fehlenden Gesamtrechtsnachfolge als deplatziert empfand.7 Die dort gewählte Bezeichnung als „Fremdkörper“8 wäre eher fernliegend, wenn § 179a AktG – vergleichbar mit einer Gesamtrechtsnachfolge – voraussetzte, dass die Gesellschaft sämtliche Aktiva und Passiva überträgt.

§ 2 Das ganze Gesellschaftsvermögen Mit deutlich mehr Problemen ist die Frage behaftet, wann das zu übertragende Vermögen auch das ganze Vermögen der Gesellschaft darstellt. Ausgangspunkt ist dabei das Verständnis, dass § 179a AktG nicht nur die restlos vollständige Veräußerung des Gesellschaftsvermögens erfasst, sondern auch solche Übertragungen von Einzelgegenständen, bei denen der veräußernden Gesellschaft ein Teil ihres Vermögens verbleibt. Deshalb soll im Folgenden zunächst erörtert werden, ob § 179a AktG auch bei der Veräußerung von Einzelgegenständen Anwendung findet (dazu A.), und sodann, wie das ganze Vermögen in diesen Fällen zu bestimmen ist (dazu B.). 4

Zum Telos von § 179a AktG im Einzelnen s. § 2 B. I. 3. c). Timm, AG 1980, 172, 176; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 37. 6 Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) vom 28. 10. 1994, BGBl. I S. 3210. 7 BT-Drucks. 12/6699, S. 177. 8 BT-Drucks. 12/6699, S. 177. 5

§ 2 Das ganze Gesellschaftsvermögen

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A. Anwendbarkeit bei Veräußerungen des nicht vollständigen Gesellschaftsvermögens Der Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG mag nahelegen, dass die Vorschrift nur Veräußerungen regeln wolle, bei denen die Aktiengesellschaft 100 % ihres Vermögens veräußert. Zahlreiche Folgeprobleme im Rahmen von § 179a Abs. 1 AktG erschließen sich aber erst, wenn man sich auf den Standpunkt stellt, dass dieser Norm nicht nur die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens unterfällt, sondern auch solche Veräußerungen, bei denen der Gesellschaft ein Restvermögen verbleibt.

I. Rechtliche Würdigung einer Erstreckung des § 179a Abs. 1 AktG auf Veräußerungen des nicht vollständigen Gesellschaftsvermögens Dass eine Gesellschaft ihr Vermögen nur zu einem gewissen Teil veräußert, ist auf zwei Weisen denkbar:9 Zum einen könnte sie von vornherein nur Einzelgegenstände veräußern; zum anderen könnte sie ihr vollständiges Vermögen unter Ausschluss verschiedener Vermögensgegenstände veräußern. Beiden Konstellationen ist gemein, dass die Gesellschaft einen Vermögensrest zurückbehält, anstatt ihr gesamtes Vermögen zu veräußern. Zu fragen ist, ob diese Konstellationen der Norm noch unterfallen. 1. Meinungsstand Die nahezu einhellige Auffassung steht auf dem Standpunkt, dass § 179a AktG nicht nur zur Anwendung gelangt, wenn das gesamte Vermögen en bloc veräußert wird, sondern bereits dann, wenn sich die Veräußerung bloß auf Einzelgegenstände bezieht, sofern dem zurückbehaltenen Vermögen nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt.10 9

Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303. RG, Urt. v. 15. 02. 1929 (Az.: II 330/28), JW 1929, 1371; RG, Urt. v. 13. 05. 1929 (Az.: II 313/28), RGZ 124, 279, 294; implizit auch BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller; überdies OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72, 76 (juris-Rn. 64); Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, Rn. 469; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, § 8 Rn. 70; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994 f.; Burgard, in: Großkomm HGB, § 22 Rn. 40; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Feldhaus, BB 2009, 562; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 4; Henze, FS Boujong, S. 233, 244; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; J. Koch, in: Hüffer/ J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 5; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Lutter, FS Werner, S. 477, 479; Marquardt, in: MünchHdB GesR III, § 22 Rn. 90; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 40; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 176; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 370; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 689; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 24; 10

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

Begründet wird dies vornehmlich mit dem Schutzzweck der Norm: Wollte man § 179a AktG nur auf die Veräußerung des restlos ganzen Vermögens anwenden, so wäre es dem Vorstand ein Leichtes, Vermögensgegenstände von untergeordneter Bedeutung von der Übertragung auszunehmen und dadurch die Hauptversammlungszuständigkeit zu umgehen.11 Überdies wird ein Vergleich zu § 1365 Abs. 1 BGB gezogen, der ebenfalls auf die Veräußerung einzelner Gegenstände anzuwenden ist.12 Gegen dieses Normverständnis wendet sich allein Bredthauer.13 Für eine Beschränkung von § 179a AktG auf eine Veräußerung des restlos ganzen Vermögens führt er zunächst § 82 AktG an. Beschränkungen der Vertretungsmacht seien nur zulässig, wenn sich diese ausdrücklich aus dem Gesetz ergäben, nicht hingegen bei allgemeinen Gesetzen wie beispielsweise den §§ 134, 138 BGB. Er verweist weiterhin auf den europäischen Hintergrund dieser Regelung, nämlich Art. 10 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der EU-Publizitätsrichtlinie14, der inzwischen wortgleich in Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der Richtlinie (EU) 2017/113215 übernommen wurde. Hieraus folge, dass die Vertretungsmacht des Vorstandes lediglich durch ein nationales Gesetz einschränkbar sei. In diesem Zusammenhang weist Bredthauer zudem auf die Rechtsunsicherheit hin, die entstehe, wenn man die Vertretungsmacht des Vorstandes bei § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG beschränken wollte, und gibt dem Schutz des Rechtsverkehrs den Vorrang. Bredol/Natterer äußern sich ebenfalls kritisch dazu, die Veräußerung von Einzelgegenständen unter § 179a Abs. 1 AktG zu subsumieren, und geben in diesem Kontext eine mögliche Fehlinterpretation des Holzmüller-Urteils zu bedenken.16 So habe der BGH in diesem Urteil die Anwendbarkeit des § 179a AktG gerade deshalb

Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 17; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4; Timm, AG 1980, 172, 176; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 9; Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 100 f.; Wollburg/Gehling, FS Lieberknecht, S. 133, 146; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 65; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375. 11 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1995; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303 f.; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 40; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 370; Weber, DNotZ 2018, 96, 100 f.; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 65. 12 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; Leitzen, NZG 2012, 491, 492. 13 Hierzu und zum Folgenden Bredthauer, NZG 2008, 816, 817; ebenfalls zweifelnd Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419 f.; Hüren, RNotZ 2014, 77, 80. 14 Erste Richtlinie 68/151/EWG zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. 1968 L 65, S. 8. 15 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. 2017 L 169, S. 46. 16 Hierzu und zum Folgenden Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419 f.

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verneint, weil nicht das restlos ganze Vermögen betroffen sei, und eine Ausdehnung über den Wortlaut hinaus wegen untragbarer Rechtsunsicherheit abgelehnt. 2. Rechtliche Würdigung Die Argumentation der überwiegenden Auffassung vermag überzeugend darzulegen, weshalb die Norm auf Veräußerungen zu erstrecken ist, bei denen der veräußernden Gesellschaft ein Vermögensrest zurückbleibt. Die hieran geübte Kritik greift demgegenüber nicht durch. Bredthauers17 Ausführungen zu § 82 AktG sowie zur EU-Publizitätsrichtlinie greifen zu kurz. Vorzubringen ist, dass § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG sehr wohl eine gesetzlich normierte Ausnahme von der grundsätzlich unbeschränkten Vertretungsmacht des Vorstandes darstellt.18 Zwar war der frühere Wortlaut des § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 insofern eindeutiger, als dieser noch davon sprach, dass der entsprechende Vertrag nur mit der Zustimmung der Hauptversammlung „wirksam [werde]“. Dennoch lässt sich diese Außenwirkung auch dem heutigen Wortlaut entnehmen, der anordnet, dass der Vertrag eines Hauptversammlungsbeschlusses „bedarf“. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der geänderte Wortlaut auch mit einer Änderung der Außenwirkung einhergehen sollte.19 Demnach geht die Außenwirkung bereits aus dem Gesetzeswortlaut hervor. Insofern hinkt auch der Vergleich zu den §§ 134, 138 BGB. Diese können die Vertretungsmacht des Vorstandes nicht beschränken, weil zunächst im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden müsste, ob die jeweilige Vorschrift ihren Voraussetzungen nach einschlägig ist. Die damit einhergehende Rechtsunsicherheit wäre in der Tat für die Praxis nicht tragbar und mit den europarechtlichen Vorgaben unvereinbar. § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG hingegen normiert die Außenwirkung explizit. Damit ist den Anforderungen der Richtlinie Genüge getan und es bedarf insofern auch keiner weiteren Auslegung, die mit der von Bredthauer besorgten Rechtsunsicherheit einherginge. Auch der Hinweis von Bredol/Natterer20, der BGH habe § 179a Abs. 1 AktG in dem Holzmüller-Urteil gerade deshalb für nicht anwendbar gehalten, weil nicht das restlos ganze Vermögen betroffen sei, und eine Ausdehnung über den Wortlaut hinaus wegen untragbarer Rechtsunsicherheit abgelehnt, vermag nicht zu überzeugen. Die in Bezug genommene Passage des Holzmüller-Urteils lautet: 17

Bredthauer, NZG 2008, 816, 817. So auch Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985. 19 So aber Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 175; Scheel, FS Wegen, S. 297, 308; zust. Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1425; wie hier hingegen BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 358 f. (Rn. 10); A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 83; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 14; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 235; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 536; Windbichler, GesR, § 33 Rn. 10 a.E.; ausführlich zur Außenwirkung s. § 7 A. 20 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419 f. 18

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens „Eine Vermögensübertragung […] nach § 361 AktG [1965] […] scheidet aus, weil die [veräußernde Gesellschaft] nicht, wie diese Vorschrift es verlangt, ihr ganzes Vermögen […] übertragen hat. Anders wäre es, wenn im Verhältnis zum Ganzen nur unwesentliche einzelne Vermögensteile bei der Beklagten verblieben wären.“21

Gerade aus dem letztgenannten Satz folgt, dass auch der BGH davon ausgeht, dass ein zurückbehaltenes Vermögen nicht dagegen spreche, § 179a AktG anzuwenden. Auch werden die Bedenken des BGH hinsichtlich der Rechtsunsicherheit aus dem Kontext gerissen. Eine solche Rechtsunsicherheit besorgt der BGH nicht generell für den hier diskutierten Fall, dass ein unwesentlicher Vermögensteil zurückbleibt, sondern im Zusammenhang mit einer analogen Anwendung des § 179a AktG auf die Übertragung eines einzelnen Geschäftsteils.22 Demzufolge ist auch diese Kritik unberechtigt. Im Ergebnis ist es in der Sache gerechtfertigt, unter den Tatbestand von § 179a AktG auch Veräußerungen zu subsumieren, bei denen der veräußernden Gesellschaft ein Vermögensrest zurückbleibt.

II. Dogmatische Einordnung Bislang nicht explizit erörtert wurde die Frage, auf welcher methodischen Grundlage der Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG auf Fälle zu erstrecken ist, in denen ein Vermögensteil beim Veräußerer verbleibt. Hierzu ist zum einen denkbar, dass bereits ein extensives Verständnis des Wortlauts zu dieser Lesart führt. Zum anderen könnte jedoch wegen der Wortlautgrenze auch eine teleologische Extension zu bemühen sein. Die Frage ist dabei keineswegs rein dogmatischer Natur, sondern hat vielmehr auch Auswirkungen auf die nachfolgende Auslegung des Begriffs des ganzen Vermögens. So kann namentlich Wortlautargumenten, sollte es sich um eine teleologische Extension, also eine Überschreitung des Wortlauts, handeln, kein entscheidender Stellenwert bei der weiteren Normauslegung zukommen. 1. Meinungsstand Wenngleich es an ausdrücklichen Stellungnahmen zu der Fragestellung fehlt, lassen sich doch verschiedene Tendenzen ausmachen. Einige Autoren wollen bereits dem Wortlaut entnehmen, dass § 179a Abs. 1 AktG auch Übertragungen des nicht restlos ganzen Gesellschaftsvermögens erfasse. So formulieren Haberstock/Greitemann, dass „der Wortlaut […] dabei so auszulegen [sei]“23, dass er auch die 21

BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller. 22 Vgl. BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 129 (juris-Rn. 24) – Holzmüller. 23 Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 4.

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Veräußerung von einzelnen Gegenständen erfasse. Reitze/Kawany führen aus, dass man „[d]as Wort ,ganz‘ […] als ,wesentlich‘ lesen [sollte]“24. So lassen sich auch die Ausführungen von Stellmann/Stoeckle interpretieren, die es als Reduktion begreifen, wenn man § 179a Abs. 1 AktG ausschließlich auf die Veräußerung des restlos ganzen Gesellschaftsvermögens anwenden wollte.25 Nicht selten wird die Ansicht, dass sich die Veräußerung von Einzelgegenständen noch unter den Wortlaut subsumieren lasse, mit einem Umkehrschluss aus § 174 Abs. 1 UmwG untermauert.26 Diese Autoren gehen davon aus, dass die unterschiedliche Wortwahl, nämlich einerseits das „ganze Gesellschaftsvermögen“ in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG und andererseits das „Vermögen als Ganzes“ in § 174 Abs. 1 UmwG, auch einen sachlichen Unterschied begründen wolle. Demnach sei es zwar mit dem Begriff des ganzen Vermögens, nicht aber mit demjenigen des Vermögens als Ganzes zu vereinbaren, wenn nach der Veräußerung ein Teil des Vermögens beim Veräußerer verbleibe. Auf der anderen Seite führen verschiedene Autoren aus, dass der Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens „nicht wörtlich zu verstehen“27 sei und implizieren damit, dass der Wortlaut eine solche Auslegung nicht mehr decke. Eindeutig ist insofern auch die Formulierung von Bredol/Natterer, die von einer „Ausdehnung des Wortes ,ganzen‘ über seinen Wortlaut hinaus“28 sprechen. Auch das Reichsgericht stellte in einem Urteil noch zur Vorgängernorm § 303 HGB 1897 fest, dass es sich bei der Veräußerung von Einzelgegenständen „[n]ach dem Wortlaut […] also gerade nicht um eine Veräußerung des Vermögens im ganzen [handelte]“. 2. Rechtliche Würdigung Ausgangspunkt der dogmatischen Einordnung muss die Frage sein, ob bereits eine gewöhnliche Normauslegung geeignet ist, die Veräußerung von Einzelgegenständen zu erfassen, ob mit anderen Worten bereits ein weites Verständnis des Wortlauts diese Lesart deckt. Die Grenze dieser Auslegung stellt der Wortlaut selbst dar.29 Es fragt sich mithin, ob die Wortlautgrenze bei dem angesetzten Verständnis noch eingehalten wird. 24

Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 689. Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985. 26 Hierzu und zum Folgenden Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 4; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 17; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4. 27 Feldhaus, BB 2009, 562; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), S. 25, 42; sehr ähnlich auch die Formulierung bei Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303 („nicht buchstäblich“). 28 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1420, wobei diese die Erstreckung auf die Veräußerung von Einzelgegenständen generell kritisch zu sehen scheinen. 29 Vgl. Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 500 f. 25

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

Sofern teilweise darauf abgestellt wird, dass der Begriff des „ganzen Gesellschaftsvermögens“ in Abgrenzung zur Formulierung des § 174 Abs. 1 UmwG („Vermögen als Ganzes“) auch Vermögensveräußerungen erfasse, bei denen der veräußernden Gesellschaft ein Vermögensrest verbleibe,30 so vermag diese Differenzierung nicht zu überzeugen.31 Sowohl Systematik als auch Historie legen vielmehr den Schluss nahe, dass der Gesetzgeber den minimal unterschiedlichen Formulierungen keine Bedeutung beimisst. So kommt der Wortlaut des § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB, der von dem „Vermögen im Ganzen“ spricht, der Formulierung des § 174 Abs. 1 UmwG deutlich näher als der des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG. Dennoch wird ganz herrschend vertreten, dass auch die Veräußerung von Einzelgegenständen von § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst ist,32 obwohl die Parallele zu § 174 Abs. 1 UmwG nach der vorgetragenen Ansicht ein anderes Ergebnis nahelegen müsste.33 Dass diese Begrifflichkeiten nicht einheitlich verwendet werden, zeigen auch die Genese und Historie des § 179a AktG. So sprach § 303 Abs. 1 Satz 1 HGB 1897 noch von dem „Vermögen im Ganzen“34, der ursprüngliche Gesetzgebungsentwurf aus dem Jahr 1895 dagegen von dem „Vermögen als Ganzes“35, wohingegen § 255 Abs. 1 Satz 1 AktG 1937 sowie seine Nachfolgernormen auf das „ganze Gesellschaftsvermögen“36 Bezug nahmen. Die Gesetzesbegründung zum HGB 1897 sowie die Gesetzesbegründung zum Umwandlungsbereinigungsgesetz vom 28. 10. 1994 sprechen wiederum vom „gesamten Vermögen“37. All dies belegt, dass der Gesetzgeber der sprachlichen Unterscheidung keine Tragweite beigemessen hat. Nachdem zwischen diesen Formulierungen kein Unterschied gemacht werden kann, ist auf ein isoliertes Wortlautverständnis abzustellen. Der Begriff „ganz“ meint 30

S. Fn. 26. Ebenso Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 16. 32 Sog. Einzeltheorie, stRspr seit BGH, Beschl. v. 28. 04. 1961 (Az.: V ZB 17/60), BGHZ 35, 135, 143 (juris-Rn. 17); BGH, Urt. v. 25. 06. 1980 (Az.: IVb ZR 516/80), BGHZ 77, 293, 295 (juris-Rn. 9); BGH, Beschl. v. 12. 01. 1989 (Az.: V ZB 1/88), BGHZ 106, 253, 256 (jurisRn. 16); Budzikiewicz, in: Erman, BGB, § 1365 Rn. 8; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365 Rn. 17 m.w.N. 33 Auch Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20 verweist auf den Vergleich zu § 1365 BGB, scheint hierin allerdings ein Argument für eine sachliche Differenzierung aufgrund des unterschiedlichen Wortlauts zu sehen. 34 § 303 Abs. 1 S. 1 Handelsgesetzbuch vom 10. 05. 1897, RGBl. Nr. 23, S. 292, abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. I, S. 790. 35 S. § 252 Abs. 1 S. 1 des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reiche von 1895 (RJA – E I), abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. I, S. 294. 36 § 255 Abs. 1 S. 1 AktG 1937, RGBl. I S. 107; § 361 Abs. 1 S. 1 AktG 1965, BGBl. I S. 1089; § 179a Abs. 1 S. 1 AktG 1994, BGBl. I S. 3210. 37 Vgl. einerseits die Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reiche von 1895 (Denkschrift zum RJA – E I), abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. II/1, S. 148 und andererseits BT-Drucks. 12/6699, S. 177. 31

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nach dem allgemeinen Verständnis vollständig.38 Dass ein Rest zurückbleibt, lässt sich mit diesem Verständnis gerade nicht vereinbaren. Demnach wird die Wortlautgrenze auch bei einem extensiven Begriffsverständnis überschritten, wenn man unter die Veräußerung des ganzen Vermögens auch solche Übertragungen subsumiert, bei denen unwesentliche Vermögensgegenstände bei der veräußernden Gesellschaft verbleiben. Stattdessen könnte die Erweiterung des tatbestandlichen Begriffs als teleologische Extension einzuordnen sein. Die teleologische Extension ist ein Unterfall der Rechtsfortbildung.39 Hiernach sind Gesetze auch auf solche Fälle anzuwenden, die zwar von ihrem zu engen Wortlaut nicht mehr erfasst sind, aber dem Normzweck zufolge in den Anwendungsbereich der Norm fallen sollen.40 In Abgrenzung zu einer Analogie wird hierbei nicht ein weiterer Fall dem unmittelbaren Anwendungsbereich wegen seiner Ähnlichkeit gleichgestellt, sondern der unmittelbare Anwendungsbereich selbst umfasst noch einen weiteren Fall, weil andernfalls das Telos der Norm nicht erreicht würde.41 Soeben wurde dargelegt, dass der Wortlaut eine Veräußerung, bei der ein Vermögensrest zurückbleibt, nicht mehr erfasst. Demnach bleibt erörterungsbedürftig, ob das Telos des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG es erfordert, auch derartige Konstellationen in den Anwendungsbereich einzubeziehen. Die Norm bezweckt nach hier vertretener Auffassung, die Dispositionsfreiheit der Aktionäre zu schützen, es also ihrer Entscheidung zu überlassen, ob es durch die Veräußerung des ganzen Vermögens unmöglich gemacht werden soll, den Unternehmensgegenstand auszuüben.42 Sofern – dem Wortlaut entsprechend – das Vermögen restlos veräußert wird, liegt es nahe, dass der Schutzzweck greift, weil der Unternehmensgegenstand nicht mehr fortgeführt werden kann. Allerdings hängt die Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes nicht davon ab, ob das Vermögen restlos veräußert wird.43 Vielmehr kann es bereits unmöglich sein, den Tätigkeitsbereich weiterhin auszuüben, wenn die Gesellschaft nur einen Teil ihres Vermögens überträgt. Dabei ist der Schutzzweck gleichermaßen betroffen. Denn auch in diesen Fällen wird den Aktionären die Möglichkeit genommen, darüber zu disponieren, ob der Unternehmensgegenstand fortgeführt oder geändert wird. Dementsprechend muss sich § 179a

38 Deutsches Rechtswörterbuch, Bd. III, S. 1168 („vollständig“, „unbeschränkt“); Duden, Bedeutungswörterbuch, S. 419 („gesamt“, „komplett“, „restlos“). 39 Drechsler, ZJS 2015, 344, 347. 40 Grundlegend Canaris, Lücken, S. 89 – 91; überdies Drechsler, ZJS 2015, 344, 347; Kramer, Methodenlehre, S. 177 Fn. 528; Larenz, Methodenlehre, S. 397; Pawlowski, Methodenlehre, Rn. 498. 41 Canaris, Lücken, S. 90; Kramer, Methodenlehre, S. 177 Fn. 528; Larenz, Methodenlehre, S. 398. 42 Zum Telos ausführlich s. § 2 B. I. 3. c). 43 Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 16 f.

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

AktG im Wege der teleologischen Extension als Umgehungsschutz auch auf diese Fälle beziehen.44

III. Zwischenergebnis § 179a AktG erfasst nicht nur die Veräußerung des gesamten Gesellschaftsvermögens, sondern auch Übertragungen des nicht vollständigen Vermögens. Hierbei wird zwar der Wortlaut der Norm überschritten. Allerdings muss die Norm im Wege der teleologischen Extension auch auf diese Fälle erstreckt werden. Für den Schutzzweck der Norm, die Dispositionsfreiheit der Aktionäre über den Unternehmensgegenstand zu sichern, macht es nämlich keinen Unterschied, ob dieser aufgrund einer restlosen oder nur teilweisen Vermögensveräußerung nicht länger ausgeübt werden kann.

B. Wertende Bestimmung des ganzen Vermögens Den Tatbestand, wie soeben nachvollzogen, auch auf die Veräußerung von Einzelgegenständen zu erstrecken, ist der Ausgangspunkt für sämtliche Streitigkeiten zum Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens. Wollte man nur die Veräußerung des restlos gesamten Vermögens hierunter subsumieren, so ergäben sich keinerlei Auslegungsschwierigkeiten. Wenn aber feststeht, dass auch die Übertragung von Einzelgegenständen erfasst ist, stellt sich die Frage, wie das ganze Vermögen zu bestimmen ist. Ausgehend von den Ausführungen des Reichsgerichts hat sich die Formulierung eingebürgert, dass es sich auch um eine Übertragung des ganzen Vermögens handele, wenn das zurückbleibende Vermögen lediglich von untergeordneter, unwesentlicher Bedeutung sei.45 Nimmt man die hier vertretene dogmatische Herleitung als teleologische Extension in den Blick, so erscheint es – wenngleich ohne sachlichen Unterschied – konsequenter, positiv nach dem zu übertragenden, nicht nach dem zurückbleibenden Vermögen zu fragen. Die dogmatische Herleitung wirkt sich dabei gleichermaßen auf die Auslegung aus. Bei einer teleologischen Extension wird der Wortlaut denknotwendig überschritten, sodass im Wortlaut kein entscheidendes Argument liegen kann. Hohe Bedeutung kommt hingegen dem Telos zu, da die Extension hierin begründet liegt. Allerdings hat sich 44

Im Ergebnis ebenfalls auf einen Umgehungsschutz abstellend Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994 f.; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 304 f.; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 100 f. 45 RG, Urt. v. 13. 05. 1929 (Az.: II 313/28), RGZ 124, 279, 294; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72, 76 (juris-Rn. 64); Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 4; Henze, FS Boujong, S. 233, 244; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 5; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 17; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 100 f.; Wollburg/Gehling, FS Lieberknecht, S. 133, 146.

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die Auslegung nicht allein auf den Normzweck zu beschränken, da die Rechtsfortbildung kein Aliud zur herkömmlichen Normauslegung ist, sondern diese fortsetzt.46

I. Maßgebliche Kriterien zur Ermittlung des ganzen Vermögens Verwendet das Gesetz einen auslegungsbedürftigen Rechtsbegriff, so liegt es in der Natur der Sache, dass sich mehrere Möglichkeiten bieten, dessen Bedeutung zu bestimmen. Die Frage, was unter dem ganzen Vermögen im Sinne des § 179a Abs. 1 AktG zu verstehen ist, hat zu einem breiten Spektrum an Meinungen geführt, die im Folgenden aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden sollen. Im Kern dreht sich der Streit darum, ob auf Grundlage qualitativer Kriterien danach zu fragen ist, ob es der Aktiengesellschaft weiterhin möglich bleibt, ihren Unternehmensgegenstand nach der Veräußerung fortzuführen, oder ob es nach quantitativen Kriterien darauf ankommt, dass das veräußerte Vermögen einen gewissen Prozentsatz des gesamten Vermögens ausmacht. Hierin ist insbesondere deshalb eine zentrale Weichenstellung für den Fortgang dieser Abhandlung zu sehen, weil sich viele Folgefragen nur anhand dieses Normverständnisses erschließen lassen.47 1. Meinungsstand a) Rechtsprechung Das Reichsgericht hat sich mit dem damaligen § 303 Abs. 1 HGB 1897, der ursprünglichen Vorgängernorm des § 179a AktG, eingehend im Jahr 1929 befasst. In einem Urteil führte das Gericht die bis heute beibehaltenen Begriffe einer „qualitativen“ und einer „quantitativen“ Bedeutung der veräußerten Vermögensbestandteile ein und sprach sich ausdrücklich für eine quantitative Sichtweise aus.48 Eine Veräußerung des ganzen Vermögens scheide nur dann aus, wenn „von der Veräußerung erhebliche Bestandteile des Gesellschaftsvermögens nicht umfasst sein sollten“49. Begründet wurde dies mit dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit, die mit qualitativen Kriterien angesichts dessen einherginge, dass der damalige § 303 Abs. 2 HGB 1897 noch eine Zwangsauflösung der Gesellschaft anordnete.50

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Drechsler, ZJS 2015, 344. Allgemein zu den Folgefragen der jeweiligen Ansichten s. § 2 B. I. 1. b); eingehend zu den Folgeproblemen bei rein qualitativer Kriterien s. § 2 B. II. 48 RG, Urt. v. 13. 05. 1929 (Az.: II 313/28), RGZ 124, 279, 295 f. 49 RG, Urt. v. 13. 05. 1929 (Az.: II 313/28), RGZ 124, 279, 295. 50 RG, Urt. v. 13. 05. 1929 (Az.: II 313/28), RGZ 124, 279, 295 f. 47

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

Der BGH hat zur Auslegung des ganzen Gesellschaftsvermögens in der Holzmüller-Entscheidung51 Stellung genommen. Darin sah der erkennende II. Zivilsenat den damaligen § 361 AktG 1965 als nicht einschlägig an, „wenn die Gesellschaft mit dem zurückbehaltenen Betriebsvermögen noch ausreichend in der Lage bleibt, ihre in der Satzung festgelegten Unternehmensziele weiterhin, wenn auch in eingeschränktem Umfang, selbst zu verfolgen“52. Der Ansicht des Berufungsgerichts, das sich noch mit einem quantitativen Vergleich begnügt hatte, erteilt der BGH hingegen eine Absage, weil eine Vergleichbarkeit von § 361 AktG 1965 mit dem damaligen § 419 BGB a.F. nicht gewährleistet sei.53 Auch die Land- und Oberlandesgerichte hatten sich mehrfach mit der Thematik zu befassen. Hierbei lässt sich kein einheitliches Bild ausmachen, wobei auffällig ist, dass sämtliche nachfolgend zitierten Gerichte ihre Ansichten auf das HolzmüllerUrteil des BGH stützen, wenngleich die einzelnen Auffassungen voneinander abweichen. Die Mehrzahl der Gerichte vertritt unter Berufung auf obiges Zitat eine rein qualitative Sichtweise und stellt allein darauf ab, ob die Unternehmenstätigkeit nach der Veräußerung noch fortgeführt werden kann.54 Das OLG Stuttgart hingegen hat die qualitativen Voraussetzungen deshalb dahinstehen lassen, weil es jedenfalls an den quantitativen Voraussetzung fehle.55 Es geht mithin davon aus, dass qualitative und quantitative Kriterien kumulativ erforderlich seien. Das OLG Düsseldorf wiederum hat in einer jüngeren Entscheidung ein alternatives Vorliegen dieser Kriterien für ausreichend gehalten.56 Eine ältere Entscheidung des OLG Hamm kann schließlich dahingehend gedeutet werden, dass quantitative Kriterien jedenfalls mitberücksichtigt werden müssen.57 b) Literatur Auch in der Literatur offenbart sich ein vielschichtiges Meinungsspektrum. Eine starke Meinungsgruppe beantwortet die Frage nach dem ganzen Vermögen anhand 51

BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122 – Holzmüller. BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller. 53 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller; hierzu im Einzelnen unter § 2 B. I. 3. b) cc) (2). 54 OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 231 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank; OLG München, Urt. v. 10. 11. 1994 (Az.: 24 U 1036/93), AG 1995, 232; OLG Brandenburg, Beschl. v. 29. 07. 2004 (Az.: 5 W (Lw) 55/03), juris (Rn. 48); LG Hamburg, Urt. v. 08. 06. 1995 (Az.: 405 O 203/94), AG 1996, 233, 234. 55 OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 07. 2005 (Az.: 20 U 1/05), ZIP 2005, 1415, 1417 (juris-Rn. 58); im konkreten Fall ging es um die Veräußerung einer Tochtergesellschaft, die 73 % des Umsatzes, 30 % des Jahresüberschusses sowie 30 % des Aktivvermögens ihres (Teil-)Konzernergebnisses erreichte. 56 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72, 76 (juris-Rn. 64). 57 OLG Hamm, Urt. v. 09. 06. 1980 (Az.: 8 U 70/77), AG 1981, 198, 199. 52

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rein qualitativer Kriterien.58 Die diametrale Gegenansicht, die isoliert auf einen Wertvergleich zwischen übertragenem und gesamtem Vermögen abstellt, wird heute in dieser Form nur vereinzelt vertreten.59 In diesem Kontext ist insbesondere die Auffassung von Packi erwähnenswert, der seinen eigenen Ansatz als Kombination von quantitativen und qualitativen Kriterien bezeichnet,60 für die qualitativen Kriterien aber auf die Fortführbarkeit des Gesellschaftszwecks abstellt und diese anhand quantitativer Kriterien bemisst61. Der Sache nach dürfte dieses Verständnis eher einer rein quantitativen Sichtweise mit unterschiedlichen quantitativen Anknüpfungspunkten gleichkommen.62 Daneben existiert eine Vielzahl von Vorschlägen, die sich im Wesentlichen darin einig sind, dass beide Kriterien zu berücksichtigen sind. Bei der Frage, in welchem Verhältnis diese Kriterien zueinander stehen, herrscht hingegen kein Konsens. Zunächst plädieren diverse Autoren dafür, jedenfalls primär qualitative63 bzw. quantitative64 Kriterien heranzuziehen und nur ergänzend auf die jeweils andere Kategorie abzustellen. Die sich aufdrängende Frage, wann ergänzend auf das sekundäre Kriterium abgestellt werden soll, bleibt dabei weitgehend konturenlos. Sofern die Frage überhaupt erörtert wird, wird die Anwendbarkeit des sekundären Kriteriums davon abhängig gemacht, dass das primäre Kriterium zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.65 Wiederum andere halten beide Kriterien für gleichwertig. Insofern besteht aber Streit, ob diese mit der voraussetzungsvollsten Ansicht kumulativ66 oder aber mit der voraussetzungsärmsten Ansicht alternativ67 vorliegen müssen.68 58 M. Arnold, ZIP 2005, 1573, 1577; Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, Rn. 469; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, § 8 Rn. 70; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1420 f.; Burgard, in: Großkomm HGB, § 22 Rn. 40; Feldhaus, BB 2009, 562 f.; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 4; Henze, FS Boujong, S. 233, 244 f.; Henze/Born/Drescher, HRR AktienR, Rn. 1688; Hübner, FS Stimpel, S. 791, 792 f.; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Körber, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 179a Rn. 5; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 70 Rn. 5; Reichert, ZHRBeiheft 68 (1999), S. 25, 42; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4; implizit auch Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996. 59 Wohl nur Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 70; insbesondere der häufig anzutreffende Verweis auf Mertens, FS Zöllner, S. 385, 386 – 393 geht fehl, da dieser zwar umfassende Kritik an einem rein qualitativen Ansatz äußert, sich letzten Endes jedoch für eine kumulative Anwendung beider Ansätze ausspricht (S. 391, 393). 60 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 220 – 222. 61 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 168 – 220. 62 So auch die Einschätzung von Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 304 Fn. 71 und J. Weber, DNotZ 2018, 96, 104 Fn. 37. 63 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20. 64 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 18 f. 65 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 19; hiergegen Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 71. 66 Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 834; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 305 f.; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; Lutter, FS Fleck, S. 169, 173 Fn. 16; Mertens, FS Zöllner, S. 385, 391,

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

Beide Kriterien ziehen verschiedene Folgefragen nach sich, die jedoch nur teilweise Erwähnung finden. Stellt man auf qualitative Kriterien ab, so muss etwa die Frage erläutert werden, ob es darauf ankommt, ob der Unternehmensgegenstand oder aber der Gesellschaftszweck nach der Vermögensveräußerung noch fortgeführt werden kann.69 Sofern man hingegen jedenfalls auch quantitative Kriterien berücksichtigen will, muss herausgearbeitet werden, anhand welcher Schwellenwerte das übertragene und das gesamte Vermögen zu vergleichen sind. Lutter fordert, dass jedenfalls mehr als die Hälfte des Vermögens übertragen werden müsse.70 Der überwiegende Teil der quantitativen Ansicht folgert hingegen aus der Holzmüller-Entscheidung des BGH, dass auch 80 % des Gesellschaftsvermögens noch nicht ausreichen können.71 Stellmann/Stoeckle plädieren für ein Ansetzen bei 90 % in Anlehnung an § 419 BGB a.F., wollen dies jedoch nur als „unverbindliche Orientierungshilfe“ neben einer vorrangigen Einzelfallentscheidung verstanden wissen.72 Zetzsche kommt ebenfalls zu einem Schwellenwert von 90 %, folgert diesen allerdings aus einer Parallele zu der sog. Holzmüller-Doktrin.73 J. Weber tritt auch für eine Schwelle von 90 % ein, begründet dies jedoch mit einem Vergleich zu § 1365 BGB, dessen Differenzierung zwischen 90 % bei größeren und 85 % bei kleineren Vermögen er jedoch explizit nicht übertragen möchte.74 Eine Übertragung von mindestens 95 % des Gesellschaftsvermögens fordert hingegen Packi in Anlehnung an die Regeln zur Einglie393; Scheel, FS Wegen, S. 297, 305 – 307; Wagner, in: Heidel, AktR, § 179a Rn. 6; Wollburg/ Gehling, FS Lieberknecht, S. 133, 146; wohl auch Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 9; dieser Ansicht dürfte auch J. Weber, DNotZ 2018, 96, 110 f. zuzuordnen sein, der zwar als verbindliche Prüfungsreihenfolge die quantitativen Kriterien auf der ersten und die qualitativen auf der zweiten Stufe berücksichtigen will, aber stets deren kumulatives Vorliegen fordert; ähnlich Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 689; ebenso dürfte die Auffassung von Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 22 f. einzuordnen sein, der seine Ansicht zwar als rein qualitativ bezeichnet (S. 22), aber fordert, dass die Ausübung des Unternehmensgegenstandes nach der Veräußerung ihre „wirtschaftliche Relevanz“ im Vergleich zur bisherigen Tätigkeit nicht verlieren dürfe (S. 23). 67 Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985. 68 Auch Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254 f. treten für ein „kombiniertes Verständnis“ ein, wobei allerdings unklar bleibt, ob damit ein kumulatives oder alternatives Vorliegen der jeweiligen Kriterien gefordert wird. 69 Zu dieser Frage ausführlich § 2 B. II. 1. 70 Lutter, FS Fleck, S. 169, 173 Fn. 16; zust. Wollburg/Gehling, FS Lieberknecht, S. 133, 146. 71 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 304; Hüren, RNotZ 2014, 77, 82; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 81; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1984. 72 Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985; ebenfalls – ohne Begründung – auf 90 % abstellend Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 689. 73 Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 72 – 74, insb. Rn. 73. 74 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 106; gegen einen Rückgriff auf § 1365 BGB hingegen Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 304 f.; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 95 – 97.

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derung und zum aktien- und verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out,75 während Wagner aufgrund einer Parallele zum umwandlungsrechtlichen Squeeze-out für 90 % plädiert76. 2. Zulässigkeit des Aufstellens quantitativer Kriterien durch die Rechtsprechung Zunächst ließe sich erwägen, dass von vornherein nur qualitative Kriterien in Betracht kommen können, weil es nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern vielmehr des Gesetzgebers sei, feste Schwellenwerte als quantitative Kriterien zu etablieren. Dieser Gedanke wurde bereits vereinzelt in die Diskussion eingeführt und mit dem Argument verneint, dass die Rechtsprechung auch andernorts – etwa bei § 1365 BGB – konkrete Schwellenwerte festgelegt habe.77 Die hinter dieser Überlegung stehenden Prinzipien bleiben dabei jedoch unbenannt. Zum einen könnte hierbei der verfassungsrechtliche Wesentlichkeitsgrundsatz betroffen sein. Durch diesen soll gewährleistet werden, dass wesentliche Entscheidungen dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten bleiben und nicht von dem Gesetzesanwender, in diesem Fall der Judikative, getroffen werden. Nichtsdestotrotz wird man annehmen müssen, dass die wesentlichen Entscheidungen im Falle des § 179a AktG bereits vom Gesetzgeber getroffen wurden. Die Auslegungsfrage nach den genauen Grenzen des ganzen Gesellschaftsvermögens betrifft hingegen vielmehr ein Detail. Auch bei einer verfassungsrechtlich zulässigen Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe wird von der Judikative gleichermaßen die Konkretisierung dieser Begriffe erwartet. Der Wesentlichkeitsgrundsatz bliebe also durch konkrete Schwellenwerte unberührt. Zum anderen spiegelt sich der Konflikt zwischen der Gewaltenteilung zwischen Legislative und Judikative einerseits und dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit durch handhabbare Kriterien andererseits auch in dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz wider.78 Hierbei steht die überwiegende Auffassung der verfassungsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung jedoch auf dem Standpunkt, dass dem Bestimmtheitsgrundsatz auch Genüge getan werden könne, indem der in Rede stehende unbestimmte Rechtsbegriff durch eine ständige Rechtsprechung konkretisiert werde.79 Hieraus lässt sich folgern, dass die Rechtsprechung sogar dazu aufgerufen ist, unbestimmte Rechtsbegriffe für die Praxis handhabbar zu machen,

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Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 97 – 113. Wagner, in: Heidel, AktR, § 179a Rn. 6 a.E. 77 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 105 f. 78 Schnapp, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 20 Rn. 39 m.w.N. 79 BVerfG, Urt. v. 25. 07. 1962 (Az.: 2 BvL 4/62), BVerfGE 14, 245, 253 (juris-Rn. 29); BVerfG, Urt. v. 23. 05. 1980 (Az.: 2 BvR 854/79), BVerfGE 54, 143, 144 f. (juris-Rn. 5); Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 84. 76

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

und dabei auch auf feste Schwellenwerte zurückgreifen darf. Demzufolge sind quantitative Kriterien jedenfalls nicht prinzipiell ausgeschlossen. 3. Auslegung des § 179a AktG a) Wortlaut Häufig wird der Wortlaut als Argument gegen eine rein qualitative Bewertung vorgebracht. Die Wortlautgrenze des ganzen Gesellschaftsvermögens sei überschritten, wenn man hierunter auch solche Konstellationen subsumieren wollte, in denen gewichtige Teile dieses Vermögens nach der Übertragung zurückblieben.80 In der Tat sind derartige Fallgestaltungen denkbar, wenn man allein auf qualitative Kriterien abstellt, ohne dass es zusätzlich auf quantitative Bewertungen ankommt. Als Beispiel sei auf ein Transportunternehmen verwiesen, das sämtliche seiner Fahrzeuge veräußert, wodurch es seinen Unternehmensgegenstand nicht länger ausüben kann. Allein aufgrund dieses Umstandes wären die qualitativen Kriterien erfüllt, auch wenn die Veräußerung in quantitativer Hinsicht nicht erheblich sein mag. Ob die Gesellschaft trotz der veräußerten Fahrzeuge beispielsweise Eigentümerin verschiedener werthaltiger Immobilien bleibt, in denen sie einzelne Zentralen betreibt, macht auf Grundlage der qualitativen Sichtweise keinen Unterschied, da diese Immobilien nicht erforderlich sind, um den Unternehmensgegenstand auszuüben. Richtigerweise geht das Wortlautargument jedoch ins Leere. Bereits oben wurde dargelegt, dass die nahezu einhellige Auffassung auf dem Standpunkt steht, dass § 179a AktG nicht lediglich eine Veräußerung des Gesellschaftsvermögens en bloc, sondern auch die Veräußerung von Einzelgegenständen erfasst.81 Dieses Vorgehen ist richtigerweise methodisch auf eine teleologische Extension zurückzuführen. Bereits aus dieser Grundlage ergibt sich, dass die vorgebrachte Argumentation unzulässig ist. Wenn die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus angewandt wird, kann in der weiteren Argumentation nicht auf den – überschrittenen, weil teleologisch als zu eng empfundenen – Wortlaut abgestellt werden. Aber auch wenn man die Anwendung des § 179a AktG auf Einzelgegenstände durch ein extensives Wortlautverständnis gedeckt sieht, kann die vorgebrachte Argumentation gegen qualitative Kriterien nicht überzeugen. Der Wortlaut des „ganzen Vermögens“ kann nur dagegen sprechen, auch Veräußerungen quantitativ geringwertiger Vermögenswerte unter § 179a AktG zu subsumieren, wenn man ein enges Wortlautverständnis anlegen wollte, das von einer restlosen Veräußerung des Vermögens ausgeht. Insofern ist es aber inkonsequent und vermag nicht zu überzeugen, 80

Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 305; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 20 f.; Mertens, FS Zöllner, S. 385, 386; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 105. 81 Dazu § 2 A.

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wenn Befürworter der quantitativen Kriterien zunächst ein weites Wortlautverständnis ansetzen, um zu begründen, wieso auch die Veräußerung von gewichtigen Einzelgegenständen erfasst sein solle, sich anschließend aber auf ein engeres Wortlautverständnis in der Argumentation um die maßgeblichen Kriterien berufen. Unabhängig davon, ob man auf eine teleologische Extension oder ein extensives Wortlautverständnis abstellt, muss jedenfalls zu beiden Fragestellungen der gleiche Maßstab gelten. Unter dieser Prämisse ist der Wortlaut offen für quantitative und qualitative Kriterien. b) Systematik aa) Einordnung in die §§ 179 ff. AktG Unmittelbar systematisch eingegliedert ist § 179a AktG in die §§ 179 – 181 AktG. Dieser Abschnitt ist überschrieben mit dem Titel „Satzungsänderung“. An dieser Stelle befindet sich die Norm seit dem Umwandlungsbereinigungsgesetz vom 28. 10. 1994, wohingegen die Vorgängervorschrift § 361 AktG 1965 noch im Umwandlungsrecht stand. Der Gesetzgeber begründete die systematische Ausgliederung der Norm aus dem Umwandlungsrecht damit, dass sie dort ein „Fremdkörper“82 gewesen sei. Insofern ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine bewusste Entscheidung mit Blick auf das systematische Umfeld getroffen hat. Aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass der Gesetzgeber die Norm in einen systematischen Zusammenhang zu thematisch naheliegenden Normen setzen wollte, anstatt ihr willkürlich eine neue Position zuzuordnen, in der sie wiederum als Fremdkörper erschiene. In den Kontext der in den anderen Normen dieses Abschnitts geregelten Satzungsänderung fügt sich § 179a AktG aber nur dann sinnvoll ein, wenn man ihm qualitative Kriterien zugrunde legt. Ausweislich des § 23 Abs. 3 Nr. 2 Hs. 1 AktG ist der Unternehmensgegenstand ein obligatorischer Bestandteil der Satzung. Auch wenn man für die qualitativen Kriterien auf den Gesellschaftszweck abstellen wollte,83 ist dies gleichermaßen zutreffend, da der Gesellschaftszweck ein – in der Regel ungeschriebener – Bestandteil der Satzung ist.84 Wollte man hingegen quantitative Kriterien für maßgeblich erklären, so würde der Tatbestand des § 179a AktG in einer Art und Weise bestimmt werden, die keinerlei Bezug zu der Satzung der Aktiengesellschaft aufwiese. Mit anderen Worten wäre § 179a AktG bei diesem Verständnis wiederum ein Fremdkörper in seinem systematischen Umfeld.

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BT-Drucks. 12/6699, S. 177. Dazu ausführlich § 2 B. II. 1. 84 Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179 Rn. 19; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 59; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 129; H. Westermann, FS Schnorr v. Carolsfeld, S. 517, 529; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 54 f. 83

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

bb) Verhältnis zur Änderung des Unternehmensgegenstandes gemäß § 179 AktG Ein hohes Gewicht kommt der Frage nach dem Verhältnis der Veräußerung des ganzen Vermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG einerseits und der Satzungsänderung gemäß § 179 AktG andererseits zu.85 Sofern man dieses auf der Grundlage rein qualitativer Kriterien beurteilt, muss § 179a AktG als speziellere Norm gegenüber § 179 AktG gesehen werden.86 Wenn der Unternehmensgegenstand durch die Veräußerung des ganzen Vermögens nämlich nicht mehr verfolgt werden kann, so geht dies stets auch mit einer faktischen Änderung des Unternehmensgegenstandes einher, die eine Satzungsänderung nach § 179 AktG erforderlich macht. Auf der Basis quantitativer Kriterien hätten hingegen beide Normen einen originären Anwendungsbereich. Dennoch würden sich die Anwendungsbereiche nicht gegenseitig ausschließen, da es in denjenigen Fällen zu Überschneidungen käme, in denen zusätzlich zu den quantitativen auch noch die – nach dieser Ansicht nicht maßgeblichen – qualitativen Kriterien erfüllt wären. Sofern das Verhältnis von § 179a AktG und § 179 AktG in der Diskussion – zumeist als Argument gegen eine qualitative Sichtweise – angeführt wird, hat dieses im Wesentlichen drei Facetten, die nicht alle rein systematischer Natur sind, im Kern aber dasselbe Problem ansprechen. Erstens wird in systematischer Hinsicht darauf abgestellt, dass § 179a AktG bei einem rein qualitativen Maßstab kein originärer Anwendungsbereich verbliebe, weswegen die Norm nach dieser Lesart überflüssig sei.87 Zweitens heißt es im Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E., dass dieser auch dann greift, „wenn [mit der Veräußerung] nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist“. Betrachtet man den Wortlaut isoliert, so lassen sich zwei Aussagen hieraus ableiten: Einerseits gibt es Anwendungsfälle des § 179a AktG, die nicht zugleich den Unternehmensgegenstand ändern und damit nicht unter § 179 AktG fallen. Dies ist auf den ersten Blick schwer mit einem Spezialitätsverhältnis vereinbar.88 Andererseits impliziert die Formulierung „auch dann“, dass es zu Überschneidungen von beiden Normen kommen kann. Drittens werden die Gesetzgebungsmaterialien zum Umwandlungsbereinigungsgesetz vom 28. 10. 1994 herangezogen. Im Zuge dieses Gesetzes wurde die soeben zitierte Textpassage in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E. eingefügt. Die Gesetzesbegründung lautet auszugsweise wie folgt:

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Ausführlich zum Verhältnis von Änderungen des Unternehmensgegenstandes gem. § 179 AktG zur Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gem. § 179a Abs. 1 AktG auf Grundlage qualitativer Kriterien s. § 2 B. II. 2. b) cc). 86 J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690. 87 Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 18 a.E. 88 Hüren, RNotZ 2014, 77, 81.

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„[Der] wesentliche Zweck [von § 179a AktG] ist, die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den Fall zu begründen, daß sich die wirtschaftliche Struktur des Unternehmens der Aktiengesellschaft ändert, ohne daß die Zuständigkeit der Hauptversammlung schon aus anderen Gründen, etwa durch das Erfordernis einer Satzungsänderung infolge Veränderung des Unternehmensgegenstandes, gegeben ist. […] Die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens wird im Regelfall eine Änderung des Unternehmensgegenstandes zur Folge haben und damit eine Satzungsänderung erforderlich machen. In diesem Fall greifen die §§ 179 bis 181 AktG unmittelbar ein. Es kann jedoch vorkommen, daß die Satzung einen solchen Veräußerungsvorgang bereits abdeckt. Für diesen Fall muß Vorsorge getroffen werden, daß die Hauptversammlung die Entscheidung trifft, weil es sich um eine sogenannte faktische Satzungsänderung handeln kann. Deshalb sollen die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Satzungsänderung ergänzt werden (§ 179a Abs. 1 Satz 1).“

Hieraus wird nicht selten gefolgert, dass ein reines Spezialitätsverhältnis nicht gewollt sein könne, sondern dass der Gesetzgeber sich vielmehr von der Vorstellung habe leiten lassen, dass § 179 AktG durch § 179a AktG ergänzt werde.89 Von einem Ergänzen könne jedoch nur dann die Rede sein, wenn § 179a AktG auch ein eigener Anwendungsbereich neben § 179 AktG zugestanden werde. Dies wiederum sei bei einer qualitativen Sichtweise nicht gewährleistet. Da sich alle Argumente im Kern auf die gleiche Aussage stützen, ist es angebracht, zu allen drei Gesichtspunkten gleichzeitig Stellung zu nehmen. Sofern in rein systematischer Hinsicht darauf abgestellt wird, dass § 179a AktG einen eigenen Anwendungsbereich neben § 179 AktG haben müsse, vermag dies nicht zu überzeugen. Würde man dies pauschal für richtig erklären, so wäre zwischen zwei Normen nie eine Spezialität denkbar. Nicht jede Spezialität führt aber dazu, dass die speziellere Norm überflüssig ist. Das wäre lediglich dann der Fall, wenn die Norm für denselben Anwendungsbereich oder aber einen Teilbereich hiervon auch dieselbe Rechtsfolge anordnen würde. Dies ist aber bei § 179a Abs. 1 AktG nicht der Fall. Vielmehr entfaltet ein Verstoß hiergegen Außenwirkung,90 wohingegen ein Verstoß gegen die Satzung sich ausschließlich auf das Innenverhältnis auswirkt. Es kann demnach nicht pauschal ausgeschlossen werden, dass § 179a AktG keinen originären tatbestandlichen Anwendungsbereich neben § 179 AktG hat.91 Die entscheidende Frage ist demnach, ob ein solches Spezialitätsverhältnis mit Wortlaut und Genese des § 179a AktG vereinbar ist oder ob diese vielmehr einen eigenen Anwendungsbereich der Norm nahelegen. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass diese beiden Argumente in unmittelbarer Wechselwirkung stehen, da die oben zitierte Gesetzesbegründung zur Ergänzungsfunktion des § 179a AktG gegenüber § 179 AktG eben diejenige Passage des Wortlauts begründen will, nach der die Norm auch greife, wenn die Vermögensveräußerung den Unternehmensgegenstand nicht berühre. Die Belastbarkeit dieser Argumente lässt sich jedoch mit 89 Hierzu und zum Folgenden Scheel, FS Wegen, S. 297, 302; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985. 90 Hierzu ausführlich s. § 7 A. II. 1. 91 So auch Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8.

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

Blick auf die der Gesetzesbegründung zugrundeliegende Perplexität92 in Zweifel ziehen. Der Gesetzgeber sieht Fälle, in denen der Unternehmensgegenstand bereits so formuliert ist, dass dieser den Veräußerungsvorgang erfasst, noch nicht als dem Anwendungsbereich des § 179 AktG unterfallend an. Vielmehr will er diese Fälle, die er als faktische Satzungsänderung bezeichnet, nunmehr von § 179a AktG als Ergänzung zu § 179 AktG erfasst wissen. Unter einer faktischen Satzungsänderung versteht man Maßnahmen der Organe der Aktiengesellschaft, die von der Satzung nicht gedeckt sind, sondern hiergegen verstoßen.93 In dem vom Gesetzgeber geschilderten Fall, dass der Unternehmensgegenstand die Veräußerung bereits mit einschließt, ist die Veräußerung aber von der Satzung gedeckt und verstößt nicht hiergegen. Somit handelt es sich gerade nicht um eine faktische Satzungsänderung.94 Auch ist die faktische Satzungsänderung bereits von § 179 AktG erfasst, sodass dieser nicht ergänzt werden muss. Diese Ausgangssituation stellt den Rechtsanwender vor nicht unerhebliche Probleme bei der Auslegung. Sofern diese Perplexität der Gesetzesbegründung vereinzelt angesprochen wurde, wurden verschiedene Versuche unternommen, dieser eine andere, widerspruchsfreie Aussage zuzuschreiben. So spricht etwa J. Weber der Formulierung keinen Aussagegehalt für das Verhältnis zu § 179 AktG zu, sondern sieht hierin einen Anhaltspunkt, dass Grundlage der qualitativen Kriterien nicht der in der Satzung bestimmte, sondern der tatsächliche Unternehmensgegenstand sei.95 Grundvoraussetzung für eine solche Umdeutung ist jedoch, dass der Gesetzgeber ein laienhaftes Verständnis des Begriffs der faktischen Satzungsänderung vor Augen hatte. Hiergegen spricht aber entscheidend die Formulierung „sogenannte faktische Satzungsänderung“96. Es macht nämlich einen Unterschied für die Auslegung, ob die Gesetzesbegründung laienhaft formuliert ist und sich hieraus in der Fachsprache verschiedene mögliche Deutungen ergeben oder aber ob der Gesetzgeber die Fachsprache fehlerhaft verwendet und sich eine widerspruchsfreie Lösung nicht herleiten lässt. Dies ist in zweierlei Hinsicht besonders misslich. Zum einen können die Gesetzesmaterialien auf diese Weise ihre Funktion, dem Rechtsanwender Aufschluss über die Motive des Gesetzgebers zu geben, nicht erfüllen. Zum anderen führt die unmittelbare Verknüpfung dieser Begründung mit der Passage im Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E. dazu, dass dieser Wortlaut nicht den fehlerfreien Willen des Gesetzgebers widerspiegelt. 92 Vgl. hierzu Bredol/Nattterer, ZIP 2015, 1419, 1421; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Scheel, FS Wegen, S. 297, 301; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 108. 93 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 25) – Holzmüller; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179 Rn. 32; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 56; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 44. 94 Bredol/Nattterer, ZIP 2015, 1419, 1421; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Scheel, FS Wegen, S. 297, 301; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 108. 95 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 108 f. 96 BT-Drucks. 12/6699, S. 177 (Hervorh. d. Verf.).

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Letztendlich erscheint es sinnvoll, wie folgt zu differenzieren: Aus der Formulierung in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E., dass die Norm auch dann zur Anwendung komme, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist, ergibt sich, dass § 179a AktG jedenfalls dann greifen kann, wenn damit eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist. Dem wird eine qualitative Sichtweise gerecht. Zwar ergibt sich gleichermaßen hieraus, dass dies nicht die einzigen Fälle sind, sondern dass der Gesetzgeber eine Erweiterung auf noch andere Fälle erreichen wollte. Diese Erweiterung ist jedoch auf das oben dargelegte falsche Verständnis der faktischen Satzungsänderung zurückzuführen. Wollte man eine quantitative Betrachtungsweise auf diese Begründung stützen, würde man die dortige Perplexität nur fortsetzen.97 cc) Andere Normen, die auf das gesamte Vermögen abstellen Die Einheit der Rechtsordnung gebietet es, auch die Regelungen in anderen Normen, die sich mit der Übertragung des gesamten Vermögens befassen, zu berücksichtigen. Die Parallele zu § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 419 Abs. 1 BGB a.F. sowie zu § 311b Abs. 3 BGB drängt sich hierbei durchaus auf. Auffällig ist, dass in anderen Normen stets auf quantitative Maßstäbe abgestellt wird. Insofern muss erläutert werden, ob und inwiefern die dort angesetzten Kriterien auf die hiesige Problematik übertragen werden können. (1) § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB Gemäß § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich ein Ehegatte nur wirksam dazu verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen, wenn der andere Ehegatte dem Geschäft zustimmt. Für den Begriff des Vermögens im Ganzen sind nach ständiger Rechtsprechung und ganz überwiegender Literaturmeinung quantitative Kriterien heranzuziehen: Das Vermögen im Ganzen wird ab einer Veräußerung von 85 % eines kleinen98 oder 90 % eines großen Vermögens99 angenommen. Bis zu der entsprechenden Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahr 1980100, in der sich der Senat für die Anwendung fester Schwellenwerte aussprach, wurde dieses Kri97

Im Ergebnis ähnlich Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421. StRspr seit BGH, Urt. v. 25. 06. 1980 (Az.: IVb ZR 516/80), BGHZ 77, 293, 299 (jurisRn. 20); BGH, Urt. v. 16. 01. 2013 (Az.: XII ZR 141/10), BGHZ 196, 95, 98 (Rn. 11); BGH, Urt. v. 22. 10. 2014 (Az.: XII ZR 194/13), FamRZ 2015, 121, 123 (Rn. 28); Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1365 Rn. 2; E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365 Rn. 28; Scheller, in: BeckOK BGB, § 1365 Rn. 15. 99 BGH, Urt. v. 13. 03. 1991 (Az.: XII ZR 79/90), FamRZ 1991, 669, 670 (juris-Rn. 10); BGH, Urt. v. 07. 10. 2011 (Az.: V ZR 78/11), NJW 2011, 3783, 3784 (Rn. 11); OLG München, Urt. v. 14. 01. 2004 (Az.: 16 UF 1348/03), FamRZ 2005, 272 f. (juris-Rn. 17); Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1365 Rn. 2; E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365 Rn. 28; Scheller, in: BeckOK BGB, § 1365 Rn. 15. 100 BGH, Urt. v. 25. 06. 1980 (Az.: IVb ZR 516/80), BGHZ 77, 293. 98

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terium durchaus nicht als zwingend betrachtet. Selbst das Berufsgericht plädierte für qualitative Kriterien, indem es danach fragte, welcher individuelle Wert dem veräußerten Gegenstand für die Ehe des verfügenden Ehegatten zukomme.101 Der BGH widersprach dieser Sichtweise vor allem mit zwei Argumenten. Zum einen setze der Wortlaut in quantitativer Hinsicht eine Grenze.102 Zum anderen gehe eine derartige Bewertung mit erheblicher Rechtsunsicherheit einher und sei praktisch oftmals nicht durchführbar.103 Zu fragen ist mithin, inwiefern diese Grundsätze auf § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG übertragen werden können. Dafür ist zunächst der sehr ähnliche Wortlaut – „Vermögen im Ganzen“ bei § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB und „ganzes Gesellschaftsvermögen“ bei § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG – hervorzuheben. Dies gilt umso mehr, als noch § 303 Abs. 1 Satz 1 HGB 1897 als ursprüngliche Vorgängervorschrift des § 179a AktG ebenfalls von dem „Vermögen im Ganzen“ sprach. Während zu dem vom BGH vorgebrachten Wortlautargument bereits oben Stellung genommen wurde,104 scheint die besorgte Rechtsunsicherheit übertragbar zu sein. Auch beim Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens führt es notwendigerweise zu einem schlechter vorhersehbaren Ergebnis, wenn man den jeweiligen Einzelfall berücksichtigt, anstatt auf pauschale Schwellenwerte abzustellen. Nichtsdestotrotz drängt sich ein maßgeblicher Unterschied zwischen beiden Situationen auf. Für § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG existiert mit dem in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand ein handhabbares Kriterium als qualitativer Maßstab. Ein solches fehlt in der Ehe. Während die Aktionäre mithin festlegen müssen, in welchem Bereich sie unternehmerisch tätig sein wollen, mit anderen Worten in welchem Bereich das Gesellschaftsvermögen eingesetzt werden soll, ist dies ein befremdlicher Gedanke für das Familienrecht. Den Ehegatten soll es fortlaufend möglich bleiben, darüber zu disponieren, wozu sie ihr Vermögen verwenden wollen. Dieser Unterschied geht auch mit einer unterschiedlichen Gewichtung der Rechtsunsicherheit einher. Würde man im Falle des § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB qualitative Maßstäbe ansetzen, so müsste in einem ersten Schritt die innere Willensrichtung der Ehegatten erforscht werden, mithin die Frage, welchen Gegenstand sie als maßgeblich für das Gelingen der Ehe erachten. Erst in einem zweiten Schritt könnte beurteilt werden, ob es sich um eine Veräußerung des Vermögens im Ganzen anhand dieses qualitativen Maßstabs handelt. Da der Unternehmensgegenstand bereits in der Satzung einer Aktiengesellschaft festgelegt ist, entfällt jedoch der erste Schritt bei § 179a Abs. 1 AktG. Ob auch der zweite Schritt, nämlich die Subsumtion unter die qualitativen Kriterien, derartige Rechtsunsicherheit hervorruft, dass an diesen nicht festgehalten werden 101 Kritisch hierzu BGH, Urt. v. 25. 06. 1980 (Az.: IVb ZR 516/80), BGHZ 77, 293, 298 (juris-Rn. 18). 102 Nach BGH, Urt. v. 25. 06. 1980 (Az.: IVb ZR 516/80), BGHZ 77, 293, 299 (juris-Rn. 20) sei diese Wortlautgrenze jedenfalls überschritten, wenn noch 30 % des ursprünglichen Vermögens verbleiben. 103 BGH, Urt. v. 25. 06. 1980 (Az.: IVb ZR 516/80), BGHZ 77, 293, 298 (juris-Rn. 18). 104 Dazu § 2 B. I. 3. a).

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kann, soll an anderer Stelle eingehend behandelt werden.105 Jedenfalls kann die zu § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB ergangene Entscheidung gegen qualitative Kriterien wegen der aufgezeigten Unterschiede nicht unbesehen übertragen werden. (2) § 419 Abs. 1 BGB a.F. § 419 Abs. 1 BGB a.F.106 regelte bis zu seiner Aufhebung 1998 durch Art. 33 Nr. 16 EGInsO107, dass derjenige, der das Vermögen eines anderen übernahm, den Gläubigern des Veräußerers für dessen Verbindlichkeiten ab Vertragsabschluss haftete. Auch hier stand somit das gesamte Vermögen einer Person in Rede. Zudem bestand Einigkeit, dass nicht das restlos ganze Vermögen gemeint sein könne.108 Dabei sollte es auf einen Wertvergleich zwischen veräußertem und verbleibendem Vermögen ankommen, wobei präzise Prozentsätze hierfür jedoch nicht herausgearbeitet wurden.109 Der BGH setzte sich mit dieser Parallele bereits in der Holzmüller-Entscheidung auseinander und kam zu dem Schluss, dass die dort angesetzten quantitativen Kriterien auf § 179a AktG nicht übertragbar seien.110 So lasse der unterschiedliche Schutzzweck eine Übertragung der angesetzten Kriterien nicht zu, weil § 419 BGB a.F. die Gläubiger vor einer Verflüchtigung der Vollstreckungsobjekte schütze, § 361 AktG 1965 hingegen die Aktionäre davor bewahren wolle, ihr Gesellschaftsvermögen als Grundlage der satzungsmäßigen Tätigkeit ohne ihren Willen aus den Händen geben zu müssen.111 Dem BGH ist hierin zuzustimmen. So wird für § 179a AktG einhellig ein Schutz der Gesellschaftsgläubiger verneint.112 Ebenso überzeugt es, für die Frage nach dem ganzen Vermögen den Normzweck in den Mittelpunkt zu stellen. Es muss gewährleistet sein, dass der Normzweck trotz etwaiger zurückbleibender Vermögensteile noch immer verwirklicht werden kann. Insofern spricht 105

Dazu § 2 B. I. 3. d). § 419 Abs. 1 BGB a.F.: Übernimmt jemand durch Vertrag das Vermögen eines anderen, so können dessen Gläubiger, unbeschadet der Fortdauer der Haftung des bisherigen Schuldners, von dem Abschlusse des Vertrags an ihre zu dieser Zeit bestehenden Ansprüche auch gegen den Übernehmer geltend machen. 107 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 05. 10. 1994, BGBl. I S. 2911. 108 RG, Urt. v. 04. 11. 1931 (Az.: V 62/31), RGZ 134, 121, 125; RG, Urt. v. 12. 01. 1933 (Az.: IV 353/32), RGZ 139, 199, 203 f.; RG, Urt. v. 03. 03. 1939 (Az.: VII 132/38), RGZ 160, 7, 14; BGH, Urt. v. 10. 04. 1958 (Az.: VII ZR 94/57), BGHZ 27, 257, 260; Heinrichs, in: Palandt, BGB, 54. Aufl., § 419 Rn. 5; Kaduk, in: Staudinger, BGB, 12. Aufl., § 419 Rn. 16; Möschel, in: MüKoBGB, 3. Aufl., § 419 Rn. 7 jew. m.w.N. 109 Heinrichs, in: Palandt, BGB, 54. Aufl., § 419 Rn. 6; Kaduk, in: Staudinger, BGB, 12. Aufl., § 419 Rn. 16; Möschel, in: MüKoBGB, 3. Aufl., § 419 Rn. 13 jew. m.w.N. 110 Hierzu und zum Folgenden BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller. 111 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller. 112 Dazu § 2 B. I. 3. c) aa), insb. Fn. 121. 106

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ein Vergleich mit § 419 BGB a.F. weder für quantitative noch für qualitative Kriterien, sondern kann nicht herangezogen werden. (3) § 311b Abs. 3 BGB Ein Vertrag, durch den sich ein Teil zur Übertragung seines gegenwärtigen Vermögens oder eines Bruchteils hiervon verpflichtet, ist gemäß § 311b Abs. 3 BGB notariell zu beurkunden. Aus der Alternative des Bruchteils des gegenwärtigen Vermögens wird geschlussfolgert, dass auch bei der Veräußerung des gegenwärtigen Vermögens das ganze Vermögen betroffen sein müsse.113 Wie auch bei § 179a Abs. 1 AktG wird angenommen, dass der Ausschluss einzelner Gegenstände von untergeordneter Bedeutung die Anwendbarkeit des § 311b Abs. 3 BGB unberührt lässt.114 Demnach ist die Ausgangsproblematik, wonach sich diese untergeordnete Bedeutung bestimmt, ebenfalls dieselbe wie im hier diskutierten Fall. Bei § 311b Abs. 3 BGB wird dabei ein Wertvergleich der ausgeschlossenen Einzelgegenstände zum gesamten Aktivvermögen herangezogen, mithin quantitative Kriterien.115 Von einem Bruchteil des gegenwärtigen Vermögens geht man hingegen bei einer rechnerischen Bezeichnung aus, etwa in Form einer Quote oder eines Prozentsatzes in Bezug auf das gesamte Vermögen.116 Auch in diesem Fall lässt sich eine gewisse Vergleichbarkeit der Vorschriften nicht von der Hand weisen. Eine Entsprechung zum Vermögensbruchteil existiert in § 179a Abs. 1 AktG jedoch nicht, sodass für die Auslegung allenfalls Parallelen zum gegenwärtigen Vermögen nach § 311b Abs. 3 Alt. 1 BGB gezogen werden können. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber des Umwandlungsbereinigungsgesetzes vom 28. 10. 1994 offenbar von einem Gleichlauf der beiden Vorschriften ausgegangen ist. So wurde das vormals in § 361 Abs. 1 Satz 4 AktG 1965 geregelte Erfordernis einer notariellen Beurkundung des Hauptversammlungsbeschlusses in § 179a AktG 1994 nicht übernommen, weil dieses bereits aus dem damaligen § 311 BGB, dem heutigen § 311b Abs. 3 BGB, folge.117 Auf der anderen Seite sind die Schutzzwecke nur bedingt miteinander vergleichbar. Während § 311b Abs. 3 BGB den Veräußerer insbesondere vor einer übereilten Entscheidung einer derartigen Tragweite schützen will,118 hat § 179a 113

Hüren, RNotZ 2014, 77, 93; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 405. RG, Urt. v. 09. 07. 1932 (Az.: VI 205/32), RGZ 137, 324, 349; Hüren, RNotZ 2014, 77, 96; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10. 115 RG, Urt. v. 19. 05. 1913 (Az.: VI 30/13), RGZ 82, 273, 277; Hüren, RNotZ 2014, 77, 96; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10. 116 BGH, Urt. v. 14. 04. 1976 (Az.: IV ZR 61/74), WM 1976, 744, 745; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 311b Rn. 44 i.V.m. 40; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 8 i.V.m. § 311b Abs. 2 Rn. 10. 117 BT-Drucks. 12/6699, S. 177; im Detail zum Verhältnis von § 179a AktG zu § 311b Abs. 3 BGB s. § 6. 118 Motive BGB II S. 188, abgedruckt bei: Mugdan, Materialien BGB II, S. 103 f.; BGH, Urt. v. 19. 06. 1957 (Az.: IV ZR 214/56), BGHZ 25, 1, 5; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 311b 114

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AktG den Schutz der Dispositionsfreiheit der Aktionäre im Blick119. Vor diesem Hintergrund lassen sich auch die unterschiedlichen Rechtsfolgen erklären. Während § 311b Abs. 3 BGB die Person schützt, die sich zur Veräußerung verpflichtet, schützt § 179a AktG nicht die (durch den Vorstand) verfügende Gesellschaft selbst, sondern die Aktionäre. Dies kann in der Rechtsfolge nur über einen Zustimmungsvorbehalt (wie auch bei § 1365 BGB) erreicht werden. Für die untergeordnete Bedeutung der ausgeschlossenen Einzelgegenstände verdeutlicht dies, dass diese aus der Sicht des geschützten Personenkreises bestimmt werden muss. Hierbei besteht zwischen den beiden Normen eine höhere Vergleichbarkeit als im Falle des § 419 BGB a.F. Denn § 311b Abs. 3 BGB schützt den Inhaber des Vermögens. Zwar sind nicht die Aktionäre, sondern die Aktiengesellschaft selbst Inhaber des Gesellschaftsvermögens. Dennoch stehen die Aktionäre als Mitglieder dieser Gesellschaft dem Inhaber des Vermögens deutlich näher als etwa die Gesellschaftsgläubiger. Während bei § 1365 BGB – wie soeben gezeigt – eine Bestimmung nach qualitativen Kriterien zwar möglich, aber nicht praktikabel ist, erscheint es mit Blick auf § 311b Abs. 3 BGB bereits problematisch, einen qualitativen Anknüpfungspunkt zu finden. Jedenfalls, wenn man mit der herrschenden Auffassung davon ausgeht, dass § 311b Abs. 3 BGB auch auf juristische Personen anwendbar ist,120 könnte man erwägen, hier ebenfalls qualitative Kriterien anzusetzen, indem man auf die Regelung zum Unternehmensgegenstand abstellt. Gegen ein solches Verständnis spricht jedoch, dass § 311b Abs. 3 BGB jedenfalls auf natürliche Personen anzuwenden ist. Für diese besteht aber von vornherein kein Anknüpfungspunkt für qualitative Kriterien. Es widerspräche auch der Systematik, die Norm je nach Adressat unterschiedlich auszulegen. Deshalb erscheint es folgerichtig, bei § 311b Abs. 3 BGB auf quantitative Kriterien abzustellen. Eine inhaltliche Entscheidung gegen qualitative Kriterien, die gegebenenfalls auf die Auslegung des § 179a AktG zu übertragen wäre, ist hiermit hingegen nicht verbunden. Insofern lässt sich auch dem Vergleich mit § 311b Abs. 3 BGB kein zwingendes Argument für die Rechtslage zu § 179a AktG entnehmen. dd) Zwischenergebnis Die systematische Auslegung des § 179a AktG führt zu verschiedenen Erkenntnissen, um den Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens zu bestimmen. Zunächst spricht die Stellung in den §§ 179 – 181 AktG für qualitative Kriterien. Nur so lässt sich ein Zusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand als Satzungsregelung herstellen. Untersucht man überdies das Verhältnis von § 179a AktG zur Änderung des Unternehmensgegenstandes gemäß § 179 AktG, so ist festzuhalten, dass, wenn man qualitative Kriterien anwendet, alle Fälle des § 179a AktG zwar Rn. 43; Ruhwinkel, in: MüKoBGB, § 311b Rn. 116; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 1. 119 Dazu § 2 B. I. 3. c) bb). 120 Dazu § 6 B.

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bereits als faktische Satzungsänderung einzuordnen sind. Dies ändert jedoch nichts an dessen eigenständiger Bedeutung, da ein Verstoß gegen § 179a Abs. 1 AktG – anders als bei sonstigen faktischen Satzungsänderungen – die Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis beschränkt. Auch die Formulierung in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E., wonach die Vorschrift auch dann zur Anwendung gelangt, wenn mit der Veräußerung keine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist, spricht nicht dagegen, qualitative Kriterien anzuwenden. Jedenfalls kann hieraus geschlossen werden, dass § 179a AktG Fälle unterstellt werden sollen, in denen eine Änderung des Unternehmensgegenstandes in Rede steht. Dies entspricht den qualitativen Kriterien. Sofern diese Formulierung impliziert, dass auch hierüber hinaus weitere Konstellationen erfasst sein sollen, so ist dies auf die perplexe Gesetzesbegründung im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes zurückzuführen. Die Fälle der faktischen Satzungsänderung, auf die der Gesetzgeber die Norm erstrecken wollte, sind bereits von § 179 AktG erfasst. Deshalb sollte der Formulierung im Übrigen keine Tragweite beigemessen werden. Ein Vergleich zu anderen Vorschriften, die eine Übertragung des ganzen Vermögens regeln, zeigt, dass diese zwar sämtlich auf quantitative Kriterien abstellen, diese Kriterien aber nicht auf § 179a Abs. 1 AktG übertragen werden können. Bei § 1365 Abs. 1 BGB fehlt es an der Vergleichbarkeit, weil § 179a Abs. 1 AktG mit dem Unternehmensgegenstand ein rechtssicher zu bestimmendes Kriterium für qualitative Kriterien kennt, das in der Ehe fehlt. § 419 Abs. 1 BGB a.F. kann deshalb nicht herangezogen werden, weil dieser – anders als § 179a Abs. 1 AktG – die Gläubiger schützen will. Schließlich kann auch eine Parallele zu § 311b Abs. 3 BGB nicht bemüht werden, weil dieser sowohl auf natürliche als auch auf juristische Personen anzuwenden ist und es jedenfalls bei natürlichen Personen an einem Anknüpfungspunkt für qualitative Kriterien fehlt. c) Historisch-teleologische Auslegung Insbesondere der soeben dargestellte systematische Vergleich zu anderen Normen, die auf das gesamte Vermögen abstellen, hat gezeigt, dass die Bestimmung des ganzen Vermögens den Normzweck in den Blick nehmen muss. Allein die Aktionäre als geschützten Personenkreis zu definieren, vermag dabei noch keine Klarheit zu schaffen, da sich insofern sowohl Argumente für eine qualitative als auch eine quantitative Sichtweise finden lassen. Vielmehr ist zu untersuchen, welche Interessen der Aktionäre von § 179a AktG konkret geschützt werden sollen. aa) Meinungsstand Die Frage nach dem Telos des § 179a Abs. 1 AktG wird in Literatur und Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet. Einigkeit besteht lediglich in zweierlei Hinsicht. Zum einen ist ein materieller Schutz der Aktionäre der veräußernden Gesellschaft gewollt, nicht etwa der Schutz der Gesellschaftsgläubiger vor einer

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Verflüchtigung des Gesellschaftsvermögen.121 Zum anderen geht der Schutz – im Umkehrschluss zu § 179a Abs. 3 AktG – jedenfalls nicht dahin, dass den Aktionären der Verbleib in der Gesellschaft ermöglicht werden solle.122 Eine starke Auffassung steht auf dem Standpunkt, dass der Zustimmungsvorbehalt des § 179a Abs. 1 AktG sowie die Informationspflichten nach § 179a Abs. 2 AktG die Vermögensinteressen der Aktionäre im Blick hätten.123 Hierbei wird insbesondere betont, dass die Aktionäre davor zu schützen seien, dass ihr Vermögen aufgrund einer unangemessenen Vertragsgestaltung gefährdet werde, was vor allem bei Geschäften mit dem Mehrheitsaktionär zu befürchten sei.124 Andere sehen die Vermögensstruktur der Gesellschaft als zentralen Gesichtspunkt.125 Nur einzelne Literaturstimmen erblicken den Zweck ausschließlich im Schutz der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter.126 Die Aktionäre hätten zu Beginn das Tätigkeitsfeld der Gesellschaft in Form des Unternehmensgegenstandes festgelegt. Ihnen solle die Entscheidung obliegen, ob sie durch eine Veräußerung des ganzen Vermögens von dieser ursprünglichen Entscheidung Abstand nehmen, indem der Unternehmensgegenstand in Zukunft nicht mehr verfolgt werden könne. Auch das Holzmüller-Urteil des BGH stellt lediglich auf die Dispositionsfreiheit ab.127 Eine vermittelnde Meinung sieht einen zweigliedrigen Schutzzweck und stellt kumulativ auf die Vermögensinteressen und die Dispositionsfreiheit der Gesell-

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BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 230 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 22. 122 Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 2; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 2; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 8; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 2; Widder/ Feigen, NZG 2018, 972, 976; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 19. 123 OLG Hamm, Urt. v. 09. 06. 1980 (Az.: 8 U 70/77), AG 1981, 198, 199; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 230 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank; Bredol, Rechtsstellung, S. 198, dort auch Fn. 987; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 1; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 1; Henze, FS Boujong, S. 233, 246 f.; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 3; Leuschner, Konzernrecht des Vereins, S. 105 – 107; Mertens, FS Zöllner, S. 385, 389 – 391; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 174 – 181, insb. S. 181; Scheel, FS Wegen, S. 297, 302 f.; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 1; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 2. 124 Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 1; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 1; J. Koch, ZGR 2019, 588, 600; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 3; Lettl, AcP 203 (2003), 149, 198; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 7; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 1. 125 Scheel, FS Wegen, S. 297, 303. 126 Hierzu und zum Folgenden Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1420 f.; Lutter, FS Werner, S. 477, 479; Timm, AG 1980, 172, 175; Timm, Konzernspitze, S. 51, 104 f.; wohl auch A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 90. 127 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller.

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schafter ab.128 Teilweise wird dabei hervorgehoben, dass sich der Schutz der Vermögensinteressen darin erschöpfe, dass die Aktionärsmehrheit über die Konditionen des Vertrages abstimmen könne und diesem in der Praxis wohl nur bei einer angemessenen Gegenleistung zustimmen werde.129 bb) Herleitung des Zwecks aus der Historie (1) § 303 HGB 1897 Während dem ADHGB eine dem heutigen § 179a AktG entsprechende Norm noch fremd war, findet sich die erste Vorgängervorschrift in § 303 HGB 1897. Dieser lautete: § 303 HGB 1897130 1

(1) Eine Verwerthung des Gesellschaftsvermögens durch Veräußerung des Vermögens im Ganzen ist nur auf Grund eines Beschlusses der Generalversammlung zulässig. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertheile des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen. (2) Der Beschluß hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, sofern diese nicht bereits aufgelöst war. (3) 1Die Vorschriften der §§ 294 bis 302 kommen mit der Maßgabe zur Anwendung, daß die Liquidatoren zu denjenigen Geschäften und Rechtshandlungen befugt sind, welche die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. 2Die Ausantwortung des Vermögens an den Uebernehmer darf nur unter Beobachtung der für die Vertheilung unter die Aktionäre nach den §§ 297, 301 geltenden Vorschriften stattfinden.

Aus den Gesetzgebungsmaterialien geht hervor, dass die Übertragung des ganzen Vermögens als eine „besondere Art der Liquidation“131 betrachtet wurde. Weiterhin

128 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72, 76 (jurisRn. 63); Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 834; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Berkefeld, DNotZ 2020, 85; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 13 f.; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 1; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 1; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; P. Meier, DNotZ 2020, 246; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 370; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 688; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 2; Servatius, FS Stilz, S. 601, 602 – 604; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 6 f.; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986; Werner, GmbHR 2018, 888; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 976; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375. 129 Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 20. 130 Handelsgesetzbuch vom 10. 05. 1897, RGBl. Nr. 23, S. 292, abgedruckt bei: Schubert/ Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. I, S. 790. 131 Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reiche von 1895 (Denkschrift zum TJA – E I), S. 148, abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. II/1, S. 148; Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes, Reichstag, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1895/97, Nr. 632,

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wurde die in § 303 Abs. 2 HGB 1897 angeordnete Zwangsauflösung der Gesellschaft infolge eines Gesamtvermögensgeschäfts damit begründet, dass „das Vermögen der Gesellschaft […] die nothwendige Voraussetzung ihres Bestehens [bilde], und eine Fortdauer der Gesellschaft zum Zwecke der Ausnutzung der Gegenleistung des Uebernehmers […] nicht in Frage kommen [könne]“132. Der Gesetzgeber stellte sich damit auf den Standpunkt, dass die Gesellschaft keine Zukunft mehr habe, wenn sie ihr ganzes Vermögen veräußere. Sie sei mit anderen Worten nicht mehr in der Lage, die zuvor ausgeübte Tätigkeit weiterhin zu verfolgen. Diese Tätigkeit wurde aber zuvor in Form des Unternehmensgegenstandes durch die Gesellschafter festgelegt. Eine derart einschneidende Entscheidung, nunmehr hiervon dauerhaft abzurücken und die Gesellschaft zu liquidieren, will der Gesetzgeber der Disposition der Aktionäre anheimgestellt wissen. Dahingegen finden Vermögensinteressen der Gesellschafter keine Erwähnung in den Materialien. Dies vermag auch wertungsmäßig zu überzeugen. Wollte man allein auf den Schutz finanzieller Interessen der Aktionäre abstellen und deshalb die Veräußerung eines quantitativ erheblichen Teils des Gesellschaftsvermögens unter die Norm subsumieren, so wäre die Zwangsauflösung der Gesellschaft eine vollkommen unpassende Rechtsfolge. Sofern die Gesellschaft trotz dieser Vermögensübertragung auch weiterhin dazu in der Lage ist, ihre bisherige Tätigkeit zu verfolgen, ist es auch nicht nachvollziehbar, diesen Vorgang als besondere Art der Liquidation zu begreifen. Nach der Gesetzesbegründung sollte demnach die Dispositionsbefugnis der Gesellschafter mit Blick darauf geschützt sein, über die weitere Tätigkeit der Gesellschaft zu entscheiden. (2) § 255 AktG 1937 Durch das AktG 1937 wurde die Vorschrift in den damaligen § 255 AktG überführt. § 255 AktG 1937133 Vermögensübertragung in anderer Weise (1) 1Eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, die nicht unter die §§ 233 bis 254 fällt, ist nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; S. 327, abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. II/1, S. 1087. 132 Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reiche von 1895 (Denkschrift zum TJA – E I), S. 149, abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. II/1, S. 149; Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes, Reichstag, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1895/97, Nr. 632, S. 328, abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. II/1, S. 1088. 133 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 30. 01. 1937, RGBl. I S. 107.

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. (2) Für den Vertrag, durch den sich die Gesellschaft zur Vermögensübertragung verpflichtet, gilt § 235 Abs. 1. (3) 1Wird aus Anlass der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten die §§ 205 bis 214; die Abwickler sind zu den Geschäften und Rechtshandlungen befugt, die die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. 2Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder in öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

Hierbei lassen sich vor allem zwei Änderungen gegenüber der Vorgängervorschrift konstatieren. Zum einen spricht das Gesetz nunmehr vom „ganzen Gesellschaftsvermögen“ statt wie bislang vom „Vermögen im Ganzen“. Jedoch bestehen keinerlei Anzeichen, dass hiermit auch ein geändertes Begriffsverständnis verbunden sein sollte.134 Insofern ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Begriffe synonym verwendet.135 Zum anderen wurde die Rechtslage insofern verändert, als nunmehr ein entsprechender Beschluss zur Übertragung des ganzen Vermögens nicht mehr zur Zwangsauflösung der Gesellschaft führte. Begründet wurde dies damit, dass die bisherige Rechtsfolge unangemessen sei. Vielmehr solle es der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter obliegen, ob die Gesellschaft nach der Veräußerung aufgelöst werde oder nicht. Hintergrund sei das „wirtschaftlich verständliche Bestreben, eine einmal erfolgte Zusammenfassung von Kapital der Wirtschaft zu erhalten und nicht ohne zwingenden Grund aufzulösen“136. Erwägen ließe sich, ob mit dieser Gesetzesänderung auch ein geänderter Zweck einherging. Dagegen spricht jedoch, dass dem Gesetzgeber auch weiterhin eine anschließende Auflösung der Gesellschaft als Regelfall vorschwebte.137 In der Sache wollte der Gesetzgeber also nicht von dem Schutz der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter abrücken, sondern vielmehr differenzieren. Ob das ganze Vermögen veräußert werden soll, unterliegt – wie bereits oben erläutert – der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter, weil diese den Unternehmensgegenstand festlegen. Selbst wenn die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand nicht mehr ausüben kann, ist damit aber noch nicht gesagt, dass die Gesellschaft in keiner Form mehr am Wirtschaftsleben teilnehmen kann. Dies wird ihr jedenfalls aufgrund der Gegenleistung möglich sein, wenn auch in anderer Form, etwa mit einem anderen Unternehmensgegenstand. Dann aber ist es nachvollziehbar, die Entscheidung über die Auflösung der Gesellschaft der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter anheim zu stellen und nicht automatisch an die Veräußerung des ganzen Vermögens anzu-

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So auch J. Weber, DNotZ 2018, 96, 107. Dazu bereits § 2 A. II. 2. Amtl. Begr. des AktG 1937, abgedruckt bei: Klausing, AktG 1937, S. 219. So auch J. Weber, DNotZ 2018, 96, 107.

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knüpfen. § 255 AktG 1937 schreibt demnach denselben Normzweck fort wie schon § 303 HGB 1897. (3) § 361 AktG 1965 Im Zuge der Reform des Aktiengesetzes 1965 wurde die Vorschrift in § 361 AktG eingegliedert. § 361 AktG 1965138 Vermögensübertragung in anderer Weise (1) 1Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne daß die Übertragung unter die §§ 339 bis 360 fällt, wird nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. 2Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. 3Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. 4Für den Vertrag gilt § 341 Abs. 1. (2) 1Der Vertrag ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. 2Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. 3In der Hauptversammlung ist der Vertrag auszulegen. 4Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. 5Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. (3) 1Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten §§ 264 bis 273. 2Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

Ausweislich der Gesetzesbegründung wurde hiermit im Wesentlichen bezweckt, die bereits bestehende Rechtslage zur Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, auch im AktG 1965 fortzuschreiben.139 Insofern ergeben sich keine Änderungen des Normzwecks. (4) § 179a AktG 1994 Durch das Umwandlungsbereinigungsgesetz vom 28. 10. 1994 wurde § 361 AktG 1965 nunmehr in § 179a AktG beheimatet, der im Wesentlichen der derzeit geltenden Rechtslage entspricht. Die zentralen Änderungen beliefen sich darauf, die Vorschrift einerseits systematisch in die Regelungen über Satzungsänderungen (§§ 179 – 181 AktG) einzubetten, weil die Vorschrift im Umwandlungsrecht als Fremdkörper empfunden wurde.140 Andererseits wurde in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E. bestimmt, dass ein Gesamtvermögensgeschäft auch dann vorliegen könne, wenn damit eine Änderung des Unternehmensgegenstandes nicht verbunden sei.

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Aktiengesetz vom 06. 09. 1965, BGBl. I S. 1089. Vgl. die Begründung des RegE zum AktG 1965, abgedruckt bei: Kropff, AktG 1965, S. 472. 140 BT-Drucks. 12/6699, S. 177; dazu bereits § 2 B. I. 3. b) aa). 139

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Dass letztgenannte Änderung für die Interpretation der Norm wenig zielführend ist, wurde bereits oben dargelegt.141 Interessanter ist an dieser Stelle, dass die Gesetzgebungsmaterialien das Telos der Norm erstmalig explizit benennen. Dieses bestehe darin, „die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den Fall zu begründen, daß sich die wirtschaftliche Struktur des Unternehmens der Aktiengesellschaft ändert, ohne daß die Zuständigkeit der Hauptversammlung schon aus anderen Gründen […] gegeben ist“142. Der Grund für die hohen Anforderungen durch einen Hauptversammlungsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit wird also darin gesehen, dass durch diesen Beschluss die Struktur der Gesellschaft verändert wird. Wenn die Veräußerung aber rein finanzielle Interessen der Aktionäre beeinträchtigen würde, könnte von einer Strukturänderung keine Rede sein. Stellt man hingegen mit der bisherigen Auslegung die Freiheit der Gesellschafter, über die Fortführbarkeit ihres Unternehmensgegenstandes zu disponieren, in das Zentrum, so wird dies der Bezugnahme auf eine Strukturänderung gerecht. cc) Anwendung des gefundenen Zwecks auf qualitative und quantitative Kriterien Nach alledem ist der Normzweck allein in der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter zu sehen. Ausschließlich auf die Vermögensinteressen abzustellen, überzeugt bereits aus folgender Überlegung nicht: Wollte man § 179a AktG nur den Schutz der finanziellen Interessen unterstellen, so ließe es sich kaum begründen, wieso die Gegenleistung keine Berücksichtigung finden sollte. Immerhin kann diese einen finanziellen Verlust ausgleichen oder die finanzielle Lage der Gesellschafter sogar verbessern. Plädiert man allerdings für eine ausnahmslose Berücksichtigung der Gegenleistung, so wäre kaum ein Anwendungsfall des § 179a AktG mehr denkbar.143 Allerdings ließe sich erwägen, ob die Dispositionsbefugnis und der Schutz der Vermögensinteressen gleichberechtigt nebeneinander stehen. Aber auch eine solche Rolle kommt den finanziellen Interessen nicht zu. Da § 179a AktG nur greift, wenn das ganze Vermögen veräußert wird, stehen natürlich stets auch Vermögensinteressen im Raum. Mit anderen Worten: Es sind stets das Vermögen der Gesellschaft und damit auch die Vermögensinteressen der Gesellschafter betroffen. Diese Interessen können ausweislich der Gesetzesbegründung allerdings nicht zum Schutzzweck erhoben werden. Vielmehr handelt es sich um einen reinen Reflex. Immer dann, wenn die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter geschützt wird, wird reflexartig auch ihr Vermögen geschützt. Dass Vermögensinteressen lediglich berührt sind, rechtfertigt es aber nicht, dem Anwendungsbereich des § 179a AktG

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Dazu bereits § 2 B. I. 3. b) bb). BT-Drucks. 12/6699, S. 177. Ausführlich zur Berücksichtigung der Gegenleistung § 3.

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solche Fälle zu unterstellen, in denen die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter nicht betroffen ist. Erstaunlich ist in diesem Kontext, wie selten ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Telos von § 179a AktG und der Frage nach qualitativen oder quantitativen Kriterien zur Bestimmung des ganzen Vermögens hergestellt wird. Häufig nehmen Autoren zu beidem gesondert Stellung, was eine kohärente Lösung vermissen lässt. Dass ein solcher Zusammenhang notwendig ist, zeigt sich aber darin, dass der Schutzzweck der Dispositionsfreiheit nur dann verwirklicht werden kann, wenn das ganze Vermögen anhand qualitativer Kriterien bestimmt wird.144 Nur dann ist gewährleistet, dass die Entscheidung über die satzungsmäßige Tätigkeit der Gesellschaft auch im Zentrum der Normanwendung steht. Wer sich hingegen auf eine quantitative Sichtweise beruft, mag damit zu einem Ergebnis gelangen, das vom Wortlaut gedeckt und einfacher in der praktischen Handhabung sein mag, § 179a AktG jedoch Fälle unterstellt, die sich dem Normzweck nicht mehr entnehmen lassen. d) Praktische Erwägung der Rechtsunsicherheit als Argument gegen qualitative Kriterien Nicht selten stützt sich die Kritik daran, das ganze Gesellschaftsvermögen qualitativ zu definieren, weniger auf dogmatische, sondern vielmehr auf praktische Bedenken. Sofern quantitative Kriterien jedenfalls auch für erforderlich gehalten werden, wird dies oftmals damit begründet, dass mit rein qualitativen Kriterien eine nicht mehr tragbare Rechtsunsicherheit einhergehe.145 Rechtssicherheit könne demzufolge nur erlangt werden, indem man auf ein pauschales Wertverhältnis zwischen veräußertem und Gesamtvermögen anstelle einer Einzelfallprüfung abstelle. In der Argumentation werden hierbei verschiedene Facetten der Rechtssicherheit betont, je nachdem welcher Personenkreis durch die Veräußerung gefährdet sei. Zunächst werden die Folgen für den Rechtsverkehr, namentlich den jeweiligen Vertragspartner, herausgestellt.146 Dieser habe als Außenstehender keinen Einblick in die Interna der veräußernden Gesellschaft. Deshalb sei es ihm nicht möglich, anhand qualitativer Kriterien sachgerecht zu prüfen, ob der in Rede stehende Vertrag zustimmungspflichtig gemäß § 179a Abs. 1 AktG sei. Dies gelte umso mehr in Anbetracht der scharfen Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG, die Außen144

Im Ergebnis ebenso Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 21. RG, Urt. v. 13. 05. 1929 (Az.: II 313/28), RGZ 124, 279, 295 f.; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 49 – 77; Scheel, FS Wegen, S. 297, 305; Servatius, FS Stilz, S. 601, 605 f.; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 18; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 105. 146 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 52 f.; Scheel, FS Wegen, S. 297, 305; Servatius, FS Stilz, S. 601, 605 f.; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 18; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 105. 145

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wirkung entfalte und deshalb zu einer Rückabwicklung des Geschäfts führen könne.147 Daneben müsse auch für die veräußernde Gesellschaft selbst148 und ihre Organe149 Klarheit über das Kompetenzgefüge in der Gesellschaft herrschen. Dies sei etwa mit Blick auf eine persönliche Haftung der Organe, namentlich aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, von Bedeutung.150 Packi sieht zudem die volkswirtschaftliche Funktion von Transaktionen, das Kapital in die aussichtsreichsten Unternehmungen zu leiten (sog. Allokationsfunktion), durch die Rechtsunsicherheit gefährdet.151 Das ganze Gesellschaftsvermögen zu definieren, führt in der Praxis tatsächlich zu Rechtsunsicherheit, wie sich an verschiedenen Stellen zeigt. Nahezu die gesamte an die Praxis gerichtete Literatur gibt den Ratschlag, einen Beschluss nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG herbeizuführen, wenn entweder qualitative oder quantitative Kriterien gegeben sein könnten.152 So lässt es sich erklären, dass Beschlüsse nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG nicht selten rein vorbeugend getroffen werden und dabei mitunter auch darauf hingewiesen wird, dass die Geschäftsführung davon ausgeht, dass ein solcher Beschluss tatsächlich nicht erforderlich sei.153 Diese prophylaktischen Beschlüsse werden von den Vertretern quantitativer Ansichten jedoch bereits deshalb nicht als gangbare Lösung betrachtet, weil es hierdurch zu für das Unternehmen nachteiligen Verzögerungen und dem Risiko einer Anfechtungsklage, insbesondere durch räuberische Aktionäre, kommen könne.154 Ungeachtet dessen, ob derartige Praktikabilitätserwägungen generell geeignet sein sollten, eine juristische Auslegung zu verdrängen,155 setzt die Stringenz der obigen Argumentation voraus, dass erstens Rechtssicherheit durch die Anwendung quantitativer Kriterien geschaffen werden könnte, zweitens qualitative Kriterien hingegen zwingend mit Rechtsunsicherheit einhergingen und drittens eine solche Rechtsunsicherheit nicht ohnehin vom Gesetzgeber in Kauf genommen wurde.

147 RG, Urt. v. 13. 05. 1929 (Az.: II 313/28), RGZ 124, 279, 296 (noch zur Zwangsauflösung der Gesellschaft gem. § 303 Abs. 2 HGB 1897 als Rechtsfolge); Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 52 f.; ausführlich zur Rechtsfolge des § 179a AktG s. § 7. 148 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 53 – 56. 149 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 50 – 52; Scheel, FS Wegen, S. 297, 305. 150 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 50 – 52. 151 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 66 – 76. 152 Eingehend zum praktischen Vorgehen in Zweifelsfällen Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332 ff.; überdies Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87; Eickelberg/Mühlen, NJW-Spezial 2018, 79, 80; Hüren, RNotZ 2014, 77, 80 f.; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 98 f. 153 Vgl. hierzu die rechtstatsächliche Untersuchung von Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 720 f. 154 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 49 f., 53 – 56. 155 Kritisch hierzu mit Blick auf die konkrete Fragestellung Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1420 f.

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Davon, dass sich der Begriff des ganzen Vermögens durch eine quantitative Sichtweise rechtssicher bestimmen lasse, kann jedoch keine Rede sein.156 Dies ist zunächst darauf zurückzuführen, dass auf tatbestandlicher Ebene noch Unsicherheiten bezüglich der Folgefragen der quantitativen Auffassung bestehen. Bislang gibt es keine zwei Autoren, die aufgrund derselben Herleitung auch zu demselben Prozentsatz gelangen.157 Überdies ist nicht geklärt, ob als quantitatives Vergleichskriterium die Bilanzsumme, das Eigenkapital, das Anlagevermögen, der Umsatz oder die Ertragskraft maßgeblich sein solle.158 Zuzugestehen ist dieser Ansicht allerdings, dass sich die tatbestandlichen Unsicherheiten durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung beheben ließen. Auch vor den grundlegenden BGH-Entscheidungen zu den quantitativen Maßstäben bei § 1365 Abs. 1 BGB wurden von der Literatur sehr verschiedene Ansichten vorgetragen,159 die nunmehr in einer weitgehenden Gefolgschaft für die Prozentsätze der Rechtsprechung gemündet sind. Jedoch weist Eschwey zutreffend darauf hin, dass das Wissen über die tatsächlichen Vermögensverhältnisse der Gesellschaft für den Vertragspartner nicht ohne Weiteres zu erlangen sei.160 Zu erörtern ist des Weiteren, welche Rechtsunsicherheit entstünde, wenn man § 179a Abs. 1 AktG eine qualitative Sichtweise zugrunde legte. Einzugestehen ist hierbei, dass eine wertende Betrachtung denknotwendigerweise nicht mit derselben Präzision nachvollzogen werden kann wie eine mathematische Kalkulation. Des Weiteren ist zu erwähnen, dass in jüngerer Zeit verschiedene Autoren, die jedenfalls auch qualitative Maßstäbe ansetzen, für ein subjektives Element im Rahmen des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG eintreten.161 Dies geht auf denselben Ausgangspunkt zurück. Der Hintergrund des subjektiven Elementes ist nämlich gleichermaßen, den Vertragspartner zu schützen, weil es für diesen nicht offensichtlich sein muss, dass der Gegenstand der Veräußerung das ganze Gesellschaftsvermögen ist. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Tatbestand des § 179a AktG nach qualitativen Kriterien nicht mehr praktisch zu handhaben wäre. Bislang wurden zwar nur wenige Versuche unternommen, die Voraussetzung dafür zu präzisieren, wann der Unternehmensgegenstand nicht mehr verfolgt werden kann.162 Allerdings stellt der Unternehmensgegenstand eine Satzungsbestimmung dar, über deren Auslegung weitgehend Klarheit herrscht. So hat die Auslegung einer materiellen Satzungsbestimmung wie des Unternehmensgegenstandes – jedenfalls nach der Eintragung im 156 So auch Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 304; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 22; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4. 157 Zu den hierzu vertretenen Ansichten s. § 2 B. I. 1. b), insb. Fn. 70 – 76. 158 Vgl. Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79. 159 Vgl. hierzu etwa BGH, Urt. v. 25. 06. 1980 (Az.: IVb ZR 516/80), BGHZ 77, 293, 299 (juris-Rn. 20); Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365 Rn. 27. 160 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 304. 161 Dazu ausführlich § 4. 162 Dazu § 2 B. II. 3.

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Handelsregister – nach objektiven Kriterien zu erfolgen.163 Zudem ist die Auslegung von Satzungsbestimmungen auch an anderen Stellen von wertenden Kriterien abhängig und zeitigt nicht weniger gravierende Rechtsfolgen. Als Beispiel können zunächst die Zustimmungsvorbehalte gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG angeführt werden. Wenngleich hierfür keine Generalklauseln verwandt werden dürfen, so lässt es sich dennoch nicht vermeiden, bestimmte Arten von Geschäften zu umschreiben. Auch hierdurch entsteht ein Auslegungsspielraum. Des Weiteren dürfen sich die Zustimmungsvorbehalte nicht auf alltägliche Geschäfte beziehen, sondern müssen eine gewisse Erheblichkeit aufweisen.164 Auch die Feststellung, ob diese Anforderungen im Einzelfall erfüllt wurden, unterliegt der Auslegung und ist demnach mit gewissen Rechtsunsicherheiten belastet. Als weiteres Beispiel sei verwiesen auf die Möglichkeit, in der Satzung den Ausschluss eines Aktionärs aus wichtigem Grund zu regeln.165 Die Frage, ob das jeweils in Rede stehende Verhalten einen wichtigen Grund darstellt, ist ebenfalls eine wertende Entscheidung. Nichtsdestotrotz geht diese mit gravierenden Rechtsfolgen einher. So könnte der vermeintlich ausgeschlossene Aktionär etwa nicht zu einer anstehenden Hauptversammlung zugelassen werden. Insofern zeigt sich eine Parallele zu der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch den Gesetzgeber. Weder dem Gesetzgeber noch der Aktiengesellschaft ist es möglich, sämtliche Anwendungsfälle vorherzusehen. Um dennoch zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen, ist es erforderlich, einen gewissen Auslegungsspielraum hinzunehmen. Argumentiert wird schließlich, dass der Gesetzgeber ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit bewusst in Kauf genommen habe.166 Die wäre wohl nur dann der Fall, wenn der Gesetzgeber bei der ursprünglichen Einführung des § 303 Abs. 1 HGB 1897 bereits geahnt hätte, dass es zu einer solchen Wertungsfrage kommen würde. Dies erscheint insofern zweifelhaft, als die Festlegung der Kriterien, nach denen das ganze Vermögen zu bestimmen ist, nur ein Folgeproblem dessen ist, dass man über den Wortlaut hinaus auch die Veräußerung von Einzelgegenständen unter § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG subsumiert. Hierbei handelt es sich aber um eine Rechtsfortbildung. Dass der Gesetzgeber diese Ausweitung bereits zu Beginn vorhergesehen hat, lässt sich nicht belegen. Nichtsdestotrotz lässt sich dieser Argumentation ein zutreffender Gesichtspunkt abgewinnen: Auf den Gesetzgeber geht jedenfalls der oben hergeleitete Schutzzweck, nämlich der Schutz der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter, zurück. Da dieser Schutzzweck ein wertendes Element beinhaltet, ist 163

StRspr seit BGH, Urt. v. 09. 06. 1954 (Az.: II ZR 70/53), BGHZ 14, 25, 36 f. (jurisRn. 27); BGH, Urt. v. 11. 10. 1993 (Az.: II ZR 155/92), BGHZ 123, 347, 350 (juris-Rn. 15); BGH, Urt. v. 28. 06. 1999 (Az.: II ZR 272/98), BGHZ 142, 116, 125 (juris-Rn. 25); Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 49 – 51 m.w.N.; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 37 – 46 m.w.N.; a.A. Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 87 ff.; dazu im Detail § 2 B. II. 3. a). 164 J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 111 Rn. 42; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm AktG, § 111 Rn. 84. 165 Hierzu monographisch Reinisch, Ausschluß, S. 35 – 108. 166 J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4.

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es nur konsequent und somit gewissermaßen vom Gesetzgeber hingenommen, zur Verwirklichung dieses Schutzzwecks auf pauschale Lösungen zu verzichten und eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Praktikabilitätserwägungen mit Blick auf die Rechtssicherheit sollten dahingegen nicht dazu verleiten, dem Schutzzweck nur unzureichend Rechnung zu tragen. Im Ergebnis bestehen somit keine durchgreifenden Bedenken gegen eine qualitative Sichtweise. 4. Zusammenfassung Zusammenfassend belegt die Normauslegung, dass der Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG allein anhand qualitativer Kriterien zu bestimmen ist. Quantitative Kriterien sind selbst ergänzend nicht heranzuziehen. Der Wortlaut kann richtigerweise schon deshalb nicht maßgeblich sein, weil die wertende Bestimmung des Begriffs des ganzen Vermögens die Folge einer teleologischen Extension ist. In systematischer Hinsicht ergibt die Stellung in den §§ 179 ff. AktG nur dann Sinn, wenn auch ein Zusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand erzeugt werden kann. Überdies ist § 179a AktG auch nicht überflüssig neben der Regelung des § 179 AktG, sondern hat jedenfalls mit Blick auf die weitergehende Rechtsfolge eine eigenständige Berechtigung. Die quantitativen Kriterien zu den ebenfalls auf das gesamte Vermögen abstellenden Normen in § 1365 Abs. 1 BGB, § 419 Abs. 1 BGB a.F. sowie § 311b Abs. 3 BGB lassen sich allesamt nicht auf § 179a AktG übertragen. Vielmehr ist das Telos der Norm in den Blick zu nehmen. Dieses besteht ausweislich der Historie allein im Schutz der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter darüber, ob der Unternehmensgegenstand weiterhin ausgeübt werden kann. Schließlich sind auch praktische Erwägungen mit Blick auf etwaige Rechtsunsicherheiten nicht geeignet, die Relevanz qualitativer Kriterien in Zweifel zu ziehen. Diese Rechtsunsicherheiten sind die Folge einer Einzelfallgerechtigkeit, die dem Normzweck besser gerecht wird, und können auf ein handhabbares Maß reduziert werden.

II. Einzelheiten zur Bestimmung des ganzen Vermögens nach qualitativen Kriterien Die Entscheidung für qualitative Kriterien ist in vielen Abhandlungen der Autoren dieser Ansicht der letzte Schritt in ihren Ausführungen. Bei quantitativen Kriterien schließt sich die – hier konsequenterweise nicht relevante – Frage nach den konkreten Prozentsätzen zwingend an. Aber auch bei qualitativen Kriterien müssen verschiedene Folgefrage beleuchtet werden. Bislang steht nämlich noch nicht fest, ob es für die Veräußerung des ganzen Vermögens darauf ankommt, ob der Unternehmensgegenstand oder der Gesellschaftszweck nicht mehr ausgeübt werden kann (dazu 1.). In erstgenanntem Fall müssen die Anforderungen an den Unternehmensgegenstand als Bezugspunkt für das ganze Vermögen weiter herausgearbeitet werden (dazu 2.).

