Der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG [1 ed.] 9783428517640, 9783428117642

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 248

Der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG Von

Anne Babette Goebel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANNE BABETTE GOEBEL

Der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 248

Der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG

Von

Anne Babette Goebel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-11764-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist im Sommersemester 2004 von der Juristischen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen worden. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Sommer 2005 berücksichtigt. Besonderer Dank gilt meinem verehrten Doktorvater Herrn Prof. Dr. Dres. Peter Hanau, der nicht nur das Thema dieser Arbeit anregte, sondern bereits früh im Studium mein Interesse am Arbeitsrecht weckte und beständig weiter förderte. Herrn Prof. Dr. Ulrich Preis danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Ich widme die Arbeit meinen Eltern, die mich auf dem Weg zur Fertigstellung dieser Arbeit jederzeit bestärkt haben und mir ein großer Rückhalt waren. Herzlich danken möchte ich auch allen Freunden – einschließlich meinem Bruder Thomas – und Kollegen, die durch ihre fachliche und moralische Unterstützung wesentlich zur Entstehung der Arbeit beigetragen haben. Köln, im Sommer 2005

Anne Babette Goebel

Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

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1. Kapitel: Materiellrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

A. Anspruchsgrundlage des Durchführungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

I. Die Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II. Die Regelungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

III. Spruch der Einigungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Voraussetzungen des Durchführungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

1. Vereinbarungswidriges Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

2. Kollektivrechtlicher Bezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Anspruch trotz Mängeln bei der betrieblichen Einigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

a) Mängel der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

b) Anspruch aufgrund fehlerhafter („faktischer“) Betriebsvereinbarung?

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c) Umdeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorrang der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nichtiges Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Regelungsabrede als Ersatzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Entsprechung nach Inhalt und Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Hypothetischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Zwischenergebnis zur Umdeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 36 36 37 38 41 42

2. Regelungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Anspruch bei Regelung von Angelegenheiten i. S. d. § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

b) Umdeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8

Inhaltsverzeichnis C. Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

D. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

I. Durchführung der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

1. Die Durchführungspflicht als Bewirkungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Kein Durchführungsanspruch bezüglich individualrechtlicher Rechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Beispiele aus einzelnen Regelungsbereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Ordnung des Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

b) Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

c) Maßnahmen zur Beschäftigungsförderung und -sicherung . . . . . . . . . . . .

67

d) Personelle Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

4. Anspruch bezüglich ausgeschiedener Arbeitnehmer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

II. Besonderheiten bei der Regelungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

E. Der Durchführungsanspruch bei nachwirkender Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

I. Kündigung der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

II. Anspruch nach Kündigung der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

1. Betriebsvereinbarungen aus dem Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Auswirkungen des Wegfalls der zwingenden Wirkung auf den Durchführungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

b) Anspruchserweiterung durch Vereinbarung einer zwingenden Nachwirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Freiwillige Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

a) Keine Anwendbarkeit von § 77 Abs. 6 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

b) Zulässigkeit einer Nachwirkungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

c) Auswirkungen auf den Durchführungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Anspruch nach Kündigung der Regelungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Analoge Anwendbarkeit des § 77 Abs. 6 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Auswirkungen auf den Durchführungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Anspruch bei Nichteingreifen des § 77 Abs. 6 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Die Entscheidungen des Dritten Senats vom 11. Mai und 17. August 1999

96

2. Aufrechterhaltung der kollektiven Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Inhaltsverzeichnis

9

4. Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur betrieblichen Altersversorgung auf andere Regelungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Kritik aus der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Kapitel: Verfahrensrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 A. Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 I. Antragsart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Leistungs- oder Feststellungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 3. Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4. Formulierung und Auslegung des Antrags auf Durchführung der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 II. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 B. Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Feststellende einstweilige Verfügung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Einstweilige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Beispiele aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Einseitige Anordnung von Überstunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Durchsetzung eines Einigungsstellenspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 c) Durchführung von Inventurarbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 d) Mitbestimmungswidrige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern . . . . . . . 133 3. Kapitel: Bindungswirkung für die Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 A. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 B. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 C. Begründungsansätze für eine Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I. Reichweite der Rechtskraft und Rechtskrafterstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Tatbestands- und Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

10

Inhaltsverzeichnis III. Erweiterung der gesetzlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Drittwirkung der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Bindungswirkung kraft materiellrechtlicher Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. § 9 TVG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Analogiefähigkeit von § 9 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Vergleichbarkeit bei der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (1) Normzweck des § 9 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (2) Vergleichbare Interessenlage bei feststellenden Beschlüssen über betriebliche Einigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (3) Vergleichbare Interessenlage bei Leistungsanträgen? . . . . . . . . . . . . . . 150 d) Vergleichbarkeit bei der Regelungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

4. Kapitel: Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 A. Vorläufige Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 B. Vollstreckung gegen den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Begrenzung des Ordnungs- und Zwangsgelds analog § 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 C. Der Betriebsrat als Vollstreckungsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 I. Herausgabevollstreckung (§ 883 ZPO) und Vollstreckung zur Erwirkung von Willenserklärungen (§ 894 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Vollstreckung zur Erwirkung vertretbarer Handlungen (§ 887 ZPO) . . . . . . . . . . 162 III. Vollstreckung zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen und Unterlassungen 163

2. Teil Besonderheiten des Durchführungsanspruchs im Unternehmen

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1. Kapitel: Materiellrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 A. Anspruchsgrundlage – Abgrenzung Gesamtbetriebsvereinbarung – Einzelbetriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 B. Aktivlegitimation von Einzelbetriebsrat und Gesamtbetriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Bei Beauftragung des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 2 BetrVG . . . . . . . . . . 167

Inhaltsverzeichnis

11

II. Bei originärer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats aus abgetretenem Recht? 168 1. Anspruchserwerb gem. § 328 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Anspruch aus abgeleitetem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. „Ersatzzuständigkeit“ des Einzelbetriebsrats? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 C. Reichweite des Durchführungsanspruchs bei der Gesamtbetriebsvereinbarung . . . . 172 I. Einbeziehung betriebsratsloser Betriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 II. Einbeziehung „neuer“ Betriebe des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 D. Regelungskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Kapitel: Verfahrensrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 A. Gewillkürte Prozessstandschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 I. Ermächtigung des Gesamtbetriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Ermächtigung des Einzelbetriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 B. Kompetenzkonflikte zwischen Einzel- und Gesamtbetriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Kompetenzüberschreitung des Gesamtbetriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Kompetenzüberschreitung des Einzelbetriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 3. Kapitel: Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

3. Teil Besonderheiten des Durchführungsanspruchs im Konzern

184

1. Kapitel: Materiellrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 A. Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Konzernbetriebsvereinbarung i. S. d. § 58 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 II. Gesamtbetriebsvereinbarung und Gesamtregelungsabrede nach § 58 Abs. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Keine Zuständigkeit nach Wahl im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Zuständigkeit der Konzernspitze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 B. Reichweite des Durchführungsanspruchs bei der Konzernbetriebsvereinbarung . . . 188

12

Inhaltsverzeichnis C. Aktiv- und Passivlegitimation beim konzerndimensionalen Durchführungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Bei der Konzernbetriebsvereinbarung (§ 58 Abs. 1 BetrVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 II. Im Falle des beauftragten Konzernbetriebsrats (§ 58 Abs. 2 BetrVG) . . . . . . . . . 193

2. Kapitel: Verfahrensrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

4. Teil Besonderheiten des Durchführungsanspruchs bei Unternehmensumstrukturierungen

194

1. Kapitel: Der Durchführungsanspruch nach rechtsgeschäftlichem Betriebsübergang nach § 613a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 A. Bei kollektivrechtlicher Weitergeltung von Einzelbetriebsvereinbarungen . . . . . . . . 194 B. Bei kollektivrechtlicher Weitergeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen und Konzernbetriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 I. Übertragung sämtlicher Betriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Übertragung auf einen arbeitnehmerlosen Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Übertragung auf einen Rechtsträger mit eigenen Betrieben . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Erhalt der Gesamtbetriebsvereinbarung als Anspruchsgrundlage . . . . . . 200 b) Aktiv- und Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (1) Bestehender Gesamtbetriebsrat im aufnehmenden Unternehmen . . 201 (2) Kein Gesamtbetriebsrat im aufnehmenden Unternehmen . . . . . . . . . . 204 II. Übertragung einer Teilmenge von Betrieben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Erhalt einer kollektivrechtlichen Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Übertragung mehrerer Betriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Übertragung eines Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 C. Anspruch des Betriebsrats nach Transformation der Betriebsvereinbarung gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Kapitel: Der Durchführungsanspruch im Fall der Umwandlung durch (partielle) Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 A. Umwandlung durch Formwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 B. Umwandlung durch Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Inhaltsverzeichnis

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C. Umwandlung durch Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 D. Umwandlung durch Vermögensübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. Kapitel: Auswirkungen von Betriebsübergang und Umwandlung auf den Durchführungsanspruch bei Regelungsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 4. Kapitel: Verfahrensrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 A. Beteiligtenfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 B. Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 5. Kapitel: Der Durchführungsanspruch bei Interessenausgleich und Sozialplan . . 221 A. Sozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Einleitung und Gang der Untersuchung Die Betriebsvereinbarung hat sich seit ihrer erstmaligen positivrechtlichen Erwähnung im Jahre 1923 zu einem der wichtigsten Regelungsinstrumente des Arbeitslebens entwickelt. Die „kleine Schwester des Tarifvertrags“1 ist längst erwachsen geworden und hat ihre große Schwester mancherorts gar verdrängt. Im Schatten der erstarkenden Betriebsvereinbarung hat sich längst auch die Regelungsabrede als alternatives Gestaltungsmittel betrieblicher Regelungsfragen etabliert. Die zunehmende Bedeutung der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungsinstrumente ist untrennbar mit der vielbesprochenen Krise des Flächentarifvertrags verknüpft, der vielfach als zu unflexibel empfunden wird, um den Problemen des heutigen Arbeitslebens gerecht werden zu können2. Die Fülle der Beiträge, die sich mit der zunehmenden Gewichtsverlagerung vom Tarifvertrag zur betrieblichen Einigung beschäftigen, ist unüberschaubar. Der mit dieser Problematik verbundene, große Diskussionsbedarf spiegelte sich auch in der Themenwahl der arbeitsrechtlichen Abteilung des 61. Deutschen Juristentages wieder, die sich die Frage stellte, ob die Regelungsbefugnis der Tarifparteien im Verhältnis zu den Betriebsparteien neu geregelt werden sollte3. Dass eine abschließende Antwort nicht gefunden wurde, vermag angesichts der Komplexität dieses Problems kaum zu verwundern. Als Norm von zentraler Bedeutung für die Kompetenzabgrenzung zwischen Tarifvertragsparteien und Betriebspartnern bleibt § 77 Abs. 3 BetrVG bestehen, der diese Rolle jedoch schon längst nicht mehr auszufüllen vermag. Es gibt wohl kaum eine andere Norm, bei der Anspruch und Wirklichkeit4 eklatanter auseinander klaffen. Dennoch hat die Reform des Betriebsverfassungsgesetzes § 77 Abs. 3 BetrVG unberührt gelassen, der Schwerpunktverlagerung auf die betriebliche Ebene wird also auch positivrechtlich nicht entgegengewirkt. Die insbesondere im Zuge der „Hartz-Reformen“ von der Arbeitgeberseite geforderte zwingende Öffnungsklausel für betriebliche Einigungen hat sich allerdings nicht durchsetzen können. 1 Hanau hat die Betriebsvereinbarung als Schwester des Tarifvertrags bezeichnet, mit Hinblick auf die bestehenden Unterschiede zwischen beiden Regelungsinstrumenten, insbesondere bei den Wirkungen; eine Einordnung als Zwillingsschwester aber abgelehnt; Hanau, RdA 1989, 207 (211). 2 Vgl. Emmert, S. 20 m. w. Nw. 3 Die Notwendigkeit einer Neuordnung wurde allerdings mehrheitlich abgelehnt. Vgl. zu der diesbezüglichen Beschlussfassung: Verhandlungen des 61. DJT, Bd. II, 2 / 1, Beschluss 2a. Zu weiteren Stellungnahmen und Beschlüssen siehe Bd. II / 2, K 69 ff. 4 Zuletzt Kania, BB 2001, 1091, der den Verbänden eine Mitschuld an der Aushöhlung des § 77 Abs. 3 BetrVG gibt.

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Einleitung und Gang der Untersuchung

Der Feststellung, dass den betrieblichen Einigungen eine zentrale Rolle bei der Gestaltung des Arbeitslebens zukommt, schließt sich die Frage nach den Reaktionsmöglichkeiten der Beteiligten an, wenn die verabredeten Verpflichtungen nicht eingehalten werden. Die vorliegende Arbeit soll versuchen, hierauf Antwort zu geben. Während die Thematik der Durchführungsverpflichtung im Tarifvertragsrecht wohlbekannt ist, hat sie auf der betrieblichen Ebene bislang wenig Beachtung gefunden. Die zunehmende Relevanz der betrieblichen Durchführungspflichten zeigt sich aber nicht zuletzt darin, dass sich in dem Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts, der Arbeitsgerichtlichen Praxis (AP), nunmehr unter § 77 BetrVG 1972 eine eigene Kategorie findet, die der Durchführung betrieblicher Einigungen gewidmet ist. Am Beginn der Arbeit steht die Darstellung des Durchführungsanspruchs auf der einzelbetrieblichen Ebene. Dabei werden zunächst Betriebsvereinbarung, Regelungsabrede und Spruch der Einigungsstelle als Rechtsgrundlage des Anspruchs untersucht. Dem schließt sich eine Betrachtung der Anspruchsvoraussetzungen einschließlich der Frage an, ob der Durchführungsanspruch auch bei fehlerhaften Einigungen bestehen kann, bevor die möglichen Anspruchsinhalte in Abgrenzung zur Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche untersucht werden. Es folgt eine Darstellung der Rechtslage nach Kündigung der betrieblichen Einigung, die das materiellrechtliche Kapitel des erstens Teils abschließt. Im zweiten Kapitel werden verfahrensrechtliche Aspekte des Durchführungsanspruchs behandelt, wobei ein Schwerpunkt auf einer Untersuchung der Bindungswirkung von Entscheidungen im Beschlussverfahren für nachfolgende Urteilsverfahren liegt. Im zweiten und dritten Teil der Arbeit wird der Durchführungsanspruch auf der Unternehmens- bzw. Konzernebene dargestellt. Im Vordergrund stehen hier Fragen der Zuständigkeitsabgrenzung und Aktivlegitimation zwischen Einzel-, Gesamtund Konzernbetriebsrat. Die Arbeit schließt mit einer Untersuchung der Auswirkungen von Umstrukturierungsmaßnahmen auf den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch.

1. Teil

Der Durchführungsanspruch – Grundsätze 1. Kapitel: Materiellrechtliche Fragen A. Anspruchsgrundlage des Durchführungsanspruchs Die Existenz des betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruchs ist in Rechtsprechung und Literatur unbestritten. Seine dogmatische Rechtsgrundlage dagegen ist weitgehend ungeklärt. Das Bundesarbeitsgericht hat sich mehrfach mit der Durchführung betrieblicher Einigungen beschäftigt und keinen Zweifel daran gelassen, dass den Betriebspartnern ein gegenseitiger Anspruch auf Durchführung von betrieblichen Einigungen zusteht1. Dabei hielt das Gericht eine Entscheidung darüber, ob sich der Anspruch unmittelbar aus § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG ergibt oder er seinen Grund in der Einigung selbst findet, für entbehrlich, da § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG den Durchführungsanspruch jedenfalls anerkenne. Bereits § 82 Abs. 1 BetrVG 1952 bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 4 k ArbGG 1953, die die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für Entscheidungen über die Durchführung von Betriebsvereinbarungen regelten, hätten den Bestand von gegenseitigen Durchführungsansprüchen der Betriebspartner vorausgesetzt, ohne dass es darauf angekommen wäre, ob sie sich unmittelbar aus dem Betriebsverfassungsrecht oder erst aus dem obligatorischen Teil der jeweiligen Betriebsvereinbarung ergeben hätten. In den neu gefassten Zuständigkeitsregelungen der § 124 BetrVG und § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG seien Streitigkeiten über die Durchführung von betrieblichen Einigungen zwar nicht mehr ausdrücklich erwähnt worden, diese Änderung habe aber nicht den Wegfall des Durchführungsanspruchs zum Ziel gehabt. Vielmehr habe man die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte über den bisherigen Zuständigkeitenkatalog hinaus durch eine Generalklausel auf alle betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten ausdehnen wollen. Für den bereits nach alter Rechtslage anerkannten Durchführungsanspruch habe sich hierdurch nichts geändert. Indem § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG die Durchführungsverpflichtung des Arbeitgebers auch auf die Sprüche der Einigungsstelle erstrecke, werde das Recht des Betriebsrats verdeutlicht, die Durchführung aller getroffenen Verein1 BAG v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972; v. 10. 11. 1987, AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972; v. 13. 10. 1987, AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG Auslegung; v. 28. 09. 1988, AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; v. 18. 01. 2005, AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung.

2 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

barungen verlangen zu können. Dabei sei es ohne Bedeutung, ob die Einigungen eine Durchführungspflicht des Arbeitgebers begründeten oder als gegeben voraussetzten2. Den angesprochenen Entscheidungen des BAG, in denen die Rechtsgrundlage des Durchführungsanspruchs aufgeworfen und offen gelassen wurde, lagen Streitigkeiten der Betriebspartner über die Durchführung von Betriebsvereinbarungen3 bzw. Einigungsstellensprüchen4 zu Grunde. In einer weiteren Entscheidung, in der Rechte und Pflichten aus einer Regelungsabrede in Streit standen, hat das BAG die Rechtsgrundlage überhaupt nicht thematisiert5. Dabei drängt sich parallel zur Betriebsvereinbarung auch hier die Frage auf, ob sich der Durchführungsanspruch aus dem Gesetz oder der Einigung, also der Regelungsabrede selbst, ergibt. Die Konzentration auf die Betriebsvereinbarung erklärt sich aus der unterschiedlichen Rechtsqualität beider Regelungsformen. Die Regelungsabrede wird übereinstimmend als schuldrechtlicher Vertrag im Sinne des BGB qualifiziert. Bei diesen wird allgemein davon ausgegangen, dass die Rechte und Pflichten aus der vertraglichen Einigung selbst folgen und die gesetzliche Normierung bei einigen Typenverträgen, wie z. B. in § 433 BGB für den Kaufvertrag, nur der Klarstellung dient6. Insoweit besteht bei der Regelungsabrede kein Diskussionsbedarf. Die rechtliche Einordnung der Betriebsvereinbarung dagegen ist seit jeher umstritten. Meinungsverschiedenheiten bestehen insbesondere darüber, ob überhaupt und, wenn ja, in welchem Umfang sie schuldrechtliche Inhalte haben bzw. schuldrechtliche Wirkung entfalten kann oder ausschließlich normativ wirkt7. Spricht man der Betriebsvereinbarung jegliche obligatorische Wirkung ab, könnte die Durchführungspflicht nicht einfach aus dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ abgeleitet werden, sondern sie könnte sich nur unmittelbar aus § 77 Abs. 1 BetrVG ergeben. 2 BAG v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 3,4. Im Anschluss an diese Entscheidung ebenso in BAG v. 10. 11. 1987, AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 2; v. 13. 10. 1987, AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG Auslegung, Bl. 3; v. 28. 09. 1988, AP Nr. 29 zu § 87 Arbeitszeit. 3 BAG v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972; v. 10. 11. 1987, AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972; v. 13. 10. 1987, AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Auslegung. 4 BAG v. 28. 09. 1988, AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; v. 28. 11. 1989, AP Nr. 5 zu § 77 BetrVG 1972 Auslegung. 5 BAG v. 23. 06. 1992, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 6 Larenz, SchR AT, S. 2. 7 So Galperin / Siebert, BetrVG, 4. Aufl., § 52 Rn 20; Herschel, RdA 1948, 47 als Vertreter der Satzungstheorie. Aus den Reihen derer, die mit der heute einhelligen Ansicht den Vertragscharakter der Betriebsvereinbarung anerkennen: Hueck / Nipperdey, ArbR II / 2, S. 1256; Birk, ZfA 1986, 73 (79, 80); GK-Kreutz, § 77 Rn 36; Kreutz, S. 44 ff. Die Gestaltung schuldrechtlicher Rechtsbeziehungen durch Betriebsvereinbarung zwischen den Betriebspartnern zulassen wollen: Fitting, 21. Auflage, § 77 Rn 50; MünchHdb-Matthes, § 328 Rn 2; Heinze, NZA 1994, 580 (582); Richardi, BetrVG, § 77 Rn 59; ders., ZfA 1992, 307 (322); Staschik, S. 49 ff.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Als weitere Anspruchsgrundlagen des Durchführungsanspruchs kommen die Regelungsabrede und Sprüche der Einigungsstelle in Betracht, die im Anschluss an die Betriebsvereinbarung untersucht werden sollen.

I. Die Betriebsvereinbarung Die Betriebsvereinbarung hat als einzige der betrieblichen Vereinbarungen, auf die sich die Durchführungspflicht gem. § 77 Abs. 1 BetrVG erstreckt, in den Absätzen 2 – 6 eine nähere Regelung erfahren, sie findet sogar in der Überschrift Erwähnung. Ihren besonderen Charakter verdankt die Betriebsvereinbarung ihrer normativen Wirkung, aufgrund derer Arbeitgeber und Betriebsrat die einzelnen Arbeitsverhältnisse unmittelbar und zwingend gestalten können8. Die normative Wirkung der Betriebsvereinbarung war lange Zeit umstritten9, bevor das BetrVG 1972 mit ihrer ausdrücklichen Anordnung in § 77 Abs. 4 für Klarheit sorgte. Nicht zuletzt wegen dieses Merkmals wird die Betriebsvereinbarung auch als klassisches Instrument der innerbetrieblichen Rechtsetzung10 oder „Gesetz des Betriebes“11 bezeichnet. Mit der normativen Wirkung wurde zwar das wichtigste Merkmal geregelt, das Gesetz enthält aber weder eine Definition noch eine umfassende Regelung der Betriebsvereinbarung12. Es bleibt bei der Regelung einzelner Punkte, wie z. B. dem Formerfordernis in § 77 Abs. 2 BetrVG. Ungeklärt ist dagegen bis heute, ob eine Betriebsvereinbarung Abreden schuldrechtlicher Natur enthalten darf. Für den Bereich des Tarifvertragsrechts ergibt sich aus § 1 1. Alt. TVG eindeutig, dass der Tarifvertrag neben einem normativen auch einen schuldrechtlichen Teil beinhalten kann, in dem Rechte und Pflichten der Vertragsparteien geregelt werden können. Sogar ein rein schuldrechtlicher Tarifvertrag scheint möglich13. Die Rechtspflicht zur Durchführung des Tarifvertrags folgt als Erfüllungspflicht, ohne dass es einer gesonderten Vereinbarung oder gesetzlichen Festlegung bedürfte14, wie bei jedem Vertrag aus dem Vertragsschluss selbst15, als Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes „pacta sunt servanda“16. Brune, Rn 33; GK-Kreutz, § 77 Rn 30. Zu den Anfängen der Betriebsvereinbarung vgl. Flatow, Betriebsvereinbarung und Arbeitsordnung. Mit diesem Werk prägte Flatow 1921 den Begriff der Betriebsvereinbarung. Zur Entwicklung der Betriebsvereinbarung vgl. Waltermann, NZA 1995, 177; ders., Rechtsetzung, S. 110 ff.; Brune, Rn. 34 ff.; Hueck / Nipperdey, ArbR II / 2, S. 1552; Hueck, S. 13. 10 Richardi, BetrVG, § 77 Rn 18; GK-Kreutz, § 77 Rn 7, 27; Brune, Rn. 32; Waltermann, Rechtsetzung, S. 7. 11 Fitting, § 77 Rn 12. 12 GK-Kreutz,§ 77 Rn 30; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 20. 13 Lieb, Rn 485. 14 Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 663a. 15 Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 705, 708. 16 BAG v. 29. 04. 1992, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Durchführungspflicht, Bl. 3. 8 9

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Die Übertragung dieser Grundsätze auf die Betriebsvereinbarung ist im arbeitsrechtlichen Schrifttum auf Widerstand gestoßen. Vor allem in der älteren Literatur ist vertreten worden, dass die Betriebsvereinbarung nicht als Vertrag, sondern als Regelungsinstrument mit Satzungscharakter zu qualifizieren sei. Neben der normativen Wirkung für die Einzelarbeitsverhältnisse enthalte sie, z. B. für den Bereich der betrieblichen Ordnung, betriebsverfassungsrechtliche Normen, nicht aber Abreden schuldrechtlicher Art17. Aber auch nachdem heute weitgehend Einigkeit darüber besteht, dass es sich bei der Betriebsvereinbarung um einen Vertrag zwischen den Betriebspartnern handelt18, ist die Begründung schuldrechtlicher Pflichten durch die Betriebsvereinbarung nicht anerkannt. Ausgehend davon, dass das BetrVG in § 77 Abs. 4 der Betriebsvereinbarung unmittelbare und zwingende Wirkung verleiht, im Unterschied zu § 1 TVG aber an keiner Stelle von obligatorischen Wirkungen spricht, wird diese Möglichkeit von einem Teil der Literatur verneint19. Zur Regelung der Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebspartnern durch schuldrechtliche Absprachen stehe als Instrument die Regelungsabrede zur Verfügung20, wofür auch die Systematik des § 77 BetrVG spreche. In dessen Abs. 1 sei von betrieblichen Einigungen jedweder Art die Rede, während die Betriebsvereinbarung als Sonderfall in Abs. 2 bestimmten Formvorschriften unterworfen und in Abs. 4 ihre unmittelbare und zwingende Wirkung angeordnet werde21. Der überwiegenden Meinung zufolge bedeutet die Anordnung der normativen Wirkung in § 77 Abs. 4 BetrVG jedoch nicht, dass daneben schuldrechtliche Abreden ausgeschlossen sind22. Die Gegenmeinung resultiere aus einer Überbewertung der Vorschrift23, überdies sei ein Grund für eine Unzulässigkeit schuldrechtlicher Abreden in Form einer Betriebsvereinbarung nicht ersichtlich24. Heinze will sogar ausschließlich schuldrechtlich wirkende Betriebsvereinbarungen anerkennen und als gleichberechtigtes Gestaltungsmittel der Arbeitsbedingungen neben die Regelungsabrede stellen. Beide Regelungsformen stünden den Betriebspartnern wahlweise zur Verfügung und unterschieden sich nur durch die Formbedürftigkeit der Betriebsvereinbarung25. In diesem Fall stellt sich allerdings die Galperin, BB 1949, 374; Herschel, RdA 1948, 47 (47,48). Grundlegend dazu die Definition Nipperdeys, der die Betriebsvereinbarung als schriftlichen, privatrechtlichen Vertrag, der für einen Betrieb zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat im Rahmen seines Aufgabenbereiches für die von ihm repräsentierte Belegschaft zur Festsetzung von Rechtsnormen über den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen oder über betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen geschlossen wird, zu erklären suchte; Hueck / Nipperdey,ArbR II / 2, S. 1256. 19 GK-Kreutz, § 77 Rn 187 ff. m. w. Nw.; Hanau in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 67 (77); ders., AuA 1995, 402. ErfKomm-Kania, § 77 Rn 31. 20 Hanau in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 67 (77). 21 Kreutz, S. 42 ff.; GK-Kreutz, § 77 Rn 187. 22 Richardi, BetrVG, § 77 Rn 59 ff.; Fitting, § 77 Rn 50; Heinze, NZA 1994, 580 (582). 23 Fitting, § 77 Rn 50. 24 Richardi, ZfA 1992, 307 (322); ders. BetrVG, § 77 Rn 60. 25 Heinze, NZA 1994, 580 (583). 17 18

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Frage, welchen Zweck die Formvorschriften des § 77 Abs. 2 BetrVG verfolgen, wenn die Vereinbarung ohnehin auch formfrei als Regelungsabrede getroffen werden kann26. Bei der Diskussion um obligatorische Elemente bei der Betriebsvereinbarung müssen zwei Problemfelder getrennt werden. Auf der einen Seite geht es um die Frage, ob eine Betriebsvereinbarung mit rein schuldrechtlichen Abreden möglich ist oder zumindest ein Nebeneinander von normativen und obligatorischen Elementen zulässt, auf der anderen Seite ist zu klären, inwieweit die Betriebsvereinbarung schuldrechtliche Wirkungen entfalten kann. Hier ist zu fragen, ob eine Betriebsvereinbarung, die zwar nicht unmittelbar Rechte und Pflichten der Betriebspartner zum Inhalt hat, den Arbeitgeber dem Betriebsrat gegenüber dennoch zur Durchführung verpflichten kann. In der rechtswissenschaftlichen Diskussion werden diese notwendigen Unterscheidungen in der Regel unter solch unscharfen Schlagworten wie „schuldrechtlicher Teil der Betriebsvereinbarung“ verschleiert. So werden z. B. Birk und Nikisch als Gegner von Regelungen schuldrechtlicher Art in Betriebsvereinbarungen genannt, obwohl sich beide ausdrücklich nur gegen rein obligatorische Vereinbarungen aussprechen27. Auch bei Hanau und Kania muss differenziert werden. Zwar hat Hanau sich wiederholt gegen schuldrechtliche Inhalte einer Betriebsvereinbarung ausgesprochen, um eine klare Abgrenzung zur Regelungsabrede zu ermöglichen. Damit schließt er jedoch keineswegs eine schuldrechtliche Wirkung der Betriebsvereinbarung aus, sondern sieht durch sie durchaus die Durchführungsverpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat begründet28. Demgegenüber spricht Kreutz sich auch in Zusammenhang mit der Durchführungspflicht gegen schuldrechtliche Elemente jeglicher Art aus. Für eine Begründung dieser Pflicht durch die Vereinbarung selbst bestehe, da diese ja bereits gesetzlich in § 77 Abs. 1 BetrVG normiert sei, keine Notwendigkeit29. Auch Konzen will den Anspruch direkt auf diese gesetzliche Grundlage stützen. § 77 Abs. 1 BetrVG stünde in der Tradition der §§ 52 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 lit. k BetrVG 1952, die ihrerseits bereits Anspruchsqualität besessen hätten30. Letztlich aber sprechen weder die gesetzliche Normierung in § 77 Abs. 1 BetrVG noch die Rechtslage unter dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 zwingend gegen eine Herleitung des Anspruchs aus der Betriebsvereinbarung selbst. Schlösse die Normierung eines Anspruchs eine Verpflichtung aus der Einigung selbst aus, müssten auch bei jeglichen unstreitig schuldrechtlichen Verträgen die Ansprüche stets auf die gesetzlichen Vorschriften gestützt werden; Rechtsgrund26 Hanau bezeichnet diese Konstellation einer Formvorschrift für auch formlos mögliche Regelungen als Unikum, in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 77. 27 Birk, ZfA 1986, 73 (79); für die Rechtslage unter Geltung des § 52 BetrVG 1952: Nikisch, S. 280 f. 28 Hanau in Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 77; ErfKomm-Hanau / Kania, 2. Auflage, § 77 BetrVG Rn. 9. 29 GK-Kreutz, § 77 Rn. 188. 30 Konzen, Leistungspflichten, S. 60.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

lage wäre das Gesetz, nicht der Vertrag. Dem widerspricht die überwiegende Ansicht, die die Normierung als klarstellenden Akt ansieht31. Eine Differenzierung zwischen den geregelten Typenverträgen und den Verträgen eigener Art (§§ 311, 241 BGB), deren Anzahl infolge des Grundsatzes der Vertragsfreiheit keine Grenze gesetzt ist, dahingehend, dass die Ansprüche einmal aus dem Gesetz, einmal aus dem Vertrag selbst abgeleitet würden, wäre auch kaum verständlich. Die gesetzliche Festlegung von Rechten und Pflichten könnte aber gegen eine Herleitung der Ansprüche direkt aus der Willenseinigung sprechen, wenn durch die Normierung Regelungsgehalt und Vertragscharakter grundlegend verändert würden. Dies führt zu der Frage, welche Qualität und Rechtswirkung vertraglich geschaffenen Regelungen in Abgrenzung zu Gesetzesvorschriften zukommen und in welchem Verhältnis beide Regelungsformen innerhalb der gesamten Rechtsordnung zueinander stehen. Die Betriebsvereinbarung wirkt auf das einzelne Arbeitsverhältnis wie eine gesetzliche Norm unmittelbar und zwingend ein (§ 77 Abs. 4 BetrVG) und ist insoweit als eine der Quellen des Arbeitsrechts anerkannt32. Beim Durchführungsanspruch des Betriebsrats geht es aber in erster Linie nicht um die Wirkung auf Dritte, sondern um die Wirkung zwischen den Vertragsparteien, also zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat selbst. Die Versuche, geeignete Kriterien für eine Abgrenzung zwischen rechtsgeschäftlichen Regelungen und gesetzlichen Rechtssätzen zu finden, sind vielfältig. Als Merkmale, die eine Qualifizierung als objektiven Rechtssatz erlauben, sind vor allem die vom Willen der Betroffenen unabhängige Geltung, das Beruhen der Regelung auf einem Subordinationsverhältnis33, sowie die Intention der Verwirklichung des Rechtsgedankens im Gegensatz zu privatautonomen Regelungen, mittels derer der Einzelne seinen eigenen Vorteil sucht34, diskutiert worden. Die Schwierigkeiten, ein geeignetes Abgrenzungskriterium zu finden35, und die Tatsache, dass dies bis heute nicht überzeugend gelungen ist, sind Beleg dafür, dass es sich bei Rechtssatz und rechtsgeschäftlicher Regelung nicht um strikte Gegensätze handeln muss36. Wichtiger als die abstrakte Einordnung einer Regelung als rechtsgeschäftliche, privatautonome oder als objektiver Rechtssatz ist ohnehin der Regelungseffekt, den das jeweilige Regelungsinstrument erzielt37. Larenz, SchR AT, S. 2. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 121. 33 Vgl. Meyer-Cording, S. 45 ff., der zwischen Zwangsnormen und Wahlnormen unterscheidet. 34 Flume, S. 5, 6. 35 Vgl. dazu Zöllner, Rechtsnatur, S. 25, 29 ff. 36 Zu den Gemeinsamkeiten vgl. auch Zöllner, Rechtsnatur, S. 25 ff., der sich insbes. auf die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung der Wiener Schule mit Merkl und Kelsen bezieht. 37 Vgl. Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 122: Zunächst seien die dogmatischen Elemente eines Rechtsinstituts zu klären, erst dann, aufgrund der gewonnenen Ergebnisse, eine Zuord31 32

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Unabhängig davon, ob man als Geltungsursprung eine gesetzliche Norm oder die rechtsgeschäftliche Regelung selbst ansieht: Voraussetzung für die wirksame Entstehung von Rechtspositionen ist das Zusammenspiel beider Elemente. Es bedarf sowohl eines rechtsgeschäftlichen Gestaltungsaktes als auch einer Bestimmung der Rechtsordnung, durch die ihm Wirksamkeit verliehen wird38. Ist aber die rechtsgeschäftliche Gestaltung bestimmter Lebensvorgänge mit Hilfe bestimmter Regelungsmittel von der Rechtsordnung anerkannt, ergeben sich auch für die daraus entstehenden Rechtspositionen keine wesentlichen Unterschiede. Die Vertragspartei hat wie der Adressat gesetzlicher Normen ihre entstandenen Pflichten zu erfüllen; die privatautonom getroffenen Regelungen können gerichtlich überprüft werden und gegebenenfalls staatliche Sanktionsmaßnahmen nach sich ziehen, so dass im Ergebnis die Vertragspflichten für den Betroffenen nicht weniger verbindlich sind als die gesetzlichen39. Allein aus der Tatsache, dass sich eine Verpflichtung im Gesetzestext wieder findet, kann demnach nicht geschlossen werden, dass die Norm konstitutiven Charakter für den in ihr geregelten Anspruch hat. Anders als bei den privatautonomen Verträgen im Sinne des BGB geht es bei der Betriebsvereinbarung zwar maßgeblich um die Regelung von Drittrechtsverhältnissen, nämlich den Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dies ändert aber nichts daran, dass die Betriebspartner einen Vertrag im Rahmen der ihnen durch die Rechtsordnung eingeräumten Befugnisse abschließen und die Betriebspartner als Vertragspartner gegenseitig zur Erfüllung der vereinbarten Regelungen verpflichtet sind. Ein Grund dafür, die Durchführungspflicht, anders als bei schuldrechtlichen Abreden, direkt aus § 77 Abs. 1 BetrVG zu entnehmen, ist nicht ersichtlich. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat gegenüber zur Durchführung der Betriebsvereinbarung verpflichtet ist. Die Verbindlichkeit dieser Verpflichtung ist nicht davon abhängig, ob man die „eigentliche“ Rechtsgrundlage in der Betriebsvereinbarung selbst oder in § 77 Abs. 1 BetrVG sieht.

II. Die Regelungsabrede Der Anwendungsbereich des § 77 Abs. 1 BetrVG beschränkt sich aber nicht auf die Durchführung von Betriebsvereinbarungen. In der Überschrift des § 77 BetrVG ist von der Durchführung „gemeinsamer Beschlüsse“ die Rede. In Abs. 1 wird allgemein von „Vereinbarungen“ zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber gesprochen, wobei im Unterschied zur Überschrift die Betriebsvereinbarung hier nicht noch einmal gesondert hervorgehoben wird. Auch in anderen Vorschriften des Gesetzes nung zu einem allgemeinen Typus vorzunehmen, anstatt infolge einer erst entwickelten Konzeption der Rechtsnatur Antworten auf offene dogmatische Fragen abzuleiten. 38 Flume, S. 2; Kreutz, S. 44, 45. 39 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 80; Kreutz, S. 45.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

werden weitere Einigungsformen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat genannt, die somit als Anspruchsgrundlage des Durchführungsanspruchs in Betracht kommen. Im Gegensatz zur Betriebsvereinbarung, die, zumindest in Einzelfragen wie Form und Wirkung, nähere Regelungen in den § 77 Abs. 2 bis 6 BetrVG erfahren hat, bleiben alle anderen Vereinbarungen ohne nähere Bestimmungen. Wenig hilfreich zur Charakterisierung der verschiedenen Einigungsformen ist die Terminologie des Gesetzes: Verwendet werden Begriffe wie: Einigung (§§ 37 Abs. 6, 38 Abs. 2, 39 Abs. 1, 47 Abs. 6, 72 Abs. 6, 74 Abs. 1, 76 Abs. 5 und 6, 87 Abs. 2, 91, 94 Abs. 1, 95 Abs. 1 und 2, 98 Abs. 4 und 5, 109, 112 Abs. 2, 3 und 4 BetrVG), Einvernehmen (§ 44 Abs. 2 BetrVG), Einverständnis (§ 76 Abs. 2 BetrVG), Interessenausgleich (§ 112 Abs. 1, 2 und 3, § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG) oder eben Vereinbarung (§ 77 Abs. 1, § 80 Abs. 3 BetrVG). Auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur hat sich kein einheitliches Verständnis der verschiedenen Einigungsformen herausgebildet. Unterschiede bestehen sowohl hinsichtlich der verwendeten Begriffe, als auch bezüglich dessen, was unter diesen verstanden wird. Im Anschluss an die grundlegende Arbeit von Adomeit40 hat sich weitgehend der Begriff der „Regelungsabrede“ durchgesetzt41. Teilweise finden sich auch Bezeichnungen wie Betriebsabsprache42, Regelungsabsprache oder betriebliche Einigung43. Aber auch unter den Autoren, die den Begriff der Regelungsabrede verwenden, differieren die hiermit bezeichneten Regelungsinstrumente. So unterscheidet z. B. Neumann-Duesberg die Regelungsabrede als betriebliche Einigung über eine generelle Regelung von der Singulärabrede, die über einen Einzelfall abgeschlossen wird44. Schipprowski fasst unter diesen Terminus nur solche Willensübereinstimmungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG geboten sind und das Mitbestimmungsrecht in sozialen Angelegenheiten verwirklichen45. Wieder andere Autoren verstehen als Regelungsabrede all jene betrieblichen Einigungen der Betriebspartner, die nicht Betriebsvereinbarung sind46. Da solche Unterscheidungen terminologischer Art im Hinblick auf den Durchführungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber nicht weiterführen, soll ihnen im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter nachgegangen werden. Den zuletzt genannten Autoren folgend werden im Weiteren unter dem Begriff „Regelungsabrede“ alle betrieblichen Einigungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat verstanden, die nicht Betriebsvereinbarung sind. Eine Sonderstellung Adomeit, Die Regelungsabrede. Nikisch, S. 306; Fitting, § 77 Rn 216, ErfKomm-Kania, § 77 Rn 26; Senne, S. 4; GKKreutz, § 77 Rn 8; Heinze, NZA 1994, 580; MünchHdb-Matthes, § 328 Rn 97; BAG v. 14. 02. 1991, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Kurzarbeit m. w. Nw. aus der Rspr. 42 Hueck / Nipperdey, ArbR II / 2, S. 1301; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 228. 43 Neumann-Duesberg, BetrVG, S. 408 ff. 44 Neumann-Duesberg, BetrVG, S. 408. 45 Schipprowski, S. 381. 46 Senne, S. 4; Peterek, FS Gaul. S. 471 (475); Hanau in Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 69 (75); Giesler, S. 4; GK-Kreutz, § 77 Rn 8. 40 41

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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nimmt der Interessenausgleich ein, der im 4. Teil, 5. Kapitel unter B. näher behandelt wird. Von besonderer Bedeutung ist die Regelungsabrede im Bereich von betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheiten, deren Regelung mittels Betriebsvereinbarung z. B. wegen des Günstigkeitsprinzips oder wegen § 77 Abs. 3 BetrVG nicht möglich ist, oder wenn mindestens einer der Betriebspartner zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung nicht bereit ist47. Grundsätzlich bietet sich die Regelungsabrede immer dann als Regelungsinstrument an, wenn nicht die Begründung von individualrechtlichen Rechten und Pflichten, sondern die Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebspartnern im Vordergrund stehen. Umstritten ist, wie weit die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien mittels der Regelungsabrede reicht. Während zum Teil angenommen wird, Regelungsabreden seien nur in dem Bereich zulässig, in dem auch Betriebsvereinbarungen abgeschlossen werden könnten48, können nach anderer Auffassung Regelungsabreden in allen Bereichen geschlossen werden, für die der Betriebsrat gem. §§ 80 ff. zuständig ist49. Der zuletzt genannten Ansicht ist zuzustimmen. Denn das Gesetz enthält keinerlei Anhaltspunkte für eine Einschränkung der Regelungsbefugnis, vielmehr verdeutlichen die §§ 8 ff. BetrVG, § 2 und §§ 75, 76 BetrVG, dass die Betriebspartner die betrieblichen Rechtsbeziehungen umfassend gestalten sollen. Da der Regelungsabrede keine normative Wirkung zukommt, bedarf es im Unterschied zur Betriebsvereinbarung auch keiner ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage. In Bezug auf den Durchführungsanspruch wird im Schrifttum meist nur kurz darauf hingewiesen, dass die Durchführungspflicht gem. § 77 Abs. 1 BetrVG neben der Betriebsvereinbarung auch die Regelungsabrede betrifft50. An diesem Grundsatz bestehen schon wegen des Wortlauts der Norm keine ernsthaften Zweifel. Bei näherer Betrachtung der Charakteristika von Regelungsabreden erscheint die genaue Bestimmung des „Ob“ und „Wie“ allerdings als problematisch. Die Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Durchführungsanspruchs ergeben sich insbesondere aus der der Regelungsabrede fehlenden normativen Wirkung. D. h. die Regelungsabrede bedarf, soll sie nicht nur zwischen den Betriebspartnern wirken, der Umsetzung in die einzelnen Arbeitsverhältnisse. Da dieser Umsetzungsakt in der Regel aber nicht vom Arbeitgeber allein vollzogen werden kann, sondern auch von einem Mitwirken der einzelnen Arbeitnehmer abhängt, kann der Arbeitgeber nicht in jedem Fall auf Herstellung des mit der Regelungsabrede bezweckten Erfolges in Anspruch genommen werden51. Weitaus unproblematischer ist der Vgl. hierzu im Einzelnen ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG Rn 32. BAG v. 14. 08. 2001, AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 Regelungsabrede; vgl. auch Veit, S. 271. 49 ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG Rn 33; Birk, ZfA 1986, 73 (77); Fitting, § 77 Rn 220. 50 Richardi, BetrVG, § 77 Rn 4; GK-Kreutz, § 77 Rn 23; MünchHdB-Matthes, § 328 Rn 68. 51 Zum Anspruchsinhalt im Einzelnen siehe unten D. 47 48

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Durchführungsanspruch zu bejahen, soweit die Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebspartnern gestaltende Regelungen betroffen sind. Um den geschilderten Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Regelungsabrede vorzubeugen und die Regelungsabrede weiter der Betriebsvereinbarung anzunähern, könnte sich für die Betriebspartner der Abschluss einer „Regelungsabrede zu Gunsten Dritter“, nämlich der Arbeitnehmer, anbieten. Die Arbeitnehmer könnten dann analog § 328 BGB eigene Ansprüche, auch ohne Umsetzungsakt, erwerben. Das BAG52 und die h. M. im Schrifttum53 lehnen eine Regelungsabrede als Vertrag zu Gunsten Dritter ab. Dem Betriebsrat fehle es an der zum Abschluss solcher Vereinbarungen erforderlichen Rechtsfähigkeit. Das gesetzlich vorgesehene Instrument zur Begründung von individualrechtlichen Rechtspositionen sei gerade und ausschließlich die mit der normativen Wirkung ausgestattete Betriebsvereinbarung. Die, insbesondere von Kania54 vertretene, Gegenansicht beruft sich darauf, dass das Gesetz neben der normativ wirkenden Betriebsvereinbarung durchaus andere Einigungsformen mit Verpflichtungswirkung vorsehe. Sei die Regelung einer bestimmten Materie z. B. aufgrund des entgegenstehenden Günstigkeitsprinzips mittels Betriebsvereinbarung nicht möglich, könne die Umsetzung der kollektivrechtlichen Vereinbarung auf der arbeitsvertraglichen Ebene durchaus sinnvoll oder sogar geboten sein. Hierfür spreche auch ein Vergleich mit dem Tarifrecht, in dem schuldrechtliche Tarifverträge und sonstige Koalitionsvereinbarungen zu Gunsten Dritter anerkannt seien55. In der Tat ist zu fragen, warum das BAG den Tarifpartnern die Möglichkeit von schuldrechtlich wirkenden Vereinbarungen zu Gunsten der Arbeitnehmer als alternative Regelungsform neben dem normativ wirkenden Tarifvertrag zugesteht56, während den Betriebspartnern diese Möglichkeit verwehrt sein soll. Bei der Argumentation des Ersten Senats, dem Betriebsrat fehle für diese Regelungsform die Rechtsfähigkeit, handelt es sich um einen Zirkelschluss. Denn die Rechtsfähigkeit wird dem Betriebsrat gerade wegen der angeblich nicht zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeit über § 328 BGB versagt57. Allein die Begründung, das Gesetz stelle mit der Betriebsvereinbarung und über § 77 Abs. 4 BetrVG ein anderes Regelungsinstrument zur Verfügung, kann nicht ausreichen und müsste anderenfalls auch im Tarifrecht zum Ausschluss von Koalitionsvereinbarungen zu Gunsten Dritter führen. Denn auch dort haben die 52 BAG v. 09. 12. 1997, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt, Bl. 3. Anders aber für leitende Angestellte, vgl. BAG v. 31. 01. 1979, AP Nr. 8 zu § 112 BetrVG 1972. 53 Belling / Hartmann, NZA 1998, 673 (677 f.); v. Hoyningen-Huene, DB Beilage 1 / 1984, S. 1 (7). 54 ErfKomm-Kania, § 77 Rn 26. 55 ErfKomm-Kania, § 77 Rn 26. 56 BAG v. 05. 11. 1997, AP Nr. 29 zu § 1 TVG. 57 BAG v. 09. 12. 1997, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt; Belling / Hartmann, NZA 1998, 673 (677 f.); v. Hoyningen-Huene, DB Beilage 1 / 1984, S. 1 (7).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Vertragspartner die Möglichkeit, die Arbeitsverhältnisse mit dem Tarifvertrag normativ zu gestalten. Diese Konsequenz aber hat zumindest der Vierte Senat nicht gezogen58. Nach der Auffassung des Ersten Senats spricht ferner § 77 Abs. 3 BetrVG gegen eine Regelungsabrede zu Gunsten Dritter, da dessen Regelungsschranke anderenfalls umgangen würde59. Auch dieses Argument kann nicht überzeugen. Denn § 77 Abs. 3 BetrVG dient dem Schutz der Normsetzungsbefugnis der Tarifpartner60. Diese wird weder durch eine einfache Regelungsabrede noch durch eine Vereinbarung zu Gunsten Dritter angetastet, da eben nur schuldrechtliche Verpflichtungen begründet werden können, ohne die Arbeitsbedingungen unmittelbar und zwingend zu gestalten. Im Ergebnis ist daher kein überzeugender Grund ersichtlich, die Regelungsbefugnis der Betriebspartner im Rahmen ihrer aus §§ 80 ff. BetrVG folgenden materiellen Zuständigkeiten zu begrenzen. Allerdings ist für die Annahme einer Regelungsabrede zu Gunsten Dritter zu fordern, dass der Wille der Betriebspartner, Ansprüche für die Arbeitnehmer im Sinne des § 328 BGB zu begründen, in der Vereinbarung selbst klar und eindeutig zum Ausdruck kommt.

III. Spruch der Einigungsstelle Auch der Spruch einer Einigungsstelle kann eine betriebliche Einigung i. S. d. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG, d. h. Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede, und damit Anspruchsgrundlage und Gegenstand des Durchführungsanspruchs sein. Der Spruch der Einigungsstelle ist aber nicht in jedem Fall auf diesem Weg durchsetzbar. Welche Rechtswirkungen dem Spruch zukommen, beurteilt sich im Einzelfall nach seinem Inhalt61. Handelt es sich um ein freiwilliges Einigungsstellenverfahren, hat der Spruch der Einigungsstelle nur verbindliche Wirkung, wenn sich die Betriebspartner dem Spruch im Voraus unterworfen haben oder ihn nachträglich annehmen62. Entscheidungen im Rahmen eines erzwingbaren Einigungsstellenverfahrens sind dagegen kraft Gesetzes mit verbindlicher Wirkung ausgestattet. Sollen durch den Spruch (auch) Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer geregelt werden, hat der Spruch der Einigungsstelle regelmäßig den Charakter einer Betriebsvereinbarung (vgl. § 77 Abs. 2 S. 2 BetrVG). Betrifft der Spruch vor allem BAG v. 05. 11. 1997, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt. BAG v. 09. 12. 1997 AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt. So auch Belling / Hartmann, NZA 1998, 673 (678). 60 Vgl. unten B. II. 2. a). 61 Vgl. Fitting, § 76 Rn 93. 62 BAG v. 28. 02. 1984, AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang; GK-Kreutz, § 76 Rn 132 f.; Fitting, § 76 Rn 91; Richardi, BetrVG, § 76 Rn 40. 58 59

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

die Regelung allgemeiner Maßnahmen oder Rechte und Pflichten zwischen den Betriebspartnern, wird er in der Regel als Regelungsabrede zu behandeln sein63. In beiden Fällen können die Betriebspartner die Durchführung gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG verlangen. Welchen Inhalt der Durchführungsanspruch hat, d. h. welche konkreten Maßnahmen der Anspruchsteller durchsetzen kann, hängt dann von der Rechtsnatur und von dem Inhalt des in Streit stehenden Einigungsstellenspruchs ab.

B. Voraussetzungen des Durchführungsanspruchs Wie bereits angesprochen, erwähnt das Gesetz in § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG zwar den Durchführungsanspruch als solchen, lässt die weiteren Einzelheiten, wie auch die Anspruchsvoraussetzungen , im Wesentlichen ohne Regelung. Für die Frage der Anspruchsvoraussetzungen ist zu klären, welche Umstände eintreten müssen, um den Durchführungsanspruch eines Betriebspartners auszulösen und wie sich dieser von verwandten Ansprüchen abgrenzen lässt.

I. Pflichtverletzung 1. Vereinbarungswidriges Verhalten Der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch setzt einen Pflichtenverstoß des zur Durchführung verpflichteten Betriebspartners voraus. Insoweit bestehen Gemeinsamkeiten zum Unterlassungsanspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG sowie zum umstrittenen allgemeinen Unterlassungsanspruch wegen mitbestimmungswidrigen Verhaltens64. Im Übrigen ist der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch von diesen aber streng zu unterscheiden65. Denn jenseits des gemeinsamen Erfordernisses eines betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtenverstoßes bestehen bei Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen Unterschiede. Insbesondere ist der Durchführungsanspruch im Gegensatz zum Anspruch aus § 2 Abs. 3 BetrVG nicht an das Vorliegen eines groben Pflichtenverstoßes geFitting, § 76 Rn 93. Die Existenz dieses allgemeinen Unterlassungsanspruchs zur Sicherung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gehörte über Jahre hinweg zu den meistdiskutierten Themen im Betriebsverfassungsrecht. Nach der Anerkennung durch das BAG im Jahre 1994 ist es um ihn zwar ruhiger geworden, dennoch ist er auch heute nicht unbestritten. Vgl. BAG v. 03. 05. 1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972; v. 23. 07. 1996, AP Nr. 68 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Fitting, § 23 Rn 99 ff.; GK-Wiese / Oetker, § 23 Rn 130 ff.; Prütting, RdA 1995, 257(259). 65 BAG v. 23. 06. 1992, AP Nr. 20 zu § 23 BetrVG 1972; v. 10. 11. 1987 AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972; v. 13. 10. 1987, AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Auslegung; GK-Kreutz, § 77 Rn 25. 63 64

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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bunden66. Ausreichend ist, dass der zur Durchführung verpflichtete Betriebspartner die betriebliche Einigung nicht vereinbarungsgemäß vollzieht und hiermit eine Störung der kollektiven Ordnung einhergeht (vgl. dazu sogleich); auf die Schwere des Pflichtenverstoßes oder den Grad des Verschuldens kommt es nicht an. Der Durchführungsanspruch ist auch nicht auf eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts beschränkt, wodurch ein gegenüber dem allgemeinen Unterlassungsanspruch erheblich erweiterter Anwendungsbereich gegeben ist. 2. Kollektivrechtlicher Bezug Für den tarifvertraglichen Durchführungsanspruch ist anerkannt, dass dieser nicht schon bei jeglichem tarifwidrigen Verhalten eingreift, sondern eine Störung der kollektiven Ordnung erforderlich ist67. Eine anspruchauslösende Störung der kollektiven Ordnung kann allerdings auch in der Summe von Einzelrechtsverletzungen zu sehen sein, wobei von der h. M. ein „planmäßiges Aushöhlen“ des Tarifvertrags durch alle oder einzelne Verbandsmitglieder gefordert wird68. Auch der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch dient nicht unmittelbar dem Schutz der Einzelrechtsverhältnisse, sondern der Einhaltung der kollektiven Regelungen. Darum ist auch hier ein kollektiver Bezug der Pflichtverletzung erforderlich. Ist der Betriebsrat zur Durchführung der betrieblichen Einigung verpflichtet, ist ein kollektiver Bezug unproblematisch gegeben. Schwieriger ist die Abgrenzung, wenn – wie im Regelfall – der Arbeitgeber zur Durchführung verpflichtet ist. Denn im Unterschied zum Betriebsrat tritt dieser nicht ausschließlich auf der kollektivrechtlichen Ebene auf, sondern ist auch individualrechtlich Schuldner der durch die Betriebsvereinbarung begründeten Ansprüche. Dennoch kann eine kollektivrechtliche Pflichtverletzung unter Umständen auch dann gegeben sein, wenn der Arbeitgeber die Betriebsvereinbarung nur in einem Einzelfall nicht durchführt. Entscheidend ist, ob mit der Nichterfüllung die Geltung der Betriebsvereinbarung als solcher in Frage gestellt wird, oder die Verweigerung gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer aus Gründen erfolgt, die speziell in dessen Arbeitsverhältnis 66 BAG v. 23. 06. 1992, AP Nr. 20 zu § 23 BetrVG 1972; LAG München v. 12. 12. 1990, AiB 1991, 269 (270); ArbG Köln 10. 12. 1991, AiB 1992, 650; DKK-Berg, § 77 Rn 5; HWKGaul, § 77 BetrVG Rn 6. 67 BAG v. 29. 04. 1992, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Durchführungspflicht; Walker, FS Schaub, S. 743 (746 f.); Schaub, ArbR Handbuch, § 201 Rn 15, 16; Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 713, 715. 68 Schaub ArbR Handbuch, § 201 Rn 16; Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 715. Kempen / Zachert, TVG, § 1 Rn 356 wollen den Einwirkungsanspruch nicht nur bei planmäßiger Aushöhlung des Tarifvertrags oder massenhafter Verletzung der Tarifbedingungen annehmen. Da die Durchführungspflicht ohnehin nur begrenzte Möglichkeiten biete, die tariflichen Bestimmungen in die Praxis umzusetzen, dürften an diesen Anspruch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

begründet liegen. Ist z. B. in einer Betriebsstätte nur ein Arbeitnehmer beschäftigt, demgegenüber der Arbeitgeber die Durchführung der Betriebsvereinbarung verweigert, ist zu unterscheiden: Bestreitet der Arbeitgeber, dass die Betriebsstätte vom Anwendungsbereich der Betriebsvereinbarung erfasst wird, ist ein kollektiver Bezug der Pflichtverletzung zu bejahen. Denn die Festlegung des Anwendungsbereichs betrifft die Auslegung einer zwischen den Betriebspartnern getroffenen abstrakten Regelung. Wie viele Arbeitsverhältnisse hiervon konkret betroffen sind, ist zur Klärung der Rechtsfrage unerheblich. Will der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer beanspruchte Leistung dagegen nicht erbringen, weil dieser die unstreitigen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt, z. B. weil er die für die Teilnahme am Aktienoptionsprogramm erforderliche Betriebszugehörigkeit angeblich nicht aufweist, ist kein kollektiver Bezug der Pflichtverletzung gegeben, da der Arbeitgeber die Geltung der Betriebsvereinbarung als solcher übereinstimmend mit dem Betriebsrat anerkennt. Ob eine anspruchauslösende Störung der kollektiven Ordnung vorliegt, kann demnach nur im Einzelfall entschieden werden69. In der Praxis scheinen diese Unwägbarkeiten aber – soweit ersichtlich – ebenso wenig wie beim tarifvertraglichen Durchführungsanspruch70 zu größeren Schwierigkeiten zu führen.

II. Anspruch trotz Mängeln bei der betrieblichen Einigung? Grundsätzlich setzt der Durchführungsanspruch weiter voraus, dass die durchzuführende betriebliche Einigung wirksam zustande gekommen ist. Im Folgenden sollen die Auswirkungen eines fehlerhaften Zustandekommens untersucht werden, und ob ein Durchführungsanspruch ausnahmsweise trotz Mängeln in Betracht kommt. 1. Betriebsvereinbarung a) Mängel der Betriebsvereinbarung Die Betriebsvereinbarung kann aufgrund von Fehlern beim Zustandekommen oder wegen Überschreitung der Regelungsbefugnis der Betriebspartner mit zahlreichen Mängeln behaftet sein, die zur Nichtigkeit der Einigung führen. Zu denken ist hier insbesondere an einen fehlenden Beschluss auf Seiten des Betriebsrats71, das Auftreten eines aus einer nichtigen Betriebsratswahl hervorgegangenen „Betriebsrats“72 oder die Nichteinhaltung der in § 77 Abs. 2 BetrVG vorgesehe69 Im Ergebnis für den tariflichen Durchführungsanspruch ebenso: Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 715; Walker, FS Schaub, S. 743 (747). 70 Vgl. hierzu Walker, FS Schaub, S. 743 (747). 71 Zu diesem Erfordernis vgl. DKK-Berg, § 77 Rn 29; Schaub, ArbR Handbuch, § 231 Rn 6; v. Hoyningen-Huene, DB Beil. 1 / 1984, S. 1 (2).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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nen Form, welche gem. § 125 BGB die Nichtigkeit der Betriebsvereinbarung zur Folge hat73. Bei den inhaltlichen Schranken der Regelungsbefugnis sind aus dem allgemeinen Zivilrecht vor allem die durch die §§ 134 und 13874 BGB gesetzten Grenzen zu beachten, aus dem Betriebsverfassungsrecht § 75 Abs. 1 und 2 – die die so genannten betriebsverfassungsrechtlichen Grundrechte der Arbeitnehmer begründen – und § 77 Abs. 3 BetrVG, der der Sicherung der Tarifautonomie dient, die durch die Normsetzung der Betriebspartner nicht ausgehöhlt werden soll. Nach der Rechtsprechung kann eine Betriebsvereinbarung darüber hinaus auch aus Billigkeitsgründen unwirksam sein. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Leitentscheidung vom 30. 01. 197075 entschieden, der Inhalt einer Betriebsvereinbarung unterliege im Unterschied zum Tarifvertrag einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Die Notwendigkeit der Inhaltskontrolle begründet das BAG insbesondere mit der fehlenden Vertragsparität zwischen den Betriebspartnern. Zu berücksichtigen sei die trotz § 15 KSchG bestehende Abhängigkeit der Betriebsratsmitglieder zu ihrem Arbeitgeber. Beim Tarifvertrag sei eine Inhaltskontrolle entbehrlich, weil die Tarifvertragsparteien aufgrund der Institutsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG und wegen der Möglichkeit, als ultima ratio auf den Arbeitskampf zurückgreifen zu können, ein großes Maß an Stärke und Unabhängigkeit besäßen76. Trotz vehementer Kritik aus der Literatur77 hat das BAG an dieser Rechtsprechung festgehalten und Betriebsvereinbarungen einer Billigkeitsprüfung unterzogen78. Tatsächlich handelt es sich jedoch in der Regel um Rechtskontrollen79, wobei Prüfungen am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einen besonders großen Raum einnehmen. Wahren die Betriebspartner beim Abschluss der betrieblichen Einigung die Grenzen des höherrangigen Rechts und genügen somit auch den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, 72 Ein solcher Betriebsrat wird als nicht existent behandelt, seine Handlungen gelangen nicht zur Wirksamkeit, vgl. BAG v. 29. 03. 1974, AP Nr. 2 zu § 19 BetrVG 1972, Bl. 2; GKKreutz, § 19 Rn 139; Richardi, BetrVG, § 19 Rn 77; v. Hoyningen-Huene, DB Beil. 1 / 1984, S. 1 (3). 73 GK-Kreutz, § 77 Rn 58; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 46. 74 v. Hoyningen-Huene, DB Beil. 1 / 1984, S. 1 (3); Wollgast, S. 174. 75 BAG v. 30. 01. 1970, AP Nr. 142 zu § 242 BGB Ruhegehalt, Bl. 6 ff. 76 BAG v. 30. 01. 1970, AP Nr. 142 zu § 242 BGB Ruhegehalt, Bl. 7. 77 GK-Kreutz, § 77 Rn 299 ff.; MünchHdb-Matthes, § 328 Rn 83 ff.; Hanau, Gemeinsame Anm. zu BAG v. 12. 08. 1982 und 08. 12. 1982, AP Nr. 6 zu § 77 BetrVG 1972 Bl. 3 ff. (Bl. 8); Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 121 ff. Vgl. auch Kreutz, S. 8. 78 BAG v. 11. 06. 1975, AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 Auslegung; v. 08. 12. 1981, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Ablösung; v. 08. 12. 1981, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen; v. 12. 08. 1982, AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972. 79 GK-Kreutz, § 77 Rn 305.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

werden sie daher kaum fürchten müssen, dass die Vereinbarung einer so genannten Billigkeitsprüfung durch die Gerichte nicht standhält. Im Übrigen ist fraglich, ob das BAG auch nach dem In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes an seiner eine Billigkeitskontrolle bejahenden Rechtsprechung festhalten wird. Der neue § 310 Abs. 4 BGB nimmt Betriebsvereinbarungen ausdrücklich von der AGB-Kontrolle aus, eine unmittelbare Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB findet nicht statt80. Zu der Frage, ob diese Regelung den Schluss zulässt, dass hiermit eine Billigkeitskontrolle ausgeschlossen ist, sind bislang keine Entscheidungen ergangen. Im Schrifttum gehen die Meinungen auseinander. Während Preis81 und Gotthardt 82 infolge der Regelung des § 310 Abs. 4 BGB eine allgemeine Billigkeitskontrolle ablehnen und nur noch eine Rechtskontrolle zulassen wollen, sieht Däubler83 für eine Korrektur der Rechtsprechung und eine Abkehr von der Billigkeitskontrolle keinen Anlass. In der Praxis wird diese Diskussion ohne große Auswirkungen bleiben, da – wie bereits ausgeführt – die vom BAG vorgenommenen Billigkeitskontrollen zuletzt in der Sache ohnehin nicht über eine Rechtskontrolle hinaus gingen84. Ist eine Betriebsvereinbarung aufgrund von Abschlussmängeln oder wegen einer Überschreitung der Regelungskompetenzen unwirksam, stellt sich die Frage nach der rechtlichen Behandlung der fehlerhaften Vereinbarung. Sind nur einzelne Regelungen der Einigung unwirksam, während die anderen Bestandteile eine in sich geschlossene und sinnvolle Gesamtregelung bilden, bleiben diese von der Nichtigkeit des fehlerhaften Teiles unberührt85. Für diese Regelungen bleibt es folgerichtig auch bei Durchführungspflicht und Durchführungsanspruch der Betriebspartner. Größere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn die gesamte Betriebsvereinbarung von den Fehlerfolgen erfasst wird. Hier gilt es zu klären, ob das Erfordernis einer wirksamen betrieblichen Einigung ausnahmsweise verzichtbar ist und die fehlerhafte Vereinbarung dennoch Anspruchsgrundlage eines Durchführungsanspruchs sein kann.

80 Vgl. Gotthardt, Rn 337; ErfKomm-Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn 12; HWK-Gaul, § 77 BetrVG Rn 21. 81 In: ErfKomm, §§ 305 – 310 BGB Rn 12. 82 Gotthardt, Rn 337. 83 Däubler, NZA 2001, 1329 (1334). 84 Ebenso: ErfKomm-Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn 12; Gotthardt, Rn 162. 85 BAG v. 28. 04. 1981, AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Vorschlagswesen Bl. 7; v. 12. 10. 1994 AP Nr. 66 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; v. 30. 08. 1995 AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG Überwachung, Bl. 5; MünchHdb-Matthes, § 328 Rn 77; Fitting, § 77 Rn 32; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 48; GK-Kreutz, § 77 Rn 61.

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b) Anspruch aufgrund fehlerhafter („faktischer“) Betriebsvereinbarung? Für den fehlerhaften Arbeitsvertrag werden die Grundsätze, dass Nichtigkeit und Anfechtung ex tunc wirken, über das Rechtsinstitut des so genannten fehlerhaften Arbeitsverhältnisses modifiziert86. Ist ein in Vollzug gesetzter Arbeitsvertrag nichtig oder wird er angefochten, wird er für die Vergangenheit wie ein gültiger behandelt, es entfällt lediglich die Bindungswirkung für die Zukunft. Diese speziellen Fehlerfolgen wurden vor dem Hintergrund entwickelt, dass die Rückabwicklung von Arbeitsverhältnissen mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre bzw. zu nicht interessengerechten Ergebnissen führen würde87. In der Literatur ist, insbesondere von Stadler, der Versuch unternommen worden, diesen Lösungsweg auch für kollektive Einigungen nutzbar zu machen88. Die Situation, die bei der Ausführung einer nichtigen Betriebsvereinbarung entstehe, sei der bei Vollzug eines nichtigen Arbeitsvertrages vergleichbar. In beiden Fällen werde durch die vereinbarungsgemäße Vornahme bestimmter Handlungen ein Tatbestand geschaffen, so dass auch eine vergleichbare Behandlung, konkret: die Anerkennung einer „faktischen Betriebsvereinbarung“ geboten sei. Dieses entspreche der gefestigten Rechtsmeinung zu Dauerrechtsverhältnissen, die bei Vollzug trotz Nichtigkeit bzw. Anfechtung für die Vergangenheit als wirksam behandelt würden89. Was aber würde die Anerkennung einer fehlerhaften Betriebsvereinbarung in Entsprechung zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis für den Durchführungsanspruch des Betriebsrats gem. § 77 Abs. 1 BetrVG bedeuten? Auch nach den Grundsätzen des fehlerhaften Arbeitsvertrages soll keinesfalls eine Bindung der Parteien für die Zukunft eintreten90. Ein Erfüllungsanspruch des Betriebsrats käme also allenfalls für die Vergangenheit in Betracht. Voraussetzung für eine fehlerhafte Betriebsvereinbarung wäre aber gerade – wenn man sie überhaupt anerkennt –, dass sie bereits in Vollzug gesetzt wurde. Eines Durchsetzungsverlangens des Betriebsrats bedürfte es dann nicht mehr. Ein anderes Bild bietet sich, wenn die Betriebsvereinbarung nur partiell in Vollzug gesetzt worden ist und nun die Durchführung der gesamten Einigung erreicht 86 BAG v. 15. 11. 1957, AP Nr. 2 zu § 125 BGB; BAG v. 07. 12. 1961, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Faktisches Arbeitsverhältnis; v. 30. 04. 1997, AP Nr. 20 zu § 812 BGB; v. 16. 02. 2000, AP Nr. 70 zu § 2 ArbGG 1979; MünchHdb-Richardi, § 46 Rn 58 ff.; Lieb, Rn 133 ff.; Palandt-Putzo, Einf. vor § 611 Rn 29; Erman-Hanau, § 611 Rn 267 ff.; ErfKomm-Preis, § 611 BGB Rn 170. 87 MünchHdb-Richardi, § 46 Rn 58; Palandt-Putzo, vor § 611 Rn 29. Es bleibt aber bei der Regelfolge der rückwirkenden Anfechtung, wenn das Arbeitsverhältnis außer Funktion gesetzt war, weil hier keine Rückabwicklungsschwierigkeiten auftreten. Vgl. BAG v. 03. 12. 1998 AP Nr. 49 zu § 123 BGB = NZA 1999, 584 (585). 88 Stadler, BB 1971, 709 (712). 89 Stadler, a. a. O. 90 Gleiches gilt für das parallele Rechtsinstitut der fehlerhaften Gesellschaft, vgl. hierzu Baumbach / Hopt, HGB, § 105 Rn 75 ff.

3 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

werden soll. Hier können interessengerechte Lösungen nur im Einzelfall, im Wege einer Gesamtbetrachtung aller Umstände gefunden werden. Sind die noch nicht durchgeführten Bestandteile der Betriebsvereinbarung von den bereits erfüllten unabhängig, besteht kein Anlass, den zuständigen Betriebspartner zur vollständigen Durchführung zu verpflichten. Ein solcher Anspruch wäre allenfalls dann denkbar, wenn die noch ausstehenden Bestimmungen mit den durchgeführten in untrennbarem Zusammenhang stehen und sinnvollerweise nur eine einheitliche Behandlung in Betracht kommt. Im Ergebnis wird man aber auch hier nicht die vollständige Durchführung verlangen können, denn auch das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, bzw. die fehlerhafte Betriebsvereinbarung hat keine Bindungswirkung für die Zukunft. Fest zu halten bleibt, dass Voraussetzung einer fehlerhaften Betriebsvereinbarung , deren Anerkennung höchst zweifelhaft ist, in jedem Fall die Vollziehung der Einigung ist. Ein Durchführungsanspruch bezüglich der fehlerhaften Einigung ist damit ausgeschlossen. Überdies gibt es gewichtige Gründe, die gegen die Übertragung des Rechtsgedankens des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses auf Betriebsvereinbarungen sprechen. Auch das Bundesarbeitsgericht scheint diesen Weg nicht für gangbar zu halten, anderenfalls ließe sich nur schwer nachvollziehen, dass es auf die Zulässigkeit und / oder Anwendung dieser Rechtsfigur niemals eingegangen ist. Zutreffend ist zwar, dass die Betriebsvereinbarung auch als Vertrag zu qualifizieren ist und ebenfalls ein Dauerrechtsverhältnis betrifft. Die Befürworter der „fehlerhaften Betriebsvereinbarung“ berücksichtigen aber nicht in ausreichendem Maße, dass trotzdem gewichtige Unterschiede bestehen. Bildet der Arbeitsvertrag einen „gewöhnlichen“ schuldrechtlichen Vertrag im Sinne der §§ 241, 311 BGB, der Rechte und Pflichten für die Vertragspartner begründet, handelt es sich bei der Betriebsvereinbarung um einen, wenn auch privatrechtlichen, Normenvertrag, d. h. ihre Bestimmungen wirken gem. § 77 Abs. 4 BetrVG zwingend und unmittelbar auf die Einzelarbeitsverhältnisse ein. Eine Behandlung nichtiger, aber vollzogener Normen („fehlerhafte, bzw. faktische Normen“) kann aber aus rechtsstaatlichen Gründen nicht in Betracht kommen, da es schon an der erforderlichen staatlichen Legitimation fehlt, die nicht mit einem vertragsrechtlichen Institut geschaffen werden kann91. c) Umdeutung Können die Bestimmungen einer nichtigen Betriebsvereinbarung nicht im Wege einer „fehlerhaften Betriebsvereinbarung“ erhalten und durchgesetzt werden, stellt sich die Frage, ob andere Möglichkeiten bestehen, dem durch die Einigung zu Tage getretenen Willen der Vertragsparteien doch noch zum Erfolg zu verhelfen. Eben diesem Zweck dient bei nichtigen Rechtsgeschäften grundsätzlich die Regelung des § 140 BGB92, der die Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft vor91

Belling / Hartmann, NZA 1998, 673 (679); Veit / Waas, BB 1991, 1329 (1331 f.).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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sieht. Als „anderes Rechtsgeschäft“, in das die Umdeutung der nichtigen Betriebsvereinbarung zu erwägen ist, kommen sowohl individual- als auch kollektivrechtliche Regelungsinstrumente in Betracht. Für einen Durchführungsanspruch des Betriebsrats interessiert aber nur letztere Variante93, da der Betriebsrat bei einer Umdeutung in das Individualrecht auf keinen Fall einen Erfüllungsanspruch hätte. In kollektivrechtlicher Hinsicht ist als anderes Rechtsgeschäft im Sinne des § 140 BGB an die Regelungsabrede zu denken. Die Regelungsabrede kann als potentielles Ersatzgeschäft allerdings nur in Frage kommen, wenn der Unwirksamkeitsgrund nur die Betriebsvereinbarung betrifft und nicht auch die Geltung der Regelungsabrede verhindert. So ist etwa die Umdeutung nach erfolgter Anfechtung eines Rechtsgeschäfts nach überwiegender Ansicht zwar grundsätzlich möglich94, jedoch werden die zur Anfechtung berechtigenden Umstände auch für eine solche Willenserklärung, die auf den Abschluss einer Regelungsabrede zielt, erheblich sein, weswegen ein hypothetischer Wille zur Umdeutung in eine Regelungsabrede nicht angenommen werden kann. Es sei denn, der Willensmangel bezöge sich gerade auf die Form der Einigung, also auf die Tatsache, dass mit der Erklärung dem Abschluss einer Betriebsvereinbarung zugestimmt wird. Allerdings dürfte dieser Fall in der Praxis wohl kaum eintreten. Ebenfalls zum Scheitern verurteilt ist eine Umdeutung bei Nichtigkeit nach fehlerhafter Beschlussfassung des Betriebsrats. Denn auch für den Abschluss einer Regelungsabrede ist ein Betriebsratsbeschluss erforderlich. Dagegen bleiben die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Regelungsabrede unberührt, wenn die Nichtigkeit Folge eines Formverstoßes ist, da es für den Abschluss der Regelungsabrede nur einer formlosen Einigung zwischen den zuständigen Betriebspartnern bedarf. Eine Umdeutung würde hier also nicht bereits an der Nichtigkeit des Ersatzgeschäftes scheitern. Ein weiterer Anwendungsbereich für die Umdeutung könnte sich ergeben, wenn die Nichtigkeit der Betriebsvereinbarung auf einem Verstoß gegen § 77 Abs. 3 BetrVG beruht. Denn § 77 Abs. 3 BetrVG entfaltet, wie noch zu zeigen sein wird95, Sperrwirkung nur für Betriebsvereinbarungen, während sonstige Regelungsinstrumente unberührt bleiben. 92 Soergel-Hefermehl, § 140 Rn 1, 8; MüKo-Mayer-Maly / Busche § 140 Rn 1; ErmanPalm, § 140 Rn 1. 93 Das BAG hat die Umdeutung einer kollektivrechtlichen Erklärung des Arbeitgebers in ein individualrechtliches Angebot für grundsätzlich möglich gehalten; entscheidendes Kriterium sei ein dementsprechender hypothetischer Wille des Arbeitgebers; BAG v. 23. 08. 1989, AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG 1972 (m. Anm. Hromadka) = EzA Nr. 16 zu § 140 BGB (m. Anm. Moll / Kreitner); v. 24. 01. 1996, AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt (m. Anm. Moll); v. 05. 03. 1997, AP Nr. 10 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt. 94 Vgl. Palandt-Heinrichs, § 140 Rn 3; Soergel-Hefermehl § 140 Rn 3. Verneint wird die Anwendbarkeit des § 140 dagegen für anfechtbare aber noch nicht angefochtene, sowie schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte. 95 Vgl. II. 2. a).