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Zudem ist zu erörtern, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit ein Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden kann (dazu 3.). 1. Maßgeblichkeit des Unternehmensgegenstandes, nicht des Gesellschaftszwecks Die Entscheidung für eine qualitative Sichtweise lässt bislang eine zentrale Frage unbeantwortet: Welches sind die wertenden Kriterien, nach denen das ganze Gesellschaftsvermögen zu bestimmen ist? Hierfür kommen als gedanklicher Ausgangspunkt die Fortführbarkeit einerseits des Unternehmensgegenstandes und andererseits des Gesellschaftszwecks in Betracht. a) Generelle Unterscheidung von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck Der Unternehmensgegenstand und der Gesellschaftszweck sind begrifflich voneinander zu unterscheiden. Der Unternehmensgegenstand bezeichnet die Tätigkeit, die die Gesellschaft auszuüben beabsichtigt,167 und ist gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG zwingend in der Satzung zu regeln. Dahingegen meint der Gesellschaftszweck den finalen Sinn des Zusammenschlusses.168 Auch hierbei handelt es sich um einen – in der Regel ungeschriebenen – Bestandteil der Satzung.169 Im Wesentlichen wird danach unterschieden, ob die Gesellschaft einen erwerbswirtschaftlichen, einen in sonstiger Weise wirtschaftlichen oder einen gemeinnützigen Zweck verfolgt.170 Das Verhältnis von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck sieht die im Aktienrecht vorherrschende Ansicht in einer Mittel-Zweck-Relation: Der Unternehmensgegenstand beschreibe den Tätigkeitsbereich, der das Mittel sei, um den Gesellschaftszweck, also in der Regel die Gewinnerzielung, zu erreichen.171 Die 167

BGH, Beschl. v. 09. 11. 1987 (Az.: II ZB 49/87), BGHZ 102, 209, 213 (juris-Rn. 5); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 74; Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 21; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 33; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 111. 168 A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 74; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 22; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 34; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 125. 169 Greitemann, in: Hölters/Haberstock, AktG, § 179 Rn. 19; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 59; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 129; H. Westermann, FS Schnorr v. Carolsfeld, S. 517, 529; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 54 f. 170 Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 21; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 22; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 34; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 127; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 21. 171 A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 76; Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 21; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 22; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23

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Notwendigkeit, zwischen beiden zu unterscheiden, ist für das Aktienrecht vornehmlich darauf zurückzuführen, dass Änderungen des Unternehmensgegenstandes gemäß § 179 Abs. 1, Abs. 2 AktG nur einen Mehrheitsbeschluss, Änderungen des Gesellschaftszwecks zusätzlich die Zustimmung aller Aktionäre entsprechend § 33 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BGB erfordern.172 Eine solche Änderung steht hier jedoch nicht in Rede. Vielmehr geht es um den richtigen Anknüpfungspunkt für § 179a Abs. 1 AktG. Insofern soll auf das Verhältnis von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck zueinander an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden. b) Meinungsstand Einen Überblick über den Meinungsstand zu verschaffen, gestaltet sich bei dieser Fragestellung durchaus schwierig. Dies ist vornehmlich darauf zurückzuführen, dass die verschiedenen Autoren – insbesondere, wenn das Problem nicht explizit diskutiert wird – die Begriffe Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck oftmals unpräzise verwenden und nicht hinreichend zwischen ihnen unterscheiden. aa) Packi Die einzige ausführliche Stellungnahme zu dem Problem findet sich bei Packi. Er tritt dafür ein, dass das qualitative Kriterium davon abhänge, ob der Gesellschaftszweck noch weiter fortgeführt werden könne.173 Nicht fortführbar sei der Gesellschaftszweck nach Packi in denjenigen Fällen, in denen sich der Ertrag der jeweiligen Aktiengesellschaft auf 5 % reduziere.174 Als Argument dafür, auf den Gesellschaftszweck abzustellen, führt dieser im Wesentlichen aus, dass es zu untragbarer Rechtsunsicherheit führe, wenn man darauf abstelle, ob die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand fortführen könne.175 Des Weiteren sei nicht einzusehen, weshalb ein unterschiedlicher Maßstab für § 179a Abs. 1 AktG gelten solle, je nachdem wie weit oder eng der Unternehmensgegenstand formuliert sei.176 Überdies komme es für den Schutz der Aktionäre, die typischerweise als Kleinanleger rein finanzielle Interessen verfolgten, nur darauf an, dass die Gesellschaft Gewinn erwirtschafte, nicht aber, durch welchen UnternehmensRn. 34; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 21; ein Überblick über den Meinungsstand findet sich bei Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 70 – 75. 172 A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 74; Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 21; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 22; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 21; zur Bedeutung der Unterscheidung von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck bei der GmbH s. Cramer, in: Scholz, GmbHG, § 1 Rn. 3. 173 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 168 – 196. 174 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 196 – 220. 175 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 188 – 190. 176 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 188.

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gegenstand dies geschehe.177 Schließlich hält Packi es für widersprüchlich, wenn man auf den Unternehmensgegenstand abstellen und deshalb die Veräußerung des ganzen Vermögens in solchen Fällen verneinen wollte, in denen zwar der Unternehmensgegenstand fortführbar sei, aber fast die gesamte Ertragskraft der Gesellschaft durch die Übertragung verloren gehe.178 Eine Konkretisierung nimmt Packi anschließend wie folgt vor: Für die – nach seiner Ansicht kumulativ heranzuziehenden – quantitativen Kriterien hält Packi eine Veräußerung von 95 % des Gesamtvermögens in Anlehnung an die Regelungen zur Eingliederung und zum (aktien- und verschmelzungsrechtlichen) Squeeze-out für maßgeblich.179 Da sowohl für die qualitativen als auch für die quantitativen Kriterien derselbe Rechtsbegriff, nämlich der des ganzen Vermögens, auszulegen sei, müsse dieser Prozentsatz auch für die qualitativen Kriterien gelten. Deswegen sei der Gesellschaftszweck nicht fortführbar, wenn durch die Veräußerung 95 % des Ertrages der Gesellschaft wegfielen.180 bb) Holzmüller-Urteil des BGH Ob der BGH in seinem Holzmüller-Urteil auf den Gesellschaftszweck oder aber den Unternehmensgegenstand abstellte, ist nicht eindeutig. Der Senat hatte in dem Urteil das Gesellschaftsvermögen als „Grundlage [der] satzungsmäßigen Tätigkeit“181 der Gesellschaft bezeichnet und eine Anwendung des § 361 AktG 1965 ausgeschlossen, „wenn die Gesellschaft mit dem zurückbehaltenen Betriebsvermögen noch ausreichend in der Lage bleibt, ihre in der Satzung festgelegten Unternehmensziele weiterhin, wenn auch in eingeschränktem Umfang selbst zu verfolgen“182. Die mangelnde sprachliche Eindeutigkeit hat zu verschiedenen Deutungen geführt. So werden die beiden Passagen ohne weitere Erläuterungen ganz überwiegend als Beleg dafür interpretiert, dass der Unternehmensgegenstand maßgeblich sei.183 Packi hingegen deutet die Ausführungen als Nachweis dafür, auf den Gesellschaftszweck abzustellen. Hierfür spreche insbesondere, dass der Senat den Begriff 177

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 191. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 193 f. 179 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 97 – 113. 180 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 201 f. 181 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller. 182 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller. 183 Vgl. Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 305; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; J. Koch, in: Hüffer/ J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4. 178

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„Unternehmensziele“ verwende184 und im Rahmen seiner Subsumtion auf die Möglichkeit zur Gewinnerzielung abstelle185. Diese Argumentation ist durchaus nicht zwingend. Dass der BGH von „Unternehmenszielen“ im Plural spricht, ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass es zwar mehrere Unternehmensgegenstände, aber stets nur einen Gesellschaftszweck geben kann. Die Verwendung im Kontext der „satzungsmäßigen Tätigkeit“ als Umschreibung für den Tätigkeitsrahmen der Gesellschaft, legt die Deutung nahe, dass der BGH auf den Unternehmensgegenstand abstellte. Dennoch ist einzugestehen, dass die entsprechenden Passagen in ihrer Formulierung doppeldeutig sind. cc) Meinungsstand im Übrigen In der weiteren Literatur wird das Problem allein von Hüren erwähnt. Dieser spricht sich explizit dafür aus, auf den Unternehmensgegenstand abzustellen, und begründet dies mit dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E., wonach die Norm auch zur Anwendung gelange, wenn damit keine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden sei.186 In der Rechtsprechung findet sich keine Auseinandersetzung mit dem Problem dergestalt, dass beide Anknüpfungspunkte diskutiert werden. Dennoch lassen sich die Entscheidungen einzelner Gerichte dahingehend deuten, dass diese auf den Gesellschaftszweck abstellen. So formulierte das OLG Brandenburg, dass, wenn eine Gesellschaft ihr ganzes Vermögen veräußere, „dies in der Regel die Einstellung des eigenen Geschäftsbetriebes [bedeute]. Dies führt, wenn es nicht gar zur Auflösung der Gesellschaft zwingt, zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks.“187 Es verwendet demnach explizit den Fachbegriff des Gesellschaftszwecks. Überdies geht es von einer Einstellung des Geschäftsbetriebes aus, was nicht zwingend der Fall wäre, wenn lediglich der Unternehmensgegenstand nicht weiter verfolgt werden könnte, jedoch naheläge, sofern der Gesellschaftszweck nicht weiter ausübbar wäre. Teilweise wird auch einem 1993 ergangenen Urteil des OLG Düsseldorf188 nachgesagt, es stelle auf den Gesellschaftszweck ab.189 Tatsächlich findet sich in dem Urteil die Formulierung, dass das „Unternehmensziel weiterhin die Gewinnerzielung bleibt“190. Nichtsdestotrotz verwendet das Gericht im weiteren Text des Urteils die Begriffe des Unternehmensgegenstandes und des Gesellschaftszwecks – wie auch 184

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 173. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 175 – 180. 186 Hüren, RNotZ 2014, 77, 81. 187 OLG Brandenburg, Beschl. v. 29. 07. 2004 (Az.: 5 W (Lw) 55/03), juris (Rn. 48). 188 OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank. 189 So Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 182. 190 OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 232 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank. 185

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zahlreiche andere Gerichte in diesem Kontext – ohne sachlichen Unterschied.191 Des Weiteren geht es auf das Problem ein, ob für § 179a Abs. 1 AktG auf den ursprünglichen Unternehmensgegenstand abgestellt werden müsse, wenn der Unternehmensgegenstand aus Anlass der Veräußerung geändert wurde.192 Diese Ausführungen lassen sich nur so interpretieren, dass es nach der Ansicht des OLG Düsseldorf darauf ankommt, ob der Unternehmensgegenstand fortführbar ist. c) Rechtliche Würdigung Das von Packi erarbeitete Konzept vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. Erstens erscheint es verfehlt, den Ertrag einer Gesellschaft als Ausgangspunkt dafür anzuerkennen, dass der Gesellschaftszweck nicht fortgeführt werden kann. Zweitens würde es zu Widersprüchen führen, wenn man konsequent darauf abstellte, ob der Gesellschaftszweck noch ausgeübt werden kann. Drittens verfangen auch die sonstigen gegen den Unternehmensgegenstand vorgebrachten Argumente nicht. Selbst wenn man den Gesellschaftszweck als maßgeblich erachtete, vermag der Ertragsverlust keine Aussage darüber zu treffen, ob dieser beibehalten werden kann. Der Gesellschaftszweck dürfte in aller Regel die Gewinnerzielung der Gesellschaft sein. Diese zu verneinen, wenn nur noch 5 % des Ertrages nach der Veräußerung verbleiben, vermag jedoch nicht einzuleuchten. Der Gewinnerzielung ist eine derartige Abstufung als quantitatives Kriterium gerade fremd. Dies zeigt folgendes simple Beispiel: Sofern eine Gesellschaft durch die Veräußerung eines bestimmten Vermögensteils ihren Ertrag von 20 Mio. Euro auf lediglich 0,5 Mio. Euro senkt, verliert sie hierdurch 95 % ihres Ertragswertes. Nichtsdestotrotz existieren andere Unternehmen, die von vornherein nur einen Ertragswert von 0,5 Mio. Euro aufweisen. In beiden Fällen besteht der Gesellschaftszweck in der Gewinnerzielung. Wieso man im ersten, nicht aber im zweiten Fall der Gesellschaft die Möglichkeit der Gewinnerzielung – wenngleich in verringertem Umfang – absprechen wollte, vermag nicht einzuleuchten. Richtigerweise besteht kein direkter Zusammenhang zwischen Gewinnerzielungsabsicht und dem Ertrag der Gesellschaft. Auch wenn in einem Geschäftsjahr keine Gewinne erzielt werden, entfällt dadurch nicht der Gesellschaftszweck. So erwirtschaften beispielsweise zahlreiche Start-Ups erst nach mehreren Geschäftsjahren Erträge. Wollte man dennoch an dem Gesellschaftszweck als maßgebliches Kriterium festhalten, so dürfte man dessen Fortführbarkeit konsequenterweise erst dann verneinen, wenn die Gesellschaft nicht mehr mit Gewinnerzielung handeln könnte. Hierbei muss bedacht werden, dass bereits eine Gewinnerzielung in äußerst geringem Maße noch ausreicht, um den Gesellschaftszweck zu erhalten. Dies würde 191

Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 232 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank. 192 OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 232 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank; zu diesem Problem s. § 2 B. II. 2. b).

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darauf hinauslaufen, dass de facto das restlos ganze Gesellschaftsvermögen veräußert werden müsste, damit § 179a Abs. 1 AktG anzuwenden wäre. Dies jedoch widerspricht den bereits oben gemachten Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 179a Abs. 1 AktG bei der Veräußerung einzelner Vermögensgegenstände193, die der Ausgangspunkt für die Diskussion um das ganze Vermögen sind. Dass die Gewinnerzielungsabsicht nicht maßgebend ist, zeigt auch die Historie des § 179a AktG: Während § 303 Abs. 2 HGB 1897 bei einer Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens noch die Zwangsauflösung der Gesellschaft anordnete, wurde diese Rechtsfolge in § 255 AktG 1937 gestrichen. In der Gesetzesbegründung heißt es, dass die Gesellschafter über die Auflösung entscheiden sollten, weil es verständlich sei, wenn diese den wirtschaftlichen Zusammenschluss in Form der Gesellschaft erhalten wollten.194 Den Gesellschaftern die Entscheidung über die Fortführung des Unternehmens zu erhalten, vermag jedoch nicht zu überzeugen, wenn die Gesellschaft ohnehin nicht mehr in der Lage ist, noch Gewinn zu erzielen. Auch erscheint es fernliegend, den Gesellschaftern die Entscheidung bewahren zu wollen, ob die Gesellschaft sich auflöst oder aber auf einen anderen, etwa gemeinnützigen Zweck wechselt. Es ist nämlich überaus fraglich, ob eine derartige Abstufung tatsächlich besteht. Ein gemeinnütziger Zweck ist kein Minus zur Gewinnerzielung, das noch immer verfolgt werden kann, wenn eine Gewinnerzielung nicht mehr möglich ist, sondern ein Aliud. Durch eine Veräußerung des Gesellschaftsvermögens, die eine Gewinnerzielung unmöglich macht, wird demnach in aller Regel auch eine gemeinnützige Tätigkeit unmöglich werden. Demnach vermag das Abstellen auf den Gesellschaftszweck weder nach der von Packi vorgeschlagenen Methode über den Ertragswert noch bei strengerer Auslegung zu überzeugen. Aber auch die weiteren gegen den Unternehmensgegenstand vorgebrachten Argumente greifen im Ergebnis nicht durch. Argumentiert wird, dass es widersprüchlich sei, den Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 AktG zu verneinen, obwohl 95 % der Ertragskraft durch die Veräußerung verloren gingen.195 Packi untermauert dieses Argument mit folgendem Beispiel: Ein Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand bezeichnet ist mit „An- und Verkauf von französischen Lebensmittelspezialitäten“ veräußert sein gesamtes Champagner- und Käse-Geschäft, das zusammen 95 % des Ertrags ausmacht, und behält lediglich sein TrüffelGeschäft zurück.196 An diesem Beispiel lassen sich auch die weiteren Argumente von Packi verdeutlichen: Zum einen gehe die Subsumtion unter den Unternehmensgegenstand mit untragbarer Rechtsunsicherheit einher.197 Zum anderen hält er es für willkürlich, die Anwendbarkeit des § 179a Abs. 1 AktG von der Entscheidung der

193 194 195 196 197

S. § 2 A. Amtl. Begr. des AktG 1937, abgedruckt bei: Klausing, AktG 1937, S. 219. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 193 f. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 193. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 188 – 190.

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

Aktionäre über die Formulierung des Unternehmensgegenstandes abhängig zu machen.198 In dieser Argumentation zeigt sich deutlich, dass Packis Ansicht nicht als Unterfall der qualitativen, sondern vielmehr als quantitative Ansicht mit der Ertragskraft als zusätzlichem quantitativen Kriterium aufgefasst werden sollte.199 Wenn dieser zu bedenken gibt, dass es widersprüchlich sei, wenn 95 % der Ertragskraft verloren gingen, § 179a Abs. 1 AktG aber dennoch nicht zur Anwendung gelange, so lässt sich diesem Argument nur die Behauptung entnehmen, dass es darauf ankomme, dass die Veräußerung quantitativ erheblich sei. Es ist aber gerade die Grundaussage der rein qualitativen Ansicht, dass das quantitative Kriterium allein nicht ausschlaggebend für § 179a Abs. 1 AktG sein kann. In die gleiche Richtung geht die besorgte Rechtsunsicherheit. Dass diese bei einer qualitativen Sichtweise in einem gewissen Maße hinzunehmen ist, wurde bereits oben dargestellt.200 Dies darf aber nicht dazu führen, dass die qualitativen Kriterien in Richtung der quantitativen Ansicht verdünnt werden. Die Kernaussage der qualitativen Abgrenzung ist, dass das jeweilige Unternehmen im Einzelfall berücksichtigt werden muss und dass es nicht ausreicht, anhand eines Prozentsatzes zu pauschalisieren. Wollte man aber auf die Gewinnerzielungsabsicht abstellen, so würde man einen Gesichtspunkt in das Zentrum der Auslegung stellen, der bei der ganz überwiegenden Mehrheit der Aktiengesellschaften unterschiedslos vorhanden ist. Nur, wenn man den Unternehmensgegenstand in den Blick nimmt, kann man die jeweiligen Unterschiede der Gesellschaften auch hinreichend berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund erscheint es auch nicht verfehlt, sondern vielmehr konsequent, dass die Formulierung des Unternehmensgegenstandes im Einzelfall über die Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG entscheiden soll. Dessen Schutzgut ist die Freiheit der Gesellschafter, darüber zu disponieren, ob der Unternehmensgegenstand fortführbar bleiben soll.201 Diese Dispositionsfreiheit umschließt aber gerade auch die Freiheit, die Tätigkeit des Unternehmens eng oder weit zu fassen, mithin die Entscheidung, dem Vorstand konkrete oder eher allgemeine Vorgaben zu machen. Entscheidet sich die Gesellschaft für einen sehr konkreten Gegenstand, so mag es zwar schneller zur Anwendbarkeit des § 179a Abs. 1 AktG kommen. Dies ist aber auch überzeugend. Denn die Disposition der Gesellschafter über den Unternehmensgegenstand ist hierbei früher berührt. Im umgekehrten Fall eines weitgefassten Unternehmensgegenstandes haben sich die Aktionäre hingegen für einen umfänglicheren Tätigkeitsbereich entschieden, sodass ihre Dispositionsfreiheit erst deutlich später berührt wird und eine Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auszulösen vermag. Zusammenfassend muss demnach für den Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens darauf abgestellt werden, ob der Unternehmensgegenstand, nicht der Ge198 199 200 201

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 188. S. § 2 B. I. 1. b), dort auch Fn. 62. S. § 2 B. I. 3. d). S. § 2 B. I. 3. c) bb).

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sellschaftszweck noch fortführbar ist. Nur der Unternehmensgegenstand als Anknüpfungspunkt kann sicherstellen, dass die Besonderheiten des im Einzelfall in Rede stehenden Unternehmens berücksichtigt werden, die die Basis der qualitativen Sichtweise darstellen. 2. Konkretisierung des Unternehmensgegenstandes Auch die Entscheidung gegen den Gesellschaftszweck und für den Unternehmensgegenstand als maßgebliches Kriterium, um das ganze Vermögen zu bestimmen, lässt noch immer Detailfragen offen. So bleibt zu erörtern, wonach sich der Unternehmensgegenstand bestimmt, ob also auf den in der Satzung normierten oder einen tatsächlichen Unternehmensgegenstand abgestellt werden muss (dazu a)). Stellt man auf den Unternehmensgegenstand, wie er in der Satzung formuliert ist, ab, so muss als Folgefrage der maßgebliche Zeitpunkt betrachtet werden: Kommt es stets auf den Unternehmensgegenstand im Zeitpunkt der zustimmungsbedürftigen Verpflichtung zur Veräußerung an oder muss auf einen vorherigen Unternehmensgegenstand abgestellt werden, falls dieser aus Anlass der Übertragung geändert wurde (dazu b))? Schließlich verbleiben diverse Fragen, wenn man das Konzept auf die – in der Praxis zahlreichen – Fälle von Aktiengesellschaften mit mehreren Unternehmensgegenständen übertragen will (dazu c)). a) In der Satzung festgelegter oder historisch gewachsener Unternehmensgegenstand? Um sich dem Begriff des Unternehmensgegenstandes zu nähern, ist zunächst erforderlich festzulegen, nach welchen Kriterien dieser zu bestimmen ist. Nur dann besteht eine hinreichend sichere Grundlage, um zu beurteilen, ob dieser nach der Vermögensveräußerung noch weiter ausgeübt werden kann. Dabei sind als Anknüpfungspunkte sowohl die gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG obligatorische Satzungsbestimmung als auch der tatsächliche, nämlich historisch gewachsene Unternehmensgegenstand in Betracht zu ziehen. aa) Meinungsstand in Deutschland Die in Rechtsprechung und Literatur zu findenden expliziten Stellungnahmen zu der Frage, ob der Unternehmensgegenstand sich nach der Satzung oder den tatsächlichen Verhältnissen bestimmt, sind rar. Der Gedanke, dass für den Unternehmensgegenstand nicht allein dessen Festlegung in der Satzung, sondern vielmehr auch dessen historische Prägung maßgeblich sein könne, wurde von Timm in die Diskussion eingebracht. Dieser führt aus, dass stets zunächst die Satzung ausgelegt werden müsse, um zu beleuchten, ob der Unternehmensgegenstand durch die Ver-

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äußerung unausübbar werde.202 Überdies seien aber „die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalles mit Rücksicht auf die Verkehrsanschauung heranzuziehen, [sei] der ,gelebte Unternehmensgegenstand‘ zu ermitteln, die Ausformung des Statutes durch die geschichtliche Prägung“203. Nähere Vorgaben, wie ein solcher historisch gewachsener Unternehmensgegenstand zu bestimmen sei, macht Timm nicht. Insbesondere wird nicht vollkommen klar, ob die von ihm vorgeschlagene zweistufige Prüfung von in der Satzung geregeltem und tatsächlichem Unternehmensgegenstand dazu führt, dass beide Kriterien kumulativ vorliegen müssen, oder ob auch denkbar ist, dass der tatsächliche Unternehmensgegenstand von der Satzung abweicht. Soweit ersichtlich, hat der Vorschlag von Timm keine Anhänger gefunden. Vielmehr stellen alle anderen Vertreter qualitativer Kriterien direkt oder indirekt auf den in der Satzung geregelten Unternehmensgegenstand ab.204 Der Bundesgerichtshof führte hierzu aus, dass es auf die „satzungsmäßige[…] Unternehmenstätigkeit“205 und die „in der Satzung festgelegten Unternehmensziele“206 ankomme. Sofern eine explizite Auseinandersetzung mit dem Konzept von Timm erfolgte, so wurde dies vornehmlich wegen der untragbaren Rechtsunsicherheit abgelehnt.207

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Timm, Konzernspitze, S. 127, vgl. dort auch S. 115, 124. Timm, Konzernspitze, S. 127. 204 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 231 f. (jurisRn. 74 – 76) – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank; OLG München, Urt. v. 10. 11. 1994 (Az.: 24 U 1036/93), AG 1995, 232; LG Hamburg, Urt. v. 08. 06. 1995 (Az.: 405 O 203/94), AG 1996, 233, 234; M. Arnold, ZIP 2005, 1573, 1577; Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, Rn. 469; Beisel, in: Beisel/Klumpp, Unternehmenskauf, § 8 Rn. 70 f.; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 305; Feldhaus, BB 2009, 562; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 4 f.; Henze, FS Boujong, S. 233, 245; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, § 70 Rn. 5; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), S. 25, 42; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1984 f.; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 110. 205 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller. 206 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller; zu Auslegungsproblemen bei dieser Formulierung mit Blick auf das Abstellen auf den Unternehmensgegenstand oder den Gesellschaftszweck s. § 2 B. II. 1. b) bb). 207 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 129 (juris-Rn. 24) – Holzmüller; Kraft, in: Kölner Komm AktG, 2. Aufl., § 361 Rn. 11; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 190. 203

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bb) Behandlung in Österreich Durchaus bemerkenswert ist an dieser Stelle ein Vergleich zu der Rechtslage in Österreich. Dort existiert mit § 237 öAktG eine dem deutschen § 179a AktG ausgesprochen ähnliche Regelung: § 237 öAktG208 1

(1) Eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft, die nicht unter den neunten Teil dieses Gesetzes und die §§ 235 und 236 fällt, ist nur aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. (2) Der Vertrag, durch den sich die Gesellschaft zur Vermögensübertragung verpflichtet, bedarf der notariellen Beurkundung. (3) 1Wird aus Anlass der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten die §§ 205 bis 214; die Abwickler sind zu den Geschäften und Rechtshandlungen befugt, die die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. 2Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

Hierbei handelt es sich um eine fast wortgleiche Regelung im Vergleich zu § 255 AktG 1937209. Auch das Verständnis der Regelung in der österreichischen Rechtsprechung und Literatur ist mit dem deutschen Verständnis über weite Strecken identisch. So wird auch dort auf die Übertragung des Aktivvermögens abgestellt,210 wobei ebenfalls keine restlose Übertragung für erforderlich gehalten wird211. Um den Begriff des ganzen Vermögens zu bestimmen, wird auch in Österreich darauf abgestellt, ob sich der Unternehmensgegenstand nach der Veräußerung fortführen lasse, also auf qualitative Kriterien.212 Insofern ist die Vergleichbarkeit der österreichischen mit der deutschen Rechtslage aufgrund der ähnlichen Gesetzesregelung und der ähnlichen Interpretation gewährleistet, sodass die dortige Argumentation ebenfalls einbezogen werden kann.

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S. 71. 209

71. Bundesgesetz: Aktienrechts-Änderungsgesetz 2009 – AktRÄG 2009, (ö)BGBl. I

S. § 2 B. I. 3. c) bb) (2). öOGH, Beschl. v. 11. 03. 1996 (Az.: 1 Ob 566/95), AG 1996, 382, 383; Gall, in: Doralt/ Nowotny/Kalss, öAktG, § 237 Rn. 5; Szep, in: Jabornegg/Strasser, öAktG, § 237 Rn. 5; Winner, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 96. 211 öOGH, Beschl. v. 11. 03. 1996 (Az.: 1 Ob 566/95), AG 1996, 382, 383; Gall, in: Doralt/ Nowotny/Kalss, öAktG, § 237 Rn. 5; Szep, in: Jabornegg/Strasser, öAktG, § 237 Rn. 5; Winner, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 96. 212 öOGH, Beschl. v. 11. 03. 1996 (Az.: 1 Ob 566/95), AG 1996, 382, 383; Gall, in: Doralt/ Nowotny/Kalss, öAktG, § 237 Rn. 6; Szep, in: Jabornegg/Strasser, öAktG, § 237 Rn. 5; Winner, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 96. 210

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Auffällig ist insofern, dass zu der hier in Rede stehenden Rechtsfrage ganz herrschend eine andere Meinung vertreten wird. Die österreichische Rechtsprechung und Literatur plädieren dafür, den Unternehmensgegenstand nicht allein durch die Satzung zu bestimmen, sondern vielmehr auch die tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen. So führte der österreichische Oberste Gerichtshof aus, dass die Frage, ob der Unternehmensgegenstand noch ausgeübt werden könne, abhängig sei „von einer Reihe von Sachverhaltsfragen – etwa von den Aktiven der Gesellschaft, somit dem faktischen und rechtlichen Ist-Status bei Beginn der Veräußerungsmaßnahme“213. In der Literatur hat diese Sichtweise Zuspruch gefunden.214 Insbesondere bei weit gefassten Satzungsregelungen sei es notwendig, die tatsächlichen Verhältnisse der Gesellschaft einzubeziehen.215 cc) Rechtliche Würdigung Eine rechtliche Bewertung muss sinnvollerweise zwischen zwei Konstellationen unterscheiden, in denen sich tatsächliche Umstände auf den Unternehmensgegenstand auswirken. Zum einen ist vorstellbar, dass der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand nur konkretisiert wird durch den tatsächlichen Tätigkeitsbereich (dazu (1)). Zum anderen ist hingegen denkbar, dass der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand die tatsächliche Tätigkeit nicht mehr deckt (dazu (2)). In beiden Konstellationen muss das Konzept des geschichtlich geprägten Unternehmensgegenstandes insbesondere mit Blick auf die Rechtssicherheit sowie die Vereinbarkeit mit dem Telos der Norm geprüft werden. (1) Konkretisierung der Satzung durch tatsächlichen Unternehmensgegenstand Zunächst soll die Konstellation untersucht werden, dass der geschichtliche Tätigkeitsbereich die Regelung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung konkretisiert. Als Beispiel sei verwiesen auf eine Aktiengesellschaft, die den Unternehmensgegenstand in der Satzung mit „Vertrieb von Getränken“ festgelegt hat. Die Gesellschaft betreibt hierfür einen Getränkemarkt, in dem vornehmlich nicht-alkoholische Getränke vertrieben werden. Bereits früh eröffnet sie allerdings einen Spirituosenladen, der sich zum Aushängeschild der Gesellschaft entwickelt und deutlich höhere Erträge als der ursprüngliche Getränkehandel abwirft. Nach einigen Jahren entschließt sich der Vorstand, den Spirituosenladen zu veräußern, und erwägt, ob der Verpflichtungsvertrag der Zustimmung der Aktionäre gemäß § 179a Abs. 1 AktG bedarf. In diesem Fall könnte der historisch geprägte Unternehmenskern in dem Betrieb des Spirituosenladens gesehen werden. Jedenfalls steht dessen Betrieb –

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öOGH, Beschl. v. 11. 03. 1996 (Az.: 1 Ob 566/95), AG 1996, 382, 383. Gall, in: Doralt/Nowotny/Kalss, öAktG, § 237 Rn. 6; Szep, in: Jabornegg/Strasser, öAktG, § 237 Rn. 5; Winner, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 96. 215 Winner, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 96. 214

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anders als in der zweiten Konstellation, sogleich unter (2) – nicht im Widerspruch zur Satzung, da der Vertrieb von Getränken auch den Vertrieb von Spirituosen umfasst. Die von der überwiegenden Ansicht besorgte Rechtsunsicherheit, die mit der Auslegung im Rahmen eines historisch gewachsenen Unternehmensgegenstandes einhergehe,216 ist nicht von der Hand zu weisen. Zum einen bestünden nämlich Probleme festzulegen, wie lange eine Tätigkeit im konkreten Fall verfolgt werden müsste, um den geschichtlich geprägten Unternehmensgegenstand zu bilden. So wäre in dem genannten Beispiel zu fragen, ob der Betrieb des Spirituosenladens für einige Jahre bereits ausreichend wäre, um den Unternehmensgegenstand geschichtlich zu prägen. Zum anderen bestünden keine Maßstäbe, welche Tätigkeit nunmehr den Schwerpunkt der Gesellschaft darstellt. Nimmt man in dem genannten Beispiel an, dass der Spirituosenladen zu 90 % Whiskey und zu 10 % andere Spirituosen absetzt, so wäre etwa unklar, ob der Unternehmensgegenstand damit generell auf den Vertrieb von Spirituosen oder aber sogar auf den Vertrieb nur von Whiskey konkretisiert würde. Transaktionen, die von § 179a AktG erfasst werden, würden mit schwierigen Abgrenzungsfragen, wie sie etwa von der Marktabgrenzung im Rahmen einer kartellrechtlichen Fusionskontrolle bekannt sind, belastet. Diese Bedenken bezüglich der Rechtssicherheit erinnern an den bereits zuvor bemühten Vergleich zwischen § 179a AktG und § 1365 BGB.217 Dort wurde herausgearbeitet, dass qualitative Kriterien bei § 1365 BGB bereits deshalb fernliegend sind, weil in einem ersten Schritt die innere Willensrichtung der Ehegatten erforscht werden müsste, ehe in einem zweiten Schritt gefragt werden könnte, ob die Veräußerung die Grundlage der Ehe beseitigen würde. So würde sich die Situation auch bei § 179a AktG darstellen, wenn man auf eine historische Prägung der Unternehmenstätigkeit abstellte. In einem ersten Schritt müsste der tatsächliche Unternehmensgegenstand bestimmt werden, ehe erst in einem zweiten Schritt gefragt werden könnte, ob sich dieser nach der Veräußerung noch ausüben lässt. Diese Rechtsunsicherheit wiegt umso schwerer, als in der Satzung eine konkrete Regelung getroffen werden kann und gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG auch getroffen werden muss. Das Telos dieser Regelung ist es gerade auch, Rechtssicherheit durch eine erkennbare Geschäftstätigkeit für Außenstehende zu schaffen.218 Dieses Ziel würde jedoch 216 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 129 (juris-Rn. 24) – Holzmüller; Kraft, in: Kölner Komm AktG, 2. Aufl., § 361 Rn. 11; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 190. 217 Hierzu und zum Folgenden s. § 2 B. I. 3. b) cc) (1). 218 BGH, Beschl. v. 03. 11. 1980 (Az.: II ZB 1/79), ZIP 1981, 183, 184 (juris-Rn. 16); BayObLG, Beschl. v. 22. 06. 1995 (Az.: 3Z BR 71/95), GmbHR 1995, 722 (juris-Rn. 9); BayObLG, Beschl. v. 07. 06. 2000 (Az.: 3Z BR 26/00), GmbHR 2000, 872, 873 (juris-Rn. 18); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 72 („Hauptzweck“); Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 22; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 21; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 30; Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 78; Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 49 f.; Sailer-Coceani, in: MünchHdB GesR IV, § 9 Rn. 13; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 22; Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 74 f.; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 23 Rn. 25; E. Vetter, in: Henssler/Strohn, GesR, § 23 AktG Rn. 13.

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konterkariert, wenn man zwar zum einen forderte, dass der Unternehmensgegenstand in der Satzung geregelt werde, diesen aber zum anderen anhand der tatsächlichen Verhältnisse bestimmte. Schwerer als das Argument der Rechtssicherheit wiegt allerdings die Vereinbarkeit mit dem Telos des § 179a AktG, die Dispositionsfreiheit der Aktionäre über den Unternehmensgegenstand zu schützen. Auf den ersten Blick könnte man dieser Argumentation einen Zirkelschluss vorwerfen: Ohne den Begriff des Unternehmensgegenstandes zu bestimmen, lässt sich auch nicht sagen, ob die Dispositionsfreiheit der Aktionäre mit Blick darauf geschützt werden solle, den satzungsmäßigen oder den tatsächlichen Unternehmensgegenstand fortzuführen. Dieses Gegenargument geht allerdings ins Leere. Ihre Dispositionsfreiheit üben die Aktionäre aus, indem sie den Unternehmensgegenstand ursprünglich festlegen (oder zwischenzeitlich abändern). Den in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand zu bewahren, dient damit dem Schutz ihrer Dispositionsfreiheit. Davon abzugrenzen ist der historisch geprägte Unternehmensgegenstand. Sofern der Unternehmensgegenstand – etwa in Form des Betriebs des Spirituosenhandels in obigem Beispiel – konkretisiert wird, beruht diese Entscheidung nicht darauf, dass die Aktionäre ihre Dispositionsfreiheit ausüben, sondern auf einer Entscheidung des Vorstandes, der die Aktiengesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung leitet. Wollte man demnach auf den tatsächlichen Unternehmensgegenstand abstellen, so würde man nicht die Dispositionsfreiheit der Aktionäre schützen, sondern vielmehr eine Entscheidung des Vorstandes, in die die Aktionäre nicht einbezogen wurden, mit dem insofern sachfremden Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung erschweren. Wenn es dem Vorstand aber in eigener Verantwortung möglich ist, die Geschäftstätigkeit zu konkretisieren, etwa indem er sich auf einen bestimmten Bereich spezialisiert, vermag nicht einzuleuchten, weshalb der Rückzug aus diesem Bereich nun nicht mehr seiner Entscheidung obliegen sollte, wenn er sich die gesamte Zeit im Rahmen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes bewegt. Aus denselben Erwägungen überzeugt es nicht, deshalb auf einen tatsächlichen Unternehmensgegenstand abzustellen, weil die Unternehmenstätigkeit bei weit gefassten Unternehmensgegenständen anhand der tatsächlichen Umstände konkretisiert werden müsse.219 Den Unternehmensgegenstand ursprünglich festzulegen, setzt bereits ein gewisses Maß an Konkretheit voraus, was unmittelbar aus § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG gefolgert werden kann. So ist der Unternehmensgegenstand hinreichend individualisiert, wenn der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der konkreten Gesellschaft hieraus erkennbar wird.220 Aus diesem Grund sind einerseits 219

So aber (zur österreichischen Rechtslage) Winner, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 96. BGH, Beschl. v. 03. 11. 1980 (Az.: II ZB 1/79), ZIP 1981, 183, 184 (juris-Rn. 16); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 10. 2010 (Az.: I-3 Wx 231/10), GmbHR 2010, 1261 f. (juris-Rn. 24); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 83; Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 23; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 24; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 33; Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 79; Sailer-Coceani, in: MünchHdB GesR IV, § 9 Rn. 11; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 35; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 23; mono220

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Leerformeln wie etwa „Produktion von Waren aller Art“221 grundsätzlich unzulässig, wenn es nicht ausnahmsweise unmöglich ist, die Tätigkeit näher zu konkretisieren.222 Andererseits ist es aber gerade nicht gewollt, dass hierdurch das denkbar größte Maß an Konkretisierung herbeigeführt wird, etwa indem jedes einzelne Tätigkeitsfeld aufgezählt wird.223 Denn auch wenn der Unternehmensgegenstand die Funktion erfüllt, Außenstehenden Aufschluss über die Tätigkeit des Unternehmens zu geben,224 so muss dies Grenzen haben, um die Handlungsfähigkeit und Flexibilität der Gesellschaft zu wahren.225 Es ist gerade vom Gesetzgeber hingenommen, dass innerhalb eines hinreichend konkreten Unternehmensgegenstandes noch Spielraum für die Gesellschaft besteht, sich zu spezialisieren. Diese Spezialisierung innerhalb des von den Aktionären festgelegten Unternehmensgegenstandes vorzunehmen, ist der unternehmerischen Entscheidung des Vorstandes anheimgestellt.226 Der Grad der Konkretisierung (und damit der Einschränkung der Vorstandsentscheidung) hängt wiederum von der Festlegung des Unternehmensgegenstandes durch die Gesellschafter ab. So stand es den Aktionären im oben genannten Beispiel etwa frei, den Unternehmensgegenstand weit zu fassen (etwa: „Vertrieb von Getränken“) oder stärker einzugrenzen (etwa: „Vertrieb von nicht-alkoholischen Getränken“). Die Entscheidung der Aktionäre für einen eng oder weit formulierten Unternehmensgegenstand ist aber keineswegs willkürlich. Sofern sich die Aktionäre für einen engen Unternehmensgegenstand entscheiden, kommt es ihnen maßgeblich darauf an, dass dieses konkrete Geschäftsfeld betrieben wird und nicht auf einen verwandten Tätigkeitsbereich ausgewichen werden kann. Entscheiden sich die Aktionäre hingegen für einen weiten Unternehmensgegenstand, so bringen sie damit zum Ausdruck, dass sie nur die Oberkategorie, nicht aber die einzelnen Tätigkeitsfelder festlegen wollen. Diese Entscheidung der Aktionäre muss respektiert werden. Ihre grafisch zu den Anforderungen an die Individualisierung des Unternehmensgegenstandes Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 99 – 135. 221 BayObLG, Beschl. v. 01. 08. 1994 (Az.: 3 Z BR 157/94), GmbHR 1994, 705, 706 (jurisRn. 10). 222 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06. 10. 2010 (Az.: I-3 Wx 231/10), GmbHR 2010, 1261, 1262 (juris-Rn. 32); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 84; Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 23; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 24; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 33; Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 81; Sailer-Coceani, in: MünchHdB GesR IV, § 9 Rn. 12; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 23. 223 BGH, Beschl. v. 03. 11. 1980 (Az.: II ZB 1/79), ZIP 1981, 183, 184 (juris-Rn. 16); BayObLG, Beschl. v. 07. 06. 2000 (Az.: 3Z BR 26/00), GmbHR 2000, 872, 873 (juris-Rn. 18); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 85 a.E.; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 33; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 110; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 35. 224 Dazu bereits Fn. 218. 225 BGH, Beschl. v. 03. 11. 1980 (Az.: II ZB 1/79), ZIP 1981, 183, 184 (juris-Rn. 16); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 85 a.E.; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 35. 226 Ausführlich zum Verhältnis von § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG zu § 76 AktG s. Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 116 – 123.

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Dispositionsfreiheit im Rahmen von § 179a Abs. 1 AktG zu schützen, geht nämlich denknotwendig damit einher, dass je nach Formulierung des Unternehmensgegenstandes der Anwendungsbereich der Norm früher oder später eröffnet ist, nämlich an demjenigen Punkt, an dem die Disposition der Aktionäre auch betroffen ist. Eine Konkretisierung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes aufgrund der geschichtlichen Prägung der Gesellschaft darf demnach nicht vorgenommen werden. Die Disposition der Aktionäre spiegelt sich allein in dem von ihnen in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand wider. (2) Widerspruch zwischen Satzung und tatsächlichem Unternehmensgegenstand Die zweite denkbare Konstellation betrifft Fälle, in denen die tatsächlich ausgeübte Unternehmenstätigkeit die Grenzen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes überschreitet, zu ihm also in Widerspruch steht. Als Beispiel sei wiederum verwiesen auf eine Aktiengesellschaft, die ihren Unternehmensgegenstand beschreibt mit „Vertrieb von Getränken“ und hierfür einen Getränkemarkt betreibt. Bereits früh erweitert die Gesellschaft ihr Sortiment jedoch, sodass sie neben Getränken auch sonstige Lebensmittel in dem Markt vertreibt. Erst nach einigen Jahren entschließt sich der Vorstand, sich wieder auf den Getränkehandel zu konzentrieren und deshalb die für den Vertrieb der Lebensmittel erforderlichen Aktiva zu veräußern. In diesem Beispiel könnte man den Vertrieb der Lebensmittel – jedenfalls rein begrifflich – auch dem historisch geprägten Tätigkeitsfeld der Gesellschaft zuordnen. Im Unterschied zur vorherigen Konstellation ist der Vertrieb von Lebensmitteln allerdings nicht mehr von der Satzung gedeckt, sondern verstößt hiergegen. Zur Klarstellung erscheint es an dieser Stelle sinnvoll, weitergehend zwischen zwei verschiedenen Situationen zu differenzieren, in denen sich faktische Satzungsänderungen auf die hier in Rede stehenden Beschlüsse nach § 179a Abs. 1 AktG auswirken können. Zum einen führt die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens selbst zu einer faktischen Satzungsänderung, sofern nicht gleichzeitig auch der Unternehmensgegenstand an die neue Tätigkeit angepasst wird.227 Da die Gesellschaft ihren bisherigen Unternehmensgegenstand nun nicht mehr auszuüben vermag, verstößt sie gegen den in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand. Der Satzungsverstoß liegt hierbei in der Veräußerung. Zum anderen – und allein diese Konstellation berührt die hier diskutierte Fragestellung – ist es auch möglich, dass es bereits im Vorfeld der Veräußerung des ganzen Vermögens zu einer faktischen Satzungsänderung kommt. Der Satzungsverstoß liegt dann in der Änderung des Tätigkeitsbereiches im Vorfeld der Veräußerung. Die oben gegen eine tatsächliche Prägung der Unternehmenstätigkeit vorgebrachten Argumente gelten auch in dieser Konstellation. Dass auf die tatsächlichen 227 Im Einzelnen zum Verhältnis von § 179a AktG zu Satzungsänderungen nach § 179 AktG s. § 2 B. I. 3. b) bb) sowie insb. § 2 B. II. 2. b) cc).

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Verhältnisse abgestellt wird, führt auch hier zu einem hohen Maß an Rechtsunsicherheit. Überdies greifen die Bedenken mit Blick auf das Telos des § 179a AktG erst recht: Wenn die tatsächlichen Verhältnisse den Unternehmensgegenstand schon nicht konkretisieren können, so können sie ihn erst recht nicht ändern. Letztlich erscheint es hier noch dringender, auf den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand abzustellen, weil anderenfalls ein Widerspruch zu der Dogmatik über die sog. faktischen Satzungsänderungen entstünde. Unter einer faktischen Satzungsänderung versteht man Maßnahmen der Gesellschaftsorgane, die von der Satzung nicht gedeckt sind, sondern hiergegen verstoßen.228 Die Bezeichnung als faktische Satzungsänderung soll darauf hinweisen, dass die faktischen Verhältnisse der Gesellschaft sich geändert haben und nun nicht mehr in Einklang mit der Satzung stehen. Diese Terminologie ist äußerst misslich.229 Eine Satzungsänderung – wie der Name vermuten lässt – ist hiermit nämlich nicht verbunden. Es besteht vielmehr Einigkeit, dass allein das tatsächliche Verhalten der Organe nicht dazu führen kann, dass sich die Satzung ändert.230 Etwas anderes gilt auch nicht bei einer langanhaltenden Praxis.231 Andernfalls würde die Regelung des § 179 AktG, die der Hauptversammlung die Zuständigkeit für Satzungsänderungen zuweist, umgangen.232 Vielmehr entsteht hierbei ein Widerspruch zwischen der tatsächlichen und der in der Satzung vorgegebenen Tätigkeit, der nur ausgeräumt werden kann, indem entweder die Gesellschaft zu ihrem satzungsmäßigen Tätigkeitsbereich zurückkehrt oder aber die Hauptversammlung den Unternehmensgegenstand gemäß § 179 AktG ändert.233 228 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 25) – Holzmüller; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179 Rn. 32; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 56; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 44. 229 So auch Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 78; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 56; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 44, 103. 230 OLG Stuttgart, Urt. v. 07. 02. 2001 (Az.: 20 U 52/97), BB 2001, 794, 795 (juris-Rn. 206); Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 78; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 56; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9; Lawall, DStR 1996, 1169, 1170; Priester, ZHR 163 (1999), 187, 193; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 44, 103; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96; Wolff, WiB 1997, 1009, 1010. 231 Ausführlich hierzu J. Müller, Statutenwidrige Verbandsbeschlüsse, S. 16 f., 245 – 250; überdies Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 56; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 103; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96; Wolff, WiB 1997, 1009, 1010; ebenso zu Publikumspersonengesellschaften BGH, Urt. v. 05. 02. 1990 (Az.: II ZR 94/89), NJW 1990, 2684, 2685 (juris-Rn. 8); Grunewald, ZGR 1995, 68, 72 f. 232 Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179 Rn. 38; ähnlich auch OLG Stuttgart, Urt. v. 07. 02. 2001 (Az.: 20 U 52/97), BB 2001, 794, 795 (juris-Rn. 206); Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 56; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96. 233 Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 57 f.; J. Müller, Statutenwidrige Verbandsbeschlüsse, S. 17; Priester, ZHR 163 (1999), 187, 193; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 105; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96.

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Die Kernaussage, dass rein tatsächliches Verhalten den Unternehmensgegenstand nicht ändern kann, muss in gleichem Maße für § 179a AktG gelten, um Widersprüche zwischen beiden Normen zu vermeiden. Aus den genannten Gründen muss auch in dieser Konstellation das Konzept der geschichtlichen Prägung der Unternehmenstätigkeit abgelehnt werden. Es kommt bei Beschlüssen nach § 179a Abs. 1 AktG demnach stets darauf an, ob der in der Satzung festgelegte Unternehmensgegenstand noch weiter fortführbar ist. dd) Zwischenergebnis Für die Frage, ob das ganze Vermögen im Sinne von § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG veräußert wird, ist darauf abzustellen, ob der in der Satzung geregelte Unternehmensgegenstand infolge der Veräußerung weiter ausgeübt werden kann. Historische Prägungen der Unternehmenstätigkeit sind dabei auszublenden. Durch tatsächliche Umstände wird der Unternehmensgegenstand nicht konkretisiert. § 179a Abs. 1 AktG will nämlich die Dispositionsentscheidung der Aktionäre schützen, die ursprünglich getroffen wird, indem diese den Unternehmensgegenstand in der Satzung bestimmen. Wollte man hingegen die tatsächlichen Umstände miteinbeziehen, würde man auf eine Entwicklung des Tätigkeitsbereichs abstellen, die allein auf der Entscheidung des Vorstandes beruht. Hierdurch würde der Rückzug aus diesem Tätigkeitsbereich mit einer – insofern sachfremden – Hauptversammlungszuständigkeit erschwert. In den Fällen, in denen die tatsächliche Tätigkeit von dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand abweicht, verbietet es sich zudem, auf den tatsächlichen Tätigkeitsbereich abzustellen, da die Satzung durch rein tatsächliches Verhalten nicht geändert werden kann. b) Änderungen des Unternehmensgegenstandes aus Anlass der Veräußerung Stellt man auf den in der Satzung geregelten Unternehmensgegenstand ab, so stellt sich als Folgeproblem die Frage, wie man Änderungen des Unternehmensgegenstandes zu behandeln hat. Im Grundsatz wird nicht bestritten, dass es einer Aktiengesellschaft möglich ist, ihren Unternehmensgegenstand zu ändern, und dass es im Anschluss für § 179a Abs. 1 AktG darauf ankommt, ob der neue Unternehmensgegenstand trotz der Veräußerung ausgeübt werden kann. Erörterungsbedürftig erscheint hingegen der Fall, dass eine Aktiengesellschaft ihren Unternehmensgegenstand kurz vor einer Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens ändert, um hierdurch einen Beschluss gemäß § 179a Abs. 1 AktG entbehrlich zu machen (dazu aa) und bb)). In diesem Fall kommen sowohl der neue als auch der ursprüngliche Unternehmensgegenstand als Anknüpfungspunkt in Betracht. Dabei ist nicht aus dem Blick zu verlieren, dass die Entscheidung zu diesem Problem auch Auswir-

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kungen darauf hat, wie man das Verhältnis von der Veräußerung des ganzen Vermögens zur Änderung des Unternehmensgegenstandes im Allgemeinen interpretiert (dazu cc)). aa) Meinungsstand Erstmalig stellte sich die beschriebene Fragestellung in einem 1993 vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall.234 Beschränkt man den Sachverhalt auf die für die diskutierte Problematik relevanten Aspekte, so hatte der Senat über einen Verstoß gegen den damaligen § 361 AktG 1965 im Zuge der Übertragung eines Bankgeschäftes, dessen Betrieb den ursprünglichen Unternehmensgegenstand bildete, zu entscheiden. Die übertragende Gesellschaft hatte zuvor ihren Unternehmensgegenstand geändert und auf die Verwaltung des eigenen Vermögens beschränkt. In der Urteilsbegründung ging das OLG Düsseldorf von einer qualitativen Betrachtungsweise für § 361 Abs. 1 AktG 1965 aus und entschied, dass die Änderung des Unternehmensgegenstandes zulässig gewesen sei und der neue Unternehmensgegenstand weiterhin mit den zurückbleibenden Vermögensteilen verfolgt werden könne.235 Unerwähnt ließ es, dass der ursprüngliche Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden konnte. Das Gericht stellte sich mithin auf den Standpunkt, dass es darauf ankomme, ob der gegenwärtige Unternehmensgegenstand fortgeführt werden könne, unabhängig davon, ob dieser aus Anlass der bevorstehenden Übertragung geändert wurde. Diese Entscheidung ist auf ganz überwiegende Ablehnung gestoßen. Bereits früh positionierten sich Butzke und Henze hiergegen und plädierten dafür, auf den ursprünglichen Unternehmensgegenstand abzustellen, sofern dieser aus Anlass der späteren Veräußerung geändert worden sei.236 Butzke gibt zum einen zu bedenken, dass die Norm leerliefe, wollte man auf den neuen Unternehmensgegenstand abstellen, da es stets möglich sei, das eigene Vermögen zu verwalten.237 Zum anderen verweist er darauf, dass der einzige Hintergrund der Kombination von Gegenstandsänderung und Vermögensübertragung die Umgehung der eigentlich von § 361 AktG 1965 geschützten Minderheitenrechte sei.238 Henze stellt insbesondere darauf ab, dass es für § 361 AktG 1965 auf den Wert des Gesellschaftsvermögens ankomme, dieser Wert aber wiederum abhänge von der bisherigen Geschäftstätigkeit und nicht von einer solchen, die überhaupt noch nicht aufgenommen wurde.239 234 OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank. 235 OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 231 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank. 236 Butzke, WuB II A. § 361 AktG 1.94; Henze, FS Boujong, S. 233, 245. 237 Butzke, WuB II A. § 361 AktG 1.94. 238 Butzke, WuB II A. § 361 AktG 1.94. 239 Henze, FS Boujong, S. 233, 245.

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Auch in der nachfolgenden Kommentarliteratur werden Änderungen des Unternehmensgegenstandes aus Anlass der Übertragung für irrelevant gehalten.240 Dabei verweist Stein darauf, dass Wortlaut und Gesetzesbegründung des § 179a AktG gerade auch vorsähen, dass die Norm im Falle einer Änderung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes anzuwenden sei.241 Auch das OLG Düsseldorf hat sich – wenngleich obiter dictum und in einer zweieinhalb Jahrzehnte später in geänderter Besetzung ergangenen Entscheidung – dieser Literaturmeinung angeschlossen.242 Pfeiffer hat sich in jüngerer Zeit – implizit und ohne das Problem genauer zu diskutieren – für die ursprüngliche Lösung des OLG Düsseldorf ausgesprochen. Dieser führt aus, dass es ratsam sein könne, den Unternehmensgegenstand vor einer Veräußerung des ganzen Vermögens zu ändern, da die Kosten einer einfachen Satzungsänderung geringer seien als die Beurkundungskosten bei einem Beschluss über ein Gesamtvermögensgeschäft.243 Er geht mithin implizit davon aus, dass § 179a AktG aufgrund des geänderten Unternehmensgegenstandes nicht mehr einschlägig sei, da es auf den gegenwärtigen Unternehmensgegenstand ankomme. Einen vermittelnden Weg schlägt Zetzsche vor. Eine Änderung des Unternehmensgegenstandes mache einen Beschluss gemäß § 179a Abs. 1 AktG nur dann entbehrlich, wenn die Details der konkreten Transaktion für die Aktionäre bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Gegenstandsänderung erkennbar gewesen seien.244 Als dogmatischer Sonderfall der anlassbezogenen Änderung dürfte es zu sehen sein, wenn gleichzeitig über die Änderung des Unternehmensgegenstandes und die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens zu entscheiden ist. Die herrschende Meinung geht dabei davon aus, dass ein Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG auch dann erforderlich sei, wenn des Weiteren der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand nach § 179 AktG geändert werde.245 Dabei müsse grundsätzlich über beide Beschlussgegenstände in zwei gesonderten Beschlüssen entschieden 240 Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 5; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 19; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4. 241 Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 19. 242 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72, 76 (jurisRn. 64). 243 Pfeiffer, BB 2019, 1107. 244 Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 81. 245 Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 8; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 25; Hüren, RNotZ 2014, 77, 79; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 9; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 16; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 174 f., 378; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), S. 25, 42; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 5; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 45 f.; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 6; Wagner, in: Heidel, AktR, § 179a Rn. 12; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 109.

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werden.246 Wann eine Ausnahme hiervon, also die Entscheidung durch einen einheitlichen Beschluss, zuzulassen ist, wird uneinheitlich beantwortet. Teilweise wird dies zugelassen, wenn der Beschluss über die Satzungsänderung die Übertragung als Anlass nennt und den Informationserfordernissen des § 179a Abs. 2 AktG gerecht wird.247 Andere fordern hingegen, dass im Falle der Ablehnung des einheitlichen Beschlusses eine separate Beschlussfassung erfolgen, auf diesen Umstand zuvor hingewiesen werden müsse und hiergegen kein Aktionär Einwände erhoben haben dürfe.248 Lediglich vereinzelt wird es generell für zulässig gehalten, beide Beschlüsse zu bündeln.249 bb) Rechtliche Würdigung (1) Wortlaut und Historie Zunächst ist erörterungsbedürftig, ob Wortlaut und Historie tatsächlich eine klare Regelung für diesen Fall treffen. Hierbei lässt sich auf die Passage in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E. verweisen, wonach die Vorschrift auch dann greift „wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist“. Tatsächlich erscheint es auf den ersten Blick naheliegend, hieraus zu schlussfolgern, dass ungeachtet der Änderung des Unternehmensgegenstandes § 179a Abs. 1 AktG anwendbar sein müsse. Allerdings wurde bereits oben erläutert, dass der betreffende Wortlaut auf einer rechtlich fehlerhaften Gesetzesbegründung beruht und zur Interpretation nicht herangezogen werden sollte, um nicht die dortige Perplexität fortzusetzen.250 Die Gesetzesbegründung stellt nämlich darauf ab, dass, wenn der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand den Veräußerungsvorgang bereits abdecke, eine faktische Satzungsänderung vorliege und die Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung sichergestellt werden müsse.251 Da es sich hierbei gerade nicht um eine faktische Satzungsänderung handelt, weil im Einklang mit der Satzung gehandelt wird, ergeben sich zwei mögliche Schlussfolgerungen: Zum einen könnte man hieraus interpretieren, dass ein Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG in jedem Fall 246 Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 8; Henze, FS Boujong, S. 233, 245; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 26; Hüren, RNotZ 2014, 77, 79; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 9; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 16; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 5; Servatius, FS Stilz, S. 601, 604; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 47 f.; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 6. 247 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 26; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 9; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 16; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), S. 25, 42; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 5. 248 Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 48; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 6. 249 Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 79. 250 Hierzu und zum Folgenden s. bereits § 2 B. I. 3. b) bb). 251 BT-Drucks. 12/6699, S. 177.

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herbeizuführen sei.252 Zum anderen ist aber darauf hinzuweisen, dass die Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung bei einer faktischen Satzungsänderung ohnehin gewahrt ist. In diesen Fällen muss der Widerspruch zur Satzung nämlich behoben werden, indem die Gesellschaft zum satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand zurückkehrt oder diesen abändert.253 Richtigerweise können dem Wortlaut und der Historie mit Blick auf § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG a.E. demnach keine zwingenden Argumente entnommen werden. (2) Anlassbezogene Änderung des Unternehmensgegenstandes als Umgehung des § 179a AktG? Als zentrales Argument dafür, auf den ursprünglichen Unternehmensgegenstand abzustellen, wird darauf verwiesen, dass der Unternehmensgegenstand nur geändert werde, um § 179a AktG zu umgehen.254 Bei einer Umgehung wird ein Tatbestand herbeigeführt, der vom Gesetz unberührt gelassen wird, aber von diesem Gesetz geregelt würde, wenn der Gesetzgeber den Tatbestand vorausgesehen hätte.255 Es wird mithin derjenige Zustand begründet, der auch bei Anwendung des umgangenen Gesetzes bestehen würde, dies jedoch unter erleichterten Voraussetzungen, obwohl die umgangene Norm nach ihrem Telos zur Anwendung gelangen müsste. Ginge man davon aus, dass es für den Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG auf den geänderten Unternehmensgegenstand ankomme, so führte dies oftmals dazu, dass der neue Unternehmensgegenstand fortgeführt werden könnte, sodass nicht das ganze Vermögen im Sinne dieser Norm betroffen wäre. Deshalb wäre die Verpflichtung zur Übertragung des Vermögens wirksam, ohne dass es eines Beschlusses nach § 179a Abs. 1 AktG bedürfte. Stellte man andererseits auf den ursprünglichen Unternehmensgegenstand ab, so wäre die Übertragung nur bei Zustimmung der Hauptversammlung gemäß § 179a Abs. 1 AktG wirksam. Dementsprechend würde durch die Änderung des Unternehmensgegenstandes ein Zustand herbeigeführt, der auch bestünde, wenn man § 179a Abs. 1 AktG anwendete. Eine Umgehung entsteht hieraus jedoch nur, wenn nach der gesetzlichen Grundkonzeption eine Änderung des Unternehmensgegenstandes mit geringeren Voraussetzungen einherginge (dazu (a)) und dies im Widerspruch zum Telos des § 179a AktG stünde (dazu (b)).

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Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 25; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 45; Wagner, in: Heidel, AktR, § 179a Rn. 12; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 109. 253 Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 57 f.; Priester, ZHR 163 (1999), 187, 193; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 105; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96. 254 Butzke, WuB II A. § 361 AktG 1.94; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 19; implizit auch Henze, FS Boujong, S. 233, 245. 255 K. Friedrichs, in: Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. VI, S. 129 („wenn jemand einen Tatbestand herstellt, der von dem Gesetz bei richtiger (sei es auch ausdehnender) Auslegung nicht betroffen wird, aber betroffen wäre, wenn der Gesetzgeber diesen Tatbestand vorausgesehen hätte“).

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(a) Umgehung wegen geringerer Voraussetzungen Von einer Umgehung könnte nur gesprochen werden, wenn die wirksame Vermögensübertragung mittels der Änderung des Unternehmensgegenstandes unter erleichterten Voraussetzungen herbeigeführt werden könnte. Um den Unternehmensgegenstand als Satzungsregelung abzuändern, ist ein Beschluss der Hauptversammlung gemäß § 179 Abs. 1 AktG erforderlich, der neben der einfachen Stimmenmehrheit gemäß § 133 Abs. 1 AktG auch das Quorum von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals gemäß § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG erreicht. Aber auch ein Beschluss über die Verpflichtung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, setzt gemäß § 133 Abs. 1 AktG eine einfache Stimmenmehrheit und gemäß § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG in Verbindung mit § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG eine Mehrheit von drei Vierteln des an der Beschlussfassung beteiligten Kapitals voraus. Demzufolge finden in beiden Fällen dieselben Quoren Anwendung, sodass nicht davon gesprochen werden kann, dass eine Änderung der Satzung weniger voraussetzungsvoll wäre als der Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG. Denkbar wäre jedoch, dass die Änderung der Satzung jedenfalls für bestimmte Personen einfacher zu bewerkstelligen ist, namentlich für den Hauptaktionär, wenn das Vermögen anschließend auf diesen übertragen werden soll. Dies wäre dann der Fall, wenn es dem Hauptaktionär freistünde, bei einem Beschluss zur Änderung des Unternehmensgegenstandes mitzustimmen, und hierdurch das Erfordernis eines Beschlusses nach § 179a Abs. 1 AktG entfiele, bei dem dieser nicht mitstimmen dürfte. Auch diese Voraussetzungen sind allerdings nicht gegeben. So entspricht es der – zutreffenden – allgemeinen Auffassung, dass der Hauptaktionär nicht nur bei der Änderung des Unternehmensgegenstandes, sondern auch bei der Zustimmung nach § 179a Abs. 1 AktG mitstimmen darf.256 Zum einen regelt § 179a AktG keinen Stimmrechtsausschluss. Zum anderen greift auch § 136 Abs. 1 AktG nicht ein.257 Im Ergebnis ist daher auch mit Blick auf den Mehrheitsaktionär davon auszugehen, dass die Voraussetzungen eines Beschlusses nach § 179 AktG und nach § 179a Abs. 1 AktG gleichlaufen. Eine Umgehung käme jedoch unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass die Satzungsänderung keine dem § 179a Abs. 2 AktG vergleichbaren Informationspflichten kennt. Danach ist der entsprechende Vertrag, über dessen Zustimmung auf der Hauptversammlung beschlossen werden soll, ab der Einberufung in den Ge256

Hierzu und zum Folgenden Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 9; Haberstock/ Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 10; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 23; Hüren, RNotZ 2014, 77, 83; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 12; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 53; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 7; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 94. 257 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 9; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 10; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 23; Hüren, RNotZ 2014, 77, 83; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 12, § 136 Rn. 17 f.; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 53, § 136 Rn. 20 f.; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 94.

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schäftsräumen der Gesellschaft auszulegen. Würde man hingegen den Unternehmensgegenstand gemäß § 179 AktG ändern, so entfiele die Informationspflicht nach § 179a Abs. 2 AktG. Demzufolge könnte man wegen dieser Vermeidung von einer Umgehung sprechen.258 Die Bedenken sind insofern berechtigt. Die Informationen, die den Aktionären über § 179a Abs. 2 AktG zur Verfügung gestellt werden, lassen sich bei einer Änderung des Unternehmensgegenstandes nicht erreichen. Insbesondere ist das Auskunftsrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung gemäß § 131 AktG enger gefasst. Wenngleich die Aktionäre auch zu der anschließenden Vermögensveräußerung Fragen stellen könnte, würden sie auf diese Weise keine Einsicht in das konkrete Vertragswerk erlangen. Zudem könnten Vereinbarungen des Verpflichtungsvertrages nach der Hauptversammlung noch abgeändert werden, sodass die Informationen der Aktionäre sich nicht auf den finalen Vertrag, sondern nur auf den gegenwärtigen Stand beziehen würden. Als Zwischenergebnis führt es, wenn man für § 179a AktG auch bei anlassbezogenen Änderungen des Unternehmensgegenstandes auf den gegenwärtigen Unternehmensgegenstand abstellt, dazu, dass die Veräußerung des ganzen Vermögens unter geringeren Voraussetzungen möglich ist. Die Anforderungen an die Beschlussmehrheit unterscheiden sich zwar nicht von der Satzungsänderung. Insofern müssen die gleichen Voraussetzungen erfüllt werden. Allerdings werden hierbei niedrigere Informationspflichten aufgestellt. Es könnte also das Gesellschaftsvermögen im Anschluss an die Satzungsänderung veräußert werden, ohne dass die Informationspflichten des § 179a Abs. 2 AktG beachtet werden müssten. Insofern würde dasselbe Ergebnis – nämlich die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens – unter geringeren Voraussetzungen erreicht. (b) Widerspruch zum Telos des § 179a AktG Dass das gleiche Ergebnis auf anderem Weg unter geringeren Voraussetzungen erreicht würde, genügt allerdings noch nicht, um von einer Umgehung zu sprechen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Telos der potenziell umgangenen Norm auch erfordert, dass die Vorschrift eingreift. Das Telos des § 179a Abs. 1 AktG besteht darin, den Aktionären die Disposition darüber zu erhalten, den Unternehmensgegenstand fortzuführen.259 § 179a Abs. 2 AktG dient gleichsam als Annex ebenfalls diesem Zweck, indem er es den Aktionären ermöglicht, sich über die anstehende Veräußerung vor ihrer Stimmabgabe hinreichend zu informieren. In der Änderung des Unternehmensgegenstandes kommt die – legitime – Entscheidung der Aktionäre zum Ausdruck, den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft zu ändern. Dies wiederum verschiebt den Zuständigkeitsbereich von Vorstand und 258 So implizit Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 26; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 9; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 175; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 5. 259 S. § 2 B. I. 3. c) bb).

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Hauptversammlung. Während es den Aktionären zuvor auf den Erhalt des bisherigen Unternehmensgegenstandes ankam, kommt es nunmehr auf den gegenwärtigen Unternehmensgegenstand an. Damit geht zwingend einher, dass der Vorstand Entscheidungen, die zwar den bisherigen, nicht aber den neuen Gegenstand berühren, auch in eigener Autorität treffen kann. Auf eine Zustimmung der Hauptversammlung kann es dann nicht ankommen. Diese ist eine Ausnahme im Zuständigkeitssystem der Aktiengesellschaft und verliert mit der Änderung des Unternehmensgegenstandes ihre Rechtfertigung. Diese Verschiebung der Zuständigkeiten ist den Aktionären bei dem Beschluss über die Änderung des Unternehmensgegenstandes auch bewusst. Einer der wesentlichen Zwecke des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes ist es, dem Vorstand einen Korridor für sein Handeln vorzugeben.260 Dieser muss sich wegen seiner insofern beschränkten Geschäftsführungsbefugnis (vgl. § 82 Abs. 2 AktG) an die in der Satzung gesteckten Grenzen halten. Wenn aber ein Unternehmensgegenstand nicht weiter ausgeübt werden soll, da er abgeändert wird, so folgt hieraus zwingend auch, dass die Verpflichtung des Vorstandes, den bisherigen Unternehmensgegenstand auszuüben, entfällt. Insofern kann es auch nicht überzeugen, wenn man einen gesonderten Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG damit rechtfertigt, dass hierbei über die genauen Modalitäten des Vertrages entschieden werden könne.261 In den Fällen, in denen sich beide Normen überschneiden, muss § 179a Abs. 1 AktG auf Grundlage einer qualitativen Sichtweise als Spezialregelung zur Satzungsänderung nach § 179 AktG gesehen werden.262 Wenn man also § 179a Abs. 1 AktG nur solche Fälle unterstellt, in denen der Unternehmensgegenstand berührt wird, dann muss die Entscheidung über die Änderung des Unternehmensgegenstandes im Vergleich zur Zustimmung nach § 179a Abs. 1 AktG als Maius betrachtet werden. Dies soll nicht so verstanden werden, dass die Entscheidung nach § 179 AktG den Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG einschließt. Es ist vielmehr so, dass aufgrund des Beschlusses nach § 179 AktG die Hauptversammlung ihre eigenen Kompetenzen verschiebt. Da sie den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft nunmehr in einem anderen Gebiet ansiedelt, ist es nicht mehr ihre Aufgabe, sondern die des Vorstandes, über die genauen Modalitäten des – nun nicht mehr zustimmungsbedürftigen – Vertrages zu befinden. 260 BayObLG, Beschl. v. 07. 06. 2000 (Az.: 3Z BR 26/00), GmbHR 2000, 872, 873 (jurisRn. 18); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 72; Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 22; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 21; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 30; Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 78; Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 52 – 54; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 114; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 32; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 22; Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 80 – 86; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 23 Rn. 25; E. Vetter, in: Henssler/Strohn, GesR, § 23 AktG Rn. 13; zu dem daneben bestehenden Zweck der Information außerstehender Dritte s. bereits Fn. 218. 261 So aber J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 9. 262 Dazu bereits § 2 B. I. 3. b) bb).

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Das gegenteilige Ergebnis erscheint dabei auch in anderer Hinsicht widersprüchlich: Sofern man davon ausginge, dass die Änderung des Unternehmensgegenstandes nach § 179 AktG wirksam sei, so würde hierüber die Ausübung des neuen Unternehmensgegenstandes geschützt. Ginge man aber davon aus, dass – wegen einer Änderung aus Anlass der Übertragung – im Rahmen von § 179a Abs. 1 AktG auf den vorherigen Unternehmensgegenstand abgestellt werden müsse, so würde gleichzeitig über § 179a AktG der Erhalt des bisherigen und über § 82 Abs. 2 AktG und die Dogmatik zu den faktischen Satzungsänderungen die Ausübung des neuen Unternehmensgegenstandes geschützt. Da die unterschiedlichen Unternehmensgegenstände einander widersprechen können, vermag dieser zweispurige Schutz nicht zu überzeugen. Insofern kann auch für die Informationspflichten des § 179a Abs. 2 AktG nichts anderes gelten. Diese erfüllen keine eigenständige Funktion, sondern schöpfen ihre Rechtfertigung daraus, dass sie § 179a Abs. 1 AktG ergänzen. Eine Entscheidung über die Veräußerung des ganzen Vermögens ist den Aktionären nur auf Grundlage hinreichender Informationen möglich. Wenn demnach aber durch die Kompetenzverschiebung zwischen Hauptversammlung und Vorstand die Rechtfertigung für einen Beschluss der Hauptversammlung über die Vermögensveräußerung entfallen ist, verliert auch die Informationspflicht des § 179a Abs. 2 AktG ihre Bedeutung. Im Ergebnis muss festgehalten werden, dass das Telos des § 179a Abs. 1 AktG dafür spricht, auf den geänderten und damit auf den gegenwärtigen Unternehmensgegenstand abzustellen. Indem der Unternehmensgegenstand geändert wird, wird die Dispositionsfreiheit der Aktionäre nicht umgangen, sondern vielmehr ist die Gegenstandsänderung gerade selbst eine Ausübung der Dispositionsfreiheit. Dahingegen einen Unternehmensgegenstand zu erhalten, gegen den sich die Hauptversammlung entschieden hat, vermag nicht zu überzeugen. cc) Schlussfolgerung für das Verhältnis der Änderung des Unternehmensgegenstandes gemäß § 179 AktG zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a AktG In diesem Kontext ist es erforderlich, das konkrete Problem – die Frage nach Änderungen des Unternehmensgegenstandes aus Anlass der bevorstehenden Vermögensübertragung – zu abstrahieren und einzuordnen in den Gesamtzusammenhang von Beschlüssen nach § 179 AktG und nach § 179a Abs. 1 AktG. Nämlich nur, wenn ein überzeugendes Gesamtkonzept denkbar ist, kann auch der konkrete Einzelaspekt überzeugen. (1) Thesen Um eine Aussage zu den verschiedenen denkbaren Konstellationen zu treffen, erscheint es zunächst erforderlich, die – bereits zuvor begründeten – Thesen für die Entwicklung dieses Konzeptes zu sammeln.

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Erstens führt eine Änderung des Unternehmensgegenstandes nach § 179 AktG dazu, dass es auch für die Fortführbarkeit der Unternehmenstätigkeit im Rahmen von § 179a Abs. 1 AktG auf den geänderten Unternehmensgegenstand ankommt. Ob die Veräußerung den vorherigen Unternehmensgegenstand berührt, ist hingegen nicht maßgeblich. Hiervon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn der Unternehmensgegenstandes lediglich aus Anlass der bevorstehenden Vermögensübertragung geändert wurde.263 Zweitens wurde bereits zuvor herausgearbeitet, dass § 179a Abs. 1 AktG die speziellere Rechtsfolge im Falle eines Verstoßes gegen den Unternehmensgegenstand durch dessen Überschreitung bereithält als § 179 AktG.264 Verstößt der Vorstand gegen den Unternehmensgegenstand und gegen § 179a Abs. 1 AktG gleichermaßen, indem er die Gesellschaft ohne die Zustimmung der Hauptversammlung zur Veräußerung ihres ganzen Vermögens verpflichtet, greift die speziellere Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG: Das Vorstandshandeln ist im Außenverhältnis unwirksam. (2) Konstellationen Insgesamt lassen sich vier Konstellationen bilden, in denen sich das Verhältnis von Satzungsänderung und Vermögensübertragung unterschiedlich auswirkt. Erstens ist denkbar, dass ein Unternehmen zunächst seinen Unternehmensgegenstand ändert und anschließend sein Vermögen veräußert. Herbeizuführen ist ein Beschluss nach § 179 AktG, nicht aber ein solcher nach § 179a Abs. 1 AktG. Als Beispiel sei auf den Ausgangsfall des OLG Düsseldorf verwiesen, in dem eine Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand von dem Bankbetrieb auf die Verwaltung des eigenen Vermögens änderte und anschließend das Bankgeschäft veräußerte.265 Nachdem der Unternehmensgegenstand geändert wurde, verändert sich auch der Bezugspunkt im Rahmen von § 179a Abs. 1 AktG hin zum neuen Unternehmensgegenstand. Wenn – wie im Beispiel – der neue Unternehmensgegenstand trotz der Vermögensveräußerung ausgeübt werden kann, kommt § 179a Abs. 1 AktG nicht zur Anwendung. Nichts anderes gilt, wenn der Unternehmensgegenstand nur anlässlich der Vermögensveräußerung geändert wurde. Zweitens ist auch die zeitlich genau umgekehrte Konstellation vorstellbar: Ein Unternehmen veräußert aufgrund eines Beschlusses nach § 179a Abs. 1 AktG zunächst sein ganzes Vermögen, ohne zuvor seinen Unternehmensgegenstand geändert zu haben. Dies wäre der Fall, wenn in dem eben erwähnten Beispiel die Gesellschaft den Unternehmensgegenstand weiterhin mit dem Bankbetrieb bezeichnet und nunmehr aufgrund eines Beschlusses nach § 179a Abs. 1 AktG das Bankgeschäft 263

S. § 2 B. II. 2. b) bb). S. § 2 B. I. 3. b) bb). 265 OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228 – Bayer. Vereinsbank/Simon Bank; dazu auch § 2 B. II. 2. b) aa). 264

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veräußert hätte. In diesem Fall ist der Vertrag, in dem sich die Gesellschaft zur Veräußerung des Bankgeschäfts verpflichtet, aufgrund der Zustimmung gemäß § 179a Abs. 1 AktG wirksam. Die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen die Satzung richten sich allein nach dem Regelungskomplex über die faktischen Satzungsänderungen. Allein der Widerspruch zwischen dem tatsächlichen Tätigkeitsbereich und dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand führt aufgrund der grundsätzlich unbeschränkten Vertretungsmacht des Vorstandes gemäß § 82 Abs. 1 AktG nicht zur Unwirksamkeit seines Handelns im Außenverhältnis. Stattdessen muss ein satzungsmäßiger Zustand hergestellt werden, indem entweder die Gesellschaft zum satzungsmäßigen Zustand zurückkehrt oder aber die Hauptversammlung durch eine Satzungsänderung gemäß § 179 AktG den Unternehmensgegenstand an die neue Tätigkeit angleicht.266 Drittens ist denkbar, dass die Hauptversammlung gleichzeitig über die Änderung des Unternehmensgegenstandes und die Veräußerung des ganzen Vermögens zu befinden hat. Hierbei genügt es, wenn die Hauptversammlung lediglich über die Änderung des Unternehmensgegenstandes beschließt, da hierdurch die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 179a Abs. 1 AktG entfallen. Es ergeben sich insofern keine Änderungen zur ersten Konstellation. Viertens ist denkbar, dass eine Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens erfolgt, wobei weder ein Beschluss nach § 179 AktG noch nach § 179a Abs. 1 AktG eingeholt wird. In diesem Fall kommt es gleichzeitig zu einem Verstoß gegen die Satzung (sog. faktische Satzungsänderung) und zu einem Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis des § 179a Abs. 1 AktG. Da § 179a Abs. 1 AktG hier als speziell geregelte Rechtsfolge eingreift, ist das Vorstandshandeln im Außenverhältnis unwirksam. (3) Kritische Hinterfragung der eigenständigen Bedeutung von § 179a Abs. 1 AktG Betrachtet man das zuvor dargelegte Konzept so mag sich die Frage aufdrängen, welche Funktion § 179a Abs. 1 AktG neben den Regeln über die Satzungsänderung noch einnimmt. Bereits zuvor wurde das Argument, dass § 179a Abs. 1 AktG bei der hier vertretenen qualitativen Sichtweise keinen eigenen Regelungsbereich mehr habe, thematisiert und für unbegründet gehalten.267 Wenn aber hier davon ausgegangen wird, dass ein den Unternehmensgegenstand ändernder Beschluss dazu führt, dass § 179a Abs. 1 AktG überhaupt nicht mehr zur Anwendung gelangt, so muss hinterfragt werden, ob das vorgeschlagene Gesamtkonzept noch in sich widerspruchsfrei ist.

266

Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 57 f.; Priester, ZHR 163 (1999), 187, 193; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 105; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96. 267 S. § 2 B. I. 3. b) bb).

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Ein derart skizzierter Widerspruch besteht jedoch richtigerweise nicht. Bereits zuvor wurde zugestanden, dass bei einer qualitativen Sichtweise § 179a Abs. 1 AktG als Spezialregelung zur Änderung des Unternehmensgegenstandes gesehen werden muss.268 Dieses Spezialitätsverhältnis fußt jedoch nicht auf den Rechtsfolgen, die bei Befolgung der jeweiligen Regeln eintreten, sondern gerade auf den speziellen Rechtsfolgen im Falle eines Verstoßes hiergegen. Wenn aber – entsprechend der vierten Konstellation – keiner der beiden Beschlüsse herbeigeführt wird, wirkt sich die Regelung des § 179a Abs. 1 AktG sehr wohl aus, indem sie bewirkt, dass das Rechtsgeschäft im Außenverhältnis unwirksam und rückabzuwickeln ist. Allein die Tatsache, dass § 179a Abs. 1 AktG bei einem zuvor nach § 179 AktG geänderten Unternehmensgegenstand keine Rolle spielt, vermag dem vorgestellten Modell des Verhältnisses der beiden Normen zueinander demnach nicht die Legitimität zu entziehen. Des Weiteren könnte man das vorgeschlagene Modell vor dem Hintergrund angreifen, dass abweichend von den dispositiven gesetzlichen Bestimmungen auch noch andere Quoren in der Satzung festgelegt werden können.269 Für die Änderung des Unternehmensgegenstandes ist eine höhere Quote gemäß § 179 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 AktG möglich. Für den Zustimmungsbeschluss zur Veräußerung des ganzen Vermögens ist es gemäß § 179a Abs. 1 Satz 2 AktG ebenfalls nur zulässig, eine größere Mehrheit zu bestimmen. Demzufolge wäre es denkbar, dass eine Gesellschaft ein höheres Quorum an den Beschluss zur Übertragung des ganzen Vermögens knüpft (beispielsweise 80 %) als an den Beschluss zur Änderung des Unternehmensgegenstandes (beispielsweise unverändert 75 %). Wenn man nun mit der hier vertretenen Auffassung davon ausgeht, dass mit der Änderung des Unternehmensgegenstandes die Voraussetzungen für § 179a Abs. 1 AktG entfallen, könnte man argumentieren, dass § 179a Abs. 1 Satz 2 AktG leerliefe. Es müsse nämlich stets nur das Quorum für die Satzungsänderung erreicht werden, wodurch es überhaupt nicht mehr zu dem Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG mit dem höheren Quorum käme. Dieser Einwand greift jedoch im Ergebnis nicht durch. Zuzugestehen ist zwar, dass in Konstellationen, in denen Beschlüsse sowohl nach § 179a Abs. 1 AktG als auch nach § 179 AktG im Raum stehen, ein höheres Quorum für den Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG keine Folgen zeitigt. Bei dieser speziellen Konstellation ist dies jedoch durchaus gerechtfertigt. Wenn § 179a Abs. 1 AktG die Dispositionsfreiheit der Aktionäre mit Blick auf die Fortführung des Unternehmensgegenstandes schützen will, erscheint es notwendig, sich an den Voraussetzungen für die Änderung des Unternehmensgegenstandes zu orientieren. Nichtsdestotrotz sind ebenso Konstellationen denkbar, in denen ein Beschluss zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens nicht von einer Änderung des Unternehmensgegenstandes begleitet wird. Beispielsweise ist denkbar, dass eine Gesellschaft ihr ganzes Vermögen auf eine zweite Gesellschaft überträgt, um sich anschließend aufzulösen. Die Gründe 268 269

Hierzu und zum Folgenden bereits § 2 B. I. 3. b) bb). Hierauf abstellend Henze, FS Boujong, S. 233, 245.

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hierfür können vielfältig sein, etwa der Ausschluss von Minderheitsaktionären, wenn es für einen Squeeze-out an dem nötigen Quorum fehlt, oder aber ein kaltes Delisting.270 In diesen Fällen kommt es zur Auflösung der Gesellschaft, sodass eine Änderung des Unternehmensgegenstandes nicht mehr im Raum steht.271 Sollte die Satzung demnach eine Erhöhung des Quorums nach § 179a Abs. 1 Satz 2 AktG vorsehen, muss dieses erhöhte Quorum im konkreten Fall erreicht werden. Die Möglichkeit, eine größere Beschlussmehrheit festzulegen, läuft mithin nach dem vorgeschlagenen Modell keinesfalls leer. Demnach greifen die geäußerten Kritikpunkte nicht durch, sodass an dem dargestellten Konzept zur Abgrenzung von Beschlüssen nach § 179a Abs. 1 AktG einerseits und von den Unternehmensgegenstand ändernden Beschlüssen nach § 179 AktG andererseits festzuhalten ist. dd) Zwischenergebnis Abschließend bleibt festzuhalten, dass es im Rahmen des § 179a Abs. 1 AktG auch dann auf den gegenwärtigen Unternehmensgegenstand ankommt, wenn dieser zuvor aus Anlass der bevorstehenden Übertragung geändert wurde. Hierin ist keine Umgehung zu sehen. Die Anforderungen an die Beschlussmehrheit gemäß § 179a Abs. 1 AktG müssen auch bei einer Satzungsänderung eingehalten werden. Zwar werden auf diesem Weg die Informationspflichten des § 179a Abs. 2 AktG vermieden. Allerdings ist der Zweck des § 179a AktG, die Dispositionsfreiheit der Aktionäre über den Unternehmensgegenstand zu schützen, in diesen Konstellationen nicht berührt. Indem die Aktionäre ihren Unternehmensgegenstand ändern, üben sie ihre Dispositionsfreiheit nämlich gerade aus. Sie verschieben die Kompetenz für den Tätigkeitsbereich des alten Unternehmensgegenstandes auf den Vorstand, sodass es an der bisherigen Rechtfertigung für einen Hauptversammlungsbeschluss und die entsprechenden Informationspflichten bei der nachfolgenden Vermögensveräußerung fehlt. Auf Grundlage dieser Annahme ergibt sich ein schlüssiges Gesamtkonzept zum Verhältnis der Beschlüsse nach § 179 AktG und nach § 179a Abs. 1 AktG zueinander. Dieses ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass zum einen eine wirksame Satzungsänderung die Anwendbarkeit des § 179a Abs. 1 AktG entfallen lässt und zum anderen im Falle eines Verstoßes die speziellere und weitreichendere Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG, nämlich die Unwirksamkeit im Außenverhältnis, greift.

270

Zu beiden Beweggründen Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 723 f. In dem hier bemühten Beispiel kommt § 179a AktG zur Anwendung, da die Gesellschaft sich erst anschließend auflöst. Zur Anwendbarkeit in der bereits aufgelösten Gesellschaft s. § 8 A. 271

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c) Mehrere Unternehmensgegenstände Die bisherigen Ausführungen gehen davon aus, dass sich eine Aktiengesellschaft zur Veräußerung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, die lediglich einem Unternehmensgegenstand nachgeht. Wenngleich dies der dogmatische Ausgangspunkt sein muss, so verrät ein Blick in die Satzungen großer deutscher Aktiengesellschaften, dass es vielmehr der Praxis entspricht, dass eine Gesellschaft mehrere Unternehmensgegenstände in ihrer Satzung definiert und betreibt. Deshalb soll im Folgenden erörtert werden, inwiefern das bisher zu Gesellschaften mit nur einem Unternehmensgegenstand entwickelte Konzept auf Aktiengesellschaften mit mehreren Unternehmensgegenständen übertragen werden kann. aa) Meinungsstand In der Literatur wird die angedeutete Problematik mehrfach erwähnt, eine ausführliche Diskussion findet hingegen nicht statt. Die ganz überwiegende Literaturauffassung steht dabei auf dem Standpunkt, dass § 179a Abs. 1 AktG dann greife, wenn die Gesellschaft nach der Vermögensübertragung nicht zumindest einen Unternehmensgegenstand mehr verfolgen könne.272 Die Anforderungen an diesen weiterhin ausübbaren Unternehmensgegenstand werden unterschiedlich formuliert: Teilweise wird davon gesprochen, dass es sich um einen „wesentliche[n]“273 Unternehmensbereich handeln müsse, teilweise wird darauf abgestellt, dass dieser „nicht gänzlich unbedeutend“274, „quantitativ nicht unerheblich“275 oder aber „nicht völlig unwesentlich“276 sein dürfe. Auch wenn die Formulierungen unterschiedliche Nuancen nahelegen, so spricht jedenfalls das gegenseitige Zitieren dieser Autoren dafür, dass diese von demselben Maßstab für den verbleibenden Unternehmensgegenstand ausgehen. Einen anderen Weg hat hingegen Timm vorgeschlagen. Dieser geht bereits dann von einer Veräußerung des ganzen Vermögens aus, wenn derjenige Unternehmensgegenstand, der den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit bildet, nach der Übertragung nicht mehr ausgeübt werden kann.277 Dabei nimmt dieser an, dass sich

272 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1995; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 305; Feldhaus, BB 2009, 562 f.; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 5; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 110. 273 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1995; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 5; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4. 274 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 305. 275 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 110. 276 Feldhaus, BB 2009, 562 f. 277 Timm, AG 1980, 172, 177; Timm, Konzernspitze, S. 115.

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der Schwerpunkt der Tätigkeit nach dem „historisch gewachsenen Charakter“278 der Gesellschaft bestimme. Wenn nämlich der Schwerpunkt des Unternehmens aufgegeben werde, stehe die Gesellschaft – was durch § 179a Abs. 1 AktG nach Timm gerade vermieden werden solle279 – am Markt wie ein Newcomer da und trage ein erneutes Gründungsrisiko.280 Für die Bestimmung des Tätigkeitsschwerpunktes komme es auf die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung an, etwa in Bezug auf den Goodwill der Gesellschaft.281 Der BGH hat zu dem von Timm vorgeschlagenen Konzept in der HolzmüllerEntscheidung explizit Stellung bezogen. Diesem könne nicht gefolgt werden, weil die damit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten zu einem untragbaren Maß an Rechtsunsicherheit führten.282 bb) Eigener Gegenvorschlag Dem Konzept von Timm und der seit langer Zeit gefestigten herrschenden Meinung soll ein eigener Vorschlag entgegengestellt werden, ehe sogleich die etablierten Ansichten und die eigene These auf ihre Konsistenz zu prüfen sind. Wie noch zu zeigen sein wird, entspricht es den Wertungen des § 179a Abs. 1 AktG am ehesten, wenn bei Aktiengesellschaften mit mehreren Unternehmensgegenständen die in Rede stehende Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens bereits dann bejaht wird, wenn lediglich ein Unternehmensgegenstand infolge der Vermögensveräußerung nicht mehr länger ausgeübt werden kann. Dieser Unternehmensgegenstand muss, wie bereits gezeigt, in der Satzung festgelegt sein.283 Davon abgesehen sind keine weiteren Anforderungen an den Unternehmensgegenstand zu stellen. Es muss sich insbesondere – in Abgrenzung zu Timms Ansatz – nicht um den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit handeln. Auch dass ein Unternehmensgegenstand von untergeordneter Bedeutung nicht mehr fortgeführt werden kann, genügt demnach, um § 179a AktG anzuwenden. Von der herrschenden Ansicht grenzt sich die These wiederum dadurch ab, dass der Schutz der einzelnen Dispositionsentscheidung in den Blick genommen wird, anstatt den Aktionären diesen Schutz bis zu einem Minimum an Dispositionsfreiheit vorzuenthalten.

278 Timm, AG 1980, 172, 177; Timm, Konzernspitze, S. 115; ausführlich hiergegen s. § 2 B. II. 2. a). 279 Timm, AG 1980, 172, 175; Timm, Konzernspitze, S. 51. 280 Timm, AG 1980, 172, 176; Timm, Konzernspitze, S. 115. 281 Timm, AG 1980, 172, 177; Timm, Konzernspitze, S. 116. 282 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 129 (juris-Rn. 24) – Holzmüller; zust. OLG Düsseldorf, Urt. v. 09. 12. 1993 (Az.: 6 U 2/93), AG 1994, 228, 232 – Bayer. Vereinbank/Simon Bank; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 2. 283 S. § 2 B. II. 2. a).

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cc) Rechtliche Würdigung (1) Abgrenzungsprobleme beim Abstellen auf den verbleibenden Unternehmensgegenstand oder auf den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit Sofern Timm fordert, dass der den Tätigkeitsschwerpunkt bildende Unternehmensgegenstand nicht mehr fortführbar sein dürfe, entsteht hierdurch die Notwendigkeit, eben jenen Schwerpunkt von den sonstigen Unternehmensgegenständen abzugrenzen.284 Eine ähnliche Abgrenzung muss aber auch die herrschende Meinung vornehmen, wenn sie fragt, ob der nach der Veräußerung weiterhin verfolgbare Unternehmensgegenstand eine wesentliche Unternehmenstätigkeit darstelle. Die in beiden Fällen erforderliche Abgrenzung geht mit erheblichen Schwierigkeiten einher. So ist in einem ersten Schritt zu fragen, ob die nach der herrschenden Ansicht geforderte Wesentlichkeit in einem relativen oder absoluten Sinne zu verstehen ist. Wollte man relativ darauf abstellen, dass der verbleibende Unternehmensgegenstand im Verhältnis zu den anderen Unternehmensgegenständen wesentlich sein müsse, liefe dies im Endeffekt auf die Ansicht von Timm hinaus, dass wiederum der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit nicht weiter verfolgbar sein dürfe. Wollte man hingegen auf eine absolute Wesentlichkeit abstellen, griffen hier die gleichen Rechtsunsicherheiten, die auch bei einer allgemein quantitativen Abgrenzung bestünden, wie insbesondere, einen konkreten Bezugspunkt und einen entsprechenden Prozentsatz zu definieren.285 Erschwert würde die Abgrenzung weiterhin, wenn man Kriterien wie den Goodwill einer Gesellschaft mitberücksichtigen wollte.286 Greifbare Maßstäbe, um diesen zu bestimmen, scheinen kaum zu finden. Insofern würde die Veräußerung mit erheblichen Rechtsunsicherheiten belastet. Stellt man hingegen darauf ab, dass jeder einzelne Unternehmensgegenstand fortführbar bleiben muss, so mag dies zwar – sollte die Vermögensveräußerung tatsächlich mehrere Unternehmensgegenstände berühren – zu einer mehrfachen Prüfung führen. Für die Prüfung selbst ergeben sich aber keine Unterschiede zu einem Unternehmen, das lediglich einen Unternehmensgegenstand ausübt. Demzufolge entstehen hierdurch keine zusätzlichen Rechtsunsicherheiten. (2) Konsistenz mit qualitativer Sichtweise Schwerer als die praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten wiegen jedoch die Argumente in der Sache. Um ein widerspruchsfreies Gesamtkonzept zu entwickeln, ist es erforderlich, dass die Handhabung von § 179a Abs. 1 AktG bei einer Mehrzahl von Unternehmensgegenständen vereinbar ist mit den Grundaussagen der qualita284 Wegen dieser Abgrenzungsschwierigkeiten ablehnend BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 129 (juris-Rn. 24) – Holzmüller. 285 Dazu bereits § 2 B. I. 3. d). 286 So Timm, AG 1980, 172, 177; Timm, Konzernspitze, S. 116.

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tiven Sichtweise. Dies gilt nicht nur für das eigene Konzept, das auf einer qualitativen Sichtweise fußt, sondern auch für alle anderen Autoren, die eine gegenteilige Ansicht vertreten. All diese Ansichten können sich das hier diskutierte Problem nämlich nur erschließen, wenn sie im Ausgangspunkt (jedenfalls auch) auf qualitative Kriterien abstellen. Wollte man rein quantitativ abgrenzen, so wäre es gleichgültig, ob der dann maßgebliche Prozentsatz erreicht würde aufgrund einer Übertragung von Aktiva, die einem einzelnen Unternehmensgegenstand dienen, oder aber von Aktiva, die mehreren Unternehmensgegenständen dienen. In beiden Fällen würden die quantitativen Kriterien gleichermaßen erfüllt. Eine eigenständige Bedeutung hat die Mehrzahl von Unternehmensgegenständen dementsprechend nur, wenn man die Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes als qualitative Abgrenzung in das Zentrum des Begriffs des ganzen Gesellschaftsvermögens stellt. Dementsprechend müssen beide Konstellationen zueinander widerspruchsfrei sein. (a) Abstellen auf einen wesentlichen verbleibenden Unternehmensgegenstand oder auf den Schwerpunkt käme quantitativer Abgrenzung gleich Wie bereits zuvor gezeigt, ist bei einer Gesellschaft mit nur einem Unternehmensgegenstand als qualitatives Kriterium darauf abzustellen, ob ihr Unternehmensgegenstand infolge der Vermögensübertragung unausübbar wird.287 Zwar verfolgen Timm und die herrschende Meinung vollkommen verschiedene Ansätze bei Unternehmen mit mehreren Unternehmensgegenständen. Beide Ansichten gleichen sich jedoch in einem Umstand: Beide bestimmen den Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens bei mehreren Unternehmensgegenständen nach quantitativen Kriterien. Eindeutig ist insofern die Formulierung von J. Weber, der davon spricht, dass derjenige Unternehmensgegenstand, der weiterhin ausgeübt werden kann, „nicht quantitativ unerheblich“288 sein dürfe. Die Grundaussage der qualitativen Sichtweise ist jedoch gerade, dass es auf einen Vergleich des übertragenen mit dem verbleibenden Vermögen, also eine quantitative Bedeutung der Vermögensübertragung, nicht ankommt. Nach hier vertretener Ansicht sind quantitative Kriterien auch nicht ergänzend heranzuziehen. Dann vermag die vorgenommene Differenzierung aber nicht einzuleuchten. Wenn bei einem Unternehmen mit nur einem Unternehmensgegenstand dieser durch die Veräußerung nicht mehr fortführbar ist, ist die Veräußerung qualitativ relevant, sodass von der Veräußerung des ganzen Vermögens zu sprechen ist. Wenn sich aber aufgrund von mehreren Unternehmensgegenständen verschiedene Anknüpfungspunkte für diese qualitative Relevanz bilden, vermag es nicht zu überzeugen, das Bewertungskriterium zu wechseln. Als Beispiel sei verwiesen auf eine Aktiengesellschaft, die ihren Unternehmensgegenstand bezeichnet mit der „Forschung zu Grippeimpfstoffen“. Ihre Aktiva bestehen zu 20 % aus der hierfür notwendigen Forschungseinrichtung und zu 80 % 287 288

S. § 2 B. I. J. Weber, DNotZ 2018, 96, 110.

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aus Immobilien. Die Forschung könnte ohne Weiteres auch in gemieteten Gebäuden stattfinden, sodass die Immobilien nicht von Relevanz für den Unternehmensgegenstand sind. Würde die Gesellschaft nun die Forschungseinrichtung veräußern, wäre der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausübbar, sodass § 179a Abs. 1 AktG zur Anwendung käme, obwohl die Forschungseinrichtung nur 20 % der Aktiva ausmacht. Würde man dieses Beispiel nun dahingehend abändern, dass die Gesellschaft bei ansonsten gleichem Sachverhalt einen zweiten Unternehmensgegenstand, nämlich die Verwaltung der konkret bezeichneten Immobilien, festgelegt hätte, müssten die beiden Gegenauffassungen zu einem anderen Ergebnis kommen. Durch die Veräußerung der Forschungseinrichtung wäre es immer noch möglich, den zweiten Unternehmensgegenstand in Form der Immobilienverwaltung auszuüben. Nach Timm würde dieser den Schwerpunkt darstellen, nach der herrschenden Auffassung erfüllt dieser das Wesentlichkeitskriterium. Deshalb dürfte in diesem Fall § 179a Abs. 1 AktG nach beiden Ansichten nicht zur Anwendung gelangen. Beide Szenarien unterschiedlich zu behandeln, erscheint jedoch widersprüchlich. Wenn es bei einem einzelnen Unternehmensgegenstand nicht auf die quantitative Erheblichkeit des restlichen Vermögens ankommt, kann dies auch bei mehreren Unternehmensgegenständen konsequenterweise kein tauglicher Anknüpfungspunkt sein. (b) Keine Notwendigkeit einer quantitativen Abgrenzung wegen des Wortlauts Auf quantitative Kriterien abzustellen, wäre jedoch dann nicht zu beanstanden, wenn eine andere Interpretation mit dem Wortlaut in Konflikt geriete. Tatsächlich wird der Vorwurf erhoben, dass von einer Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG nicht mehr gesprochen werden könne, wenn man mit Timm darauf abstellen wollte, dass der den Schwerpunkt bildende Unternehmensgegenstand nicht länger ausgeübt werden könne.289 Wäre dies richtig, so müsste man dieses Argument dem hier vorgeschlagenen Konzept, dass § 179a Abs. 1 AktG bereits greift, wenn irgendein Unternehmensgegenstand nicht weiter fortgeführt werden kann, erst recht entgegenhalten. Diese Argumentation konnte allerdings bereits bei der Diskussion um die maßgeblichen Kriterien bei Gesellschaften mit einem Unternehmensgegenstand nicht überzeugen290 und vermag dies auch bei Gesellschaften mit mehreren Unternehmensgegenständen nicht. Geht man im Grundsatz davon aus, dass § 179a Abs. 1 AktG nicht auf eine restlose Veräußerung des Gesellschaftsvermögens beschränkt ist, und erkennt überdies an, dass die wertende Bestimmung des hierfür erforderlichen Vermögens sich nicht nach quantitativen Kriterien bestimmt, verdeutlicht dies, dass quantitative Kriterien in der gesamten nachfolgenden Diskussion keine Rolle spielen dürfen. Wenn die Tatsache, dass das übertragene Vermögen bei einem Unternehmensgegenstand quantitativ 289 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 129 (juris-Rn. 24) – Holzmüller. 290 S. § 2 B. I. 3. a).

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nicht erheblich ist, keinen Widerspruch zum Wortlaut darstellt, muss der gleiche Maßstab bei mehreren Unternehmensgegenständen gelten. Stattdessen müssen hier wiederum Abgrenzungskriterien im Mittelpunkt stehen, die dem Zweck der Norm Rechnung tragen. (3) Telos des § 179a AktG § 179a Abs. 1 AktG will gewährleisten, dass die mit der Wahl des Unternehmensgegenstandes durch die Aktionäre getroffene Entscheidung über den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft aufrechterhalten bleibt. Den Aktionären soll die Entscheidung obliegen, ob der Unternehmensgegenstand durch eine Veräußerung nicht länger fortgeführt werden kann.291 Auch an diesen Vorgaben müssen sich die Ansichten zu Gesellschaften mit mehreren Unternehmensgegenständen messen lassen. Die bisherige Herleitung des Schutzzwecks trifft jedoch noch keine Aussage über die Reichweite des Schutzes, der den Aktionären zukommen soll. Insofern gehen die unterschiedlichen Ansichten – ohne dies ausdrücklich anzusprechen – von einem unterschiedlichen Ausmaß dieses Schutzes aus. Folgte man der überwiegenden Auffassung, die § 179a Abs. 1 AktG für unanwendbar hält, sofern ein wesentlicher Unternehmensgegenstand erhalten bleibe, so würde die Dispositionsfreiheit der Aktionäre mit Blick auf die Festlegung eines Unternehmensgegenstandes geschützt. Welche konkrete Dispositionsentscheidung geschützt würde, könnte vorher nicht bestimmt werden, sondern hinge von der konkreten Veräußerung ab. Den Aktionären würde demnach ein Minimum ihrer Dispositionsentscheidung erhalten. Stellte man sich hingegen auf den von Timm eingenommenen Standpunkt, so würde die Entscheidung der Aktionäre bei der Festlegung desjenigen Unternehmensgegenstandes, der später den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit bildet, geschützt. Beide Ansichten weisen also die Gemeinsamkeit auf, dass nur von einem begrenzten Schutz durch § 179a Abs. 1 AktG ausgegangen wird (dazu (a)). Schließt man sich hingegen dem hier vorgeschlagenen Konzept an, so unterfällt jede einzelne Festlegung eines Unternehmensgegenstandes gesondert dem Schutzbereich des § 179a Abs. 1 AktG. Dies liefe auf einen umfänglichen Schutz durch § 179a Abs. 1 AktG hinaus (dazu (b)). (a) Beschränkter Schutz der Dispositionsfreiheit Wollte man den Schutzzweck des § 179a Abs. 1 AktG auf bestimmte Fälle beschränken, so muss erläutert werden, wodurch sich eine derartige Beschränkung rechtfertigen soll. Hierbei könnte man argumentieren, dass die Veräußerung von Aktiva, die nur einem untergeordneten Unternehmensgegenstand dienen, die Position der Aktionäre nicht maßgeblich berührt. Von einer Schutzwürdigkeit könne man erst dann sprechen, wenn der Schwerpunkt des Unternehmens sich durch die Vermögensübertragung verschiebe – so die konsequente Fortsetzung von Timms An291

S. § 2 B. I. 3. c) bb).

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sicht – oder, noch weitergehender, wenn überhaupt kein wesentlicher Unternehmensgegenstand mehr ausgeübt werden könne – dies wäre die Konsequenz der herrschenden Meinung. Erst in diesen Fällen wäre der Schutzzweck des § 179a Abs. 1 AktG betroffen. Insofern ließe sich vorbringen, dass die Möglichkeit der Aktionäre, über Angelegenheiten der Geschäftsführung zu beschließen nur absolute Ausnahmefälle betrifft. Hierbei handelt es sich oftmals um Strukturmaßnahmen, bei denen die Gesellschaft sich in einem solchen Ausmaß ändert, dass die ursprünglich getroffene Entscheidung der Aktionäre, sich an der Aktiengesellschaft zu beteiligen, unter diesen geänderten Umständen womöglich nicht mehr getroffen worden wäre. Als Beispiele seien die Hauptversammlungsbeschlüsse bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§ 293 AktG), der Eingliederung (§ 320 Abs. 1 AktG), der Verschmelzung (§ 13 Abs. 1 UmwG) oder dem Formwechsel (§ 193 Abs. 1 UmwG) genannt. Erst bei hiermit vergleichbaren Änderungen wäre es gerechtfertigt, den Grundsatz, dass der Vorstand gemäß § 76 Abs. 1 AktG eigenverantwortlich über die Geschäftsführung entscheidet, gemäß § 179a Abs. 1 AktG zu durchbrechen. Diese Argumentation vermag im Ergebnis jedoch nicht durchzugreifen. Zunächst ist Folgendes in den Blick zu nehmen: Nicht jede von der Hauptversammlung zu treffende Entscheidung über Geschäftsführungsmaßnahmen muss ein derartiges Gewicht haben, dass der Entscheidung der Aktionäre, sich an der Aktiengesellschaft zu beteiligen, der Boden entzogen wird. Gerade im Fall von § 179a Abs. 1 AktG trifft dies nicht zu. Wenn das ganze Gesellschaftsvermögen infolge eines zustimmenden Beschlusses nach § 179a Abs. 1 AktG übertragen wird, so haben auch diejenigen Gesellschafter, die gegen den Beschluss gestimmt haben, kein gesondertes Austrittsrecht. Insofern unterscheidet sich diese Konstellation von den oben beispielhaft angeführten Strukturmaßnahmen, die allesamt eine derartige Ausstiegsmöglichkeit gegen Barabfindung kennen (vgl. §§ 304; 320b AktG, §§ 29; 207 UmwG). Dass eine solche Möglichkeit bei der Übertragung des ganzen Vermögens fehlt, ist jedoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.292 Hierin zeigt sich, dass die Schlussfolgerung, eine Zustimmung der Hauptversammlung könne es nur geben, wenn es den Gesellschaftern bei einer eigenmächtigen Entscheidung des Vorstandes nicht mehr zumutbar wäre, an ihrer Mitgliedschaft festzuhalten, unzutreffend ist. Ein weiterer Schwachpunkt dieser Argumentation ist, dass sie sich nicht stringent am Schutzzweck der Norm orientiert. Sofern man sich auf den Standpunkt stellt, dass die Position der Gesellschafter dadurch nicht erwähnenswert berührt werde, dass ein untergeordneter Unternehmensgegenstand unausübbar wird, wird ein vermögensrechtlicher Maßstab angesetzt. Fällt ein weniger ertragreicher Geschäftszweig weg, mag dies kaum Auswirkungen auf die auszuzahlenden Dividenden der Aktionäre und den Wert der von ihnen gehaltenen Aktien haben. Allerdings ist dies der falsche

292 BGH, Urt. v. 16. 11. 1981 (Az.: II ZR 150/80), BGHZ 82, 188, 191 (juris-Rn. 8) – Hoesch/Hoogovens; so auch bereits die Vorinstanz OLG Hamm, Urt. v. 09. 06. 1980 (Az.: 8 U 70/77), AG 1981, 198, 199.

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Ansatzpunkt. Der Schutz von Vermögensinteressen ist – wie bereits oben gezeigt293 – von § 179a Abs. 1 AktG nicht beabsichtigt, sondern stellt lediglich einen Reflex mit Blick auf den Schutzzweck der Dispositionsfreiheit dar. An diesem Telos muss sich auch die Auslegung der Reichweite des Schutzzwecks orientieren. Nach alledem vermag es nicht zu überzeugen, die Dispositionsfreiheit von § 179a Abs. 1 AktG als nur in beschränktem Maße geschützt anzusehen. (b) Umfänglicher Schutz der Dispositionsfreiheit Stattdessen ist es erforderlich, dem Schutzzweck des § 179a Abs. 1 AktG zu einer vollumfänglichen Geltung zu verhelfen, indem man die Entscheidung der Aktionäre über die Fortführbarkeit jedes einzelnen Unternehmensgegenstandes als geschützt ansieht. Auf diese Weise wird zunächst dem Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu Änderungen des Unternehmensgegenstandes gemäß § 179 AktG besser Rechnung getragen. Wenn man mit der hier vertretenen Auffassung im Ausgangspunkt eine rein qualitative Abgrenzung vornimmt, muss § 179a Abs. 1 AktG wegen der hierdurch bewirkten Unwirksamkeit des Vorstandshandelns im Außenverhältnis als spezielle Rechtsfolge für die Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes gedeutet werden.294 In diesen Fällen nimmt § 179a Abs. 1 AktG also eine Ergänzungsfunktion gegenüber § 179 AktG wahr. Wenn aber bei einer Satzungsunterschreitung nicht zwischen verschiedenen Unternehmensgegenständen unterschieden wird, muss auch die speziellere Regelung des § 179a Abs. 1 AktG ausnahmslos bei jedem Unternehmensgegenstand greifen. Des Weiteren wird dieses Verständnis auch der Kompetenzstruktur von Vorstand und Hauptversammlung am ehesten gerecht. Die Aktionäre treffen die ursprüngliche Dispositionsentscheidung, indem sie die Unternehmensgegenstände festlegen. Eine Entscheidung darüber, in welchem Umfang der jeweilige Unternehmensgegenstand im Vergleich zu den anderen Tätigkeitsbereichen ausgeübt wird, wird dabei aber nicht getroffen, sondern ist die originäre Entscheidung des Vorstandes. Wenn man also mit den hier abgelehnten Gegenansichten auf den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit oder den Verbleib eines wesentlichen Unternehmensgegenstandes abstellen wollte, so muss man in den Blick nehmen, dass die Entscheidung darüber, welcher Unternehmensgegenstand in quantitativer Hinsicht wesentlich ist und welcher den Schwerpunkt darstellt, der Geschäftsführung durch den Vorstand obliegt. Die Reichweite des Schutzes der Aktionäre von dem Vorstandshandeln abhängig zu machen, erscheint jedoch widersprüchlich. Konsistenter ist es deshalb, die Reichweite des Schutzes der Aktionäre von ihrem eigenen Handeln abhängig zu machen, nämlich von der ursprünglich getroffenen Dispositionsentscheidung. Dem Umstand, wie sich der jeweilige Geschäftsbereich anschließend aufgrund der vom 293 294

S. § 2 B. I. 3. c) bb). Hierzu im Einzelnen § 2 B. I. 3. b) bb) sowie § 2 B. II. 2. b) cc).

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Vorstand ergriffenen Maßnahmen entwickelt, darf hingegen kein Gewicht zukommen. Dem Kompetenzgefüge von Vorstand und Hauptversammlung lässt sich überdies noch ein weiteres Argument abgewinnen. Indem der Unternehmensgegenstand ursprünglich festgelegt wird, wird das Verhältnis der Kompetenzen beider Organe in wesentlichem Maße gestaltet. Dies soll anhand zweier Beispiele erläutert werden. Erstens: Ein Unternehmen bezeichnet seinen Unternehmensgegenstand mit „Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Informationstechnologie, insbesondere in den Bereichen des Onlinehandels und der elektronischen Datenverarbeitung“. Anschließend werden die für Dienstleistungen im Onlinehandel erforderlichen Aktiva veräußert. § 179a Abs. 1 AktG kommt hierbei (nach rein qualitativer Ansicht wohl unstreitig) zur Anwendung, da der Unternehmensgegenstand, der gerade auch Dienstleistungen im Bereich des Onlinehandels erfasst, nicht weiterverfolgt werden kann. Zweitens: Das gleiche Unternehmen bezeichnet seinen ersten Unternehmensgegenstand mit „Erbringung von Dienstleistungen im Bereich des Onlinehandels“ und seinen zweiten Unternehmensgegenstand mit „Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung“. Werden nun wiederum die für Dienstleistungen im Onlinehandel erforderlichen Aktiva veräußert, wären die Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 AktG nach überwiegender Ansicht nicht erfüllt, wenn in der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung eine wesentliche Unternehmenstätigkeit zu sehen ist. Dieses Ergebnis ist nicht sachgerecht. Indem die Hauptversammlung den Unternehmensgegenstand festlegt, entscheidet sie über die Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes (vgl. § 82 Abs. 2 AktG). Im ersten Beispiel hat die Hauptversammlung einen weiten Unternehmensgegenstand formuliert und den Vorstand somit mit einer weiten Geschäftsführungsbefugnis ausgestattet. Es war ihm nämlich möglich, die Dienstleistungen nicht nur im Onlinehandel und in der elektronischen Datenverarbeitung, sondern auch in anderen Bereichen der Informationstechnologie zu erbringen. Dahingegen waren die beiden Tätigkeitsbereiche im zweiten Beispiel konkret bezeichnet, sodass der Vorstand den Unternehmensgegenstand überschritten hätte, wenn die Gesellschaft auch in anderen Bereichen informationstechnologische Dienstleistungen erbracht hätte. Die herrschende Meinung würde also dazu führen, dass diejenigen Aktionäre, die mehrere eng definierte Unternehmensgegenstände formulieren, um die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes gering zu halten und selbst ein möglichst hohes Maß an Kontrolle zu behalten, von dem Blickwinkel des § 179a Abs. 1 AktG in geringerem Maße geschützt würden. Dieser Widerspruch ist zu vermeiden, indem man den Schutz des § 179a AktG umfänglich auf die Dispositionsfreiheit der Aktionäre erstreckt. dd) Zwischenergebnis Im Ergebnis bestätigt die rechtliche Würdigung das vorgeschlagene Konzept, bei einer Aktiengesellschaft mit mehreren Unternehmensgegenständen bereits dann von

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einer Veräußerung des ganzen Vermögens im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG zu sprechen, wenn ein beliebiger Unternehmensgegenstand im Anschluss nicht mehr verfolgt werden kann. Auf diese Weise werden komplizierte Abgrenzungsschwierigkeiten vermieden. Des Weiteren kann nur hierdurch gewährleistet werden, dass die für Gesellschaften mit einem Unternehmensgegenstand als richtig erachtete qualitative Sichtweise sich auch konsequent bei Gesellschaften mit mehreren Unternehmensgegenständen fortsetzt. Der Wortlaut kann in Anbetracht dessen, dass der Tatbestand ohnehin im Wege der teleologischen Extension über den Wortlaut hinaus erweitert wird, keine quantitative Mindestgrenze rechtfertigen. Schließlich spricht auch das Telos des § 179a Abs. 1 AktG für diese Sichtweise, da bei einer Abgrenzung nach dem Schwerpunkt oder der Wesentlichkeit der Tätigkeit nicht die Entscheidungen der Aktionäre, sondern die Handlungen des Vorstandes über den Schutz der Aktionäre bestimmen würden. 3. Wann kann der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden? Der mehrfach gegen eine rein qualitative Sichtweise erhobene Einwand, dass die hiermit einhergehende Rechtsunsicherheit nicht tragbar sei,295 fußt insbesondere darauf, dass es in der Praxis Probleme bereitet zu bestimmen, ob die jeweilige Aktiengesellschaft ihren Unternehmensgegenstand nach der Vermögensveräußerung noch fortführen kann oder nicht. Aus diesem Grund sollen im Folgenden nachvollziehbare Kriterien für die Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes herausgearbeitet werden. Als Vorfrage hierzu soll auf die Auslegung von Satzungsbestimmungen, namentlich des Unternehmensgegenstandes, eingegangen werden (dazu a)). Im Anschluss soll der bisherige Meinungsstand gewürdigt werden (dazu b)). Wesentliche Erkenntnisse über die Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes bei § 179a Abs. 1 AktG sollen durch einen Vergleich zu ähnlichen Instituten gewonnen werden, nämlich zu der materiellen Unterkapitalisierung, der Unternehmensbewertung und der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes (dazu c)). Als Schlussfolgerung hieraus erfolgt schließlich eine Unterteilung in drei denkbare Fallkonstellationen, die die Kriterien darlegen, wann ein Unternehmensgegenstand durch eine Vermögensveräußerung nicht mehr ausgeübt werden kann (dazu d)). a) Zur Auslegung des Unternehmensgegenstandes Erster Schritt der Prüfung muss stets die Auslegung derjenigen Satzungsbestimmung sein, die den Unternehmensgegenstand vorgibt. Dies ist deshalb notwendig, weil zunächst geklärt sein muss, welches die Grenzen des Unternehmensgegenstandes sind, um bestimmen zu können, ob diese nicht mehr eingehalten werden können, nachdem das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert wurde. 295

Hierzu ausführlich § 2 B. I. 3. d).

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Hierbei dürften zwei Fragen im Mittelpunkt stehen: Erstens muss ermittelt werden, ob ein bestimmter Tätigkeitsbereich zwingend ausgeübt werden muss oder aber nur beispielhaft genannt ist und seine Ausübung deshalb der Entscheidung des Vorstandes anheimgestellt werden soll.296 Zweitens muss eine Auslegung des Tätigkeitsbereichs der Gesellschaft die Frage beantworten, ob und, wenn ja, welche Vermögensgegenstände erforderlich sind, um diesen auszuüben. Die Auslegung des Inhalts vertraglicher Willenserklärungen richtet sich nach den §§ 133, 157 BGB. Dabei fordert § 157 BGB die Berücksichtigung der Verkehrssitte im Sinne eines objektiven Empfängerhorizonts. § 133 BGB verlangt hingegen, nicht allein am Wortlaut haften zu bleiben, sondern darüber hinaus auch in subjektiver Hinsicht den tatsächlichen Willen der Parteien zu erforschen. Da auch die Satzung einer Aktiengesellschaft einen (mehrseitigen) Vertrag darstellt (vgl. nur § 2 AktG), läge es zunächst nahe, dessen Auslegung ebenfalls den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB zu unterwerfen. Diesen Weg hatte bereits das Reichsgericht eingeschlagen.297 Im Gegensatz hierzu vertritt die aktuelle Rechtsprechung298 unter Gefolgschaft der ganz überwiegenden Kommentarliteratur im Aktien-299 sowie im GmbHRecht300, dass (materielle) Satzungsbestimmungen (nach Eintragung im Handels296 Das Erfordernis der Auslegung wird in diesem Zusammenhang betont von Mertens, AG 1978, 309, 311; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm AktG, § 82 Rn. 34; Strohn, in: Henssler/ Strohn, GesR, § 179 AktG Rn. 9; auf die Unterscheidung zwischen verbindlichen und nicht verbindlichen Elementen des Unternehmensgegenstandes weisen überdies hin OLG Köln, Urt. v. 15. 01. 2009 (Az.: 18 U 205/07), AG 2009, 416, 417 (juris-Rn. 101); Habersack, AG 2005 137, 145 f.; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 65; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 30; Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 101; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 106. 297 RG, Urt. v. 21. 06. 1912 (Az.: II 223/12), RGZ 79, 418, 422; RG, Urt. v. 25. 01. 1939 (Az.: II 94/38), RGZ 159, 321, 326. 298 BGH, Urt. v. 09. 06. 1954 (Az.: II ZR 70/53), BGHZ 14, 25, 36 f. (juris-Rn. 26 – 28); BGH, Urt. v. 06. 03. 1967 (Az.: II ZR 231/64), BGHZ 47, 172, 179 f. (juris-Rn. 38); BGH, Urt. v. 11. 11. 1985 (Az.: II ZB 5/85), BGHZ 96, 245, 250 (juris-Rn. 14); BGH, Urt. v. 11. 10. 1993 (Az.: II ZR 155/92), BGHZ 123, 347, 350 (juris-Rn. 15); BGH, Urt. v. 25. 11. 2002 (Az.: II ZR 69/01), ZIP 2003, 116, 120 (juris-Rn. 28); OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 23. 06. 2009 (Az.: 5 U 89/08), AG 2009, 699, 700 (juris-Rn. 29). 299 A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 20; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 39; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 23 Rn. 22; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 58; Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 49 f.; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 9; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 7; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 23 Rn. 45; E. Vetter, in: Henssler/Strohn, GesR, § 23 AktG Rn. 26; ebenso im Ergebnis Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 37 – 46, wenngleich diese den dogmatischen Ausgangspunkt für die objektive Auslegung in den §§ 133, 157 BGB sehen (vgl. Rn. 40); überdies auch Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 194 – 196. 300 Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 2 Rn. 10; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 2 Rn. 31; C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 2 Rn. 68; Pfisterer, in: Saenger/ Inhester, GmbHG, § 2 Rn. 10 f.; C. Schäfer, in: Henssler/Strohn, GesR, § 2, GmbHG Rn. 27; J. Schmidt, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 2 Rn. 90; Schmidt-Leithoff,

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register) grundsätzlich objektiv auszulegen seien. Das gelte allerdings ausschließlich für körperschaftliche Satzungsbestimmungen – wie den Unternehmensgegenstand301 –, die im Gegensatz zu individualrechtlichen Bestimmungen keinen individuellen Empfänger kennen, sondern für alle gegenwärtigen und zukünftigen Gesellschafter gleichermaßen verbindlich sind.302 Dass der tatsächliche Wille der Gründungsgesellschafter abweichend von § 133 BGB unberücksichtigt zu lassen sei, wird vornehmlich auf das Schutzbedürfnis Dritter gestützt. Sowohl für künftige Gesellschafter als auch für Gesellschaftsgläubiger sei der tatsächliche Wille nicht erkennbar, was ihrem Bedürfnis widerspreche, sich auf die Satzungsregeln verlassen zu können.303 Für die Auslegung können demnach Wortlaut, Systematik und (objektiver) Zweck herangezogen werden.304 Mit Blick auf den Unternehmensgegenstand mag etwa die Firma einen Rückschluss auf den genauen Tätigkeitsbereich zulassen.305 Bei der Auslegung dürfen überdies lediglich allgemein zugängliche Unterlagen, wie etwa zum Handelsregister eingereichte Dokumente, verwendet werden.306 in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 2 Rn. 83 – 85; Ulmer/Löbbe, in: Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 195; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 2 Rn. 4. 301 Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 194 f. 302 Vgl. sämtliche zuvor in den Fn. 298 – 300 angegebenen Quellen; kritisch zur Dogmatik dieser Unterscheidung Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 95. 303 So bereits RG, Urt. v. 25. 04. 1993 (Az.: II 411/32), RGZ 140, 303, 306; RG, Urt. v. 25. 01. 1939 (Az.: II 94/38), RGZ 159, 321, 326; überdies Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 2 Rn. 10; A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 20; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 2 Rn. 31; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 39; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 58; Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 50; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 39; C. Schäfer, in: Henssler/Strohn, GesR, § 2, GmbHG Rn. 27; J. Schmidt, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 2 Rn. 90; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 9; Ulmer/Löbbe, in: Großkomm GmbHG, § 2 Rn. 195; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 23 Rn. 45. 304 BGH, Urt. v. 11. 10. 1993 (Az.: II ZR 155/92), BGHZ 123, 347, 350 (juris-Rn. 15); BGH, Beschl. v. 26. 11. 2007 (Az.: II ZR 227/06), AG 2008, 83 (Rn. 2); OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 23. 06. 2009 (Az.: 5 U 89/08), AG 2009, 699, 700 (juris-Rn. 29); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 23; C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 2 Rn. 68; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 39; Körber, in: Bürgers/Körber, § 23 Rn. 22; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 58; Pfisterer, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 2 Rn. 11; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 41; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 9; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 7; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 23 Rn. 45; ausführlich hierzu Streuer, Unternehmensgegenstand, S. 77 – 84. 305 Streuer, Unternehmensgegenstand, S. 77 f. führt als Beispiel den Unternehmensgegenstand „Herstellung und Verkauf von diagnostischen Produkten“ und die Firma „Biomedical GmbH“ an. 306 RG, Urt. v. 12. 10. 1940 (Az.: II 33/40), RGZ 165, 68, 73; BGH, Urt. v. 16. 12. 1991 (Az.: II ZR 58/91), BGHZ 116, 359, 366 (juris-Rn. 18); OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 23. 06. 2009 (Az.: 5 U 89/08), AG 2009, 699, 700 (juris-Rn. 29); A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 23; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2 Rn. 31; C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 2 Rn. 68; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 39; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 23 Rn. 22; Pfisterer, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 2 Rn. 11; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 41; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 9; Solveen, in: Hölters,

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Gegen diese Leitlinien der herrschenden Ansicht ist in der Literatur verschiedentlich Widerstand vorgebracht worden. Kritisiert wird vor allem, dass eine objektive Auslegung nur dann erforderlich sei, wenn im konkreten Fall auch bereits weitere Gesellschafter in die Gesellschaft eingetreten seien, und nicht bereits, wenn die Gesellschaft abstrakt auf den Beitritt weiterer Gesellschafter angelegt sei.307 Insofern wird dafür plädiert, materielle Satzungsbestimmungen grundsätzlich nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen und erst ab dem Zeitpunkt des Beitritts weiterer Gesellschafter subjektive Gesichtspunkte auszublenden, wenn diese den neu eintretenden Gesellschaftern nicht ausnahmsweise bekannt seien.308 Zunächst mag man annehmen, dass die Auslegung des Unternehmensgegenstandes in der Praxis – allein schon wegen des hierfür notwendigen Bestimmtheitsgrades – nur selten Probleme bereiten dürfte. Nichtsdestotrotz lassen sich auch Szenarien finden, in denen sich der vorangestellte Meinungsstreit auf die hier diskutierte Frage des Unternehmensgegenstandes auswirkt. Nach der herrschenden Ansicht muss der Unternehmensgegenstand ohne Zuhilfenahme nicht allgemein zugänglicher Unterlagen bestimmt werden. Die Gegenansicht hingegen kann jedenfalls bis zum Eintritt weiterer Gesellschafter auf sämtliche Anhaltspunkte zurückgreifen. Teilweise wird im Rahmen der Gegenansicht auch allein auf den Schutz der Gläubiger abgestellt und der Unternehmensgegenstand gerade nicht für eine gläubigerschützende Vorschrift gehalten.309 Wollte man sich dem anschließen, wäre es selbst nach dem Beitritt weiterer Gesellschafter möglich, nicht frei zugängliche Unterlagen zur Auslegung des Unternehmensgegenstandes heranzuziehen. Die vorstehenden Ausführungen sollen lediglich dazu dienen, für das Erfordernis der Auslegung des Unternehmensgegenstandes zu sensibilisieren. Dies muss stets der erste Schritt bei der Frage sein, ob der Unternehmensgegenstand nach der Veräußerung noch ausübbar ist. Allerdings weisen der obige Streit sowie die Detailfragen der Auslegung von Satzungsbestimmungen keine Komponente auf, die von der Diskussion um § 179a Abs. 1 AktG bestimmt wird. Anschaulich ließe sich formulieren: Die Auslegung von Satzungsbestimmungen beeinflusst § 179a Abs. 1 AktG; § 179a Abs. 1 AktG beeinflusst jedoch nicht die Auslegung von Satzungsbestimmungen. Es handelt sich vielmehr um eine allgemeine Problematik, zu deren AktG, § 23 Rn. 7; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 2 Rn. 4; Wiedemann, DNotZ-Sonderheft 1977, 99, 105 f.; kritisch hierzu Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 2 Rn. 84. 307 Fleischer, DB 2013, 1466, 1473; Grunewald, ZGR 1995, 68, 84; Heinze, in: MüKoGmbHG, § 2 Rn. 165; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 95 f.; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, S. 83; Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 90 f.; hingegen geht Wiedemann, DNotZ-Sonderheft 1977, 99, 105 von einer Pflicht der neu eintretenden Mitglieder aus, sich über einen mehrdeutigen Satzungswortlaut zu informieren. 308 Fleischer, DB 2013, 1466, 1476; Grunewald, ZGR 1995, 68, 84; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 95 f.; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, S. 84; Oppenländer, DStR 1996, 922; Peres, FS Spiegelberger, S. 874 f.; Schockenhoff, ZGR 2013, 76, 102; Zöllner, in: Henze/Timm/ Westermann, GesR 1995, S. 89, 105 – 107. 309 Zöllner, in: Henze/Timm/Westermann, GesR 1995, S. 89, 106.

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Argumentation die hier in Frage stehende Problematik nicht sinnvoll beitragen kann. Aus diesem Grund soll der Streit hier nicht weiter vertieft werden, sondern den für § 179a Abs. 1 AktG zentralen Aspekten weichen. b) Meinungsstand zur Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes aa) Packi Ein umfassendes Konzept, um die qualitativen Kriterien zu bestimmen, hat Packi in seiner Dissertation ausgearbeitet. Da er bereits im Ausgangspunkt an diversen Stellen von den hier vertretenen Ansichten abweicht, ist es zunächst erforderlich, sein Konzept in den Kontext des von ihm vertretenen Verständnisses von § 179a Abs. 1 AktG einzubetten. Packi hält § 179a Abs. 1 AktG nur für einschlägig, wenn kumulativ quantitative und qualitative Kriterien erfüllt sind.310 Quantitative Kriterien hält er in Anlehnung an den (aktien- und verschmelzungsrechtlichen) Squeeze-out und die Eingliederung für erfüllt, sobald 95 % des Gesellschaftsvermögens veräußert werden.311 Für qualitativen Kriterien stellt Packi auf die Möglichkeit der weiteren Gewinnerzielung als Gesellschaftszweck ab.312 Da sowohl die qualitativen als auch die quantitativen Kriterien sich aus der Auslegung desselben Tatbestandsmerkmals, nämlich des ganzen Gesellschaftsvermögens, ergäben, könne der bei quantitativen Kriterien geltende Schwellenwert von 95 % auch auf die qualitativen Kriterien übertragen werden.313 Allerdings bestehe ein anderer Bezugspunkt, sodass die qualitativen Kriterien erfüllt seien, wenn es zu einem Verlust von 95 % der Ertragskraft der Gesellschaft komme.314 Der Verlust an Ertragskraft sei anhand einer Unternehmensbewertung zu ermitteln.315 Aufgrund der Unterschiede zwischen § 179a Abs. 1 AktG und den eigentlichen Anlässen für die Unternehmensbewertung seien dabei jedoch drei Besonderheiten zu berücksichtigen. Erstens sei für § 179a Abs. 1 AktG allein das positive, insbesondere das produktive Vermögen relevant, wohingegen Fremdkapital keine Berücksichtigung finden dürfe.316 Deshalb müsse von der im Wege der Bruttokapitalisierung ermittelten Ertragskraft ohne Abzug der Fremdkapitalkosten ausgegangen werden.317 Zweitens komme es auf die Fähigkeit der Gesellschaft selbst zur 310

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 220 – 222. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 97 – 113. 312 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 168 – 196; zu dessen Argumentation s. § 2 B. II. 1. b) aa); zur Kritik hieran s. § 2 B. II. 1. c). 313 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 201. 314 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 201, 219. 315 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 213. 316 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 214, 220. 317 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 214, 220. 311

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Gewinnerzielung an, weswegen persönliche Ertragssteuern der Anteilsinhaber unberücksichtigt bleiben müssten.318 Drittens müsse auch das nicht betriebsnotwendige Vermögen unberücksichtigt bleiben, weil es nicht auf den Veräußerungswert, sondern allein auf die Ertragskraft ankomme.319 bb) Hausch Hausch hat sich auf Grundlage einer zu § 179a Abs. 1 AktG vertretenen qualitativen Sichtweise mit der Frage auseinandergesetzt, in welchen Fällen der Unternehmensgegenstand bei Immobiliengesellschaften nicht mehr ausgeübt werden könne.320 Hierzu verweist er zunächst auf eine Gesellschaft mit dem Unternehmensgegenstand „Vermietung und Verpachtung von Immobilien“.321 Sofern diese ihren gesamten Immobilienbestand veräußere, könne sie den Unternehmensgegenstand nicht länger ausüben. Wenn die Gesellschaft hingegen nur einen Teil ihres Immobilienbestandes veräußere, greife § 179a Abs. 1 AktG nicht ein, wenn den mit den zurückbehaltenen Vermögensgegenständen zu erzielenden Erträgen hinreichende wirtschaftliche Relevanz im Vergleich zu den bislang erzielten Erträgen zukomme.322 Hausch führt diesbezüglich zwei Beispiele an. Erstens: Eine Gesellschaft mit genanntem Unternehmensgegenstand veräußere verschiedene Bürokomplexe, behalte aber Ackerfläche zurück. Zwar könne mit der Ackerfläche der Unternehmensgegenstand ausgeübt werden, mangels wirtschaftlicher Relevanz müsse aber von einer Veräußerung des ganzen Vermögens gesprochen werden. Zweitens: Eine Gesellschaft veräußere vier ihrer fünf gleich ertragreichen Immobilien. Sofern sie durch die verbleibende Immobilie auch nur 20 % des bisherigen Ertrags erwirtschafte, genüge dies, um den Unternehmensgegenstand in wirtschaftlich relevanter Weise fortzusetzen. Eine Veräußerung des ganzen Vermögens liege demnach nicht vor. Anders sei die Situation zu beurteilen, wenn der Unternehmensgegenstand sich auf den „Handel mit Immobilien“, also auf die Veräußerung und den Erwerb von Immobilien, erstrecke.323 Unabhängig von einer Vermögensveräußerung sei es der Gesellschaft noch immer möglich, weitere Immobilien zu erwerben und so den Unternehmensgegenstand weiterzubetreiben. Hierfür sei allerdings erforderlich, dass die Gesellschaft Finanzmittel für den Erwerb dieser Immobilie zurückbehalte. Auch hier müsse eine wirtschaftliche Relevanz sichergestellt sein: Wenn also eine Gesellschaft ihren gesamten Immobilienbestand veräußere, so müssten die finanziellen Mittel ausreichen, um jedenfalls eine gleichwertige Immobilie zu erwer318 319 320 321 322 323

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 214 – 217, 220. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 217 f., 220. Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 22 – 25. Hierzu und zum Folgenden Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 22. Hierzu und zum Folgenden Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 23. Hierzu und zum Folgenden Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 22.

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ben.324 Wenn es hingegen nur möglich sei, eine geringwertigere Immobilie zu erwerben, müsse § 179a Abs. 1 AktG zur Anwendung kommen, wenngleich der Unternehmensgegenstand formal gesehen weitergeführt werden könne.325 cc) Reiling Reiling hat sich in ihrer Dissertation dem Thema der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes gewidmet. Die dortigen Ausführungen beziehen sich demnach nicht explizit auf die Problematik des § 179a Abs. 1 AktG. Allerdings lassen sie sich – wie noch zu zeigen sein wird326 – jedenfalls in Teilbereichen übertragen, weshalb es als sinnvoll zu bewerten ist, diese in das Meinungsspektrum einzugliedern. Reiling hat unter anderem die Frage untersucht, in welchen konkreten Fällen es möglich sei, einen vorübergehend nicht ausgeübten Unternehmensgegenstand wiederaufzunehmen. Hierfür könne gemäß § 275 Abs. 1 – 3 BGB zwischen tatsächlichen oder rechtlichen Hindernissen sowie der Unzumutbarkeit unterschieden werden.327 Für rechtliche Hindernisse verweist sie beispielhaft auf den Verkauf von Patenten und die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten.328 Tatsächliche Hindernisse lägen hingegen vor allem im Verkauf von Know-How und notwendigen Werkzeugen.329 Schließlich sei es unzumutbar, die Geschäftstätigkeit wiederaufzunehmen, wenn sie unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten als nicht vertretbar erscheine.330 Zu unterscheiden sei weiterhin – wie bei Stück- und Gattungsschulden – danach, ob die Ausübung der konkreten oder einer allgemein formulierten Tätigkeit gefordert sei.331 Beispielhaft verweist Reiling auf den Unternehmensgegenstand der FAZ GmbH, der auszugsweise laute „der Verlag, die Herausgabe, der Vertrieb und der Druck von Zeitungen, insbesondere der ,Frankfurter Allgemeine Zeitung‘ […]“. Eine Veräußerung der Frankfurter Allgemeinen Zeitung führe dazu, dass der Unternehmensgegenstand wegen dieser konkreten Vorgabe nicht mehr betrieben werden könne.332

324 325 326 327 328 329 330 331 332

Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 23. Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 24 f. Zu den Einzelheiten und der Übertragung auf § 179a Abs. 1 AktG s. § 2 B. II. 3. c) bb). Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99. Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99. Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99. Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 100. Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99 f. Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 100.

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dd) Rechtsprechung Ein Blick auf die Rechtsprechung erweist sich bei der konkreten Fragestellung als nur bedingt zielführend. Dies mag zum einen daran liegen, dass verschiedene Gerichte bereits nicht von einer qualitativen Sichtweise ausgehen, sondern das ganze Gesellschaftsvermögen gemäß § 179a Abs. 1 AktG anhand quantitativer Kriterien beurteilen. In diesen Fällen wird selbstredend keine Stellung zu der Frage bezogen, wann der Unternehmensgegenstand noch ausgeübt werden kann. Aber auch eine Darstellung von Urteilen, bei denen die Gerichte von einem qualitativen Maßstab ausgehen, erscheint nur dann gewinnbringend, wenn in diesen Urteilen jedenfalls andeutungsweise ausgeführt wird, welche konkreten Vermögensbestandteile erforderlich sind, um den jeweiligen Unternehmensgegenstand auszuüben. Vor diesem Hintergrund soll lediglich auf ein Urteil des OLG München vom 10. 11. 1994333 eingegangen werden. Dessen Sachverhalt lässt sich auf die folgenden wesentlichen Punkte beschränken: Der Kläger war ein Aktionär der beklagten Aktiengesellschaft, der sich mittels einer Anfechtungsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss wendete. Einer der auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse war die Einbringung des Grundbesitzes der Beklagten in eine Projektgesellschaft, an der die Beklagte 90 % der Anteile hielt. Die Satzung der Beklagten bestimmte: „Gegenstand des Unternehmens ist die Verwaltung von Grundstücken und Gebäuden, von Beteiligungen und Vermögenswerten aller Art. Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die dem Gegenstand des Unternehmens dienen. Sie kann zu diesem Zweck auch andere Unternehmen gründen, erwerben und sich an ihnen beteiligen.“334

Der erkennende Senat verneinte eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß dem damaligen § 361 AktG 1965 auf Grundlage einer qualitativen Sichtweise. So führte er aus, dass es der Beklagten auch weiterhin möglich bleibe, den Unternehmensgegenstand auszuüben, da ihr auch nach der Veräußerung weiterhin Grundbesitz zustehe.335 c) Vergleich zu ähnlichen Rechtsinstituten Da sich Literatur und Rechtsprechung bislang kaum mit der in Rede stehenden Frage befasst haben, erscheint es gewinnbringend, im Folgenden einen Vergleich zu ähnlichen Rechtsinstituten zu bemühen. Hierfür sollen die materielle Unterkapitalisierung (dazu aa)), die Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes (dazu bb)) sowie die Grundsätze der Unternehmensbewertung (dazu cc)) behandelt werden. Gegliedert sind diese jeweils in eine Darstellung der Grundsätze der jeweiligen Thematik und die Frage nach der Übertragbarkeit auf die Möglichkeit, den Unter333 334 335

OLG München, Urt. v. 10. 11. 1994 (Az.: 24 U 1036/93), AG 1995, 232. OLG München, Urt. v. 10. 11. 1994 (Az.: 24 U 1036/93), AG 1995, 232. OLG München, Urt. v. 10. 11. 1994 (Az.: 24 U 1036/93), AG 1995, 232.

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nehmensgegenstand im Falle des § 179a Abs. 1 AktG fortzuführen. Da es um Rückschlüsse auf den Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG geht, spielt vornehmlich der Tatbestand und nicht die Rechtsfolge der jeweiligen Institute eine zentrale Rolle. Ziel des Vergleiches soll von vornherein nicht sein, die Regeln eines dieser Institute vollständig auf die Situation bei § 179a Abs. 1 AktG zu übertragen. Dies wäre in Anbetracht der unterschiedlichen Anwendungsbereiche und Rechtsfolgen verfehlt. Dennoch lässt die Gesamtschau der Diskussion durchaus Rückschlüsse auf die Behandlung der hier diskutierten Fragestellung zu, sodass sie dazu beiträgt, ein schlüssiges Gesamtkonzept zu entwickeln. Einen methodischen Vorteil gegenüber der Herleitung allein aus einer isolierten Auslegung des § 179a Abs. 1 AktG hat diese Herangehensweise dadurch, dass an den teilweise deutlich fortgeschrittenen Diskussionsstand der anderen Institute angeknüpft werden kann. aa) Materielle Unterkapitalisierung (1) Darstellung der Grundlagen Die Problematik der Unterkapitalisierung behandelt – stark vereinfacht gesprochen – die Frage, wann eine Gesellschaft mit einem zu geringen Kapital ausgestattet ist und was die hieran zu knüpfenden Rechtsfolgen sind. Wenngleich sich das Thema vornehmlich im GmbH-Recht auswirkt, lassen sich die Ausführungen auch auf die Aktiengesellschaft übertragen. Zu unterscheiden sind die nominelle und die materielle Unterkapitalisierung. Bei der nominellen Unterkapitalisierung statten die Gesellschafter die Gesellschaft zwar mit ausreichenden Mitteln aus, stellen diese allerdings nicht in Form von Einlagen als Eigenkapital, sondern in Form von Fremdkapital, vor allem durch Gesellschafterdarlehen, zur Verfügung.336 Im Gegensatz hierzu wird die Gesellschaft bei der materiellen Unterkapitalisierung bereits mit unzureichenden Mitteln ausgestattet.337 Im Folgenden soll lediglich die materielle Unterkapitalisierung behandelt werden. Bei dieser kann wiederum differenziert werden zwischen Fällen, in denen die Kapitalausstattung bereits bei Gründung unzureichend war (sog. anfängliche Unterkapitalisierung), und Fällen, in denen das Kapital erst im Laufe der Geschäftstätigkeit unzureichend geworden ist (sog. nachträgliche Unterkapitalisierung).338 Erforderlich ist zunächst zu bestimmen, wann tatbestandlich von einer materiellen Unterkapitalisierung gesprochen werden kann. Diese Frage stellt die Rechtswissenschaft vor nicht unerhebliche Probleme, nicht zuletzt, weil sich dem Gesetz keine genaue Größenordnung entnehmen lässt und der Gesetzgeber im Zuge des MoMiG339 sogar ausdrücklich davon abgesehen hat, eine Grenze für die Unterka336

Statt aller Fock, in: BeckOGK AktG, § 1 Rn. 61; Solveen, in: Hölters, AktG, § 1 Rn. 14. Statt aller Heider, in: MüKoAktG, § 1 Rn. 75; Solveen, in: Hölters, AktG, § 1 Rn. 15. 338 Vgl. nur Lieder, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 13 Rn. 411. 339 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. 10. 2008, BGBl. I S. 2026. 337

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pitalisierung zu etablieren.340 Insofern besteht heute zunächst Einigkeit, dass es einerseits auf das Eigenkapital der Gesellschaft ankommen muss.341 Darüber hinaus sind jedoch verschiedene Bezugsgrößen, zu denen das Eigenkapital in einem Missverhältnis stehen muss, denkbar: der Unternehmensgegenstand, das Fremdkapital, das unternehmerische Risiko, die branchenübliche Eigenkapitalausstattung sowie der Geschäftsumfang bzw. die Geschäftsart.342 Mit Blick auf § 179a Abs. 1 AktG soll hier nur auf die Diskussion zu einzelnen Bezugsgrößen eingegangen werden. Insbesondere in der älteren Rechtsprechung des BGH wurde eine materielle Unterkapitalisierung angenommen, wenn die Eigenkapitalausstattung disproportional zum jeweiligen Unternehmensgegenstand war.343 Heute wird dieser Weg ganz überwiegend abgelehnt, weil es sich hierbei um eine zu variable Größe handele.344 Es sei in Abhängigkeit von der jeweiligen Größe des Unternehmens – auch bei demselben Unternehmensgegenstand – eine unterschiedlich hohe Eigenkapitalausstattung erforderlich. Erwogen wurde ebenfalls, die betriebswirtschaftlichen Erkenntnisse zur Unternehmensfinanzierung, die das Eigenkapital etwa in Relation zum Fremdkapital oder zum Anlagevermögen setzen, heranzuziehen.345 Auch hierin wird heute überwiegend keine treffende Lösung gesehen. Kritisiert wird dabei, dass innerhalb der Betriebswirtschaftslehre keine Einigkeit über die genauen Kriterien herrsche und diese ohnehin nur als unverbindlich zu gelten haben.346 Überdies wolle die betriebswirtschaftliche Finanzierungslehre die Frage nach einer optimalen Eigenkapitalausstattung beantworten, während es bei der Unterkapitalisierung um eine Mindestgrenze gehe.347 Die wohl überwiegende Auffassung stellt infolge dieser Kritik entweder allein auf den konkreten Umfang und die Art des jeweiligen Geschäftsbereichs des Unternehmens ab348 oder aber zusätzlich zu diesen Kriterien auf den Finanzierungsbedarf des konkreten Unternehmens349. 340

BT-Drucks. 16/6140, S. 30. Statt aller Fastrich, in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 5 f. 342 Eingehend zu diesen Bezugspunkten und weiteren Ansätzen Eckhold, Unterkapitalisierung, S. 22 – 26; C. Möller, Unterkapitalisierung, S. 50 – 60; Weitbrecht, Unterkapitalisierung, S. 20 – 28. 343 BGH, Urt. v. 14. 12. 1959 (Az.: II ZR 187/57), BGHZ 31, 258, 268 (juris-Rn. 23); BGH, Urt. v. 04. 05. 1977 (Az.: VIII ZR 298/75), BGHZ 68, 312, 316 (juris-Rn. 9 f.). 344 Hierzu und zum Folgenden Eckhold, Unterkapitalisierung, S. 22; C. Möller, Unterkapitalisierung, S. 53; Weitbrecht, Unterkapitalisierung, S. 21. 345 Kamm, Gesellschafterdarlehen, S. 46; Winter, Unterkapitalisierung, S. 141 – 143. 346 Eckhold, Unterkapitalisierung, S. 23; Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 282; Leitzen, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 5 Rn. 19; C. Möller, Unterkapitalisierung, S. 52; Weitbrecht, Unterkapitalisierung, S. 21. 347 C. Möller, Unterkapitalisierung, S. 52 f. 348 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rn. 6; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 1 Rn. 19; Verse, in: Henssler/Strohn, GesR, § 13 GmbHG Rn. 30. 349 Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, Anhang § 30 Rn. 14 – 16. zust. Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 13 Rn. 139; Schwandtner, in: MüKoGmbHG, § 5 Rn. 36. 341

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Mit Blick auf die Rechtsfolgen wird seit Langem diskutiert, inwiefern die materielle Unterkapitalisierung zu einer Haftung der Gesellschafter selbst führen könne. In der Literatur wurden hierzu unterschiedliche Modelle vorgeschlagen, die sich im Wesentlichen aufgrund ihrer dogmatischen Herleitung, eines Verschuldenserfordernisses und der Frage nach der Innen- oder Außenhaftung unterscheiden.350 Sofern eine Haftung für möglich gehalten wird, wird diese ganz überwiegend auf Fälle beschränkt, in denen die unzureichende Kapitalausstattung eindeutig und für einen Insider klar erkennbar ist (sog. qualifizierte Unterkapitalisierung).351 Für die Praxis hat der BGH in der GAMMA-Entscheidung einem eigenständigen Institut der Haftung für materielle Unterkapitalisierung eine Absage erteilt.352 Offen gelassen hat der Senat jedoch die Frage, ob hierin eine eigenständige Fallgruppe im Rahmen der Haftung gemäß § 826 BGB zu erblicken sei.353 (2) Übertragbarkeit auf § 179a Abs. 1 AktG: Rückschlüsse aus den Bezugsgrößen zum Eigenkapital Die Diskussion, zu welcher Bezugsgröße das Eigenkapital bei der materiellen Unterkapitalisierung in einem Missverhältnis stehen müsse, wurde oben in seiner wesentlichen Argumentation nachgezeichnet, sofern der Unternehmensgegenstand, die betriebswirtschaftlichen Finanzierungsgrundsätze, die Art und der Umfang des Geschäfts sowie der konkrete Finanzierungsbedarf betroffen sind. Im Fall von § 179a Abs. 1 AktG wurde bereits ausführlich begründet, dass der Unternehmensgegenstand maßgeblich ist, um den Begriff des ganzen Vermögens zu bestimmen. Dennoch lässt der Blick auf die Schlussfolgerungen zu den Bezugsgrößen in zweierlei Hinsicht Rückschlüsse auf § 179a Abs. 1 AktG zu. (a) Mindestbestand an Vermögensgegenständen § 179a Abs. 1 AktG und die materielle Unterkapitalisierung unterscheiden sich zunächst insoweit, als es bei § 179a Abs. 1 AktG nicht um das Eigenkapital, sondern um das Vermögen im Allgemeinen geht.354 In einem anderen Punkt zeigt sich die Vergleichbarkeit beider Institute jedoch deutlich. Die materielle Unterkapitalisierung will die Frage beantworten, welches Mindestmaß an Eigenkapital bestehen 350

Im Einzelnen zu den unterschiedlichen Ansichten etwa Banerjea, ZIP 1999, 1153, 1157 f.; Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 13 Rn. 143 f.; Ehricke, AcP 199 (1999) 257, 275 – 279; Pentz, in: Rowedder/Leithoff, GmbHG, § 5 Rn. 150; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, Anhang § 30 Rn. 35 – 42; Ulmer, FS Duden, S. 661, 677 f. jew. m.w.N. 351 Grundlegend Ulmer, FS Duden, S. 661, 679; überdies Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, Anhang § 30 Rn. 23; Bitter, Durchgriffshaftung, S. 134; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 1 Rn. 19 (Haftung sei allenfalls in dieser Form möglich); Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 59 f.; Weitbrecht, Unterkapitalisierung, S. 29 – 34. 352 BGH, Urt. v. 28. 04. 2008 (Az.: II ZR 264/06), BGHZ 176, 204, 216 (Rn. 24) – GAMMA; mit zust. Anm. Kleindiek, NZG 2008, 686, 688; Veil, NJW 2008, 3264, 3265 f. 353 BGH, Urt. v. 28. 04. 2008 (Az.: II ZR 264/06), BGHZ 176, 204, 216 (Rn. 25) – GAMMA. 354 Zur Eingrenzung nach Vermögensteilen s. § 2 B. II. 3. c) bb) (2) (a).

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muss, damit die Gesellschaft nicht unterkapitalisiert ist. Für § 179a Abs. 1 AktG ist – wie sogleich zu zeigen sein wird – entscheidend, welches Mindestmaß an Vermögensgegenständen der Gesellschaft zustehen muss, um ihren Unternehmensgegenstand noch ausüben zu können. Bei der materiellen Unterkapitalisierung wurde dargelegt, dass überwiegend nicht auf die betriebswirtschaftlichen Finanzierungsgrundsätze abgestellt werde, da diese eine optimale Finanzausstattung definierten, die materielle Unterkapitalisierung hingegen eine Mindestgröße festlegen wolle.355 Wenngleich diese Mindestgröße in beiden Fällen unterschiedlich definiert werden muss, trifft dies gleichermaßen bei § 179a Abs. 1 AktG zu. Oft wird in diesem Zusammenhang eine Passage des Holzmüller-Urteils zitiert, wonach der damalige § 361 AktG 1965 dann nicht einschlägig sei, wenn „die Gesellschaft mit dem zurückbehaltenen Betriebsvermögen noch ausreichend in der Lage bleibt, ihre in der Satzung festgelegten Unternehmensziele weiterhin, wenn auch in eingeschränktem Umfang selbst zu verfolgen“356. Dies legt den Schluss auf eine Untergrenze an Vermögensgegenständen, um den Unternehmensgegenstand betreiben zu können, bereits nahe. Entscheidender Punkt dieser Ausführung ist, dass § 179a Abs. 1 AktG auch dann nicht anzuwenden ist, wenn der Unternehmensgegenstand noch in deutlich geringerem Umfang ausgeübt werden kann. Dies ist zutreffend. § 179a Abs. 1 AktG kann nur dann angewandt werden, wenn eine jeweils zu bestimmende Untergrenze, um den Unternehmensgegenstand auszuüben, unterschritten wird. Diese Untergrenze muss im Einzelfall bestimmt werden, liegt aber ausgesprochen niedrig. Erst, wenn der Unternehmensgegenstand infolge der Vermögensveräußerung überhaupt nicht mehr ausgeübt werden kann, ist die Mindestgrenze unterschritten. Dies zeigt bereits folgende Erwägung: Die teleologische Extension, wonach § 179a Abs. 1 AktG auch anzuwenden ist, wenn nicht das restlos ganze Vermögen veräußert wird, wurde vornehmlich damit begründet, dass es nicht möglich sein dürfe, die Norm zu umgehen.357 Wenn eine Gesellschaft ihr nahezu gesamtes Vermögen veräußert, aber etwa eine Büroausstattung zurückbehält, soll allein dieser Umstand nicht dazu führen, dass den Aktionären der Schutz des § 179a Abs. 1 AktG versagt bleibt. Wollte man nun die zu unterscheitende Grenze höher ansetzen – etwa wie Packi pauschal bei 5 % des Ertrags der Gesellschaft358 oder wie Hausch bei einer verbleibenden „wirtschaftlichen Relevanz“ des Vermögens359 – so würde dieser Umgehungsgedanke verworfen. Wenn man aber in einem ersten Schritt die Ausweitung auf eine nicht vollständige Vermögensveräußerung mitgeht, um Umgehungen des Tatbestandes zu vermeiden, ist es inkonsequent, bei der Ausfüllung 355

Dazu bereits Fn. 347. BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 (juris-Rn. 22) – Holzmüller. 357 S. § 2 A. I. 2. 358 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 201, 219. 359 Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 23 – 25. 356

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dieses Tatbestandes sein Eingreifen bereits bei einer hohen Mindestgrenze zu bejahen. In diesem Fall würde die Ausweitung nämlich nicht mehr allein dem Umgehungsschutz dienen. Anschaulich ließe sich formulieren: Die teleologische Extension des Tatbestandes von § 179a Abs. 1 AktG führt dazu, dass zwar nicht 100 % des Gesellschaftsvermögens veräußert, aber 100 % der Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes beeinträchtigt werden müssen. (b) Absoluter Mindestbestand an Vermögensgegenständen in Abhängigkeit vom Unternehmensgegenstand Auch eine zweite Erkenntnis für § 179a Abs. 1 AktG lässt sich aus den Ausführungen zur materiellen Unterkapitalisierung ableiten, nämlich die Art und Weise, wie die anzusetzende Untergrenze zu bestimmen ist. Nach dem Stand der dortigen Diskussion sei es verfehlt, pauschal auf den Unternehmensgegenstand abzustellen, weil nur über eine Berücksichtigung des Umfangs und der Art des jeweiligen Unternehmens sowie – je nach vertretener Ansicht – seines Finanzierungsbedarfs eine im Einzelfall gerechte Entscheidung ergehen könne.360 Richtet man den Blick auf die Situation bei § 179a Abs. 1 AktG, so wurde auch in dieser Abhandlung mehrfach betont, dass die qualitative Auffassung gegenüber der quantitativen gerade auch deshalb vorzugswürdig ist, da hierdurch der Einzelfallgerechtigkeit der Vorrang vor einer pauschalisierenden Behandlung eingeräumt wird.361 Insofern erscheint die zur materiellen Unterkapitalisierung gefundene Einzelfalllösung auf den ersten Blick übertragbar. Das hier zur Sprache kommende Problem ist damit jedoch noch nicht entschieden. Wollte man, um eine Untergrenze an Vermögensgegenständen zu bestimmen, bis zu der der Unternehmensgegenstand noch ausgeübt werden kann, auf das individuelle Unternehmen sowie Art und Umfang seiner Geschäftstätigkeit abstellen, wäre dies eine höhere Stufe der Einzelfallgerechtigkeit. In diese Richtung geht wiederum der Vorschlag von Packi, die qualitativen Anforderungen zu bejahen, wenn nur noch 5 % der Ertragskraft nach der Veräußerung erhalten blieben.362 Allein auf qualitative Gesichtspunkte abzustellen und der damit einhergehende Schutz der Einzelfallgerechtigkeit, sagt aber noch nichts darüber aus, in welchem Umfang die Einzelfallgerechtigkeit geschützt wird. Richtigerweise sollte die Untergrenze der für den Unternehmensgegenstand erforderlichen Vermögensgegenstände nicht anhand der Art der Geschäftstätigkeit des jeweiligen Unternehmens, sondern ausschließlich anhand des Unternehmensgegenstandes selbst bestimmt werden. Dies führt in der Konsequenz dazu, dass für Unternehmen mit demselben Unternehmensgegenstand unabhängig von ihren tatsächlichen Verhältnissen der gleiche Maßstab für § 179a Abs. 1 AktG gilt. Beispielhaft sei auf zwei Unternehmen verwiesen, deren Unternehmensgegenstand die Vermietung von Wohnungen ist. Während ein kleineres Unternehmen lediglich fünf 360 361 362

S. § 2 B. II. 3. c) aa) (1), dort insb. Fn. 343 – 349. S. § 2 B. I. 3. d). Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 201, 219.

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Wohnungen vermietet, vermietet ein größeres Unternehmen 500 Wohnungen. Um den Unternehmensgegenstand nicht mehr ausüben zu können, müssen sämtliche Wohnungen, die ansonsten vermietet werden könnten, veräußert werden. Andersherum formuliert liegt die Mindestgrenze, um den Unternehmensgegenstand ausüben zu können, bei einer Wohnung. Bei dem kleineren Unternehmen findet § 179a Abs. 1 AktG demnach Anwendung, wenn es seine fünf Wohnungen veräußert. Genau dieselbe Schwelle besteht aber auch für das größere Unternehmen. Durch seinen größeren Umfang steigt nicht etwa die Grenze für § 179a Abs. 1 AktG, sondern dieser greift gleichermaßen erst bei der Veräußerung aller 500 Wohnungen. Die Untergrenze ist demnach nicht relativ zu einer bestimmten Größe des jeweiligen Unternehmens festzulegen, sondern kann für den jeweils konkret formulierten Unternehmensgegenstand absolut bestimmt werden. Der Grund hierfür liegt darin, dass der Umfang der Geschäftstätigkeit in aller Regel keinen Teil des Unternehmensgegenstandes selbst bildet. § 179a Abs. 1 AktG dient aber dem Schutz der Dispositionsfreiheit der Aktionäre. Diese üben ihre Dispositionsfreiheit aus, indem sie den Unternehmensgegenstand festlegen. Was somit nicht Teil der Dispositionsfreiheit ist, kann auch nicht von § 179a AktG geschützt werden. Den Umfang der Geschäftstätigkeit zu bestimmen, ist in erster Linie Aufgabe des Vorstandes im Rahmen seiner eigenständigen Verantwortung gemäß § 76 AktG. Die Handlungen des Vorstandes können aber den Schutz der Aktionäre nicht verkürzen oder erweitern. Als weiteres Argument kommt hinzu, dass der Unternehmensgegenstand erstmalig bereits im Gründungsstadium und damit zu einem Zeitpunkt festgelegt wird, in dem der tatsächliche Umfang der Unternehmenstätigkeit noch nicht absehbar ist. (3) Zwischenergebnis Zusammenfassend lassen sich aus der Behandlung der Bezugsgrößen zum Eigenkapital im Rahmen der materiellen Unterkapitalisierung demnach zwei Schlussfolgerungen für § 179a Abs. 1 AktG ziehen: Erstens kann der Unternehmensgegenstand infolge der Veräußerung des ganzen Vermögens nicht mehr ausgeübt werden, wenn ein hierfür erforderlicher Mindestbestand an Vermögensgegenständen unterschritten wird. Zweitens ist dieser Mindestbestand nur von dem jeweiligen Unternehmensgegenstand abhängig, nicht hingegen von Art und Umfang der Geschäftstätigkeit des konkreten Unternehmens. Hieraus folgt, dass für unterschiedliche Unternehmen mit demselben Unternehmensgegenstand auch dieselbe Untergrenze an Vermögensgegenständen zu ziehen ist. bb) Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes (1) Darstellung der Grundlagen Die Diskussion um die Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes ist abzugrenzen von der Überschreitung des Unternehmensgegenstandes. Der Unterneh-

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mensgegenstand wird überschritten, wenn der Vorstand sich nicht im Rahmen des durch den Unternehmensgegenstand vorgegebenen Tätigkeitsbereiches hält, sondern diesen vor allem dadurch überschreitet, dass er die Tätigkeit auf ein vom Unternehmensgegenstand nicht gedecktes Geschäftsfeld ausweitet.363 Durch den Unternehmensgegenstand als Bestandteil der Satzung wird die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes gemäß § 82 Abs. 2 AktG eingeschränkt. Heute besteht weitgehend Einigkeit, dass der Unternehmensgegenstand nicht nur eine Grenze nach oben, sondern auch nach unten festlegt, sodass der Vorstand verpflichtet ist, den Unternehmensgegenstand auch voll auszufüllen.364 Wenn der Unternehmensgegenstand etwa zwei Geschäftsbereiche festlegt, darf der Vorstand nicht ohne Satzungsänderung den Rückzug aus einem dieser Bereiche beschließen. Eine Einschränkung erfolgt insoweit, als von einer unzulässigen Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes nur bei einer dauerhaften Unterschreitung gesprochen wird, während es zulässig sein soll, einen Unternehmensgegenstand lediglich vorübergehend nicht auszuüben.365 Hierbei besteht in den Details Streit um die genauen Anforderungen an die Möglichkeit, das nicht ausgeübte Tätigkeitsfeld wiederaufzunehmen. Teilweise wird darauf abgestellt, ob es rein objektiv möglich sei, das Geschäft wieder aufzunehmen.366 Die heute überwiegende Auffassung kombiniert objektive und subjektive Kriterien und verlangt kumulativ die Möglichkeit der Wiederaufnahme sowie die konkrete Absicht der Geschäftsführung hierzu.367 Je363

Hierzu statt aller Fleischer, in: BeckOGK AktG, § 82 Rn. 29 f. m.w.N. OLG Stuttgart, Urt. v. 14. 05. 2003 (Az.: 20 U 31/02), AG 2003, 527, 531 (juris-Rn. 92); OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 07. 2005 (Az.: 20 U 1/05), AG 2005, 693, 695 f. (juris-Rn. 82); OLG Köln, Urt. v. 15. 01. 2009 (Az.: 18 U 205/07), AG 2009, 416, 417 (juris-Rn. 101); Blasche, DB 2011, 517, 519 f.; v. Falkenhausen, ZIP 2007, 24, 26; Fleischer, in: BeckOGK AktG, § 82 Rn. 31, § 93 Rn. 26; Groß, AG 1994, 266, 269; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 65 – 71; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2009, 451, 457; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9a; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 23 Rn. 28; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 30; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225, 228; Priester, ZGR 2017, 474, 479; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm AktG, § 82 Rn. 34; Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 83 – 89; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 18; Streuer, Unternehmensgegenstand, S. 69 f.; Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 300 – 304; Wallner, JZ 1986, 721, 729. 365 RG, Urt. v. 25. 02. 1939 (Az.: II 123/38), DR 1939, 720, 721; OLG Stuttgart, Urt. v. 14. 05. 2003 (Az.: 20 U 31/02), AG 2003, 527, 531 (juris-Rn. 92); OLG Stuttgart, Urt. v. 13. 07. 2005 (Az.: 20 U 1/05), AG 2005, 693, 695 f. (juris-Rn. 82); Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 67 f.; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2009, 451, 457 f.; Körber, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 23 Rn. 28; Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 30; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225, 228; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm AktG, § 82 Rn. 34; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 477; Streuer, Unternehmensgegenstand, S. 70; Timm, AG 1980, 172, 178; Timm, Konzernspitze, S. 118 f.; Wallner, JZ 1986, 721, 729; a.A. Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 278 f.; ebenfalls restriktiver Priester, ZGR 2017, 474, 481 f.; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9a. 366 Kropff, FS Geßler, S. 111, 119; Mertens, AG 1978, 309, 311; kritisch hierzu Priester, ZGR 2017, 474, 481. 367 Blasche, DB 2011, 517, 520; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 67; Lutter/ Leinekugel, ZIP 1998, 225, 228; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm AktG, § 82 Rn. 34; Priester, 364

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denfalls nicht ausreichend sei die bloß abstrakte Möglichkeit der Wiederaufnahme des Tätigkeitsfeldes.368 Vor diesem Hintergrund wird teilweise vorgebracht, dass in nahezu allen Fällen nur von einer abstrakten Wiederaufnahmemöglichkeit auszugehen sei und allenfalls bei einer Call-Option von einer hinreichend konkreten Erwerbsmöglichkeit gesprochen werden könne.369 In diesem Zusammenhang hat Reiling in ihrer Dissertation die Frage untersucht, in welchen konkreten Fällen eine Wiederbetätigung unmöglich sei.370 Es könne gemäß § 275 Abs. 1 – 3 BGB zwischen tatsächlichen oder rechtlichen Hindernissen einerseits sowie der Unzumutbarkeit andererseits unterschieden werden. Für rechtliche Hindernisse verweist sie beispielhaft auf den Verkauf von Patenten und die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten. Tatsächliche Hindernisse lägen hingegen vor allem im Verkauf von Know-How und notwendigen Werkzeugen. Schließlich sei die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit unzumutbar, wenn sie unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten als nicht vertretbar erscheine. Nach dem Verständnis der heute herrschenden Meinung, die davon ausgeht, dass der Unternehmensgegenstand auch eine Untergrenze für das Vorstandshandeln definiert, ist in dessen Unterschreitung ein Spezialfall der faktischen Satzungsänderung zu sehen.371 Das rein tatsächliche Verhalten der Organe kann die Satzung – auch bei langanhaltender Praxis372 – nicht ändern.373 Vielmehr entsteht bei einer faktischen Satzungsänderung ein Widerspruch zwischen dem tatsächlichen und dem in der Satzung vorgegebenen Verhalten, der nur ausgeräumt werden kann, indem entweder die Gesellschaft zu ihrem satzungsmäßigen Tätigkeitsbereich zurückkehrt oder aber ZGR 2017, 474, 481; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 18; Streuer, Unternehmensgegenstand, S. 70 f.; Timm, Konzernspitze, S. 120; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 60; wohl auch v. Falkenhausen, ZIP 2007, 24, 26; vgl. auch Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 477 – 479, der fordert, dass sich die subjektive Entscheidung der Verwaltung in „objektiv verifizierbare[n] Maßnahmen“ niederschlägt. 368 v. Falkenhausen, ZIP 2007, 24, 26; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 67 f.; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2009, 451, 458; Priester, ZGR 2017, 474, 481. 369 Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2009, 451, 458. 370 Hierzu und zum Folgenden Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99 f. 371 Im Einzelnen zu den Rechtsfolgen faktischer Satzungsänderung s. § 2 B. II. 2. a) cc) (2). 372 Ausführlich hierzu J. Müller, Statutenwidrige Verbandsbeschlüsse, S. 16 f., 245 – 250; überdies Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 56; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 103; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96; Wolff, WiB 1997, 1009, 1010; ebenso zu Publikumspersonengesellschaften BGH, Urt. v. 05. 02. 1990 (Az.: II ZR 94/89), NJW 1990, 2684, 2685 (juris-Rn. 8); Grunewald, ZGR 1995, 68, 72 f. 373 OLG Stuttgart, Urt. v. 07. 02. 2001 (Az.: 20 U 52/97), BB 2001, 794, 795 (juris-Rn. 206); Austmann, in: MünchHdB GesR IV, § 40 Rn. 78; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 56; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179 Rn. 9; Lawall, DStR 1996, 1169, 1170; Priester, ZHR 163 (1999), 187, 193; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 44, 103; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96; Wolff, WiB 1997, 1009, 1010.

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die Hauptversammlung den Unternehmensgegenstand nach Maßgabe des § 179 AktG ändert.374 (2) Übertragbarkeit auf § 179a Abs. 1 AktG Die Diskussion zu der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes lässt sich insbesondere deswegen für die Fragestellung bei § 179a Abs. 1 AktG fruchtbar machen, weil die Veräußerung des ganzen Vermögens einen Spezialfall der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes darstellt, bei dem der Unternehmensgegenstand aufgrund einer Vermögensveräußerung nicht mehr ausgeübt werden kann. An verschiedenen Stellen in der Literatur wird darauf hingewiesen, dass jedenfalls die Veräußerung sämtlicher Aktiva und Passiva als eindeutiger Anwendungsfall der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes zu betrachten sei.375 Sofern dabei auch auf die Veräußerung der Passiva Bezug genommen wird, geht der Verweis jedoch ins Leere, da es für einen Unternehmensgegenstand niemals auf die Passiva der Gesellschaft ankommen kann.376 Demnach ist auch die von § 179a Abs. 1 AktG in den Blick genommene Veräußerung derjenigen Aktiva, die für den Unternehmensgegenstand erforderlich sind, als Anwendungsfall der Satzungsunterschreitung zu behandeln. Rückschlüsse sollen aus dieser Diskussion in zweierlei Hinsicht gezogen werden: Zum einen sollen diejenigen Vermögensteile eingegrenzt werden, durch deren Veräußerung es unmöglich wird, den Unternehmensgegenstand zu verfolgen (dazu (a)). Zum anderen soll untersucht werden, inwiefern auch bei § 179a Abs. 1 AktG zu fordern ist, dass der Unternehmensgegenstand durch die Vermögensveräußerung dauerhaft nicht mehr ausgeübt werden kann (dazu (b)). (a) Eingrenzung nach Vermögensteilen Aufschlussreich ist der Vergleich zunächst, um zu bestimmen, welche Gegenstände überhaupt abstrakt dazu dienen können, den Unternehmensgegenstand auszuüben. Wie soeben erwähnt, stellt die Veräußerung im Sinne des § 179a Abs. 1 AktG einen Spezialfall der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, nämlich in Form einer Vermögensveräußerung, dar. Andere Umstände, aufgrund derer es unmöglich wird, den Unternehmensgegenstand auszuüben, wie etwa ein vereinbartes Wettbewerbsverbot,377 sind deshalb von vornherein auszublenden, da ihnen keine Veräußerung zugrundeliegt. Festgestellt wurde zudem bereits zu Beginn der Ab-

374 Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 57 f.; J. Müller, Statutenwidrige Verbandsbeschlüsse, S. 17; Priester, ZHR 163 (1999), 187, 193; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 105; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96. 375 Mertens/Cahn, in: Kölner Komm AktG, § 82 Rn. 34; Priester, ZGR 2017, 474, 481; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 18; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 108. 376 S. dazu bereits § 1. 377 Zu diesem Beispiel Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99.

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handlung, dass die Passivseite für die Veräußerung nach § 179a Abs. 1 AktG keinen Ausschlag gibt.378 Insofern kommt es lediglich auf die Veräußerung bestimmter Aktiva an. Aber auch an dieser Stelle ist es durchaus möglich, weitergehend zu differenzieren. Von vornherein auszuschließen sind hierbei Rechnungsabgrenzungsposten, aktive latente Steuern sowie der aktive Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung (vgl. § 266 Abs. 2 lit. C–E HGB), da diese lediglich einen bilanziellen Zweck erfüllen, aber nicht Gegenstand einer Veräußerung sein können. Folglich kommen nur das Anlage- und Umlaufvermögen gemäß § 266 Abs. 2 lit. A, lit. B HGB in Betracht. Das Umlaufvermögen ist dadurch gekennzeichnet, dass es nach seiner Zwecksetzung nur für vorübergehende Zeit im Unternehmen verbleibt.379 Richtigerweise kann auch die Veräußerung des Umlaufvermögens keinen Ausschlag dafür geben, ob sich der Unternehmensgegenstand weiterhin ausüben lässt. Zwar mögen etwa Vorräte (vgl. § 266 Abs. 2 lit. B I HGB) in hohem Maße relevant sein für Unternehmen, die laut ihrem Unternehmensgegenstand dem Vertrieb bestimmter Waren nachgehen. Nichtsdestotrotz ist die Natur des Umlaufvermögens in zweierlei Hinsicht unvereinbar mit dem Maßstab für § 179a Abs. 1 AktG. Zum einen ist dieses Vermögen bereits von vornherein darauf angelegt, veräußert zu werden. Zum anderen wird das Umlaufvermögen innerhalb kurzer Zeit durch andere Vermögensgegenstände ersetzt. Die Veräußerung ist demnach ein notwendiger und ständig stattfindender Vorgang. Ihm eine Relevanz für § 179a Abs. 1 AktG zuzusprechen, würde dem Ausnahmecharakter dieser Vorschrift keine Rechnung tragen. Das Umlaufvermögen hat demnach in sämtlichen Fällen bei der Beurteilung, ob der Unternehmensgegenstand fortgeführt werden kann, außer Betracht zu bleiben.380 Demnach kann allein die Veräußerung von Bestandteilen des Anlagevermögens die Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auslösen. Dieses ist gemäß § 266 Abs. 2 lit. A HGB zu unterteilen in immaterielle Vermögensgegenstände, Sachanlagen und Finanzanlagen. Eine genauere Untersuchung offenbart, dass die Kategorie der Vermögensgegenstände, die relevant für den Unternehmensgegenstand sein können, sehr begrenzt ist. Diese können nämlich nur dann relevant sein, wenn sie erstens Gegenstand einer Veräußerung und zweitens Teil des Unternehmensgegenstandes sein können. So können etwa entgeltlich erworbene Konzessionen (vgl. § 266 Abs. 2 lit. A I 2 Var. 1 HGB) zwar notwendig sein, um einen Unternehmensgegenstand zu verfolgen, sind jedoch nicht veräußerlich. Andersherum erfüllt der Geschäfts- und Firmenwert (vgl. § 266 Abs. 2 lit. A I 3 HGB) eine bilanzielle Funktion, weist jedoch keinen Bezug zu einer Tätigkeit auf, sodass dieser nicht notwendig für die Ausübung

378

S. § 1. S. nur Heyes/Thelen/Elprana, in: Heidel/Schall, HGB, § 247 Rn. 11, 6; Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 247 Rn. 4; Schubert/F. Huber, in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 247 HGB Rn. 51. 380 Zu diesem Argument in Bezug auf Projektgesellschaften s. § 11 B. IV. 379

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eines Unternehmensgegenstandes sein kann, sondern vielmehr erst aus der Ausübung der Tätigkeit folgt. Mit Blick auf immaterielle Vermögensrechte bereitet insbesondere die Behandlung gewerblicher Schutzrechte Probleme. Die Ansicht von Reiling, eine Veräußerung von Patenten stelle ein rechtliches Hindernis für die Ausübung des Unternehmensgegenstandes dar,381 greift zu kurz. Geboten ist hingegen eine deutlich restriktivere Handhabung. Hierfür lassen sich insbesondere zwei Charakteristika von gewerblichen Schutzrechten anführen. Erstens wird durch gewerbliche Schutzrechte ein Schutz der entsprechenden Rechte, nicht aber die bloße Ausübung des Tätigkeitsbereichs bezweckt. In Abgrenzung hierzu lässt sich auf öffentlich-rechtliche Konzessionen rekurrieren. Wenn beispielsweise eine Aktiengesellschaft ein Versicherungsunternehmen betreiben will, so ist dies gemäß § 8 Abs. 1 VAG nur zulässig, wenn zuvor die Erlaubnis der Aufsichtsbehörde eingeholt wurde. Diese Erlaubnis versetzt das Unternehmen in die Lage, seinen Unternehmensgegenstand zu betreiben. Bei gewerblichen Schutzrechten stehen hingegen andere Gesichtspunkte im Vordergrund. Etwa bei einem Patent soll erreicht werden, dass andere Mitbewerber nicht die Möglichkeit haben, Produkte auf die gleiche Weise unter Verstoß gegen dieses Patent herzustellen.382 Auch eine Marke dient vielmehr dazu, die eigene wirtschaftliche Position zu stärken.383 Es geht demnach darum, einen Wettbewerber von einer bestimmten Art der Herstellung oder Nutzung auszuschließen,384 jedoch nicht darum, selbst die Voraussetzungen dafür zu erlangen, seinen Unternehmensgegenstand auszuüben. Zweitens sind gewerbliche Schutzrechte in ihrem Umfang stark eingeschränkt. So schützt ein Patent lediglich die anhand bestimmter Merkmale zu konkretisierende Art der Herstellung,385 ein Design lediglich die konkrete Art der Gestaltung386. Derart 381

Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99. Vgl. insb. § 9 Satz 2 PatG, überdies Samer, in: Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz, § 9 Rn. 1 (Verbietungsrecht), § 12 Rn. 1 – 30 (Unterlassungsanspruch gem. § 139 Abs. 1 PatG); Scharen, in: Benkard, PatG, § 9 Rn. 4. 383 Im Einzelnen zu den Funktionen der Marke etwa Hoffrichter-Daunicht, in: Büscher/ Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Art. 4 GMV Rn. 17 f.; Nielsen, in: Götting/ Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz, § 21 Rn. 12 – 16. 384 Zum Patent s. Samer, in: Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz, § 10 Rn. 1 (Verbietungsrecht), § 13 Rn. 1 – 27 (Unterlassungsanspruch gem. § 139 Abs. 1 PatG); zur Marke s. Franke/Gauss, in: Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz, § 30 Rn. 4 – 19 (Unterlassungsanspruch); zum Geschmacksmuster s. Beyerlein, in: Brückmann/ Günther/Beyerlein, GeschmMG, § 9 Rn. 3 – 5 (Anspruch gegen Nichtberechtigten auf Übertragung oder Einwilligung in Löschung gem. § 9 Abs. 1 GeschmMG); das Urheberrecht hingegen hat keine Ausschlusswirkung, sondern schützt lediglich vor der tatsächlichen Benutzung des bestehenden Werkes, vgl. Leistner, in: Schricker/Loewenheim, UrhR, § 97 UrhG Rn. 20. 385 Samer, in: Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz, § 9 Rn. 144 f. 386 Geschützt wird jedes Muster, das keinen anderen Gesamteindruck erweckt, § 38 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG, Art. 10 Abs. 1 GGV, vgl. dazu auch Eichmann, in: Eichmann/Kur, Designrecht, § 2 Rn. 148. 382

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konkrete Vorgaben wird der Unternehmensgegenstand in der Praxis jedoch nahezu nie bereithalten. Wenn also beispielsweise ein Unternehmen seinen Unternehmensgegenstand im Bereich „Herstellung von Medizinprodukten“ ansiedelt und anschließend ein Patent veräußert, das die von diesem Unternehmen verfolgte Art der Herstellung absichert, bleibt der Unternehmensgegenstand dennoch ausübbar. Hierfür ist zwar erforderlich, dass die Herstellung auf eine andere Art und Weise betrieben wird. Die hiermit möglicherweise einhergehende Schwächung der Marktposition des Unternehmens ist jedoch eine rein wirtschaftliche Folge. Diese Gefahren werden von der Schutzrichtung des § 179a Abs. 1 AktG hingegen nicht erfasst. Der Unternehmensgegenstand bleibt im genannten Beispiel fortführbar, sodass der Verpflichtungsvertrag insofern keiner Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. In sehr beschränktem Umfang lassen sich hingegen auch Konstellationen bilden, in denen der Unternehmensgegenstand erst durch ein bestimmtes gewerbliches Schutzrecht ausgeübt werden kann. Dies kann aus tatsächlichen Gründen oder aufgrund eines besonders eng formulierten Unternehmensgegenstandes der Fall sein. Aus tatsächlichen Gründen wären gewerbliche Schutzrechte erforderlich, wenn etwa in einem bestimmten Bereich lediglich eine Methode der Herstellung denkbar oder zumindest nach dem derzeitigen Forschungsstand bekannt wäre. In diesem Fall könnte nur diejenige Gesellschaft, die auch das Patent für diese Herstellung innehat, einen entsprechenden Unternehmensgegenstand betreiben. Das Patent hätte also aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse eine Funktion, die einer Konzession gleichkäme. Nichtsdestotrotz dürfte es sich hierbei um eine Ausnahme handeln. In diesem Kontext ist auch darauf hinzuweisen, dass es Unternehmensgegenstände gibt, die zwar keine gewerblichen Schutzrechte, jedoch die hieraus folgenden Nutzungsrechte erfordern. Wenn etwa eine Gesellschaft den Unternehmensgegenstand „Verwaltung von Musiknutzungsrechten“ betreibt, ist hierfür zwar nicht das Urheberrecht, sehr wohl aber die entsprechenden Nutzungsrechte notwendig. Dementsprechend kann die Veräußerung von gewerblichen Schutzrechten nur in dem aufgezeigten eng begrenzten Umfang dazu führen, dass der Unternehmensgegenstand in Zukunft nicht mehr ausgeübt werden kann. Auch Sachanlagen können in höherem Maße von Relevanz für § 179a Abs. 1 AktG sein. So ist etwa denkbar, dass eine Gesellschaft ihren Vermögensgegenstand mit der „Vermietung von Immobilien“ bezeichnet und hierfür die entsprechenden Grundstücke (vgl. § 266 Abs. 2 lit. A II 1 HGB) nicht veräußern darf. Ein besonders häufiger Anwendungsfall dürfte sein, dass für den Betrieb eines Unternehmens verschiedene Anlagen oder Maschinen notwendig sind (vgl. § 266 Abs. 2 lit. A II 2 und 3 HGB).387 Wenn etwa eine Gesellschaft dem Unternehmensgegenstand „Forschung im Bereich der Gentechnologie“ nachgeht, ist eine entsprechende Laborausrüstung erforderlich. Auch Finanzanlagen im Sinne von § 266 Abs. 2 lit. A III 387 Ähnlich Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99, die sich auf notwendige Werkzeuge bezieht.

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HGB können erforderlich für die Ausübung des Unternehmensgegenstandes sein, sofern etwa deren Verwaltung zwingender Teil des Unternehmensgegenstandes ist. So übt etwa eine reine Holding ihren Unternehmensgegenstand aus, indem sie Anteile an anderen Unternehmen hält.388 Damit ergibt sich im Ergebnis ein eher überschaubarer Kreis von denkbaren Vermögensgegenständen, deren Veräußerung dazu führen kann, dass sich der Unternehmensgegenstand nicht länger ausüben lässt. (b) Dauerhafte Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes Von einer Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes wird nur ausgegangen, wenn dies ein dauerhafter und nicht nur vorübergehender Zustand ist. Diese Problematik scheint sich bei § 179a Abs. 1 AktG nicht zu stellen. Sofern Vermögen, das notwendig ist, um den Unternehmensgegenstand auszuüben, veräußert wird, steht dieses der Gesellschaft dauerhaft nicht mehr zur Verfügung. Das Merkmal der Dauerhaftigkeit im Rahmen der Diskussion um die faktischen Satzungsänderungen korrespondiert also auf den ersten Blick mit der Unmöglichkeit, den Unternehmensgegenstand bei § 179a Abs. 1 AktG fortzuführen. Derjenige Fall, dass eine Tätigkeit lediglich vorübergehend ruht, aber bald – etwa aus saisonalen Gründen – wieder aufgenommen wird, stellt deshalb von vornherein keine Konstellation des § 179a Abs. 1 AktG dar. Allerdings ist nicht die Dauerhaftigkeit der Veräußerung, sondern die Dauerhaftigkeit der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes maßgeblich. Zwischen beiden Kategorien kann es jedoch dann zu Unterschieden kommen, wenn man das Kriterium der Wiederaufnahme des satzungsmäßigen Tätigkeitsbereiches miteinbezieht. Aus Sicht der Gesellschaft könnte man argumentieren, dass ein Rückerwerb oder der Erwerb einer gleichwertigen Sache ohne Weiteres möglich sei, wodurch die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand wieder ausüben könnte. Beispielhaft sei verwiesen auf eine Gesellschaft, die ihren Unternehmensgegenstand mit der „Herstellung von Büchern, Zeitschriften und sonstigen Printerzeugnissen“ bezeichnet, im Anschluss aber sämtliche Drucker veräußert. Die Gesellschaft könnte an dieser Stelle argumentieren, dass es ihr unschwer möglich sei, die entsprechenden Drucker bei einem Händler zu beziehen. In diesem Fall ließe sich anzweifeln, ob es tatsächlich unmöglich ist, ihrem Unternehmensgegenstand nachzugehen. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob eine bloße Erwerbsmöglichkeit dazu führt, dass § 179a Abs. 1 AktG nicht länger anzuwenden ist. Es kommt demnach die gleiche Diskussion zum Tragen wie bei der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, wenngleich mit einem anderen Schwerpunkt. Zu erörtern ist deshalb, ob eine Wiedererwerbsmöglichkeit generell zum Ausschluss des § 179a Abs. 1 AktG führen kann und welche Voraussetzungen an diesen Erwerb zu stellen sind. Vorab ist anzumerken, dass sich die Frage, ob eine Erwerbsmöglichkeit generell in die Betrachtung einzustellen ist, in nicht unerheblichem Maße mit der Problematik 388 Für Einzelheiten zur Ausübbarkeit des Unternehmensgegenstandes in Konzernkonstellationen s. § 9.

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überschneidet, ob es für § 179a Abs. 1 AktG ausreicht, wenn der Unternehmensgegenstand aufgrund der erhaltenen Gegenleistung betrieben werden kann.389 Das Unternehmen in der konkreten Situation wird nämlich argumentieren, dass es die liquiden Mittel für den Erwerb der erforderlichen Gegenstände aufgrund der für die Veräußerung des ganzen Vermögens erlangten Gegenleistung besitze. Insofern muss an beiden Stellen eine zueinander widerspruchsfreie Lösung gewährleistet werden. Dafür, auch eine Erwerbsmöglichkeit einzubeziehen, ließe sich argumentieren, dass anderenfalls im Kern gleiche Situationen unterschiedlich behandelt würden. Als Beispiel sei wiederum auf eine Gesellschaft mit dem Unternehmensgegenstand „Herstellung von Druckerzeugnissen“ verwiesen. Sofern diese ihre Drucker gegen neue Exemplare austauschen will, sind zwei Konstellationen denkbar. Zum einen könnte sie die neuen Drucker erwerben und anschließend die alten veräußern. In diesem Fall kann der Unternehmensgegenstand unstreitig die gesamte Zeit ausgeübt werden. Zum anderen könnte sie die alten Drucker veräußern und einige Tage später die neuen Drucker erwerben. Sofern man eine Erwerbsmöglichkeit gänzlich ausblenden wollte, müsste man in dieser Konstellation annehmen, dass aufgrund der Veräußerung der Drucker der Unternehmensgegenstand dauerhaft nicht ausgeübt werden kann. Diese Argumentation könnte man vor dem Hintergrund angreifen, dass für Drucker ein allgemeiner Markt besteht. Diese können jederzeit erworben werden, da sie in Massenproduktion und nicht als Spezialanfertigung hergestellt werden. Der vorangestellte Vergleich der zwei Konstellationen vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. So wäre es kaum möglich, ein abgrenzbares Kriterium zu finden, ob ein bestimmter Gegenstand noch in angemessener Zeit zu erwerben ist. Während dies bei den oben beispielhaft genannten Druckern der Fall sein dürfte, erscheint dies etwa bei einer Aktiengesellschaft, die ihren Unternehmensgegenstand im Bereich des Luftverkehrs betreibt und sämtliche Flugzeuge veräußert, deutlich fraglicher. Zudem lassen sich auch bei in Massenproduktion hergestellten Waren die jeweiligen Lieferzeiten oftmals kaum einschätzen. Darüber hinaus sprechen teleologische Gesichtspunkte entschieden dagegen, das Tatbestandsmerkmal des ganzen Vermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG wegen einer weitreichenden Wiedererwerbsmöglichkeit zu verneinen. Betrachtet man die beiden dargestellten Konstellationen des Printunternehmens vor dem Hintergrund des durch § 179a Abs. 1 AktG bezweckten Aktionärsschutzes, so ist klar zwischen diesen zu differenzieren. In der ersten Konstellation wird der Unternehmensgegenstand nicht angetastet, sodass die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter unberührt bleibt. Die zweite Konstellation führt zwar ebenfalls dazu, dass der Unternehmensgegenstand letztlich wieder aufgenommen wird. Im Zeitpunkt der Veräußerung des ganzen Vermögens ist dies allerdings ungewiss. In diesem Zeitpunkt gibt der Vorstand das Schicksal über den Unternehmensgegenstand aus der Hand. Ob der Verkäufer den Vertrag eingehen wird, kann er nicht mit Gewissheit voraussehen. Er schwingt sich 389

Dazu ausführlich § 3.

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somit zu der Entscheidung auf, über diesen zu bestimmen, obwohl dies in den Entscheidungsbereich der Aktionäre fällt. Die Diskussion muss dabei denselben Ausgangspunkt haben wie die Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes. Es muss also die bloß abstrakte Erwerbschance von der sicheren Erwerbsmöglichkeit abgegrenzt werden. Nur eine sichere Erwerbsmöglichkeit vermag es zu rechtfertigen, trotz der Vermögensveräußerung von einer Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes auszugehen. Diesen Anforderungen wird die überwiegende Ansicht zur Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, die sowohl auf die objektive Möglichkeit, den Unternehmensgegenstand wiederaufzunehmen, als auch auf die subjektive Absicht der Geschäftsleitung abstellt,390 gerecht. Wenngleich die dort gefundenen Kriterien im Ausgangspunkt Beifall verdienen, so ist dennoch zu unterstreichen, dass es sich hierbei um einen eng begrenzten Ausnahmefall handeln dürfte, worauf Kiesewetter/ Spengler391 zutreffend hinweisen. Zum Schutz der Aktionäre muss hierbei eine restriktive Sichtweise vertreten werden, die hohe Anforderungen an eine konkrete Erwerbsmöglichkeit stellt.392 Beispielhaft ließe sich das obige Beispiel wie folgt abändern: Besagtes Printunternehmen will seine Drucker erneuern. Hierzu kauft es neue Drucker, deren Erwerb allerdings unter dem Vorbehalt der vollständigen Kaufpreiszahlung steht. Kurz darauf veräußert es die alten Drucker. Wie im Beispiel zuvor hat das Unternehmen im Zeitpunkt der Vermögensveräußerung kein Eigentum an den alten oder neuen Druckern. Allerdings ist der Erwerb bereits gesichert, da er nur noch von in der Sphäre des Unternehmens liegenden Gesichtspunkten abhängt. Anders als zuvor besteht die Unsicherheit, ob der Vertragspartner die Drucker verkauft und übereignet, nicht mehr. Es liegt insofern eine konkrete Erwerbsmöglichkeit vor, die den Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG ausnahmsweise ausschließt. Im Ergebnis führt die Veräußerung des ganzen Vermögens grundsätzlich dazu, dass der Unternehmensgegenstand dauerhaft nicht mehr ausgeübt werden kann. Etwas anderes gilt nur in sehr eng begrenzten Ausnahmefällen, in denen eine konkrete Erwerbsmöglichkeit und ein Erwerbswille mit Blick auf Vermögensgegenstände vorliegen, durch die der Unternehmensgegenstand ausgeübt werden kann. Eine konkrete Erwerbsmöglichkeit liegt dabei lediglich vor, wenn der Erwerb allein von in der Sphäre des Unternehmens liegenden Umständen abhängt, wie etwa bei einem Anwartschaftsrecht. (3) Zwischenergebnis Parallelen zwischen § 179a Abs. 1 AktG und der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes lassen sich vor allem deswegen ziehen, weil die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens einen Spezialfall der Unterschreitung des Un390

Vgl. Fn. 367. Kiesewetter/Spengler, Der Konzern 2009, 451, 458. 392 Kiesewetter/Spengler, Der Konzern 2009, 451, 458 ziehen hierfür das – zutreffende – Beispiel einer Call-Option heran. 391

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ternehmensgegenstandes in Form einer Vermögensveräußerung darstellt. Hieraus lassen sich in zweierlei Hinsicht Erkenntnisse gewinnen. Einerseits ist der Vergleich gewinnbringend, um einzugrenzen, durch die Veräußerung welcher konkreten Vermögensgegenstände der Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG erfüllt werden kann. Als Grundvoraussetzung müssen diese zum einen veräußerlich und zum anderen denkbarer Teil eines Unternehmensgegenstandes sein. Bereits zuvor wurde herausgearbeitet, dass es für § 179a Abs. 1 AktG nur auf die Veräußerung der Aktiva ankommt. Nunmehr kann weitergehend differenziert werden. Auf Rechnungsposten, aktive latente Steuern und den aktiven Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung (§ 266 Abs. 2 lit. C–E HGB) kann es nicht ankommen, da diese zwar eine bilanzielle Funktion erfüllen, jedoch nicht veräußerlich sind. Auch das Umlaufvermögen (§ 266 Abs. 2 lit. B HGB) hat außer Betracht zu bleiben, weil dieses von vornherein auf eine Veräußerung angelegt ist und regelmäßig erneuert wird. Demzufolge ist für § 179a Abs. 1 AktG allein die Veräußerung von Vermögensgegenständen aus dem Anlagevermögen (§ 266 Abs. 2 lit. A HGB) relevant. Dieses erstreckt sich auf immaterielle Vermögensgegenstände, Sachanlagen und Finanzanlagen. Innerhalb der immateriellen Vermögensgegenstände (§ 266 Abs. 2 lit. A I HGB) bereitet vornehmlich die Behandlung von gewerblichen Schutzrechten Schwierigkeiten. Deren Übertragung ist grundsätzlich nicht relevant für die Veräußerung des ganzen Vermögens. Zum einen bezwecken diese den Schutz des Rechts, nicht aber die Ausübung einer Tätigkeit. Zum anderen sind gewerbliche Schutzrechte in ihrem Umfang stark eingeschränkt (beispielsweise schützt ein Design nur eine konkrete Art der Gestaltung). Bei einem weitergefassten Unternehmensgegenstand wird es demnach in der Regel möglich sein, auch ohne dieses Schutzrecht auf eine andere Art (zB der Gestaltung) auszuweichen. Ausnahmsweise können auch gewerbliche Schutzrechte für § 179a Abs. 1 AktG relevant sein, wenn etwa lediglich eine konkrete Art der Herstellung oder Gestaltung bekannt oder der Unternehmensgegenstand besonders eng formuliert ist. Neben immateriellen Vermögensgegenständen kann § 179a Abs. 1 AktG auch zur Anwendung kommen, wenn Sachanlagen (§ 266 Abs. 2 lit. A II HGB) – beispielsweise für eine Produktion notwendige Anlagen oder Maschinen – oder Finanzanlagen (§ 266 Abs. 2 lit. A III HGB) – beispielsweise von einer Holdinggesellschaft gehaltene Unternehmensbeteiligungen – veräußert werden. Andererseits können auch Schlüsse daraus gezogen werden, dass ein Unterschreiten des Unternehmensgegenstandes nur unzulässig ist, wenn dieser Zustand dauerhaft besteht. Eine zulässige vorübergehende Unterschreitung liegt demgegenüber nur vor, sofern objektiv eine konkrete Möglichkeit, den Unternehmensgegenstand wiederaufzunehmen, und in subjektiver Hinsicht ein entsprechender Wille der Geschäftsführung hierzu bestehen. Überträgt man diese Kriterien auf § 179a Abs. 1 AktG, so ergibt sich folgendes Bild: Die Veräußerung des ganzen Vermögens führt grundsätzlich dazu, dass der Unternehmensgegenstand dauerhaft nicht mehr ausgeübt werden kann. Etwas anderes gilt nur in sehr eng begrenzten Ausnahmefällen, in denen eine konkrete Erwerbsmöglichkeit und ein Erwerbswille mit Blick

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auf Vermögensgegenstände vorliegen, durch die der Unternehmensgegenstand fortgeführt werden kann. Eine konkrete Erwerbsmöglichkeit besteht, wenn der Erwerb allein von in der Sphäre des Unternehmens liegenden Umständen abhängt, wie etwa bei einem Anwartschaftsrecht. cc) Unternehmensbewertung (1) Darstellung der Grundlagen Die Unternehmensbewertung beantwortet die Frage nach dem Wert eines Unternehmens. Hierfür gibt es eine Vielzahl möglicher Bewertungsanlässe:393 Die Unternehmensbewertung kann rechtlich vorgeschrieben sein, wie etwa in den Fällen des Ausscheidens von Gesellschaftern nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, des aktienrechtlichen Squeeze-out gemäß § 327b AktG oder des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages gemäß § 305 AktG. Daneben kann eine Bewertung des Unternehmens auch aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung oder aus sonstigem Grund erforderlich sein. Dabei hat die Bewertung, je nachdem welchem Bewertungszweck sie dient, subjektiven oder objektiven Kriterien ein stärkeres Gewicht zuzumessen (sog. Zweckadäquanz).394 Die heute vorherrschende Bewertungsmethode ist die sog. Ertragswertmethode.395 Für die Ermittlung des Ertragswertes muss einerseits das betriebsnotwendige, andererseits das nichtbetriebsnotwendige Vermögen bewertet werden. Um das betriebsnotwendige Vermögen zu ermitteln, erfolgt – anders als bei der Substanzwertmethode – keine bloße Einzelbewertung der Aktiva und Passiva im Unternehmen, sondern dessen gegenwärtiger Wert wird mittels Diskontierung der zukünftigen Werte ermittelt.396 Stark vereinfacht gesprochen müssen demnach folgende Bewertungsgrößen berücksichtigt werden: Zunächst müssen die erwarteten künftigen 393 Zu den Bewertungsanlässen ausführlich Matschke/Brösel, Unternehmensbewertung, S. 87 – 118; vgl. überdies IDW S1 2008 Rn. 8 – 11; Böcking/Rauschenberg, in: Fleischer/ Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 2.16 – 2.18; im Detail zu rechtlichen Bewertungsanlässen Hüttemann, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 1.9 – 1.24. 394 Ballwieser/Hachmeister, Unternehmensbewertung, S. 1 f.; Böcking/Rauschenberg, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 2.15; Böcking/Nowak, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 4.1, 4.6; Moxter, Unternehmensbewertung, S. 5 – 8. 395 Böcking/Nowak, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 4.30 – 4.45; Moxter, Unternehmensbewertung, S. 75 ff.; Peemöller/Kunowski, in: Peemöller, PraxisHdB Unternehmensbewertung, S. 337 – 408; ein Überblick über die verschiedenen Bewertungsverfahren findet sich etwa bei Ballwieser/Hachmeister, Unternehmensbewertung, S. 8 – 12; Mandl/Rabel, in: Peemöller, PraxisHdB Unternehmensbewertung, S. 51 – 96. 396 Böcking/Nowak, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 4.34; Hüttemann/Meinert, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 8.1.

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Einzahlungen (sog. cash flow) ermittelt werden.397 Anschließend muss zum Abzinsen der Zinssatz für eine risikolose Investition festgelegt und aufgrund der vorhandenen Gefahren um eine sog. Marktrisikoprämie erhöht werden (sog. Kapitalisierungszinssatz).398 Für das nichtbetriebsnotwendige Vermögen ist hingegen eine gesonderte Bewertung erforderlich, da dieses sich auf den Ertrag des Unternehmens nicht auswirkt, mithin veräußert werden könnte, ohne dass das jeweilige Unternehmenskonzept hierdurch beeinträchtigt würde.399 Bevor eine gesonderte Bewertung des nichtbetriebsnotwendigen Vermögens erfolgen kann,400 ist dieses von dem betriebsnotwendigen Vermögen abzugrenzen. Hierfür haben sich zwei verschiedene Ansätze herausgebildet. Folgt man einer funktionalen Vermögensdefinition, so ist das Vermögen nicht betriebsnotwendig, wenn es „frei veräußert werden [kann], ohne dass davon die eigentliche Unternehmensaufgabe berührt wird“401. Nimmt man hingegen einen ökonomischen Standpunkt ein, so ist derjenige Teil des Vermögens nichtbetriebsnotwendig, der veräußert werden kann, ohne dass sich die künftigen Erträge des Unternehmens verändern.402 (2) Übertragbarkeit auf § 179a Abs. 1 AktG: Rückschlüsse aus der Behandlung nichtbetriebsbezogenen Vermögens Sofern man aus den Ausführungen zur Unternehmensbewertung Rückschlüsse auf die Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes bei § 179a Abs. 1 AktG ziehen will, ist es angebracht zu differenzieren. Eine weitgehende Übertragung – wie von Packi403 vorgeschlagen – kann hier allein wegen der unterschiedlichen Ausgangspunkte nicht vertreten werden. Stellte man sich mit Packi auf den Standpunkt, 397

Hierzu ausführlich IDW S1 2008, Rn. 24 – 84; Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, S. 109 – 159; Franken/Schulte, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, § 5; Moxter, Unternehmensbewertung, S. 75 ff. 398 Hierzu ausführlich IDW S1 2008, Rn. 85 – 100; Drukarczyk/Schüler, Unternehmensbewertung, S. 237 – 265; Franken/Schulte, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, § 6; Peemöller/Kunowski, in: Peemöller, PraxisHdB Unternehmensbewertung, S. 376 – 388. 399 Ballwieser/Hachmeister, Unternehmensbewertung, S. 10; Hachmeister/Ruthardt, BB 2014, 875. 400 Vgl. zur Bewertung des nichtbetriebsnotwendigen Vermögens etwa Hachmeister/Ruthardt, BB 2014, 875, 877 – 879; Hüttemann/Meinert, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 8.31 – 8.45. 401 IDW S1 2008, Rn. 59; vgl. überdies etwa Hüttemann/Meinert, in: Fleischer/Hüttemann, RechtsHdB Unternehmensbewertung, Rn. 8.6 – 8.11, 8.24 – 8.30; Peemöller/Kunowski, in: Peemöller, PraxisHdB Unternehmensbewertung, S. 360. 402 BayObLG, Beschl. v. 19. 10. 1995 (Az.: 3 Z BR 17/90), AG 1996, 127, 128 (jurisRn. 53); BayObLG, Beschl. v. 11. 12. 1995 (Az.: 3Z BR 36/91), AG 1996, 176, 178 (jurisRn. 45); dazu auch Peemöller/Kunowski, in: Peemöller, PraxisHdB Unternehmensbewertung, S. 360. 403 Zu dessen Ansicht s. § 2 B. II. 3. b) aa).

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dass es für das qualitative Kriterium auf die Gewinnerzielung als Gesellschaftszweck ankomme und diese anhand des Ertrags des Unternehmens zu bestimmen sei, so leuchtete es unmittelbar ein, auf die Unternehmensbewertung abzustellen, um den Ertragswert zu ermitteln. Ebenso wäre die Unternehmensbewertung ein tauglicher Ansatzpunkt, wenn man mit einer quantitativen Sichtweise darauf abstellte, dass ein gewisser Prozentsatz des Vermögens veräußert werde, und mittels der Unternehmensbewertung überprüfen wollte, ob das veräußerte Vermögen diesen Prozentsatz erreiche. Wenn man allerdings mit der hier vertretenen Ansicht den konkreten Unternehmensgegenstand für maßgeblich erklärt, kommt dem Ertrag von vornherein keine Bedeutung zu. Insofern können demnach keine Rückschlüsse aus dem Vergleich gezogen werden. Gewinnbringender ist es hingegen, das nichtbetriebsnotwendigen Vermögens in den Blick zu nehmen. Auch für den Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens ist zu fragen, welches Vermögen notwendig und welches nicht notwendig ist, um den Unternehmensgegenstand weiterhin auszuüben. Insofern ließe sich die Aussage der funktionalen Vermögenstheorie adaptieren, dass nichtbetriebsnotwendiges Vermögen vorliege, wenn dieses veräußerbar sei, ohne dass hiervon die Aufgabe des Unternehmens berührt werde.404 Für § 179a Abs. 1 AktG ist jedenfalls eine Veräußerung solcher Vermögensgüter irrelevant, die die im Unternehmensgegenstand verkörperte Aufgabe des Unternehmens unverändert lassen. Zuzugestehen ist jedoch, dass mit dieser negativen Abgrenzung wenig gewonnen ist für die Frage, in welchem Fall das Vermögen notwendig für die Fortführung des Unternehmensgegenstandes ist. Festzuhalten ist demnach, dass in einem Vergleich zur Unternehmensbewertung kein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Frage zu sehen ist, wann der Unternehmensgegenstand trotz einer Veräußerung des ganzen Vermögens noch ausgeübt werden kann. d) Einteilung in Fallgruppen Der soeben gezogene Vergleich zu verschiedenen Rechtsinstituten hat zu einer Reihe von Erkenntnissen geführt, die Teilbereiche eines einheitlichen Maßstabs für § 179a Abs. 1 AktG darstellen. Dabei muss im Blick behalten werden, dass der Begriff des ganzen Vermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG zwei Komponenten beinhaltet: zum einen das im Tatbestand ausdrücklich genannte Vermögen, zum anderen die Maßgeblichkeit des Unternehmensgegenstandes als Ausfluss des Begriffs des ganzen Vermögens. Die hierfür relevanten Vermögensteile wurden bereits zuvor eingegrenzt. Die maßgeblichen Weichen bei den Anforderungen an die Ausübbarkeit des Unternehmensgegenstandes stellt jedoch der Unternehmensgegenstand selbst. Mit der Entscheidung über dessen Reichweite disponieren die Aktionäre auch darüber, welche Vermögensgegenstände dieser voraussetzt. Insofern lassen sich drei Fallgruppen ausmachen, je nachdem ob der Unternehmensgegenstand von be404

S. Fn. 401.

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stimmten Vermögensbestandteile abhängt (dazu aa)), jedenfalls allgemeine, nicht weiter konkretisierte Vermögensbestandteile voraussetzt (dazu bb)) oder aber unabhängig hiervon ausgeübt werden kann (dazu cc)). aa) Erste Konstellation: Unternehmensgegenstand mit Bezug zu konkreten Vermögensbestandteilen Zunächst ist denkbar, dass der Unternehmensgegenstand nur ausgeübt werden kann, wenn der Gesellschaft mindestens ein konkreter Vermögensgegenstand zusteht. Als Beispiel ließe sich der Unternehmensgegenstand „Wohnungsvermietung in den Immobilien Musterstraße 14 – 17“ anführen. Die Behandlung mit Blick auf § 179a Abs. 1 AktG bereitet dabei wenig Probleme: Wenn der Unternehmensgegenstand nur mit einem konkreten Vermögensgegenstand ausgeübt werden kann, führt dessen Veräußerung dazu, dass der Unternehmensgegenstand nicht fortgeführt werden kann.405 Für das konkrete Beispiel bedeutet dies, dass die Verpflichtung, die entsprechenden Grundstücke oder Wohnungen zu veräußern, der Zustimmung der Hauptversammlung gemäß § 179a Abs. 1 AktG bedürfte. Dabei ist es insbesondere nicht entscheidend, ob die Gesellschaft zwischenzeitlich andere Wohnungen erworben hat. Die Aktionäre haben mit der konkreten Bezeichnung der Immobilien im Unternehmensgegenstand eine klare Richtlinie gesetzt, die den Rahmen für § 179a Abs. 1 AktG vorgibt. bb) Zweite Konstellation: Unternehmensgegenstand mit Bezug zu allgemeinen Vermögensbestandteilen Weitaus häufiger dürfte es in der Praxis vorkommen, dass für den Unternehmensgegenstand ein Vermögensteil erforderlich ist, der nicht konkret, aber seiner Art nach feststeht. Hierbei sind zwei Arten von Unternehmensgegenständen denkbar. Zum einen kann ein Unternehmensgegenstand diesen Vermögensbestandteil explizit bezeichnen. Als komplementäres Beispiel zur ersten Konstellation ließe sich verweisen auf eine Aktiengesellschaft mit dem Unternehmensgegenstand „Vermietung von Immobilien“. Hierbei erfolgt keine konkrete Bezeichnung der jeweiligen Immobilien. Nichtsdestotrotz benennt der Unternehmensgegenstand Immobilien generell als notwendigen Vermögensbestandteil. Zum anderen ist in dieser Konstellation auch denkbar, dass der Unternehmensgegenstand zwar keinen Vermögensbestandteil als solchen ausdrücklich bezeichnet, diesen aber voraussetzt. Während dies in der ersten Konstellation eher ein theoretischer Ansatz sein dürfte, entsteht in der zweiten Fallgruppe ein veritabler Anwendungsbereich hierfür. Ein Unternehmensgegenstand könnte etwa „Herstellung von Stahl“ lauten. In diesem Fall nennt der Unternehmensgegenstand keine Vermögensteile. Dennoch lässt sich die Stahlproduktion beispielsweise nicht ohne Hochöfen bewerkstelligen, sodass diese er405

Vgl. auch Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99 f.

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forderlich sind, um den Unternehmensgegenstand auszuüben. Dabei kommt es in Abgrenzung zur ersten Konstellation aber nicht darauf an, dass konkrete Hochöfen vorhanden sind. Vor allem in dieser zweiten Konstellation kommt der Auslegung des Unternehmensgegenstandes eine zentrale Rolle zu. Die unterschiedliche Formulierung des Unternehmensgegenstandes muss dabei auch mit einer unterschiedlichen Behandlung des Zustimmungserfordernisses nach § 179a Abs. 1 AktG einhergehen. Den Unternehmensgegenstand fortzuführen, ist immer dann unmöglich, wenn von den allgemein bezeichneten oder vorausgesetzten Vermögensgegenständen nach einer Veräußerung keiner mehr zurückbleibt.406 Bezogen auf die genannten Beispiele bedeutet dies Folgendes: Sofern die Gesellschaft im erstgenannten Beispiel sämtliche Immobilien veräußert und aus diesem Grund keine mehr vermieten kann, kann auch ihr Unternehmensgegenstand nicht mehr fortgeführt werden. Im zweiten Beispiel würde die Veräußerung sämtlicher Hochöfen dazu führen, dass die Produktion von Stahl und damit der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden können. In diesen Fällen greift demnach § 179a Abs. 1 AktG ein. Nicht ausreichend wäre es hingegen, wenn ein so umfangreicher Teil der Vermögensgegenstände veräußert würde, dass lediglich ein kleiner Rest verbliebe. Wenn also beispielsweise lediglich eine Handvoll von ursprünglich mehreren hundert Immobilien verblieben, würde damit noch nicht das ganze Vermögen im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG veräußert. Der Unternehmensgegenstand könnte nämlich noch ausgeübt werden, wenngleich in erheblich eingeschränktem Umfang. Wie bereits oben eingehend dargestellt, ist insofern eine sehr niedrige Schwelle für das zurückbleibende Vermögen anzusetzen, da das maßgebliche Kriterium nicht der Umfang des Vermögens, sondern dessen Auswirkung auf den Unternehmensgegenstand ist.407 Zulässig ist es aufgrund der nur allgemeinen Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes hingegen, die Vermögensgegenstände auszuwechseln. Beispielhaft lässt sich dies wie folgt erläutern: Eine Gesellschaft mit dem Unternehmensgegenstand „Vermietung von Immobilien“ ist Eigentümerin von zehn verschiedenen Immobilien in der Musterstraße 1 – 10. Die Wohnungen in der Musterstraße 1 – 5 veräußert sie. Aufgrund der verbleibenden fünf Immobilien in der Musterstraße 6 – 10 kommt § 179a Abs. 1 AktG nicht zur Anwendung. Wenn sie nun zunächst fünf neue Immobilien in der Musterstraße 11 – 15 erwirbt und erst danach die fünf verbleibenden ursprünglichen Immobilien in der Musterstraße 6 – 10 veräußert, unterliegt der Kaufvertrag für diese Veräußerung ebenfalls nicht der Zustimmung gemäß § 179a Abs. 1 AktG. Es befinden sich nämlich die fünf neuen Immobilien im Ei406 Auch Reiling, Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, S. 99 f. differenziert im Kontext von Satzungsunterschreitungen beim Unternehmensgegenstand danach, wie eng der Unternehmensgegenstand formuliert ist, und zieht insofern einen Vergleich zu Stück- und Gattungsschulden. 407 S. § 2 B. II. 3. c) aa) (2) (a).

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gentum der Gesellschaft, wodurch der Unternehmensgegenstand weiterhin ausgeübt werden kann. Es muss demnach lediglich zu jedem Zeitpunkt ein Vermögensgegenstand der bezeichneten Gattung vorhanden sein.408 Nicht ausreichend ist hingegen eine bloß abstrakte Erwerbschance. Wenn die Gesellschaft im soeben angeführten Beispiel also alle zehn Immobilien direkt veräußert, mit dem hieraus erlangten finanziellen Mitteln aber ohne Weiteres eine neue Immobilie erwerben könnte, bedarf der Kaufvertrag, der zur Veräußerung der Immobilien verpflichtet, gleichwohl der Zustimmung der Hauptversammlung. Etwas anderes gilt nur bei einer gesicherten Erwerbsmöglichkeit, bei der der Erwerb allein von in der Sphäre der Gesellschaft liegenden Umständen abhängt.409 cc) Dritte Konstellation: Unternehmensgegenstand ohne Bezug zu Vermögensbestandteilen (1) Nachweis der Fallgruppe im Allgemeinen In einem nicht unerheblichen Teil der Anwendungsfälle dürfte es für den Unternehmensgegenstand keine Rolle spielen, ob der Gesellschaft bestimmte Vermögensgegenstände zustehen. Als Beispiel lässt sich ein Unternehmen anführen, dessen Unternehmensgegenstand in dem „Vertrieb von Spielwaren“ liegt. Dieses bezieht von verschiedenen Großhändlern Spielwaren, die in einem eigenen Geschäft an den Endverbraucher verkauft werden. In diesem Fall wird auch implizit kein Vermögen der Gesellschaft vorausgesetzt. Veräußerte die Gesellschaft das Betriebsgrundstück, würde dies den Unternehmensgegenstand nicht berühren, da der Begriff des Vertriebs neutral gehalten ist. Es ist nicht erforderlich, dass der Weiterverkauf in dem konkreten Geschäft stattfindet, er könnte etwa auch über einen Onlineversandhandel abgewickelt werden. Auch die Veräußerung einer etwaigen Lagerhalle würde sich nicht auswirken, da hierdurch lediglich der Umfang des Geschäftes erheblich sinken könnte. Es reicht aber aus, wenn der Unternehmensgegenstand noch in geringem Umfang betrieben werden kann. Die Veräußerung der Spielwaren hat ohnehin außen vor zu bleiben, da es sich hierbei um Umlaufvermögen handelt. Erwägen ließe sich im genannten Beispiel, ob für alle Fälle des § 179a Abs. 1 AktG zu fordern ist, dass der Gesellschaft ein Mindestmaß an finanzieller Ausstattung verbleibt, das sie in die Lage versetzt, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben. Richtig an diesem Gedanken ist, dass der Unternehmensgegenstand ohne ein gewisses Kapital nicht verfolgt werden kann. Dennoch erscheint diese Erwägung im Ergebnis verfehlt. Zunächst wird diese Fallgestaltung bereits von der materiellen Unterkapitalisierung erfasst. Vor allem aber zeigt die Struktur des § 179a Abs. 1 AktG, dass dieser eine andere Konstellation regeln will. Dieser beschränkt sich auf Fälle der Veräußerung. Es kann also nur in denjenigen Fällen ein Schutz über § 179a 408 Zu Einschränkungen aufgrund der Erwerbsmöglichkeit in Bezug auf andere Vermögensgegenstände s. § 2 B. II. 3. c) bb) (2) (b). 409 Dazu im Einzelnen bereits oben unter § 2 B. II. 3. c) bb) (2) (b).