3*

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

(1) Vorrang der Auslegung Soweit das BAG die Umdeutung einer nichtigen Betriebsvereinbarung in arbeitsvertragliche Regelungen bzw. Angebote zum Abschluss derselben bejaht hat96, ist dieser Rechtsprechung vorgeworfen worden, dass sie den Vorrang der Auslegung vor der Umdeutung unberücksichtigt lasse97. Könnte die Betriebsvereinbarung im Wege der Auslegung „gerettet“ werden, schiede eine Umdeutung aus. Beide Methoden unterscheiden sich in erster Linie dadurch, dass bei der Auslegung nach §§ 133, (157) der wirkliche Wille zu erforschen ist, während es bei § 140 um die Ermittlung des hypothetischen Willens geht98. Die Frage, inwieweit die Auslegung einen tatsächlichen Willen zum Abschluss individualrechtlicher Vereinbarungen ergeben kann, soll hier nicht beantwortet werden. Ein tatsächlicher Wille zum Abschluss einer Regelungsabrede kann in den fraglichen Konstellationen nicht angenommen werden. Schließen die Betriebspartner eine Einigung unter dem Titel „Betriebsvereinbarung“, kommt es ihnen in der Regel zumindest auch darauf an, individualrechtliche Ansprüche zu begründen. In dieser Zielrichtung der Betriebsvereinbarung ist auch einer der Gründe zu sehen, warum sich Rechtsprechung und Literatur nahezu ausschließlich mit der Umdeutung in die individualrechtlichen Rechtsverhältnisse beschäftigen. Wenn beide Parteien erkennbar davon ausgehen, dass eine direkte Anspruchsbegründung für die Arbeitnehmer möglich ist, werden sie an einer „Zwischenregelung“ in Form der Regelungsabrede kein großes Interesse haben. Einen diesbezüglichen tatsächlichen Willen anzunehmen, erscheint äußerst lebensfremd. Der Vorrang der Auslegung stände der Umdeutung einer nichtigen Betriebsvereinbarung in eine Regelungsabrede demnach nicht entgegen. (2) Nichtiges Rechtsgeschäft Umdeutungsfähig im Sinne des § 140 BGB sind alle privatrechtlichen Rechtsgeschäfte99. Obwohl die Betriebsvereinbarung aufgrund ihrer Normwirkung kein rein privatrechtliches Rechtsgeschäft ist100, hat das Bundesarbeitsgericht § 140 BGB dennoch, wenn auch nicht direkt, so doch analog, angewendet101, es jedoch unterlassen, die Analogie näher zu begründen. In der Literatur sind vereinzelt Bedenken gegen die (entsprechende) Anwendbarkeit des § 140 BGB geäußert wor96 BAG v. 23. 08. 1989, AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG 1972; v. 24. 01. 1996, AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt. 97 Moll, Anm. zu BAG v. 24. 01. 1996, AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt, Bl. 7 f. und Fischer, Anm. zu BAG v. 24. 06. 1996, EzA Nr. 55 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 11 ff. 98 MüKo-Mayer-Maly / Busche, § 140 Rn 3; Erman-Palm, § 140 Rn 5. 99 Erman-Palm, § 140 Rn 2, 8. 100 Brune, Rn 137. 101 BAG v. 23. 08. 1989, AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG 1972 (m. Anm. Hromadka, Bl. 2).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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den, die sich vor allem auf den normativen Charakter der Betriebsvereinbarung gründen102. Bei der Umdeutung einer Betriebsvereinbarung würden Drittinteressen berührt; es sei insofern bedenklich, wenn durch die Umdeutung Dritte Normen oder Rechtsgeschäften unterworfen würden, deren einzige Legitimation der hypothetische Wille der Parteien sei, ohne dass ausreichende Schutzmechanismen für die Betroffenen bestünden. Bei einer Qualifizierung als Normenvertrag könne zudem das aus Art. 20 Abs. 3 GG folgende Bestimmtheitsgebot einer auf hypothetischem Parteiwillen fußenden Umdeutung entgegenstehen103. Diese Bedenken können im Ergebnis aber nicht zu einer Unanwendbarkeit des § 140 BGB führen. Der Einwand, bei der Umdeutung einer Betriebsvereinbarung würden Drittinteressen berührt, kann schon deshalb nicht greifen, weil die Regelungsabrede als Ersatzgeschäft die Arbeitnehmer als betroffene Dritte eben nicht unmittelbar berührt und vor allem nicht belastet. Auch das Bestimmtheitsgebot aus Art. 20 Abs. 3 GG könnte einer Umdeutung allenfalls dann entgegenstehen, wenn in eine Betriebsvereinbarung umgedeutet würde. Die Regelungsabrede aber, als potentielles Ersatzgeschäft, weist keine normativen Elemente auf, sondern ist zweifellos ein rein privatrechtliches Rechtsgeschäft. Es besteht kein Anlass, ohne Beachtung der vertraglichen Elemente der Betriebsvereinbarung allein auf ihre normative Wirkung abzustellen und bei Nichtigkeit die Anwendung des § 140 BGB grundsätzlich zu verneinen. (3) Die Regelungsabrede als Ersatzgeschäft Die vom BAG vorgenommene individualrechtliche Umdeutung berührt eine Reihe von Problemfeldern. So bestehen Schwierigkeiten nicht nur bei der Annahme der einzelvertraglichen Angebote durch die Arbeitnehmer104, sondern vor allem auch deshalb, weil die Umdeutung zu einem Parteiwechsel führt. Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, warum Überlegungen zur Möglichkeit der Umdeutung einer nichtigen Betriebsvereinbarung in eine Regelungsabrede in der Rechtsprechung gänzlich fehlen und auch in der Literatur105 nur spärlich gesät Veit / Waas, BB 1991, 1329. Veit / Waas, BB 1991, 1329. 104 Soweit das BAG hier auf § 151 BGB zurückgegriffen hat, ist dieses in Teilen der Literatur auf berechtigte Kritik gestoßen. Vgl Moll / Kreitner, Anm. zu BAG v. 23. 08. 1989 EzA Nr. 16 zu § 140 BGB und Fischer, Anm. zu BAG v. 24. 06. 1996, EzA Nr. 55 zu § 77 BetrVG 1972, S. 11 (35 f.), der darauf hinweist, dass § 151 den Zugang des Angebots, nicht aber die Annahme selbst entbehrlich macht. Der Arbeitnehmer als potentieller Adressat des hypothetischen Angebots habe keine Kenntnis desselben, so dass das Angebot des Arbeitgebers ins Leere liefe. Neben der Umdeutung in gebündelte Vertragsangebote des Arbeitgebers, mit stillschweigender Annahme durch die Arbeitnehmer, kann die nichtige Betriebsvereinbarung nach Ansicht des BAG analog § 140 BGB auch aufgrund einer Gesamtzusage oder aufgrund betrieblicher Übung Inhalt der Einzelverträge werden. BAG v. 23. 08. 1989, AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA Nr. 16 zu § 140 BGB. 105 Die Umdeutung bejahend: HWK-Gaul, § 77 BetrVG Rn 88. 102 103

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

sind. Weist doch die Regelungsabrede als anderes Regelungsinstrument kollektivrechtlicher Art zwischen den Betriebspartnern eine größere Nähe zur Betriebsvereinbarung auf als der individualrechtliche Arbeitsvertrag! Auch käme es nicht mehr darauf an, ob eine Umdeutung, die einen Wechsel der Vertragsparteien mit sich bringt, überhaupt möglich ist. Und auch die Frage, ob die Umdeutung einer einzelnen Willenserklärung in ein Vertragsangebot erfolgen kann oder ob das nichtige Rechtsgeschäft nur gesamt umzudeuten ist und direkt Inhalt der Arbeitsverhältnisse wird, wäre hier nicht zu problematisieren. Die fehlenden Stellungnahmen der Gerichte zu diesem Punkt mögen damit zusammenhängen, dass es in den zu entscheidenden Fällen jeweils die Arbeitnehmer waren, die Klage erhoben hatten; diesen wäre aber nicht weiter geholfen gewesen, wenn die Gerichte das Bestehen einer Regelungsabrede angenommen hätten, da diese – zumindest nach der herrschenden Rechtsprechung und Literatur – keine unmittelbaren Ansprüche der Arbeitnehmer begründen kann106. Hiermit ist auch zugleich ein weiterer Grund angesprochen, der vorstehend bereits erläutert wurde: Der Charakter der Regelungsabrede als Umweg zur individualrechtlichen Anspruchsbegründung. Dass die Regelungsabrede nicht mit der gleichen Effektivität zur Verwirklichung der Zielvorstellungen der Betriebspartner führen kann wie die Betriebsvereinbarung, bedeutet aber keineswegs, dass eine solche kollektivrechtliche Umdeutung ausgeschlossen ist. Diese kann vor allem dann sinnvoll sein, wenn die Schaffung individualrechtlicher Rechtspositionen nicht alleiniger Inhalt der beabsichtigten Betriebsvereinbarung war, sondern auch darüber hinausgehende, kollektivrechtliche Regelungsfragen behandelt wurden. (4) Entsprechung nach Inhalt und Wirkung Das Ersatzgeschäft im Sinne des § 140 BGB muss dem ursprünglich gewollten Rechtsgeschäft nicht nur in formeller Hinsicht, sondern auch nach Inhalt und Wirkung entsprechen107. Was unter dem Merkmal „entsprechen“ zu verstehen ist, ist seit jeher umstritten. Insbesondere in der älteren Literatur wurde angenommen, dass das Ersatzgeschäft in dem ursprünglich beabsichtigten Geschäft bereits enthalten sein müsse. Der heutigen Rechtsprechung und herrschenden Meinung folgend ist aber davon auszugehen, dass es für das Kriterium der Kongruenz beider Rechtsgeschäfte vielmehr darauf ankommt, dass der von den Parteien erstrebte, wirtschaftliche Erfolg durch das Ersatzgeschäft im Wesentlichen erreicht werden kann108, wobei die Rechtswirkungen des Ersatzgeschäftes die des ursprünglich beabsichtigten Geschäfts nicht übersteigen dürfen109. Vgl. zum Problem der Regelungsabrede zu Gunsten Dritter oben, 1. Kapitel, A. II. Soergel-Hefermehl, § 140 Rn 4; Staudinger-Roth, § 140 Rn 21. 108 BGH v. 21. 03. 1977, BGHZ 68, 204 (206); Palandt-Heinrichs, § 140 Rn 6; SoergelHefernehl, § 140 Rn 4; Erman-Palm, § 140 Rn 12; Staudinger-Roth, § 140 Rn 21. 109 BAG v. 12. 09. 1974, DB 1975, 214; BGH v. 15. 12. 1955, BGHZ 19, 269 (275); MüKo-Busche, § 140 Rn 14; Soergel-Hefermehl, § 140 Rn 5; Palandt-Heinrichs, § 140 Rn 6; Tiedke, NJW 1978, 2572 (2575). 106 107

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Sowohl die wesentliche Zweckerreichung als auch das Zurückbleiben der Wirkungen des Ersatzgeschäftes hinter denen des ursprünglich gewollten Rechtsgeschäfts sind bei der Umdeutung einer nichtigen Betriebsvereinbarung in eine Regelungsabrede fraglich. So könnte eine die Rechtsfolgen der Betriebsvereinbarung übersteigende Wirkung der Regelungsabrede darin zu sehen sein, dass der Arbeitgeber verpflichtet wird, die Vereinbarungen der Regelungsabrede in einzelvertragliche Regelungen umzusetzen, von denen er sich dann nur unter erschwerten Bedingungen wieder lösen kann. In umgekehrter Richtung könnte die Funktionsgleichheit beider Regelungsinstrumente zu verneinen sein, weil die Regelungsabrede wegen der fehlenden normativen Wirkung zu weit hinter den Wirkungen der Betriebsvereinbarung zurückbleibt110. Aber auch wenn die allein der Betriebsvereinbarung zukommende normative Wirkung zweifellos einen gewichtigen Unterschied zwischen beiden Regelungsformen darstellt, muss dieser nicht automatisch einen Ausschluss der Umdeutung bedeuten. Denn das Ersatzgeschäft muss dem ursprünglich gewollten Geschäft zwar entsprechen, es muss aber nicht (funktions)identisch sein111. Anderenfalls würde § 140 BGB kaum noch ein Anwendungsbereich verbleiben. Entscheidend ist demnach nicht die Wirkungsgleichheit, sondern die Möglichkeit der wesentlichen Zielerreichung, ohne dass die Wirkungen der Betriebsvereinbarung übertroffen werden. Ob dieses im Verhältnis Betriebsvereinbarung – Regelungsabrede bejaht werden kann, ist in der Literatur umstritten. Das Problem der gegenüber der Betriebsvereinbarung überschießenden Bindungswirkung stellte sich dem BAG im Verhältnis der Betriebsvereinbarung zu arbeitsvertraglichen Regelungen112. Obwohl das BAG feststellt, dass die Lösungsmöglichkeiten bei den individualrechtlichen Regelungen gegenüber denen bei der Betriebsvereinbarung erschwert sind, hat das BAG nicht die Konsequenz gezogen, die Voraussetzungen des § 140 BGB und damit die Umdeutung abzulehnen. Vielmehr hat es die Klippe der nicht weitergehenden Rechtswirkung in der Form zu umgehen gesucht, dass es die Umdeutung auf Ausnahmefälle beschränkte, in denen aufgrund besonderer Umstände ein entsprechend weit gehender Verpflichtungswille des Arbeitgebers anzunehmen ist113. Hierfür sollen insbesondere Freiwilligkeit bzw. das Fehlen von Druck, das Ziel zur Beseitigung von betrieblichen Unruhen, sowie die Unkündbarkeit der beabsichtigten Betriebsvereinbarung sprechen114. 110 So lehnen Fitting, § 77 Rn 104 und v. Hoyningen-Huene, DB Beil. 1 / 1984, S. 1 (7) die Umdeutung wegen grundlegender Unterschiede zwischen beiden Einigungsformen ab. 111 Vgl. MüKo-Mayer-Maly / Busche, § 140 Rn 15: Das Ersatzgeschäft „kann gegenüber dem nichtigen Geschäft ein aliud, nicht aber ein Plus ausmachen“; a. A. ErfKomm-Kania, nach dem die Möglichkeit der Umdeutung einer gescheiterten Betriebsvereinbarung in eine Regelungsabrede davon abhängen soll, ob sie im Verhältnis zur Betriebsvereinbarung ein aliud oder ein minus darstellt, § 77 BetrVG Rn 45. 112 BAG v. 23. 08. 1989, AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG; v. 24. 01. 1996, AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG Tarifvorbehalt. 113 BAG v. 23. 08. 1989, AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG, Bl. 2.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Die Regelungsabrede selbst dagegen reicht, wie von Kania115 und Belling / Hartmann116 zutreffend festgestellt wird, in ihren Wirkungen nicht weiter als die Betriebsvereinbarung: Unmittelbare Ansprüche aus der Regelungsabrede können nur für den Betriebsrat begründet werden, bezüglich der Einzelarbeitsverhältnisse führt erst die Umsetzung zur Anspruchsbegründung. So wird teilweise angenommen, dass beide Regelungsinstrumente in ihren wesentlichen Funktionen (Regelung des Verhältnisses zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, sowie Ausübung der Mitbestimmung) übereinstimmen, die Regelungsabrede aber mangels der normativen Wirkung ein Minus zur Betriebsvereinbarung darstellt und somit grundsätzlich taugliches Ersatzgeschäft für eine Umdeutung ist117. Eine weitergehende Wirkung der Regelungsabrede könnte man aber in der Verpflichtung zur Umsetzung in einzelvertragliche Regelungen sehen, die dann den Arbeitgeber stärker binden können als eine Betriebsvereinbarung. Die Gleichstellung einer solchen mittelbaren mit einer unmittelbaren Verpflichtungswirkung wird im allgemeinen Zivilrecht in bestimmten Fallkonstellationen im Zusammenhang mit § 311b BGB (= § 313 BGB a. F.) angenommen. So soll sich die Formvorschrift des § 311b BGB (= § 313 BGB a. F.) trotz des Grundsatzes der Formfreiheit aus § 167 Abs. 2 BGB schon auf die Erteilung der Vollmacht zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks erstrecken, wenn dadurch bereits eine bindende Verpflichtung des Vollmachtgebers begründet wird; dies gilt insbesondere für die Erteilung einer unwiderruflichen Vollmacht118. Entscheidend ist, dass die dem eigentlich formbedürftigen Rechtsgeschäft vorausgehende Willenserklärung eine diesem vergleichbare Bindungswirkung erreicht. Für die Umdeutung in eine Regelungsabrede könnte dies bedeuten, dass sie kein hinter den Wirkungen der Betriebsvereinbarung zurückbleibendes Ersatzgeschäft ist, wenn der Verpflichtung zur Umsetzung in die Einzelarbeitsverhältnisse eine Bindungswirkung zukommt, die der Umsetzung selbst gleichsteht. Denn in diesem Fall wäre der Arbeitgeber stärker gebunden, als bei der ursprünglich gewollten Betriebsvereinbarung. Das Problem der mittelbaren Bindungswirkung lässt sich aber dadurch lösen, dass man die Umsetzungspflicht des Arbeitgebers aus der Regelungsabrede nicht unbedingt und unbeschränkt annimmt. Soweit ihn die Einigung überhaupt zu Vertragsänderungen verpflichtet, muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, die entsprechenden Regelungen mit Widerrufsvorbehalten oder Kündigungsmöglichkeiten zu versehen, bzw. betriebsvereinbarungsoffen zu gestalten119; denn diese BAG v. 23. 08. 1989, AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG, Bl. 2. ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG Rn 45. 116 Belling / Hartmann, NZA 1998, 673 (679). Vgl auch: Veit / Waas, BB 1991, 1329 (1332). 117 ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG Rn 45; Belling / Hartmann, NZA 1998, 673 (679); im Ergebnis auch: DKK-Berg, § 77 Rn 30; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 46; Neumann-Duesberg, S. 110, 111. 118 Palandt-Heinrichs, § 311b Rn 19 ff. 119 Ähnlich: Belling / Hartmann, NZA 1998, 673 (679). 114 115

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Möglichkeiten würden auch bei der ursprünglich gewollten Betriebsvereinbarung bestehen. Werden unter diesen Voraussetzungen für den Arbeitgeber keine weitergehenden Verpflichtungen als bei der Betriebsvereinbarung geschaffen, kann die Regelungsabrede auch kongruentes Ersatzgeschäft der Betriebsvereinbarung im Sinne des § 140 BGB sein. Unproblematisch ist die Eigenschaft der Regelungsabrede als taugliches Ersatzgeschäft in den Fällen, in denen nicht primär die Schaffung von Arbeitnehmeransprüchen bezweckt wird, sondern Rechte und Pflichten zwischen den Betriebspartnern begründet werden oder der Arbeitgeber zu einem bestimmten Verhalten legitimiert wird120. Reichen die Wirkungen der Regelungsabrede somit nicht weiter als die der intendierten Betriebsvereinbarung, kommt es auf die Frage, ob auch weitergehende Geschäfte bei entsprechendem (hypothetischen) Parteiwillen als Ersatzgeschäfte möglich sind, nicht mehr an121. (5) Hypothetischer Wille Weiter setzt die Umdeutung in eine Regelungsabrede voraus, dass diese vom hypothetischen Parteiwillen getragen sein muss. Dieses ist in der Literatur, wenn auch meist ohne nähere Auseinandersetzung, vielfach verneint worden, weil mit der Regelungsabrede das intendierte Ziel, die Normsetzung zu Gunsten der Arbeitnehmer, nicht erreicht werden könne122. Bei dieser generalisierenden Aussage bleiben aber zum einen diejenigen Vereinbarungen unberücksichtigt, die nicht nur auf eine individualrechtliche Anspruchsbegründung zielen, zum anderen schließt allein die Tatsache, dass nicht alle Zielvorgaben in der gewünschten Intensität erreicht werden können, keineswegs einen dahingehenden Willen aus, zumindest alles Mögliche zu erreichen. Belling / Hartmann haben zutreffend darauf hingewiesen, dass es gerade in der Natur der Sache liegt, dass bei einem Ersatzgeschäft im Sinne des § 140 BGB das ursprüngliche Ziel nicht vollständig erreicht wird. Sollte die Umdeutung der nichtigen Betriebsvereinbarung in eine Regelungsabrede scheitern, wäre keiner der Beteiligten auch nur einen Schritt weiter gekommen. Es kann nicht angenommen werden, dass dieses Ergebnis eher dem Willen der Betriebspartner, die nach möglicherweise langwierigen Verhandlungen endlich eine Verständigung erzielt haben, entspricht als die Bindungswirkung einer Regelungsabrede. Freilich könnten die Betriebspartner auch beim Scheitern der Umdeutung eine neue, diesmal wirksame Betriebsvereinbarung abschließen. Die Möglichkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung bleibt ihnen aber auch dann unbenommen, wenn bereits eine Regelungsabrede besteht, die die zuvor erreichten Einigungen in rechtlich nicht völlig wirkungsloser Weise fixiert. In manchen Fällen mag die Hanau, AuA 1995, 401 (405). Hiergegen wenden sich mit guten Argumenten, vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit, LAG Hamm v. 22. 10. 1998, NZA-RR 2000, 27 (29 f.). 122 v. Hoyningen-Huene, DB Beil. 1 / 1984, S. 1, (7); Moll / Kreitner, Anm. zu BAG v. 23. 08. 1989, EzA Nr. 16 zu § 140 BGB, S. 7. 120 121

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Regelungsabrede zur Zweckerreichung sogar genügen. Aus welchen Gründen dann aber ein hypothetischer Wille zur Regelungsabrede abgelehnt werden sollte, vermag nicht einzuleuchten, zumal die Umdeutung in individualvertragliche Regelungen im Regelfall nicht in Betracht kommen wird. Zu eng sind die vom BAG aufgestellten Voraussetzungen, und selbst diese sind sowohl in der Literatur als auch bei den Landesarbeitsgerichten 123 weitgehend auf Ablehnung gestoßen. (6) Zwischenergebnis zur Umdeutung Festzuhalten bleibt: Die vom BAG unter bestimmten Voraussetzungen zugelassene Umdeutung einer nichtigen Betriebsvereinbarung in Einzelarbeitsverhältnisse oder Angebote an die Arbeitnehmer ist von den Instanzgerichten nicht übernommen worden und in der Literatur auf verbreitete Kritik gestoßen. Probleme bereiten insbesondere das Verhältnis der Auslegung zur Umdeutung, der Parteiwechsel, die weiterreichende Bindungswirkung einzelvertraglicher Abmachungen sowie der hypothetische Parteiwille. Alle diese Kritikpunkte sprechen aber nicht gegen die Umdeutung in eine Regelungsabrede. Im Gegenteil: einige Probleme, wie z. B. der Parteiwechsel, stellen sich hier gerade nicht. Mit der einschränkenden Maßgabe, dass der Arbeitgeber bei der Umsetzung der Regelungsabrede die Regelungen in den Einzelarbeitsverhältnissen betriebsvereinbarungsoffen gestalten, bzw. mit Ablösungs- und Kündigungsvorbehalt versehen darf, entfaltet die Regelungsabrede keine weitergehende Wirkung als die Betriebsvereinbarung. Dies gilt erst recht für diejenigen Einigungen, die Verpflichtungen zwischen den Betriebspartnern betreffen, wie z. B. organisatorische Maßnahmen, oder solche, die den Arbeitgeber zu einem bestimmten Verhalten legitimieren. Auch wenn die mit der Betriebsvereinbarung beabsichtigten Zwecke nicht in dem gewünschten Maße erreicht werden können, ist in der Regel dennoch davon auszugehen, dass Arbeitgeber und Betriebsrat bei Kenntnis der Unwirksamkeit wenigstens eine Regelungsabrede vereinbart hätten, da die Einigung anderenfalls gänzlich wirkungslos bliebe. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn die vom BAG aufgestellten Voraussetzungen für eine Umdeutung in individualrechtliche Maßnahmen ausnahmsweise gegeben sind und Ziel der als Betriebsvereinbarung gescheiterten Einigung die Begründung von Leistungsansprüchen für die Arbeitnehmer war. In diesem Fall kann ein hypothetischer Wille des Arbeitgebers des Inhalts zu bejahen sein, diesen direkteren Weg zu beschreiten. Ausgeschlossen ist die Umdeutung dann, wenn den Parteien die Nichtigkeit der Betriebsvereinbarung bekannt war124.

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Vgl. nur: LAG Hamm v. 22. 10. 1998, NZA-RR 2000, 27 ff. Vgl. zum Erfordernis der fehlenden Kenntnis Soergel-Hefermehl, § 140 Rn 9.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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2. Regelungsabrede Bei der Regelungsabrede stellt sich die Frage, ob die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG nur Einigungen in Form der Betriebsvereinbarung erfasst oder auch bei Regelungsabreden einen zur Nichtigkeit führenden Mangel begründet. a) Anspruch bei Regelung von Angelegenheiten i. S. d. § 77 Abs. 3 BetrVG Die Regelungsbefugnis der Betriebspartner bei der Regelungsabrede stößt wie bei der Betriebsvereinbarung an ihre Grenzen, wo zwingendes höherrangiges Recht entgegensteht. Auch hier sind insbesondere die §§ 134, 138 BGB sowie die Zuständigkeitsgrenzen des Betriebsrats zu beachten. Schwierigkeiten bestehen bei der Regelungsabrede hinsichtlich der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG. Schließen die Betriebspartner eine Regelungsabrede über Arbeitsentgelte oder sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, und enthält der einschlägige Tarifvertrag keine Öffnungsklausel, kommt ein Durchführungsanspruch nur bei Nichtgeltung des § 77 Abs. 3 BetrVG für Regelungsabreden in Betracht. Anderenfalls ist die Vereinbarung ebenso wie eine Betriebsvereinbarung über diese Regelungsgegenstände nichtig und kann keine Ansprüche begründen. Seinem Wortlaut nach verbietet § 77 Abs. 3 BetrVG nur die Regelung tariflicher Materien durch Betriebsvereinbarung. Auch das BAG hat in seiner „Burda-Entscheidung“125 ausdrücklich Stellung bezogen und ausgeführt, § 77 Abs. 3 BetrVG verbiete nur Betriebsvereinbarungen, nicht aber Regelungsabreden126. Der Erste Senat gewinnt dieses Ergebnis allerdings nicht allein aus dem Wortlaut, sondern leitet es vielmehr aus dem Zweck der Vorschrift ab. Dieser liege darin, auf betrieblicher Ebene eine Konkurrenz zur tariflichen Normsetzung auszuschließen. Beim Abschluss von Regelungsabreden könne es von vorneherein nicht zu einer Konkurrenzsituation kommen, da die Regelungsabrede im Unterschied zu Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung keine normative Wirkung entfalte. Entgegen dieser Rechtsprechung fordert ein Teil des Schrifttums, die Sperrwirkung auch auf andere Regelungsformen als die Betriebsvereinbarung zu übertragen. Hauptargument hierfür ist die Befürchtung, dass anderenfalls die Regelungssperre umgangen und der Schutzmechanismus für die Tarifautonomie leer laufen würde127. Die Tatsache, dass der Gesetzestext ausdrücklich nur auf die Betriebsvereinbarung Bezug nimmt, wird dabei nicht als bewusste Entscheidung gegen BAG v. 20. 04. 1999, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG. BAG v. 20. 04. 1999, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG unter I., 1. b) aa) der Gründe. 127 Richardi, BetrVG, § 77 Rn 293; DKK-Berg, § 77 Rn 78; Weiss / Weyand, § 77 Rn 36; MünchHdb-Matthes, § 327 Rn 73; Hanau, BB 1977, 350 (350); Gamillscheg, FS Stahlhacke, S. 129 (147). 125 126

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

eine Sperrwirkung für andere Regelungsformen verstanden, sondern damit erklärt, dass auch in sonstigen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes Regelungsabreden unerwähnt bleiben und schlicht vergessen wurden128. Diese Behauptung ist insofern nicht zutreffend, als nicht nur in § 77 BetrVG, sondern auch in zahlreichen weiteren Vorschriften betriebliche Einigungen erwähnt werden, die nicht Betriebsvereinbarungen sind. Dem Gesetzgeber war die Existenz alternativer Regelungsformen also durchaus bewusst. Richtig ist aber, dass die Voraussetzungen solcher Einigungen – nach der hier verwendeten Terminologie „Regelungsabreden“ – gesetzlich ebenso wenig geregelt sind wie ihre Grenzen. Dieser Umstand allein erlaubt aber noch keine Aussage über die analoge Anwendung einzelner, ausdrücklich nur auf die Betriebsvereinbarung bezogenen Vorschriften. Die Schwierigkeiten, bei jeder die Betriebsvereinbarung betreffenden Regelung eine Entscheidung darüber zu treffen, ob sie auch auf Regelungsabreden anwendbar ist, zeigt sich an den seit Jahren andauernden Diskussionen um die Anwendbarkeit nicht nur von § 77 Abs. 3, sondern auch der Abs. 5 und 6 BetrVG. Einigkeit besteht allein an dem Punkt, dass die Abs. 2 und 4 des § 77 BetrVG ausschließlich für die Betriebsvereinbarung gelten129. Der Entstehungsgeschichte des § 77 Abs. 3 BetrVG lässt sich nicht entnehmen, ob der Anwendungsbereich der Vorschrift neben der Betriebsvereinbarung weitere Regelungsformen erfassen sollte. Die Begründung des Gesetzentwurfs bringt aber eindeutig den mit § 77 Abs. 3 BetrVG angestrebten Erfolg zum Ausdruck: den Schutz der Tarifautonomie130. Von dieser Prämisse ausgehend ranken sich die Diskussionen im Kern um die Frage, wie weit der Schutz und die Stärkung der Rolle der Gewerkschaften gegenüber den Betriebsräten geboten sind, im Hintergrund das Schreckgespenst der Betriebsräte als „beitragslose Ersatzgewerkschaften“131. Ihre Position würde durch die Nichtanwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG auf Regelungsabreden weiter gestärkt. Der Verlust an Einfluss und Macht der Gewerkschaften in der jüngeren Vergangenheit ist unzweifelhaft und im Schrifttum in zahlreichen Beiträgen thematisiert und (zumeist) beklagt worden. Sicherlich hat auch die in der Praxis fehlende 128 Hanau, BB 1977, 350 (350); Gamillscheg, FS Stahlhacke, S. 129 (147); DKK-Berg, § 77 Rn 78. 129 ErfKomm-Kania, § 77 Rn 27. 130 Begründung zum Entwurf eines Betriebsverfassungsgesetzes, BT-Drs. VI / 1786, S. 47: „Die vorgeschlagene Regelung trägt dem Vorrang der Tarifautonomie Rechnung“. Zu den ähnlichen Erwägungen schon zu § 59 BetrVG 1952 vgl. BT-Drs. I / 3585, S. 11: „Die Zuständigkeit von Arbeitgeber und Betriebsrat zum Abschluß von Betriebsvereinbarungen ist jedoch, um jede Überschneidung der Tätigkeit von Betriebsräten und Gewerkschaften zu vermeiden, dadurch beschränkt, daß Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen in dem Maße, wie sie üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt werden, nur dann in Betriebsvereinbarungen behandelt werden dürfen, wenn ein Tarifvertrag den Abschluß solcher ergänzender Tarifvereinbarungen ausdrücklich zuläßt.“ 131 Wiedemann-Wank, TVG,§ 4 Rn 550; Hromadka, FS Schaub, S. 337 (345).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Beachtung des § 77 Abs. 3 BetrVG ihren Beitrag zu dieser Entwicklung geleistet. § 77 Abs. 3 BetrVG gilt zwar als „Eckpfeiler“132 und „Grundnorm“ der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung133, im krassen Gegensatz zu dieser Wertung steht aber die tatsächliche „ingeniöse Nichtanwendung“134 und Qualifizierung als „am meisten mit Füßen getretene[n] Norm des BetrVG“135. Und doch kann der Wunsch, dieser Entwicklung entgegen zu steuern, nicht maßgeblicher Faktor für die Auslegung einer Norm sein. Bei der Auslegung von Normen sind zweifellos sich verändernde Umstände zu berücksichtigen; um neuen Sachverhalten gerecht werden zu können, müssen sich Auslegungen im Laufe der Zeit verändern136. Hinsichtlich der Situation von Tarif- und Betriebspartnern ist seit dem In-Kraft-Treten des Betriebsverfassungsgesetzes von 1972 aber keine derart grundlegende faktische Veränderung eingetreten, die es rechtfertigen würde, von einem Bedeutungswandel der betroffenen Normen zu sprechen. Dieses wird auch von den Befürwortern der Erstreckung der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG auf die Regelungsabrede zumindest nicht ausdrücklich behauptet; auch setzten die Meinungsverschiedenheiten um die Reichweite des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht erst in jüngster Zeit ein, sondern sind annähernd so alt wie das Betriebsverfassungsgesetz selbst137. Angesichts des Schutzzwecks der Norm muss die entscheidende Frage lauten, ob ein Ausschluss von Regelungsabreden im Regelungsbereich der Tarifverträge zum Schutze der Tarifautonomie erforderlich ist. In diesem Fall könnten eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs aus Wertungsgründen138 oder eine analoge Anwendung der Norm geboten sein. Stellen aber Regelungsabreden für die tarifvertraglichen Regelungsmöglichkeiten wirklich eine den Betriebsvereinbarungen vergleichbare „Gefahr“ dar? Betrachtet man allein den wirtschaftlichen Erfolg, den der Abschluss einer Regelungsabrede nach sich ziehen kann, spricht vieles für eine bejahende Antwort. Denn ob eine Vereinbarung unmittelbar im Sinne des § 77 Abs. 4 BetrVG für die Einzelarbeitsverhältnisse Wirkung entfaltet oder nach erfolgreicher Umsetzung, zu der sich der Arbeitgeber in der Regelungsabrede verpflichtet hat, ist im Ergebnis BAG v. 22. 06. 1993, AP Nr. 22 zu § 23 BetrVG 1972. BAG v. 20. 08. 1991 AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt; BAG. v. 20. 04. 1999, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG. 134 Linnekohl, BB 1994, 2077 (2079), der in diesem Zusammenhang nicht nur von „schlichter Rechtsunkenntnis“, sondern auch „bewußte[r] Ignoranz“ spricht. 135 Rüthers, RdA 1994, 176 (177). Vgl. auch Gamillscheg, FS Stahlhacke, S. 129 (146 f.), der § 77 Abs. 3 BetrVG als „Schwert ohne Heft und Klinge“ bezeichnet, und Kania, BB 2001, 1091, der diesen „Eckstein der Arbeitsrechtordnung der ,Bonner Republik‘“ als von Rost und Verfall bedroht ansieht. 136 Müller, Methodik, Rn 33. 137 Waltermann, Rechtsetzung, S. 270. 138 Moll, Tarifvorrang, S. 54. Vgl. zur Wertung nach Wortlaut und Gesetzeszweck, Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff., 328 ff. 132 133

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

nicht mehr entscheidend139. Allein eine Fokussierung der erreichbaren Resultate aber lässt zu viele Gesichtspunkte aus dem Blickfeld verschwinden. Käme es tatsächlich nur auf die möglichen Ergebnisse an, müsste überlegt werden, ob überhaupt noch Unterschiede in der Behandlung von Betriebsvereinbarung und Regelungsabrede zu begründen sind. Eine solche Konsequenz wird aber selbst von denjenigen, die eine Ausdehnung der Sperrwirkung aus den genannten Gründen verlangen, nicht gezogen. Der entscheidende Unterschied zwischen beiden Regelungsinstrumenten ist unzweifelhaft die nur für Betriebsvereinbarungen geltende normative Wirkung im Sinne des § 77 Abs. 4 BetrVG. Die ebenfalls unmittelbar und zwingend geltenden tarifvertraglichen Regelungen sind in dieser Hinsicht also nur der Konkurrenz der Betriebsvereinbarungen ausgesetzt, wohingegen das Normsetzungsvorrecht der Tarifvertragsparteien von den Regelungsabreden unberührt bleibt140. Bewirkt der Abschluss einer Regelungsabrede noch keine Veränderung der betrieblichen Ordnung, ist die Tarifautonomie durch solche Vereinbarungen nicht gefährdet. Es entsteht zwar u. U. eine Verpflichtung des Arbeitgebers, tarifwidrige einzelvertragliche Regelungen zu treffen, der Abschluss individualrechtlicher Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wird von der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG aber unstreitig nicht erfasst141, ihre Zulässigkeit kann insoweit nur an § 4 Abs. 3 TVG scheitern. Auch wenn, wie es von Veit / Waas betont wird142, von der Zulässigkeit einer Regelungsform, in diesem Fall der individualrechtlichen, nicht ohne weiteres auf die Zulässigkeit einer anderen, nämlich der Regelungsabrede, geschlossen werden kann, so müssen sie sich umgekehrt entgegenhalten lassen, dass auch von der Unzulässigkeit der einen (Betriebsvereinbarung) nicht ohne weiteres auf die Unzulässigkeit der anderen (Regelungsabrede) zu schließen ist. Der Wortlaut des § 77 Abs. 3 BetrVG mag zwar für sich kein eindeutiges Ergebnis liefern (s. o.), er belegt aber zumindest diejenigen, die eine Ausdehnung des Wortlautes befürworten, mit der Bürde der „Argumentationslast“143. Aus dem Schutzzweck der Norm ist eine Anwendung des § 77 Abs. 3 BetrVG auf die Regelungsabrede aber mangels Gefährdung der Tarifautonomie nicht zu rechtfertigen. Zu groß sind die dogmatischen Unterschiede, nicht nur in der Rechtstheorie, Moll, Tarifvorrang, S. 54; Waltermann, Rechtsetzung, S. 270. BAG v. 20. 04. 1999, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG; GK-Kreutz, § 77 Rn 135; Walker, FS Wiese, S. 603 (606, 607); Fischer, Die tarifwidrigen Betriebsvereinbarungen, S. 218; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 150; Haug, BB 1986, 1921 (1922, 1929); ErfKommKania, § 77 BetrVG, Rn 71; Fitting, § 77 Rn 102 m. w. Nw.; Waltermann, Rechtssetzung, S. 269. 141 Dieses Ergebnis wird auch von Berg in DKK, § 77 Rn 78, geteilt, der die Sperrwirkung aber soweit ausdehnen will, dass all die betrieblichen Einheitsregelungen oder allgemeinen Arbeitsbedingungen erfasst werden, bei deren Aufstellung der Betriebsrat mitgewirkt hat. Dabei vernachlässigt Berg aber die Wesensverschiedenheit zur Betriebsvereinbarung, auf die Wank in: Wiedemann, TVG, § 4 Rn 561 zutreffend hinweist. 142 Veit / Waas, BB 1991, 1329 (1333). 143 Wiedemann-Wank, TVG, § 4 Rn 577. 139 140

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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sondern auch in den praktischen Auswirkungen zwischen Tarifvertrag und Regelungsabrede144. Es mag zwar für die Gewerkschaften ein erstrebenswertes Ziel sein, dem schwindenden Einfluss der Tarifvertragsparteien entgegenzuwirken und ihre Positionen im Verhältnis zu den erstarkenden Betriebspartnern zu stärken145. Richtig ist auch, dass durch den Abschluss von Regelungsabreden im Ergebnis betriebliche Zustände geschaffen werden können, die den vereinbarten tarifvertraglichen Regelungen widersprechen. Beides kann aber nicht dazu führen, dass eine Norm über den Schutzzweck hinaus ausgedehnt wird, wie es durch den Teil des Schrifttums erfolgt, der § 77 Abs. 3 BetrVG auf kollektivrechtliche Vereinbarungen erstreckt, die nicht als Betriebsvereinbarung einzuordnen sind146. Der Durchführungsanspruch bei Regelungsabreden scheitert somit nicht am entgegenstehenden Schutzzweck des § 77 Abs. 3 BetrVG. b) Umdeutung Auch bei der Regelungsabrede ist zu erwägen, ob bei Nichtigkeit der Vereinbarung eine Umdeutung gem. § 140 BGB möglich ist. Diese Überlegung hat bislang in der Literatur wenig Beachtung gefunden. Es ist aber durchaus vorstellbar, dass unter ähnlichen Voraussetzungen, die das BAG für die individualvertragliche Umdeutung einer nichtigen Betriebsvereinbarung entwickelt hat, auch eine Umdeutung nichtiger Regelungsabreden in Frage kommt147. Diese Thematik soll hier aber nicht weiter vertieft werden, da eine Umdeutung in eine andere kollektivrechtliche Vereinbarung im Sinne des § 77 Abs. 1 BetrVG, mangels alternativer Regelungsformen, keinesfalls möglich ist, der Durchführungsanspruch eine kollektivrechtliche Regelung aber zwingend voraussetzt.

C. Aktivlegitimation Gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind betriebliche Einigungen grundsätzlich vom Arbeitgeber durchzuführen. Dieser Durchführungspflicht korrespondiert nach allgemeiner Auffassung ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats, der sich aus der Einigung i.V. m. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG ergibt. Im Falle von Gesamt- oder KonWiedemann-Wank, TVG, § 4 Rn 577. Vgl. DKK-Berg, § 77 Rn. 62, 78, der von einer „aktuellen Gefährdung der Tarifautonomie“ spricht, m. w. Nw. 146 So ist wohl auch das BAG zu verstehen, wenn es in seiner „Burda-Entscheidung“ v. 20. 04. 1999 AP Nr. 89 zu Art. 9 GG zwar die Rolle der Gewerkschaften ersichtlich stärken will, die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG aber ausdrücklich nur auf die Regelungsform der Betriebsvereinbarung bezieht. 147 So: Peterek, FS Gaul, S. 471 (484, 485). 144 145

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

zernvereinbarungen können Gesamt- oder Konzernbetriebsrat Anspruchsinhaber sein (vgl. dazu unten Teil 2.). Das Durchführungsrecht und die Durchführungspflicht für den Arbeitgeber gelten aber nur, soweit nicht die Betriebspartner im Einzelfall etwas anderes vereinbart haben148. Weitere Einschränkungen ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz, so z. B. bei der Übertragung von Aufgaben an eine Arbeitsgruppe nach Maßgabe einer Rahmenvereinbarung mit dem Arbeitgeber (§ 28a Abs. 1 BetrVG), der Durchführung von Sprechstunden des Betriebsrats (§ 39 Abs. 1 BetrVG) oder bei zusätzlichen Betriebsversammlungen (§ 44 Abs. 2 BetrVG). Da es sich bei der Übertragung der Durchführungsverpflichtung auf den Betriebsrat um eine Ausnahme handelt, muss der dementsprechende Wille der Betriebspartner eindeutig aus ihrer Absprache hervorgehen149. Eine Übertragung der Durchführung auf den Betriebsrat wird sich vor allem bei organisatorischen oder verwaltungstechnischen Angelegenheiten anbieten, wie z. B. die Verwaltung einer Kantine150, die Herausgabe einer Betriebszeitung151, die Führung einer Unterstützungskasse oder Sozialeinrichtung gemeinsam mit dem Arbeitgeber152, die Organisation einer Betriebssportgruppe, von betrieblichen Karnevals- oder Weihnachtsfeiern oder eines Betriebsausflugs153. Dagegen muss die Durchführung der Einigung durch den Betriebsrat regelmäßig ausscheiden, wenn die Ausübung von Arbeitgeberbefugnissen gegenüber den Arbeitnehmern gefragt ist. Treffen die Betriebspartner eine von der Grundregel des § 77 Abs. 1 BetrVG, also der Durchführungspflicht des Arbeitgebers, abweichende Regelung, hat diese Abrede auch Auswirkungen auf den Durchführungsanspruch, bei dem Aktiv- und Passivlegitimation wechseln. Wenn Berg154 anmerkt, der Arbeitgeber könne vom Betriebsrat nicht die Durchführung der betrieblichen Einigung verlangen, kann diese Aussage nur so verstanden werden, dass der Arbeitgeber kein Anspruch auf Übernahme der Durchführung durch den Betriebsrat hat155. Hat sich der Betriebsrat aber zur Durchführung verpflichtet, muss der Arbeitgeber von ihm verlangen können, dass die Einigung abredegemäß vollzogen wird. Dabei wird es dem Arbeitgeber oft weniger darum gehen, dass der Betriebsrat überhaupt seine Sprechstunden abhält oder die Betriebszeitung herausgibt, sondern dass hierbei der Rahmen des Vereinbarten eingehalten wird. Um dieses Ziel zu erreichen, kann er vom Betriebsrat die Unterlassung aller vereinbarungswidrigen Handlungen verlangen. 148 MünchHdb-Matthes, § 328 Rn 69; ErfKomm-Kania, § 77 Rn 9; GK-Kreutz, § 77 Rn 28. 149 Fitting, § 77 Rn 5; HSWG-Worzalla, § 77 Rn 109a. 150 Vgl. BAG v. 24. 04. 1986, AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG Sozialeinrichtung. 151 GK-Kreutz, § 77 Rn 28. 152 HSWG-Worzalla, § 77 Rn 110. 153 Fitting, § 77 Rn 5; GK-Kreutz, § 77 Rn 28. 154 In: DKK, § 77 Rn 4. 155 So auch Fitting, § 77 Rn 5; GK-Kreutz, § 77 Rn 25; HSWG-Worzalla, § 77 Rn 110.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Aber auch wenn die Durchführungsverpflichtung – wie es der gesetzliche Regelfall vorsieht – beim Arbeitgeber verbleibt, können diesem aus der Vereinbarung Ansprüche gegen den Betriebsrat zustehen. Denn hat der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber eine Einigung abgeschlossen, darf er seine Mitwirkungsrechte nicht mehr widersprüchlich hierzu bzw. gar nicht mehr ausüben. Folglich muss dem Arbeitgeber auch hier, wenn der Betriebsrat den Vollzug der Einigung blockiert, ein Unterlassungsanspruch zustehen.

D. Anspruchsinhalt In Anbetracht der Vielgestaltigkeit möglicher Regelungsgegenstände fällt es schwer, Fragen nach dem Inhalt des Durchführungsanspruchs auf einer abstrakten Ebene zu beantworten. Dennoch soll – soweit möglich – zunächst allgemeinen Aspekten des Anspruchsinhalts bei Betriebsvereinbarungen und Regelungsabreden nachgegangen werden, bevor dann ein Blick auf einzelne Beispiele aus der betrieblichen Praxis erfolgt.

I. Durchführung der Betriebsvereinbarung 1. Die Durchführungspflicht als Bewirkungspflicht Das Gesetz enthält keine Angaben darüber, welche konkreten Maßnahmen der Anspruchsinhaber im Rahmen des Durchführungsanspruchs gem. § 77 Abs. 1 BetrVG verlangen und durchsetzen kann. Auch im Schrifttum findet sich wenig Hilfreiches, das zu einer Präzisierung des Anspruchsinhalts beitragen könnte. Der Duden der sinn- und sachverwandten Wörter bietet als Synonym zur „Durchführung“ die „Bewerkstelligung“ an, in der Verbform schlägt er „verwirklichen“ vor156. Im Tarifvertragsrecht, in dem die Diskussionen über den Durchführungsanspruch einen wesentlich größeren Raum einnehmen als im Betriebsverfassungsrecht, ist anerkannt, dass die tarifliche Durchführungspflicht die Tarifparteien im umfassenden Sinne verpflichtet, für die tatsächliche Einhaltung und Durchführung des Tarifvertrages zu sorgen157. D. h. der Verpflichtete muss alles tun, um den vereinbarten Erfolg vorzubereiten, herbeizuführen und zu sichern und alles unterlassen, was den vereinbarten Regelungen zuwiderliefe158. Beim Verbandstarifvertrag beinhaltet die Durchführung für die tarifschließenden Verbände insbesondere die Verpflichtung, auf ihre Mitglieder einzuwirken, d. h. diese zur Tariferfüllung anzuDuden, Sinn und sachverwandte Wörter, S. 172. Vgl. Wallisch, S. 38; MünchHdb-Löwisch / Rieble, § 277 Rn 19; Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 705. 158 BAG v. 29. 04. 1992, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Durchführungspflicht. 156 157

4 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

halten159. Diese so genannten Einwirkungsdurchführungspflichten werden allgemein als Handlungspflichten verstanden, die Tarifvertragsparteien sind demnach nicht zur Herbeiführung des Leistungserfolges, also des tatsächlich tarifkonformen Verhaltens ihrer Mitglieder verpflichtet160. Die betriebsverfassungsrechtliche Durchführungspflicht ist demgegenüber nicht als Handlungspflicht zu verstehen, vielmehr ist hier die tatsächliche Herbeiführung des Handlungserfolges geschuldet. Der Grund für die Annahme einer bloßen Handlungspflicht in Form der Einwirkung ist das Auseinanderfallen von Tarifvertragspartnern und ihren Mitgliedern als Adressaten der tarifvertraglichen Bestimmungen. Die Tarifvertragsparteien wollen in der Regel – sofern sie dieses nicht ausdrücklich vereinbart haben – aber keine Einstandspflicht für die tatsächliche Befolgung der tariflichen Regelungen durch ihre Mitglieder begründen161, da sie hierauf nur in begrenztem Maße Einfluss ausüben können. Die Situation bei der betrieblichen Einigung aber ist eine andere, da hier der Arbeitgeber selbst Partei der Betriebsvereinbarung ist, so dass für verbandsspezifische Einwirkungspflichten kein Raum ist. Die Situation ist daher auf Arbeitgeberseite mit einem Firmentarifvertrag vergleichbar. Auch hier besteht ein unmittelbarer Anspruch – in diesem Falle der Gewerkschaft – auf Erfüllung162, d. h. auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, es handelt sich insoweit um Selbstpflichten des Arbeitgebers. Nichts anderes gilt für solche Fälle, bei denen der Arbeitgeber den vereinbarten Erfolg nicht in eigener Person erfüllen kann, sondern sich hierfür seiner Mitarbeiter bedient. Der Arbeitgeber schuldet nicht nur die Einwirkung auf seine Mitarbeiter, sondern die tatsächliche Herstellung des in der betrieblichen Einigung vereinbarten Zustandes. Das LAG Baden-Württemberg163 hat anlässlich eines Rechtsstreits über die Umsetzung einer Betriebsvereinbarung über flexible Arbeitszeiten ausgeführt, die Umsetzungsverpflichtung könne mehrere Einzelverpflichtungen enthalten. So müsse die Arbeitgeberin den zwischen Vorgesetzten und Mitarbeitern ausgearbeiteten Plan zum Abbau von Zeitguthaben kontrollieren und beide Seiten gegebenenfalls in Ausübung ihres Weisungsrechts auf die Befolgung des Abbauplans in Anspruch nehmen. Führe auch diese Maßnahme nicht zum Erfolg, kämen weitere Sanktionsmaßnahmen in Betracht164. D. h. der Arbeitgeber muss die sich weigern159 BAG v. 29. 04. 1992, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Durchführungspflicht; Wallisch, S. 43 ff.; Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 711; ErfKomm-Schaub, § 1 TVG Rn 66; Walker, FS Schaub, S. 743 (743). 160 Vgl. Wallisch, S. 53; BAG v. 14. 06. 1995, AP Nr. 4 zu § 1 TVG Durchführungspflicht; Walker, FS Schaub, S. 743 (750). 161 Wallisch, S. 53 f. 162 BAG v. 14. 06. 1995, AP Nr. 4 zu § 1 TVG Durchführungspflicht; Wallisch, S. 43. 163 LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung. 164 LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung.

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den Vorgesetzten oder Mitarbeiter abmahnen, gegebenenfalls auch durch Versetzung oder Kündigung austauschen, um die Einhaltung der Vereinbarungen zu erreichen. Wie das LAG an anderer Stelle erläutert, führt die Arbeitgeberin ihre Betriebsorganisation und die Verpflichtung aus der Betriebsvereinbarung durch Mitarbeiter (Vorgesetzte) in der hierarchischen Linie durch165. Kommt es hierbei zu Schwierigkeiten, können diese sich nicht zu Lasten des Betriebsrats und der Arbeitnehmer auswirken. Denn anders als beim Verbandstarifvertrag hat es die vertragschließende Partei hier selbst in der Hand, und sei es in letzter Konsequenz durch den Austausch von Personal, den geschuldeten Erfolg herbeizuführen166. Im Tarifrecht folgt für die Vertragsparteien aus dem Tarifvertrag neben der Durchführungspflicht die Friedenspflicht167. Diese verbietet es den Tarifvertragsparteien, während der Laufzeit eines Tarifvertrages hinsichtlich der in diesem geregelten Sachfragen Arbeitskampfmaßnahmen zu ergreifen, und verpflichtet sie, auf ihre Mitglieder einzuwirken, um auch diese von Arbeitskampfmaßnahmen abzuhalten168. Da der Arbeitskampf dem Betriebsverfassungsrecht fremd ist, hat die tarifvertragliche Friedenspflicht im Betriebsverfassungsrecht kein direktes Pendant. Gleichwohl sind die Betriebspartner, die eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit in einer betrieblichen Einigung geregelt haben, insoweit zum „Frieden“ verpflichtet, als sie – im Falle des Arbeitgebers – die fraglichen Maßnahmen nur in Übereinstimmung mit der getroffenen Abrede durchführen dürfen bzw. – im Falle des Betriebsrats – sie ihr Mitbestimmungsrecht nicht mehr widersprüchlich hierzu bzw. gar nicht mehr ausüben können, da ihr Mitbestimmungsrecht insoweit verbraucht ist169 Beiden Pflichten ist gemeinsam, dass sie der Verwirklichung der vereinbarten Bestimmungen dienen; die Besonderheit der Friedenspflicht ist allein darin zu sehen, dass sie sich auf arbeitskampfspezifische Verhaltensweisen bezieht, während die Durchführungs- bzw. Erfüllungspflicht alle sonstigen Maßnahmen erfasst170. Für die betriebliche Einigung ist eine solche Unterscheidung aber selbst dann nicht geboten, wenn man eine „betriebsverfassungsrechtliche Friedenspflicht“ in dem zuvor beschriebenen Sinne annimmt171.

LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, 2.2.1.2. der Gründe. Zur Frage der hinreichenden Bestimmtheit von Klageanträgen vgl. unten 2. Kapitel, A. I. 3. 167 Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 663a, 664 ff. 168 Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 664; ErfKomm-Schaub, § 1 TVG, Rn 63. 169 Vgl. zum Verbrauch von Mitbestimmungsrechten beim vorsorglichen Sozialplan BAG v. 26. 08. 1997, AP Nr. 117 zu § 112 BetrVG 1972. 170 Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 712. 171 Vgl. auch ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG Rn 13, nach dem man insoweit von einer betriebsverfassungsrechtlichen Friedenspflicht sprechen kann, als die Anrufung der Einigungsstelle zur Zwangsschlichtung vor Ablauf der Betriebsvereinbarung ausgeschlossen ist. 165 166

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

2. Kein Durchführungsanspruch bezüglich individualrechtlicher Rechtspositionen Grundsätzlich gehören zum vertraglichen Erfüllungsanspruch sämtliche Handlungen, die für den ordnungsgemäßen Vollzug der Regelung erforderlich sind172. Neben der Durchführung aktiver Maßnahmen gehört hierzu auch die Pflicht, der Vereinbarung zuwider laufende Handlungen zu unterlassen. Soweit, in der Regel den Arbeitgeber, die umfassende Pflicht trifft, zur Erfüllung der Abrede aktiv zu werden und vereinbarungswidrige Handlungen zu unterlassen, spiegeln sich diese Pflichten nicht ohne weiteres im Durchführungsanspruch des Betriebsrats wieder. Denn es muss klar zwischen kollektivrechtlicher und individualrechtlicher Ebene unterschieden werden. Der Arbeitgeber ist sowohl auf der einen als auch der anderen Ebene Inhaber von Rechten und Pflichten, der Betriebsrat ist aber nur bei kollektivrechtlichen Regelungen sein Gegenüber, das ihn in Anspruch nehmen und von ihm in Anspruch genommen werden kann. Die sorgfältige Bestimmung der materiellen Reichweite des Durchführungsanspruchs bzw. der Abgrenzung zu den individualrechtlichen Ansprüchen ist insbesondere mit Blick auf die Durchsetzung der verschiedenen Anspruchstypen von entscheidender Bedeutung. Denn dem Betriebsrat ist nur die Geltendmachung seiner originären Rechte gestattet, die Durchsetzung der individualrechtlichen Ansprüche bleibt alleine den einzelnen Arbeitnehmern vorbehalten, da weder ein Fall der gesetzlichen173, noch gewillkürten174 Prozessstandschaft vorliegt. Die Rechtsprechung hat zur Abgrenzung zwischen dem Durchführungsanspruch und den Ansprüchen der einzelnen Arbeitnehmer keine allgemeintauglichen Kriterien entwickelt. Soweit die Betriebsräte in den einschlägigen Verfahren konkrete Leistungsansprüche – z. B. Zahlungsansprüche aus Sozialplan175 oder Zahlung von Kontoführungsgebühren176 – geltend gemacht haben, handelte es sich unzweifelhaft um Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer; einer Abgrenzung zum Durchführungsanspruch bedurfte es nicht. Bedenklicher ist die fehlende Abgrenzung in den Fällen, in denen das BAG die Geltendmachung des Durchführungsanspruchs bejaht. Das BAG geht in ständiger Rechtsprechung und wie selbstverständlich von der Zulässigkeit solcher Anträge 172 Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 705. Vgl. zur allgemeinen Pflicht der Vertragserfüllung statt aller Soergel-Wiedemann, vor § 275, Rn 373 ff. 173 Vgl. BAG v. 18. 01. 2005, AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972. Ein Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft findet sich im Betriebsverfassungsrecht nur für Gewerkschaften in § 23 Abs. 3 BetrVG. 174 Die gewillkürte Prozessstandschaft ist für Betriebsräte jedoch nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Anerkannte Fallkonstellationen bestehen z. B. bei der Geltendmachung von Kostenansprüchen der Mitglieder oder bei einer Ermächtigung des Gesamt- oder Konzernbetriebsrats, BAG v. 06. 04. 1976, AP Nr. 2 zu § 50 BetrVG 1972. 175 BAG v. 17. 10. 1989, AP Nr. 53 zu § 112 BetrVG 1972. 176 BAG v. 15. 01. 2002, AP Nr. 23 zu § 50 BetrVG 1972.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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aus, die in allgemeiner Form auf die Durchführung oder Anwendung der Einigung gerichtet sind177. Diese Antragsformulierung entspricht zwar der des § 77 Abs. 1 BetrVG. Gegen einen Anspruch des Betriebsrats, der tatsächlich die Durchführung der gesamten Einigung umfasst, spricht aber, dass sich Betriebsvereinbarungen meist nicht auf die Regelung der betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen beschränken. Sie begründen in der Regel zumindest auch Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer, die vom Durchführungsanspruch gerade nicht erfasst werden sollen bzw. dürfen. Es stellt sich also die Frage, inwieweit die Einzelansprüche vom kollektivrechtlichen Durchführungsanspruch „ausgespart“ bleiben müssen, d. h. der originäre Anspruch des Betriebsrats dort endet, wo die Rechte der einzelnen Arbeitnehmer beginnen. Eine strikte Trennung zwischen beiden Ebenen unter Ausschluss von Überschneidungen mag zwar als der konsequenteste Weg erscheinen; die praktische Umsetzung würde den Anspruchsinhaber indes vor nahezu unüberwindbare Probleme stellen178. Allgemeine Anträge auf die Anwendung bzw. Durchführung von betrieblichen Einigungen, wie sie das BAG zulässt, könnten nicht mehr zum Erfolg führen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht müsste der Betriebsrat die verschiedenen in der Einigung geregelten betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtungen, deren Durchsetzung er erreichen will, einzeln aufführen. Materiellrechtlich stellte sich die noch schwierigere Aufgabe, festzustellen, welche Bestimmungen als kollektivrechtliche Verpflichtungen einzuordnen sind. Um in Abgrenzung zu den einzelnen Ansprüchen der Arbeitnehmer zu einer Einordnung als kollektivrechtlicher Anspruch zu gelangen, muss der geltend gemachte Anspruch weitergehende Interessen als die Leistung an einzelne Arbeitnehmer verfolgen. Insbesondere darf sich hinter der Fassade des Durchführungsanspruchs nicht nur eine Ansammlung von Individualansprüchen verbergen, soll der Grundsatz, dass der Betriebsrat nur eigene Rechte geltend machen darf, nicht nur eine leere Formel bleiben. Das Kriterium des kollektiven Bezugs darf nicht quantitativ verstanden werden, sondern muss qualitativ in dem Sinne erfüllt sein, dass der Betriebsrat „mehr“ als die Leistungen an die Arbeitnehmer, genauer gesagt: ein aliud begehrt. Auf der anderen Seite kann der Durchführungsanspruch nicht schon bei jeglicher Berührung mit den Ansprüchen der einzelnen Arbeitnehmer ausscheiden, eine eindeutige und, vor allem, alternative Zuordnung wird auf Grund der engen Verknüpfung von individualrechtlicher und kollektivrechtlicher Ebene oftmals nicht möglich sein. Die auf Grundlage der Betriebsvereinbarung in Verbindung mit § 77 Abs. 4 BetrVG bestehenden Individualansprüche nehmen ja erst durch das gesamte Regelungswerk ihre Form an, werden inhaltlich bestimmt und konkretisiert. Vgl. BAG v. 12. 06. 1996, AP Nr. 2 zu § 96a ArbGG 1979. Vgl. BAG v. 18. 01. 2004, AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972, nach dem eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil die Auseinandersetzung über den Wirkungsbereich der Betriebsvereinbarung auch individualrechtliche Ansprüche berührt. 177 178

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Bei der Bestimmung der Reichweite des Durchführungsanspruchs kann möglicherweise der aus dem Prozessrecht stammende Grundsatz helfen, nach dem es dem Betriebsrat verwehrt ist, Ansprüche einzelner Arbeitnehmer geltend zu machen. Dieser Grundsatz kann auf den Gedanken zurückgeführt werden, dass es die betroffenen Arbeitnehmer selbst in der Hand haben sollen, über die Durchsetzung ihrer Ansprüche zu entscheiden. Sie sollen nicht gegen ihren Willen in Rechtsstreitigkeiten verwickelt werden und Leistungen „aufgedrängt“ bekommen, auf deren Erhalt sie aus den unterschiedlichsten Gründen kein Interesse haben. Die Begründung und Ausgestaltung der Ansprüche durch die betriebliche Einigung erfolgt aber durch die Betriebspartner, sie gehört zu den originären Aufgaben und Befugnissen des Betriebsrats. Dementsprechend muss auch der Durchführungsanspruch des Betriebsrats soweit reichen, dass er die Durchsetzung der anspruchsbegründenden und -gestaltenden Faktoren verlangen kann. Die Grenze des Durchführungsanspruchs ist erreicht, wenn die tatsächliche Leistungserbringung in Frage steht. Der Betriebsrat kann also z. B. verlangen, dass ein bestimmtes Modell der Schichtarbeit vollzogen wird, der im Sozialplan vorgesehene Topf mit Geldern für Härtefälle bereitgestellt oder die Werkskantine eingerichtet wird. Nicht vom Durchführungsanspruch erfasst werden die für Nachtschichten zu zahlenden und in derselben Vereinbarung geregelten Zuschläge, die Ansprüche auf Zahlung aus dem „Härtefall-Topf“ und die Leistung an Zuschüssen an die Arbeitnehmer für das Kantinen-Essen, jedenfalls nicht, soweit der Durchführungsanspruch in Form eines Leistungsanspruchs geltend gemacht wird179. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der in § 77 Abs. 1 BetrVG formulierte Anspruch auf Durchführung der betrieblichen Einigung für den Betriebsrat zu weit greift, d. h. sich nur auf die Teile der Vereinbarung bezieht, die die kollektivrechtlichen Rechtsbeziehungen regeln. Ob hieraus zwingend der Schluss zu ziehen ist, dass ein Antrag auf „Anwendung der Betriebsvereinbarung“ unzulässig ist, ist eine Frage des Prozessrechts, der im 2. Kapitel nachgegangen wird. Der Durchführungsanspruch nach § 77 Abs. 1 BetrVG beinhaltet nach der allgemeinen und zutreffenden Ansicht auch die Pflicht der Betriebspartner, alle vereinbarungswidrigen Maßnahmen zu unterlassen180. Der Betriebsrat könnte daher erwägen, statt eines „eingeschränkten aktiven Leistungsantrags“ einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen, mittels dessen der Arbeitgeber verpflichtet wird, die Weigerung der abredegemäßen Vollziehung der Vereinbarung zu unterlassen181. Die zuvor geschilderten Abgrenzungsschwierigkeiten könnten hierdurch jedoch allenfalls verschleiert, nicht behoben werden. Hanau hat im ZusammenVgl. hierzu 2. Kapitel, A. I. Vgl. BAG v. 17. 10. 1989, AP Nr. 53 zu § 112 BetrVG 1972; v. 17. 10. 1989, AP Nr. 39 zu § 76 BetrVG 1972; v. 24. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972; v. 10. 11. 1987, AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972; v. 13. 10. 1987, AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Auslegung; v. 28. 09. 1988, AP Nr. 29 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; Fitting, § 77 Rn 7; GK-Kreutz, § 77 Rn 25; DKK-Berg, § 77 Rn 5. 181 Vgl. Fischer, RdA 2003, 269 (273). 179 180

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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hang mit dem allgemeinen Unterlassungsantrag wegen mitbestimmungswidrigen Verhaltens auf die Problematik der „verkleideten Zahlungsanträge“182 hingewiesen, die sich beim Durchführungsanspruch gleichermaßen stellt. Der Erste Senat hatte in seinem Beschluss vom 03. Mai 1994183 über den Antrag eines Betriebsrats zu befinden, der darauf gerichtet war, es dem Arbeitgeber zu untersagen, übertarifliche Zulagen in Abänderung der Verteilungsgrundsätze einseitig zu modifizieren. Wie Hanau zutreffend ausführt, handelt es sich bei einer Verpflichtung, einseitige Änderungen zu unterlassen, letztlich um nichts anderes als die Verpflichtung, die Zulagen weiter in dem bisherigen Umfang zu leisten. Der Durchführungsanspruch in Form der Unterlassung muss sich an denselben Maßstäben wie der auf aktives Tun gerichtete Anspruch messen lassen. D. h. auch der Unterlassungsanspruch endet dort, wo im Ergebnis – wenn auch verschleiert – die Durchsetzung von Individualrechten verlangt wird. Eine zulässige Alternative zum begrenzten Leistungsanspruch könnte ein Feststellungsanspruch sein, der sich auch auf solche Teile der Betriebsvereinbarung erstrecken könnte, die vom kollektivrechtlichen Leistungsanspruch nicht mehr erfasst werden. Im Unterschied zum Leistungsantrag würde sich hier nicht das Problem eines möglichen Konflikts mit den Interessen der einzelnen Arbeitnehmer stellen. Die Entscheidung, ob die Individualansprüche durchgesetzt werden, bliebe allein in der Hand der Arbeitnehmer, der Feststellungsantrag könnte nur einen Weg der erleichterten Durchsetzung aufzeigen. Die Rechtsprechung bejaht einen Feststellungsanspruch des Betriebsrats hinsichtlich der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung und ihrer Auslegung bzw. der Frage, inwieweit der Arbeitgeber an die vereinbarten Rechte und Pflichten gebunden ist184. In einer neueren Entscheidung vom 15. 01. 2002185 hat der Erste Senat allerdings einen Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen, mit dem dieser die Feststellung begehrte, dass der Arbeitgeber – wie in der Betriebsvereinbarung vorgesehen – zur Zahlung von Kontoführungsgebühren an die Arbeitnehmer verpflichtet sei. Zur Begründung führt der Senat aus, der streitgegenständliche Antrag sei auf die Feststellung individueller Rechte der Arbeitnehmer gerichtet, der Betriebsrat könne aber nur Feststellung über die betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen begehren. Doch der Senat selbst stellt diese scheinbar strikte Trennung in den weiteren Gründen wieder in Frage. Dort heißt es, ein Antrag auf Feststellung der Geltung der Betriebsvereinbarung wäre zulässig. Dass von der allgemeinen Feststellung über die Geltung der Einigung auch die individuellen Ansprüche der Arbeitnehmer erfasst sein sollen, zeigt sich besonders deutlich an der Aussage, dass ein auf die Feststellung von Individualansprüchen gerichteter Hanau, NZA 1996, 841 (845). BAG v. 03. 05. 1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972. 184 Vgl. BAG v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972; v. 27. 10. 1998, AP Nr. 99 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 185 BAG v. 15. 01. 2002, AP Nr. 23 zu § 50 BetrVG 1972. 182 183

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Hilfsantrag keinen eigenen Gegenstand habe; das Ziel eines solchen Antrags werde bereits durch den allgemeinen Feststellungsantrag erreicht186. Das BAG scheint somit davon auszugehen, dass die die Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer regelnden Bestimmungen solange Bestandteil der betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen sind, solange sie in den Kontext der Betriebsvereinbarung eingebettet bleiben und nicht näher spezifiziert werden. Erst wenn sie aus diesem Zusammenhang herausgelöst und gesondert geltend gemacht oder festgestellt werden sollen, verneint das BAG einen kollektivrechtlichen Bezug und verweist auf das den Arbeitnehmern zur Verfügung stehende Urteilsverfahren. Für den Durchführungsanspruch des Betriebsrats hieße dies, dass dieser auch die Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer erfasst, allerdings nur in ihrer kollektiven Gesamtheit. Auch wenn das BAG eine Begründung des „Doppelcharakters“ von Regelungen der beschriebenen Art vermissen lässt, führt dieses Konzept aber jedenfalls zu praxisgerechten Ergebnissen. Wie beim Leistungsanspruch ist es auch beim Feststellungsanspruch nicht gerechtfertigt, die Feststellung einzelner Individualansprüche den eigenen Rechten des Betriebsrats zuzuordnen, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um eine Ansammlung von Ansprüchen vieler oder sogar aller Arbeitnehmer des betroffenen Betriebes handelt. Das Beispiel der Entscheidung des Ersten Senats vom 19. 02. 2002187 zeigt aber, dass der Durchführungsanspruch des Betriebsrats in Form des Feststellungsantrags die Feststellung über individualrechtliche Ansprüche mit beinhalten kann, selbst wenn nur eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern betroffen ist. Der Betriebsrat hatte hier beantragt festzustellen, dass die Arbeitgeberin verpflichtet war, eine Betriebsvereinbarung über eine Versorgungsordnung auch für die in einer bestimmten Geschäftsstelle beschäftigten Arbeitnehmer anzuwenden. Der Senat ist zu Recht davon ausgegangen, dass hier die betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen in Streit standen und nicht die Durchsetzung von Individualrechten bezweckt war. Kern der Auseinandersetzung war ein Streit um den räumlichen Anwendungsbereich der Betriebsvereinbarung, nämlich die Frage, ob diese auch für eine bestimmte Geschäftsstelle Wirksamkeit entfalten konnte. Die Feststellung über die Anwendbarkeit beinhaltet automatisch auch eine Entscheidung über die Frage, ob den dort beschäftigten Arbeitnehmern Ansprüche zustehen können. Dies ändert aber nichts daran, dass die Klärung des Anwendungsbereichs einer Betriebsvereinbarung den betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen zuzuordnen ist und daher vom Durchführungsanspruch umfasst wird. Gleiches gilt für die Klärung der Folgen einer Kündigung, die Reichweite der Nachwirkung, allgemeine Auslegungsfragen und ähnliche Konstellationen mehr. Grundsätzlich muss gelten, dass der Durchführungsanspruch einen Feststellungsanspruch all derjenigen Rechtsfragen umfasst, von denen die Bestimmung seiner Rechte und Pflichten abhängt. Ist z. B. der Wirkungsbereich der Betriebsvereinbarung ungeklärt, ist es dem Betriebsrat nicht möglich, seine nach § 80 BetrVG 186 187

BAG v. 15. 01. 2002, AP Nr. 23 zu § 50 BetrVG 1972 unter A. II. 2. der Gründe. BAG v. 19. 02. 2002, AP Nr. 13 zu § 4 BetrVG 1972.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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bestehenden Überwachungspflichten zu bestimmen oder für die Durchsetzung bestimmter Regelungsbestandteile zu sorgen. Im Gegensatz zum Leistungsantrag bestehen beim Durchführungsanspruch in Form des Feststellungsanspruchs auch keine Bedenken dagegen, dass die Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer mit umfasst werden. Die Gefahr einer Verlagerung des Individualrechtsschutzes in das Beschlussverfahren besteht nicht. Denn mit der Feststellung, dass z. B. die Betriebsvereinbarung nachwirkt, sie sich auf einen bestimmten Betriebsteil erstreckt o. ä. allein ist dem einzelnen Arbeitnehmer noch nicht gedient. Seine Rechtsverfolgung wird zwar dadurch erleichtert (oder erschwert), dass der vorangegangene Beschluss für sein nachfolgendes Urteilsverfahren Bindungswirkung entfalten kann188, das Urteilsverfahren für den Einzelfall wird aber nicht ersetzt. Jeder einzelne Arbeitnehmer bleibt Herr über die Entscheidung, ob er seine Ansprüche geltend machen möchte, schließlich muss in jedem Urteilsverfahren festgestellt werden, ob der klagende Arbeitnehmer die in der Betriebsvereinbarung geregelten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Auch eine Vollstreckung zu Gunsten der Arbeitnehmer kommt mangels eines vollstreckungsfähigen Entscheidungsinhalts nicht in Betracht. Zusammenfassend bedeutet dies: Der Feststellungsanspruch des Betriebsrats – der als Unterform des Durchführungsanspruchs anzusehen ist – umfasst die Feststellung sämtlicher durch die Betriebsvereinbarung betroffener Rechtspositionen, zu denen auch die einzelnen Ansprüche der Arbeitnehmer gehören, solange sie nicht aus dem Gesamtkontext herausgelöst werden. Steht allein die Feststellung von arbeitnehmerseitigen Ansprüchen aus der Betriebsvereinbarung in Frage, sind unabhängig von der Anzahl der berührten Arbeitnehmer keine eigenen Rechtspositionen des Betriebsrats betroffen und ein eigener Anspruch scheidet aus. Dieses Ergebnis wird gestützt durch einen Vergleich mit den Diskussionen um die Definition eines Rechtsanspruchs im Sinne des § 85 BetrVG, der die Behandlung von Beschwerden durch den Betriebsrat regelt. Bestehen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Beschwerde, kann der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen. Ein Einigungsstellenverfahren findet gem. § 85 Abs. 2 S. 3 BetrVG aber nicht statt, soweit Gegenstand der Beschwerde ein Rechtsanspruch ist. Der Ausschluss von Individualansprüchen im Rahmen des § 85 Abs. 2 S. 3 BetrVG dient zwar anderen Zwecken, als bei § 77 Abs. 1 BetrVG. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geht es nicht um die Abgrenzung zu den kollektivrechtlichen Positionen, sondern es soll durch die Ausnahmebestimmung des § 85 Abs. 2 S. 3 BetrVG aus rechtsstaatlichen Gründen sicher gestellt werden, dass über Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Gerichte entscheiden189. Dennoch kann ein Vergleich 188

Zur Bindungswirkung von Entscheidungen im Beschlussverfahren vgl. unten, 3. Ka-

pitel. 189 BT-Drs. VI / 1786, S. 49; Nebendahl / Lunk, NZA 1990, 676 (678); GK-Wiese, § 85 Rn 10; Richardi, BetrVG, § 85 Rn 17.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

mit der Begriffsbestimmung im Rahmen des § 85 BetrVG Anhaltspunkte für die Grenzziehung zwischen Individualanspruch und kollektiven Rechtsbeziehungen beim Durchführungsanspruch bieten. Weder die Rechtsprechung noch die Literatur haben bislang verlässliche Kriterien entwickelt, die eine klare Antwort auf die Frage erlauben, wann ein das Einigungsstellenverfahren190 bzw. eine verbindliche Entscheidung191 ausschließender Rechtsanspruch des Arbeitnehmers als Beschwerdegegenstand vorliegt. Richardi / Thüsing weisen zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdegegenstand bei § 85 BetrVG nicht schon deshalb einen Rechtsanspruch bildet, weil er Gegenstand einer Rechtsstreitigkeit zwischen den Arbeitsvertragsparteien sein kann192. Zumindest soweit die fraglichen Meinungsverschiedenheiten Angelegenheiten beträfen, bei denen dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zustünde, sei die Kompetenz der Einigungsstelle im Mitbestimmungsverfahren ohnehin eröffnet. Daher könnten auch gegen ihre Einschaltung im kollektiven Beschwerdeverfahren keine Bedenken bestehen193. Auch nach der Rechtsprechung des LAG Köln194 kann es nicht allein darauf ankommen, ob die Formulierung als individualrechtlicher Anspruch möglich ist. Denn ein solches Vorgehen hieße, den Anwendungsbereich des § 85 Abs. 2 S. 1 BetrVG auszuhöhlen, da aus nahezu jeglicher Angelegenheit ein Unterlassungsanspruch des Einzelnen wegen der Verletzung der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht abgeleitet werden könnte. Nach der überzeugenden Auffassung des LAG kommt es entscheidend darauf an, ob die Beschwerde unmittelbar auf die Feststellung oder Durchsetzung eines Rechtsanspruchs abzielt oder andere, weitergehende Zwecke verfolgt. Beschränke sich der Beschwerdegegenstand nicht auf die Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche, sei die Einigungsstelle selbst dann nicht offensichtlich unzuständig, wenn der fragliche Sachverhalt Grundlage für einen Individualanspruch sein könne195. Diese Abgrenzung kann trotz aller Unterschiede zwischen § 85 und § 77 BetrVG auch für die Begriffsbestimmung im Rahmen des Durchführungsanspruchs Anwendung finden. In beiden Fällen geht es letztlich darum, die individualrechtlichen Ansprüche aus dem kollektivrechtlichen Verfahren auszuklammern, damit diese dem Urteilsverfahren vorbehalten bleiben und divergierende Entscheidungen in verschiedenen individual- und kollektiven Verfahren bzw. eine Vermischung beider Ebenen vermieden werden. Hierfür bietet die Abgrenzung anhand der Frage, ob weitergehende Zwecke als die bloße Durchsetzung der Einzelansprüche begehrt werden, das einzig sachgerechte Kriterium, auch wenn die Pra190 So BAG v. 28. 06. 1984, AP Nr. 1 zu § 85 BetrVG 1972; Richardi, BetrVG, § 85 Rn 18; GK-Wiese, § 85 Rn 14; Fitting, § 85 Rn 7; HSWG-Hess, § 85 Rn 11; ErfKommKania, § 85 Rn 5. 191 So DKK-Buschmann, § 85 Rn 10. 192 Richardi, BetrVG, § 85 Rn 22. 193 Richardi, BetrVG, § 85 Rn 22 f. 194 LAG Köln v. 29. 04. 2003 – 13 TaBV 21 / 03 – n. v. 195 LAG Köln v. 29. 04. 2003 – 13 TaBV 21 / 03 – (n. v.), unter II. 1. d) der Gründe.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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xis hiermit nicht aller Schwierigkeiten bei der Abgrenzung im Einzelfall enthoben werden kann. 3. Beispiele aus einzelnen Regelungsbereichen Der Schwerpunkt betrieblicher Rechtssetzung durch Betriebsvereinbarungen liegt in den „klassischen“ Gebieten gesetzlich vorgesehener Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte. D. h. betriebliche Einigungen werden insbesondere in sozialen (§§ 87 ff. BetrVG), personellen (§§ 92 ff. BetrVG) und wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 106 ff. BetrVG) geschlossen. Im Folgenden sollen anhand einiger Bespiele aus der Rechtsprechung einige besonders wichtige Regelungsgegenstände aus der betrieblichen Praxis herausgegriffen und daraufhin untersucht werden, welche Bestandteile der jeweiligen Einigung von den Betriebspartnern im Rahmen des Durchführungsanspruchs durchgesetzt werden können. a) Ordnung des Betriebs Gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG können die Betriebspartner Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer regeln. Dabei beziehen sich die so genannten Ordnungsvorschriften auf Maßnahmen, die das Zusammenwirken und Verhalten der Arbeitnehmer im Rahmen des betrieblichen Miteinanders betreffen („Ordnungsverhalten“). Nicht erfasst wird das Verhalten bei der Erbringung der Arbeitsleistung196. Ordnungsvorschriften werden oftmals in Form einer Arbeitsordnung gefasst; möglich ist aber auch der Abschluss einzelner betrieblicher Einigungen über verschiedene Regelungsfragen. Typische Inhalte einer Arbeitsordnung betreffen – Regelungen über das Betreten und Verlassen des Betriebs, wozu z. B. die Einführung und Nutzung von Werksausweisen oder Durchführung von Torkontrollen gehören, – die Regelung einer Kleiderordnung, – die Nutzung des Firmenparkplatzes, – Geheimhaltungspflichten, – Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung, – Rauch- und Alkoholverbote sowie – den Erlass einer Betriebsbußenordnung.