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Abs. 1 AktG gewährt werden, in denen dadurch eine Gefahr für den Unternehmensgegenstand entsteht, dass Vermögensgegenstände veräußert werden. Hierbei kann es sich gerade nicht um finanzielle Mittel handeln. Dies zeigt nicht zuletzt die Tatsache, dass der Gesellschaft für die Veräußerung auch eine Gegenleistung zufließt. Demnach ist auch ein Mindestmaß an finanzieller Ausstattung nicht zu fordern. Aus den genannten Gründen ist anzuerkennen, dass es Konstellationen gibt, in denen keine Vermögensgegenstände existieren, deren Veräußerung dazu führen würde, dass der Unternehmensgegenstand nicht fortgeführt werden kann. Dieses Ergebnis erscheint auch vor dem Hintergrund der zuvor gewonnenen Erkenntnisse konsequent. Eingangs wurde darauf rekurriert, dass § 179a Abs. 1 AktG mit dem Tatbestandsmerkmal des ganzen Gesellschaftsvermögens sowohl eine Beziehung zum Vermögen als auch zum Unternehmensgegenstand aufweist. Wenn aber mit dem Vermögen nur einer dieser Teilbereiche berührt wird, der Unternehmensgegenstand aber nicht betroffen ist, so ist es die Grundaussage der qualitativen Theorie, § 179a Abs. 1 AktG nicht anzuwenden. Hinzu kommt folgender soeben angeführter Gedanke: Aufgrund des Merkmals der Veräußerung kann § 179a Abs. 1 AktG nur in denjenigen Fällen Schutz gewährleisten, in denen der entsprechende Vermögensgegenstand auch im Eigentum der jeweiligen Gesellschaft steht. Wenn ein Unternehmen beispielsweise eine Restaurantkette betreibt, die jeweiligen Grundstücke allerdings nur gemietet hat, so reicht dies aus, um den Unternehmensgegenstand zu betreiben. Hinzu kommt, dass gerade bei Unternehmen, die sich dem Vertrieb von Waren widmen, das Umlauf- und nicht das Anlagevermögen den entscheidenden Teil des Unternehmensgegenstandes einnimmt. In diesen Fällen können die Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 AktG nicht erfüllt sein. (2) Teleologische Reduktion des § 179a Abs. 1 AktG bei einer Veräußerung des restlos ganzen Vermögens, wenn der Unternehmensgegenstand keine Vermögensgegenstände voraussetzt Richtigerweise führt das Zwischenergebnis, dass es Fälle gibt, in denen der Unternehmensgegenstand unabhängig von jeglichen Vermögensbestandteilen ist, zu einer noch weitreichenderen Erkenntnis. Dieses Kapitel setzt sich mit der Frage auseinander, wie der Begriff des ganzen Vermögens zu bestimmen ist, wenn im Wege der teleologischen Extension keine restlose Veräußerung des Vermögens stattfindet. Als Exkurs ist deshalb an dieser Stelle der Blick auf den Ausgangsfall zu richten, in dem das restlos ganze Vermögen veräußert wird. Konsequent ist es an dieser Stelle, von einer teleologischen Reduktion des § 179a Abs. 1 AktG für diese dritte Konstellation auszugehen, in der der Unternehmensgegenstand trotz der Veräußerung sämtlicher Vermögensgegenstände fortgeführt werden kann. Dass der Gesetzgeber diese Konstellation bedacht hat, ist nicht ersichtlich. Eine andere Regelung wurde nicht getroffen. Eine planwidrige Regelungslücke ist deshalb anzunehmen. Auch aus teleologischen Gründen ist eine Reduktion vorzunehmen. Wie bereits zuvor gezeigt, dient § 179a Abs. 1 AktG auf Grundlage der qualitativen Sichtweise

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allein dazu, die Dispositionsfreiheit, nicht aber das Vermögen der Aktionäre zu schützen. Das Vermögen wird nur reflexartig geschützt, stellt aber keinen eigenen Schutzzweck dar.410 Vor diesem Hintergrund ist es nur konsequent, auch in demjenigen Fall, dass das Vermögen vollständig veräußert wird, auf den Unternehmensgegenstand abzustellen, weil allein hierin das Telos des § 179a Abs. 1 AktG liegt. Dies deckt sich mit der Grundannahme der rein qualitativen Theorie, dass es keinen Unterschied macht, ob die Vermögensveräußerung quantitativ erheblich ist. Ob eine Veräußerung lediglich 30 % oder aber 95 % des Gesellschaftsvermögens erfasst, sagt nach dem Telos des § 179a Abs. 1 AktG nichts darüber aus, ob es sich um das ganze Gesellschaftsvermögen handelt. Allein die am Normzweck orientierte Auslegung, ob der Unternehmensgegenstand diese Vermögensgegenstände voraussetzt, kann darüber entscheiden, ob die Norm einschlägig ist. Vor diesem Hintergrund aber wäre es inkonsequent, bei einer Veräußerung des vollständigen Vermögens allein wegen der quantitativen Erheblichkeit den Tatbestand zu bejahen. Teleologische Gesichtspunkte unterstreichen dieses Ergebnis auch durch eine zweite Argumentationslinie. § 179a Abs. 1 AktG regelt einen speziellen Fall der faktischen Satzungsänderung, nämlich das Unterschreiten des Unternehmensgegenstandes mittels einer Vermögensveräußerung. Wird der Unternehmensgegenstand hingegen auf andere Weise unterschritten, gibt dies den Aktionären noch keine Entscheidungsmacht über die Veräußerung. Dahinter steht der Gedanke, dass die Aktionäre deshalb besonders schutzwürdig sind, weil sie eine Veräußerung des Gesellschaftsvermögens vor vollendete Tatsachen stellen kann. Ohne § 179a Abs. 1 AktG könnte der Vorstand das ganze Gesellschaftsvermögen veräußern und die Gesellschaft wirksam hierzu verpflichten, sodass die Transaktion nicht rückabzuwickeln wäre. Dann aber befänden sich die Aktionäre in einer Situation, in der die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand rein faktisch nicht mehr ausüben könnte. Die mit der faktischen Satzungsänderung einhergehende Verpflichtung des Vorstandes, zum satzungsmäßigen Zustand zurückzukehren, könnte dieser nicht erfüllen, da die Veräußerung wirksam und kondiktionsfest wäre. Damit unterscheidet sich die Situation grundlegend von sonstigen Fällen der Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes. Wenn ein Vorstand etwa einen bestimmten Betriebszweig einstellt, kann er diesen ohne Weiteres wieder aufnehmen. Die Aktionäre werden nicht vor vollendete Tatsachen gestellt und sind – auch ohne Hauptversammlungszuständigkeit – hinreichend geschützt. Wenn es aber für den Unternehmensgegenstand von vornherein nicht auf bestimmte Vermögensgegenstände ankommt, gleicht dies vielmehr der zweitgenannten Konstellation. Die Aktionäre können – auch bei einer Veräußerung des vollständigen Vermögens – nicht in eine Situation geraten, in der der Unternehmensgegenstand nicht mehr verfolgt werden kann. Vielmehr ist der Vorstand auch weiterhin verpflichtet, diesen voll auszufüllen. Die Aktionäre sind insofern nicht schutzbedürftig.

410

S. § 2 B. I. 3. c) bb).

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Auch vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen dieser Abhandlung ist dieses Ergebnis überzeugend: Mehrfach wurde herausgearbeitet, dass die Aktionäre ihre Dispositionsfreiheit durch die konkrete Formulierung des Unternehmensgegenstandes ausüben. Indem sie diesen etwa eng oder weit formulieren, erweitern sie den Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 AktG oder schränken diesen entsprechend ein.411 Nicht anders liegt dieser Fall. Auch die Entscheidung der Aktionäre, einen Unternehmensgegenstand zu wählen, der keine Vermögensgegenstände voraussetzt, muss akzeptiert werden. Für die von § 179a Abs. 1 AktG vorgesehene Kompetenzverschiebung zwischen Vorstand und Hauptversammlung, besteht in diesem Fall mithin keine Rechtfertigung. Die Veräußerung des restlos ganzen Vermögens löst die Hauptversammlungszuständigkeit gemäß § 179a Abs. 1 AktG demnach nur aus, wenn der Unternehmensgegenstand entsprechend den ersten beiden Konstellationen konkrete oder der Gattung nach bezeichnete Vermögensgegenstände erfordert. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch Konstellationen denkbar sind, in denen das gesamte Vermögen veräußert werden kann, ohne dass dies zur Folge hat, dass der Unternehmensgegenstand nicht mehr fortgeführt werden kann. In diesen Konstellationen kommt § 179a Abs. 1 AktG nicht zur Anwendung, auch nicht, wenn sich die Gesellschaft verpflichtet, ihr restlos ganzes Vermögen zu veräußern. e) Zwischenergebnis Zusammenfassend lassen sich folgende Ergebnisse festhalten: Die Frage, wann es durch eine Vermögensveräußerung unmöglich wird, den Unternehmensgegenstand fortzuführen, hängt zunächst von der Auslegung des Unternehmensgegenstandes ab. Auf diese Weise können die von den Aktionären festgelegten Grenzen des Tätigkeitsbereiches der Gesellschaft bestimmt werden. Sodann ist eine Mindestgrenze zu bestimmen, also das Minimum der Vermögensgegenstände, die vorhanden sein müssen, damit der Unternehmensgegenstand ausgeübt werden kann. Diese Grenze wird regelmäßig sehr niedrig anzusetzen sein, weil lediglich der jeweilige Unternehmensgegenstand geschützt wird, nicht aber der tatsächliche Umfang der Geschäftstätigkeit. Aus diesem Grund besteht für Unternehmen mit dem gleichen Unternehmensgegenstand auch unabhängig von ihrer tatsächlichen Struktur dieselbe Mindestgrenze. Im Umkehrschluss können Vermögensgegenstände, die den Unternehmensgegenstand nicht berühren, veräußert werden, ohne dass § 179a Abs. 1 AktG hiervon berührt würde. Des Weiteren besteht ein überschaubarer Kreis von denkbaren Vermögensgegenständen, die relevant für Veräußerungen im Sinne des § 179a Abs. 1 AktG sein können. Hierunter fällt allein das Anlagevermögen, insbesondere Grundstücke, Maschinen und Anlagen, die für die Produktion verwendet werden, sowie diverse 411

S. § 2 B. II. 1. c); § 2 B. II. 2. a) cc) (1).

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Finanzanlagen. Überdies wird das ganze Gesellschaftsvermögen nur veräußert, wenn es aufgrund der Übertragung dauerhaft ausgeschlossen ist, den Unternehmensgegenstand zu verfolgen. Dies ist grundsätzlich durch die Vermögensveräußerung der Fall. Lediglich in sehr begrenzten Ausnahmefällen, in denen eine konkrete Erwerbsmöglichkeit, die – wie bei einem Anwartschaftsrecht – nur von der Gesellschaft selbst abhängt, und ein entsprechender Erwerbswille bestehen, ist von einer nur vorübergehenden Unmöglichkeit, den Unternehmensgegenstand auszuüben, auszugehen und der Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG nicht verwirklicht. Differenziert man nach den denkbaren Unternehmensgegenständen, so lassen sich drei Fallgruppen bilden. Erstens kann der Unternehmensgegenstand einen Bezug zu einem konkreten Vermögensbestandteil aufweisen. In diesem Fall führt die Veräußerung dieses konkreten Vermögensgegenstandes dazu, dass § 179a Abs. 1 AktG anzuwenden ist. Zweitens ist auch denkbar, dass dem Unternehmensgegenstand nur aufgrund eines seiner Gattung nach bezeichneten Vermögensbestandteils nachgegangen werden kann. Die Ausübung des Unternehmensgegenstandes wird dann unmöglich, wenn die Aktiengesellschaft sämtliche dieser Gegenstände aus ihrem Vermögen veräußert. Drittens ist es ebenfalls denkbar, dass ein Unternehmensgegenstand unabhängig davon ausgeübt werden kann, ob der Gesellschaft bestimmte Vermögensgegenstände zustehen. In diesem Fall ist § 179a Abs. 1 AktG selbst dann nicht anzuwenden, wenn die Gesellschaft ihr vollständiges Vermögen veräußert. Die Norm ist insofern teleologisch zu reduzieren.

4. Zusammenfassung Der vorangestellte Abschnitt hat zu verschiedenen Aspekten Weichen gestellt, um teilweise wenig beleuchtete Details der qualitativen Theorie zu untersuchen. Zunächst ist dabei festzuhalten, dass der Ausgangspunkt der qualitativen Sichtweise die Frage sein sollte, ob der Unternehmensgegenstand nach einer Veräußerung des Gesellschaftsvermögens fortgeführt werden kann. Eine teilweise vertretene Bezugnahme auf den Gesellschaftszweck führte hingegen zu einer pauschalen Gleichbehandlung sämtlicher Unternehmen, die mit der von der qualitativen Sichtweise bezweckten Einzelfallgerechtigkeit nicht zu vereinbaren wäre. Auch den Unternehmensgegenstand zu definieren, wirft verschiedene Fragestellungen auf. Richtigerweise muss der Unternehmensgegenstand anhand der Satzung bestimmt werden. Die tatsächlichen Umstände und eine etwaige geschichtliche Prägung des Unternehmens sind dabei auszublenden. Zentrales Argument hierfür ist, dass § 179a Abs. 1 AktG die Freiheit der Aktionäre, über den Unternehmensgegenstand zu disponieren, schützt. Diese Disposition wird aber durch die Festlegung in der Satzung getroffen, während die tatsächlichen Verhältnisse durch die Entscheidungen des Vorstandes geprägt sind. Abzustellen ist dabei auf den Unternehmensgegenstand im Zeitpunkt der Verpflichtung zur Vermögensveräußerung. Nichts anderes gilt, wenn dieser aus Anlass

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Kap. 2: Der Begriff des ganzen Vermögens

der bevorstehenden Veräußerung geändert wurde. Den Aktionären steht es frei, den Schutz des § 179a Abs. 1 AktG zu erweitern oder zu verkürzen, je nachdem wie eng oder weit sie den Unternehmensgegenstand formulieren. Eine Umgehung des § 179a Abs. 1 AktG ist in diesem Vorgehen nicht zu sehen. Als Konsequenz hieraus ergeben sich zwei Schlussfolgerungen für das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu Satzungsänderungen gemäß § 179 AktG, die sich durch alle denkbaren Konstellationen ziehen: Erstens kann durch eine wirksame Satzungsänderung die Anwendbarkeit des § 179a Abs. 1 AktG entfallen, nämlich dann, wenn für den geänderten Unternehmensgegenstand das zu veräußernde Vermögen nicht mehr relevant ist. Zweitens greift im Falle einer Veräußerung, ohne dass zuvor die Zustimmung der Hauptversammlung gemäß § 179a Abs. 1 AktG eingeholt oder der Unternehmensgegenstand geändert wurde, die speziellere und weitreichendere Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG, sodass es dem Vorstand an der Vertretungsmacht für das Verpflichtungsgeschäft fehlt. Für den Fall, dass eine Aktiengesellschaft mehrere Unternehmensgegenstände in der Satzung festgelegt hat, kommt § 179a Abs. 1 AktG bereits dann zur Anwendung, wenn einer dieser Unternehmensgegenstände aufgrund der Veräußerung nicht mehr ausgeübt werden kann. An den jeweiligen Unternehmensgegenstand sind keine zusätzlichen Anforderungen zu stellen, sodass diesem auch lediglich untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Eine andernfalls erforderliche Abgrenzung nach dem Schwerpunkt oder der Wesentlichkeit des Unternehmensgegenstandes würde wiederum die tatsächlichen Verhältnisse der Gesellschaft, die durch das Vorstandshandeln bestimmt werden, in den Mittelpunkt stellen. Richtigerweise muss aber die von den Aktionären getroffene Dispositionsentscheidung maßgeblich sein. Diesbezüglich kommt jedem Unternehmensgegenstand dasselbe Gewicht zu. Für die Frage, wann der Unternehmensgegenstand wegen einer Vermögensveräußerung nicht mehr fortgeführt werden kann, sind verschiedene Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen. Ausgangspunkt muss stets die Auslegung des Unternehmensgegenstandes mit Blick auf den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft und die hierfür notwendigen Vermögensgegenstände sein. Dabei ist ein Mindestbestand an Vermögensgütern zu definieren, bis zu dem der Unternehmensgegenstand – wenn auch in deutlich eingeschränkter Weise – noch ausgeübt werden kann. Nur, wenn dieser Mindestbestand unterschritten wird, veräußert die Gesellschaft ihr ganzes Vermögen. Die Mindestgrenze hat dabei Art und Umfang der Tätigkeit des konkreten Unternehmens auszublenden und ist allein anhand des Unternehmensgegenstandes zu bestimmen. Des Weiteren besteht ein überschaubarer Kreis von denkbaren Vermögensgegenständen, die relevant für Veräußerungen im Sinne des § 179a Abs. 1 AktG sein können. Hierunter fällt allein das Anlagevermögen, insbesondere Grundstücke, Maschinen und Anlagen, die für die Produktion verwendet werden, sowie diverse Finanzanlagen. Überdies wird das ganze Gesellschaftsvermögen nur veräußert, wenn es aufgrund der Übertragung dauerhaft ausgeschlossen ist, den Unterneh-

§ 2 Das ganze Gesellschaftsvermögen

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mensgegenstand zu verfolgen. Dies ist grundsätzlich durch die Vermögensveräußerung der Fall. Lediglich in sehr begrenzten Ausnahmefällen, in denen eine konkrete Erwerbsmöglichkeit, die – wie bei einem Anwartschaftsrecht – nur von der Gesellschaft selbst abhängt, und ein entsprechender Erwerbswille bestehen, ist von einer nur vorübergehenden Unmöglichkeit, den Unternehmensgegenstand auszuüben, auszugehen und der Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG nicht verwirklicht. Insgesamt sind abhängig von der Auslegung des Unternehmensgegenstandes drei Konstellationen denkbar. Sofern die Auslegung ergibt, dass ein konkreter Vermögensbestandteil erforderlich ist, führt dessen Veräußerung zur Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG. Wenn hingegen nach dem Unternehmensgegenstand ein allgemein gehaltener Vermögensteil vorhanden sein muss, darf die Gesellschaft jedenfalls nicht sämtliche dieser Gegenstände veräußern. Denkbar ist hingegen auch, dass sich der Unternehmensgegenstand unabhängig von Vermögensgegenständen ausüben lässt. Dann greift § 179a Abs. 1 AktG nicht ein. Dies gilt auch, wenn 100 % des Vermögens veräußert werden, da der Tatbestand insofern teleologisch zu reduzieren ist.

Kapitel 3

Tatbestandliche Folgefragen und Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG Während im vorangegangenen Kapitel der Begriff des ganzen Vermögens insbesondere auch mit Blick auf die Folgefragen, die sich aus der qualitativen Sichtweise ergeben, erörtert wurde, verbleiben noch zahlreiche Einzelfragen. Aus Gründen der Übersichtlichkeit wurden diese in ein eigenes Kapital ausgegliedert. Dies soll keineswegs andeuten, dass die im zweiten Kapitel gestellten Weichen auf diese Detailprobleme keine Auswirkungen hätten, sich diese also vollkommen eigenständig beurteilen ließen. Vielmehr muss an den Stellen, die Querverbindungen zwischen beiden Kapiteln aufweisen, eine kohärente Lösung beider Bereiche erarbeitet werden. Als allgemeine Folgefragen, die sich aus der hier dargelegten Interpretation des Tatbestandes von § 179a Abs. 1 AktG ergeben, stechen einige besonders hervor: Im Zuge einer Veräußerung wird der Gesellschaft in den allermeisten Fällen auch eine Gegenleistung zufließen. Ist diese bei der Beurteilung, ob es sich um das ganze Gesellschaftsvermögen handelt, in die Betrachtung miteinzustellen (dazu § 3)? Des Weiteren kann es in den Fällen, in denen der veräußernden Gesellschaft Vermögensteile verbleiben, zu einem Risiko für den jeweiligen Vertragspartner kommen. Ist es deshalb erforderlich, ihn zu schützen und § 179a Abs. 1 AktG nur anzuwenden, wenn er Kenntnis davon hat, dass der Veräußerungsgegenstand das ganze Gesellschaftsvermögen im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG ausmacht (dazu § 4)? Überdies wird das Gesellschaftsvermögen nicht stets auf einen Schlag veräußert. Kann § 179a Abs. 1 AktG dadurch umgangen werden, dass die Gesellschaft in zeitlichen Abständen jeweils einzelne Vermögensteile veräußert (dazu § 5)? Anschließend soll das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB, dem Formerfordernis für Verpflichtungsverträge betreffend die Veräußerung des gegenwärtigen Vermögens, beleuchtet werden (dazu § 6). Schließlich soll untersucht werden, welche Auswirkungen es hat, wenn ein nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG zustimmungspflichtiger Vertrag ohne die erforderliche Mitwirkung der Hauptversammlung geschlossen wird (dazu § 7).

§ 3 Berücksichtigung der Gegenleistung?

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§ 3 Berücksichtigung der Gegenleistung? Für die Anwendbarkeit von § 179a Abs. 1 AktG spielt es keine Rolle, ob der Gesellschaft für die von ihr zu erbringende Leistung auch eine Gegenleistung zufließt oder – wie etwa bei einem Schenkungsvertrag – nicht.1 Sofern aber eine Gegenleistung vereinbart wurde, ist zweifelhaft, ob diese daran etwas ändern kann, dass der Veräußerungsgegenstand sich auf das ganze Gesellschaftsvermögen erstreckt. Man könnte insofern fragen: Kann der Abfluss an Vermögensgegenständen dadurch kompensiert werden, dass der Gesellschaft im Gegenzug andere Vermögenswerte zufließen? Sofern eine Gesellschaft ihr Vermögen veräußert, wird sie nämlich nicht selten argumentieren, dass es ihr durch den hierfür erlangten Erlös weiterhin möglich sei, ihre satzungsmäßige Tätigkeit zu betreiben. Zu fragen ist deshalb, ob nur durch das ursprüngliche Vermögen sichergestellt sein muss, dass die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand ausüben kann, oder ob dies auch durch das als Gegenleistung erhaltene Vermögen gewährleistet werden kann.

A. Meinungsstand Der traditionellen und ganz überwiegenden Auffassung zufolge hat die Gegenleistung keinen Einfluss auf die Beurteilung, ob der Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG erfüllt ist. Dies lässt sich vorwiegend daran erkennen, dass die entsprechenden Autoren darauf abstellen, ob der Unternehmensgegenstand mit dem verbleibenden Vermögen ausgeübt werden könne.2 Teilweise finden sich auch explizite Stellungnahmen, wonach eine Gegenleistung nicht zu berücksichtigen sei.3 Betont werden in diesem Zusammenhang insbesondere zwei Argumente: Zum einen stelle bereits der Wortlaut des § 179a Abs. 1 AktG nicht auf eine Gegenleistung, sondern nur auf das 1 J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 17; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 8; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 28; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 51; sollte der Vertragspartner bei einer Verfügung ohne Gegenleistung jedoch ein Gesellschafter sein, so ist dies als verbotene Einlagenrückgewähr gem. § 57 AktG zu behandeln, vgl. Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 7; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 17; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 8; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 12; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 28, 36; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 11 a.E.; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 51, 53. 2 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 4; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 5; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 973. 3 Ausführlich Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 224 – 226; überdies auch Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1984; jedenfalls aus praktischen Sicherheitserwägungen gegen die Berücksichtigung der Gegenleistung Bredthauer, NZG 2008, 816, 818.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

veräußerte Gesellschaftsvermögen ab.4 Zum anderen sei die Entscheidung, ob die Gegenleistung angemessen sei, keine Voraussetzung für die Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG, sondern solle von den Aktionären im Rahmen ihrer Entscheidung über den Zustimmungsbeschluss getroffen werden.5 Eine neuere Gegenauffassung steht auf dem Standpunkt, dass die Frage, ob die Gegenleistung in die Bewertung einzustellen sei, von der Entscheidung abhänge, ob das ganze Gesellschaftsvermögen nach qualitativen oder quantitativen Kriterien bemessen werde.6 Während bei quantitativen Kriterien eine Gegenleistung unberücksichtigt bleiben müsse, um das Abgrenzungskriterium nicht leerlaufen zu lassen, sei bei einer qualitativen Sichtweise nicht einzusehen, wieso die Gegenleistung nicht berücksichtigt werden dürfe.7 Unterschiede innerhalb dieser Gegenauffassung ergeben sich im Detail: Während Brocker/Schulenburg die Gegenleistung bei einer qualitativen Abgrenzung stets berücksichtigen wollen,8 hält J. Weber dies nur für den Fall einer Abwicklung Zug um Zug für zulässig9.

B. Rechtliche Würdigung I. Grundsätzlich keine Berücksichtigung der Gegenleistung Im Grundsatz darf die Gegenleistung nicht in die Bewertung, ob es sich um das ganze Vermögen handelt, eingestellt werden. Dies ergibt sich jedoch nicht bereits aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG.10 Zwar trifft es zu, dass der Wortlaut allein auf das veräußerte, nicht hingegen auf das als Gegenleistung erlangte Vermögen abstellt. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Folgeproblem der teleologischen Extension des Tatbestandes von § 179a Abs. 1 AktG. Nimmt man zunächst den gedanklichen Ausgangsfall in den Blick, dass das restlos ganze Gesellschaftsvermögen veräußert werden soll, so fehlt es bereits an einem Ansatzpunkt, um die Gegenleistung zu berücksichtigen. Im Zuge der teleologischen Extension rückt hingegen der Unternehmensgegenstand als qualitatives Kriterium in den Mittelpunkt der Betrachtung. Da aber dieses Kriterium selbst nicht im Wortlaut zu finden ist, darf auch dem Umstand, dass der Wortlaut die Gegenleistung nicht erwähnt, kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Der Wortlaut ist vielmehr für beide Ansichten offen.

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Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 224. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 226; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306. 6 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996. 7 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996. 8 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996. 9 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 113. 10 So aber Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 224.

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§ 3 Berücksichtigung der Gegenleistung?

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Als entscheidendes Argument gegen eine Berücksichtigung der Gegenleistung wird teilweise vorgetragen, dass dadurch bereits im Tatbestand darüber entschieden würde, ob das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung angemessen sei.11 Wollte man die Gegenleistung berücksichtigen, so käme die Norm in vielen Fällen erst gar nicht zur Anwendung. Nach dem Schutzzweck des § 179a Abs. 1 AktG solle diese Entscheidung aber von den Aktionären durch den Beschluss über die Erteilung der Zustimmung getroffen werden. Insofern ließe sich auch darauf verweisen, dass die Informationspflicht über den Verpflichtungsvertrag gemäß § 179a Abs. 2 AktG letztlich dazu dient, dass die Aktionäre darüber entscheiden können, ob der Vertrag angemessen ist und ein wirtschaftliches Risiko für die Gesellschaft darstellt. Die Entscheidung der Aktionäre als Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG würde aber vereitelt, wenn diese Norm von vornherein nicht einschlägig wäre. Dies wäre in der Tat in zahlreichen praktischen Konstellationen der Fall, wenn man bedenkt, dass die Gegenleistung das Unternehmen nahezu immer in die Lage versetzen wird, entsprechende Vermögensgegenstände zu erwerben, um den Unternehmensgegenstand fortzusetzen. Dies gilt umso mehr, als die Gegenleistung nicht einmal angemessen sein müsste, damit der Unternehmensgegenstand fortgeführt werden könnte. Vielmehr wäre es bereits ausreichend, wenn es durch eine unangemessene Gegenleistung möglich bliebe, den Unternehmensgegenstand in stark eingeschränktem Umfang auszuüben. Hierdurch liefe die Norm weitgehend leer. Die Gegenleistung darf deshalb nicht unbegrenzt berücksichtigt werden. Ein weiteres zentrales Argument dafür, die Gegenleistung unberücksichtigt zu lassen, lässt sich schließlich den Gesetzgebungsmaterialien zu § 303 Abs. 2 HGB 1897 entnehmen. Dieser regelte, dass ein Beschluss zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens zur Zwangsauflösung der Gesellschaft führte. Begründet wurde dies damit, dass „das Vermögen der Gesellschaft […] die nothwendige Voraussetzung ihres Bestehens [bilde], und eine Fortdauer der Gesellschaft zum Zwecke der Ausnutzung der Gegenleistung des Uebernehmers […] nicht in Frage kommen [könne]“12. Der Gesetzgeber ist demnach davon ausgegangen, dass eine – wie auch immer zusammengesetzte – Gegenleistung an der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens nichts ändern könne. Dieses Argument ist auch auf die heutige Gesetzeslage übertragbar. Zwar ist die Zwangsauflösung der Gesellschaft zwischenzeitlich abgeschafft worden. Allerdings beziehen sich die Ausführungen des Gesetzgebers hier auf die Auslegung des tatbestandlichen Begriffs der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens. Durch die Gesetzesänderung, wonach die Gesellschaft auch nach einem Beschluss über die Veräußerung des ganzen Vermögens fortbesteht, wurden hingegen lediglich die Rechtsfolgen abgeschwächt.

11 Hierzu und zum Folgenden Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 226; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306. 12 Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reiche von 1895 (Denkschrift zum RJA – E I), S. 149, abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. II/1, S. 149.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Da sich auch das Telos der Norm in diesem Zuge nicht geändert hat,13 können die Erwägungen auf den heutigen § 179a Abs. 1 AktG übertragen werden. Im Grundsatz ist demzufolge festzuhalten, dass sich eine etwaige Gegenleistung nicht auf die Bewertung des ganzen Vermögens auswirkt.

II. Notwendigkeit einer ausnahmsweisen Berücksichtigung der Gegenleistung Trotz der vorangestellten Entscheidung, die Gegenleistung im Grundsatz unberücksichtigt zu lassen, zwingt die Auslegung der Norm dazu, gewisse Fälle hiervon auszunehmen. Die an der überwiegenden Auffassung vorgebrachte Kritik, dass es auf Grundlage einer qualitativen Sichtweise in bestimmten Fällen zulässig sein müsse, die Gegenleistung zu berücksichtigen,14 ist berechtigt. § 179a Abs. 1 AktG will die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter mit Blick auf die Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes schützen. Wenn der Unternehmensgegenstand aber durch eine Verfügung überhaupt nicht angetastet wird, kann auch keine Rede davon sein, dass der Schutzzweck der Norm eine Entscheidung der Aktionäre gebiete. Dies ergibt sich auch aus folgender Erwägung: Der als Rechtsfolge vorgesehene Beschluss der Aktionäre hat eine Entscheidung über die Angemessenheit der Gegenleistung sowie die wirtschaftlichen Risiken und Chancen der Transaktion zu treffen. Wollte man die Gegenleistung bei einer quantitativen Sichtweise berücksichtigen, würden die Vermögenswerte verrechnet werden. Es würden also auf der Rechtsfolgenseite angesiedelte Entscheidungen vorweggenommen.15 Stellt man hingegen auf das qualitative Kriterium des Unternehmensgegenstandes ab, so ist kaum begründbar, wieso die Gegenleistung nicht in speziellen Fällen einbezogen werden sollte. Die Gegenleistung stellt einen Teil der einheitlichen Transaktion dar. Wenn diese die Gesellschaft in die Lage versetzt, ihren Unternehmensgegenstand fortzusetzen, stellt sich die Situation nicht anders dar, als hätte die Gesellschaft die entsprechenden Vermögensgegenstände von vornherein zurückbehalten. Es entsteht somit bereits keine Gefahr, dass der Unternehmensgegenstand nicht fortgeführt werden kann. Gleichwohl darf dies nicht dazu führen, dass die Norm praktisch leerläuft. Dieser Umstand rechtfertigt es allerdings nicht, die Gegenleistung stets unberücksichtigt zu lassen. Vielmehr zeigt sich hierin, dass strenge Anforderungen an die Kriterien, in welchen Fällen eine Gegenleistung einbezogen werden muss, zu stellen sind.

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S. § 2 B. I. 3. c) bb) (2). Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 113. 15 Vgl. auch Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996, die bei quantitativer – anders als bei auch von diesen vertretenen qualitativer – Sichtweise eine Berücksichtigung der Gegenleistung ablehnen. 14

§ 3 Berücksichtigung der Gegenleistung?

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Auch ein Vergleich mit § 1365 Abs. 1 BGB verdeutlicht, dass die Bewertung der Gegenleistung nicht von vornherein ausgeschlossen ist.16 Will sich ein Ehegatte verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen, so muss der andere Ehegatte zustimmen. Die Gegenleistung wird dabei nach ganz überwiegender Auffassung nicht berücksichtigt.17 Dies wird unter anderem damit begründet, dass § 1365 Abs. 1 BGB gerade auch einen gegenständlichen Schutz des Vermögens bezwecke.18 Bei § 179a Abs. 1 AktG kommt der gegenständlichen Zusammensetzung des Vermögens hingegen keine Bedeutung zu. Demnach vermag eine Parallele zu § 1365 Abs. 1 BGB jedenfalls nicht zu begründen, wieso die Gegenleistung pauschal auszublenden sei.19 Die Gegenleistung vollständig unberücksichtigt zu lassen, würde schließlich auch den bisherigen Ausführungen widersprechen. Oben wurde bereits dargelegt, dass eine Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens in eng begrenzten Fällen einer Wiedererwerbsmöglichkeit zu verneinen ist.20 Eine Wiedererwerbsmöglichkeit muss dann berücksichtigt werden, wenn von einer sicheren Erwerbsmöglichkeit ausgegangen werden kann. Auf die Gegenleistung besteht ein Anspruch. Folglich handelt es sich bei der Gegenleistung um einen speziellen Fall des Wieder- bzw. vielmehr des Neuerwerbs. Wenn aber unter bestimmten Voraussetzungen der Unternehmensgegenstand deshalb fortgeführt werden kann, weil die Gesellschaft eine andere Sache erwirbt, sodass § 179a Abs. 1 AktG nicht eingreift, muss dasselbe gelten, wenn sie eine Gegenleistung erhält, mit der es ihr möglich ist, den Unternehmensgegenstand weiterhin auszuüben. Im Ergebnis muss es demnach Konstellationen geben, in denen die Gegenleistung ausnahmsweise zu berücksichtigen ist.

III. Kriterien einer ausnahmsweisen Berücksichtigung der Gegenleistung Wie soeben herausgearbeitet, müssen die Kriterien dafür, ob die Gegenleistung zu berücksichtigen ist, zwei Anforderungen gerecht werden: Zum einen darf die Vorschrift nicht dadurch leerlaufen, dass man die Gegenleistung zu weitreichend bei der Frage nach dem ganzen Gesellschaftsvermögen einbezieht. Zum anderen muss die hier vertretene Lösung mit den Ausführungen konsistent sein, wann eine Wiedererwerbsmöglichkeit bei § 179a Abs. 1 AktG zu berücksichtigen ist. 16

J. Weber, DNotZ 2018, 96, 113. BGH, Beschl. v. 28. 04. 1961 (Az.: V ZB 17/60), BGHZ 35, 135, 145 (juris-Rn. 18); BGH, Urt. v. 26. 02. 1965 (Az.: V ZR 227/62), BGHZ 43, 174, 176 (juris-Rn. 10); v. Bar, in: Staudinger, BGB, § 1365 Rn. 35; Brudermüller, in: Palandt, BGB, § 1365 Rn. 6; Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1365 Rn. 2; E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365 Rn. 27; Scheller, in: BeckOK BGB, § 1365 Rn. 14. 18 v. Bar, in: Staudinger, BGB, § 1365 Rn. 35; E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365 Rn. 27. 19 So aber Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 225; wie hier J. Weber, DNotZ 2018, 96, 113. 20 Dazu ausführlich § 2 B. II. 3. c) bb) (2) (b). 17

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Wenn der Wiedererwerb eines Vermögensgegenstandes an der Zusammensetzung des ganzen Gesellschaftsvermögens nur dann etwas ändern kann, sofern der Erwerb derart gesichert ist, dass er nur noch von der Gesellschaft selbst abhängt, muss dasselbe Kriterium hier greifen. Insofern kann anhand der denkbaren Gegenleistungen differenziert werden. Erhält die Gesellschaft im Zuge eines Kaufvertrages eine Geldzahlung als Gegenleistung, so hat diese Gegenleistung stets unberücksichtigt zu bleiben. Eine Geldzahlung selbst ist niemals ein sicherer Erwerb, weil sie lediglich die finanzielle Grundlage für einen anderweitigen Erwerb darstellen kann. Dieser jedoch ist mit weiteren Unsicherheiten behaftet und hängt nicht allein von der Gesellschaft ab. Bei einer Sachleistung im Rahmen eines Tauschvertrages kann die Gegenleistung hingegen berücksichtigt werden. Auch hier muss der Erwerb allerdings gesichert sein, was insbesondere bei einer Leistung Zug um Zug oder aber bei für die Gegenleistung gestellten Sicherheiten der Fall ist. Während die übrigen Vertreter der Mindermeinung, die die Gegenleistung berücksichtigen will, auch eine Geldleistung für relevant halten,21 soll eine bloße Geldzahlung nach hier vertretener Sichtweise unberücksichtigt bleiben. Wollte man anders entscheiden, so liefe die Norm weitgehend leer. Würde etwa ein Unternehmen, das seinen Unternehmensgegenstand im Luftverkehr angesiedelt hat, sämtliche seiner zwanzig Flugzeuge verkaufen und als Gegenleistung auch nur genug Geld erhalten, um ein neues Flugzeug zu erwerben, so würde diese Gegenleistung den Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG ausschließen. Die Norm käme praktisch nicht mehr zur Anwendung. Überdies widerspräche es auch den Ausführungen, wann der Wiedererwerb eines Vermögensgegenstandes für § 179a Abs. 1 AktG relevant ist, wenn man eine Geldzahlung als Gegenleistung stets berücksichtigen wollte. Eine gesicherte Wiedererwerbsmöglichkeit besteht nämlich bei einer Geldzahlung nicht. Durch den Erwerb des Geldes allein ist die Gesellschaft noch nicht dazu in der Lage, den entsprechenden Vermögensgegenstand sicher zu erwerben und hiermit ihren Unternehmensgegenstand fortzuführen. In obigem Beispiel führt die Geldzahlung noch nicht dazu, dass das Unternehmen tatsächlich ein neues Flugzeug erwerben kann. Dies ist vielmehr mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet, die in der Sphäre der anderen Vertragspartei liegen. Beide Fälle müssen allerdings gleichlaufen. Wenn ein Wiedererwerb nur etwas an der Bewertung als ganzes Gesellschaftsvermögen ändern kann, wenn dieser allein von in der Sphäre der Gesellschaft liegenden Umständen abhängt, darf für die Gegenleistung nichts anderes gelten. Ein derart sicherer Erwerb ist aufgrund einer Geldzahlung jedoch nicht denkbar, sodass eine Geldzahlung als Gegenleistung keine Berücksichtigung finden darf. Bei Tauschgeschäften ist die Gegenleistung hingegen im Grundsatz zu berücksichtigen. Brocker/Schulenburg haben in diesem Kontext auf das Beispiel einer Gesellschaft verwiesen, die einen Hafen betreibt und für den verkauften Hafen einen anderen Hafen im Rahmen eines Tauschgeschäftes erhält.22 In diesem Fall spricht 21 22

Vgl. Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 113. Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996.

§ 3 Berücksichtigung der Gegenleistung?

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nach qualitativer Sichtweise vieles dafür, die Gegenleistung zu berücksichtigen. Selbstredend muss unter den jeweiligen Unternehmensgegenstand subsumiert werden. Dementsprechend kann der Unternehmensgegenstand nur dann mit einem anderen Hafen fortgeführt werden, wenn der Unternehmensgegenstand sich nicht auf den Betrieb des spezifischen, zu veräußernden Hafens bezieht. Die hieran von Eschwey geübte Kritik, dass es zu schwierigen Abgrenzungsproblemen komme und sich die im Beispiel genannten Häfen etwa hinsichtlich Größe und Wirtschaftlichkeit unterscheiden könnten,23 ist unberechtigt. Zum einen dürften Größe und Wirtschaftlichkeit in aller Regel keine Bestandteile des Unternehmensgegenstandes sein. Dann aber ist es ausreichend, wenn der Unternehmensgegenstand auch in geringerem Ausmaße ausgeübt werden kann. Zum anderen entstehen hierdurch keine zusätzlichen Abgrenzungsprobleme. Wie auch ansonsten bei der qualitativen Sichtweise muss unter den Unternehmensgegenstand subsumiert werden, um herauszufinden, ob dieser auch durch die Gegenleistung ausgeübt werden kann. Dies kann nach den gleichen Kriterien geschehen wie auch die Beurteilung der Frage, ob der Unternehmensgegenstand mit den im Eigentum der Gesellschaft stehenden Vermögensgegenständen ausgeübt werden kann. Auch bei der Tauschleistung müssen jedoch die strengen Kriterien, die bereits von der Wiedererwerbsmöglichkeit bekannt sind, übertragen werden. Dementsprechend muss auch hier der Erwerb derart gesichert sein, dass er allein von der Gesellschaft abhängt oder – andersherum formuliert – durch den Vertragspartner nicht vereitelt werden kann. Allein der Anspruch auf die Gegenleistung führt noch nicht zu einem sicheren Erwerb. Es besteht für die Gesellschaft noch immer die Gefahr, dass die als Gegenleistung vereinbarte Tauschsache etwa untergeht oder aus sonstigen Gründen nicht geleistet wird. Wenn aber die Gesellschaft selbst vorgeleistet hat, ist es ihr nunmehr nicht möglich, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben. Dies lässt sich durch eine Leistung Zug um Zug vermeiden.24 Dann ist sichergestellt, dass die Gesellschaft zu jedem Zeitpunkt entweder über ihre ursprünglichen oder die als Gegenleistung definierten Vermögensgegenstände verfügt. Auch wenn – wie im Rahmen von M&A-Transaktionen üblich – Sicherheiten für die Gegenleistung gestellt werden, kann es zu einem derart sicheren Erwerb kommen. Damit ist auch die Gegenleistung im Rahmen eines Tauschgeschäfts nur ausnahmsweise zu berücksichtigen.

C. Zusammenfassung Im Ergebnis darf die Gegenleistung bei der Frage nach dem ganzen Gesellschaftsvermögen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Die Gegenleistung ist vielmehr nur in eng begrenzten Ausnahmefällen einzubeziehen, die einen Gleichlauf 23 24

Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306. So zutreffend J. Weber, DNotZ 2018, 96, 113.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

zu den Ausführungen zu dem Wieder- und Neuerwerb anderer Vermögensgegenstände gewährleisten. Abzustellen ist stets darauf, ob der Erwerb des für den Unternehmensgegenstand erforderlichen Vermögensgegenstandes nur noch von in der Sphäre der Gesellschaft liegenden Umständen abhängt. Erhält die Gesellschaft im Zuge eines Kaufvertrages eine Geldzahlung als Gegenleistung, so hat diese Gegenleistung stets unberücksichtigt zu bleiben. Eine Geldzahlung stellt niemals einen sicheren Erwerb dar, weil sie lediglich als finanzielle Grundlage zu einem anderweitigen Erwerb führen kann. Dieser jedoch ist mit weiteren Unsicherheiten behaftet und hängt nicht allein von der Gesellschaft ab. Bei einer Sachleistung im Rahmen eines Tauschvertrages kann die Gegenleistung berücksichtigt werden. Auch hier muss der Erwerb allerdings gesichert sein, was insbesondere bei einer Leistung Zug um Zug oder aber bei entsprechenden Sicherheiten für die Gegenleistung der Fall ist.

§ 4 Subjektives Element Die bei einem Verstoß gegen § 179a Abs. 1 AktG drohende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt nicht nur für die handelnde Aktiengesellschaft, sondern auch für ihren Vertragspartner zu nicht unerheblichen Risiken. Ein Teil dieser Risiken, so könnte man argumentieren, entsteht erst durch die Ausweitung des Tatbestandes. Erstreckt man den Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens auch auf diejenigen Veräußerungen, bei denen Vermögensteile bei der Aktiengesellschaft verbleiben, so muss dies für den Vertragspartner nicht zwingend erkennbar sein. Aus diesem Grund wird diskutiert, ob man als subjektives Element die Kenntnis oder zumindest fahrlässige Unkenntnis des Vertragspartners von dem Umstand zu fordern hat, dass der Vertragsgegenstand das ganze Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft ausmacht.

A. Meinungsstand Der Streit um das subjektive Element hat inzwischen zu einer Vielzahl ausführlicher Stellungnahmen in der Literatur geführt. Traditionellerweise wird das Tatbestandsmerkmal des ganzen Gesellschaftsvermögens rein objektiv beurteilt und auf ein subjektives Merkmal gänzlich verzichtet.25 Ein solches sei im Wortlaut nicht 25 Ausdrückliche Stellungnahmen finden sich bei Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 17; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 9 a.E.; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 63; differenzierend Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 41 – 46: bei der direkten Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Aktiengesellschaften ebenso wie bei der analogen Anwendung auf die GmbH kein subjektives Element, bei Personengesellschaften (nicht aber Publikumsgesellschaften) subjektives Element erforderlich; offenlassend hingegen Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332.

§ 4 Subjektives Element

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angelegt26 und widerspreche dem von § 179a Abs. 1 AktG bezweckten Schutz der Aktionäre27. Des Weiteren wäre es der Verwaltung anderenfalls zu einfach möglich, dem Vertragspartner wesentliche Umstände zu verschweigen und § 179a AktG so zu umgehen.28 Auch das Urteil des BGH aus dem Januar 2019, in dem dieser die analoge Anwendung von § 179a AktG auf die GmbH ablehnt,29 geht von einer rein objektiven Auslegung aus.30 Der II. Zivilsenat führt hierin unter anderem aus, dass bei der GmbH – anders als bei der Aktiengesellschaft – nicht hingenommen werden könne, dass die Rechtsposition eines redlichen Vertragspartners durch eine drohende Rückabwicklung des Geschäfts beeinträchtigt werde.31 Wenn nach dem Senat aber auch bei einem redlichen Vertragspartner eine Rückabwicklung drohe, geht dieser offenbar davon aus, dass § 179a Abs. 1 AktG ungeachtet der Kenntnis des Vertragspartners anzuwenden sei. Die aufstrebende Gegenansicht hält ein zusätzliches subjektives Tatbestandsmerkmal für notwendig. Überwiegend wird dabei die positive Kenntnis des Vertragspartners davon, dass über das ganze Gesellschaftsvermögen verfügt werden soll, gefordert.32 Vereinzelt wird bereits die fahrlässige Unkenntnis des Vertragspartners als ausreichend erachtet.33 Betont wird, dass ein subjektives Element nur für den Fall der teleologischen Extension erforderlich sei, also nur dann greifen solle, wenn gerade nicht das restlos ganze Vermögen, sondern ein zahlenmäßig geringerer Teil hiervon veräußert werde.34

26 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 41; gegen diese Argumentation Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307. 27 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 41 f.; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987. 28 Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 63. 29 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354. 30 So die zutreffende Deutung von J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 4 a.E. 31 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 366 f. (Rn. 26 f.). 32 Grundlegend Bredthauer, NZG 2008, 816, 818 (für den Fall, dass – entgegen seiner Ansicht – die teleologische Extension von § 179a Abs. 1 AktG überhaupt vorgenommen wird); überdies Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996 f.; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306 f.; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 118 f.; vgl. auch Hüren, RNotZ 2014, 77, 82, der zwar keine Entscheidung trifft, für ein subjektives Element aber „gute Gründe“ sieht. 33 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 5. 34 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996 f.; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 119.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

B. Rechtliche Würdigung I. Subjektives Element als Ausgleich der Nachteile für den Vertragspartner durch die teleologische Extension Dass es notwendig sei, das Wissen des Vertragspartners einzubeziehen, wird nicht selten mit einem Vergleich zu § 1365 Abs. 1 BGB begründet.35 Bei der Verpflichtung eines Ehegatten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen, stellt sich das Problem, ob der Tatbestand um ein ungeschriebenes subjektives Element zu ergänzen ist, in ganz ähnlicher Weise. Die heute ganz überwiegende Rechtsprechung und Literatur stehen dabei auf dem Standpunkt, dass der Vertragspartner davon wissen müsse, dass der Vertragsgegenstand das gesamte Vermögen des verfügenden Ehegatten ausmache, oder jedenfalls die hierfür maßgeblichen Umstände kennen müsse (sog. strenge subjektive Theorie).36 Hingegen nicht durchsetzen konnten sich zum einen die gemäßigt subjektive Theorie, nach der bereits fahrlässige Unkenntnis schädlich sein solle,37 sowie zum anderen die objektive Theorie, die gänzlich auf ein subjektives Tatbestandsmerkmal verzichtet38. Das subjektive Tatbestandsmerkmal wird überwiegend deshalb für notwendig gehalten, weil durch die Tatbestandserstreckung auf die Veräußerung von Einzelgegenständen (sog. Einzeltheorie) erst Gefahren für den Rechtsverkehr, namentlich den Vertragspartner, entstünden.39 Aufgrund dieser erheblichen Risiken müsse der Verkehrsschutz den Schutz des nicht beteiligten Ehegatten überwiegen.40 Diese Situation lässt sich in der Tat weitgehend auf § 179a Abs. 1 AktG übertragen.41 In beiden Fällen ist von dem ganzen Vermögen bzw. dem Vermögen im 35

Bredthauer, NZG 2008, 816, 817; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 118 f. 36 Grundlegend BGH, Urt. v. 26. 02. 1965 (Az.: V ZR 227/62), BGHZ 43, 174, 176 f. (jurisRn. 11); überdies v. Bar, in: Staudinger, BGB, § 1365 Rn. 20 – 23; Budzikiewicz, in: Erman, BGB, § 1365 Rn. 11, 11b; Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1365 Rn. 3; Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365 Rn. 6; Gruber, in: Kaiser/Schnitzer/Friederici/Schilling, BGB, § 1365 Rn. 15; E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365 Rn. 33; Scheller, in: BeckOK BGB, § 1365 Rn. 17; Tiedtke, FamRZ 1976, 320, 321. 37 Mülke, AcP 161 (1962), 129, 149 – 160, insb. 157 – 159; zust. Dölle, FamR I, § 52 I 1 (754); Sandrock, FS Bosch, S. 841, 847 f. 38 W. Lorenz, JZ 1959, 105, 106; Weimar, NJW 1960, 2002; für die Anwendung der objektiven Theorie bei entgeltlichen und der subjektiven Theorie bei unentgeltlichen Verfügungen plädiert hingegen C. Wolf, JZ 1997, 1087, 1093 f. 39 BGH, Urt. v. 26. 02. 1965 (Az.: V ZR 227/62), BGHZ 43, 174, 177 (juris-Rn. 12); Budzikiewicz, in: Erman, BGB, § 1365 Rn. 11b; E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365 Rn. 33; Scheller, in: BeckOK BGB, § 1365 Rn. 17. 40 BGH, Urt. v. 26. 02. 1965 (Az.: V ZR 227/62), BGHZ 43, 174, 177 (juris-Rn. 12); v. Bar, in: Staudinger, BGB, § 1365 Rn. 21; Budzikiewicz, in: Erman, BGB, § 1365 Rn. 11b; Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365 Rn. 6 a.E.; Sandrock, FS Bosch, S. 841, 848; Scheller, in: BeckOK BGB, § 1365 Rn. 17; kritisch hierzu etwa Finger, JZ 1975, 461, 464 f. 41 Bredthauer, NZG 2008, 816, 817; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 118 f.

§ 4 Subjektives Element

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Ganzen die Rede, weswegen der gesetzliche Ausgangsfall in einer Verpflichtung zur Veräußerung des restlos gesamten Vermögens zu sehen ist. Hier wie dort wird der Tatbestand ausgedehnt auf Fälle, in denen Teile des Vermögens beim Veräußerer zurückbleiben. Wenn nun die aus der teleologischen Extension entstehenden Nachteile für den Rechtsverkehr bei § 1365 Abs. 1 BGB durch ein zusätzliches subjektives Element ausgeglichen werden sollen, erstaunt es auf den ersten Blick, dass die überwiegende Auffassung dies bei § 179a Abs. 1 AktG ablehnt. Die teilweise hiergegen vorgebrachte Argumentation, dass § 179a Abs. 1 AktG und § 1365 Abs. 1 BGB bereits wegen ihrer unterschiedlichen Schutzrichtungen nicht vergleichbar seien,42 führt in der Sache nicht weiter. Zwar sollen die unterschiedlichen Schutzzwecke nicht bestritten werden. Der Vergleich stützt sich jedoch auf einen anderen Gesichtspunkt: Die entscheidende Parallele ist, dass erst durch eine Ausweitung des jeweiligen Tatbestandes Gefahren geschaffen werden, die durch ein subjektives Element auszugleichen seien.43 Bis zu diesem Punkt vermag der Vergleich zu überzeugen. Den Ausgleich der Nachteile, die dem Vertragspartner durch die teleologische Extension entstehen, als Ausgangspunkt der Überlegung zu verstehen, ist von entscheidender Bedeutung. Sofern man diese Sichtweise nachvollzogen – und zunächst als richtig unterstellt – hat, disqualifizieren sich verschiedene Argumentationsketten von vorherein. Teilweise wird bereits darin ein unüberwindbares Hindernis gesehen, dass der Wortlaut des § 179a Abs. 1 AktG ein subjektives Element nicht erwähne.44 Teilweise wird der Schwerpunkt der Argumentation auf den Schutzzweck des § 179a Abs. 1 AktG gelegt. Da dieser nur den Schutz der Aktionäre, nicht aber des Rechtsverkehrs bezwecke, sei es mit dem Telos unvereinbar, einen Schutz des Rechtsverkehrs durch ein subjektives Element in den Tatbestand hineinzuinterpretieren.45 Beide Argumentationsketten erfassen das Problem im Ansatz falsch. Nach der Sichtweise der subjektiven Ansicht bestehen im gesetzlichen Ausgangsfall, in dem 100 % des Gesellschaftsvermögens veräußert werden, keine Gefahren für den Rechtsverkehr. Diese werden erst durch die teleologische Extension geschaffen. Insofern hatte der Gesetzgeber keinerlei Veranlassung, einen Schutz des Rechtsverkehrs durch ein subjektives Element sicherzustellen. Aber auch ein Verweis auf den Schutzzweck des § 179a Abs. 1 AktG erscheint von diesem Ausgangspunkt verfehlt. Zwar werden auch nach hier vertretener Ansicht von § 179a Abs. 1 AktG nur die Aktionäre, nicht aber der Vertragspartner geschützt. Wenn man aber davon ausgeht, dass für den Vertragspartner im gesetzlichen Ausgangsfall keine Gefahren bestehen, so hat der Gesetzgeber damit über die Gewichtung der Interessen der Aktionäre zu denen des Vertragspartners keinerlei Entscheidung getroffen. Er hat 42

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 42 f.; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986. Bredthauer, NZG 2008, 816, 817. 44 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 41; wie hier gegen diese Argumentation Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307. 45 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 41 f.; ähnlich Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987. 43

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

lediglich normiert, dass die Interessen der Aktionäre zu schützen sind, wenn keinerlei Interessen des Vertragspartners bestehen, weil dieser bei einer Veräußerung von 100 % des Vermögens ohnehin hiervon Kenntnis hätte. Wenn nun aber durch die teleologische Extension dieses Spannungsverhältnis zwischen den Interessen der Aktionäre und des Vertragspartners überhaupt erst entstünde, könnte nicht auf den pauschalen Schutz der Aktionäre abgestellt werden. Dass die soeben vorgetragenen Gegenargumente mit Blick auf Wortlaut und Telos des § 179a Abs. 1 AktG nicht zu überzeugen vermögen, zeigt jedoch lediglich den Rahmen für die Argumentation auf. Noch nicht entschieden ist dabei, ob die Herleitung des subjektiven Elements in der Sache verfängt. Auch dies soll im Rahmen des Gedankengerüsts, dass das subjektive Element Nachteile der teleologischen Extension ausgleichen solle, erfolgen. Nimmt man dies als Ausgangsthese, so soll das subjektive Element sicherstellen, dass der Vertragspartner in beiden Konstellationen des § 179a Abs. 1 AktG – der vollständigen Vermögensveräußerung und der teleologischen Extension – gleichermaßen geschützt ist. Dies setzt aber voraus, dass der Vertragspartner im gesetzlichen Ausgangsfall einer Veräußerung des vollständigen Vermögens in seinen Interessen tatsächlich nicht gefährdet ist. In der Tat gehen die Vertreter der subjektiven Ansicht davon aus, dass der Vertragspartner stets Kenntnis davon habe, wenn die Aktiengesellschaft ihr restlos ganzes Vermögen veräußere.46 Diese – für die subjektive Ansicht als denknotwendiges Fundament fungierende – Position trifft jedoch in dieser Pauschalität nicht zu.47 Auch wenn eine Gesellschaft sich verpflichtet, 100 % ihres Vermögens zu veräußern, können im Vertrag durchaus die einzelnen Gegenstände bezeichnet werden. Die Formulierung, dass es sich hierbei um das ganze Vermögen der Gesellschaft handelt, ist dabei keineswegs erforderlich.48 Es ließe sich in Anbetracht des von § 179a Abs. 1 AktG bezweckten Schutzes der Aktionäre auch kaum rechtfertigen, diesen nur anzuwenden, wenn sich die Formulierung im Vertrag ausdrücklich auf das „ganze Gesellschaftsvermögen“ erstreckte. Es wäre dem Vorstand ein Leichtes, die Vorschrift praktisch leerlaufen zu lassen. Vielmehr muss es ausreichen, wenn im Vertrag alle einzelnen Gegenstände als solche aufgelistet werden und diese objektiv das ganze Gesellschaftsvermögen ausmachen. Wenn der Vertragspartner hierauf aber nicht ausdrücklich hingewiesen wird, so obliegt ihm noch immer die Schlussfolgerung, dass die Gesellschaft keine Vermögensgegenstände außer denen, die den Vertragsgegenstand bilden, in ihrem Eigentum hat. Dies wiederum setzt die Kenntnis des Vermögens der Gesellschaft voraus. Wenngleich diese Kenntnis zu erlangen ist und der Umfang des Geschäfts auf eine derartige Konstellation hindeuten mag, so ist die Kenntnis des Vertragspartners keineswegs zwingend. Demnach kann es auch im gesetzlichen Ausgangsfall, dass das vollständige Gesellschaftsvermögen veräußert 46

Bredthauer, NZG 2008, 816, 817; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 119. So auch Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4. 48 Wohl a.A. J. Weber, DNotZ 2018, 96, 119; anders ist die Rechtslage hingegen bei § 311b Abs. 3 BGB, wo die überwiegende Ansicht eine Veräußerung „in Bausch und Bogen“ fordert, s. zum Vergleich § 6 A. I. 47

§ 4 Subjektives Element

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wird, zu Situationen kommen, in denen dem Vertragspartner nicht bewusst ist, dass das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert wird. Mit diesem Umstand aber fällt die gesamte Argumentation der subjektiven Ansicht, wonach das subjektive Element die durch die teleologische Extension entstehenden Nachteile für den Vertragspartner ausgleichen solle. Diese Nachteile, nämlich die Unsicherheit, ob es sich um eine Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens handelt, entstehen nicht erst durch die teleologische Extension, sondern sind bereits im gesetzlich ausdrücklich normierten Ausgangsfall angelegt. Dementsprechend würde das subjektive Element in Fällen der teleologischen Extension nicht dazu führen, dass der Vertragspartner dort gleichermaßen geschützt würde, sondern würde ihn sogar besserstellen gegenüber den Fällen, in den das vollständige Vermögen veräußert wird. Ihm würden bei einem zusätzlichen subjektiven Element im Falle der teleologischen Extension nämlich Risiken genommen, die im gesetzlichen Ausgangsfall bestehen. Des Weiteren muss nunmehr geschlussfolgert werden, dass der Gesetzgeber sehr wohl die Interessen der Aktionäre über diejenigen des Vertragspartners gestellt hat. Die Grundannahme der subjektiven Theorie, dass die Interessen des Vertragspartners wegen seiner ohnehin stets bestehenden Kenntnis bei einer Veräußerung von 100 % des Gesellschaftsvermögens nicht berührt würden, trifft nicht zu. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Interessen der Aktionäre höher gewichtet als diejenigen des Rechtsverkehrs, indem er auf ein eindeutiges subjektives Merkmal in § 179a Abs. 1 AktG verzichtet hat. Wenn es dem Vertragspartner im gesetzlichen Ausgangsfall aber bereits vom Gesetzgeber zugemutet wird, dass er das Gesamtvermögensgeschäft unter Umständen nicht als solches erkennt, so darf der Vertragspartner im Fall der teleologischen Extension jedenfalls nicht besser stehen. Insofern ist der subjektiven Theorie in ihrem Ausgangspunkt, dass durch ein subjektives Element der Gefährdung des Vertragspartners durch die Tatbestandsausweitung entgegengewirkt werden müsse, zu widersprechen.

II. Keine unzumutbaren Nachteile für den Rechtsverkehr ohne subjektives Element Untersucht werden sollen des Weiteren die Nachteile, die für den Vertragspartner damit einhergehen, dass er nicht verlässlich beurteilen kann, ob bei dem konkreten Vertrag ein Fall des § 179a Abs. 1 AktG vorliegt oder nicht. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob ein subjektives Element überhaupt notwendig ist. Ob es sich um ein Gesamtvermögensgeschäft handelt, kann sich der Vertragspartner erschließen, wenn er zum einen den Unternehmensgegenstand und zum anderen die Vermögensbestandteile der Gesellschaft kennt. Der Unternehmensgegenstand ist gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG ein zwingender Bestandteil der Satzung. Er ist gemäß § 43 Nr. 2 lit. c) HRV im Handelsregister einzutragen und kann demnach von dem potenziellen Vertragspartner eingesehen werden.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Sobald der Vertragspartner Kenntnis von dem Unternehmensgegenstand erlangt hat, gereichen ihm zwei bislang erzielte Auslegungsergebnisse zum Vorteil: einerseits die qualitative Sichtweise, andererseits deren absolute Ausprägung. Die qualitative Sichtweise hat zur Konsequenz, dass sich Gesamtvermögensgeschäften dadurch einfacher einordnen lassen, dass die Vermögensgegenstände nicht willkürlich gewählt sind, sondern dass es auf ihre Verwendung im Unternehmen ankommt. Sofern etwa eine Gesellschaft nach ihrem Unternehmensgegenstand Immobilien verwaltet, braucht der Vertragspartner sich nur über das Eigentum an Grundstücken zu informieren. Dies verbessert seine Situation erheblich gegenüber dem gesetzlichen Ausgangsfall einer vollständigen Vermögensveräußerung oder auch der quantitativen Theorie. Wäre eine quantitative Abgrenzung vertreten worden, müsste der Vertragspartner sich einen vollständigen Überblick über die Wertverhältnisse sämtlicher Vermögensgegenstände verschaffen, ehe er genau einschätzen könnte, ob diese das ganze Vermögen im Sinne eines bestimmten Prozentsatzes darstellen. Bereits zuvor wurde dargelegt, dass bei dieser qualitativen Sichtweise von einer absoluten Untergrenze auszugehen ist: Es ist nicht relativ auf das jeweilige Unternehmen (etwa auf dessen Ertrag) Bezug zu nehmen, sondern vielmehr eine Mindestgrenze an notwendigen Vermögensbestandteilen, die ausschließlich von dem jeweiligen Unternehmensgegenstand abhängt, zu fordern.49 Auch dies erleichtert dem Vertragspartner die Subsumtion, ob es sich um das ganze Gesellschaftsvermögen im Sinne des § 179a Abs. 1 AktG handelt. Sobald er den Unternehmensgegenstand kennt, kann er hieraus ableiten, welche Vermögensgegenstände zwingend erforderlich sind, um diesen auszuüben. Individuelle Kennzahlen des Unternehmens wie etwa die Bilanzen muss er hingegen nicht nachvollziehen.50 Insofern sind die Anstrengungen, die ein Vertragspartner unternehmen muss, um in Erfahrung zu bringen, ob es sich um das ganze Gesellschaftsvermögen handelt, durchaus handhabbar. Demnach ist ein ungeschriebenes subjektives Element im Rahmen von § 179a Abs. 1 AktG bereits nicht notwendig, um einen hinreichenden Schutz des Vertragspartners zu gewährleisten. Es ist ihm aufgrund der qualitativ-absoluten Sichtweise ohne unzumutbare Schwierigkeiten möglich, die notwendigen Vermögensgegenstände anhand des Unternehmensgegenstandes zu bestimmen.

49 50

S. § 2 B. II. 3. c) aa) (2) (a). Dies befürchten aber Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997.

§ 5 Sukzessive Veräußerungsvorgänge

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C. Zusammenfassung Der Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG ist rein objektiv und ohne ein ungeschriebenes subjektives Tatbestandsmerkmal zu bestimmen. Zum einen fußt die Herleitung des subjektiven Elements auf dem Trugschluss, das subjektive Merkmal diene dazu, den Rechtsverkehr im Falle der teleologischen Extension des Tatbestandes vor Unsicherheiten zu schützen. Richtigerweise sind diese Unsicherheiten bereits im gesetzlichen Ausgangsfall angelegt und vom Gesetzgeber hingenommen. Zum anderen ist es dem Vertragspartner beim Erwerb von Einzelgegenständen durchaus zumutbar, sich darüber zu informieren, ob § 179a Abs. 1 AktG einschlägig ist. Hierfür ist erforderlich, dass er den Unternehmensgegenstand im Handelsregister einsieht. In Anbetracht der anzulegenden qualitativ-absoluten Betrachtung ist es hierdurch möglich zu subsumieren, welche Gegenstände für das veräußernde Unternehmen notwendig sind, um seinen Unternehmensgegenstand auszuüben.

§ 5 Sukzessive Veräußerungsvorgänge Um einen Beschluss nach § 179a Abs. 1 AktG zu vermeiden, könnte der Vorstand auf die Idee kommen, die geplante Transaktion auf zwei Geschäfte aufzuteilen. Wenn er sich zunächst zur Veräußerung eines Teils des Gesellschaftsvermögens verpflichtet und erst später den restlichen Teil veräußert, so wäre § 179a Abs. 1 AktG isoliert betrachtet in keinem der beiden Fälle einschlägig. Hätte die Gesellschaft hingegen ein einheitliches Geschäft abgeschlossen, so wäre dies von § 179a Abs. 1 AktG erfasst. Vor diesem Hintergrund wird diskutiert, ob und unter welchen Voraussetzungen in derartigen Fällen eine Gesamtbetrachtung mehrerer Veräußerungen möglich ist.

A. Meinungsstand Zu der Problematik haben zum einen Packi und zum anderen J. Weber Stellung bezogen. Packi stellt kurz fest, dass eine Gesamtbetrachtung notwendig sei, da andernfalls die durch § 179a Abs. 1 AktG vermittelten Aktionärsrechte umgangen werden könnten.51 Anschließend arbeitet er die Voraussetzungen für eine derartige Gesamtbetrachtung heraus. Um die mit einer wertenden Bestimmung einhergehenden Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, dürfe es nicht auf einen wirtschaftlichen Zusammenhang der Rechtsgeschäfte ankommen.52 Geboten sei vielmehr ein starrer zeitlicher Zusammenhang von sechs Monaten, wofür Packi eine Parallele zieht zu der 51 52

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 226. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 229.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

tatsächlichen Vermutung, dass eine Abrede über eine verdeckte Sacheinlage bestehe, sofern maximal sechs Monate zwischen der Begründung bzw. Erfüllung der Einlagepflicht und dem potenziellen schuldrechtlichen Umgehungsgeschäft vergangen seien.53 Maßgeblich sei dabei der zeitliche Zusammenhang zwischen den einzelnen Verpflichtungsgeschäften.54 Auch J. Weber hält es für offensichtlich, dass eine Gesamtbetrachtung aufgrund einer andernfalls drohenden Umgehung des § 179a Abs. 1 AktG erforderlich sei.55 Die Frage, wann eine solche vorzunehmen sei, beantwortet dieser mit einer Vielzahl von Fallgruppen. Jedenfalls wenn die Verpflichtungsgeschäfte gemäß § 139 BGB miteinander stehen und fallen sollten, sei von einem einheitlichen Verpflichtungsgeschäft auszugehen. Eine Gesamtbetrachtung sei auch vorzunehmen, wenn bereits vor Abschluss des ersten Vertrages bekannt sei, dass es sich wegen der Folgegeschäfte um eine Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens handele. Sofern dies erst später bekannt werde, solle § 179a Abs. 1 AktG ab diesem Zeitpunkt eingreifen. Keine Gesamtbetrachtung könne hingegen bei Verpflichtungsgeschäften gegenüber verschiedenen Personen stattfinden. Letztlich verweist J. Weber darauf, dass bei einer sukzessiven Veräußerung jedenfalls das letzte Rechtsgeschäft eine Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens sein könne, je nach Berücksichtigung der Gegenleistung und sonstigem Gesellschaftsvermögen.

B. Rechtliche Würdigung Die Problematik um eine sukzessive Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens ist in hohem Maße davon abhängig, wie man den Begriff des ganzen Vermögens im Allgemeinen interpretiert. Um diesen Zusammenhang herauszustellen, soll zunächst anhand eines Beispiels erläutert werden, bei welcher Herangehensweise die dargestellte Fragestellung überhaupt aufkommt. Verwiesen sei dabei auf eine Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand die Produktion von Stahl ist. In ihrem Eigentum befinden sich zwanzig Hochöfen. Hiervon verkauft und veräußert die Gesellschaft zu einem ersten Zeitpunkt zehn Hochöfen, später zu einem zweiten Zeitpunkt weitere neun und zu einem dritten Zeitpunkt auch den letzten Hochofen. Abgesehen von den Hochöfen bestehen keine nennenswerten Vermögensbestandteile. Der Ertrag des Unternehmens mindert sich proportional zu der Anzahl der Hochöfen. Zu fragen ist hierbei, zu welchem Zeitpunkt § 179a Abs. 1 AktG eingreift. Sofern man eine quantitative Sichtweise vertritt, stellt sich die Situation wie folgt dar: Die restriktivste Ansicht vertritt, dass 95 % des Gesellschaftsvermögens ver-

53

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 231. Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 231 – 233. 55 Hierzu und zum Folgenden J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116 f.; zust. Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87. 54

§ 5 Sukzessive Veräußerungsvorgänge

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äußert werden müssten, damit § 179a Abs. 1 AktG eingreife.56 Dies wäre weder bei der ersten noch bei der zweiten Veräußerung isoliert gesehen der Fall. Würde man allerdings die ersten beiden Vorgänge zusammen betrachten, so wären 95 % des Gesellschaftsvermögens veräußert worden. An dieser Stelle würde die dargestellte Problematik demnach virulent. Ähnlich ist die Rechtslage, wenn man eine qualitative Abgrenzung vornimmt, also für das ganze Gesellschaftsvermögen nach der Fortführbarkeit des Unternehmensgegenstandes fragt, aber von relativen, auf das konkrete Unternehmen bezogenen Schwellenwerten ausgeht. Dies ist etwa der Fall, wenn man mit dem von Packi vorgeschlagenen Ansatz davon ausgeht, dass das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert werde, wenn sich der Ertrag des Unternehmens um 95 % mindere.57 In diesem Fall würde sich die Beurteilung parallel gestalten: Die erste und die zweite Veräußerung führen nicht isoliert, aber kumulativ zu einem Ertragsverlust von 95 %. Auch hier müsste diskutiert werden, ob und bejahendenfalls nach welchen Kriterien eine Gesamtbetrachtung mehrerer Veräußerungen denkbar ist. Hier wurde jedoch ein anderer Weg eingeschlagen. Nach hier entwickelter Ansicht kommt es für die Veräußerung des ganzen Vermögens auf eine qualitative Sichtweise an, die sich aber nicht relativ an dem jeweiligen Unternehmen orientiert, sondern eine absolute Untergrenze zieht. Es wird also davon ausgegangen, dass es ein Minimum an notwendigen Vermögensgegenständen gibt, das sich nur an dem Unternehmensgegenstand, nicht aber an dem jeweiligen Unternehmen (also etwa dessen Ertragsstärke) orientiert.58 In dem Beispiel läge diese Untergrenze bei dem Eigentum an einem Hochofen. Erst durch die Veräußerung des letzten Hochofens kann der Unternehmensgegenstand nicht einmal mehr eingeschränkt ausgeübt werden. Dementsprechend sind die erste und zweite Veräußerung weder isoliert noch kumulativ zustimmungspflichtig im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG. Erst der dritten Veräußerung muss die Hauptversammlung zustimmen. Mit anderen Worten stellt sich nach dem hier vertretenen qualitativ-absoluten System die Problematik sukzessiver Veräußerungsvorgänge bereits nicht. Die vorgetragene Sichtweise ließe sich unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Umgehung kritisieren.59 Hätte das Unternehmen im Beispiel die zwanzig Hochöfen von vornherein zusammen verkauft, so wäre § 179a Abs. 1 AktG nach sämtlichen Ansichten, auch der hier vertretenen, einschlägig. Indem das Unternehmen aber den wirtschaftlich einheitlichen Vorgang in rechtlicher Hinsicht auf mehrere Kaufverträge aufteilt, bleibt den Aktionären letztlich nur die Entscheidung über den Verkauf des letzten Hochofens, nicht aber über den Verkauf aller zwanzig Hochöfen. Ihre

56 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 97 – 113; vgl. zum restlichen Meinungsspektrum innerhalb der quantitativen Ansicht auch § 2 B. I. 1. b). 57 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 201, 219. 58 S. § 2 B. II. 3. c) aa) (2). 59 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 226; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Entscheidung würde, so könnte man argumentieren, wegen einer eher formalistischen Argumentation vollkommen entwertet. Diese Kritik verfängt im Ergebnis nicht. Richtig hieran ist zwar, dass die Entscheidung der Aktionäre über den Verkauf aller zwanzig Hochöfen oder aber nur des letzten Hochofens in wirtschaftlicher Hinsicht ein erheblich anderes Ausmaß hat. Hierbei werden allerdings Aspekte berücksichtigt, die der Schutzzweck des § 179a Abs. 1 AktG nicht umfasst. Dieser will den Aktionären die Entscheidung darüber erhalten, ob der Unternehmensgegenstand weiter ausgeübt werden können soll. Die Gesellschafter sollen über die Ausrichtung der Gesellschaft auf einen neuen Tätigkeitsbereich entscheiden können, wohingegen der Umfang der Tätigkeit der Entscheidung des Vorstandes anheimgestellt bleibt. Vor diesem Hintergrund aber ist allein die dritte Veräußerung, die die Ausübung des Unternehmensgegenstandes unmöglich macht, relevant. Nimmt man nur diesen entscheidenden Aspekt in den Blick, so macht es keinen Unterschied, ob ein Hochofen oder zwanzig Hochöfen veräußert werden. Allein der größere Umfang des Geschäfts bei zwanzig Hochöfen rechtfertigt noch keine Durchbrechung der Kompetenzaufteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung, wie sie durch § 179a Abs. 1 AktG vorgesehen ist. Demnach muss im Ergebnis festgehalten werden, dass sich nach hier vertretener Ansicht die Problematik von sukzessiven Veräußerungen nicht stellt. Es kommt vielmehr auf das Unterschreiten eines absoluten Minimums an notwendigen Vermögensgegenständen an. Eine zusammengezogene Betrachtung mehrerer Veräußerungsvorgänge ist dieser Sichtweise fremd.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB Bereits zu Beginn dieser Abhandlung wurde das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB angerissen.60 Wenngleich beide Normen auf die Verpflichtung zur Veräußerung des gesamten Vermögens abstellen, sind diese unterschiedlich auszulegen. Insofern läge es zunächst nahe, beiden Normen einen voneinander unabhängigen Anwendungsbereich zuzugestehen. Nichtsdestotrotz steht die traditionelle Auffassung auf dem Standpunkt, dass jedes Geschäft, das unter § 179a Abs. 1 AktG falle, allein wegen dieses Umstandes der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 3 BGB bedürfe.61 Diese zunächst befremdlich anmutende Sichtweise erklärt sich aus der Historie des § 179a AktG. In der Vorgängervorschrift des § 361 Abs. 1 Satz 4 AktG 1965 war noch ein eigenständiges Beurkundungserfordernis für Verträge, die zur Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichten, vorgesehen. Dieses wurde vom Gesetzgeber nur deshalb 60 61

S. § 2 B. I. 3. b) cc) (3). S. sogleich unter § 6 C. I., insb. Fn. 129.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB

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gestrichen, weil er davon ausging, dass sich das Beurkundungserfordernis ohnehin aus § 311b Abs. 3 BGB ergebe.62 Um die angedeutete Fragestellung um das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB zu diskutieren, muss in verschiedener Hinsicht Vorarbeit geleistet werden. Zunächst sollen die Unterschiede zwischen § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB dargestellt werden (dazu A.). Des Weiteren ist die Frage zu klären, ob § 311b Abs. 3 BGB auf juristische Personen überhaupt anzuwenden ist (dazu B.). Bejahendenfalls muss in einem letzten Schritt das Verhältnis der Anwendungsbereiche von § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB zueinander untersucht werden (dazu C.).

A. Unterschiede zwischen § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB weisen einige Unterschiede zueinander auf. Diese müssen zum einen deshalb erläutert werden, um herauszustellen, in welchen Fällen der Meinungsstreit über deren Anwendungsbereiche überhaupt von Relevanz ist. Zum anderen müssen die Grundlagen des Vermögensbegriffs im Sinne von § 311b Abs. 3 BGB dargestellt werden, da diese als Argumentationsgrundlage für die weiteren Ausführungen dienen. Da diese Abhandlung sich jedoch nicht im Schwerpunkt mit § 311b Abs. 3 BGB befasst, sollen die nachfolgend aufgeworfenen Streitstände zu § 311b Abs. 3 BGB lediglich angerissen, nicht aber entschieden werden. Mit anderen Worten erfolgt eine Darstellung der Rechtslage von § 311b Abs. 3 BGB nur insoweit, als hieraus Rückschlüsse auf § 179a Abs. 1 AktG gezogen werden können.

I. Gegenwärtiges Vermögen im Sinne von § 311b Abs. 3 BGB Nach § 311b Abs. 3 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, der notariellen Beurkundung. Aus der Alternative des Bruchteils des Vermögens wird im Umkehrschluss gefolgert, dass sich der Begriff des gegenwärtigen Vermögens auf das gesamte Vermögen erstrecken müsse.63 Ebenfalls geklärt ist, dass es ausschließlich auf die Übertragung der Aktiva, nicht aber der Passiva ankommt.64 62

BT-Drucks. 12/6699, S. 177. Hüren, RNotZ 2014, 77, 93; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 405; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 974. 64 Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 952; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311b Rn. 66; Heckschen, NZG 2006, 772, 774; Hüren, RNotZ 2014, 77, 93; Kaiser, in: Staudinger, BGB, 63

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Nichtsdestotrotz bereitet es Probleme, das gegenwärtige Vermögen im Detail zu bestimmen. Die Rechtsprechung und ganz überwiegende Literaturauffassung stehen auf dem Standpunkt, dass dieses Tatbestandsmerkmal nur dann erfüllt sei, wenn der Vertrag auf die Übertragung des Vermögens in seiner Gesamtheit – „in Bausch und Bogen“65 – gerichtet sei.66 Hintergrund dessen sei der Schutzzweck des § 311b Abs. 3 BGB. Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist dieser dreigeteilt und erstreckt sich auf einen Übereilungsschutz bei inhaltsschweren Geschäften, die Rechtssicherheit sowie den Umgehungsschutz in Bezug auf die erbrechtlichen Formvorschriften bei der Verfügung von Todes wegen.67 Der im Mittelpunkt stehende Übereilungsschutz sei allerdings nur einschlägig bei einer Verfügung, die sich pauschal auf das ganze Vermögen erstrecke. In diesen Fällen nämlich sei der Veräußerer über den genauen Umfang seiner Verpflichtung im Unklaren.68 Kritiker dieser Ansicht beschreiben die Prüfung, ob die Partei ihr gesamtes Vermögen in Bausch und Bogen veräußern wolle, nicht selten als ungeschriebenes subjektives Element.69 Zutreffender dürfte es hingegen sein, dies als über § 133 BGB vorzunehmende subjektive Komponente im Rahmen einer Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont zu begreifen.70 Die Gegenansicht steht auf dem Standpunkt, dass der Begriff des gegenwärtigen Vermögens in § 311b Abs. 3 BGB allein davon abhänge, ob es sich objektiv um das gesamte Vermögen handele.71 Andernfalls wäre die zwingende Formvorschrift vom Willen und damit der Disposition der Parteien abhängig.72 Ergänzend wird teilweise – wie bei § 1365 Abs. 1 BGB – gefordert, dass dem jeweiligen Vertragspartner § 311b Abs. 3 Rn. 9; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 401; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 253; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 311b Rn. 54; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1136. 65 Zur sprachlichen Herleitung des Begriffs Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 420. 66 RG, Urt. v. 12. 11. 1908 (Az.: VI 633/07), RGZ 69, 416, 420; RG, Urt. v. 03. 02. 1919 (Az.: IV 323/18), RGZ 94, 314, 315; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 952; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 311b Rn. 44; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311b Rn. 66; Hermanns, ZIP 2006, 2296, 2297; Kiem, NJW 2006, 2363, 2364; Klöckner, DB 2008, 1083, 1084; Krause, BB 2010, 3050, 3051; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 420; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 254; Morshäuser, WM 2007, 337, 338 f.; K. Müller, NZG 2007, 201, 204; Palzer, JURA 2011, 917, 921; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 311b Rn. 54. 67 Motive BGB II S. 188, abgedruckt bei: Mugdan, Materialien BGB II, S. 103 f. 68 Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 952; Klöckner, DB 2008, 1083, 1084; Morshäuser, WM 2007, 337, 339; K. Müller, NZG 2007, 201, 204. 69 Beisel, in: Beisel/Klump, Unternehmenskauf, § 1 Rn. 107; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2479; Heckschen, NZG 2006, 772, 775; K. Müller, NZG 2007, 201, 202 f.; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1137. 70 Im Rahmen der herrschenden Ansicht auf eine Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB verweisend RG, Urt. v. 09. 07. 1932 (Az.: VI 205/32), RGZ 137, 324, 348; OLG Hamm, Urt. v. 26. 03. 2010 (Az.: I-19 U 145/09), juris (Rn. 15 a.E.); Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 421. 71 Grziwotz, in: Erman, BGB, § 311b Rn. 91; Knieper, MDR 1970, 979, 981; Behr JA 1986, 517, 521; Heckschen, NZG 2006, 772, 776 f.; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 95; Ruhwinkel, in: MüKoBGB, § 311b Rn. 118. 72 Heckschen, NZG 2006, 772, 777; K. Müller, NZG 2007, 201, 206.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB

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bewusst sein müsse, dass sich der Veräußerungsgegenstand auf das ganze Vermögen erstrecke.73 Legt man die überwiegend zu § 311b Abs. 3 BGB vertretene Auffassung zugrunde, so ergeben sich nicht unerhebliche Unterschiede zu § 179a Abs. 1 AktG. Bei § 179a Abs. 1 AktG steht nämlich die Frage im Vordergrund, ob der Unternehmensgegenstand trotz der Vermögensveräußerung weiter ausgeübt werden kann. So lassen sich unschwer Fälle bilden, in denen beide Normen einen unterschiedlichen Anwendungsbereich haben. Einerseits könnte eine Aktiengesellschaft ihr Vermögen in Bausch und Bogen veräußern, sodass § 311b Abs. 3 BGB einschlägig wäre. Wenn nach dem Unternehmensgegenstand jedoch keine spezifischen Vermögensgegenstände erforderlich sind, greift § 179a Abs. 1 AktG nach hiesiger Ansicht nicht ein.74 Andererseits ist denkbar, dass eine Aktiengesellschaft gerade die für ihren Unternehmensgegenstand notwendigen Vermögensgegenstände veräußert, eine Vielzahl anderer Vermögensteile jedoch zurückbehält. In diesem Fall wäre § 179a Abs. 1 AktG, nicht aber § 311b Abs. 3 BGB seinen Voraussetzungen nach erfüllt.

II. Auflistungen der Veräußerungsgegenstände und Catch-All-Klauseln Folgt man der Ansicht, die für § 311b Abs. 3 BGB eine Veräußerung in Bausch und Bogen fordert, so ergeben sich hierdurch verschiedene Folgeprobleme. Es wird in der Praxis selten vorkommen, dass sich eine – natürliche oder juristische – Person pauschal dazu verpflichtet, ihr ganzes Vermögen zu veräußern. Häufiger dürften hingegen die Fälle sein, in denen die Veräußerungsgegenstände detailliert aufgelistet werden. Die überwiegende Auffassung differenziert bei derartigen Aufzählungen: Sofern es sich um eine abschließende Aufzählung handele, sei § 311b Abs. 3 BGB nicht einschlägig.75 Die Person verpflichte sich hierbei nämlich gerade nicht dazu, pauschal ihr ganzes Vermögen zu veräußern, sodass der Übereilungsschutz wegen des offen hervortretenden Umfangs des Geschäfts nicht notwendig sei.76 Sofern die 73 Grziwotz, in: Erman, BGB, § 311b Rn. 91; Hüren, RNotZ 2014, 77, 95; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 311b Rn. 91. 74 S. § 2 B. II. 3. d) cc). 75 Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 952; Fortun/Neveling, BB 2011, 2568, 2569; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 311b Rn. 44; Jaques, in: Beck’sches HdB Unternehmenskauf im Mittelstand, Kap. D Rn. 24; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10; Klöckner, DB 2008, 1083, 1084; Krause, BB 2010, 3050, 3051; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 421; Morshäuser, WM 2007, 337, 339, 342; K. Müller, NZG 2007, 201, 204; Palzer, JURA 2011, 917, 921; Wiesbrock, DB 2002, 2311, 2312. 76 Fortun/Neveling, BB 2011, 2568, 2569; Krause, BB 2010, 3050, 3051; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 421; Morshäuser, WM 2007, 337, 339, 342; K. Müller, NZG 2007, 201, 204; Palzer, JURA 2011, 917, 921.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Aufzählung nicht abschließend sei, greife § 311b Abs. 3 BGB hingegen wieder.77 In diesem Fall sei die Aufzählung nur beispielhaft und der nach außen hervortretende Wille der Parteien beziehe sich auch darauf, nicht in dieser Aufzählung enthaltene Vermögensgegenstände ebenfalls zu veräußern. Teile der Literatur greifen diese Argumentation an. Auch derjenige, der den Umfang seiner Verpflichtung klar vor Augen habe, könne übereilt handeln und sei nicht weniger schutzwürdig, nur weil er die Vermögensgegenstände aufzähle.78 Eine solche Auflistung sei vielmehr bereits wegen des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes für das Verfügungsgeschäft erforderlich.79 Deshalb müsse § 311b Abs. 3 BGB auch dann angewandt werden, wenn die Veräußerungsgegenstände im Einzelnen aufgezählt würden.80 Die vorangestellte Diskussion erfährt eine – für die Vermögensveräußerung von Aktiengesellschaften durchaus relevante – Nuance in Bezug auf sog. Catch-AllKlauseln. Im Rahmen eines Unternehmenskaufs, bei dem die einzelnen Vermögensgegenstände im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen werden (sog. asset deal), werden die jeweiligen Veräußerungsgegenstände in der Praxis aufgelistet. Da aber zum einen auch vergessene Gegenstände erfasst werden sollen und es zum anderen zwischen dem Vertragsschluss (sog. signing) und dessen Vollzug (sog. closing) oftmals zu einer Veränderung des Vermögensbestandes kommen wird, behilft man sich mit derartigen Klauseln, die den Vertrag auf die übrigen Vermögensgegenstände erstrecken.81 Sofern man mit Blick auf § 311b Abs. 3 BGB zwischen abschließenden und nicht abschließenden Aufzählungen differenziert, stellt sich die Frage, wie solche Catch-All-Klauseln einzuordnen sind. Einerseits wird vertreten, dass § 311b Abs. 3 BGB einschlägig sein müsse, da es sich um eine nicht abschließende Aufzählung und damit um eine Veräußerung in Bausch und Bogen handele.82 Andererseits wenden sich vornehmlich Autoren aus der Praxis dagegen,

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Hierzu und zum Folgenden RG, Urt. v. 11. 11. 1910 (Az.: II 609/09), RGZ 76, 1, 3; RG, Urt. v. 03. 02. 1919 (Az.: IV 323/18), RGZ 94, 314, 315; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10; Morshäuser, WM 2007, 337, 340 f. 78 Heckschen, NZG 2006, 772, 776; Hüren, RNotZ 2014, 77, 95; kritisch hierzu etwa K. Müller, NZG 2007, 201, 205. 79 Kiem, NJW 2006, 2363, 2364; K. Müller, NZG 2007, 201, 202; Palzer, JURA 2011, 917, 921; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1137. 80 Heckschen, NZG 2006, 772, 776; Hermanns, ZIP 2006, 2296, 2297; Hüren, RNotZ 2014, 77, 95; Knieper, MDR 1970, 979, 981. 81 Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 953; Fortun/Neveling, BB 2011, 2568, 2569 f.; Mörshäuser, WM 2007, 337, 343; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1137. 82 Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2478; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10; Morshäuser, WM 2007, 337, 343 f.; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 422 a.E.; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1138; zweifelnd, aber aus Gründen der Sicherheit zur Beurkundung ratend Fortun/Neveling, BB 2011, 2568, 2570; ebenfalls kritisch, aber im Ergebnis zust. Servatius, FS Spindler, S. 601, 615.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB

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§ 311b Abs. 3 BGB in derartigen Fällen anzuwenden.83 Wiederum andere wollen jedenfalls solche Fälle vom Anwendungsbereich des § 311b Abs. 3 BGB ausnehmen, in denen nur vergessene geringwertige Güter von der Catch-All-Klausel erfasst werden sollen, wohingegen die Vorschrift anzuwenden sei, wenn durch die Klausel sichergestellt werden solle, dass sich der Vertrag auf das gesamte Vermögen und nicht nur auf einzelne Vermögensgegenstände erstrecke.84 Für eine teleologische Reduktion wird etwa vorgetragen, dass die Parteien bei einem Asset Deal allein wegen der umfassenden rechtlichen Beratung ausreichend geschützt seien.85 Außerdem biete eine notarielle Beurkundung keinen zusätzlichen Schutz, da auch für den Notar der exakte Umfang des Vermögens nicht zu ermitteln sei.86 Überdies erweiterten die Catch-All-Klauseln das ohnehin schon aufgelistete Vermögen um regelmäßig bloß fünf Prozent, sodass der Umfang des Geschäfts hinreichend klar umrissen sei.87 Ein Gleichlauf mit § 179a Abs. 1 AktG ergäbe sich insofern nur, wenn man Aufzählungen bei § 311b Abs. 3 BGB für gänzlich unbeachtlich erklären wollte. Misst man diesen jedoch eine Bedeutung zu, so zeichnet sich ein anderes Bild ab. Veräußert eine Aktiengesellschaft Vermögensgegenstände, ohne die sie ihren Unternehmensgegenstand nicht mehr ausüben kann, und listet diese beim Verkauf einzeln auf, so sind zwar die Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 AktG, nicht aber des § 311b Abs. 3 BGB erfüllt.88

III. Unanwendbarkeit des § 311b Abs. 3 BGB bei der Veräußerung von Einzelgegenständen Zu untersuchen bleibt weiterhin, ob § 311b Abs. 3 BGB auf Fälle anwendbar ist, in denen nicht das gesamte Vermögen, sondern nur ein geringerer Teil hiervon veräußert wird. Ganz überwiegend wird angenommen, dass § 311b Abs. 3 BGB die Verpflichtung zur Veräußerung von Einzelgegenständen selbst dann nicht erfasse, wenn diese objektiv das nahezu ganze Vermögen der Person ausmachten.89 Im 83 Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Klöckner, DB 2008, 1083, 1088; K. Müller, NZG 2007, 201, 205. 84 Palzer, JURA 2011, 917, 921; Soudry, GWR 2010, 402. 85 Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Klöckner, DB 2008, 1083, 1088; K. Müller, NZG 2007, 201, 205. 86 Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Klöckner, DB 2008, 1083, 1088; K. Müller, NZG 2007, 201, 205; Servatius, FS Spindler, S. 601, 615. 87 Fortun/Neveling, BB 2011, 2568, 2570; Klöckner, DB 2008, 1083, 1088; K. Müller, NZG 2007, 201, 205; vgl. auch Soudry, GWR 2010, 402. 88 Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2481; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 58. 89 RG, Urt. v. 12. 11. 1908 (Az.: VI 633/07), RGZ 69, 416, 420; RG, Urt. v. 03. 02. 1919 (Az.: IV 323/18), RGZ 94, 314, 315; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10; J. Mayer,

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Zentrum der Argumentation steht wiederum der Schutzzweck der Norm. Der vornehmlich beabsichtigte Übereilungsschutz sei nicht erforderlich, wenn die Person konkret wisse, welche Vermögensgegenstände veräußert würden.90 § 311b Abs. 3 BGB wolle nämlich den sich Verpflichtenden nicht generell besserstellen, sodass der – von § 1365 Abs. 1 BGB bekannte – Verweis auf die wirtschaftliche Situation des sich Verpflichtenden am Schutzzweck des § 311b Abs. 3 BGB vorbeigehe.91 Dass der Tatbestand des § 311b Abs. 3 BGB auf die Veräußerung von Einzelgegenständen auszudehnen sei, wird – insofern konsequent – lediglich von den Autoren für möglich gehalten, die ohnehin eine rein objektive Sichtweise vertreten.92 Im Zusammenhang mit dieser Frage steht der Ausschluss von Einzelgegenständen. Ganz überwiegend wird vertreten, dass ein Ausschluss einzelner Vermögensgegenstände von unwesentlicher Bedeutung nichts an der Qualifizierung als gegenwärtiges Vermögen ändere, sofern der Vertrag auf die Veräußerung des Vermögens in seiner Gesamtheit gerichtet sei.93 Aufgrund der Veräußerung in Bausch und Bogen sei immer noch ein Übereilungsschutz erforderlich. Ob den ausgeschlossenen Gegenständen lediglich untergeordnete Bedeutung zukomme, sei anhand eines Wertvergleichs des veräußerten Vermögens zum gesamten Aktivvermögen zu bestimmen.94 Auch an dieser Stelle sind tiefgreifende dogmatische Unterschiede zu § 179a Abs. 1 AktG festzustellen. Dieser erstreckt sich im Wege einer teleologischen Extension auf Fälle, in denen die Veräußerung zwar nicht das Vermögen in Gänze betrifft, aber der Verlust an Vermögensgegenständen dazu führt, dass der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden kann. In diesen Fällen ist § 311b Abs. 3 BGB seinen Voraussetzungen nach jedoch nicht einschlägig.95 Daran ändert auch nichts, dass die überwiegende Auffassung einen Ausschluss unwesentlicher in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 254; Morshäuser, WM 2007, 337, 339; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 311b Rn. 54. 90 Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 254; Morshäuser, WM 2007, 337, 339. 91 J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 254; Morshäuser, WM 2007, 337, 339; hierzu auch OLG Hamm, Urt. v. 26. 03. 2018 (Az.: I-19 U 145/09), ZIP 2010, 2304, 2305 (jurisRn. 19); Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 1; a.A. Knieper, MDR 1970, 979, 980; Behr JA1986, 517, 522. 92 Behr JA 1986, 517, 521 f.; Grziwotz, in: Erman, BGB, § 311b Rn. 91; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 311b Rn. 91. 93 RG, Urt. v. 19. 05. 1913 (Az.: VI 30/13), RGZ 82, 273, 277; RG, Urt. v. 09. 07. 1932 (Az.: VI 205/32), RGZ 137, 324, 349; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 311b Rn. 44; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311b Rn. 66; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 254; Morshäuser, WM 2007, 337, 344; Stadler, in: Jauernig, BGB, § 311b Rn. 54. 94 RG, Urt. v. 19. 05. 1913 (Az.: VI 30/13), RGZ 82, 273, 277; Hüren, RNotZ 2014, 77, 96; Schumacher, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 10; Morshäuser, WM 2007, 337, 344 schlägt 5 % des Unternehmenswertes als Grenze für die Unwesentlichkeit vor. 95 Auf die unterschiedlichen Anwendungsbereiche bei der Veräußerung von Einzelgegenständen verweisen auch Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2481.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB

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Einzelgegenstände bei § 311b Abs. 3 BGB für unbeachtlich hält. Hierfür gilt nämlich ein anderer Maßstab. § 179a Abs. 1 AktG ist einschlägig, selbst wenn die Veräußerung diverse Vermögensgegenstände nicht erfasst, sofern diese Vermögensgegenstände keine Rolle für den Unternehmensgegenstand der Gesellschaft spielen. Dabei kann es sich in quantitativer Hinsicht durchaus um relevante Vermögensteile handeln, die bei dem Unternehmen verbleiben. Bei § 311b Abs. 3 BGB kann es hingegen nur auf den Ausschluss quantitativ geringwertiger Gegenstände ankommen. Ein qualitativer Anknüpfungspunkt wie der Unternehmensgegenstand ist diesem allein deshalb fremd, weil § 311b Abs. 3 BGB (jedenfalls auch) auf natürliche Personen Anwendung findet.96 Wenn beispielsweise eine Aktiengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand die Herstellung von Software ist, sämtliche Computer veräußert, hingegen in ihrem Eigentum stehende Grundstücke zurückbehält, sind zwar die Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 AktG, nicht jedoch die des § 311b Abs. 3 BGB erfüllt.

IV. Rechtsfolge des § 311b Abs. 3 BGB Schließlich unterscheiden sich auch die Rechtsfolgen der beiden Normen. Ein Verstoß gegen § 311b Abs. 3 BGB führt gemäß § 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit. Eine Heilung ist – anders als nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB – nicht möglich.97 Ein Verstoß gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG führt hingegen lediglich zur schwebenden Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts, da die Hauptversammlung das Geschäft genehmigen kann.98

V. Fazit zu dem Vergleich beider Vorschriften Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Begriffe des ganzen bzw. gegenwärtigen Vermögens aufgrund der verschiedenen Schutzzwecke unterschiedlich ausgelegt werden. Bei einer Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG sind die Voraussetzungen des § 311b Abs. 3 BGB nicht automatisch erfüllt.99 Nur § 179a Abs. 1 AktG greift etwa ein, wenn die Gesellschaft die 96

Zu dieser Argumentation bereits § 2 B. I. 3. b) cc) (3). RG, Urt. v. 11. 11. 1910 (Az.: II 609/09), RGZ 76, 1, 3; RG, Urt. v. 09. 07. 1932 (Az.: VI 205/32), RGZ 137, 324, 350; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 311b Rn. 45; Grziwotz, in: Erman, BGB, § 311b Rn. 91; Hüren, RNotZ 2014, 77, 97; Jaques, in: Beck’sches HdB Unternehmenskauf im Mittelstand, Kap. D Rn. 24; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 20; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 257; K. Müller, NZG 2007, 201; Schulze, in: Schulze, BGB, § 311b Rn. 34; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1137; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 973 f. 98 Zur Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG im Einzelnen s. § 7. 99 A.A. wohl allein Hermanns, ZIP 2006, 2296, 2297, der davon ausgeht, dass beide Vorschriften die gleichen Voraussetzungen haben. 97

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Veräußerungsgegenstände abschließend aufzählt und ihr Vermögen deshalb nicht in Bausch und Bogen veräußert. Das Gleiche gilt, wenn quantitativ geringwertige Vermögensgegenstände veräußert werden, die aber für den Unternehmensgegenstand erforderlich sind. Nichtsdestotrotz kann nicht von einem Größenverhältnis in der Weise gesprochen werden, dass § 179a Abs. 1 AktG weiter geht als § 311b Abs. 3 BGB. In den Fällen, in denen keinerlei Vermögensbestandteile notwendig sind, um den Unternehmensgegenstand auszuüben, greift allein § 311b Abs. 3 BGB ein. Demnach führt die ähnliche Formulierung des Vermögensbegriffs nicht dazu, dass zwischen beiden Vorschriften ein innerer Zusammenhang besteht. Aufgrund der unterschiedlichen Auslegung kommen vielmehr beiden Normen eigenständige Fallgruppen zu.

B. Anwendbarkeit von § 311b Abs. 3 BGB auf juristische Personen Vor allem in jüngerer Zeit wird diskutiert, ob § 311b Abs. 3 BGB überhaupt auf juristische Personen anwendbar oder vielmehr allein auf natürliche Personen zugeschnitten ist.100 Diese Frage wird lediglich in den Fällen virulent, in denen nicht bereits aus anderen Gründen eine notarielle Beurkundung erforderlich ist, etwa weil gleichzeitig Grundstücke (vgl. § 311b Abs. 1 BGB) oder Anteile an einer GmbH (vgl. § 15 Abs. 4 GmbHG) verkauft werden. Wollte man eine derartige Einschränkung vertreten, so stellte sich die Frage nach dem Verhältnis zu § 179a Abs. 1 AktG von vornherein nicht.

I. Meinungsstand Die Rechtsprechung wendet § 311b Abs. 3 BGB ohne Einschränkungen auch auf juristische Personen an. Das RG prüfte die Norm ursprünglich, ohne den Anwendungsbereich zu problematisieren.101 Eine argumentative Auseinandersetzung nahm erstmals das OLG Hamm in einem 2010 ergangenen Urteil vor.102 Der Senat verwies dabei insbesondere darauf, dass der Übereilungsschutz und das Bedürfnis nach Rechtssicherheit als Schutzzwecke des § 311b Abs. 3 BGB gleichermaßen bei juristischen Personen, insbesondere im Sonderfall der Ein-Mann-GmbH, Geltung

100 Ebenfalls diskutiert wird, ob § 311b Abs. 3 BGB auf die – hier nicht in Rede stehenden – Personengesellschaften anzuwenden ist. Ein Überblick findet sich etwa bei Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 367 f. 101 RG, Urt. v. 11. 11. 1910 (Az.: II 609/09), RGZ 76, 1, 3; RG, Urt. v. 09. 07. 1932 (Az.: VI 205/32), RGZ 137, 324, 348 (jew. zu § 311 BGB a.F.). 102 OLG Hamm, Urt. v. 26. 03. 2010 (Az.: I-19 U 145/09), ZIP 2010, 2304.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB

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beanspruchten.103 Überdies seien dem Gesellschaftsrecht auch ansonsten notarielle Beurkundungen in vergleichbaren Fällen nicht fremd.104 Die ganz überwiegende Literaturauffassung teilt diese Ansicht und lehnt eine Bereichsausnahme für juristische Personen ab.105 In jüngerer Zeit hat sich in der Literatur jedoch eine Gegenansicht herausgebildet, die die Norm bei juristischen Personen teleologisch reduzieren will.106 Im Mittelpunkt der Argumentation steht die Erwägung, dass der von § 311b Abs. 3 BGB bezweckte Übereilungsschutz bei juristischen Personen bereits ausreichend durch gesellschaftsrechtliche Instrumente sichergestellt sei.107 Nicht hiermit zu vermengen ist richtigerweise die Diskussion, ob § 311b Abs. 3 BGB auch auf Asset Deals anwendbar ist.108 Zwar setzt ein Asset Deal eine Gesellschaft als Veräußerin voraus. Nichtsdestotrotz steht dort keine generelle Bereichsausnahme, sondern die Behandlung von Catch-All-Klauseln im Vordergrund der Diskussion.109

II. Rechtliche Würdigung Der Wortlaut des § 311b Abs. 3 BGB sieht keine Beschränkung auf natürliche Personen vor. Sofern man juristische Personen vom Anwendungsbereich des § 311b Abs. 3 BGB ausnehmen wollte, wäre das dogmatische Vehikel hierfür eine teleo-

103 OLG Hamm, Urt. v. 26. 03. 2010 (Az.: I-19 U 145/09), ZIP 2010, 2304, 2305 (jurisRn. 19). 104 OLG Hamm, Urt. v. 26. 03. 2010 (Az.: I-19 U 145/09), ZIP 2010, 2304, 2305 (jurisRn. 19) unter Verweis auf § 179a AktG, § 6 UmwG sowie § 15 GmbHG. 105 Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2477; Gehrlein, in: BeckOK BGB, § 311b Rn. 44; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 311b Rn. 65; Grziwotz, in: Erman, BGB, § 311b Rn. 88; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 18; Hüren, RNotZ 2014, 77, 92; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 7; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 16; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 399; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 255; Morshäuser, WM 2007, 337, 338; K. Müller, NZG 2007, 201, 205 f.; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 59; Palzer, JURA 2011, 917, 921; Ruhwinkel, in: MüKoBGB, § 311b Rn. 117; Schulze, in: Schulze, BGB, § 311b Rn. 33; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 974; wohl auch Heckschen, NZG 2006, 772, 773; ebenso Servatius, FS Stilz, S. 601, 612 – 616, der jedoch de lege ferenda eine Bereichsausnahme für Handelsgeschäfte vorschlägt. 106 Kiem, NJW 2006, 2363, 2366 f.; Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334; Klöckner, DB 2008, 1083, 1085 – 1087; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1138 f.; wohl auch Beisel, in: Beisel/Klump, Unternehmenskauf, § 1 Rn. 108. 107 Kiem, NJW 2006, 2363, 2366 f.; Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334; Klöckner, DB 2008, 1083, 1087; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1138 f. 108 Beide Aspekte weitgehend vermengend Beisel, in: Beisel/Klump, Unternehmenskauf, § 1 Rn. 108; Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334; dagegen zutreffend eine gesonderte Diskussion beider Gesichtspunkte führend etwa Servatius, FS Spindler, S. 601, 613 – 615. 109 Dazu bereits § 6 A. II.