Dafür, dass die Regelungsmaterie des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht nur für die einzelvertragliche Ebene bedeutsam ist, bietet die Entscheidung des BAG vom 10. 11. 1987197 ein plastisches Beispiel. 196 197

Vgl. GK-Wiese, § 87 Rn 175 ff. AP Nr. 24 zu § 77 BetrVG 1972.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Arbeitgeber und Betriebsrat hatten infolge der Tatsache, dass die Arbeitnehmer häufig gegen das im Betrieb kraft einer Arbeitsordnung geltende Alkoholverbot verstießen, eine Betriebsvereinbarung geschlossen, in der u. a. das Mitbringen und der Konsum alkoholischer Getränke untersagt wurden. Die Einhaltung dieses Verbotes sollte durch die Vorgesetzten durchgesetzt werden. Für Mitarbeiter, die verdächtigt wurden, unter Alkoholeinfluss zu stehen, war die Möglichkeit vorgesehen, sich zur Entlastung einem freiwilligen Alkoholtest durch den Werksarzt zu unterziehen. Als mögliche Sanktionen nannte die Betriebsvereinbarung die Abmahnung, bei Wiederholungen die ordentliche, für besonders schwere Fälle die außerordentliche Kündigung. Da aber auch in der Folgezeit das Alkoholverbot nicht eingehalten wurde, stellte der Arbeitgeber Mitarbeiter eines Detektivbüros ein, die ihm Verstöße gegen das Alkoholverbot melden sollten. Der Arbeitgeber unterrichtete den Betriebsrat zwar wie üblich über die Personen der neu eingestellten Arbeitnehmer und deren betriebliche Tätigkeiten, er verschwieg aber ihre detektivischen Eigenschaften und Aufgaben als wahren Hintergrund ihrer Einstellung. Auf der Grundlage des Abschlussberichtes der eingesetzten Detektive mahnte der Arbeitgeber einige Arbeitnehmer ab, andere erhielten die Kündigung, mit weiteren einigte er sich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag. Der Betriebsrat beantragte daraufhin u. a., den Arbeitgeber zu verpflichten, es zu unterlassen, Detektiven oder anderen Personen Zutritt zum Betrieb zu gewähren oder sie mit dem Zweck zu beschäftigen, die Einhaltung des Alkoholverbots zu überwachen. Nachdem der Unterlassungsantrag erst- und zweitinstanzlich ohne Erfolg geblieben war, erklärte das BAG die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats für begründet, das LAG habe den Antrag zu Unrecht abgewiesen. Der Unterlassungsanspruch folge aus der Betriebsvereinbarung198, die die dem Arbeitgeber zur Verfügung stehenden Überwachungsverfahren und Reaktionsmöglichkeiten abschließend regele. Die Feststellung, ob das Alkoholverbot eingehalten werde, hätte lediglich mit den üblichen arbeitsrechtlichen Mitteln getroffen werden dürfen, die sich auf innerbetriebliche Maßnahmen beschränkten. Der Einsatz von Detektiven sei durch die Betriebsvereinbarung nicht gedeckt und somit unzulässig. Diese Rechtsprechung des Ersten Senats kann auf sonstige Kontrollmaßnahmen übertragen werden. Haben die Betriebspartner z. B. eine Vereinbarung über den Erlass eines Rauchverbots getroffen, können sie im Rahmen des Durchführungsanspruchs gegenseitig durchsetzen, dass das Rauchverbot – in den festgelegten Bereichen tatsächlich eingeführt wird, – nicht über diesen Bereich hinaus ausgedehnt wird, – sofern vorhanden, das vereinbarte Verfahren hinsichtlich der Verhängung von Sanktionen eingehalten wird usw. 198 Der 1. Senat ließ es trotz dieser Formulierung ausdrücklich offen, ob der Durchführungsanspruch seinen Grund in der Betriebsvereinbarung selbst hat oder sich unmittelbar aus § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG ergibt; BAG a. a. O. unter II. 1. der Gründe.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Entsprechendes gilt für Regelungen über Anwesenheits- und Zugangskontrollen, Taschenkontrollen, Einführung und Nutzung von Werksausweisen und weiteren vergleichbaren Abreden mehr. Der Durchführungsanspruch kann sich in all diesen Fällen auf die Einführung der Ordnungsregeln und die Begrenzung auf die vereinbarten Maßnahmen beziehen, d. h vereinbarungswidrige Maßnahmen können mit einem Unterlassungsantrag verhindert werden. Das Problem der Abgrenzung zu den Individualansprüchen tritt in diesen Fallkonstellationen nur am Rande auf. Denn die genannten Regelungsbereiche können zwar in erheblichem Ausmaß die Persönlichkeitsrechte der einzelnen Arbeitnehmer betreffen – zu denken sei nur an vereinbarungswidrige Durchführung von Torkontrollen mit Leibesvisitationen –, dennoch bleibt es beim Charakter der zumindest auch betriebsverfassungsrechtlichen Regelung. Allein die Tatsache, dass der einzelne Arbeitnehmer die Unterlassung vereinbarungswidriger Kontrollen verlangen könnte, führt nicht zu einem Ausschluss des kollektivrechtlichen Durchführungs- und Unterlassungsanspruchs. Bei der Durchführung von Torkontrollen, Krankmeldungen, Anwesenheitskontrollen oder ähnlichen Maßnahmen wird der Arbeitgeber in der Regel ein hohes Eigeninteresse an der Einführung der vereinbarten Maßnahmen haben. Der Schwerpunkt des Durchführungsanspruchs ist daher beim „wie“, also der Art und Weise der Durchführung zu sehen, hinsichtlich derer der Arbeitgeber an die Vorgaben aus der Einigung gebunden ist. Dies gilt insbesondere bei solchen Maßnahmen, die – wie z. B. bei Tor- oder Alkoholkontrollen – in besonderem Maße in die Persönlichkeitssphäre der Beschäftigten eingreifen. So kann es z. B. dem Arbeitgeber im Rahmen des Durchführungsanspruchs untersagt werden, bei der Torkontrolle andere Personen als die in der Vereinbarung genannten einzusetzen oder entgegen der Einigung Leibesvisitationen weiblicher Mitarbeiter durch männliche Kontrollpersonen durchführen zu lassen oder die Kontrollen auf sonstige Art und Weise auszuweiten. Einen ähnlich gelagerten Fall wie der Erste Senat hatte das LAG München im Jahre 1990 zu entscheiden199. Zwischen Arbeitgeber und Gesamtbetriebsrat eines Unternehmens bestand eine Betriebsvereinbarung, die Regelungen über die Methoden der Vorgabezeitermittlung zur Akkordfestsetzung enthielt. Demnach sollte die Datenermittlung, auf deren Grundlage die Vorgabezeiten festgelegt wurden, durch die zuständige Arbeitsvorbereitung erfolgen. Als der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Rationalisierungsmaßnahmen Mitarbeiter einer Unternehmensberatung hinzuzog, die u. a. Zeitaufnahmen durchführen sollten, beantragte der Betriebsrat, dem Arbeitgeber die Hinzuziehung eines externen Zeitaufnehmers zu untersagen. Das LAG München ließ keinen Zweifel an der Tatsache, dass das Verhalten des Arbeitgebers der Betriebsvereinbarung zuwiderlief und dem Betriebsrat daher ein Unterlassungsanspruch zustand. Der Durchführungsanspruch ist im Bereich der sozialen Ordnung nicht auf die Unterlassung vereinbarungswidriger Maßnahmen beschränkt, auch wenn im Be199

LAG München v. 12. 12. 1990, AiB 1991, 269.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

reich des Ordnungsverhaltens hier der Schwerpunkt liegt. Gerade im Interesse von Teilen der Belegschaft kann der Betriebsrat ein großes Interesse daran haben, dass z. B. Rauchverbote oder sonstige allgemeine Verhaltenspflichten eingeführt und durchgesetzt werden. Der Betriebsrat kann im Rahmen des Beschlussverfahrens feststellen lassen, dass die Betriebsvereinbarung eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers beinhaltet. Daneben hat er über den Durchführungsanspruch die Möglichkeit, den Arbeitgeber im Wege des Leistungsantrags zur Vornahme der in der Betriebsvereinbarung geregelten Maßnahme verpflichten zu lassen. Für den Betriebsrat wird es oftmals allerdings schwierig sein, eine bestimmte Maßnahme zu bezeichnen, deren Durchsetzung er erreichen möchte. Denn regelmäßig verpflichtet sich der Arbeitgeber in der Betriebsvereinbarung zwar zur Herstellung eines bestimmten Zustandes, wie z. B. der Einführung eines Rauchverbots, auf welche Weise er diesen Erfolg herbeiführt, bleibt aber seiner unternehmerischen Entscheidung überlassen. D. h. der Betriebsrat hat keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber eine bestimmte Maßnahme ergreift, es sei denn, die Parteien haben in der Betriebsvereinbarung entsprechende Regelungen vereinbart, oder es besteht überhaupt nur ein Weg, den geschuldeten Erfolg herbeizuführen. Dass der Betriebsrat zwar die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, nicht aber die Vornahme bestimmter Handlungen verlangen kann, ist für das Verfahrensrecht und die richtige Antragsformulierung bedeutsam. Denn verlangt der Betriebsrat die Vornahme einer bestimmten Handlung, auf die er gerade keinen Anspruch hat, könnte sein Antrag keinen Erfolg haben. Zu den weiteren verfahrensrechtlichen Fragen wird auf das 2. Kapitel Bezug genommen. b) Arbeitszeit Regelungen über die Arbeitszeit unterliegen in weitem Umfang (vgl. § 87 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 BetrVG) der erzwingbaren Mitbestimmung. Deshalb, und weil die Regelung der Arbeitszeiten für alle Beteiligten von essentieller Bedeutung ist, gehören insbesondere die Bestimmungen über die Lage und Verteilung der Arbeitszeit zu den wichtigsten Bereichen betrieblicher Rechtsetzung. Zu den einzelnen Regelungsgegenständen gehören Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie der Pausen, die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage, die Arbeitszeit in Schichtbetrieben, Rufbereitschafts- und Bereitschaftsdienste, die Regelung von Kurzarbeit u.w.m. Betriebsvereinbarungen über die Arbeitszeit betreffen in erster Linie die einzelvertraglichen Rechtsbeziehungen. Dennoch beinhalten auch diese Einigungen kollektivrechtliche Elemente, die einen eigenen Anspruch des Betriebsrats begründen können. Dies mögen einige Beispiele aus der Rechtsprechung verdeutlichen: In zwei Entscheidungen vom 13. 10. 1987200 und 23. 06. 1992201 hat das BAG zwei Unterlassungsanträgen von Betriebsräten gegen vereinbarungswidrige Maß200 201

AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Auslegung. AP Nr. 20 zu § 23 BetrVG 1972.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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nahmen des Arbeitgebers stattgegeben. Hierbei folgte das BAG dem in der „Alkoholkontrollen-Entscheidung“ aufgezeigten Muster. Dem Beschluss des BAG vom 13. 10. 1987 lag ein Streit der Betriebspartner über eine Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit von Teilzeitmitarbeitern zu Grunde. Diese hatte nach der Auffassung des Betriebsrats, der das BAG folgte, eine Verpflichtung des Arbeitgebers zum Inhalt, Teilzeitmitarbeiter nur zu beschäftigen, nachdem zuvor arbeitsvertraglich die Arbeitszeiten festgelegt worden waren. Im Rahmen des Durchführungsanspruchs konnte der Betriebsrat nach Ansicht des BAG vom Arbeitgeber verlangen, dass dieser es unterlässt, teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter entsprechend dem Arbeitsanfall abzurufen und einzusetzen. Ferner erfasse der Durchführungsanspruch die Pflicht des Arbeitgebers, keine Arbeitsverträge abzuschließen, die ihm zu einem späteren Zeitpunkt, nach Wegfall der Betriebsvereinbarung, die Möglichkeit zum arbeitsanfallabhängigen Einsatz von Teilzeitkräften eröffnen könnten. Der Durchführungsanspruch erfasse insoweit auch den Inhalt der Arbeitsverträge. Wie in der vorgenannten Entscheidung stand auch beim Beschluss des Ersten Senats vom 23. 06. 1992 ein Unterlassungsantrag des Betriebsrats zur Entscheidung, der sich gegen die nicht abredegemäße Durchführung einer Betriebsvereinbarung wandte. Das BAG folgte dem Betriebsrat in der Auslegung der fraglichen Vereinbarung, nach der die Gleitzeitguthaben der Arbeitnehmer nicht ausbezahlt, sondern durch Freizeit abgebaut werden sollten. Aus der Betriebsvereinbarung oder aus § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG folge dementsprechend ein Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Unterlassung, individuelle Gleitzeitguthaben wie Mehrarbeit abzurechnen und den Arbeitnehmer entsprechend zu vergüten. Beide Entscheidungen verdeutlichen erneut die Bedeutung des Durchführungsanspruchs, wenn es darum geht, dem Arbeitgeber vereinbarungswidrige Maßnahmen zu untersagen. Auch das LAG Baden-Württemberg hat in seinem Beschluss vom 11. 07. 2002202 einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gegen betriebsvereinbarungswidrige Handlungen des Arbeitgebers angenommen. Die Betriebspartner hatten in einer Betriebsvereinbarung über gleitende Arbeitszeit einen täglichen Arbeitszeitrahmen von 6:00 bis 19:00 Uhr festgelegt. Das LAG Baden-Württemberg spricht in seiner Entscheidung zwar ausdrücklich von einem Unterlassungsanspruch aus § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG, der dem Betriebsrat gegen vereinbarungswidrige Maßnahmen des Arbeitgebers zustehe, der Sache nach bejaht es dann aber einen Anspruch auf aktives Tun. Denn nach der Ansicht des LAG war der Arbeitgeber verpflichtet, Arbeitszeiten außerhalb dieses Arbeitszeitrahmens zu unterbinden, soweit diese ohne Zustimmung des Betriebsrats erfolgten203. Ein Unterlassungsanspruch wäre 202 AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung. Vgl. hierzu die Anmerkungen von Herbst, AiB 2002, 772 f. und Bayreuther, BB 2002, 1758 f. 203 LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung, 2.2.2.2. der Gründe.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung außerhalb des festgelegten Zeitrahmens aufgefordert hätte. Hier könnte der Betriebsrat Unterlassung der Aufforderungshandlungen verlangen. Liegt keine aktive Handlung des Arbeitgebers vor, die ihm untersagt werden könnte, kommt eine Unterlassungsverpflichtung nur noch hinsichtlich des Duldens der Arbeit außerhalb der vereinbarten Rahmenarbeitszeit in Betracht. Aber auch diese Verpflichtung läuft letztlich auf eine aktive Handlungspflicht hinaus. Denn solange der Arbeitgeber untätig bleibt, duldet er weiter. Es hätte daher näher gelegen, von vorneherein statt von einem Unterlassungsanspruch von einem Anspruch auf aktives Tun zu sprechen. Im Ergebnis besteht aber kein Zweifel daran, dass der Betriebsrat die Einhaltung der Rahmenarbeitszeit durchsetzen können soll. Ein weiterer Regelungsbereich der Betriebsvereinbarung, deren Durchsetzung der Betriebsrat erreichen wollte, betraf die Behandlung von Zeitguthaben. Die Betriebspartner hatten in der Betriebsvereinbarung geregelt, dass am Ende des Abrechnungszeitraums die Istzeit jedes Arbeitnehmers seine Sollzeit nur um maximal 30 bzw. 100 Stunden überschreiten könne. Darüber hinaus geleistete Stunden sollten verfallen. Nach der Auffassung des Betriebsrats, der das LAG folgte, ließ sich diesen Regelungen der übereinstimmende Wille der Betriebspartner entnehmen, dass Zeitguthaben über diesen Rahmen hinaus kollektivrechtlich unzulässig sein sollten. Folgerichtig nahm das LAG an, der Betriebsrat könne vom Arbeitgeber verlangen, dass dieser es unterlässt, Arbeitsleistungen entgegenzunehmen, die am Ende des Abrechnungszeitraums das höchstzulässige Gleitzeitguthaben überschritten204. Auch hier bedeutet der vom LAG bejahte Unterlassungsanspruch für den anspruchsverpflichteten Arbeitgeber letztlich eine Pflicht zum aktiven Unterbinden der Arbeit. D. h. er muss die Mitarbeiter der unteren Hierarchieebenen anweisen, nicht über den zulässigen Zeitrahmen hinaus zu arbeiten, die Mitarbeiter der höheren Hierarchieebenen müssen angewiesen werden, auf die Einhaltung der in der Betriebsvereinbarung festgelegten Bestimmungen zu achten und diese durchzusetzen. Das LAG hat hierzu – wenn auch im Zusammenhang mit der Umsetzung eines Zeitausgleichs – ausgeführt, gegebenenfalls seien die Mitarbeiter abzumahnen oder weitergehende Sanktionen zu ergreifen205. Als dritten Aspekt des Durchführungsanspruchs bejahte das LAG die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Planung und Umsetzung eines Zeitausgleichs. Betriebsrat und Arbeitgeber hatten sich in der Betriebsvereinbarung darauf geeinigt, dass Vorgesetzte und Mitarbeiter bei Überschreitung des Zeitkontos von 100 Stunden zu bestimmten Zeitpunkten den Zeitausgleich so zu planen und umzusetzen haben, 204 LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung, 2.2.2.4 der Gründe. 205 LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung, 2.1.1. der Gründe.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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dass am Ende des Ausgleichszeitraums das Zeitguthaben innerhalb des höchstzulässigen Rahmens liegt. Das LAG sah durch diese Regelung nicht nur eine Pflicht der einzelnen verantwortlichen Mitarbeiter, sondern auch des Arbeitgebers selbst begründet. Die Pflichten der vorgesetzten Mitarbeiter befreiten den Arbeitgeber als Vertragspartner nicht von den seinigen. Der Arbeitgeber sei als Vertragspartner der Betriebsvereinbarung verpflichtet, die Betriebsorganisation und die in der Vereinbarung geregelten Pflichten in hierarchischer Linie durch seine Mitarbeiter durchzuführen206. Die Planung und Umsetzung des Guthabenabbaus sei eine kollektivrechtliche Verpflichtung, deren Durchführung der Betriebsrat aus der Betriebsvereinbarung oder aus § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG verlangen könne. Die Geltendmachung des Durchführungsanspruchs werde auch nicht dadurch gehindert, dass die Umsetzung des Zeitausgleichs mehrere Handlungsschritte umfasse (Kontrolle und gegebenenfalls Weisungen und Sanktionen gegenüber den verantwortlichen Mitarbeitern). Die Bestimmtheit sei gewahrt, weil die zu ergreifenden Handlungsschritte für den Arbeitgeber klar erkennbar seien. Gegen diese Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg hat sich Bayreuther207 ausgesprochen. Seiner Ansicht nach hätten nur die einzelnen Arbeitnehmer, nicht aber der Betriebsrat einen Zeitausgleich verlangen können. Über das auf § 77 Abs. 1 BetrVG gestützte Beschlussverfahren ermögliche es das LAG dem Betriebsrat, nachzuholen, was der Arbeitnehmer im eigentlich durchzuführenden Urteilsverfahren versäumt habe208. Die Kritik von Bayreuther richtet sich jedoch nicht grundsätzlich gegen einen Durchführungsanspruch des vom LAG angenommenen Inhalts, sondern gegen die Auslegung der umstrittenen Betriebsvereinbarung, die den kollektivrechtlichen Durchführungsanspruch nicht trage. Wäre eine kollektivrechtlich durchsetzbare Verpflichtung des Arbeitgebers, ein Überschreiten des ausgleichsfähigen Zeitrahmens zu verhindern, gewollt gewesen, hätte dieses selbst in der Betriebsvereinbarung festgelegt werden müssen. In der streitigen Einigung seien aber nur die individualrechtlichen Rechte und Pflichten geregelt, deren Wahrnehmung der Eigenverantwortung der Arbeitnehmer überlassen sei. In der Betriebsvereinbarung komme eindeutig zum Ausdruck, dass die Gestaltung der Arbeitszeiten der individuellen Selbstbestimmung der Arbeitnehmer obliegen solle. Mit diesen Grundsätzen ließe sich ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats nicht vereinbaren. Es ist dem LAG zuzustimmen, wenn es ausführt, das individuelle Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmer könne nur im Rahmen der kollektivrechtlichen Ord206 LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002 AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung, 2.2.1.2. der Gründe. 207 Bayreuther, BB 2002, 1758 f. 208 Bayreuther, BB 2002, 1758 (1759).

5 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

nung bestehen, die durch die Betriebspartner vorgegeben werde209. Dass die Betriebspartner diesen Rahmen verbindlich vorgeben können, wird auch von Bayreuther nicht bestritten. Ob Arbeitgeber und Betriebsrat von dieser Regelungsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben, ist im Einzelfall durch Auslegung der betroffenen Einigung zu ermitteln. Dabei spricht alleine die Vereinbarung einer individualrechtlichen Verfallklausel nicht gegen eine auch auf kollektiver Ebene durchsetzbare Ordnung210. Dies gilt erst recht, wenn – wie im Fall des LAG Baden-Württemberg – sich die Verpflichtung zur Abbauplanung und -durchführung nicht mit den Verfallregelungen decken. Auch die dort verwendete Formulierung spricht für eine kollektivrechtliche Verpflichtung. In der Betriebsvereinbarung hieß es: „Ist der Stundensaldo auf dem Zeitkonto am Ende des [ . . . ] Ausgleichszeitraums größer als + / – 100 Stunden, sind Vorgesetzter und Mitarbeiter verpflichtet, den Zeitausgleich zu planen und umzusetzen. Der entsprechende Stundenabbau ist auf Wunsch des Mitarbeiters schriftlich festzuhalten.“ Indem sowohl der Arbeitgeber – der den Vorgesetzten entsprechend anweisen muss – als auch der Mitarbeiter zur Planung und Durchführung des Zeitabbaus verpflichtet werden, wird deutlich, dass es sich um eine verbindliche Vorgabe für beide Seiten im Sinne der kollektivrechtlichen Ordnung handeln soll. Diese Auslegung wird bestätigt durch die folgende Regelung über die schriftliche Fixierung des Stundenabbaus, die ausdrücklich nur auf Wunsch des Mitarbeiters erfolgen muss; der Betriebsrat hat hier keinen Anspruch. Hätte auch die Abbauplanung und -durchführung alleine in der Eigenverantwortung des einzelnen Arbeitnehmers liegen sollen, hätte eine ähnliche, dieses zum Ausdruck bringende Formulierung getroffen werden können. Das LAG hat daher den Durchführungsanspruch des Betriebsrats zu recht bejaht. In der Praxis erfreuen sich Betriebsvereinbarungen über flexible Arbeitszeitgestaltung wachsender Beliebtheit, dabei gewinnen zunehmend auch Regelungen der so genannten „Ampelmodelle“ an Bedeutung. Bei dieser Regelungsform bestimmen die Betriebspartner eine Grün-, eine Gelb- und eine Rotphase des Arbeitszeitkontos. Die einzelnen Phasen bestimmen sich nach einem vereinbarten Phasenrahmen, der z. B. bei 40 Stunden liegen kann. D. h. weicht die Istzeit von der Sollzeit positiv oder negativ 0 – 40 Stunden ab, befindet sich das Konto in der Grünphase, bei + / – 41 – 80 Stunden in der Gelbphase und bei + / – 81 – 120 Stunden in der Rotphase. Während sich die Arbeitnehmer in der Grünphase ihre Arbeitszeiten weitgehend frei einteilen können, bedarf es in der Gelbphase üblicherweise einer Abstimmung mit dem Vorgesetzten, wenn der Arbeitnehmer sein Gleitzeitkonto noch weiter überziehen will. In der Rotphase schließlich ist regelmäßig die Ver209 LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung, 2.2.1.2 der Gründe. 210 LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung, 2.2.1.2 der Gründe.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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pflichtung zur Erstellung eines Abbauplanes vorgesehen, in der dann gegebenenfalls der Durchführungsanspruch des Betriebsrats zum Zuge kommen kann. In Anbetracht der Rechtsprechung des LAG ist den Betriebspartnern zu raten, bei ihren Formulierungen sorgfältig darauf zu achten, ob hier Rechte und Pflichten nur zwischen den Arbeitsvertragsparteien oder auch auf der kollektivrechtlichen Ebene begründet werden sollen. Die zur Gleitzeit dargestellten Grundsätze können auf andere Arbeitszeitmodelle und -regelungen übertragen werden. Haben z. B. die Betriebspartner ein bestimmtes Schichtmodell vereinbart, kann der Betriebsrat über den Durchführungsanspruch dessen Einhaltung erzwingen. Er kann vom Arbeitgeber verlangen, dass er es unterlässt, die Arbeitnehmer abweichend von dem vereinbarten Plan einzusetzen; zudem ist der Arbeitgeber verpflichtet, eine von dem Modell abweichende Praxis zu unterbinden. Auslegungsfragen der Vereinbarung können mittels eines Feststellungsantrags geklärt werden. So hat das BAG z. B. dem Antrag eines Betriebsrats stattgegeben, mit dem dieser festgestellt wissen wollte, dass der Arbeitgeber bei der Berechnung der Akkordzeiten die Erholungszeiten der Arbeitnehmer aufschlagen müsse211. c) Maßnahmen zur Beschäftigungsförderung und -sicherung Mit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes hat der Gesetzgeber die Aufgaben des Betriebsrats erweitert, und u. a. die Vorschrift des § 92a BetrVG eingeführt. Diese gewährt dem Betriebsrat ein umfassendes Vorschlags- und Beratungsrecht für Maßnahmen, die der Sicherung und Förderung der Beschäftigung dienen. § 92a BetrVG stellt klar, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, eine Einigung mit dem Betriebsrat zu erzielen. Dagegen fehlt es an einer Regelung für den Fall, dass die Betriebspartner zu einer freiwilligen Einigung gelangen. Soweit der Referentenentwurf des Bundesarbeitsministeriums vom 04. Dezember 2000 in einem Satz 3 noch eine Möglichkeit zur Abweichung für den Arbeitgeber vorsah212, ist diese nicht in das Gesetz übernommen worden213. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die allgemeinen Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts Anwendung finden, d. h. eine freiwillige Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede getroffen werden kann214. Sichert der Arbeitgeber hierbei bestimmte Maßnahmen zur Beschäftigungssicherung oder -förderung zu, kann der Betriebsrat im Rahmen des Durchführungsanspruchs deren Durchsetzung verlangen. Als mögliche Inhalte einer Absprache auf Grundlage des § 92a BetrVG kommen z. B. eine flexible ArAP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972. Der Betriebsrat sollte in diesem Fall rechtzeitig und unter Angabe von Gründen schriftlich über die beabsichtigte Abweichung unterrichtet werden, ferner sollte ihm ein Anspruch auf Beratung mit dem Arbeitgeber zustehen. 213 ErfKomm-Kania, § 92a BetrVG, Rn 1. 214 Jaeger / Röder / Heckelmann, Kap. 23 Rn 24. 211 212

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

beitszeitgestaltung, eine Änderung der Arbeitsorganisation oder Qualifizierungsmaßnahmen in Betracht215. Bei Fragen der flexiblen Arbeitszeit gelten die oben dargestellten Grundsätze. Einigen sich die Betriebspartner auf eine Änderung der Arbeitsorganisation, bietet sich dem Durchführungsanspruch ein breiter Anwendungsbereich, da diese Maßnahmen in aller Regel eindeutig die kollektivrechtliche Ebene betreffen. Werden Maßnahmen zur Qualifizierung der Beschäftigten vereinbart, mit denen ein Anspruch der einzelnen Arbeitnehmer auf Teilnahme einhergeht, kann der Betriebsrat zwar nicht die Erfüllung dieser Ansprüche verlangen. Er kann im Wege des Beschlussverfahrens aber eine Verpflichtung des Arbeitgebers erreichen, dass dieser die notwendigen Voraussetzungen im Betrieb schafft, also z. B. entsprechende Konzepte entwickelt oder entwickeln lässt und den Arbeitnehmern entsprechende Angebote unterbreitet. Inwieweit die Mitarbeiter auf dieses Angebot eingehen, ist dann allein eine Frage des Individualrechts. d) Personelle Angelegenheiten In personellen Angelegenheiten kommen als Gegenstand des Durchführungsanspruchs u. a. Regelungen über innerbetriebliche Stellenausschreibungen, Personalfragebögen oder Leistungsbeurteilungen in Betracht. § 93 BetrVG gewährt dem Betriebsrat das Recht, vom Arbeitgeber die Ausschreibung von Arbeitsplätzen innerhalb des Betriebs zu verlangen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats umfasst nur das Ob der Ausschreibung, nicht aber ihre Form und ihren Inhalt216. Den Betriebspartnern ist es jedoch unbenommen, Einzelheiten der Ausschreibung, wie z. B. bestimmte Inhalte oder die Art und Weise der Bekanntmachung zu vereinbaren. Ist eine dementsprechende Abrede geschlossen worden, erstreckt sich der Anspruch des Betriebsrats auf die Umsetzung dieser Vorgaben, d. h. er kann vom Arbeitgeber die Aufnahme bestimmter Angaben oder „Klauseln“ in die Ausschreibung verlangen, soweit diese vereinbart wurde. Beabsichtigt der Arbeitgeber, Personalfragebögen einzuführen, bedarf er hierfür gem. § 94 Abs. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats, so dass sich auch hier ein Anwendungsbereich für den Durchführungsanspruch eröffnet. Haben sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf einen bestimmten Fragenkatalog geeinigt, was schon deswegen erforderlich ist, weil sich das Mitbestimmungsrecht auf jede einzelne Frage erstreckt217, kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber insbesondere verlangen, dass er die Verwendung geänderter oder anderer Fragen unterlässt. Auch die Verwendung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats, § 94 Abs. 2 BetrVG. Die Betriebspartner müssen 215 216 217

Vgl. Jaeger / Röder / Heckelmann, Kap. 23 Rn 19 f. BAG v. 27. 10. 1992, AP Nr. 29 zu § 95 BetrVG 1972. Jaeger / Röder / Heckelmann, Kap. 23 Rn 37.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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sich, wollen sie ein Einigungsstellenverfahren vermeiden, sowohl über die Beurteilungskriterien als auch über das anzuwendende Verfahren einigen218. Die Einigung muss daher Testverfahren jeglicher Art regeln, die der Ermittlung von persönlichen Eigenschaften oder des Verhaltens der Arbeitnehmer dienen, sei es in Form von Mitarbeitergesprächen oder Assessment-Centern219, sowie den Kreis der beteiligten Beurteiler und zu Beurteilenden, die Auswertung der Ergebnisse und Überprüfungs- oder Beschwerdemöglichkeiten für die Arbeitnehmer220. Der Schwerpunkt des Durchführungsanspruchs wird auch hier meist darin liegen, den Arbeitgeber zur Einhaltung der getroffenen Abrede anzuhalten. D. h. dem Arbeitgeber können die Verwendung anderweitiger Beurteilungskriterien, die Einbeziehung nicht benannter Personen oder sonstige Abweichungen von dem vereinbarten Verfahren untersagt werden. Damit kann der Betriebsrat z. B. auch erreichen, dass – sofern die Einigung eine entsprechende Regelung beinhaltet – der Arbeitgeber einen Einspruch oder eine Beschwerde eines Arbeitnehmers zuzulassen und dem vereinbarten Verfahren zu unterziehen hat. Dagegen hat der Betriebsrat auf die inhaltliche Komponente der Beurteilung oder der Beschwerde keinen Einfluss, da die Anwendung der Beurteilungsgrundsätze allein die individualrechtliche Ebene betrifft.

4. Anspruch bezüglich ausgeschiedener Arbeitnehmer? Bei der Bestimmung von Anspruchsinhalt und Anspruchsumfang stellt sich weiter die Frage, ob sich der Durchführungsanspruch des Betriebsrats auch auf ausgeschiedene Arbeitnehmer erstreckt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG werden die ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht mehr vom Geltungsbereich der Betriebsvereinbarungen erfasst. Ihr Ausscheiden aus dem persönlichen Geltungsbereich der Einigung sei im Wesentlichen auf die fehlende Legitimation des Betriebsrats für die ausgeschiedenen Ruheständler zurückzuführen. Die in einer Betriebsvereinbarung zugesagten Leistungen entfielen zwar nicht, es ändere sich aber ihre Rechtsgrundlage, der Ruheständler erwürbe mit seinem Ausscheiden einen schuldrechtlichen Anspruch, der der kollektivrechtlichen Regelung entspreche, von deren Fortbestand aber unabhängig sei221. Vor diesem Hintergrund scheint eine Einbeziehung der ausgeschiedenen Ruheständler in den kollektivrechtlichen Durchführungsanspruch ausgeschlossen. Hierfür spricht zum einen die vom BAG vorgenommene Einordnung der verbleibenden DKK-Klebe, § 94 Rn 29; Richardi, § 94 Rn 59. Richardi, § 94 Rn 59; Jaeger / Röder / Heckelmann, Kap 23 Rn 41. 220 DKK-Klebe, § 94 Rn 29. 221 BAG GS v. 16. 03. 1956, AP Nr. 1 zu § 57 BetrVG 1952; BAG v. 25. 10. 1988, AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG; v. 13. 05. 1997, AP Nr. 65 zu § 77 BetrVG 1972. Ebenso: ErfKommKania, § 77 BetrVG Rn 6; ablehnend: Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 ff.; Waltermann, NZA 1998, 505 (507); Fitting, § 77 Rn 39; MünchHdb-Matthes, § 327 Rn 12; GK-Kreutz, § 77 Rn 180. 218 219

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Rechtspositionen als selbstständige schuldrechtliche Ansprüche. Zum anderen wäre es inkonsequent, die Regelungsmacht des Betriebsrats nur für die aktive Belegschaft zu bejahen, weil die Ruheständler weder aktiv noch passiv wahlberechtigt sind, dieses Legitimationsdefizit beim Durchführungsanspruch aber unberücksichtigt zu lassen. Allerdings lässt auch das BAG Durchbrechungen der aufgezeigten Grundsätze zu, die als Ansatz für die Einbeziehung der Ruheständler in den Anwendungsbereich des Durchführungsanspruchs herangezogen werden könnten. Obwohl das BAG infolge der angeblich fehlenden Regelungsbefugnis des Betriebsrats eine individualrechtliche Verselbstständigung und Verfestigung der durch die Betriebsvereinbarung begründeten Rechtspositionen bejaht, lässt es in gewissem Umfang doch Veränderungen durch die Betriebspartner zu222, so dass von einer vollständigen Loslösung von der kollektivrechtlichen Ebene nicht gesprochen werden kann. Nach der Auffassung des Ersten Senats soll eine völlige Unabhängigkeit der ins Individualrecht umgewandelten Ansprüche allerdings nur bei Ruhegeldansprüchen in Frage kommen, da diese nach ihrem Sinn und Zweck als Daueranspruch auch über die Geltungsdauer der Betriebsvereinbarung hinaus weiter bestehen sollten. Zudem werde der Ruhegeldanspruch der Natur der Sache nach überhaupt erst mit dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Werde in einer Betriebsvereinbarung hingegen eine Leistung geregelt, die aktiven Beschäftigten und Ruheständlern erkennbar gleichermaßen zukommen solle, könnten die Arbeitnehmer nach ihrem Ausscheiden nicht damit rechnen, besser als die aktive Belegschaft behandelt zu werden, ebenso wenig dürften sie schlechter gestellt werden. Die Umwandlung in schuldrechtliche Ansprüche erfolge demnach mit dem Vorbehalt einer späteren Änderung der entsprechenden kollektivrechtlichen Regelung für die aktive Belegschaft223. Im Ergebnis ändert aber auch die Annahme einer Jeweiligkeitsklausel nichts an der vom BAG vorgenommenen Einordnung als individualrechtliche Ansprüche. Die Bezugnahme auf die jeweilige kollektivrechtliche Regelung dient lediglich der Bestimmung der einzelnen Anspruchsmodalitäten, die veränderten oder neu geschaffenen Regelungen der Betriebsvereinbarung werden aber nicht selbst Rechtsgrundlage für die Ansprüche der ausgeschiedenen Arbeitnehmer. Da der Durchführungsanspruch nicht die Geltendmachung individualrechtlicher Rechtspositionen erfasst224, kann sich der Durchführungsanspruch des Betriebsrats nach der Konzeption des BAG nicht auf die Rechtsbeziehungen der Betriebspensionäre erstrecken. Da der Betriebsrat nach Ansicht der Rechtsprechung für diese ohnehin keinerlei Legitimation besitzt, müsste der Durchführungsanspruch auch aus diesem Grunde scheitern. Die Rechtsprechung des BAG zur fehlenden Legitimation des Betriebsrats und individualrechtlichen Verselbstständigung von kollektivrechtlich begründeten An222 223 224

Vgl. BAG v. 13. 05. 1997, AP Nr. 65 zu § 77 BetrVG 1972. BAG v. 13. 05. 1997, AP Nr. 65 zu § 77 BetrVG 1972, I. 4. a) der Gründe. Vgl. oben D. I. 2.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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sprüchen der Ruheständler ruft im Schrifttum zunehmend Widerspruch hervor und wird von der inzwischen wohl h. M. abgelehnt225. So wird dem BAG vorgeworfen, die individualrechtliche Verselbstständigung der Ansprüche lasse sich dogmatisch nicht begründen; auch die Annahme der fehlenden Regelungsbefugnis des Betriebsrats für die Rechtsverhältnisse der Ruheständler sei nicht haltbar. Vielmehr seien auch die Ruheständler von der kollektivrechtlichen Ordnung des Betriebes umfasst und sei der Betriebsrat, zumindest in gewissen Angelegenheiten zur Regelung der die Ruheständler betreffenden Rechtsbeziehungen legitimiert226. Sieht man, dem folgend, die Pensionäre als von der kollektivrechtlichen Ordnung erfasst an, deren Gestaltung dem Betriebsrat obliegt, dürften folgerichtig auch die von der kollektivrechtlichen Regelung erfassten Rechtsbeziehungen der ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht vom Anwendungsbereich des Durchführungsanspruchs ausgeklammert werden. Nachdem die Stimmen, die zumindest in Ausnahmekonstellationen eine Regelungsbefugnis des Betriebsrats für Ruheständler bejahen, im Schrifttum die Mehrheit übernommen haben, scheint auch in der Rechtsprechung eine Kursänderung nicht mehr ausgeschlossen. Der Dritte Senat hat in seinem Urteil vom 28. Juli 1998227 ausdrücklich offen gelassen, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist oder die die Gegenauffassung vertretende Literatur den Vorzug verdient228, was zumindest als Zeichen für aufkeimende Zweifel gewertet werden kann. Im Grundsatz ist daran festzuhalten, dass die Normsetzungsbefugnis der Betriebspartner nach der Konzeption des BetrVG ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraussetzt229. Hiervon geht auch die ganz überwiegende Ansicht in der Literatur aus230. Die Kritiker der Rechtsprechung fordern aber zu Recht, Ausnahmen von diesem Prinzip zuzulassen. Für den Sozialplan ist die Befugnis, auch ausgeschiedene Arbeitnehmer in den Regelungsbereich einzubeziehen, heute auch von der Rechtsprechung anerkannt231. Eine Regelungskompetenz des Betriebsrats für 225 MünchHdb-Matthes, § 327 Rn 12; Fitting,§ 77 Rn 39; GK-Kreutz, § 77 Rn 180 ff.; Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 (321 ff.); auch HSWG-Worzalla, § 77 Rn 9 ff.; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 77; Schaub, ArbR Handbuch, § 231 Rn 30a sprechen sich für Ausnahmen aus. 226 Fitting, § 77 Rn 39; Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 ff.; MünchHdb-Matthes, § 327 Rn 12; Rüthers / Bakke, Anm. zu EzA Nr. 26 zu § 77 BetrVG 1972, S. 9 (26). 227 BAG v. 28. 07. 1998, AP Nr. 9 zu § 79 LPVG Baden-Württemberg = BAGE 89, 279. 228 BAG a. a. O., II. 5. der Gründe. 229 Vgl. nur Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 (302 ff.). 230 A. A. Waltermann, NZA 1998, 505 ff.; ders., Rechtsetzung, S. 208 ff., der die personelle Reichweite von Betriebsvereinbarungen in jedem Einzelfall anhand der Regelungsgegenstände bestimmen will und danach, inwieweit die Personen rechtliche oder tatsächliche Berührungspunkte mit dem Regelungsgegenstand aufweisen. 231 BAG v. 05. 10. 2000, AP Nr. 141 zu § 112 BetrVG 1972; v. 11. 02. 1998, AP Nr. 121 zu § 112 BetrVG 1972; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 75; HSWG-Worzalla, § 77 Rn 10a; Schaub, ArbR Handbuch, § 231 Rn 30a; Jaeger / Röder / Heckelmann, Kap. 7 Rn 128; Fit-

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Ruheständler ist darüber hinaus für Werksmietwohnungen und Sozialeinrichtungen anzuerkennen, die Leistungen sowohl für die aktiven als auch ehemaligen Mitarbeiter vorsehen232. Entscheidend ist, dass in allen diesen Fällen eine einheitliche Behandlung erforderlich ist. So wäre z. B. eine Ungleichbehandlung von aktiven Arbeitnehmern und Ruheständlern bei Verwaltungsmaßnahmen von Werksmietwohnungen nicht nur unverständlich und von Zufälligkeiten – nämlich dem Zeitpunkt des Ausscheidens – abhängig, sondern auch praktisch kaum durchführbar. Die Ruheständler sind insofern weiterhin Bestandteil einer kollektiven Ordnung, die ihren Ursprung in dem beendeten Arbeitsverhältnis findet und für die die Betriebspartner weiterhin regelungsbefugt sind. Werden die ausgeschiedenen Arbeitnehmer in diesen Regelungsbereichen ausnahmsweise von den jeweiligen Betriebsvereinbarungen erfasst, kann für den Durchführungsanspruch nichts anderes gelten. Der Betriebsrat kann demnach auch die Durchführung der Regelungen verlangen, die sich auf die ausgeschiedenen Arbeitnehmer beziehen. Eine weitere Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Regelungsbefugnis der Betriebspartner ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraussetzt, ist für den Bereich der Ruhegeldansprüche anzunehmen. Dass die Betriebspartner grundsätzlich zur normativen Regelung der Versorgungsansprüche legitimiert sind, ergibt sich aus den §§ 88, 87 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 10 BetrVG233. Und auch hier gilt, dass mit der Betriebsvereinbarung eine kollektive Ordnung geschaffen wird, die die Ruheständler erfasst. Dieterich hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das von der Rechtsprechung herangezogene Argument der fehlenden Legitimationsbefugnis wegen der fehlenden Teilnahme an den Betriebsratswahlen strikt formalistisch ist234 und der Interessenlage nicht gerecht wird. Es vermag nicht einzuleuchten, weshalb sich die Ansprüche des einen Ruheständlers kollektivrechtlich unveränderlich verfestigt haben sollen, während in die Versorgungsansprüche des Kollegen, der jahrzehntelang eine vergleichbare Arbeit verrichtet hat, aber erst am Tag nach Abschluss der neuen Betriebsvereinbarung ausscheidet, noch eingegriffen werden kann. Die Rechtsprechung des Großen Senats235 baut auf der Befürchtung auf, die Interessen der ausgeschiedenen Arbeitnehmer könnten von dem Betriebsrat zu Gunsten der aktiven Belegschaft vernachlässigt werden. Diese Befürchtung kann nicht geteilt werden. Denn die Trennung zwischen aktiven Mitarbeitern und Ruheständlern verläuft nicht statisch, sondern ist ständigen Wechseln ausgesetzt. Muss der Betriebsrat davon ausgehen, dass die heute Aktiven die Ruheständler von morting, § 77 Rn 37; DKK-Berg, § 77 Rn 36; MünchHdb-Matthes, § 327 Rn 12; GK-Kreutz, § 77 Rn 179; Rüthers / Bakke, Anm. zu EzA Nr. 26 zu § 77 BetrVG 1972, S. 9 (17 f.); vgl. auch schon Hanau, ZfA 1974, 98 (107 f.). 232 Rüthers / Bakke, Anm. zu EzA Nr. 26 zu § 77 BetrVG 1972, S. 9 (17); Fitting, § 77 Rn 39; HSWG-Worzalla, § 77 Rn 10a; GK-Kreutz, § 77 Rn 183; Jaeger / Röder / Heckelmann, Kap 7 Rn 128; DKK-Berg, § 77 Rn 36. 233 Vgl. Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 (319). 234 Dieterich, NZA 1984, 273 (278). 235 BAG GS v. 16. 03. 1956, AP Nr 1 zu § 57 BetrVG 1952.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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gen sind, die ihre Versorgungsleistungen ohne Angst vor nachträglichen Einschnitten in Anspruch nehmen wollen, kann eine Interessenvertretung der aktiven Arbeitnehmer zum Nachteil der Ruheständler nicht in seinem Interesse liegen236. Die individualrechtliche Verselbstständigung der Versorgungsansprüche lässt sich auch mit der besonderen Schutzbedürftigkeit dieser Rechtspositionen nicht überzeugend begründen. Der Arbeitnehmer erbringt für die Ruhegeldansprüche, die erst nach seinem Eintritt in den Ruhestand fällig werden, umfangreiche Vorleistungen in dem Vertrauen, die zugesagten Leistungen auch tatsächlich zu erhalten; seine diesbezüglichen Rechtspositionen verdienen daher besonderen Schutz. Um der besonderen Schutzbedürftigkeit von Versorgungsansprüchen Rechnung zu tragen, muss aber nicht der dogmatisch kaum zu begründende Weg des BAG über die schuldrechtliche Verselbstständigung gewählt werden. Näher liegend ist es, die ursprünglich gewählte Regelungsform mitsamt einer fortbestehenden Regelungsbefugnis der Betriebspartner beizubehalten und die von der Rechtsprechung für die Ablösung und Kündigung von Betriebsvereinbarungen über betriebliche Altersversorgung entwickelten Grundsätze zur Anwendung zu bringen237. Die Erklärung dafür, dass die Rechtsprechung den Schutz der Versorgungsansprüche stattdessen über die Konstruktion eines schuldrechtlichen Anspruchs vorgenommen hat, könnte mit Konzen / Jacobs238 darin zu sehen sein, dass diese, sich an den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes ausrichtenden Bedingungen für Eingriffe in Versorgungsordnungen dem Großen Senat noch nicht bekannt waren, sondern erst Jahre später – insbesondere vom Dritten Senat – entwickelt wurden. Für den Durchführungsanspruch ergeben sich zusammenfassend folgende Konsequenzen: Grundsätzlich ist der persönliche Geltungsbereich von Betriebsvereinbarungen auf den Kreis der aktiven Arbeitnehmer beschränkt, so dass auch nur deren Rechtsbeziehungen vom Durchführungsanspruch erfasst werden. In einigen Ausnahmekonstellationen erfasst die durch die Betriebsvereinbarung geschaffene kollektive Ordnung aber auch die ausgeschiedenen Mitarbeiter. Hierzu gehören insbesondere Leistungen aus einem Sozialplan, Regelungen über Werksmietwohnung oder andere Sozialeinrichtungen, die aktive Arbeitnehmer und Ruheständler gleichermaßen betreffen, sowie die betriebliche Altersversorgung. Der Durchführungsanspruch bezieht sich jeweils auf die gesamte kollektive Ordnung. Werden die Rechtsverhältnisse der ausgeschiedenen Arbeitnehmer ausnahmsweise von der Betriebsvereinbarung betroffen, erstreckt sich auch der Durchführungsanspruch auf diese Rechtsverhältnisse.

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Ähnlich Dieterich, NZA 1984, 273 (278). Vgl. Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 (322). Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 (322).

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

II. Besonderheiten bei der Regelungsabrede Die Feststellung, dass der Arbeitgeber regelmäßig ein eigenes Interesse an der Durchführung der Betriebsvereinbarung hat und sich der Durchführungsanspruch in der Mehrzahl der Fälle auf die Art und Weise der Ausführung bezieht, ist von einer Ansicht in der Literatur für die Regelungsabrede darauf zugespitzt worden, dass sich der Durchführungsanspruch überhaupt nur auf das „wie“ bezieht. Der Betriebsrat könne nie verlangen, dass eine Regelungsabrede überhaupt realisiert und in die Arbeitsverhältnisse umgesetzt wird; sein Anspruch gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG käme erst dann ins Spiel, wenn sich der Arbeitgeber zur Umsetzung entschlossen hat und bei der Ausführung die getroffenen Abreden missachtet239. Soweit in der Literatur auf die Durchführungsverpflichtung eingegangen wird, ist meist auch nur von der Umsetzung in die Einzelarbeitsverhältnisse die Rede. Zum Teil wird auch sprachlich zwischen solchen Einigungen, die Rechte und Pflichten zwischen den Betriebspartnern begründen, und solchen, die nach ihrer Umsetzung individualrechtliche Ansprüche begründen sollen, differenziert. Eine einheitliche Terminologie in dieser Hinsicht ist aber bis heute nicht gefunden worden und wohl auch nicht möglich, da Regelungsabreden oftmals beide Elemente beinhalten. Zur Vermeidung von „terminologischen Verwirrungen“ werden hier alle formlosen betrieblichen Einigungen als Regelungsabrede bezeichnet. Zweifellos bereitet die Frage der Umsetzung einer betrieblichen Einigung in Form der Regelungsabrede größere Schwierigkeiten als die Durchführung einer Betriebsvereinbarung. Dennoch kann der Auffassung, die hier einen Anspruch auf Umsetzung einer Regelungsabrede nur hinsichtlich der Art und Weise annimmt, in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Denn zumindest soweit die kollektiven Rechtsbeziehungen und damit Pflichten betroffen sind, die keiner Umsetzung in die Einzelarbeitsverhältnisse bedürfen, besteht kein Grund für einen Ausschluss des Durchführungsverlangens. Fraglich ist, ob der Betriebsrat darüber hinaus verlangen kann, dass der Arbeitgeber umsetzungsbedürftige Maßnahmen durchführt, so dass den Arbeitnehmern individualrechtliche Ansprüche entstehen. Auf den ersten Blick scheint eine bejahende Antwort nahe zu liegen. Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat über die Regelung einer Materie, haben beide Seiten einen Anspruch auf Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen. Die entscheidende Frage aber ist, ob allein aus dem Abschluss einer Regelungsabrede eine kollektivrechtliche Pflicht zur Umsetzung, etwa durch Vertragsänderung, Ausübung des Direktionsrechts oder Änderungskündigung abgeleitet werden kann. Matthes240 und Fitting241 bejahen eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers242. 239 So Schipprowski, S. 238. Für den Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung wohl auch Blomeyer, BB 1969, 101 (101). 240 MünchHdb-Matthes, § 328 Rn 98. 241 Fitting, § 77 Rn 221.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Der vereinbarungsgemäße Vollzug der Regelungsabrede sei eine betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung, die auf gleichem Weg wie bei der Betriebsvereinbarung durchgesetzt werden könne. Im Ergebnis bejahen auch Heinze243 und Haug244 einen allgemeinen Erfüllungsanspruch bzw. eine vom Betriebsrat durchsetzbare schuldrechtliche Verpflichtung zur Umsetzung. Die Einzelheiten bleiben aber bei beiden offen. Einer anderen Auffassung zufolge kann eine Umsetzungspflicht nur bejaht werden, wenn sie in der Regelungsabrede selbst vereinbart ist245. Gegen das Bestehen einer generellen Transformationspflicht spreche der Charakter der Regelungsabrede als ein den Arbeitgeber legitimierendes Regelungsinstrument246 bzw. als „Filter“, der die Arbeitnehmer vor einer unbilligen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse schütze247. Vor allem für den Bereich der zwingenden Mitbestimmung mag diese Einschätzung einen richtigen Kern beinhalten. Abreden außerhalb dieses Bereichs aber, und hier ist insbesondere an freiwillige Leistungen des Arbeitgebers zu denken, kann sie nicht überzeugend erklären. Die Ausgangsposition ist eindeutig: Wird in einer Regelungsabrede festgelegt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmern bei ihrem 10jährigen Dienstjubiläum eine bestimmte Sachleistung gewährt, kann der 242 So auch Adomeit, Regelungsabrede S. 110 f. An anderer Stelle, in Rechtsquellenfragen, S. 152 und BB 1967, 1003 (1008) findet sich allerdings die Aussage Adomeits, dass der Regelungsabrede nur dann eine verpflichtende Wirkung beizumessen sei, wenn diese ausdrücklich vereinbart wurde oder „qualifizierten Umständen“ zu entnehmen sei. 243 Heinze, NZA 1994, 580 (584). 244 Haug, BB 1986, 1921 (1929, 1930). 245 Kreutz, S. 196 mit Fn. 194; Schipprowski, S. 236, 383; Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 152, ders., BB 1967, 1003 (1008); wobei die Vereinbarung nicht als ausdrückliche gefordert wird. So soll es auch ausreichen, wenn sich die Umsetzungspflicht aus den (qualifizierten) Umständen des Einzelfalls ergibt. Gegen eine Transformationspflicht auch: Birk, Leitungsmacht, S. 123 (Fn 91); ders., ZfA 1986, 73 (80). A. A. Hueck / Nipperdey, ArbR II / 2, S. 1308. 246 Hierzu Nikisch, S. 311 mit Fn. 17 für die Rechtslage unter dem BetrVG 1952: Das auf Durchführung gerichtete Beschlussverfahren nach § 82 Abs. 1 k) BetrVG sei nur für Betriebsvereinbarungen gegeben. Die Befürchtungen, der Arbeitgeber könne die Durchführung der Abrede unterlassen, wögen nicht schwer, weil gerade der Arbeitgeber aufs stärkste an der Geltung der verabredeten Ordnungsvorschriften interessiert sei. Gebe es dennoch Probleme, könne der Betriebsrat immer noch auf den Abschluss einer Betriebsvereinbarung drängen. Vgl. aber auch Hueck / Nipperdey, ArbR II / 2, S. 1308 und Schipprowski, S. 207, der den Anspruch auf Abschluss einer Betriebsvereinbarung ablehnt, weil die andere Ansicht davon ausginge, dass die Regelungsabrede das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht vollständig verwirklicht. 247 Vgl. Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung, S. 66 f. und ders., RdA 1986, 437 (438) grundsätzlich zur „Filterwirkung der Betriebsverfassung“ bei Beteiligung des Betriebsrats; zur Regelungsabrede: Kreutz, S. 195, 196. Die Filterwirkung der Betriebsratsbeteiligung wird aus der Vermutung abgeleitet, dass der Betriebsrat sein Einverständnis zu bestimmten Maßnahmen des Arbeitgebers nur dann erklärt, wenn die Interessen der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber angemessen gewahrt sind.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Arbeitnehmer, der die erforderliche Betriebszugehörigkeit erreicht, diese Leistung erst verlangen, wenn sie durch einen Umsetzungsakt Bestandteil seines Arbeitsvertrags geworden ist; vor diesem Zeitpunkt fehlt es an einer tragfähigen Rechtsgrundlage. Es sei denn, es liegt eine Regelungsabrede zu Gunsten Dritter vor, die von der herrschenden Meinung indes abgelehnt wird. Bestünde hier kein Durchführungsanspruch bezüglich des „Obs“ der Umsetzung, verbliebe die Entscheidungsfreiheit über die Gewährung der Jubiläumssonderleistung trotz der Regelungsabrede allein beim Arbeitgeber. Der Durchführungsanspruch des Betriebsrats griffe erst ein, wenn sich der Arbeitgeber zur Leistungsgewährung entschieden hätte. Er wäre inhaltlich darauf beschränkt, den Arbeitgeber zur Ausgabe der in der Regelungsabrede zugesagten Goldbarren zu verpflichten, die z. B. nicht durch einen Präsentkorb ersetzt werden dürften248. Nach der Gegenansicht lässt gerade die individualrechtliche Bedeutungslosigkeit einer nicht umgesetzten Regelungsabrede darauf schließen, dass der Betriebsrat die Umsetzung verlangen kann. Neumann-Duesberg, der die in § 52 Abs. 1 S. 1 BetrVG 1952249 geregelte „Durchführung“ im Zusammenhang mit der betrieblichen Einigung (nach der hier verwendeten Terminologie Regelungsabrede) als „Umsetzung“ in das Individualarbeitsrecht versteht250, hält den Arbeitgeber zwar nicht obligatorisch zur Durchführung verpflichtet, wohl aber betriebsverfassungsrechtlich aus § 52 Abs. 1 S. 1 BetrVG 1952251. Demnach hätte § 77 Abs. 1 BetrVG 1972 für die Durchführung der Betriebsvereinbarung deklaratorische252, für die Regelungsabrede aber konstitutive Bedeutung. Bei Neumann-Duesberg ist die Ablehnung einer obligatorischen Durchführungspflicht allerdings wohl darauf zurückzuführen, dass er die betriebliche Einigung zunächst nicht als Vertrag, sondern als verbandsrechtlichen Beschluss qualifiziert hatte253. Eine Ansicht, die er später zu Recht aufgegeben hat254. Unabhängig von der dogmatischen Herleitung der Durchführungspflicht bleibt die Frage zu klären, welche Tragweite dem Begriff der „Durchführung“ zukommt, wenn dieser in der Abrede selbst keine Präzisierung erfahren hat. Der Wortlaut des § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG spricht für eine Umsetzungspflicht des Arbeitgebers. Denn „Durchführung“ bedeutet nichts anderes als Realisierung, 248 So ist wohl Schipprowski, S. 233 zu verstehen, der eine generelle Transformationspflicht ablehnt. 249 Entspricht § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG 1972. 250 In der Lit. wird „Durchführung“ oftmals unreflektiert mit „Umsetzung“ gleichgesetzt. Zur Kritik an dieser Praxis vgl. Schipprowski, S. 232, 233, der mit seiner Interpretation des Begriffs der Durchführung aber ebenfalls einen sehr fragwürdigen Ansatz vertritt. 251 Neumann-Duesberg, FS Bogs, S. 275 (287). 252 Siehe dazu, dass die Durchführungspflicht bereits aus der Betriebsvereinbarung selbst resultiert, 1. Kapitel, A. I. Das BAG hat bislang stets offengelassen, ob die Durchführungspflicht ihre Rechtsgrundlage in der Vereinbarung selbst findet oder sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. 253 Neumann-Duesberg, FS Bogs, S. 275 (283). 254 Neumann-Duesberg, FS Bogs, S. 275 (Fn. 2a, 3a, 5).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Verwirklichung, Erledigung, abredegemäßer Vollzug. Dass ein schlichtes UntätigBleiben des Arbeitgebers und erst recht eine Weigerung, den Regelungen zur individualrechtlichen Wirksamkeit zu verhelfen, diesen Wortsinn nicht erfüllt, ist offensichtlich. Geht man demnach davon aus, dass den Arbeitgeber grundsätzlich die Pflicht trifft, zur Umsetzung der Regelungen aktiv zu werden, bedeutet dies aber noch nicht, dass der Betriebsrat die Vornahme bestimmter Durchführungshandlungen verlangen kann. Die Entscheidung, auf welche Art und Weise die Verwirklichung der Regelungsabrede herbeizuführen ist, muss allein dem Arbeitgeber verbleiben, soweit diesem nach den Umständen des Einzelfalls überhaupt noch ein Entscheidungsspielraum verbleibt. Darüber, welche Maßnahmen der Arbeitgeber treffen muss, um seiner Durchführungspflicht hinsichtlich der Regelungsabrede Genüge zu tun, lässt sich keine allgemeingültige Aussage treffen. Denn je nach Art des Regelungsgegenstandes kann als Umsetzungsakt die Ausübung des Direktionsrechts genügen, in anderen Fällen ist eine Vertragsänderung erforderlich. Richardi hat vor diesem Hintergrund zutreffend darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber nicht „allmächtig“ ist und in zahlreichen Fällen die Bestimmungen der Regelungsabrede gar nicht einseitig in die Arbeitsverhältnisse umsetzen kann255. Nach Fitting ist der Arbeitgeber dann aber verpflichtet, den Arbeitnehmern entsprechende Vertragsangebote zu unterbreiten256. Probleme bei der Durchsetzung von Regelungsabreden, deren Umsetzung eine Vertragsänderung erfordert, werden aber nur in Ausnahmefällen auftreten. Kommt es den Parteien darauf an, individualrechtliche Ansprüche der Arbeitnehmer zu begründen, werden sie sinnvoller Weise keine Regelungsabrede, sondern eine Betriebsvereinbarung abschließen, die auch ohne Umsetzungsakt normativ auf die Arbeitsverhältnisse einwirkt. Die Möglichkeit, der Regelungsabrede einseitig zur individualrechtlichen Wirksamkeit zu verhelfen, steht dem Arbeitgeber jedoch in den Fällen zu, in denen die Regelungen kraft Direktionsrechts durchgesetzt werden können, und dann in der Regel auch müssen. Soweit in der Literatur vertreten wird, auch hier müsse nicht jede Regelungsabrede durchgeführt werden257, lässt sich diese Ansicht nicht ohne weiteres mit dem Wortlaut des § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG vereinbaren, der unterschiedslos für jede betriebliche Einigung klarstellt, dass der Arbeitgeber diese auch durchführen muss. Jedoch kann auch diese Verpflichtung nicht uneingeschränkt aufrechterhalten werden. Denn insbesondere in den Fällen, in denen der Betriebsrat in Form der Regelungsabrede sein Einverständnis zu einer einseitig durchführbaren und den Arbeitnehmer möglicherweise belastenden Maßnahme erteilt hat, muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, von ihrem Erlass auch wieder Abstand nehmen zu können258. 255 Richardi, Kollektivgewalt, S. 289. Für den Arbeitgeber sei der Arbeitsvertrag nicht nur eine „rechtlich formale Hülle einseitiger Anordnungen“. 256 Fitting, § 77 Rn 221. 257 So Birk, Leitungsmacht, S. 123, Fn. 91, S. 118; Molodovsky, S. 55.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Zusammenfassend ergeben sich demnach für den Durchführungsanspruch des Betriebsrats bei Regelungsabreden folgende Ergebnisse: – Beinhaltet die Regelungsabrede kollektivrechtliche Regelungen, die das Verhältnis der Betriebspartner untereinander betreffen, kann der Betriebsrat gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG unproblematisch die Erfüllung der vom Arbeitgeber übernommenen Verpflichtungen verlangen. Es handelt sich insoweit um die schlichte Durchsetzung schuldrechtlicher Verpflichtungen. – Werden in der Regelungsabrede Absprachen getroffen, die die Ausgestaltung der individualrechtlichen Arbeitsverhältnisse betreffen, wird die Regelungsabrede erst dann vollständig verwirklicht, wenn ihre Bestimmungen in die Arbeitsverhältnisse transformiert werden. Hat sich der Arbeitgeber verpflichtet, bestimmte Leistungen an die einzelnen Arbeitnehmer zu erbringen, beinhaltet diese Absprache in der Regel auch die (konkludente) Verpflichtung, den Arbeitnehmern zumindest ein entsprechendes vertragliches Angebot zu unterbreiten. Der Betriebsrat kann dann vom Arbeitgeber verlangen, dass er diese Verpflichtung erfüllt, muss dem Arbeitgeber aber die Bestimmung der Modalitäten überlassen. Dieser kann zwischen einem Aushang am Schwarzen Brett, Rundschreiben und weiteren Möglichkeiten mehr wählen. Etwas anderes gilt, wenn sich der Regelungsabrede entnehmen lässt, dass dem Arbeitgeber die Entscheidung über das „ob“ der Maßnahme vorbehalten bleiben soll. Die Vereinbarung soll dann nur für den Fall der Ausführung in der Weise binden, dass der Arbeitgeber bei der Ausführung an die Vorgaben aus der Regelungsabrede gebunden ist. Der Betriebsrat kann hier keine Ansprüche auf Umsetzung der Regelungsabrede geltend machen. Den Betriebspartnern ist hier dringend zu raten, in der Regelungsabrede selbst eindeutige Bestimmungen darüber zu treffen, zu welchen Handlungen der Arbeitgeber verpflichtet sein soll. Steht fest, dass den Arbeitnehmern Ansprüche erwachsen sollen, ist in jedem Fall der Abschluss einer Betriebsvereinbarung vorzuziehen. – Im Hinblick auf solche Regelungen, die der Arbeitgeber kraft Direktionsrecht durchführen kann, ist ebenfalls grundsätzlich von einer entsprechenden Verpflichtung des Arbeitgebers auszugehen. Haben sich die Betriebspartner beispielsweise darauf geeinigt, dass zur Vermeidung von Unfällen Firmenfahrzeuge auf dem Betriebsgelände nur im Schritttempo fahren dürfen259, kann der Betriebsrat im Wege seines Durchführungsanspruchs verlangen, dass der Arbeitgeber den Fahrern die entsprechenden Weisungen erteilt. Ein anderes Ergebnis kann auch hier aus dem Inhalt der Regelungsabrede folgen.

258 Birk spricht in diesem Zusammenhang von „mitbestimmungspflichtigen Weisungen“; Birk, Leitungsmacht, S. 123. 259 Beispiel von Neumann-Duesberg, FS Bogs, S. 275 (284).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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E. Der Durchführungsanspruch bei nachwirkender Einigung Ist der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch mit dem In-KraftTreten der betrieblichen Einigung zur Entstehung gelangt, stellt sich die Frage, wie lange der Durchführungsanspruch besteht und inwieweit sich die Betriebspartner von den eingegangenen Verpflichtungen wieder lösen können. Wird die Einigung abredegemäß erfüllt, endet sie durch Zeitablauf oder den Eintritt einer vereinbarten Bedingung, oder wird die Vereinbarung einvernehmlich aufgehoben, erlischt regelmäßig auch der diesbezügliche Durchführungsanspruch. Von wesentlich größerem Interesse für die betriebliche Praxis ist das Schicksal des Durchführungsanspruchs bei Kündigung der Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede. Könnte sich der verpflichtete Betriebspartner jederzeit durch Kündigung der Einigung unliebsam gewordener Durchführungspflichten entledigen, wäre der Durchführungsanspruch nur von sehr eingeschränktem Wert.

I. Kündigung der Betriebsvereinbarung Die wichtigste Beendigungsmöglichkeit für die Betriebsvereinbarung ist die Kündigung. Gem. § 77 Abs. 5 BetrVG können, soweit keine anders lautenden Bestimmungen getroffen wurden260, beide Seiten die Vereinbarung mit einer Frist von drei Monaten kündigen, was sowohl für erzwingbare als auch für freiwillige und solche Betriebsvereinbarungen gilt, die durch einen Spruch der Einigungsstelle zustande gekommen sind261. Ausnahmsweise, d. h. wenn Umstände vorliegen, die ein Festhalten an der Betriebsvereinbarung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machen, kann auch eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen werden262. Als abweichende Regelung von der dispositiven Vorschrift des § 77 Abs. 5 BetrVG können die Betriebspartner z. B. einen Kündigungsausschluss263 oder die Bindung der Beendigungsmöglichkeit an bestimmte Voraussetzungen vereinbaren264. 260 In der Insolvenz kann die Kündigungsfrist durch die Betriebsvereinbarung nicht verlängert (modifiziert) werden, vgl. § 120 Abs. 1 S. 2 InsO. 261 Fitting, § 77 Rn 144; DKK-Berg, § 77 Rn 55; GK-Kreutz, § 77 Rn 360; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 199, 208. 262 BAG v. 19. 07. 1957 AP Nr. 1 zu § 52 BetrVG 1952; v. 29. 05. 1964 AP Nr. 24 zu § 59 BetrVG 1952; v. 28. 04. 1992, AP Nr. 11 zu § 50 BetrVG 1972 (Bl. 6 f.); DKK-Berg, § 77 Rn 54; ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG Rn 117; Fitting, § 77 Rn 151; GK-Kreutz, § 77 Rn 366; HSWG-Worzalla, § 77 Rn 208; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 201. 263 BAG v. 10. 03. 1992, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung (Bl. 2); v. 17. 01. 1995, AP Nr. 7 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung; ErfKomm-Kania, § 77 Rn 117. 264 Fitting, § 77 Rn 145.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Der Grundsatz der freien Kündbarkeit von Betriebsvereinbarungen ist im Betriebsverfassungsrecht unmissverständlich verankert. Auch das BAG bestätigt in ständiger Rechtsprechung immer wieder, dass, sofern nicht in der Vereinbarung etwas anderes geregelt ist, die Kündigung keines sachlichen Grundes bedarf265. Dennoch sind bis heute zahlreiche Versuche unternommen worden, ein gewisses Maß an Kündigungsschutz zu etablieren, sei es über eine Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit selbst266, über eine Nachwirkung der gekündigten Betriebsvereinbarung analog § 4 TVG267, über die Ausdehnung des Mitbestimmungsrechts bei teilmitbestimmten Betriebsvereinbarungen268 oder aber über eine Modifizierung der Rechtsfolgen. Hinter der Kritik an dem Grundsatz der freien Kündbarkeit steht das Bedürfnis, den einzelnen Arbeitnehmern ein Mindestmaß an Schutz bezüglich der Rechte zukommen zu lassen, die auf kollektivrechtlichen Regelungen beruhen. Dies gilt insbesondere für den Bereich der Altersversorgung, der seit jeher als besonders schutzwürdig angesehen wird und spezielle Schutzmechanismen genießt, was sich nicht zuletzt in der Existenz des Gesetzes zur Sicherung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) widerspiegelt. Es ist den Kritikern der freien Kündbarkeit darin zuzustimmen, dass es kaum verständlich ist, wenn in individualrechtlich begründete Rechtspositionen nur unter eng begrenzten Voraussetzungen eingegriffen werden kann, während die Betriebsvereinbarung als kollektivrechtliche Grundlage eines inhaltsgleichen Anspruchs frei gekündigt werden kann. Dennoch ist der Schutzumfang der Arbeitnehmeransprüche nicht rein zufällig, und die Unterschiede, die sich zwischen individualrechtlich und kollektivrechtlich begründeten Ansprüchen ergeben, entbehren nicht jedes sachlichen Grundes. Das Nebeneinander verschiedener Regelungsinstrumente im Arbeitsrecht, mitsamt den unterschiedlichen Anforderungen und Rechtsfolgen, entspringt weder Zufall noch Willkür, sondern einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Für den betroffenen Arbeitnehmer mag es im Einzelfall nicht nachzuvollziehen und einzusehen sein, warum die einen Ansprüche wesentlich stärker geschützt werden als die anderen. Die Unterschiede, die selbst bei ein und demselben Regelungsgegenstand auftreten können, sind aber durch die Ver265 BAG v. 18. 04. 1989, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung; v. 10. 03. 1992, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung; v. 26. 04. 1990, AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung; v. 26. 10. 1993, AP Nr. 6 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung; v. 17. 01. 1995, AP Nr. 7 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung; v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung; v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972. So auch DKK-Berg, § 77 Rn 53b; Fitting, § 77 Rn 146; GK-Kreutz, § 77 Rn 359; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 200; Loritz, RdA 1991, 65 (73). 266 Vgl. Hanau / Preis, NZA 1991, 81 ff.; Schaub, BB 1990, 289 ff.; Hilger / Stumpf, BB 1990, 929 ff.; Leinemann, BB 1989, 1905 (1912). 267 Vgl. Schwerdtner, ZfA 1975, 171 (191); Blomeyer, DB 1990, 173 (175); Richardi, BetrVG, § 77 Rn 165; ders., Anm. zu BAG v. 09. 02. 1989 AP Nr. 40 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 3 (Bl. 5). 268 Schirge, DB 1991, 441 (444).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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schiedenheit von Individual- und Kollektivarbeitsrecht zu erklären: Gerade in dem von Hanau / Preis – eigentlich zur Begrenzung der Kündigungsmöglichkeit – herangezogenen § 6a Abs. 1 EStG wird der allgemeine Rechtssatz deutlich, dass bei der Frage, wie weit die Bindungswirkungen eines Vertrages reichen, das Kriterium der Zumutbarkeit eine wichtige Rolle spielt269. Dem Arbeitgeber ist es aber eher zuzumuten, an eine einzelne, individualvertragliche Verpflichtung gebunden zu bleiben, als an das komplexe Regelungssystem einer Betriebsvereinbarung. Schaub270 ist insofern zuzustimmen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dessen Bestandteil die Zumutbarkeit ist, an gewissen Stellen durchaus auch im privaten Arbeitsrecht Ausdruck gefunden hat und Anwendung findet271. Dennoch kann nicht jegliche Entscheidung des Arbeitgebers grundsätzlich noch einmal gerichtlich am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes überprüft werden. Für eine solche Überprüfung ist kein Raum mehr, wenn der Gesetzgeber – wie im Falle der freien Kündbarkeit – eine eindeutige Wertungsentscheidung getroffen hat272, in deren Rahmen sich die Maßnahme bewegt, es sei denn, die gesetzliche Regelung selbst entspricht nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Dies kann bei § 77 Abs. 5 BetrVG aber nicht ernsthaft behauptet werden; insbesondere deshalb nicht, weil die Kündigung einer Betriebsvereinbarung keineswegs bedeutet, dass sämtliche Ansprüche der Arbeitnehmer gänzlich vernichtet werden. Für den Regelungsbereich der zwingenden Mitbestimmung besteht ein Schutz über die Nachwirkung des § 77 Abs. 6 BetrVG, und auch für den Bereich freiwilliger Regelungen sind Schutzmechanismen entwickelt worden, auf die im Einzelnen noch einzugehen sein wird. Nicht zuletzt sind bezüglich des besonders sensiblen Regelungsbereichs der betrieblichen Altersversorgung die speziellen Bestimmungen des BetrAVG zu beachten. Nicht nur der insoweit eindeutige Gesetzestext rechtfertigt die Annahme, dass gegebenenfalls notwendige Schutzmechanismen zu Gunsten der arbeitnehmerseitigen Rechtspositionen erst auf der Rechtsfolgenseite ansetzen und nicht in Anlehnung an das Kündigungsschutzgesetz von vornherein die Kündigungsmöglichkeiten zu beschränken sind; dieses Ergebnis kann sich auch auf die Tatsache stützen, dass es sich bei Kündigung wie bei der Ablösung der Betriebsvereinbarung eben um kollektivrechtliche Probleme handelt, deren Lösung, soweit möglich, auch auf dieser Ebene gesucht werden sollte. Besonders deutlich findet sich dieser Gedanke in § 626 BGB. Schaub, BB 1990, 289 (290). 271 Vgl. auch § 75 BetrVG. 272 Vgl. auch die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes. Auch hier ist nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers kein sachlicher Grund erforderlich. Selbstverständlich darf der Arbeitgeber von seinen Rechten nicht in missbräuchlicher Art und Weise Gebrauch machen. D. h. eine Überprüfung dessen, ob die Kündigung im Einzelfall rechtsmissbräuchlich war, ist durch den Grundsatz der freien Kündbarkeit nicht ausgeschlossen. Vgl. zu dem bei der Kündigung im Kleinbetrieb auf Grund von Art. 12 GG gebotenen Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme: BVerfG v. 27. 01. 1998, E 97, 169; BAG v. 21. 02. 2001, AP Nr. 12 zu § 242 BGB Kündigung. 269 270

6 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

II. Anspruch nach Kündigung der Betriebsvereinbarung Grundlage für den Fortbestand des Durchführungsanspruchs nach Kündigung der Betriebsvereinbarung könnte § 77 Abs. 6 BetrVG sein. Dieser ordnet in Anlehnung an § 4 Abs. 5 TVG eine begrenzte Nachwirkung bzw. Weitergeltung273 der Betriebsvereinbarung an. Begrenzt deshalb, weil die Bestimmungen erstens ihren zwingenden Charakter verlieren und zweitens nicht für alle Betriebsvereinbarungen gleichermaßen gelten.