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logische Reduktion.110 Dementsprechend ist es nicht erforderlich nachzuweisen, weshalb die Norm auf juristische Personen anwendbar sein sollte. Die Argumentationslast liegt vielmehr im Lager derjenigen, die für eine teleologische Reduktion eintreten.111 Es muss demnach untersucht werden, ob ein zu weit geratener Wortlaut wegen des Schutzzwecks der Norm einzuschränken ist,112 konkret: ob die vom Wortlaut erfasste Einbeziehung juristischer Personen in den Tatbestand des § 311b Abs. 3 BGB seinem Schutzzweck zuwiderläuft. Die Schutzzwecke der Norm umfassen den Übereilungsschutz bei inhaltsschweren Geschäften sowie die Rechtssicherheit und einen Umgehungsschutz mit Blick auf die Formvorschriften bei einer Verfügung von Todes wegen.113 Es ergibt sich mithin die Besonderheit, dass verschiedene Zwecke verfolgt werden. In diesem Fall muss eine teleologische Reduktion bereits dann ausscheiden, wenn wenigstens einer der Schutzzwecke Geltung beansprucht. Es ist nicht einzusehen, wieso juristischen Personen ein von § 311b Abs. 3 BGB vorgesehener Schutz deshalb verwehrt bleiben sollte, weil ein anderer Schutzzweck – namentlich die Umgehung der erbrechtlichen Formvorschriften – auf natürliche Personen zugeschnitten ist. Es ist mithin zu untersuchen, ob der Übereilungsschutz oder die Rechtssicherheit bei juristischen Personen gleichermaßen notwendig sind. Eine teleologische Reduktion wird mitunter damit begründet, dass der Übereilungsschutz und die Rechtssicherheit bei juristischen Personen bereits durch andere Mechanismen gewährleistet würden. So wird etwa darauf verwiesen, dass wegen § 179a Abs. 1 AktG bei juristischen Personen ein ausreichender Schutz vor Übereilung sichergestellt sei.114 Nach hier vertretener Auffassung steht dem bereits entgegen, dass § 311b Abs. 3 BGB, nicht aber § 179a Abs. 1 AktG greift, wenn das ganze Vermögen in Bausch und Bogen veräußert wird, keiner der veräußerten Vermögensgegenstände aber notwendig ist, um den Unternehmensgegenstand fortzusetzen.115 § 179a Abs. 1 AktG ist als Aliud, nicht als Maius zu § 311b Abs. 3 BGB zu verstehen. Wenn die Hauptversammlung jedoch nicht in allen Fällen des § 311b Abs. 3 BGB zustimmen muss, kann nicht argumentiert werden, dass durch § 179a Abs. 1 AktG stets ein hinreichender Schutz gewährleistet werde. Auch die im Übrigen gezogene Konsequenz vermag nicht zu überzeugen. Die Gesetzesbegründung zu § 179a Abs. 1 AktG führt aus, dass § 311b Abs. 3 BGB in den Fällen des 110

Vgl. Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334; Servatius, FS Stilz, S. 601, 613 f.; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1138. 111 Servatius, FS Stilz, S. 601, 612; a.A. Kiem, NJW 2006, 2363, 2366; vgl. allgemein hierzu Möllers, Methodenlehre, § 6 Rn. 115. 112 Larenz, Methodenlehre, S. 391; Bydlinski, Methodenlehre, S. 480; Canaris, Lücken, S. 82; Möllers, Methodenlehre, § 6 Rn. 115. 113 Motive BGB II S. 188, abgedruckt bei: Mugdan, Materialien BGB II, S. 103 f. 114 Kiem, NJW 2006, 2363, 2366 f.; Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334; Klöckner, DB 2008, 1083, 1086; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1138; vgl. auch Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 976. 115 Zu § 179a AktG s. § 2 B. II. 3. d) cc); zu § 311b Abs. 3 BGB s. § 6 A. I.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB

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§ 179a Abs. 1 AktG stets eingreifen solle.116 Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass im Falle der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens ein zweiteiliger Schutz aus beiden Normen erforderlich ist. Aus eben diesem Aspekt zu schließen, dass § 311b Abs. 3 BGB generell nicht auf juristische Personen anzuwenden sei, wäre geradezu widersprüchlich.117 Selbst wenn man die Folgerungen des historischen Gesetzgebers mit triftigen Argumenten angreift,118 so ist jedenfalls in den Blick zu nehmen, dass § 361 Abs. 1 Satz 1, Satz 4 AktG 1965 in Verbindung mit § 341 Abs. 1 AktG 1965 bis zum Umwandlungsbereinigungsgesetz 1994 sowohl eine qualifizierte Zustimmung der Hauptversammlung als auch eine notariellen Beurkundung vorsah. Insofern vermag auch die teilweise vorgetragene Argumentation nicht zu überzeugen, wonach ein Nebeneinander von notarieller Beurkundung und Beschlussfassung der Hauptversammlung gemäß § 179a Abs. 1 AktG lediglich früher zu rechtfertigen gewesen sei, als ein derartiger Beschluss die Zwangsauflösung der Gesellschaft nach sich zog.119 Diese Rechtsfolge ergab sich aus § 303 Abs. 2 HGB 1897. Beide Nachfolgervorschriften, § 255 AktG 1937 und § 361 AktG 1965, sahen neben dem Hauptversammlungsbeschluss auch das Erfordernis einer notariellen Beurkundung vor, obwohl hiermit keine Zwangsauflösung mehr verbunden war. Der Gesetzgeber hat also den Übereilungsschutz durch die notarielle Beurkundung bei einer Entscheidung über Gesamtvermögensgeschäfte vorgesehen und dies nicht etwa von der früheren Rechtsfolge der Zwangsauflösung abhängig gemacht. Allein die Beschlussfassung der Hauptversammlung ist demnach kein Indiz dafür, dass ein Übereilungsschutz durch eine notarielle Beurkundung bei juristischen Personen nicht erforderlich wäre. Des Weiteren wird vorgetragen, dass eine notarielle Beurkundung des Vertrages bei juristischen Personen deshalb nicht zur Rechtssicherheit oder zum Übereilungsschutz beitrage, weil diese ohnehin den Bilanzierungsvorschriften unterlägen.120 Auch diesem Argument ist entgegenzutreten. Insofern kann ein Vergleich zwischen § 311b Abs. 1 und Abs. 3 BGB gezogen werden.121 § 311b Abs. 1 BGB sieht eine notarielle Beurkundung vor, wenn sich eine Person zur Veräußerung oder zum Erwerb von Grundstückseigentum verpflichtet. Auch in diesem Fall stehen der

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BT-Drucks. 12/6699, S. 177. Ebenfalls § 179a AktG als Argument für eine Anwendbarkeit des § 311b Abs. 3 BGB auf juristische Personen heranziehend Hüren, RNotZ 2014, 77, 92; Ludwig, in: jurisPK BGB, § 311b Rn. 399; Palzer, JURA 2011, 917, 921. 118 Dazu § 6 C. II. 1. 119 So aber Klöckner, DB 2008, 1083, 1086. 120 Kiem, NJW 2006, 2363, 2367; Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1333 f.; Klöckner, DB 2008, 1083, 1087; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1139. 121 Klöckner, DB 2008, 1083, 1086; K. Müller, NZG 2007, 201, 204; eine ähnlich gelagerte Diskussion zu der Frage, ob das systematische Verhältnis von § 311b Abs. 1 und Abs. 3 BGB sich auf die Frage auswirkt, ob § 311b Abs. 3 als subjektives Element den Willen, das Vermögen in Bausch und Bogen zu veräußern, erfordert, findet sich bei Heckschen, NZG 2006, 772, 775 f. 117

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Übereilungsschutz und die Rechtssicherheit im Vordergrund.122 § 311b Abs. 1 BGB findet jedoch unstreitig auch auf juristische Personen Anwendung, ohne dass dort eine teleologische Reduktion diskutiert würde. Wenn aber die Schutzmechanismen, die bei juristischen Personen generell zur Rechtssicherheit beitragen, wie etwa Bilanzierungserfordernisse, hier wie dort gelten und die Schutzzwecke beider Vorschriften übereinstimmen, vermag es nicht zu überzeugen, juristische Personen vom Anwendungsbereich einer der beiden Regelungen auszunehmen. Gegen diesen Vergleich lässt sich auch nicht vortragen, dass die Regelungen wegen ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen – nur § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB kennt eine Heilung – nicht vergleichbar seien.123 Der entscheidende Punkt ist nämlich, dass ungeachtet der unterschiedlichen Rechtsfolgen ein einheitlicher Anwendungsbereich besteht. Die zusätzliche Heilungsmöglichkeit bei § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB führt auch nicht etwa zu einem unterschiedlichen Schutzzweck. Demzufolge trägt es zu einem kohärenten System von § 311b Abs. 1 und Abs. 3 BGB bei, juristische Personen auch in den Anwendungsbereich des dritten Absatzes einzubeziehen. Schließlich wird mitunter darin ein tragender Unterschied gesehen, dass juristische Personen im Handelsverkehr generell erfahrener und nicht zuletzt deshalb weniger schutzwürdig seien, weil sie sich bei folgenschweren Geschäften stets umfassend rechtlich beraten ließen.124 Zudem könne ein Notar zum Übereilungsschutz allein deshalb nichts beitragen, weil diesem die einzelnen Vermögensbestandteile des sich Verpflichtenden noch weniger als den handelnden Personen bekannt seien.125 § 311b Abs. 3 BGB kommt jedoch eine andere Funktion zu, als die vorgenannten Argumente es nahelegen. Die Vorschrift erfasst lediglich Geschäfte, bei denen der sich zur Veräußerung Verpflichtende den Umfang des Geschäfts wegen einer pauschalen Formulierung oder einer nicht abschließenden Aufzählung der Vertragsgegenstände nicht vollständig überblickt. Solchen Geschäften ist es aber immanent, dass die Veräußerungsgegenstände nicht alle bestimmt werden können. Darin liegt der Umstand, der die Schutzvorschrift rechtfertigt. Keineswegs ist mit Übereilungsschutz aber gemeint, dass der Notar – wozu er selbstredend nicht in der Lage ist – sämtliche Vermögensgegenstände identifiziert.126 Durch die notarielle Beratung soll nicht das unsichere Geschäft zu einem sicheren Geschäft gemacht werden, sondern der Notar soll dem Veräußernden die Unsicherheit des Geschäfts vor Augen führen. Dies wird vor allem deutlich bei einem Vergleich zu natürlichen Personen: Auch dort vermag der Notar im Zuge der Beratung die einzelnen Vermögensgegenstände nicht aufzuzählen, sondern wird dem Übereilungsschutz ge122 Motive BGB II S. 188, abgedruckt bei: Mugdan, Materialien BGB II, S. 103 f.; überdies soll die Vorschrift – ausweislich der zitierten Motive – eine Umgehung der Formvorschriften bei Verfügungen von Todes wegen verhindern. 123 So aber Klöckner, DB 2008, 1083, 1085; Werner, GmbHR 2008, 1135, 1137; Widder/ Feigen, NZG 2018, 972, 976. 124 Klöckner, DB 2008, 1083, 1084; vgl. auch Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954. 125 Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Klöckner, DB 2008, 1083, 1083. 126 K. Müller, NZG 2007, 201, 206.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB

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recht, indem er über die Risiken des Geschäfts aufklärt. Diesbezüglich bestehen keine wesentlichen Unterschiede zwischen natürlichen und juristischen Personen. Insofern greift die vorgebrachte Argumentation zu kurz. Aber auch der Gesichtspunkt, dass juristische Personen in der Regel professioneller im Geschäftsverkehr agieren, vermag im Ergebnis keine teleologische Reduktion zu rechtfertigen. Zum einen ist dem oft hiergegen vorgebrachten Einwand zuzustimmen, dass etwa bei Ein-Personen-Gesellschaften von einer derartigen Professionalität nicht zwingend ausgegangen werden kann.127 Besonders in diesen Fällen ist der durch § 311b Abs. 3 BGB vermittelte Schutz erforderlich. Zum anderen wird man nicht leugnen können, dass auch bei natürlichen Personen erhebliche Unterschiede in deren Geschäftserfahrenheit bestehen, sodass der Übereilungsschutz je nach Einzelfall mehr oder weniger dringend erforderlich ist. Dass der Schutzzweck im Einzelfall nicht greift, vermag jedoch keinen generellen Ausschluss vom Tatbestand zu rechtfertigen.128 Andernfalls würde man diejenigen Fälle, in denen der Schutz der Formvorschrift tatsächlich benötigt wird, pauschal ausschließen. § 311b Abs. 3 BGB ist demnach nicht teleologisch zu reduzieren, sondern richtigerweise auch auf juristische Personen anzuwenden.

C. Verhältnis der Anwendungsbereiche von § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB zueinander Wendet man mit der hier vertretenen Auffassung § 311b Abs. 3 BGB auch auf juristische Personen an, so muss die zentrale Fragestellung entschieden werden, wovon dessen Anwendung in den Fällen des § 179a Abs. 1 AktG abhängt.

I. Meinungsstand Der Meinungsstand teilt sich in zwei Lager. Die traditionelle Ansicht geht davon aus, dass jeder Vertrag zur Veräußerung des ganzen Vermögens im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG allein aus diesem Umstand heraus auch der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 3 BGB bedarf.129 Als zentrales Argument wird hierbei auf die

127 OLG Hamm, Urt. v. 26. 03. 2010 (Az.: I-19 U 145/09), ZIP 2010, 2304, 2305 (jurisRn. 19); Hüren, RNotZ 2014, 77, 92; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 255; Servatius, FS Stilz, S. 601, 614; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 974; a.A. Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334. 128 Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2478; Hüren, RNotZ 2014, 77, 92; Morshäuser, WM 2007, 337, 338; Servatius, FS Stilz, S. 601, 614. 129 Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 835; Bredthauer, NZG 2008, 816, 817; Haberstock/ Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 6; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 18; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 10; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 32; Strohn,

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Historie des § 179a Abs. 1 AktG abgestellt. Dass § 179a Abs. 1 AktG die notarielle Beurkundung – anders als noch § 361 Abs. 1 Satz 4 AktG 1965 – nicht selbst anordne, habe der Gesetzgeber damit begründet, dass sich dieses Formerfordernis ohnehin bereits aus § 311b Abs. 3 BGB ergebe.130 Die im Vordringen befindliche Gegenauffassung in der Literatur plädiert hingegen dafür, beiden Normen einen eigenen Anwendungsbereich zuzusprechen.131 § 311b Abs. 3 BGB komme nicht aus einem Automatismus heraus in den Fällen des § 179a Abs. 1 AktG zur Anwendung, sondern lediglich dann, wenn seine Voraussetzungen erfüllt seien. Auch das OLG Düsseldorf ist in einem 2017 ergangenen Urteil132, wenn auch nur implizit und ohne sich mit dem Streitstand auseinanderzusetzen, dieser Auffassung gefolgt. Nachdem es § 179a Abs. 1 AktG für (analog) anwendbar hielt, verneinte es dennoch das Erfordernis einer notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 3 BGB, weil dessen Voraussetzungen nicht erfüllt waren.133

II. Rechtliche Würdigung 1. Gesetzesbegründung zum Umwandlungsbereinigungsgesetz 1994 In der unmittelbaren Vorgängervorschrift zu § 179a AktG, nämlich in § 361 Abs. 1 Satz 4 AktG 1965, befand sich ein Verweis auf § 341 Abs. 1 AktG 1965, dessen erster Satz das Erfordernis einer notariellen Beurkundung aufstellte. Im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes vom 28. 10. 1994 wurde dieser Verweis bei der Überführung in § 179a AktG 1994 gestrichen. Der Gesetzgeber führte hierzu aus: „Das Erfordernis der notariellen Beurkundung (vgl. § 361 Abs. 1 Satz 4 AktG [1965]) folgt bereits aus § 311 BGB [a.F.] und braucht deshalb nicht besonders geregelt zu werden.“134 Anhänger der traditionellen Auffassung sehen hierin den tragenden Umstand, weshalb der heutige § 311b Abs. 3 BGB alle Fälle des § 179a Abs. 1 AktG erfassen in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 11; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 8; wohl auch J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b Rn. 255. 130 Dazu sogleich unter § 6 C. II. 1. 131 Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 88; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 6; Eickelberg/ Mühlen, NJW 2011, 2476, 2481; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 300 Fn. 10; Kaiser, in: Staudinger, BGB, § 311b Abs. 3 Rn. 14; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 16; Morshäuser, WM 2007, 337, 339 Fn. 22; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 90 f.; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 10; Widder/Feigen NZG, 972, 975 – 977; Wollburg/ Gehling, FS Lieberknecht, S. 133, 146 Fn. 49; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 58; in der Sache ebenso, aber in der Praxis zu notarieller Beurkundung als sicherstem Weg ratend Leitzen, NZG 2012, 491, 495. 132 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72. 133 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72, 79 (jurisRn. 82). 134 BT-Drucks. 12/6699, S. 177.

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müsse.135 Vertreter der Gegenauffassung verweisen hingegen darauf, dass der Gesetzgeber falsche Vorstellungen über den Anwendungsbereich beider Vorschriften gehabt habe und deshalb eine objektive Auslegung geboten sei.136 Teilweise wird der Gesetzesbegründung sogar entnommen, dass der Gesetzgeber die notarielle Beurkundung nur für die bereits unter § 311b Abs. 3 BGB zu subsumierenden Fälle habe beibehalten wollen.137 Tatsächlich ist die Gesetzesbegründung für den hiesigen Streit nicht derart eindeutig, wie dies teilweise propagiert wird. Die Lesart, wonach beide Vorschriften bei juristischen Personen gleichlaufen, kann sich darauf stützen, dass der Gesetzgeber offensichtlich davon ausgegangen ist, dass § 311b Abs. 3 BGB in allen Fällen des § 179a Abs. 1 AktG eingreifen würde.138 Das würde aber gleichzeitig heißen, dass der Gesetzgeber die Auslegung des § 311b Abs. 3 BGB im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes geändert hätte. Nach einer autonomen Auslegung haben nämlich beide Vorschriften, wie zuvor ausgeführt, einen eigenständigen Anwendungsbereich. Es finden sich in der Gesetzesbegründung allerdings keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich von § 311b Abs. 3 BGB im Blick hatte und ausweiten wollte.139 Vielmehr ging er fälschlicherweise davon aus, dass der bislang in § 361 Abs. 1 Satz 4 AktG 1965 beheimatete Verweis auf die notarielle Beurkundung rein deklaratorisch sei, dass mit anderen Worten auch ohne diesen bereits nach damaliger Rechtslage eine notarielle Beurkundung aufgrund von § 311 BGB a.F. notwendig gewesen sei.140 Insofern zwingt die Gesetzesbegründung des historischen Gesetzgebers nicht zu einem Gleichlauf beider Vorschriften bei juristischen Personen. Vielmehr bedarf es einer weitergehenden Auslegung. 2. Telos des § 311b Abs. 3 BGB Als Argument für einen unterschiedlichen Anwendungsbereich beider Normen wird teilweise darauf verwiesen, dass § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB jeweils unterschiedliche Rechtsgüter schützen.141 Die verschiedenen Schutzzwecke sind nicht zu bestreiten. Allein diese Schlussfolgerung greift jedoch zu kurz. Vor allem jedoch suggeriert diese Aussage, dass die Schutzzwecke von § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB gleichermaßen bedeutsam für die Diskussion sind.

135 Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 6; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 10; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 32. 136 J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 16; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 975. 137 Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 10; Wollburg/Gehling, FS Lieberknecht, S. 133, 146 Fn. 49. 138 J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 16. 139 Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 975. 140 J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 16; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 975. 141 Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 976; zust. Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 88.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Richtigerweise kommt es allein darauf an, ob die Schutzzwecke des § 311b Abs. 3 BGB verwirklicht werden können. Dies ergibt sich aus folgender Erwägung. § 179a Abs. 1 AktG findet Anwendung, wenn seine Voraussetzungen erfüllt sind. Eine reflexartige Erstreckung des § 179a Abs. 1 AktG auf sämtliche Fälle des § 311b Abs. 3 BGB steht gerade nicht zur Diskussion. Ebenso wenig wird debattiert, ob § 179a Abs. 1 AktG auf die Fälle des § 311b Abs. 3 BGB teleologisch zu reduzieren sei.142 Demnach wird der Schutzzweck des § 179a Abs. 1 AktG voll ausgeschöpft und auch nicht überdehnt. Er bleibt somit vollkommen unberührt von der hiesigen Debatte. Anders liegt die Situation bei § 311b Abs. 3 BGB. Folgte man der traditionellen Auffassung, so käme § 311b Abs. 3 BGB nicht nur in seinen eigenen Fallkonstellationen zur Anwendung, sondern auch in denen des § 179a Abs. 1 AktG. In diesen Fällen ist jedoch denkbar, dass der von § 311b Abs. 3 BGB verfolgte Schutzzweck überspannt wird. Um dies zu überprüfen, soll wie folgt vorgegangen werden. Oben wurde herausgearbeitet, in welchen Konstellationen § 179a Abs. 1 AktG über den originären Anwendungsbereich des § 311b Abs. 3 BGB hinausgeht. Dies sind mit anderen Worten die Fälle, in denen § 311b Abs. 3 BGB nach der traditionellen Ansicht automatisch anzuwenden ist. In jedem dieser Fälle muss erstens geprüft werden, auf welchen teleologischen Erwägungen die Beschränkungen des § 311b Abs. 3 BGB beruhen. Zweitens muss untersucht werden, ob eine gleichwohl erforderliche notarielle Beurkundung den Schutzzweck überstrapazieren würde. Sofern dies der Fall ist, muss § 311b Abs. 3 BGB auf seinen eigenen Anwendungsbereich beschränkt bleiben. Zunächst ist die Konstellation zu betrachten, dass die für den Unternehmensgegenstand notwendigen Vermögensgüter im Vertrag genau bezeichnet werden. In diesem Fall ist § 179a Abs. 1 AktG einschlägig. § 311b Abs. 3 BGB greift hingegen seinen Voraussetzungen nach nicht. Es handelt sich nämlich aufgrund der abschließenden Aufzählung nicht um eine Veräußerung in Bausch und Bogen. Der Hintergrund dieser Beschränkung ist der von § 311b Abs. 3 BGB bezweckte Übereilungsschutz. Würde man § 311b Abs. 3 BGB auch in solchen Konstellationen anwenden, so wäre eine notarielle Beurkundung erforderlich, obwohl dem Veräußernden der Umfang des Geschäfts klar vor Augen geführt würde. Für ihn bestehen keine Unsicherheiten. Die Anwendung liefe de facto auf die ganz überwiegend abgelehnte Erweiterung auf die Veräußerung von Einzelgegenständen hinaus. Hierdurch käme dem Veräußernden ein wirtschaftlicher Schutz zugute, der von § 311b Abs. 3 BGB aber gerade nicht bezweckt ist. Überdies lassen sich Konstellationen bilden, in denen nur die Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 AktG, nicht aber diejenigen des § 311b Abs. 3 BGB erfüllt sind, 142 So aber offenbar die Annahme von Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987: „Der Schutzzweck der Norm [§ 179a Abs. 1 AktG] […] wäre bei einer derart einschränkenden Auslegung gefährdet.“; dagegen wie hier Wollburg/Gehling, FS Lieberknecht, S. 133, 146 Fn. 49.

§ 6 Das Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zu § 311b Abs. 3 BGB

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weil die zu veräußernden Güter eine quantitativ untergeordnete Bedeutung einnehmen.143 Dies ist etwa denkbar bei einer Veräußerung in Bausch und Bogen, wenn quantitativ wertvolle Gegenstände explizit ausgenommen werden. Dann scheitert § 311b Abs. 3 BGB daran, dass nur der Ausschluss von quantitativ unwesentlichen Vermögensgegenständen den Anwendungsbereich der Norm unberührt lässt. In dieser Konstellation werden die Ungereimtheiten innerhalb von § 311b Abs. 3 BGB noch deutlicher. Der Begriff des gegenwärtigen Vermögens im Sinne des § 311b Abs. 3 BGB hat eine autonome Auslegung erfahren. Er erstreckt sich auf das gesamte Vermögen, wobei lediglich der Ausschluss geringwertiger Gegenstände nichts an der Anwendung ändert. Würde man diesen dennoch anwenden, so führte dies dazu, dass es sich nicht mehr um ein „inhaltsschwere[s] Geschäft[…]“144 im Sinne der Gesetzesbegründung handelte. Nur bei solchen ist aber ein Übereilungsschutz aus Sicht des Gesetzgebers gerechtfertigt. Hinzu kommt noch ein weiterer Aspekt im Zuge einer konsistenten Interpretation des § 311b Abs. 3 BGB. Soeben wurde erläutert, dass dieser auch auf juristische Personen anzuwenden ist.145 Diese Erstreckung auf juristische Personen kann aber nur dazu führen, dass diesen derselbe Schutz zuteilwird, den auch natürliche Personen erfahren. Wenn aber der Schutz von natürlichen Personen eng begrenzt ist auf quantitativ folgenschwere Geschäfte und ein wirtschaftlicher Schutz gerade nicht bezweckt wird, darf für juristische Personen nichts anderes gelten. Diese müssen gleich, nicht aber besser behandelt werden.146 Des Weiteren würde der Begriff des gegenwärtigen Vermögens unterschiedlich interpretiert werden, je nachdem ob als Adressat eine natürliche oder juristische Person betroffen ist. Eine solche Differenzierung lässt sich mit den Schutzrichtungen des § 311b Abs. 3 BGB nicht vereinbaren. Aus den genannten Gründen ist davon auszugehen, dass § 311b Abs. 3 BGB und § 179a Abs. 1 AktG jeweils einen eigenen Anwendungsbereich haben und lediglich dann eingreifen, wenn ihre autonom auszulegenden Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.

D. Zusammenfassung In der Zusammenfassung ergeben sich aus den unterschiedlichen Voraussetzungen und Schutzzwecken von § 179a Abs. 1 AktG und § 311b Abs. 3 BGB verschiedene Konstellationen, in denen nur eine der beiden Normen greift. Dies ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass § 179a Abs. 1 AktG mit dem Unterneh143 Hierauf verweisen zutreffend Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; zu den Einzelheiten s. § 6 A. III. 144 Motive BGB II S. 188, abgedruckt bei: Mugdan, Materialien BGB II, S. 104. 145 S. § 6 B. 146 Klöckner, DB 2008, 1083, 1085; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 16.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

mensgegenstand ein qualitatives Merkmal in den Mittelpunkt der Auslegung stellt, wohingegen bei § 311b Abs. 3 BGB lediglich quantitativ unerhebliche Vermögensteile zurückbleiben dürfen. Des Weiteren wird der Anwendungsbereich des § 311b Abs. 3 BGB beschränkt auf Fälle, in denen dem Handelnden der Überblick über die einzugehenden Verpflichtungen fehlt. Diese Unterschiede führen allerdings nicht dazu, dass juristische Personen im Wege einer teleologischen Reduktion vom Tatbestand des § 311b Abs. 3 BGB auszunehmen sind. Die Schutzzwecke der Rechtssicherheit und des Übereilungsschutzes greifen auch bei juristischen Personen. Dies gilt allerdings nur insofern, als die Voraussetzungen des § 311b Abs. 3 BGB selbst erfüllt sind. Ein Automatismus, nach dem sämtliche Verträge im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG einer notariellen Beurkundung bedürfen, besteht nicht. Andernfalls käme es innerhalb des § 311b Abs. 3 BGB zu einer unterschiedlichen Auslegung, je nachdem ob eine natürliche oder juristische Person adressiert ist. Dies jedoch würde die von § 311b Abs. 3 BGB verfolgten Ziele überschreiten.

§ 7 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG Dem unbestimmten Rechtsbegriff des ganzen Gesellschaftsvermögens ist es geschuldet, dass sich ein Großteil dieser Abhandlung mit tatbestandlichen Fragen auseinandersetzt. Was aber geschieht, wenn der Vorstand die Aktiengesellschaft verpflichtet, ihr ganzen Vermögen zu veräußern, ohne dafür die erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen? Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG muss nicht zuletzt auch deshalb erörtert werden, weil verschiedene Problemkreise maßgeblich hiervon abhängen. Zu denken ist hierbei etwa an das Verhältnis zur Änderung des Unternehmensgegenstandes gemäß § 179 Abs. 1 AktG147 oder auch an die Frage der entsprechenden Anwendung auf andere Gesellschaftsformen148. Im Folgenden soll zunächst der Frage nachgegangen werden, wie es sich auf die Wirksamkeit des schuldrechtlichen und des dinglichen Geschäfts auswirkt, wenn der Vorstand die Zustimmung der Hauptversammlung nicht einholt (dazu A.). Anschließend soll untersucht werden, ob in entsprechender Anwendung des § 1368 BGB ein Revokationsrecht auf den Fall der Veräußerung des ganzen Vermögens einer Aktiengesellschaft übertragen werden kann (dazu B.).

147 148

S. § 2 B. I. 3. b) bb). S. Kapitel 5.

§ 7 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG

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A. Auswirkungen auf das Verpflichtungsund das Verfügungsgeschäft Nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG bedarf ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 179 AktG. Der Wortlaut nimmt nur Bezug auf das Verpflichtungsgeschäft, äußert sich jedoch nicht explizit zu dessen Schicksal. Insbesondere vor dem Hintergrund des gegenüber den Vorgängervorschriften abgeänderten Wortlauts der Norm besteht Streit um die Folgen eines Verstoßes.

I. Meinungsstand 1. (Schwebende) Unwirksamkeit nur des Verpflichtungsgeschäfts Die ganz überwiegende Auffassung differenziert zwischen dem Verpflichtungsund dem Verfügungsgeschäft. Handele der Vorstand ohne die erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung, so sei das schuldrechtliche Geschäft zunächst schwebend unwirksam, da es dem Vorstand insofern an der Vertretungsmacht fehle.149 Auf das Geschäft seien die §§ 177 ff. BGB analog anzuwenden, sodass anstelle der Einwilligung auch eine Genehmigung analog § 184 BGB dem Geschäft zur Wirksamkeit verhelfen könne, die Verweigerung der Genehmigung hingegen zur endgültigen Unwirksamkeit führe.150 Dass der Beschluss nur wirksam sei, wenn die 149 BGH, Urt. v. 16. 11. 1981 (Az.: II ZR 150/80), BGHZ 82, 188, 197 f. (juris-Rn. 21) – Hoesch/Hoogovens; BGH, Urt. v. 08. 07. 1991 (Az.: II ZR 246/90), NJW 1991, 2564, 2565 (juris-Rn. 7) – Night Club I; BGH, Urt. v. 09. 10. 2006 (Az.: II ZR 46/05), BGHZ 169, 221 (Rn. 19) – Massa/Metro; BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 358 f. (Rn. 10); LG Mainz, Beschl. v. 08. 06. 1998 (Az.: 4 O 189/97), AG 1998, 538; Adolff/Adolff, FS Mailänder, S. 289, 294; Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 835; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717; A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 82 f.; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993; DNotI-Report 2017, 41, 42; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 4; Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 7; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 14, 36; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 14, 17; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78, 84; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 13; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Lettl, AcP 203 (2003), 149, 198; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 247; Mertens, FS Zöllner, S. 385, 389; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 235; Pfeiffer, BB 2019, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1266; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 688; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79, 80; K. Schmidt, GesR, § 30 V 2 a), S. 929; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 680; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 7, 9; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 10 f.; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 536; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 7; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 97 f.; Widder/Feigen, NZG 2018, 972; Windbichler, AG 1981, 169, 171; Windbichler, GesR, § 33 Rn. 10; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 83. 150 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 358 f. (Rn. 10); Barthen/ Staab, ZInsO 2019, 833, 835; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Brocker/Schulenburg, BB 2015,

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Hauptversammlung zugestimmt habe, gehe eindeutig aus dem Wortlaut der Vorgängervorschrift § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 hervor, dessen Rechtsfolge der Gesetzgeber bei der Überführung in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG nicht habe ändern wollen.151 Wertungsmäßig wird zudem vorgebracht, dass nur, wenn das schuldrechtliche Geschäft unwirksam sei, ein ausreichender Schutz der Aktionäre sichergestellt werde.152 Das dingliche Geschäft hingegen bleibe auch bei fehlender Zustimmung der Hauptversammlung grundsätzlich153 wirksam.154 Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG, der lediglich auf das Verpflichtungsgeschäft abstelle.155 Insoweit handele es sich um eine – zulässige – Ausnahme von dem Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht des Vorstandes gemäß § 82 Abs. 1 AktG.156 Die Wirksamkeit des dinglichen Geschäfts diene überdies dem Verkehrs1993; Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 7; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 84; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 13; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 11, 15; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79, 80 f.; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 681; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 14; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 10; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 14; Wagner, in: Heidel, AktR, § 179a Rn. 10; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 97 f.; Widder/Feigen, NZG 2018, 972; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 83. 151 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 358 f. (Rn. 10); A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 83; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 14; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 235; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 536; Windbichler, GesR, § 33 Rn. 10 a.E. 152 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 81. 153 Das dingliche Geschäft kann in Ausnahmefällen wegen des Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam sein. 154 BGH, Urt. v. 08. 07. 1991 (Az.: II ZR 246/90), NJW 1991, 2564, 2565 (juris-Rn. 7) – Night Club I; LG Mainz, Beschl. v. 08. 06. 1998 (Az.: 4 O 189/97), AG 1998, 538; Barthen/ Staab, ZInsO 2019, 833, 835; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 4; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 14 f., 36; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 14; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 13; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 4; Krauß, notar 2017, 312; Lettl, AcP 203 (2003), 149, 198; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 235; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 370; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79, 81; K. Schmidt, GesR, § 30 V 2 a), S. 929; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 680; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 7, 17a; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 7; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 98; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 85. 155 Bredthauer, NZG 2008, 816; DNotI-Report 2017, 41, 42; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 4; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 370. 156 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 82 AktG Rn. 7; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302, 307; Fleischer, in: BeckOGK AktG, § 82 Rn. 10; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 17; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 15; K. Schmidt, GesR, § 30 V 2 a), S. 929; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 680; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 9; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 40; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 7; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 83.

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schutz und der Rechtssicherheit.157 Dies ergebe sich nicht zuletzt auch aus dem Abstraktionsprinzip.158 Insofern seien lediglich Schadensersatzansprüche denkbar.159 2. Wirksamkeit des Verpflichtungs- und des Verfügungsgeschäfts Einige Autoren gehen hingegen davon aus, dass ein Verstoß gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG die Wirksamkeit sowohl des schuldrechtlichen als auch des dinglichen Geschäfts unberührt lasse und lediglich zu Rechtsfolgen im Innenverhältnis wie etwa Schadensersatzansprüchen führen könne.160 Begründet wird dies zunächst mit dem geänderten Wortlaut der Vorschrift.161 § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 lautete noch: „Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, […] wird nur mit der Zustimmung der Hauptversammlung wirksam.“ Der heutige § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG normiert hingegen: „Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, […] bedarf auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist.“ Dem geänderten Wortlaut lasse sich entnehmen, dass die Zustimmung nach der heutigen Fassung der Vorschrift kein Wirksamkeitserfordernis für das Verpflichtungsgeschäft mehr sein solle. Des Weiteren wird ein Argument aus der rechtshistorischen Auslegung gewonnen.162 Die Rechtsfolge der Nichtigkeit sei noch passend gewesen, als die Veräußerung zur Liquidation der Gesellschaft führte (§ 303 HGB 1897) und als sie sich im Umwandlungsrecht befand (§ 255 AktG 1937 und § 361 AktG 1965). Der heutige § 179a AktG stehe allerdings im systematischen Zusammenhang mit der Satzungsänderung gemäß § 179 AktG. Deshalb sei es folgerichtig, bei beiden Vorschriften die Rechtsfolgen eines Verstoßes auf das Innenverhältnis zu begrenzen. 157 BGH, Urt. v. 08. 07. 1991 (Az.: II ZR 246/90), NJW 1991, 2564, 2565 (juris-Rn. 7) – Night Club I; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 4; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 235; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 680; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 41; kritisch hingegen J. Weber, DNotZ 2018, 96, 98. 158 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 36; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 370; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 12; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 84. 159 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 41; Stellmann/ Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 89 – 91. 160 Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 175; Scheel, FS Wegen, S. 297, 308 f.; ebenfalls kritisch zur Außenwirkung beim schuldrechtlichen Geschäft Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1425. 161 Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 175; Scheel, FS Wegen, S. 297, 308; zust. Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1425. 162 Scheel, FS Wegen, S. 297, 308 f.

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Überdies spreche § 82 Abs. 1 AktG, wonach die Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis nicht wirksam beschränkt werden könne, gegen die Annahme, dass das Verpflichtungsgeschäft im Außenverhältnis unwirksam sei.163 Schließlich wird vorgebracht, dass es der Schutz des Vertragspartners erfordere, dass beide Geschäfte nach außen wirksam seien.164 So sei es widersprüchlich, wenn bei einem für den Vertragspartner leicht erkennbaren Satzungsverstoß das Geschäft wirksam, bei einem für ihn hingegen schwerer erkennbaren Verstoß gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG das Geschäft unwirksam sei. 3. Unwirksamkeit des Verpflichtungs- und des Verfügungsgeschäfts Timm plädierte hingegen bereits zu § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 dafür, den Hauptversammlungsbeschluss nicht nur als Wirksamkeitserfordernis des Verpflichtungs-, sondern auch des Verfügungsgeschäfts zu begreifen.165 Hierfür führt er an, dass die Vorschrift insoweit mit § 1365 BGB vergleichbar sei, als beide Normen zum Schutz des Begünstigten im Außenverhältnis wirkten.166 Des Weiteren könne der Vorstand auch beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die Zustimmung der Aktionäre nicht durch eigenmächtiges Vorgehen ersetzen.167 Schließlich argumentiert er, dass der betont starke Schutz durch die in § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 angeordnete Außenwirkung mit Blick auf das Verpflichtungsgeschäft nicht dadurch ausgehebelt werden dürfe, dass das dingliche Geschäft von der Vertretungsmacht des Vorstandes umfasst sei.168 4. Differenzierung nach der Schutzwürdigkeit des Vertragspartners Servatius hält die überwiegende Ansicht für unvereinbar mit den Vorgaben des Art. 10 der EU-Publizitätsrichtlinie169, dem heutigen Art. 9 Richtlinie (EU) 2017/ 1132170.171 Nach dessen Abs. 1 UAbs. 1 ist die organschaftliche Vertretungsmacht des Vorstandes einer Aktiengesellschaft nach außen hin unbeschränkbar. Ginge man 163

Scheel, FS Wegen, S. 297, 309; zust. Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1425. Scheel, FS Wegen, S. 297, 309. 165 Timm, AG 1980, 172, 175 f. 166 Timm, AG 1980, 172, 176 Fn. 27. 167 Timm, AG 1980, 172, 176. 168 Timm, AG 1980, 172, 176. 169 Erste Richtlinie 68/151/EWG zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. 1968 L 65, S. 8. 170 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. 2017 L 169, S. 46. 171 Servatius, FS Stilz, S. 601, 606 f. 164

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nun pauschal davon aus, dass bei jedem Verstoß gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG das schuldrechtliche Geschäft unwirksam sei, so führte dies in der Sache zur Anerkennung der Ultra-vires-Lehre, weil die Überschreitung des Unternehmensgegenstandes im Innenverhältnis auf das Außenverhältnis durchschlüge.172 Dies aber wolle Art. 10 Abs. 1 der Publizitätsrichtlinie gerade vermeiden.173 Art. 10 Abs. 1 UAbs. 2 der Publizitätsrichtlinie lasse jedoch nationale Beschränkungen der Vertretungsmacht zu, wenn der Dritte bösgläubig sei. Daraus schließt Servatius, dass ein Verstoß gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG nur in den Fällen zur schwebenden Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts führe, in denen der Vertragspartner von der fehlenden Zustimmung der Hauptversammlung Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis habe.174

II. Rechtliche Würdigung Die von der überwiegenden Auffassung vorgenommene Differenzierung überzeugt. Handelt der Vorstand ohne den erforderlichen Zustimmungsbeschluss, so ist das Verpflichtungsgeschäft, nicht jedoch das Verfügungsgeschäft schwebend unwirksam. 1. (Schwebende) Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts Der Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG spricht zunächst davon, dass der Verpflichtungsvertrag eines Beschlusses der Hauptversammlung „bedarf“. Isoliert betrachtet deutet dies zunächst darauf hin, dass der Zustimmungsbeschluss eine Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Nichtsdestotrotz ist zuzugestehen, dass der Wortlaut weniger eindeutig ist als die Vorgängerfassung des § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965, die noch ausdrücklich davon sprach, dass der Vertrag nur mit diesem Beschluss „wirksam“ werde. Wenngleich der geänderte Wortlaut auch auf ein geändertes Verständnis der Rechtsfolge hindeuten mag, so lässt sich dies der Gesetzesbegründung nicht entnehmen.175 Der Gesetzgeber setzte vielmehr auf Kontinuität zwischen beiden Vorschriften und begründete die Gesetzesänderung vorwiegend damit, dass die Vorschrift aus dem Umwandlungsrecht herausgenommen und stattdessen im Kontext der Satzungsänderung platziert werden sollte.176 Wenn aber die Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis, die eine seltene Ausnahme zum 172

Servatius, FS Stilz, S. 601, 606. Servatius, FS Stilz, S. 601, 606. 174 Servatius, FS Stilz, S. 601, 607. 175 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 358 f. (Rn. 10); A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 83; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 14; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 235; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 536; Windbichler, GesR, § 33 Rn. 10 a.E. 176 BT-Drucks. 12/6699, S. 177. 173

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Grundsatz des § 82 Abs. 1 AktG darstellt, hätte geändert werden sollen, so wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber hierzu auch explizit Stellung bezieht.177 Dementsprechend spricht der Wortlaut in Zusammenschau mit der Entstehungsgeschichte der Norm dafür, dass die Rechtsfolge beibehalten werden sollte. Wenn teilweise aus dem systematischen Kontext der §§ 179 ff. AktG geschlussfolgert wird, dass ein Verstoß gegen die Satzung einerseits und gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG andererseits in seinen Rechtsfolgen gleichermaßen auf das Innnenverhältnis beschränkt sein müsste,178 so vermag dies nicht zu überzeugen. Vielmehr legt dieser systematische Kontext das gegenteilige Ergebnis nahe. Nach hier vertretener qualitativer Auffassung ist in sämtlichen Fällen des § 179a Abs. 1 AktG zu fordern, dass der Unternehmensgegenstand infolge der Veräußerung nicht weiter ausgeübt werden kann. Mit anderen Worten besteht stets ein Spannungsverhältnis zur Satzungsänderung. Wenn aber § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG nur im Innenverhältnis wirken würde und damit die gleichen Folgen hätte wie ein Verstoß gegen den Unternehmensgegenstand, so wäre die Vorschrift überflüssig. Sie schöpft ihre Existenzberechtigung gerade aus der Rechtsfolge, dass sie die Vertretungsmacht des Vorstandes beschränkt. Allein hierdurch vermag sie den Aktionären hinreichenden Schutz mit Blick auf die Dispositionsfreiheit über den Unternehmensgegenstand der Gesellschaft zukommen zu lassen. Ebenso wenig verfängt es, wenn aus dem Schutzbedürfnis des Rechtsverkehrs herzuleiten versucht wird, die Auswirkungen eines Verstoßes auf das Innenverhältnis zu beschränken.179 Dass der Rechtsverkehr durch die beschränkte Vertretungsmacht belastet wird, lässt sich nicht bestreiten. Immerhin stellt § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG eine Ausnahme zu § 82 Abs. 1 AktG dar, der die im Grundsatz unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstandes gerade deshalb anordnet, weil sich der Rechtsverkehr nicht um die Interna der Gesellschaft zu kümmern brauchen soll. Dem Gesetzgeber war dieses Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz der Aktionäre und dem Schutz des Rechtsverkehrs allerdings bewusst. Er hat mithin die Einschränkungen hingenommen. Diese Entscheidung muss akzeptiert werden.180 Schließlich verstößt diese Lesart auch nicht gegen Art. 9 Richtlinie (EU) 2017/ 1132.181 Nach dessen Abs. 1 UAbs. 1 kann die Vertretungsmacht der Organe nach außen grundsätzlich nicht eingeschränkt werden, wenn diese nicht ausnahmsweise durch ein Gesetz beschränkt wird. § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG ist aber ein derartiges 177

Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 14. Scheel, FS Wegen, S. 297, 308 f. 179 So aber Scheel, FS Wegen, S. 297, 309. 180 Ebenso A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 83; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 17; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 15; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 4. 181 So aber Servatius, FS Stilz, S. 601, 606 f.; wie hier hingegen Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 37; Habersack, in: MüKoAktG, Einleitung Rn. 123; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 2; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 83. 178

§ 7 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG

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nationales Gesetz und kann die Vertretungsmacht demnach legitimerweise einschränken. Dies führt auch nicht dazu, dass im deutschen Aktienrecht die Ultra-viresLehre Platz griffe. Nach der Ultra-vires-Lehre schlägt jede Überschreitung des Unternehmensgegenstandes im Innenverhältnis auch auf das Außenverhältnis durch und schränkt dementsprechend die Vertretungsmacht ein. Hiervon kann jedoch keine Rede sein. Die Vertretungsmacht wird nur in den wenigen Fällen eingeschränkt, in denen der Unternehmensgegenstand dadurch überschritten wird, dass das ganze Vermögen der Gesellschaft veräußert wird. Hierbei handelt es sich mithin um eng begrenzte Ausnahmekonstellationen. Auch das EU-Recht steht der Außenwirkung eines Verstoßes mithin nicht entgegen. 2. Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts Unschwer ergibt sich aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG, dass diese Vorschrift das Schicksal des dinglichen Geschäfts nicht regelt.182 So wird explizit auf den Vertrag Bezug genommen, durch den sich die Aktiengesellschaft zur Veräußerung des ganzen Vermögens verpflichtet. Dogmatisch ließe sich die Rechtsfolge allenfalls über eine Analogie auf das Verfügungsgeschäft ausdehnen.183 Hierfür fehlt es jedoch an den Voraussetzungen. Zwar mag man kritisieren, dass der Kompromiss aus Außenwirkung beim schuldrechtlichen und Innenwirkung beim dinglichen Geschäft für beide Seiten, den Rechtsverkehr und die Aktionäre, wenig zufriedenstellend ist.184 Der Gesetzgeber hat diese Entscheidung jedoch bewusst getroffen, sodass von einer planwidrigen Regelungslücke bereits keine Rede sein kann. Auch wenn darauf verwiesen wird, dass § 179a AktG und § 1365 BGB vergleichbar seien, um deshalb die Außenwirkung beim dinglichen Geschäft zu fordern,185 überzeugt dies nicht.186 Im Gegensatz zu § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG unterscheidet § 1365 Abs. 1 BGB zwischen dem Verpflichtungsgeschäft in Satz 1 und dem Verfügungsgeschäft in Satz 2 und ordnet für beide die Unwirksamkeit an, sollte der andere Ehegatte dem Geschäft nicht zustimmen.187 Der naheliegendere Vergleich wäre an dieser Stelle zu anderen Vorschriften zu ziehen, bei denen auf das ganze Vermögen abgestellt wird, allerdings im Wortlaut ebenfalls nur von dem Verpflichtungsgeschäft gesprochen wird. Beispielsweise bedarf nach § 311b Abs. 3 BGB ein Vertrag der notariellen Beurkundung, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen zu übertragen. Dieser Fall ist mit § 179a 182 Bredthauer, NZG 2008, 816; DNotI-Report 2017, 41, 42; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 4; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 370. 183 Timm, AG 1980, 172, 176 Fn. 29. 184 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Grunewald, JZ 1995, 577, 578; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 98. 185 Timm, AG 1980, 172, 176 Fn. 27. 186 Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 15. 187 Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 15.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

Abs. 1 Satz 1 AktG bezüglich der in Rede stehenden Gesichtspunkte vergleichbar, da er das Verfügungsgeschäft ebenfalls nicht erwähnt. Allerdings entspricht es der allgemeinen Meinung, dass § 311b Abs. 3 BGB lediglich das schuldrechtliche, nicht auch das dingliche Geschäft der notariellen Beurkundung unterwirft.188 Der systematische Vergleich spricht demnach vielmehr dagegen, die Außenwirkung bei § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG auch auf das dingliche Geschäft auszudehnen. Damit ist im Ergebnis an der Differenzierung festzuhalten, wonach die Verpflichtung, das ganze Vermögen einer Aktiengesellschaft zu veräußern, ohne den erforderlichen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung unwirksam ist, die Veräußerung selbst allerdings von der Vertretungsmacht des Vorstandes umfasst bleibt.

B. Kein Revokationsrecht analog § 1368 BGB In einer Aktiengesellschaft ist grundsätzlich der Vorstand dafür zuständig, den unwirksamen Verpflichtungsvertrag gegenüber dem Vertragspartner rückabzuwickeln. Der Vorstand, der zuvor die Hauptversammlung umgangen hat, könnte jedoch nicht willens sein, diese Ansprüche durchzusetzen. M. Becker hat deshalb den – später nicht weiter aufgegriffenen – Vorschlag in die Diskussion eingebracht, bei der Veräußerung des ganzen Vermögens einer Aktiengesellschaft den Aktionären ein Revokationsrecht entsprechend § 1368 BGB zuzugestehen.189 Durch § 1368 BGB in seiner unmittelbaren Anwendung wird § 1365 BGB ergänzt. Hiernach kann ein Ehegatte nur über sein Vermögen im Ganzen verfügen (§ 1365 Abs. 1 Satz 2 BGB) und sich hierzu verpflichten (Satz 1), wenn der andere Ehegatte zustimmt. Verfügt ein Ehegatte unter Verstoß gegen diese Vorschrift, mithin ohne die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten, so kann der zustimmungsberechtigte Ehegatte gemäß § 1368 BGB die Rückabwicklungsansprüche selbst geltend machen. Nach M. Becker solle dieses Revokationsrecht nicht nur den Aktionären, sondern darüber hinaus in analoger Anwendung von § 245 Nr. 4, Nr. 5 AktG auch den Verwaltungsmitgliedern zustehen.190 Betrachtet man beide Vorschriften, so ist zuzugestehen, dass beide Interessenlagen bis zu einem gewissen Grad vergleichbar sind. § 1368 BGB will den Konflikt lösen, der sich daraus ergibt, dass der eigenmächtig verfügende Ehegatte für die Rückabwicklungsansprüche zuständig ist.191 Dieser wird oftmals kein Interesse daran haben, die Ansprüche durchzusetzen, und könnte so den über § 1365 BGB vermittelten Schutz faktisch leerlaufen lassen. Auch will man die Ehe nicht mit 188

Statt aller Ruhwinkel, in: MüKoBGB, § 311b Rn. 120. M. Becker, Verwaltungskontrolle, S. 619 Fn. 252. 190 M. Becker, Verwaltungskontrolle, S. 619 Fn. 252. 191 Hierzu und zum Folgenden Finke, in: RGRK BGB, § 1368 Rn. 2; E. Koch, in: MüKoBGB, § 1368 Rn. 1. 189

§ 7 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG

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Gerichtsverfahren zwischen den Ehegatten auf Durchsetzung der Ansprüche belasten. Um beides zu verhindern, gibt § 1368 BGB dem zustimmungsberechtigten Ehegatten ein Vehikel an die Hand, diese Ansprüche selbst zu verfolgen. Auch wenn der Vorstand die Gesellschaft entgegen § 179a Abs. 1 AktG ohne Zustimmung der Hauptversammlung verpflichtet, ihr ganzes Vermögen zu veräußern, ließe sich befürchten, dass er das Rechtsgeschäft nicht rückabwickeln werde. Kein durchgreifender Unterschied sollte darin gesehen werden, dass in der ersten Konstellation der Ehegatte über sein eigenes Vermögen, in der zweiten Fallgestaltung der Vorstand hingegen über das Vermögen der Gesellschaft verfügt. Trotz dieses Unterschieds ist nämlich beiden Konstellationen gemeinsam, dass für die Rückabwicklung jeweils nicht der Zustimmungsberechtigte, sondern der Verfügende zuständig ist. Insofern sind sie vergleichbar. Ein tragender Unterschied ergibt sich jedoch an anderer Stelle. Während es ohne das Revokationsrecht zwischen den Ehegatten tatsächlich zu einer Pattsituation käme, ist dies im Aktienrecht bei näherer Betrachtung nicht der Fall. Zunächst wird der Vorstand vor dem Hintergrund etwaiger Schadensersatzansprüche deutlich motivierter sein, die Verträge rückabzuwickeln. Selbst wenn dies nicht geschieht, kann er jedoch vom Aufsichtsrat aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs. 3 AktG abberufen und anschließend ersetzt werden. Der neu bestellte Vorstand kann sodann die Ansprüche durchsetzen. Diese Lösung wahrt die Rechte der geschützten Aktionäre ausreichend und fügt sich deutlich systemkonformer in das Aktienrecht ein. Von einer vergleichbaren Interessenlage kann insofern nicht gesprochen werden. Gegen eine Analogie spricht zudem, dass die von M. Becker als Revokationsbefugte vorgeschlagenen Personen nicht überzeugen können. Richtig ist es zunächst, wenn dieser herausarbeitet, dass die Aktionäre selbst von § 179a Abs. 1 AktG geschützt werden sollen, sodass diese auch zustimmungsberechtigt sind.192 Die hieraus gezogene Konsequenz, dass den Aktionären selbst ein Revokationsrecht zustehen müsse,193 erweist sich jedoch als misslich. Während im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 1368 BGB der andere Ehegatte, mithin eine natürliche Person, die Ansprüche geltend machen kann, wäre es dem Aktienrecht fremd und aufgrund der Vielzahl an Gesellschaftern auch impraktikabel, wenn die Aktionäre selbst nach außen als Vertreter der Gesellschaft aufträten. Dementsprechend muss von einer Vertretung ausgegangen werden, die aber wiederum grundsätzlich dem Vorstand obliegt. Auch die Revokationsbefugnis auf Verwaltungsmitglieder analog § 245 Nr. 5 AktG zu erweitern, erweist sich als problematisch. Sofern die einzelnen Vorstandsmitglieder hiervon betroffen sind, würde dies den Grundsatz der Gesamtvertretung gemäß § 78 Abs. 2 Satz 1 AktG durchbrechen. Wenn die Gesellschafter keine hiervon abweichende Regelung getroffen haben, wollen sie dadurch gerade ein gemeinsames Handeln unter gegenseitiger Kontrolle erreichen. Hinzu kommt, dass bei einer Gesamtvertretungsbefugnis nach dem gesetzlichen Leitbild auch der ge192 193

M. Becker, Verwaltungskontrolle, S. 619 Fn. 252. M. Becker, Verwaltungskontrolle, S. 619 Fn. 252.

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Kap. 3: Tatbestandliche Folgefragen u. Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG

samte Vorstand beim ursprünglichen Abschluss des Verpflichtungsvertrages gegen § 179a Abs. 1 AktG verstoßen haben muss. Dann aber ist es wenig überzeugend, in der Rückabwicklung durch ein einzelnes Mitglied des Vorstandes, das am ursprünglichen Verstoß mitgewirkt hat, eine Auflösung der Pattsituation zu erwarten. Auch ein Revokationsrecht der Aufsichtsratsmitglieder vermag nicht zu überzeugen. Seine Funktion, den Vorstand zu kontrollieren, nimmt der Aufsichtsrat im Grundsatz als Kollektiv wahr. Dass er selbst als Vertreter der Gesellschaft auftritt, ist Ausnahmekonstellationen vorbehalten (vgl. nur § 112 AktG). Indem er den Vorstand neu besetzt, kommt der Aufsichtsrat seiner Kontrollfunktion gleichermaßen nach. Durch einen neuen Vorstand können die Ansprüche mithin verfolgt werden, ohne das Kompetenzgefüge zwischen Vorstand und Aufsichtsrat anzutasten. Für eine Analogie zu § 1368 BGB besteht demzufolge im Aktienrecht kein Bedürfnis.

C. Zusammenfassung Sofern der Vorstand bei einem Vertrag, der die Aktiengesellschaft verpflichtet, ihr ganzes Vermögen zu veräußern, die Zustimmung der Hauptversammlung nicht einholt, ist das schuldrechtliche Geschäft unwirksam. Dies ergab sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorgängervorschriften zu § 179a AktG, deren Rechtsfolge im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes 1994 nicht geändert werden sollte. Allein diese Interpretation gewährleistet auf Grundlage der qualitativen Ansicht eine Existenzberechtigung von § 179a AktG, da die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes bereits durch den Unternehmensgegenstand beschränkt wird. Das dingliche Geschäft ist hingegen wirksam, wie insbesondere der auf das Verpflichtungsgeschäft beschränkte Wortlaut zeigt. Für eine Ausweitung besteht kein Bedarf. Vielmehr ist der vom Gesetzgeber bezweckte Kompromiss zwischen dem Schutz der Gesellschafter und dem Schutz des Rechtsverkehrs hinzunehmen. Ein Revokationsrecht analog § 1368 BGB besteht nicht. Anders als im Familienrecht ist dieses bei der Aktiengesellschaft nicht notwendig, um zu gewährleisten, dass Rückabwicklungsansprüche durchgesetzt werden. Der Aufsichtsrat kann dies jedenfalls dadurch sicherstellen, dass er den Vorstand, wenn dieser sich weigert, die Ansprüche durchzusetzen, aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs. 3 AktG abberuft und einen neuen Vorstand bestellt, der wiederum die Ansprüche verfolgen kann.

Kapitel 4

Abgrenzungsfragen im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 179a AktG Während die bisherigen Ausführungen sich weitgehend auf die isolierten Wertungen von § 179a Abs. 1 AktG beschränkt haben, erschließen sich insbesondere dann Problemfelder, wenn die Norm mit anderen gesellschaftsrechtlichen Wertungen kollidiert. Es stellt sich die Frage, ob und in welcher Form § 179a AktG in diesen Fallgestaltungen Platz greifen kann. Während die Frage der entsprechenden Anwendung der Norm auf andere Gesellschaftsformen in einem gesonderten Kapitel behandelt wird (s. Kapitel 5), soll im Folgenden auf Abgrenzungsfragen des unmittelbaren Anwendungsbereichs eingegangen werden. § 179a AktG greift jedenfalls bei der werbenden Gesellschaft. Gilt dasselbe, wenn die Aktiengesellschaft bereits aufgelöst ist (dazu § 8)? Des Weiteren wurde bislang stets auf die Veräußerung einer Aktiengesellschaft an einen Dritten abgestellt. Was aber gilt, wenn die Veräußerung innerhalb eines Konzerns stattfindet (dazu § 9)? Schließlich sollen in diesem Zusammenhang auch zwei weitere Spezialfragen beleuchtet werden: Greift § 179a AktG auch bei einem Zusammenschluss unter Gleichen (dazu § 10)? Und ist dieser auch anwendbar auf sog. Projektgesellschaften, die nach ihrem Unternehmensgegenstand bereits auf eine Vermögensveräußerung gerichtet sind (dazu § 11)?

§ 8 Anwendbarkeit auf die aufgelöste Gesellschaft Bislang wurde ausschließlich eine Aktiengesellschaft in den Blick genommen, die auf die Teilnahme am Geschäftsverkehr gerichtet ist. Dass § 179a AktG auf die werbende Gesellschaft anzuwenden ist, steht außer Frage. Schwieriger zu beantworten ist hingegen, ob dies auch der Fall ist, wenn die Gesellschaft bereits aufgelöst wurde. Im Folgenden soll hierfür unterschieden werden zwischen der Liquidationsgesellschaft, die nach den §§ 264 ff. AktG abzuwickeln ist (dazu A.), und der Aktiengesellschaft im Insolvenzverfahren (dazu B.). Beiden Konstellationen ist gemein, dass die werbende Tätigkeit aufgegeben wurde. Insofern stellt sich jeweils die Frage, ob eine Anwendung des § 179a AktG in diesen Fallgestaltungen mit dem Normzweck, die Freiheit der Aktionäre, über den Unternehmensgegenstand zu dispo-

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

nieren, zu vereinen ist. Im Aufbau der einzelnen Verfahren ergeben sich jedoch tragende Unterschiede, die eine differenzierte Darstellung notwendig machen. So werden bei der Liquidation nach dem Aktiengesetz die Vorstandsmitglieder als Abwickler eingesetzt (§ 265 Abs. 1 AktG), während in der Insolvenz ein Insolvenzverwalter vom Gericht ernannt wird (§ 27 Abs. 1 Satz 1 InsO). Hiermit geht auch eine unterschiedliche Interessenlage einher, da in der Insolvenz das Augenmerk auf der Befriedigung der Gläubiger der insolventen Gesellschaft liegt (vgl. § 1 Satz 1 InsO), während bei der Liquidation die Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter den Aktionären im Vordergrund steht.

A. Anwendung in der Liquidation Die Auflösung einer Gesellschaft führt gemäß § 264 Abs. 1 AktG zur Abwicklung, wenn nicht das Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen eröffnet wurde. Durch den Auflösungsbeschluss (§ 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG) wird der Gesellschaftszweck der Aktiengesellschaft geändert. Während dieser zuvor in der Regel auf Gewinnerzielung gerichtet war, ist es nunmehr das Ziel der Gesellschaft, diese abzuwickeln und zu beenden. Hierfür werden die Vorstandsmitglieder als Abwickler eingesetzt (§ 265 Abs. 1 AktG). Ihre Aufgabe ist es gemäß § 268 Abs. 1 AktG, die laufenden Geschäfte zu beenden, offene Forderungen einzuziehen, die Vermögensgegenstände in Geld umzusetzen und die Gläubiger der Gesellschaft zu befriedigen. Hierbei bleibt die Organstruktur der Aktiengesellschaft im Grundsatz erhalten. Die Hauptversammlung besteht demnach fort und übt weiterhin ihre Rechte aus. Ob ihr innerhalb der Liquidation auch weiterhin der Schutz des § 179a AktG zuteilwird, soll im Folgenden untersucht werden.

I. Meinungsstand 1. Literatur Die weit überwiegende Auffassung in der Literatur plädiert dafür, § 179a AktG auch in der Liquidation anzuwenden.1 Als Maßstab für die Veräußerung des ganzen 1

Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 268 Rn. 12; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Bredol, Rechtsstellung, S. 198; Drescher, in: Henssler/Strohn, GesR, § 268 AktG Rn. 2; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 2; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78 f.; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 24, § 268 Rn. 3 a.E.; J. Koch, in: MüKoAktG, § 268 Rn. 6, 14, § 269 Rn. 8; Körber, in: Bürgers/Körber, § 179a Rn. 1; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Mack, MittBayNot 2019, 484, 492; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 268 Rn. 4; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, § 179a Rn. 3; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 12; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 6; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; Wachter, GmbHR 2019, 183, 187; Wagner, in: Heidel, AktR,

§ 8 Anwendbarkeit auf die aufgelöste Gesellschaft

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Gesellschaftsvermögens sei darauf abzustellen, ob die Aktiengesellschaft mit den zurückbleibenden Vermögenswerten nach einem hypothetischen Fortsetzungsbeschluss gemäß § 274 AktG in der Lage wäre, ihre satzungsmäßigen Unternehmensziele auszufüllen.2 Diesem Ergebnis stehe der Abwicklungszweck gemäß § 264 Abs. 3 AktG nicht entgegen, da der Schutz der Aktionärsrechte es erfordere, § 179a AktG anzuwenden.3 Den Gesellschaftern müsse auch in einer Abwicklungsgesellschaft ein Vermögensschutz und der Schutz vor unangemessener Vertragsgestaltung zukommen,4 was insbesondere durch die formellen Beschlussvoraussetzungen des § 179a Abs. 2 AktG gewährleistet werde5. Des Weiteren seien die Aktionäre auch insofern schutzwürdig, als ihnen nur auf diesem Wege die Möglichkeit eines Fortsetzungsbeschlusses gemäß § 274 AktG gesichert werden könne.6 Überdies sei § 303 HGB 1897 als ursprüngliche Vorgängernorm des § 179a AktG gerade für die Liquidation geschaffen worden.7 Noch heute impliziere der Wortlaut des § 179a Abs. 3 AktG, dass die Vorschrift auch in der Abwicklung greifen müsse.8 Schließlich wird argumentiert, dass auch bei Umwandlungsmaßnahmen eine Beteiligung der Hauptversammlung vorgesehen sei, sodass bei der umwandlungsähnlichen Veräußerung nach § 179a AktG nichts anderes gelten dürfe.9 Vereinzelt wird hingegen vertreten, dass § 179a AktG auf die Abwicklungsgesellschaft nicht anzuwenden sei.10 Die Veräußerung des ganzen Vermögens diene gerade dem Liquidationszweck, das gesamte Vermögen zu „versilbern“.11 Insofern sei die Veräußerungsmaßnahme bereits in dem Abwicklungsauftrag inbegriffen.12 Das Vermögen werde nicht mehr zur Fortführung der Unternehmenstätigkeit be§ 179a Rn. 8; Winnen, in: Kölner Komm AktG, § 268 Rn. 12, 19 f.; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 25. 2 J. Koch, in: MüKoAktG, § 268 Rn. 15; Winnen, in: Kölner Komm AktG, § 268 Rn. 12, 20. 3 J. Koch, in: MüKoAktG, § 268 Rn. 14; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 12; Winnen, in: Kölner Komm AktG, § 268 Rn. 19. 4 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Bredol, Rechtsstellung, S. 198, dort auch Fn. 987; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 25. 5 Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Winnen, in: Kölner Komm AktG, § 268 Rn. 19. 6 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78 f.; J. Koch, in: MüKoAktG § 268 Rn. 14; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 12; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 25. 7 Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 268 Rn. 12. 8 Wachter, GmbHR 2019, 183, 187; wohl auch Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3; Leitzen, NZG 2012, 491, 492. 9 J. Koch, in: MüKoAktG, § 268 Rn. 14; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 12; Wachter, GmbHR 2019, 183, 187. 10 Heckschen, AG 2019, 420, 421; C. Weber, in: Wachter, AktG, § 268 Rn. 3; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 114 – 116. 11 Heckschen, AG 2019, 183, 187. 12 C. Weber, in: Wachter, AktG, § 268 Rn. 3.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

nötigt, da die Gesellschaft abzuwickeln sei.13 Teilweise wird jedenfalls herausgestellt, dass, wenn man das ganze Gesellschaftsvermögen lediglich auf qualitativer Grundlage definieren wollte, es nicht notwendig wäre, § 179a AktG auf die Liquidationsgesellschaft anzuwenden.14 2. Rechtsprechung Einschlägige Rechtsprechung zum diskutierten Problem ist rar gesät. 2002 hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob ein gemäß Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB durch Verwaltungsakt für Grundstücksangelegenheiten einer Aktiengesellschaft bestellter Vertreter den Einschränkungen des § 179a AktG unterliegt.15 In diesem Zusammenhang führte der Senat zu § 179a AktG aus: „Die Vorschrift beschränkt die Vertretungsmacht des Vorstands bzw. – nach der Auflösung der Aktiengesellschaft – des Abwicklers.“16 Der Senat hält die Vorschrift also auch in der Abwicklung für anwendbar. Erwähnenswert ist in diesem Kontext auch eine Entscheidung des OLG Brandenburg.17 Dieses hatte vor dem Hintergrund, dass die zu diesem Zeitpunkt ganz herrschende Meinung § 179a AktG analog auf die GmbH anwandte,18 darüber zu befinden, ob dies auch für eine GmbH in Liquidation gelte. Dem Urteil lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde. Die klagende GmbH verfolgte den Unternehmensgegenstand des Handels mit sowie der Herstellung, Montage und Reparatur von Türen und Fenstern. Nachdem die einzigen beiden Gesellschafter die Auflösung der GmbH beschlossen hatten, wurden beide als alleinvertretungsberechtigte Liquidatoren eingesetzt. Einer der beiden Liquidatoren veräußerte im Rahmen der Abwicklung das Betriebsgrundstück der GmbH an den beklagten Dritten, woraufhin zu dessen Gunsten eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen wurde. Der andere Liquidator, der selbst Interesse gezeigt hatte, das Grundstück persönlich zu erwerben, trug unter anderem vor, dass es an einem notwendigen Beschluss der Gesellschafterversammlung analog § 179a Abs. 1 AktG gefehlt habe. Mit der Klage begehrte die GmbH die Löschung der Auflassungsvormerkung. Das OLG Brandburg urteilte, dass § 179a AktG jedenfalls dann nicht analog auf die GmbH anzuwenden sei, wenn die Abwicklung und die Veräußerung wesentlicher 13

J. Weber, DNotZ 2018, 96, 115. DNotI-Report 2017, 41, 43; vgl. auch Noack, ZIP 2002, 1873, 1878, der sich zwar im Ergebnis dafür ausspricht, § 179a AktG in der Liquidation anzuwenden, allerdings zugesteht, dass es streitig sei, inwiefern der Vorschrift eine strukturschützende Funktion zukomme, die in der Abwicklung nicht mehr erfüllt würde. 15 BGH, Urt. v. 25. 10. 2002 (Az.: V ZR 243/01), NZG 2003, 532. 16 BGH, Urt. v. 25. 10. 2002 (Az.: V ZR 243/01), NZG 2003, 532, 534 (juris-Rn. 24). 17 OLG Brandenburg, Urt. v. 29. 03. 2018 (Az.: 5 U 18/16), GmbHR 2019, 183. 18 Hierzu im Einzelnen § 12. 14

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Vermögensteile bereits beschlossen sei.19 In diesem Fall bestehe kein Raum mehr dafür, Bestands- und Vermögensinteressen der Gesellschafter hinsichtlich der Fortführung der Gesellschaft zu schützen.20 Da bereits bei dem Auflösungsbeschluss Einigkeit geherrscht habe, das Grundstück möglichst gewinnbringend zu verkaufen, könne – wie aber für § 179a AktG erforderlich – keine Rede davon sein, dass der Gesellschaft ihre Unternehmensgrundlage ohne ausdrückliche Ermächtigung der Gesellschafter entzogen werde.21 Jedenfalls im konkreten Fall könne auch nicht argumentiert werden, dass den Gesellschaftern die Möglichkeit genommen werde, die Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen, da die Gesellschafter selbst als Liquidatoren eingesetzt worden seien.22 In der Revisionsinstanz entschied der BGH hingegen, dass § 179a AktG generell nicht analog auf die GmbH anzuwenden sei,23 äußerte sich jedoch nicht zu der Frage, ob die Norm in der Liquidation gelte.24

II. Rechtliche Würdigung 1. Wortlaut und Historie des § 179a Abs. 3 AktG Auf verschiedenen Wegen wird versucht, bereits dem Wortlaut des § 179a Abs. 3 AktG bzw. seiner Vorgängervorschriften Anhaltspunkte dafür abzugewinnen, dass § 179a AktG in der Liquidation anzuwenden sei. Zunächst wird auf die Formulierung des § 179a Abs. 3 AktG verwiesen.25 Dieser normiert: „Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Gesellschaft aufgelöst, so ist der Anmeldung der Auflösung der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.“ Für die hier diskutierte Fragestellung ergeben sich hieraus jedoch keine Erkenntnisse. Der Übersicht halber ist zwischen zwei verschiedenen Fallgestaltungen 19

OLG Brandenburg, Urt. v. 29. 03. 2018 (Az.: 5 U 18/16), GmbHR 2019, 183, 184 (Rn. 22). 20 OLG Brandenburg, Urt. v. 29. 03. 2018 (Az.: 5 U 18/16), GmbHR 2019, 183, 184 (Rn. 22). 21 OLG Brandenburg, Urt. v. 29. 03. 2018 (Az.: 5 U 18/16), GmbHR 2019, 183, 184 (Rn. 23). 22 OLG Brandenburg, Urt. v. 29. 03. 2018 (Az.: 5 U 18/16), GmbHR 2019, 183, 184 f. (Rn. 24). 23 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 358 – 374 (Rn. 9 – 44); hierzu im Einzelnen § 12 A. I. 1. 24 Zweifelhaft ist insoweit die anderslautende Schlussfolgerung von Mack, MittBayNot 2019, 484, 492, der mit dem Urteil die herrschende Ansicht, nach der § 179a AktG in der Liquidation anzuwenden ist, bekräftigt sieht. 25 Wachter, GmbHR 2019, 183, 187; wohl auch Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3; Leitzen, NZG 2012, 491, 492.

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zu differenzieren.26 Erstens ist es denkbar, dass eine Aktiengesellschaft ihr ganzes Vermögen gemäß § 179a AktG veräußert und gleichzeitig oder im Anschluss einen Auflösungsbeschluss gemäß § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG fasst. In diesem Fall wird von keiner Seite bestritten, dass § 179a AktG zur Anwendung gelangen muss. Es handelt sich um eine werbende Gesellschaft, die erst aus Anlass oder nach der Veräußerung zu liquidieren ist. Zweitens ist es ebenfalls möglich, dass sich eine Gesellschaft bereits im Stadium der Abwicklung befindet und erst jetzt das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert werden soll. Allein der letztgenannte Fall ist problematisch und allein hierzu besteht Streit. Der Wortlaut des § 179a Abs. 3 AktG hingegen bezieht sich auf die erstgenannte Konstellation. Hieraus lässt sich lediglich entnehmen, dass § 179a AktG und die Abwicklungsvorschriften nebeneinander anzuwenden sind, wenn die Liquidation aus Anlass der Veräußerung beschlossen wird. Ob § 179a AktG hingegen innerhalb der Liquidation greift, ist hieraus nicht ersichtlich. Parallel hierzu ist auch der Wortlaut der Vorgängervorschriften für das Problem wenig aufschlussreich. Zwar erklärten sowohl § 303 Abs. 3 Satz 1 HGB 189727 als auch § 255 Abs. 3 Satz 1 AktG 193728 und § 361 Abs. 3 Satz 1 AktG 196529 die Abwicklungsvorschriften noch ausdrücklich für anwendbar. In den heutigen § 179a Abs. 3 AktG wurde dieser Verweis nur aus dem Grund nicht übernommen, dass der Gesetzgeber ihn für deklaratorisch hielt.30 Insofern greifen jedoch dieselben Vorbehalte wie bereits zu § 179a Abs. 3 AktG. Auch in den Vorgängervorschriften wurde lediglich auf den Fall Bezug genommen, dass die Auflösung der Gesellschaft aus Anlass der Vermögensübertragung beschlossen wurde. Wiederum lässt sich keine Aussage dazu gewinnen, ob § 179a AktG auch in der Liquidation anzuwenden ist.

26 Im Allgemeinen zu dieser Unterscheidung etwa J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 20, 24. Oftmals wird in diesem Kontext die übertragende Auflösung nach den Grundsätzen der Motometer-Entscheidung des BVerfG als Sonderfall behandelt (so etwa J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 21 – 23). Dies ist im Allgemeinen zutreffend. Für die Frage, ob § 179a AktG in der Liquidation anzuwenden ist, lässt sich jedoch auch die übertragende Auflösung in die nachfolgend erstgenannte Kategorie einordnen. Auch hier wird das Vermögen nämlich von einer werbenden Gesellschaft veräußert. 27 Die Vorschriften der §§ 294 bis 302 kommen mit der Maßgabe zur Anwendung, daß die Liquidatoren zu denjenigen Geschäften und Rechtshandlungen befugt sind, welche die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. 28 Wird aus Anlass der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten die §§ 205 bis 214; die Abwickler sind zu den Geschäften und Rechtshandlungen befugt, die die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. 29 Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten §§ 264 bis 273. 30 BT-Drucks. 12/6699, S. 177.

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2. Telos In den Blick zu nehmen ist vielmehr das Telos des § 179a AktG. Wenn teilweise argumentiert wird, dass die Vermögensinteressen der Aktionäre auch in der Liquidation geschützt werden müssten,31 so kann dem im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden. Nach hier vertretener Ansicht sind Vermögensinteressen vom Schutzzweck des § 179a AktG nicht erfasst, sondern deren Schutz erschöpft sich vielmehr in einem bloßen Reflex.32 Dass die Liquidatoren das ganze Gesellschaftsvermögen nicht unter Wert verkaufen, ist demnach über andere Mechanismen sichergestellt, etwa durch drohende Schadensersatzansprüche gemäß § 93 Abs. 2 AktG. § 179a AktG will den Aktionären die Entscheidung darüber bewahren, ob die Gesellschaft weiterhin in der Lage bleiben soll, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben. Zu fragen ist mithin danach, ob diese Funktion innerhalb der Abwicklung noch Platz greift. Ausgangspunkt muss sein, dass sich mit dem Auflösungsbeschluss der Gesellschaftszweck ändert.33 Während dieser zuvor in der Regel in der Gewinnerzielung bestanden haben wird, besteht der Zweck nunmehr in der Abwicklung der Gesellschaft. Der Unternehmensgegenstand ist dabei keineswegs mit dem Gesellschaftszweck gleichzusetzen.34 Dennoch sind beide untrennbar miteinander verbunden. Bei einer werbenden Gesellschaft beschreibt der Unternehmensgegenstand das Mittel, um den Gesellschaftszweck als Ziel zu erreichen.35 Wenn beispielsweise ein Automobilzulieferer seinen Unternehmensgegenstand angibt mit dem „Vertrieb technischer Produkte und Systeme für den Fahrzeugbau“, so liegt hierin das Mittel, um den Gesellschaftszweck der Gewinnerzielung zu erreichen. Dieser untrennbare Zusammenhang besteht im Falle einer Abwicklungsgesellschaft jedoch nicht fort. In diesem Fall ist der Unternehmensgegenstand nicht mehr das Mittel, um den Gesellschaftszweck zu erreichen. Wenn der Gesellschaftszweck in der Abwicklung der Gesellschaft liegt, so macht es keinen Unterschied, in welchem wirtschaftlichen Bereich die Gesellschaft zuvor tätig war. Die Gesellschaft soll gerade nicht mehr fortgeführt werden. Trotzdem in Anwendung von § 179a AktG zu 31

Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Bredol, Rechtsstellung, S. 198, dort auch Fn. 987; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Winnen, in: Kölner Komm AktG, § 268 Rn. 19; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 25. 32 S. § 2 B. I. 3. c) bb). 33 RG, Beschl. v. 25. 10. 1927 (Az.: II B 14/27), RGZ 118, 337, 340; BGH, Urt. v. 11. 11. 1985 (Az.: II ZR 37/85), BGHZ 96, 253, 255 f. (juris-Rn. 9); Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 262 Rn. 6; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 262 Rn. 2; J. Koch, in: MüKoAktG, § 262 Rn. 12; Winnen, in: Kölner Komm AktG, § 262 Rn. 11. 34 Zur Unterscheidung s. § 2 B. II. 1. a). 35 So die im Aktienrecht überwiegende Auffassung, vgl. A. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 23 Rn. 76; Braunfels, in: Heidel, AktR, § 23 Rn. 21; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 22; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23 Rn. 34; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 21; ein Überblick über den Meinungsstand findet sich bei Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 70 – 75.

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fragen, ob die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand nach einer Veräußerung fortführen könnte, stünde hierzu im Widerspruch.36 Hierfür spricht auch, dass es nach einer starken Literaturauffassung nur möglich sein soll, den Unternehmensgegenstand in der Liquidation zu ändern, wenn hiermit ein Fortsetzungsbeschluss gemäß § 274 AktG verknüpft wird.37 Innerhalb der Liquidation ist die Gesellschaft ihrem Zweck nach auf die Abwicklung gerichtet, sodass der Unternehmensgegenstand nicht zur Geltung gelangt. Dann aber kann kein Interesse der Aktionäre daran bestehen, den Unternehmensgegenstand zu ändern. Ebenso verhält es sich mit § 179a AktG: Wenn der Unternehmensgegenstand in der Liquidation nicht zur Geltung kommt und wenn den Aktionären sogar die Entscheidung, diesen zu ändern, entzogen wird, dann wäre es verfehlt, ihnen über § 179a AktG einen Schutz eben dieser nicht mehr vorhandenen Dispositionsfreiheit zuzugestehen. Zu fragen bleibt jedoch, ob die Möglichkeit der Aktionäre, die Fortsetzung der Gesellschaft gemäß § 274 AktG zu beschließen, etwas an dem gefundenen Ergebnis ändert. Wenn die Gesellschaft durch Beschluss oder Zeitablauf aufgelöst wurde, so können die Aktionäre beschließen, die Gesellschaft fortzusetzen, sofern mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde. Insofern könnte man argumentieren, dass die vorherige Veräußerung des ganzen Vermögens die Gesellschafter der Möglichkeit beraube, die Gesellschaft letzten Endes weiterzuführen.38 Dies würde umso mehr nach der hier vertretenen rein qualitativen Sichtweise gelten. Wenn nämlich das zur Ausübung des Unternehmensgegenstandes erforderliche Vermögen veräußert worden ist, so könnte die Gesellschaft nur fortgeführt werden, wenn gleichzeitig der Unternehmensgegenstand geändert würde. Insofern könnte man davon sprechen, dass die Aktionäre ein Interesse daran haben, ihre Dispositionsbefugnis über das Gesellschaftsvermögen für eine mögliche Fortsetzung der Gesellschaft aufrechtzuerhalten. Diese Argumentation würde allerdings das Regel-Ausnahme-Verhältnis der Abwicklung und der Fortsetzung der Gesellschaft in ihr Gegenteil verkehren. Durch den Auflösungsbeschluss geben die Gesellschafter zu erkennen, dass die Gesell36 Ebenso J. Weber, DNotZ 2018, 96, 115; vgl. auch DNotI-Report 2017, 41, 43, wonach es bei – dort nicht vertretenen – rein qualitativen Kriterien nicht zwingend sei, § 179a AktG in der Liquidation anzuwenden; vgl. auch Noack, ZIP 2002, 1873, 1878, der sich zwar im Ergebnis dafür ausspricht, § 179a AktG in der Liquidation anzuwenden, allerdings zugesteht, dass es streitig sei, inwiefern der Vorschrift eine strukturschützende Funktion zukomme, die in der Abwicklung nicht mehr erfüllt werde. 37 So etwa J. Koch, in: MüKoAktG, § 264 Rn. 27; Wermeckes, in: Heidel, AktR, § 264 Rn. 10; Winnen, in: Kölner Komm AktG, § 264 Rn. 18; einschränkend Bachmann, in: Beck OGK AktG, § 264 Rn. 39 f.; für die GmbH auch etwa Ulmer, in: Großkomm, GmbHG, § 53 Rn. 33 Fn. 77. 38 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78 f.; J. Koch, in: MüKoAktG § 268 Rn. 14; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 12.

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schaft abgewickelt werden soll. Ihr Zweck ist nunmehr darauf gerichtet, die Gesellschaft schließlich zu beenden, wodurch der Unternehmensgegenstand keine Rolle mehr spielen würde. Die in dem Beschluss zum Ausdruck kommenden Entscheidung indiziert, dass eine anschließende Abwicklung und Vollbeendigung der Regelfall ist. Die Fortsetzung der Gesellschaft stellt hingegen eine Ausnahme hierzu dar. Die Gesellschafter machen in diesem Fall ihre zuvor getroffene Entscheidung rückgängig, indem sie den Gesellschaftszweck wiederum ändern und im Regelfall erneut auf die Gewinnerzielung ausrichten. Erst ab diesem Zeitpunkt kommt aber auch dem Unternehmensgegenstand als Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, wieder eine Bedeutung zu. Bis die Fortsetzung tatsächlich beschlossen ist, handelt es sich hierbei um eine rein abstrakte Möglichkeit, die es nicht zu rechtfertigen vermag, § 179a AktG im Liquidationsstadium anzuwenden. Auch in vergleichbaren anderen Situationen reicht diese abstrakte Möglichkeit nicht aus, wie zwei Beispiele verdeutlichen sollen. Soeben wurde darauf verwiesen, dass nach einer starken Literaturauffassung der Unternehmensgegenstand in der Abwicklungsgesellschaft nur geändert werden kann, wenn hiermit ein Fortsetzungsbeschluss verbunden ist.39 Auch hier wird nicht argumentiert, dass die Aktionäre während der Liquidation den Unternehmensgegenstand ändern können müssen, weil sie eventuell letzten Endes die Gesellschaft fortsetzen. Erst zu dem Zeitpunkt, in dem die Fortsetzung konkret beschlossen wird, kann das Interesse der Aktionäre daran, über den Unternehmensgegenstand zu disponieren, erneut Platz greifen. Für § 179a AktG, der diese Dispositionsfreiheit schützen will, müssen in zeitlicher Hinsicht deshalb die gleichen Parameter gelten. Weiterhin kommt, wenn in einer werbenden Aktiengesellschaft der Unternehmensgegenstand geändert wurde, der ehemalige Unternehmensgegenstand nicht länger zur Geltung. Auch in einer solchen Situation ist es denkbar, dass die Aktionäre den Unternehmensgegenstand später erneut in den alten Unternehmensgegenstand ändern. Allein diese Möglichkeit reicht aber nicht aus, um den Aktionären einen Schutz mit Blick auf den Unternehmensgegenstand, den die Aktiengesellschaft nach der ersten Änderung nicht mehr ausübt, zuzugestehen. Insofern kann es im Vergleich zum hier diskutierten Problem auch keinen Unterschied machen, dass in dem einen Fall der Unternehmensgegenstand und in dem anderen der Gesellschaftszweck geändert wurde. Wie dargestellt, ist der Unternehmensgegenstand nur das Mittel, um einen erwerbswirtschaftlichen Gesellschaftszweck zu erreichen. Dann aber macht es keinen Unterschied, ob der Unternehmensgegenstand selbst geändert wird oder ob er deshalb nicht zur Geltung kommt, weil kein erwerbswirtschaftliches Ziel mehr verfolgt wird. Demnach spricht das Telos des § 179a AktG, wenn man es richtigerweise allein in der Dispositionsfreiheit der Aktionäre über den Unternehmensgegenstand sieht, dagegen, § 179a AktG auf die Liquidationsgesellschaft anzuwenden. Auch die bloße Möglichkeit, die Zweckänderung wieder rückgängig zu machen und die Gesellschaft 39

S. Fn. 37.

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gemäß § 274 AktG fortzusetzen, vermag an diesem Auslegungsergebnis nichts zu ändern. 3. Rückschlüsse aus § 303 Abs. 2 HGB 1897? Dass § 179a AktG in der Liquidation greifen müsse, wird teilweise darauf gestützt, dass die Norm ursprünglich gerade für diesen Fall geschaffen worden sei.40 So führte gemäß § 303 Abs. 2 HGB 1897 der Beschluss über die Veräußerung des ganzen Vermögens stets auch zur Abwicklung der Gesellschaft. Der Gesetzgeber erblickte in der Regelung eine „besondere Art der Liquidation“41. Hiergegen könnte man zunächst die bereits oben zu § 179a Abs. 3 AktG angeführte Argumentation bemühen, dass es sich hierbei wiederum nur um einen Beschluss einer werbenden Gesellschaft handele, sodass erneut keine Aussage getroffen werde, ob die Vorschrift auch in der Abwicklung greife. Tatsächlich aber liegt dieser Fall anders. § 303 Abs. 2 HGB 1897 normierte nämlich: „Der Beschluß hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, sofern diese nicht bereits aufgelöst war.“ Während der erste Halbsatz die Rechtsfolge darlegte, gibt der zweite Halbsatz zu erkennen, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass ein Beschluss nach § 303 Abs. 1 HGB 1897 auch dann notwendig sein sollte, wenn sich die Gesellschaft bereits in Liquidation befand. Die Norm sollte demnach auch angewandt werden, wenn eine Abwicklungsgesellschaft sich zur Veräußerung ihres ganzen Vermögens verpflichtete. Nichtsdestotrotz kann aus der Tatsache, dass § 303 HGB 1897 in der Liquidation anwendbar war, nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass dies auch bei § 179a AktG der Fall ist. Während die Norm nämlich ursprünglich im Abwicklungsrecht verortet war, steht sie – nach der zwischenzeitlichen Einordnung in das Umwandlungsrecht – nunmehr im Kontext der Satzungsänderung gemäß § 179 AktG. In diesem Kontext wird auch der oben angeführte Schutzzweck, die Dispositionsfreiheit der Aktionäre über den Unternehmensgegenstand zu schützen, deutlich. Während es für § 303 HGB 1897 demnach noch keinen Unterschied gemacht hat, ob die Gesellschaft bereits abgewickelt wurde, ergibt sich dieser Unterschied gerade aus dem heutigen systematischen Zusammenhang der Vorschrift. Beide Vorschriften regeln zwar den gleichen Beschluss, sind aber vor dem Hintergrund der geänderten Systematik unterschiedlich auszulegen. Erst der heutige Zusammenhang spricht dagegen, die Vorschrift in der Liquidation anzuwenden. In40

Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 268 Rn. 12. Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reiche von 1895 (Denkschrift zum TJA – E I), S. 148, abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. II/1, S. 148; Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes, Reichstag, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1895/97, Nr. 632, S. 327, abgedruckt bei: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB 1897, Bd. II/1, S. 1087. 41

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sofern kann aus § 303 HGB 1897 kein durchschlagendes Argument dafür gewonnen werden, § 179a AktG auch in der Liquidation anzuwenden. 4. Systematik Wenn teilweise argumentiert wird, dass in umwandlungsrechtlichen Sachverhalten eine Zustimmung der Hauptversammlung auch in der Liquidation erforderlich sei und deswegen das Gleiche für § 179a AktG als umwandlungsähnliche Vorschrift gelten müsse,42 so kann dem aus den zu § 303 HGB 1897 genannten Gründen nicht gefolgt werden. Sofern von einer umwandlungsähnlichen Norm gesprochen wird, ist dies darauf zurückzuführen, dass die Vorgängervorschriften § 255 AktG 1937 und § 361 AktG 1965 noch im Umwandlungsrecht eingeordnet waren. Im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes kappte der Gesetzgeber diese Bindung an das Umwandlungsrecht jedoch, weil die Vorschrift in diesem Kontext ein „Fremdkörper“43 sei. Insofern verbietet sich ein Vergleich mit dem Umwandlungsrecht. Zudem sind die Sachverhalte auch im Übrigen nicht vergleichbar. Während es für Umwandlungen keinen Unterschied bedeuten mag, ob die Gesellschaft sich in Abwicklung befindet, stellt es für § 179a AktG, der auf den Unternehmensgegenstand abstellt, einen tragenden Unterschied dar, ob eine werbende oder zu liquidierende Gesellschaft in Rede steht. Auch § 264 Abs. 3 AktG ändert nichts an dem gefundenen Ergebnis. Hiernach sind die Vorschriften über werbende Gesellschaften in der Liquidation weiter anwendbar, wenn sich nicht aus den nachfolgenden Vorschriften des Unterabschnitts oder dem Zweck der Abwicklung etwas anderes ergibt. Zwar trifft es zu, dass es der Zweck der Abwicklung nicht verbietet, § 179a AktG anzuwenden.44 Das Wechselspiel von Liquidation und der Veräußerung des ganzen Vermögens ist aber vielmehr genau umgekehrt: § 264 Abs. 3 AktG beschreibt den Fall, dass es der Abwicklung widerspräche, eine bestimmte Vorschrift anzuwenden. Hier aber widerspräche es dem Zweck der Vorschrift selbst, sie während der Abwicklung anzuwenden. Insofern ist § 179a AktG zwar nicht über § 264 Abs. 3 AktG ausgeschlossen, kann aber dennoch nicht zur Anwendung gelangen, weil der bezweckte Schutz der Dispositionsfreiheit der Aktionäre über den Unternehmensgegenstand nicht eingreifen kann.

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J. Koch, in: MüKoAktG, § 268 Rn. 14; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 12; Wachter, GmbHR 2019, 183, 187. 43 BT-Drucks. 12/6699, S. 177. 44 J. Koch, in: MüKoAktG, § 268 Rn. 14; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 12; Winnen, in: Kölner Komm AktG, § 268 Rn. 19.

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III. Zusammenfassung Im Ergebnis ist § 179a AktG auf die Abwicklungsgesellschaft nicht anzuwenden. Der Zweck der Vorschrift, den Gesellschaftern die Dispositionsfreiheit über den Unternehmensgegenstand zu erhalten, vermag in der Liquidation nicht zu greifen. Mit der Auflösung der Gesellschaft ändert sich nämlich ihr Gesellschaftszweck. Der Unternehmensgegenstand, der das Mittel ist, um einen erwerbswirtschaftlichen Zweck zu erreichen, kann insofern keine Geltung mehr entfalten. Dass die Gesellschafter einen Fortsetzungsbeschluss gemäß § 274 AktG fassen könnten, steht dem nicht entgegen, da es sich hierbei um eine bloß abstrakte Möglichkeit handelt. Der ursprüngliche Auflösungsbeschluss indiziert vielmehr, dass die Gesellschaft im Regelfall abgewickelt und vollbeendet werden soll. Vermögensinteressen sind daneben nicht von § 179a AktG geschützt, sodass hierin kein Argument dafür liegt, die Norm in der Liquidation anzuwenden. Auch § 179a Abs. 3 AktG verhält sich neutral, da dieser lediglich den Fall anspricht, dass eine werbende Gesellschaft die Vermögensveräußerung nach § 179a Abs. 1 AktG und anschließend die Auflösung beschließt. Des Weiteren kann auch § 303 Abs. 2 HGB 1987 und dem Umwandlungsrecht kein Gegenargument entnommen werden, da sich die Vorschrift des § 179a Abs. 1 AktG heute in einem anderen Kontext befindet. Erst durch die heutige Anbindung an die Satzungsänderung, die den Schutz des Unternehmensgegenstandes verdeutlicht, zeigt sich, dass in der Liquidation kein Raum für § 179a AktG bleibt.

B. Anwendung in der Insolvenz Die Auflösung einer Gesellschaft geschieht nicht immer in selbstbestimmter Weise. Vielmehr kann eine Gesellschaft auch aufgelöst werden, indem das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet wird (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG). In diesem Fall richtet sich das weitere Verfahren nicht nach dem Aktiengesetz (§ 264 Abs. 1 AktG), sondern nach den Spezialvorschriften der Insolvenzordnung. Deshalb ist es angebracht, die Frage, ob § 179a AktG in diesem Fall anzuwenden ist, gesondert zu diskutieren. Eingegangen werden soll dabei zunächst auf die Konstellation, dass die veräußernde Gesellschaft selbst insolvent ist. Geklärt werden muss hierbei zum einen, ob § 179a AktG diesen Fall erfasst (dazu I.), und, falls nein, ab welchem Zeitpunkt die Norm ausgeschlossen ist (dazu II.). Anschließend wird der Anwendungsbereich des § 179a AktG für den Fall untersucht, dass eine Muttergesellschaft ihr ganzes Vermögen in Form von Beteiligungen an einer insolventen Tochtergesellschaft veräußert (dazu III.).

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I. Anwendbarkeit bei der Veräußerung des ganzen Vermögens durch eine insolvente Aktiengesellschaft Gerade in der Insolvenz gibt es zahlreiche Konstellationen, in denen es sich anbieten kann, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern. In Betracht kommt etwa der Fall einer übertragenden Sanierung. Indem die gesunden Bestandteile des Unternehmens – entweder als einzelne Vermögensgegenstände (sog. assets) oder als Beteiligungen (sog. shares) an einer Auffanggesellschaft – verkauft werden, erhoffen sich die Beteiligten einen höheren Erlös, da der Wert des fortgeführten Unternehmens (sog. going concern value) den Zerschlagungswert regelmäßig übersteigt. Aber auch, wenn die Gesellschaft abgewickelt wird, mag es etwa bei besonders wertvollen Einzelgegenständen, von denen der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft abhängt, zur Veräußerung des ganzen Vermögens kommen. Wollte man § 179a AktG auch in der Insolvenz anwenden, so wäre die Verpflichtung zu diesen Veräußerungen stets von der Zustimmung der Hauptversammlung abhängig. Unterschieden werden soll für diese Frage zwischen der Regelinsolvenz einerseits (dazu 1.) und der Insolvenz in Eigenverwaltung andererseits (dazu 2.). 1. Anwendbarkeit in der Regelinsolvenz In der Liquidation nach dem Aktiengesetz werden die Vorstandsmitglieder als Abwickler eingesetzt (§ 265 Abs. 1 AktG). Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ernennt das Gericht hingegen einen Insolvenzverwalter (§ 27 Abs. 1 Satz 1 InsO). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass im Insolvenzverfahren vornehmlich die Gläubigerinteressen zu berücksichtigen sind (vgl. § 1 Satz 1 InsO). Nichtsdestotrotz bleibt die Gesellschaftsstruktur unangetastet. Die Organe bestehen mithin fort. Aus diesem Nebeneinander von Insolvenzverwalter einerseits und den bisherigen Organen andererseits ergibt sich ein Kompetenzkonflikt zwischen Insolvenz- und Gesellschaftsrecht.45 Insofern muss gefragt werden, ob die bisherige Entscheidungskompetenz der Aktionäre aus § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG in der Insolvenz aufrechterhalten bleiben kann oder ob diese vielmehr durch die Befugnisse des Insolvenzverwalters verdrängt wird. a) Meinungsstand Nach allgemeiner Auffassung ist § 179a AktG in der Insolvenz der Aktiengesellschaft nicht anzuwenden.46 Die Norm müsse insofern teleologisch reduziert werden.47 45 Grundlegend zur Kompetenzabgrenzung zwischen Insolvenzverwalter und Gesellschaftsorganen F. Weber KTS 1970, 73, 77 – 81. 46 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 2; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 12; Hüren, RNotZ 2014, 77, 79;

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Begründet wird dies in zweierlei Hinsicht. Zum einen stehe am Ende einer Insolvenz keine Vermögensmasse, die an die Aktionäre verteilt werde, sodass die von § 179a AktG geschützten Vermögensinteressen der Gesellschafter von vornherein nicht berührt würden.48 Zum anderen gingen in der Insolvenz die Gläubigerinteressen den Aktionärsinteressen vor, sodass die Kontrolle des Insolvenzverwalters durch den Gläubigerausschuss (§§ 69, 160 InsO) ausreiche.49 Hierzu wird mit Blick auf die Kompetenzabgrenzung zwischen dem Insolvenzverwalter und den Gesellschaftsorganen hervorgehoben, dass die Verpflichtung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, eine Verwertung der Insolvenzmasse darstelle und deshalb dem sog. Verdrängungsbereich zuzuordnen sei, in dem allein der Insolvenzverwalter an Stelle der Gesellschaftsorgane entscheiden könne.50 b) Rechtliche Würdigung § 179a AktG in der Regelinsolvenz nicht anzuwenden, überzeugt. Ebenso leuchtet es ein, in der Argumentation einerseits aus der Perspektive des § 179a AktG zu untersuchen, ob dessen Telos der Anwendung entgegensteht, und andererseits aus der Perspektive des Insolvenzverfahrens die dortige Kompetenzverteilung zu hinterfragen. Wenn aber argumentiert wird, dass es – insbesondere bei einer überschuldeten Gesellschaft – an Vermögen fehle, das an die Aktionäre verteilt werden könne, und diese deshalb nicht schutzwürdig seien,51 so ist dies Ausfluss dessen, dass die Klöhn, in: MüKoInsO, § 276a Rn. 28 a.E.; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 24; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 1; Kurney/Stenzel, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung HdB, § 23 Rn. 66, 73; Mock, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrecht HdB, § 91 Rn. 47; Noack, ZIP 2002, 1873, 1874, 1878; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 3; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 13; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 6; Wagner, in: Heidel, AktR, § 179a Rn. 8; Werner, GmbHR 2018, 888, 890; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26. 47 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Werner, GmbHR 2018, 888, 890; wohl auch Noack, ZIP 2002, 1873, 1878. 48 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 2; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 12; Mock, in: Gottwald/Haas, Insolvenzrecht HdB, § 91 Rn. 47; Stein, in: MüKo AktG, § 179a Rn. 13; Werner, GmbHR 2018, 888, 890; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26. 49 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Hüren, RNotZ 2014, 77, 79; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 24; Kurney/ Stenzel, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung HdB, § 23 Rn. 66, 73; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a Rn. 3; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 13; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 6; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26. 50 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 838; Noack, ZIP 2002, 1873, 1874; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26. 51 S. Fn. 48.

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überwiegende Ansicht § 179a AktG (jedenfalls auch) einen Vermögensschutz zuschreibt. Wenn man mit hier vertretener Ansicht allein darauf abstellt, dass die Norm den Gesellschaftern die Disposition über den Unternehmensgegenstand erhalten will,52 bedarf es einer anderen Argumentation. Im Insolvenzverfahren wird der Gesellschaftszweck durch den Insolvenzzweck der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung (§ 1 Satz 1 InsO) verdrängt.53 Dementsprechend kann sich der Gesellschaftszweck fortan nicht mehr verwirklichen. Insofern greift die gleiche Argumentationslinie wie bereits zur Liquidation.54 Der Unternehmensgegenstand ist zwar von dem Gesellschaftszweck zu unterscheiden, dient allerdings nur als Mittel, um einen erwerbswirtschaftlichen Gesellschaftszweck zu erreichen. Wenn der Gesellschaftszweck dementsprechend nicht mehr auf Gewinnerzielung gerichtet ist bzw. im Insolvenzverfahren vollständig verdrängt wird, kommt auch dem Unternehmensgegenstand keine Funktion mehr zu. § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, der die Insolvenzverfahrenseröffnung als Auflösungsgrund einordnet, verdeutlicht, dass die Gesellschaft nicht mehr fortgeführt werden soll. In diesem Fall kommt dem Unternehmensgegenstand auch in Zukunft keine Bedeutung mehr zu. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Gesellschaft im Zuge des Insolvenzverfahrens zerschlagen wird. Zwar ist anzuerkennen, dass das Insolvenzrecht Vorkehrungen dafür trifft, dass das Unternehmen in geeigneten Fällen fortgeführt wird. Dies ist der Fall, wenn der Unternehmensträger selbst saniert wird oder aber das Unternehmen auf einen anderen Rechtsträger übertragen wird (sog. übertragende Sanierung oder sanierende Liquidation). Bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren kann ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt werden, um das Unternehmen des Schuldners vorläufig fortzuführen und die Chancen, dieses weiterzubetreiben, zu prüfen (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Nr. 3 InsO). Die Entscheidung, ob eine Sanierung versucht werden soll, weist das Insolvenzrecht allerdings gemäß § 157 Satz 1 InsO den Gläubigern zu, sodass die Gesellschafter selbst keinen Einfluss hierauf nehmen können. Hinzu kommt, dass bei einer übertragenden Auflösung die Gesellschaft selbst liquidiert wird, die Aktionäre demnach nicht weiter an dem Unternehmen beteiligt sind. Die Fortsetzung der Gesellschaft ist wiederum eine rein abstrakte Möglichkeit, die von den Aktionären nicht beeinflusst werden kann. Hieraus lässt sich mithin auch nicht herleiten, dass ein Schutz ihrer Dispositionsfreiheit über den Unternehmensgegenstand weiterhin angezeigt wäre. Der Schutz-

52

S. § 2 B. I. 3. c) bb). So speziell zur Insolvenz etwa BGH, Urt. v. 11. 11. 1985 (Az.: II ZR 37/85), BGHZ 96, 253, 255 f. (juris-Rn. 9); BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 (Az.: II ZR 170/87), BGHZ 103, 1, 6 (jurisRn. 16); Klöhn, in: MüKoInsO, § 276a Rn. 1; Nerlich, in: Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, § 60 Rn. 145; Vuia, in: MüKoInsO, § 80 Rn. 111; vgl. überdies allgemein zur Änderung des Gesellschaftszwecks in der Abwicklung die in Fn. 33 Genannten; a.A. jedoch etwa K. Schmidt, GesR, § 11 V 4 c), S. 313, nach dem der Insolvenzzweck den Gesellschaftszweck nicht verdränge, sondern lediglich überlagere. 54 S. § 8 A. II. 2. 53

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zweck des § 179a AktG kann sich in der Insolvenz der Aktiengesellschaft demnach nicht mehr verwirklichen. Auch aus insolvenzrechtlicher Perspektive ergibt sich kein anderes Ergebnis. Wird das ganze Vermögen einer insolventen Aktiengesellschaft veräußert, so ist hierin eine Verwertungshandlung mit Blick auf die Insolvenzmasse zu sehen.55 Die Kompetenz des Insolvenzverwalters verdrängt die Befugnisse der Hauptversammlung insofern.56 Auch ist es zutreffend, dass eine hinreichende Kontrolle durch den Gläubigerausschuss (vgl. §§ 69, 160 InsO) sichergestellt ist, was zudem dem Insolvenzzweck der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (§ 1 Satz 1 InsO) Rechnung trägt.57 Im Ergebnis kommt § 179a AktG in der Regelinsolvenz folglich nicht zur Anwendung. 2. Anwendbarkeit in der Eigenverwaltung Der oben beschriebene Kompetenzkonflikt an der Schnittstelle von Insolvenzrecht und Gesellschaftsrecht besteht auch in der Eigenverwaltung, wenngleich in anderer Ausprägung. Ordnet das Gericht nämlich die Eigenverwaltung an, so werden dem Insolvenzschuldner verschiedene Befugnisse belassen, die in der Regelinsolvenz dem Aufgabenbereich des Insolvenzverwalters unterfielen. So bleibt die insolvente Gesellschaft weiterhin dazu berechtigt, die Insolvenzmasse unter der Aufsicht eines Sachwalters zu verwalten und über sie zu verfügen (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO). Vor dem Hintergrund der stärker ausgeprägten Kompetenzen des Schuldners stellt sich die Frage, ob hiermit auch die in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG vorgesehene Beteiligung der Hauptversammlung an der Entscheidung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, einhergeht. a) Meinungsstand Auch in der Eigenverwaltung plädiert die Mehrzahl der Autoren dafür, § 179a AktG nicht anzuwenden.58 Dafür werden zunächst die bereits zur Fremdverwaltung vorgetragenen Argumente bemüht: Zum einen würden die Vermögensinteressen der 55

Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 838; Noack, ZIP 2002, 1873, 1874. Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 838; Noack, ZIP 2002, 1873, 1874; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26. 57 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Hüren, RNotZ 2014, 77, 79; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 24; Kurney/ Stenzel, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung HdB, § 23 Rn. 66, 73; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a Rn. 3; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 13; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 6. 58 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 839 – 841; Ellers/Plaßmeier, in: BeckOK InsO, § 276a Rn. 23; Klöhn, in: MüKoInsO, § 276a Rn. 28; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26; Zipperer, in: Uhlenbruck, InsO, § 276a Rn. 6; sympathisierend Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008, Beilage zu Heft 3, 1, 25 f., dort insb. Fn. 267. 56

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Aktionäre nicht berührt, da – jedenfalls bei einer Überschuldung – kein Vermögen an diese verteilt werde.59 Zum anderen fungiere der Gläubigerausschuss insoweit als alleiniges Kontrollorgan.60 Mitunter wird bereits aus dem Umstand, dass § 179a AktG die Befugnisse des Insolvenzverwalters in der Fremdverwaltung nicht beschränke, darauf geschlossen, dass die Vorschrift auch in der Eigenverwaltung nicht gelten könne.61 Zudem wird darauf hingewiesen, dass die Eigenverwaltung zwar ein anderes Instrument darstelle, dass für dieses aber ebenfalls der Insolvenzzweck des § 1 InsO gelte, sodass nicht die Gesellschafterinteressen, sondern die Gläubigerbefriedigung im Vordergrund stehe.62 Auch habe der Gesetzgeber mit der Einführung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung maßgeblich beabsichtigt, das Tagesgeschäft zu vereinfachen, wohingegen er die Kompetenzverteilung zwischen Gesellschafts- und Insolvenzorganen nicht habe ändern wollen.63 Schließlich wird darauf verwiesen, dass jedenfalls mit der Einführung des § 276a InsO im Zuge des ESUG, wonach unter anderem die Hauptversammlung einer insolventen Aktiengesellschaft keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Insolvenzschuldners habe, eine klare Entscheidung getroffen worden sei, wonach die Kompetenzen der Hauptversammlung durch die Insolvenzorgane verdrängt würden.64 K. Schmidt schlägt demgegenüber einen differenzierenden Weg vor.65 Danach solle die Zustimmung der Hauptversammlung gemäß § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG bei einer Umstrukturierung erforderlich sein, wohingegen die Norm bei einer Zerschlagung des Unternehmens keine Anwendung finde. Als Begründung führt er an, dass sich einerseits die Liquidation auch in der Eigenverwaltung nach dem Insolvenzrecht richte. Andererseits müsse jedoch dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung getragen werden, den Gesellschaftern ihre Kompetenzen grundsätzlich auch bei einer Restrukturierung im Insolvenzverfahren zu erhalten. Maesch schlägt hingegen vor, § 179a AktG im Fall einer Überschuldung nicht anzuwenden und bei anderen Insolvenzgründen im Einzelfall zu prüfen, ob es der Hauptversammlung zumutbar sei, an der Vermögensveräußerung nicht beteiligt zu werden.66 Hierfür führt er an, dass eine teleologische Reduktion von § 179a AktG nur in Betracht komme, wenn die Aktionäre ohne die Mitwirkungsbefugnis nicht schlechter stünden als bei Anwendung der Vorschrift.67 Die Insolvenzmasse werde 59

Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26. Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26; Zipperer, in: Uhlenbruck, InsO, § 276a Rn. 6. 61 Klöhn, in: MüKoInsO, § 276a Rn. 28 a.E. 62 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 839; Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008, Beilage zu Heft 3, 1, 25 f. 63 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 839 unter Verweis auf RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 222 f. 64 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 840; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26. 65 Hierzu und zum Folgenden K. Schmidt, AG 2006, 597, 603. 66 Maesch, Corporate Governance, S. 216. 67 Hierzu und zum Folgenden Maesch, Corporate Governance, S. 215 f. 60

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gemäß § 199 Satz 2 InsO nur dann an die Schuldner verteilt, wenn alle Gläubiger befriedigt und ein Überschuss verblieben sei. Hierzu komme es aber bei einer Überschuldung nicht, weil die Gläubiger in diesem Fall nicht vollständig befriedigt würden. Da somit kein Vermögen an die Gesellschafter ausgekehrt werde, bestehe nur bei einer Überschuldung kein Bedürfnis, ihre Vermögensrechte gemäß § 179a AktG zu schützen. b) Rechtliche Würdigung Auch bei der Frage, ob § 179a AktG in der Eigenverwaltung anzuwenden ist, sollte der Übersicht halber danach differenziert werden, ob dies zum einen mit dem Telos des § 179a AktG und zum anderen mit der insolvenzrechtlichen Kompetenzordnung vereinbar ist. Mit Blick auf den Schutzzweck von § 179a AktG ergeben sich keine Änderungen zur Regelinsolvenz. Die Eigenverwaltung stellt trotz ihrer Besonderheiten ein Insolvenzverfahren dar. Dementsprechend greift auch der Insolvenzzweck des § 1 Satz 2 InsO, durch den der Gesellschaftszweck verdrängt wird.68 Auch hier kommt der Unternehmensgegenstand demnach nicht zur Geltung. Weiterhin ist die Gesellschaft wiederum im Grundsatz darauf angelegt, schließlich liquidiert und vollbeendet zu werden. Eine Fortsetzung der Gesellschaft bedürfte auch hier der Zustimmung der Gläubiger gemäß § 157 Satz 1 InsO in Verbindung mit § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO, sodass diese Entscheidung nicht den Gesellschaftern zusteht. Dementsprechend besteht auch an dieser Stelle kein Raum dafür, die Dispositionsfreiheit der Aktionäre über den Unternehmensgegenstand zu schützen. Aus dem Telos erklärt sich gleichermaßen, wieso eine Differenzierung nicht angezeigt ist. Eine Differenzierung danach, ob die Gesellschaft überschuldet ist oder nicht,69 mag sinnvoll erscheinen, wenn man § 179a AktG eine vermögensschützende Funktion zuspricht. Dann nämlich ist nur bei einer Überschuldung ausgeschlossen, dass die Aktionäre einen Vermögensteil im Sinne eines Überschusses nach der Schlussverteilung erhalten. Wenn man aber wie hier den Schutzzweck allein im Dispositionsschutz sieht,70 so vermag diese Differenzierung nicht einzuleuchten. Die Eröffnung des Insolvenzverfahren führt stets dazu, dass der Insolvenzzweck den Gesellschaftszweck verdrängt und infolgedessen der Unternehmensgegenstand nicht mehr das Mittel ist, um den Gesellschaftszweck zu erreichen. Dies gilt unabhängig davon, wegen welches Insolvenzgrundes das Verfahren eröffnet wird. Auch eine Differenzierung danach, ob das Unternehmen zerschlagen oder umstrukturiert wird,71 ist nicht angezeigt. Der Schutz der Disposition über den Unter68 69 70 71

Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 839. Maesch, Corporate Governance, S. 216. S. § 2 B. I. 3. c) bb). K. Schmidt, AG 2006, 597, 603.