1. Betriebsvereinbarungen aus dem Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung Das BetrVG 1952 enthielt keine Bestimmungen über eine Fortwirkung von Betriebsvereinbarungen. Das BAG, und mit ihm die herrschende Meinung in Literatur und Lehre, lehnten eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung ab274. Mit der Einführung des § 77 BetrVG 1972 konnten die Meinungsverschiedenheiten und Rechtsunsicherheit wenigstens für die Betriebsvereinbarungen aus dem Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung beendet werden, an deren Nachwirkung heute keine Zweifel mehr bestehen. a) Auswirkungen des Wegfalls der zwingenden Wirkung auf den Durchführungsanspruch Die Schlussfolgerung für den Durchführungsanspruch scheint einfach: Besteht die Betriebsvereinbarung als kollektivrechtliches Regelungsinstrument fort, muss auch ihre Durchsetzung weiter verlangt werden können, soll die Anordnung der Nachwirkung nicht leer laufen. Bei dieser Betrachtung bliebe aber ein wesentlicher Aspekt der gesetzlichen Nachwirkung unberücksichtigt: der Verlust der zwingenden Wirkung. Wie bei § 4 Abs. 4 TVG bleibt zwar die unmittelbare Wirkung 273 Vgl. hierzu Richardi, BetrVG, § 77 Rn 164, 165, der zwischen der Weitergeltung nach § 77 Abs. 6 BetrVG und nicht normierter Nachwirkung unterscheidet. Die gesetzliche Weitergeltung gelte nicht für freiwillige Betriebsvereinbarungen; das Gesetz lasse, im Gegensatz zu der Situation beim Tarifvertrag, wo eine Normierung in Form von § 4 Abs. 5 TVG erfolgte, die Frage der Nachwirkung offen. Bei der Nachwirkung gehe es um die Auswirkung der Beendigung der Vereinbarung auf die Arbeitsverhältnisse, wobei es unerheblich sei, ob die entsprechenden Regelungen freiwillig oder erzwingbar gewesen seien. Obwohl einiges dafür spricht, verschiedenen Formen der Fortwirkung auch terminologisch Ausdruck zu verleihen, soll hier der Einfachheit halber der überwiegend gebräuchlichen Terminologie gefolgt und die Fortwirkung i. S. d. § 77 Abs. 6 BetrVG als „Nachwirkung“ bezeichnet werden. 274 BAG GS v. 16. 03. 1956 AP Nr. 1 zu § 57 BetrVG 1952. Siehe zur Rechtslage unter Geltung des BetrVG 1952 auch: Bulla, DB 1962, 1207 ff., der im Ergebnis die Nachwirkung für obligatorische Betriebsvereinbarungen i. S. d § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 bejaht, für fakultative ablehnt.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

83

bestehen, von der Betriebsvereinbarung kann aber durch jede im Nachwirkungszeitraum getroffene Absprache – auch zum Nachteil der Arbeitnehmer – abgewichen werden275. Bestünde diese Ablösungsmöglichkeit allein auf kollektivrechtlicher Ebene, ließe sich hieraus kein entscheidendes Argument gegen einen fortbestehenden Durchführungsanspruch ableiten. Eine die Nachwirkung beendende Vereinbarung ist aber auch einzelvertraglich möglich, und mit dieser Situation ist ein unverändert fortgeltender Durchführungsanspruch des Betriebsrats nicht zu vereinbaren. Die Arbeitnehmer gewinnen mit dem Verlust der zwingenden Wirkung – im Zusammenwirken mit dem Arbeitgeber – die Dispositionsbefugnis über die von der Betriebsvereinbarung betroffenen Regelungsgegenstände, es steht ihnen frei, sogar auf die von der Betriebsvereinbarung begründeten Rechte zu verzichten. Dem widerspräche es, könnte der Betriebsrat – entgegen dem erklärten Willen des Arbeitnehmers – weiter die Durchführung der Betriebsvereinbarung verlangen. Gegen einen umfassenden Durchführungsanspruch bei nachwirkenden Betriebsvereinbarungen sprechen auch die Entscheidungen des BAG vom 11. Mai 1999 und vom 17. August1999276, auf die im Einzelnen noch zurückzukommen sein wird. Im Mittelpunkt dieser Entscheidungen stand die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung. Das BAG führt aus, für die trotz der Kündigung verbleibenden Rechte und Anwartschaften der Arbeitnehmer bestünde die Betriebsvereinbarung als unmittelbar und zwingend wirkende kollektivrechtliche Rechtsgrundlage fort277. In der Konsequenz sei der Betriebsrat auch weiterhin befugt, den verbleibenden Umfang der Betriebsvereinbarung im Beschlussverfahren feststellen zu lassen278. Diese Aussage des BAG legt zumindest den Gegenschluss nahe, dass dem Betriebsrat bei Fehlen der zwingenden Wirkung keine entsprechende Befugnis zusteht, d. h. ein Feststellungsantrag ausgeschlossen ist, weil den verbleibenden Regelungen eher ein arbeitsvertraglicher Charakter zukommt. Scheidet vor diesem Hintergrund ein feststellender Antrag des Betriebsrats über den Inhalt von gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nachwirkenden Betriebsvereinbarungen aus, kann auch ein Durchführungsanspruch in Form eines Leistungsantrags nicht mehr bestehen. Dieser Schlussfolgerung aus der Rechtsprechung des Dritten Senats scheint aber eine Entscheidung des Ersten Senats vom 23. Juni 1992 zu widersprechen279. In diesem Beschluss bejahte der Erste Senat eine fortbestehende Bindungswirkung Fitting, § 77 Rn 159; GK-Kreutz, § 77 Rn 397; Hanau, NZA 1985, Beil. 2, S. 3 (10). BAG v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung; v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972. 277 BAG v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 3. b) der Gründe; BAG v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung unter A. III. 2. a) der Gründe. 278 BAG v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. II. 3. c) der Gründe. 279 BAG v. 23. 06. 1992, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 275 276

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

der gekündigten Einigung im Nachwirkungszeitraum (analog)280 § 77 Abs. 6 BetrVG zwischen den Betriebspartnern und gab dem Unterlassungsantrag des Betriebsrats gegen ein abredewidriges Verhalten des Arbeitgebers statt. Der Sache nach stritten die Beteiligten um das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Festlegung von Unterrichtsstunden von Lehrern, dessen Umfang und Ausübung in der fraglichen Vereinbarung geregelt waren. Der Arbeitgeber kündigte die Einigung und änderte wiederholt die Stundenpläne, ohne den Betriebsrat in der der Vereinbarung entsprechenden Weise zu beteiligen. Hiergegen richtete sich der Unterlassungsantrag des Betriebsrats, der damit nichts anderes als die Durchführung der gekündigten Einigung begehrte. Zur Begründung seiner stattgebenden Entscheidung stützte sich der Erste Senat im Wesentlichen darauf, dass § 77 Abs. 6 BetrVG Anwendung finde, demnach bestehe eine Bindungswirkung, bis die Beteiligten die gekündigte Vereinbarung durch eine andere ersetzen281. Die Bejahung des Durchführungsanspruchs in dem soeben dargestellten Fall durch den Ersten Senat muss aber nicht in unauflösbarem Widerspruch zu dem zuvor gefundenen Ergebnis stehen, dass ein Durchführungsanspruch aufgrund des Verlustes der zwingenden Wirkung im Nachwirkungszeitraum grundsätzlich nicht besteht. Denn Ausgangspunkt der zuletzt genannten These war, dass die nachwirkenden Regelungen der Betriebsvereinbarung eher individualvertraglichen Charakter haben, deren Herr die einzelnen Arbeitnehmer sind, die darum selbst über das weitere Schicksal ihrer durch die Betriebsvereinbarung begründeten Ansprüche bestimmen sollen. Diese Argumentation kann aber nur in den Grenzen der individualvertraglichen Regelungsbefugnis greifen. Soweit Regelungen betroffen sind, die nicht in erster Linie auf die direkte Begründung von Rechten und Pflichten für die Arbeitnehmer zielen und der Regelungsgewalt der Arbeitsvertragsparteien entzogen sind, fehlt ihnen nach Beendigung der Betriebsvereinbarung zwar auch die zwingende Wirkung, von einem individualrechtlichen Charakter der Nachwirkung kann hier dennoch nicht gesprochen werden. So lag der Fall auch in der vom Ersten Senat entschiedenen Konstellation. In der streitgegenständlichen Vereinbarung waren in erster Linie Regelungen über die Ausübung des Mitbestimmungsrechts getroffen worden; eine abändernde individualvertragliche Abrede kam insoweit nicht in Betracht. Scheiden aber Interessenkonflikte mit den einzelnen Arbeitnehmern von vorneherein aus, besteht auch kein Anlass, dem Betriebsrat die Durchsetzung seiner eigenen, kollektivrechtlichen Ansprüche zu versagen. § 77 Abs. 6 BetrVG erstreckt die Nachwirkung unzweifelhaft auf alle Bestandteile einer Betriebsvereinbarung, sofern sie der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegen. Die Nachwirkung bei eher organisatorischen oder die Ausgestaltung der kollektivrechtlichen Rechtsbeziehungen betreffenden Regelungen liefe anderenfalls weitgehend ins Leere. 280 Bei der Einigung handelte es sich um eine Regelungsabrede, weswegen § 77 Abs. 6 BetrVG nicht unmittelbar Anwendung finden konnte. 281 BAG v. 23. 06. 1992, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit, II. 2. c) der Gründe.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Es darf auf der anderen Seite aber auch nicht verkannt werden, dass eine Nachwirkung von Vereinbarungen, in deren Mittelpunkt die kollektivrechtlichen Rechtsbeziehungen stehen, in der Regel schon deshalb ausscheiden wird, weil der Regelungsgegenstand nicht der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegt. Des Weiteren kann nicht jede Einigung über die Ausübung der Mitbestimmung zu dem Ergebnis führen, der Regelungsgegenstand sei der Gestaltungsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien entzogen und ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats hinsichtlich der gesamten Betriebsvereinbarung gegeben. Erforderlich ist vielmehr eine genaue Einzelfallbetrachtung dessen, welche Regelungsbestandteile in Frage stehen und wessen Rechtspositionen dort geregelt werden. Liegt z. B. eine Betriebsvereinbarung über eine Sozialeinrichtung vor, in der die Verteilungsgrundsätze durch einen Leistungsplan festgelegt sind, und enthält die Betriebsvereinbarung darüber hinaus Regelungen über die Ausübung des Mitbestimmungsrechts, kann der Betriebsrat dennoch nicht die Durchsetzung des Leistungsplans verlangen, weil die einzelnen Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber im Nachwirkungszeitraum abweichende – auch verschlechternde – Absprachen treffen können. Regelungsgegenstand wäre hier in erster Linie die Ausgestaltung der einzelnen Arbeitsverhältnisse. Regelt eine Betriebsvereinbarung aber z. B. die Öffnungszeiten einer Kantine oder das Mitverwaltungsrecht des Betriebsrats, kommen abweichende einzelvertragliche Abreden praktisch nicht in Betracht, so dass die Betriebspartner, solange sie keine ablösende Einigung erzielt haben, an die gekündigte Abrede gebunden bleiben und auch wechselseitig weiter ihre Durchführung verlangen können. b) Anspruchserweiterung durch Vereinbarung einer zwingenden Nachwirkung? Möglichen Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Frage, ob eine im Nachwirkungszeitraum durch den Betriebsrat durchzusetzende Regelung vorliegt, könnte mit der Vereinbarung der zwingenden Wirkung auch im Nachwirkungszeitraum begegnet werden. Mit der zwingenden Wirkung bliebe der bisherige Rechtscharakter der Vereinbarung und damit auch der Durchführungsanspruch erhalten. Für den nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkenden Tarifvertrag ist diese Möglichkeit von einigen Stimmen im Schrifttum bejaht worden282. Die Gegenansicht verneint eine entsprechende Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien; § 4 Abs. 5 TVG, nach dem eine zwingende Wirkung im Nachwirkungszeitraum nicht vorgesehen ist, sei insofern zwingendes Recht283. Die Diskussionen um eine Verstärkung nachwirkender Tarifregelungen zu zwingendem Recht sind eng verbunden mit der Einordnung der Friedenspflicht, die grundsätzlich im Nachwirkungszeitraum entfällt. Vgl. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn 1468; Kempen / Zachert, TVG, § 4 Rn 308. Wiedemann-Wank, TVG, § 4 Rn 361; Löwisch / Rieble, TVG, § 4 Rn 248. Im Ergebnis auch MünchHdb-Löwisch / Rieble, § 273 Rn 22. 282 283

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Nach Wank284 besteht zwischen der zwingenden Außenwirkung und der zwischen den Tarifvertragsparteien bestehenden Friedenspflicht zwar kein denknotwendiger Zusammenhang, beide seien aber traditionell miteinander verknüpft, was auch sinnvoll sei. Wanks These setzt stillschweigend voraus, dass die Friedenspflicht selbst nicht dispositiv ist, d. h. im Nachwirkungszeitraum von den Tarifvertragsparteien nicht vereinbart werden kann285. Eine Auseinandersetzung über die Dispositionsmöglichkeiten der Tarifvertragsparteien über die Friedenspflicht ist für die Frage einer möglichen Verstärkung der Nachwirkung im Regelungsbereich des § 77 Abs. 6 BetrVG jedoch nicht weiterführend. Die Lösung kann sich hier nur aus dem Sinn und Zweck des § 77 Abs. 6 BetrVG selbst ergeben. Die Nachwirkungsanordnung aus § 77 Abs. 6 BetrVG dient der Vermeidung von Regelungslücken und dem Schutz des Mitbestimmungsrechts. Es soll verhindert werden, dass zwischen Kündigung und Abschluss einer neuen Regelung hinsichtlich der zuvor von der Betriebsvereinbarung geregelten Mitbestimmungsangelegenheiten ein regelungsfreier Zustand entsteht286. Um dieses Ziel zu erreichen, bedarf es einer zwingenden Wirkung nicht, und es besteht auch kein Anlass, den Betriebspartnern die Möglichkeit einer verstärkten Nachwirkung in Form von zwingendem Recht zuzugestehen. Auch soweit der Schutz des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats287 bezweckt ist, bedarf es über die Grenzen des durch § 77 Abs. 6 BetrVG geregelten Umfangs hinaus keiner Verstärkung der nachwirkenden Betriebsvereinbarung zu zwingendem Recht. Dies wird auch von den Vertretern der Ansicht, die die Durchsetzung des Mitbestimmungsrechts als alleinigen Regelungszweck des § 77 Abs. 6 BetrVG betrachtet, nicht behauptet. Eine solche Regelungsmöglichkeit widerspräche auch dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm, die im Nachwirkungszeitraum gerade keine Ablösung durch eine zwingende Regelung der Betriebspartner fordert. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch bei ablösenden einzelvertraglichen Absprachen von Bedeutung bleibt. Denn soweit der betroffene Regelungsgegenstand der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegt, ist nach der herrschenden Theorie der notwendigen Mitbestimmung288 die Zustimmung des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für die einzelvertragliche Regelung289. Im Übrigen bleibt es den Betriebspartnern unbenommen, eine neue Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede abzuschließen Wiedemann-Wank, TVG, § 4 Rn 361. So auch MünchHdb-Löwisch / Rieble, § 273 Rn 22. 286 GK-Kreutz, § 77 Rn 401; Fitting, § 77 Rn 178; Klein, S. 75 ff.; Rech, S. 30 ff. 287 Diesen Schutzzweck betonen Blomeyer, DB 1990, 173 (175); Hanau / Preis, NZA 1991, 81 (88). Gegen den Schutz des Mitbestimmungsrechts als alleinigen Regelungszweck mit guten Argumenten Rech, S. 26 ff. 288 Vgl. nur GK-Wiese, § 87 Rn 98 ff.; Bedenken gegen die Anwendung dieser Theorie im Bereich der Lohngestaltung haben Emmert, S. 133 ff. und Richardi, BetrVG, § 87 Rn 116 ff. 289 Richardi, BetrVG, § 87 Rn 108; GK-Wiese, § 77 Rn 421. 284 285

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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oder sogar im Vorfeld die ordentliche Kündigung der betrieblichen Einigung auszuschließen. Die Befugnis, nachwirkenden Regelungen einer Betriebsvereinbarung zwingende Wirkung beizulegen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Es bleibt somit bei der gesetzlich vorgesehenen Ausgangsposition der lediglich dispositiv nachwirkenden Regelungen290. Der Anwendungsbereich des Durchführungsanspruchs kann demnach nicht über das unter 1. a) beschriebene Maß hinaus erweitert werden.

2. Freiwillige Betriebsvereinbarungen a) Keine Anwendbarkeit von § 77 Abs. 6 BetrVG Die Nachwirkung des § 77 Abs. 6 BetrVG wird nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm nur unter der Voraussetzung ausgelöst, dass die Betriebsvereinbarung Angelegenheiten regelt, die der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegen. Soweit im Schrifttum von einigen Stimmen die Erstreckung des § 77 Abs. 6 BetrVG auch auf freiwillige Betriebsvereinbarungen befürwortet wird291, kann dem nicht gefolgt werden292. Die Annahme einer analogen Anwendung des § 4 Abs. 5 BetrVG scheitert schon daran, dass eine Regelungslücke zu verneinen ist. Zu Recht hat das BAG angemerkt, schon die Existenz des § 77 Abs. 6 BetrVG spreche dagegen, dass der Gesetzgeber die Frage der Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen übersehen habe293. Denn es erscheint wenig plausibel, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des § 77 Abs. 6 BetrVG die Frage der Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen übersehen und dennoch ausdrücklich auf die Regelungsangelegenheiten Bezug genommen hat, die der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegen294. Ein Durchführungsanspruch hinsichtlich einer gekündigten freiwilligen Betriebsvereinbarung könnte demnach nur bestehen, wenn die Betriebspartner eine Nachwirkung durch Vereinbarung herbeiführen können.

Im Ergebnis ebenso: GK-Kreutz, § 77 Rn 352. Schwerdtner, ZfA 1975, 171 (191); Blomeyer, DB 1990, 173 (175); Richardi, BetrVG, § 77 Rn 168; ders., Anm. zu BAG v. 09. 02. 1989 AP Nr. 40 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 3 (Bl. 5). 292 So auch die Rspr. und h. Lit. Vgl. BAG v. 18. 04. 1989, AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung; v. 11. 05. 1999 AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung; v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972; Rech, S. 36; Engelhardt, S. 106; Fitting, § 77 Rn 178, 186; DKK-Berg, § 77 Rn 59; HSWG-Worzalla, § 77 Rn 229; Boemke / Kursawe, DB 2000, 1405 (1405). 293 BAG v. 21. 08. 1990, AP Nr. 5 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung; ebenso Leinemann, BB 1989, 1905 (1908). 294 So auch Rech, S. 30. 290 291

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

b) Zulässigkeit einer Nachwirkungsvereinbarung Die Rechtsprechung295, und mit ihr ein Teil des Schrifttums296 halten eine Nachwirkungsvereinbarung für zulässig, auch wenn die Meinungen darüber, auf welchem Weg dieses Ergebnis zu erreichen ist, weit auseinander gehen, soweit überhaupt eine Auseinandersetzung mit dieser Frage stattfindet. Die Gegner einer Nachwirkungsabrede begründen ihre ablehnende Haltung insbesondere mit der Sorge vor einer „Ewigkeitsbindung“ sowie der angeblich fehlenden Regelungsbefugnis der Betriebspartner zur Vereinbarung von Nachwirkungsklauseln297. Im Ergebnis sprechen beide Argumentationsstränge nicht entscheidend gegen die Zulässigkeit von Nachwirkungsabreden. Das Betriebsverfassungsgesetz räumt den Betriebspartnern unstreitig die Befugnis ein, auch in Angelegenheiten, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, Regelungen zu treffen, die für die Einzelarbeitsverhältnisse normative Wirkung entfalten. Wird die Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung vereinbart, liegt hierin kein „mehr“ gegenüber der Schaffung der Regelung selbst, so dass es keiner eigenständigen gesetzlichen Verankerung der diesbezüglichen Regelungsbefugnis bedarf. Das BAG hat hierzu ausgeführt, die Berechtigung der Betriebspartner, Betriebsvereinbarungen vertraglich eine Nachwirkung beizulegen, sei der Befugnis, überhaupt freiwillige Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung zu schaffen, immanent298. Der dogmatisch sauberere Weg, der der Lösung des BAG letztlich nicht widerspricht, sondern sie nur präzisiert, ist aber, die Nachwirkungsklausel als Aufhebung der zwingenden Wirkung einzuordnen299. Denn hier kommt deutlich zum Ausdruck, dass es nicht um einen 295 BAG GS v. 16. 03. 1956, AP Nr. 1 zu § 57 BetrVG 1952; BAG v. 15. 05. 1964, AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord (mit ablehnender Anm. Dietz, Bl. 4 ff.); v. 28. 04. 1998, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung (mit Anm. Rech, Bl. 6 ff.); LAG Düsseldorf v. 23. 08. 1988, LAGE Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972; Hess. LAG v. 05. 05. 1995, LAGE Nr. 18 zu § 77 BetrVG 1972; LAG Sachsen-Anhalt v. 19. 01. 1996, LAGE Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung. 296 Fitting, § 77 Rn 187; DKK-Berg, § 77 Rn 59; ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG Rn 122; Heither, DB 1991, 700 (705); Leinemann, BB 1989, 1905 (1908); Boemke / Kursawe, DB 2000, 1405 (1407); KassHdb-Etzel, 9.1., Rn 1091; Hempelmann, S. 230; Wollgast, S. 442; Schaub, ArbR Handbuch, § 231 Rn 61; Löwisch / Kaiser, § 77 Rn 50; Stege / Weinspach / Schiefer, § 77 Rn 44a; Loritz, DB 97, 2074 (2077); Rech, S. 166. 297 v. Hoyningen-Huene, BB 1997, 1998 (2000 ff.); Schöne / Klaes, BB 1997, 2374 (2375); Klein, S. 233; Dietz, Anm. zu BAG v. 15. 05. 1964, AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG 1952 Akkord, Bl. 4; GK-Kreutz, § 77 Rn 411 hält aber die Vereinbarung dann für zulässig, wenn sie die Nachwirkung befristet; Jacobs, NZA 2000, 69 (75 ff.) hält eine Nachwirkungsvereinbarung nur in Form der Regelungsabrede für zulässig. 298 BAG v. 28. 04. 1998, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung, Bl. 4. 299 Vgl. auch Krause, Anm. zu BAG v. 28. 04. 1998, EzA Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung, S. 11 (20); Hess. LAG v. 05. 03. 1994, LAGE Nr. 18 zu § 77 BetrVG 1972. Ähnlich: Rech, Anm. zu BAG v. 28. 04. 1998, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 6 ff. (Bl. 7).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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eigenständigen Rechtsetzungsakt geht, sondern um die Aufrechterhaltung einer Regelung, zu deren Schaffung die Kompetenz unzweifelhaft gegeben ist. Die Befugnis der Betriebspartner, neue Betriebsvereinbarungen abzuschließen und die ordentliche Kündigung auszuschließen, ist unbestritten. Es besteht kein Anlass, ihnen für die weniger weitgehende Möglichkeit der Nachwirkungsvereinbarung die Regelungskompetenz zu versagen und eine explizite Rechtsgrundlage zu fordern. Auch das von den Gegnern der Nachwirkungsabrede angeführte Argument einer drohenden Perpetuierung des nachwirkenden Zustands trägt im Ergebnis nicht. Zwar ergibt sich eine Lösungsmöglichkeit nicht aus einer analogen Anwendung des § 87 Abs. 2 BetrVG, wie sie das LAG Düsseldorf in seiner früheren Rechtsprechung erwogen hat300. Der Charakter dieser Regelung ist zu speziell, als dass er einer Analogie für die Situation der Nachwirkungsvereinbarung zugänglich wäre. Eine Lösung ist vorrangig im Wege der Auslegung zu suchen. Diese wird regelmäßig einen Weg aufzeigen, der es ermöglicht, das Ende der Nachwirkung im Konfliktfall herbeizuführen. Keine Probleme ergeben sich, wenn die Parteien eine ausdrückliche Regelung treffen, z. B. einen Zeitpunkt festlegen, an dem die Nachwirkung spätestens enden soll. Dies kann entweder ein kalendermäßig bestimmtes oder bestimmbares Datum sein, oder auch ein nicht von vorneherein feststehendes Ereignis, wie das Scheitern der Verhandlungen301 oder die Konfliktlösung durch die Einigungsstelle. Aber auch wenn die Abrede lediglich die Formulierung enthält, die Betriebsvereinbarung gelte bis zum Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung weiter, kann sich hieraus regelmäßig der Wille entnehmen lassen, im Zweifelsfall eine Entscheidung der Einigungsstelle herbeizuführen302. In dieser Formulierung ist der Wille, die Nachwirkung nur für einen vorübergehenden Zeitraum als „Lückenfüller“ zu begründen, klar erkennbar. Die Annahme, dass im Zweifelsfall die Einigungsstelle entscheiden soll, scheitert auch nicht daran, dass dieser Lösungsweg in der Vereinbarung selbst keinen Niederschlag gefunden hat. Es liegt gerade im Wesen der ergänzenden Auslegung, und um eine solche handelt es sich hier303, dass die Parteien das Problem nicht bedacht und infolgedessen nicht geregelt haben. Die Frage muss also lauten, ob die Parteien, hätten sie das Problem 300 LAG Düsseldorf v. 23. 08. 1988, LAGE Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972. In einer späteren Entscheidung hat das LAG dann aber die Auslegung der streitgegenständlichen Vereinbarung in den Vordergrund gerückt, aus der sich eine Lösungsmöglichkeit ergab, LAG Düsseldorf v. 20. 05. 1997, LAGE Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung. 301 Zu denken wäre hier an eine der alten Fassung des § 113 Abs. 3 S. 2 BetrVG vergleichbare Regelung. Dieser Bestimmung zufolge galt der Versuch eines Interessenausgleichs als unternommen und gescheitert, wenn der Unternehmer den Betriebsrat gem. § 111 S. 1 BetrVG beteiligt hatte und binnen zwei Monaten seit Beginn der Beratungen oder der schriftlichen Aufforderung zur Aufnahme der Beratungen kein Interessenausgleich zustande gekommen war. 302 Vgl. BAG v. 28. 04. 1998, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung; Fitting, § 77 Rn 187; DKK-Berg, § 77 Rn 59; ErfKomm-Kania, § 77 Rn 122. 303 Vgl. Krause, Anm. zu BAG v. 28. 04. 1998, EzA Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung, S. 11 (22, 23).

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

erkannt, vernünftigerweise eine Angleichung an die Rechtsbeziehungen bei Angelegenheiten der erzwingbaren Mitbestimmung auch hinsichtlich der Zuständigkeit der Einigungsstelle vereinbart hätten. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien die Lösung vereinbart hätten, die den beiderseitigen Interessen am ehesten entspricht. Dieses aber ist die Einschaltung der Einigungsstelle. Keine der sonstigen in Erwägung zu ziehenden Möglichkeiten entspricht in größerem Maße den Zielen, um derentwillen man überhaupt eine Nachwirkungsvereinbarung trifft. Dass bei einer derartigen Abrede keine sofortige Beendigung der Rechtswirkung der alten Betriebsvereinbarung ohne Vereinbarung einer neuen Regelung gewollt war, ist evident, ebenso die nur temporäre Geltung der Nachwirkung. Diese Ziele könnten allerdings auch bei einer Beendigung der Nachwirkung mit dem Scheitern der Verhandlungen über die neu abzuschließende Vereinbarung erreicht werden. Es bestünde dann aber die Gefahr, dass eine Seite von vornherein in die Verhandlungen eintritt, ohne je ernsthaft einen Neuabschluss anzustreben. Angesichts dieser Situation erscheint die Vereinbarung, sich einem Spruch der Einigungsstelle zu unterwerfen, als wahrscheinlicher, auch wenn diese Lösung für den Arbeitgeber insofern die unbequemere Alternative darstellt, als der Spruch der Einigungsstelle nicht in jedem Fall zur Aufhebung der Nachwirkung führen wird. Die ergänzende Auslegung kann sich aber nicht nur an den Interessen der einen Seite orientieren. Umgekehrt kann der Einschaltung der Einigungsstelle auch nicht entgegengehalten werden, sie diene nur den Interessen der Arbeitnehmerseite, ist die Einigungsstelle doch als selbstständige Schlichtungsstelle sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch gegenüber dem Betriebsrat unabhängig304. c) Auswirkungen auf den Durchführungsanspruch Ist demnach in der Regel davon auszugehen, dass die Betriebspartner eine Angleichung an die unter § 77 Abs. 6 BetrVG bestehende Rechtslage gewollt haben, muss auch der Durchführungsanspruch entsprechend behandelt werden. D. h. soweit nicht ein individualvertraglicher Charakter der nachwirkenden Regelungen zu bejahen ist, können die Betriebspartner auch weiterhin ihren Durchführungsanspruch geltend machen. Diese Lösung stößt allerdings in dem Fall auf Bedenken, in dem der Arbeitgeber beabsichtigt, die in der Betriebsvereinbarung geregelte Leistung in Zukunft vollständig entfallen zu lassen, und es aus diesem Grunde nicht zum Abschluss einer neuen Vereinbarung kommt. Nach der Rechtsprechung des Hessischen LAG, dem ein solcher Sachverhalt zur Entscheidung vorlag, ist der Nachwirkungsvereinbarung in diesem Fall die Grundlage entzogen, da kein Anwendungsbereich mehr für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts verbleibe305. Die Nachwirkungsabrede konnte nach Ansicht des LAG demnach nicht zur Anwendung kommen. 304 305

ErfKomm-Kania, § 76 Rn 1. Hess. LAG v. 02. 02. 1995, LAGE Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Das LAG geht in dieser Entscheidung offensichtlich davon aus, dass die vereinbarte Nachwirkung einzig dem Schutz der Beteiligungsrechte des Betriebsrats dient. Dem kann nicht zugestimmt werden; zum Schutz der Mitbestimmungsrechte sind Nachwirkungsvereinbarungen obsolet. Denn dort, wo ein zwingendes Mitbestimmungsrecht besteht, greift § 77 Abs. 6 BetrVG ein, und dort wo es gar nicht erst existiert, muss es auch nicht geschützt werden. Vielmehr wird das Ziel freiwilliger Nachwirkungsvereinbarungen in der Regel vor allem darin liegen, Regelungslücken für die Arbeitnehmer hinsichtlich solcher Bestimmungen zu vermeiden, bei denen dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht zusteht. Auch wenn die Begründung des LAG nicht gänzlich zu überzeugen vermag, sind Bedenken gegen eine fortdauernde Bindung des Arbeitgebers nicht von der Hand zu weisen, wenn dieser die freiwillige Leistung künftig einstellen will. Andererseits lässt der Arbeitgeber, der eine Nachwirkungsabrede „bis zum Abschluss einer Neuregelung“ mit dem Betriebsrat trifft, erkennen, dass es gerade nicht seiner Absicht entspricht, die Leistung nach Beendigung der Betriebsvereinbarung einzustellen. Das BAG hat hierzu festgestellt, mit dem Abschluss der Nachwirkungsklausel binde sich der Arbeitgeber insoweit, als er die Rechtslage nach Ablauf der Betriebsvereinbarung für regelungsbedürftig erkläre306. Der Arbeitgeber hat sich in diesem Fall von vornherein in gewissem Umfang seiner freien unternehmerischen Entscheidung begeben. Insofern ist eine Weiterverpflichtung des Arbeitgebers zumindest bis zum Abschluss des Einigungsstellenverfahrens auch nicht untragbar; denn es wäre ihm unproblematisch möglich gewesen, die Nachwirkung von vornherein auf eine Höchstdauer zu begrenzen sowie das Verfahren für den Fall zu regeln, dass er nach Ablauf der Betriebsvereinbarung die freiwillige Leistung einstellen möchte. Angesichts dieser Möglichkeiten ist die Wahrscheinlichkeit des beschriebenen Konfliktfalls in der Praxis als gering anzusetzen, da der Arbeitgeber in keiner Weise verpflichtet ist, eine entsprechende Nachwirkungsklausel abzuschließen. Geht er bewusst das Risiko einer fortbestehenden Bindung ein, muss er auch die Konsequenzen tragen. In solchen Fällen ist allerdings zu erwarten, dass die Einigungsstelle den Arbeitgeber nicht zur Aufrechterhaltung der freiwilligen Leistungen verpflichten wird, wenn ernstzunehmende Gründe für den Meinungswechsel gegeben sind.

III. Anspruch nach Kündigung der Regelungsabrede Ob, und wenn ja in welchem Umfang, der Durchführungsanspruch nach Kündigung einer Regelungsabrede bestehen bleibt, richtet sich maßgeblich danach, ob § 77 Abs. 6 BetrVG entsprechend Anwendung findet.

306

BAG v. 28. 04. 1998, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 5.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

1. Analoge Anwendbarkeit des § 77 Abs. 6 BetrVG Seinem Wortlaut nach gilt § 77 Abs. 6 BetrVG nur für Betriebsvereinbarungen. Das BAG hat eine entsprechende Anwendung dieser Norm auf Regelungsabreden307 zunächst verneint308, zuletzt aber zugelassen309. Anders als bei der Betriebsvereinbarung sei zwar eine unmittelbare Wirkung und Nachwirkung der Regelungsabrede auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse ausgeschlossen, hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber bestünden aber die gleichen Rechtswirkungen wie bei der Betriebsvereinbarung. Dementsprechend sei auch das Bedürfnis an einer Weitergeltung der getroffenen Regelung das gleiche wie bei einer Betriebsvereinbarung, was eine analoge Anwendung des § 77 Abs. 6 BetrVG rechtfertige310. Die Gegenansicht folgert aus der fehlenden unmittelbaren Wirkung der Regelungsabrede, die das wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen Regelungsabrede und Betriebsvereinbarung bildet311, auf die Arbeitsverhältnisse, dass eine analoge Anwendung nicht in Betracht kommt. Schlagwortartig heißt es bei Galperin / Löwisch: was nicht einwirke, könne auch nicht nachwirken312. Dieser Argumentation wäre vorbehaltlos zuzustimmen, diente die Nachwirkung des § 77 Abs. 6 allein dem Schutz der individualrechtlichen Positionen, die durch die Betriebsvereinbarung unmittelbar begründet wurden. Hanau hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die analoge Nachwirkung zur Vermeidung von Regelungslücken nicht erforderlich ist, soweit die Regelungsabrede bereits wie vereinbart in die Einzelarbeitsverhältnisse umgesetzt worden ist313. Eine andere Situation stellt sich, wenn der Arbeitgeber die Regelungsabrede kündigt, bevor sie vollständig umgesetzt wurde und soweit die Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebspartnern betroffen sind. Das BAG geht – ohne näher auf den Normzweck des § 77 Abs. 6 BetrVG einzugehen – davon aus, dass die Nachwirkung auch zum Schutz dieser Rechtsbeziehungen besteht. 307 In Streit steht nur die Nachwirkung analog § 77 Abs. 6 bei Regelungsabreden in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten; nur dort besteht eine Vergleichbarkeit der Rechtsbeziehungen zur gesetzlich geregelten Situation nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung. 308 BAG GS v. 03. 12. 1991, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, Bl. 8. 309 BAG v. 23. 06. 1992, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 310 BAG v. 23. 06. 1992, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit, Bl. 2, 3. Ebenso: LAG Hamburg v. 06. 05. 1994, LAGE Nr. 20 zu § 77 BetrVG 1972; Fitting, § 77 Rn 226; DKK-Berg, § 77 Rn 82; ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG Rn 132; Stege / Weinspach / Schiefer, § 77 Rn 45; Schaub, ArbR Handbuch, § 231 Rn 69; Dietz / Richardi, 6. Aufl. § 77 Rn 164. 311 GK-Kreutz, § 77 Rn 20; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 228; MünchHdb-Matthes, § 328 Rn 103; Peterek, FS Gaul, S. 471 (493, 494); ders., SAE 1993, 71 (72 ff.); Klein, S. 236 ff.; Brune, Rn 421; Raab, SAE 1993, 167 (171); Haug, BB 1986, 1921 (1930); Hanau, NZA 1985, Beil. 2, S. 3 (11); Heinze, NZA 1994, 580 (584). 312 Galperin / Löwisch, 4. Auflage, § 77 Rn 105. Anders jetzt in Löwisch / Kaiser, § 77 Rn 53. 313 Hanau, NZA 1985, Beil. Nr. 2, S. 3 (11).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Richtet man den Blick auf die Mitbestimmung und darauf, dass den Betriebspartnern zur Ausübung der erzwingbaren Beteiligungsrechte des Betriebsrats die Regelungsformen der Betriebsvereinbarung und der Regelungsabrede alternativ zur Verfügung stehen314, scheint die Argumentation des BAG unmittelbar einzuleuchten; es ist kein Grund ersichtlich, bei der Nachwirkung zu differenzieren. Aber auch diese Perspektive ist zu eingeschränkt. Eine interessengerechte Lösung kann nur gefunden werden, wenn sowohl individual- als auch kollektivrechtliche Aspekte sowie die Unterschiede beider Regelungsformen berücksichtigt werden. Gegen eine gesetzliche Nachwirkung der Regelungsabrede ließe sich einwenden, dass durch eine zu großzügige analoge Anwendung der für die Betriebsvereinbarung geltenden Rechtsnormen die autonome Parteientscheidung zu Gunsten der Regelungsabrede und gegen die Betriebsvereinbarung als Regelungsform umgangen würde. Zweifel an der Angleichung von Regelungsabrede und Betriebsvereinbarung scheinen besonders da begründet zu sein, wo die kollektiven Rechtsbeziehungen betroffen sind und es um schuldrechtliche Verpflichtungen der Betriebspartner geht. In der Tat besteht bei freiwilligen Einigungen von Arbeitgeber und Betriebsrat über beliebige Regelungsfragen ebensowenig ein Anlass, der Vereinbarung eine gesetzliche Nachwirkung beizulegen, wie bei jedem anderen schuldrechtlichen Vertrag. Der Umstand aber, der eine analoge Anwendung des § 77 Abs. 6 BetrVG rechtfertigen kann, ist die Ausübung des erzwingbaren Mitbestimmungsrechts durch die Regelungsabrede. Es ist dem BAG zuzustimmen, dass hier für eine Weitergeltung der Regelungsabrede das gleiche Bedürfnis besteht, wie bei einer Betriebsvereinbarung. Wenn das Betriebsverfassungsrecht Arbeitgeber und Betriebsrat mit Betriebsvereinbarung und Regelungsabrede zwei Handlungsformen zur Ausübung des Mitbestimmungsrechts zur Verfügung stellt, müssen die diesbezüglichen Rechtsbeziehungen auch gleichen Schutz verdienen. Dieses Ergebnis zu verneinen hieße, die Vorteile, die die Regelungsabrede durch die Formfreiheit bietet, an dieser Stelle mit geringerem Schutz zu bezahlen. Diese Wertung aber kann dem Gesetz nicht entnommen werden und wird auch oftmals nicht dem Willen der Parteien gerecht werden, die durchaus ein Interesse an der Fortwirkung der Regelungsabrede besitzen können. Die Befürchtungen, es komme zu einer völligen Angleichung von Regelungsabrede und Betriebsvereinbarung, können nicht geteilt werden, solange zwei fundamentale Wesensverschiedenheiten unangetastet bleiben: Die Formfreiheit der Regelungsabrede und die unmittelbare und zwingende Wirkung gem. § 77 Abs. 4 BetrVG, die ausschließlich der Betriebsvereinbarung zukommt. Es bleibt festzuhalten: Neben § 77 Abs. 5 ist auch § 77 Abs. 6 BetrVG bei Regelungsabreden analog anwendbar, wenn es sich um Regelungsgegenstände handelt, die der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegen. 314 BAG GS v. 16. 09. 1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 Bl. 14; v. 14. 02. 1991, AP Nr. 4 zu § 615 BGB Kurzarbeit; Fitting, § 87 Rn 579, 580.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

2. Auswirkungen auf den Durchführungsanspruch Ist bei Regelungsgegenständen, die der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegen, eine Nachwirkung entsprechend § 77 Abs. 6 BetrVG zu bejahen, besteht hier grundsätzlich auch der Durchführungsanspruch nach der Kündigung weiter. Soweit es z. B. um die abredegemäße Beteiligung des Betriebsrats an bestimmten Maßnahmen geht315, ergeben sich keine nennenswerten Unterschiede zur Durchsetzung der nachwirkenden Betriebsvereinbarung. Die Gemeinsamkeiten enden aber, wo Regelungsbestandteile betroffen sind, die im Falle der Regelungsabrede eines Umsetzungsaktes in die einzelnen Arbeitsverhältnisse bedürfen, während sie bei der Betriebsvereinbarung – auch im Nachwirkungszeitraum – unmittelbar für diese gelten. Für die Betriebsvereinbarung ist oben dargelegt worden, dass, soweit die Regelungsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien reicht, wegen des individualvertraglichen Charakters der nachwirkenden Bestimmungen ein kollektivrechtlicher Durchführungsanspruch nicht in Frage kommt. Bei der Regelungsabrede kann mangels einer unmittelbaren Wirkung für die Arbeitnehmer nicht von einer Nachwirkung mit einzelvertraglichem Charakter gesprochen werden. Dennoch kann auch hier der Durchführungsanspruch letztlich nicht weiter reichen als bei der Betriebsvereinbarung. Am deutlichsten ist dieses Ergebnis dort, wo die Umsetzung der Regelungsabrede eine Änderung der Arbeitsverträge erfordert. Dass die Arbeitsvertragsparteien zu einer entsprechenden Änderung ihrer Verträge nicht gezwungen werden können, versteht sich schon vor Beendigung der Regelungsabrede von selbst und muss nach der Kündigung erst recht gelten. Denkbar wäre aber eine durchsetzbare Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmern entsprechende vertragsändernde Angebote zu unterbreiten. Hierfür spricht, dass die Regelungsabrede anderenfalls für die Arbeitnehmer wirkungslos bliebe. Ähnliches gilt bei Abreden, deren Umsetzung im Wege des Direktionsrechts erfolgen kann. Auch hier ist an eine durch den Betriebsrat durchzusetzende Verpflichtung zu denken, da die Regelungsabrede den Arbeitgeber nur im Verhältnis zum Betriebsrat bindet. Zudem sollte der Arbeitgeber nicht dafür belohnt werden, dass er die Umsetzung bis in den Nachwirkungszeitraum hinauszögert, in dem er dann von seiner Umsetzungsverpflichtung befreit wäre. Gegen einen nachwirkenden Durchführungsanspruch könnte aber angeführt werden, dass sich die Betriebspartner bewusst gegen eine Regelung in Form der Betriebsvereinbarung entschieden und damit eine weniger starke Bindungsform beabsichtigt haben. Dem widerspräche es, wenn der Arbeitgeber zur Umsetzung in die einzelnen Arbeitsverhältnisse gezwungen würde, von denen dann kaum noch eine Lösungsmöglichkeit besteht, und obwohl der vorübergehende Charakter der Regelungsabrede feststeht. Ein Mittelweg könnte in einer Vertragsänderung gesehen werden, die den Besonderheiten einer bevorstehenden Neuregelung in der Weise Rechnung trägt, dass 315

Vgl. BAG v. 23. 06. 1992, AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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sie befristet wird oder eine Anpassung an die Neuregelung vorsieht bzw. betriebsvereinbarungs- oder regelungsabredeoffen gestaltet wird. In der Praxis wird dieses Problem kaum von Belang sein. Der Betriebsrat wird in der Regel nicht erst den Zeitpunkt der Nachwirkung abwarten, um die Durchführung der Regelungsabrede zu verlangen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Regelungsabrede, sofern sie sich nicht ohnehin auf die Regelung der kollektiven Rechtsbeziehungen beschränkt, nur selten Dauerrechtsbeziehungen, wie z. B. die Gewährung freiwilliger sozialer Leistungen, betreffen wird, da diese zweckmäßiger durch Betriebsvereinbarung geregelt werden können. Die Tatsache, dass zu diesem Themenkomplex bislang keine Judikatur ergangen ist und auch eine Auseinandersetzung in der Literatur nicht stattgefunden hat, spricht für sich. Der Anwendungsbereich des Durchführungsanspruchs im Nachwirkungszeitraum wird sich deshalb, wie bei der Betriebsvereinbarung, auf solche Regelungsbestandteile konzentrieren, die nicht in erster Linie die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse betreffen.

IV. Anspruch bei Nichteingreifen des § 77 Abs. 6 BetrVG „Die Betriebsvereinbarung über Sonderzuwendungen ist gekündigt – was nun?“ So überschrieb Marie-Luise Hilger 1992 einen Festschriftbeitrag für Dieter Gaul316. Die Frage hat nichts an Aktualität verloren. Im Gegenteil. Die schwache wirtschaftliche Entwicklung der letzten Jahre bringt es mit sich, dass gerade in diesem Bereich verstärkt mit Kündigungen zu rechnen ist. Als wegweisend für die der tatsächlichen Entwicklung folgenden rechtlichen Auseinandersetzungen könnten sich zwei Entscheidungen des Dritten Senats aus dem Jahre 1999 erweisen. Wie noch zu erläutern sein wird, werden sich nicht nur die Arbeitnehmer, sondern auch die Betriebsräte mit der von Hilger aufgeworfenen Frage zu beschäftigen haben. Denn durch die neue Rechtsprechung könnte sich der Anwendungsbereich des Durchführungsanspruchs in doppelter Hinsicht erweitern: Zum einen ist der Durchführungsanspruch nun auch jenseits einer Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG in Betracht zu ziehen, zum anderen könnte sich eine Erweiterung des Anspruchumfangs gegenüber der oben dargestellten Situation im Nachwirkungszeitraum ergeben. Der Grundsatz, dass die Kündigung eine Dauerrechtsbeziehung beendet, so dass diese in der Folgezeit nicht mehr Anspruchsgrundlage sein kann, gilt nicht uneingeschränkt. Neben gesetzlich geregelten Ausnahmen (z. B. § 77 Abs. 6 BetrVG) sind in der Rechtsordnung auch ungeschriebene Ausnahmen anerkannt, die insbesondere nachwirkende Schutz- und Treuepflichten betreffen. Beispiele sind das Rechtsinstitut der culpa post pactum finitum aus dem allgemeinen Vertragsrecht, im Arbeitsrecht die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers317 und die komplementäre Hilger, FS Gaul, S. 327 ff. Vgl. BAG v. 21. 11. 2000, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Arbeitspapiere; Küttner-Kreitner, Fürsorgepflicht, Rn 4, 5, nennt beispielhaft die Pflicht zur Zeugniserteilung und die Beach316 317

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Treuepflicht des Arbeitnehmers318, die in gewissem Umfang weitergelten. Dass eine Verletzung der nachvertraglichen Treuepflicht zu weitreichenden Konsequenzen führen kann, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, nach der z. B. ein gravierender Verstoß eines Ruheständlers gegen seine fortgeltenden Treuepflichten zu einer Verwirkung des Ruhegeldanspruchs führen kann319. Die Rechtsprechung des Dritten Senats fügt diesen bekannten Kategorien für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung eine weitere hinzu.

1. Die Entscheidungen des Dritten Senats vom 11. Mai und 17. August 1999 320 Im Zentrum der angesprochenen Verfahren standen jeweils die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung und deren Folgen. Ausgangspunkt des ersten Verfahrens321 war die Klage eines Arbeitnehmers. Dieser war der Ansicht, die wirtschaftliche Situation des beklagten Arbeitgebers habe die Kündigung nicht rechtfertigen können, so dass die gekündigte Betriebsvereinbarung für ihn weiterhin Wirkung entfalte und er auf ihrer Grundlage dienstzeitabhängige Steigerungen seiner Versorgungsanwartschaft erdienen könne. Gut drei Monate später hatte der Dritte Senat erneut über die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung zu entscheiden, dieses Mal im Wege eines Beschlussverfahrens322. Der antragstellende Betriebsrat wollte im Hauptantrag festgestellt wissen, die Kündigung sei aufgrund von Formfehlern und fehlender wirtschaftlicher Notwendigkeit dieser Maßnahme unwirksam, so dass die Betriebsvereinbarung fortbestünde. Im Hilfsantrag begehrte er die Feststellung, dass die Besitzstände der Arbeitnehmer, inklusive der dienstzeitabhängigen künftigen Steigerungen, von der Kündigung unberührt blieben323. Im Ergebnis scheiterten sowohl die Klage des Arbeitnehmers als auch die Anträge des Betriebsrats. Der Dritte Senat hielt den Hauptantrag des Betriebsrats für unbegründet, über den Hilfsantrag erging keine endgültige Entscheidung, da es nach Auffassung des BAG für diesen weiterer Sachaufklärung bedurfte. In der Betung der Arbeitnehmerinteressen bei Auskunftserteilung an Dritte, die die Person des ausgeschiedenen Arbeitnehmers betreffen. 318 Küttner-Kreitner, Treuepflicht, Rn 2; Hanau / Adomeit, ArbR, E. 10. f). 319 BGH v. 22. 06. 1981, DB 1981, 1971; BAG v. 11. 05. 1982, AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Treuebruch. 320 BAG v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung; v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972. 321 BAG Urteil v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung. 322 BAG Beschluss v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972. 323 Die Darstellung beider Sachverhalte ist verkürzt und berücksichtigt zu Gunsten der Hervorhebung der hier interessierenden Schwerpunkte nicht alle Einzelheiten, die tatsächlich vorlagen.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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gründung weisen beide Entscheidungen keine nennenswerten Differenzen auf, vielmehr bestätigt der später ergangene Beschluss ausdrücklich das vorangegangene Urteil. Aus diesem Grunde sollen beide Verfahren weitgehend gemeinsam behandelt werden. Die Rechtsprechung des Dritten Senats stützt sich zunächst auf Altbekanntes und verfestigt damit die eigene Rechtsprechung. Noch einmal wird klargestellt, dass das Gesetz eindeutig die freie Kündbarkeit der Betriebsvereinbarung bestimmt und hiervon auch für Betriebsvereinbarungen über betriebliche Altersversorgung keine Ausnahmen zu machen sind. Entgegen der Ansicht des klagenden Arbeitnehmers und des antragstellenden Betriebsrats waren die wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers für die Wirksamkeit der Kündigung also ohne Belang. Auch bei der Nachwirkungsfrage findet sich eine Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung. Der Arbeitgeber kann über die Reduzierung des Dotierungsrahmens mitbestimmungsfrei entscheiden. Verbleibt infolge dieser Entscheidung kein Spielraum mehr für eine Neuverteilung, scheidet eine gesetzliche Nachwirkung aus. Würde mit der gekündigten Betriebsvereinbarung auch die darin enthaltene Versorgungszusage beseitigt, bedeutete dies für die Arbeitnehmer nicht nur die Schließung des Versorgungswerks für die Zukunft, sondern auch den Wegfall der Voraussetzungen für einen Anspruchserwerb für die bislang von der Betriebsvereinbarung Begünstigten. Diejenigen Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Kündigung noch keinen Versorgungsanspruch erdient haben, könnten diesen, mangels Rechtsgrundlage, nun auch nicht mehr erwerben. Eine derart einschneidende Wirkung der Kündigung aber wollte das BAG nicht hinnehmen, und es befand sich nun in der schwierigen Lage, trotz der klaren Worte zur freien Kündbarkeit und fehlenden Nachwirkung der gekündigten Betriebsvereinbarung einen Schutz für die Rechtspositionen der Arbeitnehmer zu konstruieren. Als Mittel zum Zweck diente dem Dritten Senat eine Einschränkung der Kündigungswirkung mit Hilfe der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit. Die Kündigungswirkung sei streng von der Kündigungsmöglichkeit, die unangetastet bleibe, zu unterscheiden. Zum Schutz der Versorgungsbesitzstände der Arbeitnehmer wurden die Maßstäbe des so genannten Drei-StufenModells herangezogen, die schon bei der ablösenden Betriebsvereinbarung Anwendung fanden324. Demnach bestimmt sich der Umfang des zulässigen Eingriffs nach dem Gewicht der Kündigungsgründe. Je schwerwiegender die Kündigung in Besitzstände und Erwerbschancen der Arbeitnehmer eingreift, desto gewichtiger müssen die Gründe des Arbeitgebers für diesen Eingriff sein. Demzufolge ist ein Entzug bereits erdienter und nach § 2 BetrAVG berechneter Teilbeträge nur aus wichtigem Grund und in seltenen Ausnahmefällen möglich. Eine Schmälerung der 324 Der Senat verweist hier (in Leitsatz 3.) auf das von ihm zu dieser Frage entwickelte Prüfungsschema, vgl. hierzu sein Urteil vom 26. 08. 1997, AP Nr. 27 zu § 1 BetrAVG Ablösung zu B. III. 2. a) der Gründe.

7 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Zuwächse, die sich aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben und die zeitanteilig erdient sind, kommt nur bei Vorliegen eines triftigen Grundes in Betracht. Für einen Eingriff in noch nicht erdiente Zuwachsraten sind dagegen schon sachlichproportionale Gründe ausreichend325. Will man den Grundsatz der freien Kündbarkeit erhalten, die Besitzstände der Arbeitnehmer aber gleichzeitig in gewissem Umfang vor den Kündigungsfolgen bewahren, liegt es nahe, parallel zu der Rechtslage bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder beim Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB eine Umwandlung des verbliebenen Versorgungsanspruchs aus der Betriebsvereinbarung in einen selbstständigen schuldrechtlichen Anspruch in Erwägung zu ziehen326. Der Dritte Senat indes hat diesem Gedanken eine eindeutige Absage erteilt. Die Rechtslage nach der Kündigung einer Betriebsvereinbarung unterscheide sich grundlegend von der Situation eines ausgeschiedenen Arbeitnehmers. Entgegen der vom Hessischen Landesarbeitsgericht in der Vorinstanz geäußerten Auffassung könne auch der Rechtsgedanke des § 613a BGB nicht nutzbar gemacht werden. Gehe es beim Betriebsübergang darum, Rechte aus der Betriebsvereinbarung zu erhalten, die „aufgrund einer systemsprengenden Einwirkung, der grundlegenden Änderung oder Auflösung des die Betriebsvereinbarung legitimierenden Betriebsverbandes, nicht mehr kollektiv-rechtlich“ gelten, löse die arbeitgeberseitige Kündigung der Betriebsvereinbarung lediglich die im Betriebsverfassungsgesetz vorgesehene Rechtsfolge aus: den Wegfall der Vereinbarung, inklusive der Versorgungszusage327. Für eine Weitergeltung schuldrechtlicher Art fehle es an einer dem § 613a Abs. 1 S. 2 BGB entsprechenden Transformationsnorm; außerdem verfehle eine Transformation das gewählte kollektive Regelungsinstrument und verändere die materiellrechtliche Anspruchsgrundlage bezüglich Bestandsschutz und Abänderbarkeit ohne sachliche Rechtfertigung328. Das vom BAG vorgestellte Lösungsmodell soll dem gewählten kollektiven Charakter der ursprünglichen Regelung folgendermaßen Rechnung tragen. Für die Versorgungsansprüche und Versorgungsanwartschaften, in die der Arbeitgeber nach obigem Prüfungsschema nicht eingreifen darf, „bleibt die Betriebsvereinbarung als kollektiv-rechtliche Grundlage [ . . . ] erhalten. Die nach Kündigung der Betriebsvereinbarung verbleibenden Rechtspositionen genießen unverändert den Schutz des § 77 Abs. 4 Satz 2 bis 4 BetrVG“329. Für den einzelnen Arbeitnehmer bedeutet diese Rechtsprechung, dass die in beschränktem Umfang fortbestehende Betriebsvereinbarung weiterhin unmittelbar 325 BAG v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972, unter II. 3. a) der Gründe; v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung unter III. 2. a). 326 Hilger, FS Gaul, S. 327 (334). 327 BAG v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung unter III. 1. b) a. E. der Gründe. 328 BAG v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972 (B. II. 3. b). 329 BAG v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung, III. 2. a).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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und zwingend auf sein Arbeitsverhältnis einwirkt und ihm als Anspruchsgrundlage dient. Für den Betriebsrat hat der Dritte Senat klargestellt, dass dieser befugt ist, im Wege des Beschlussverfahrens feststellen zu lassen, in welchem Umfang die gekündigte Betriebsvereinbarung für die ursprünglich begünstigten Arbeitnehmer bestehen bleibt330. Diese Ausführungen legen den Schluss nahe, dass die Rechtsprechung auch einen Durchführungsanspruch anerkennen würde. Denn die Zulässigkeit des Feststellungsantrags wird gerade mit der fortbestehenden unmittelbaren und zwingenden Wirkung der – wenn auch im Umfang beschränkt verbleibenden – Betriebsvereinbarung begründet. Im Unterschied zur oben dargestellten Situation bei der nachwirkenden Betriebsvereinbarung bestünden bei einer vom BAG angenommenen unmittelbaren und zwingenden Weitergeltung keine Probleme im Hinblick auf die Regelungsmöglichkeiten der einzelnen Arbeitnehmer.

2. Aufrechterhaltung der kollektiven Ordnung Die Rechtsprechung des Dritten Senats hat im Schrifttum kein großes Echo hervorgerufen. Die wenigen Beiträge, die sich mit den benannten Urteilen auseinandersetzen331, befassen sich in erster Linie mit der Schutzwürdigkeit der individualrechtlichen Ansprüche und der Frage, ob diese durch eine Einschränkung der Rechtsfolgen der Kündigung erreicht werden kann332; die vom BAG angenommene Rechtsgrundlage der bestehen bleibenden Ansprüche und das Verhältnis der Betriebspartner bleibt weitgehend unkommentiert. Strick fragt zwar, ob nach der Kündigung der Betriebsvereinbarung überhaupt noch eine Ordnung mit kollektivrechtlichem Charakter besteht333, vertieft dieses Thema jedoch nicht. Der kollektivrechtliche Charakter, auf dessen Grundlage das BAG die Befugnis des Betriebsrats zur Durchführung eines klarstellenden Beschlussverfahrens annimmt, wird vom Dritten Senat gerade aus der eingeschränkten Kündigungswirkung abgeleitet, aufgrund derer die Betriebsvereinbarung in gewissem Umfang erhalten bleibt. Demgegenüber werden im Schrifttum verschiedene Ansätze vertreten, nach denen die Kündigung auch im Bereich der betrieblichen Altersversorgung die Betriebsvereinbarung als kollektivrechtliches Regelungsinstrument beseitigt, die Ansprüche oder Anwartschaften der Arbeitnehmer in gewissem Umfang aber indiBAG v. 17. 08. 1999, AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972 B. II. 3. c). Die neue Rspr. begrüßend Schoden, Anm. zu BAG v. 17. 08. 1999, AiB 2000, 512; ders., Anm. zu BAG v. 11. 05. 1999, AiB 2000, 515 f. Kritisch Strick, ZIP 2000, 855 ff.; Blomeyer / Vienken, RdA 2000, 370 ff. 332 Ablehnend Blomeyer / Vienken, RdA 2000, 370 n (371); Strick, ZIP 2000, 855 (846) wirft die Frage auf, ob es sich bei diesem „Kunstgriff“ des BAG nicht vielmehr um eine Teilkündigung handelt. 333 Strick, ZIP 2000, 855 (858). 330 331

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

vidualrechtlich geschützt werden. Wäre diesen Ansichten zu folgen, würde dem kollektivrechtlichen Durchführungsanspruch die Grundlage entzogen. Ein nahe liegender Ansatz zur Begründung eines lediglich individualrechtlichen Fortbestands der schutzwürdigen Rechtspositionen der Arbeitnehmer liegt im Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 613a BGB. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB regelt die Auswirkungen eines Betriebsübergangs auf die Bestimmungen einer beim übergehenden Betrieb bestehenden Betriebsvereinbarung. Ist bei dem neuen Betriebsinhaber keine kollektivrechtliche Vereinbarung über den gleichen Regelungsgegenstand existent und wird auch in Zusammenhang mit dem Übergang keine neue abgeschlossen, finden die Regelungen Eingang in die einzelnen Arbeitsverhältnisse334. Im Zusammenhang mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung wird diese Vorschrift nun als Beleg dafür herangezogen, dass der Rechtsordnung eine Umwandlung von kollektiven in individualrechtliche Regelungen nicht fremd sei. Aus diesem Grunde sei ein entsprechender Vorgang auch im Falle einer Kündigung denkbar335. Das BAG ist dieser Linie, die auch vom Hessischen LAG vertreten wurde, zu Recht nicht gefolgt. Zwar zeigt § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, dass die Rechtsordnung eine Transformation von kollektivrechtlichen in individualrechtliche Normen nicht grundsätzlich ausschließt, hieraus lässt sich aber keinesfalls der Schluss ziehen, es handele sich um einen allgemeinen und beliebig übertragbaren Rechtsgedanken. Im Gegenteil. Nicht nur, dass es sich bei § 613a Abs. 1 S. 2 BGB um eine Ausnahmeregelung handelt, deren Analogiefähigkeit wohl nur in seltenen Ausnahmekonstellationen begründet werden kann, auch innerhalb dieser Vorschrift wird die individualrechtliche Fortgeltung lediglich als Auffangtatbestand für den Fall angesehen, dass der Betriebserwerber kollektivrechtlich nicht gebunden ist336. Die kollektivrechtliche Bindung des neuen Betriebsinhabers an eine Betriebsvereinbarung ist zu bejahen, wenn die Betriebsidentität im Wesentlichen erhalten bleibt, weil der Betriebserwerber dann betriebsverfassungsrechtlich in die Pflichten des Veräußerers eintritt337. Große Bedeutung kommt hierbei auch der Tatsache zu, dass bei Wahrung der Betriebsidentität auch der Betriebsrat fortbesteht und nunmehr Be334 Es sei denn, der Betrieb geht unter Wahrung seiner Identität über, und die alte Betriebsvereinbarung besteht kollektivrechtlich fort. 335 Schulz, S. 212; vgl. auch Hilger, FS Gaul, S. 327 (334). 336 BAG v. 05. 02. 1991, AP Nr. 89 zu § 613a BGB; v. 27. 07. 1994, AP Nr. 118 zu § 613a BGB; v. 21. 02. 2001, AP Nr. 20 zu § 4 TVG; RGRK-Ascheid, § 613a Rn 182; MüKoSchaub, § 613a Rn 144, 145; Düwell in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 117 (119); Bachner / Köstler / Trittin / Trümner; Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung, S. 80 f.; Gussen / Dauck, Rn 78; Hanau / Vossen, FS Hilger / Stumpf, S. 271 (274); Preis / Steffan, FS Kraft, S. 477 (478 f., 480 f.); Schiefer, FS ArbG Rhl.-Pf., S. 413 (415, 426); ErfKomm-Preis, § 613a BGB Rn 109. 337 BAG v. 05. 02. 1991 AP Nr. 89 zu § 613a BGB; v. 27. 07. 1994, AP Nr. 118 zu § 613a BGB; ErfKomm-Preis, § 613a BGB Rn 110.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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triebspartner des neuen Inhabers ist338. Eben diese Voraussetzungen, die im Falle des Betriebsübergangs für eine kollektivrechtliche Bindung des Erwerbers sprechen, so dass die individualrechtliche Fortgeltung gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht zum Zuge kommt, liegen aber erst recht bei der Kündigung einer Betriebsvereinbarung vor. Betriebsidentität und -partner bestehen nach der Kündigung unverändert, so dass es an einem Bedürfnis für eine dem § 613a Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbaren Auffangmaßnahme zum Schutze der Arbeitnehmer fehlt. Bleibt der kollektivrechtliche Unterbau erhalten, müssen die betroffenen Ansprüche nicht individualrechtlich „gerettet“ werden. Ein weiterer Ansatz für eine Umwandlung der kollektivrechtlich begründeten Rechtspositionen in die einzelnen Arbeitsverträge wird in einer Parallele zur Situation der ausgeschiedenen Arbeitnehmer gesehen339. Die Rechtsprechung verneint die persönliche Geltung einer Betriebsvereinbarung nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb und nimmt stattdessen einen selbstständigen schuldrechtlichen Anspruch an340. Dem BAG ist vorgeworfen worden, es setze sich zu seiner eigenen Rechtsprechung in Widerspruch, wenn es die Umwandlung in einen individualrechtlichen Anspruch beim ausgeschiedenen Arbeitnehmer bejahe, diese Figur bei Kündigung der Betriebsvereinbarung aber ablehne341. Der Dritte Senat hat auch diesen Gedanken in seiner neuen Rechtsprechung aufgegriffen und wegen fehlender Vergleichbarkeit beider Situationen zutreffend abgelehnt342. Denn die Gründe, wegen derer die Rechtsprechung bei ausgeschiedenen Arbeitnehmern zu der – im Übrigen sehr umstrittenen – Annahme einer „Anspruchsmutation“ gelangt ist, können auf die Rechtslage nach Kündigung einer Betriebsvereinbarung nicht übertragen werden. Die grundlegende Entscheidung des Großen Senats zu diesem Themenbereich stammt aus dem Jahre 1956343, also aus einer Zeit, in der das In-Kraft-Treten des heute gültigen BetrVG von 1972 sowie des BetrAVG noch in weiter Ferne lag. Auch die Gesetzgebung der folgenden Jahre brachte keine positivrechtliche Regelung dieses Problems, so dass die Rechtsprechung bis heute auf diesem inzwischen vielfach bestätigten Beschluss aufbaut344. ErfKomm-Preis, § 613a BGB Rn 110. Schulz, S. 213. 340 Grundlegend: BAG GS v. 16. 03. 1956, AP Nr. 1 zu § 57 BetrVG 1952 zu I. 3. der Gründe. Kritisch zum Ausschluss der ausgeschiedenen Arbeitnehmer aus dem Geltungsbereich von Betriebsvereinbarungen: Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 ff. 341 Schulz, S. 214. 342 BAG v. 11. 05. 1999, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung, III. 1. b) a. E. der Gründe. 343 BAG GS v. 16. 03. 1956, AP Nr. 1 zu § 57 BetrVG 1952. 344 Vgl. nur BAG v. 25. 10. 1988 AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung. Der Erste Senat hat mit seinem Urteil v. 13. 05. 1997, AP Nr. 65 zu § 77 BetrVG 1972 diese 338 339

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Der Große Senat nimmt an, dass der Anspruch auf Ruhegeld, dessen Voraussetzungen der ausscheidende Arbeitnehmer erfüllt habe, zwar in der Betriebsvereinbarung wurzelt, er mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aber zu einem selbstständigen schuldrechtlichen Anspruch wird. Begründet wird die individualrechtliche Verselbstständigung der Versorgungsansprüche gegenüber der Betriebsvereinbarung vor allem mit dem Ausschluss der ausgeschiedenen Arbeitnehmer aus dem Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung – was sich daraus ergebe, dass die Regelungsmacht des Betriebsrats auf die aktive Belegschaft begrenzt sei345 –, sowie mit dem Charakter des Ruhegeldanspruchs als Daueranspruch. Der erste Punkt hat zur Folge, dass eine Betriebsvereinbarung als Anspruchsgrundlage ausscheidet (sei es die alte Betriebsvereinbarung in ihrer ursprünglichen Form, eine veränderte Fassung oder eine später abgeschlossene Betriebsvereinbarung); der zweite sorgt dafür, dass die Ansprüche der Rentner nicht untergehen, sondern als einzelvertragliche Regelungen weiter bestehen. Nach der Kündigung einer Betriebsvereinbarung stellt sich ein entsprechendes Legitimationsproblem nicht. Dies gilt zumindest insoweit, als die Betriebsvereinbarung auf die Arbeitsverhältnisse der aktiv Beschäftigten einwirkt, für die der Betriebsrat zweifellos zuständig ist346. Auch der Charakter des Ruhegeldanspruchs als Daueranspruch spricht nicht entscheidend für eine individualrechtliche Verselbstständigung. Denn diese Bezeichnung ist nur Ausdruck dessen, dass die lang gehegten Erwartungen des Arbeitnehmers, der in Hinblick auf die erwarteten Ansprüche über geraume Zeit erhebliche Vorleistungen erbracht hat, besonders zu schützen sind. Es geht letztlich also um nichts anderes als den Vertrauensschutz der Arbeitnehmer und damit um eine Wertung, die auch bei Eingriffen in die Rechtspositionen der aktiven Arbeitnehmer zu Einschränkungen bei der Ablösung oder Kündigung von Betriebsvereinbarungen führte. Dafür, dass dieser Vertrauensschutz auf der einzelvertraglichen Ebene bewirkt werden muss, ist kein Grund ersichtlich. Im Gegenteil ist mit dem Dritten Senat davon auszugehen, dass die schutzwürdigen Besitzstände grundsätzlich in der Form zu erhalten sind, in der sie begründet wurden und bislang bestanden. Es muss ein besonderer Grund vorliegen, um eine Umwandlung der kollektivrechtlich begründeten Rechtspositionen in einzelvertragliche Ansprüche zu rechtfertigen. Allein der Gedanke des Vertrauensschutzes vermag diese Transformation nicht zu erklären. Gerade wenn es darum geht, den Arbeitnehmer vor besonders einschneidenden Wirkungen der Kündigung zu bewahren, bedeutet dies doch nichts anderes, als dass die fraglichen Rechtspositionen gerade unberührt bleiben sollen. Warum hiermit eine Veränderung der Rechtsqualität einhergehen soll, vermag nicht einzuleuchten. Das BAG hat deshalb Rechtsprechung auf Betriebsvereinbarungen außerhalb des Bereichs der betrieblichen Altersversorgung übertragen. Kritisch zu dieser Rechtsprechung Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 ff.; Waltermann, NZA 1998, 505 (507). Vgl. hierzu oben unter D. I. 4. 345 Dieses in Frage stellend: Dieterich, NZA 1984, 273 (278); Fitting, § 77 Rn 39; Konzen / Jacobs, FS Dieterich, S. 297 ff. 346 Zur Sondersituation ausgeschiedener Arbeitnehmer oben D. I. 4.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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mit der Beibehaltung der kollektivrechtlichen Rechtsgrundlage den nahe liegenden und richtigen Weg beschritten. Die besondere Schutzwürdigkeit der Rechtspositionen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung kann zwar, wie gesehen, keine Transformation in die individualvertraglichen Rechtsbeziehungen begründen, sie kann aber möglicherweise erklären, warum das BAG Bestandteile der Betriebsvereinbarung nach der Kündigung noch stärker schützt als bei der Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG. Wie bereits angesprochen, bleibt im Nachwirkungszeitraum nur die unmittelbare Wirkung der kollektivrechtlichen Regelung erhalten, während nach der neuen Rechtsprechung nach der Kündigung bestimmte Regelungsbestandteile auch ihre zwingende Wirkung behalten. Das BAG ist auf diesen Unterschied zur Nachwirkung i. S. d. § 77 Abs. 6 BetrVG nicht eingegangen, sondern hat es bei dem Hinweis belassen, dass die Betriebsvereinbarung bestehen bleibe und damit auch der unmittelbare und zwingende Charakter. Die herausgestellte Schutzbedürftigkeit der Rechtspositionen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung spricht aber für eine Erhaltung der kollektivrechtlichen Ordnung, die nur über die Beibehaltung der zwingenden Wirkung zu erreichen ist, da nur in diesem Fall verschlechternde Einzelabreden unterbunden werden können.

3. Zwischenergebnis Als Antwort auf Hilgers Frage (s. o.) lässt sich festhalten: Auch nach der Kündigung der Betriebsvereinbarung über die betriebliche Altersversorgung bleibt in gewissem Umfang, der sich nach dem vom BAG entwickelten Drei-Stufen-Modell bestimmt, die kollektive und zwingende Ordnung erhalten. Hieraus ergibt sich für den Durchführungsanspruch Folgendes: Soweit die kollektivrechtliche Ordnung zwingend erhalten bleibt, soweit können die Betriebspartner gegenseitig die Durchführung derselben verlangen. Denn im Gegensatz zur Nachwirkung i. S. d. § 77 Abs. 6 BetrVG sind die Einzelvertragsparteien hier nicht die Herren über die den Regelungsgegenstand der Betriebsvereinbarung betreffenden Rechtsbeziehungen. Demnach besteht auch kein Anlass, den Durchführungsanspruch weiter einzuschränken, als es das Drei-Stufen-Modell verlangt. An dem Grundsatz, dass der Betriebsrat keine individualrechtlichen Ansprüche geltend machen kann347, ändert sich auch bei der betrieblichen Altersversorgung nichts; Inhalt des kollektivrechtlichen Durchführungsanspruchs werden hier insbesondere allgemeine Auslegungsfragen sein. In Betracht kommen z. B. Auseinandersetzungen über die Berechnung des Ruhegeldes oder die einzubeziehenden Personenkreise. Der Betriebsrat kann zwar nicht mit einem Leistungsantrag durchsetzen, dass die betriebliche Altersversorgung tatsächlich an Arbeitnehmer einer bestimmten 347

Vgl. hierzu oben, 1. Kapitel, C.; D. 2.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Personengruppe ausgezahlt wird, die seiner Meinung nach vom Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung erfasst wird. Denn in diesen Fällen würde es sich gerade um die Geltendmachung einzelvertraglicher Ansprüche handeln, die allein den Arbeitnehmern selbst vorbehalten ist. Bei Streitigkeiten über den begünstigten Personenkreis oder ähnliche allgemeine Auslegungsfragen kann der Betriebsrat aber mit einem Feststellungsantrag den Anwendungsbereich der Betriebsvereinbarung oder den Inhalt sonstiger Verpflichtungen des Arbeitgebers einer Klärung zuführen. 4. Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur betrieblichen Altersversorgung auf andere Regelungsgegenstände Kann der Durchführungsanspruch bei der betrieblichen Altersversorgung somit in gewissem Umfang nach der Kündigung und jenseits des Anwendungsbereichs von § 77 Abs. 6 BetrVG zum Zuge kommen, stellt sich die Frage, ob diese Aussage auch auf andere Regelungsbereiche zutrifft. Dies setzt voraus, dass die Gründe, die die Rechtsprechung zur Annahme einer fortgeltenden kollektiven Ordnung veranlasst haben, auch für andere Regelungsgegenstände eingreifen. a) Rechtsprechung Die betriebliche Altersversorgung ist der erste und bislang einzige Regelungsgegenstand, hinsichtlich dessen die Rechtsprechung das Bestehenbleiben einer kollektiven Ordnung auch nach Kündigung der Betriebsvereinbarung angenommen hat. Begründet wurde die nur eingeschränkte Wirkung der Kündigung in diesen Fällen, wie gesehen, mit dem besonders schutzwürdigen Vertrauen der Arbeitnehmer, das im Wesentlichen auf dem Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung aufbaut, für die der Arbeitnehmer eine erhebliche Vorleistung erbringt. Das BAG – insbesondere der Dritte Senat – hat zwar wiederholt den besonderen Charakter der betrieblichen Altersversorgung gegenüber anderen freiwilligen Sozialleistungen hervorgehoben, sich aber nicht eindeutig zu der Frage geäußert, ob sich seine Rechtsprechung ausschließlich auf diese Fälle bezieht oder ob auch eine Übertragung auf andere Regelungsgegenstände möglich ist. In einem Beschluss des Großen Senats vom 16. September 1986348, in dem die Frage zu klären war, in welchem Maße eine ablösende Betriebsvereinbarung in vertraglich begründete Ansprüche der Arbeitnehmer eingreifen darf, fand sich aber die Aussage: „Was für Versorgungsansprüche gilt, kann auch für Ansprüche auf andere Sozialleistungen in Betracht kommen“349. Wie der Schutz bestimmter Arbeitnehmeransprüche im Einzelnen auszugestalten sei, müsse den jeweiligen Fachsenaten überlassen bleiben. BAG GS v. 16. 09. 1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972; BAGE 53, 42 ff. BAG v. 16. 09. 1986, BAGE, 53, 42 (70). Von einer vertiefenden Behandlung dieser Rechtsfrage sah der Große Senat an dieser Stelle jedoch ab. 348 349

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Da das BAG seine Rechtsprechung zur Einschränkung der Kündigungsfolgen maßgeblich aus den zuvor aufgestellten Grundsätzen über ablösende Betriebsvereinbarungen entwickelt hat, ist davon auszugehen, dass auch hier eine Parallele anzunehmen ist. Demnach wäre es also bei der Frage der Kündigungswirkung nicht auszuschließen, dass die Rechtsprechung zu den Versorgungsansprüchen auch auf andere Regelungsgegenstände, insbesondere andere Sozialleistungen, Anwendung finden kann. Die Entscheidung dieser Frage muss sich letztlich an Hand des Kriteriums der Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmervertrauens in Abwägung mit den Interessen des Arbeitgebers ausrichten. Mit den Worten des Großen Senats ausgedrückt: „Eine Abwägung der Änderungsgründe einerseits gegenüber den Bestandsschutzinteressen andererseits ist geboten“350. Der Große Senat selbst hat nur einen äußerst vagen Anhaltspunkt für diese Abwägung geliefert, indem er es als fragwürdig bezeichnete, ob solchen Arbeitnehmern, die kurz vor der Vollendung eines 10-jährigen Dienstjubiläums stehen, der durch Betriebsvereinbarung geregelte Anspruch auf eine Jubiläumszuwendung schlechthin genommen werden kann. Als einer der vom Großen Senat in die Pflicht genommenen Fachsenate hat sich der Achte Senat im Rahmen seiner Entscheidung vom 03. November 1987351 mit eben dieser Frage auseinandergesetzt. Er hatte zu entscheiden, ob ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzuwendung aus Anlass seines 10-jährigen Arbeitsjubiläums vor Erreichen des Stichtags durch Beseitigung der Rechtsgrundlage gänzlich ausgeschlossen werden kann352. Der Achte Senat nimmt die vom Großen Senat geforderte Abwägung vor und greift darüber hinaus auch dessen angedeutete Bedenken gegen die Vernichtung des „Jubiläumsanspruchs“ kurz vor Erreichen des Stichtags auf. Dennoch gelangt er zu dem Ergebnis, dass der Wegfall der Jubiläumszuwendung weder unverhältnismäßig ist, noch ihm Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entgegenstehen. Im Gegensatz zum gesetzlich ausgestalteten Recht der betrieblichen Altersversorgung, bei der der Arbeitnehmer schon vor Erreichen des Versorgungsfalles bestimmte Anwartschaften erwerbe, entstehe der Anspruch bei der nur einmalig zu zahlenden Jubiläumszuwendung erst mit dem Erreichen des Stichtags. Der Arbeitnehmer könne sich deshalb nicht darauf verlassen, bereits vor diesem Zeitpunkt einen entsprechenden Anteil zu erwerben. Sofern keine abweichenden Vereinbarungen getroffen würden, komme es allein auf den Eintritt der Bedingung, das Erreichen des Stichtags mit einer bestimmten Betriebszugehörigkeitsdauer an. Etwas anderes BAG GS v. 16. 09. 1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972. AP Nr. 25 zu § 77 BetrVG 1972. 352 Ausgangspunkt des Rechtsstreits war nicht die Kündigung einer Betriebsvereinbarung, sondern die Ablösung einer vertraglichen Einheitsregelung oder Gesamtzusage durch eine verschlechternde Betriebsvereinbarung. Dennoch bezieht sich der Achte Senat bei seinen Erwägungen zum Vertrauensschutz auf die Rechtsprechung zur Kündigung von Betriebsvereinbarungen, so dass sich aus seiner Rechtsprechung wiederum Erkenntnisse für die Kündigungskonstellation gewinnen lassen könnten. 350 351

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

könne aber dann gelten, wenn der Arbeitgeber den Eintritt der Bedingung treuwidrig verhindere353. In dieselbe Richtung weist ein Urteil des Sechsten Senats vom 26. April 1990354, das anlässlich eines Rechtsstreits in Zusammenhang mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über ein freiwilliges übertarifliches Weihnachtsgeld erging. Auch der Sechste Senat verneinte ein schutzwürdiges Vertrauen des klagenden Arbeitnehmers auf den Fortbestand der Anspruchsgrundlage, wobei er sich insbesondere auf den Charakter des Weihnachtsgelds als Gratifikation mit Mischcharakter stützte. Anders als bei der Altersversorgung gewähre die umstrittene Betriebsvereinbarung keine Anwartschaft. Bei dem umstrittenen Weihnachtsgeld gehe es um eine einmalige Leistung, die nicht nur als zusätzliche Vergütung, sondern auch als Honorierung für Betriebstreue gezahlt werden sollte. Aus diesem Grunde war die Gratifikation davon abhängig, dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Stichtag eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit aufweisen konnte. Bei der Ablehnung des schutzwürdigen Vertrauens des Arbeitnehmers hat sich der Sechste Senat vor allem auf die vielfältig bestehenden Möglichkeiten berufen, die das Erreichen dieses Stichtags verhindern könnten355. Allerdings waren die Ausführungen des Sechsten Senats nicht unmittelbar auf die Reichweite der Kündigungswirkung bezogen, sondern behandelten primär die Frage der freien Kündbarkeit von Betriebsvereinbarungen. Dass der Senat dennoch im Ergebnis auch einen Vertrauensschutz über die Einschränkung der Kündigungsfolgen ablehnt, zeigen spätere Passagen des Urteils, in denen die einschlägige Rechtsprechung des Dritten Senats zur Begrenzung der Kündigungswirkung über das Drei-Stufen-Modell dargestellt, ihr für den zu entscheidenden Fall aber offensichtlich keine Bedeutung zugemessen wird. Der Sechste Senat lässt, ohne diese Thematik zu vertiefen, leise Zweifel an der Rechtsprechung des Dritten Senats anklingen, indem er lediglich einige kritische Stimmen zu dessen Entscheidung zitiert356. Im Anschluss entwickelt er für seinen Fall eine eigenständige Lösung, um dann die Rechtsprechung des Dritten Senats noch einmal aufzugreifen und darzulegen, dass er sich zu dieser jedenfalls nicht in Widerspruch setze. Das abweichende Ergebnis des Dritten Senats folge aus dem im Bereich der betrieblichen Altersversorgung „gesetzlich normierten Verfallbarkeitsschutz [ . . . ] und der dazu ergänzenden Rechtsprechung“357. Diese Aussage des Sechsten Senats ist indes nur schwer verständlich. Weder wird deutlich, was mit dem gesetzlich normierten Verfallbarkeitsschutz gemeint 353 BAG v. 03. 11. 1987, AP Nr. 25 zu § 77 BetrVG 1972. Die Anspruchsgewährung bei treuwidriger Bedingungsvereitelung ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB. 354 BAG v. 26. 04. 1990, AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung. 355 BAG v. 26. 04. 1990, AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung, Bl. 4. 356 Zitiert wird Blomeyer, DB 1990, 173, der an dem Urteil des Dritten Senats vom 18. 04. 1989 kritisiere, dass der Senat die Nachwirkung formell zwar ablehne, sie für den Bereich des Anwachsens von Anwartschaften aus der betrieblichen Altersversorgung de facto aber anerkenne. 357 BAG AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Bl. 5.

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ist358, noch erfährt der konturlose Begriff der „ergänzenden Rechtsprechung“ eine Präzisierung. Möglicherweise sollte hier lediglich grundsätzlich auf die Rechtsprechungsergebnisse des „Ruhegeldsenats“ (= Dritter Senat) verwiesen werden. Trotz dieser Unklarheiten ist die entscheidende Aussage des Sechsten Senats für die hier interessierende Fragestellung eindeutig: Die Ablehnung eines schutzwürdigen Arbeitnehmervertrauens bei einer einmaligen Sonderzahlung mit Mischcharakter. Deutliche Worte fand schließlich der Fünfte Senat in seinem Urteil vom 15. November 2000359 zu einer verschlechternden Betriebsvereinbarung über Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall. Hierin betont der Senat, dass es im Verhältnis von gleichrangigen Normen untereinander beim Grundsatz der Zeitkollisionsregel bleiben müsse, die jüngere Betriebsvereinbarung also die ältere ablöse. Zwar seien diesem Prinzip durch die Grundrechte, das Verhältnismäßigkeitsgebot und den Vertrauensschutz Grenzen gesetzt, diese seien bei der ablösenden Betriebsvereinbarung über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall aber nicht verletzt. Eine Gleichstellung mit den Ablösungskonstellationen aus dem Bereich der betrieblichen Altersversorgung sei nicht gerechtfertigt, weil die Arbeitnehmer hier nicht in gleichem Maße auf den unveränderten Fortbestand der Regelung hätten vertrauen dürfen. Zudem sei die durch die neue Vereinbarung entstehende Mehrbelastung im konkreten Fall nicht unverhältnismäßig. b) Kritik aus der Literatur Hilger hat dieser Rechtsprechung entgegnet, dass zwar der Vertrauensschutz im Recht der Altersversorgung noch wichtiger als bei anderen Arbeitgeberleistungen sei. Gegenüber einem Menschen in jüngeren Jahren bestehe im Alter eine erhöhte Schutzbedürftigkeit; zudem erstrecke sich der Erwerb der Altersversorgung in der Regel über das gesamte Berufsleben und einmal erlittene Einbußen könnten kaum wieder ausgeglichen werden. Dennoch vertraue der Arbeitnehmer auch bei anderen Leistungen, Entgelten und Gratifikationen darauf, dass ihm seine einmal begründeten Ansprüche oder Anwartschaften erhalten blieben. Auch dieses Vertrauen verdiene den Schutz der Rechtsordnung360. 358 Meint der Senat die Bestimmungen des BetrAVG, die aber den vom Dritten Senat befürworteten Schutz ja gerade nicht gewähren, oder spielt er auf die unpräzise Formulierung des Dritten Senats an, die Besitzstände der Arbeitnehmer seien in gewissem Umfange „kraft Gesetzes“ geschützt? 359 BAG v. 15. 11. 2000, AP Nr. 84 zu § 77 BetrVG 1972. 360 Hilger, FS Gaul, S. 327 (331). Ähnlich Wollgast, S. 490 f., der einen der betrieblichen Altersversorgung entsprechenden Vertrauensschutz z. B. auch beim Bewohnen einer Werkswohnung, Jubiläumsgeld oder hinsichtlich einer Weihnachtsgratifikation für möglich hält. Ob der Vertrauensschutz durchgreife, müsse jeweils im Einzelfall durch Abwägung zwischen der Bedeutung des berechtigterweise gebildeten Vertrauens einerseits und dem Gewicht des Änderungsgrundes andererseits entschieden werden.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Bei Schulz361 ist zu der Frage der Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmervertrauens zu lesen, dass bei einer Betrachtung der wirtschaftlichen Seite des Problems einiges für die Bejahung der Schutzwürdigkeit spreche. Ebenso wie Hilger362 weist er darauf hin, dass auch andere Geldleistungen des Arbeitgebers in der Haushaltsplanung des Arbeitnehmers eine wichtige Rolle spielen und fest eingeplant sind. Schulz nennt neben den Gehalts- oder Lohnbestandteilen, die in Form von Geldzahlungen erbracht werden, auch andere Leistungsformen, wie z. B. Werkswohnungen oder -kindergärten363. Auch auf diese stelle sich der Arbeitnehmer ein und rechne nicht mit deren Einschränkung oder Wegfall. Die tatsächliche Erwartungshaltung des Arbeitnehmers lasse jedoch noch nicht den Schluss auf die rechtliche Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmervertrauens zu364. Auch das BAG habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die betriebliche Altersversorgung von den Regelungsgegenständen sonstiger Betriebsvereinbarungen über freiwillige Arbeitgeberleistungen unterscheide und nicht jede Leistung, die ein Arbeitnehmer in Erwartung einer zukünftigen Gegenleistung erbringe, gleichermaßen schutzbedürftig sei365. Dennoch kommt Schulz zu dem Ergebnis, dass die vom BAG bei der Altersversorgung betonten Merkmale auch bei anderen Sozialleistungen vorliegen können. Entscheidend sei, dass dem Arbeitnehmer eine zukünftige Leistung mit Entgeltcharakter versprochen werde und der Arbeitnehmer im Vertrauen auf diese Zusage seine Dienstleistung auch tatsächlich erbringe.366. Diese Kriterien könnten auch bei diversen Gratifikationen vorliegen, die zusätzlich zu dem für die Arbeitsleistung gezahlten Entgelt gewährt werden (z. B. aus Anlass von Dienstjubiläen, Urlaub, Weihnachten oder Neujahr)367, ebenso wie bei zeitbezogenen Zulagen, die der Entlohnung der unmittelbaren Arbeitsleistung dienen und als Arbeitsentgelte im engeren Sinn zu qualifizieren sind (i. d. R. in Form von sog. Jahressonderzulagen)368, und bei Gratifikationen mit Mischcharakter, also wenn die Leistung nicht nur als Sonderzuwendung aus besonderem Anlass, sondern zugleich als Belohnung Schulz, S. 243. Hilger, FS Gaul, S. 327 (330). 363 Schulz, S. 243. 364 Schulz, S. 243. 365 Schulz, S. 244, 245, mit Bezugnahme auf BAG v. 10. 03. 1992, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung. 366 Schulz, S. 248 f., 272 f. 367 Schulz, S. 250 ff. 368 Schulz, S. 258 ff. Obwohl Schulz bei diesen zeitbezogenen Zulagen mit reinem Entgeltcharakter ein schutzwürdiges Vertrauen ebenso bejaht wie bei den Gratifikationen, weist er doch auf grundlegende Unterschiede beider Leistungsformen hin. Insbesondere bestehe bei den pro rata temporis verdienten Leistungszulagen die Möglichkeit, zwischen anteilig bereits erdienten und noch zu erdienenden Teilbeträgen zu unterscheiden. In die nicht erdienten Steigerungsbeträge könne unter bestimmten Voraussetzungen eingegriffen werden; auch beziehe sich das Vertrauen im Gegensatz zu den Gratifikationen hier nur auf die Entlohnung für tatsächlich geleistete Arbeit, so dass Kürzungen aufgrund von Fehlzeiten hingenommen werden müssten. 361 362

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für tatsächlich geleistete Dienste erbracht wird369. Dagegen lehnt Schulz ein schutzwürdiges Vertrauen bei erfolgs-, leistungs-, arbeits- und ereignisorientierten Zulagen ab; hier fehle es an einer Vorleistung des Arbeitnehmers und damit an der notwendigen Vertrauensinvestition370. Gleiches gelte grundsätzlich im Bereich der sozialen Einrichtungen, die Einzelheiten hingen hier aber von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab371. Aber auch bei den Leistungen, bei denen das schutzwürdige Vertrauen der Arbeitnehmer zu bejahen sei, wären diesem Grenzen gesetzt. So sei ihr Vertrauen und die Leistungspflicht des Arbeitgebers stets auf den jeweiligen Bezugszeitraum begrenzt. Demnach wäre beispielsweise bei Jahreszuwendungen das Vertrauen der Arbeitnehmer für das Kündigungsjahr zu schützen, nicht aber für die folgenden Jahre. Auch Hanau372 schließt eine Übertragbarkeit der Rechtsprechung zu den Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung auf weitere in Form von Betriebsvereinbarungen geregelte Angelegenheiten nicht aus. Neben den Fällen, in denen Teilansprüche bereits verdient und lediglich die Fälligkeit hinausgeschoben sei373, müsse ein Vertrauensschutz insbesondere bei solchen Betriebsvereinbarungen erwogen werden, die eine bindende arbeitsvertragliche Zusage abgelöst hätten374. Demgegenüber will Wank375 einen abgestuften Bestandsschutz nur für die Fälle der betrieblichen Altersversorgung anerkennen, da anderenfalls „die letzte[n] Reste von Flexibilität beim Entgelt“376 beseitigt würden. c) Stellungnahme Der Ansatz von Schulz, die vom BAG für den Regelungsgegenstand „betriebliche Altersversorgung“ entwickelten Grundsätze des Vertrauensschutzes auch auf alle sonstigen Regelungsgegenstände anzuwenden, die jene Merkmale aufweisen, Schulz, S. 262 ff. Schulz, S. 265 ff. 371 Schulz, S. 267 f. In Übereinstimmung mit Hilger, in FS Gaul, S. 327 (334), spricht Schulz jedoch davon, dass sich die zu schützende Rechtsposition des Arbeitnehmers von der Betriebsvereinbarung, und damit ihrer eigentlichen Rechtsgrundlage emanzipiere. Die Frage, ob das Vertrauen des Arbeitnehmers zum Schutz bestimmter Rechtspositionen führen kann, ist aber nicht zwingend mit dem Folgeproblem verknüpft, in welcher Form dieser Schutz zu gewähren ist. Dass der Fortbestand der ursprünglichen kollektivrechtlichen Rechtsgrundlage der Transformation in einen selbstständigen schuldrechtlichen Anspruch vorzuziehen ist, ist bereits dargelegt worden, s. o. unter IV. 2. 372 MünchHdb-Hanau, § 62 Rn 99. 373 Vgl. MünchHdb-Hanau, § 62 Rn 99 mit Verweis auf BAG v. 03. 11. 1987, AP Nr. 25 zu § 77 BetrVG 1972. 374 MünchHdb-Hanau, § 62 Rn 99. 375 Wank, EWiR 1990, 855 (856). 376 Wank, EWiR 1990, 855 (856). 369 370

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

die das BAG zu einer Ausweitung des Vertrauensschutzes veranlasst haben377, erscheint zunächst als der konsequenteste. Dennoch bleibt die Frage, ob diese Konsequenz hier gerechtfertigt ist. Anders gefragt: Kann, wenn in einem Ausnahmefall die Wirkungen eines Rechtsinstituts, wie hier der Kündigung einer Betriebsvereinbarung, modifiziert werden, ohne weiteres eine Ausdehnung auf andere Fallkonstellationen erfolgen, oder muss nicht vielmehr, um dem Ausnahmecharakter Rechnung zu tragen, die Modifizierung auf eben diesen Tatbestand beschränkt bleiben? Die Antwort muss sich, für jeden Tatbestand gesondert, am Kriterium der Vergleichbarkeit ausrichten. Bestünden zwischen der betrieblichen Altersversorgung und weiteren Fällen freiwilliger Sozialleistungen des Arbeitgebers keine nennenswerten Unterschiede, müssten diese Fälle auch gleich behandelt werden. Ob dieser Einschätzung zu folgen ist, muss aber bezweifelt werden. Die Vergleichbarkeit kann jedenfalls nicht an Hand einer Betrachtung beurteilt werden, die nur an einzelnen, losgelösten Aspekten ausgerichtet ist. Auch wenn der seine Arbeitsleistung erbringende Arbeitnehmer nicht nur auf die Ruhegeldansprüche, sondern auch auf weitere Leistungen vertraut, die der Arbeitgeber in Form einer Betriebsvereinbarung zugesagt hat, können doch weitere Gesichtspunkte im Endergebnis zur fehlenden Vergleichbarkeit führen. Von dieser Ausgangslage geht offenbar auch das BAG aus, wenn verschiede Senate ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer bei Jubiläumszuwendungen oder Weihnachtsgratifikationen ablehnen, ohne gleichzeitig die Rechtsprechung des Dritten Senats zum Bestandsschutz bei der betrieblichen Altersversorgung abzulehnen. Anhaltspunkte gegen eine Gleichstellung der betrieblichen Altersversorgung mit anderen Sonderleistungen hat Hilger genannt, obschon gerade sie sich für eine Gleichstellung und für eine Ausdehnung des Vertrauensschutzes ausgesprochen hat378. Dennoch hält auch sie den Vertrauensschutz bei der Altersversorgung für noch wichtiger als bei anderen Arbeitgeberleistungen, weil der Mensch im Alter noch schutzwürdiger sei als in jungen Jahren, und insbesondere weil die Versorgungsleistungen nur im Laufe eines vollen Erwerbslebens erworben werden könnten und sich einmal erlittene Einbußen kaum jemals wieder ausgleichen ließen379. Die wesentlichen Argumente, warum dem Vertrauensschutz bei der Altersversorgung eine Ausnahmestellung zukommen soll, die besondere Schutzmechanismen rechtfertigt, sind damit angesprochen: Das Alter der Betroffenen, die immense Dauer, über die der Arbeitnehmer im Vertrauen auf die Gegenleistung seine Vorleistung erbringt, und die fehlenden Kompensationsmöglichkeiten. Ohne Zweifel kann es auch für den Arbeitnehmer, der eine erwartete Gratifikation nicht erhält, eine herbe Enttäuschung bedeuten, wenn er z. B. eine geplante Anschaffung nun doch noch hinauszögern muss. Bei der Altersversorgung aber bewegt sich die verlorene Vertrauensinvestition nicht nur zeitlich in anderen Dimensionen, sie kann 377 Das Versprechen einer zukünftigen Leistung mit Entgeltcharakter, sowie eine tatsächlich erbrachte Vertrauensinvestition des Arbeitnehmers. 378 Hilger, FS Gaul, S. 327 (331). 379 Hilger, FS Gaul, S. 327 (331).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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vor allem auch nicht mehr nachgeholt werden. Hingegen wird der Arbeitnehmer, in dessen Betrieb die Betriebsvereinbarung über eine sonstige freiwillige Arbeitgeberleistung gekündigt wird, in der Regel noch die Gelegenheit haben, in den Genuss von anderen Sonderzuwendungen zu kommen. Für eine Sonderstellung der betrieblichen Altersversorgung und gegen eine weiter greifende Modifizierung der Kündigungsfolgen sprechen auch die gesetzlichen Wertungen. Es ist kein Zufall, dass ein Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung existiert, ein Gesetz zur Verbesserung der Weihnachts- oder Jubiläumszuwendungen hingegen wohl kaum denkbar ist. Diese Tatsache lässt sich nicht nur darauf zurückführen, dass die betriebliche Altersversorgung eine komplexere Regelungsmaterie darstellt als die Zahlung anderer Sonderleistungen, sondern begründet sich insbesondere daraus, dass die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer bzw. ihrer Ansprüche und Anwartschaften bei diesem Regelungsgegenstand zu Recht ungleich höher bewertet wird. Hilger mag Recht haben, dass auch andere Sonderzuwendungen in den Haushaltsplanungen der Arbeitnehmer ihren festen Platz haben und das Vertrauen des Arbeitnehmers enttäuscht wird, wenn diese Leistung nun doch entfällt. Dennoch kann der Schutz des Vertrauens nicht unterschiedslos in jedem Fall so hoch angesetzt werden, dass er zu einer Modifizierung der Kündigungsfolgen führt. Anderenfalls liefe die gesetzliche Grundentscheidung des § 77 Abs. 5 BetrVG, die freie Kündbarkeit ohne das Erfordernis eines sachlichen Grundes zuzulassen, weitgehend ins Leere. Was nützte es dem Arbeitgeber, die Betriebsvereinbarung über bestimmte Leistungen kündigen zu können, die im Falle der freiwilligen Sozialleistungen nicht einmal nachwirkt, wenn die Kündigung letztlich doch nicht zu einer Beseitigung der Anspruchsgrundlage führt und er, zumindest in gewissem Umfang, weiter an die Verpflichtungen gebunden bleibt, die er doch gerade beseitigen wollte. Sollte die Rechtsprechung zum Vertrauensschutz im Bereich der betrieblichen Altersversorgung auch auf andere Regelungsgegenstände ausgedehnt werden, ist zu befürchten, dass die Arbeitgeber angesichts dieser drohenden Bindungswirkungen und nur sehr eingeschränkter Lösungsmöglichkeiten sich erst gar nicht zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen über solche Leistungen, deren Gewährung in ihrem Ermessen steht, bereit finden. Dass den Arbeitnehmern nicht in jedem Fall, in dem sie ihre Arbeitsleistung erbringen und dabei neben dem üblichen Entgelt auf den Erhalt zusätzlicher Leistungen hoffen, diese auch tatsächlich zur Auszahlung kommen müssen, zeigt auch eine Entscheidung des Fünften Senats vom 16. September1998380, in der ein über die Betriebsvereinbarung hinausgehender Vertrauensschutz eines Arbeitnehmers nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung verneint wurde. Die Fälle, in denen dem Arbeitnehmer auf Grundlage der „eigenartige[n] [ . . . ] Rechtsquelle“381 der betrieblichen Übung aus Gründen des Vertrauensschutzes ein Anspruch erwächst, betreffen zwar nicht denselben Sachverhalt wie der in Frage stehende Vertrauens380 381

BAG v. 16. 09. 1998, AP Nr. 54 zu § 242 BGB Betriebliche Übung. Lieb, Rn 56.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

schutz nach Kündigung der Betriebsvereinbarung. Denn während es hier um den Schutz des Vertrauens geht, das dem Arbeitnehmer erst infolge eines mehrmaligen, tatsächlichen Arbeitgeberverhaltens entstanden ist, geht es da um den Schutz von Erwartungen, die bereits mit dem Abschluss der Betriebsvereinbarung auf eine Rechtsgrundlage gestellt wurden. Bei der betrieblichen Übung führt das Vertrauen erst zur Begründung einer Anspruchsgrundlage; nach Kündigung der Betriebsvereinbarung geht es dagegen darum, ob, und wenn ja, inwieweit die Rechtsgrundlage erhalten bleibt. Dennoch gilt auch bei der betrieblichen Übung: nicht jedes Vertrauen der Arbeitnehmer schlägt sich unmittelbar in den Rechtsbeziehungen in Form von durchsetzbaren Rechten und Pflichten nieder. Eine grundsätzliche Einschränkung der Kündigungsfolgen bei Betriebsvereinbarung über Arbeitgeberleistungen ist demnach abzulehnen. Mit Ausnahme des Regelungsgegenstandes der betrieblichen Altersversorgung bleibt es somit bei dem Grundsatz, dass der Durchführungsanspruch bei Angelegenheiten, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, mit der Kündigung der Betriebsvereinbarung untergeht.

2. Kapitel: Verfahrensrechtliche Fragen A. Beschlussverfahren Streitigkeiten über die ordnungsgemäße Durchführung von betrieblichen Einigungen sind als betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten im Beschlussverfahren gem. §§ 2a i.V. m. 80 ff. ArbGG auszutragen.

I. Antragsart 1. Leistungs- oder Feststellungsantrag Schwieriger als die Bestimmung des richtigen Verfahrens ist die der statthaften Antragsart. Wie gesehen, haben die Betriebspartner grundsätzlich sowohl einen Feststellungsanspruch hinsichtlich der durch die betriebliche Einigung gestalteten Rechtsbeziehungen als auch einen Leistungsanspruch, der durch die Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer begrenzt wird. Hiervon ausgehend stellt sich die Frage, ob der prozesswirtschaftliche Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage382 den Anspruchsteller verpflichtet, den Durchführungsanspruch in Form des Leis382 Zu diesem Grundsatz und seinen Ausnahmen vgl. BAG v. 21. 01. 2003, AP Nr. 117 zu § 87 BetrVG Lohngestaltung; v. 20. 03. 2001, AP Nr. 16 zu § 1 BetrAVG Beamtenversorgung; v. 11. 12. 2001, EzA Nr. 59 zu § 256 ZPO; v. 07. 03. 1995, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; v. 18. 03. 1997, AP Nr. 8 zu § 17 BErzGG.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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tungsanspruchs geltend zu machen. Allein die Möglichkeit einer Leistungsklage führt jedoch nicht zwingend zu einem Wegfall des gem. § 64 ArbGG i.V. m. § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses. Der Vorrang der Leistungsklage dient der Prozessökonomie und greift daher nur unter der Voraussetzung ein, dass der Rechtsstreit durch die Leistungsklage prozesswirtschaftlich sinnvoll erledigt werden kann383. D. h. die Feststellungsklage bleibt zulässig, wenn mit ihr eine sachgemäße einfache Erledigung der Streitpunkte möglich ist und prozesswirtschaftliche Gründe gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen384. Diese Voraussetzungen liegen beim Durchführungsanspruch vor. Insbesondere durch die allein bei der Feststellungsklage eintretende Bindungswirkung für nachfolgende Prozesse einzelner Arbeitnehmer im Urteilsverfahren385 kann die Feststellungsklage eher zur Vermeidung weiterer Verfahren beitragen und dem Gedanken der Prozessökonomie Rechnung tragen, als es die Leistungsklage könnte. Auch im Hinblick auf die Vermeidung weiterer Beschlussverfahren wird die Feststellungsklage oft der prozessökonomisch sinnvollere Weg sein, da die durch die betriebliche Einigung gestalteten Rechtsbeziehungen umfassender geklärt werden können, als es mit einem Leistungsurteil der Fall wäre. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Streitvermeidung bei zukünftigen vergleichbaren Fällen386. Dementsprechend können nach der ständigen Rechtsprechung nicht nur Streitigkeiten über Bestehen und Umfang eines Mitbestimmungsrechts im Feststellungsverfahren geklärt werden387. Sondern der Vorrang des Leistungsantrags greift folgerichtig auch dann nicht ein, wenn für den Betriebsrat die Erwirkung eines Leistungsurteils in Bezug auf den allgemeinen Unterlassungsanspruch wegen mitbestimmungswidrigen Verhaltens388 oder auf Durchführung der Betriebsvereinbarung389 denkbar gewesen wäre. Für die prozesswirtschaftliche Zweckmäßigkeit eines Feststellungsantrags soll nach der Ansicht des Ersten Senats390 weiter sprechen, dass die Betriebspartner schon wegen des in § 2 BetrVG normierten Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit gehalten sind, eine rechtskräftige Feststellung zu beachten. Einem Arbeitgeber, der ein bereits festgestelltes Recht missachte, könne jedenfalls bei der Prüfung des § 23 BetrVG nicht mehr eine ungeklärte Rechtslage zu Gute gehalten werden391. BAG v. 20. 03. 2001, AP Nr. 16 zu § 1 BetrAVG Beamtenversorgung. BAG v. 11. 12. 2001, EzA Nr. 59 zu § 256 ZPO; v. 07. 03. 1995, AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung; v. 18. 03. 1997, AP Nr. 8 zu § 17 BerzGG. 385 Vgl. hierzu unten 3. Kapitel. 386 BAG v. 15. 12. 1998, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972. 387 Vgl. nur BAG v. 22. 04. 1997, AP Nr. 88 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; v. 15. 12. 1998, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972. 388 BAG v. 03. 05. 1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972. 389 BAG v. 15. 12. 1998, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972. 390 BAG v. 15. 12. 1998, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972. 391 BAG v. 15. 12. 1998, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972, B. I. 3. der Gründe. 383 384

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage kann ferner sprechen, dass sich bei dem erforderlichen Antrag in der Regel geringere Bestimmtheitsprobleme als bei einem Leistungsantrag stellen392; denn anders als der Feststellungsantrag muss der Leistungsantrag zu einem vollstreckbaren Urteil führen. Zwar hält die Rechtsprechung zum Teil auch so genannte Globalanträge für zulässig, mit denen die Vornahme einer Handlung oder eines Unterlassens unter jedem denkbaren Gesichtspunkt begehrt werden kann, ohne dass eine präzise Benennung der konkreten Maßnahmen erforderlich ist393. So hat das BAG z. B. in einem Beschluss vom 12. 06. 1996 den Antrag eines Betriebsrats für ausreichend bestimmt erachtet, mit dem dieser begehrte, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine nachwirkende Betriebsvereinbarung weiter anzuwenden394. Die Zulässigkeit von Globalanträgen beim Durchführungsanspruch ist jedoch fragwürdig. Denn dem Betriebsrat steht gerade kein Anspruch auf Durchführung der Betriebsvereinbarung unter jedem denkbaren Gesichtspunkt zu. Sein Anspruch reicht nur soweit, soweit seine betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen betroffen sind. Da zur abredegemäßen Vollziehung der Betriebsvereinbarung aber auch die Erfüllung jener individualrechtlichen Ansprüche gehört, würden auch diese von einem Antrag erfasst, der allgemein auf die Durchführung oder Anwendung der Vereinbarung gerichtet ist. Hinsichtlich dieser Bestandteile der Vereinbarung würde es dem Betriebsrat bereits an einer Antragsbefugnis fehlen395. Nach einer Entscheidung des LAG Frankfurt vom 12. Juli 1988396 entfällt das Rechtsschutzbedürfnis beim Durchführungsanspruch nicht dadurch, dass der Betriebsrat ein vereinbarungswidriges Verhalten des Arbeitgebers über einen längeren Zeitraum hingenommen hat. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag des Betriebsrats auf Durchführung der Betriebsvereinbarung fehlt aber, wenn der Arbeitgeber seine Verpflichtung, die Vereinbarung in einer bestimmten Weise durchzuführen, nicht bestreitet und in der Vergangenheit keinen Anlass gegeben hat, der an seinem Willen zur ordnungsgemäßen Durchführung zweifeln ließe397.

392 Vgl. BAG v. 21. 01. 2003, AP Nr. 117 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; v. 15. 12. 1998, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972. 393 BAG v. 10. 06. 1986, AP Nr. 18 zu § 87 BetrVG Arbeitszeit; v. 18. 09. 1991, AP Nr. 41 zu § 40 BetrVG 1972; v. 11. 12. 1991, AP Nr. 2 zu § 90 BetrVG 1972; v. 17. 02. 1993, AP Nr. 37 zu § 40 BetrVG 1972; v. 10. 03. 1992, AP Nr. 96 zu § 99 BetrVG 1972; v. 03. 05. 1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972; Hauck / Helml, ArbGG, § 81 Rn 4; Weth, S. 234. Allerdings ist ein solcher Antrag nur dann begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch auch unter jedem denkbaren Gesichtspunkt besteht. 394 BAG v. 12. 06. 1996, AP Nr. 2 zu § 96a ArbGG 1979 (m. Anm. Schreiber). 395 Vgl. dazu unten 2. 396 LAG Frankfurt v. 12. 07. 1988, AiB 1988, 288; vgl auch DKK-Berg, § 77 Rn 5; Fitting, § 77 Rn 7. 397 LAG Nürnberg v. 24. 02. 1995, LAGE Nr. 19 zu § 77 BetrVG 1972.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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2. Antragsbefugnis Die der Prozessführungsbefugnis im Zivilprozess entsprechende Antragsbefugnis im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren398 ist davon abhängig, dass der Antragsteller eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition geltend macht399. Zweck dieser Prozessvoraussetzung400 ist die Vermeidung so genannter Popularklagen401. Bei Leistungsanträgen reicht für die Bejahung der Antragsbefugnis nach allgemeiner Auffassung grundsätzlich die Möglichkeit aus, dass die Behauptung des Antragstellers, er sei Träger der geltend gemachten betriebsverfassungsrechtlich geschützten Rechtsposition, zutrifft. Die weitergehende Frage, ob das geltend gemachte Recht tatsächlich besteht, bleibt der Begründetheitsprüfung vorbehalten402. Macht der Betriebsrat ausschließlich individualrechtliche Rechtspositionen geltend, scheidet schon die Möglichkeit eines eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Rechts aus, so dass die Antragsbefugnis zu verneinen ist. Der Durchführungsanspruch des Betriebsrats erstreckt sich nur auf die Bestandteile, deren Regelungsgehalt über die Begründung einzelvertraglicher Leistungsansprüche hinausgeht, die vom Arbeitnehmer selbst geltend zu machen sind. Für einen Antrag auf Durchführung oder Anwendung der Betriebsvereinbarung würde dem Betriebsrat demnach teilweise bereits die Antragsbefugnis fehlen, da die Durchführung der Betriebsvereinbarung auch die Durchführung der Arbeitnehmeransprüche nach § 77 Abs. 4 BetrVG umfasst403, die der Betriebsrat weder als eigenes noch als fremdes Recht geltend machen kann. Zu den hieraus folgenden Problemen bei der Antragsformulierung vergleiche sogleich unter 4. 3. Bestimmtheit Darüber hinaus ist ein allgemeiner Leistungsantrag auch im Hinblick auf das gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche Bestimmtheitsgebot 404 problematisch. Denn die Durchsetzung, Umsetzung oder Anwendung einer Vereinbarung bezeichnet weder eine eindeutige Verpflichtung noch einen herzustellenden Erfolg; in der Weth, S. 116, 117; Laux, S. 18; Germelmann-Matthes, ArbGG, § 81 Rn 56. BAG v. 18. 02. 2003, AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung; v. 30. 10. 1986, AP Nr. 6 zu § 47 BetrVG 1972; ErfKomm-Eisemann, § 81 ArbGG Rn 10. 400 In der älteren Literatur ist zum Teil vertreten worden, und wird von einer Mindermeinung auch heute noch vertreten, dass es sich bei der Antragsbefugnis nicht um eine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit handele. Vgl. auch Grunsky, ArbGG, § 80 Rn 29 ff.; zur h. M.: Laux, S. 22 ff. 401 BAG v. 30. 10. 1986, AP Nr. 6 zu § 47 BetrVG 1972. 402 ErfKomm-Eisemann, § 81 Rn 10. 403 Fischer, RdA 2003, 269 (273). 404 Ständige Rspr., vgl. nur BAG v. 27. 11. 1990, AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit. 398 399

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Regel wird die Durchführung der Abrede sogar die Vornahme mehrerer Handlungen erfordern. Welche Verpflichtungen im Einzelnen erstrebt werden, kann sich dann allenfalls im Wege der Auslegung ermitteln lassen405 (s. hierzu sogleich). In einem Beschluss vom 18. September 2002406 scheint der Erste Senat von der Zulässigkeit eines Antrags auszugehen, der auf die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Anwendung einer Betriebsordnung gerichtet ist. In den Gründen heißt es zur Bestimmtheit der Anträge: „Wenn sie nicht auf den gesamten Inhalt der Betriebsordnung gerichtet sind, ist unklar, auf welche Teile sie sich beziehen.“407 Dies legt den Umkehrschluss nahe, dass der Senat den Antrag für hinreichend bestimmt erachtet hätte, wenn er auf die Anwendung der gesamten Betriebsordnung gerichtet gewesen wäre. Der Senat lässt nicht nur für das Bezugsobjekt eine allgemeine Formulierung genügen, sondern auch für die Beschreibung der vorzunehmenden Handlung. Das Begehren, die Betriebsordnung weiter „anzuwenden“, sei hinreichend bestimmt. Die Problematik der Abgrenzung zu den Ansprüchen der einzelnen Arbeitnehmer wird nur bei der Antragsbefugnis erwähnt. Es bleibt aber leider bei einer Wiedergabe der Grundsätze, dass sich der Durchführungsanspruch als eigener Anspruch des Betriebsrats aus § 77 Abs. 1 BetrVG oder der Betriebsvereinbarung ergeben kann, der Betriebsrat aber nicht zur Geltendmachung von Ansprüchen der einzelnen Arbeitnehmer befugt ist, die auf der Betriebsvereinbarung beruhen. Eine Subsumtion unter diese Grundsätze aber fehlt. Die allgemeine In-Bezug-Nahme einer Betriebsordnung mag ausnahmsweise als hinreichend bestimmt anzusehen sein. Der Antrag kann aber nur zulässig sein, wenn sämtliche Regelungsbestandteile die betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsbeziehungen und damit eigene Rechtspositionen betreffen. In dem vom Ersten Senat entschiedenen Fall enthielt die streitgegenständliche Betriebsordnung u. a. Regelungen zu Jubiläums- und Dienstzeitgeldern. Ein einschränkungsloser Antrag auf Anwendung der Betriebsordnung hätte somit auch Individualansprüche der Arbeitnehmer umfasst. Unklar bleibt zudem, wie ein diesem Antrag stattgebender Beschluss408 vollstreckt werden soll. Aufgrund der aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Bestimmtheit in Zusammenhang mit der Antragsbefugnis, die auch der Erste Senat keiner Lösung zuführt, können „allgemeine Leistungsanträge“ nicht zum Erfolg führen, wenn Betriebsvereinbarungen betroffen sind, die gem. § 77 Abs. 4 BetrVG auch Leistungsansprüche für die einzelnen Arbeitnehmer begründen. Auch die Beantragung der Durchführung „mit Ausnahme der individualvertraglichen Ansprüche“ oder „soweit betriebsverfassungsrechtliche Rechtspositionen 405 Vgl. LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung; hier hatte der Betriebsrat die „Umsetzung“ einer Regelung beantragt. 406 BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. 407 BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972, B. I. Der Gründe. 408 Der Senat hat das Verfahren zur erneuten Anhörung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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betroffen sind“ ist mangels hinreichender Bestimmtheit kein denkbarer Weg zur Lösung des Problems. Ein solchen Anträgen stattgebender Tenor wiese keinen vollstreckungsfähigen Inhalt auf, da die schwierigen Abgrenzungsfragen nicht durch das Vollstreckungsorgan getroffen werden können. Im Übrigen wären diese Anträge auch nicht geeignet, um zwischen den Betriebspartnern für Rechtsfrieden zu sorgen, da zu viele Fragen offen blieben. Eine denkbare Alternative ist demgegenüber ein Antrag mit konkreter Benennung der durchzuführenden betriebsverfassungsrechtlichen Maßnahme, bzw. des herzustellenden Erfolges. Hat sich der Arbeitgeber in einer betrieblichen Einigung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges verpflichtet, soll aber in der Wahl der Mittel frei sein409, kann sich der Betriebsrat in seinem Antrag nicht auf eine bestimmte Handlung festlegen, da materiellrechtlich kein Anspruch auf die Ausführung bestimmter Maßnahmen besteht. Das LAG Baden-Württemberg hat in seinem Beschluss vom 11. Juli 2002410 den Antrag eines Betriebsrats für ausreichend bestimmt erachtet, nach dem der Arbeitgeber zur Umsetzung eines Zeitausgleichs verpflichtet werden sollte. Obwohl der Antrag mehrere Handlungsschritte beinhalte, die im Einzelnen nicht bezeichnet waren, seien die zu ergreifenden Maßnahmen und das zu erreichende Ziel für den Arbeitgeber klar erkennbar. Das Bestimmtheitserfordernis sei daher gewahrt. Im Tarifrecht ist umstritten, ob ein Leistungsantrag auf Durchführung des Tarifvertrags bzw. Einwirkung auf die Verbandsmitglieder, der keine konkrete Handlung benennt, ausreichend bestimmt sein kann. Ebenso wie im Betriebsverfassungsrecht, ist der Antragsteller auch beim tarifvertraglichen Durchführungsanspruch an der Bezeichnung einer bestimmten Maßnahme gehindert, da ihm – wenn nicht im Tarifvertrag ein anderes geregelt ist – materiellrechtlich kein Anspruch auf den Einsatz bestimmter Einwirkungsmittel zusteht. Dennoch geht das BAG seit 1992411 von der Zulässigkeit von Leistungsanträgen zur Durchsetzung der Einwirkungspflichten aus. Für die Bestimmtheit sei ausreichend, dass von dem Antragsgegner verlangt werden könne, seine Mitglieder zu einem tarifkonformen Tun oder Unterlassen anzuhalten. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur nicht ohne Widerspruch geblieben412. Das Problem der Bestimmtheit stellt sich beim betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch nicht in gleichem Maße wie bei seinem tarifrechtlichen Pendant. Denn während beim Tarifvertrag weder eine bestimmte Handlung noch ein bestimmter Erfolg geschuldet wird und benannt werden kann, ist im Betriebsverfassungsrecht die Festlegung auf einen bestimmten Erfolg möglich, da den Arbeitgeber hier eine Bewirkungspflicht trifft. Die Rechtslage ist insoweit eher mit dem Anspruch auf Störungsbeseitigung nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu vergleichen, bei dem ebenHerbst / Reiter / Bertelsmann, Beschlussverfahren, Rn 896. LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung. 411 BAG v. 29. 04. 1992, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Durchführungspflicht; anders noch: BAG v. 03. 02. 1988, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie. 412 Vgl. Buchner, DB 1992, 572 (573 ff.); Kasper, DB 1993, 682 (685 f.). 409 410

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

falls ein bestimmter Erfolg geschuldet wird413. Wird bei § 1004 Abs. 1 BGB nicht in Zweifel gezogen, dass die Störungsbeseitigung mit einer Leistungsklage begehrt werden kann414, kann für den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch nichts anderes gelten. Zu fordern ist aber, dass der Antragsteller den geschuldeten Erfolg, dessen Durchsetzung er begehrt, konkret bezeichnet. Die Verpflichtung zur Herstellung eines konkreten Erfolges oder – sofern festgelegt oder klar erkennbar – Durchführung einer Maßnahme kann aber nicht in jedem Fall zur Beseitigung der Streitigkeiten und zur Herstellung des Rechtsfriedens zwischen den Betriebspartnern führen. Denn in der Regel wird es nicht um die Ausführung einzelner Maßnahmen gehen, sondern es werden die Geltung der gesamten Einigung oder allgemeine Auslegungsfragen im Mittelpunkt der Auseinandersetzung stehen. Streiten sich die Betriebspartner z. B. um die Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung, müsste der Betriebsrat – um nicht in Konflikt mit den Ansprüchen der einzelnen Arbeitnehmer zu geraten – für einen Leistungsantrag sämtliche Verpflichtungen, die seine kollektivrechtliche Position betreffen, einzeln aufführen und möglicherweise im Wege der kumulativen Klagehäufung geltend machen. In der Praxis kann dieser Weg jedoch nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden. Zum einen würde der Betriebsrat vor die kaum zu bewältigende Aufgabe gestellt, bezüglich aller Regelungsbestandteile eine Abgrenzung und Zuordnung zwischen kollektivrechtlichen und individualrechtlichen Verpflichtungen vorzunehmen, zum anderen würde das Gericht nur inzident über die Frage der Nachwirkung entscheiden. Dem Betriebsrat wäre in diesem Fall mit einem Feststellungsantrag mehr gedient. Entsprechendes gilt für alle sonstigen Fragen, die nicht nur einzelne Pflichten, sondern die betriebliche Einigung in ihrer Gesamtheit oder allgemeine Auslegungsfragen betreffen. Aus diesem Grunde stellt sich die Frage, ob ein allgemeiner Leistungsantrag, gerichtet auf Durchführung der Betriebsvereinbarung, gegebenenfalls als Feststellungsantrag auszulegen ist.

4. Formulierung und Auslegung des Antrags auf Durchführung der Vereinbarung Der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch erfasst, wie gesehen, nur die Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebspartnern. Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer dürfen in seinem Rahmen nicht geltend gemacht werden, zumindest nicht als Leistungsanspruch. Für den Betriebsrat, der seinen Durchführungsanspruch gerichtlich geltend machen will, stellt sich in Anbetracht der schwierigen Abgrenzung beider Ebenen das Problem der richtigen Antragsformulierung. Lehnt er seinen Antrag an den Wortlaut des § 77 Abs. 1 BetrVG an und beantragt, den Arbeitgeber zu verpflichten, die Betriebsvereinbarung durchzuführen oder anzuwenden, riskiert er eine Abweisung als unzulässig, weil ihm – zumin413 414

Vgl. auch Walker, FS Schaub, S. 743 (755). Vgl. BGH v. 24. 02. 1978, NJW 1978, 1584.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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dest teilweise – die Antragsbefugnis fehlt und sein Antrag möglicherweise als zu unbestimmt angesehen wird. Hat der Betriebsrat einen allgemeinen Antrag auf Durchführung der Betriebsvereinbarung gestellt, der unzulässigerweise auch Individualansprüche der Arbeitnehmer erfasst, ist das Gericht im Beschlussverfahren gehalten, den Antrag auszulegen415. Der Antrag wird in diesen Fällen auch im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO der Auslegung bedürfen416. D. h. das Ziel des Antragstellers und die konkret zu entscheidende Streitfrage sind – soweit möglich – an Hand seines tatsächlichen Vorbringens zur Begründung des Antrags und demjenigen Vorgang, der den Rechtsstreit ausgelöst hat, zu ermitteln417. Ist diesen Kriterien zu entnehmen, dass zwischen den Betriebspartnern die Ausführung einer bestimmten Maßnahme bzw. die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges umstritten ist, begegnet eine konkretisierende Auslegung keinen Bendenken, soweit es sich hierbei nicht um individualrechtliche Rechtspositionen handelt. Der Arbeitgeber kann auf den Antrag des Betriebsrats verpflichtet werden, die streitige Maßnahme durchzuführen oder den Erfolg herbeizuführen. Geht es um Rechtsfragen, die die gesamte Vereinbarung oder allgemeine Auslegungsfragen betreffen, scheidet eine solche konkretisierende Auslegung regelmäßig aus, da sie dem tatsächlichen Antragsbegehren nicht gerecht wird (s. o.). In Betracht kommt aber eine Auslegung als Feststellungsbegehren. Mit der Feststellung über die Anwendbarkeit, die Nachwirkung, die Auslegung bestimmter Klauseln usw. können Rechtsstreitigkeiten von grundsätzlicher Bedeutung zwischen den Betriebspartnern umfassend geklärt werden418. Sind der Inhalt der Betriebsvereinbarung und die Verpflichtung des Arbeitgebers, dementsprechend zu verfahren, festgestellt, ist davon auszugehen, dass sich der Arbeitgeber nicht länger weigern wird, die Vereinbarung anzuwenden419. Nach der richtigen Ansicht des BAG sind die Betriebspartner schon kraft der gemäß § 2 BetrVG gebotenen vertrauensvollen Zusammenarbeit gehalten, eine rechtskräftige Feststellung zu beachten420. Darüber hinaus hat der Beschluss auch im Verhältnis zu den Arbeitnehmern klarstellende Bedeutung, da er für mögliche Folgeverfahren der Arbeitnehmer Bindungswirkung entfaltet. Zusammenfassend ist festzuhalten: Der „allgemeine Leistungsantrag“ ist nur selten sinnvoll und wird insbesondere bei Regelungsabreden in Frage kommen. Können dagegen die streitigen Verpflichtungen bzw. der herbeizuführende Erfolg Vgl. nur Germelmann-Matthes, § 81 Rn 34. Vgl. LAG Baden-Württemberg v. 11. 07. 2002, AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung. 417 BAG v. 18. 02. 1986, AP Nr. 33 zu § 99 BetrVG 1972; Germelmann-Matthes § 81 Rn 34. 418 BAG v. 27. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972. 419 BAG v. 27. 02. 1987, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972. 420 BAG v. 15. 12. 1998, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972. 415 416

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

im Einzelnen benannt und konkretisiert werden, begegnet ein Leistungsantrag keinen Bedenken; für einen Feststellungsantrag könnte hier das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, wenn die Leistung nicht nur für zukünftige Sachverhalte begehrt wird421. Hat der Betriebsrat einen allgemeinen Leistungsantrag gestellt, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob eine Konkretisierung auf bestimmte Maßnahmen möglich ist oder tatsächlich die – auch für die Arbeitnehmer wirkende – Klärung einer Rechtsfrage im Wege eines feststellenden Beschlusses begehrt wird.

II. Darlegungs- und Beweislast Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren gilt gem. § 83 Abs. 1 S. 1 ArbGG, nach dem das Gericht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen erforscht, der Untersuchungsgrundsatz. Dennoch können nach der heute ganz herrschenden Meinung im Beschlussverfahren Beweislastfragen auftreten422. Diese werden vor allem im Falle des non liquet bedeutsam, wenn das Gericht darüber zu entscheiden hat, zu wessen Lasten die Nichterweislichkeit einer Tatsache den Ausschlag gibt (sog. „objektive Beweislast“)423. Für den Anspruchsteller ist die Frage, wer das Risiko der Nichterweislichkeit bestimmter Tatsachen trägt, bereits im Vorfeld einer gerichtlichen Auseinandersetzung von Bedeutung, um eine Einschätzung der Prozesschancen vornehmen zu können und Klarheit darüber zu gewinnen, welche Tatsachen vorgetragen werden müssen. Das BAG hat in einem Urteil vom 20. Februar 2001424 die Betriebsvereinbarung beiläufig dem § 293 ZPO unterstellt425. Zur Begründung verweist der Erste Senat auf den Rechtsnormcharakter von Betriebsvereinbarungen, der aus § 77 Abs. 4 BetrVG folge. Kritisch zu dieser Einordnung hat sich Hanau426 geäußert, der darauf verweist, dass die Betriebsvereinbarung weder im BetrVG noch in § 613a BGB ausdrücklich als Rechtsnorm bezeichnet wird. Das Fehlen einer ausdrücklichen Festlegung im Gesetz wird insbesondere durch einen Vergleich mit dem Tarifvertrag augenfällig. Denn das TVG spricht an mehreren Stellen, ebenso wie § 613a BGB, von durch den Tarifvertrag begründeten Rechtsnormen427. Vgl. BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. Germelmann-Prütting, § 58 Rn 72. 423 Germelmann-Prütting, § 58 Rn 75; Wieser, Rn 609. 424 BAG v. 20. 02. 2001, AP Nr. 15 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt. 425 So auch Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 293 Rn 70; Hauck / Helml, ArbGG, § 58 Rn 3; Richardi, BetrVG, § 77 Rn 221; Düwell / Lipke-Ziemann, ArbGV, § 58 Rn 34; Wieser, Rn 162. 426 Zweifelnd: Hanau, RdA 2002, 175 (176). 427 ErfKomm-Kania, § 77 Rn 2; GK-Kreutz, § 77 Rn 70; Hanau, RdA 1989, 207 (208); Kempen, RdA 1994, 140 (151); Staschik, S. 42 ff. 421 422

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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Für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren ist die Frage, ob die Betriebsvereinbarung als statutarisches Recht im Sinne des § 293 ZPO zu behandeln ist, von wesentlich geringerer Bedeutung als für das Urteilsverfahren. § 293 ZPO unterwirft ausländisches Recht, Gewohnheitsrecht und das Statuarrecht dem Beweisverfahren und begründet so eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Richter das gesamte geltende Recht zu kennen oder selbst festzustellen hat428. Die entscheidende Besonderheit für das Beweisverfahren innerhalb des Urteilsverfahrens findet sich in § 293 S. 2 ZPO, nach dem das Gericht bei der Ermittlung der genannten Rechtsnormen nicht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise beschränkt ist. Vielmehr gelten Untersuchungsgrundsatz und Freibeweis; d. h. das Gericht ist gehalten, alle ihm zugänglichen Erkenntnisquellen auszuschöpfen und von sich aus das gesamte entscheidungserhebliche Recht zu ermitteln429; eine subjektive Beweislast besteht nach Ansicht der Rechtsprechung nicht430. Für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren ergibt sich die Ermittlungspflicht, deren Umfang sich nach dem Vorbringen der Beteiligten bemisst431, für das Gericht bereits aus § 83 Abs. 1 S. 1 ArbGG. Zwar trifft die Beteiligten nach § 83 Abs. 1 S. 2 ArbGG eine Mitwirkungspflicht, hierin liegt jedoch kein entscheidender Unterschied zu § 293 ZPO, denn auch hier sind die Parteien im Rahmen des Zumutbaren zur Mitwirkung verpflichtet432. Die Mitwirkungspflicht der Beteiligten bedeutet zunächst, dass der Antragsteller Tatsachen vortragen muss, mit denen der Verfahrensgegenstand bestimmt werden kann433. Die Rechtsprechung verlangt darüber hinaus einen Vortrag der Tatsachen, aus denen der Antragsteller sein Begehren herleitet. Der Vortrag des Antragstellers müsse Anhaltspunkte enthalten, aus denen sich für das Gericht ergebe, worauf der Antrag gestützt werde. Denn es sei nicht Sache der Gerichte, zu überlegen, ob die geltend gemachten Ansprüche aufgrund eines nicht vorgetragenen Sachverhaltes begründet wären434. Diese Anhaltspunkte müssen sich aber nicht zu einem schlüssigen Sachvortrag verdichten435, denn die Mitwirkungspflicht soll nicht dazu die428 Germelmann-Prütting, § 58 Rn 11; vgl. auch MüKo-Prütting, ZPO, § 293 Rn 19 zum Begriff des statutarischen Rechts. 429 Thomas / Putzo, ZPO, § 293 Rn 4. 430 BAG v. 09. 08. 1995, AP Nr. 16 zu § 1 TVG. A. A. Weth, S. 309; Wieser, Rn 609 spricht von einer für die Beteiligten bestehenden Beweispflicht. 431 ErfKomm-Eisemann, § 83 ArbGG, Rn 1; Germelmann-Matthes, § 83 Rn 87; Düwell / Lipke-Koch, ArbGV, § 83 Rn 5. 432 Thomas / Putzo, ZPO § 293 Rn 6; BGH v. 30. 03. 1976, DB 1977, 863 (863); v. 22. 09. 1971, NJW 1972, 391 (394); v. 30. 04. 1992, BGHZ 118, 151 (164); Stei / Jonas-Leipold, § 293 Rn 47. 433 Grunsky, ArbGG, § 83 Rn 4; Düwell / Lipke-Koch, § 83 Rn 1. 434 BAG v. 18. 01. 1989, BAGE 60, 368 (378 f.); v. 13. 03. 1973, AP Nr. 1 zu § 20 BetrVG 1972; v. 26. 06. 1973, AP Nr. 3 zu § 20 BetrVG 1972; v. 28. 01. 1975, AP Nr. 20 zu § 37 BetrVG 1972; v. 21. 10. 1980, AP Nr. 1 zu § 54 BetrVG 1972. 435 Germelmann-Matthes, § 83 Rn 89; ErfKomm-Eisemann, § 83 ArbGG Rn 2. Fragwürdig deshalb BAG v. 14. 03. 1978, AP Nr. 3 zu 97 ArbGG 1953, in dem das BAG ausdrücklich den fehlenden schlüssigen Vortrag des Antragstellers rügt.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

nen, das Gericht von seiner Verantwortung dafür zu entbinden, dass die Entscheidung auf einem zutreffenden und vollständigen Sachverhalt beruht436. Zur Aufklärung des Sachverhalts kann das Gericht neben den in § 83 Abs. 2 ArbGG benannten Maßnahmen437 die Beteiligten befragen oder ihnen aufgeben, zu bestimmten Fragen Stellung zu nehmen438. Dementsprechend kann das Gericht das Vorbringen eines Beteiligten nur unter der Voraussetzung als nicht ausreichenden Vortrag bewerten, wenn es den Beteiligten zuvor auf seine Einschätzung hingewiesen und zur Ergänzung des Vorbringens anhand konkreter richterlicher Fragestellungen aufgefordert hat439. Der Antragsteller, der seinen Durchführungsanspruch gerichtlich durchsetzen möchte, muss demnach zunächst nur Tatsachen vortragen, die Anhaltspunkte für das Bestehen der durchzuführenden betrieblichen Einigung sowie für die Nichterfüllung durch den Betriebspartner liefern. Beweisantritte sind nicht erforderlich, da der Untersuchungsgrundsatz das Gericht zur Beweiserhebung von Amts wegen verpflichtet440. Der Antragsteller sollte aber, um seiner Mitwirkungspflicht zu genügen und unnötige Verzögerungen des Rechtsstreits zu vermeiden, soweit möglich seinem Antrag bereits eine Kopie der umstrittenen Einigung beifügen. Obwohl das Gericht aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes nicht an Zugeständnisse gebunden ist und § 138 Abs. 3 ZPO nicht zur Anwendung kommt, muss es regelmäßig keinen Beweis erheben, wenn der Vortrag beider Seiten übereinstimmt oder das substantiierte Vorbringen des einen Beteiligten nicht bestritten wird und sich dem Gericht keine Zweifel an dessen Richtigkeit aufdrängen441. Die Beteiligten können sich demnach nicht gänzlich auf die Ermittlungen des Gerichts verlassen, sondern sollten den Vortrag der Gegenseite beachten, um gegebenenfalls reagieren zu können und zu verhindern, dass das Gericht den Tatsachenvortrag der Gegenseite seiner Entscheidung zu Grunde legt. Weiter sollten die Beteiligten beachten, dass sich die Weigerung, den gesetzlichen Mitwirkungspflichten nachzukommen, insbesondere die Nichterfüllung der gerichtlichen Auflagen, nachteilig auswirken kann. Ob die Weigerung eines Beteiligten, an der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken, die Ermittlungspflicht des Gerichts beendet oder dieses zur Ausschöpfung aller weiteren Erkenntnisquellen verpflichtet bleibt, ist umstritten442. Das Gericht kann seine Ermittlungstätigkeit Vgl. Germelmann-Matthes, § 83 Rn 85. Urkunden einsehen, Auskünfte einholen, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernehmen, Augenschein einnehmen. 438 Weth, S. 293; ErfKomm-Eisemann, § 83 ArbGG Rn 2. 439 BAG v. 11. 03. 1998, AP Nr. 57 zu § 40 BetrVG 1972. 440 ErfKomm-Eisemann, § 83 ArbGG Rn 5; Germelmann-Matthes, § 83 Rn 102; Düwell / Lipke-Koch, ArbGV, § 83 Rn 5. 441 BAG v. 10. 12. 1992, AP Nr. 4 zu § 87 ArbGG 1979; ErfKomm-Eisemann, § 83 ArbGG Rn 1. 442 Vgl. ausführlich Weth, S. 291 ff. 436 437

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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aufgrund der Untätigkeit eines Beteiligten aber jedenfalls nicht einstellen, wenn es ihn nicht vorher zur weiteren Aufklärung aufgefordert hat443, dies gebietet der Untersuchungsgrundsatz. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht kann neben einer Einstellung der gerichtlichen Ermittlungstätigkeit eine Verminderung des Beweismaßes zur Folge haben444. In beiden Fällen besteht für den die Behauptungs- bzw. objektive Beweislast tragenden Beteiligten die Gefahr, dass die fragliche Tatsache zu seinen Lasten als nicht erwiesen angesehen wird445. Wer die objektive Beweislast und damit das Risiko der Nichterweislichkeit einer Tatsache trägt, richtet sich nach dem materiellen Recht446, d. h. der Antragsteller muss in der Regel die rechtsbegründenden Tatsachen beweisen, der Antragsgegner die rechtsvernichtenden447. Der Antragsteller muss also, um seiner Begründungspflicht aus § 253 Abs. 2 ZPO und seinen Mitwirkungspflichten gem. § 83 Abs. 1 S. 2 ArbGG zu genügen, auf der ersten Stufe Anhaltspunkte dafür vortragen, dass – die umstrittene betriebliche Einigung wirksam und mit einem den Anspruch tragenden Inhalt zustande gekommen ist, – der fragliche Betrieb oder Betriebsteil in den Anwendungsbereich der Einigung fällt, – er der richtige Antragsteller und sein Gegenüber der richtige Antragsgegner ist, sowie dass – die Einigung nicht abredegemäß vollzogen worden ist.

Auch wenn der Vortrag von Anhaltspunkten ausreicht und eine Ermittlungspflicht des Gerichts auslöst, empfiehlt es sich für den Antragsteller, von vornherein möglichst substantiiert vorzutragen. Denn wenn dieser Vortrag unbestritten bleibt und sich für das Gericht kein Anlass zu Zweifeln bietet, wird das Gericht von diesem Tatsachenvortrag ausgehen, was außerdem zur Beschleunigung des gesamten Verfahrens führt. Ist der Vortrag nicht ausreichend, um eine hinreichende Überzeugung des Gerichts von den anspruchbegründenden Tatsachen herbeizuführen, wird es den Antragsteller auf der zweiten Stufe zu weiterer Sachverhaltsaufklärung oder Benennung von Beweismitteln auffordern. Kommt der Antragsteller diesen Aufforderungen nicht oder nicht in ausreichendem Maße nach, besteht die Gefahr, dass der Antrag wegen fehlender Überzeugung des Gerichts von den anspruchbegründenden Tatsachen abgelehnt wird. Entsprechendes gilt für den Antragsgegner und seinen Vortrag zu den rechtsvernichtenden Tatsachen. Als solche kommen z. B. Umstände, die die fehlende Re443 444 445 446 447

Weth, S. 295. BAG v. 25. 03. 1992, AP Nr. 4 zu § 2 BetrVG 1972. Germelmann-Matthes, § 83 Rn 96a. Wieser, Rn 609; ErfKomm-Eisemann, § 83 ArbGG Rn 5. Wieser, Rn 609.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

gelungszuständigkeit der Betriebspartner oder das Herausfallen des fraglichen Betriebs(-teils) aus dem Geltungsbereich der Einigung begründen, die Beendigung der Einigung, die Erfüllung der betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtungen u.w.m. in Betracht. Stellen sich diese Tatsachen als nicht erweislich heraus, wird das Gericht – sofern die Anspruchsvoraussetzungen bejaht werden – zu Lasten des Antragsgegners entscheiden und dem Antrag stattgeben.

III. Kosten Gem. § 12 Abs. 5 ArbGG werden im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, in dem der betriebsverfassungsrechtliche Durchführungsanspruch geltend zu machen ist, keine Kosten erhoben, d. h. keiner der Verfahrensbeteiligten wird verpflichtet, Kosten für Gerichtsgebühren oder Auslagenersatz zu erstatten. Da auch die Rechtsmittel gegen den das Verfahren abschließenden Beschluss nicht vom Streitwert abhängig sind, enthält dieser keine Streitwertfestsetzung448, und nach h. M. auch keine Kostenentscheidung449. Die Regelung der Kostenfrage im Beschlussverfahren unterscheidet sich damit wesentlich von den im Urteilsverfahren geltenden Bestimmungen. Dort ist in der ersten Instanz gem. § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG zwar ein Kostenerstattungsanspruch der obsiegenden Partei ausgeschlossen, es werden aber Gerichtskosten erhoben (§ 12 Abs. 1 S. 1 ArbGG), soweit sich nicht aus der Anlage 1 zu § 12 Abs. 1 ArbGG ausnahmsweise eine Gebührenfreiheit ergibt. Anders als für die Beteiligten des Beschlussverfahrens besteht für die Parteien im Urteilsverfahren die Gefahr, dass ihnen das Gericht die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Um diesem Risiko zu entgehen, läge es für die Arbeitnehmer nahe, den Betriebsrat mit der Wahrnehmung ihrer Interessen zu beauftragen. Im Ergebnis würden mit diesem Verfahren allerdings die bewusst geschaffenen Unterschiede zwischen Urteils- und Beschlussverfahren in der Kostenfrage umgangen. Die strikte Trennung zwischen kollektivrechtlicher und individualrechtlicher Ebene, die durch das Verbot der Geltendmachung einzelvertraglicher Ansprüche durch den Betriebsrat zum Ausdruck kommt, führt demnach auch im Kostenrecht zu sachgerechten Ergebnissen und verhindert ein Leerlaufen der gesetzlichen Wertungen. Da sich der materielle Kostenerstattungsanspruch im Beschlussverfahren nach § 40 BetrVG bestimmt, nach dem der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten trägt, könnte eine Ermächtigung des Betriebsrats sogar dazu führen, dass der Arbeitgeber auch die außergerichtlichen Kosten der Gegenseite zu tragen hätte, für die nach den eindeutigen Vorgaben des ArbGG im Urteilsverfahren der Arbeitnehmer selbst aufkommen soll. Tschischgale / Satzky, S. 63. BAG v. 07. 07. 1954 AP Nr. 1 zu § 13 BetrVG 1952; v. 21. 06. 1957 AP Nr. 2 zu § 81 ArbGG 1953; v. 22. 02. 1963 AP Nr. 9 zu § 92 ArbGG 1953; v. 31. 10. 1972 AP Nr. 2 zu § 40 BetrVG 1972; LAG Hamm v. 12. 12. 1984 LAGE Nr. 1 zu § 80 ArbGG 1979; Grunsky, ArbGG, § 80 Rn 46; Tschischgale / Satzky, S. 63, Fn 2. 448 449

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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Das Interesse an der Streitwertfestsetzung entfällt aber auch im Beschlussverfahren, in dem die Beteiligten um den Durchführungsanspruch streiten, lediglich für die Justizkassen; für die Berechnung der anwaltlichen Gebühren bleibt der Streitwert der maßgebende Faktor (§ 2 Abs. 1 RVG). Er ist gem. § 11 Abs. 1, 2 RVG auf Antrag in einem gesonderten Beschluss festzusetzen450. Während bei bezifferten Ansprüchen der Wert des geltend gemachten Betrages regelmäßig auch den Streitwert bestimmt451, obliegt die Bestimmung eines angemessenen Streitwertes bei den unbezifferten Ansprüchen, und um einen solchen handelt es sich beim Durchführungsanspruch, dem zuständigen Gericht, das nach billigem Ermessen entscheiden soll. Gem. § 23 Abs. 3 S. 2 RVG ist der Gegenstandswert in „Ermangelung genügender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung und bei nicht vermögensrechtlichen Gegenständen [ . . . ] auf 4000 Euro, nach Lage des Falles niedriger oder höher, jedoch nicht über 500 000 Euro anzunehmen. . .“. Für die Gerichte bleibt die schwierige Frage zu klären, wann der Regelwert des § 23 Abs. 2 RVG anzunehmen ist, bzw. welche Kriterien für eine Abweichung „nach Lage des Falles“ sprechen. Die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte ist kaum überschaubar und zeigt deutlich nur eines: Die Billigkeitserwägungen bei der Streitwertbemessung sind auf keinen gemeinsamen Nenner zu bringen452. Die Meinungsverschiedenheiten beginnen schon bei dem in § 23 Abs. 3 RVG (vormals: § 8 Abs. 2 BRAGO) genannten Wert von 4.000 Euro (früher: 80.000 DM), den die einen als Regelwert453, die anderen als Hilfswert454 betrachten455. Als Merkmale, die eine Abweichung vom Regelwert zulassen bzw. das Zurückgreifen auf den Hilfswert verhindern, werden die jeweiligen wirtschaftlichen Auswirkungen des Beschlussverfahrens456, sowie der Schwierigkeitsgrad der Angelegenheit und der anwaltliche Arbeitsaufwand457 zur Bemessung des Streitwertes diskutiert458. Germelmann-Germelmann, § 12 Rn 133; Meier, Rn 318. Meier, Rn 2; Tschischgale / Satzky, S. 64. 452 Meier zeigt am Beispiel des LAG Schleswig-Holstein auf, wie unterschiedlich mehrere gleichartige Streitgegenstände selbst durch ein und dasselbe Gericht bewertet werden können. Dies zeige wie „sehr die Streitwertentscheidung im Bereich der betriebsverfassungsrechtlichen Beschlussverfahren manchmal fern den allgemeinen Grundsätzen zur Streitwertbemessung“ seien. Meier, Rn 3. 453 LAG Köln v. 29. 10. 1991, MDR 1992, 165 (165); LAG Schleswig-Holstein v. 17. 03. 1992, DB 1992, 1148 (1148). 454 LAG Hamburg v. 24. 05. 1988, LAGE Nr. 7 zu § 8 BRAGO; v. 04. 08. 1992, LAGE Nr. 18 zu § 8 BRAGO; LAG Brandenburg v. 21. 09. 1995 NZA 1996, 112; LAG München v. 07. 12. 1995, LAGE Nr. 29 zu § 8 BRAGO; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 03. 04. 1997, LAGE Nr. 32 zu § 8 BRAGO; LAG Nürnberg v. 02. 11. 1998, 7 Ta 167 / 98 (zitiert nach Meier, Rn 339). 455 Vgl. Meier, Rn 336 ff. 456 Pro: LAG Köln v. 29. 10. 1991, MDR 1992, 165 (165); LAG Hamburg v. 24. 05. 1988, LAGE Nr. 7 zu § 8 BRAGO; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 03. 04. 1997, LAGE Nr. 32 zu § 8 BRAGO. Kritisch: LAG Schleswig-Holstein v. 17. 03. 1992, DB 1992, 1148. 450 451

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Im Hinblick auf die kaum auszurechnende Rechtsprechung bleibt für alle Beteiligten bis zum Zeitpunkt der endgültigen Kostenentscheidung eine große Unsicherheit darüber bestehen, mit welchen Kosten der Rechtsstreit über die Durchführung einer betrieblichen Einigung verbunden ist. Hauptbetroffener ist hier der Arbeitgeber, der nicht nur seinen Rechtsbeistand zu zahlen, sondern gem. § 40 BetrVG auch die außergerichtlichen Kosten des Betriebsrats zu tragen hat, wie etwa die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts459, wenn der Betriebsrat dessen Tätigkeit nach verständiger Abwägung aller Umstände für erforderlich halten durfte460 und die Beauftragung aufgrund eines ordnungsgemäßen Beschlusses erfolgte461. Ein Erstattungsanspruch des Betriebsrats scheidet aus, wenn die Rechtsverfolgung aussichtslos ist, der Betriebsrat einen Musterprozess abzuwarten hat, unnötiger Weise ein auswärtiger Anwalt beauftragt wird oder die Mandatierung des Anwalts aus sonstigen Gründen als rechtsmissbräuchlich erscheint462. Umstritten ist, inwieweit der Betriebsrat auf die Möglichkeit verwiesen werden kann, sich durch Gewerkschaftsvertreter vertreten zu lassen. Dem Betriebsrat wird vom BAG zwar grundsätzlich ein Wahlrecht zugestanden, das Verfahren selbst zu führen, sich durch die Gewerkschaft vertreten zu lassen oder einen Rechtsanwalt zu beauftragen, wobei der Arbeitgeber die entstehenden Kosten immer dann zu tragen habe, wenn der Betriebsrat die Hinzuziehung nach pflichtgemäßer Würdigung aller Umstände für notwendig erachten konnte463. Eben dieses ist aber zumindest dann zweifelhaft, 457 Pro: LAG München v. 01. 09. 1993, BB 1994, 291 (291); LAG Köln v. 27. 07. 1995, JurBüro 1996, 590; LAG Hamburg v. 04. 08. 1992, BB 1992, 1857 (1857); v. 17. 12. 1996, LAGE Nr. 37 zu § 8 BRAGO. Contra: LAG Schleswig-Holstein v. 06. 05. 1993, LAGE Nr. 21 zu § 8 BRAGO. 458 Vgl. im Einzelnen Meier, Rn 340 ff. m. w. Nw. 459 Denn nach BAG v. 19. 04. 1989, AP Nr. 29 zu § 40 BetrVG, gehört die gerichtliche Wahrnehmung seiner Rechte zu den erforderlichen Kosten des Betriebsrats, die der Arbeitgeber zu tragen hat. Ebenso: Fitting, § 40 Rn 21 m. w. Nw.; ausführlich: GK-Wiese / Weber, § 40 Rn 93 ff.; Schäfer, Rn 165. 460 BAG v. 03. 10. 1978, AP Nr. 14 zu § 40 BetrVG 1972; v. 04. 12. 1979, AP Nr. 18 zu § 40 BetrVG 1972; v. 16. 10. 1986, AP Nr. 31 zu § 40 BetrVG 1972; v. 08. 04. 1992, AP Nr. 15 zu § 20 BetrVG 1972; v. 26. 11. 1974, AP Nr. 6, zu § 20 BetrVG 1972; LAG Düsseldorf, AP Nr. 2 zu § 39 BetrVG; LAG Bremen v. 19. 01. 1990, LAGE Nr. 30 zu § 40 BetrVG; LAG Hamm v. 15. 06. 1977, EzA Nr. 34 zu § 40 BetrVG; LAG Schleswig-Holstein v. 08. 01. 1997, LAGE Nr. 53 zu § 40 BetrVG 1972; ErfKomm-Eisemann, § 40 BetrVG Rn 4; Fitting, § 40 Rn. 24. GK-Wiese / Weber, § 40 Rn 95 ff. mit umfangreichen w. Nw. aus Rspr. und Lit. 461 BAG v. 26. 11. 1974, AP Nr. 6 zu § 20 BetrVG 1972; v. 16. 10. 1986, AP Nr. 31 zu § 40 BetrVG 1972; v. 14. 02. 1996, AP Nr. 5 zu § 76a BetrVG 1972; v. 05. 04. 2000, AP Nr. 33 zu § 78a BetrVG 1972. Dabei ist für jede Instanz ein gesonderter Beschluss erforderlich, vgl. LAG Berlin v. 26. 01. 1987, LAGE Nr. 21 zu § 40 BetrVG 1972; LAG Köln v. 14. 07. 1995, LAGE Nr. 47 zu § 40 BetrVG; GK-Wiese / Weber, § 40 Rn 94; ErfKomm-Eisemann, § 40 BetrVG Rn 4; HSWG-Glock, § 40 Rn 15. 462 GK-Wiese / Weber, § 40 Rn 104. 463 BAG v. 03. 10. 1978, AP Nr. 14 zu § 40 BetrVG 1972; v. 04. 12. 1979, AP Nr. 18 zu § 40 BetrVG 1972, Bl. 1.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

127

wenn im Einzelfall die Rechtsverfolgung durch die Gewerkschaft oder einen Rechtsanwalt gleichermaßen möglich ist, also eine qualitative Gleichwertigkeit beider Vertreter besteht464. Denn der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gem. § 2 BetrVG verpflichtet den Betriebsrat zwar nicht, bei jeder Tätigkeit zwingend die kostengünstigste Alternative zu wählen, wohl aber hat er die finanziellen Interessen des Arbeitgebers zu beachten465. Die Unsicherheit hinsichtlich der Streitwertentscheidung betrifft nicht nur den Arbeitgeber, sondern auch den Rechtsanwalt. Dem Anwalt wird aus diesem Grunde daran gelegen sein, mit dem beauftragenden Arbeitgeber oder Betriebsrat eine Honorarvereinbarung zu treffen. Zu fragen ist dann, ob sich die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers aus § 40 BetrVG auch auf die Ausgleichung einer solchen Rechnung nach Honorarvereinbarung erstreckt. Das BAG hat hierzu in einem Beschluss vom 20. Oktober 1999466 Stellung bezogen und ausgeführt, der Betriebsrat dürfe eine Honorarvereinbarung – insbesondere in Form eines Zeithonorars – jedenfalls dann nicht für erforderlich halten, wenn sie zu einer höheren Vergütung als der gesetzlichen führe, die sich nach dem im Wertfestsetzungsverfahren nach § 10 BRAGO (jetzt: § 11 RVG) zu bestimmenden Gegenstandswert richte. Das Gebühreninteresse des Rechtsanwalts sei für die Prüfung der Erforderlichkeit unerheblich. Der Betriebsrat müsse vielmehr das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostenbelastung berücksichtigen. Demnach müsse die Beauftragung des Rechtsanwaltes grundsätzlich – sofern nicht ausnahmsweise die „ganz besondere[n] Umstände“ des Einzelfalls etwas anderes gebieten – auf Grundlage der gesetzlichen Vergütung vorgenommen werden467.