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nehmensgegenstand greift nämlich auch bei einer Umstrukturierung nicht ein. Die Fortsetzung des Unternehmens liegt, wie gezeigt, außerhalb der Entscheidungsgewalt der Gesellschafter (vgl. § 157 Satz 1 InsO in Verbindung mit § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO). Zudem schließt die Umstrukturierung auch die übertragende Sanierung ein. Hierbei wird die Gesellschaft selbst jedoch aufgelöst. Ihr Unternehmensgegenstand entfaltet demnach keine Wirkung mehr. Auch wenn den Gesellschaftern infolgedessen Vermögen ausgeschüttet werden könnte, stünden lediglich finanzielle Interessen in Rede. Ebenso spricht die insolvenzrechtliche Kompetenzverteilung dagegen, § 179a AktG anzuwenden. Zwar unterscheiden sich die Kompetenzen deutlich von der Regelinsolvenz. Der Insolvenzschuldner tritt zu weiten Teilen in Funktionen, die in der Regelinsolvenz dem Insolvenzverwalter zukämen. So ist dieser etwa für die Verwertung der Insolvenzmasse zuständig. Wie aber vor allem § 276a Satz 1 InsO verdeutlicht, führt dies nicht dazu, dass die ursprünglichen gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeiten wieder aufleben. Die Norm spricht vielmehr deutlich dafür, dass eine Beteiligung der Hauptversammlung über § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG nicht gewollt ist.72 Im Ergebnis ist § 179a AktG damit auch in der Eigenverwaltung nicht anzuwenden.

II. Anwendbarkeit bei der Veräußerung des ganzen Vermögens durch eine überschuldete Aktiengesellschaft Nach den bisherigen Ausführungen ist § 179a AktG nicht auf eine Aktiengesellschaft in der Insolvenz anzuwenden. Brocker/Schulenburg schlagen darüber hinaus vor, den Zeitpunkt, ab dem § 179a AktG teleologisch zu reduzieren ist, vorzuverlegen. Wenn zwar noch kein Insolvenzverfahren eröffnet, die Aktiengesellschaft aber gleichwohl bereits überschuldet sei und deshalb ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt werden müsse, sei § 179a AktG bereits nicht mehr anwendbar.73 Zur Begründung wird auf die obige Argumentation zum Ausschluss von § 179a AktG während der Insolvenz verwiesen: Wenn die insolvente Gesellschaft überschuldet sei, fehle es an einem Überschuss, der gemäß § 199 Satz 2 InsO an die Aktionäre verteilt werden könnte. Diese Argumentation greife allerdings nicht erst ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern bereits zu dem Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft überschuldet sei. Diese Sichtweise erscheint auf den ersten Blick einleuchtend. Zwar könnte man argumentieren, dass erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine zeitliche Zäsur einhergeht. Erst zu diesem Zeitpunkt verdrängt nämlich der Insolvenzzweck den Gesellschaftszweck, sodass dem Unternehmensgegenstand keine Funktion mehr 72

Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 840; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26. Hierzu und zum Folgenden Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; zust. Werner, GmbHR 2018, 888, 890; abl. Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26 a.E. 73

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zukommt. Und erst zu diesem Zeitpunkt entsteht der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschafts- und Insolvenzorganen. Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Insolvenz unausweichlich ist, zumal den Vorstand ausweislich § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO eine Pflicht trifft, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Hierfür könnte zudem als Argument angeführt werden, dass eine Überschuldung gemäß § 19 InsO eine negative Fortführungsprognose voraussetzt und dass dementsprechend bereits zu diesem Zeitpunkt ein Zustand eingetreten ist, in dem sicher ist, dass der Unternehmensgegenstand wegen der absehbaren Insolvenz keine Rolle mehr spielen wird. Bei genauerer Betrachtung erfasst diese Argumentation den Kern des Problems jedoch nur unzureichend. Indem man § 179a AktG bereits ab der Überschuldung unangewendet lässt, soll erreicht werden, dass die Gesellschaft das Vermögen veräußern und aufgrund des Erlöses der Insolvenz entgehen kann. Aufgrund der Dringlichkeit lässt sich dies mit einer Hauptversammlungsabstimmung nur schwer vereinbaren. Hierdurch ergibt sich allerdings folgendes Bild: Wenn der Zweck der zeitlichen Vorverlagerung erreicht wird und die Gesellschaft durch die Veräußerung der Insolvenz entgeht, so entfällt auch gleichzeitig der Grund, der die Hauptversammlungszuständigkeit entbehrlich gemacht hat. Wenn die Gesellschaft nämlich durch die Gegenleistung nunmehr nicht überschuldet ist, tritt die Insolvenz nicht mehr ein. Der Unternehmensgegenstand gilt unverändert fort als Mittel, um den Gesellschaftszweck zu erreichen. Nicht anders dürfte man argumentieren, wenn man § 179a AktG einen Vermögensschutz zuspräche: Auch dann würde das Vermögen der Aktionäre wegen der ausbleibenden Insolvenz nicht vollständig an die Gläubiger verteilt. Lediglich in dem Fall, dass die Vorverlagerung des Ausschlusszeitpunktes für § 179a AktG ihr Ziel verfehlt, wenn also trotz des Veräußerungserlöses das Insolvenzverfahren eröffnet werden müsste, wäre der Ausschluss des § 179a AktG gerechtfertigt. Dann nämlich schlösse sich das Insolvenzverfahren an, in dem der Unternehmensgegenstand nicht weiterverfolgt würde und das letztlich zur Beendigung der Gesellschaft führte. Hierin zeigt sich vor allem, dass der Ausschluss von § 179a AktG bei einer überschuldeten Aktiengesellschaft bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens hauptsächlich eine Praktikabilitätserwägung ist. Rechtspolitisch mag man darüber diskutieren dürfen, ob es in einer derartigen insolvenznahen Situation angebracht ist, an den Hauptversammlungszuständigkeiten festzuhalten. Eine teleologische Reduktion lässt sich aus der Norm selbst jedoch nicht begründen. Auch andere Konstellationen des Verdrängungsbereichs, in denen bei der werbenden Aktiengesellschaft die Hauptversammlung zuständig wäre, fallen erst ab der Insolvenzverfahrenseröffnung in die Alleinzuständigkeit des Insolvenzverwalters. Anerkannt ist beispielsweise, dass der Insolvenzverwalter die Zustimmung zu einer Nachgründung gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG anstelle der Hauptversammlung zu erteilen hat.74 74 M. Arnold, in: Kölner Komm AktG, § 52 Rn. 28; Bayer, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 52 Rn. 36; Heidinger, in: BeckOGK AktG, § 52 Rn. 72; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch,

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Auch dort geht diese Zuständigkeit jedoch erst ab der Verfahrenseröffnung, nicht bereits ab der Überschuldung über. Hinzu kommt, dass erst ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Gläubigerausschuss als Kontrollorgan besteht. Sofern man § 179a AktG aber auch vor der Verfahrenseröffnung nicht anwenden wollte, würde eine Kontrolle des Geschäfts weder durch die Hauptversammlung noch durch den Gläubigerausschuss stattfinden. Im Ergebnis ist § 179a AktG demzufolge erst ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nicht bereits ab dem Zeitpunkt der Überschuldung unanwendbar.

III. Anwendbarkeit bei der Veräußerung von Beteiligungen an einer insolventen Gesellschaft Während zuvor dargestellt wurde, dass § 179a AktG nicht anzuwenden ist, wenn die veräußernde Gesellschaft insolvent ist, kann die Insolvenz in Fällen der Veräußerung des ganzen Vermögens auch eine andere Rolle spielen. So ist denkbar, dass eine Muttergesellschaft die Beteiligungen an einer Tochtergesellschaft, die ihr ganzes Vermögen ausmachen, veräußert. Steht es der Anwendung von § 179a AktG entgegen, wenn sich nicht die Mutter-, sondern die Tochtergesellschaft im Insolvenzverfahren befindet? Brocker/Schulenburg plädieren dafür, § 179a AktG in diesem Fall nicht anzuwenden.75 Begründet wird dies zunächst damit, dass es der Muttergesellschaft auch vor der Veräußerung nicht möglich gewesen wäre, ihrer satzungsmäßigen Tätigkeit mittels einer insolventen Tochtergesellschaft nachzugehen.76 Zudem entfalle der Schutzzweck der Vorschrift, da die insolvente Tochtergesellschaft praktisch wertlos sei, sodass Vermögensinteressen nicht berührt würden. Weiterhin stelle die Insolvenz der Tochtergesellschaft in der Praxis oftmals auch eine existenzbedrohende Krise der Muttergesellschaft dar, die nur abgewendet werden könne, indem die Beteiligung an der Tochter veräußert werde, um den entsprechenden Veräußerungserlös zu erhalten. Dementsprechend erhalte das Vermögen erst durch die Veräußerung selbst einen positiven Vermögenswert. § 179a AktG wolle aber das bereits vor der Veräußerung bestehende Vermögen der Gesellschaft schützen. Zetzsche greift diesen Vorschlag auf und vertritt, dass § 179a Abs. 1 AktG auf Ebene der Muttergesellschaft nur dann nicht anzuwenden sei, wenn zwischen ihr und der insolventen Tochtergesellschaft ein Ergebnisabführungsvertrag bestehe.77 Nur

AktG, § 52 Rn. 15, § 264 Rn. 11a; J. Koch, in: MüKoAktG, § 264 Rn. 55, 78 a.E.; Pentz, in: MüKoAktG, § 52 Rn. 34; Priester, in: Großkomm AktG, § 52 Rn. 72; Solveen, in: Hölters, AktG, § 52 Rn. 12 a.E.; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 52 Rn. 27. 75 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997 f.; zust. Werner, GmbHR 2018, 888, 890. 76 Hierzu und zum Folgenden Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1998. 77 Hierzu und zum Folgenden Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 26.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

dann liege es nahe, dass das Geschäftsergebnis der Tochtergesellschaft auf das Ergebnis der Muttergesellschaft durchschlage. Klarstellend ist anzumerken, dass dieses Problem im Kontext der vorher diskutierten Themen einen Exkurs darstellt. In dieser Konstellation befindet sich die veräußernde Gesellschaft gerade nicht in der Insolvenz, sodass auch keine teleologische Reduktion von § 179a AktG in Rede steht. Die Konstellation lässt sich stattdessen durch bloße Subsumtion unter die Tatbestandsvoraussetzungen von § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG bewältigen. Beteiligungen an einem anderen Unternehmen sind – auch in der Insolvenz dieses Unternehmens – als Aktiva und damit als Vermögensgegenstände im Sinne des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG einzuordnen. Mit Blick auf die Frage, ob in der Beteiligung auch das ganze Vermögen der Mutter zu sehen ist, soll zwischen zwei Konstellationen differenziert werden. Zunächst sei beispielhaft auf eine Muttergesellschaft verwiesen, deren Unternehmensgegenstand der Handel mit Gartenmöbeln ist. Diese Gesellschaft wird allerdings nicht operativ tätig, sondern hält eine Beteiligung an einer Tochtergesellschaft mit dem gleichen Unternehmensgegenstand, die mit Gartenmöbeln handelt. Die Muttergesellschaft übt den Unternehmensgegenstand also mittelbar durch ihre Tochter aus.78 In dieser Fallgestaltung trifft die Argumentation von Brocker/Schulenburg zu. Wenn die Tochtergesellschaft insolvent ist, kann der Unternehmensgegenstand der Mutter durch diese von vornherein und nicht erst durch die Veräußerung nicht mehr ausgeübt werden.79 Dies folgt jedoch nicht erst aus teleologischen Erwägungen. Bereits dem Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens lässt sich dies entnehmen. Es reicht nicht aus, dass Vermögen veräußert und zusätzlich der Unternehmensgegenstand unausübbar wird. Da sich das Tatbestandsmerkmal ganzes auf das Gesellschaftsvermögen bezieht, wird deutlich, dass ein Kausalzusammenhang erforderlich ist. Gerade durch die Veräußerung muss ein Zustand eintreten, in dem der Unternehmensgegenstand nicht weiterverfolgt werden kann. Hieran fehlt es. Somit ist § 179a Abs. 1 AktG in dieser Konstellation nicht anwendbar. Daneben sei auf eine weitere Konstellation hingewiesen. Denkbar ist es auch, dass die Muttergesellschaft als reine Holding ausgestaltet ist, ihr Unternehmensgegenstand also keine operative Tätigkeit, sondern lediglich das Halten von Beteiligungen umfasst. Wenn die Gesellschaft wiederum nur eine Beteiligung an der Tochter, die mit Gartenmöbeln handelt, hielte, so stellte sich die Situation anders dar als zuvor. Während im ersten Beispiel die Muttergesellschaft ihren Unternehmensgegenstand mittelbar durch die Tochter ausübte, übt sie ihn im zweiten Beispiel unmittelbar aus, indem sie die Beteiligung an der Tochter hält. An der Möglichkeit, die Anteile zu halten, ändert sich durch die Insolvenz der Tochter jedoch nichts. Würden die Anteile also veräußert, würde der Unternehmensgegenstand der Mutter erst durch die Veräußerung unausübbar werden, sodass § 179a AktG eingriffe. Dem kann auch nicht 78 79

Eingehend zu Konzernkonstellationen bei § 179a AktG s. § 9. Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1998.

§ 8 Anwendbarkeit auf die aufgelöste Gesellschaft

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entgegengehalten werden, dass die Beteiligung an einem insolventen Unternehmen faktisch wertlos sei, da § 179a AktG allein die Dispositionsfreiheit der Aktionäre, nicht aber ihre Vermögensinteressen zu schützen beabsichtigt. Ihre Dispositionsfreiheit wird aber durch die Insolvenz der Tochter nicht weniger schützenswert. In diesem Fall ist § 179a Abs. 1 AktG demnach zu beachten.

IV. Zusammenfassung Veräußert eine insolvente Aktiengesellschaft ihr ganzes Vermögen, so ist hierfür keine Zustimmung der Hauptversammlung gemäß § 179a Abs. 1 AktG erforderlich. Der Schutzzweck der Vorschrift, die Dispositionsfreiheit der Aktionäre über den Unternehmensgegenstand zu bewahren, greift hierbei nicht ein. Weil der Gesellschaftszweck durch den Insolvenzzweck verdrängt wird, kann sich auch der Unternehmensgegenstand als Mittel, um den Gesellschaftszweck zu erreichen, nicht mehr entfalten. Zudem fällt § 179a AktG in den Verdrängungsbereich. Die Kompetenzen der Hauptversammlung weichen also den Befugnissen des Insolvenzverwalters. Nichts anderes gilt in der Eigenverwaltung. Hierbei handelt es sich um ein gewöhnliches Insolvenzverfahren, sodass die teleologischen Erwägungen entsprechend gelten. Zudem verdeutlicht § 276a InsO, dass die Zustimmung der Hauptversammlung für die Veräußerung des ganzen Vermögens als Verwertungshandlung nicht erforderlich ist. Dieser Ausschluss greift allerdings erst ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nicht bereits ab der Überschuldung der Aktiengesellschaft. Bereits auf die Überschuldung abzustellen, ist eine reine Praktikabilitätserwägung, die der Gesellschaft die Möglichkeit geben will, eine Insolvenz durch die Veräußerung des ganzen Vermögens für einen entsprechenden Veräußerungserlös abzuwenden. Wenn hierdurch die Insolvenz aber tatsächlich abgewendet würde, so fehlte es an der teleologischen Grundlage, um den Ausschlusszeitpunkt vorzuverlegen. Ohne Insolvenz besteht der Unternehmensgegenstand nämlich unverändert fort, sodass es erst dann angezeigt ist, § 179a AktG teleologisch zu reduzieren, wenn tatsächlich ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Bei der Frage, ob § 179a AktG anzuwenden ist, wenn eine Beteiligung an einer insolventen Tochtergesellschaft, die das ganze Vermögen der Mutter darstellt, veräußert wird, ist zu differenzieren: Zum einen kann der Unternehmensgegenstand der Mutter ein operatives Geschäft vorschreiben, das mittelbar durch die Tochter wahrgenommen wird. Diesen Unternehmensgegenstand kann die Mutter bereits vor der Veräußerung nicht ausüben, sodass die Voraussetzungen des § 179a AktG nicht erfüllt sind. Zum anderen kann der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft sich auf ein bloßes Halten der Anteile an einer Tochter beschränken. In diesem Fall ist § 179a AktG bei einer Veräußerung zu beachten.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

§ 9 Anwendbarkeit bei konzerninternen Veräußerungen Die bisherigen Ausführungen haben sich auf die Verpflichtung einer Aktiengesellschaft konzentriert, ihr ganzes Gesellschaftsvermögen auf einen Dritten zu übertragen, zu dem sie in keinem Verhältnis steht. Dies dürfte auch den Ausgangsgedanken des § 179a AktG widerspiegeln.80 Nichtsdestotrotz lassen sich auch Überschneidungen mit Konzernsachverhalten diskutieren, in denen eine Anwendung des § 179a AktG einer näheren Untersuchung bedarf. Dabei soll zum einen die Konstellation in den Blick genommen werden, dass die Aktiengesellschaft ihr Vermögen auf eine Tochtergesellschaft überträgt (dazu B.). Ebenso stellt sich die Frage, ob die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft über § 179a AktG geschützt wird, wenn eine Tochtergesellschaft ihrerseits ihr ganzes Vermögen an einen Dritten veräußert (dazu C.). Zuvor soll jedoch der Bezug zwischen § 179a AktG und den Anforderungen an den Unternehmensgegenstand im Konzern hergestellt werden (dazu A.).

A. Zusammenhang von Konzernsachverhalten, Unternehmensgegenstand und § 179a AktG Zwar ist es notwendig, das Meinungsbild zu der Frage auszuwerten, ob § 179a AktG bei konzerninternen Veräußerung greift. Dies ist jedoch in zweierlei Hinsicht mit Problemen behaftet. Einerseits sind die ausdrücklichen Stellungnahmen rar gesät. Andererseits fußen diese auf teils anderen Grundannahmen, bestimmen das ganze Vermögen namentlich nicht anhand rein qualitativer Kriterien. Da nach hiesiger Ansicht der Unternehmensgegenstand im Mittelpunkt der Auslegung von § 179a AktG steht, soll zunächst erläutert werden, wie dieser in Konzernsachverhalten zu beurteilen und in welchen Fällen er für die Veräußerung des ganzen Vermögens relevant ist.

I. Der Unternehmensgegenstand im Konzern Der Unternehmensgegenstand gibt den Tätigkeitsbereich einer Gesellschaft vor. Wie sie diesen ausübt, ist damit jedoch noch nicht entschieden. Als Grundsatz gilt, dass die Gesellschaft den Unternehmensgegenstand selbst verfolgt. Bewegt man sich allerdings weg von dem Ausgangsfall eines Einheitsunternehmens und hin zu einem Konzern, so stellt sich als zentrale Frage, ob die betreffende Gesellschaft den Unternehmensgegenstand unmittelbar in eigener Person ausüben muss oder aber auch mittelbar durch konzernverbundene Unternehmen betreiben darf. 80 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 98; Mecke, Konzernstruktur, S. 156; Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 508; Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 54.

§ 9 Anwendbarkeit bei konzerninternen Veräußerungen

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So ist es möglich, dass eine Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand durch die Tätigkeit von Tochtergesellschaften ausführen lässt. Dabei ist erforderlich, dass die Untergesellschaften ihrem Unternehmensgegenstand nach in demselben Bereich tätig sind wie die Obergesellschaft (sog. Grundsatz der Gegenstandsidentität in der Unternehmensgruppe).81 Die Obergesellschaft wird in diesem Fall als Holding oder Teilholding tätig. Wem die Entscheidung darüber zukommt, ob die Tätigkeit auch mittelbar ausgeübt werden kann, wird uneinheitlich beantwortet.82 Eine Ansicht stellt diese Entscheidung dem Vorstand anheim und sieht sie auch ohne spezielle Ermächtigung als von dessen Geschäftsführungsbefugnis gemäß § 76 AktG umfasst an.83 Durchgesetzt hat sich hingegen die Gegenansicht, nach der die satzungsmäßige Tätigkeit nur dann mittelbar durch andere Gesellschaften wahrgenommen werden kann, wenn die Hauptversammlung den Vorstand hierzu in der Satzung ausdrücklich ermächtigt hat.84 Diese sog. Konzernklauseln sind in der Praxis absolut üblich und finden sich in nahezu jeder Satzung.85 Beispielhaft sei verwiesen auf den Unternehmensgegenstand der CTS Eventim AG & Co. KGaA: 81 Fleischer, in: BeckOGK AktG, § 82 Rn. 32; Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 76 Rn. 14; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 271; Lutter, FS Stimpel, S. 825, 846; Mecke, Konzernstruktur, S. 145; Rehbinder, FS Coing, Bd. II, S. 423, 430; Säcker, FS Lukes, S. 547, 548; U. H. Schneider, ZHR 143 (1979), 485, 517; Semler, Leitung und Überwachung, S. 212 Rn. 353; Seydel, Konzernbildungskontrolle, S. 411; Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 277, 447; H. P. Westermann, ZGR 1984, 352, 360 f.; vgl. aber Timm, Konzernspitze, S. 101 f.: keine vollständige Kongruenz erforderlich. 82 Einen sehr umfassenden Überblick über das Meinungsspektrum gibt Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 450 – 478. 83 OLG Hamburg, Urt. v. 05. 09. 1980 (Az.: 11 U 1/80), ZIP 1980, 999, 1007; Binge/Thölke, in: MAH AktienR, § 25 Rn. 55 a.E.; Götz, AG 1984, 85, 90 f.; Henze, FS Ulmer, S. 211, 217; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 267 – 275; Mecke, Konzernstruktur, S. 147 – 152; Mülbert, in: Großkomm AktG, § 293 Rn. 91.; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 378 f.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 485 – 488; v. Rechenberg, Hauptversammlung, S. 80 – 82; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), S. 25, 40 f.; Säcker, FS Lukes, S. 547 f.; H. P. Westermann, ZGR 1984, 352, 362 f.; Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 54; ebenfalls kritisch Seydel, Konzernbildungskontrolle, S. 414 f. 84 BGH, Urt. v. 26. 04. 2004 (Az.: II ZR 155/02), BGHZ 159, 30, 46 (juris-Rn. 50) – Gelatine I; OLG Frankfurt, Beschl. v. 21. 06. 2007 (Az.: 5 U 34/07), AG 2008, 862, 863; Geßler, FS Stimpel, S. 771, 783 (nur für Ausgliederung); Habersack, in: Emmerich/Habersack/ Schürnbrand, KonzernR, vor § 311 AktG Rn. 31; Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 82 Rn. 25; Hauter, Ausgliederung, S. 16 f.; Heidkamp, Börsengang, S. 30 f.; Hirte, Bezugsrechtsausschluß, S. 159; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 23 Rn. 24a; Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, vor § 291 Rn. 36 – 39; Krieger, in: MünchHdB GesR IV, § 70 Rn. 5; Liebscher, Konzernbildungskontrolle, S. 68 – 71; Lutter, FS Stimpel, S. 825, 847; Lutter, FS K. Schmidt 2009, S. 1065, 1069; Martens, ZHR 147 (1983), 377, 389 f.; Rehbinder, FS Coing, Bd. II, S. 423, 430 – 437; Semler, Leitung und Überwachung, S. 212 Rn. 352; Timm, AG 1980, 172, 180; Timm, Konzernspitze, S. 89 – 93; Wahlers, Konzernbildungskontrolle, S. 146 – 151; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 64; offengelassen hingegen von BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 130 (juris-Rn. 26) – Holzmüller. 85 So rät die an die Praxis gerichtete Literatur – wenngleich teilweise in der Sache die Notwendigkeit von Konzernklauseln anzweifelnd – zu expliziten Satzungsregelungen, vgl. Binge/Thölke, in: MAH AktienR, § 25 Rn. 55 a.E.; Krieger, in: MünchHdB GesR IV, § 70

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

(1) Gegenstand des Unternehmens ist die Herstellung, der Verkauf, die Vermittlung, der Vertrieb und die Vermarktung von Eintrittskarten für Konzert-, Theater-, Kunst-, Sport- und andere Veranstaltungen im In- und Ausland […]. (2) Die Gesellschaft kann den Gegenstand nach vorstehendem Abs. (1) auch durch Tochtergesellschaften verfolgen sowie andere Unternehmen im In- und Ausland gründen, erwerben, sich an ihnen beteiligen und deren Vertretung und/oder Geschäftsführung übernehmen oder Zweigniederlassungen gründen, sofern dies dem Gegenstand des Unternehmens unmittelbar oder mittelbar zu dienen geeignet ist.86

Zu keiner anderen Bewertung führt es, wenn die Satzung eine sog. HoldingKlausel enthält, den Unternehmensgegenstand allerdings nicht auf das reine Halten der Beteiligungen beschränkt, sondern der Gesellschaft auch freistellt, den Unternehmensgegenstand unmittelbar auszuüben. Als Beispiel dient an dieser Stelle die hier auszugsweise wiedergegebene Formulierung des Unternehmensgegenstandes der Porsche Automobil Holding SE: (1) Gegenstand des Unternehmens ist die Leitung von Unternehmen oder die Verwaltung von Beteiligungen an Unternehmen, die in folgenden Geschäftsfeldern oder Teilbereichen davon tätig sind: – Entwicklung, Konstruktion, Herstellung und Vertrieb von Fahrzeugen, Motoren aller Art und anderen technischen oder chemischen Erzeugnissen sowie von Teilen und Baugruppen für die genannten Produkte – […] Die Tätigkeit des Unternehmens umfasst insbesondere den Erwerb, das Halten und Verwalten sowie die Veräußerung von Beteiligungen an solchen Unternehmen, deren Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung sowie deren Unterstützung und Beratung einschließlich der Übernahme von Dienstleistungen für diese Unternehmen. (2) Die Gesellschaft kann in den genannten Geschäftsfeldern auch selbst tätig werden. […]87

In beiden zuvor genannten Beispielen kann der Vorstand der Gesellschaft selbst darüber befinden, ob die Gesellschaft dem Tätigkeitsbereich selbst oder nur durch Beteiligungsgesellschaften nachgeht. Die Ausübung des Unternehmensgegenstandes über eine Tochtergesellschaft stellt dabei keineswegs eine faktische Änderung des Unternehmensgegenstandes dar, sondern ist vielmehr nur eine andere Art und Weise, diesen – mittelbar – auszuüben.88 Rn. 5; Sailer-Coceani, in: MünchHdB GesR IV, § 9 Rn. 15; vgl. auch Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 487 f., der Beteiligungsklauseln in der Sache für überflüssig hält, der Kautelarpraxis wegen der umstrittenen Rechtslage jedoch weiterhin hierzu rät. 86 § 2 der Satzung der CTS Eventim AG & Co. KGaA vom 09. 05. 2017 (Hervorh. d. Verf.), im Internet abrufbar unter www.eventim.de/obj/media/DE-eventim/relations/download/sat zung_cts_eventim_ag__170509.pdf (zuletzt abgerufen am 21. 12. 2020). 87 § 2 der Satzung der Porsche Automobil Holding SE vom 04. 07. 2018 (Hervorh. d. Verf.), im Internet abrufbar unter www.porsche-se.com/fileadmin/downloads/investorrelations/manda torypublications/constitution/Satzung_PSE_04072018.pdf (zuletzt abgerufen am 21. 12. 2020). 88 Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 480 f.

§ 9 Anwendbarkeit bei konzerninternen Veräußerungen

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Sofern die in Rede stehende Gesellschaft künftig als reine Holding-Gesellschaft tätig werden soll, also ausschließlich Beteiligungen halten soll, besteht in beiden oben genannten Meinungslagern eine große Mehrheit dafür, dass dies ausdrücklich im Unternehmensgegenstand erwähnt werden muss.89 Dies führt dazu, dass sich die Gesellschaft auf das Halten der Beteiligungen beschränken muss und es nicht mehr zulässig ist, den Unternehmensgegenstand selbst zu verfolgen.

II. Auswirkungen von Konzernklauseln auf § 179a Abs. 1 AktG Die vorangestellten Ausführungen lassen sich für § 179a AktG insofern fruchtbar machen, als die allgemeinen Anforderungen daran, wann der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden kann,90 gedanklich ergänzt werden müssen. Einerseits entsteht die Möglichkeit, den Unternehmensgegenstand durch eine andere Gesellschaft mittelbar auszuüben. Andererseits muss geklärt werden, wann der Unternehmensgegenstand auch mittelbar nicht mehr wahrgenommen werden kann. Hierdurch schränkt sich der Bereich der für § 179a AktG relevanten Konzernsachverhalte ein. Hieraus folgt, dass sich für § 179a AktG keine Änderungen ergeben, wenn es an einer Konzernklausel fehlt. Wenn also beispielsweise eine Aktiengesellschaft ihr ganzes Vermögen an eine Tochtergesellschaft veräußert, ihr Unternehmensgegenstand aber keine Konzernklausel beinhaltet, so muss sie den Gegenstand selbst ausfüllen. Eine mittelbare Ausübung des Unternehmensgegenstandes kommt von vornherein nicht in Betracht. Aus diesem Grund greift § 179a AktG bereits nach allgemeinen Grundsätzen, ohne dass sich durch den Konzernsachverhalt eine anderweitige Beurteilung ergeben könnte. Die Veräußerung an eine Tochtergesellschaft steht demnach der Veräußerung an einen Dritten gleich, wenn die konzernrechtliche Beziehung zu der Tochtergesellschaft keinen Einzug in den Unternehmensgegenstand gefunden hat. Mit anderen Worten: Die Eigenschaft als Tochtergesellschaft in den nachfolgend zu diskutierenden Konstellationen ergibt sich zwar zum einen durch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung an ihr. Zum anderen ist jedoch erforderlich, dass der Unternehmensgegenstand der Mutter89

Groß, AG 1994, 266, 269 f.; Habersack, in: Emmerich/Habersack/Schürnbrand, KonzernR, vor § 311 AktG Rn. 31; Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 82 Rn. 25; Hauter, Ausgliederung, S. 17; Heinsius, ZGR 1984, 383, 406; Krieger, in: MünchHdB GesR IV, § 70 Rn. 6; Lutter, FS Stimpel, S. 825, 847; Lutter, FS K. Schmidt 2009, S. 1065, 1069; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, S. 378 f.; v. Rechenberg, Hauptversammlung, S. 82; Rehbinder, FS Coing, Bd. II, S. 423, 435 f.; Rehbinder, ZGR 1983, 92, 96; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 112; Timm, AG 1980, 172, 180 f.; Timm, Konzernspitze, S. 131 – 133; a.A. Götz, AG 1984, 85, 90; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 273; Liebscher, in: MüKoGmbHG, nach § 13 Rn. 1076; ebenfalls kritisch Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, S. 488 – 491. 90 S. § 2 B. II. 3.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

gesellschaft aufgrund einer Konzernklausel die Ausübung durch die Tochtergesellschaft ermöglicht.

B. Vermögensübertragung durch eine Mutterauf eine Tochtergesellschaft Als erste von zwei Konzernkonstellationen soll der Fall untersucht werden, dass eine Obergesellschaft ihr ganzes Gesellschaftsvermögen auf eine Untergesellschaft überträgt. Vor einer Erörterung in der Sache ist diese Konstellation zunächst von der Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 UmwG und der sog. Holzmüller-Doktrin abzugrenzen.

I. Verhältnis von § 179a AktG zu anderen Rechtsinstituten Vermögensübertragungen einer Gesellschaft an ein konzernverbundenes Unternehmen weisen Parallelen zum einen zu der Ausgliederung und zum anderen zu der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit nach der sog. HolzmüllerDoktrin auf, sodass § 179a AktG von beiden Instituten abzugrenzen ist. 1. Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zur Ausgliederung Das Verhältnis zur Ausgliederung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG. Dieser nimmt vom Anwendungsbereich des § 179a AktG ausdrücklich solche Übertragungen an, die unter die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes fallen, mithin auch die Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 UmwG. Der maßgebliche Unterschied beider Rechtsinstitute liegt in der Art und Weise der Vermögensübertragung. Bei der Ausgliederung gehen die Vermögensteile auf den übernehmenden oder neuen Rechtsträger nicht durch individuelle Übertragungsakte, sondern im Wege eines einzelnen Rechtsaktes über (sog. partielle Gesamtrechtsnachfolge).91 Im Gegensatz dazu erfasst § 179a AktG nur Fälle der Einzelrechtsnachfolge. Beide Konstellationen schließen sich also gegenseitig aus. Insbesondere wird § 179a AktG in den Fällen der Einzelrechtsnachfolge nicht verdrängt, da die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes hierauf – auch analog – keine Anwendung finden.92 Die Tatsache, dass der Gesetzgeber lediglich die Fälle der Übertragung nach

91 Hierzu etwa Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 123 Rn. 6; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, GesR, § 123 UmwG Rn. 2. 92 BayObLG, Beschl. v. 17. 09. 1998 (Az.: 3Z BR 37/98), NZG 1998, 1001 (juris-Rn. 11); Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 3; Hüren, RNotZ 2014, 77, 82 f.; J. Koch, in: Hüffer/ J. Koch, AktG, § 179a Rn. 6 a.E.; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 6; Stein, in:

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dem UmwG aus dem Anwendungsbereich des § 179a AktG ausgenommen hat und gerade nicht sämtliche konzerninternen Veräußerungen, stützt wiederum die eingangs erwähnte These, dass der Gesetzgeber bei § 179a AktG zwar nicht das Hauptaugenmerk auf konzerninterne Veräußerungen legen wollte, die Norm hierauf jedoch gleichwohl anwendbar ist.93 2. Verhältnis von § 179a Abs. 1 AktG zur sog. Holzmüller-Doktrin Die Übertragung von Vermögen auf eine Tochtergesellschaft ist ein Szenario, das auch der sog. Holzmüller-Doktrin zugrunde liegt. Die vermeintliche Nähe beider Konstellationen zueinander mag nicht zuletzt daran liegen, dass das HolzmüllerUrteil des BGH94 sich mit beiden eingehend beschäftigt. Nichtsdestotrotz zeigt eben dieses Urteil auch klar ihre Unterschiede auf. Zunächst schließen sich die Anwendungsbereiche beider Institute wechselseitig aus.95 § 179a Abs. 1 AktG normiert eine geschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung. Die ungeschriebene Kompetenz mittels der sog. Holzmüller-Doktrin greift hingegen erst dann ein, wenn keine Regelung des geschriebenen Rechts einschlägig ist. Auch die Voraussetzungen beider Institute sind unterschiedlich.96 Die Holzmüller-Zuständigkeit erfordert zum einen in quantitativer Hinsicht die Veräußerung eines bestimmten Anteils des Vermögens, zum anderen in qualitativer Hinsicht, dass der Einfluss der Aktionäre der Obergesellschaft nach der Veräußerung lediglich noch mittelbar vorhanden ist (sog. Mediatisierung). Im Gegensatz hierzu stellt § 179a AktG nach hier vertretener Auffassung allein auf das qualitative Kriterium ab, ob der Unternehmensgegenstand infolge der Vermögensveräußerung weiterhin ausgeübt werden kann. Darauf, ob die Aktionäre direkten oder indirekten Einfluss ausüben können, kommt es hingegen nicht an. Schließlich weichen auch die Rechtsfolgen voneinander ab.97 Nur § 179a AktG führt zur Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts im Außenverhältnis,98 ein Verstoß gegen die HolzmüllerZuständigkeit wirkt sich dagegen lediglich im Innenverhältnis aus.

MüKoAktG, § 179a Rn. 23; Werner, GmbHR 2018, 888, 889 f.; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 78. 93 S. Fn. 80. 94 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122 – Holzmüller. 95 Hierzu und zum Folgenden Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 835; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 3 a.E.; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 2 a.E.; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 6. 96 Decker, NZG 2018, 447, 449. 97 Hierzu und zum Folgenden Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 835; Bayer/Lieder/ T. Hoffmann, AG 2017, 717; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 3; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Ritter, in: MAH AktienR, § 22 Rn. 36; Weber, DNotZ 2018, 96, 99. 98 S. § 7 A. II. 1.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

II. Meinungsstand Verschiedene Autoren sprechen sich explizit dafür aus, § 179a Abs. 1 AktG auch dann anzuwenden, wenn sich eine Aktiengesellschaft verpflichte, ihr ganzes Vermögen an eine Tochtergesellschaft zu veräußern.99 Timm plädierte bereits früh – noch vor der Holzmüller-Entscheidung des BGH – dafür, den damaligen § 361 AktG 1965 ungeachtet dessen anzuwenden, ob das Vermögen auf einen Dritten oder eine Tochtergesellschaft übertragen werde.100 Zwar erkennt Timm an, dass die Tätigkeit der Untergesellschaft der Obergesellschaft wirtschaftlich zugerechnet werden könne. Allerdings gehe der Anwendungsbereich des § 361 AktG 1965 weiter. Dieser wolle die Aktionäre auch vor einer Strukturänderung in der Aktiengesellschaft schützen, weil deren Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungen in der Tochtergesellschaft durch die Vermögensübertragung beschränkt würden. Auch v. Rechenberg hält die Vorschrift bei konzerninternen Vermögensveräußerung für anwendbar, betont hierbei jedoch, dass sich hieraus keine generelle Zustimmungsbedürftigkeit für Gesamtvermögensgeschäfte von Tochtergesellschaften ergebe, sondern nur solche Fälle erfasst seien, bei denen die Voraussetzungen des § 179a AktG für die Muttergesellschaft erfüllt seien.101 Auch die Holzmüller-Entscheidung des BGH ist so zu interpretieren, dass der Senat § 179a Abs. 1 AktG auf konzerninterne Veräußerungen anwendet. Hierbei wurden rund 80 % des Vermögens einer Aktiengesellschaft auf eine hundertprozentige Tochtergesellschaft übertragen. Der Senat prüfte § 179a Abs. 1 AktG und lehnte diesen letztlich ab, da der veräußerte Geschäftsbereich nicht das ganze Gesellschaftsvermögen im Sinne der Norm ausmache.102 Auch eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht.103 Daraus, dass sich der BGH derart ausführlich zu den Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 AktG geäußert hat, wird man schließen können, dass er die Norm jedenfalls für anwendbar auf die Vermögensveräußerung einer Mutter- an eine Tochtergesellschaft gehalten hat. Andere Teile der Literatur stehen hingegen auf dem Standpunkt, § 179a AktG sei für Veräußerungen innerhalb eines Konzerns generell unpassend und deshalb – selbst bei einer Veräußerung an eine hundertprozentige Tochtergesellschaft – nicht anzuwenden.104 Hintergrund dessen sei vor allem, dass § 179a AktG die Aktionäre lediglich mit Blick auf ihr Vermögen, nicht aber mit Blick auf die Struktur der Ge99 Hüren, RNotZ 2014, 77, 80; v. Rechenberg, Hauptversammlung, S. 119; Timm, AG 1980, 172, 177; Timm, Konzernspitze, S. 116; Wagner, in: Heidel, AktR, § 179a Rn. 7. 100 Hierzu und zum Folgenden Timm, AG 1980, 172, 177; Timm, Konzernspitze, S. 116. 101 v. Rechenberg, Hauptversammlung, S. 119. 102 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 128 f. (juris-Rn. 21 – 23) – Holzmüller. 103 BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 129 (juris-Rn. 24) – Holzmüller. 104 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 54; Kropff, FS Geßler, S. 111, 119 f.; Mecke, Konzernstruktur, S. 155 – 157.

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sellschaft schützen wolle.105 Dementsprechend sei das Vermögen der Gesellschaft nicht im Sinne der Norm veräußert worden, wenn die Gesellschaft hierauf über eine von ihr kontrollierte Tochtergesellschaft weiterhin zugreifen könne.106

III. Ausgangsthese Zunächst sollen die allgemeinen Erkenntnisse, die zum Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens gewonnen wurden, genutzt werden, um eine Ausgangsthese zu formulieren. In Bezug zu nehmen ist also zum einen die allgemeine Frage, wann der Unternehmensgegenstand nicht mehr verfolgt werden kann,107 und zum anderen der konzernspezifische Umstand, dass der Unternehmensgegenstand unter bestimmten Voraussetzungen auch mittelbar durch Tochtergesellschaften ausgeübt werden kann. Als Ausgangsthese wird demnach von folgender Unterscheidung ausgegangen: Veräußert eine Gesellschaft ihr ganzes Vermögen an eine Tochtergesellschaft, so ist § 179a AktG einschlägig, mit anderen Worten der Unternehmensgegenstand nicht mehr fortführbar, wenn das veräußerte Vermögen für den Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft erforderlich ist und nach diesem Unternehmensgegenstand eine mittelbare Ausübung durch eine Tochtergesellschaft nicht zulässig ist. Darf der Unternehmensgegenstand der Obergesellschaft jedoch durch die Tochtergesellschaft mittelbar ausgeübt werden, so ist es der Obergesellschaft nicht unmöglich geworden, ihren Unternehmensgegenstand zu verfolgen, und § 179a AktG greift nicht ein. Beispielhaft sei verwiesen auf eine Muttergesellschaft, deren Unternehmensgegenstand „Herstellung und Vertrieb von chemischen und biotechnischen Erzeugnissen“ lautet. Diese veräußert alle für die Herstellung der betreffenden Erzeugnisse erforderlichen Werkzeuge und Maschinen an eine Tochtergesellschaft. Sofern nun die Satzung der Obergesellschaft – wie in der Praxis absolut üblich – eine Konzernklausel enthält, die es auch gestattet, dass der Unternehmensgegenstand mittelbar durch eine Tochtergesellschaft ausgeübt wird, so ist dieser weiterhin ausübbar. Es wird demnach nicht das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert und § 179a AktG greift nicht ein. Die Norm würde den Kaufvertrag erst dann der Zustimmung der Hauptversammlung unterwerfen, wenn die Satzung der Obergesellschaft keine Konzernklausel enthielte. Dann nämlich hätte die Obergesellschaft den Unternehmensgegenstand unmittelbar zu verfolgen. Die lediglich mittelbare Ausübung durch eine Tochtergesellschaft würde den Unternehmensgegenstand demnach nicht erfüllen, sodass das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert würde.

105 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 54; Mecke, Konzernstruktur, S. 156; hierzu auch Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 98 f. 106 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 54; Mecke, Konzernstruktur, S. 156. 107 S. § 2 B. II. 3.

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IV. Rechtliche Würdigung Die soeben vorangestellte These soll nunmehr anhand wertender Kriterien überprüft werden. Vornehmlich ist dabei auf den Zweck von § 179a AktG abzuheben. Dieser ist richtigerweise weder im Vermögensschutz108 noch im Schutz der Aktionäre vor Strukturänderungen der Gesellschaft109 zu erblicken. Vielmehr will § 179a AktG die Aktionäre in ihrer Dispositionsfreiheit schützen, darüber zu entscheiden, ob der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft fortgeführt werden kann.110 Nimmt man dieses Telos in den Blick, so spiegelt sich in dem diskutierten Problem wiederum die Kompetenzabgrenzung zwischen Vorstand und Hauptversammlung wider. Bereits zuvor wurde herausgearbeitet, dass es den Aktionären offensteht, durch die Formulierung des Unternehmensgegenstandes auf die Reichweite dieser Kompetenzabgrenzungen Einfluss zu nehmen.111 Formulieren die Gesellschafter demnach den Tätigkeitsbereich im Unternehmensgegenstand besonders eng, schränken sie die Entscheidungsfreiheit des Vorstandes ein, sodass § 179a AktG schneller zur Anwendung kommt. Bei einem weit formulierten Tätigkeitsbereich kann sich der Vorstand hingegen innerhalb dieser Abgrenzung frei bewegen und muss gemäß § 179a AktG erst dann die Zustimmung der Hauptversammlung einholen, wenn auch dieser Tätigkeitsbereich durch eine Vermögensveräußerung verlassen würde. Wenn beispielsweise der Unternehmensgegenstand die Gesellschaft auf das Verwalten einer konkret bezeichneten Immobilie beschränkt, löst die Verpflichtung, diese zu veräußern, den Zustimmungsvorbehalt des § 179a Abs. 1 AktG aus. Wenn dahingegen der Unternehmensgegenstand generell auf das Verwalten von Immobilien gerichtet ist, kann der Vorstand die Gesellschaft verpflichten, einzelne Immobilien zu veräußern, ohne dass § 179a Abs. 1 AktG eingreift.112 Diese Ausführungen lassen sich auch für das Problem einer Veräußerung an eine Tochtergesellschaft fruchtbar machen. Auch hier treffen die Aktionäre nämlich bereits im Unternehmensgegenstand die Entscheidung, ob dieser – aufgrund einer entsprechenden Konzernklausel – auch mittelbar ausgeübt werden kann oder ob das Unternehmen diesen – mangels einer solchen Klausel – unmittelbar verwirklichen muss. Mit der Entscheidung gegen eine Konzernklausel bringen die Gesellschafter zum Ausdruck, dass die Gesellschaft den Unternehmensgegenstand unmittelbar betreiben muss. Mit der Entscheidung für eine Konzernklausel wird hingegen die Entscheidung dem Vorstand anheimgestellt, ob der Tätigkeitsbereich durch die Gesellschaft selbst oder durch konzernverbundene Unternehmen ausgeübt wird. In 108

So aber Timm, AG 1980, 172, 177; Timm, Konzernspitze, S. 116. So aber Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 54; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 98 f.; Mecke, Konzernstruktur, S. 156. 110 Hierzu ausführlich § 2 B. I. 3. c) bb). 111 S. § 2 B. II. 1. c) sowie § 2 B. II. 2. a) cc) (1). 112 Dasselbe Beispiel wird herangezogen von A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 89; Pfeiffer, BB 2019, 1107. 109

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diesem Fall haben die Aktionäre von ihrer Dispositionsfreiheit bereits Gebrauch gemacht. Gleichgültig, ob sich der Vorstand nunmehr entscheidet, den Unternehmensgegenstand mittelbar oder unmittelbar auszuüben, ist diese Entscheidung in beiden Fällen vom Willen der Aktionäre gedeckt. Folglich bestätigt die teleologische Auslegung die Ausgangsthese. Sofern es an einer Konzernklausel fehlt, wäre der Unternehmensgegenstand wegen der Veräußerung des ganzen Vermögens an eine Tochtergesellschaft nicht mehr auszuüben, da die Satzung eine unmittelbare Ausübung vorschreibt. Eine andere Deutung würde die Disposition der Gesellschafter über den Unternehmensgegenstand ihrer Gesellschaft missachten. Besteht hingegen eine Konzernklausel, so ist es von der ursprünglichen Disposition der Hauptversammlung gedeckt, den Unternehmensgegenstand mittelbar durch eine Tochtergesellschaft auszuüben, sodass für § 179a Abs. 1 AktG kein Raum bleibt. Einzugehen ist schließlich auf die teilweise vorgebrachte Kritik, dass § 179a AktG sich nicht für konzerninterne Veräußerungen eigne.113 Dem kann insofern zugestimmt werden, als § 179a AktG kein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Konzernbildungskontrolle ist. Wie den Gefahren der Konzernbildung systemkonform und effektiv begegnet werden kann, soll jedoch nicht Gegenstand dieser Abhandlung sein. Stattdessen muss herausgestellt werden, dass allein die Tatsache, dass § 179a AktG keine Konzernbildungskontrolle gewährleistet, es zwar rechtfertigen mag, § 179a AktG nicht weiter auszudehnen. Allerdings rechtfertigt dies andersherum nicht, seinen Anwendungsbereich einzuschränken. Insofern erstaunt es, dass die Anhänger der Ansicht, die konzerninterne Veräußerungen komplett vom Anwendungsbereich des § 179a AktG ausschließen will, davon ausgehen, dass durch diese Auslegung der eigentliche Anwendungsbereich eingehalten werde.114 Dies ist in dieser Pauschalität unzutreffend. Eine Vermögensveräußerung kann dazu führen, dass der Unternehmensgegenstand der veräußernden Aktiengesellschaft nicht mehr ausgeübt werden kann. Dies gilt bei Veräußerungen an Dritte, aber – sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind – auch bei Veräußerungen an Tochtergesellschaften. Dem grundlegenden Verständnis der Norm entspricht es demnach, die Norm auch bei Veräußerungen an Tochtergesellschaften anzuwenden. Ein überzeugender Grund, weshalb diese Vorgänge generell vom Anwendungsbereich ausgenommen werden sollten, ist demgegenüber nicht auszumachen.

V. Zwischenergebnis Veräußert eine Muttergesellschaft Vermögen an eine Tochtergesellschaft, so ist wie folgt zu differenzieren: Eine Veräußerung des ganzen Vermögens gemäß § 179a 113 So Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 54; Kropff, FS Geßler, S. 111, 119 f.; Mecke, Konzernstruktur, S. 155 – 157. 114 So Mecke, Konzernstruktur, S. 155 f.

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Abs. 1 AktG liegt hierin nur, wenn die Muttergesellschaft mangels Konzernklausel verpflichtet ist, ihren Unternehmensgegenstand selbst auszuüben, und hierzu ohne die veräußerten Vermögensgegenstände nicht imstande ist. Keine Veräußerung des ganzen Vermögens ist in der Übertragung jedoch zu sehen, wenn der Unternehmensgegenstand aufgrund einer Konzernklausel weiterhin – wenn auch nur mittelbar durch die Tochtergesellschaft – ausgeübt werden kann.

C. Gesamtvermögensgeschäft der Muttergesellschaft bei einer Vermögensübertragung durch eine Tochtergesellschaft Schnittstellen zwischen dem Konzernrecht und der Veräußerung des ganzen Vermögens ergeben sich auch an einer weiteren Stelle. Wenn etwa eine Aktiengesellschaft ihr ganzes Vermögen an einen Dritten veräußert, so muss nach § 179a Abs. 1 AktG jedenfalls ihre eigene Hauptversammlung dem Vertrag zustimmen. Schwieriger zu beurteilen ist der Fall hingegen, wenn die veräußernde Aktiengesellschaft eine andere Aktiengesellschaft als Muttergesellschaft hat. Indem die Tochtergesellschaft ihr ganzes Vermögen veräußert, mag auch der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft nicht mehr ausgeübt werden können. Insofern könnte man sich auf den Standpunkt stellen, über § 179a Abs. 1 AktG zu fordern, dass auch die Hauptversammlung der Muttergesellschaft der Vermögensveräußerung der Tochtergesellschaft zustimmen muss.115

I. Meinungsstand 1. Rechtsprechung116 a) LG Hannover, Urt. v. 30. 05. 2000 (Az.: 26 O 79/98) und OLG Celle, Urt. v. 07. 03. 2001 (Az.: 9 U 137/00) Das LG Hannover117 in erster und das OLG Celle118 in zweiter Instanz mussten sich genau mit der angesprochenen Problematik auseinandersetzen. In dem Fall – auf 115

Die rechtstatsächliche Studie von Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 722 verweist hierzu auf die Veräußerung des „Hindenburgbaus“ in Stuttgart durch die Bahnhofplatz Objekt-GmbH & Co. KG an die Piëch Holding GmbH. Auch hier wurde die Zustimmung der Hauptversammlung der Bahnhofplatz-Gesellschaft Stuttgart AG, die sämtliche Anteile an der Bahnhofplatz Objekt-GmbH & Co. KG hielt, eingeholt. 116 Bewusst nicht in den Meinungsstand aufgenommen wurde BGH, Urt. v. 15. 01. 2001 (Az.: II ZR 124/99), BGHZ 146, 288 – Altana/Milupa. Vordergründig ging es zwar auch in diesem Fall um eine Analogie zu § 179a AktG auf Ebene der Muttergesellschaft bei einer Veräußerung des ganzen Vermögens durch ihre Tochtergesellschaft. Die Altana AG hielt 100 % der Anteile an der Milupa AG, die ihrerseits ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußerte. In dem entsprechenden Vertragswerk war ein Rücktrittsrecht der Milupa AG vorgesehen, sollte die

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die hier maßgeblichen Gesichtspunkte reduziert – hielt die Muttergesellschaft AlliedSignal Chemical Holding AG (ASC AG) sämtliche Anteile an zwei Tochtergesellschaften, nämlich zum einen an der eingegliederten Riedel de Haen AG (RdH AG) und zum anderen an der Riedel de Haen GmbH (RdH GmbH). Die RdH AG übertrug ihr ganzes Vermögen auf die RdH GmbH. Dies geschah zwar mit Zustimmung der Hauptversammlung der RdH AG, zumal diese allein aus der Muttergesellschaft ASC AG bestand. Nicht eingeholt wurde hingegen die Zustimmung der Aktionäre der ASC AG. Einige Aktionäre der ASC AG klagten im Anschluss auf Feststellung, dass der Vertrag, der die RdH AG zur Übertragung ihres ganzen Vermögens verpflichtete, der Zustimmung der Hauptversammlung der ASC AG bedurft hätte. Das LG Hannover urteilte, dass die Zustimmung der Hauptversammlung der ASC AG in entsprechender Anwendung des § 179a AktG hätte eingeholt werden müssen.119 Die Kammer führte aus, dass die Vorschrift ausnahmsweise angewandt werden müsse, „wenn der Kernbereich der Aktiengesellschaft betroffen ist, der im Ergebnis das einzige (über die Tochter) operative Geschäft der Gesellschaft ausmacht“120. Anschließend subsumierte das Gericht, dass die ASC AG von der Beteiligung an der RdH AG abgesehen keine unternehmerischen oder verwaltenden Tätigkeiten verfolgte, sodass diese ihr ganzes Gesellschaftsvermögen ausgemacht habe. Zurückhaltender urteilte hingegen das OLG Celle.121 Es ließ die Entscheidung im Ergebnis offen, meldete aber Zweifel an der entsprechenden Anwendung von § 179a AktG an. Der Senat verwies darauf, dass es sich um eine restriktiv zu handhabende Ausnahmevorschrift handele. Dementsprechend habe der BGH im Holzmüller-Urteil sogar für den Fall der Veräußerung eines den Schwerpunkt bildenden, das Betriebsvermögen aber nicht erschöpfenden Vermögensteils die Vorschrift nicht angewandt. Erst recht dürfe § 179a AktG dann nicht angewandt werden, wenn es sich noch nicht einmal um das Vermögen der Gesellschaft selbst, sondern nur um das einer Tochtergesellschaft handele.

Altana AG dem Vertrag nicht zustimmen. Im Unterschied zu der hier diskutierten Fallkonstellation folgte die Befassung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft bereits aus einer freiwilligen Vorlage durch den Vorstand gem. § 119 Abs. 2 AktG. Fraglich war lediglich eine – vom BGH im Ergebnis bejahte – (Einzel-)Analogie zu den Informationspflichten des § 179a Abs. 2 AktG. Hier steht jedoch das „Ob“ eines Zustimmungsbeschlusses, mithin eine Analogie zu § 179a Abs. 1 AktG in Rede. 117 LG Hannover, Urt. v. 30. 05. 2000 (Az.: 26 O 79/98), AG 2001, 150. 118 OLG Celle, Urt. v. 07. 03. 2001 (Az.: 9 U 137/00), NZG 2001, 409. 119 LG Hannover, Urt. v. 30. 05. 2000 (Az.: 26 O 79/98), AG 2001, 150, 151 f. 120 LG Hannover, Urt. v. 30. 05. 2000 (Az.: 26 O 79/98), AG 2001, 150, 151, dort auch zum Folgenden. 121 Hierzu und zum Folgenden OLG Celle, Urt. v. 07. 03. 2001 (Az.: 9 U 137/00), NZG 2001, 409, 410 (juris-Rn. 28).

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b) Holzmüller-Urteil des BGH Auch der BGH hat sich in der Holzmüller-Entscheidung jedenfalls obiter dictum mit dieser Fragestellung auseinandergesetzt. In dem – hinreichend bekannten – Urteil gliederte die Holzmüller-AG einen lukrativen Hafenbetrieb in eine eigens hierzu gegründete und allein von ihr beherrschte KGaA aus. Der Kläger, ein Aktionär der Holzmüller AG, wollte mit seinem zweiten Hilfsantrag festgestellt wissen, dass allen Entscheidungen, die in der Tochtergesellschaft mit einer Kapitalmehrheit von drei Vierteln zu treffen seien, mit ebendieser Mehrheit auch die Hauptversammlung der Holzmüller-AG als Muttergesellschaft zustimmen müsse. Der BGH verwies zunächst darauf, dass durch die Vermögensübertragung den Aktionären der Obergesellschaft unmittelbarer Einfluss entzogen werde, weil die Entscheidungen einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft nunmehr allein vom Vorstand der Obergesellschaft als alleiniger Aktionärin der Untergesellschaft getroffen würden.122 Der Senat unterstützte dabei im Grundsatz die Auffassung, dass die Aktionäre der Obergesellschaft an grundlegenden Entscheidungen der Untergesellschaft so zu beteiligen seien, als handele es sich um eine eigene Angelegenheit.123 Nichtsdestotrotz ließ er die konkrete Entscheidung offen, da der Antrag auf Feststellung, dass sämtliche mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden Beschlüsse der Untergesellschaft auch der Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft bedürfen, jedenfalls zu weit greife.124 Dies sei zwar bei verschiedenen Maßnahmen, wie einer Weiterübertragung des Vermögens der Tochtergesellschaft gemäß § 361 AktG 1965 der Fall, bei anderen Vorgängen wie etwa einer Sitzverlegung oder Firmenänderung hingegen abzulehnen.125 Wenngleich also im konkreten Fall keine endgültige Entscheidung getroffen wurde, hat sich der BGH jedenfalls obiter dictum – und ohne näher auf eine Rechtsgrundlage einzugehen – dafür ausgesprochen, die Veräußerung des ganzen Vermögens durch eine Tochtergesellschaft auch der Zustimmung der Aktionäre der Muttergesellschaft zu unterwerfen. c) LG Frankfurt a. M., Urt. v. 29. 07. 1997 (Az.: 3/5 O 162/95) Das LG Frankfurt a. M. hatte 1997 über folgenden Sachverhalt zu befinden: Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft stimmte einem Vertrag zu, mit dem sich eine hundertprozentige Tochtergesellschaft verpflichtete, ihr ganzes Gesellschaftsvermögen im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG zu veräußern. Verschiedene Aktionäre 122 BGH, Holzmüller. 123 BGH, Holzmüller. 124 BGH, Holzmüller. 125 BGH, Holzmüller.

Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 136 f. (juris-Rn. 43) – Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 139 f. (juris-Rn. 48) – Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 140 (juris-Rn. 49) – Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 140 f. (juris-Rn. 49) –

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der Muttergesellschaft hatten den Vorstand im Vorfeld zu der Hauptversammlung darum ersucht, ihnen den Kaufvertrag sowie verschiedene Geschäftsberichte zu übersenden. Der Vorstand war dem nicht nachgekommen, da der Kaufvertrag seinem wesentlichen Inhalt nach bereits Teil der Einladung gewesen sei und überdies auch im Rahmen der Hauptversammlung erläutert werde. Auch auf der Hauptversammlung stellten Aktionäre Fragen zum Kaufvertrag, deren Beantwortung zwischen den Parteien streitig blieb. Die Aktionäre erhoben schließlich eine Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss wegen der Informationsdefizite. Die Anfechtungsklage hatte Erfolg.126 Das LG Frankfurt a. M. führte mit Blick auf das Holzmüller-Urteil des BGH aus, dass eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung der Muttergesellschaft bestehe, wenn die Tochtergesellschaft ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußere. Dies gelte zwar nur, wenn die Maßnahme für die Obergesellschaft von nicht unerheblicher Bedeutung sei. Diese zusätzliche Voraussetzung sei aber deshalb gegeben, weil die Tochtergesellschaft 23 % der Bilanzsumme des Gesamtkonzerns und ungefähr 30 % des Gesamtumsatzes ausgemacht habe. Vor diesem Hintergrund sei den Aktionären wegen der begrenzten Informationen eine Entscheidungsfindung nicht möglich gewesen. 2. Literatur Auch in der Literatur ergibt sich ein geteiltes Bild. Der überwiegende Teil der Autoren plädiert – mit im Detail unterschiedlichen Ansätzen – dafür, die Gesamtvermögensveräußerung einer Tochtergesellschaft auch der Zustimmung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft zu unterwerfen.127 In methodischer Hinsicht wird hierfür eine Analogie zu § 179a AktG bemüht.128 Hervorgehoben wird vor allem, dass der Schutz des Vermögens und der Dispositionsfreiheit der Aktionäre der Obergesellschaft gleichermaßen gefährdet sei, wenn eine Tochtergesellschaft ihr ganzes Vermögen veräußere.129 Dies gelte vor allem, weil eine Muttergesellschaft und eine hundertprozentige Tochtergesellschaft jedenfalls in wirtschaftlicher Hinsicht eine Einheit bildeten.130

126

Hierzu und zum Folgenden LG Frankfurt a. M., Urt. v. 29. 07. 1997 (Az.: 3/5 O 162/95), NJW-RR 1997, 1464, 1466. 127 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721 f.; Götz, AG 1984, 85, 88, 92 f.; Habersack, in: Emmerich/Habersack/Schürnbrand, Konzernrecht, vor § 311 AktG Rn. 49; Henze, Konzernrecht, Rn. 109; Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, vor § 291 Rn. 103; Martens, ZHR 147 (1983), 377, 424 f.; Paefgen, ZHR 172 (2008), 42, 73; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 21; Westermann, ZGR 1984, 352, 371; implizit auch Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 4; hierzu auch R. Schmidt, Unternehmensvertrag, S. 73 – 75. 128 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, vor § 291 Rn. 103; Paefgen, ZHR 172 (2008), 42, 73; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 21. 129 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721 f.; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 21. 130 Paefgen, ZHR 172 (2008), 42, 73; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721 f.

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In welchen konkreten Fällen die Aktionäre der Muttergesellschaft zuzustimmen haben, wird unterschiedlich beantwortet. Mitunter wird betont, dass die Muttergesellschaft neben ihrer Beteiligung an der veräußernden Tochtergesellschaft kein wesentliches anderes Vermögen haben dürfe.131 Andere hingegen wollen es für eine Zustimmung der Muttergesellschaft ausreichen lassen, wenn diese mehrere Tochtergesellschaften habe und nur eine hiervon ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußere, solange es sich um einen wesentlichen Konzernbereich handele.132 Dass die Aktionäre der Obergesellschaft zustimmen, sei jedoch nach letztgenannter Auffassung nicht erforderlich, wenn es sich um eine rein konzerninterne Verschiebung handele, da die Aktionäre nicht für die Konzernleitung zuständig seien.133 Wenig beleuchtet wird innerhalb dieses Meinungsspektrums die Frage, woran die Zustimmung anzuknüpfen hat. Allein Koppensteiner äußert sich hierzu und schlägt vor, dass der Vorstand der Obergesellschaft bei der Beschlussfassung in der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft an die Entscheidung der zuvor befragten Hauptversammlung der Muttergesellschaft gebunden werden müsse.134 Sofern der Vorstand entgegen dieser Vorgabe abstimme, sei die Stimmabgabe jedoch gleichwohl wirksam, da die Vertretungsmacht des Vorstandes nur im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 179a AktG beschränkt werden könne. Die Gegenansicht beschränkt den Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 AktG hingegen auf die Zustimmung der veräußernden Gesellschaft und hält die Zustimmung der Aktionäre der Muttergesellschaft nicht für erforderlich.135 Verwiesen wird darauf, dass die Aktionäre der Muttergesellschaft zwar wirtschaftlich unmittelbar, in rechtlicher Hinsicht jedoch nur mittelbar betroffen seien.136 Des Weiteren sei es dem Rechtsverkehr nicht zumutbar, dass bei mehreren Gesellschaftsebenen zahlreiche Zustimmungsbeschlüsse analog § 179a Abs. 1 AktG herbeigeführt werden müssten.137 Schließlich werde auch nur so dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip hinreichend Rechnung getragen.138

II. Rechtliche Würdigung § 179a Abs. 1 AktG geht davon aus, dass es sich bei der Gesellschaft, deren Hauptversammlung zustimmen muss, und der Gesellschaft, die sich zur Veräußerung 131

Götz, AG 1984, 85, 88; Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, vor § 291 Rn. 103. Martens, ZHR 147 (1983), 377, 425. 133 Martens, ZHR 147 (1983), 377, 425. 134 Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, vor § 291 Rn. 103. 135 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 2; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 76. 136 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120. 137 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120. 138 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120. 132

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ihres ganzen Vermögens verpflichtet, um dieselbe Person handelt. Der hier diskutierte Fall, dass der Vertrag auf Ebene einer Tochtergesellschaft geschlossen wird, unterfällt dem Anwendungsbereich der Vorschrift demnach nicht mehr. Aufgrund dieses überschrittenen Wortlauts kann die Vorschrift allenfalls im Wege der Analogie angewandt werden. 1. Voraussetzungen der Analogie Eine planwidrige Regelungslücke liegt vor. Zum einen fehlt es an anderen Vorschriften, die gewährleisten, dass auch die Gesellschafter der Muttergesellschaft über die Vermögensveräußerung der Tochtergesellschaft zu befinden haben. Zum anderen lassen sich den einschlägigen Gesetzesmaterialien keine Hinweise entnehmen, dass der Gesetzgeber bei § 179a AktG oder den entsprechenden Vorgängervorschriften die konzernrechtlichen Dimensionen dieser Problematik im Blick hatte. Zu fragen ist demnach, ob die Interessenlage in beiden Konstellationen miteinander verglichen werden kann. Stellt man auf den Zweck von § 179a AktG ab, die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter einer Aktiengesellschaft zu schützen, ist dies zu bejahen. Die unmittelbare Anwendung von § 179a AktG soll gewährleisten, dass der Vorstand nicht über die Köpfe der Aktionäre hinweg eine Entscheidung trifft, durch die ihre im Unternehmensgegenstand verkörperte Dispositionsentscheidung konterkariert wird. Die Aktionärsrechte werden allerdings gleichermaßen gefährdet, wenn die Vermögensveräußerung durch eine Tochtergesellschaft erfolgt. Beispielhaft sei verwiesen auf eine Muttergesellschaft, die ihren Unternehmensgegenstand nur mittelbar über eine Tochtergesellschaft ausübt. Aufgrund der Gegenstandsidentität139 müssen beide in dem gleichen Tätigkeitsfeld tätig werden. Wenn die Tochtergesellschaft durch die Veräußerung nicht mehr in der Lage ist, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben, trifft oftmals dasselbe auf die Obergesellschaft zu. Auch hier kann die Veräußerung dazu führen, dass ihr Unternehmensgegenstand nicht mehr fortgeführt werden kann. Dieser Argumentation könnte man mit Blick auf das Trennungsprinzip, wonach die Gesellschaft von ihren Gesellschaftern zu unterscheiden ist, entgegentreten.140 Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass § 179a AktG eine innergesellschaftliche Kompetenzfrage zwischen Vorstand und Hauptversammlung zu regeln bezweckt. Hier – so ließe sich argumentieren – stehe aber die Abgrenzung der Sphären zwischen beiden Gesellschaften in Rede. Dies vermag jedoch nicht darüber hinwegzutäuschen, dass die Konstellation dem direkten Anwendungsfall von § 179a AktG sehr nahesteht. Auch hier ist nämlich eine innergesellschaftliche Kompetenzfrage zu entscheiden. Der Vorstand der Obergesellschaft vertritt diese in der Hauptversammlung der Untergesellschaft. Er hat mithin darüber zu befinden, ob innerhalb der Toch139

S. Fn. 81. Dies erwägen auch Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721, halten die Bedenken jedoch ebenfalls nicht für durchgreifend. 140

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tergesellschaft die Zustimmung gemäß § 179a Abs. 1 AktG erteilt wird. Der eigentliche Hintergrund der Problematik ist aber nicht die Abgrenzung der Kompetenzen der Ober- zur Untergesellschaft, sondern die Frage: Darf der Vorstand der Obergesellschaft die Zustimmungsentscheidung selbst treffen oder sind hierfür die Aktionäre der Obergesellschaft zuständig?141 Somit steht auch im Fall der analogen Anwendung eine im Kern innergesellschaftliche Kompetenzabgrenzung in Rede und es droht kein Widerspruch zur Struktur der Norm. Dann aber mutet es befremdlich an, wollte man den Kompetenzstreit bei Veräußerungen durch die Gesellschaft selbst zugunsten der Hauptversammlung, bei Veräußerungen durch eine Tochtergesellschaft jedoch zugunsten des Vorstandes entscheiden, wenngleich beide Veräußerungen die gleichen Auswirkungen auf die Aktionäre zeitigen. Teilweise wird gegen eine Analogie vorgebracht, dass es in Konzernen durchaus üblich sei, dass es zahlreiche Ebenen gebe, wodurch die Wirksamkeit des Beschlusses bei einer entsprechenden Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG in der untersten Gesellschaft davon abhinge, dass sämtliche oberen Ebenen zustimmten.142 Dies jedoch sei dem Rechtsverkehr nicht zumutbar.143 Auch dieser Argumentation ist entgegenzutreten. Derartige Fälle sind zwar denkbar, dürften allerdings die absolute Ausnahme darstellen. Wenn etwa eine Tochtergesellschaft ihr ganzes Vermögen veräußert, die Muttergesellschaft ihren Unternehmensgegenstand aber nicht allein über diese Tochtergesellschaft, sondern daneben auch in eigener Person oder über andere Tochtergesellschaften ausübt, handelt es sich zwar für die Tochtergesellschaft, nicht aber für die Muttergesellschaft um die Veräußerung des ganzen Vermögens. Diese könnte ihren Unternehmensgegenstand nämlich weiter auf anderem Wege ausüben. In vielen Fällen wäre § 179a AktG demnach auch in analoger Anwendung nicht einschlägig. Überdies gewährleistet die Identität der Unternehmensgegenstände im Konzern, dass die Zustimmung der Muttergesellschaft immer nur zusätzlich zu der ohnehin erforderlichen Zustimmung innerhalb der Tochtergesellschaft einzuholen ist. Mit anderen Worten handelt es sich lediglich um Konstellationen, in denen der Vertragspartner sich wegen des Unternehmensgegenstandes der Tochtergesellschaft ohnehin der Problematik des § 179a AktG bewusst ist. Des Weiteren bestünde, wollte man die Vorschrift auf ihren unmittelbaren Anwendungsbereich beschränken, die Möglichkeit, die Zuständigkeit der Hauptversammlung zu umgehen. Anstatt dass der Vorstand das Vermögen seiner Gesellschaft direkt auf einen Dritten überträgt, könnte er nämlich eine Tochtergesellschaft zwischenschalten. Er würde in einem ersten Schritt das ganze Vermögen seiner Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft übertragen. Sofern eine entsprechende 141

Auch Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, vor § 291 Rn. 103 bindet den Vorstand der Obergesellschaft bei seinem Stimmverhalten in der Tochtergesellschaft an die Beschlussfassung in der Hauptversammlung der Obergesellschaft. Hierzu ausführlich unter § 9 C. II. 2. a). 142 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120. 143 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120.

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Konzernklausel in den Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft aufgenommen wurde, kann dies ohne Zustimmung der Hauptversammlung geschehen, da es sich wegen der fortan mittelbaren Ausübung des Unternehmensgegenstandes durch die Tochtergesellschaft nicht um die Veräußerung des ganzen Vermögens handelt.144 In einem zweiten Schritt könnte die Tochtergesellschaft ihr ganzes Vermögen an einen Dritten veräußern. Wie bereits dargestellt, fehlt es für eine direkte Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Ebene der Muttergesellschaft an einer Veräußerung durch diese selbst. Stattdessen könnte wiederum der Vorstand der Muttergesellschaft als Aktionär der Tochtergesellschaft die Maßnahme allein beschließen. Es vermag jedoch nicht einzuleuchten, weshalb die Zuständigkeit der Hauptversammlung davon abhängen sollte, ob in der Veräußerungskette eine Tochtergesellschaft zwischengeschaltet wird. Eine vergleichbare Interessenlage setzt allerdings auch voraus, dass der Schutz über die analoge Anwendung nur so weit reicht, wie auch der Schutz bei direkter Anwendung vorgesehen ist. Deshalb kommt es entscheidend darauf an, dass die Veräußerung durch die Tochtergesellschaft für die Muttergesellschaft eine Veräußerung des ganzen Vermögens darstellt. Es darf mit anderen Worten kein Mechanismus etabliert werden, dass, wenn eine Tochtergesellschaft ihr ganzen Vermögen veräußert, die Muttergesellschaft der veräußernden Gesellschaft stets zustimmen müsste. Zu fragen ist demnach, ob die Veräußerung dazu führt, dass der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft nicht mehr fortgeführt werden kann. Nur, wenn dies zu bejahen ist, ist auch erforderlich, dass deren Hauptversammlung zustimmt. In anderen Fällen, in denen der Unternehmensgegenstand ausübbar bleibt, weil etwa die Muttergesellschaft (als Teil-Holding) den Unternehmensgegenstand auch unmittelbar oder aber mittelbar durch eine weitere Tochtergesellschaft betreiben kann, verbietet sich die analoge Anwendung hingegen. 2. Einzelheiten der Analogie a) Methodischer Anknüpfungspunkt für die Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft Von entscheidender Bedeutung für zahlreiche bereits genannten Argumente ist die Frage, was genau der dogmatische Anknüpfungspunkt für die Zustimmung ist. Sofern man sich möglichst nah an der direkten Anwendung von § 179a AktG orientieren wollte, spräche zunächst vieles dafür, den Vertrag als zustimmungsbedürftig anzusehen, mit dem sich die Tochtergesellschaft verpflichtet, ihres ganzen Vermögens zu veräußern. Dies kann jedoch nicht überzeugen. Zunächst würde diese Ausgestaltung dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip zuwiderlaufen. Sobald die Hauptversammlung der Tochtergesellschaft ihre Zustimmung nach § 179a AktG erteilt hat, ist 144

S. § 9 B. III., IV.

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der Vorstand verpflichtet, diesen Beschluss auch umzusetzen (vgl. § 83 Abs. 2 AktG). Hiermit wäre es nicht vereinbar, wenn der Verpflichtungsvertrag durch die fehlende Zustimmung der Obergesellschaft unwirksam würde. Zudem wird die Obergesellschaft bei der Abstimmung in der Tochtergesellschaft – wenngleich vertreten durch ihren Vorstand – bereits als Aktionärin beteiligt. Zusätzlich hierzu einen eigenen Zustimmungsbeschluss zum Vertrag selbst zu fassen, würde dazu führen, dass die Interessen der Muttergesellschaft doppelt berücksichtigt würden. Dies trüge jedoch dem Schutz der übrigen Aktionäre der Tochtergesellschaft nicht hinreichend Rechnung. Stattdessen dürfen die Aktionäre der Obergesellschaft nur so weit einbezogen werden, wie ihre Gesellschaft an der Tochtergesellschaft beteiligt ist. Insofern liegt es deutlich näher, dem Vorstand der Obergesellschaft in der Hauptversammlung der Untergesellschaft keine freie Entscheidung über die Zustimmung zum Vertrag zuzugestehen, sondern sein Stimmverhalten davon abhängig zu machen, ob die Hauptversammlung der Obergesellschaft einen entsprechenden Beschluss gefasst hat.145 b) Außenwirkung der Zustimmungsentscheidung innerhalb der Obergesellschaft Koppensteiner, der denselben Anknüpfungspunkt wählt, plädiert dafür, der Entscheidung der Hauptversammlung der Obergesellschaft analog § 179a Abs. 1 AktG lediglich interne Wirkung beizumessen.146 Die Außenwirkung solle sich hingegen auf den unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift beschränken. Insofern ließe sich argumentieren, dass es den Rechtsverkehr über Gebühr belasten würden, wenn man über eine entsprechende Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG die Vertretungsmacht des Vorstandes einschränken wollte.147 Die Außenwirkung zu verneinen, vermag jedoch nicht zu überzeugen. Hier wurde vertreten, dass § 179a Abs. 1 AktG an das qualitative Kriterium anknüpft, ob der Unternehmensgegenstand weiter ausgeübt werden kann. Im Innenverhältnis sind dem Vorstandshandeln über den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand ohnehin gemäß § 82 Abs. 2 AktG Grenzen gesetzt. Nicht anders verhält sich die Situation bei der Veräußerung des ganzen Vermögens einer Tochtergesellschaft. Wollte man sich auf den Standpunkt stellen, dass § 179a Abs. 1 AktG nicht analog heranzuziehen sei, so wäre der Vorstand bei seinem Abstimmungsverhalten als Aktionär der Tochtergesellschaft über § 82 Abs. 2 AktG im Innenverhältnis ohnehin schon verpflichtet, die Ausübung des Unternehmensgegenstandes der Muttergesellschaft zu gewährleisten. Über § 83 Abs. 2 AktG wäre er zudem verpflichtet, den Beschluss der Hauptversammlung der Obergesellschaft umzusetzen. Die Analogie zu § 179a AktG

145 146 147

Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, vor § 291 Rn. 103. Hierzu und zum Folgenden Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, vor § 291 Rn. 103. J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120.

§ 9 Anwendbarkeit bei konzerninternen Veräußerungen

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wäre bei reiner Innenwirkung überflüssig. Die entsprechende Anwendung muss sich demnach auch auf das Außenverhältnis erstrecken. Dies ist auch konsequent. § 179a AktG will den Aktionären über die Außenwirkung einen hohen Schutz zukommen lassen. Nachdem soeben in einem ersten Schritt aber die vergleichbare Interessenlage festgestellt wurde, vermag es nicht einzuleuchten, in einem zweiten Schritt hierfür einen geringeren Schutz zuzusprechen als im unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm. Selbstverständlich muss hierbei wiederum der Anknüpfungspunkt für die Zustimmung im Blick behalten werden: Stimmt der Vorstand der Muttergesellschaft für diese als Aktionärin der Tochtergesellschaft ab, so ist diese Stimmabgabe nur (nach außen) wirksam, wenn sie mit der Entscheidung der Hauptversammlung der Obergesellschaft übereinstimmt. c) Mindestbeteiligung der Mutter- an der Tochtergesellschaft? Schließlich ist zu fragen, welche Anforderungen mit Blick auf das Verhältnis von Mutter- zu Tochtergesellschaft zu stellen sind. Wollte man jegliche Beteiligung der Mutter- an der Tochtergesellschaft ausreichen lassen, um § 179a Abs. 1 AktG analog auf Ebene der Muttergesellschaft anzuwenden, so führte dies in mehrerlei Hinsicht zu Widersprüchen. Nur geringfügige Beteiligungen, bei denen eine Gesellschaft lediglich wenige Anteile an einer anderen hält, sind eine rein finanzielle und keine strategische Anlage. Es besteht also ohnehin kein Einfluss auf die andere Gesellschaft, der zu einer gesonderten Mitwirkung berechtigen würde. Gleichzeitig würde eine analoge Anwendung von § 179a AktG auf derartige Fälle dazu führen, dass die jeweilige Tochtergesellschaft oftmals mit einer unüberschaubaren Vielzahl von Zustimmungsentscheidungen ihrer Aktionäre konfrontiert wäre.148 Mit Blick auf die soeben bejahte Außenwirkung müssen höhere Anforderungen gestellt werden. Zu weit ginge es allerdings, die analoge Anwendung auf Fälle von hundertprozentigen Tochtergesellschaften zu beschränken.149 Es vermag nicht einzuleuchten, wieso nicht auch bei einer geringeren strategischen Beteiligung eine ausreichende Einflussnahme gewährleistet sein sollte. Erwägen ließe sich etwa, diese bei 75 % anzusetzen. Argumentieren könnte man insofern, dass dies die Schwelle ist, die für eine Zustimmung nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG erreicht werden muss. Wenn die Aktionäre der Obergesellschaft diese bereits nicht erreichen – so könnte man argumentieren –, so fehle es an den Voraussetzungen der Analogie. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Schwelle von 75 % auch durch das Abstimmungsverhalten der Muttergesellschaft über ihren Vorstand und das der anderen Aktionäre der Toch148 Dies befürchtet J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120 bereits dann, wenn die Analogie im Allgemeinen bejaht wird, und unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung. Zur Unzulässigkeit dieser Argumentation s. § 9 C. II. 1. 149 So aber Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721 f.; Paefgen, ZHR 172 (2008), 42, 73.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

tergesellschaft zusammen überschritten werden kann. Es ist also keineswegs erforderlich, dass die Muttergesellschaft dieses Quorum allein erreicht. Überdies verliert dieser Ansatzpunkt die Einflussmöglichkeit der Mutter- auf die Tochtergesellschaft aus den Augen. In Betracht zu ziehen wäre des Weiteren eine Schwelle von 30 %. Hierfür ließe sich eine Parallele zu § 29 Abs. 2 WpÜG ziehen, der für die Zwecke eines Übernahmeangebots annimmt, dass eine Gesellschaft eine andere kontrolliert, wenn sie 30 % ihrer Anteile hält. Zu bedenken ist jedoch, dass hiervon gemäß § 1 Abs. 1 WpÜG in Verbindung mit § 2 Abs. 7 WpÜG nur börsennotierte Gesellschaften erfasst werden. Hintergrund der Vorschrift ist, dass aufgrund der üblicherweise geringen Hauptversammlungspräsenz bei börsennotierten Gesellschaften eine solche bereits ab einer Beteiligung von lediglich 30 % kontrolliert wird.150 § 179a AktG erfasst hingegen auch Aktiengesellschaften, die nicht an einer Börse gelistet sind. Bei solchen Gesellschaften kann jedoch nicht pauschal von einer derart geringen Hauptversammlungspräsenz ausgegangen werden, weswegen die Vorschriften im Ergebnis nicht vergleichbar sind. Stattdessen sollte angeknüpft werden an die in § 17 Abs. 1 AktG normierte Möglichkeit, beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben. Dies wird gemäß § 17 Abs. 2 AktG vermutet, sobald eine Gesellschaft die Mehrheit der Anteile an einer anderen hält. Hierbei handelt es sich um eine allgemeine konzernrechtliche Vorschrift, die insbesondere auch alle verschiedenen Gestaltungsformen von Aktiengesellschaften vor Augen hat und damit der Struktur des § 179a AktG entspricht. Gleichzeitig gewährleistet dieses Kriterium, dass es sich um eine strategische Beteiligung handelt, durch die die Obergesellschaft Einfluss auf die Tochtergesellschaft nehmen kann, und die Aktionäre der Obergesellschaft ein legitimes Interesse daran haben, an der Entscheidung über die Veräußerung ihres ganzen Vermögens selbst und nicht nur mittelbar über ihren Vorstand beteiligt zu werden.

III. Zwischenergebnis Veräußert somit eine Tochtergesellschaft ihr ganzes Vermögen, so sind die Aktionäre der Muttergesellschaft in analoger Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG hieran zu beteiligen, wenn die Muttergesellschaft infolge der Veräußerung nicht länger imstande ist, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben. Die Aktionäre der Obergesellschaft haben hierzu einen Beschluss zu fassen, der den Vorstand der Obergesellschaft bei seinem Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung der Untergesellschaft mit Außenwirkung bindet. Voraussetzung für die Analogie ist

150 BT-Drucks. 14/7034, S. 53 (zu § 29 Abs. 2 WpÜG); Süßmann, in: Angerer/Geibel/ Süßmann, WpÜG, § 29 Rn. 17; Wackerbarth, in: MüKoAktG, § 29 WpÜG Rn. 9.

§ 9 Anwendbarkeit bei konzerninternen Veräußerungen

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jedoch, dass die Obergesellschaft beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 AktG auf die Untergesellschaft ausüben kann.

D. Zusammenfassung Veräußert eine Mutter- an eine Tochtergesellschaft einen Teil ihres Vermögens, der für sie notwendig ist, um ihren Unternehmensgegenstand zu betreiben, ist für § 179a AktG wie folgt zu differenzieren: Enthält der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft eine Konzernklausel, nach der es ihr möglich ist, ihre Tätigkeit mittelbar durch die Tochtergesellschaft auszuüben, so bleibt ihr Unternehmensgegenstand auch nach der Veräußerung ausübbar. § 179a AktG greift seinen Voraussetzungen nach nicht ein. Enthält die Satzung der Muttergesellschaft hingegen keine Konzernklausel, ist sie verpflichtet, ihren Unternehmensgegenstand unmittelbar, also in eigener Person, zu verfolgen. Durch die Vermögensübertragung auf die Tochtergesellschaft ist sie hierzu nicht mehr in der Lage, sodass es sich um eine Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG handelt. Veräußert eine Tochtergesellschaft ihr ganzes Vermögen, so ist die Zustimmung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft in analoger Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG zu fordern, wenn gleichzeitig auch der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft infolge der Veräußerung nicht mehr ausgeübt werden kann. Die Interessenlagen sind insofern vergleichbar, als es sich auch bei der Entscheidung des Vorstandes der Obergesellschaft über die Zustimmung in der Tochtergesellschaft um eine Kompetenzabgrenzung zwischen dem Vorstand und der Hauptversammlung der Obergesellschaft handelt. Auch hierbei kann die Entscheidung des Vorstandes dazu führen, dass der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft nicht länger ausgeübt werden kann. Damit es sich für die Muttergesellschaft um das ganze Gesellschaftsvermögen handelt, kommt es folglich darauf an, ob ihr eigener Unternehmensgegenstand, nicht der ihrer Tochtergesellschaft, weiterhin verfolgt werden kann. Die Zustimmung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft ist dabei Voraussetzung für die Wirksamkeit des Abstimmungsverhaltens ihres Vorstandes innerhalb der Hauptversammlung der Tochtergesellschaft, nicht aber des Verpflichtungsvertrags selbst. Erforderlich ist des Weiteren, dass die Muttergesellschaft beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 AktG auf die Tochtergesellschaft ausüben kann, da nur in diesem Fall von einer strategischen Beteiligung gesprochen werden kann, die es rechtfertigt, die Aktionäre der Muttergesellschaft selbst an der Entscheidung in der Tochtergesellschaft zu beteiligen.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

§ 10 Anwendbarkeit bei Zusammenschlüssen unter Gleichen Im Zuge des Zusammenschlusses der Linde AG mit der Praxair, Inc. haben sich Rechtsprechung und Literatur mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Hauptversammlung der Linde AG diesem Zusammenschluss hätte zustimmen müssen. In diesem Kontext wurde auch die Frage diskutiert, ob sich ein solches Zustimmungserfordernis aus der direkten oder analogen Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG ergeben könne. Im Folgenden soll dieser isolierten Frage nachgegangen werden. Es soll demnach weder versucht werden, die verschiedenen Ansatzpunkte für eine Hauptversammlungszuständigkeit bei Zusammenschlüssen unter Gleichen zu diskutieren, noch soll der konkrete Zusammenschluss von Linde und Praxair besprochen werden. Gerade der letztgenannte Punkt offenbart bereits eine zentrale Schwierigkeit in der Darstellung: Der Begriff des merger of equals beschreibt zwar einen Zusammenschluss mehrerer Unternehmen von ähnlicher Größe zu einem einzigen Unternehmen, stellt jedoch keinen rechtlich definierten Vorgang dar. Wie die Transaktion im Einzelnen ausgestaltet ist, ergibt sich aus dem Begriff folglich nicht. Vielmehr gibt es verschiedene denkbare Konstellationen, um eine derartige Fusion umzusetzen, die rechtlich jeweils unterschiedlich zu bewerten sind. Dennoch hat sich in der Praxis eine feste Struktur für einen Zusammenschluss unter Gleichen herausgebildet.151 Besonderheiten bei der Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft sollen dabei ausgeblendet werden.152 Wollen sich zwei als deutsche Aktiengesellschaften organisierte Ausgangsunternehmen zusammenschließen, so gründen sie auf Basis einer Zusammenschlussvereinbarung (sog. Business Combination Agreement) eine neue Gesellschaft (sog. New Company oder NewCo). Anschließend macht die NewCo den Aktionären der Ausgangsgesellschaften ein Angebot, ihre Aktien an den Ausgangsunternehmen gegen Aktien an der NewCo zu tauschen. Sofern einzelne Gesellschafter das Tauschangebot nicht annehmen, werden sie im Zuge eines Squeeze-out aus den Ausgangsgesellschaften herausgedrängt. Anschließend stellt sich die Konzernstruktur wie folgt dar: Die NewCo hält nunmehr als Holdinggesellschaft sämtliche Anteile an beiden Ausgangsunternehmen. An der NewCo wiederum sind die ursprünglichen Aktionäre beider Ausgangsunternehmen beteiligt.

151

Vgl. Hippeli, NZG 2019, 535. Zum Vorgehen bei einem merger of equals zwischen einer deutschen Aktiengesellschaft und einer ausländischen Gesellschaft Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 117. 152

§ 10 Anwendbarkeit bei Zusammenschlüssen unter Gleichen

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A. Meinungsstand Bislang haben sich nur eine Handvoll Autoren am Beispiel von Linde/Praxair mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Hauptversammlungszuständigkeit bei einem merger of equals aus § 179a Abs. 1 AktG hergeleitet werden kann, und dies im Ergebnis einhellig verneint. Ursprünglich hat Strohn die Problematik in die Diskussion eingeführt und § 179a Abs. 1 AktG für unanwendbar gehalten.153 Direkt sei die Vorschrift nicht einschlägig, weil die Aktiengesellschaft kein Vermögen an die NewCo veräußere, sondern vielmehr die Aktionäre dazu veranlasst werden sollten, ihre Aktien an der Ausgangsgesellschaft gegen Anteile an der NewCo zu tauschen.154 Anschließend prüft Strohn die Voraussetzungen einer analogen Anwendung und gesteht zunächst ein, dass die Rechte der Aktionäre stark verwässert würden, da auch die Gesellschafter der anderen am Zusammenschluss beteiligten Ausgangsgesellschaft an der NewCo beteiligt würden.155 Dies reiche aber mangels vergleichbarer Interessenlage nicht für eine analoge Anwendung aus, da der Kerngedanke des § 179a Abs. 1 AktG, dass die Gesellschaft ihre satzungsmäßige Unternehmenstätigkeit völlig aus der Hand gebe, bei einem merger of equals nicht erkennbar sei.156 Zustimmend äußerte sich J. Koch.157 Einer direkten Anwendung stehe entgegen, dass es zu keiner Vermögensveräußerung komme. Vor dem Hintergrund, dass § 179a Abs. 1 AktG vornehmlich die Gesellschafter vor einer unangemessenen Vertragsgestaltung schützen wolle, fehle es auch an den Voraussetzungen einer Analogie. Die abhängigkeitsbegründende Verschiebung der Eigentümerstruktur stelle im Vergleich zu § 179a AktG eine vollkommen andere Sach- und Gefährdungslage dar. Deshalb sei die Vorschrift weder im konkreten Fall von Linde und Praxair noch in anderen Konstellationen eines Zusammenschlusses unter Gleichen anwendbar. Wilsing sieht auch darin, dass die NewCo mit Finanzmitteln ausgestattet werde, keine Veräußerung des ganzen Vermögens der Ausgangsgesellschaften.158 Ebenfalls gegen eine Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG plädiert Zetzsche.159 Direkt könne die Norm jedenfalls dann nicht angewandt werden, wenn die Ausgangsgesellschaft zunächst weitergeführt werde, weil es dann an einer Vermögensveräußerung fehle. Auch eine Analogie komme nicht in Betracht, da die Zuordnung der Vermögensgegenstände zum Rechtsträger im Rahmen der Transaktion unverändert bleibe. Zetzsche weist überdies darauf hin, dass § 179a Abs. 1 AktG der

153 154 155 156 157 158 159

Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 143 f. Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 143. Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 144. Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 144. Hierzu und zum Folgenden J. Koch, ZGR 2019, 588, 600. Wilsing, FS Marsch-Barner, S. 595, 600. Hierzu und zum Folgenden Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 38.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

falsche Ansatzpunkt sei, dass sich Beschränkungen für das Vorstandshandeln jedoch auf anderem Wege ergeben könnten.160 Das LG München I, das in erster Instanz darüber zu befinden hatte, ob der Zusammenschluss der Linde AG mit der Praxair, Inc. der Zustimmung der Hauptversammlung bedurfte, lehnte ein Zustimmungserfordernis ab.161 § 179a Abs. 1 AktG wurde in diesem Kontext nicht angesprochen.

B. Rechtliche Würdigung Die einhellige Auffassung geht zutreffend davon aus, dass bei einem merger of equals nach der dargestellten Struktur kein Raum für § 179a Abs. 1 AktG besteht. Eine direkte Anwendung der Norm scheitert bereits daran, dass kein Gesellschaftsvermögen übertragen wird. Durch den Aktientausch verfügen allenfalls die Aktionäre über ihre Anteile an der Gesellschaft, während der Vermögensbestand der Gesellschaft unverändert bleibt.162 Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift auf den Aktientausch ist abzulehnen.163 Hierdurch würde die Grundstruktur des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG missachtet. Die Vorschrift hat nämlich die Konstellation vor Augen, dass der durch den Vertrag Verpflichtete (die Gesellschaft) und die wirtschaftlichen Eigentümer (die Gesellschafter) auseinanderfallen. Die Entscheidung über den Vertragsschluss wird hingegen durch einen Dritten (den Vorstand) getroffen. Aus diesem Grund weist § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG den Aktionären die Entscheidung über die Vermögensübertragung zu, da es an anderen Schutzmechanismen fehlt. Bei einem Aktientausch zeigt sich hingegen ein anderes Bild. Hierbei besteht kein Drei-Personen-Verhältnis. Mit anderen Worten ist kein Dritter, etwa der Vorstand, zwischengeschaltet. Vielmehr treffen die Aktionäre die Entscheidung, ob sie ihre Aktien tauschen wollen oder nicht, eigenverantwortlich. In dieser selbstständigen Entscheidung verwirklicht sich der Aktionärsschutz hinreichend.164 Die Gesellschafter können wählen, ob sie in der Gesellschaft verbleiben oder ihre Aktien tauschen wollen. Gerade bei einem öffentlichen Übernahmeangebot hält das WpÜG etwa durch die Wasserstandsmeldungen des § 23 Abs. 1 WpÜG zusätzliche Schutzmechanismen bereit. Selbst wenn ein Aktionär sich gegen den Aktientausch entscheidet und anschließend – bei ausreichender Annahme durch die anderen Aktionäre – ein Squeeze-out durchgeführt 160

Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 39. LG München I, Urt. v. 20. 12. 2018 (Az.: 5 HK O 15236/17), NZG 2019, 384, 387 – 391 (juris-Rn. 211 – 235). 162 Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 143; J. Koch, ZGR 2019, 588, 600; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 38. 163 Im Ergebnis ebenso Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 144; J. Koch, ZGR 2019, 588, 600; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 38. 164 Habersack, in: Emmerich/Habersack/Schürnbrand, KonzernR, vor § 311 AktG Rn. 45a. 161

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wird, existieren auch hierbei hinreichende Schutzvorkehrungen zugunsten der ausscheidenden Aktionäre. Somit ergibt sich beim Aktientausch keine Situation, in der nicht ohnehin schon ausreichende Mechanismen den Schutz der Gesellschafter sicherstellen. Hierbei würde § 179a Abs. 1 AktG keine eigenständige Funktion mehr zukommen. Diese systemkonforme Lösung sollte durch eine analoge Anwendung von § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG nicht unterwandert werden. Aber selbst, wenn man den Aktientausch als vergleichbar mit der Übertragung des Gesellschaftsvermögens behandeln und deshalb § 179a Abs. 1 AktG entsprechend anwenden wollte, müsste auch in der analogen Anwendung eine Entsprechung für die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens bestehen. In der direkten Anwendung wurde herausgearbeitet, dass die Vermögensübertragung dazu führen muss, dass der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden kann. Wenn man von einer Analogie ausgehen wollte, so müsste auch im Falle eines merger of equals der Unternehmensgegenstand durch den Aktientausch nicht mehr ausgeübt werden können. Mit anderen Worten würde es nicht ausreichen, dass der Unternehmensgegenstand nicht weiterverfolgt werden kann und kumulativ ein Aktientausch stattfindet. Auch kann nicht darauf abgestellt werden, dass ein beliebiger Vorgang im Rahmen des merger of equals dazu führt, dass der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden kann.165 Vielmehr sind beide Tatbestandsmerkmale derart miteinander verbunden, dass der Unternehmensgegenstand gerade durch die Vermögensübertragung – bzw. in analoger Anwendung gerade durch den Aktientausch – nicht fortgesetzt werden kann. Der Aktientausch führt aber lediglich dazu, dass sich der Aktionärskreis der Gesellschaft ändert.166 Änderungen des Gesellschafterkreises selbst können aber keine Änderung des Unternehmensgegenstandes erforderlich machen. Der Unternehmensgegenstand regelt die Zusammensetzung der Gesellschafter nicht. Auch die Diskussion darüber, ob ein Zusammenschluss unter Gleichen es erforderlich macht, den Unternehmensgegenstand zu ändern,167 spielt an dieser Stelle demnach keine Rolle. Selbst wenn im Rahmen eines merger of equals der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden könnte, so geschähe dies jedenfalls nicht aufgrund des Aktientauschs. Auch dies verdeutlicht, dass jedenfalls § 179a Abs. 1 AktG ein unpassender Ansatzpunkt ist, um bei einem merger of equals den Schutz der Aktionäre zu gewährleisten. Die Norm ist in diesem Kontext demnach weder direkt noch analog anzuwenden. 165

Insofern wohl a.A. Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 143 f., der erwägt, ob es für eine entsprechende Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG ausreicht, wenn der Unternehmensgegenstand aufgrund eines im Rahmen eines merger of equals geschlossenen Beherrschungsvertrages unausübbar wird. Im Ergebnis verneint dieser die Analogie jedoch ebenfalls (S. 144). 166 Aus demselben Grund spricht sich Wilsing, FS Marsch-Barner, S. 595, 600 gegen eine Hauptversammlungszuständigkeit wegen einer vermeintlich erforderlichen Satzungsänderung aus. 167 Hierzu etwa LG München I, Urt. v. 20. 12. 2018 (Az.: 5 HK O 15236/17), NZG 2019, 384, 391 (juris-Rn. 231); Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 128 – 138, insb. 135 – 138; J. Koch, ZGR 2019, 588, 600 – 603; Wilsing, FS Marsch-Barner, S. 595, 600.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

C. Zusammenfassung § 179a Abs. 1 AktG ist auf einen merger of equals nicht anwendbar. Dass die Hauptversammlungen der Ausgangsunternehmen (sofern es sich bei diesen um deutsche Aktiengesellschaften handelt) dem Zusammenschluss zustimmen müssten, kann hieraus nicht hergeleitet werden. Für eine direkte Anwendung der Vorschrift fehlt es an einer Verfügung über Gesellschaftsvermögen, da lediglich die Gesellschafter über ihre Aktien im Rahmen eines Aktientauschs verfügen. Auch entsprechend kann die Vorschrift nicht angewandt werden. Der Aktientausch ist mit der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens nicht vergleichbar. § 179a Abs. 1 AktG ist es immanent, dass der Vertrag durch den Vorstand geschlossen wird und der Schutz der wirtschaftlichen Eigentümer des Gesellschaftsvermögens, nämlich der Aktionäre, in Rede steht. Bei einem merger of equals treffen die Aktionäre die Entscheidung über die Verfügung hingegen selbst und bedürfen insofern keines weiteren Schutzes.

§ 11 Anwendbarkeit auf Projektgesellschaften Eine Besonderheit zu den allgemeinen Ausführungen ergibt sich bei sog. Projektgesellschaften (auch Ein-Objekt-Gesellschaften oder special purpose vehicles). Hierbei handelt es sich um Gesellschaften, die lediglich für ein konkretes Projekt geschaffen wurden. So ist es etwa denkbar, dass eine Gesellschaft Immobilien vorübergehend erwerben und anschließend – möglichst gewinnbringend – weiterveräußern soll. Sofern dieses Vorhaben von Beginn an feststeht, wird es sich auch im Unternehmensgegenstand niederschlagen. Der Unternehmensgegenstand der beispielhaft angeführten Gesellschaft könnte etwa „Erwerb und Verwertung von Immobilien“168 lauten. Mithin ist die spätere Veräußerung bereits Teil des Unternehmensgegenstandes. Hierdurch stellt sich die Frage, ob § 179a AktG unbesehen auf derartige Gesellschaften angewandt werden kann.

A. Meinungsstand In der jüngeren Literatur finden sich verschiedene Stellungnahmen dazu, ob § 179a AktG auch auf Projektgesellschaften anzuwenden ist. Eine Gruppe von Autoren plädiert dafür, Projektgesellschaften generell von dessen Anwendungsbereich auszunehmen.169 Im Vordergrund steht dabei der Gedanke, dass dem Unter168

Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 377; ein ähnliches Beispiel findet sich bei J. Weber, DNotZ 2018, 96, 114. 169 Grundlegend Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376 f.; überdies Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a Rn. 2 a.E.; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 20; Reitze/Kawany, ZfIR

§ 11 Anwendbarkeit auf Projektgesellschaften

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nehmensgegenstand die Veräußerung bereits immanent sei.170 Zudem wird darauf verwiesen, dass eine Projektgesellschaft ihre Erwerbstätigkeit durch die Veräußerung nicht gefährde, sondern diese Erwerbstätigkeit vielmehr gerade in der Veräußerung des ganzen Vermögens bestehe.171 Die Gegenansicht will § 179a AktG auch auf Projektgesellschaften anwenden.172 Dies sei vor allem erforderlich, um das Vermögen der Aktionäre zu schützen.173 Vereinzelt wird eine vermittelnde Ansicht vorgeschlagen, wonach § 179a AktG bei Projektgesellschaften mit der Maßgabe anzuwenden sei, dass die Aktionäre einen Vorratsbeschluss fassen und damit dem Vertrag bereits im Vorhinein zustimmen könnten.174 Die Rechtsprechung setzte sich bisher mit der Problematik nicht ausdrücklich auseinander. Jedoch hatte sich das OLG Düsseldorf in einem 2017 ergangenen Urteil175 mit einem geschlossenen Immobilienfonds zu befassen, dessen Unternehmensgegenstand sich unter anderem auf den Erwerb und die Veräußerung von Grundbesitz bezog und der sein einziges Anlageobjekt veräußerte. Der Senat hielt § 179a Abs. 1 AktG für (analog) anwendbar.176 Diese Auffassung hatte auch bereits das LG Düsseldorf als Vorinstanz vertreten.177 Beide Gerichte gehen dementsprechend davon aus, dass es § 179a Abs. 1 AktG nicht entgegensteht, wenn das veräußernde Unternehmen eine Projektgesellschaft ist.

2018, 687, 692 f.; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 114 – 116; kritisch auch L. Mayr, EWiR 2018, 199, 200. 170 Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692. 171 Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 115. 172 Decker, NZG 2018, 447, 450; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; Leitzen, NZG 2012, 491, 492, 494; Werner, GmbHR 2018, 888, 889; offenlassend hingegen Krauß, notar 2017, 312 f. 173 Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255; ähnlich Hüren, RNotZ 2014, 77, 81. 174 Findeisen, BB 2018, 585, 589. 175 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72. 176 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), ZIP 2018, 72, 75 – 77 (jurisRn. 62 – 65). 177 LG Düsseldorf, Urt. v. 11. 11. 2016 (Az.: 39 O 3/16), NZG 2017, 1260, 1262 (jurisRn. 39). Das LG Düsseldorf befasst sich argumentativ ebenfalls mit dem Umstand, dass der Immobilienfonds von vornherein auf die Veräußerung des einzigen Anlageobjekts ausgerichtet und es somit absehbar ist, dass die weitere Ausübung des Unternehmensgegenstandes unmöglich werden würde. Hieraus zieht die Kammer jedoch offenbar keine Konsequenzen für § 179a Abs. 1 AktG (analog), sondern schlussfolgert, dass eine qualifizierte Mehrheit der Hauptversammlung für diese Entscheidung ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag hätte geregelt werden müssen (juris-Rn. 40).

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

B. Rechtliche Würdigung I. Vereinbarkeit mit dem Telos des § 179a Abs. 1 AktG Beide oben genannten Ansichten stellen teleologische Gesichtspunkte in den Mittelpunkt der Argumentation. Einerseits wird darauf verwiesen, dass das Vermögen der Aktionäre auch in einer Projektgesellschaft geschützt werden müsse.178 Andererseits wird argumentiert, dass die Veräußerung einen Erlös bringe und deshalb die Vermögensinteressen unberührt lasse.179 Wie bereits an anderer Stelle ausführlich erläutert, bezweckt § 179a Abs. 1 AktG allerdings keinen Vermögensschutz, sondern lediglich den Schutz der Dispositionsfreiheit der Aktionäre.180 Allein die Dispositionsfreiheit darf deshalb als Argumentationsgrundlage dienen. Mit Blick auf die Dispositionsfreiheit stellt sich die Situation im Ausgangsfall des § 179a Abs. 1 AktG bei einer nicht auf ein Projekt beschränkten Gesellschaft wie folgt dar: Zum Zeitpunkt der Gründung wird der Unternehmensgegenstand durch die Gesellschafter festgelegt; zum Zeitpunkt des Verpflichtungsvertrages im Sinne von § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG treffen die Aktionäre ein zweites Mal eine Entscheidung, nämlich über die Wirksamkeit dieses Vertrages. Beide Entscheidungen fallen also zeitlich auseinander. Die zweite Entscheidung erhält den Aktionären die Disposition darüber, ob der Unternehmensgegenstand ausgeübt werden kann. Der Vorstand darf sich insofern nicht eigenmächtig über die zuvor getroffene erste Entscheidung der Aktionäre hinwegsetzen. Anders verhält sich die Situation jedoch bei einer Projektgesellschaft. Dort wird lediglich eine Entscheidung zum Zeitpunkt der Gründung getroffen, im Unternehmensgegenstand sowohl den Tätigkeitsbereich als auch die spätere Vermögensveräußerung zu verankern.181 Sofern der Vorstand nun das Vermögen zu einem späteren Zeitpunkt veräußert, handelt er in Übereinstimmung mit dieser Entscheidung und setzt sich – anders, als es in der Ausgangskonstellation ohne Zustimmung der Hauptversammlung der Fall wäre – nicht über diese hinweg. Er führt die Entscheidung der Aktionäre mit der Veräußerung aus. Es kann bereits tatbestandlich nicht davon gesprochen werden, dass die Vermögensveräußerung es unmöglich mache, den Unternehmensgegenstand zu verfolgen, da dieser durch die Veräußerung verwirklicht wird.182 Diese Ausführungen harmonieren auch mit den bisherigen Erkenntnissen zu § 179a Abs. 1 AktG. Zuvor wurde bereits erläutert, dass die Dispositionsfreiheit der Aktionäre sich auch darauf erstreckt, durch eine enge Fassung des Unternehmensgegenstandes eine extensive Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG zu gewährleisten oder aber durch einen weitgefassten Unternehmensgegenstand den Anwendungs178 Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255; ähnlich Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; kritisch hierzu J. Weber, DNotZ 2018, 96, 115. 179 Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692; ähnlich Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376. 180 S. § 2 B. I. 3. c) bb). 181 Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692. 182 Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692.