B. Einstweiliger Rechtsschutz Die Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren war lange Zeit umstritten. Für Klarheit in dieser Hinsicht sorgte die Ein464 So auch ErfKomm-Eisemann, § 40 BetrVG Rn 4; GK-Wiese / Weber, § 40 Rn 105; Schäfer, Rn 165. Problematisch ist allerdings die Bestimmung der qualitativen Gleichwertigkeit. Hier wird man wohl insbesondere auf die Sachkompetenz abzustellen haben. A. A. DKK-Berg, § 40 Rn 28, der bei gleichwertiger Vertretung eine Verpflichtung des Betriebsrats zur Beauftragung des kostengünstigeren Gewerkschaftssekretärs ablehnt. 465 Nach Hanau ist auch die das öffentliche Haushaltsrecht prägende Verpflichtung zur sparsamen und wirtschaftlichen Inanspruchnahme und Verwendung von Mitteln auf den Betriebsrat anwendbar; Hanau, Anm. zu BAG v. 04. 12. 1979, AP Nr. 18 zu § 40 BetrVG 1972 Bl. 3; vgl auch: ErfKomm-Eisemann, § 40 BetrVG Rn 4; Fitting, § 40 Rn 28; GKWiese / Weber, § 40 Rn 104; BAG v. 26. 11. 1974 AP Nr. 6 zu § 20 BetrVG 1972. Die kostengünstigere Alternative ist nicht zwangsläufig, aber in der Regel die gewerkschaftliche Vertretung. 466 BAG v. 20. 10. 1999, AP Nr. 67 zu § 40 BetrVG 1972 = DB 2000, 524. 467 BAG v. 20. 10. 1999, AP Nr. 67 zu § 40 BetrVG 1972.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

fügung des § 85 Abs. 2 in das Arbeitsgerichtsgesetz468, der den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausdrücklich für zulässig erklärt469.

I. Feststellende einstweilige Verfügung? § 85 Abs. 2 ArbGG verweist im Unterschied zu § 64 Abs. 2 S. 1 ArbGG zwar nicht unmittelbar auf das Achte Buch der Zivilprozessordnung, dennoch finden die §§ 935 ff. ZPO – wenn auch mit einigen Modifikationen – entsprechend Anwendung470. Demnach unterscheidet man auch beim Beschlussverfahren im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zwischen der Sicherungs- und Regelungsverfügung sowie der ausnahmsweise zulässigen471 Leistungsverfügung (Befriedigungsverfügung)472. Die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung mit feststellendem Inhalt, der beim Durchführungsanspruch besonders große Bedeutung zukäme, ist ungeklärt473. Die Gegner einer feststellenden Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz stützen sich im Wesentlichen auf die fehlende Vollstreckbarkeit dieser Entscheidung; da sie nicht verbindlich zur Klärung der Rechtslage beitragen könne, fehle es am notwendigen Rechtsschutzbedürfnis. Eine Ausnahme bestehe lediglich für die Feststellung über die Weiterbeschäftigungspflicht nach § 102 Abs. 5 BetrVG474. Heinze475 hält Verfügungen mit feststellendem Charakter demgegenüber nicht schlechterdings für unzulässig, sondern will sie – sofern sie die Erfüllung des Hauptsacheanspruchs unmittelbar bewirken – als Fallgruppe der Befriedigungsverfügung auch den für diese geltenden Anforderungen unterwerfen. 468 Die Einfügung erfolgte im Zusammenhang mit der Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes am 15. Januar 1972. 469 Ausgeschlossen ist die einstweilige Verfügung aber in den Fällen, in denen das Betriebsverfassungsgesetz Sonderregelungen enthält, so z. B. bei personellen Maßnahmen gem. § 100 BetrVG. Umstritten ist die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung in sog. Regelungsstreitigkeiten, vgl. Grunsky, ArbGG, § 85 Rn 14a; Dunkl-Baur, Vorläufiger Rechtsschutz, B. Kap. 10 Rn 254 m. w. Nw. 470 Grunsky, ArbGG, § 85 Rn 13; Dunkl-Baur, Vorläufiger Rechtsschutz, B. Kap. 10, I, Rn 249; Heinze, RdA 1990, 262 (279); Schäfer, Rn 169; Walker, Einstweiliger Rechtsschutz, Rn 763. 471 Schäfer, Rn 173. Schäfer weist darauf hin, dass bei einer Befriedigung im Wege der einstweiligen Verfügung die Gefahr besteht, dass die eindeutige gesetzgeberische Wertung des § 85 Abs. 1 ArbGG, nach der die Zwangsvollstreckung nur aus rechtskräftigen Beschlüssen zulässig ist, unterlaufen wird. Allerdings könne auch diese Gefahr nicht dazu führen, eine einstweilige Verfügung mit Befriedigungs- oder Rechtsdurchsetzungsfunktion gänzlich auszuschließen. Dieser Ansicht ist insbesondere im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG zuzustimmen. A. A. Heinze, RdA 1986, 273 (286). 472 Germelmann-Matthes, § 85 Rn 29; Schäfer, Rn 169. 473 Ablehnend: Stein / Jonas-Grunsky, vor § 935 Rn 60; Schäfer, Rn 27, 169. 474 Schäfer, Rn 169, 27; Ostrowicz / Künzel / Schäfer, Rn 399. Vgl. auch Walker, Einstweiliger Rechtsschutz, Rn 831; Hanau, JuS 1985, 360 (362). 475 MüKo-Heinze, ZPO, vor § 916 Rn 89.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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Dabei geht Heinze selbst davon aus, dass es für die Zulässigkeit eines besonders existenziellen Notfalls bedürfe, der regelmäßig zu verneinen sei. Die Gerichte müssten sich gerade bei den feststellenden Verfügungen davor hüten, als „pseudopräjudizielle Vorinstanzen für das Hauptsacheverfahren missbraucht zu werden“476. In der Praxis werden sich damit keine wesentlichen Unterschiede zwischen beiden Ansichten ergeben. Denn dass die Durchführungsverpflichtung zur Abwendung irreparabler Schädigungen im Ausmaß eines existenziellen Notfalls erforderlich ist, ist kaum vorstellbar. Entsprechendes gilt für die von Heinze geäußerte Auffassung, eine feststellende Verfügung sei unproblematisch möglich, soweit sich die Feststellung unterhalb des im Hauptsacheverfahren in Streit stehenden Klageanspruchs bewege477. Auch hier sind im Zusammenhang mit der Feststellung von Durchführungspflichten im Sinne des § 77 Abs. 1 BetrVG keine Konstellationen ersichtlich, in denen die Verpflichtung zur Durchführung der fraglichen betrieblichen Einigung festgestellt werden könnte, ohne hierdurch die Hauptsache vorweg zu nehmen. Denkbar wäre allenfalls die Feststellung einer zeitlich begrenzten Durchführungsverpflichtung bis zur Entscheidung der Hauptsache. Für eine solche Feststellung dürfte aber regelmäßig kein Rechtsschutzbedürfnis bestehen. Das Feststellungsinteresse im Hauptsacheverfahren ergibt sich daraus, dass mit der feststellenden Entscheidung eine Rechtsfrage verbindlich geklärt wird und somit Rechtssicherheit eintritt, sowie aus der Bindungswirkung für nachfolgende Verfahren einzelner Arbeitnehmer. Diese Wirkungen können mit einer zeitlich begrenzten Feststellung gerade nicht erreicht werden, aufgrund des vorläufigen Charakters der Entscheidung ist die Schaffung von Rechtssicherheit für das Verhältnis zwischen den Betriebspartnern, aber auch zu den Arbeitnehmern, ausgeschlossen. Im Übrigen ist die Feststellung der Durchführungsverpflichtung im einstweiligen Rechtsschutz auch nicht erforderlich, um einen drohenden Rechtsverlust abzuwenden. Soweit durch die Nichtdurchführung der betrieblichen Einigung oder sonstiges abredewidriges Verhalten eines Betriebspartners schwerwiegende Beeinträchtigungen der betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen zu besorgen sind, kann der betroffene Betriebspartner eine einstweilige Verfügung beantragen, mit der der Antragsgegner zur Vornahme einer bestimmten Handlung bzw. zur Unterlassung des abredewidrigen Verhaltens verpflichtet wird. Ein Verfügungsgrund für die feststellende einstweilige Verfügung besteht somit nicht.

476 477

MüKo-Heinze, ZPO, vor § 916 Rn 89. MüKo-Heinze, ZPO, vor § 916 Rn 89.

9 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

II. Einstweilige Verfügung 1. Grundsätze Für das einstweilige Verfügungsverfahren gem. § 85 Abs. 2 ArbGG gelten die Grundsätze des Beschlussverfahrens478; von besonderer Wichtigkeit ist die Geltung des durch die Mitwirkungspflichten modifizierten Untersuchungsgrundsatzes. D. h. auch im einstweiligen Verfügungsverfahren wird dem Antragsteller kein schlüssiger Vortrag abverlangt479, und das Verfügungsgericht hat von Amts wegen den Sachverhalt zu ermitteln, soweit dies in dem engen zeitlichen Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens möglich und angemessen ist480. Der Untersuchungsgrundsatz entbindet den Antragsteller jedoch nicht von der Pflicht, seinen Antrag zu begründen und entscheidungserhebliche Tatsachen glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO)481. Der Verfügungsgrund setzt gem. §§ 935, 940 ZPO die objektive Gefahr voraus, dass die Verwirklichung der betroffenen Rechtsposition ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung vereitelt oder zumindest erheblich erschwert würde. Der Erlass der Verfügung muss dabei so dringlich sein482, dass ein wirksamer Rechtsschutz durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr möglich wäre483. Die behauptete Rechtsgefährdung muss glaubhaft gemacht werden484, und bei einer Abwägung der widerstreitenden Interessen müssen die Interessen des Antragstellers überwiegen. Diesen Voraussetzungen genügt es nicht, wenn der Betriebsrat zur Begründung seines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen als solcher hinweist485. Vielmehr muss die Rechtsgefährdung, die durch die Nichtdurchführung der betrieblichen Einigung droht, schwerer wiegen als die vom Arbeitgeber zu befürchtenden Nachteile in dem Fall, dass das Gericht antragsgemäß entscheidet. Auch hier ist zu beachten, dass es nicht um gefährdete Rechtspositionen der einzelnen Arbeitnehmer geht, sondern es die betriebsverfassungsrechtlichen kollektiven Rechtspositionen zu schützen gilt486. 478 Walker, Einstweiliger Rechtsschutz, Rn 890; Düwell / Lipke-Krönig, ArbGV, § 85 Rn 31; Germelmann-Matthes, § 85 Rn 43. 479 Missverständlich Schäfer, Rn 169, 170, der zwar von der Geltung der Grundsätze des Beschlussverfahrens ausgeht, aber gleichzeitig die schlüssige Darlegung des Verfügungsanspruchs verlangt. 480 Germelmann-Matthes, § 85 Rn 44. 481 Düwell / Lipke-Krönig, § 85 Rn 31; ErfKomm-Eisemann, § 85 ArbGG Rn 7; Germelmann-Matthes, § 85 Rn 44; Prütting, RdA 1995, 257 (262). Ausführlich: Walker, Einstweiliger Rechtsschutz, Rn 891 ff. 482 Zum Erfordernis der Dringlichkeit vgl. Dunkl-Baur, Vorläufiger Rechtsschutz, B. Kap. 10 Rn 265. 483 Schäfer, Rn 170. 484 Grunsky, ArbGG, § 85 Rn 16. 485 Vgl. Prütting, RdA 1995, 257 (263).

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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Ob ein überwiegendes Interesse am Erlass der einstweiligen Verfügung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls. Ein Anspruch auf Untersagung vereinbarungswidriger Maßnahmen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn die vom Arbeitgeber beabsichtigten Maßnahmen nicht ohne weiteres wieder rückgängig gemacht werden können.

2. Beispiele aus der Rechtsprechung Die praktische Bedeutung der Sicherung des Durchführungsanspruchs im einstweiligen Verfügungsverfahren soll im Folgenden anhand einiger Beispiele aus der Rechtsprechung veranschaulicht werden. a) Einseitige Anordnung von Überstunden Das LAG Frankfurt a.M.487 hatte sich 1988 in einem einstweiligen Verfügungsverfahren mit dem Durchführungsanspruch hinsichtlich einer Betriebsvereinbarung über Überstunden zu beschäftigen. Die Betriebspartner hatten sich im Rahmen einer Betriebsvereinbarung darüber geeinigt, dass der Arbeitgeber Überstunden nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebsrats anordnen durfte. Dennoch ordnete der Arbeitgeber in der Folgezeit wiederholt einseitig Überstunden an, wobei er die Zustimmung des Betriebsrats noch nicht einmal beantragte. Nachdem der Betriebsrat diese Praxis eine Zeitlang stillschweigend hingenommen hatte, beantragte er beim Arbeitsgericht, dem Arbeitgeber das einseitige Vorgehen zu untersagen. Das Arbeitsgericht lehnte die Unterlassungsanträge hinsichtlich der Überstundenanordnungen, die bis zur Hauptsacheentscheidung noch ausstanden, mit der Begründung ab, dass anderenfalls die Hauptsache bereits endgültig entschieden würde. Diese Ansicht hatte vor dem LAG zu Recht keinen Bestand. Denn zu einer endgültigen Befriedigung der Hauptsache hätte nur ein Antrag auf Herbeiführung einer Einigung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber geführt488. Im Übrigen wies das LAG zutreffend darauf hin, dass ein absolutes Verbot einer zur Befriedigung des Hauptsacheanspruchs führenden einstweiligen Verfügung mehr als zweifelhaft sei489.

486 Nach BAG v. 03. 05. 1994, AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG sind aber auch die Interessen der Belegschaft in die Interessenabwägung einzustellen. 487 LAG Frankfurt a.M. v. 12. 07. 1988, AiB 1988, 288. 488 Vgl. Knauber-Bergs, AiB 1988, 288. 489 LAG Frankfurt a.M. v. 12. 07. 1988, AiB 1988, 288. Vgl. hierzu auch die Anmerkung von Knauber-Bergs, ebenda.

9*

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

b) Durchsetzung eines Einigungsstellenspruchs Das LAG Berlin hatte 1984 über den Antrag eines Betriebsrats auf Durchsetzung eines Einigungsstellenspruchs zu entscheiden490. Durch einen Spruch der Einigungsstelle war die wöchentliche Verteilung der Beschäftigungszeiten für Auszubildende im Verkaufsbereich geregelt worden. Diese sollten im ersten Ausbildungsjahr nicht an Samstagen beschäftigt werden. Die Arbeitgeberin weigerte sich in der Folgezeit, den Spruch der Einigungsstelle, dessen Anfechtung sie im Beschlussverfahren geltend machte, durchzuführen. Der Betriebsrat begehrte daraufhin im Wege der einstweiligen Verfügung die Durchführung des Einigungsstellenspruchs. Das LAG gab diesem Antrag statt. Da der Spruch der Einigungsstelle nicht offensichtlich nichtig oder rechtswidrig sei und die Anrufung des Arbeitsgerichts wegen der angeblichen Rechtsunwirksamkeit des Spruchs keine suspendierende Wirkung habe, bliebe die Bindungswirkung des Spruchs bestehen, der somit auch Grundlage des gem. §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Verfügungsanspruchs sei. Der Verfügungsgrund im Sinne von §§ 85 Abs. 2 ArbGG i.V. m. 935, 940 ZPO sei in dem Bedürfnis des Antragstellers auf Regelung des Zustandes zwischen InKraft-Treten des Spruchs der Einigungsstelle und der rechtskräftigen Entscheidung über seine Wirksamkeit im Beschlussverfahren zu sehen. Es könne nicht hingenommen werden, dass Sprüche der Einigungsstelle während der Dauer des Beschlussverfahrens und ungeachtet der Erfolgsaussichten dieses Verfahrens suspendiert und hiermit die Rechte des Betriebsrats in unzumutbarer Weise beeinträchtigt würden. Die Durchführungspflicht des Arbeitgebers aus § 77 Abs. 1 BetrVG würde anderenfalls nahezu ausgeräumt. Schließlich sei der den Auszubildenden drohende Nachteil nicht wieder auszugleichen, da die Regelung über die Arbeitszeiten nach Abschluss des Beschlussverfahrens nicht mehr nachzuholen sei. Schwerwiegende Nachteile für den Arbeitgeber, der zunächst den Spruch der Einigungsstelle befolgen müsse, seien demgegenüber nicht ersichtlich. c) Durchführung von Inventurarbeiten Dem Arbeitsgericht Lingen491 lag 1988 ein Verfahren zur Entscheidung vor, in dem Arbeitgeber und Betriebsrat eine Einigung über die Durchführung von Inventurarbeiten in einzelnen Filialen erzielt hatten. Demnach sollten die Inventurarbeiten in Filialen einer bestimmten Größenordnung in der Regel innerhalb der Öffnungszeiten stattfinden. Abweichungen mussten zunächst mit dem Betriebsrat mit dem Ziel einer Einigung verhandelt werden. Als der Arbeitgeber ankündigte, die Inventur in einer Filiale außerhalb der Öffnungszeiten durchzuführen, begehrte der Betriebsrat, dem Arbeitgeber im Wege der einstweiligen Verfügung die Durchfüh490 491

LAG Berlin v. 06. 12. 1984, BB 1985, 1199 f. ArbG Lingen v. 15. 01. 1988, AiB 1988, 43 f.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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rung der beabsichtigten Inventur außerhalb der Öffnungszeiten zu untersagen. Gespräche zwischen den Betriebspartnern mit dem Ziel einer einvernehmlichen Einigung hatten nicht stattgefunden. Hierin sah das Arbeitsgericht den entscheidenden Verstoß gegen die Durchführungspflichten des Arbeitgebers aus § 77 Abs. 1 BetrVG. Die besondere Eilbedürftigkeit konnte hier daraus abgeleitet werden, dass eine Entscheidung in der Hauptsache bis zum geplanten Inventurtermin nicht mehr hätte erlangt werden können. d) Mitbestimmungswidrige Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Das Arbeitsgericht München gab mit seinem Beschluss vom 10. Mai 2002492 dem Antrag eines Betriebsrats statt, mit dem dieser im einstweiligen Verfügungsverfahren die Aufhebung der Einstellung von Leiharbeitnehmern verlangte, die ohne seine Zustimmung beschäftigt wurden. Des Weiteren wurde die Arbeitgeberin verpflichtet, es zu unterlassen, weitere Einstellungen ohne die Zustimmung des Betriebsrats vorzunehmen. In einer zwischen den Betriebspartnern abgeschlossenen Betriebsvereinbarung über personelle Einzelmaßnahmen war u. a. die Pflicht des Arbeitsgebers geregelt, den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten, ihm die Bewerbungsunterlagen vorzulegen und die zur Einstellung vorgesehenen Personen dem Betriebsrat vorzustellen. Entgegen diesen Regelungen stellte der Arbeitgeber mehrere Leiharbeitnehmer ohne jede Beteiligung des Betriebsrats ein. Das Arbeitsgericht bejahte einen Verfügungsanspruch des Betriebsrats auf Aufhebung der Einstellungen und Unterlassung weiterer Einstellungen ohne Beteiligung des Betriebsrats aus § 77 Abs. 1 BetrVG. Einer weiteren Prüfung, ob daneben auch die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG zu bejahen seien oder ein allgemeiner Unterlassungsanspruch vorliege, bedurfte es nach der Auffassung des Arbeitsgerichts deshalb nicht mehr. Für die vom Betriebsrat begehrte, die Hauptsache vorwegnehmende Regelungsverfügung bestehe ausnahmsweise ein Verfügungsgrund. Denn bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern handele es sich um kurzfristige Maßnahmen, bei denen selbst in einem formal korrekten Verfahren (Information und vorläufige Vornahme mit Anrufung des Gerichts) das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats über die §§ 99, 101 BetrVG aus Zeitgründen nicht gewahrt werden könnte. Ohne die begehrte Verfügung würde daher eine irreparable Verletzung des Mitbestimmungsrechts geschaffen493. Gerade im Bereich der Leiharbeitnehmer kann die Durchsetzung betrieblicher Einigungen im einstweiligen Verfügungsverfahren große Bedeutung erlangen. Oft ergibt sich der Bedarf an Leiharbeitnehmern kurzfristig, und ihr Einsatz beschränkt 492 493

ArbG München v. 10. 05. 2002, AiB 2002, 308 f. ArbG München v. 10. 05. 2002, AiB 2002, 308 (309).

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

sich auf eine kurze Dauer. Die Geltendmachung des Durchführungsanspruchs im Hauptsacheverfahren käme in aller Regel zu spät.494.

3. Kapitel: Bindungswirkung für die Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche A. Ausgangslage Mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch macht der Betriebsrat die Durchführung eigener Rechte geltend, die streng von den Rechten der einzelnen Arbeitnehmer zu unterscheiden sind. Die Klärung und Durchsetzung der kollektivrechtlichen Rechtspositionen hat aber dennoch erheblichen Einfluss auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse und kann daher nicht völlig losgelöst von diesen betrachtet werden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der gem. § 77 Abs. 4 BetrVG normativ auf die Arbeitsverhältnisse einwirkenden Regelungen einer Betriebsvereinbarung. Aber auch die Umsetzung rein schuldrechtlich wirkender Absprachen zwischen den Betriebspartnern – die ja nicht als Selbstzweck, sondern im Hinblick auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse getroffen werden – wird sich in der Regel für die einzelnen Arbeitnehmer faktisch bemerkbar machen. Kommt es zwischen den Betriebspartnern zum Streit über die Durchführung der betrieblichen Einigung, können sie ihre Auseinandersetzung im Wege des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens klären lassen. Für die Arbeitnehmer und den Arbeitgeber stellt sich in diesem Fall die Frage, ob, und wenn ja inwieweit, der das Verfahren abschließende Beschluss für die Geltendmachung von Individualansprüchen bindend ist. Hat das Arbeitsgericht z. B. im Rahmen eines Beschlussverfahrens die Einbeziehung eines bestimmten Betriebsteils in den Anwendungsbereich einer Betriebsvereinbarung bejaht, kann der Arbeitgeber im Falle der Bindungswirkung die Erfüllung der über § 77 Abs. 4 BetrVG begründeten einzelvertraglichen Leistungsansprüche nicht mehr mit dem Argument verweigern, dass die fragliche Abrede in diesem Betriebsteil keine Anwendung findet, bzw. würde diese Frage innerhalb des Urteilsverfahrens nicht noch einmal geprüft. Hat das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren die Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung festgestellt, könnte der Arbeitgeber sich darauf verlassen, dass er in nachfolgenden Prozessen nicht zur Leistung an die einzelnen Arbeitnehmer aus dieser Betriebsvereinbarung verurteilt würde. Verneint man eine Bindungswirkung des in dem kollektivrechtlichen Verfahren ergangenen Beschlusses, würde das Beschlussverfahren zwar nicht – wie es Konzen formuliert hat – „ziemlich sinnlos“495. Denn Entscheidungen über schuldrecht494 495

Vgl. auch Abel, AiB 2002, 309 (310). Konzen, FS Zeuner, S. 401 (429). Ähnlich: Nottebom, RdA 2002, 292 (297).

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

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liche Verpflichtungen der Betriebspartner – insbesondere bei Regelungsabreden – blieben hiervon unberührt. Richtig ist aber die Formulierung des BAG, dass mit dieser Entscheidung eine weitgehende Entwertung496 des Beschlussverfahrens einherginge, wenn betriebsverfassungsrechtliche Rechte und Pflichten in nachfolgenden Urteilsverfahren anders beurteilt werden könnten. Nicht nur in der Rechtsprechung497, auch in der Literatur498 ist weitgehend anerkannt, dass im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ein praktisches Bedürfnis für eine Bindungswirkung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung über das betroffene Beschlussverfahren hinaus besteht499. Umstritten ist aber, ob das geltende Recht für die Bejahung einer Bindungswirkung für nachfolgende Urteilsverfahren eine tragfähige Grundlage darstellt und – wenn ja – woraus sich diese ergibt.

B. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Noch bevor § 8 TVG – der dem heutigen § 9 TVG entspricht – in das TVG 1949 aufgenommen wurde, hatte das RAG eine Bindungswirkung von Urteilen, die zwischen den Tarifvertragsparteien ergangen waren, für die Beurteilung der Einzelarbeitsverhältnisse bejaht. Dabei stützte es sich maßgeblich auf die normative Wirkung der Tarifvertragsnormen auf die Einzelarbeitsverhältnisse. Hiermit sei es nicht zu vereinbaren, wenn den tarifvertraglichen Bestimmungen bei der Beurteilung der Einzelarbeitsverhältnisse ein anderer Inhalt beigemessen würde, als er rechtskräftig zwischen den Tarifvertragsparteien gelte500. Zur parallelen betriebsverfassungsrechtlichen Frage hat das RAG – soweit ersichtlich – nie Stellung genommen. Das BAG lehnte eine präjudizielle Wirkung von Entscheidungen im Beschlussverfahren für nachfolgende Urteilsverfahren zunächst ab501. Eine Wende in der 496 BAG v. 10. 11. 1987, BAGE 56, 304 = AP Nr. 15 zu § 113 BetrVG 1972, 2. e) der Gründe. 497 Vgl. nur BAG v. 10. 11. 1987, AP Nr. 15 zu § 113 BetrVG 1972; v. 09. 04. 1991, NZA 1991, 812; v. 17. 02. 1992, EzA Nr. 59 zu § 112 BetrVG. 498 Grunsky, EWiR 1988, 329, 330; Zeiss, SAE 1988, 230 (230); Prütting, RdA 1991, 257 (267); Leipold, Anm. zu BAG AP Nr. 15 zu § 113 BetrVG 1972; Dütz, FS Gnade, S. 487 (487); Otto, RdA 1989, 247 (252). 499 Vgl. Weth, S. 371; Hanau, RdA 1989, 207 (211); Jox, NZA 1990, 424 (425); Rieble, Anm. zu BAG v. 17. 02. 1992, EzA Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972, S. 11 ff.; Otto, RdA 1989, 247 (250 f.); Grunsky, EWiR 1988, 329 (330). 500 RAG v. 03. 07. 1929, ARS 6, 241 (243). 501 Vgl. BAG v. 18. 03. 1975, AP Nr. 1 zu § 111 BetrVG 1972. Das BAG lehnte es in dieser Entscheidung ab, über das Vorliegen einer (abgeschlossenen) Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG zu entscheiden. Zur Begründung heißt es u. a., § 113 Abs. 3 BetrVG könne eine präjudizielle Wirkung nicht begründen. Die Arbeitnehmer müssten ihre Individualansprüche im Urteilsverfahren verfolgen. Dabei verbiete es die Gesetzessystematik, über Vor-

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Rechtsprechung zeichnete sich in einer Entscheidung des BAG vom 17. 02. 1981502 ab und wurde in der Entscheidung vom 10. 11. 1987503 ausdrücklich vollzogen. Wie in der Entscheidung von 1975 stritten auch in diesem (Urteils-) Verfahren die Parteien um einen Zahlungsanspruch des klagenden Arbeitnehmers aus § 113 Abs. 3 BetrVG. Entgegen seiner früheren Rechtsprechung bejahte der Erste Senat eine „präjudizielle Bindungswirkung“ des vorangegangenen Beschlussverfahrens. In diesem hatte der Arbeitgeber einen rechtskräftigen Beschluss erwirkt, nach dem die streitgegenständliche Schließung einer Niederlassung keine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung darstellte. An diese Feststellung sah sich der Erste Senat im folgenden Urteilsverfahren gebunden. Die Klage auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG konnte daher keinen Erfolg haben. Der Erste Senat stützt die Annahme der präjudiziellen Bindungswirkung zum einen auf den „besonderen Charakter der Ansprüche eines Arbeitnehmers nach § 113 Abs. 3 BetrVG“, zum anderen auf den „Grundsatz, dass die Verfahrensordnung möglichst widersprechende Entscheidungen vermeiden soll“504. Den „besonderen Charakter“ des Anspruchs auf einen Nachteilsausgleich begründet der Erste Senat vor allem mit dem hinter § 113 Abs. 3 BetrVG stehenden Sanktionsgedanken. § 113 Abs. 3 BetrVG solle die betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten des Arbeitgebers sichern, indem er die Nichteinhaltung derselben bestraft. Es sei sachgerecht, so das BAG, dass diese Sanktion nicht eingreife, wenn eine die Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslösende Betriebsänderung im Beschlussverfahren rechtskräftig verneint worden sei. Im umgekehrten Fall komme die Bindungswirkung den Arbeitnehmern zugute, wenn eine Betriebsänderung und die daraus folgende Pflicht des Arbeitgebers zum Versuch eines Interessenausgleichs rechtskräftig festgestellt worden sei505. Darüber hinaus sei das Beschlussverfahren das geeignete Verfahren, die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte und Pflichten abschließend klären zu lassen. Denn Arbeitgeber und Betriebsrat könnten zur Aufklärung des Sachverhalts erheblich mehr beitragen als ein einzelner Arbeitnehmer506. In der Folgezeit hat das BAG – trotz zahlreicher Kritik aus der Literatur – diese Rechtsprechung zur Bindungswirkung rechtskräftiger Entscheidungen aus dem Beschlussverfahren wiederholt bestätigt und auf andere Regelungsgegenstände oder Teilfragen – wie die Durchführung einer Betriebsänderung unter Verletzung des § 111 BetrVG – in einem vorgeschalteten Beschlussverfahren zu entscheiden. Zustimmend Pfarr, Anm. zu BAG v. 18. 03. 1975, AP Nr. 1 zu § 111 BetrVG 1972, nach der eine Präjudizialität schon allein aufgrund der fehlenden Beteiligung der Arbeitnehmer am Beschlussverfahren ausscheiden soll. 502 BAG v. 17. 02. 1981, AP Nr. 11 zu § 112 BetrVG 1972. 503 BAG v. 10. 11. 1987, AP Nr. 15 zu § 113 BetrVG 1972. 504 BAG v. 10. 11. 1987, AP Nr. 15 zu § 113 BetrVG 1972 unter 2. c) der Gründe. 505 BAG v. 10. 11. 1987, AP Nr. 15 zu § 113 BetrVG 1972 unter 2.c) der Gründe. 506 BAG v. 10. 11. 1987, AP Nr. 15 zu § 113 BetrVG 1972 unter 2. d) der Gründe.

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

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ausgedehnt. Obwohl der Erste Senat die präjudizielle Bindungswirkung u. a. mit dem besonderen Charakter des § 113 Abs. 3 BetrVG begründet hatte, nahm das BAG eine parteiübergreifende Bindungswirkung auch bei Entscheidungen über den Inhalt einer Betriebsvereinbarung507, die ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung bei einer Kündigung508, das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei einer umstrittenen Arbeitgeberweisung509 und weiteren Maßnahmen mehr an. Allen diesen Entscheidungen, deren Bindungswirkung das BAG bejahte, lagen der Sache nach Feststellungsanträge zu Grunde. In Bezug auf die Bindungswirkung von Entscheidungen über den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch stellt sich daher zum einen die Frage, inwieweit das geltende Recht überhaupt die von der Rechtsprechung angenommene Bindungswirkung trägt. Sollte dieses bejaht werden, ist weiter zu untersuchen, inwieweit sich die gefundenen Grundsätze auch auf Leistungsanträge übertragen lassen.

C. Begründungsansätze für eine Bindungswirkung I. Reichweite der Rechtskraft und Rechtskrafterstreckung Im deutschen Verfahrensrecht gilt der in § 325 Abs. 1 ZPO niedergelegte Grundsatz, dass die materielle Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen auf die jeweiligen Prozessparteien beschränkt ist (subjektive Grenze der Rechtskraft). Obwohl in der ZPO enthalten, gilt dieser Rechtssatz unbestritten auch für die arbeitsgerichtlichen Verfahrensarten510, also auch für das Beschlussverfahren511. Schwierigkeiten bereitet allerdings die Übertragung des Begriffs der „Prozessparteien“. Denn anders als das rein zivilprozessuale oder arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren kennt das Beschlussverfahren keine Prozessparteien, sondern nur Beteiligte. Während die Rechtsprechung512 und der überwiegende Teil des Schrifttums513 die Rechtskraft auf alle formell Beteiligten des Verfahrens erstrecken wollen, soll sie sich nach anderer Ansicht nur auf Antragsteller und Antragsgegner beziehen514. BAG v. 17. 02. 1992 AP Nr. 1 zu § 84 ArbGG 1979. BAG v. 03. 07. 1996, AP Nr. 3 zu § 84 ArbGG 1979. 509 BAG v. 10. 03. 1998, AP Nr. 5 zu § 84 ArbGG 1979. 510 Prütting, RdA 1991, 257 (259). 511 Vgl. Prütting, RdA 1991, 257 (260); Germelmann-Matthes, § 84 Rn 25 ff.; Grunsky, ArbGG, § 80 Rn 50. 512 BAG v. 27. 01. 1981, AP Nr. 2 zu § 80 ArbGG 1979 mit ablehnender Anm. von Grunsky; BAG v. 20. 03. 1996, AP Nr. 32 zu § 19 BetrVG 1972. 513 Laux, S. 31; Prütting, RdA 1991, 257(260); Nottebom, RdA 2002, 292 (293); Germelmann-Matthes, § 84 Rn 25, will die Rechtskraft darüber hinaus auch für diejenigen bejahen, die zwar materiell betroffen aber nicht formell beteiligt wurden. 507 508

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Eine Bindungswirkung von Entscheidungen im Beschlussverfahren für nachfolgend klagende Arbeitnehmer bzw. die von ihnen eingeleiteten Urteilsverfahren lässt sich jedoch mit keiner der Ansichten überzeugend begründen. In der Regel wird der einzelne Arbeitnehmer bei Streitigkeiten über die Durchführung betrieblicher Einigungen nicht unmittelbar in einer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition berührt sein. Dies ist aber Voraussetzung für eine materielle Betroffenheit und damit Beteiligtenstellung im Sinne des § 83 Abs. 3 ArbGG, Auswirkungen auf sonstige individualrechtliche Rechtspositionen reichen hierfür nicht aus515. Erst recht kann dem Arbeitnehmer keine Antragsbefugnis im Beschlussverfahren über die Durchführung einer betrieblichen Einigung zugesprochen werden516, da es sich beim Durchführungsanspruch nicht um ein eigenes Recht des Arbeitnehmers sondern des Betriebsrats handelt. Aber selbst wenn man unterstellt, dass in Einzelfällen doch eine die Beteiligtenstellung begründende Betroffenheit in betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen gegeben ist, kann sich hieraus jedenfalls keine allgemeine Bindungswirkung von Entscheidungen über den Durchführungsanspruch für folgende Individualprozesse ergeben. Der Gesetzgeber hat für den dargestellten Grundsatz der Rechtskraftwirkung inter partes im allgemeinen Zivilrecht und im Gesellschaftsrecht verschiedentlich Ausnahmen in Form einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte angeordnet517. Im Arbeitsrecht enthält § 9 TVG eine Sonderregelung für Streitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien über die Gültigkeit oder Auslegung eines Tarifvertrags. Für Entscheidungen aus dem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist eine Rechtskrafterstreckung weder im Arbeitsgerichtsgesetz noch in der Zivilprozessordnung vorgesehen, sieht man einmal davon ab, dass die Anordnung der Rechtskrafterstreckung bei der Rechtsnachfolge oder im Falle der Prozessstandschaft auch im Beschlussverfahren Geltung beansprucht518, hier aber nicht weiter hilft. Denn der Betriebsrat tritt bei der Geltendmachung des Durchführungsanspruchs keineswegs als Prozessstandschafter auf519; vielmehr nimmt er eigene Rechte wahr. 514 Grunsky, Anm. zu BAG v. 27. 01. 1981, AP Nr. 2 zu § 80 ArbGG 1979, Bl. 3 R. (Bl. 5); ders., ArbGG, § 80 Rn. 50. 515 Vgl. Germelmann-Matthes, § 83 Rn. 14 m. w. Nw. Der regen Diskussion um den Beteiligtenbegriff im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren kann hier im Einzelnen nicht nachgegangen werden. Vgl. hierzu Nottebom, Rechtskrafterstreckung, S. 68 ff. 516 Vgl. Germelmann-Matthes, § 81 Rn 67. Es fehlt dem Arbeitnehmer für einen Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit einer Dienst- bzw. Betriebsvereinbarung an der Antragsbefugnis. 517 Bsp.: § 325 Abs. 1 ZPO für den Rechtsnachfolger; § 327 ZPO bei gesetzlicher Prozessstandschaft; § 640 h ZPO für Kindschaftssachen; § 183 InsO im Insolvenzverfahren u. W. m. Aus dem Gesellschaftsrecht vgl. §§ 248, 249, 252 AktG; §§ 51 Abs. 5, 96, 111 Abs. 2 GenG. 518 Prütting, RdA 1991, 257 (261). 519 In diese Richtung scheint Grunsky in EWiR 1988, 329 (330) zu denken. Er hält eine Bindung des einzelnen Arbeitnehmers an ein vom Betriebsrat erstrittenes Ergebnis nur vor

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

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II. Tatbestands- und Gestaltungswirkung Über die materiellen und formellen Grenzen der Rechtskraft hinaus kann sich eine gerichtliche Entscheidung über die Figuren der Tatbestands- und Gestaltungswirkung auf Dritte auswirken. Ist die Existenz einer bestimmten Entscheidung Tatbestandsmerkmal eines anderen materiellrechtlichen Anspruchs, liegt ein Fall der Tatbestands- oder – im Falle der Wirkung auf Drittrechtsverhältnisse – Reflexwirkung der bereits gefällten Entscheidung vor520. Dabei kommt es allein auf das Vorliegen einer bestimmten Entscheidung, nicht aber auf ihren Inhalt oder ihre Richtigkeit an521. Die Bindung des Richters an die Tatbestandswirkung muss sich aus einer Norm des materiellen oder prozessualen Rechts ergeben, die die zu berücksichtigende Entscheidung als Tatbestandsmerkmal bezeichnet522. Zwar nennt Weth § 113 BetrVG als Beispiel für eine Norm, bei der eine der „Tatbestandswirkung vergleichbare Wirkung“ auftreten könne523. Aber auch er anerkennt, dass eine Entscheidung im Beschlussverfahren nicht zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 113 Abs. 2 BetrVG gehört und von einer echten Tatbestandswirkung nicht gesprochen werden kann524. Wie das Bundesarbeitsgericht bei der Annahme einer präjudiziellen Bindungswirkung stützt auch Weth seine Behauptung, die Situation bei § 113 Abs. 3 BetrVG sei der Tatbestandswirkung vergleichbar, auf dessen besonderen Charakter als Sanktionsnorm. Eine allgemeine parteiübergreifende Bindungswirkung von Entscheidungen im Beschlussverfahren lässt sich mit der Tatbestandswirkung im Ergebnis nicht begründen. Auch die Gestaltungswirkung, als weitere Form der „Nebenwirkung“ gerichtlicher Entscheidungen, vermag eine solche Bindung im Fall des Durchführungsanspruchs nicht herbei zu führen. Denn im Unterschied zu Beschlüssen über die Auflösung des Betriebsrats (§ 23 Abs. 1 S. 1 BetrVG) oder den Ausschluss eines Betriebsratsmitglieds (§ 23 Abs. 2 S. 2 BetrVG) und weiterer Entscheidungen mehr ist der Beschluss über die Durchführung einer betrieblichen Einigung nach § 77 Abs. 1 BetrVG keine Gestaltungsentscheidung, da sie das materielle Recht nicht unmittelbar ändert, sondern mit ihr der Antragsgegner nur zur Leistung verpflichtet werden kann. dem Hintergrund für denkbar, dass der Betriebsrat durch Wahlen allen Arbeitnehmern gegenüber legitimiert ist. 520 Prütting, RdA 1991, 257 (261); Weth, S. 367; Jox, NZA 1990, 424 (425); Nottebom, Rechtskrafterstreckung, S. 56 f.; Zöller-Vollkommner, ZPO, § 325 Rn 28 ff. 521 H. F. Gaul, FS Zeuner, S. 317; Nottebom, Rechtskrafterstreckung, S. 57; Jox, NZA 1990, 424 (425). 522 H. F. Gaul, FS Zeuner, S. 317 (338); Nottebom, Rechtskrafterstreckung, S. 57 f. 523 Weth, S. 369. 524 Weth, S. 370.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

III. Erweiterung der gesetzlichen Grundlagen Da sich eine parteiübergreifende Wirkung von Entscheidungen aus dem Beschlussverfahren wie gezeigt nicht unmittelbar auf die gesetzlich geregelten Fälle der Rechtskrafterstreckung stützen lässt, sind in der Literatur verschiedene Versuche unternommen worden, die gesetzlichen Regelungen zu erweitern und dem gewünschten Ergebnis eine dogmatische Absicherung zu verleihen. An diesem Punkt hatte schärfste Kritik gegen die die „präjudizielle Bindungswirkung“ bejahende Rechtsprechung angesetzt. Dem BAG wurde vorgeworfen, zwar ein praxisgerechtes Ergebnis erzielt, seine „Erfindung“ jedoch nicht begründet zu haben, was zahlreiche Kritiker zu dem Schluss führte, dass eine Rechtsgrundlage eben nicht existiere. Als wesentliche Strömungen der eine Bindungswirkung befürwortenden Literatur haben sich herauskristallisiert: Die insbesondere von Schwab vertretene Lehre von der Drittwirkung der Rechtskraft; die Lehre von der Bindungswirkung aufgrund materiellrechtlicher Abhängigkeit (von der wiederum verschiedene Spielarten existieren) sowie die Bindung im Folgeprozess kraft einer analogen Anwendung des § 9 TVG. 1. Drittwirkung der Rechtskraft Die Lehre von der Drittwirkung der Rechtskraft geht davon aus, dass die Rechtskraft nicht nur inter partes, sondern auch gegenüber demjenigen Dritten wirkt, für den das im Vorprozess streitige Rechtsverhältnis als Vorfrage von Bedeutung ist, bzw. für den von diesem Verfahren materielle Rechtsfolgen abhängen525. Entscheidend gegen die Lehre der Drittwirkung der Rechtskraft spricht, dass sie im Verhältnis zu dem betroffenen Dritten zu einer absoluten Rechtskraftwirkung führt526, man insoweit von einer „absolute[n] Wirkung der relativen Feststellung“527 sprechen kann. Will z. B. ein Arbeitnehmer im Urteilsverfahren einen Zahlungsanspruch geltend machen, der aus einer Betriebsvereinbarung folgt, und ist der Inhalt des fraglichen Sozialplans in einem vorangegangenen Beschlussverfahren zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat gerichtlich geklärt worden, wäre eine Vorgreiflichkeit dieser Entscheidung zu bejahen. Der Arbeitnehmer und das im Urteilsverfahren angerufene Gericht wären an den Inhalt dieses Beschlusses gebunden. Nichts anderes würde gelten, bejahte man einen Fall der Rechtskrafterstreckung. Es mag im Einzelfall geboten sein, rechtskraftgleiche Bindungswirkungen anzunehmen (vgl. dazu unten); dabei kann es sich aber im Hinblick auf 525 Schwab, ZZP 77 (1964), 124 ff.; Martens, ZZP 79 (1966), 427 ff.; Kissel, GVG, § 13 Rn 44. 526 Jox, NZA 1990, 424 (427); Prütting, RdA 1991, 257 (263); Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 56; Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 325 Rn 79 ff. 527 Schwab, ZZP 77 (1964), 124 (133, 137); Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 325 Rn 79; Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 56.

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

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die grundlegenden gesetzlichen Wertungen der §§ 322 ff. ZPO nur um Ausnahmefälle handeln. Eine derart umfassende Ausdehnung der Bindungswirkung, wie sie von Schwab befürwortet wird, findet alleine in der Vorgreiflichkeit einer Entscheidung für die Rechtsposition eines Dritten keine hinreichende Rechtsgrundlage528. Gegen die Lehre der Drittwirkung der Rechtskraft sprechen neben der Grundregel des § 325 ZPO, nach der Gerichtsentscheidungen – auch wenn Ausnahmen zugelassen sind – nur inter partes wirken sollen529, auch die Regelungen der §§ 148, 149530 sowie der §§ 66 ff. ZPO531. §§ 148, 149 ZPO, nach denen ein Verfahren wegen Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens bis zu dessen Abschluss ausgesetzt werden kann, würden im Falle einer Drittwirkung der Rechtskraft weitgehend leer laufen. Gleiches gilt für die §§ 66 ff. ZPO. Denn würde jegliche Präjudizialität ohnehin zu einer zumindest rechtskraftgleichen Wirkung für den Dritten führen, verbliebe – worauf Prütting zu Recht hingewiesen hat – für die in den §§ 66 ff. ZPO geregelten Fälle der Nebenintervention kaum noch ein Bedürfnis532.

2. Bindungswirkung kraft materiellrechtlicher Abhängigkeit In weiten Teilen der Literatur wird erwogen, eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte anzunehmen, die an Wertungen des materiellen Rechts anknüpft533. Hintergrund dieser Strömungen ist der Gedanke, dass Verfahrens- und Prozessrecht zwar nebeneinander stehen, gleichwohl aber eine „Sinneinheit“534 bilden, d. h. sich wechselseitig beeinflussen. Jenseits dieses gemeinsamen Ansatzpunktes sind die Einzelheiten über Voraussetzungen und Reichweite einer sich auf das materielle Recht gründenden Rechtskrafterstreckung umstritten. Als wiederholt in die Diskussion gebrachtes Argument ist vor allem die materielle Unterworfenheit des von der Rechtskraft betroffenen Dritten unter die Dispositionsbefugnis der Beteiligten des Vorprozesses zu nennen. Eine andere Strömung stellt statt der materiellrechtlichen Zurechenbarkeit auf die prozessuale Zumutbarkeit der Rechtskrafterstreckung ab535. 528 Leipold in: Stein / Jonas, ZPO, § 325 Rn 81 und Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 56, 57 verweisen zu Recht darauf, dass die Unterschiede zur Rechtskrafterstreckung im Wesentlichen begrifflicher Natur sind, es hierfür aber einer überzeugenden Begründung fehlt. 529 Vgl. hierzu Nottebom, RdA 2002, 292 (296). 530 Jox, NZA 1990, 424 (427); Prütting, RdA 1991, 257 (263). 531 Prütting, RdA 1991, 257 (263). 532 Prütting, RdA 1991, 257 (263). 533 Vgl. Otto, RdA 1989, 247 (257); Dütz, FS Gnade, S. 487 (499); ähnlich Rieble, Anm. zu EzA Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972. 534 Zöllner, AcP 190 (1990), 471 (486, 495). Vgl. auch Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 25 f. m. w. Nw. 535 Vgl. hierzu Nottebom, RdA 2002, 292 (296) m. w. Nw.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Zwar existieren im allgemeinen Zivil- und insbesondere im Handelsrecht einige anerkannte Fallgruppen einer Abhängigkeit von Rechtsverhältnissen, die eine Bindung von Dritten an Gerichtsentscheidungen bewirken, obwohl der Dritte nicht Partei dieses Vorprozesses war. Ein Beispiel hierfür ist das auch im Verhältnis zu den Gesellschaftern wirkende Urteil gegen eine KG oder OHG536. Im allgemeinen Zivilrecht ist an die Fälle akzessorischer Haftung beim Bürgen, Hypothekenschuldner oder Verpfänder zu denken, die sich auf ein klageabweisendes Urteil gegenüber dem Schuldner berufen dürfen537. Für die Frage nach der Bindungswirkung eines über den Durchführungsanspruch entscheidenden Beschlussverfahrens sind diese Fallgruppen indes unergiebig538. Die geregelten bzw. anerkannten Fälle sind zu speziell und einzelfallbezogen, als dass sich aus ihnen allgemeine, übertragungsfähige Rechtsgrundsätze ableiten ließen. Die genannten Fallgruppen könnten sich aber insofern auch für das Betriebsverfassungsrecht fruchtbar machen lassen, als dass sie die grundsätzliche Möglichkeit aufzeigen, eine Rechtskrafterstreckung mit Hilfe normzweckorientierter Auslegung539 bzw. materiellrechtlicher Wertungen zu bejahen. In diese Richtung tendiert auch das BAG, wenn es die Bindungswirkung für Nachteilsausgleichsansprüche einklagende Arbeitnehmer u. a. auf den „besonderen Charakter“ des § 113 Abs. 3 BetrVG zurückführt. Allgemeinere Kriterien für die Rechtskrafterstreckung kraft materiellrechtlicher Wertungen für das Arbeitsrecht hat Krause540 entwickelt. Als maßgebliche Kriterien für eine Bindungswirkung stellt er auf die aus dem materiellen Recht folgende Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung ab; hinzukommen müssten eine Richtigkeitsgewähr der Entscheidung des Vorprozesses sowie Gründe für den eingeschränkten Rechtsschutz des Dritten. Diese könnten sich z. B. aus dem gemeinsamen Interesse von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an der verbindlichen Feststellung bestimmter Rechtsverhältnisse, der Unterworfenheit der Arbeitnehmer unter die Dispositionsbefugnis der Betriebspartner als Beteiligte des Vorprozesses oder aus der Eingebundenheit des abhängigen Rechts des Arbeitnehmers in den kollektiven Zusammenhang der betrieblichen Verhältnisse ergeben541. Die von Krause genannten Kriterien könnten sämtlich für eine Ausdehnung der Rechtskraftwirkung auf die Arbeitnehmer sprechen, die im Anschluss an ein Beschlussverfahren Urteilsverfahren anstrengen. Ob sie aber allein geeignet sind, die Rechtskrafterstreckung zu begründen, ist fraglich. Eine tragfähigere RechtsgrundKrause, Rechtskrafterstreckung, S. 186. Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 186. 538 Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 188. 539 So Nottebom, Rechtskrafterstreckung, RdA 2002, 292 (298) mit Blick auf normierte Fälle der Rechtskrafterstreckung, z. B. § 249 AktG, §§ 51 Abs. 5, 96 GenG, §§ 178 Abs. 3, 183 Abs. 1 InsO. Vgl. auch Prütting, RdA 1991, 257 (266). 540 Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 198 ff, 464. 541 Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 198 ff, 464. 536 537

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

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lage der Rechtskrafterstreckung könnte sich aus § 9 TVG analog ergeben, in dessen Rahmen die aufgezeigten Kriterien Beachtung finden könnten.

3. § 9 TVG analog Wie gesehen lässt sich eine Bindungswirkung von Entscheidungen im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nicht aus einer allgemeinen Erstreckung der Rechtskraft auf von dem streitigen Rechtsverhältnis betroffene Dritte begründen. Im nächsten Schritt ist daher zu fragen, ob die eine Rechtskrafterstreckung anordnenden Ausnahmebestimmungen entsprechend Anwendung finden und eine parteiübergreifende Wirkung herbeiführen können. Für das Arbeitsrecht ist § 9 TVG eine solche Ausnahmebestimmung, die ihrem Wortlaut nach nur bei Streitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien eingreift. Die Rechtsprechung hat § 9 TVG allerdings verschiedentlich analog bei betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten herangezogen, teilweise kombiniert mit anderen Begründungsmodellen542. Auch im Schrifttum finden sich beachtliche Stimmen, die eine analoge Anwendung des § 9 TVG bejahen543. Dies soll jedenfalls für solche Beschlüsse gelten, die sich auf Feststellungen über den Inhalt von Betriebsvereinbarungen oder die diesbezügliche Durchführungspflicht beziehen. Die – insbesondere durch Hanau und Prütting vertretene – Gegenmeinung verneint eine Rechtskrafterstreckung nach § 9 TVG analog544. Ihrer Ansicht nach fehlt es sowohl an einer Regelungslücke im BetrVG als auch an der für eine Analogie notwendigen Vergleichbarkeit zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung545. Nach diesen Stimmen müsste eine Anwendung auf Beschlüsse über Regelungsabreden546 erst recht ausscheiden; weisen doch jene noch nicht einmal die für Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung charakteristische normative Wirkung auf547. BAG v. 17. 02. 1992 AP Nr. 1 zu § 84 ArbGG 1979. Konzen, FS Zeuner, S. 401 (425 ff.); Dütz, ArbR der Gegenwart 20 (1982), S. 33 (53 f.); ders., FS Gnade, S. 487 (496 f.); wohl auch Kraft, Anm. zu BAG AP Nr. 11 zu § 112 BetrVG; Rieble, Anm. zu BAG v. 17. 02. 1992, EzA Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972, S. 11 (14); bzgl. Streitigkeiten im Zusammenhang mit Betriebsvereinbarungen, Sozialplänen, Einigungsstellensprüchen wohl bejahend Nottebom, RdA 2002, 292 (295); differenzierend: Otto, RdA 1989, 247 (253). 544 Prütting, RdA 1991, 256 (265); Hanau, RdA 1989, 207 (211). 545 Prütting, RdA 1991, 256 (265) deutet allerdings an, dass er eine Analogie für Streitigkeiten aus einer Betriebsvereinbarung oder über das Bestehen von Betriebsvereinbarungen am ehesten für möglich erachtet. Letztlich verneint er eine Analogie aber, weil er § 9 TVG als Präklusionsnorm für nicht analogiefähig hält. 546 Dies ziehen Konzen, FS Zeuner, S. 401 (411) und Rieble, Anm. zu EzA § 112 BetrVG 1972, Nr. 59 S. 11 (13) in Erwägung. 547 Dabei soll nicht verkannt werden, dass auch rein schuldrechtliche Tarifverträge geschlossen werden können. Bei den Betriebsvereinbarungen ist dies gerade mit Blick auf die Regelungsabrede als alternative Regelungsform streitig. Siehe dazu oben 1. Kapitel, A. I. 542 543

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Bejaht man entgegen diesen Einwänden die Möglichkeit, § 9 TVG auch auf Beschlüsse über Betriebsvereinbarungen anzuwenden, wofür gute Gründe sprechen, ergibt sich für den Durchführungsanspruch ein weiteres, bislang wenig beachtetes, Problem. Denn § 9 TVG ordnet die Bindungswirkung nur für Entscheidungen „aus dem Tarifvertrag oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Tarifvertrages“ an. Im Tarifvertragsrecht ist es anerkannt, dass es sich in beiden Alternativen nur um Feststellungsurteile handeln kann548. Hierfür spricht auch die amtliche Überschrift der Norm: „Feststellung der Rechtswirksamkeit“. Für den Fall des betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruchs in Form des Leistungsanspruchs müsste demnach nicht nur eine Analogie, sondern darüber hinaus auch noch eine sachliche Erweiterung des Anwendungsbereichs begründet werden. § 9 TVG würde dann im Betriebsverfassungsrecht eine weiter gehende Wirkung zukommen als im Tarifvertragsrecht, für das er eigentlich geschaffen wurde. Ob sich eine derartige „erweiternde Analogie“ rechtfertigen lässt, soll im Folgenden untersucht werden. a) Analogiefähigkeit von § 9 TVG Nach Prütting kommt eine entsprechende Anwendung des § 9 TVG aufgrund seines Wesens als Präklusionsnorm nicht in Betracht. Nach der ständigen und gefestigten Rechtsprechung des BVerfG seien Präklusionsnormen einer analogen Anwendung nicht zugänglich549. Die von Prütting in Bezug genommene Rechtsprechung des BVerfG steht der entsprechenden Anwendung von § 9 TVG im Ergebnis jedoch nicht entgegen. Krause550 hat in seiner Auseinandersetzung mit den einschlägigen Entscheidungen des BVerfG überzeugend dargelegt, dass die Rechtsprechung mit Blick auf Art. 103 GG zwar hohe Anforderungen an die Analogiefähigkeit von Präklusionsnormen stellt, die zum Teil auch zum Ausschluss von Analogien führen können. Es lässt sich ihr jedoch nicht der Grundsatz entnehmen, dass die Präklusionsnormen von vorneherein einer Analogie unzugänglich sind. Davon ausgehend, dass die Präklusion von Parteivorbringen immer einen Eingriff in Art. 103 Abs. 1 GG darstellt, der für die Betroffenen einschneidende Folgen haben kann, fordern BVerfG und BGH die strikte Einhaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben, d. h. die fragliche Analogie ist entscheidend davon abhän548 Wiedemann-Oetker, TVG, § 9 Rn 17, 18; Kempen / Zachert, TVG, § 9 Rn 1; MünchHdb-Löwisch / Rieble, § 266 Rn 17; § 279 Rn 5, 13; Germelmann-Matthes, ArbGG, § 2 Rn 20. Streitig ist demgegenüber, ob sich § 9 TVG auf die normativen Regelungen des Tarifvertrags beschränkt (so die wohl h. M.) oder sich auch auf Entscheidungen aus dem obligatorischen Teil des Tarifvertrags bezieht. Diese Problematik darf indes nicht mit der Frage nach Feststellungs- und / oder Leistungsklage verwechselt werden. 549 Prütting, RdA 1991, 257 (265); a. A. Dütz, FS Gnade, S. 487 (499); Konzen, FS Zeuner, S. 401 (421 f.); Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 25 ff., 258. 550 Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 255 ff.

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

145

gig, dass sie mit Art. 103 GG vereinbar ist551. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass, sind diese Voraussetzungen erfüllt und eine Vereinbarkeit mit Art. 103 GG zu bejahen, eine entsprechende Anwendung von Präklusionsvorschriften durchaus möglich ist552. In diesem Fall besteht auch kein Anlass für ein Analogieverbot553. Die entsprechende Anwendung des § 9 TVG bei Entscheidungen über den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 1 GG, auch wenn die Arbeitnehmer in dem Beschlussverfahren nicht gehört werden554. Denn es fehlt hier bereits an einem eigenständigen Anspruch der Arbeitnehmer auf rechtliches Gehör. Da die Ansprüche der Arbeitnehmer allein vom Inhalt der betrieblichen Einigung abhingen, der wiederum allein durch die Betriebspartner gestaltet werde, soll der Arbeitnehmer nach Ansicht des BAG im Streit über den Inhalt der Betriebsvereinbarung ebenso wenig einen Anspruch darauf haben gehört zu werden, wie vor dem Abschluss der Einigung selbst555. Besteht aber kein Anspruch der Arbeitnehmer auf rechtliches Gehör, kann dieser durch eine analoge Anwendung des § 9 TVG auch nicht verletzt werden. b) Regelungslücke Allein die Tatsache, dass das Betriebsverfassungsgesetz keine dem § 9 TVG entsprechende Regelung für Streitigkeiten über betriebliche Einigungen enthält, lässt noch keine abschließende Aussage über das Vorliegen einer Regelungslücke zu. Das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung ist gerade Voraussetzung und nicht Ausschließungskriterium einer Analogie. Die Entstehungsgeschichte gibt keinen eindeutigen Aufschluss darüber, ob es sich bei dem Unterlassen einer § 9 TVG entsprechenden Regelung um eine bewusste Entscheidung556 gegen eine solche Rechtskrafterstreckung im Betriebsverfassungsgesetz handelt. Denn das BetrVG enthält auch keine Negativregelung557. Eine ähnliche Situation bestand bei der Frage, ob § 4 Abs. 3 TVG über das ausdrücklich in Bezug genommene Verhältnis zwischen Tarifvertrag und Arbeitsvertrag auch für die Geltung des Günstigkeitsprinzips im Verhältnis zwischen Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag herangezogen werden kann. Obwohl auch hier eine dem TVG entsprechende Regelung im BetrVG fehlt und die GesetzesBVerfG v. 09. 02. 1982, BVerfGE 59, 330 (334). Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 257. 553 Vgl. Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 257. 554 BAG v. 17. 02. 1992, EzA Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972. 555 BAG v. 17. 02. 1992, EzA Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972, II. 3. b) der Gründe. Vgl. ausführlich zu Art. 103 GG Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 227 ff., zum Gesichtpunkt der materiellrechtlichen Unterworfenheit S. 247 f. 556 So Prütting und Hanau, a. a. O. 557 Wie hier: Nottebom, Rechtskrafterstreckung, S. 153 f.; Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 139. 551 552

10 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

materialien nicht eindeutig sind, zweifelt heute an der Geltung des Günstigkeitsprinzips zwischen Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag kaum einer mehr. Dieses Beispiel belegt nach der Ansicht der Befürworter einer analogen Anwendung des § 9 TVG, dass das BetrVG kein abgeschlossenes Regelungswerk bildet, das jeglicher Analogie verschlossen bleibt. Auch § 97 Abs. 5 ArbGG steht der Annahme einer Regelungslücke nicht entgegen558. Nach § 97 Abs. 5 ArbGG ist jegliches Verfahren, in dem sich die Tariffähigkeit oder -zuständigkeit einer Vereinigung als Vorfrage stellt, auszusetzen, bis über diese Frage in einem gesonderten Beschlussverfahren entschieden worden ist. Die h. M. im Schrifttum geht dabei davon aus, dass die Entscheidung dieses Beschlussverfahrens nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG nicht nur das Gericht des ausgesetzten Folgeprozesses bindet, sondern Rechtskraft gegenüber jedermann entfaltet559. Nach der Ansicht Prüttings spricht der Umkehrschluss aus § 97 Abs. 5 ArbGG dafür, dass für das Beschlussverfahren im Übrigen keine weiteren Aussetzungspflichten und Bindungswirkungen gewollt waren560. Gegen diesen Umkehrschluss und gegen eine aus § 97 Abs. 5 ArbGG abgeleitete Sperrwirkung sprechen aber insbesondere zwei Gründe: Zum einen lässt sich die gegen jedermann wirkende Rechtskraft von Entscheidungen im Beschlussverfahren nach § 97 ArbGG nicht dem Wortlaut des § 97 ArbGG entnehmen, sondern wird von der h. M. im Wege der Auslegung begründet561. Dies lässt zumindest Zweifel an der These aufkommen, dass der Gesetzgeber mit dieser Norm bewusst eine ausnahmsweise Rechtskrafterstreckung anordnen wollte, die zugleich jede andere über die allgemeinen Grundsätze hinausgehende Rechtskraftwirkung im Beschlussverfahren ausschließen sollte. Überdies ist die Rechtsprechung zuletzt davon abgerückt, im Falle eines Verfahrens nach § 97 ArbGG eine Rechtskrafterstreckung auf die Auslegung des § 97 Abs. 5 ArbGG zu stützen. Stattdessen hat das BAG eine Analogie zu § 9 TVG angenommen562. Zum anderen wird durch § 97 ArbGG und die Entscheidung über Tariffähigkeit und -zuständigkeit ein besonderes Verfahren geregelt. Zwar handelt es sich auch hier um ein Beschlussverfahren, es gelten aber eine Reihe von Sonderregelungen, wozu auch die Aussetzungspflicht zählt. Gehört § 97 Abs. 5 ArbGG aber in eine Reihe von Ausnahmebestimmungen für ein besonderes Verfahren, können aus ihm keine überzeugenden Rückschlüsse auf das allgemeine Beschlussverfahren gewonnen und eine Sperrwirkung diesem gegenüber begründet werden. Im Ergebnis lassen weder § 9 TVG noch § 97 Abs. 5 ArbGG darauf schließen, dass sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine Bindungswirkung von EntscheidunEbenso: Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 137; a. A. Prütting, RdA 1991, 257 (265). Germelmann-Matthes, § 97 Rn 28; Dütz, ArbR der Gegenwart 20 (1982), S. 33 (42 ff.); Prütting, RdA 1991, 257 (265, 266); Wieser, Rn 629. 560 Prütting, RdA 1991, 257 (265). 561 Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 126. 562 BAG v. 10. 05. 1989, AP Nr. 6 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit. 558 559

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

147

gen aus dem Beschlussverfahren entschieden hat. Eine Gesetzeslücke ist somit anzunehmen. c) Vergleichbarkeit bei der Betriebsvereinbarung Eine entsprechende Anwendung des § 9 TVG setzt weiter voraus, dass das betriebsverfassungsrechtliche Beschlussverfahren dem in § 9 TVG geregelten tarifrechtlichen Verfahren gleicht. Dabei geht es, was oft übersehen wird, nicht primär um eine Vergleichbarkeit von Tarifvertrag und betrieblicher Einigung. Es ist vielmehr zu klären, welchem Regelungsbedürfnis mit der Einführung des § 9 TVG Rechnung getragen werden sollte und ob diese Erwägungen auch im Falle des betriebsverfassungsrechtlichen Beschlussverfahrens zutreffen. (1) Normzweck des § 9 TVG Als Regelungszweck von § 9 TVG wird immer wieder auf die Möglichkeit, eine gerichtliche Kontrolle von Tarifverträgen vornehmen zu lassen, verwiesen563. Da jedenfalls die normativen Bestimmungen des Tarifvertrags kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO begründeten, würde erst durch § 9 TVG i.V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 ArbGG eine Prüfungsmöglichkeit jenseits der Inzidentkontrollen bei Leistungsklagen geschaffen. Dieser Gedanke ist für eine entsprechende Anwendung im Betriebsverfassungsrecht nicht weiterführend. Denn dem Betriebsrat steht auch ohne eine ausdrückliche Regelung die Möglichkeit offen, Bestand und Inhalt von Betriebsvereinbarungen gerichtlich überprüfen und feststellen zu lassen. Eine dem Tarifvertragsrecht vergleichbare Interessenlage besteht in dieser Hinsicht also nicht. Dennoch wäre es zu kurz gegriffen, eine Analogie schon an dieser Stelle abzulehnen. Denn § 9 TVG erschöpft sich nicht in dem soeben geschilderten Regelungszweck, der alleine die Rechtskrafterstreckung für Folgeprozesse nicht erklären könnte. Der abstrakten Feststellungsklage käme freilich keine große Bedeutung zu, würde sie nur zwischen den Tarifvertragsparteien Rechtskraft entfalten, denen hinsichtlich der schuldrechtlichen Regelungen auch die Leistungsklage auf Durchführung bzw. Einwirkung offen steht. Durch die Anordnung der Rechtskrafterstreckung sollte die abstrakte Feststellungsklage eine verbindliche Interpretation der umstrittenen Tarifverträge liefern564, sie dient somit letztlich der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Hierfür besteht auch im Betriebsverfassungsrecht ein großes Bedürfnis. Es bedeutet für den Arbeitgeber einen immensen Zeit- und Kostenaufwand, wenn er nach dem Ende eines Beschlussverfahrens sich einer Vielzahl von Urteilsverfahren ausgesetzt sieht, weil die einzelnen Arbeitnehmer mit dem Aus563 564

10*

Vgl. MünchHdb-Löwisch / Rieble, § 266 Rn 6. MünchHdb-Löwisch / Rieble, § 266 Rn 7.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

gang des Beschlussverfahrens unzufrieden sind und nun versuchen, ein – in ihren Augen – besseres Ergebnis zu erreichen. Umgekehrt ist es für die Arbeitnehmer misslich, wenn sich der Arbeitgeber weigert, bestimmte Handlungen in dem im Beschlussverfahren festgelegten Umfang vorzunehmen. Zwar gilt der Grundsatz, dass der Betriebsrat im Beschlussverfahren keine Individualansprüche der Arbeitnehmer geltend machen kann, dennoch wird es in der Regel zu Überschneidungen zwischen Beschluss- und Urteilsverfahren kommen, in denen sich die aufgezeigten Probleme ergeben. Auf der anderen Seite kann nicht jedes Betroffen-Sein eines Dritten eine erweiterte Rechtskraftwirkung rechtfertigen, da der Grundsatz der Rechtskraftwirkung inter partes gem. § 325 ZPO anderenfalls ausgehöhlt würde. Was waren also die Gründe, die den Gesetzgeber zur Ausnahmeregelung des § 9 TVG bewegten? Und sind diese auch für das Betriebsverfassungsrecht zutreffend? Das RAG hat schon vor der Schaffung des § 9 TVG bzw. der Vorgängerregelung eine parteiübergreifende Bindungswirkung bejaht und diese Rechtsprechung vor allem damit begründet, dass eine Divergenz zwischen tarifvertraglichen Einwirkungspflichten und den Rechtswirkungen der Tarifnormen für die Einzelarbeitsverhältnisse verhindert werden müsse565. Ähnlich – wenn auch eher durch prozessuale Überlegungen geprägt – hat sich zuletzt das BAG geäußert und sich darauf berufen, die Verfahrensordnung müsse sich widersprechende Entscheidungen vermeiden566. Bedauerlicherweise hat das BAG diesen Grundsatz ohne Begründung gelassen, seine Herleitung bleibt im Dunkeln. Ein weiterer Grund für die Einführung des § 9 TVG war, einer Vielzahl von Einzelstreitigkeiten vorzubeugen, die im Falle der fehlenden Bindungswirkung zu befürchten wären. Alle diese Argumente können unter den Schlagworten Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und Prozessökonomie zusammengefasst werden, die zu den tragenden Grundsätzen unserer Verfahrensordnungen zählen. Ihre besondere Bedeutung in den tarifrechtlichen Verfahren gewinnen diese Grundsätze durch die große Anzahl der durch diese Streitigkeiten Betroffenen. Die Grundsätze der Rechtssicherheit und Prozessökonomie können es wegen der entgegenstehenden Wertungen des § 325 ZPO nicht in jedem Fall der Präjudizialität rechtfertigen, die Rechtskraft auf Dritte zu erstrecken. Grundsätzlich müssen sowohl der Dritte als auch die Parteien des Vorprozesses – sofern keine Ausnahmevorschrift eingreift oder ein Fall der §§ 66 ff. ZPO vorliegt – im Folgeprozess abweichende Ergebnisse hinnehmen. Die Situation im Tarifvertragsrecht weist jedoch einige Besonderheiten auf, die eine Ausnahme rechtfertigen. Eine wesentliche Besonderheit der in § 9 TVG benannten Verfahren ist die große Zahl derer, die von dieser Entscheidung betroffen Vgl. Wiedemann-Oetker, TVG, § 9 Rn 3 m. w. Nw. BAG v. 10. 11. 1987, AP Nr. 15 zu § 113 BetrVG 1972; v. 10. 03. 1998, AP Nr. 5 zu § 84 ArbGG 1979. 565 566

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

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sind. Würde man diesen Beschlüssen über Bestand und Auslegung von Tarifverträgen die in § 9 TVG niedergelegte Bindungswirkung versagen, müsste in der Folge regelmäßig mit einer wahren Klagewelle gerechnet werden, die von den Gerichten kaum zu bewältigen wäre. Rechtssicherheit, -klarheit und Prozessökonomie blieben inhaltslose Grundsätze, der Tarifvertrag könnte seine Ordnungsfunktion nur sehr eingeschränkt erfüllen. Eine weitere Eigenart liegt in der besonderen Beziehung zwischen den Tarifvertragsparteien und ihren Mitgliedern begründet. Bei dem von den Tarifvertragsparteien geführten Vorprozess handelt es sich nicht um ein beliebiges Verfahren, von dem mehr oder weniger zufällig die Rechtspositionen Dritter berührt werden. Vielmehr handeln die Tarifvertragsparteien zwar nicht als Stellvertreter für ihre Mitglieder. Sie treten aber dennoch – im untechnischen Sinne – für diese auf und haben die streitigen Verträge gerade mit Blick auf die Mitglieder abgeschlossen, gerade um für diese bestimmte Rechtsfolgen herbeizuführen. Hierfür sind sie durch das Gesetz in Verbindung mit dem Akt des Verbandsbeitritts der einzelnen Mitglieder567 mit den entsprechenden Dispositionsbefugnissen ausgestattet worden. Der Gedanke der Rechtskrafterstreckung kraft materiellrechtlicher Dispositionsbefugnis ist im Schrifttum mehrfach aufgegriffen worden, um – insbesondere im Betriebsverfassungsrecht – eine parteiübergreifende Bindungswirkung zu begründen568. Auch das BAG hat derlei Erwägungen zumindest ergänzend angestellt569. Wie eine Vielzahl anderer Theorien führt auch diese Richtung die Bindungswirkung letztlich auf materiellrechtliche Abhängigkeiten zurück570. Inwieweit einzelne Aspekte materiellrechtlicher Abhängigkeiten geeignet sind, Grundlage einer Bindungswirkung zu sein, die über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus reicht, soll an dieser Stelle nicht entschieden werden. Auch wenn § 9 TVG seine Grundlagen nicht primär im materiellen Recht findet, kann doch nicht verkannt werden, dass speziell im Arbeitsrecht materiellrechtliche Abhängigkeiten – insbesondere durch die Dispositionsbefugnis der Tarifvertragsparteien – eine wesentliche Besonderheit gegenüber den meisten Konstellationen im allgemeinen Zivilrecht bilden, die, nicht als einziger Aspekt, aber als einer unter mehreren, die besondere Anordnung der Rechtskrafterstreckung in § 9 TVG rechtfertigen. Die Regelung des § 9 TVG, die zu Rechtssicherheit und Rechtsklarheit verhelfen sowie prozessökonomischen Gesichtspunkten Rechnung tragen soll, ist demnach im Wesentlichen auf folgende Gesichtspunkte zurückzuführen: – die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags, die ohne eine Rechtskrafterstreckung kaum zu erfüllen wäre, 567 Auf den Sonderfall des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags soll an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden. 568 Vgl. Otto, RdA 1989, 247. 569 BAG v. 12. 06. 1990, AP Nr. 10 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung; v. 17. 09. 1991, AP Nr. 16 zu § 7 BetrAVG Widerruf. 570 Vgl. Nottebom, RdA 2002, 292 (297).

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

– die Vielzahl der betroffenen Arbeitsverhältnisse, die die Gefahr einer Flut von Einzelverfahren begründet, – die besonderen materiellrechtlichen Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Individual- und Kollektivarbeitsrecht.