§ 11 Anwendbarkeit auf Projektgesellschaften

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bereich der Norm einzuengen.183 Dass selbst die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens ein Teil des Unternehmensgegenstandes sein kann, heißt demnach nur, dass die Aktionäre von ihrer Dispositionsfreiheit bis zum Höchstmaß Gebrauch machen. Das Telos der Norm spricht demnach dagegen, § 179a Abs. 1 AktG auch auf Projektgesellschaften anzuwenden.

II. Bindungswirkung des Unternehmensgegenstandes Indem die Gesellschafter den Unternehmensgegenstand einer Projektgesellschaft festlegen, zeitigen sie in zweierlei Hinsicht Rechtsfolgen, die ebenfalls gegen eine Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG sprechen. Zum einen ist der Vorstand verpflichtet, den Unternehmensgegenstand auszufüllen.184 Im Falle einer Projektgesellschaft bedeutet dies zugleich, dass er verpflichtet ist, den in Rede stehenden Vermögensgegenstand zu veräußern.185 Es steht ihm demnach nicht frei, die Entscheidung selbst zu treffen, wie dies in anderen Tätigkeitsfeldern der Geschäftsführung wäre. Er hat keine eigene Entscheidungsmöglichkeit mehr über das „Ob“ der Veräußerung. Diese Bindung des Vorstandes in dem ihm eigentlich originär zugewiesenen Bereich der Geschäftsführung lässt sich damit erklären, dass die Aktionäre bereits eine Entscheidung getroffen haben. Dem Vorstand obliegt es nun lediglich, diese Entscheidung umzusetzen. Eine weitere Zustimmung seitens der Hauptversammlung einzuholen, widerspräche diesem Verständnis. Zum anderen zeitigt die Festlegung des Unternehmensgegenstandes auch in anderer Hinsicht Rechtsfolgen, nämlich gegenüber den Aktionären selbst. Zwar kann nicht davon gesprochen werden, dass die Aktionäre selbst an den Unternehmensgegenstand gebunden wären. Ihnen steht es jederzeit frei, diesen zu ändern. Indem die Vermögensveräußerung aber ursprünglich in den Unternehmensgegenstand aufgenommen wird, entsteht insofern eine Bindungswirkung, als die Aktionäre von dieser Entscheidung später nur noch in Form einer Satzungsänderung abrücken können. Hierzu stünde eine Entscheidung gemäß § 179a Abs. 1 AktG ebenfalls in Widerspruch. Wenn nämlich die Aktionäre über die Wirksamkeit des Verpflichtungsvertrages entscheiden müssten, wäre es ihnen nur möglich zuzustimmen, um sich nicht in Widerspruch zu dem von ihnen selbst festgelegten Unternehmensgegenstand zu setzen.186 Insofern könnten sie keine echte Entscheidung treffen, sodass § 179a Abs. 1 AktG keine eigenständige Funktion zukäme.

183 184 185 186

S. § 2 B. II. 1. c); § 2 B. II. 2. a) cc) (1); § 2 B. II. 2. c) cc) (3) (b). S. § 2 B. II. 3. c) bb) (1), insb. Fn. 378. Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 377. Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

III. Keine Schutzbedürftigkeit neu eintretender Gesellschafter Da § 179a Abs. 1 AktG die Gesellschafter schützen will, kann auch lediglich ihre Schutzbedürftigkeit als Argument dafür herangezogen werden, ihre Zustimmung zum Verpflichtungsvertrag zu fordern. Die Schutzbedürftigkeit der ursprünglichen Gesellschafter wurde aus zweierlei Gründen abgelehnt: Zum einen verwirklicht sich ihre Dispositionsfreiheit, da ihre im Unternehmensgegenstand verankerte Entscheidung durch die Veräußerung vollendet wird. Zum anderen erschöpfen sich sämtliche anderen Interessen darin, die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit des Vertrages zu beurteilen, was als reines Vermögensinteresse nicht dem Schutzbereich des § 179a Abs. 1 AktG unterfällt. Es ließe sich argumentieren, dass sich die Rechtslage bei später beitretenden Gesellschaftern anders darstellt. Auch ihre Vermögensinteressen müssen insofern außen vor bleiben. Allerdings haben sie keine Entscheidung getroffen, durch die sich ihre Dispositionsfreiheit entfalten konnte, da sie zum Zeitpunkt der Gründung noch keine Gesellschafterstellung innehatten. Insofern wäre eine weitere Entscheidung durch den nunmehr anders als bei der Gründung zusammengesetzten Gesellschafterkreis keine bloße Förmelei. Vielmehr könnte es tatsächlich zu einer anderen Ausrichtung der Gesellschaft kommen. Im Ergebnis kann aber auch auf diese Weise eine Schutzwürdigkeit der neuen Gesellschafter nicht überzeugend begründet werden.187 Die Besonderheit bei Projektgesellschaften besteht darin, dass die spätere Veräußerung im Unternehmensgegenstand und damit in der Satzung selbst geregelt ist. Das Merkmal, an dem die Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 AktG scheitern, ist somit stets die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, da der Unternehmensgegenstand verwirklicht und nicht etwa dessen Ausübung unmöglich gemacht wird. Während der Gesellschafterkreis einer Aktiengesellschaft aber wechselt, ist ihre Satzung beständig. Sämtliche dort normierten Vorschriften wirken gleichermaßen gegenüber den später eintretenden Gesellschaftern. Ebenso wird die Verpflichtung des Vorstandes, den Unternehmensgegenstand auszufüllen, von einem wechselnden Aktionärskreis nicht berührt. Hintergrund dessen ist die Publizitätswirkung der – im Handelsregister einsehbaren – Satzung.188 Dadurch, dass der neu eintretende Aktionär sich zuvor darüber informieren kann, welche Regelungen in der Satzung getroffen wurden, wird er von dem Inhalt des Unternehmensgegenstandes nicht überrascht.189 Insoweit besteht auch kein Bedürfnis, dem neu eintretenden Aktionär ein Risiko zu nehmen, das er sehenden Auges eingegangen ist. Vielmehr ist er – wie auch die ursprünglichen Aktionäre – darauf zu verweisen, den Unternehmensgegenstand gemäß § 179 AktG zu ändern.

187

Im Ergebnis ebenso Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 377. Hierzu Limmer, in: BeckOGK AktG, § 23 Rn. 30; Pentz, in: MüKoAktG, § 23 Rn. 64; Solveen, in: Hölters, AktG, § 23 Rn. 19. 189 Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 377. 188

§ 11 Anwendbarkeit auf Projektgesellschaften

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IV. Systematik Das gefundene Ergebnis, dass § 179a AktG auf Projektgesellschaften nicht anzuwenden ist, lässt sich in verschiedener Hinsicht durch einen Blick auf andere Rechtsinstitute absichern. Dabei soll zum einen ein Vergleich zum genehmigten Kapital gemäß §§ 202 ff. AktG gezogen werden und zum anderen die Konformität mit den bisherigen Auslegungserkenntnissen zu § 179a AktG dargestellt werden. Zunächst lässt sich eine Parallele zwischen dem Normalfall des § 179a AktG und der Kapitalerhöhung gemäß §§ 182 ff. AktG einerseits sowie dem Ausnahmefall der Projektgesellschaft bei § 179a AktG und dem genehmigten Kapital gemäß §§ 202 ff. AktG andererseits ziehen. Diese systematische Erwägung mag auf den ersten Blick verwundern, handelt es sich doch um zwei gänzlich verschiedene Rechtsinstitute. Nichtsdestotrotz haben beide Institute einen Beschluss der Hauptversammlung in Bezug auf die Satzung zum Gegenstand. Zudem ergibt sich folgendes Bild: Sofern keine Projektgesellschaft betroffen ist, ergeht im Vorfeld einer Vermögensveräußerung zunächst ein Beschluss der Gesellschafter, um den Unternehmensgegenstand bei der Gründung festzulegen, und später ein Beschluss gemäß § 179a Abs. 1 AktG über den Verpflichtungsvertrag. Ebenso treffen die Aktionäre im Vorfeld einer einfachen Kapitalerhöhung zwei Entscheidungen. Zunächst muss das Grundkapital bei der Gründung festgelegt werden (§ 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG) und anschließend kann gemäß § 186 Abs. 1 AktG beschlossen werden, dieses Grundkapital zu erhöhen. Es werden im jeweiligen Ausgangsfall demnach zwei Entscheidungen getroffen, wobei die zweite Entscheidung zusammenfällt mit der eigentlichen Maßnahme, also der Vermögensveräußerung bzw. der Kapitalerhöhung. Die Vergleichbarkeit zeigt sich zudem darin, dass sowohl § 182 Abs. 1 AktG als auch § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG in Verbindung mit § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG eine Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals vorsehen. Im jeweiligen Ausnahmefall kehrt sich das Bild jedoch um. Bei dem genehmigten Kapital wird die zweite Entscheidung über die Erhöhung des Grundkapitals zeitlich nach vorne verlegt (vgl. § 202 Abs. 1 AktG). Die Ermächtigung durch die Hauptversammlung wirkt nunmehr fort, sodass der Vorstand, indem er das Kapital letztendlich erhöht, nicht eigenmächtig handelt, sondern vielmehr die Entscheidung der Aktionäre umsetzt. Ebenso wird bei einer Projektgesellschaft im Falle des § 179a AktG die Entscheidung über die spätere Veräußerung vorverlegt, nämlich auf die ursprüngliche Festlegung des Unternehmensgegenstandes bei der Gründung. Beim genehmigten Kapital ist es entbehrlich, dass die Aktionäre vor der eigentlichen Kapitalerhöhung erneut über diese befinden. Ebenso überzeugt es, eine erneute Entscheidung der Gesellschafter einer Projektgesellschaft über die Vermögensveräußerung für entbehrlich zu erklären. Das verbleibende Risiko ist in beiden Fällen rein wirtschaftlicher Natur: Wenn die jeweils zweite Entscheidung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung oder der Vermögensveräußerung getroffen wird, so können die Aktionäre auch die jeweiligen Details der Maßnahme bewerten. Bei einer einfachen Kapitalerhöhung ist es somit der Hauptversammlung möglich,

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

die Sinnhaftigkeit der Kapitalerhöhung vor dem Hintergrund der konkreten wirtschaftlichen Lage zu beurteilen. Bei dem Zustimmungsbeschluss gemäß § 179a Abs. 1 AktG erlangen die Aktionäre einen Einblick in den konkreten Verpflichtungsvertrag (vgl. § 179a Abs. 2 AktG). Diese wirtschaftlichen Gesichtspunkte können jedoch in beiden Fällen keine zusätzliche Entscheidung rechtfertigen. Wenn die Hauptversammlung ihre Entscheidungsmacht durch einen vorgezogenen Beschluss aus der Hand gibt, überlässt sie dem Vorstand die Entscheidung über die konkreten Details der Ausführung. Demnach stellt die Ausführung gerade die Verwirklichung ihrer vorgelagerten Entscheidung dar. Eine erneute Beschlussfassung ist demnach nicht erforderlich. Dieses Ergebnis wird zudem unterstrichen von bereits zuvor zu § 179a AktG erzielten Auslegungsergebnissen. Bereits oben wurde ausgeführt, dass die Veräußerung von Umlaufvermögen bei der Frage, ob der Unternehmensgegenstand weiter ausgeübt werden kann, außer Betracht zu lassen ist, weil dieses bereits von vornherein auf eine Veräußerung gerichtet ist.190 Zurecht wird darauf hingewiesen, dass auch das projektbezogene Vermögen einer Projektgesellschaft als Umlaufvermögen bilanziert wird.191 Richtigerweise darf auch bei einer Projektgesellschaft das Umlaufvermögen für die Bestimmung des ganzen Vermögens keine Rolle spielen. Außerdem wurde bereits zuvor festgestellt, dass bei einigen Gesellschaften der Unternehmensgegenstand dergestalt formuliert sein kann, dass kein Vermögensgegenstand hierfür erforderlich ist.192 Wenn eine Gesellschaft etwa den Unternehmensgegenstand „Handel mit Textilien“ betreibt, diese aber nicht selbst herstellt, sondern von einem Dritten bezieht, sind die Textilien dem Umlaufvermögen zuzuordnen. Deren Veräußerung ist im Unternehmensgegenstand angelegt und kann deshalb nicht dazu führen, dass die Aktionäre den Kaufverträgen gemäß § 179a Abs. 1 AktG zustimmen müssen. Wenn aber eine Projektgesellschaft wie in obigem Beispiel ihren Unternehmensgegenstand mit „Erwerb und Veräußerung von Immobilien“ bezeichnet, ergeben sich keine Unterschiede. Zwar handelt es sich bei der Immobilie um eine größere Investition als bei den einzelnen Textilwaren. Nichtsdestotrotz handelt es sich in beiden Fällen um Umlaufvermögen, das von Beginn an darauf gerichtet ist, nur für vorübergehende Zeit im Eigentum der Gesellschaft zu verbleiben. Um eine widerspruchsfreie Auslegung zu gewährleisten, sollte § 179a Abs. 1 AktG in keinem der beiden Fälle angewandt werden. Sämtliche vorgenannten Gesichtspunkte sprechen demnach dafür, § 179a Abs. 1 AktG nicht auf Projektgesellschaften anzuwenden.

190 191 192

S. § 2 B. II. 3. c) bb) (2) (a). Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376. S. § 2 B. II. 3. d) cc).

§ 11 Anwendbarkeit auf Projektgesellschaften

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C. Dogmatische Einordnung der Ausnahme Schließlich bleibt zu klären, auf welchem dogmatischen Fundament die soeben begründete Ausnahme für Projektgesellschaften steht. Hierzu werden in der Literatur verschiedene Wege vorgeschlagen. Teilweise wird das Problem lediglich bei der analogen Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH und die Personengesellschaften (insbesondere die GmbH & Co. KG) diskutiert. In diesen Fällen wird vorgeschlagen, eine Ausnahme von der Analogie für die Fälle der Projektgesellschaft zu machen.193 Andere ordnen das Problem hingegen bereits dem unmittelbaren Anwendungsbereich bei der Aktiengesellschaft zu. Sofern die dogmatische Grundlage dort überhaupt thematisiert wird, wird teilweise von einer teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs ausgegangen.194 Mitunter wird auch angenommen, die qualitativen Tatbestandsvoraussetzungen seien schlicht nicht erfüllt.195 Zunächst ist zuzugestehen, dass Projektgesellschaften in der Praxis regelmäßig nicht in Form einer Aktiengesellschaft, sondern vielmehr als GmbH oder GmbH & Co. KG organisiert sein werden. Dennoch wäre es verfehlt, die Problematik allein aus diesem Gesichtspunkt heraus als Problem des analogen Anwendungsbereichs zu begreifen. Vielmehr handelt es sich um einen allgemeinen Streit, der bereits im unmittelbaren Anwendungsbereich virulent werden kann. Dies heißt jedoch noch nicht, dass eine teleologische Reduktion tatsächlich das richtige Vehikel ist. In Erinnerung zu rufen ist nämlich zunächst, dass die gesamte dogmatische Diskussion über Projektgesellschaften auf dem Fundament steht, dass § 179a Abs. 1 AktG im Wege der teleologischen Extension auch bei einer Veräußerung des nicht restlosen Gesellschaftsvermögens anzuwenden ist.196 Zu fragen wäre demnach, ob Projektgesellschaften vom Umfang der teleologischen Extension auszunehmen sind. Richtigerweise ist dies nicht einmal erforderlich. Stattdessen lässt sich die „Ausnahme“ für Projektgesellschaften ohne (zusätzliche) dogmatische Instrumente begründen. Das ganze Gesellschaftsvermögen wird veräußert, sofern die Veräußerung es der Gesellschaft unmöglich macht, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben. Dass dies bei einer Projektgesellschaft nicht der Fall ist, ergibt sich bereits aus einer exakten Subsumtion und bedarf keiner künstlichen Ausnahme.197 Hierzu sei wiederum verwiesen auf das Beispiel einer Projektgesellschaft, deren Unternehmensgegenstand der Erwerb, die Verwaltung und die anschließende Verwertung einer Immobilie ist. Durch die Veräußerung der Immobilie wird der Unternehmensgegenstand erfüllt und nicht dessen Ausübung unmöglich gemacht. Insbesondere kann nicht argumentiert werden, dass durch die Veräußerung eine Verwaltung der Immobilie unmöglich gemacht würde. Es handelt sich um einen ein193 194 195 196 197

Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 377. Findeisen, BB 2018, 585, 589. Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 693; wohl auch J. Weber, DNotZ 2018, 96, 115. S. § 2 A. Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 693.

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Kap. 4: Abgrenzungsfragen im Anwendungsbereich des § 179a AktG

heitlichen Unternehmensgegenstand, der auch nur einheitlich verwirklicht und nur einheitlich unmöglich werden kann. Demzufolge sollte die Tatsache, dass Projektgesellschaften von § 179a Abs. 1 AktG nicht erfasst werden, als bloße Subsumtion unter dessen Tatbestandsvoraussetzungen begriffen werden.198

D. Zusammenfassung Zusammenfassend ist § 179a AktG auf Veräußerungen einer Projektgesellschaft nicht anwendbar. In diesem Fall nämlich ist die Veräußerung bereits Teil des Unternehmensgegenstandes. Indem der Vorstand das Vermögen letztlich veräußert, führt er diese Dispositionsentscheidung der Gesellschafter aus und setzt sich nicht in Widerspruch zu ihr. Es kann bereits tatbestandlich nicht davon gesprochen werden, dass der Unternehmensgegenstand durch die Veräußerung nicht mehr ausübbar wäre.

198

Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 693; wohl auch J. Weber, DNotZ 2018, 96, 115.

Kapitel 5

Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen Die bisherigen Ausführungen beschränken sich allein auf die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens durch eine Aktiengesellschaft. Im Folgenden soll deshalb der Frage nachgegangen werden, ob § 179a Abs. 1 AktG analog auf die GmbH anzuwenden ist (dazu § 12) und wie bejahendenfalls die einzelnen Beschlussanforderungen ausgestaltet sind (dazu § 13). Anschließend soll diskutiert werden, ob die Vorschrift auch bei Personengesellschaften (dazu § 14) und der KGaA (dazu § 15) gilt.

§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH Jedenfalls auf den ersten Blick erscheinen die Gemeinsamkeiten der Aktiengesellschaft zur GmbH als Kapitalgesellschaft greifbarer als zu den Personengesellschaften. So war die analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die Veräußerung des ganzen Vermögens einer GmbH in der Praxis lange Zeit anerkannt und wurde kaum in Frage gestellt. Eine Abkehr hiervon dürfte sich mit einem Grundsatzurteil des BGH vollzogen haben.

A. Meinungsstand I. Rechtsprechung 1. BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18) In einem jüngeren Urteil des BGH aus dem Januar 20191 hat sich der Senat erstmalig2 minutiös mit der Frage auseinandergesetzt, ob § 179a AktG entsprechend auf die GmbH angewandt werden kann und die Analogie im Ergebnis verneint. 1

BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354. Vgl. BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 361 f. (Rn. 15), wonach in einer früheren Entscheidung des Senats zur analogen Anwendung von § 179a AktG auf Personengesellschaften (BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94), NJW 1995, 596 (juris2

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die klagende GmbH verfolgte den Unternehmensgegenstand des Handels mit sowie der Herstellung, Montage und Reparatur von Türen und Fenstern. Nachdem die einzigen beiden Gesellschafter die Auflösung der GmbH beschlossen hatten, wurden beide als alleinvertretungsberechtigte Liquidatoren eingesetzt. Einer der beiden Liquidatoren veräußerte im Rahmen der Abwicklung das Betriebsgrundstück der GmbH an den beklagten Dritten, woraufhin zu dessen Gunsten eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen wurde. Der andere Liquidator, der selbst Interesse gezeigt hatte, das Grundstück persönlich zu erwerben, trug unter anderem vor, dass es an einem notwendigen Beschluss der Gesellschafterversammlung analog § 179a Abs. 1 AktG gefehlt habe. Mit der Klage begehrte die GmbH die Löschung der Auflassungsvormerkung. Während das erstinstanzlich mit dem Rechtsstreit befasste LG Frankfurt (Oder) § 179a AktG entsprechend auf die GmbH anwandte,3 fehlte es nach Ansicht des als Berufungsinstanz angerufenen OLG Brandenburg jedenfalls für den vorliegenden Fall einer in Liquidation befindlichen GmbH an den Voraussetzungen der Analogie4. Der BGH hingegen stellte sich auf den Standpunkt, dass die Norm von vornherein nicht auf die GmbH übertragen werden könne. Der Senat verweist zunächst darauf, dass § 179a AktG in seiner unmittelbaren Anwendung den Konflikt zwischen den Gesellschafterinteressen einerseits und dem Schutz des redlichen Rechtsverkehrs andererseits vor Augen habe.5 Während aber im Aktienrecht ein derart weitreichender Schutz der Aktionäre gerechtfertigt werden könne, könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber diese Regelung auch auf die GmbH übertragen hätte, da den Gesellschaftern einer GmbH ein ungleich höherer Schutz vor Alleingängen des Geschäftsführers zukomme als Aktionären gegenüber dem Vorstand.6 Hierzu arbeitet der BGH eine Reihe struktureller Unterschiede mit Blick auf die Mitwirkungs-, Kontroll- und Informationsrechte in beiden Gesellschaftsformen heraus. Während das Aktienrecht eine Machtbalance zwischen den einzelnen Organen herstellen wolle, sodass der Aktionär kaum Einfluss auf die Leitung der Aktiengesellschaft habe, seien die Gesellschafter einer GmbH durch die Möglichkeit, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen (§ 37 GmbH), das zentrale Entscheidungsorgan.7 Auch die Überwachung des Vorstandes Rn. 7)), lediglich referiert worden sei, dass die überwiegende Literaturauffassung die Vorschrift auch auf die GmbH anwende. Eine Stellungnahme habe der BGH bei dieser Gelegenheit allerdings nicht abgegeben, wenngleich große Teile der Literatur die Entscheidung als Bestätigung gedeutet hatten. 3 LG Frankfurt (Oder), Urt. v. 09. 12. 2015 (Az.: 14 O 63/17), unveröffentlicht. 4 OLG Brandenburg, Urt. v. 29. 03. 2018 (Az.: 5 U 18/16), GmbHR 2019, 183, 184 (Rn. 19 – 22). 5 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 364 f. (Rn. 22). 6 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 364 f. (Rn. 22), 367 (Rn. 28), 368 – 370 (Rn. 30 – 35), 374 (Rn. 44). 7 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 369 f. (Rn. 32 -_ 34).

§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH

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einer Aktiengesellschaft werde vorwiegend durch den Aufsichtsrat wahrgenommen, ohne dass die Aktionäre hierauf besonderen Einfluss hätten, wohingegen GmbHGesellschafter ein umfassendes Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung (§ 46 Nr. 6 GmbHG) sowie (in einer nicht mitbestimmten GmbH) die Möglichkeit hätten, die Geschäftsführer zu bestellen, jederzeit abzuberufen, anzustellen sowie zu kündigen (§ 46 Nr. 5, Nr. 8 GmbHG).8 Letztendlich sei auch der durch § 179a Abs. 2 AktG intendierte Schutz, durch den gewährleistet werden solle, dass die Aktionäre über ihr stark beschränktes Fragerecht nach § 131 AktG hinaus Kenntnis von dem Vertrag zur Veräußerung des ganzen Vermögens nehmen könnten, bei einer GmbH nicht erforderlich, da den Gesellschaftern gemäß § 51a GmbHG ein umfassendes Auskunftsrecht zustehe.9 Als weiteres zentrales Argument verweist der BGH darauf, dass bei der GmbH der durch § 179a AktG vermittelte Schutz bereits durch andere Mechanismen gewährleistet werde, namentlich durch § 49 Abs. 2 GmbHG und das Institut des Missbrauchs der Vertretungsmacht.10 Zunächst könne der Gesellschafter das ganze Gesellschaftsvermögen gemäß § 49 Abs. 2 GmbHG nur veräußern, wenn die Gesellschafterversammlung dem zustimme.11 Dass sich ein Verstoß nur im Innenverhältnis auswirke, ändere nichts daran, dass für eine Analogie zu § 179a AktG kein Raum sei.12 Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers sei jedoch im Außenverhältnis beschränkt, sofern dieser die Vertretungsmacht missbrauche. Dies wiederum sei der Fall, wenn der Geschäftspartner Kenntnis vom Missbrauch der Vertretungsmacht habe oder sich ihm dies aufdränge.13 Im Unterschied zu § 179a AktG werde die Vertretungsmacht also nur beschränkt, wenn der Vertragspartner nicht schutzwürdig sei.14 Überdies verweist der Senat auf den Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht in Handelsgesellschaften, der in § 37 Abs. 2 GmbHG eine Ausprägung gefunden habe.15 Dieser Grundsatz verbiete es, § 179a Abs. 1 AktG als Ausnahme hierzu zu verallgemeinern. 2. Sonstige Rechtsprechung Insgesamt hatte sich die Rechtsprechung ausgesprochen selten mit der analogen Anwendung des § 179a AktG auf die GmbH zu befassen. 8

BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 369 f. (Rn. 33 f.). BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 374 (Rn. 44). 10 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 370 – 374 (Rn. 35 – 43). 11 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 370 f. (Rn. 36 f.). 12 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 372 (Rn. 39). 13 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 372 – 374 (Rn. 40 – 43). 14 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 372 f. (Rn. 40). 15 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 368 f. (Rn. 31 f.). 9

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

Das OLG Brandenburg als Vorinstanz zum oben genannten BGH-Urteil hatte noch ausgeführt, dass es § 179a AktG zwar grundsätzlich für übertragbar halte,16 es im dort vorliegenden Fall einer GmbH in Liquidation jedoch an der Regelungslücke fehle17. Bereits 2004 wendete das OLG Brandenburg § 179a AktG auf eine Genossenschaft an und führte in diesem Zusammenhang obiter dictum aus, dass der Rechtsgedanke dieser Vorschrift ohne Weiteres auf andere Gesellschaftsformen übertragen werden könne.18 Als problematisch erweist sich hingegen, wie die – später im Detail zu besprechende – Night Club II-Entscheidung des BGH19 einzuordnen ist. In diesem 1995 ergangenen Urteil hatte der BGH § 179a AktG analog auf die Personengesellschaften angewandt und in diesem Zuge ausgeführt: „Der Rechtsgedanke dieser Vorschrift, den die h.M. auf die GmbH für entsprechend anwendbar hält […], trifft auch für das Personengesellschaftsrecht zu.“20 Der Senat stellt nunmehr klar, dass in dem Night Club II-Urteil lediglich die herrschende Auffassung in der Literatur referiert worden, aber keine eigene Stellungnahme erfolgt sei, sodass sich der BGH 2019 das erste Mal mit der Streitfrage befasst habe.21 Bis dahin war die Night Club II-Entscheidung ganz überwiegend so interpretiert worden, dass der BGH obiter dictum auch die entsprechende Anwendung auf die GmbH bejaht habe.22 Besonders bezeichnend ist, dass selbst der damalige Vorsitzende des II. Zivilsenats Goette in einer Urteilsanmerkung von einem allgemeinen Gedanken des Gesellschaftsrechts und nicht etwa einer Analogie lediglich für das Personengesellschaftsrecht sprach.23 In diesem Fall hätte das aktuelle BGH-Urteil, das die Analogie bei der GmbH nunmehr ablehnt, als Rechtsprechungsänderung gedeutet werden müssen.24

16 OLG Brandenburg, Urt. v. 29. 03. 2018 (Az.: 5 U 18/16), GmbHR 2019, 183, 184 (Rn. 19). 17 OLG Brandenburg, Urt. v. 29. 03. 2018 (Az.: 5 U 18/16), GmbHR 2019, 183, 184 (Rn. 20). 18 OLG Brandenburg, Beschl. v. 29. 07. 2004 (Az.: 5 W (Lw) 55/03), juris (Rn. 48). 19 BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94), NJW 1995, 596 – Night Club II; hierzu im Detail s. § 14 A. I. 1. 20 BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94), NJW 1995, 596 (juris-Rn. 7) – Night Club II. 21 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 361 f. (Rn. 15); ebenso Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2479; Scheel, FS Wegen, S. 297, 310. 22 So die Interpretation von Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Decker, NZG 2018, 448; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308; Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, GmbH, Kap. 8 Rn. 223; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; Leitzen, NZG 2012, 491, 493; Servatius, FS Stilz, S. 601; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 2; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120 Fn. 107 i.V.m. Fn. 2; Werner, GmbHR 2018, 888, 889. 23 Goette, DStR 1995, 425, 426; hierauf hinweisend Heckschen, AG 2019, 420. 24 Heckschen, AG 2019, 420; auch Bartlik ZNotP 2019, 328, 329 hält die Ausführungen des BGH, zuvor lediglich über die herrschende Literaturauffassung referiert zu haben, für „wenig überzeugend“.

§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH

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II. Literatur Dem BGH-Urteil aus dem Januar 2019 ist auch für den Meinungsstand in der Literatur eine Zäsurwirkung zugekommen. Dementsprechend empfiehlt es sich, das Meinungsspektrum in der Darstellung anhand dieses Datums zu unterteilen. 1. Literatur vor Januar 2019 Vor dem besprochenen BGH-Urteil stand die ganz überwiegende Auffassung auf dem Standpunkt, dass § 179a AktG analog auf die GmbH anzuwenden sei.25 Als Begründung wurde darauf verwiesen, dass diese Norm einen allgemeinen Gedanken des Verbandsrechts zum Ausdruck bringe.26 Ferner sei nicht einzusehen, weshalb den Gesellschaftern einer GmbH ein geringerer Schutz zugestanden werden solle als Aktionären, wenn in beiden Fällen das ganze Vermögen der jeweiligen Gesellschaft veräußert werde.27 Auch wurde argumentiert, dass bei einer außergewöhnlichen Maßnahme wie der Veräußerung des Gesellschaftsvermögens ein hinreichender Schutz nur über die durch § 179a AktG vermittelte Außenwirkung zu erreichen sei.28 25

Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 18; Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 836; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993; Decker, NZG 2018, 447; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl., § 179a Rn. 2; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2479 f.; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3a; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 229; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 29 f.; Heidinger/Blath, in: Heckschen/Heidinger, GmbH, Kap. 13 Rn. 24 a.E.; J. Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 165; Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 2; Leitzen, in: Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, § 53 Rn. 11; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. § 13 Rn. 1082 – 1084; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 236 – 240; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 176; Reichert, ZHRBeiheft 68 (1999), S. 25, 48; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Rubner/Pospiech, NJWSpezial 2018, 79; K. Schmidt, GesR, § 30 V 2 c), S. 929; U. H. Schneider, GmbHR 2014, 113, 116; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 24; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 4; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 14; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 2; Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, 39. Ed., § 53 Rn. 8; Ulmer/Caspar, in: Großkomm GmbHG, § 53 Rn. 165, 167; Vogt, in: Beck’sches HdB der GmbH, § 17 Rn. 291; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 5; Wagner, in: Heidel, AktR, § 179a Rn. 20; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120 f.; Werner, GmbHR 2018, 888, 889; Wicke, in: Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 35 Rn. 7, § 53 Rn. 3; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 53 Rn. 26 Fn. 27. 26 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl., § 179a Rn. 2; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3a; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 30; Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, GmbH, Kap. 8 Rn. 223; Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 4; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 5; Werner, GmbHR 2018, 888, 889; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 23. 27 Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 836; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 30; Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 238; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120 f.; Werner, GmbHR 2018, 888, 889. 28 Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Werner, GmbHR 2018, 888, 889.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

Verschiedene Autoren haben sich jedoch gegen die analoge Anwendung im GmbH-Recht gewandt.29 Hervorgehoben wurde vor allem, dass es gegen die EUPublizitätsrichtlinie verstoße, die Vertretungsmacht des Geschäftsführers über eine nur entsprechend angewandte Norm des Aktienrechts einzuschränken.30 Insbesondere Servatius hat mit der hierarchischen Struktur in der GmbH31 und der Pflicht des Geschäftsführers, einen Gesellschafterbeschluss über die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens herbeizuführen,32 Argumente in die Diskussion eingeführt, die später vom BGH aufgegriffen wurden. Andere Autoren plädieren für einen vermittelnden Weg. So schlägt Weitnauer vor, § 179a Abs. 1 AktG zwar im Grundsatz auch auf die GmbH analog anzuwenden, bei einem Verstoß jedoch – anders als im Aktienrecht – die Wirkungen auf das Innenverhältnis zu beschränken.33 Lutter hingegen kritisiert die Analogie, weil diese zu Lasten eines Dritten gehe.34 Deshalb könne die Norm nur in den Fällen analog auf die GmbH angewandt werden, in denen der Vertragspartner Kenntnis davon habe, dass der Veräußerungsgegenstand sich auf das ganze Gesellschaftsvermögen erstrecke, oder „offenbar rechtsblind“ war. 2. Literatur nach Januar 2019 Das Urteil des BGH, in dem dieser die Analogie zu § 179a AktG bei der GmbH ablehnt, hat eine Fülle von Entscheidungsanmerkungen nach sich gezogen, in denen sich erwartungsgemäß das Meinungsbild in der Literatur gänzlich umgekehrt hat. Die ganz überwiegende Auffassung begrüßt das Urteil jedenfalls in Bezug auf den ersten Leitsatz, demzufolge § 179a AktG nicht auf die GmbH anzuwenden ist.35 Dabei wird in rein praktischer Hinsicht hervorgehoben, dass das Urteil Rechtssi-

29

Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308 f.; Marquardt, in: MünchHdB GesR III, § 22 Rn. 114 Fn. 249; Servatius, FS Stilz, S. 601, 607 – 612; ebenfalls kritisch Hadding, FS Lutter, S. 851, 863; Scheel, FS Wegen, S. 297, 310 f. 30 Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servatius, FS Stilz, S. 601, 611 f. 31 Servatius, FS Stilz, S. 601, 607 f.; ebenso Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308 f. 32 Servatius, FS Stilz, S. 601, 608. 33 Weitnauer, GWR 2018, 1, 2 f. 34 Hierzu und zum Folgenden Lutter, FS Werner, S. 477, 482. 35 Bartlik ZNotP 2019, 328, 329, 331; Bungert/Evertz, EWiR 2019, 263, 264; Götze, NZG 2019, 695, 696; Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 13; Jans, WuB 2019, 438, 440; Krämer, GmbH-StB 2019, 130, 131; Mack, MittBayNot 2019, 484, 491 f.; K. Müller, NZG 2019, 807, 810; Natterer, ZIP 2019, 1796; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1267; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 371, 373; Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, § 53 Rn. 8; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 536, 538; Vossius, notar 2019, 161, 162 f.; Wachter, DB 2019, 1078; Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 339; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 53 Rn. 26 Fn. 27.

§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH

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cherheit herbeiführe und hierdurch die Arbeit des Rechtsanwenders erleichtere.36 Mit Blick auf die Urteilsbegründung werden die wesentlichen Argumentationslinien des BGH geteilt: Bei § 179a AktG handele es sich um eine systemfremde Ausnahme, die vor dem Hintergrund des auch im GmbH-Recht geltenden Grundsatzes der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht nicht verallgemeinerungsfähig sei.37 Eine vergleichbare Interessenlage scheitere überdies daran, dass die Gesellschafter in einer GmbH einen ungleich höheren Schutz vor Alleingängen der Geschäftsführung genössen als Aktionäre.38 Schließlich wird jedenfalls teilweise hervorgehoben, dass der Schutz über § 49 Abs. 2 GmbHG ausreiche und dogmatisch überzeugender herzuleiten sei als eine Analogie.39 Kritik erfährt das Urteil hingegen, sofern die Ausführungen des BGH zum Missbrauch der Vertretungsmacht betroffen sind. Gegenstand der Kritik sind vor allem die Rechtsunsicherheit für die Praxis, etwa mit Blick auf die Frage, wann sich dem Vertragspartner der Missbrauch aufdrängen müsse,40 die vom BGH angenommenen Erkundigungsobliegenheiten und eine mögliche Kollision mit dem (auch europarechtlich verankerten) Prinzip der unbeschränkbaren Vertretungsmacht41 sowie teilweise auch die Verquickung von einem besonders bedeutsamen Geschäft nach § 49 Abs. 2 GmbHG mit dem Missbrauch der Vertretungsmacht42. Daneben verlagert sich die Diskussion schwerpunktmäßig auf die Folgefragen, die das Urteil offenlässt. Insbesondere werden die Anforderungen an den (nach § 49 Abs. 2 GmbHG einzuholenden) Gesellschafterbeschluss erörtert.43

36 Bungert/Evertz, EWiR 2019, 263, 264; Götze, NZG 2019, 695; Mack, MittBayNot 2019, 484, 491; K. Müller, NZG 2019, 807, 812; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1267; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 536, 538. 37 Bungert/Evertz, EWiR 2019, 263, 264; Götze, NZG 2019, 695, 696; Mack, MittBayNot 2019, 484, 492; K. Müller, NZG 2019, 807, 810; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1798 f.; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1267; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 372; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 537; Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 339. 38 Bungert/Evertz, EWiR 2019, 263, 264; Götze, NZG 2019, 695, 696; Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 13; Krämer, GmbH-StB 2019, 130, 131; Mack, MittBayNot 2019, 484, 492; K. Müller, NZG 2019, 807, 810; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1798 f.; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1267; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 537; Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 339. 39 Bungert/Evertz, EWiR 2019, 263, 264; Jans, WuB 2019, 438, 440; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 537 f.; Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 339. 40 Heckschen, AG 2019, 420, 421 f.; Heinze, NJW 2019, 1995, 1996; J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833 f., 1837; K. Müller, NZG 2019, 807, 809. 41 Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Götze, NZG 2019, 695, 697; Mack, MittBayNot 2019, 484, 493; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269 f. 42 Natterer, ZIP 2019, 1796, 1800 f. 43 Breschendorf, GWR 2019, 145; Heinze, NJW 2019, 1995, 1996; Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833, 1834 f.; Mack, MittBayNot 2019, 484, 494 f.; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 976 f.; K. Müller, NZG 2019, 807, 811 f.; Pfeiffer, BB 2019, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268 f.; Wachter, DB 2019, 1078, 1079.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

Lediglich vereinzelt erfährt bereits die Grundannahme Kritik, dass § 179a AktG auf die GmbH nicht entsprechend anzuwenden sei.44 So greift Heckschen die Argumentation des BGH an, wonach eine Analogie wegen des höheren Schutzniveaus der GmbH-Gesellschafter ausscheide, und zieht in Zweifel, dass die Schutzmechanismen auch tatsächlich effektiven Schutz gewährleisteten.45 Überdies weist er darauf hin, dass die Gesellschafter in einer GmbH anders als in einer kapitalistischen Aktiengesellschaft ein höheres Affektionsinteresse am Gesellschaftsvermögen hätten.46 Schließlich kritisiert er die Interpretation von § 179a AktG als systemfremd, da das Gesetz auch an anderer Stelle die Vertretungsmacht des Geschäftsführers bei besonders bedeutsamen Geschäften einschränke.47

B. Voraussetzungen der Analogie I. Planwidrige Regelungslücke Eine Regelungslücke ist bereits aus dem Grund anzunehmen, dass die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens bei der GmbH durch keinen anderen Mechanismus der Vertretungsmacht des Geschäftsführers entzogen ist. Alle anderen Schutzmechanismen wirken vielmehr lediglich im Innenverhältnis, so insbesondere ein Verstoß gegen § 49 Abs. 2 GmbHG.48 Der Missbrauch der Vertretungsmacht, wenngleich dieser in das Außenverhältnis durchschlägt, erfasst die Fälle des § 179a Abs. 1 AktG nur sehr lückenhaft, namentlich wenn der Vertragspartner nicht schutzwürdig ist, und ändert demnach nichts an der bestehenden Regelungslücke. Diese Regelungslücke muss als planwidrig eingeordnet werden. Ein anderes Ergebnis folgt insbesondere nicht aus der gescheiterten GmbHG-Reform 197349. Diese hatte ursprünglich in § 286 des Entwurfs eine an § 361 AktG 1965, den heutigen § 179a AktG, angelehnte Regelung vorgesehen:

44

Deutlich Heckschen, AG 2019, 420, 421; verhaltener hingegen J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833, 1834 („Sichtweise des BGH nicht […] zwingend“). 45 Heckschen, AG 2019, 420, 421. 46 Heckschen, AG 2019, 420, 421; Heckschen, in: Beck’sches Notar-HdB, § 25 Rn. 14k. 47 Heckschen, AG 2019, 420, 421 unter beispielhaftem Verweis auf §§ 13, 125 UmwG und die „Supermarkt-Entscheidung“ des BGH zum Abschluss von Unternehmensverträgen, vgl. BGH, Urt. v. 24. 10. 1988 (Az.: II ZB 7/88), BGHZ 105, 324, 330 – 337 (juris-Rn. 18 – 24). 48 Zu den Einzelheiten s. § 12 B. II. 2. 49 Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 26. 02. 1973, BT-Drucks. 7/253.

§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH

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§ 286 RegE GmbHG 197350 Vermögensübertragung in anderer Weise (1) 1Ein Vertrag, durch den sich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne daß die Übertragung unter die §§ 267 bis 285 fällt, wird nur wirksam, wenn die Gesellschafter durch Beschluß zustimmen. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. 3Der Gesellschaftsvertrag kann keine geringere Mehrheit bestimmen. 4Für den Beschluss gilt § 268 Abs. 3, 4, für den Vertrag § 269 Abs. 4. (2) […]

Während hieraus teilweise ein Argument gegen die Analogie herzuleiten versucht wird,51 überzeugt es stattdessen, der gescheiterten Reform keine Bedeutung für die Analogie beizumessen.52 Der Gesetzgebungsentwurf wurde insgesamt fallen gelassen, nicht bloß die Regelung des § 286, sodass sich eine Entscheidung des Gesetzgebers zur konkreten Frage der Vermögensübertragung in der GmbH hieraus nicht ableiten lässt.53

II. Vergleichbare Interessenlage Ausgangspunkt für die Frage, ob die Interessenlage in der Aktiengesellschaft und der GmbH vergleichbar ist, muss die Auslegung des Tatbestandes von § 179a Abs. 1 AktG sein. Es verblüfft, dass der Meinungsstreit um die analoge Anwendung auf andere Rechtsformen ausschließlich als isoliertes Problem begriffen wird. Denn nur, wenn man in einem ersten Schritt festlegt, wie die Norm in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich auszulegen ist, ergibt sich hieraus in einem zweiten Schritt, anhand welcher Kriterien die Vergleichbarkeit zu erörtern ist. Wer hingegen die Auslegung dieser Vorschrift vollständig ausblendet, läuft Gefahr, die Vergleichbarkeit anhand allgemeingültiger Merkmale der beiden Gesellschaftsformen zu untersuchen. Zu Beginn dieser Abhandlung wurde erörtert, dass das ganze Vermögen der Gesellschaft veräußert wird, wenn die Gesellschaft durch die Veräußerung nicht mehr in der Lage ist, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben.54 Ferner wurde der Schutzzweck des § 179a AktG allein in der Dispositionsfreiheit der Aktionäre er50

Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 26. 02. 1973, BT-Drucks. 7/253, S. 78. 51 Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 53 Rn. 9. 52 Lutter, FS Werner, S. 477, 481 f.; überdies auch BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/ 18), BGHZ 220, 354, 368 f. (Rn. 31); Heckschen, AG 2019, 420, 421; Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 237. 53 Lutter, FS Werner, S. 477, 481 f.; überdies auch BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/ 18), BGHZ 220, 354, 368 f. (Rn. 31); Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 250 Fn. 26; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 237. 54 S. § 2 B.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

blickt, darüber zu befinden, ob der Unternehmensgegenstand weiterhin ausgeübt werden soll.55 Aus diesen Grundannahmen lassen sich verschiedene Erkenntnisse ableiten, die unmittelbar das Prüfungsprogramm für die analoge Anwendung bestimmen. Insbesondere ist in den Blick zu nehmen, dass nach der hier vertretenen qualitativen Sichtweise nur Fälle von § 179a Abs. 1 AktG erfasst sind, in denen der Unternehmensgegenstand betroffen ist. In diesen Fällen ergibt sich die Entscheidungsbefugnis der Gesellschafter bereits aus allgemeinen Grundsätzen. § 179a Abs. 1 AktG begründet demnach nicht erst die Zuständigkeit der Hauptversammlung, sondern seine Funktion liegt vielmehr in seiner Rechtsfolge. Die Dispositionsfreiheit der Aktionäre wird mithin über die Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis gewährleistet.56 Allein hierauf, nicht hingegen auf eine generelle Kompetenzabgrenzung kann es demnach für die Vergleichbarkeit nur ankommen. Erstens ist demnach im Folgenden zu prüfen, ob die Entscheidung über die weitere Ausübbarkeit des Unternehmensgegenstandes den Gesellschaftern zugewiesen ist. Dies ergibt sich für die Aktiengesellschaft daraus, dass der Unternehmensgegenstand zwingender Bestandteil der Satzung ist (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG) und die Satzung lediglich durch die Gesellschafter geändert werden kann (§ 179 AktG). Wäre dies nicht der Fall, könnte also die Geschäftsführung ohnehin eigenständig über den Unternehmensgegenstand befinden, so wäre die Interessenlage nicht vergleichbar, da das Schutzobjekt nicht dasselbe wäre. Zweitens muss festgestellt werden, ob auch in der GmbH ein Alleingang der Geschäftsführung unter Verstoß gegen die den Gesellschaftern zugewiesene Entscheidung keine Außenwirkung zeitigt. Wenn es nämlich die Funktion von § 179a Abs. 1 AktG ist, die Vertretungsmacht des Vorstandes zu beschränken, so wäre eine Analogie bereits nicht notwendig, wenn im GmbH-Recht durch einen anderen Mechanismus die Entscheidung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, von der Vertretungsmacht des Geschäftsführers ausgenommen wäre. Drittens muss sichergestellt sein, dass die Balance zwischen dem Schutzniveau der Gesellschafter einerseits und des Rechtsverkehrs andererseits in der Aktiengesellschaft und der GmbH vergleichbar ist. 1. Entscheidung über die Ausübbarkeit des Unternehmensgegenstandes obliegt den Gesellschaftern Die Entscheidung, ob der Unternehmensgegenstand weiterhin ausgeübt werden kann, ist sowohl in der Aktiengesellschaft als auch in der GmbH den Gesellschaftern zugewiesen. Auch bei der GmbH handelt es sich um einen zwingenden Bestandteil des Gesellschaftsvertrages (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), dessen Abänderung gemäß 55 56

S. § 2 B. I. 3. c) bb). Im Einzelnen zur Außenwirkung s. § 7 A. II. 1.

§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH

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§ 53 Abs. 1 GmbHG nur durch einen Beschluss der Gesellschafter vorgenommen werden kann. Insofern sind bei der Aktiengesellschaft wie bei der GmbH die jeweiligen Gesellschafter ein taugliches Schutzobjekt. 2. Verstoß der Geschäftsführung hat keine Außenwirkung Im Aktienrecht bestehen verschiedene Schutzmechanismen, die sicherstellen sollen, dass der Vorstand seine interne Verpflichtung, den Unternehmensgegenstand auszuüben, befolgt. Verstößt der Vorstand gegen ihm gemäß § 82 Abs. 2 AktG obliegende Beschränkungen seiner Geschäftsführungsbefugnis, so drohen ihm unter den weiteren Voraussetzungen des § 93 Abs. 2 AktG Schadensersatzansprüche, sofern ein nachweisbarer Schaden entstanden ist.57 Überdies kann ein derartiger Verstoß einen wichtigen Grund im Sinne von § 84 Abs. 3 AktG darstellen, sodass der Vorstand durch den Aufsichtsrat abberufen werden kann.58 Des Weiteren kann der Vorstand in Anspruch genommen werden, die betreffende Maßnahme wieder rückgängig zu machen, sofern die Rückabwicklung für die Gesellschaft nicht mit noch schwerwiegenderen Nachteilen verbunden ist.59 Schließlich kann auch aus dem Institut der faktischen Satzungsänderung eine Pflicht des Vorstands hergeleitet werden, den satzungsmäßigen Zustand wiederherzustellen.60 Allen diesen Schutzmechanismen ist jedoch gemeinsam, dass sie die Vertretungsmacht des Vorstandes unberührt lassen und lediglich das Innenverhältnis betreffen. Bei der GmbH zeigt sich kein anderes Bild. Verstößt ein Geschäftsführer gegen die Schranken seiner Geschäftsführungsbefugnis gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG, kann er gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.61 Eine Abberufung ist in der GmbH grundsätzlich jederzeit und ohne besonderen 57

Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 82 AktG Rn. 15; Fleischer, in: BeckOGK AktG, § 82 Rn. 37; Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 82 Rn. 14; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 82 Rn. 14; Spindler, in: MüKoAktG, § 82 Rn. 46, 48; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 82 Rn. 24. 58 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 82 AktG Rn. 15; Fleischer, in: BeckOGK AktG, § 82 Rn. 37; Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 82 Rn. 14; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 82 Rn. 14; Spindler, in: MüKoAktG, § 82 Rn. 47; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 82 Rn. 24. 59 Zur grundsätzlichen Möglichkeit eines solchen Anspruchs auf Beseitigung, wenngleich im konkreten Fall verneinend BGH, Urt. v. 25. 02. 1982 (Az.: II ZR 174/80), BGHZ 83, 122, 133 – 135 (juris-Rn. 34 – 38) – Holzmüller; überdies Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 82 Rn. 30; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 82 Rn. 19; Tretter, in: MAH AktienR, § 41 Rn. 10. 60 Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179 Rn. 57 f.; J. Müller, Statutenwidrige Verbandsbeschlüsse, S. 17; Priester, ZHR 163 (1999), 187, 193; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179 Rn. 16; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 105; Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 179 Rn. 96. 61 Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 29; Lenz, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 37 Rn. 23; Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 147 f.; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 12.

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Grund möglich (§§ 38, 46 Nr. 5 GmbHG). Sollte der Gesellschaftsvertrag gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 GmbHG die Abberufung nur aus wichtigem Grund zulassen, kann ein solcher in dem Verstoß gegen die Geschäftsführungsbefugnis erblickt werden.62 Weiterhin kann der Geschäftsführer darauf in Anspruch genommen werden, das Geschäft rückgängig zu machen.63 Auch die Ausführungen zur faktischen Satzungsänderung gelten gleichermaßen. Alle Schutzmechanismen beziehen sich demnach ebenfalls nur auf das Innenverhältnis. Hieran vermag auch das – bei beiden Gesellschaftsformen gleichermaßen anwendbare – Institut des Missbrauchs der Vertretungsmacht nichts zu ändern. Dieses schränkt zwar, anders als die vorgenannten Mechanismen, die Vertretungsmacht des Geschäftsführers bzw. Vorstandes ein. Dessen Anwendung ist jedoch von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig und erfasst deshalb längst nicht alle Fälle, in denen das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert wird. Demzufolge wird auch in der GmbH kein Schutz der Gesellschafter durch eine Beschränkung im Außenverhältnis gewährleistet. 3. Verhältnis von Schutz des Rechtsverkehrs und Schutz der Gesellschafter § 179a Abs. 1 AktG regelt gerade wegen seiner Rechtsfolge ein Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz der Gesellschafter und dem Schutz des Rechtsverkehrs, namentlich des Vertragspartners der Gesellschaft.64 Im Grundsatz haben Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis nur Innenwirkung. Der Rechtsverkehr wird primär geschützt, indem er sich um die internen Angelegenheiten der Gesellschaft nicht zu kümmern braucht. Als Ausgleich wird ein Mindestmaß an Schutz für die Gesellschafter gewährleistet, indem die soeben genannten Schutzmechanismen im Innenverhältnis sicherstellen sollen, dass die Geschäftsführung die Beschränkungen auch einhält. Bei § 179a Abs. 1 AktG wird dieses Kräfteverhältnis in sein Gegenteil verkehrt. Aufgrund der Außenwirkung steht der Schutz der Gesellschafter im Vordergrund. Auch an dieser Stelle wird jedoch wiederum ein Mindestmaß an Schutz für den Rechtsverkehr gewährleistet, insbesondere indem dieser den Unternehmensgegenstand im Handelsregister einsehen kann.

62

Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 29; Lenz, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 37 Rn. 23; Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 151; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 12. 63 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37 Rn. 40; Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 150; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 12; a.A. Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 29. 64 Im Kontext der Analogieprüfung hierzu: BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, insb. 367 (Rn. 29), überdies auch 364 f. (Rn. 22), 366 f. (Rn. 26), 367 (Rn. 28); im Allgemeinen zu diesem Spannungsverhältnis bei § 179a AktG: Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302.

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In den Blick genommen werden muss eine Aktiengesellschaft, bei der die Verpflichtung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, keiner Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. Dies war nämlich die Situation, die den Gesetzgeber bewogen hat, § 179a Abs. 1 AktG einzuführen. Wenn das Kräfteverhältnis von Rechtsverkehr und Gesellschaftern in einer Aktiengesellschaft unter Ausblendung von § 179a Abs. 1 AktG dem Schutzniveau dieser Parteien in einer GmbH entspricht, ist die Analogie zu bejahen. Andersherum muss die Analogie abgelehnt werden, sofern in beiden Fällen aufgrund der Besonderheiten der jeweiligen Gesellschaftsform ein unterschiedliches Schutzniveau besteht, da in diesem Fall nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber die gleiche Regelung auch für das GmbH-Recht getroffen hätte.65 a) Schutz des Rechtsverkehrs Der Schutz des Rechtsverkehrs in der direkten Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG ergibt sich vornehmlich aus zwei formellen Voraussetzungen, die nicht in der Norm selbst geregelt sind, sondern bereits dem Wesen der Aktiengesellschaft entspringen und ihre Struktur beeinflussen. Damit die Interessenlage mit derjenigen bei der GmbH vergleichbar ist, muss auch in diesem Punkt eine Vergleichbarkeit gewährleistet sein. Diese dem Aktienrecht immanenten Anforderungen bestehen darin, dass der Unternehmensgegenstand obligatorischer Bestandteil der Satzung (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG) und zwingend im Handelsregister einzutragen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 AktG bzw. bei zwischenzeitlichen Satzungsänderungen § 181 AktG; vgl. auch § 43 Nr. 2 lit. c) HRV). Hierbei handelt es sich nicht um reine Formalia. Vielmehr wird durch die vorgenannten Regelungen der Schutz des Rechtsverkehrs als Ausgleich zu der von § 179a Abs. 1 AktG bewirkten Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstandes gewährt. So kann sich der Rechtsverkehr über den Unternehmensgegenstand hinreichend informieren und auf dieser Grundlage subsumieren, ob es sich um ein Gesamtvermögensgeschäft handelt. Wenn dem Rechtsverkehr dieses Mindestmaß an Schutz bei einer anderen Gesellschaftsform nicht gewährt würde, könnte nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber dem jeweiligen Vertragspartner der Gesellschaft eine derartige Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführung zugemutet hätte, da die Interessenlage nicht vergleichbar wäre. Für die Details wird auf die Ausführungen zu den Personengesellschaften, bei denen diese Fragestellung virulent wird, verwiesen.66 Bei der GmbH sind beide Voraussetzungen gleichermaßen erfüllt, sodass die Interessenlage insoweit vergleichbar ist. Der Unternehmensgegenstand ist nämlich gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG zwingend in der Satzung zu regeln und gemäß § 10 65 Insofern zutreffend BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 367 (Rn. 28). 66 S. § 14 B. II. 3. a) aa).

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

Abs. 1 Satz 1 GmbHG (bzw. bei späteren Satzungsänderungen gemäß § 54 GmbHG) im Handelsregister einzutragen (vgl. wiederum § 43 Nr. 2 lit. c) HRV). Der Rechtsverkehr erhält demzufolge das gleiche Mindestmaß an Schutz wie auch gegenüber einer Aktiengesellschaft.67 b) Schutz der Gesellschafter Wie man das Schutzniveau der Gesellschafter beurteilt, hängt maßgeblich von der jeweiligen Perspektive ab. Deshalb soll im Folgenden zunächst auf den – offensichtlich – vom BGH und der zustimmenden Literatur aufgegriffenen Bezugspunkt eingegangen werden, der auf Entscheidungen abstellt, für die der Geschäftsführer zuständig ist (dazu aa)). Anschließend soll dieser Sichtweise ein eigener Standpunkt entgegengehalten werden, der ausschließlich auf Entscheidungen abstellt, die von vornherein den Gesellschaftern zugewiesen sind (dazu bb)). aa) Der Geschäftsführung zugewiesene Entscheidungen als Bezugspunkt Nochmals in Erinnerung gerufen werden soll an dieser Stelle die Argumentation des BGH zum Schutzniveau der Gesellschafter:68 Der Senat arbeitete heraus, dass die Leitung einer Aktiengesellschaft bis auf wenige Ausnahmen dem Vorstand obliege, wohingegen die Gesellschafter das zentrale Entscheidungsorgan in der GmbH seien. Insbesondere hob der Senat das Weisungsrecht aus § 37 Abs. 1 GmbHG hervor, durch das die Gesellschafter stets Einfluss auf die Entscheidungen der GmbH nehmen könnten. Dem stehe die Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes einer Aktiengesellschaft gegenüber. Hieraus wiederum folgerte das Gericht, dass das Schutzniveau der Gesellschafter einer GmbH höher sei als das der Aktionäre, sodass die Interessenlagen nicht vergleichbar seien. Diese Ausführungen beziehen sich – ohne dass der BGH dies ausdrücklich erwähnt – ausschließlich auf Entscheidungen, die der Geschäftsführer im Grundsatz selbst treffen kann (sofern ihm keine diesbezüglichen Weisungen erteilt werden). Mit der hier vertretenen qualitativen Sichtweise ist dieser Bezugspunkt unvereinbar. Wie bereits einleitend ausgeführt, sind sämtliche Entscheidungen, die § 179a Abs. 1 AktG unterfallen, von vornherein den Gesellschaftern zugewiesen, da immer der Unternehmensgegenstand betroffen sein muss, damit der Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 AktG eröffnet ist. Andersherum formuliert existieren Fälle des § 179a Abs. 1 AktG, in denen der Unternehmensgegenstand nicht berührt ist, nach hier vertretener Ansicht nicht.

67 Im Ergebnis ebenso, jedoch mit anderer Herleitung Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 238. 68 Hierzu ausführlich s. § 12 A. I. 1.

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Insofern mag die Argumentation des BGH zwar abstrakt gesehen überzeugen: Die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Geschäftsführung sind in der GmbH unbestreitbar stärker ausgeprägt. Diese Argumentationslinie erfasst das vorliegende Problem allerdings nicht. Zutreffend weist der BGH darauf hin, dass die Veräußerung des ganzen Vermögens ein besonders bedeutsames Geschäft ist, über das gemäß § 49 Abs. 2 GmbHG ohnehin ein Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeizuführen ist.69 Wenn die § 179a Abs. 1 AktG unterliegenden Entscheidungen ohnehin den Gesellschaftern zugewiesen sind, kann es nicht darauf ankommen, wer im Allgemeinen für die Geschäftsführung zuständig ist. Ebenso wenig spielt das den Gesellschaftern zustehende Weisungsrecht eine Rolle, wenn sie die Entscheidung selbst zu treffen haben. Das Weisungsrecht ermöglicht den Gesellschaftern zwar eine Entscheidung über die Details des Vertrags. Da § 179a Abs. 1 AktG aber nicht das Vermögen, sondern nur die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter schützt,70 kommt es auf die Ausgestaltung des Vertrags im Einzelnen für die Analogie nicht an. Die vom BGH aufgelisteten Schutzmechanismen betreffen allesamt den Fall, dass der Geschäftsführer die Geschäftsführungsbefugnis über die konkrete Entscheidung innehat. Sie schützen mithin die Gesellschafter in dem hier in Rede stehenden Fall nicht. Die Argumentationslinie des BGH wäre nur überzeugend, wenn es die alleinige Aufgabe des § 179a Abs. 1 AktG wäre, die Kompetenz der Gesellschafter zu begründen. Diese Kompetenz besteht jedoch bereits zuvor: Auch im Aktienrecht müsste man konsequenterweise von einem besonders bedeutsamen Geschäft gemäß § 121 Abs. 1 Hs. 2 AktG ausgehen. Die Funktion des § 179a Abs. 1 AktG liegt aber vielmehr darin, dass der Vorstand die interne Entscheidung nicht ignorieren kann, da ihm insofern im Außenverhältnis die Vertretungsmacht fehlt. Vor solchen Alleingängen des Vorstandes schützen aber die vorgenannten Mechanismen im GmbH-Recht nicht. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass die Argumentation des BGH jedenfalls auf der Grundlage einer quantitativen Ansicht gangbar wäre, wenn man sich auf den Standpunkt stellte, dass ein besonders wichtiges Geschäft nur vorliege, wenn bei dem Gesamtvermögensgeschäft gleichzeitig der Unternehmensgegenstand betroffen ist71. Dann nämlich wären Fälle denkbar, in denen der Unternehmensgegenstand nicht betroffen ist und somit die Geschäftsführung für die Entscheidung zuständig wäre. Insofern stünden den GmbH-Gesellschaftern etwa über das Weisungsrecht höhere Einflussmöglichkeiten zur Seite. Hierin zeigt sich erneut, wie misslich es ist, dass zu diesem Spezialproblem eine Grundsatzentscheidung getroffen wurde, nicht aber zur generellen Auslegung des Tatbestandsmerkmals des ganzen Gesellschaftsvermögens.72 Der einleitende Hinweis, dass die Auslegung des Tatbestandes 69

BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 370 (Rn. 36). § 2 B. I. 3. c) bb). 71 Wohl in diese Richtung tendierend Mack, MittBayNot 2019, 484, 494. 72 Auch Natterer, ZIP 2019, 1796, 1801 betont, dass Rechtssicherheit nur geschaffen werden könne, indem die Grundsatzfrage, was das ganze Vermögen ist, entschieden werde; vgl. auch A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 974, der auf Grundlage der Ansicht des BGH davon ausgeht, 70

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von § 179a Abs. 1 AktG unabdingbare Voraussetzung für die Frage ist, welche Spezifika der beiden Gesellschaftsformen miteinander verglichen werden müssen, wird hierdurch umso mehr unterstrichen. Auf der hier vertretenen Grundlage einer qualitativen Auffassung kann als Bezugspunkt nicht auf Entscheidungen abgestellt werden, die von der Geschäftsführung zu treffen sind. bb) Den Gesellschaftern zugewiesene Entscheidungen als Bezugspunkt Stellt man sich folglich auf den Standpunkt, dass die Gesellschafter ohnehin über die Veräußerung des ganzen Vermögens zu befinden haben, so kommt ihnen in der GmbH und der Aktiengesellschaft (jeweils unter Ausblendung von § 179a Abs. 1 AktG) dasselbe Schutzniveau zu. Ein Vertragsschluss unter Verstoß gegen die Geschäftsführungsbefugnis bleibt im Außenverhältnis wirksam. Es stehen insofern lediglich die oben genannten Schutzmechanismen zur Verfügung: Gegen den Vorstand bzw. Geschäftsführer bestehen bei einem Verstoß gegen die Geschäftsführungsbefugnis ein Anspruch auf Schadensersatz, ein Anspruch, die Veräußerung rückgängig zu machen, sowie die Möglichkeit der Abberufung. Zudem ist der Vorstand bzw. Geschäftsführer im Vorfeld zum Gesamtvermögensgeschäft gemäß § 49 Abs. 2 GmbHG bzw. gemäß § 121 Abs. 1 AktG verpflichtet, einen Beschluss der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung herbeizuführen. Wie bereits ausgeführt, ergeben sich insofern keine Unterschiede zwischen beiden Gesellschaftsformen. Eine andere Konsequenz aus den vorgenannten Schutzmechanismen bei der GmbH zieht der BGH, indem er auf diese als Argument gegen eine Analogie verweist.73 Offenbar geht der Senat davon aus, dass hierdurch ein Mindestmaß an Schutz der Gesellschafter bereits gewährleistet sei und es deshalb einer analogen Anwendung des § 179a AktG nicht bedürfe. Es sei insofern unschädlich, dass der Schutz bei der GmbH hinter dem von § 179a Abs. 1 AktG vermittelten Schutz zurückbleibe.74 Diese Herangehensweise kann methodisch nicht überzeugen. Zu differenzieren ist hierbei zwischen zwei Formen von Schutzmechanismen: solchen, die bei Aktiengesellschaft und GmbH gleichermaßen vorhanden sind, und solchen, die allein die GmbH kennt. Sofern ein Schutzmechanismus nur bei der GmbH, nicht aber bei der Aktiengesellschaft eingriffe, könnte sich hieraus in der Tat ein maßgeblicher Unterschied ergeben.75 Die Interessenlage wäre dann nicht mehr vergleichbar und es könnte nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber eine dem § 179a AktG entsprechende Regelung auch in das GmbH-Recht übertragen hätte. dass das Einberufungserfordernis gem. § 49 Abs. 2 GmbHG eingreife, wenn es sich um eine Veräußerung des ganzen Vermögens handele, sodass sich auch bei Ablehnung der Analogie im GmbH-Recht dieselben Auslegungsfragen stellten wie bei § 179a Abs. 1 AktG. 73 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 370 – 372 (Rn. 36 – 38). 74 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 372 (Rn. 39). 75 So etwa bei den Grundlagengeschäften bei Personengesellschaften, s. hierzu § 14 B. I.

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Der hier zu beurteilende Fall liegt allerdings anders. Alle hier genannten Schutzmechanismen, insbesondere auch § 49 Abs. 2 GmbHG und der Missbrauch der Vertretungsmacht, sind nämlich auch im Aktienrecht bekannt. Es erscheint insofern geradezu paradox, wegen der gleichen Schutzmechanismen die Vergleichbarkeit der Interessenlage ablehnen zu wollen. Die Entscheidung des BGH liest sich insofern stellenweise wie eine Generalkritik an § 179a AktG im Allgemeinen.76 So scheint der Senat die generelle Entscheidung des Gesetzgebers, mit § 179a Abs. 1 AktG den Schutz der Gesellschafter dem Schutz des Rechtsverkehrs überzuordnen, zu kritisieren und stattdessen die Vorzüge des Missbrauchs der Vertretungsmacht, bei dem nach der Redlichkeit des Vertragspartners differenziert werden könne, zu betonen.77 Der Gesetzgeber hat jedoch mit der Schaffung des § 179a AktG im Aktienrecht eine – nachvollziehbare – Grundentscheidung getroffen, die der Rechtsanwender respektieren muss. Im Grundsatz sieht der Gesetzgeber die internen Schutzmechanismen als ausreichend an. Wenn der Vorstand etwa den Unternehmensgegenstand dadurch unterschreitet, dass er einen bestimmten Geschäftszweig einstellt, so ist er dazu verpflichtet, den satzungsmäßigen Zustand wiederherzustellen. Dies ist ihm ohne Weiteres möglich, sodass die internen Mechanismen ausreichen, um die Aktionäre zu schützen. Anders verhält es sich in den Konstellationen des § 179a AktG. Durch die Veräußerung des ganzen Vermögens ist es der Gesellschaft nicht mehr möglich, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben. Die Verpflichtung des Vorstandes, den satzungsmäßigen Zustand wiederherzustellen, liefe bei rein internen Schutzmechanismen leer. Der Vorstand wäre nämlich rechtlich nicht hierzu in der Lage, da die Veräußerung wirksam und kondiktionsfest wäre. Erst durch die Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis über § 179a Abs. 1 AktG ist es der Gesellschaft wieder möglich, das übertragene Gesellschaftsvermögen zu kondizieren und den satzungsmäßigen Zustand wiederherzustellen. Dabei differenziert der Gesetzgeber insbesondere nicht danach, ob der Vertragspartner gutgläubig war, sondern gewährt den Aktionären einen pauschalen Schutz. Unabhängig davon, welches der beiden Systeme rechtspolitisch interessengerechter sein mag, entzieht sich diese Beurteilung der Fragestellung der Analogie. Sofern in beiden Fällen die gleichen Schutzmechanismen greifen, muss die im Aktienrecht getroffene Entscheidung des Gesetzgebers auch auf das GmbH-Recht erstreckt werden. Da bei beiden Gesellschaftsformen nur interne Schutzmechanismen bestehen, ist das Schutzniveau der Aktionäre und der GmbH-Gesellschafter vergleichbar. Die entsprechende Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH ist deshalb zu bejahen.

76

So auch v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1267, der dieses Vorgehen im Folgenden (S. 1268) jedoch zu unterstützen scheint und auch im unmittelbaren Anwendungsbereich für eine „kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsfolge des § 179a AktG“ plädiert. 77 Insb. BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 366 f. (Rn. 26 f.).

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

III. Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der unbeschränkbaren Vertretungsmacht der Geschäftsführung Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG kann die Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Außenverhältnis gegenüber Dritten nicht beschränkt werden. Da eine analoge Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG die Vertretungsmacht jedoch einschränken würde, wird teilweise argumentiert, dass § 179a Abs. 1 AktG eine systemwidrige Ausnahme darstelle, die nicht im Wege der Analogie verallgemeinert werden könne.78 Eine entsprechende Anwendung laufe dem Anliegen des § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zuwider, als allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Grundsatz dadurch Rechtssicherheit zu schaffen, dass sich Dritte nicht über gesellschaftsinterne Beschränkungen zu informieren brauchen.79 Diese Bedenken stehen einer Analogie richtigerweise nicht entgegen. Argumentativ kann man sich dem Problem aus zwei Sichtweisen nähern: aus der Perspektive des § 179a Abs. 1 AktG und aus der Perspektive des § 37 Abs. 2 GmbHG. Nimmt man zunächst die erstgenannte Sichtweise ein, so ist festzustellen, dass § 179a Abs. 1 AktG auch in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich die grundsätzlich unbeschränkbare Vertretungsmacht des Vorstandes gemäß § 82 Abs. 1 AktG einschränkt. Insofern vermag nicht einzuleuchten, wieso die Rechtslage bei § 37 Abs. 2 GmbHG, dem Pendant zu § 82 Abs. 1 AktG, im entsprechenden Anwendungsbereich anders zu beurteilen sein sollte. Diese Argumentation gilt umso mehr, als der Gleichlauf von § 82 Abs. 1 AktG und § 37 Abs. 2 GmbHG gerade Voraussetzung für die Analogie ist. Nur deshalb kann überhaupt eine vergleichbare Interessenlage angenommen werden. Die Tatsache, dass die Vertretungsmacht der Geschäftsführung im Übrigen nicht beschränkt werden kann und § 179a Abs. 1 AktG hiervon eine Ausnahme macht, ist also der Analogieprüfung bereits immanent und steht ihr demzufolge nicht entgegen.80 Dieses Ergebnis lässt sich jedoch auch aus § 37 Abs. 2 GmbHG heraus begründen. Wenngleich dies der Norm selbst nicht anzusehen ist, gilt der Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht nicht ausnahmslos, sondern wird durch andere gesetzliche Regelungen eingeschränkt.81 Beispiele hierfür sind etwa der Abschluss eines Verschmelzungs- (§ 13 Abs. 1 UmwG) oder Spaltungsvertrages (§ 13 Abs. 1 78 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 369 (Rn. 32); Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Mack, MittBayNot 2019, 484, 492; K. Müller, NZG 2019, 807, 810; Scheel, FS Wegen, S. 297, 310; Servatius, FS Stilz, S. 601, 605 f. 79 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 368 f. (Rn. 31). 80 Auch Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309 konzediert, dass der Grundsatz des § 37 Abs. 2 GmbHG einer Analogie nicht von vornherein entgegensteht, kommt jedoch – anders als hier – zu dem Ergebnis, dass § 179a Abs. 1 AktG eine systemwidrige und deswegen nicht analogiefähige Ausnahme darstelle (S. 314). 81 Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, § 37 GmbHG Rn. 17; Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 161; vgl. für § 82 Abs. 1 AktG als Parallelvorschrift im Aktienrecht etwa J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 82 Rn. 4.

§ 12 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH

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UmwG in Verbindung mit § 125 Satz 1 UmwG). Aus diesem Grund stellt § 179a Abs. 1 AktG in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich auch eine Ausnahme zum Grundsatz des § 82 Abs. 1 AktG dar.82 Wendet man diese Vorschrift nunmehr entsprechend an, so besteht dennoch eine gesetzliche Grundlage, wenngleich diese in einem anderen Gesetz normiert ist und bei der GmbH nur entsprechend angewandt wird. Nichtsdestotrotz handelt es sich hierbei um eine gesetzliche Ausnahme. Selbst wenn man dies anders sähe, so müsste in den Blick genommen werden, dass auch durch Rechtsfortbildung Ausnahmen zur unbeschränkbaren Vertretungsmacht etabliert wurden, wie etwa beim Abschluss von Unternehmensverträgen in der GmbH.83 Auch die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht, die die nunmehr überwiegende Ansicht gegenüber der entsprechenden Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG bevorzugt, stellt eine derartige Ausnahme zu § 37 Abs. 2 GmbHG dar. Wenn demnach die entsprechende Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG teilweise als „systemwidrig“84 bezeichnet wird, so ist damit nichts anderes gesagt, als dass hierin eine Ausnahme zum Grundsatz des § 37 Abs. 2 GmbHG zu sehen ist. Die mitschwingende Wertung, dass solche Ausnahmen nicht zugelassen werden dürften, ist hingegen unzutreffend. Ein Blick auf vergleichbare Regelungen zeigt vielmehr, dass die unbeschränkbare Vertretungsmacht nicht ausnahmslos gilt. Die entsprechende Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG verstößt auch nicht gegen Art. 9 Richtlinie (EU) 2017/113285.86 Nach dessen Abs. 1 UAbs. 1 kann die Vertretungsmacht der Organe nach außen grundsätzlich nicht eingeschränkt werden, es sei denn dies wird ausnahmsweise durch ein Gesetz angeordnet. Nach Abs. 2 sind auf der Satzung oder einem Beschluss beruhende Beschränkungen Dritten gegenüber stets unbeachtlich. Ein Verstoß gegen Abs. 2 liegt jedoch nicht vor, da die Beschränkung analog § 179a Abs. 1 AktG nicht auf die Satzung oder einen Beschluss zurückgeht.87 Auch der Hinweis, die Analogie verstoße gegen Abs. 1 UAbs. 1, weil die entsprechende Anwendung einer Vorschrift keine gesetzliche Einschränkung sei,88 geht fehl. Wenngleich die Norm entsprechend angewandt wird, geht diese noch 82 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 82 AktG Rn. 7; Fleischer, in: BeckOGK AktG, § 82 Rn. 10; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 17; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 40. 83 Vgl. BGH, Urt. v. 24. 10. 1988 (Az.: II ZB 7/88), BGHZ 105, 324, 330 – 337 (jurisRn. 18 – 24); hierauf als Argument hinweisend Heckschen, AG 2019, 420, 421. 84 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 369 (Rn. 32); Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Mack, MittBayNot 2019, 484, 492; Servatius, FS Stilz, S. 601, 605 f. 85 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. 2017 L 169, S. 46. 86 Ebenso Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 243 f.; Werner, GmbHR 2018, 888, 889; a.A. Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servatius, FS Stilz, S. 601, 611. 87 Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 243; a.A. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309. 88 Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Servatius, FS Stilz, S. 601, 611.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

immer auf den Gesetzgeber zurück und stellt damit eine legitime Einschränkung der unbeschränkten Vertretungsmacht dar.89 Insbesondere wirkt diese Einschränkung auch, wie für Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1 Hs. 2 Richtlinie (EU) 2017/1132 erforderlich,90 allgemein und nicht nur im Einzelfall. Hierfür wird teilweise darauf verwiesen, dass es sich bei § 179a Abs. 1 AktG um einen allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsatz handele.91 Nach hier vertretener Ansicht hingegen erstreckt sich die entsprechende Anwendung nur auf die GmbH, nicht aber auf die Personengesellschaften. Dies steht jedoch der allgemeinen Geltung nicht im Wege. Dass sich die Vertretungsmacht der Geschäftsführung nicht auf die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens bezieht, ergibt sich lediglich aus unterschiedlichen Grundlagen: bei der GmbH aus der analogen Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG, bei den Personengesellschaften aus dem Rechtsinstitut der Grundlagengeschäfte92. In beiden Fällen fehlt es jedoch an der Vertretungsmacht, sodass es sich um einen allgemeingültigen Grundsatz handelt. Selbst wenn man dieser Argumentation nicht folgen wollte, so ist jedenfalls festzustellen, dass die Richtlinie (EU) 2017/1132 im deutschen Recht ohnehin nicht für Personengesellschaften, sondern nur für die Aktiengesellschaft, die KGaA93 und die GmbH gilt.94 Jedenfalls insoweit handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz. Die Analogie verstößt folglich auch nicht gegen Europarecht.

C. Zusammenfassung Im Ergebnis ist § 179a Abs. 1 AktG entsprechend auf die GmbH anzuwenden. Ohne die Analogie wäre die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens von der Vertretungsmacht des Geschäftsführers umfasst, sodass eine Regelungslücke besteht. Der Planwidrigkeit kann insbesondere der gescheiterte Reformentwurf zum GmbHG von 1973 nicht entgegengehalten werden. Die vergleichbare Interessenlage folgt insbesondere daraus, dass das Verhältnis des Schutzes des Rechtsverkehrs einerseits zu dem Schutz der Gesellschafter in der GmbH und der Aktiengesellschaft andererseits vergleichbar ist. Der Rechtsverkehr erfährt in beiden Gesellschaftsformen dadurch einen Mindestschutz, dass der Unternehmensgegenstand zwingend in der Satzung zu regeln und im Handelsregister einzutragen ist. Hierdurch kann ein möglicher Vertragspartner den Unternehmensgegenstand ohne Weiteres in Erfahrung bringen. Um den Schutz der Gesellschafter 89 Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 37; Werner, GmbHR 2018, 888, 889. 90 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 216 (zu Art. 10 der EU-Publizitätsrichtlinie). 91 Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Werner, GmbHR 2018, 888, 889. 92 S. § 14 B. I. 93 Ausführlich zur Anwendbarkeit des § 179a Abs. 1 AktG auf die KGaA s. § 15. 94 Vgl. etwa ErwGr 5, 7, 43 Richtlinie (EU) 2017/1132; vgl. überdies Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 10.

§ 13 Beschlussanforderungen bei der analogen Anwendung auf die GmbH

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zu beurteilen, muss in den Blick genommen werden, dass auf Grundlage der qualitativen Sichtweise die Entscheidung über den Unternehmensgegenstand ohnehin den Gesellschaftern zugewiesen ist. Nimmt man diese Perspektive ein, so ergeben sich beim Schutzniveau der Gesellschafter gegenüber der jeweiligen Geschäftsführung keine Unterschiede, da in beiden Fällen sämtliche Schutzmechanismen auf das Innenverhältnis begrenzt sind. Die Außenwirkung ist aber gerade deshalb erforderlich, weil es der Gesellschaft bei einem Alleingang der Geschäftsführung ansonsten nicht möglich wäre, zu ihrem satzungsmäßigen Zustand zurückzukehren. Dieses Ergebnis steht auch nicht in Widerspruch zu dem in § 37 Abs. 2 GmbHG normierten Grundsatz, dass die Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer GmbH unbeschränkt ist. Dieser Grundsatz gilt nämlich gerade nicht ausnahmslos und findet in der entsprechenden Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG eben eine solche Ausnahme.

§ 13 Beschlussanforderungen bei der analogen Anwendung auf die GmbH Nachdem in einem ersten Schritt die Frage nach dem „Ob“ der Analogie für die GmbH bejaht wurde, ist das „Wie“ der entsprechenden Anwendung noch ungeklärt. Da nach hiesiger Ansicht die Analogie nur bei der GmbH, nicht hingegen bei den Personengesellschaften anzunehmen ist, gelten die nachfolgenden Ausführungen vornehmlich für die GmbH. Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich bei der Diskussion über weite Strecken um rechtsformunabhängige Fragestellungen handelt: Wie weit kann die analoge Anwendung des Aktienrechts reichen? Oder andersherum formuliert: Wie weit muss sich das Gesellschaftsrecht der jeweiligen Gesellschaftsform verwirklichen? Deshalb soll im Folgenden unter entsprechendem Hinweis auch auf diejenige Literatur verwiesen werden, die sich mit den Detailfragen der Analogie bei den Personengesellschaften beschäftigt, weil sie die Analogie dort bejaht, hierbei aber allgemeingültige Argumente vorbringt. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die zur Aktiengesellschaft im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 AktG gemachten Ausführungen im Grundsatz auch für die GmbH gelten. Mithin ist das ganze Gesellschaftsvermögen nach den gleichen Kriterien zu bestimmen. Auch die Ausführungen in den sonstigen Kapiteln sind ohne Weiteres übertragbar. Fragen ergeben sich hingegen mit Blick auf die Einzelheiten der Beschlussfassung. So ist etwa eine Untersuchung erforderlich, ob der Beschluss einer bestimmten Form bedarf (dazu A.) und welches Mehrheitserfordernis hierfür erreicht werden muss (dazu B.). Weiterhin ist durch die grundsätzliche Annahme einer Analogie noch nicht geklärt, ob auch die formellen Anforderungen des § 179a Abs. 2 AktG in der GmbH entsprechend greifen (dazu C.).

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

A. Beschlussform Der nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG erforderliche Beschluss ist in einer Aktiengesellschaft gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG durch eine über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden. Zwar lässt § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG bei nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften grundsätzlich eine vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Niederschrift genügen. Dies gilt aber nicht in Fällen, in denen das Gesetz – wie bei § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG in Verbindung mit § 179 Abs. 2 AktG – mindestens eine Dreiviertelmehrheit verlangt. Demnach muss der Beschluss im Aktienrecht stets notariell beurkundet werden. Eine dem § 130 Abs. 1 AktG vergleichbare Vorschrift findet sich im GmbH-Recht nicht. Eine notarielle Beurkundung ist dort gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG lediglich für den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschlüsse vorgesehen.

I. Meinungsstand Wenngleich es an einschlägiger Rechtsprechung fehlt, wurde die Frage nach der Form eines Beschlusses über die Verpflichtung der GmbH, ihr ganzes Gesellschaftsvermögen zu veräußern, in der Literatur ausführlich diskutiert. Der Übersicht halber soll der Meinungsstand wiederum danach unterteilt werden, ob die Autoren das BGH-Urteil, nach dem § 179a Abs. 1 AktG nicht auf die GmbH anzuwenden ist, bereits berücksichtigt haben. 1. Meinungsstand vor Januar 2019 Teilweise wird ohne weitere Begründung angenommen, dass sich bereits aus der Analogie zu § 179a Abs. 1 AktG ergebe, dass der Beschluss notariell beurkundet werden müsse.95 Diese Vorgehensweise stößt jedoch überwiegend auf Kritik. Zum einen wird vorgebracht, dass § 179a AktG selbst kein Formerfordernis enthalte.96 Zum anderen fehle es mit Blick auf § 130 AktG an einer Regelungslücke, sodass sich die Analogie nicht auch hierauf erstrecken könne.97

95

Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 18; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 229; Ulmer/Caspar, in: Großkomm GmbHG, § 53 Rn. 165. 96 Decker, NZG 2018, 447, 448; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 313; für Personengesellschaften ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 08. 03. 2019 (Az.: 5 U 102/18), ZInsO 2019, 1329, 1333; Burmeister/Schmidt-Hern, NZG 2016, 580, 581; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255. 97 Decker, NZG 2018, 447, 448; Werner, GmbHR 2018, 888, 892; für Personengesellschaften ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 08. 03. 2019 (Az.: 5 U 102/18), ZInsO 2019, 1329, 1333; Burmeister/Schmidt-Hern, NZG 2016, 580, 581; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 973.

§ 13 Beschlussanforderungen bei der analogen Anwendung auf die GmbH

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Verschiedene Autoren leiten das Erfordernis der notariellen Beurkundung mit unterschiedlichen Ansätzen aus § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG her.98 Zwar regele dieser nur die den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlüsse, wozu der Beschluss über die Verpflichtung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, nicht zähle. Allerdings handele es sich hierbei um eine strukturändernde Maßnahme im Sinne einer Grundlagenentscheidung,99 die einer Änderung des Gesellschaftsvertrages gleichgestellt werden könne100. Teilweise wird hierfür auch die Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter bei Beschlüssen analog § 179a Abs. 1 AktG angeführt, der durch die notarielle Belehrung Rechnung getragen werden könne.101 Vereinzelt stützen Autoren das Formerfordernis auf die umwandlungsrechtliche Entstehungsgeschichte des § 179a AktG.102 Dessen Vorgängernormen § 361 AktG 1965 und § 255 AktG 1937 seien im Umwandlungsrecht geregelt gewesen und hätten eine Art „faktische Verschmelzung“103 dargestellt. Aus der Tatsache, dass Zustimmungsbeschlüsse zu Verschmelzungen in der GmbH gemäß §§ 6, 13, 36 UmwG zu beurkunden seien, wird darauf geschlossen, dass dies auch für den heutigen § 179a AktG gelten müsse. Gegen diesen Ansatz wird insbesondere vorgebracht, dass der heutige § 179a AktG aus dem Umwandlungsrecht herausgenommen sei und deshalb keinen umwandlungsrechtlichen Charakter mehr aufweise.104 Andere Autoren hingegen halten den Beschluss für formfrei möglich.105 Vorgetragen wird etwa, dass die notarielle Beurkundung vornehmlich dem Beweis und der Rechtssicherheit diene und in engem Zusammenhang mit § 54 GmbHG stehe, der auf die nicht eintragungsfähige Übertragung des ganzen Vermögens nicht anwendbar sei.106 Teilweise wird ein vermittelnder Ansatz vorgeschlagen: Nur in den Fällen, in denen die Veräußerung des ganzen Vermögens dazu führe, dass der Unterneh98 Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480 f.; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 313; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 14 f.; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 259 f.; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Wachter, GmbHR 2019, 183, 188; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121; wohl auch Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3b. 99 Marquardt, in: MünchHdB GesR III, § 22 Rn. 90; Ulmer/Caspar, in: Großkomm GmbHG, § 53 Rn. 165. 100 Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480; Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, GmbH, Kap. 8 Rn. 225; Jaques, in: Beck’sches HdB Unternehmenskauf im Mittelstand, Kap. D Rn. 28; Wachter, GmbHR 2019, 183, 188. 101 Hermanns, DNotZ 2013, 9, 13 f. 102 Hierzu und zum Folgenden Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480 f. 103 Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2481. 104 Decker, NZG 2018, 447, 450. 105 Leitzen, NZG 2012, 491, 493; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 25; Werner, GmbHR 2018, 888, 892 f.; ebenso wohl J. Hoffmann, in: Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 165. 106 Leitzen, NZG 2012, 491, 493.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

mensgegenstand nicht länger ausgeübt werden könne, stehe die Verpflichtung hierzu einer Änderung des Gesellschaftsvertrages gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG gleich, sodass der Beschluss nur dann notariell zu beurkunden sei.107 2. Meinungsstand nach Januar 2019 Nachdem der BGH im Januar 2019 die Analogie zu § 179a Abs. 1 AktG bei der GmbH verneint hat, wird in der Literatur diskutiert, welche Auswirkungen dies auf die Formbedürftigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung habe. Insofern handelt es sich zwar um einen anderen Ausgangspunkt, die Ansichten lassen sich aber jedenfalls teilweise auf das hiesige Problem übertragen, sodass sie ebenfalls in das Meinungsspektrum aufgenommen wurden. Überwiegend wird der Beschluss nunmehr für formfrei möglich gehalten.108 Teilweise wird bereits aus der verneinten Analogie geschlossen, dass auch ein Formerfordernis nicht greifen könne.109 Andere lehnen die notarielle Beurkundung gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ab, weil die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens in der GmbH gerade keiner Satzungsänderung gleichstehe, sondern eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme sei.110 Teilweise wird darauf verwiesen, dass die Veräußerung des ganzen Vermögens im Kontext einer Satzungsänderung oder eines Auflösungsbeschlusses stehe und der bei diesen Maßnahmen gewährte Schutz ausreiche.111 Verschiedene Autoren wollen hingegen an der bereits zuvor vertretenen Differenzierung festhalten und erachten nur diejenigen Beschlüsse als beurkundungsbedürftig, in denen die Veräußerung nicht vom Unternehmensgegenstand erfasst sei.112 Vereinzelt wird eine Parallele zu den Holzmüller-Fällen gezogen.113 Bei der Veräußerung des ganzen Vermögens handele es sich um einen speziellen HolzmüllerFall, was daraus erkennbar sei, dass die sog. Holzmüller-Doktrin (im Aktienrecht) 107

Decker, NZG 2018, 447, 452; Weitnauer, GWR 2018, 1, 4; Werner, GmbHR 2018, 888, 893; so wohl bereits Kiem, NJW 2006, 2363, 2366: notarielle Beurkundung nur bei satzungsändernder Qualität, was häufig der Fall sein dürfte. 108 Bartlik ZNotP 2019, 328, 331; Breschendorf, GWR 2019, 145; Heckschen, AG 2019, 420, 422; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 976 f.; K. Müller, NZG 2019, 807, 811 f.; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 373; Vossius, notar 2019, 161, 162; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; Wagner/ Michel, NotBZ 2019, 337, 340; wohl auch Ulrich, GmbHR 2019, 528, 538; unklar hingegen Götze, NZG 2019, 695, 697 („regelmäßig nicht beurkundungsbedürftiger […] Beschluss“). 109 Breschendorf, GWR 2019, 145; Heckschen, AG 2019, 420, 422. 110 A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 976 f.; K. Müller, NZG 2019, 807, 812. 111 A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 976 f. 112 Giedinghausen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; Jans, WuB 2019, 438, 442; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; Pfeiffer, BB 2019, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268 f. 113 J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833, 1834 f.

§ 13 Beschlussanforderungen bei der analogen Anwendung auf die GmbH

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nur dann zur Anwendung komme, wenn zuvor § 179a AktG verneint wurde.114 Wenn aber bei der Holzmüller-Doktrin (im GmbH-Recht) § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eingreife, müsse dies auch bei allen Fällen der Verpflichtung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, gelten.115

II. Rechtliche Würdigung Wie bereits oben angedeutet, steht im Zentrum des Streits die Frage danach, wie weit die Analogie aus dem Aktienrecht reichen kann. Dieser Entscheidung kommt folglich nicht nur Bedeutung für die Beschlussform zu, sondern sie zeichnet den Weg für sämtliche Beschlusserfordernisse vor. Der Hinweis darauf, dass in der GmbH eigene Regeln für die Beschlussfassung existierten und dass deshalb bereits dogmatisch kein Ansatzpunkt für eine Analogie zu den entsprechenden aktienrechtlichen Vorschriften bestehe,116 trifft zu. Es muss in den Blick genommen werden, dass es sich bei § 179a Abs. 1 AktG, wonach die Verpflichtung, das ganzen Vermögen zu veräußern, zu ihrer Wirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafter bedarf, um einen isolierbaren Gedanken handelt. Dieser Ausgangspunkt kann gedanklich von der Frage nach der Beschlussform getrennt werden. Welche Anforderungen an diesen Beschluss im Einzelnen zu stellen sind, muss sich nach den Spezifika der jeweiligen Gesellschaftsform richten. Die Analogie schreibt gerade nur eine entsprechende Anwendung vor, also eine Anwendung, die auf die jeweiligen Besonderheiten der Gesellschaftsform Rücksicht nimmt und den Grundgedanken des § 179a Abs. 1 AktG so auf die GmbH überträgt, dass er sich im dortigen System bruchlos einfügt. Dann muss aber die Frage, wann ein Beschluss der Gesellschafterversammlung notariell zu beurkunden ist, auch nach dortigem Recht entschieden werden. Diese Ausführungen sind insbesondere auch kein Widerspruch dazu, dass verschiedene formelle Anforderungen aus dem Aktienrecht zur Voraussetzung für die Analogie erhoben wurden. An anderer Stelle wurde ausgeführt, dass in der jeweiligen Gesellschaftsform gewährleistet sein muss, dass der Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsvertrag geregelt und im Handelsregister publiziert wird.117 Der Unterschied zur hier relevanten Beurteilung der Beschlussform liegt jedoch darin, dass die formellen Anforderungen an den Unternehmensgegenstand sich von dem Grundgedanken des § 179a Abs. 1 AktG nicht isolieren lassen. Die vergleichbare Interessenlage kann nur dann bestehen, wenn dem Rechtsverkehr ein gewisser Mindestschutz zuteilwird, der dadurch sichergestellt wird, dass der Unternehmensgegenstand bestimmbar und einsehbar ist. Im Gegensatz hierzu lässt die Frage 114 115 116 117

J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833, 1835. J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833, 1835. Decker, NZG 2018, 447, 448; Werner, GmbHR 2018, 888, 892. S. § 12 B. II. 3. a) zur GmbH sowie § 14 B. II. 3. a) zu den Personengesellschaften.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

nach der Beschlussform den Schutz des Rechtsverkehrs wie auch den Schutz der Gesellschafter unberührt. Ihre Rechtsposition ändert sich mithin nicht durch dieses Erfordernis. Dies verdeutlicht wiederum, dass das in § 130 AktG geregelte Erfordernis einer notariellen Beurkundung jedes Beschlusses der Hauptversammlung ein Spezifikum des Aktienrechts im Allgemeinen, aber kein notwendiger Bestandteil von § 179a Abs. 1 AktG ist. Hieraus ergibt sich, dass das Aktienrecht nicht entsprechend auf diese Detailfrage anzuwenden ist, sondern die Frage nach der Beschlussform aus dem GmbH-Recht heraus zu klären ist. Mithin wäre es sowohl denkbar, den Beschluss formfrei zuzulassen, als auch, die notarielle Form gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zu fordern. Richtigerweise ist es stets notwendig, den Beschluss notariell zu beurkunden. Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass nach hiesiger Ansicht die Veräußerung des ganzen Vermögens stets voraussetzt, dass hierdurch der Unternehmensgegenstand nicht weiter ausgeübt werden kann. In diesen Fällen aber würde der von § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vorgesehene Schutz leerlaufen, wenn die Vorschrift nicht zur Anwendung käme. Mit anderen Worten gibt es bei zutreffender Auslegung keinen Fall von § 179a Abs. 1 AktG analog, der nicht den Unternehmensgegenstand und damit die Satzung berührt. Im Nachgang zu einer Veräußerung des ganzen Vermögens (oder parallel hierzu) ist demnach stets der Unternehmensgegenstand anzupassen. Würde man die Veräußerung des ganzen Vermögens nicht den Anforderungen des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG unterwerfen, ergäbe sich folgendes Bild: Die Veräußerung des ganzen Vermögens könnte mit einfacher Mehrheit und ohne notarielle Beurkundung beschlossen werden. Für die anschließende Satzungsänderung wäre jedoch gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine qualifizierte Mehrheit und die notarielle Form erforderlich. Der Schutz des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG würde den Gesellschaftern demnach erst zu einem Zeitpunkt zuteilwerden, in dem die ursprüngliche Entscheidung bereits gefallen ist. Um diese Diskrepanz zu vermeiden, müssen in beiden Fällen die gleichen Anforderungen gelten, sodass im Ergebnis § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zu entnehmen ist, dass auch bei der Veräußerung des ganzen Vermögens analog § 179a Abs. 1 AktG der Beschluss der Gesellschafterversammlung notariell zu beurkunden ist.

B. Beschlussmehrheit Sofern die Hauptversammlung im unmittelbaren Anwendungsbereich von § 179a Abs. 1 AktG einen Beschluss fasst, muss dieser zusätzlich zur Mehrheit der abgegebenen Stimmen gemäß § 133 Abs. 1 AktG auch eine Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Kapitals nach § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG in Verbindung mit § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG aufweisen. Für die GmbH fehlt es infolge der nur analogen Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG an einer derartigen Regelung. In der GmbH werden die Beschlüsse im Grundsatz mit einfacher Mehrheit gefasst

§ 13 Beschlussanforderungen bei der analogen Anwendung auf die GmbH

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(§ 47 Abs. 1 GmbHG), im Falle einer Satzungsänderung gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen.

I. Meinungsstand 1. Meinungsstand vor Januar 2019 Das Meinungsbild zu Beschlussform und Beschlussmehrheit verläuft zu weiten Teilen parallel. Entsprechend dem zur Form dargestellten Meinungsspektrum vertreten einige Autoren, dass sich bereits aus der Analogie zu § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG ergebe, dass auch in der GmbH der Beschluss mit Dreiviertelmehrheit zu fassen sei.118 Für diese Auffassung wird teilweise angeführt, dass die Vorgängernormen des § 179a Abs. 1 AktG die Beschlussmehrheit noch explizit und nicht lediglich über einen Verweis regelten.119 Die wohl überwiegende Ansicht plädiert hingegen dafür, § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG anzuwenden, wonach bei den Gesellschaftsvertrag ändernden Beschlüssen eine Stimmenmehrheit von drei Vierteln erforderlich sei.120 Hierfür wird vorgetragen, dass das GmbH-Recht eigene Regelungen für die Beschlussfassung bereithalte.121 Deshalb bestehe insoweit keine Regelungslücke, die einen Rückgriff auf das Aktienrecht im Wege der Analogie zulasse.122 Überdies wird darauf hingewiesen, dass § 53 GmbHG die Parallelnorm zu § 179 AktG sei.123 Nach vereinzelt vertretener Ansicht sei die Zustimmung aller Gesellschafter analog § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlich.124 Diese Vorschrift enthalte einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch im GmbH-Recht gelte.125 Die Veräußerung des

118 Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 18; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 229; J. Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 165; Jaques, in: Beck’sches HdB Unternehmenskauf im Mittelstand, Kap. D Rn. 28; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 176. 119 Vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 312, der im Ergebnis jedoch auf § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG abstellt. 120 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 312; Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, GmbH, Kap. 8 Rn. 223; Hüren, RNotZ 2014, 77, 87; Leitzen, NZG 2012, 491, 493; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Wachter, GmbHR 2019, 183, 188; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121; Werner, GmbHR 2018, 888, 891. 121 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 312; Hüren, RNotZ 2014, 77, 87; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Werner, GmbHR 2018, 888, 891. 122 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 312; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690. 123 Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Wachter, GmbHR 2019, 183, 188. 124 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 240, 255; sympathisierend Leitzen, NZG 2012, 491, 493; vgl. aus praxisorientierter Sicht auch Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332, 334 („nicht völlig auszuschließen“). 125 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 240.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

ganzen Vermögens führe zu einer Zweckänderung, weswegen es geboten sei, § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB anzuwenden.126 2. Meinungsstand nach Januar 2019 Auch an dieser Stelle soll kurz auf das Meinungsspektrum hingewiesen werden, das sich mit der Frage auseinandersetzt, welche Mehrheit für einen Beschluss zur Veräußerung des ganzen Vermögens in der GmbH erforderlich ist, wenn man dem BGH folgend eine Analogie zu § 179a AktG verneint. Überwiegend wird – parallel zur Diskussion um die Formbedürftigkeit – davon ausgegangen, dass nunmehr eine einfache Mehrheit ausreiche, um den Beschluss zu fassen.127 Andere hingegen schlussfolgern aus § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, dass nur diejenigen Beschlüsse einer Dreiviertelmehrheit bedürfen, bei denen der Unternehmensgegenstand infolge der Veräußerung nicht mehr verfolgt werden könne.128 Wiederum andere halten stets eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen für erforderlich, was teilweise129 aus einer Parallele zu den Holzmüller-Konstellationen und teilweise130 aus einem Zusammenspiel von § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und dem Gebot des effektiven Minderheitenschutzes hergeleitet wird.

II. Rechtliche Würdigung Die oben zur Beschlussform getätigten Ausführungen gelten im Grundsatz für alle Beschlussanforderungen und damit auch für die Beschlussmehrheit. Es verbietet sich, auf das Aktienrecht zurückzugreifen, da das GmbH-Recht eigene Regeln bereithält. Im GmbH-Recht muss die Vorschrift des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, die auch eine Stimmenmehrheit von drei Vierteln vorsieht, zur Anwendung gelangen, um einen rechtzeitigen Schutz zu gewähren. Gerade zur Beschlussmehrheit ergeben sich jedoch spezielle Diskussionspunkte, die an dieser Stelle gesondert aufgegriffen werden sollen. Das oben vorgebrachte Argument, dass die Anforderungen an den Beschluss analog § 179a Abs. 1 AktG und an den satzungsändernden Beschluss zwingend gleichlaufen müssen,131 erfährt hierbei eine weitere Dimension. Würde man nämlich 126

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 240, 255; Leitzen, NZG 2012, 491, 493. Heckschen, AG 2019, 420, 422; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 976 f.; K. Müller, NZG 2019, 807, 811 f.; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 340; in der Sache ebenso, in der Praxis aber aus Vorsicht dazu ratend, von einem qualifizierten Mehrheitserfordernis auszugehen, Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 94. 128 Giedinghausen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; Pfeiffer, BB 2019, 1107. 129 J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833, 1835. 130 v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269. 131 S. § 13 A. II. 127

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die Mehrheit aus der analogen Anwendung des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG in Verbindung mit § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG übernehmen, so führte dies zu einer Kapitalmehrheit von drei Vierteln, wohingegen § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine Stimmenmehrheit von drei Vierteln vorschreibt. Im Regelfall wird sich dieser Unterschied nicht auswirken, da § 47 Abs. 2 GmbHG normiert, dass jeder Euro eine Stimme gewährt, und insofern die Stimmenmehrheit der Kapitalmehrheit gleichsetzt. Zu beachten ist allerdings, dass diese Vorschrift dispositiv ist (vgl. § 45 Abs. 2 GmbHG). Es steht den Gesellschaftern demnach frei, eine gesonderte Regelung zu treffen, etwa ein Stimmrecht nach Köpfen festzulegen. Das Ergebnis wäre wiederum, dass die Mehrheiten für die Beschlüsse zur Satzungsänderung und zur Veräußerung des ganzen Vermögens auseinanderfielen. Gesellschafter, die mindestens 75 % des Kapitals halten, könnten zwar in einem ersten Schritt die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens beschließen, in einem zweiten Schritt würde es ihnen unter Umständen aber an der Mehrheit nach Köpfen fehlen, um den Unternehmensgegenstand zu ändern. Dieser Zustand soll mit dem Verweis in § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG auf § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG gerade vermieden werden. Hierdurch wird sichergestellt, dass die Beschlussanforderungen bei der Satzungsänderung und bei der Veräußerung des ganzen Vermögens gleichlaufen. Dieser Gleichlauf muss richtigerweise auch bei der analogen Anwendung auf die GmbH gelten. Nur auf diese Weise wird dem Charakter des § 179a Abs. 1 AktG als Schutzvorschrift zugunsten der Gesellschafter gerade mit Blick auf den Unternehmensgegenstand hinreichend Rechnung getragen. Dieses Ergebnis deckt sich auch mit der Ansicht des Gesetzgebers. Im Zuge der 1973 letztlich gescheiterten Reform des GmbHG132 wollte dieser eine dem § 179a AktG vergleichbare Vorschrift für die GmbH einführen. Dort wurde ausdrücklich normiert, dass der Beschluss eine Dreiviertelmehrheit mit Blick auf die Stimmen, nicht mit Blick auf das Kapital erfordere.133 Auch die Erwägung, dass das aktienrechtliche Mehrheitserfordernis übertragen werden müsse, weil die Vorgängernormen des § 179a AktG dieses noch selbst und nicht nur über einen Verweis regelten,134 vermag bei genauerer Betrachtung nicht zu überzeugen. In den Blick zu nehmen ist dabei, dass sowohl § 255 AktG 1937 als auch § 361 AktG 1965 im Umwandlungsrecht geregelt waren. Weil der Gesetzgeber die Vorschrift dort jedoch als „Fremdkörper“135 empfand, wurde sie im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes 1994 wegen der Nähe zur Satzungsänderung schließlich in § 179a AktG eingegliedert. Dementsprechend ist es nicht verwunderlich, dass die Vorgängervorschriften die Beschlussmehrheit noch selbst regelten. Der Verweis einer damals als umwandlungsrechtlich begriffenen Vorschrift auf die 132 Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 26. 02. 1973, BT-Drucks. 7/253. 133 Vgl. § 286 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs eines GmbHG vom 26. 02. 1973, BT-Drucks. 7/ 253, S. 78; vgl. überdies die Begründung hierzu, BT-Drucks. 7/253, S. 229. 134 Vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 312, der im Ergebnis jedoch auch auf § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG abstellt. 135 BT-Drucks. 12/6699, S. 177.

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Satzungsänderung wäre deplatziert gewesen. In seinem neuen systematischen Kontext liegt der Verweis auf die Satzungsänderung hingegen nahe. Wie bereits gezeigt, muss sich der Schutz im Zusammenhang mit Satzungsänderungen aber nach den Spezifika der jeweiligen Gesellschaftsform richten. Mit anderen Worten kann der Hinweis auf den in den Vorgängervorschriften zu § 179a AktG noch enthaltenen Verweis deshalb nicht überzeugen, weil die Norm zu diesem Zeitpunkt in einem – aus heutigem Verständnis – falschen Kontext eingeordnet war. Überdies ist allgemein zu berücksichtigen, dass es für die Reichweite der Analogie keinen Unterschied machen kann, ob die jeweilige Regelung formal gesehen in der analog anzuwendenden Norm selbst, also in § 179a AktG, vorgesehen ist oder nicht. Dann kann es erst recht keinen Unterschied machen, wenn die jeweilige Regelung in einer Vorgängernorm normiert war. Entscheidend ist vielmehr die bereits oben angeführte Frage, ob die Beschlussanforderung einen Gedanken enthält, der von dem bloßen Beschlusserfordernis des § 179a Abs. 1 AktG isolierbar ist. Dies ist bei der Beschlussmehrheit der Fall. Der Gedanke, dass die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens eines Beschlusses der Gesellschafter bedarf, ändert nichts daran, dass bei der Beschlussmehrheit systemkonform auf das Mehrheitserfordernis des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zurückgegriffen werden muss. Richtigerweise bedarf es auch nicht der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter analog § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dieser regelt nur den Fall der Zweckänderung. Sofern dieses Argument von Packi angeführt wird, ist dies aus seiner Position unschwer dadurch verständlich und konsequent, dass er die Veräußerung des ganzen Vermögens auf die Fälle beschränken will, in denen sich durch die Vermögensveräußerung der Gesellschaftszweck ändert.136 Diese Sichtweise wurde bereits an anderer Stelle ausführlich diskutiert und abgelehnt.137 Nach hiesiger Ansicht ist es hingegen überzeugender, unter der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens diejenigen Fälle zu verstehen, in denen die Veräußerung den Unternehmensgegenstand betrifft. Folgt man diesem Verständnis, so kann § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB bereits im Ansatz nicht einschlägig sein.

C. Formelle Beschlussanforderungen analog § 179a Abs. 2 AktG? § 179a Abs. 2 AktG normiert verschiedene formelle Anforderungen an das Beschlussverfahren, um den Aktionären eine informierte Entscheidung über die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens zu ermöglichen. So ist der entsprechende Vertrag in den Geschäftsräumen auszulegen und jedem Aktionär hiervon unverzüglich eine Abschrift zu erteilen oder alternativ zu beidem auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen (§ 179a Abs. 2 Satz 1 – 3 AktG). Ferner 136 137

Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 168 – 196. S. § 2 B. II. 1.

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ist der Vertrag in der Hauptversammlung zugänglich zu machen, zu Beginn vom Vorstand zu erläutern und schließlich der Niederschrift als Anlage beizufügen (§ 179a Abs. 2 Satz 4 – 6 AktG). Für die GmbH hingegen fehlt es an derartigen Regelungen.

I. Meinungsstand Das Problem, ob die in § 179a Abs. 2 AktG geregelten formellen Anforderungen auf die GmbH übertragbar sind, wird lediglich von einer Handvoll Autoren behandelt. Die überwiegende Auffassung wendet die Formerfordernisse nicht entsprechend an.138 Vornehmlich wird auf das unterschiedliche Informationsbedürfnis von GmbH-Gesellschaftern und Aktionären abgestellt:139 Während in einer Aktiengesellschaft Informationsrechte gemäß § 131 AktG nur während der Hauptversammlung bestünden, gewähre § 51a GmbHG den Gesellschaftern einer GmbH ein jederzeitiges Informationsrecht. Dieses trage ihrem Informationsinteresse hinreichend Rechnung, sodass der von § 179a Abs. 2 AktG vermittelte Schutz hier nicht erforderlich sei. Daneben wird argumentiert, dass § 179a Abs. 2 AktG fester Bestandteil des Rechts zur Einberufung einer Hauptversammlung sei.140 Wollte man diesen analog auf die GmbH anwenden, so müsse das komplette aktienrechtliche Einberufungsrecht auf die GmbH übertragen werden, was letztlich gegen eine Analogie spreche. Lediglich vereinzelt wird § 179a Abs. 2 AktG auch auf die GmbH entsprechend angewandt.141 Vorgebracht wird dafür, dass die formellen Beschlussanforderungen Transparenz herbeiführten, die nicht davon abhängen dürfe, ob der einzelne Gesellschafter sein Auskunftsrecht rechtzeitig geltend gemacht habe.142 Überdies sei auch in anderen Bereichen anerkannt, dass die Anforderungen daran, wie die

138 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Hüren, RNotZ 2014, 77, 87; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121 f.; Werner, GmbHR 2018, 888, 890 f.; für die Personengesellschaften auch Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1423. 139 Hierzu und zum Folgenden Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Hüren, RNotZ 2014, 77, 87; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121 f.; Werner, GmbHR 2018, 888, 890 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 374 (Rn. 44), der hierin jedoch ein Argument sieht, § 179a AktG generell nicht entsprechend auf die GmbH anzuwenden; für die Personengesellschaften auch Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1423. 140 Ursprünglich für die Personengesellschaften Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1423; dieses Argument auf die GmbH übertragend Werner, GmbHR 2018, 888, 890. 141 Wachter, GmbHR 2019, 183, 188; Weitnauer, GWR 2018, 1, 4 (wohl gleichermaßen bezogen auf Personengesellschaften und GmbH). 142 Wachter, GmbHR 2019, 183, 188.

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Hauptversammlung durchzuführen sei, insgesamt und nicht nur punktuell auf die GmbH zu übertragen seien.143 Sofern sich Autoren vereinzelt mit der Frage auseinandersetzen, wie sich die Rechtslage hierzu verhält, wenn man mit dem BGH § 179a AktG nicht analog auf die GmbH anwendet, so wird klargestellt, dass bei der GmbH ein dem § 179a Abs. 2 AktG entsprechendes Erfordernis nicht bestehe.144

II. Rechtliche Würdigung Auch bezüglich der Frage, ob die formellen Erfordernisse des § 179a Abs. 2 AktG auf die GmbH übertragen werden können, gilt im Grundsatz das zuvor Gesagte. Es kann demnach keinen Unterschied machen, dass die Regelung – anders als das Beurkundungs- und Mehrheitserfordernis – in § 179a AktG selbst und nicht im übrigen Aktienrecht geregelt ist. Entscheidend ist wiederum, ob der analog anzuwendende § 179a Abs. 1 AktG nur mit dieser zusätzlichen Regelung übertragen werden kann oder ob beide Absätze voneinander isolierbar sind und § 179a Abs. 2 AktG demnach eine aktienrechtliche Besonderheit darstellt. Insofern ist der überwiegenden Ansicht in ihrer Argumentation beizupflichten. § 179a Abs. 2 AktG will sicherstellen, dass die Aktionäre bei ihrer Entscheidung hinreichend informiert sind. Diesen Anforderungen kommt demnach unterstützende Funktion zu. Nur auf diese Weise können die Aktionäre die Veräußerung bewerten und nur auf diese Weise kann sich der von § 179a Abs. 1 AktG bezweckte Schutz überhaupt verwirklichen. In der GmbH ist diese unterstützende Funktion allerdings überflüssig.145 Das allgemeine Auskunftsrecht des § 51a GmbHG versetzt die Gesellschafter in die Lage, die notwendigen Informationen zu erlangen.146 Mit Blick auf die Informationsbeschaffung kommt zwar eine andere gesetzgeberische Regelungstechnik zum Tragen, diese führt aber gleichermaßen dazu, dass die Gesellschafter die Entscheidung über die Veräußerung des ganzen Vermögens treffen können. Damit ist der Schutzzweck von § 179a Abs. 2 AktG im GmbH-Recht bereits auf anderem Wege verwirklicht.

143 Wachter, GmbHR 2019, 183, 188 unter beispielhaftem Verweis auf die Durchführung der Hauptversammlung gem. § 293g AktG bei der Zustimmung zu einem Unternehmensvertrag. 144 Wachter, DB 2019, 1078, 1079. 145 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 374 (Rn. 44); Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Hüren, RNotZ 2014, 77, 87; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121 f.; Werner, GmbHR 2018, 888, 890 f. 146 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 374 (Rn. 44); Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121 f.; Werner, GmbHR 2018, 888, 890 f.

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Dieses Ergebnis wird unterstrichen von der bereits zuvor angesprochenen gescheiterten Reform des GmbH-Gesetzes 1973.147 Über einen Verweis in der dem heutigen § 179a AktG nachempfundenen Norm des § 286 Abs. 1 Satz 4 des Regierungsentwurfs für das GmbHG von 1973 sollte den Gesellschaftern das Recht eingeräumt werden, Abschriften des Vertrages und der Niederschrift über den Beschluss zu verlangen. In der Begründung hierzu führte der Gesetzgeber aus: „Um den Gesellschaftern zu ermöglichen, sich – gegebenenfalls auch schon vor der Gesellschafterversammlung, die über die Zustimmung beschließt – über die Vermögensübertragung informieren zu können, wird ihnen das Recht eingeräumt, eine Abschrift des Vertrags wie auch der Niederschrift über den Beschluß verlangen zu können (Absatz 1 Satz 4 in Verbindung mit § 268 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4). Mit Rücksicht auf dieses Recht sowie das allgemeine Auskunftsrecht der Gesellschafter ist eine § 361 Abs. 2 AktG [1965] entsprechende Regelung über die Offenlegung und Erläuterung des Vertrags für die GmbH entbehrlich.“148

Somit wird der Gedanke, dass das Auskunftsrecht der GmbH-Gesellschafter es überflüssig macht, § 179a Abs. 2 AktG zu übernehmen, in der Begründung des Gesetzgebers bestätigt. Zwar behielt der Gesetzgeber den Gesellschaftern ein dem heutigen § 179a Abs. 2 Satz 2 AktG entsprechendes Recht vor, eine Abschrift des Vertrages zu verlangen. Richtigerweise ändert dieser Umstand an dem gefundenen Ergebnis jedoch nichts. Es ist dem Gesetzgeber unbenommen, eine derartige Vorschrift im Wege der Gesetzgebung einzuführen. Für die hier geführte Diskussion um die Analogie ändert sich hingegen nichts. Gerade vor dem Hintergrund, dass sich das Auskunftsrecht gemäß § 51a GmbHG auch darauf erstreckt, selbst Kopien von Verträgen der GmbH mit Dritten anzufertigen,149 kann nicht davon gesprochen werden, dass eine Analogie jedenfalls zu § 179a Abs. 2 Satz 2 AktG notwendig wäre, um einen hinreichenden Schutz zu gewährleisten. Vielmehr genügen die Informationsrechte, die den Gesellschaftern einer GmbH ohnehin zukommen, um sicherzustellen, dass diese ihr Recht aus § 179a Abs. 1 AktG analog wahrnehmen können.

147 Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 26. 02. 1973, BT-Drucks. 7/253. 148 BT-Drucks. 7/253, S. 229. 149 BayObLG, Beschl. v. 15. 10. 1999 (Az.: 3Z BR 239/99), NJW-RR 2000, 487, 488 (jurisRn. 18); OLG München, Urt. v. 12. 01. 2005 (Az.: 7 U 3691/04), GmbHR 2005, 624, 625 (jurisRn. 36); Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 51a Rn. 24; Hillmann, in: MüKoGmbHG, § 51a Rn. 59; Hüffer/Schürnbrand, in: Großkomm GmbHG, § 51a Rn. 43; Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 51a Rn. 171; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 51a Rn. 23.

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D. Zusammenfassung Im Ergebnis lässt sich damit festhalten, dass trotz der analogen Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH die Einzelheiten des zu fassenden Beschlusses dem GmbH-Recht unterliegen. Der Beschluss muss demnach gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG notariell beurkundet werden. Nur indem diese Vorschrift angewandt wird, kann sichergestellt werden, dass die Beschlussanforderungen an die Satzungsänderung und an die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gleichlaufen. Auch die Beschlussmehrheit richtet sich dementsprechend nach § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, sodass eine Stimmenmehrheit von drei Vierteln zu verlangen ist. Nur auf diese Weise lässt sich eine Diskrepanz zwischen Stimmen- und Kapitalmehrheit mit Blick auf die Satzungsänderung und die Zustimmung zur Verpflichtung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, vermeiden. Einer Zustimmung aller Gesellschafter analog § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB bedarf es nicht, da die Veräußerung des ganzen Vermögens lediglich darauf abstellt, ob der Unternehmensgegenstand, nicht aber der Gesellschaftszweck, noch verfolgt werden kann. Die Analogie erstreckt sich schließlich auch nicht auf § 179a Abs. 2 AktG. Dieser ermöglicht den Aktionären eine informierte Entscheidung über den zu fassenden Beschluss. Im GmbH-Recht hingegen können die Gesellschafter die hierzu erforderlichen Informationen bereits aufgrund des allgemeinen Auskunftsrechts gemäß § 51a GmbHG erlangen und benötigen insofern keinen weiteren Schutz.

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften Auch bei Personengesellschaften wird die Frage, ob § 179a Abs. 1 AktG analog anzuwenden ist, in der Praxis häufig virulent. Gerade aus praktischer Sicht besteht hierbei der Unterschied, dass der BGH die entsprechende Anwendung auf Personengesellschaften bereits 1995 ausdrücklich bejahte. In der Sache stellen sich dabei für die Analogievoraussetzungen grundsätzlich dieselben Fragen wie bei der GmbH, weshalb im Folgenden der gleiche Aufbau gewählt wurde. Nichtsdestotrotz ist es der Struktur einer Personengesellschaft geschuldet, dass sich andere Schwerpunkte herausbilden als bei der GmbH.

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften

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A. Meinungsstand I. Rechtsprechung 1. BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94) – Night Club II Während der BGH die Frage der analogen Anwendbarkeit des § 361 AktG 1965 auf Personengesellschaften zuvor dahinstehen lassen konnte,150 hatte er den Streit 1995 zu entscheiden und befürwortete in diesem Zuge die Analogie.151 Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde. Der Kläger war Kommanditist einer Kommanditgesellschaft, die einen Nachtklub betrieb und der er darlehensweise 150.000 DM gewährte. Dem Komplementär dieser Gesellschaft wurden von einem Dritten, dem späteren Beklagten, 240.000 DM darlehensweise überlassen. Zug um Zug gegen Erlass dieser Darlehensschulden schloss der Komplementär als Vertreter der KG einen Vertrag mit dem späteren Beklagten, auf dessen Grundlage der Nachtklub an eine von dem Beklagten beherrschte GmbH verkauft und übertragen wurde. Der Kläger verlangte anschließend von dem Beklagten die Rückzahlung des seinerzeit der KG gewährten Darlehens aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 419 Abs. 1 BGB a.F.152, weil der Beklagte das Vermögen der KG übernommen habe. Die Urteilsbegründung ist für das hiesige Problem relevant, soweit der BGH für die Frage, ob der Beklagte das Vermögen der KG gemäß § 419 Abs. 1 BGB a.F. übernommen hat, auf das schuldrechtliche Geschäft abstellt.153 Dieses sei allerdings in entsprechender Anwendung des § 361 AktG 1965 unwirksam, da der Nachtklub das ganze Vermögen der KG dargestellt und der Kommanditist dem Vertrag nicht zugestimmt habe. Demnach sei der Beklagte insofern nicht als Vermögensübernehmer anzusehen. Der Senat führt dabei zur analogen Anwendung aus: „Veräußert eine Gesellschaft ihr gesamtes Unternehmen, so bedeutet das in aller Regel – hier war es offensichtlich so – die Einstellung des eigenen Geschäftsbetriebs; die Gesellschaft verliert damit ihre Eigenschaft als werbendes Unternehmen. Das führt, wenn es nicht sogar zur Auflösung der Gesellschaft zwingt, zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks. Aus diesem Grund schreibt § 361 Abs. 1 AktG [1965] für einen Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Übertragung des 150

Vgl. BGH, Urt. v. 08. 07. 1991 (Az.: II ZR 246/90), NJW 1991, 2564, 2565 (juris-Rn. 7) – Night Club I. 151 BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94), NJW 1995, 596 (juris-Rn. 7) – Night Club II. 152 § 419 Abs. 1 BGB a.F.: Übernimmt jemand durch Vertrag das Vermögen eines anderen, so können dessen Gläubiger, unbeschadet der Fortdauer der Haftung des bisherigen Schuldners, von dem Abschlusse des Vertrags an ihre zu dieser Zeit bestehenden Ansprüche auch gegen den Übernehmer geltend machen. 153 Hierzu und zum Folgenden BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94), NJW 1995, 596 (juris-Rn. 6, 7) – Night Club II.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung vor. Der Rechtsgedanke dieser Vorschrift, den die h.M. auf die GmbH für entsprechend anwendbar hält […], trifft auch für das Personengesellschaftsrecht zu.“154

2. Sonstige Rechtsprechung Der BGH hatte 2004 im Zuge einer inzidenten Prüfung dazu Gelegenheit, seine Rechtsprechung zu bestätigen. Dabei führte der Senat aus, dass es sich bei dem Rechtsgedanken des § 179a AktG um einen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz handele, nach dem auch eine Kommanditgesellschaft, die ihr ganzes Vermögen veräußere, hierfür einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss benötige.155 Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung finden sich Stellungnahmen zu dieser Thematik. So hatte das OLG Düsseldorf 2017 über einen Fall zu befinden, in dem ein als Kommanditgesellschaft organisierter Fonds sein Fondsobjekt veräußerte.156 Der Senat entschied, dass die analoge Anwendung des § 179a AktG jedenfalls für den (dort einschlägigen) Fall in Betracht komme, dass der Gesellschaftsvertrag kein Mehrheitserfordernis für den Beschluss über die Veräußerung des ganzen Vermögens enthalte.157 Der Gesellschaftsvertrag des Fonds sah nämlich einen Beschluss über die Veräußerung des ganzen Vermögens vor, regelte die hierfür erforderliche Mehrheit jedoch nicht. Das LG Düsseldorf als Vorinstanz hatte die Analogie ohne Einschränkungen bejaht.158 Da die beim BGH erhobene Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen wurde,159 blieb eine höchstrichterliche Äußerung in dieser Sache aus. Auch 2015 hatte sich das OLG Düsseldorf bereits mit einem Gesamtvermögensgeschäft einer Personengesellschaft befassen müssen.160 In der Sache ging es um die Rechtmäßigkeit der Kostenrechnung eines Notars vor dem Hintergrund der notariellen Beurkundung eines Gesellschafterbeschlusses in einer Kommanditgesellschaft, mit dem die Zustimmung zu einem Gesamtvermögensgeschäft erteilt worden war.161 Zur Analogie bei Personengesellschaften führte der Senat hierbei aus: „Der veräußerte Grundbesitz war im Wesentlichen einziger Vermögensgegenstand der Kostenschuldnerin, so dass dessen Veräußerung ein so genanntes Grundlagengeschäft 154

II. 155

BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94), NJW 1995, 596 (juris-Rn. 7) – Night Club

BGH, Urt. v. 16. 12. 2004 (Az.: III ZR 119/04), NJW 2005, 753, 754 (juris-Rn. 17). OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), NZG 2018, 297, 300. 157 OLG Düsseldorf, Urt. v. 23. 11. 2017 (Az.: I-6 U 225/16), NZG 2018, 297, 300 (jurisRn. 63). 158 LG Düsseldorf, Urt. v. 11. 11. 2016 (Az.: 39 O 3/16), NZG 2016, 1260, 1262 (jurisRn. 39). 159 Das Revisionsverfahren war beim BGH anhängig unter dem Az. II ZR 413/17. 160 OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. 11. 2015 (Az.: I-10 W 120/15), NZG 2016, 589. 161 Hierzu im Einzelnen § 6. 156

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften

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darstellte, für deren Abschluss eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung in analoger Anwendung des § 179a AktG grundsätzlich erforderlich war.“162

Das OLG Hamm hatte 2007 einen Fall zu entscheiden, in dem eine GbR Grundbesitz veräußerte, der ihr gesamtes Vermögen darstellte.163 Im Zuge dessen verwies der Senat darauf, dass es sich hierbei um ein Grundlagengeschäft handele, das von der Vertretungsmacht des ansonsten vertretungsberechtigten Gesellschafters nicht erfasst sei.164 Die analoge Anwendung des § 179a AktG wurde in diesem Zuge nicht angesprochen. Keine Entscheidung in der Sache musste das OLG Frankfurt a. M. in einem 2019 ergangenen Beschluss treffen.165 Dieses hatte über eine Beschlussmängelklage in einer Publikums-KG zu entscheiden. Hiermit sollte festgestellt werden, dass der Gesellschafterbeschluss, aufgrund dessen das Fondsobjekt der Gesellschaft zwischenzeitlich veräußert worden war, wegen eines Verstoßes gegen § 179a AktG analog unwirksam sei. Dies konnte jedoch im vorliegenden Fall dahinstehen, da eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist für Beschlussmängelklagen vom Kläger nicht eingehalten wurde.

II. Literatur In der Literatur ergibt sich ein ähnliches Meinungsbild wie bei der GmbH vor Januar 2019. Die ganz überwiegende Auffassung wendet § 179a AktG entsprechend auf Personengesellschaften an.166 Dabei werden vornehmlich dieselben Argumente wie schon zur GmbH vorgebracht. Dass die Vertretungsmacht der Geschäftsführung sich nicht auf die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens erstrecke, sei zum einen ein allgemeiner Grundsatz des Verbandsrechts.167 Zum anderen seien die 162

Rn. 4). 163

OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. 11. 2015 (Az.: I-10 W 120/15), NZG 2016, 589, 590 (juris-

OLG Hamm, Urt. v. 24. 05. 2007 (Az.: 15 W 145/07), NZG 2008, 21. OLG Hamm, Urt. v. 24. 05. 2007 (Az.: 15 W 145/07), NZG 2008, 21, 23 (juris-Rn. 24). 165 OLG Frankfurt, Beschl. v. 08. 03. 2019 (Az.: 5 U 102/18), ZInsO 2019, 1329. 166 Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 836; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 278 Rn. 72; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl., § 179a Rn. 2; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Goette, DStR 1995, 424, 426; Habersack, in: Großkomm HGB, § 126 Rn. 16; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3a; Hillmann, in: EBJS, HGB, § 126 Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 34; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 2; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 50c; K. Schmidt, GesR, § 30 V 2 c), S. 929; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 679 – 681; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 4; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 14; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983 f.; Vossler, in: Oetker, HGB, Anh. §§ 25 – 28 Rn. 20; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 5; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 122 f.; jedenfalls für die oHG und KG, für die GbR hingegen offenlassend Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690 f. 167 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl., § 179a Rn. 2; Goette, DStR 1995, 424, 426; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a 164

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht weniger schutzwürdig als Aktionäre.168 Teilweise wird überdies argumentiert, dass eine bei der kapitalistisch geprägten Aktiengesellschaft geltende Norm erst recht auch bei den Personengesellschaften greifen müsse.169 Von verschiedenen Seiten werden vermittelnde Ansichten vorgeschlagen. Mitunter wird die Analogie auf die oHG und die KG beschränkt, die GbR hingegen hiervon ausgenommen.170 Bei der GbR nämlich fehle es an einer vergleichbaren Interessenlage, da die Veräußerung des ganzen Vermögens wegen § 714 BGB ohnehin die Zustimmung jedes Gesellschafters voraussetze.171 Wiederum andere Befürworter einer entsprechenden Anwendung plädieren – wie auch zur GmbH – dafür, die Regelung zu übertragen, ihre Rechtsfolge allerdings auf das Innenverhältnis zu beschränken.172 Teilweise wird auch vorgeschlagen, § 179a AktG zwar stets analog auf Personengesellschaften anzuwenden, aber in der Rechtsfolge zu differenzieren: Während bei einem Verstoß das Verpflichtungsgeschäft in einer Publikumsgesellschaft stets nichtig sei, gelte dies bei einer gesetzestypischen Personengesellschaft nur, wenn der Erwerber wisse, dass der Veräußerungsgegenstand das ganze Gesellschaftsvermögen umfasse.173 Mitunter wird hingegen hervorgehoben, dass der Unternehmensgegenstand insbesondere bei der GbR nicht im Handelsregister eingesehen werden könne, sodass § 179a Abs. 1 AktG zwar analog anzuwenden sei, der Begriff des ganzen Vermögens aber ausnahmsweise nicht nach qualitativen, sondern nach quantitativen Kriterien bestimmt werden müsse.174 Andere Autoren lehnen eine entsprechende Anwendung auf Personengesellschaften hingegen ab.175 Dabei wird teilweise betont, dass Aktiengesellschaften und Personengesellschaften aufgrund ihrer Strukturunterschiede nicht verglichen werden

Rn. 3a; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a Rn. 4; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 14; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 5; Weitnauer, GWR 2018, 1, 2; Zetzsche, in: Kölner Komm AktG, § 179a Rn. 23. 168 Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 836; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 31; Hüren, RNotZ 2014, 77, 89; Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 268; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690 f.; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Vossler, in: Oetker, HGB, Anh. §§ 25 – 28 Rn. 20; Weitnauer, GWR 2018, 1, 2. 169 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 123; hiergegen Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309 Fn. 143. 170 Hüren, RNotZ 2014, 77, 88 – 91. 171 Hüren, RNotZ 2014, 77, 90 f. 172 Weitnauer, GWR 2018, 1, 2 f. 173 Packi, Gesellschaftsvermögen, S. 265 – 276, insb. S. 267 – 269, 273 f. 174 Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 30 – 34. 175 A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 86 – 92; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421 f.; Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 310 f.; Hadding, FS Lutter, S. 851, 862 – 865; Kirsch, EWiR 1995, 483, 484; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 249 – 252; Mülbert, in: MüKoHGB, Konzernrecht der Personengesellschaften Rn. 76.

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften

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könnten.176 Insbesondere wird in diesem Zusammenhang der Kontrast zwischen Fremd- und Selbstorganschaft betont.177 Überdies bedürfe es ohnehin keiner Analogie, da sich das gleiche Ergebnis über das Institut des Grundlagengeschäfts erzielen lasse.178 Da sich die Argumentation zu den Grundlagengeschäften weiter auffächert, soll der hierzu bestehende Meinungsstand in dem entsprechenden Unterkapitel gesondert aufbereitet werden.179 Mit der vom BGH abgelehnten Analogie zu § 179a AktG für die GmbH hat sich auch das Meinungsbild bei den Personengesellschaften geändert. Die Mehrzahl der Autoren nimmt die Rechtsprechungsänderung zum Anlass, nunmehr auch von einer entsprechenden Anwendung im Personengesellschaftsrecht abzusehen.180 Hingewiesen wird darauf, dass die Strukturunterschiede zwischen Personengesellschaften und Aktiengesellschaften noch ausgeprägter seien, sodass die Argumentation des BGH, dass den GmbH-Gesellschaftern ein Schutz gegenüber der Geschäftsführung eher zugänglich sei als Aktionären, hier erst recht greife.181 Des Weiteren wird darauf verwiesen, dass mit § 116 Abs. 2 HGB eine Parallelvorschrift zu § 49 Abs. 2 GmbHG bestehe, die einen im Innenverhältnis wirkenden Beschluss erforderlich mache.182 Schließlich wird auch in dem bei Personengesellschaften nicht vorhandenen Weisungsrecht kein tragender Unterschied gesehen.183

176 A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 90; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 310 f.; Hadding, FS Lutter, S. 851, 863 f.; Kirsch, EWiR 1995, 483, 484; P. Meier, DNotZ 2020, 250 – 252. 177 A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 90; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 310; Hadding, FS Lutter, S. 851, 864; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 250. 178 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421 f.; Kirsch, EWiR 1995, 483, 484; Mülbert, in: MüKoHGB, Konzernrecht der Personengesellschaften Rn. 76. 179 S. § 14 B. I. 1. 180 Bartlik ZNotP 2019, 328, 331; Heckschen, AG 2019, 420 f.; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 252 f.; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 977 – 979; Reichelt/ Lye, ZfIR 2019, 369, 373; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 538; Vossius, notar 2019, 161, 162; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 340 f.; in der Sache ebenso, in der Praxis aber dazu ratend, bis auf Weiteres von einer entsprechenden Anwendung des § 179a AktG auf Personengesellschaften auszugehen Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 94; nunmehr ebenfalls an einer Analogie zweifelnd Götze, NZG 2019, 695, 696; anders hingegen Natterer, ZIP 2019, 1797, 1802 („Ob die analoge Anwendung des § 179a AktG auf andere Gesellschaftsformen mit der Entscheidung vom 8. 1. 2019 ,vom Tisch‘ ist oder nicht (was wünschenswert wäre), wird sich zeigen.“). 181 Bartlik ZNotP 2019, 328, 331; Heckschen, AG 2019, 420 f.; Heckschen, in: Beck’sches Notar-HdB, § 25 Rn. 14o; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 252 f.; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 978 f.; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 373; Wachter, DB 2019, 1078, 1079. 182 Götze, NZG 2019, 695, 696; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 978 f. 183 A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 979.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

B. Voraussetzungen der Analogie I. Planwidrige Regelungslücke Damit eine Regelungslücke besteht, muss gewährleistet sein, dass die tatbestandlich von § 179a Abs. 1 AktG erfassten Fälle der Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens den Gesellschaftern in einer Personengesellschaft nicht bereits durch ein anderes Rechtsinstitut zur Entscheidung zugewiesen sind, das die Vertretungsmacht im Außenverhältnis ebenfalls einschränkt. Keinen Unterschied kann es zunächst machen, wenn man die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens als außergewöhnliches Geschäft gemäß § 116 Abs. 2 HGB eingeordnet, da ein Verstoß gegen dieses Erfordernis, einen Beschluss sämtlicher Gesellschafter herbeizuführen, das Außenverhältnis unberührt lässt.184 Vielmehr überschreitet der Vorstand bei einem Verstoß bloß seine Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis, was – wie schon bei der GmbH – allenfalls zu Schadensersatzansprüchen gegen den geschäftsführenden Gesellschafter führen kann.185 Stattdessen könnte die Regelungslücke aber zu verneinen sein, wenn die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens sich als Grundlagengeschäft einordnen ließe. Unter einem Grundlagengeschäft versteht man ein Geschäft, das die Grundlagen der Gesellschaft bzw. das Verhältnis der Gesellschafter zueinander berührt.186 Die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht erstrecken sich hierauf nicht, denn Aufgabe der geschäftsführenden Gesellschafter ist es, die Geschäfte der Gesellschaft, nicht die Geschäfte der Gesellschafter zu führen.187

184 Drescher, in: EBJS, HGB, § 116 Rn. 17; Finckh, in: Henssler/Strohn, GesR, § 116 HGB Rn. 27; Hüren, RNotZ 2014, 77, 88; Jickeli, in: MüKoHGB, § 116 Rn. 44; Kindler, in: Koller/ Kindler/W. Roth/Drüen, HGB, § 116 Rn. 2; Leitzen, NZG 2012, 491, 494; Lieder, in: Oetker, HGB, § 116 Rn. 19; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 116 Rn. 7. 185 BGH, Urt. v. 04. 11. 1996 (Az.: II ZR 48/95), NJW 1997, 314 (juris-Rn. 6 – 10); Drescher, in: EBJS, HGB, § 116 Rn. 18; Finckh, in: Henssler/Strohn, GesR, § 116 HGB Rn. 28; Lieder, in: Oetker, HGB, § 116 Rn. 19. 186 Boesche, in: Oetker, HGB, § 126 Rn. 6; Hillmann, in: EBJS, § 126 Rn. 7; Klimke, in: BeckOK HGB, § 126 Rn. 5; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 126 Rn. 3; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 126 Rn. 10; nunmehr ablehnend zur Begrifflichkeit BGH, Urt. v. 16. 10. 2012 (Az.: II ZR 239/11), NZG 2013, 63, 64 (Rn. 14) („früher so genanntes Grundlagengeschäft“); für ein Beibehalten der Terminologie hingegen M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 116 Rn. 3. 187 RG, Urt. v. 20. 12. 1939 (Az.: II 88/39), RGZ 162, 370, 374; BGH, Urt. v. 26. 10. 1978 (Az.: II ZR 119/77), WM 1979, 71, 72 (juris-Rn. 20); Boesche, in: Oetker, HGB, § 126 Rn. 6; Hillmann, in: EBJS, § 126 Rn. 7; Klimke, in: BeckOK HGB, § 126 Rn. 5; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 126 Rn. 3; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 126 Rn. 10.

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften

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1. Meinungsstand Relevant sind in diesem Zusammenhang zwei Fragen, in die der Meinungsstand und die Stellungnahme im Folgenden unterteilt werden sollen. Erstens muss gefragt werden, welche Konsequenzen es für die Diskussion um die Analogie hat, wenn die von § 179a Abs. 1 AktG erfassten Fälle bei den Personengesellschaften als Grundlagengeschäfte einzuordnen sind (dazu a)). Zweitens muss untersucht werden, ob tatsächlich jede Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens als Grundlagengeschäft qualifiziert werden kann (dazu b)). a) Verhältnis von Grundlagengeschäften zu analoger Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG Die Frage, wie es sich auf die Analogie auswirkt, wenn man die Veräußerung des ganzen Vermögens als Grundlagengeschäft einordnet, wird kaum als Problem erörtert, weist allerdings ein weit gefächertes Meinungsspektrum auf. Dieses darzustellen wird dadurch verkompliziert, dass das Night Club II-Urteil des BGH, in dem dieser – anscheinend – die analoge Anwendung von § 361 AktG 1965 auf Personengesellschaften bejahte,188 nicht einheitlich gedeutet wird. Da der Senat in diesem Urteil lediglich davon sprach, dass der „Rechtsgedanke dieser Vorschrift […] auch auf das Personengesellschaftsrecht [zutreffe]“189, wird teilweise vertreten, dass der BGH die Analogie niemals bejaht, sondern lediglich darauf hingewiesen habe, dass sich dieser allgemeine Rechtsgedanke bei Personengesellschaften bereits aus dem Institut der Grundlagengeschäfte ergebe.190 Dementsprechend wird vereinzelt sogar vertreten, dass es dahinstehen könne, ob es sich bei der Rechtsgrundlage um eine Analogie, eine entsprechende Anwendung oder ein Grundlagengeschäft handele.191 J. Weber hält es insofern für zulässig, § 179a AktG analog anzuwenden, obgleich es sich bei allen erfassten Fällen um Grundlagengeschäfte handele, da es methodisch legitim sei, auf eine spezialgesetzliche Normierung dieses allgemeinen Grundsatzes zurückzugreifen.192 Eschwey hingegen kritisiert, dass die Diskussion um die analoge Anwendung von § 179a AktG und die Frage, ob die Veräußerung des ganzen Vermögens ein Grundlagengeschäft darstelle, oftmals vermengt würden, und fordert, beide Pro188 BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94), NJW 1995, 596 – Night Club II; s. auch § 14 A. I. 1. 189 BGH, Urt. v. 09. 01. 1995 (Az.: II ZR 24/94), NJW 1995, 596 (juris-Rn. 7) – Night Club II (Hervorh. d. Verf.). 190 So wohl Burmeister/Schmidt-Hern, NZG 2016, 580, 581 f.; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690. 191 Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; ebenfalls unklar bleibt das Verhältnis von Grundlagengeschäften zur analogen Anwendung von § 179a AktG bei OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. 11. 2015 (Az.: I-10 W 120/15), NZG 2016, 589, 590 (juris-Rn. 4); Hillmann, in: EBJS, HGB, § 126 Rn. 9; Leitzen, NZG 2012, 491, 493 – 495; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983. 192 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 122 f.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

bleme separat zu untersuchen.193 Anzumerken ist jedoch, dass Eschwey auf dem Standpunkt steht, dass die Veräußerung des ganzen Vermögens kein Grundlagengeschäft sei,194 sodass es nach dessen Auffassung zwischen beiden Anwendungsbereichen von vornherein nicht zu Abgrenzungsproblemen kommt. Diejenigen Autoren, die das BGH-Urteil hingegen so interpretieren, dass der Senat eine analoge Anwendung befürwortet habe, verweisen auf das Grundlagengeschäft als Gegenargument zur Analogie, indem sie die Regelungslücke verneinen.195 Grunewald weist zudem darauf hin, dass durch die Analogie systemwidrig erreicht werde, dass bei der Veräußerung des ganzen Vermögens nur das schuldrechtliche, nicht aber – wie bei allen anderen Grundlagengeschäften – auch das dingliche Geschäft im Falle eines Alleingangs der Geschäftsführung nichtig sei.196 b) Einordnung der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens als Grundlagengeschäft Gleichermaßen muss die Frage untersucht werden, ob jede Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens als Grundlagengeschäft zu kategorisieren ist. Dies wird von der überwiegenden Ansicht ohne weitere Ausführungen angenommen.197 Als Begründung wird vereinzelt darauf verwiesen, dass hierdurch der Gesellschaftszweck faktisch verändert werde.198 Andere hingegen ordnen Gesamtvermögensgeschäfte nicht als Grundlagengeschäfte ein.199 Es handele sich um Geschäfte zwischen der Gesellschaft und einem Dritten, von denen die Gesellschafter selbst nur mittelbar betroffen seien.200 Des 193

Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 310. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 311 f.; hierzu auch sogleich § 14 B. I. 1. b). 195 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421; Mülbert, in: MüKoHGB, Konzernrecht der Personengesellschaften Rn. 76. 196 Grunewald, in: MüKoHGB, § 164 Rn. 19; zust. A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 87; dagegen J. Weber, DNotZ 2018, 96, 123. 197 OLG Hamm, Urt. v. 24. 05. 2007 (Az.: 15 W 145/07), NZG 2008, 21, 23 (juris-Rn. 24); OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. 11. 2015 (Az.: I-10 W 120/15), NZG 2016, 589, 590 (juris-Rn. 4); OLG Frankfurt, Beschl. v. 08. 03. 2019 (Az.: 5 U 102/18), ZInsO 2019, 1329, 1332; v. Ditfurth, in: MünchHdB GesR I, § 53 Rn. 8; Hillmann, in: EBJS, HGB, § 126 Rn. 9; Karrer, in: MAH PersGesR, § 14 Rn. 5; Kindler, in: Koller/Kindler/W. Roth/Drüen, HGB, § 114 Rn. 2; Klimke, in: BeckOK HGB, § 114 Rn. 9; Leitzen, NZG 2012, 491, 494; Lieder, in: Oetker, HGB, § 114 Rn. 8; Rawert, in: MüKoHGB, § 114 Rn. 11; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 373; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 114 Rn. 3; C. Schäfer, in: MüKoBGB, § 714 Rn. 25; Scheel, in: MünchHdB GesR II, § 7 Rn. 5, § 9 Rn. 6; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 122. 198 C. Schäfer, in: MüKoBGB, § 714 Rn. 25. 199 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 311 f.; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 31; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 253 – 256; Schöne, in: BeckOK BGB, § 714 Rn. 10; Spranger, ZfIR 2011, 234, 236 f.; vgl. auch Hadding, FS Lutter, S. 851, 859 – 861. 200 Hadding, FS Lutter, S. 851, 860 f.; Spranger, ZfIR 2011, 234, 236; zust. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 311 f. 194

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften

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Weiteren entstünden Abgrenzungsprobleme im Bereich der Grundlagengeschäfte, wenn man auch faktische Wirkungen auf die Gesellschafter ausreichen ließe.201 Teilweise wird darauf hingewiesen, dass es sich jedenfalls dann um ein Grundlagengeschäft handeln müsse, wenn die Firma mitveräußert werde.202 Die Firma stelle nämlich eine zentrale Regelung des Gesellschaftsvertrages dar.203 Wiederum andere ordnen Gesamtvermögensgeschäfte nur in den Fällen als Grundlagengeschäfte ein, in denen mit der Veräußerung eine Änderung des Unternehmensgegenstandes einhergehe.204 Dass es sich im Allgemeinen bei der Änderung des Unternehmensgegenstandes um ein Grundlagengeschäft handelt, ist anerkannt.205 2. Rechtliche Würdigung Auch die Stellungnahme muss beide zuvor aufgeworfenen Fragen behandeln. Nimmt man zunächst das Verhältnis von Grundlagengeschäften zur analogen Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG in den Blick, ist festzuhalten, dass es für die Analogie an einer Regelungslücke fehlt, sofern die Veräußerung des ganzen Vermögens als Grundlagengeschäft einzuordnen ist.206 Mit der entsprechenden Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG würde man nicht erreichen, dass ein Vertrag, mit dem sich eine Personengesellschaft zur Veräußerung des ganzen Vermögens verpflichtet, von der Zustimmung der Gesellschafter abhängt. Diese Entscheidung ist den Gesellschaftern bereits von vornherein zugewiesen, wenn man diesen Vertrag als Grundlagengeschäft ansieht. Die Kategorie des Grundlagengeschäfts erfasst tatbestandlich sämtliche Fälle, in denen § 179a Abs. 1 AktG analog greifen würde, und ordnet ihr dieselbe Rechtsfolge zu. Dadurch unterscheidet sich dieser Fall insbesondere auch von dem Missbrauch der Vertretungsmacht. Obwohl bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht der Vertrag im Außenverhältnis unwirksam ist, erfasst dieser die Fälle der Veräußerung des ganzen Vermögens nur sehr lückenhaft, nämlich unter weiteren Voraussetzungen. Vor diesem Hintergrund kann es insbesondere nicht überzeugen, davon zu sprechen, § 179a Abs. 1 AktG werde seinem 201 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 312; Hadding, FS Lutter, S. 851, 859 – 861; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 31; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 254 f. 202 Habersack, in: Großkomm HGB, § 126 Rn. 16; Mülbert, in: MüKoHGB, Konzernrecht der Personengesellschaften Rn. 76; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 679 f. 203 Habersack, in: Großkomm HGB, § 126 Rn. 16; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 680. 204 Barthen/Staab, ZInsO 2019, 833, 836; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421; Mülbert, in: MüKoHGB, Konzernrecht der Personengesellschaften Rn. 76; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983. 205 Joost, in: Großkomm HGB, § 49 Rn. 18; Krebs, in: MüKoHGB, § 49 Rn. 26; K. Schmidt, HandelsR, § 16 III 3 Rn. 30; U. Schmidt, in: Heidel/Schall, HGB, § 49 Rn. 8; Wagner/Wöstmann, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, § 49 Rn. 5; K. Weber, in: EBJS, HGB, § 49 Rn. 13. 206 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421; Mülbert, in: MüKoHGB, Konzernrecht der Personengesellschaften Rn. 76.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

Rechtsgedanken nach angewandt. Hieraus ergibt sich kein Mehrwert für die Rechtslage im Personengesellschaftsrecht. Vielmehr lassen sich sämtliche Fälle und Probleme allein aus dem Personengesellschaftsrecht heraus lösen. Nachdem das Verhältnis beider Institute zueinander in einem ersten Schritt geklärt wurde, muss in einem zweiten Schritt der Frage nachgegangen werden, ob ein Vertrag, mit dem sich eine Personengesellschaft zur Veräußerung ihres ganzen Vermögens verpflichtet, überhaupt als Grundlagengeschäft zu begreifen ist. Verschiedene der oben genannten Ansichten sind aus sich heraus schlüssig. Insbesondere verdient es Zuspruch, dann von einem Grundlagengeschäft auszugehen, wenn im Zuge der Veräußerung der Unternehmensgegenstand faktisch geändert wird.207 In diesen Fällen kann das Argument der Gegenseite, dass bei Gesamtvermögensgeschäften stets nur das Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Dritten betroffen sei,208 nicht gelten. Wenn nämlich der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden kann, ist das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern betroffen. Auf dieses erstreckt sich die Geschäftsführungsbefugnis aber gerade nicht. Zu den vorgenannten Ansichten ergibt sich aus einer konsequenten Weiterentwicklung des eigenen Standpunkts jedoch folgender Unterschied: Hier wurde eine rein qualitative Sichtweise für den Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens vertreten. Mit anderen Worten ist im Anwendungsbereich von § 179a Abs. 1 AktG nicht zwischen solchen Fällen zu unterscheiden, in denen der Unternehmensgegenstand betroffen ist, und solchen, in denen dieser unberührt bleibt. Vielmehr ist der Geltungsbereich von vornherein beschränkt auf diejenigen Konstellationen, in denen die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand wegen der Vermögensveräußerung nicht weiterführen kann. Da aber, wie soeben dargelegt, in diesen Fällen ein Grundlagengeschäft anzunehmen ist, werden nach hiesiger Ansicht sämtliche Fälle des § 179a Abs. 1 AktG bereits von dem Institut der Grundlagengeschäfte erfasst. Zutreffend ist zwar, dass der Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 AktG und der Grundlagengeschäfte nicht deckungsgleich ist.209 Dies führt allerdings nicht zu einem Widerspruch zu dem Vorgesagten. Vielmehr geht ein Grundlagengeschäft über die von § 179a Abs. 1 AktG erfassten Fälle dergestalt hinaus, dass im Falle eines Grundlagengeschäfts die Vertretungsmacht des ansonsten vertretungsbefugten Gesellschafters sowohl für das schuldrechtliche als auch für das dingliche Geschäft beschränkt ist, während § 179a Abs. 1 AktG richtigerweise in seiner Wirkung auf das Kausalgeschäft begrenzt ist210. Wendete man demnach die Vorschrift entsprechend an, so würde hierdurch der Schutz der Personengesellschafter verkürzt, weil nunmehr

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Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421; Mülbert, in: MüKoHGB, Konzernrecht der Personengesellschaften Rn. 76. 208 Hadding, FS Lutter, S. 851, 860 f.; Spranger, ZfIR 2011, 234, 236; zust. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 311 f. 209 Grunewald, in: MüKoHGB, § 164 Rn. 19; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 123. 210 S. § 7 A. II.

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften

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das dingliche Geschäft wirksam bliebe.211 Die Gesellschafter stünden bei einer Analogie demnach schlechter als ohne. Nicht überzeugen kann in diesem Zusammenhang die von J. Weber gezogene Schlussfolgerung, dass die Analogie deshalb erforderlich sei, weil nur ein wirksames dingliches Geschäft dem Schutz des Rechtsverkehrs als Ausgleich zum Schutz der Gesellschafter hinreichend Rechnung tragen könne212. Richtig hieran ist zwar, dass durch eine entsprechende Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG bei den Personengesellschaften formal gesehen dasselbe Ergebnis erreicht würde wie bei der Aktiengesellschaft, bei der die Norm unmittelbar greift: In beiden Konstellationen wäre das dingliche Geschäft wirksam, das schuldrechtliche hingegen unwirksam. Die hinter diesem Ergebnis stehende Abwägung und insbesondere die Schutzgüter unterscheiden sich allerdings, sodass sich eine Analogie aus diesem Beweggrund verbietet. Nimmt man in einem ersten Schritt die Aktiengesellschaft in den Blick, so ergibt sich folgendes Bild: Ohne § 179a Abs. 1 AktG wäre sowohl die Veräußerung des ganzen Vermögens als auch die Verpflichtung hierzu von der Vertretungsmacht des Vorstandes erfasst. Durch die Einführung des § 179a Abs. 1 AktG wurde das Kausalgeschäft von der Vertretungsmacht ausgenommen und der Entscheidung der Gesellschafter anheimgestellt. Obwohl über den Schutzzweck des § 179a AktG im Einzelnen Streit herrscht,213 bestehen keine Zweifel an dem Schutzobjekt der Norm: den Gesellschaftern. Dass in einem Ausgleich hierzu auch der Rechtsverkehr dadurch ein Mindestmaß an Schutz erfährt, dass das dingliche Geschäft wirksam ist, entspringt demnach nicht der Regelung des § 179a Abs. 1 AktG selbst, sondern vielmehr den Eigenheiten der Aktiengesellschaft, namentlich der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Aktionären. Dem ist in einem zweiten Schritt die Situation bei den Personengesellschaften gegenüberzustellen. Wendet man § 179a Abs. 1 AktG nicht entsprechend an, sind sowohl das dingliche als auch das schuldrechtliche Geschäft, wie soeben dargelegt, unwirksam. Wollte man nunmehr § 179a Abs. 1 AktG analog anwenden, um hierdurch einen hinreichenden Schutz des Rechtsverkehrs zu gewährleisten, so würde die Norm in ihrer analogen Anwendung allein dem Schutz des Rechtsverkehrs dienen und im Gegenzug den Schutz der Gesellschafter einschränken. Die Analogie würde also dazu führen, dass der Regelung ein vollkommen anderer Schutzzweck zukäme. Eine entsprechende Anwendung, die den Schutzzweck der Regelung in ihr Gegenteil verkehrt, ist jedoch mit den Grundvoraussetzungen der Analogie, namentlich dem Erfordernis einer vergleichbaren Interessenlage, nicht vereinbar. Deshalb kann auch der Schutz des Rechtsverkehrs nicht plausibel begründen, weshalb eine Analogie zu § 179a Abs. 1 AktG anstelle der Einordnung als Grundlagengeschäft erforderlich sei. Festzuhalten ist mithin, dass im Recht der Personengesellschaften die Verpflichtung, das ganze Vermögen zu veräußern, als Grundlagengeschäft einzuordnen 211 212 213

Ähnlich Grunewald, in: MüKoHGB, § 164 Rn. 19. J. Weber, DNotZ 2018, 96, 123. S. § 2 B. I. 3. c) aa).

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

ist, da nach hiesiger Ansicht stets der Unternehmensgegenstand betroffen ist. Hierdurch fehlt es bereits an einer für die Analogie notwendigen Regelungslücke.

II. Vergleichbare Interessenlage Für die vergleichbare Interessenlage greifen dieselben Voraussetzungen, die bereits zur entsprechenden Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die GmbH hergeleitet wurden: Die Entscheidung darüber, ob der Unternehmensgegenstand weiter ausgeübt werden kann, muss im Innenverhältnis den Gesellschaftern zugewiesen sein (dazu 1.). Ein Verstoß hiergegen durch ein eigenmächtiges Vorgehen der Geschäftsführung darf dennoch keine Außenwirkung zeitigen. Das Rechtsgeschäft muss also wirksam bleiben (dazu 2.). Schließlich muss der Schutz des Rechtsverkehrs zum Schutz der Gesellschafter in einem vergleichbaren Verhältnis stehen wie bei der Aktiengesellschaft im unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm (dazu 3.). 1. Entscheidung über Ausübbarkeit des Unternehmensgegenstandes obliegt den Gesellschaftern Im Recht der Personengesellschaften stellt der Unternehmensgegenstand – anders als bei der GmbH und der Aktiengesellschaft – zwar keine zwingende Regelung des Gesellschaftsvertrages dar. Dadurch, dass die Entscheidung über den Unternehmensgegenstand das Verhältnis der Gesellschafter untereinander betrifft, ist hierin jedoch ein Grundlagengeschäft zu sehen,214 das von der Vertretungsmacht ausgenommen und deshalb den Gesellschaftern zur Entscheidung zugewiesen ist. 2. Verstoß der Geschäftsführung hat keine Außenwirkung Verneint werden muss hingegen, dass ein Verstoß der Geschäftsführung keine Außenwirkung hat. Die obigen Ausführungen zur Regelungslücke greifen an dieser Stelle entsprechend. Dadurch, dass nämlich nach hiesiger Ansicht alle Fälle der Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens als Grundlagengeschäft einzuordnen sind und sich die Vertretungsmacht hierauf nicht erstreckt, existiert bereits eine Regelung, die zur Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts im Außenverhältnis führt, wenn die erforderliche Zustimmung der Gesellschafter nicht eingeholt wurde. Bereits insofern ist die Interessenlage nicht vergleichbar.

214

S. Fn. 205.

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3. Verhältnis von Schutz des Rechtsverkehrs und Schutz der Gesellschafter Zu untersuchen ist weiterhin, ob der Schutz des Rechtsverkehrs und der Gesellschafter in einem vergleichbaren Verhältnis zueinander stehen wie bei der Aktiengesellschaft. a) Schutz des Rechtsverkehrs Der Schutz des Rechtsverkehrs muss wiederum in zwei Konstellationen verglichen werden: bei der Personengesellschaft ohne die analoge Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG und bei der Aktiengesellschaft, wenn die Regelung des § 179a Abs. 1 AktG nicht bestünde. Da der Vergleich an dieser Stelle virulent wird, sollen die zur GmbH getätigten Darstellungen weiter ausgeführt werden, indem in einem ersten Schritt die Prüfungsvoraussetzungen anhand der Rechtslage bei der Aktiengesellschaft hergeleitet (dazu aa)) und dieser in einem zweiten Schritt die entsprechenden Regelungen der Personengesellschaften entgegengehalten werden (dazu bb)). aa) Herleitung der Prüfungsvoraussetzungen anhand der Rechtslage bei der Aktiengesellschaft In einem ersten Schritt, muss herausgearbeitet werden, welches Schutzniveau der Rechtsverkehr genießt, wenn er mit einer Aktiengesellschaft kontrahiert. Hierzu wurde bereits oben vorweggenommen, dass die Spezifika der Aktiengesellschaft den Rechtsverkehr insbesondere dadurch schützen, dass der Unternehmensgegenstand gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG zwingend in der Satzung geregelt werden muss und im Handelsregister einsehbar ist. Da sich das Problem um das vergleichbare Schutzniveau bei den Personengesellschaften in besonderem Maße stellt, soll an dieser Stelle genauer auf die Hintergründe dieser Voraussetzungen eingegangen werden, die sich jeweils unschwer aus der hier vertretenen qualitativen Sichtweise ergeben. Dadurch, dass der Unternehmensgegenstand in der Satzung einer Aktiengesellschaft geregelt ist, kann dieser verlässlich und zweifelsfrei ermittelt werden. Wäre dies hingegen nicht der Fall, käme es zu Rechtsunsicherheiten bei dessen Bestimmung. Dass diese Rechtsunsicherheiten nicht hinzunehmen sind, deckt sich mit verschiedenen Erkenntnissen dieser Abhandlung. Zunächst wurde festgestellt, dass sich Rückschlüsse aus § 1365 Abs. 1 BGB auf den Streit zwischen qualitativen und quantitativen Kriterien bei § 179a Abs. 1 AktG verbieten.215 Dies wurde damit begründet, dass, wenn man das ganze Vermögen im Sinne von § 1365 Abs. 1 BGB qualitativ bestimmen wollte, in einem ersten Schritt der innere Wille der beiden Ehegatten erforscht werden müsste, ehe in einem zweiten Schritt subsumiert werden könnte, ob das ganze Vermögen veräußert wird. Diese Rechtsunsicherheit besteht 215

S. § 2 B. I. 3. b) cc) (1).

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

aber bei § 179a Abs. 1 AktG nicht, da dort der Unternehmensgegenstand bereits festgelegt ist. Dieses dem § 179a Abs. 1 AktG eigene Mehr an Rechtssicherheit dient gerade auch dem Schutz des Rechtsverkehrs. Wenn dieses in der direkten Anwendung vorausgesetzt wird, kann es in der analogen Anwendung nicht aufgegeben werden. Insofern steht dieses Ergebnis auch in Einklang mit den vorherigen Ausführungen, wonach der Unternehmensgegenstand stets anhand der Satzung und nicht etwa anhand historischer Prägungen zu bestimmen ist.216 Nur so lässt er sich einwandfrei ermitteln. Der gewährleistete Schutz wird dadurch ergänzt, dass der Unternehmensgegenstand einer Aktiengesellschaft im Handelsregister für jedermann einsehbar ist. Das Handelsregister sorgt in seiner vornehmlichen Funktion für Publizität. Wer mit einer Aktiengesellschaft kontrahieren will, wird stets das Handelsregister einsehen. Anhand der Angabe des Unternehmensgegenstands sind jedenfalls gewisse Rückschlüsse darauf möglich, welche Vermögensgegenstände das ganze Gesellschaftsvermögen ausmachen. Gegen diese Sichtweise könnte man argumentieren, dass der Unternehmensgegenstand oftmals sehr allgemein und sehr weit formuliert ist. Lautet dieser etwa „Verwaltung und Veräußerung von Immobilien“, so scheint dem Rechtsverkehr durch dessen Kenntnis nicht geholfen zu sein. Allerdings muss berücksichtigt werden, dass zuvor herausgearbeitet wurde, dass einer abstrakt-qualitativen Ansicht zu folgen ist: Die Frage, wann der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden kann, kann ohne Bezug zu dem konkreten Unternehmen beantwortet werden.217 Das ganze Vermögen wird demnach veräußert, wenn es abstrakt an den Vermögensgütern fehlt, die erforderlich sind, um einen derartigen Unternehmensgegenstand auszufüllen. Nimmt man diese Interpretation mit in den Blick, so ergeben sich aus der Kenntnis des Unternehmensgegenstandes für den Rechtsverkehr sehr wohl hilfreiche Erkenntnisse: Sofern der potenzielle Vertragspartner den Unternehmensgegenstand im Handelsregister eingesehen hat, ist es ihm möglich, abstrakt zu bestimmen, welche Vermögensgegenstände dieser voraussetzt. Zwar ergibt sich hieraus keine sichere Kenntnis über die Veräußerung des ganzen Vermögens. Er weiß beispielsweise nicht, wie viele Immobilien insgesamt im Eigentum der veräußernden Aktiengesellschaft stehen. Allerdings weiß der Vertragspartner, auf welche Unternehmensgegenstände es ankommt, und kann anschließend die entsprechenden Erkundigungen bei der Aktiengesellschaft einholen. Mithin handelt es sich sowohl bei der Regelung im Gesellschaftsvertrag als auch bei der Eintragung im Handelsregister um Besonderheiten der Aktiengesellschaft, die nach der hier vertretenen qualitativen Sichtweise dazu dienen, den Rechtsverkehr zu schützen. Aus diesem Grund kann insbesondere nicht argumentiert werden, bei den genauen Ausgestaltungen des Unternehmensgegenstandes handele es sich um reine Formalia, die sich bei einer entsprechenden Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf eine andere Gesellschaft an die dortigen entsprechenden Regelungen 216 217

S. § 2 B. II. 2. a). S. § 2 B. II. 3. c) aa) (2) (b).

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anpassen müssten. Insofern kann dieser Fall etwa nicht verglichen werden mit den Einzelheiten der Analogie wie der Beschlussform oder der erforderlichen Beschlussmehrheit.218 Während es sich bei den Beschlussanforderungen um Details handelt, die sich auf das Schutzniveau nicht auswirken, verfolgen die Satzungsregelung und die Registereintragung den Zweck, dem Rechtsverkehr jedenfalls einen Mindestschutz an Rechtssicherheit zukommen zu lassen. Dieser müsste für eine Analogie demnach zwingend auch in einer anderen Gesellschaftsform gewährleistet sein. bb) Rechtslage bei Personengesellschaften Bei Personengesellschaften bestehen keine vergleichbaren Schutzmechanismen für den Rechtsverkehr.219 Dass der Unternehmensgegenstand zwingend im Gesellschaftsvertrag zu regeln ist, erscheint bei Personengesellschaften bereits insofern wesensfremd, als der Gesellschaftsvertrag keiner besonderen Form bedarf, sondern auch mündlich – sogar konkludent – geschlossen werden kann. Überdies ist die GbR nicht einmal registerfähig.220 Aber auch bei der oHG und der KG, die beide registerfähig sind (vgl. § 123 Abs. 1, § 161 Abs. 1 HGB), ist der Unternehmensgegenstand nicht eintragungsfähig.221 Zwar könnte man dieses Ergebnis mit Blick auf § 24 Abs. 4 HRV in Zweifel ziehen. Danach ist bei einer Anmeldung darauf hinzuwirken, dass auch der Unternehmensgegenstand angegeben wird, sofern sich dieser nicht bereits aus der Firma ergibt. Diese Angabe wird zwar nicht im Handelsregister eingetragen, aber dennoch in die Bekanntmachung aufgenommen (§ 34 HRV).222 Ein Dritter könnte in die Bekanntmachung Einsicht nehmen (vgl. § 9 Satz 1 HGB) oder diese im Unternehmensregister in Erfahrung bringen (vgl. § 8b Abs. 2 Nr. 1 HGB). Diese Angabe ist allerdings rein deklaratorischer Natur und entfaltet keine Rechtswirkung, sodass der tatsächliche Unternehmensgegenstand von dem in der 218

Im Einzelnen streitig, s. § 13. Auch Leitzen, NZG 2012, 491, 494 weist darauf hin, dass bei Personengesellschaften der Unternehmensgegenstand mangels verbindlicher Form für den Gesellschaftsvertrag schwerer zu ermitteln und nicht im Handelsregister einzutragen ist. Anders als hier stehe dies seiner Ansicht nach einer Analogie jedoch nicht im Wege, sondern verkompliziere die analoge Anwendung lediglich auf Tatbestandsseite. 220 Statt aller Ebbing, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 18 Rn. 19. 221 Gem. § 40 Nr. 1 lit. c) HRV wird in der Handelsregisterabteilung A in Spalte 2 unter Buchstabe c (nur) bei Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigungen und juristischen Personen der Gegenstand des Unternehmens eingetragen, also im Umkehrschluss nicht bei der oHG und der KG; vgl. überdies KG, Beschl. v. 03. 05. 1934 (Az.: 1 b X 121/34), JW 34, 1730; OLG München, Beschl. v. 08. 02. 2011 (Az.: 31 Wx 2/11), juris (Rn. 5); Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 8 Rn. 5; J. Koch, in: Großkomm HGB, § 8 Rn. 51; Krafka, in: MüKoHGB, § 8 Rn. 55; Preuß, in: Oetker, HGB, § 8 Rn. 47; Ries, in: Röhricht/v. Westphalen/Haas, HGB, § 8 Rn. 24; Schaub, in: EBJS, HGB, § 8 Rn. 75. 222 Langhein, in: MüKoHGB, § 106 Rn. 43; Müther, in: Schmidt-Kessel/Leutner/Müther, HandelsregisterR, § 10 Rn. 6; Schäfer, in: Großkomm HGB, § 106 Rn. 36. 219

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

Bekanntmachung genannten abweichen kann.223 Die Einsicht vermittelt dem Dritten demnach nicht denselben Schutz wie bei einer Aktiengesellschaft. Wenn das Problem, dass der Unternehmensgegenstand von Personengesellschaften nicht eintragungsfähig ist, in diesem Kontext vereinzelt erörtert wird, wird hieraus mitunter der Schluss gezogen, dass § 179a Abs. 1 AktG zwar auf Personengesellschaften anzuwenden sei, der Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens jedoch ausnahmsweise nach quantitativen statt qualitativen Kriterien bestimmt werden müsse.224 Dieses Vorgehen vermag jedoch nicht zu überzeugen. Eine Analogie soll sicherstellen, dass bei einer vergleichbaren Interessenlage die vom Gesetzgeber getroffene Regelung auch auf den vergleichbaren Sachverhalt erstreckt wird. Das darf jedoch nicht zu einer vollkommen unterschiedlichen Auslegung der Norm führen. Stellt man sich auf den Standpunkt, dass § 179a Abs. 1 AktG nach qualitativen Kriterien zu bestimmen ist, weil die Auslegung eine quantitative Sichtweise nicht zulässt, wäre es widersprüchlich, der Norm im Rahmen der Analogie einen anderen Anwendungsbereich zuzusprechen. Konsequenterweise sollte der Unterschied, dass der Unternehmensgegenstand nur bei Aktiengesellschaften einwandfrei zu ermitteln ist, stattdessen als Argument gegen die analoge Anwendung begriffen werden. Erwägen ließe sich, ob ein mit der Aktiengesellschaft vergleichbares Schutzniveau jedenfalls in den – praktisch häufigen – Fällen besteht, in denen der Unternehmensgegenstand in einem schriftlichen Gesellschaftsvertrag festgehalten wird. Erstens bestehen jedoch mit Blick auf die Rechtssicherheit erhebliche Bedenken dagegen, anhand dieses – von außen nicht erkennbaren – Kriteriums zu differenzieren, ob § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften anzuwenden ist. Zweitens kann jedenfalls die Handelsregistereintragung nicht erreicht werden, da der Unternehmensgegenstand nicht eintragungsfähig ist. Selbst wenn der Unternehmensgegenstand anhand eines schriftlichen Vertrages einwandfrei bestimmbar wäre, so würde dies noch nicht garantieren, dass der Rechtsverkehr hiervon Kenntnis nehmen kann. Die Satzungsregelung und die Registereintragung spielen insofern zusammen und können nicht voneinander getrennt werden, ohne den Schutz des Rechtsverkehrs abzustufen. Des Weiteren ließe sich erwägen, ob die Analogie nicht jedenfalls in den Fällen greifen sollte, in denen 100 % des Gesellschaftsvermögens veräußert werden. Hierfür ließe sich anführen, dass in diesem konkreten Fall der Unternehmensgegenstand nicht dazu beitrage, das ganze Vermögen zu bestimmen, und es deshalb keinen Unterschied machen könne, wenn eine speziell an den Unternehmensgegenstand geknüpfte Schutzvoraussetzung in der Personengesellschaft nicht besteht. Würde man dem folgen, müsste auf der einen Seite die Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf die Veräußerung des restlos ganzen Gesellschaftsvermögens als allgemeiner 223 Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 33 Fn. 83; Krafka, Einführung Registerrecht, Rn. 153. 224 Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 33 f.

§ 14 Analoge Anwendung des § 179a Abs. 1 AktG auf Personengesellschaften

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rechtsformübergreifender Grundsatz begriffen werden. Auf der anderen Seite müsste jedoch die teleologische Extension auf Fälle, in denen nicht das vollständige Vermögen veräußert wird, aber der Unternehmensgegenstand betroffen ist, als aktienrechtliche Besonderheit aufgefasst werden. Eine derartige Unterscheidung überzeugt im Ergebnis nicht. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt sich das Problem bereits im Ansatz nicht. Zuvor wurde ausgeführt, dass § 179a Abs. 1 AktG auf die Fälle zu beschränken ist, in denen in Rede steht, ob die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand weiter ausüben kann. Deshalb muss bei einer Veräußerung von 100 % des Vermögens der Tatbestand teleologisch reduziert werden, wenn der Unternehmensgegenstand keinerlei Vermögensgegenstände voraussetzt.225 Demzufolge muss auch in den Fällen der Veräußerung des restlos ganzen Vermögens danach differenziert werden, ob der Unternehmensgegenstand infolge der Veräußerung ausübbar bleibt. Damit ist festzuhalten, dass die Regelung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung und dessen Registereintragung keine Entsprechung bei Personengesellschaften finden. Das bei diesen gewährleistete Schutzniveau des Rechtsverkehrs ist demnach niedriger als bei der Aktiengesellschaft. Dass der Gesetzgeber die Regelung trotzdem auf Personengesellschaften übertragen hätte, kann demnach nicht angenommen werden. Es fehlt auch insoweit an einer vergleichbaren Interessenlage. b) Schutz der Gesellschafter Auch das Schutzniveau der Gesellschafter unterscheidet sich zwischen Aktiengesellschaft und Personengesellschaften nach den bisherigen Ausführungen. Im Aktienrecht würde ohne die Regelung des § 179a Abs. 1 AktG eine Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens ohne Zustimmung der Hauptversammlung zwar gegen die interne Kompetenzordnung verstoßen, würde die Vertretungsmacht des Vorstandes aber nicht einschränken. Dies geschieht erst durch § 179a Abs. 1 AktG. Bei den Personengesellschaften hingegen wird der Schutz der Gesellschafter dadurch gewährleistet, dass man Gesamtvermögensgeschäfte als Grundlagengeschäfte einordnet. Hierdurch wird den Personengesellschaftern sogar ein größerer Schutz zuteil als über die entsprechende Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG, da bei Grundlagengeschäften die Vertretungsmacht der ansonsten vertretungsberechtigten Gesellschafter nicht nur mit Blick auf das Kausalgeschäft, sondern auch beim Verfügungsgeschäft eingeschränkt ist.226 Das Schutzniveau der Gesellschafter ist demnach ungleich höher. Der Vergleich des Schutzniveaus von Rechtsverkehr und Gesellschaftern spricht folglich ebenfalls gegen eine vergleichbare Interessenlage.

225 226

Zu den Einzelheiten s. § 2 B. II. 3. d) cc) (2). Grunewald, in: MüKoHGB, § 164 Rn. 19.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

C. Zusammenfassung und praktischer Ausblick § 179a Abs. 1 AktG ist nicht analog auf Personengesellschaften anzuwenden. Zum einen fehlt es bereits an einer Regelungslücke. Da die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens nach der qualitativen Sichtweise nur solche Konstellationen erfasst, in denen der Unternehmensgegenstand durch die Veräußerung nicht mehr ausgeübt werden kann, stellen diese Fälle Grundlagengeschäfte dar. Die Personengesellschafter sind hierdurch sogar besser geschützt, da bei einem Alleingang der Geschäftsführung neben dem schuldrechtlichen auch das dingliche Geschäft unwirksam ist. Zum anderen ist auch die Interessenlage nicht vergleichbar, da insbesondere das Schutzniveau des Rechtsverkehrs und der Gesellschafter in einem anderen Verhältnis zueinanderstehen als bei der Aktiengesellschaft. Der Rechtsverkehr ist im Aktienrecht bessergestellt. Der Unternehmensgegenstand ist zwingend in der Satzung zu regeln und im Handelsregister einzutragen. Hierdurch kann dieser ohne Rechtsunsicherheiten von dem potenziellen Vertragspartner der Gesellschaft ermittelt werden. Dieser Schutzmechanismus findet im Personengesellschaftsrecht keine Entsprechung. Zudem sind die Personengesellschafter durch die Dogmatik zu den Grundlagengeschäften bereits besser geschützt als Aktionäre. Abschließend sei an dieser Stelle angemerkt, dass auch in der Praxis zu erwarten steht, dass sich die Rechtsprechung von der Night Club II-Entscheidung distanzieren und § 179a Abs. 1 AktG nicht länger auf die Personengesellschaften anwenden wird.227 Wenn der BGH die Analogie bei der GmbH aus dem Grund ablehnt, dass die GmbH-Gesellschafter besser gegen Alleingänge der Geschäftsführung geschützt seien und es ausreiche, dass bei Gesamtvermögensgeschäften wegen § 49 Abs. 2 GmbHG die Gesellschafterversammlung einzuberufen sei, dürfte konsequenterweise die gleiche Argumentation für Personengesellschaften gelten. Bei diesen sind die Strukturunterschiede zur Aktiengesellschaft noch deutlich ausgeprägter, sodass eine Kontrolle der Geschäftsführung durch die Gesellschafter einfacher möglich ist.228 Zudem ist auch dort ein Gesellschafterbeschluss wegen § 116 Abs. 2 HGB herbeizuführen.229 Da der BGH bei der GmbH in der fehlenden Außenwirkung 227 Bartlik ZNotP 2019, 328, 331; Heckschen, AG 2019, 420 f.; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 977 – 979; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 373; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 538; Vossius, notar 2019, 161, 162; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 340 f.; in der Sache ebenso, in der Praxis aber dazu ratend, bis auf Weiteres von einer entsprechenden Anwendung des § 179a AktG auf Personengesellschaften auszugehen Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 94; nunmehr ebenfalls an einer Analogie zweifelnd Götze, NZG 2019, 695, 696; anders hingegen Natterer, ZIP 2019, 1797, 1802 („Ob die analoge Anwendung des § 179a AktG auf andere Gesellschaftsformen mit der Entscheidung vom 8. 1. 2019 ,vom Tisch‘ ist oder nicht (was wünschenswert wäre), wird sich zeigen.“). 228 Bartlik ZNotP 2019, 328, 331; Heckschen, AG 2019, 420 f.; Heckschen, in: Beck’sches Notar-HdB, § 25 Rn. 14o; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 978 f.; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 373; Wachter, DB 2019, 1078, 1079. 229 Götze, NZG 2019, 695, 696; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 978 f.

§ 15 Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG auf die KGaA

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keinen eine Analogie rechtfertigenden Umstand sieht, muss er bei den Personengesellschaften ebenso entscheiden.

§ 15 Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG auf die KGaA Bis 1994 bestimmte § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 noch: „Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne daß die Übertragung unter die §§ 339 bis 360 fällt, wird nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam.“ In den heutigen § 179a AktG wurde die ausdrückliche Bezugnahme auf die KGaA nicht übernommen, ohne dass die Streichung begründet wurde. Die Frage, ob § 179a Abs. 1 AktG auf die KGaA anzuwenden ist, stellt sich aus einer anderen Perspektive als bei der GmbH oder den Personengesellschaften. Während dort zu diskutieren war, inwiefern Platz für eine analoge Anwendung besteht, gibt es mit § 278 AktG einen dogmatischen Anknüpfungspunkt für die Rechtslage bei der KGaA. Sofern kein Spezialrecht der KGaA besteht, differenziert dieser wie folgt: Abs. 2 erklärt das Recht der Kommanditgesellschaft für anwendbar, sofern das Rechtsverhältnis der Komplementäre untereinander, gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre oder gegenüber Dritten betroffen ist. Im Übrigen gilt gemäß Abs. 3 das Aktienrecht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob Zuständigkeit und Vertretungsmacht bei Gesamtvermögensgeschäften einer KGaA am Aktien- oder am Personengesellschaftsrecht auszurichten sind.

A. Meinungsstand I. Anwendung von § 278 Abs. 3 AktG Die ganz überwiegende Auffassung steht auf dem Standpunkt, dass § 179a AktG über den Verweis des § 278 Abs. 3 AktG entsprechend auf die KGaA anzuwenden sei.230 Auch wenn die Norm die KGaA – anders als noch § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 – nicht mehr nenne, bleibe § 179a AktG auf die KGaA anwendbar. Teilweise 230

OLG Stuttgart, Urt. v. 14. 05. 2003 (Az.: 20 U 31/02), NZG 2003, 778, 784 (jurisRn. 97); Assmann/Sethe, in: Großkomm AktG, vor § 278 Rn. 101; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307 Fn. 119; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl., § 179a Rn. 2; Fett/Förl, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 278 Rn. 43; Fett/Förl, NZG 2004, 210, 213; Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 179a Rn. 3a; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, S. 11, 25, 29; Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 3, 34; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, § 179a Rn. 2; Perlitt, in: MüKoAktG, § 278 Rn. 180, 251; Reger, in: Bürgers/Fett, HdB KGaA, § 5 Rn. 171; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 4; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 14; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG Rn. 2; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a Rn. 5.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

wird dies damit begründet, dass die Streichung ein reines Redaktionsversehen gewesen sei.231 Teilweise wird davon ausgegangen, dass der Hinweis in § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 wegen des Pauschalverweises in § 278 Abs. 3 AktG ohnehin deklaratorisch gewesen sei.232 Neben der Zustimmung der Hauptversammlung sei überdies die Zustimmung der Komplementäre gemäß § 285 Abs. 2 Satz 1 AktG erforderlich, da es sich bei der Verpflichtung zu einem Gesamtvermögensgeschäft um ein außergewöhnliches Geschäft im Sinne der §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 2 HGB handele.233

II. Anwendung von § 278 Abs. 2 AktG Dieser nahezu allgemeinen Auffassung ist in jüngerer Zeit Bergmann mit ausführlicher Begründung entgegengetreten. Seiner Ansicht zufolge findet § 179a Abs. 1 AktG auf die KGaA keine Anwendung.234 Zunächst könne daraus, dass die Vorgängernorm des § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 die KGaA – anders als der heutige § 179a AktG – noch ausdrücklich nannte, nicht gefolgert werden, dass diese Rechtslage weiterhin gelte.235 Den Gesetzgebungsmaterialien lasse sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, die Vorschrift sei nunmehr über § 278 Abs. 3 AktG anzuwenden. Dies gelte umso mehr, als sonstige Streichungen innerhalb der Norm im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes gesondert begründet wurden. Sodann arbeitet Bergmann heraus, dass vorrangig nach § 278 Abs. 2 AktG auf die Regelungen des Rechts der Kommanditgesellschaft abzustellen sei, nur nachrangig gemäß § 278 Abs. 3 AktG auf das Aktienrecht.236 Da § 179a Abs. 1 AktG die Hauptversammlungszuständigkeiten und die Reichweite der Vertretungsmacht der Komplementäre regele, betreffe die Vorschrift das Rechtsverhältnis zwischen Komplementären gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und Dritten. Deshalb sei § 278 Abs. 2 AktG einschlägig, sodass für die KGaA die Rechtslage zu § 179a AktG bei der Kommanditgesellschaft maßgeblich sei. Bei den Personengesellschaften greife § 179a AktG nach Bergmann jedoch nicht ein.237 § 179a AktG lasse sich kein allgemeiner verbandsrechtlicher Grundsatz entnehmen. Insbesondere handele es sich bei der Verpflichtung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, nicht um ein Grundlagengeschäft. Für eine analoge 231 232 233 234 235 236 237

Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 278 Rn. 72. Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 3; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 9. Assmann/Sethe, in: Großkomm AktG, vor § 278 Rn. 101; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85. A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79 ff. Hierzu und zum Folgenden A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 81 f. Hierzu und zum Folgenden A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 82 – 84. Hierzu und zum Folgenden A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 84 – 92.

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Anwendung fehle es sowohl an einer Regelungslücke als auch wegen der strukturellen Unterschiede an einer vergleichbaren Interessenlage. Demnach bleibe es beim Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht der Komplementäre (§§ 161 Abs. 2, 126 Abs. 1 HGB). Da § 179a AktG bei der Kommanditgesellschaft somit nicht anzuwenden sei, gelte dieser gemäß § 278 Abs. 2 AktG auch nicht für die KGaA. Bislang hat allein J. Koch zum dargestellten Konzept von Bergmann Stellung bezogen und ihm darin zugestimmt, dass die Rechtsfrage anhand von § 278 Abs. 2 AktG zu entscheiden sei.238 Wende man § 179a AktG auf die Personengesellschaften nicht an, so sei es konsequent, hiervon auch bei der KGaA Abstand zu nehmen. Bereits zuvor hatte sich A. Keller gegen die traditionelle Auffassung gewandt.239 So arbeitete er heraus, dass § 179a AktG über § 278 Abs. 3 AktG nicht anzuwenden sei, weil der vorrangige § 278 Abs. 2 AktG einschlägig sei. Deshalb gelte das Recht der Kommanditgesellschaft. Dort sei die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens als Grundlagengeschäft einzuordnen, weshalb über § 278 Abs. 2 AktG dasselbe für die KGaA gelte. Die Veräußerung selbst sei hingegen nicht als Grundlagengeschäft einzuordnen, sodass diese bei der KGaA von der Vertretungsmacht der Komplementäre umfasst sei.

B. Rechtliche Würdigung I. Historische Auslegung Zunächst ist danach zu fragen, wie es zu deuten ist, dass die KGaA im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes aus dem Wortlaut des damaligen § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 gestrichen wurde. Hierbei erscheint es naheliegend, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Norm auf die KGaA ohnehin über § 278 Abs. 3 AktG anzuwenden sei, und die deshalb für deklaratorisch gehaltene ausdrückliche Erwähnung der KGaA strich, ohne damit eine Änderung der Rechtslage zu bezwecken.240 Zwar trifft das von Bergmann vorgebrachte Gegenargument zu, wonach die KGaA in den Gesetzesmaterialien keine Erwähnung findet, obwohl die sonstigen Streichungen begründet wurden.241 Dies unterstreicht allerdings nur, dass der Gesetzgeber es für deklaratorisch hielt, die KGaA zu erwähnen. Hätte der Gesetzgeber hingegen mit der Streichung tatsächlich beabsichtigt, den Anwendungs-

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Hierzu und zum Folgenden J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 179a Rn. 25. Hierzu und zum Folgenden A. Keller, NZG 2005, 145, 148 f. 240 Holzborn, in: BeckOGK AktG, § 179a Rn. 3; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 9. 241 So A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 81 f. unter Verweis auf BT-Drucks. 12/6699, S. 177. 239

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bereich der Norm zu verändern, so wäre vielmehr davon auszugehen gewesen, dass dieser Schritt Einzug in die Gesetzesbegründung gefunden hätte.242 Aber auch wenn der Gesetzgeber davon ausging, dass § 179a Abs. 1 AktG auch weiterhin auf die KGaA anzuwenden ist, muss dennoch geprüft werden, ob sich dieser Wille der aktuellen Gesetzeslage entnehmen lässt. Die Diskussion weist insofern weitreichende Parallelen zum Verhältnis von § 179a AktG zum notariellen Beurkundungserfordernis gemäß § 311b Abs. 3 BGB auf.243 Während § 361 Abs. 1 Satz 4 AktG 1965 noch selbst vorsah, dass der Verpflichtungsvertrag zur Veräußerung des ganzen Vermögens notariell zu beurkunden war, wurde diese Passage – ebenfalls im Zuge des Umwandlungsbereinigungsgesetzes – gestrichen. Hintergrund war wiederum, dass der Gesetzgeber der Norm insoweit lediglich deklaratorische Bedeutung zumaß. Er ging nämlich – unzutreffenderweise – davon aus, dass § 311b Abs. 3 BGB ohnehin greife. In beiden Fällen existiert eine herrschende Meinung, die den Willen des Gesetzgebers berücksichtigen will, wenngleich eine Auslegung des Gesetzes diese Auffassung nicht mehr deckt. Hier wie dort ist es jedoch vielmehr konsequent, die Norm über den Willen des historischen Gesetzgebers hinaus auszulegen. Allein die historische Auslegung zwingt demnach nicht dazu, § 179a Abs. 1 AktG auf die KGaA anzuwenden. Vielmehr ist nach dem Recht der KGaA zu entscheiden, ob die Norm greift.

II. Verhältnis von § 278 Abs. 2 zu Abs. 3 AktG Die genauen Grenzen zwischen Personengesellschafts- und Aktienrecht für die KGaA abzustecken, bereitet der Wissenschaft und Praxis nicht unerhebliche Probleme. Im Wesentlichen stehen sich zwei Ansätze gegenüber, um das Verhältnis von § 278 Abs. 2 und Abs. 3 AktG zu bestimmen. Einerseits wird vertreten, dass § 278 Abs. 2 AktG stets vorrangig sei, dass also das Recht der Kommanditgesellschaft anzuwenden sei, sofern die in § 278 Abs. 2 AktG genannten Voraussetzungen erfüllt seien (abstrakt-systematischer Ansatz244).245 Diese Sichtweise kann sich auf den Wortlaut des § 278 Abs. 3 AktG („im Übrigen“)

242

Ganz ähnlich argumentiert A. Bergmann, FS E. Eberhard, S. 79, 83 an anderer Stelle selbst: Dass der Wortlaut des § 361 Abs. 1 Satz 1 AktG 1965 gegenüber demjenigen des § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG die Rechtsfolge der Außenwirkung nicht gleichermaßen klar zum Ausdruck bringe, sei unschädlich, da bei einer beabsichtigen Rechtsänderung eine Erwähnung in den Gesetzesmaterialien anzunehmen gewesen wäre. Zu diesem Problem ausführlich § 7 A. II. 1. 243 Zum Nachfolgenden ausführlich § 6 C. II. 1. 244 Begrifflichkeit nach Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 278 Rn. 25. 245 A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 82; Fett, in: Bürgers/Fett, HdB KGaA, § 3 Rn. 2, 4; Fett/Förl, NZG 2004, 210, 211; Fett/Förl, in: Bürgers/Körber, AktG, § 278 Rn. 5, 7; Fett/Stütz, NZG 2017, 1121, 1122; Herfs, in: MünchHdB GesR IV, § 76 Rn. 13; Vollertsen, Corporate Governance der börsennotierten KGaA, S. 72 – 78.

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und die Systematik der beiden Absätze stützen.246 Wendet man diese Kriterien an, so wäre das Gesamtvermögensgeschäft gemäß § 278 Abs. 2 AktG nach dem Personengesellschaftsrecht zu beurteilen, da dieses Fragen der Geschäftsführung und Vertretungsmacht betrifft.247 Andererseits wird vertreten, dass in den Fällen, in denen sich § 278 Abs. 2 und Abs. 3 AktG überschnitten, nach wertenden Kriterien zu entscheiden sei, ob Personengesellschafts- oder Aktienrecht eingreife (konkret-teleologischer Ansatz248).249 So entschied etwa der BGH, dass eine KGaA gegenüber ihren Komplementären gemäß § 278 Abs. 3 AktG in Verbindung mit § 112 AktG durch den Aufsichtsrat zu vertreten sei.250 Der wertende Gesichtspunkt war hierbei, dass die Vertretung durch die übrigen Komplementäre, wie sie im Personengesellschaftsrecht vorgesehen wäre, zu Interessenkonflikten hätte führen können. Auch unter diesen Gesichtspunkten bliebe es jedoch beim gefundenen Ergebnis: Da das Gesamtvermögensgeschäft nach hiesiger Ansicht als personengesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft einzuordnen ist (dazu sogleich unter III.), besteht kein Bedarf für eine wertende Korrektur über das Aktienrecht. Nach hier vertretener Auffassung kommt § 278 Abs. 2 AktG demnach – unabhängig von den Einzelheiten der Abgrenzung zu § 278 Abs. 3 AktG – zur Anwendung. Hingewiesen sei darauf, dass dieses Ergebnis dann nicht zwingend wäre, wenn man vertreten wollte, dass Gesamtvermögensgeschäfte im Personengesellschaftsrecht von der Vertretungsmacht der Komplementäre erfasst seien. Dies könnte tatsächlich als wertungsmäßig zu korrigierendes Ergebnis aufgefasst werden. Zwar wären die Kommanditaktionäre noch immer im Innenverhältnis über die Figur der faktischen Satzungsänderung geschützt. Der Schwerpunkt von § 179a Abs. 1 AktG liegt jedoch darin, die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Organs zu beschränken. Anders als bei sonstigen Unterschreitungen des Unternehmensgegenstandes ließe sich die Veräußerung nämlich nicht rückabwickeln, sofern der Vertrag als wirksam zu beurteilen wäre. Dass die Gesellschaft nicht in einen Zustand zurückkehren könnte, in dem ihr Unternehmensgegenstand ausübbar war, könnte man als korrekturbedürftig auffassen. In der Praxis stünde dies jedoch nicht zu erwarten. Der BGH müsste konsequenterweise § 278 Abs. 2 AktG anwenden. Zur GmbH hat dieser ausgeführt, dass der dort geringere Schutz, der sich allein auf das Innenverhältnis beschränke, hinzunehmen sei.251 Wollte man dem folgen, so dürfte man auch 246 A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 82; Fett/Förl, NZG 2004, 210, 211; Herfs, in: MünchHdB GesR IV, § 76 Rn. 13. 247 A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 82 – 84. 248 Begrifflichkeit wiederum nach Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 278 Rn. 25. 249 Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 278 Rn. 26; Herfs, AG 2005, 589, 592; Perlitt, in: MüKoAktG, § 278 Rn. 264; K. Schmidt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 278 Rn. 44. 250 Hierzu und zum Folgenden BGH, Urt. v. 29. 11. 2004 (Az.: II ZR 364/02), NZG 2005, 276. 251 BGH, Urt. v. 08. 01. 2019 (Az.: II ZR 364/18), BGHZ 220, 354, 372 (Rn. 39).

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für die KGaA keinen korrekturbedürftigen Zustand darin sehen, dass ein Gesamtvermögensgeschäft von der Vertretungsmacht der Komplementäre erfasst wäre.

III. Die Veräußerung des ganzen Vermögens im Personengesellschaftsrecht Nach hier vertretener Auffassung kommt es demnach über § 278 Abs. 2 AktG entscheidend auf die Rechtslage bei der Kommanditgesellschaft an. Bereits oben wurde ausführlich begründet, dass die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens als Grundlagengeschäft zu begreifen ist.252 Die Dogmatik zu den Grundlagengeschäften ist richtigerweise auch über den Verweis des § 278 Abs. 2 AktG auf die KGaA anzuwenden.253 Wenn die Rechtsstellung der Komplementäre gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und gegenüber Dritten anhand des Personengesellschaftsrechts zu bestimmen ist, schließt dies auch die Dogmatik zu den Grundlagengeschäften ein. Bergmann wendet sich nicht zuletzt auch deshalb gegen die Einordnung als Grundlagengeschäft, weil er § 179a AktG als abstrakten Gefährdungstatbestand auffasst: Die Norm sei auch dann anzuwenden, wenn sich die Vermögensveräußerung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes bewege, wie etwa bei weit gefassten Unternehmensgegenständen wie der Verwaltung des ganzen Vermögens, der Beteiligung an anderen Unternehmen und bei mehreren satzungsmäßigen Unternehmensgegenständen.254 Würde man dieser Auslegung folgen, so könnte die Verpflichtung, das ganze Gesellschaftsvermögen zu veräußern, in der Tat nicht als Grundlagengeschäft eingeordnet werden. Nach hier vertretener Ansicht sind hingegen nur solche Fälle als personengesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft einzuordnen, in denen es durch die Vermögensveräußerung nicht mehr möglich ist, den Unternehmensgegenstand fortzuführen. Mit anderen Worten sind nur solche Fälle erfasst, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen. Nichts anderes gilt bei den von Bergmann herangezogenen Beispielen. Veräußert ein Unternehmen die Beteiligung an einem Unternehmen, so ist hierin erst dann eine Veräußerung des ganzen Vermögens zu sehen, wenn der Unternehmensgegenstand ohne die Beteiligung an diesem konkreten Unternehmen nicht – auch nicht mittelbar – mehr ausgeübt werden kann.255 Bei mehreren Unternehmensgegenständen ist richtigerweise dann von einer Veräußerung des ganzen Vermögens zu sprechen, sobald ein beliebiger 252

S. § 14 B. I. A. Arnold, in: Henssler/Strohn, GesR, § 278 AktG Rn. 10; Bachmann, in: BeckOGK AktG, § 278 Rn. 69; A. Keller, NZG 2005, 145, 148; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, § 278 Rn. 17a; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, § 278 Rn. 14; Perlitt, in: MüKoAktG, § 278 Rn. 250; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 278 Rn. 9; Wichert, in: Heidel, AktR, § 278 Rn. 34. 254 A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 88 f. 255 Ausführlich zu konzerninternen Veräußerungen § 9. 253

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Unternehmensgegenstand infolge der Veräußerung nicht mehr ausübbar ist.256 Auf Grundlage dieser Interpretation ist es konsequent, die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens als Grundlagengeschäft zu verstehen. Richtigerweise ist nicht nur die Verpflichtung, sondern auch die Vermögensveräußerung selbst als Grundlagengeschäft aufzufassen. Wenn mitunter dagegen vorgetragen wird, dass das dingliche Geschäft aus Verkehrsschutzgründen kein Grundlagengeschäft sein dürfe,257 vermag dies nicht zu überzeugen.258 Vielmehr ist die Veräußerung gerade derjenige Vorgang, durch den es der Gesellschaft unmöglich wird, ihren Unternehmensgegenstand auszuüben. Dieser Vorgang betrifft mit anderen Worten gleichermaßen die Grundlagen der Gesellschaft. Wenn das dingliche Geschäft hingegen aus Verkehrsschutzgesichtspunkten nicht als Grundlagengeschäft eingeordnet wird, so entspricht diese Differenzierung § 179a Abs. 1 AktG. Dogmatisch wäre es jedoch verfehlt, die Interpretation des personengesellschaftsrechtlichen Grundlagengeschäfts an dem Verständnis des § 179a AktG und damit an einer Norm auszurichten, die auf Personengesellschaften nicht einmal anzuwenden ist. Ob es sich um ein Grundlagengeschäft handelt, ist allein anhand des Personengesellschaftsrechts zu entscheiden, mithin anhand der Frage, ob die Grundlagen der Gesellschaft betroffen sind. Dem Gesetzgeber steht es selbstredend frei, innerhalb des § 179a AktG einen Ausgleich für den Rechtsverkehr zu schaffen. Der Dogmatik zu den Grundlagengeschäften ist eine solche Beschränkung hingegen fremd. Aus demselben Grund wurde bereits zu den Personengesellschaften argumentiert, dass die analoge Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG dazu führen würde, dass der Schutz der Personengesellschafter beschränkt würde, weil hierdurch das dingliche Geschäft wirksam bliebe.259 Demnach sind sowohl das schuldrechtliche als auch das dingliche Geschäft als Grundlagengeschäfte aufzufassen. Nichts anderes gilt demnach für die KGaA. § 179a Abs. 1 AktG findet keine Anwendung. Der Veräußerung des ganzen Vermögens und der Verpflichtung hierzu müssen jedoch alle Kommanditaktionäre zustimmen, da es sich hierbei jeweils um Grundlagengeschäfte handelt. Die Komplementäre müssen dem Vorgang gemäß § 285 Abs. 2 Satz 1 AktG ebenfalls zustimmen.

C. Zusammenfassung Die Zuständigkeit und Vertretungsmacht bei Gesamtvermögensgeschäften richten sich bei der KGaA gemäß § 278 Abs. 2 AktG nach dem Personengesellschaftsrecht. Auch wenn der historische Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass 256

Ausführlich zur Anwendbarkeit des § 179a AktG bei Unternehmen mit mehreren Unternehmensgegenständen s. § 2 B. II. 2. c). 257 So aber A. Keller, NZG 2005, 145, 149. 258 Ebenfalls gegen eine derartige Differenzierung, im Ergebnis aber gegen die Einordnung als Grundlagengeschäft A. Bergmann, FS E. Vetter, S. 79, 87. 259 S. § 14 B. I. 2.

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Kap. 5: Entsprechende Anwendung auf andere Gesellschaftsformen

§ 179a Abs. 1 AktG über § 278 Abs. 3 AktG weiterhin zur Anwendung gelange, lässt sich dieser Wille dem Gesetz nicht mehr entnehmen. Für die Kommanditgesellschaft ebenso wie für die KGaA ist die Veräußerung des ganzen Vermögens und die Verpflichtung hierzu als Grundlagengeschäft einzuordnen. Es müssen demnach alle Gesellschafter zustimmen.

Kapitel 6

Thesen Die Ergebnisse dieser Abhandlung sollen der Übersicht halber im Folgenden thesenartig dargestellt werden. Für einen Überblick über die argumentative Auseinandersetzung wird stattdessen auf die Zusammenfassungen am Ende jedes Kapitels verwiesen. Zum Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens: (1) Der Begriff des Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG bezieht sich lediglich auf die Aktiva der Gesellschaft. (2) § 179a AktG ist über seinen Wortlaut hinaus im Wege der teleologischen Extension auch auf solche Fälle anzuwenden, in denen ein Teil des Vermögens bei der veräußernden Gesellschaft zurückbleibt. (3) § 179a Abs. 1 AktG bezweckt allein, den Aktionären die Dispositionsfreiheit darüber zu erhalten, ob der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft weiterhin ausgeübt werden kann. (4) Die Frage, wann eine Vermögensveräußerung sich auf das ganze Gesellschaftsvermögen gemäß § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG bezieht, ist allein anhand qualitativer Kriterien zu beantworten. (5) Die Gesellschaft verpflichtet sich, ihr ganzes Gesellschaftsvermögen im Sinne von § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG zu veräußern, wenn sie infolge der Veräußerung ihren Unternehmensgegenstand nicht mehr ausüben kann. Auf den Gesellschaftszweck kommt es hingegen nicht an. (6) Für das ganze Gesellschaftsvermögen im Sinne von § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG ist maßgeblich, ob der in der Satzung festgelegte Unternehmensgegenstand nach der Veräußerung noch ausübbar ist. Nicht relevant sind die tatsächlichen Umstände der Unternehmenstätigkeit. (7) Für die Ermittlung des ganzen Gesellschaftsvermögens kommt es stets auf den gegenwärtigen Unternehmensgegenstand an. Dies gilt auch, wenn dieser zuvor aus Anlass der bevorstehenden Übertragung geändert wurde. (8) Bei einer Aktiengesellschaft mit mehreren Unternehmensgegenständen ist von einer Veräußerung des ganzen Vermögens im Sinne von § 179a Abs. 1 AktG schon dann auszugehen, wenn ein einzelner Unternehmensgegenstand durch die Veräußerung nicht mehr verfolgt werden kann.

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Kap. 6: Thesen

Zu der Frage, wann der Unternehmensgegenstand infolge einer Vermögensveräußerung nicht länger ausgeübt werden kann: (9)

§ 179a AktG greift erst dann ein, wenn der Unternehmensgegenstand in keiner Weise mehr verfolgt werden kann. Auch weitreichende Einschränkungen der Unternehmenstätigkeit genügen hierfür nicht.

(10) Der Unternehmensgegenstand ist nicht weiter ausübbar, wenn das Minimum an hierfür erforderlichen Vermögensgegenständen unterschritten wird. Diese Mindestgröße ist nur abhängig von dem jeweiligen Unternehmensgegenstand, nicht hingegen von Umfang und Art der Geschäftstätigkeit des jeweiligen Unternehmens. Für unterschiedliche Unternehmen mit demselben Unternehmensgegenstand besteht demnach auch dieselbe Untergrenze an Vermögensgegenständen. (11) Relevant für die Veräußerung des ganzen Vermögens ist lediglich die Veräußerung von Anlagevermögen. Hingegen spielt insbesondere eine Veräußerung des Umlaufvermögens keine Rolle. (12) Die Ausübung des Unternehmensgegenstandes muss bei § 179a Abs. 1 AktG dauerhaft ausgeschlossen sein. Dies ist grundsätzlich durch die Vermögensveräußerung der Fall. Lediglich in sehr begrenzten Ausnahmefällen, in denen eine konkrete Erwerbsmöglichkeit, die – wie bei einem Anwartschaftsrecht – nur von der Gesellschaft selbst abhängt, und ein entsprechender Erwerbswille bestehen, ist von einer nur vorübergehenden Unmöglichkeit, den Unternehmensgegenstand auszuüben, auszugehen und der Tatbestand des § 179a Abs. 1 AktG zu verneinen. (13) Insgesamt können für die Fragestellung, welche Vermögensgegenstände vorhanden sein müssen, um den Unternehmensgegenstand auszuüben, drei Konstellationen unterschieden werden: (a) Erstens kann ein Unternehmensgegenstand einen Bezug zu einem konkreten Vermögensbestandteil aufweisen. In diesem Fall führt die Veräußerung dieses konkreten Vermögensgegenstandes dazu, dass § 179a Abs. 1 AktG anzuwenden ist. (b) Zweitens ist auch denkbar, dass für die Ausübung des Unternehmensgegenstandes ein lediglich seiner Gattung nach bezeichneter Vermögensbestandteil erforderlich ist. Die Ausübung des Unternehmensgegenstandes wird dann unmöglich, wenn die Aktiengesellschaft sämtliche dieser Gegenstände aus ihrem Vermögen veräußert. (c) Drittens ist es ebenfalls vorstellbar, dass die Ausübung des Unternehmensgegenstandes nicht davon abhängt, dass der Gesellschaft bestimmte Vermögensgegenstände zustehen. In diesem Fall kommt § 179a Abs. 1 AktG nicht zur Anwendung, da die Veräußerung keine Auswirkungen auf die Fortführung des Unternehmensgegenstandes hat und es somit am Tatbestandsmerkmal des ganzen Vermögens fehlt. § 179a Abs. 1 AktG

Kap. 6: Thesen

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greift selbst dann nicht, wenn die Gesellschaft ihr restlos ganzes Vermögen veräußert, da die Norm insofern teleologisch zu reduzieren ist. Zu den tatbestandlichen Folgefragen und der Rechtsfolge des § 179a Abs. 1 AktG: (14) Für die Frage, ob eine Vermögensveräußerung sich auf das ganze Gesellschaftsvermögen erstreckt, bleibt die Gegenleistung im Grundsatz unberücksichtigt. Diese ist vielmehr nur in eng begrenzten Ausnahmefällen einzubeziehen, die einen Gleichlauf zu den Ausführungen zu dem Wieder- und Neuerwerb anderer Vermögensgegenstände gewährleisten. Abzustellen ist stets darauf, ob der Erwerb des für den Unternehmensgegenstand erforderlichen Vermögensgegenstandes nur noch von in der Sphäre der Gesellschaft liegenden Umständen abhängt. Erhält die Gesellschaft im Zuge eines Kaufvertrages eine Geldzahlung als Gegenleistung, so hat diese Gegenleistung stets unberücksichtigt zu bleiben. Eine Geldzahlung selbst ist niemals ein sicherer Erwerb, weil sie lediglich die finanzielle Grundlage für einen anderweitigen Erwerb darstellen kann. Dieser jedoch ist mit weiteren Unsicherheiten behaftet und hängt nicht allein von der Gesellschaft ab. Bei einer Sachleistung im Rahmen eines Tauschvertrages kann die Gegenleistung berücksichtigt werden. Auch hier muss der Erwerb allerdings gesichert sein, was insbesondere bei einer Leistung Zug um Zug oder aber bei entsprechenden Sicherheiten für die Gegenleistung der Fall ist. (15) Der Begriff des ganzen Gesellschaftsvermögens im Sinne von § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG ist rein objektiv und ohne ein ungeschriebenes subjektives Tatbestandsmerkmal zu bestimmen. (16) Bei einer sukzessiven Veräußerung des Gesellschaftsvermögens besteht kein Bedürfnis dafür, mehrere Veräußerungsvorgänge zusammen zu betrachten. § 179a Abs. 1 AktG ist erst bei derjenigen Veräußerung einschlägig, die dazu führt, dass der Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgeübt werden kann. (17) Zum Verhältnis von § 311b Abs. 3 BGB und § 179a Abs. 1 AktG: (a) § 311b Abs. 3 BGB findet auch auf juristische Personen Anwendung. Eine teleologische Reduktion ist nicht angezeigt. (b) § 311b Abs. 3 BGB und § 179a Abs. 1 AktG haben jeweils einen eigenen Anwendungsbereich und greifen lediglich dann ein, wenn ihre autonom auszulegenden Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Ein Automatismus, nach dem in allen Fällen des § 179a Abs. 1 AktG auch stets eine notarielle Beurkundung gemäß § 311b Abs. 3 BGB erforderlich ist, besteht nicht. (18) Verstößt der Vorstand gegen § 179a Abs. 1 Satz 1 AktG, indem er die Gesellschaft verpflichtet, ihr ganzes Gesellschaftsvermögen zu veräußern, so ist der Verpflichtungsvertrag unwirksam. Seine Vertretungsmacht ist insoweit

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beschränkt. Sofern das Gesellschaftsvermögen bereits veräußert wurde, ist der dingliche Vertrag jedoch wirksam. (19) Die Rückabwicklungsansprüche bei einem Verstoß gegen § 179a Abs. 1 AktG sind durch den Vorstand geltend zu machen. Ein Revokationsrecht analog § 1368 BGB besteht nicht. Zu Abgrenzungsproblemen des unmittelbaren Anwendungsbereichs: (20) § 179a AktG ist auf die Abwicklungsgesellschaft nicht anzuwenden. (21) § 179a AktG ist in der Insolvenz nicht anzuwenden. Dies gilt gleichermaßen für die Regelinsolvenz und die Eigenverwaltung. (22) § 179a AktG ist erst ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen, nicht bereits ab dem Zeitpunkt der Überschuldung. (23) Bei der Frage, ob § 179a AktG anzuwenden ist, wenn eine Beteiligung an einer insolventen Tochtergesellschaft, die das ganze Vermögen der Muttergesellschaft ausmacht, veräußert wird, ist zu differenzieren: Zum einen kann der Unternehmensgegenstand der Mutter ein operatives Geschäft vorschreiben, das mittelbar durch die Tochter wahrgenommen wird. Diesen Unternehmensgegenstand kann die Mutter bereits vor der Veräußerung nicht ausüben, sodass die Voraussetzungen des § 179a AktG nicht erfüllt sind. Zum anderen kann der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft sich auf ein bloßes Halten der Anteile an einer Tochter beschränken. In diesem Fall ist § 179a AktG bei einer Veräußerung zu beachten. (24) Veräußert eine Mutter- an eine Tochtergesellschaft einen Teil ihres Vermögens, der für sie notwendig ist, um ihren Unternehmensgegenstand zu betreiben, ist für § 179a AktG wie folgt zu differenzieren: Enthält der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft eine Konzernklausel, nach der es ihr möglich ist, ihre Tätigkeit mittelbar durch die Tochtergesellschaft auszuüben, so kann ihr Unternehmensgegenstand auch nach der Veräußerung noch ausgeübt werden. § 179a AktG greift seinen Voraussetzungen nach nicht ein. Enthält der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft hingegen keine Konzernklausel, ist sie verpflichtet, ihren Unternehmensgegenstand unmittelbar, also in eigener Person, zu verfolgen. Durch die Veräußerung auf die Tochtergesellschaft bliebe sie hierzu nicht in der Lage, sodass es sich um eine Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG handelt. (25) Veräußert eine Tochtergesellschaft ihr ganzes Vermögen, so ist die Zustimmung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft in analoger Anwendung von § 179a Abs. 1 AktG zu fordern, wenn gleichzeitig auch der Unternehmensgegenstand der Muttergesellschaft infolge der Veräußerung nicht mehr ausübbar ist. Die Zustimmung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft ist dabei Wirksamkeitsvoraussetzung für das Abstimmungsverhalten des Vorstandes der Muttergesellschaft in der Hauptversammlung der Tochterge-

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sellschaft, nicht aber des Verpflichtungsvertrags selbst. Erforderlich für die Analogie ist jedoch, dass die Muttergesellschaft beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 AktG auf die Tochtergesellschaft ausüben kann. (26) § 179a AktG ist auf einen Zusammenschluss unter Gleichen (sog. merger of equals) nicht anzuwenden. Insbesondere fehlt es an den Voraussetzungen für eine analoge Anwendung auf einen Aktientausch. (27) § 179a AktG ist auf Projektgesellschaften nicht anwendbar, da hier bereits der Unternehmensgegenstand die spätere Veräußerung des ganzen Vermögens vorsieht. Zur entsprechenden Anwendung des § 179a AktG auf andere Gesellschaftsformen: (28) § 179a Abs. 1 AktG ist analog auf die GmbH anwendbar. (29) Die Anforderungen an einen Beschluss über die Verpflichtung zur Veräußerung des ganzen Vermögens in der GmbH richten sich nach dem GmbH-Recht; auf das Aktienrecht kann insofern nicht zurückgegriffen werden. Der Beschluss der Gesellschafterversammlung bedarf aufgrund von § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen und ist notariell zu beurkunden. Eine dem § 179a Abs. 2 AktG entsprechende Formvorschrift existiert für die GmbH nicht. (30) § 179a Abs. 1 AktG ist nicht analog auf Personengesellschaften anwendbar. (31) Die Zuständigkeit und Vertretungsmacht bei Gesamtvermögensgeschäften einer KGaA richten sich gemäß § 278 Abs. 2 AktG nach dem Personengesellschaftsrecht. Auch wenn der historische Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass § 179a Abs. 1 AktG über § 278 Abs. 3 AktG weiterhin zur Anwendung gelange, lässt sich dieser Wille dem Gesetz nicht mehr entnehmen. Für die Kommanditgesellschaft ebenso wie für die KGaA ist die Veräußerung des ganzen Vermögens und die Verpflichtung hierzu als Grundlagengeschäft einzuordnen. Es müssen demnach alle Gesellschafter zustimmen.

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Stichwortverzeichnis Aufgelöste Gesellschaft siehe Liquidation u. Insolvenz Ausgliederung 212 f. Außenwirkung 89 f., 179 ff., 226 f., 250 f. 253 f., 282 ff., 288 Dispositionsfreiheit siehe Telos von § 179a Ehegatten 181 ff.

47 ff., 75, 143, 148 f.,

Faktische Satzungsänderung 90, 133

45 f., 78 ff.,

Ganzes Gesellschaftsvermögen 28 ff. – Anlagevermögen 119 ff. – Immaterielle Vermögensrechte 120 f. – Mindestbestand an Vermögensgegenständen 112 ff., 152, 155 – Qualitative Sichtweise 37 ff., 58 f., 63 ff., 96 f., 142 f. – Quantitative Sichtweise 37 ff., 58 f., 63 ff. – Rechtsunsicherheit 59 ff., 102 – Sukzessive Veräußerungsvorgänge 153 ff. – Umlaufvermögen 119, 240 – Veräußerung des nicht vollständigen Gesellschaftsvermögens 29 ff. – Wertende Bestimmung 36 ff. – Wiedererwerbsmöglichkeit 122 ff., 143 ff. Gegenleistung 139 ff. Gesellschaftsvermögen 27 f. Gesellschaftszweck 64 ff., 191 ff., 199 f. GmbH 243 ff., 263 ff. – Beschlussform 264 ff. – Beschlussmehrheit 268 ff. – Formelle Beschlussanforderungen 272 ff. Grundlagengeschäfte 282 ff., 300 f.

Handelsregistereintragung 152, 255 f., 289 ff. Holzmüller 49 f., 53, 66 f., 213 f., 220 Informationspflichten (§ 179a Abs. 2 AktG) 85 f., 88, 272 ff. Insolvenz 196 ff. – Eigenverwaltung 200 ff. – Regelinsolvenz 197 ff. – Überschuldung 203 ff. Kenntnis des Vertragspartners siehe subjektives Element KGaA 295 ff. Konzern 205 ff., 208 ff. – Konzernklausel 208 ff., 211 f. – Unternehmensgegenstand im Konzern 208 ff. – Vermögensübertragung auf eine Tochtergesellschaft 212 ff. – Vermögensübertragung durch eine Tochtergesellschaft 218 ff. Liquidation

186 ff.

Materielle Unterkapitalisierung 110 ff. Merger of equals siehe Zusammenschlüsse unter Gleichen Missbrauch der Vertretungsmacht 250, 259, 261, 285 Notarielle Beurkundung (§ 311b Abs. 3 BGB) 50 f., 156 ff., 298 – Anwendbarkeit auf juristische Personen 164 ff. – Catch-All-Klauseln 159 ff. – Veräußerung in Bausch und Bogen 157 ff. – Veräußerung von Einzelgegenständen 161 ff. – Verhältnis zu § 179a 169 ff.

Stichwortverzeichnis Objektgesellschaften siehe Projektgesellschaften

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Satzungsänderung 43 ff., 82 f., 88 f. Special-Purpose-Vehicles siehe Projektgesellschaften Stimmrecht 85 Subjektives Element 146 ff.

– Änderung aus Anlass der Veräußerung 80 ff. – Auslegung 102 ff. – Historisch gewachsener Unternehmensgegenstand 71 ff. – Mehrere Unternehmensgegenstände 93 ff. – Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand 71 ff. – Unmöglichkeit der Ausübung 102 ff., 128 ff. – Unternehmensgegenstand ohne Bezug zu Vermögensbestandteilen 131 ff. – Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes 44 ff., 100, 115 ff., 122 ff., 133

Tauschgeschäft 144 f. Teleologische Extension 32 ff., 42 f., 140, 148 ff. Telos von § 179a 52 ff., 76, 86 ff., 98 ff., 156, 191 ff., 198 ff., 202, 216 f., 236 f.

Verfügungsgeschäft 181 f. Vermögensschutz siehe Telos von § 179a Vermögensübernahme (§ 419 BGB a.F.) 49 f., 277 Verpflichtungsgeschäft siehe Außenwirkung

Personengesellschaften 276 ff. Praktische Anwendungsfälle 23 f. Projektgesellschaften 234 ff. Publizitätsrichtlinie siehe unbeschränkte Vertretungsmacht Revokationsrecht

182 ff.

Umwandlungsbereinigungsgesetz 28, 43 f., 170 f., 297 f. Unbeschränkte Vertretungsmacht 31, 179 ff., 260 ff. Unternehmensbewertung 126 ff. Unternehmensgegenstand 44 ff., 48, 64 ff. 289 ff., 291 ff.

Weisungsrecht

256 f.

Zusammenschlüsse unter Gleichen 230 ff. Zuständigkeitsverschiebung 86 ff., 100 f., 223 f. Zwangsauflösung 54 f., 141, 167