(2) Vergleichbare Interessenlage bei feststellenden Beschlüssen über betriebliche Einigungen Fragt man nun auf der Ebene des Betriebsverfassungsrechts nach einer für die Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Interessenlagen, ist festzustellen, dass entsprechende Bedürfnisse auch hier bestehen. Auch die Betriebsvereinbarung soll eine Ordnungsfunktion erfüllen, der mit einer Rechtskrafterstreckung zu größerer Effektivität verholfen werden könnte. Auch hier ist eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen betroffen, auch wenn ihre Anzahl regelmäßig hinter denen der tarifvertraglich berührten Rechtsbeziehungen zurückbleiben wird. Das ändert aber nichts daran, dass eine große Anzahl von Urteilsverfahren im Anschluss an ein abgeschlossenes Beschlussverfahren sowohl den Grundsätzen der Rechtssicherheit als auch der Prozessökonomie zuwider laufen würde. Schließlich bestehen auch im Betriebsverfassungsrecht besondere materiellrechtliche Abhängigkeitsverhältnisse, und auch hier ist der Betriebsrat befugt, unmittelbare und zwingende Rechtsfolgen für die einzelnen Arbeitnehmer herbeizuführen, die Gegenstand des Beschlussverfahrens sein können. Ist eine vergleichbare Interessenlage somit eröffnet, steht der Weg für eine analoge Anwendung des § 9 TVG offen. Dieses Ergebnis gilt zunächst aber nur für feststellende Beschlüsse über Bestand und / oder Inhalt von Betriebsvereinbarungen und die daraus folgenden Durchführungspflichten des Arbeitgebers. Ob darüber hinaus eine Anwendung auf Verfahren geboten ist, die den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch in Form eines Leistungsantrags zum Inhalt haben, wird im nächsten Schritt zu prüfen sein. (3) Vergleichbare Interessenlage bei Leistungsanträgen? Wie eingangs bereits erwähnt wurde, bezieht sich § 9 TVG nach der ganz überwiegenden Ansicht nur auf Feststellungsklagen. Für eine Ausdehnung der Analogie auch auf den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch als Leistungsanspruch könnte sprechen, dass anderenfalls ein Feststellungsantrag weitergehende Wirkungen als der Leistungsantrag entfalten würde, obwohl Feststellungsanträge gegenüber Leistungsanträgen grundsätzlich subsidiär sind. Es vermag auf den ersten Blick auch nicht einzuleuchten, dass der Betriebsrat zwei Anträge – nämlich einen Leistungs- und einen Feststellungsantrag – soll stellen müssen, wenn er die Durchführung der Betriebsvereinbarung erzwingen und gleichzeitig eine Bindungswirkung für die einzelnen Arbeitsverhältnisse herbeiführen möchte. Und das, obwohl der Ausspruch des Arbeitsgerichts über die

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

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Durchführungsverpflichtung notwendigerweise eine Feststellung über den Bestand und Inhalt der umstrittenen Vereinbarung enthält. Auf der anderen Seite erscheint es bedenklich, die Wirkung des analog angewandten § 9 TVG im Betriebsverfassungsrecht weiter reichen zu lassen als in seinem originären Anwendungsbereich, dem Tarifrecht. Weiter spricht gegen eine parteiübergreifende Bindungswirkung des Beschlusses, dass an der Rechtskraft einer Entscheidung grundsätzlich nur der Tenor, nicht aber die Gründe teilnehmen. Der Tenor aber wird sich regelmäßig nur über eine Verpflichtung des Anspruchsgegners verhalten, aber keine ausdrückliche Aussage über Bestand und Inhalt der Betriebsvereinbarung treffen. Die im Tarifrecht umstrittene Frage, ob sich § 9 TVG nur auf die normativen Elemente des Tarifvertrags bezieht und ob man – lehnt man dieses ab – die Bindungswirkung dieser Norm neben Feststellungs- auch auf Leistungsurteile ausdehnt571, ist für den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch nicht weiterführend. Denn die im Tarifvertragsrecht deutlich vorgenommene Trennung zwischen normativen und obligatorischen Elementen ist dem Betriebsverfassungsrecht so nicht bekannt. Die Frage, ob § 9 TVG in entsprechender Anwendung für den Leistungsanspruch nach § 77 Abs. 1 BetrVG Bindungswirkung entfaltet, kann letztlich nur danach entschieden werden, ob die die Ausnahmeregelung des § 9 TVG rechtfertigenden Gründe auch hier eingreifen und eine analoge Anwendung zur Erreichung dieser Ziele notwendig ist. Erste Voraussetzung für die entsprechende Anwendung des § 9 TVG ist, dass die Entscheidung des Vorprozesses über den Durchführungsanspruch – sei es als Feststellungs- oder Leistungsantrag – vorgreiflich für die Rechtsverhältnisse der einzelnen Arbeitnehmer ist. Anderenfalls bestünde im Hinblick auf die oben aufgezeigten und § 9 TVG rechtfertigenden Gründe (Durchsetzung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, Prozessökonomie) kein Anlass für eine Ausweitung des Anwendungsbereichs dieser Norm. Gegen eine Vorgreiflichkeit könnte sprechen, dass es dem Betriebsrat verwehrt ist, die Ansprüche der Arbeitnehmer geltend zu machen, da sich der Durchführungsanspruch nur auf seine originären, kollektivrechtlichen Rechtspositionen bezieht; ein Auftreten in Prozessstandschaft ist nicht zulässig. Bei einer Betrachtung der möglichen Anspruchsinhalte von Durchführungsanspruch und Einzelansprüchen ist jedoch rasch festzustellen, dass beide nicht bezugslos nebeneinander stehen, sondern sich in vielen Fällen in wesentlichen Teilen überschneiden. Als Beispiel sei hier nur der Fall genannt, der der Entscheidung des BAG vom 17. Februar 1992572 zu Grunde lag, in der der Inhalt 571 Vgl. hierzu ausführlich Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 295 ff., der entgegen der h. M. im Tarifvertragsrecht § 9 TVG analog auch bei einer Klage auf Durchführung des Tarifvertrags anwenden will. Dieses Ergebnis ist seiner Ansicht nach auch auf den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch übertragbar. 572 BAG v. 17. 02. 1992, EzA Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972, m. Anm. Rieble = AP Nr. 1 zu § 84 ArbGG 1979.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

eines Sozialplans in Streit stand. Der Betriebsrat hatte im Rahmen seines Durchführungsanspruchs geltend gemacht, der Arbeitgeber müsse die Ansprüche der Arbeitnehmer nach einer bestimmten Berechnungsmethode bemessen. Hierüber wurde im Beschlussverfahren entschieden. Im Folgeprozess klagte ein Arbeitnehmer auf Zahlung seiner Abfindung aus dem Sozialplan. Der geltend gemachte Anspruch hätte sich aber nur unter Zugrundelegung der vom Betriebsrat vertretenen Berechnungsmethode ergeben. Die Vorgreiflichkeit von Verfahren über die Durchführung von Betriebsvereinbarungen ist allerdings nicht immer so deutlich wie in diesem Beispiel. Nicht alle betrieblichen Einigungen regeln unmittelbare Leistungen an die einzelnen Arbeitnehmer, ihr Schwerpunkt kann auch in den kollektivrechtlichen Rechtsbeziehungen liegen oder z. B. Fragen der betrieblichen Ordnung zum Gegenstand haben, die für evtl. Folgeprozesse einzelner Arbeitnehmer von geringerer Bedeutung sind. Werden die einzelvertraglichen Beziehungen durch den Beschluss des Arbeitsgerichts nicht berührt, wird sich allerdings auch die Frage der Bindungswirkung im Urteilsverfahren nicht stellen. Geht man also davon aus, dass auch bei Entscheidungen über den Durchführungsanspruch, wenn auch in verschiedenen Gewichtungen, eine Abhängigkeit individualrechtlicher Ansprüche besteht, stellt sich die weitere Frage, ob dieser Umstand die Bindungswirkung entsprechend § 9 TVG auch hier rechtfertigt. Krause hat dieses bejaht573. Seiner Ansicht nach ist die Situation beim Leistungs-Durchführungsanspruch der bei der Feststellungsklage über den Inhalt der Einigung vergleichbar. Diesem Ergebnis kann aber nur zugestimmt werden, wenn die Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Prozessökonomie die Herstellung einer Bindungswirkung von Entscheidungen über den Durchführungsanspruch in gleichem Maße gebieten wie bei der Feststellungsklage über den Inhalt der Einigung, d. h. es muss ein vergleichbares Bedürfnis bestehen. Ein solches Bedürfnis könnte bestehen, wenn sich eine Klärung über den Inhalt der Einigung nur auf diesem Wege erreichen ließe. Andersherum könnte die Möglichkeit, über eine Feststellungsklage des Betriebsrats eine rechtskräftige Entscheidung über den Inhalt und den Umfang der Durchführungspflichten zu erzielen, die Erforderlichkeit einer Bindungswirkung auch im Verfahren über den Durchführungsanspruch entfallen lassen. Das BAG hat sich – soweit ersichtlich – nur in seiner Entscheidung vom 17. Februar1992574 in aller Kürze zu diesem Problemkreis geäußert. Obwohl der Tenor der im Vorprozess zwischen den Betriebspartnern ergangenen Entscheidung über den Durchführungsanspruch, mit der der Antrag des Betriebsrats abgewiesen wurde, ausdrücklich keine Aussage über den Inhalt der Betriebsvereinbarung enthielt, bejahte der Zehnte Senat die Bindungswirkung gegenüber Arbeitnehmern, 573 574

Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 418. AP Nr. 1 zu § 84 ArbGG 1979.

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

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die Ansprüche auf dieselbe Betriebsvereinbarung stützten. Der Anwendungsbereich des § 9 TVG analog wäre demnach also weder auf feststellende Entscheidungen beschränkt, noch würde die Bindungswirkung durch den Wortlaut des Tenors begrenzt. Die Ausweitung des § 9 TVG analog ist – wenn überhaupt – allerdings auch tatsächlich nur in dieser Kombination sinnvoll, da, insbesondere bei ablehnenden Beschlüssen, der Tenor bei Entscheidungen über Leistungsanträge regelmäßig keinen großen Aussagegehalt hinsichtlich des Einigungsinhalts hat. Das Urteil enthält aber noch eine weitere wichtige Aussage zur Anwendung des § 9 TVG, die das Verhältnis zur Feststellungsklage bzw. Zwischenfeststellungsklage betrifft. Der Senat betont, einer Zwischenfeststellungsklage habe es zur Herbeiführung der Bindungswirkung nicht bedurft, sie sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses sogar unzulässig. Werde, wie im entschiedenen Fall, festgestellt, dass der Arbeitgeber aufgrund der streitigen Betriebsvereinbarung nicht zur Leistung verpflichtet sei, bestehe kein Bedürfnis mehr für eine erneute Feststellung, dass die Betriebsvereinbarung doch den vom Betriebsrat vertretenen Inhalt habe. Dies gelte auch im Verhältnis zu den Arbeitnehmern, deren Ansprüche ebenfalls entfielen. Rieble hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich hier um einen Zirkelschluss handelt575. Denn die Ansprüche der Arbeitnehmer entfallen gerade nur, wenn man die Bindungswirkung auch ohne (Zwischen-)Feststellungsantrag bejaht. Darüber hinaus überrascht diese eher beiläufige Aussage des Senats auch deshalb, weil sie im klaren Widerspruch zur Rechtsprechung des BAG im Tarifrecht steht. Hier bejaht die Rechtsprechung das Rechtsschutzbedürfnis bzw. Feststellungsinteresse gerade mit der durch die feststellende Entscheidung einhergehenden Bindungswirkung des § 9 TVG, der nach der ganz h. M. bei Leistungsansprüchen nicht zur Anwendung kommt. Die vom Zehnten Senat für das Betriebsverfassungsrecht verfolgte Ansicht mag aus Gesichtspunkten der Praktikabilität vorzugswürdig erscheinen. Vor dem Hintergrund der geltenden Gesetze aber ist die im Tarifvertragsrecht verfolgte Linie die sauberere. Entgegen der Ansicht von Krause und dem Zehnten Senat würde eine entsprechende Anwendung von § 9 TVG auch auf den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch zu weit führen. Es besteht hier keine Interessenlage, die derjenigen bei Feststellungen über den Bestand und Inhalt von Tarifverträgen bzw. Betriebsvereinbarungen vergleichbar wäre, so dass es an einer unabdingbaren Voraussetzung für die Analogie fehlt. Im Unterschied zu diesen feststellenden Verfahren ist beim Durchführungsanspruch die Bindungswirkung im Interesse von Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und Prozessökonomie nicht zwingend erforderlich. Dieses Ergebnis ist in erster Linie auf die Möglichkeit des Betriebsrats zurückzuführen, gerade einen solchen Feststellungsantrag zu stellen. Der Zehnte Senat geht insoweit zu Unrecht davon aus, dass für einen (Zwischen-)Feststellungsantrag in diesem Sinne kein Interesse mehr bestünde. Dass es sich bei der 575

Rieble, Anm. zu EzA Nr. 59 zu § 112 BetrVG 1972, S. 11 (14).

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

Argumentation des Senats um einen wenig überzeugenden Zirkelschluss handelt, ist oben bereits angesprochen worden. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb die ständige und zutreffende Rechtsprechung aus dem Tarifvertragsrecht, dass die Möglichkeit der Rechtskrafterstreckung gerade das Feststellungsinteresse begründet, im Betriebsverfassungsrecht nicht gelten sollte. Gegen diese Ansicht spricht auch nicht etwa, dass es sich hierbei um einen Zirkelschluss in umgekehrter Richtung handeln würde, weil das Feststellungsinteresse gerade mit der fehlenden Bindungswirkung sonstiger Verfahren begründet wird. Von den gesetzlichen Regelungen ausgehend ist die Rechtskraftwirkung grundsätzlich auf die beteiligten Parteien begrenzt, d. h. jede Ausweitung der Bindungswirkung bedarf einer besonderen Begründung. Dieser Anforderung genügt der Hinweis des Zehnten Senats auf die angebliche Unzulässigkeit einer Feststellungsklage nicht. Zwar finden sich in den Entscheidungsgründen zuvor auch ausführlichere und zutreffende Auseinandersetzungen zur entsprechenden Anwendung von § 9 TVG, diese begründen aber nur die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Norm auf Betriebsvereinbarungen, bieten jedoch keine ausreichende Grundlage für die weitere Ausdehnung auf Leistungsanträge und vor allem nicht für die Annahme einer Bindungswirkung über die Grenzen des Tenors hinaus. Die unterschiedliche Behandlung von feststellenden Entscheidungen über Bestand und Inhalt von Betriebsvereinbarungen und zur Leistung verpflichtenden Beschlüssen ist auch sachlich gerechtfertigt und führt weder für die Betriebspartner noch für die einzelnen Arbeitnehmer zu unzumutbaren Ergebnissen. Die sachliche Rechtfertigung dafür, § 9 TVG analog nur auf die erstgenannten Fälle anzuwenden, ist, wie bereits ausgeführt, in erster Linie in dem fehlenden Bedürfnis einer Bindungswirkung beim Leistungsanspruch zu sehen, da den Betriebspartnern zur verbindlichen Klärung der Rechtslage mit Bindungswirkung für die Arbeitsverhältnisse der Feststellungsantrag zur Verfügung steht. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass beim Durchführungsanspruch eben nicht die Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer im Vordergrund stehen, sondern es um die Durchsetzung kollektivrechtlicher Rechte und Pflichten geht. Zwar sind auch diese, wie gesehen, oftmals eng mit den individualvertraglichen Rechtsbeziehungen verknüpft, der Schwerpunkt ist hier aber ein anderer. Es ist für alle Beteiligten auch nicht unzumutbar, dass es zur Herbeiführung der Bindungswirkung neben der Geltendmachung des Durchführungsanspruchs eines weiteren Antrags auf Feststellung des Inhalts der Betriebsvereinbarung bedarf. Die Betriebspartner müssen insoweit kein neues, selbstständiges Verfahren anstrengen, sondern können beide Anträge kumulativ in objektiver Klagehäufung geltend machen576. 576 Vgl. BAG v. 16. 12. 1986, AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG 1972 Prämie. Hier hat das BAG zwei Anträge zugelassen. In dem einen Antrag wurde über die Wirksamkeit des Einigungsstellenspruchs entschieden, in dem anderen über die Pflicht des Arbeitgebers zur Durchführung desselben.

3. Kap.: Geltendmachung individualrechtlicher Ansprüche

155

d) Vergleichbarkeit bei der Regelungsabrede Ob eine Bindungswirkung nach § 9 TVG analog auch bei feststellenden Entscheidungen über Bestand und Inhalt von Regelungsabreden und dem diesbezüglichen Durchführungsanspruch anzunehmen ist577, ist zweifelhaft. Denn im Unterschied zur Betriebsvereinbarung fehlt es der Regelungsabrede gerade an der normativen und zwingenden Wirkung, die die Verwandtschaft zwischen Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag begründet. Darum werden mit der Regelungsabrede typischerweise auch in größerem Maße als bei der Betriebsvereinbarung die schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebspartnern geregelt. Dass die Regelungsabrede keine unmittelbare und zwingende Wirkung im Sinne des § 77 Abs. 4 BetrVG auf die Einzelarbeitsverhältnisse entfaltet, lässt andererseits aber nicht den Schluss zu, dass die Frage der Bindungswirkung hier ohne Bedeutung wäre. Denn es sind durchaus Konstellationen denkbar, bei denen trotz der fehlenden normativen Wirkung das Bedürfnis nach einer Rechtskrafterstreckung zu bejahen ist, und zwar auch dann, wenn man mit der herrschenden Meinung eine Regelungsabrede zu Gunsten Dritter ablehnt. So nennt z. B. Krause das Beispiel der Anordnung von Kurzarbeit aufgrund einer tarifvertraglichen Ermächtigung578. Hier ist die Frage, ob der Betriebsrat mit dem Abschluss einer Regelungsabrede wirksam beteiligt wurde, von entscheidender Bedeutung für die Wirksamkeit der Anordnung. Ebenso wie bei der Betriebsvereinbarung, besteht auch hier für eine Vielzahl von Betroffenen ein Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie nach einheitlicher Behandlung aller Einzelfälle. Auch im Hinblick auf prozessökonomische Gesichtspunkte besteht eine vergleichbare Interessenlage wie bei der Betriebsvereinbarung, da auch hier eine Vielzahl von Einzelprozessen vermieden werden kann, in denen z. B. die wirksame Beteiligung des Betriebsrats durch die Regelungsabrede überprüft werden müsste. Der weitere für eine Bindungswirkung sprechende Aspekt des besonderen materiellen Abhängigkeitsverhältnisses ist bei der Regelungsabrede zwar weniger stark ausgeprägt als bei der Betriebsvereinbarung, da der Betriebsrat hier die einzelvertraglichen Rechtsbeziehungen nicht unmittelbar und zwingend gestalten kann. Er ist aber auch hier noch vorhanden, wie das Beispiel der Anordnung über Kurzarbeit zeigt, und kann für die Begründung der Bindungswirkung ergänzend herangezogen werden. Im Ergebnis ist auch bei feststellenden Beschlüssen über den Durchführungsanspruch bei Regelungsabreden eine Bindungswirkung für nachfolgende Urteilsverfahren anzunehmen. Keine Bindung besteht hingegen bei Beschlüssen über einen Leistungsantrag, aus denen bereits zur Betriebsvereinbarung angeführten Gründen.

577 578

So Krause, Rechtskrafterstreckung, S. 438. Krause, Rechtskrafterstreckung. S. 438.

156

1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

4. Kapitel: Vollstreckung A. Vorläufige Vollstreckbarkeit Aus rechtskräftigen Beschlüssen der Arbeitsgerichte kann gem. § 85 Abs. 1 ArbGG die Zwangsvollstreckung stattfinden. Ausgenommen sind feststellende Beschlüsse579, denen es an einem vollstreckungsfähigen Inhalt fehlt. Anders als im Urteilsverfahren (§ 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG) sind die Entscheidungen des Beschlussverfahrens nur ausnahmsweise vorläufig vollstreckbar, nämlich dann, wenn es sich um vermögensrechtliche Streitigkeiten handelt (§ 85 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Im Allgemeinen werden unter dem Begriff einer vermögensrechtlichen Streitigkeit die Auseinandersetzungen um solche Ansprüche verstanden, die auf Geld oder eine geldwerte Leistung gerichtet sind, die auf vermögensrechtlichen Beziehungen beruhen oder mittels derer erhebliche wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden580. Matthes581 und sich ihm anschließend Hauck582 und Eisemann583 wollen diese allgemeine Definition für das Betriebsverfassungsrecht nicht uneingeschränkt übernehmen. Zwar berührten die Beteiligungsrechte des Betriebsrats vielfach vermögenswerte Interessen der Arbeitnehmer und wirtschaftliche Zwecke des Arbeitgebers, trotzdem könnten die Auseinandersetzungen um Wahrnehmung oder Beachtung von Beteiligungsrechten des Betriebsrats nicht als vermögensrechtliche Streitigkeiten angesehen werden; eine solche sei nur dann gegeben, wenn um Sachmittel und Kosten der Betriebsratstätigkeit oder über Wahlkosten gestritten werde584. Denn nur dort stünde die Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke im Vordergrund, während es bei den Beteiligungsrechten des Betriebsrats letztlich um die „Teilhabe an der Gestaltung des Geschehens im Betrieb“ gehe585. Das LAG Niedersachsen hat dieser Linie folgend anlässlich einer Auseinandersetzung in Zusammenhang mit der Erstellung eines Sozialplans festgestellt, dass es sich bei den in Frage stehenden, kollektiven Rechtsbeziehungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber um keine vermögensrechtliche Beziehung, und damit auch um keine vermögensrechtliche Streitigkeit handele586. Anders verhalte es 579

Weth, S. 346; Germelmann-Matthes, § 85 Rn 3; ErfKomm-Eisemann, § 85 ArbGG

Rn 1. 580 BAG v. 24. 03. 1980, AP Nr. 1 zu § 64 ArbGG 1979; v. 24. 02. 1982, AP Nr. 3 zu § 64 ArbGG 1979; v. 22. 05. 1984, AP Nr. 7 zu § 12 ArbGG 1979; v. 28. 09. 1989, AP Nr. 14 zu § 64 ArbGG 1979; Germelmann-Matthes, § 85 Rn 5; Rudolf, NZA 1988, 420 (421); Stein / Jonas-Roth, ZPO, § 1 Rn 49 ff.; Weth, S. 347. 581 Germelmann-Matthes, § 85 Rn 6. 582 Hauck / Helml, ArbGG, § 85 Rn 4. 583 ErfKomm-Eisemann, § 85 ArbGG, Rn 1. 584 Germelmann-Matthes, § 85 Rn 6; ErfKomm-Eisemann, § 85 ArbGG Rn 1; Hauck / Helml, § 85 Rn 4. 585 Germelmann-Matthes, § 85 Rn 6. 586 LAG Niedersachsen v. 19. 12. 1986, DB 1987, 1440 = BB 1987, 1256.

4. Kap.: Vollstreckung

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sich mit den Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern, die aufgrund des eventuell abzuschließenden Sozialplanes in den Genuss von Sozialleistungen kommen könnten. Diese Rechtsbeziehungen seien aber nicht Gegenstand des Beschlussverfahrens587. Das Gesetz selbst enthält keinen Hinweis darauf, dass der Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren eine Modifikation gegenüber der herkömmlichen Begriffsbestimmung verlangt. Auch die Begründung des Gesetzentwurfs588 bietet keinen Aufschluss. Der überzeugendste Ansatz zur Bestimmung der Reichweite von vermögensund nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren findet sich bei Weth589, der richtig zwischen Definition des Begriffs und Subsumtion unter den Begriff der vermögensrechtlichen Streitigkeit unterscheidet. Weth sieht keinen Anlass, im Betriebsverfassungsrecht von der im allgemeinen Zivilprozessrecht unbestrittenen Definition abzuweichen. Ob die einzelnen Streitigkeiten um Beteiligungsrechte des Betriebsrats tatsächlich vermögensrechtliche Streitigkeiten im Sinne dieser Definition seien, müsse erst in einem zweiten Schritt geklärt werden590. Eine allgemeine Aussage über die vorläufige Vollstreckbarkeit beim Durchführungsanspruch kann nach alledem nicht getroffen werden. Es muss in jedem Einzelfall anhand des Regelungsgegenstandes der betrieblichen Einigung und des Inhalts der dem Arbeitgeber auferlegten Verpflichtung entschieden werden, ob es sich um eine vermögens- oder eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit handelt. Während z. B. bei einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung oder freiwillige soziale Leistungen des Arbeitgebers die wirtschaftliche Zielrichtung dominiert, wird man bei einer Einigung über Verfahren zum Datenschutz oder zur Überprüfung eines Alkoholverbotes eine vermögensrechtliche Streitigkeit, und damit die vorläufige Vollstreckbarkeit, nicht annehmen können. Aus dem Tenor des zu vollstreckenden Beschlusses lassen sich keine verlässlichen Erkenntnisse über die vorläufige Vollstreckbarkeit entnehmen. Eine Klarstellung im Tenor wäre zwar in Anbetracht der oftmals schwierigen Abgrenzung zwischen vermögensrechtlicher und nichtvermögensrechtlicher Streitigkeit wün587 LAG Niedersachsen v. 19. 12. 1986, BB 1987, 1256. Der zitierte Beschluss erging im Rahmen eines Wertsetzungsverfahrens. Diesem lag ein Streit über das Vorliegen einer Betriebsänderung und die Notwendigkeit eines Sozialplans zu Grunde. Rechtsmittel gegen den Wertfestsetzungsbeschluss waren nicht gegeben. 588 BT-Drs. VIII / 1567, S. 37. 589 Weth, S. 348. 590 Weth, S. 348. Nach Weth ist dieses bei einer Streitigkeit über die Wirksamkeit eines Sozialplans zu bejahen, da es unmittelbar und in erheblichem Umfang um wirtschaftliche Interessen gehe. Überdies wolle der Antragsteller ein Rechtsverhältnis geklärt wissen, aus dem vermögenswerte Ansprüche erwachsen könnten, so dass auch aus diesem Grunde eine vermögensrechtliche Streitigkeit zu bejahen sei.

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

schenswert, ob eine Verpflichtung zur Aussprache im Tenor besteht, ist jedoch ungeklärt591. Eines gesonderten Antrags für die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht592.

B. Vollstreckung gegen den Arbeitgeber I. Grundsätze In der Regel ist der Arbeitgeber Schuldner des Durchführungsanspruchs. Hat der Betriebsrat im Beschlussverfahren einen Titel gegen diesen erwirkt, stellt sich für ihn die Frage, wie er diesen gegen den Arbeitgeber durchsetzen kann. Der Betriebsrat ist als betriebsverfassungsrechtliche Stelle im Beschlussverfahren trotz seiner fehlenden Rechts- und Vermögensfähigkeit gem. § 10 ArbGG beteiligtenfähig. Für das Zwangsvollstreckungsrecht fehlt eine vergleichbare Regelung. Dennoch muss sich nach richtiger Ansicht die Beteiligtenfähigkeit auch auf das dem Beschlussverfahren folgende Vollstreckungsverfahren beziehen, da die den Betriebsrat begünstigenden Entscheidungen anderenfalls weitgehend wirkungslos blieben593. Die Stellung des Betriebsrats als Vollstreckungsgläubiger ist daher heute nahezu unbestritten594. Welche Vollstreckungsart für die zwangsweise Durchsetzung der Betriebsvereinbarung zu wählen ist, bestimmt sich nach deren Inhalt bzw. der Art der dem Arbeitgeber auferlegten Verpflichtung. In einer Vielzahl der Fälle steht die Pflicht des Arbeitgebers im Vordergrund, der betrieblichen Einigung zuwider laufende Maßnahmen zu unterlassen. Die Vollstreckung richtet sich hier nach § 890 ZPO. Verletzt der Arbeitgeber seine Unterlassungsverpflichtung, können gegen ihn Ordnungsmittel, also Ordnungsgeld oder Ordnungshaft festgesetzt werden. Die Abgrenzung zu einer nach § 887 bzw. § 888 ZPO vorzunehmenden Handlungsvoll591 Dies fordern: Germelmann-Matthes, § 84 Rn 12; Grunsky, ArbGG, § 80 Rn 1; Weth, S. 349; a. A. Rudolf, NZA 1988, 420 (421). 592 ErfKomm-Eisemann, § 85 Rn 1; Germelmann-Matthes, § 85 Rn 6; Weth, S. 349. 593 Rudolf, NZA 1988, 420 (423) hält den Schluss von § 10 ArbGG auf die Beteiligung im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht für zwingend. § 888 Abs. 2 ZPO zeige, dass es durchaus Ansprüche gebe, die einklagbar, aber nicht vollstreckbar seien. Zudem bestehe auch die Möglichkeit, dass der Verpflichtete den Beschluss freiwillig befolge. Dennoch kommt auch sie zu dem richtigen Ergebnis, dass der Betriebsrat Vollstreckungsgläubiger sein kann und die Beschlüsse zu seinen Gunsten vollstreckbar sind. 594 I. E. ebenso: Germelmann-Matthes, § 85 Rn 12, 13; Düwell / Lipke-Krönig, ArbGV, § 85 Rn 10; ErfKomm-Eisemann, § 85 ArbGG Rn 2; Grunsky, ArbGG, § 85 Rn 4; Weth, S. 350; Jahnke, Zwangsvollstreckung, S. 90. Überwiegend wird auch die Pfändung zu Gunsten des Betriebsrats für zulässig gehalten; vereinzelt wird der Betriebsrat aufgrund der ihm zustehenden Rechtspositionen sogar als teilrechtsfähig bezeichnet.

4. Kap.: Vollstreckung

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streckung kann problematisch sein, wenn das Unterlassen nicht nur in einem reinen Untätigbleiben besteht, sondern ein aktives Tun des Arbeitgebers verlangt. So kann der Arbeitgeber, der einen vereinbarungswidrigen Zustand herbeigeführt hat und weiter ausnutzt, gehalten sein, diesen wieder rückgängig zu machen595. Hat sich z. B. der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat über die Einführung oder Nutzung einer bestimmten EDV-Anlage geeinigt, ist er verpflichtet, die Einführung und Nutzung anderer Datenverarbeitungssysteme zu unterlassen. Werden dennoch andere Systeme in Betrieb genommen, muss er diese wieder entfernen, um den vereinbarungswidrigen Zustand zu beenden. Der Betriebsrat hat hier die Wahl, ob er einen Unterlassungsantrag stellt oder eine Verpflichtung zu aktivem Tätig-Werden begehrt. Für das Vollstreckungsrecht stellt die wohl herrschende Meinung auf den Wortlaut des Titels ab596. Demnach findet die Vollstreckung nach § 890 ZPO statt, wenn der Titel eine Unterlassungspflicht ausspricht. Wird die Vornahme einer aktiven Handlung tituliert, also z. B. der Entfernung der EDV-Anlage, richtet sich die Vollstreckung nach § 887 bzw. § 888 ZPO. Nach anderer Ansicht kommt, auch wenn der Titel auf Unterlassung gerichtet ist, neben § 890 ZPO wahlweise eine Handlungsvollstreckung gem. §§ 887, 888 ZPO in Frage597. Auch jenseits der Sonderkonstellation aktiver Handlungspflichten im Rahmen der Unterlassung richtet sich die Vollstreckung nach §§ 887, 888 ZPO, wenn der Betriebsrat die Vornahme einer Handlung erzwingen will. Dabei wird die Vollstreckung nach § 887 ZPO, die die Möglichkeit zur Selbstvornahme und Ersatzvornahme eröffnet, die Ausnahme bleiben, da sie eine vertretbare Handlung voraussetzt. § 888 ZPO ermöglicht dagegen die Vollstreckung unvertretbarer Handlungen. Ob eine Handlung als unvertretbar einzustufen ist, bestimmt sich danach, ob die fragliche Maßnahme nur vom Schuldner, in diesem Fall also dem Arbeitgeber, vorgenommen werden kann. In der Regel werden die in der betrieblichen Einigung bestimmten Handlungspflichten so eng mit der Position des Arbeitgebers verknüpft sein, dass ihre Vornahme durch Dritte ausscheidet, da diesen die Weisungsmacht gegenüber den einzelnen Mitarbeitern und die organisatorische Leitungsmacht fehlen. Die Zwangsvollstreckung richtet sich dann nach § 888 ZPO, d. h. der Arbeitgeber wird als Schuldner der titulierten Verpflichtung zur Vornahme seiner Pflichten angehalten. Auf Antrag des Betriebsrats setzt das Arbeitsgericht als Prozessgericht des ersten Rechtszugs Zwangsmittel in Form von Zwangsgeld oder Zwangshaft fest. Eine Androhung der Zwangsmittel findet gem. § 888 Abs. 2 ZPO nicht statt598. Das Zwangsgeld kann nach den allgemeinen Regeln des Vollstreckungsrechts, d. h. nach den Vorschriften über die Vollstreckung wegen Geldforderungen, beigetrieben werden und steht der Staatskasse zu599. Die VollVgl. zu dieser Problematik allgemein Lackmann, Rn 413. Vgl. OLG Hamburg v. 31. 08. 1988, WRP 1989, 402; Lackmann, Rn 413; MüKo-Schilken, ZPO, § 890 Rn 3; Musielak-Lackmann, § 890 Rn 1. 597 Thomas / Putzo, ZPO, § 890 Rn 4; Stein / Jonas-Brehm, ZPO, § 890 Rn 5. 598 Thomas / Putzo, ZPO, § 888 Rn 10. 599 Thomas / Putzo, ZPO, § 888 Rn 15; Lackmann, Rn 407. 595 596

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

streckung der Zwangshaft erfolgt nach den §§ 904 bis 913 ZPO aufgrund eines Haftbefehl des Prozessgerichts600. Die Herausgabevollstreckung nach § 883 ZPO und die Vollstreckung eines Titels zur Abgabe einer Willenserklärung nach § 894 ZPO sind beim Durchführungsanspruch von untergeordneter Bedeutung, da betriebliche Einigungen in der Regel keine entsprechenden Verpflichtungen des Arbeitgebers begründen.

II. Begrenzung des Ordnungs- und Zwangsgelds analog § 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG? § 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG begrenzt das in Vollstreckung der aus § 23 Abs. 3 BetrVG folgenden Unterlassungs- und Handlungspflichten des Arbeitgebers zu verhängende Ordnungs- oder Zwangsgeld auf einen Höchstbetrag von A 10.000; die Verhängung von Ordnungs- oder Zwangshaft ist nicht vorgesehen und damit ausgeschlossen. Bei der Vollstreckung des betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruchs stellt sich die Frage, ob in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 3 S. 5 BetrVG auch hier eine Kappungsgrenze von A 10.000 zur Anwendung kommt. Das BAG hat die entsprechende Anwendung dieser vollstreckungsrechtlichen Beschränkungen in seinem Beschluss vom 29.April 2004601 für den allgemeinen Unterlassungsanspruch bejaht. Zwar seien § 890 Abs. 1 und 2 ZPO, die höhere Maximalbeträge gestatten, neben § 23 Abs. 3 BetrVG anwendbar. Dennoch seien dessen spezialgesetzliche Beschränkungen hinsichtlich Art (keine Ordnungshaft) und Höhe (A 10.000) zu beachten. Anderenfalls, so das BAG, wären Wertungswidersprüche zu befürchten, da § 23 Abs. 3 BetrVG im Gegensatz zum allgemeinen Unterlassungsanspruch einen groben Pflichtenverstoß voraussetze. Seien die Anspruchsvoraussetzungen beim allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruch an die Pflichtverletzung niedriger, könnten die Ordnungsmittel nicht gravierender sein als für den Anspruch aus § 23 Abs. 1 BetrVG vorgesehen602. Auf den Durchführungsanspruch übertragen, könnte diese Argumentation auch hier zu einer Beschränkung der Ordnungs- und Zwangsmittel führen. Denn auch § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG setzt nach der ständigen Rechtsprechung keinen groben Pflichtenverstoß voraus. Dieses Ergebnis wäre folgerichtig, könnte § 23 BetrVG als Grundnorm betriebsverfassungsrechtlicher Ansprüche betrachtet werden, deren Voraussetzungen und Rechtsfolgen auch hinsichtlich der Zwangsvollstreckung auf die sonstigen, spezielleren betriebsverfassungsrechtlichen Anspruchsgrundlagen Anwendung fänden. Diese Linie hatte indes auch das BAG bislang nicht verfolgt, Thomas / Putzo, ZPO, § 888 Rn 16; Lackmann, Rn 407. BAG v. 29. 04. 2004, NZA 2004, 670 (678). Ebenso: LAG Köln v. 12. 08. 2004 – 6 TaBV 42 / 04 – n. v. 602 BAG v. 29. 04. 2004, NZA 2004, 670 (678). 600 601

4. Kap.: Vollstreckung

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weder bei den materiellen Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere in Form des groben Pflichtverstoßes, noch bei der Zwangsvollstreckung603. Auch im Schrifttum herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass § 23 Abs. 3 BetrVG die Zwangsvollstreckung nach § 85 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit den allgemeinen Zwangsvollstreckungsvorschriften der ZPO nicht ausschließt604. Hierfür spricht schon, dass zeitgleich mit Schaffung des § 23 Abs. 3 BetrVG § 85 Abs. 1 in das Arbeitsgerichtsgesetz eingefügt wurde, demzufolge die allgemeinen Zwangsvollstreckungsregeln der ZPO für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren anwendbar sind605. Könnte § 23 Abs. 3 BetrVG Geltung für die Durchsetzung sämtlicher betriebsverfassungsrechtlicher Ansprüche zwischen den Betriebspartnern beanspruchen, verbliebe für § 85 Abs. 1 ArbGG kein Anwendungsbereich. Bleiben die Regelungen des § 23 Abs. 3 S. 2 – 5 BetrVG also als Sondervorschrift für die Zwangsvollstreckung auf den dort geregelten Anwendungsbereich begrenzt, besteht auch kein Anlass, die Begrenzung der Zwangs- und Ordnungsmittel auf die Vollstreckung sonstiger, sich nach § 85 Abs. 1 ArbGG richtender Ansprüche, anzuwenden606. Nur die Beschränkung der Regelungen des § 23 Abs. 3 S. 2 – 5 BetrVG als auf den in diesem Paragraphen geregelten Anwendungsbereich wird der Tatsache gerecht, dass es sich bei dem betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch aus § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG nicht um ein minus zu dem Anspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG, sondern um ein aliud handelt.

C. Der Betriebsrat als Vollstreckungsschuldner Während die Stellung des Betriebsrats als Vollstreckungsgläubiger, wie angesprochen, heute nahezu einhellig anerkannt wird, ist die Frage, inwieweit er auch Vollstreckungsschuldner sein kann, nach wie vor umstritten. Um eine Antwort auf diese Frage zu finden, muss zwischen den verschiedenen Arten der Zwangsvollstreckung unterschieden werden.

I. Herausgabevollstreckung (§ 883 ZPO) und Vollstreckung zur Erwirkung von Willenserklärungen (§ 894 ZPO) Setzt die Vollstreckung, wie z. B. bei der Vollstreckung auf Herausgabe von Sachen gem. § 883 ZPO, keine Vermögensfähigkeit voraus, besteht – was allgemein anerkannt ist – kein Anlass, dem Vollstreckungsgläubiger die DurchsetBAG v. 17. 05. 1982, AP Nr. 19 zu § 80 BetrVG 1972. HWK-Reichold, § 23 BetrVG Rn 28; DKK-Trittin, § 23 Rn 116, 135; Fitting, § 23 Rn 107; ErfKomm-Eisemann, § 23 BetrVG Rn 35; HSG-Schlochauer, § 23 Rn 83; Richardi, § 23 Rn 8, 75; GK-Oetker, § 23 Rn 160 f. 605 Vgl. DKK-Trittin, § 23 Rn 135; Fitting, § 23 Rn 108. 606 A. A. Fitting, § 23 Rn 110. 603 604

11 Goebel

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1. Teil: Der Durchführungsanspruch – Grundsätze

zung seines Titels zu versagen607; dass der Betriebsrat nicht rechts- und vermögensfähig ist, ist unerheblich. Für den Durchführungsanspruch ist diese Fallgruppe nicht von Bedeutung. Auch für die Zwangsvollstreckung bei der Abgabe von Willenserklärungen ergeben sich keine Besonderheiten; die Entscheidung des Gerichts ersetzt den fraglichen Beschluss oder die Erklärung des Betriebsrats ebenso wie bei rechtsund vermögensfähigen Personen608. Diese Form der Zwangsvollstreckung kommt beim Durchführungsanspruch z. B. zur Anwendung, wenn sich der Betriebsrat in der betrieblichen Einigung verpflichtet hat, bestimmten Maßnahmen zuzustimmen. Zwar kann der Betriebsrat seine Zustimmung, z. B. zu einer geplanten Auswahlrichtlinie im Sinne des. § 95 Abs. 1 BetrVG, grundsätzlich direkt durch die Regelungsabrede selbst erteilen. Denkbar ist aber, dass der Betriebsrat sein Einverständnis an bestimmte Voraussetzungen geknüpft hat, deren Eintritt nun streitig ist.

II. Vollstreckung zur Erwirkung vertretbarer Handlungen (§ 887 ZPO) Das Argument der fehlenden Vermögensfähigkeit greift ferner auch dann nicht, wenn es um die Vollstreckung zur Erwirkung vertretbarer Handlungen im Sinne des § 887 ZPO geht. Hier kann der Vollstreckungsgläubiger nach entsprechender Ermächtigung durch das Gericht selbst die streitige Handlung vornehmen, auch wenn er damit in die Kompetenz des Betriebsrats eingreift609. In Abweichung zum gewöhnlichen Vollstreckungsverfahren findet hier aufgrund der Vermögensunfähigkeit des Betriebsrats allerdings keine Erstattung der Vollstreckungskosten nach § 887 Abs. 1 ZPO statt610. Der Anwendungsbereich der zwangsweisen Durchsetzung von Handlungspflichten im Sinne des § 887 ZPO gegen den Betriebsrat, d. h. eine eigenhändige Ausführung durch den Arbeitgeber oder von diesem beauftragte Dritte, ist allerdings klein. Betriebliche Einigungen, bei denen der Betriebsrat zur Durchführung bestimmter vertretbarer Maßnahmen verpflichtet wird, kommen in der Praxis nur in Ausnahmefällen vor.

Ostrowicz / Künzl / Schäfer, Rn 445. Vgl. § 99 Abs. 4 BetrVG oder § 103 Abs. 2 BetrVG. 609 Jahnke, Zwangsvollstreckung, S. 76; Rudolf, NZA 1988, 420 (423); Düwell / LipkeKrönig, § 85 Rn 13. 610 Jahnke, Zwangsvollstreckung, S. 77; Rudolf, NZA 1988, 420 (423). 607 608

4. Kap.: Vollstreckung

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III. Vollstreckung zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen und Unterlassungen Im Mittelpunkt des Interesses bei Durchführungsanspruch steht die Vollstreckbarkeit von Titeln, die auf die Vornahme von unvertretbaren Handlungen, von Duldungen oder Unterlassungen gerichtet sind. § 85 Abs. 2 ArbGG nimmt keine Einschränkungen auf bestimmte Vollstreckungsarten vor, was dafür sprechen könnte, auch hier den Betriebsrat als tauglichen Vollstreckungsschuldner anzusehen. Die fehlende Vermögensfähigkeit des Betriebsrats führt dazu, dass Zwangs- oder Ordnungsgelder nicht gegen das Organ als solches vollzogen werden können. Denn soweit der Betriebsrat über Geldmittel verfügt, handelt es sich um zweckgebundene Gelder, die nicht als Vollstreckungsmasse zur Verfügung stehen611. Auch die Vollziehung von Zwangs- oder Ordnungshaft gegenüber dem Organ kommt nicht in Betracht. Dies bedeutet aber nicht, dass der Betriebsrat als Vollstreckungsschuldner und Adressat von Zwangs- oder Ordnungsmitteln von vorneherein ausscheidet612. Denn nach zutreffender Ansicht können aufgrund des Titels gegen den Betriebsrat in diesem Fall Zwangs- und Ordnungsmittel gegen einzelne Betriebsratsmitglieder durchgesetzt und die drohende faktische Wirkungslosigkeit des Titels verhindert werden613. Voraussetzung ist aber, dass die einzelnen Betriebsratsmitglieder die Sanktion in eigener Person verwirken, d. h. dem Zwangsvollstreckungstitel zuwider gehandelt haben oder ein ihnen aufgegebenes Verhalten unterlassen haben614. Diese Voraussetzungen hat das Arbeitsgericht im Vollstreckungsverfahren von Amts wegen im Rahmen der gestellten Anträge zu ermitteln615. Die Vollstreckung gegen den Betriebsrat bzw. die Durchsetzung von Zwangsund Ordnungsmitteln gegen den Betriebsrat ist insbesondere bei der Verpflichtung, Maßnahmen zu dulden oder zu unterlassen, von Bedeutung. Soweit der Betriebsrat zu aktiven Handlungen verpflichtet ist, richtet sich die Durchsetzung meist nach § 894 ZPO, da die für den Betriebsrat vorrangige Handlungsform die Beschlussfassung ist616.

Germelmann-Matthes, § 85 Rn 17. Vgl. Weth, S. 351 f. 613 Weth, S. 353. 614 Vgl. LAG Baden-Württemberg v. 26. 03. 1996, DB 1996, 2084 (2085); MünchHdbBrehm § 393, Rn 24; Germelmann-Matthes, § 85 Rn 20; ErfKomm-Eisemann, § 85 ArbGG Rn 3. 615 LAG Hamburg v. 03. 09. 1987, NZA 1988, 371 (372). 616 Vgl. Germelmann-Matthes, § 85 Rn 19. 611 612

11*

2. Teil

Besonderheiten des Durchführungsanspruchs im Unternehmen 1. Kapitel: Materiellrechtliche Fragen Gem. § 51 Abs. 6 BetrVG hat der Gesamtbetriebsrat, sofern sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt, die gleichen Rechte und Pflichten wie der Einzelbetriebsrat. D. h. auch der Gesamtbetriebsrat hat die Möglichkeit, mit dem Arbeitgeber Vereinbarungen abzuschließen, deren Rechte und Pflichten dann Gegenstand des Durchführungsanspruchs sein können.

A. Anspruchsgrundlage – Abgrenzung Gesamtbetriebsvereinbarung – Einzelbetriebsvereinbarung Bei den vom Gesamtbetriebsrat abgeschlossenen Einigungen ist zu unterscheiden, ob der Gesamtbetriebsrat kraft originärer Zuständigkeit nach § 50 Abs. 1 BetrVG gehandelt hat oder ob er von einem oder mehreren Betriebsräten gem. § 50 Abs. 2 BetrVG beauftragt wurde. Je nach Handlungsform ergeben sich für den Durchführungsanspruch unterschiedliche Rechtsfolgen. Vereinbarungen, die der Gesamtbetriebsrat kraft originärer Zuständigkeit abschließt, werden üblicherweise als Gesamtbetriebsvereinbarung bezeichnet1. Die Abgrenzung zu den im Auftrag abgeschlossenen Einigungen, für die es bei der Bezeichnung als (Einzel-)Betriebsvereinbarung bleibt, bestimmt sich nach § 50 Abs. 1 BetrVG, der die Kriterien für eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats benennt. Weitere, besondere Kompetenzen folgen aus einzelnen gesetzlichen Zuweisungen2, die an dieser Stelle aber vernachlässigt werden können. 1 Vgl. Schliemann, S. 155 (198), der auf den nicht ganz einheitlichen Sprachgebrauch hinweist; HSWG-Glock, § 50 Rn 50; Fitting, § 50 Rn 73; GK-Kreutz, § 50 Rn 68. 2 So z. B. zur Bildung eines Konzernbetriebsrats nach § 54 BetrVG, bei der Bildung und Aufgabenbestimmung des Wirtschaftsausschusses nach § 107 Abs. 2 und 3 BetrVG, bei der Bestellung des Wahlvorstandes für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem BetrVG 1952 (§ 38 WO 1953), dem MitbestErgG (§§ 3 und 4 WO MitbestErgG) und dem MitbestG (§§ 4 und 5 der 2. WO MitbestG; § 4 Abs. 4 und § 5 der 3. WO MitbestG), sowie bei der Entgegennahme des Antrags auf Widerruf der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer und Anfechtung der Wahl derselben.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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§ 50 Abs. 1 BetrVG verlangt für die originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats das kumulative3 Vorliegen einer überbetrieblichen Angelegenheit und der fehlenden Regelungsmöglichkeit derselben durch die Einzelbetriebsräte 4. Das Erfordernis der Überbetrieblichkeit ist erfüllt, wenn mindestens zwei Betriebe des Unternehmens betroffen sind5, wobei die Angelegenheit sich auch auf sämtliche Betriebe erstrecken kann6. Größere Schwierigkeiten bereitet die Auslegung der zweiten Voraussetzung, nach der die Einzelbetriebsräte außerstande sein müssen, die Angelegenheit in ihren Betrieben selbst zu regeln. War die Bestimmung des „Nichtregelnkönnens“ schon zur Geltungszeit des § 48 Abs. 1 BetrVG 1952 stark umstritten7, hat sich hieran durch die nahezu gleich lautende Neufassung in § 50 Abs. 1 BetrVG 19728 nichts geändert. Einigkeit besteht heute darüber, dass ein Nichtregelnkönnen im Falle der Unmöglichkeit vorliegt, diese aber nicht notwendige Voraussetzung des § 50 Abs. 1 BetrVG ist9. Dabei ist ein Nichtregelnkönnen auch dann anzunehmen, wenn den Einzelbetriebsräten eine Regelung subjektiv nicht möglich ist, z. B. weil der Arbeitgeber den Zweck einer freiwilligen Leistung so bestimmt hat, dass eine überbetriebliche Regelung zur Zweckerreichung notwendig ist10 oder er eine lediglich einzelbetriebliche Regelung ablehnt11. Darüber hinaus ist anerkannt, dass ein Koordinierungsinteresse des Unternehmers12 sowie reine Zweckmäßigkeitserwägungen13 nicht ausreichen, um die originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zu begründen. BAG v. 26. 01. 1993, AP Nr. 102 zu § 99 BetrVG 1972, Bl. 3; Fitting, § 50 Rn 16. GK-Kreutz, § 50 Rn 21 ff.; Fitting, § 50 Rn 18, 20; Richardi, BetrVG, § 50 Rn 3; Ehrich, ZfA 1993, 427 (436 ff.); Schliemann, S. 155, (168 ff.). 5 BAG v. 18. 10. 1988, AP Nr. 10 zu § 81 ArbGG 1979; Ehrich, ZfA 1993, 427 (436); GK-Kreutz, § 50 Rn 23. 6 Grotkamp, S. 68, 69; GK-Kreutz, § 50 Rn 23. 7 Vgl. Hueck / Nipperdey, ArbR II / 2, S. 1209, wo die Vorschrift des § 48 BetrVG 1952 als „verunglückt“ bezeichnet wird; s. auch: Blomeyer, DB 1967, 2221 ff.; Mayer-Maly, RdA 1969, 223 ff. 8 Weggefallen ist in der Neufassung das Wort „nur“. § 48 Abs. 1 BetrVG 1952 lautete: „der Gesamtbetriebsrat ist nur zuständig . . .“. 9 Vgl. zuerst Pleyer, SAE 1965, 195 ff. zu der zunächst anders lautenden Rspr. des BAG. Pleyer folgend heute Fitting, § 50 Rn 21; BAG v. 23. 09. 1975, AP Nr. 1 zu § 50 BetrVG 1972; Müller, FS Küchenhoff, S. 283 (290); Löwisch / Kaiser, § 50 Rn 3; Weiss / Weyand, § 50 Rn 7; GK-Kreutz, § 50 Rn 26 ff.; Ehrich, ZfA 1993, 427 (336); Richardi, FS Gitter, 789 (791). 10 ErfKomm-Eisemann, § 50 BetrVG Rn 3 mit Hinweis auf: BAG v. 06. 12. 1988, AP Nr. 37 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung. 11 Fitting, § 50 Rn 23; BAG v. 23. 09. 1975, AP Nr. 1 zu § 50 BetrVG 1972; Müller, FS Küchenhoff, S. 283 (290); Löwisch / Kaiser, § 50 Rn 3; Weiss / Weyand, § 50 Rn 7; GK-Kreutz, § 50 Rn 26; Ehrich, ZfA 1993, 427 (336); Richardi, FS Gitter, 789 (791). 12 BAG v. 23. 09. 1975, AP Nr. 1 zu § 50 BetrVG 1972. 13 BAG v. 23. 09. 1975, AP Nr. 1 zu § 50 BetrVG 1972; v. 16. 06. 1998, AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz; v. 11. 11. 1998, AP Nr. 19 zu § 50 BetrVG 1972; v. 06. 12. 3 4

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2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

Alle Versuche, den Begriff des Nichtregelnkönnens weiter durch ein Abstellen auf die „Natur der Sache“14, den Zentralisierungsgrad der Unternehmensführung15 zu konkretisieren, sind insbesondere daran gescheitert, dass sie ihrerseits zu unbestimmt sind16 und dadurch das Problem lediglich verlagern würden. Auch das Kriterium der „produktionstechnischen Abhängigkeiten“17 führt zu keiner befriedigenden Lösung18. Denn klar ist zwar, dass bei produktionstechnischen Abhängigkeiten die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats gegeben ist, wenn infolge einer unterbliebenen unternehmensweiten Regelung technisch untragbare Störungen und in der Konsequenz unangemessene betriebliche oder wirtschaftliche Nachteile entstehen oder entstehen können19. Andererseits sind drohende Schäden zwar ausreichend, aber nicht erforderlich für die Bejahung einer produktionstechnischen Abhängigkeit20, die weitere Konkretisierung bleibt unscharf. Im Ergebnis werden daher auch hier die Schwierigkeiten bei der Begriffsbestimmung nur verlagert. Die Kriterien divergierender Betriebsratsinteressen und der präjudizielle Charakter einzelner Maßnahmen21 können für die Einzelfallbetrachtung zwar Anhaltspunkte liefern, für eine umfassende Definition aber nicht ausreichen. Für die Praxis bleiben das Problem der Rechtsunsicherheit und die Gefahr, dass der „falsche“ Betriebsrat handelt. Dies hätte zur Folge, dass die abgeschlossene Vereinbarung nichtig ist. Diesem Ergebnis können die Betriebsräte zwar dadurch vorbeugen, dass sie bei zweifelhafter Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats diesen gem. § 50 Abs. 2 BetrVG beauftragen22. Hierdurch wird das Problem jedoch nicht gelöst, da der 1988, AP Nr. 37 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; v. 28. 04. 1992, AP Nr. 11 zu § 50 BetrVG 1972 Bl 4; v. 11. 12. 2001, AP Nr. 22 zu § 50 BetrVG 1972; zust. MünchHdb-Joost, § 313 Rn 52; Röder / Gragert, DB 1996, 1674 (1674); Behne, AiB 1990, 321 (322); Ehrich, ZfA 1993, 427 (437). 14 Eisemann in ErfKomm, § 50 BetrVG Rn 3, nach dem sich die Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung „aus der Natur der Sache“ aufdrängt; ähnlich Fitting, § 50 Rn 22; Blomeyer, DB 1967, 2221 (2222); Brecht, § 50 Rn 3; Mayer-Maly, RdA 1969, 223 (226). 15 BAG v. 23. 09. 1975, AP Nr. 1 zu § 50 BetrVG 1972 Bl. 3. 16 BAG v. 23. 09. 1975, AP Nr. 1 zu § 50 BetrVG 1972; v. 06. 12. 1988, AP Nr. 37 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; DKK-Trittin, § 50 Rn 28 für das Kriterium „Natur der Sache“. 17 Eine zwingende sachliche Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung aus diesem Grunde hat das BAG in seinem Beschluss v. 23. 09. 1975, AP Nr. 1 zu § 50 BetrVG 1972, Bl. 3 angenommen; ebenso: Stege / Weinspach / Schiefer, §§ 47 – 52 Rn 8; Fitting, § 50 Rn 22; ähnlich ErfKomm-Eisemann, § 50 BetrVG Rn 3, wo auf eine zwingende sachliche Notwendigkeit abgestellt wird, die sich auch aus technischen Gründen ergeben könne. 18 Vgl. Galperin, Anm. zu BAG v. 23. 09. 1975, SAE 1976, 100 (101) und Grotkamp, S. 107. 19 BAG v. 23. 09. 1975, AP Nr. 1 zu § 50 BetrVG 1972. 20 Vgl. Fitting, § 50 Rn 22; ErfKomm-Eisemann, § 50 BetrVG Rn 3, nach denen sich die Notwendigkeit einer unternehmenseinheitlichen Regelung nicht nur aus technischen, sondern auch aus rechtliche Gründen wie z. B. dem Erfordernis der Gleichbehandlung ergeben kann. 21 Vgl. hierzu Ehrich, ZfA 1993, 427 (443). 22 So noch BAG v. 24. 01. 1996, AP Nr. 16 zu § 50 BetrVG 1972. Ähnlich: Brill, AuR 1983, 169 (171); Reuter, Anm. zu BAG v. 06. 12. 1988, AP Nr. 37 zu § 87 BetrVG 1972

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Gesamtbetriebsrat im Falle der Beauftragung nur als Vertreter der beauftragenden Einzelbetriebsräte tätig wird. Die abgeschlossenen Vereinbarungen wirken unmittelbar für und gegen die vertretenen Einzelbetriebsräte; es handelt sich in diesem Fall nicht um Gesamt- sondern Einzelbetriebsvereinbarungen. Wie noch zu zeigen sein wird, sind die Unterschiede zwischen beiden Regelungsformen nicht nur formaler Natur, sondern haben beim Durchführungsanspruch insbesondere für die Aktiv- und Passivlegitimation große Bedeutung. Schließlich kann ein Ausweg auch nicht darin gefunden werden, dass man die vom beauftragten Gesamtbetriebsrat geschlossenen Vereinbarungen stets als Einzelbetriebsvereinbarungen bzw. -regelungsabreden qualifiziert. Denn hiermit würde die zwingende gesetzliche Verteilung der Zuständigkeiten umgangen, die nicht der Dispositionsfreiheit der Betriebs- und Unternehmenspartner unterliegt. Die Frage, ob eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats vorliegt, bleibt daher auch dann erheblich, wenn die Einzelbetriebsräte den Gesamtbetriebsrat vorsichtshalber beauftragen. Solange der Gesetzgeber keine Abhilfe schafft, muss es bei einer Einzelfallbetrachtung bleiben, der stets ein gewisser Unsicherheitsfaktor anhaften wird.

B. Aktivlegitimation von Einzelbetriebsrat und Gesamtbetriebsrat Bestehen im Unternehmen Einzelbetriebsräte und Gesamtbetriebsrat nebeneinander, und hat letzterer mit dem Unternehmer eine Vereinbarung abgeschlossen, muss geklärt werden, welches Organ aktiv legitimiert ist, den Durchführungsanspruch geltend zu machen.

I. Bei Beauftragung des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 2 BetrVG Tritt der Einzelbetriebsrat in seinem Betrieb als Verhandlungspartner des Arbeitgebers auf und schließt er mit diesem eine betriebliche Einigung ab, ist er unproblematisch Aktivlegitimierter des auf diese Vereinbarung bezogenen Durchführungsanspruchs. Hat der Einzelbetriebsrat den Gesamtbetriebsrat mit Verhandlungen beauftragt und ihm auch die Entscheidungsbefugnis übertragen, wird der Einzelbetriebsrat als Vertretener ebenfalls Vertragspartner des Arbeitgebers23, so dass er aus der VereinLohngestaltung Bl. 6; Hunold, AR-Blattei XII, Gesamtbetriebsrat, C. 2. b), 3. Forts.-Blatt; Stege / Weinspach / Schiefer, §§ 47 – 52, Rn 8. 23 GK-Kreutz, § 50 Rn 55, 68. Vgl. auch HSWG-Glock, § 50 Rn 44; Schliemann, S. 155 (195); Grotkamp, S. 163.

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2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

barung unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Zu den unmittelbar (bzw. in Verbindung mit § 77 Abs. 1 BetrVG) erwachsenden Pflichten aus der Einigung gehört auch der Durchführungsanspruch. An der Aktivlegitimation des Einzelbetriebsrats könnte daher nur gezweifelt werden, wenn dieser dem Gesamtbetriebsrat mit dem Mandat zum Abschluss von betrieblichen Einigungen im Voraus den Durchführungsanspruch abträte (§ 398 BGB), wodurch der Gesamtbetriebsrat alleiniger Rechtsträger des Durchführungsanspruchs würde. Die Abtretbarkeit des Durchführungsanspruchs begegnet im Hinblick auf § 399 BGB keinen Bedenken, da der Durchführungsanspruch nicht als höchstpersönliches Recht betrachtet werden kann und mit der Abtretung an den Gesamtbetriebsrat auch keine sonstige Veränderung des Leistungsinhalts eintreten würde24. Auch weitere Abtretungsverbote greifen nicht ein. Für eine antizipierte Abtretung mit der Mandatierung des Gesamtbetriebsrats könnten zweckdienliche Argumente sprechen, insbesondere die größere Nähe und der bessere Kontakt des Gesamtbetriebsrats zur Unternehmensführung. Diese Erwägungen allein können jedoch nicht ausreichen, in jeder Beauftragung des Gesamtbetriebsrats zu Verhandlungen und zum Abschluss von betrieblichen Einigungen gleichzeitig eine Abtretung des Durchführungsanspruchs zu erblicken. Vielmehr bedarf die Bejahung einer Abtretung besonderer Anhaltspunkte, da nicht davon auszugehen ist, dass sich der Einzelbetriebsrat ohne weiteres seiner Möglichkeiten begeben will, in „seinem“ Betrieb selbst aktiv auf die Durchführung der Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede einzuwirken. Lassen die Umstände des Einzelfalls nicht auf eine Einigung über die Abtretung des Durchführungsanspruchs schließen, bleibt der Einzelbetriebsrat auch im Falle des § 50 Abs. 2 BetrVG Rechtsträger. Hiervon zu trennen ist die Frage, inwieweit der Einzelbetriebsrat, der selbst Rechtsträger bleiben möchte, den Gesamtbetriebsrat zur Geltendmachung des Durchführungsanspruchs ermächtigen kann. Vgl. hierzu die Ausführungen im 2. Kapitel unter A. II. Bei originärer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats aus abgetretenem Recht? 1. Anspruchserwerb gem. § 328 BGB Schließt der Gesamtbetriebsrat eine Vereinbarung, für die seine Zuständigkeit nach § 50 Abs. 1 BetrVG begründet ist, wird er Vertragspartner des Unternehmers und Inhaber des Durchführungsanspruchs. Die Einzelbetriebsräte der vom Gel24 Anders das BAG für den Kostenerstattungs- bzw. Freistellungsanspruch nach § 40 BetrVG, der in der Regel wegen dann eintretender Inhaltsänderungen nicht abgetreten werden könne. Ausnahmsweise zulässig sei die Abtretung an den Gläubiger der Forderung, von der der Betriebsrat Freistellung begehrt. BAG v. 26. 01. 1987, AP Nr. 25 zu § 40 BetrVG 1972. S. auch BAG v. 15. 01. 1992, AP Nr. 41 zu § 40 BetrVG 1972. Vgl. zur Unabtretbarkeit wegen des Leistungsinhalts allgemein, Palandt-Heinrichs, § 399 Rn 4.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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tungsbereich der Gesamtvereinbarung erfassten Betriebe könnten unmittelbar allenfalls einen zusätzlichen Durchführungsanspruch erwerben, der dann auf den eigenen Betrieb begrenzt sein müsste. Für eine solche Konstruktion der doppelten Anspruchsbegründung fehlt es aber nicht nur an einer tragfähigen Rechtsgrundlage, sie wäre auch mit Sinn und Zweck des § 50 Abs. 1 BetrVG unvereinbar, der in diesem Fall weitgehend ausgehöhlt würde. Die einzige Möglichkeit, einen eigenen Anspruch für Dritte zu begründen, ohne hierbei – wie im Falle des § 50 Abs. 2 BetrVG – als Vertreter tätig zu werden, böte die Rechtsfigur des Vertrags zu Gunsten Dritter, § 328 BGB. Die Annahme, dass eine Gesamtbetriebsvereinbarung regelmäßig als Vertrag zu Gunsten der Einzelbetriebsräte abgeschlossen wird, ist jedoch bei einer Betrachtung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieser Konstruktion nicht haltbar. Der Vertrag zu Gunsten Dritter setzt eine Einigung der Vertragspartner darüber voraus, dass dem Dritten aus der Vereinbarung ein eigener Anspruch entsteht. Im Falle des § 50 Abs. 1 BetrVG, der das Nichtregelnkönnen in den jeweiligen Betrieben voraussetzt, kann ein dahingehender Wille der Vertragspartner – sofern nicht ausnahmsweise eindeutig anders lautende Abreden getroffen wurden – nicht angenommen werden. Für den Unternehmer bestünde die Gefahr, sich mit jedem einzelnen Betriebsrat auseinandersetzen zu müssen und sich u. U. einer Flut von Klagen ausgesetzt zu sehen. Überdies wäre nicht auszuschließen, dass die Streitigkeiten um die Durchführung der Einigung in den verschiedenen Betrieben zu unterschiedlichen Ergebnissen führten, so dass die Gesamtbetriebsvereinbarung als solche ihrer Wirkung beraubt würde und § 50 Abs. 1 BetrVG ins Leere liefe. Schließlich wären im Falle einer doppelten Anspruchsbegründung Konflikte zwischen Einzelbetriebsräten und Gesamtbetriebsrat unvermeidlich, da eine klare Kompetenzabgrenzung nur schwerlich getroffen werden könnte.

2. Anspruch aus abgeleitetem Recht Der Einzelbetriebsrat kann, wie gesehen, dem beauftragten Gesamtbetriebsrat seinen Durchführungsanspruch abtreten. Umgekehrt stellt sich die Frage, ob auch der auf die Gesamtbetriebsvereinbarung bzw. -regelungsabrede gerichtete Durchführungsanspruch abtretbar ist. Dem Durchführungsanspruch des Gesamtbetriebsrats kann zwar auch auf Unternehmensebene kein höchstpersönlicher Charakter beigemessen werden. Fraglich ist aber, ob im Falle der Abtretung an einen Einzelbetriebsrat nicht eine inhaltliche Veränderung eintritt. Eine inhaltliche Veränderung könnte sich z. B. ergeben, wenn der Gesamtbetriebsrat den Einzelbetrieb räten jeweils den Anspruch für deren Zuständigkeitsbereich abträte. Diese Fallkonstellation dürfte allerdings auf große praktische Schwierigkeiten stoßen, weil die Verpflichtungen des Durchführungsanspruchs in der Regel kaum teilbar sind. Die originäre Zuständigkeit nach § 50 Abs. 1 BetrVG setzt ja gerade voraus, dass Regelungen für die Einzelbetriebe nicht getroffen werden können. Liegen diese

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2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

Voraussetzungen vor, ist es schwer vorstellbar, dass die Durchsetzung der unternehmensweit geltenden Regelungen in den einzelnen Betrieben getrennt möglich ist. Im Übrigen würde hierdurch für den Arbeitgeber, der sich u. U. mit einer Vielzahl von Antragstellern auseinandersetzen müsste, eine unzumutbare Belastung entstehen. Eine „geteilte Abtretung“ mag zwar theoretisch denkbar sein, in der Praxis aber wohl nicht in Betracht kommen. Die Abtretung des gesamten Durchführungsanspruchs an einen Einzelbetriebsrat ist für die Praxis ebenfalls nicht von Bedeutung, da für keinen der Beteiligten ein nennenswertes Interesse daran ersichtlich ist, dass ein Einzelbetriebsrat die unternehmensweite Durchsetzung einer Gesamtbetriebsvereinbarung in Händen hält. Hiergegen spricht insbesondere, dass der Einzelbetriebsrat in der Konsequenz die Durchführung der Gesamtvereinbarung unternehmensweit überwachen müsste, um gegebenenfalls den abgetretenen Durchführungsanspruch geltend zu machen. Hierbei könnte er sich zwar von den anderen betroffenen Einzelbetriebsräten unterstützen lassen, der Gesamtbetriebsrat kann diesbezüglich aber in der Regel schon aufgrund der verkürzten Kommunikationswege effektiver tätig werden. Auch hier bleibt in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu klären, ob eine Ermächtigung einzelner Betriebsräte zur Geltendmachung des Durchführungsanspruchs für ihren Betrieb erteilt werden kann. Vgl. hierzu die Ausführungen im 2. Kapitel unter A. II. Für die Aktivlegitimation des Gesamtbetriebsrats bleibt zusammenfassend festzuhalten: Schließt der Gesamtbetriebsrat kraft Auftrags eine betriebliche Einigung mit dem Arbeitgeber, wird der beauftragende Einzelbetriebsrat Inhaber des Durchführungsanspruchs, den der Gesamtbetriebsrat nur im Wege der Abtretung erwerben kann. Wird der Gesamtbetriebsrat dagegen kraft originärer Zuständigkeit nach § 50 Abs. 1 BetrVG tätig, ist er als Vertragspartner Rechtsträger des Durchführungsanspruchs für die Gesamtbetriebsvereinbarung bzw. Gesamtregelungsabrede.

III. „Ersatzzuständigkeit“ des Einzelbetriebsrats? Das BAG hat in einem Beschluss vom 19. März 198125, in dessen Mittelpunkt die Zuständigkeitsabgrenzung von Gesamt- und Konzernbetriebsrat stand, ausgeführt, solange es keine Bestrebungen zu einer konzerneinheitlichen Regelung gebe, bleibe der Gesamtbetriebsrat zuständig26 und könne bis zur Einschaltung des Konzernbetriebsrats dessen Aufgaben „ersatzweise“ wahrnehmen. Parallel hierzu wird in der Literatur die Ansicht vertreten, der Einzelbetriebsrat könne grundsätzlich Angelegenheiten, die gem. § 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG in die Zuständigkeit des 25 26

BAG v. 19. 03. 1981, AP Nr. 14 zu § 80 BetrVG. BAG v. 19. 03. 1981, AP Nr. 14 zu § 80 BetrVG.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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Gesamtbetriebsrats fallen, so lange regeln, bis der Gesamtbetriebsrat selbst tätig wird27. Beim Durchführungsanspruch könnte ein ersatzweises Tätig-Werden des Einzelbetriebsrats bzw. eine „ersatzweise Aktivlegitimation“ in Betracht kommen, wenn der Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung abgeschlossen hat, hinsichtlich ihrer Durchsetzung aber untätig bleibt. Trittin28, der eine Ersatzzuständigkeit des Einzelbetriebsrats bejaht, stützt seine These auf einen Vergleich mit der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern bei der konkurrierenden Gesetzgebung gem. Art. 72 GG. Wie für die Länder sei auch für die Einzelbetriebsräte ein Tätig-Werden erst dann ausgeschlossen, wenn der Bund, bzw. der Gesamtbetriebsrat, von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht habe29. Der Vergleich mit dem Bund-Länder-Verhältnis kann im Ergebnis nicht überzeugen, vielmehr gleicht die Kompetenzabgrenzung dem Modell des Art. 71 GG, der ausschließliche Zuständigkeiten regelt. Hierfür spricht schon, dass im Verhältnis zwischen Gesamt- und Einzelbetriebsrat keine dem Art. 72 GG vergleichbare Ausnahmebestimmung besteht, was nahe legt, beim gesetzlichen „Regelfall“ der ausschließlichen Zuständigkeiten zu bleiben. Ausnahmen mögen dort bestehen, wo ein eindeutiges Über- Unterordnungsverhältnis besteht (z. B. wird durch die Bevollmächtigung eines Vertreters nach § 167 BGB nicht die Handlungsmöglichkeit des Vertretenen ausgeschlossen), oder eben dort, wo sich Ausnahmebestimmungen wie Art 72 GG finden. Der Gesamtbetriebsrat ist den Einzelbetriebsräten jedoch nicht untergeordnet30, sondern ein eigenständiges Organ der Betriebsverfassung und als solches mit eigenen und ausschließlichen Kompetenzen ausgestattet. Anders ist die Situation, wenn der Gesamtbetriebsrat gem. § 50 Abs. 2 BetrVG kraft Auftrags tätig wird bzw. tätig werden soll. Hier muss den Einzelbetriebsräten die Möglichkeit gegeben werden, dem Gesamtbetriebsrat die Kompetenz wieder zu entziehen, wenn dieser untätig bleibt. Überdies verbietet sich eine konkurrierende Zuständigkeit auch aus Gründen der Rechtssicherheit, da für die Betriebsräte selbst nicht klar wäre, ob sie handeln dürfen oder müssen, und auch für den Arbeitgeber der zuständige Verhandlungspartner nicht eindeutig erkennbar wäre. Es sind weder verlässliche Kriterien ersichtlich, mittels derer bestimmt werden könnte, wann eine Untätigkeit des Gesamtbetriebsrats vorliegt und ein Tätig-Werden des Einzelbetriebsrats in Frage käme; noch gibt es Maßstäbe für die Bemessung des Zeitraums, in dem der Einzelbetriebsrat zum Abwarten verpflichtet wäre. Auch die Frage, was geschähe, wenn der Gesamtbetriebsrat zwar in Ansätzen tätig würde, die betroffene Angelegenheit 27 DKK-Trittin, § 50 Rn 13. Fitting, § 50 Rn 11 bejaht eine Regelungsmöglichkeit des Einzelbetriebsrats für Angelegenheiten, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen. 28 DKK-Trittin, § 50 Rn 14. 29 DKK-Trittin, § 50 Rn 14. 30 Richardi, BetrVG, § 50 Rn 1.

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2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

aber keiner vollständigen Regelung zuführte, ist nicht ohne weiteres zu beantworten. Sicherlich bestehen ähnliche Probleme auch bei der Auslegung der Merkmale „solange“ und „soweit“ im Rahmen des Art. 72 GG, und möglicherweise könnten dort entwickelte Abgrenzungskriterien auch hier fruchtbar gemacht werden. Mit diesem Vorgehen verkennte man aber, dass sich beide Situationen nicht nur hinsichtlich der Größenordnung der zu regelnden Sachverhalte, sondern insbesondere bezüglich des zeitlichen Rahmens, der im Unternehmensbereich zumeist ein wesentlich zügigeres Handeln erfordert und langwierige Kompetenzprüfungsverfahren nicht zulässt, grundlegend unterscheiden. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass zeitliche Verzögerungen oftmals eine erhebliche Belastung für den Arbeitgeber mit sich brächten. Schließlich spricht gegen eine Zuständigkeit der Einzelbetriebsräte bei Untätigkeit des Gesamtbetriebsrats, dass die praktische Ausübung einer solchen Kompetenz kaum denkbar ist. Verlangt doch § 50 Abs. 1 BetrVG als Voraussetzung für die Zuständigkeitsbegründung gerade, dass die Angelegenheit in den einzelnen Betrieben nicht geregelt werden kann31. Ein Übergang des Durchführungsanspruchs aus der Gesamtbetriebsvereinbarung i.V. m. § 77 Abs 1 BetrVG auf den Einzelbetriebsrat im Falle pflichtwidriger Untätigkeit des Gesamtbetriebsrats ist abzulehnen.

C. Reichweite des Durchführungsanspruchs bei der Gesamtbetriebsvereinbarung I. Einbeziehung betriebsratsloser Betriebe Für den Gesamtbetriebsrat stellte sich bis zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahre 2001 die Frage, ob er die Durchführung der Gesamtbetriebsvereinbarung auch für nicht betriebsratsfähige Betriebe und solche Einheiten, die zwar betriebsratsfähig, aber dennoch betriebsratslos waren, geltend machen konnte. Nach der Rechtsprechung war diese Frage zu verneinen, denn nach Ansicht des BAG standen die betriebsratslosen Betriebe „außerhalb der Betriebsverfassung“32. Der Gesamtbetriebsrat könne betriebsratslose Betriebe nicht repräsentieren, und die Gesamtbetriebsvereinbarungen könnten dort nicht zur Geltung kommen33. Auch ein großer Teil des Schrifttums lehnte die Erstreckung von Gesamtbetriebsvereinbarungen auf betriebsratslose Betriebe ab34, weil der Gesamtbetriebsrat keine demokratische bzw. betriebsverfassungsrechtliche Legitimation besitze, um 31 Vgl. Grotkamp, S. 40, die eine konkurrierende Zuständigkeit aus diesem Grunde schon begrifflich für ausgeschlossen hält. 32 BAG v. 16. 08. 1983, AP Nr. 5 zu § 50 BetrVG 1972. 33 BAG v. 16. 08. 1983, AP Nr. 5 zu § 50 BetrVG 1972. 34 GK-Kreutz, 6. Auflage, § 50 Rn 41; Schliemann, S. 155 (200).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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für die betriebsratslosen Betriebe tätig zu werden35. Während sich die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ausdrücklich nur auf solche Betriebe bezog, in denen trotz Betriebsratsfähigkeit kein Betriebsrat bestand, hat die der Rechtsprechung folgende Literatur die Unzuständigkeit des Gesamtbetriebsrats auch für die nicht betriebsratsfähigen Kleinstbetriebe angenommen36. Das Problem der fehlenden Legitimation wurde auch von den Vertretern der Gegenansicht nicht geleugnet. Sie ließen es aber hinter funktionalen Aspekten der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zurücktreten und kamen so zu dem Schluss, dass dieser auch die Rechte betriebsratsloser Betriebe wahrnehmen könne und die Gesamtbetriebsvereinbarungen auch dort wirksam seien37. Mit der Neufassung des § 50 Abs. 1 BetrVG durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes hat der Gesetzgeber klargestellt, dass sich die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats jedenfalls seit In-Kraft-Treten der Änderungen am 28. Juli 2001 auch auf die betriebsratslosen Betriebe erstreckt. Dabei unterscheidet das Gesetz nicht zwischen betriebsratsfähigen Einheiten, in denen eine Wahl des Betriebsrats unterblieben ist, und nicht betriebsratsfähigen Kleinbetrieben, die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats muss daher in beiden Konstellationen bejaht werden. Damit werden die betriebsratslosen Betriebe vom Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarungen erfasst, so dass der Gesamtbetriebsrat auch für diese Einheiten den Durchführungsanspruch geltend machen kann. Die Regelung über die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats kraft Auftrags in § 50 Abs. 2 BetrVG bleibt von der gesetzlichen Zuständigkeitserweiterung in Abs. 1 unberührt. Insbesondere ist nicht vorgesehen, dass nun auch die Belegschaft eines betriebsratslosen Betriebes den Gesamtbetriebsrat beauftragen können soll. Aufgrund des klaren Wortlauts, der allein den Betriebsrat als Auftraggeber erwähnt, muss eine Beauftragung in dieser Form ausscheiden. Überdies würde jede andere Entscheidung dazu führen, dass der Gesamtbetriebsrat als „Ersatzorgan“ für den fehlenden Einzelbetriebsrat eingesetzt werden könnte und die gesetzgeberische Konzeption, nach der eine betriebsverfassungsrechtliche Interessenvertretung an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist, leer liefe.

35 ErfKomm-Eisemann, 2. Auflage, § 50 BetrVG Rn 2; GK-Kreutz, § 50 Rn 47 m. w. Nw., Rn 42; Behne, AiB 1990, 321 (323); Ehrich, ZfA 1993, 327 (334 f.); HSG-Glaubitz, 5. Auflage, § 50 Rn 8; Schmelcher, FS D. Gaul, 497 (505); Sowka / Weiss, DB 1991, 1518 (1518); Behrens / Schaude, DB 1991, 278 (278); Kissel, FG Söllner, S. 143 (157); i. E. ebenso Blomeyer, DB 1967, 2221 (2225), der die Unzuständigkeit des Gesamtbetriebsrats aber aus der Tatsache ableitet, dass der Gesamtbetriebsrat seine Funktion als „Interessenausgleichsinstitution“ hinsichtlich der betriebsratslosen Betriebe nicht erfüllen könne. 36 ErfKomm-Eisemann, 2. Auflage, § 50 BetrVG Rn 2; Grotkamp, S. 60; Hanau, ZGR 1984, 468 (485). 37 Fitting, 20. Auflage, § 50 Rn 12; Mothes, AuR 1974, 325 (328); Galperin / Löwisch § 47 Rn 11; DKK-Trittin, § 50 Rn 17; MünchHdb-Joost, § 313 Rn 48; Richardi, BetrVG, 7. Aufl. § 50 Rn 35.

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2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

II. Einbeziehung „neuer“ Betriebe des Unternehmens Ebenso umstritten wie die Erstreckung von Gesamtbetriebsvereinbarungen für betriebsratslose Organisationseinheiten war ihre Geltung für Betriebe, die erst nach Abschluss der Vereinbarung errichtet oder unter Wahrung ihrer Identität in das Unternehmen eingegliedert wurden. Das BAG hat in seiner einzigen Entscheidung zu dieser Problematik eine Gesamtgeltung der in Streit stehenden Gesamtbetriebsvereinbarung angenommen, ohne die Ausdehnung auf neue Betriebe an weitere Voraussetzungen zu knüpfen38. Etwas anderes solle aber dann gelten, wenn die Auslegung der Vereinbarung ergebe, dass die Regelungen auf bestimmte Betriebe begrenzt bleiben sollten39. Nach anderer Ansicht, die insbesondere von Sowka / Weiss40 und Glaubitz41 vertreten wurde, kam eine Geltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen für später errichtete Betriebe nur in Betracht, wenn ein Einzelbetriebsrat gewählt wurde, dieser Mitglieder in den Gesamtbetriebsrat entsandt hatte und zwischen Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber eine Einigung über die Ausdehnung der Gesamtbetriebsvereinbarung zustande kam bzw. eine neue Gesamtbetriebsvereinbarung unter Einbeziehung des neuen Betriebs abgeschlossen wurde42. Dies folge daraus, dass der Gesamtbetriebsrat bei Abschluss der ursprünglichen Vereinbarung zur Interessenvertretung des neuen Betriebs nicht legitimiert gewesen sei. Mit der Neufassung des § 50 Abs. 1 BetrVG dürfte auch diesen Diskussionen ein Ende gesetzt sein. Vor dem Hintergrund der ausdrücklichen Einbeziehung der betriebsratslosen Betriebe in den originären Zuständigkeitsbereich des Gesamtbetriebsrats können die soeben dargestellten Forderungen derer, die eine automatische Erstreckung von Gesamtbetriebsvereinbarungen auf „neue“ Betriebe bislang abgelehnt haben, nicht mehr aufrechterhalten werden. Sofern eine Gesamtbetriebsvereinbarung nicht eine Beschränkung des Anwendungsbereichs vorsieht, findet sie daher auch auf nachträglich errichtete Betriebe Anwendung, so dass sich auch der Durchführungsanspruch auf diese erstreckt.

38 BAG v. 28. 04. 1992, AP Nr. 11 zu § 50 BetrVG 1972 = SAE 1993, 155 (mit ablehnender Anm. v. Sowka, S. 162). 39 Ähnlich: LAG München v. 08. 11. 1988, DB 1989, 1880. Das LAG forderte für die Geltung der kraft Auftrags gem. § 50 Abs. 2 BetrVG geschlossenen Vereinbarungen einen förmlichen Beschluss des neuen Betriebsrats analog §§ 56 Abs. 2, 50 Abs. 2 BetrVG. Für den Fall der originären Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats wurden dagegen keine weiteren Anforderungen gestellt. Aus der Literatur wurde die Geltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen für später errichtete Betriebe vor allem von Kreutz befürwortet. Einzige Voraussetzung sei die Errichtung eines Betriebsrats; GK-Kreutz, 6. Auflage, § 50 Rn 67. I.E. auch DKK-Trittin, § 50 Rn 17; Fitting, 20. Auflage, § 50 Rn 55. 40 Sowka / Weiss, DB 1991, 1518. 41 In: HSG, 5. Auflage, § 50 Rn 51. 42 HSG-Glaubitz, 5. Auflage, § 50 Rn 51; Sowka / Weiss, DB 1991, 1518 (1519); Sowka, Anm. zu BAG v. 28. 04. 1992, SAE 1993, 162 (162 f.).

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

175

D. Regelungskonkurrenz Haben sowohl der Einzel- als auch der Gesamtbetriebsrat mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung über den gleichen Regelungsgegenstand getroffen, stellt sich die Frage, welches Gremium „seine“ Regelung durchsetzen kann. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wie die Kollision konkurrierender Einigungen aufzulösen ist, fehlt. Im Wesentlichen bieten sich vier Möglichkeiten: 1. Die Anwendung des Günstigkeitsprinzips; ein Weg, der vor allem in der älteren Literatur beschritten worden ist43. 2. Die Anwendung der Grundsätze über die Tarifkonkurrenz. Demnach ist die sachnähere Regelung, also im Zweifel die einzelbetriebliche Einigung, vorrangig44. 3. In Analogie zu § 73 Abs. 2 BPersVG geht die weitere Regelung der engeren vor, d. h. die Gesamtbetriebsvereinbarung verdrängt die Einzelbetriebsvereinbarung. 4. Zum gleichen Ergebnis wie die letztgenannte Ansicht kommen schließlich diejenigen, die die Gültigkeit der Vereinbarungen nach der gesetzlichen Zuständigkeitsabgrenzung beurteilen und annehmen, dass die Gesamtbetriebsvereinbarung die Betriebsvereinbarung ausschließt45. Gegen die Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Sinne von § 4 Abs. 3 TVG spricht die fehlende Vergleichbarkeit der beiden Normkonkurrenzsituationen. Während es im Tarifvertragsrecht darum geht, ob eine unterrangige Vereinbarung abweichende Regelungen treffen darf, stehen sich bei Betriebsvereinbarung und Gesamtbetriebsvereinbarung zwei gleichrangige Normen gegenüber46. Dieser Umstand ist Grundlage der Überlegung, auf die Grundsätze der echten Tarifkonkurrenz zurückzugreifen und mit der Einzelbetriebsvereinbarung derjenigen Regelung den Vorzug zu geben, die die größere betriebliche Nähe aufweist47. Zu Recht wird dieser Lösung aber entgegengehalten, sie führe zu einer Aushöhlung der Institution des Gesamtbetriebsrats48. Die zwingende Errichtung von Gesamtbetriebsräten, die zudem mit originären Regelungskompetenzen ausgestattet sind, erschiene wenig sinnvoll, könnten die Einzelbetriebsräte die Regelung der einzelnen Angelegenheiten doch wieder an sich ziehen. Die Anwendung der Grundsätze der Tarifkonkurrenz widerspräche zudem dem gesetzlichen System der ausschließlichen Zuständigkeiten. Der Vorrang der Gesamtbetriebsvereinbarung bei begrünDietz, BetrVG, § 48 Anm. 11. Hueck / Nipperdey, ArbR II / 2, S. 1299, 1300; Müller, FS Küchenhoff S. 283 (299). 45 Fitting, § 50 Rn 74; GK-Kreutz, § 50 Rn 73; HSWG-Glock, § 50 Rn 50a; Löwisch / Kaiser, § 50 Rn 21. 46 Müller, FS Küchenhoff, S. 283 (299). 47 Hueck / Nipperdey,ArbR, II / 2, S. 1299, 1300; Müller, FS Küchenhoff, S. 283 (299). 48 Richardi, BetrVG, § 50 Rn 55 und Nikisch, S. 205 sehen diese Gefahr bei Anwendung des Günstigkeitsprinzips begründet. 43 44

176

2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

deter Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats folgt also nicht daraus, dass sie den weiteren Anwendungsbereich hat, sondern ergibt sich aus der gesetzlichen Verteilung der Regelungskompetenzen: Wirksam ist die Vereinbarung, die vom zuständigen Organ abgeschlossen wurde. Die Möglichkeit einer doppelten Zuständigkeit besteht nicht. Der Grundsatz, dass der Abschluss einer Gesamtbetriebsvereinbarung ein TätigWerden der Einzelbetriebsräte hinsichtlich des gleichen Regelungsgegenstandes ausschließt, gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Voraussetzung für die gesetzliche Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zum Abschluss von Gesamtbetriebsvereinbarungen nach § 50 Abs. 1 BetrVG ist das Vorliegen einer überbetrieblichen Angelegenheit, die nicht dezentral von den Einzelbetriebsräten geregelt werden kann. Es müssen aber nicht sämtliche Betriebe des Unternehmens betroffen sein, eine Gesamtbetriebsvereinbarung kann bereits für zwei Betriebe geschlossen werden. In der Regel werden die Betriebspartner aber versuchen, im Interesse einer Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen möglichst viele Betriebe in den Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung einzubeziehen. Ist dem Einzelbetriebsrat daran gelegen, seine Handlungsmöglichkeiten zu erhalten und eine eigene Vereinbarung mit dem Arbeitgeber zu treffen, kann er versuchen, sich der überbetrieblichen Regelung dadurch zu entziehen, dass er eine Besonderheit seines Betriebes behauptet, die einer Einbeziehung in den Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung entgegensteht. Allerdings ist die bloße Behauptung einer Besonderheit nicht ausreichend, um die Regelungszuständigkeit des Einzelbetriebsrats zu erhalten und eine Einbeziehung in den Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung auszuschließen. Vielmehr muss in jedem Einzelfall anhand objektiver Kriterien ermittelt werden, ob die Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 BetrVG vorliegen. Bestätigt sich hierbei die Behauptung des Einzelbetriebsrats und liegt eine Besonderheit „seines“ Betriebes vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese auf der einzelbetrieblichen Ebene geregelt werden kann, so dass es für eine Zuständigkeitsbegründung des Gesamtbetriebsrats am Merkmal des „Nichtregelnkönnens“ fehlt. Der betroffene Betrieb fiele demnach nicht in den Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung, und der Durchführungsanspruch des Gesamtbetriebsrats erstreckte sich nicht auf jenen Betrieb. Schwieriger gestaltet sich die Situation, wenn der einzelne Betrieb hinsichtlich des betroffenen Regelungsgegenstandes zwar tatsächlich eine Besonderheit aufweist und eine Regelung durch den Einzelbetriebsrat der Sache nach möglich wäre, eine betriebliche Einigung hier aber am Widerstand des Arbeitgebers scheitert, der zu einer Regelung nur auf überbetrieblicher Ebene bereit ist. In dieser Situation49 ist dem Einzelbetriebsrat der Abschluss einer betrieblichen Einigung jedenfalls hinsichtlich der Regelungsbereiche nicht möglich, für die er kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht besitzt. Liegen demnach die Voraussetzungen 49 Zur Einordnung dieser Konstellation als Fall der subjektiven Unmöglichkeit bei fehlendem Mitbestimmungsrecht siehe Grotkamp, S. 81 ff.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

177

für ein Tätig-Werden des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 BetrVG vor und kommt es zum Abschluss einer Gesamtbetriebsvereinbarung oder Gesamtregelungsabrede, kann sich der Einzelbetriebsrat nicht mit Erfolg auf eine Besonderheit seiner Betriebsstätte berufen, seine Zuständigkeit ist mit Bejahung des § 50 Abs. 1 BetrVG ausgeschlossen.

2. Kapitel: Verfahrensrechtliche Fragen A. Gewillkürte Prozessstandschaft Im 1. Kapitel ist geklärt worden, dass – vorbehaltlich etwaiger Abtretungen – der Gesamtbetriebsrat Rechtsinhaber des Durchführungsanspruchs von Gesamtbetriebsvereinbarungen und Gesamtregelungsabreden ist, während im Falle des § 50 Abs. 2 BetrVG der beauftragende Einzelbetriebsrat aktivlegitimiert ist. Im Anschluss daran soll nun der Frage nachgegangen werden, inwieweit Gesamt- und Einzelbetriebsräte sich gegenseitig ermächtigen können, die Rechte des Anderen im eigenen Namen geltend zu machen.

I. Ermächtigung des Gesamtbetriebsrats Von großer praktischer Bedeutung ist, insbesondere im Fall des beauftragten Gesamtbetriebsrats, die Frage, ob der Gesamtbetriebsrat als Prozessstandschafter der Einzelbetriebsräte auftreten kann. Das BAG hat bereits unter Geltung des BetrVG 1952 die Möglichkeit des Einzelbetriebsrats bejaht, dem Gesamtbetriebsrat die Prozessführungsbefugnis zu übertragen50, und an dieser Rechtsprechung nach In-Kraft-Treten des BetrVG 1972 festgehalten51. Auch im Schrifttum ist anerkannt, dass § 50 Abs. 2 BetrVG die Ermächtigung zur Prozessführung deckt52. Die Zustimmung des Rechtsinhabers zur aktiven Prozessführung eines Anderen ist nicht formbedürftig und kann auch stillschweigend erteilt werden53. Das BAG hat in seinem Beschluss vom 01. 03. 1966 z. B. eine Ermächtigung des Gesamtbetriebsrats darin gesehen, dass einzelne Betriebsräte der Prozessführung durch den Gesamtbetriebsrat trotz Kenntnis nicht widersprochen hatten54. BAG v. 01. 03. 1966, AP Nr. 1 zu § 69 BetrVG. Vgl. BAG v. 06. 04. 1976, AP Nr. 2 zu § 50 BetrVG 1972. Ebenso: LAG Hamm v. 06. 06. 2001 – 10 TaBV 85 / 00 – n. v. 52 MünchHdb-Brehm, § 392 Rn 23; Fitting, § 50 Rn 72; GK-Kreutz, § 50 Rn 56; DKKTrittin, § 50 Rn 78; Behrens / Kramer, DB 1994, 94 (96). 53 Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn 45. 54 BAG v. 01. 03. 1966, AP Nr. 1 zu § 69 BetrVG. 50 51

12 Goebel

178

2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

Als weitere Voraussetzung der gewillkürten Prozessstandschaft muss sich der Gesamtbetriebsrat im Beschlussverfahren auf die ihm erteilte Ermächtigung berufen und zum Ausdruck bringen, dass er ein fremdes Recht, nämlich das des Einzelbetriebsrats, geltend macht55. Eine ausdrückliche Erklärung ist nicht erforderlich, entscheidend ist, ob die Prozessstandschaft für alle Beteiligten erkennbar ist56. Für den Einzelbetriebsrat bedeutet die Verfahrensführung durch den Gesamtbetriebsrat, dass er selbst kein Beschlussverfahren mehr über den Durchführungsanspruch anstrengen kann, bzw. dem Arbeitgeber die Einrede anderweitiger Rechtshängigkeit i. S. d. § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO zusteht. Grund hierfür ist die für und gegen den Einzelbetriebsrat wirkende Rechtskraft der in dem Beschlussverfahren des Gesamtbetriebsrats ergangenen Entscheidung des Arbeitsgerichts. Als weitere Konsequenz der Übertragung der Prozessführungsbefugnis ist der Einzelbetriebsrat an dem über „seinen“ Durchführungsanspruch geführten Verfahren nicht Beteiligter i. S. d. § 83 ArbGG57 und damit auch nicht zur Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Beschluss befugt58. Die Beschwerdebefugnis steht nur den Beteiligten des Verfahrens, einschließlich der zu Unrecht nicht Beteiligten, zu59. Daraus ergibt sich das Folgeproblem, welche Handlungsmöglichkeiten dem Einzelbetriebsrat offen stehen, wenn er mit dem Gesamtbetriebsrat keine Einigung über die Einlegung von Rechtsmitteln erzielen kann. Die nahe liegende Lösung wäre, die dem Gesamtbetriebsrat erteilte Ermächtigung zu widerrufen. Allerdings führt der Widerruf der Ermächtigung nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht ohne weiteres zum Erlöschen der Prozessführungsbefugnis60. Der Wechsel der Prozessführungsbefugnis nach dem Ende der gewillkürten Prozessstandschaft ist wie ein gewillkürter Partei- bzw. Beteiligtenwechsel zu behandeln, der nach der Rechtsprechung den Regeln über die Klageänderung gem. § 263 ZPO unterliegt61. Die entsprechende Anwendung der Regeln über den Parteiwechsel ist dadurch gerechtfertigt, dass es sich im einen wie im anderen Fall um einen Wechsel der Parteibzw. Beteiligtenrollen handelt. Für den Einzelbetriebsrat heißt das, dass er die Verfahrensführung in der zweiten Instanz nur übernehmen kann, wenn der Antragsgegner, d. h. der Unternehmer, dem zustimmt. Dagegen bedarf es keiner Zustim55 Behrens / Kramer, DB 1994, 94 (96); vgl. auch BGH v. 21. 03. 1985, NJW 1985, 1826 (1827); v. 24. 02. 1994, NJW 1994, 2549 (2550); v. 30. 06. 1994, NJW 1994, 2891 (2891); Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn 47. 56 BAG v. 16. 09. 1999, NJW 1999, 3707 (3708); Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn 47. 57 MünchHdb-Brehm, § 318 Rn 23; Germelmann-Matthes, § 83 Rn 53; Laux, S. 68; s. auch BAG v. 10. 09. 1985, AP Nr. 2 zu § 117 BetrVG 1972. 58 Behrens / Kramer, DB 1994, 94 (96). 59 ErfKomm-Eisemann, § 89 ArbGG Rn 2; Germelmann-Matthes, § 89 Rn 3,4. 60 Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Widerruf unproblematisch, vgl. Stein / Jonas-Bork, ZPO, vor § 50 Rn 44; MüKo-Lindacher, ZPO, vor § 50 Rn 56; Zöller-Vollkommer, vor § 50 Rn 45; vgl. auch BGH v. 22. 12. 1988, NJW 1989, 1932 (1933). A. A. Rosenberg, § 46 IV. 3, nach dem ein Wechsel der Prozessführungsbefugnis auf den Rechtsträger in jeder Lage des Verfahrens ohne weiteres möglich und nach § 239 oder § 241 BGB zu behandeln ist. 61 Vgl. BGH v. 07. 06. 1993, BGHZ 123, 132 = NJW 1993, 3072 unter 2. c) der Gründe.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

179

mung des Gesamtbetriebsrats, da diesem infolge des Widerrufs der Ermächtigung die Verfahrensführungsbefugnis fehlt62.

II. Ermächtigung des Einzelbetriebsrats In umgekehrter Richtung zu der soeben erörterten Prozessstandschaft des Gesamtbetriebsrats stellt sich die Frage, ob der Gesamtbetriebsrat einen Einzelbetriebsrat ermächtigen kann, im Beschlussverfahren die Durchführung der Vereinbarung geltend zu machen. Das BAG hält eine materiellrechtliche Kompetenzübertragung vom Gesamtbetriebsrat auf den Einzelbetriebsrat mangels einer dem § 50 Abs. 2 BetrVG vergleichbaren Regelung nicht für möglich63. Die Rolle des Einzelbetriebsrats als gewillkürter Prozessstandschafter ist damit aber nicht ausgeschlossen. Mit der gesetzlichen Aufgabenverteilung zwischen Einzel- und Gesamtbetriebsräten, die nicht zur Disposition der Beteiligten steht, wird sicher gestellt, dass der Unternehmer sich zur Regelung von betriebsübergreifenden Themen nicht mit einer Vielzahl von Verhandlungspartnern auseinandersetzen muss, sondern ihm ein Ansprechpartner gegenübersteht, mit dem eine unternehmensweite Lösung gefunden werden kann, die bindend für alle betroffenen Betriebe ist. Der Gesamtbetriebsrat kann zudem dafür Sorge tragen, dass die u. U. divergierenden Interessen der einzelnen Organisationseinheiten in einen ausgewogenen Ausgleich gebracht werden. Zudem kann mit einer unternehmensweiten Regelung für Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im gesamten Unternehmen gesorgt werden. Diese Gesichtspunkte mögen eine zwingende Regelung der Regelungszuständigkeiten des Gesamtbetriebsrats rechtfertigen, einer Übertragung der Verfahrensführungsbefugnis auf einen Einzelbetriebsrat stehen sie aber im Ergebnis nicht entgegen, da eine materiell einheitliche Regelung mit dem Abschluss der Gesamtbetriebsvereinbarung bereits erreicht ist. Die gewillkürte Prozessstandschaft des Einzelbetriebsrats scheitert auch nicht daran, dass eine Abtretung des Durchführungsanspruchs vom Gesamtbetriebsrat an einen Einzelbetriebsrat in der Regel ausscheidet (s. o.). Denn das oben gefundene Ergebnis beruhte auf der Feststellung, dass der Anspruch kaum auf die einzelnen Betriebe aufgeteilt werden kann und für die Abtretung des gesamten Anspruchs regelmäßig kein Bedürfnis besteht. Dies bedeutet aber nicht, dass der Durchführungsanspruch unabtretbar i. S. d. § 399 BGB und damit eine Prozessstandschaft ausgeschlossen wäre. Die Ermächtigung des Einzelbetriebsrats zur gerichtlichen Geltendmachung des Durchführungsanspruchs kann in bestimmten Konstellationen im Interesse aller Beteiligten sinnvoll sein und zu sachgerechten Ergebnissen beitragen. So ist z. B. 62 63

12*

Vgl. BGH v. 07. 06. 1993, BGHZ 123, 132 = NJW 1993, 3072 unter 2. c) der Gründe. BAG v. 24. 01. 1996, AP Nr. 16 zu § 50 BetrVG 1972, Bl. 4.

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2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

an den Fall zu denken, dass der Unternehmer sich weigert, die betriebliche Einigung in einem seiner Betriebe oder Betriebsteile anzuwenden, weil er der Ansicht ist, dieser falle nicht in den Geltungsbereich der Vereinbarung. Steht nur die Durchführung in jener Betriebsstätte in Streit, besteht keine Notwendigkeit, dass der Gesamtbetriebsrat selbst als Antragsteller im Beschlussverfahren auftritt, weil der Streit keine betriebsübergreifenden Geltungsfragen betrifft und sich für den Gesamtbetriebsrat kein Bedürfnis einer unternehmensweiten Überwachung und Kontrolle der Vereinbarung zeigt. Bestreitet der Unternehmer die Einbeziehung einer bestimmten Betriebsstätte in den Anwendungsbereich, kann der jeweilige Einzelbetriebsrat, der mit den Gegebenheiten „seines“ Betriebs vertraut ist, im Zweifel sogar mehr zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen als es der Gesamtbetriebsrat könnte. Der Gesamtbetriebsrat muss in diesem Fall nicht an dem Beschlussverfahren beteiligt werden. Zwar betrifft die Durchführung der Gesamtbetriebsvereinbarung seine Rechtspositionen, in der Übertragung der Verfahrensführungsbefugnis liegt aber ein Verzicht auf die eigene Beteiligung. Der Gesamtbetriebsrat bringt durch die Ermächtigung des Einzelbetriebsrats zum Ausdruck, dass er sich durch diesen repräsentieren lassen möchte64.

B. Kompetenzkonflikte zwischen Einzelund Gesamtbetriebsrat Den Einzel- und Gesamtbetriebsräten bieten sich über die Instrumente der Abtretung und der gewillkürten Prozessstandschaft verschiedene Möglichkeiten, sich gegenseitig einzusetzen und hiermit den Interessen des Einzelfalls gerecht zu werden. Schwieriger wird die Lage, wenn zwischen den Einzelbetriebsräten und dem Gesamtbetriebsrat kein Einvernehmen über die Zuständigkeiten besteht. Ein besonders großes Konfliktpotential bietet hier die Frage, wann ein „Nichtregelnkönnen“ der Einzelbetriebsräte i. S. d. § 50 Abs. 1 BetrVG gegeben ist. Haben Einzeloder Gesamtbetriebsrat kompetenzwidrig eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber abgeschlossen, ist zum einen denkbar, dass das „übergangene“ Gremium beantragt, die Nichtigkeit der Einigung feststellen zu lassen. Zum anderen ist die Geltendmachung eines eigenen Durchführungsanspruchs in Betracht zu ziehen, der sich im Wege der Genehmigung ergeben könnte.

I. Kompetenzüberschreitung des Gesamtbetriebsrats Haben Gesamtbetriebsrat und Unternehmer die fehlende Regelungsmöglichkeit auf betrieblicher Ebene bejaht und eine unternehmensweite oder jedenfalls betriebsübergreifende Vereinbarung abgeschlossen, deren Durchführung nun der Ge64

Vgl. Laux, S. 68.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

181

samtbetriebsrat geltend macht, stellt sich für den Einzelbetriebsrat, der dieses verhindern möchte, die Frage nach seinen Reaktionsmöglichkeiten. Aus dem System der ausschließlichen Zuständigkeitsverteilung zwischen Einzelbetriebsräten und Gesamtbetriebsrat ergibt sich, dass die von dem unzuständigen Organ geschlossenen Vereinbarungen nichtig sind. Der Einzelbetriebsrat, der die originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für nicht gegeben hält, kann daher im Beschlussverfahren die Feststellung beantragen, dass die abgeschlossene Gesamtbetriebsvereinbarung oder Gesamtregelungsabrede unwirksam ist65. An diesem Rechtsstreit sind sowohl der Gesamtbetriebsrat, als auch der Unternehmer und die anderen Einzelbetriebsräte zu beteiligen. Letztere sind durch die Frage der Wirksamkeit unmittelbar in ihren betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen betroffen. Denn mit der Feststellung über die Wirksamkeit der Gesamtbetriebsvereinbarung wird auch eine Entscheidung darüber getroffen, ob den einzelnen Betriebsräten hinsichtlich des betroffenen Regelungsgegenstandes noch ein Mitbestimmungsrecht zustehen kann66. Zuständiges Gericht ist hier das Arbeitsgericht, in dessen Bezirk das Unternehmen seinen Sitz hat67. Hat der Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung bzw. Gesamtregelungsabrede abgeschlossen, obwohl seine Zuständigkeit nicht begründet war, kann der Einzelbetriebsrat auch dann nicht die Durchsetzung der Regelung aus eigenem Recht verlangen, wenn die Regelung in seinen Zuständigkeitsbereich fällt. Denn die Unwirksamkeit kann auch durch eine Genehmigung des Einzelbetriebsrats, welche in dem Antrag auf Durchführung liegen könnte, nicht geheilt werden68. Dieses Ergebnis folgt für die Gesamtbetriebsvereinbarung schon aus § 77 Abs. 2 BetrVG, der für die Betriebsvereinbarung Schriftform verlangt, da sich aus der Betriebsvereinbarung selbst der wahre Vertragspartner nicht entnehmen ließe69. Eine Genehmigung kommt aber auch bei der formfreien Regelungsabrede nicht in Betracht. Denn liegt nach der Auffassung des Gesamtbetriebsrats ein Fall originärer Zuständigkeit des § 50 Abs. 1 BetrVG vor, fehlt es für eine analoge Anwendung der §§ 177 ff. BGB an einem Handeln im fremden Namen70. Im Übrigen hat Fabricius zu Recht darauf hingewiesen, dass die aus dem allgemeinen Zivilrecht stammenden Prinzipien des allgemeinen Vertrauensschutzes oder der §§ 177 ff. BGB für das kollektive Arbeitsrecht nicht passen71. Eines besonderen Vertrauensschutzes vergleichbar dem zwischen individuellen Verkehrsteilnehmern bedarf es Vgl. BAG v. 31. 01. 1989, AP Nr. 12 zu § 81 ArbGG 1979. Vgl. BAG v. 31. 01. 1989, AP Nr. 12 zu § 81 ArbGG 1979 unter B. I. 1. der Gründe. 67 BAG v. 19. 06. 1986, AP Nr. 1 zu § 82 ArbGG 1979; Richardi, BetrVG, § 50 Rn 73; GK-Kreutz, § 50 Rn 77. 68 GK-Kreutz, § 50 Rn 72. 69 GK-Kreutz, § 50 Rn 72. 70 Vgl. grds. zur Heranziehung der §§ 177 ff. BGB im kollektiven Arbeitsrecht zu Recht kritisch GK-Fabricius, 1. Bearbeitung, § 50 Rn 40, 44. 71 GK-Fabricius, 1. Bearbeitung, § 50 Rn 39 ff. 65 66

182

2. Teil: Durchführungsanspruch im Unternehmen

nicht, weil die Zuständigkeiten durch das Gesetz für alle Beteiligten ersichtlich geregelt sind. Im Übrigen würde ein vorübergehender Schwebezustand in noch größerem Maße, als es durch die Schwierigkeiten bei der Zuständigkeitsabgrenzung ohnehin der Fall ist, zu Rechtsunsicherheiten beitragen. Der Einzelbetriebsrat kann die kompetenzwidrig abgeschlossene Vereinbarung des Gesamtbetriebsrats zwar nicht genehmigen, indem er seinen eigenen Durchführungsanspruch geltend macht. Er kann die Vereinbarung aber inhaltsgleich neu abschließen und gegebenenfalls den Durchführungsanspruch als eigenes Recht im Beschlussverfahren durchsetzen. Anders ist die Situation im Falle des vermeintlich beauftragten Gesamtbetriebsrats, der z. B. im Namen der Einzelbetriebsräte auftritt und eine Vereinbarung abschließt, obwohl sich diese die Entscheidungsbefugnis vorbehalten hatten. Hier können die betroffenen Betriebsräte die Vereinbarung nachträglich genehmigen, erforderlich ist aber ein entsprechender Beschluss der Einzelbetriebsräte 72, allein die gerichtliche Geltendmachung des Durchführungsanspruchs reicht nicht aus. Leitet der Einzelbetriebsrat das Beschlussverfahren ein, ohne die Handlung des Gesamtbetriebsrats zu genehmigen, ist sein Antrag daher wegen fehlender Prozessführungsbefugnis abzuweisen, solange er die Vereinbarung nicht neu mit dem Arbeitgeber abgeschlossen hat.

II. Kompetenzüberschreitung des Einzelbetriebsrats Hat ein Einzelbetriebsrat seine Zuständigkeiten überschritten und eine Vereinbarung über eine überbetriebliche Angelegenheit i. S. d. § 50 Abs. 1 BetrVG mit dem Arbeitgeber geschlossen, ist der Gesamtbetriebsrat mangels Prozessführungsbefugnis gehindert, die Durchführung der Abrede geltend zu machen. Wie im umgekehrten Fall scheitert eine Genehmigung für die (Gesamt-) Betriebsvereinbarung an der Form des § 77 Abs. 2 BetrVG sowie an der Voraussetzung eines Handelns in fremdem Namen. Zulässig ist aber ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der vom Einzelbetriebsrat unter Überschreitung seiner Kompetenzen geschlossenen Vereinbarung.

3. Kapitel: Vollstreckung Die Vollstreckung des Durchführungsanspruchs im Unternehmen folgt den gleichen Grundsätzen wie auf der betrieblichen Ebene (s. o. 1. Teil). Vollstreckungsschuldner bzw. Vollstreckungsgläubiger des Durchführungsanspruchs bei Gesamtbetriebsvereinbarungen oder Gesamtregelungsabreden ist der Gesamtbetriebsrat. 72

DKK-Trittin, § 50 Rn 77; Grotkamp, S. 166;

3. Kap.: Vollstreckung

183

Liegt ein Fall der Prozessstandschaft vor, ist der Prozessstandschafter vollstreckungsbefugt73, und zwar auch dann, wenn bei einem Leistungsantrag der Antragsgegner zur Leistung an den Rechtsinhaber verurteilt wird74. Hat z. B. der Einzelbetriebsrat den Gesamtbetriebsrat im Rahmen des § 50 Abs. 2 BetrVG zum Abschluss einer Vereinbarung sowie mit der Geltendmachung des Durchführungsanspruchs beauftragt und ist der Arbeitgeber dazu verurteilt worden, dem Einzelbetriebsrat einen Arbeitsplatz mit Internetanschluss zur Verfügung zu stellen, so ist dennoch der Gesamtbetriebsrat der richtige Vollstreckungsgläubiger. Möglich ist aber eine Titelumschreibung auf den Einzelbetriebsrat als Rechtsinhaber analog §§ 727, 731 ZPO, wenn der Gesamtbetriebsrat seinerseits nicht die Vollstreckung betreibt75.

73 BGH v. 29. 11. 1990, NJW 1991, 839 (840) m. w. Nw.; Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn 56. 74 Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn 56. 75 Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 50 Rn 56; 40.

3. Teil

Besonderheiten des Durchführungsanspruchs im Konzern 1. Kapitel: Materiellrechtliche Fragen A. Anspruchsgrundlage I. Konzernbetriebsvereinbarung i. S. d. § 58 Abs. 1 BetrVG Parallel zu der Situation der Gesamtbetriebsräte auf Unternehmensebene unterscheidet man auch beim Konzernbetriebsrat zwischen originären Zuständigkeiten und Auftragsangelegenheiten. Wird der Konzernbetriebsrat kraft originärer Zuständigkeit tätig und schließt eine betriebliche Einigung ab, spricht man von einer Konzernbetriebsvereinbarung oder Konzernregelungsabrede, die in Verbindung mit § 77 Abs. 1 BetrVG ebenso Anspruchsgrundlage des Durchführungsanspruchs sein kann, wie die zuvor behandelte Gesamtbetriebsvereinbarung und die Einzelbetriebsvereinbarung bzw. Gesamt- und Einzelregelungsabrede. Auch bei der Bestimmung des originären Aufgabenbereichs ergeben sich parallele Schwierigkeiten, wie sie bereits beim Gesamtbetriebsrat aufgezeigt wurden. Gem. § 58 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat für Angelegenheiten zuständig, die mehrere Konzernunternehmen betreffen und die von den Gesamtbetriebsräten nicht geregelt werden können. Das Gesetz enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass das „Nichtregelnkönnen“ hier anders zu bewerten wäre als für die Einzelbetriebsräte. Dass es sich beim Konzernbetriebsrat im Unterschied zum Gesamtbetriebsrat um ein fakultatives Gremium handelt, ist insoweit ohne Bedeutung. Auch im Konzern zeigen sich keine weiterführenden Kriterien zur Definition des „Nichtregelnkönnens“, auch hier scheint keine klare Abgrenzung möglich zu sein. Zu den diversen Lösungsansätzen hinsichtlich einer Begriffsbestimmung des Nichtregelnkönnens sei an dieser Stelle daher lediglich auf die vorstehenden Ausführungen zu § 50 Abs. 1 BetrVG verwiesen. II. Gesamtbetriebsvereinbarung und Gesamtregelungsabrede nach § 58 Abs. 2 BetrVG Liegen die Voraussetzungen der originären Zuständigkeit nach § 58 Abs. 1 BetrVG nicht vor, können die Gesamtbetriebsräte den Konzernbetriebsrat gem.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

185

§ 58 Abs. 2 BetrVG beauftragen, eine Angelegenheit für sie zu behandeln. Kommt es im Rahmen des Auftrags zum Abschluss einer Vereinbarung, handelt es sich nicht um eine Konzern-, sondern um eine Gesamtbetriebsvereinbarung, die dann auch nur für das Unternehmen des beauftragenden Gesamtbetriebsrats Geltung entfaltet. Für die Reichweite des diesbezüglichen Durchführungsanspruchs gelten die Ausführungen im 2. Teil. Die Frage, wer in diesem Fall Verhandlungspartner des Konzernbetriebsrats und Vertragspartner des beauftragenden Gesamtbetriebsrats ist, ist umstritten. Die Einigung kann aber nur dann Rechtsgrundlage des Durchführungsanspruchs sein, wenn auf Arbeitgeberseite der richtige Partner verhandelt und die Einigung abschließt.

1. Problemaufriss Das BAG geht in seinem Beschluss vom 12. November19971 ebenso wie die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum2 davon aus, dass der Konzernbetriebsrat mit dem Unternehmen des beauftragenden Gesamtbetriebsrats zu verhandeln hat. Der Konzernbetriebsrat erhalte durch die Beauftragung lediglich die Befugnis, an Stelle des originär zuständigen Betriebsverfassungsorgans zu handeln, wodurch aber nicht gleichzeitig auch ein Wechsel auf der Arbeitgeberseite stattfinde3. Die Gegenansicht nimmt wie bei den Angelegenheiten, für die eine gesetzliche Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats begründet ist, auch im Falle der Beauftragung an, dass der zuständige Verhandlungs- und Vertragspartner des Konzernbetriebsrats der Konzern bzw. sein Leitungsorgan ist4. Dem Gesetz ließen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass dem Konzernbetriebsrat verschiedene Partner gegenüber ständen, je nachdem ob er auf Grundlage von § 58 Abs. 1 oder Abs. 2 BetrVG handele5. Zudem würde der Konzernbetriebsrat sich anderenfalls auf die Ebene der Gesamtbetriebsräte begeben, auf der diese dann auch selbst tätig werden könnten.

2. Keine Zuständigkeit nach Wahl im Einzelfall Nach einer weiteren, von Trittin vertretenen Ansicht soll dem Konzernbetriebsrat ein Wahlrecht zustehen, die Angelegenheit mit dem herrschenden oder den abhängigen Unternehmen zu erledigen. Dem Konzernbetriebsrat sei zu empfehlen, seine Entscheidung nach der Anzahl der betroffenen Unternehmen auszurichten. AP Nr. 2 zu § 58 BetrVG 1972. HSWG-Glock, § 58 Rn 22; Monjau, BB 1972, 839 (842); Konzen, RdA 1984, 65 (76); Nick, S. 15; Fitting, § 58 Rn 27. 3 BAG v. 12. 11. 1997 AP Nr. 2 zu § 58 BetrVG 1972. 4 GK-Kreutz, § 58 Rn 14; Hanau, ZGR 1984, 468 (481 f.). 5 Hanau, ZGR 1984, 468 (482 Fn 49). 1 2

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3. Teil: Durchführungsanspruch im Konzern

Berühre die Behandlung der zu regelnden Frage z. B. nur einzelne Unternehmen, sei die Konzernspitze u. U. der weniger kompetente Verhandlungspartner, da er von den Problemen zu weit „entfernt“ sei6. Der Ansicht von Trittin ist zuzugeben, dass Regelungsinteresse und -kompetenz der Konzernspitze steigen können, je mehr Unternehmen von der zu treffenden Regelung betroffen sind. Dennoch ist ein uneingeschränktes Wahlrecht des Konzernbetriebsrats abzulehnen. Im Unterschied zur Delegationsmöglichkeit des § 58 Abs. 2 BetrVG fehlt es für eine Wahlmöglichkeit an einer gesetzlichen Grundlage. Auch ist kein Grund von solchem Gewicht ersichtlich, dass man trotz fehlender ausdrücklicher Regelung das Wahlrecht des Konzernbetriebsrats bejahen müsste. Die Erwartung des Konzernbetriebsrats, mit dem einen Partner ein vorteilhafteres Ergebnis als mit dem anderen zu erzielen, kann eine flexible Zuständigkeit, die mit hohen Unsicherheitsfaktoren für alle Beteiligten (Unternehmensleitungen, Konzernspitze und beauftragende Gesamtbetriebsräte) verbunden wäre, nicht rechtfertigen. Vor allem aber besteht kein Bedürfnis, dem Konzernbetriebsrat eine Wahlmöglichkeit einzuräumen. Denn wenn die beabsichtigte Vereinbarung ohnehin mit der Unternehmensleitung abgeschlossen werden soll, kann der Gesamtbetriebsrat auch selbst verhandeln und abschließen. 3. Zuständigkeit der Konzernspitze Die Zuständigkeit der Konzernspitze als richtigem Verhandlungspartner des beauftragten Konzernbetriebsrats, der folgerichtig auch Vertragspartner des beauftragenden Gesamtbetriebsrats und aktiv und passiv Legitimierter des Durchführungsanspruchs wird, ergibt sich nach richtiger Ansicht sowohl aus dem Wortlaut als auch aus den Gesetzesmaterialien und der Systematik des BetrVG. Der Wortlaut des BetrVG gibt keinerlei Anhaltspunkte für einen Wechsel des Verhandlungspartners des Konzernbetriebsrats zwischen § 58 Abs. 1 und § 58 Abs. 2 BetrVG. Auch die Gesetzesmaterialien führen, entgegen der Ansicht des BAG, zu keinem anderen Ergebnis7, vielmehr stützen sie die hier vertretene Auffassung. In den Protokollen der Ausschussberatung findet sich der Hinweis, dass der beauftragte Konzernbetriebsrat die zu regelnde Angelegenheit „mit der Konzernleitung“ zu behandeln habe. Die fehlende ausdrückliche Übernahme dieses Gedankens in den Gesetzestext kann nicht als Zeichen einer Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Zuständigkeit der Konzernspitze interpretiert werden. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass § 58 Abs. 2 BetrVG dem § 50 Abs. 2 BetrVG nachgebildet8 wurde, dafür, dass der Gesetzgeber selbstverständlich von einer Zuständigkeit der Konzernleitung ausging und deshalb eine ausdrückliche Regelung 6 7 8

DKK-Trittin, § 58 Rn 51. Vgl. GK-Kreutz, § 58 Rn 14; Hanau, ZGR 1984, 468 (482). BT-Drs.VI / 1786, S. 44.

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

187

nicht für erforderlich hielt. Hätte der Gesetzgeber eine bewusste Entscheidung gegen die Empfehlung des Ausschusses und für einen Wechsel der zuständigen Gremien von § 58 Abs. 1 zu § 58 Abs. 2 BetrVG getroffen, wäre zu erwarten gewesen, dass er diese Entscheidung im Gesetzestext zu erkennen gibt. Nichts anderes ergibt sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs9, der das BAG entnehmen möchte, dass mit der Beauftragung des Konzernbetriebsrats kein Wechsel von Unternehmens- zu Konzernleitung einhergehen sollte. Zweck der Delegationsmöglichkeit sei lediglich, den Gesamtbetriebsrat von den besonderen Verhandlungsmöglichkeiten des Konzernbetriebsrats profitieren zu lassen, die dieser aufgrund seines unmittelbaren Kontaktes zur Konzernleitung besitze. Diesem Ziel werde aber auch bei Verhandlungen mit dem betroffenen Konzernunternehmen ausreichend gedient10. Durch welche Ausführungen in den Gesetzesmaterialien das BAG zu der Erkenntnis gelangt, ein Wechsel des Verhandlungspartners auf Arbeitgeberseite sei mit der Delegation durch den Gesamtbetriebsrat nicht gewollt, vermag nicht erkannt zu werden. In der zitierten Gesetzesbegründung, in der dieses angeblich deutlich zu Tage tritt, ist lediglich die Aussage zu finden, dass die Möglichkeit der Aufgabenübertragung vom Gesamt- auf den Konzernbetriebsrat der entsprechenden Zuständigkeitsregelung des Gesamtbetriebsrats nachgebildet ist. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck des § 58 Abs. 2 BetrVG für die Konzernobergesellschaft als Gegenüber des beauftragten Konzernbetriebsrats. Soweit das BAG zur Begründung der Gegenansicht ausführt, die Zuständigkeit der Konzernobergesellschaft sei nicht geboten, weil sich über einen Handlungsauftrag an den Konzernbetriebsrat nach § 58 Abs. 2 BetrVG ohnehin keine unternehmensübergreifende Regelung erreichen ließe11, setzt es sich damit in Widerspruch zu dem zuvor genannten Gesetzeszweck, im Interesse der Konzernarbeitnehmer unternehmensübergreifende Regelungen zu ermöglichen. Müsste der beauftragte Konzernbetriebsrat mit den jeweiligen Unternehmen verhandeln, hätten die Gesamtbetriebsräte, abgesehen von einer gewissen Arbeitsentlastung, keinen Nutzen von der Beauftragung, und eine einheitlich unternehmensübergreifende Regelung könnte nicht erreicht werden. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass ein überzeugender Grund dafür, die Wertungen zwischen § 58 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG derart zu verschieben, dass man im Falle des beauftragten Konzernbetriebsrats das Unternehmen des beauftragenden Gesamtbetriebsrats als Vertragspartner ansieht, fehlt12. Richtigerweise ist wie in Abs. 1 auch in Abs. 2 die Konzernspitze richtiger Verhandlungspartner des Konzernbetriebsrats. Kommt es zum Abschluss einer Vereinbarung, gilt diese in dem Unternehmen des beauftragenden Gesamtbetriebsrats, der selbst Vertragspartner wird, unmittelbar. BT-Drs. VI / 1786, S. 43, 44. BAG v. 12. 11. 1997, AP Nr. 2 zu § 58 BetrVG 1972. 11 BAG v. 12. 11. 1997, AP Nr. 2 zu § 58 BetrVG 1972. 12 So im Ergebnis auch: Hanau ZGR 1984, GK-Kreutz, § 58 Rn 47. 9

10

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3. Teil: Durchführungsanspruch im Konzern

B. Reichweite des Durchführungsanspruchs bei der Konzernbetriebsvereinbarung Konzernspezifische Schwierigkeiten ergeben sich bei der Reichweite des Durchführungsanspruchs, also bei der Frage, für welche Unternehmen und Betriebe der Konzernbetriebsrat die Durchführung der Konzernbetriebsvereinbarung verlangen kann. Anders als das Unternehmen weist der Konzern keine einheitliche und eigene Rechtspersönlichkeit auf, sondern setzt sich aus verschiedenen selbstständigen Rechtsträgern und Rechtssubjekten zusammen. So bleiben auch nach dem Zusammenschluss zu einem Konzern die einzelnen Unternehmer Arbeitgeber der im jeweiligen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer. Angesichts der Selbstständigkeit der einzelnen Unternehmen stellt sich die Frage, ob Vereinbarungen, die der Konzernbetriebsrat mit der Konzernspitze, d. h. der Leitung des herrschenden Unternehmens, getroffen hat, auch die anderen Konzernunternehmen erfassen. Die Anhänger der so genannten gesellschaftsrechtlichen Konzeption verneinen eine Rechtssetzungsmacht von Konzernspitze und Konzernbetriebsrat über die Grenzen des herrschenden Unternehmens hinaus13. Die bindende Wirkung für die abhängigen Unternehmen, und damit für fremde Rechtssubjekte, finde keine Anhaltspunkte im Gesetzestext, auch gebe es keine Rechtsgrundlage für eine solche unmittelbare Fremdwirkung, die überdies zu „unüberbrückbaren Wertungswidersprüchen“14 zum Konzerngesellschaftsrecht führe. Das Grundanliegen des Konzerngesellschaftsrechts, den Unternehmen ihre rechtliche Selbstständigkeit zu bewahren und sie vor nachteiligen Handlungen des herrschenden Unternehmens zu schützen, würde bei einer Geltung der Konzernbetriebsvereinbarung für alle Konzernunternehmen unterlaufen15. Dieser Konzeption folgend würde ein konzernweiter Durchführungsanspruch ausscheiden; der Konzernbetriebsrat müsste mit allen Unternehmensführungen gesonderte Vereinbarungen abschließen, die dann jeweils nur das betroffene Unternehmen erfassen könnten16. Da dieser Weg aber umständlich und mit dem Betriebsverfassungsrecht kaum vereinbar scheint, wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, der Konzern könne trotz fehlender einheitlicher Rechtspersönlichkeit als Arbeitgeber angesehen werden. Der Konzernbetriebsrat müsse nur mit dem Leitungsorgan des herrschenden Unternehmens als Konzernspitze verhandeln, die abgeschlossene Vereinbarung wirke dann auch für die abhängigen Konzernuntergesellschaften17. Fabricius hat MünchHdb-Joost, § 315 Rn 77 ff. MünchHdb-Joost, § 315 Rn 77. 15 MünchHdb-Joost, § 315 Rn 78. 16 Vgl. hierzu Konzen, in: RdA 1984, 65 (76), der im Ergebnis zwar eine konzerndimensionale Geltung der Konzernbetriebsvereinbarung bejaht, aber zugesteht, dass die Konzernspitze gesellschaftsrechtlich nicht befugt sei, ein abhängiges Unternehmen durch den Abschluss normativ wirkender Regelungen zu verpflichten. 13 14

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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aus der Konzeption des Betriebsverfassungsrechts sogar eine Teilrechtsfähigkeit des Konzerns abgeleitet, der Arbeitgeber und Inhaber umfassender Kompetenzen sein könne18. Der Durchführungsanspruch könnte dieser Ansicht zufolge für alle Konzernunternehmen geltend gemacht werden. Der Widerspruch dieser betriebsverfassungsrechtlichen Konzeption zu der gesellschaftsrechtlichen Konzeption des Konzerns als Verbund selbstständiger Unternehmen ist unübersehbar und durch keine Auslegung zu überwinden. Die verschiedenen Versuche, die unternommen worden sind, um doch noch zu einer Harmonisierung beider Modelle zu gelangen, wirken angesichts der eindeutigen Widersprüche gekünstelt und wenig überzeugend. Dies gilt sowohl für die Unterscheidung zwischen vertikalen und horizontalen Konzernbetriebsvereinbarungen19, als auch für die Differenzierung zwischen Vertragskonzern und faktischem Konzern20, die den Bruch in der von Bachner21 betonten Einheit der Rechtsordnung nicht zu kitten vermögen. Im Interesse einer klaren Rechtslage ist es daher geboten, einer der beiden Konzeptionen den Vorzug zuzusprechen. Den Vertretern der gesellschaftsrechtlichen Konzeption ist zuzugeben, dass dem Konzern keine vollwertige Arbeitgeberstellung zuerkannt werden kann, was im Übrigen auch nicht der realen Situation entspräche. Dennoch zeigt die Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes, dass der Konzern zumindest im Betriebsverfassungsrecht gewisse Arbeitgeberpositionen einnehmen soll, wozu auch der für alle Konzernunternehmen bindende Abschluss von Konzernbetriebsvereinbarungen gehört22, was für die Arbeitnehmer nicht folgenlos bleibt. Denn für die Arbeitnehmer der untergeordneten Konzernunternehmen entstehen beim Abschluss einer Konzernbetriebsvereinbarung unmittelbar individualrechtliche Rechte und Pflichten gem. § 77 Abs. 4 BetrVG. Für diese Lösung lassen sich in erster Linie systematische Argumente anführen: Die Zuständigkeitsregelungen von Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat unterscheiden sich im Wesentlichen dadurch, dass das Wort „Gesamt“ durch „Konzern“ und „Gesamtbetriebsrat“ durch „Konzernbetriebsrat“ ersetzt wird. Wenn dem Gesamtbetriebsrat nun eindeutig das Unternehmen als Vertragspartner und Bezugsobjekt der Gesamtbetriebsvereinbarung gegenübersteht, liegt es nahe, den 17 GK-Kreutz, § 58 Rn 10 ff.; Monjau, BB 1972, 839 (842); Hanau, ZGR 1984, 468 (483); DKK-Trittin, § 58 Rn 8; im Ergebnis auch Fitting, § 58 Rn 34,35; Fuchs, Konzernbetriebsrat S. 98; Güllich, S. 76; Bachner, NZA 1995, 256 (258, 259); Weiss / Weyand, § 58 Rn 6. 18 GK-Fabricius, (3. Auflage), vor § 54 Rn 54. 19 So vorgenommen von Martens, ZfA 1973, 297 (309 ff.). 20 Biedenkopf, FG Sanders, S. 1 (11 ff.); Wetzling, S. 198. 21 Bachner, NZA 1995, 256 (259). 22 GK-Kreutz, § 58 Rn 11, 13, 14 spricht in diesem Zusammenhang von einer partiellen, rein betriebsverfassungsrechtlich ausgerichteten Arbeitgeberstellung des Konzerns. Im Ergebnis wird die Arbeitgeberstellung in diesem Bereich auch von Fuchs, Konzernbetriebsrat, S. 98; Güllich, S. 76; Bachner, NZA 1995, 256 (259); Weiss / Weyand, § 58 Rn 6; Hanau, ZGR 1984, 468 (482 f.); HSWG-Glock, § 58 Rn 2a; Fitting, § 58 Rn 6, 36 bejaht. A. A.: MünchHdB-Joost, § 315 Rn 76; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 339.

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3. Teil: Durchführungsanspruch im Konzern

Konzern als Bezugsobjekt der Konzernbetriebsvereinbarung und sein Leitungsorgan als Verhandlungspartner anzusehen23. Denn das Gesetz liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Konzernbetriebsrat mit einer Mehrheit von Arbeitgebern auf Unternehmensebene auseinanderzusetzen hat, und sich damit letztlich auf die Ebene des Gesamtbetriebsrats begeben müsste. Das Bild des Konzerns, der nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes Arbeitgeberbefugnisse wahrnimmt, wird verstärkt durch die §§ 76 Abs. 1, 57, 87 Abs. 1 Nr. 8, 88 Nr. 2 BetrVG. § 57 und § 76 Abs. 1 BetrVG gehen von einem Arbeitgeber aus, dem die Antragsberechtigung zum Ausschluss eines Konzernbetriebsratsmitglieds zusteht bzw. dessen Meinungsverschiedenheiten mit dem Konzernbetriebsrat Anlass zur Errichtung einer Einigungsstelle geben können. §§ 87 Abs. 1 Nr. 8 und 88 Nr. 2 BetrVG schließlich betreffen die zwingende Mitbestimmung bzw. die freiwillige Regelung durch Betriebsvereinbarung für Angelegenheiten der Sozialeinrichtungen, „deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist“. Dies setzt aber die Möglichkeit einer konzernweit wirkenden Regelung voraus. Wäre die Regelungsbefugnis des Konzernbetriebsrats darauf beschränkt, nur mit den einzelnen Unternehmen verbindliche Vereinbarungen zu schließen, wäre der Zusatz „oder den Konzern“ obsolet. Diese Gesetzesauslegung wird durch die Materialien zur Entstehungsgeschichte des BetrVG 1972 gestützt. In der Ausschussbegründung heißt es, dass der Konzernbetriebsrat die Angelegenheit, für die er vom Gesamtbetriebsrat gem. § 58 Abs. 2 BetrVG beauftragt wurde, „mit der Konzernleitung zu behandeln“24 hat25. Des Weiteren wird für die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitgeberfunktion des Konzerns, oder zumindest für die hier interessierende Befugnis, mit dem Konzernbetriebsrat unternehmensübergreifende Konzernbetriebsvereinbarungen abzuschließen, angeführt, dass anderenfalls die Einführung eines Konzernbetriebsrats „wenig sinnvoll“26 wäre und seine Befugnisse „ausgehöhlt“27 würden. Kreutz, obschon selbst einer der vehementesten Verfechter weitgehender Regelungsbefugnisse für Konzernbetriebsrat und -spitze mit Wirkung für die abhängigen Unternehmen, hält den Hinweis auf die drohende Bedeutungslosigkeit des Konzernbetriebsrats allerdings für untauglich, eine tragfähige dogmatische Begründung für dieses Ergebnis zu liefern28. Dem ist insoweit zuzustimmen, als in der Tat das InteVgl. GK-Kreutz, § 58 Rn 10. BT-Drs. zu VI / 2729, S. 26. 25 Zur Kritik des BAG an diesem Argument vgl. BAG v. 12. 11. 1997, AP Nr. 2 zu § 58 BetrVG 1972 = NZA 1998, 497 (498). Dort erfolgte die Auseinandersetzung mit den Gesetzesmaterialien allerdings in einem anderen Zusammenhang, nämlich bei der Frage, wer Verhandlungspartner des Konzernbetriebsrats im Falle einer Beauftragung nach § 58 Abs. 2 BetrVG ist. 26 Hanau, ZGR 1984, 468 (481, 482 mit Fn 49). 27 Bachner, NZA 1995, 256 (259). 28 GK-Kreutz § 58 Rn 12. 23 24

1. Kap.: Materiellrechtliche Fragen

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resse, ein bestimmtes Ergebnis zu vermeiden, das – wie hier die Beschränkung der Konzernvereinbarung auf das verhandelnde Unternehmen – als unzweckmäßig oder unerwünscht empfunden wird, nicht gleichzeitig die dogmatische Begründung des angestrebten Zieles darstellen kann. Dennoch kann die drohende Bedeutungslosigkeit des Konzernbetriebsrats zumindest ein Indiz bei der Auslegung des § 58 BetrVG sein. Es erscheint fern liegend, dass durch das Betriebsverfassungsgesetz die Möglichkeit eröffnet werden sollte, einen Konzernbetriebsrat zu errichten, der aber zu keinen weiterreichenden Regelungen als der Gesamtbetriebsrat befugt ist. Müsste der Konzernbetriebsrat mit jedem Konzernunternehmen separat Konzernbetriebsvereinbarungen aushandeln, die dann diesen Namen nicht verdienten, ginge es in der Sache um die Vereinbarung von Gesamtbetriebsvereinbarungen, die die Gesamtbetriebsräte auch selbst abschließen könnten. Dies hieße aber auch, dass dann das zuständigkeitsbegründende Merkmal des „Nichtregelnkönnens“ auf Unternehmensebene nicht vorläge und der Konzernbetriebsrat nie kraft originärer Zuständigkeit tätig werden könnte. Auch der Einwand, die zwingende Wirkung der Konzernbetriebsvereinbarung sei ausgeschlossen, weil es sich um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter handele29, steht dieser Lösung nicht entgegen. Zu wenig berücksichtigt diese Ansicht die speziellen Umstände, die eine Betriebsvereinbarung von einem gewöhnlichen schuldrechtlichen Vertrag unterscheiden. Zwar ist die Betriebsvereinbarung als Normenvertrag auch als Vertrag einzuordnen, ihr kommt aber eben auch eine normative Wirkung zu, die es mit sich bringt, dass auch ohne deren Beteiligung Rechte und Pflichten für Dritte begründet werden können (vgl. § 77 Abs. 4 BetrVG). Überdies beinhalten die Vorschriften des BetrVG ja gerade die Ermächtigung, Regelungen dieser Art zu schaffen. Die Betriebsvereinbarung unterscheidet sich somit wesentlich von einem rein schuldrechtlichen Vertrag, der unbestritten keine Verpflichtung zu Lasten Dritter begründen darf. Das BAG hat denn auch das Ergebnis, dass der zuständige Verhandlungs- und Vertragspartner des Konzernbetriebsrats die Konzernobergesellschaft ist, die durch ihr Leitungsorgan Konzernbetriebsvereinbarungen über Angelegenheiten im Sinne des § 58 Abs. 1 BetrVG abschließen kann – wenn auch unter Nichtbeachtung der nach wie vor existierenden Gegenstimmen – als „anerkannt“ bezeichnet30. Obwohl in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich klargestellt wurde, dass die Konzernbetriebsvereinbarung dann auch unternehmensübergreifend gilt, lassen die Ausführungen des BAG doch auf diese Aussage schließen; anderenfalls wäre die Festlegung der Konzernobergesellschaft als Vertragspartner des Konzernbetriebsrats unverständlich. Es bleibt somit bei der Feststellung, dass die Wertung des Betriebsverfassungsrechts eindeutig dahingeht, dem Konzern bestimmte Arbeitgeberfunktionen zuzuweisen, darunter den Abschluss von Konzernbetriebsvereinbarungen. Diese wirken 29 30

Windbichler, RdA 1999, 146 (151). BAG v. 12. 11. 1997 AP Nr. 2 zu § 58 BetrVG 1972.

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3. Teil: Durchführungsanspruch im Konzern

zwingend und unmittelbar in den abhängigen Unternehmen, ohne dass es eines Umsetzungsaktes bedürfte. Für die rein gesellschaftsrechtlichen Konzernstrukturen bleibt außerhalb der besonderen Kollisionsfälle mit dem Betriebsverfassungsgesetz ein weiter Anwendungsbereich, während die betriebsverfassungsrechtlichen Konstruktionen beim Vorrang des Gesellschaftsrechts obsolet wären. Der Durchführungsanspruch des Konzernbetriebsrats, der mit der Konzernspitze eine Vereinbarung geschlossen hat, erstreckt sich demnach auf alle Konzernunternehmen, die nicht erkennbar aus dem Anwendungsbereich der Vereinbarung herausgenommen worden sind.

C. Aktiv- und Passivlegitimation beim konzerndimensionalen Durchführungsanspruch I. Bei der Konzernbetriebsvereinbarung (§ 58 Abs. 1 BetrVG) Schließt der Konzernbetriebsrat im Rahmen seiner originären Zuständigkeit eine Konzernbetriebsvereinbarung oder -regelungsabrede mit der Konzernspitze ab, ist er auch Vertragspartner und Inhaber des Durchführungsanspruchs. Eine Übertragung der Durchführungspflicht auf den Konzernbetriebsrat dürfte noch seltener vorkommen, als auf der einzelbetrieblichen Ebene eine Übertragung auf den Einzelbetriebsrat. Vertragspartner des Konzernbetriebsrats ist nach der hier vertretenen Auffassung stets die Konzernspitze. Aus dieser Konstellation kann aber nicht gefolgert werden, dass sich dann auch der Durchführungsanspruch stets gegen die Konzernspitze richten muss. Denn die Besonderheit der Konzernbetriebsvereinbarung besteht gerade darin, dass sie in allen abhängigen Konzernunternehmen unmittelbare Wirkung entfaltet. Werden also die jeweiligen Unternehmen unmittelbar aus der Einigung zur Durchführung verpflichtet, muss sich der Durchführungsanspruch auch gegen diese richten, es besteht kein Bedürfnis für einen Anspruch gegen die Konzernspitze des Inhalts, dass diese auf die Einhaltung der Konzernbetriebsvereinbarung hinzuwirken hat31. Das im Tarifrecht im Anschluss an die „Goethe-InstitutEntscheidung“32 des BAG diskutierte Problem der Konzernweisung33 stellt sich im Betriebsverfassungsrecht nicht.

31 32 33

So aber wohl Windbichler, RdA 1999, 146 (149). BAG v. 11. 09. 1991, AP Nr. 29 zu Internationales Privatrecht Arbeitsrecht. Vgl. Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 718; Wallisch, S. 86 ff.

2. Kap.: Verfahrensrechtliche Fragen

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II. Im Falle des beauftragten Konzernbetriebsrats (§ 58 Abs. 2 BetrVG) Im Falle des beauftragten Konzernbetriebsrats wird der beauftragende Gesamtbetriebsrat Vertragspartner der Einigung und somit Inhaber und ggf. Verpflichteter des Durchführungsanspruchs. Größere Schwierigkeiten bereitet die Frage, gegen wen der Gesamtbetriebsrat seinen Anspruch richten muss. Die Frage, wer auf Arbeitgeberseite richtiger Verhandlungspartner des beauftragten Konzernbetriebsrats und Vertragspartner des Gesamtbetriebsrats ist, ist stark umstritten. Während die eine Ansicht von einer Zuständigkeit der Konzernspitze ausgeht, muss der Konzernbetriebsrat nach anderer Ansicht stets mit der Unternehmensleitung des beauftragenden Gesamtbetriebsrats verhandeln. Als Anspruchsverpflichteter aus der Einigung, bei der es sich der Sache nach um eine Gesamtbetriebsvereinbarung handelt, kommt nach beiden Auffassungen nur die jeweilige Unternehmensleitung in Frage. Folgt man der Ansicht, dass richtiger Verhandlungspartner des beauftragten Konzernbetriebsrats und Vertragspartner des Gesamtbetriebsrats jeweils das Unternehmen des beauftragenden Gesamtbetriebsrats ist, versteht sich die Durchführungspflicht für den betroffenen Unternehmer von selbst. Nimmt man eine Zuständigkeit der Konzernspitze zur Verhandlung und zum Abschluss von Einigungen an, ergibt sich die Durchführungspflicht für das Unternehmen des beauftragenden Gesamtbetriebsrats aus einer Parallele zur oben dargestellten Situation bei § 58 Abs. 1 BetrVG. Auch dort war die Konzernspitze Vertragspartner der Einigung, aus der die einzelnen Konzernunternehmen aber unmittelbar verpflichtet wurden. Die Frage, wer im Falle des § 58 Abs. 2 BetrVG Vertragspartner des beauftragenden Gesamtbetriebsrats wird, ist für den Durchführungsanspruch also nur insoweit von Bedeutung, als von ihr abhängt, ob der fragliche Unternehmer wirksam verpflichtet worden ist. Hat der Konzernbetriebsrat mit der Konzernspitze verhandelt und eine Einigung erzielt, ist das Unternehmen des beauftragenden Gesamtbetriebsrats nur zur Durchführung verpflichtet, wenn die Konzernspitze für den Abschluss der Vereinbarung zuständig war.

2. Kapitel: Verfahrensrechtliche Fragen In verfahrensrechtlicher Hinsicht ergeben sich zu der Rechtslage auf Unternehmensebene keine Besonderheiten. Auch hier kann das beauftragende Gremium, in diesem Fall der Gesamtbetriebsrat, das beauftragte Organ, also den Konzernbetriebsrat, ermächtigen, den Durchführungsanspruch gerichtlich durchzusetzen. Hinsichtlich der Verfahrens- und Antragsart, der Antragsbefugnis und der Kosten wird auf die Ausführungen im 1. Teil, 2. Kapitel Bezug genommen, die hier sinngemäß Anwendung finden.

13 Goebel

4. Teil

Besonderheiten des Durchführungsanspruchs bei Unternehmensumstrukturierungen Kommt es in einem Unternehmen zu Umstrukturierungen und sind betriebliche Einigungen zumindest zum Teil noch nicht abredegemäß vollzogen worden, stellt sich die Frage nach dem Schicksal des Durchführungsanspruchs, der eng mit dem der betrieblichen Einigung selbst verknüpft ist. Im Folgenden sollen zunächst die Konsequenzen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs untersucht werden, im Anschluss daran werden die Auswirkungen einer Umwandlung im Sinne des Umwandlungsgesetzes (UmwG) untersucht.

1. Kapitel: Der Durchführungsanspruch nach rechtsgeschäftlichem Betriebsübergang nach § 613a BGB A. Bei kollektivrechtlicher Weitergeltung von Einzelbetriebsvereinbarungen Geht ein Betrieb oder ein Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, tritt der Erwerber gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus den beim Veräußerer bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Die in Form einer Betriebsvereinbarung geregelten Pflichten können dabei entweder als kollektivrechtliche Regelung weiter gelten oder gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Eingang in die einzelnen Arbeitsverhältnisse finden. Nach der h.M. in Rechtsprechung und Schrifttum ist die individualvertragliche Fortgeltung gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB aber nur als Auffangtatbestand für den Fall anzusehen, dass die Betriebsvereinbarung nicht normativ fortwirkt1. Schon 1 BAG v. 05. 02. 1991, AP Nr. 89 zu § 613a BGB; v. 27. 07. 1994, AP Nr. 118 zu § 613a BGB; RGRK-Ascheid, § 613a Rn 182; MüKo-Schaub, § 613a Rn 144, 145; Düwell in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 117 (119); Bachner / Köstler / Trittin / Trümner, Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung, S. 80 f.; Gussen / Dauck, Rn 78; Hanau / Vossen, FS Hilger / Stumpf, S. 271 (274); Preis / Steffan, FS Kraft, S. 477 (478 f., 480 f.); Schiefer, FS ArbG Rhl.-Pf., S. 413 (415, 426); Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 6 ff.

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

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unter Geltung des BetrVG 1952 waren BAG2 und Schrifttum3 übereinstimmend davon ausgegangen, dass allein der Wechsel des Betriebsinhabers den kollektivrechtlichen Fortbestand der Betriebsvereinbarung nicht hindert. Die Betriebsvereinbarung gelte normativ und schaffe so eine Betriebsordnung, die, anders als eine schuldrechtliche Verpflichtung, nicht an die Person des Betriebsinhabers gebunden sei, der die Vereinbarung abgeschlossen habe4. An dieser Kernaussage hat das BAG auch nach Einfügung des § 613a Abs. 1 Sätze 2 – 4 BGB durch das sog. arbeitsrechtliche EG-Anpassungsgesetz vom 13. August 1980 festgehalten. Die kollektivrechtliche Fortgeltung setzt allerdings voraus, dass die Betriebsidentität der übergehenden Einheit gewahrt bleibt und sie nicht aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ausscheidet5. Ob bei der Übertragung die Betriebsidentität erhalten geblieben ist, muss in jedem konkreten Fall anhand einer Einzelfallbetrachtung entschieden werden. In der Regel ist die Wahrung der betrieblichen Identität und damit eine kollektivrechtliche Weitergeltung zu bejahen, wenn der Betrieb in seiner Gesamtheit6 veräußert wird. Dies kann z. B. durch Einzelrechtsübertragung der für die Betriebsfortführung erforderlichen Vermögensgüter (sog. asset deal)7 oder durch Übertragung von Betriebsteilen erfolgen, wenn diese mit dem beim Veräußerer verbleibenden Betriebsteil als gemeinsamer Betrieb beider Rechtsträger fortgeführt wird8. Die Wahrung der betrieblichen Identität bewirkt nicht nur den kollektivrechtlichen Erhalt der betrieblichen Einigung, auch der Betriebsrat9 bleibt erhalten und BAG v. 19. 07. 1957, AP Nr. 1 zu § 52 BetrVG 1952. Nikisch, S. 279; Hueck / Nipperdey ArbR II / 2, S. 1287. 4 A. A. Wank, NZA 1987, 505 (507 f.); Wiesner, BB 1986, 1636 (1637); Falkenberg, BB 1987, 328 (329), nach deren Ansicht die in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB angeordnete Transformation eine kollektivrechtliche Weitergeltung ausschließt. Für eine nur individualrechtliche Fortgeltung auch: Junker, RdA 1993, 203 (204, 206); Galperin / Löwisch, § 77 Rn 65; MünchHdb-Wank, 1. Aufl., § 121 Rn 190, der diese Ansicht aber mit der Neuauflage aufgegeben hat, s. MünchHdb-Wank, 2. Aufl., § 123 Rn 199. 5 H. M.: Erman-Hanau, § 613a Rn 75; Gussen / Dauck, S. 69; Willemsen-Hohenstatt, Umstrukturierung, E Rn 11. Ein Ausscheiden aus dem Geltungsbereich des BetrVG kommt z. B. in Betracht, wenn der neue Betriebsinhaber kein privater Rechtsträger mehr, sondern eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, Anstalt oder Stiftung darstellt, da dann das BPersG gilt; ähnlich beim Wechsel auf einen kirchlichen Rechtsträger, wo die Anwendbarkeit des BetrVG über § 118 Abs. 2 BetrVG ausgeschlossen wird. Ist das BetrVG nicht mehr anwendbar, gelten die Bestimmungen aus der Betriebsvereinbarung individualrechtlich weiter, es sei denn aus (kirchlichen) Dienstvereinbarungen ergibt sich etwas anderes. Düwell in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 117 (120 f.); BAG v. 09. 02. 1982, AP Nr. 24 zu § 118 BetrVG 1972 zur Nichtgeltung des BetrVG in einem Krankenhaus, das von einem kirchlichen Träger übernommen worden war. 6 Düwell, in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 120. 7 Willemsen-Hohenstatt, Umstrukturierung, E Rn 4, wo auch auf die Möglichkeit einer Kombination von asset- und share-deal hingewiesen wird. 8 Vgl. hierzu ausführlich Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 59 ff. 9 BAG v. 27. 07. 1994, AP Nr. 118 zu § 613a BGB; Hanau / Vossen, FS Hilger / Stumpf, S. 271 (274); Gussen / Dauck, Rn 72. 2 3

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

mit ihm die Kontinuität der gesamten Betriebsverfassung10. Zu den fortbestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Rechten und Pflichten, in die der Erwerber eintritt11, gehört auch der Durchführungsanspruch gem. § 77 Abs. 1 BetrVG, so dass hier ein Wechsel der Aktiv- und Passivlegitimation stattfindet. Auf Seiten der Arbeitnehmer bleibt der weiter amtierende Betriebsrat aus der Einigung berechtigt und verpflichtet. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Sind die Regelungen zu stark mit den beim übertragenden Rechtsträger bestehenden Gegebenheiten verbunden, als dass sie nach dem Übergang Anwendung finden könnten, kann die kollektivrechtliche Fortgeltung der Betriebsvereinbarung trotz des Erhalts der Betriebsidentität ausgeschlossen sein12. So hat das BAG z. B. für Betriebsvereinbarungen über Unterstützungskassen entschieden, dass diese beim neuen Betriebsinhaber nicht unverändert aufrechterhalten werden13. Ein Ausschluss der kollektivrechtlichen Weitergeltung kommt vor allem bei betrieblichen Sozialleistungen in Betracht, die nicht unabhängig von der Person des ehemaligen Arbeitgebers erbracht werden können14. Zu denken ist hier insbesondere an Gewinnbeteiligungen der Arbeitnehmer15, Aktien-Options-Pläne16 oder sonstige Vermögensbeteiligungen der Arbeitnehmer. Bislang sind Vereinbarungen dieser Art überwiegend individualvertraglich mit Führungskräften abgeschlossen worden. Aber auch in den unteren Ebenen werden zunehmend Mitarbeiterbeteiligungsmodelle entwickelt, als deren Regelungsinstrument sich die Betriebsvereinbarung anbietet. Solange die betroffenen Sozialleistungen ohne die Einbindung des ehemaligen Arbeitgebers erfolgen können, begegnet der Eintritt des übernehmenden Rechtsträgers in die kollektivrechtlichen Verpflichtungen regelmäßig keinen Bedenken, und es bleibt für den Durchführungsanspruch bei dem oben gefundenen Ergebnis, dass lediglich ein Wechsel des aktiv- und passiv Legitimierten auf Arbeitgeberseite eintritt. Scheidet eine unveränderte kollektivrechtliche Weitergeltung aufgrund einer besonderen Verknüpfung des Regelungsgegenstandes mit dem übertragenden RechtsErman-Hanau, § 613a Rn 7. Preis / Steffan, FS Kraft, S. 477 (481). 12 Hanau / Vossen, FS Hilger / Stumpf, S. 271 (276); Gussen / Dauck, Rn 73 ff. 13 BAG v. 05. 05. 1977, AP Nr. 7 zu § 613a BGB; v. 15. 07. 1979, AP Nr. 15 zu § 613a BGB; zustimmend: Gussen / Dauck, Rn 74; MüKo-Schaub, § 613a Rn 145. Etwas anderes gilt, wenn die Altersversorgung nicht über eine Unterstützungskasse als Sondervermögen, sondern über das laufende Betriebsvermögen finanziert wird. In diesem Fall ist keine derartige Verbundenheit mit den Verhältnissen und Einrichtungen im alten Betrieb oder Unternehmen anzunehmen, die die kollektivrechtliche Fortgeltung ausschließen würde. Vgl. Gussen / Dauck, Rn 76. 14 Vgl. hierzu die Monographie von Fuchs, Betriebliche Sozialleistungen beim Betriebsübergang; s. auch Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 11 i.V. m. § 13 Rn 11 ff. 15 Borngräber, S. 80, 88; Hanau / Vossen, FS Hilger / Stumpf, S. 271 (276). 16 Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 11. 10 11

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

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träger aus, ist zunächst eine Anpassung der Betriebsvereinbarung über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB in Betracht zu ziehen, die für den Durchführungsanspruch eine Inhaltsänderung zur Folge hätte17. Gewährt z. B. der übertragende Rechtsträger seinen Mitarbeitern einen Rabatt auf bestimmte Produkte aus eigener Herstellung, kann der Betriebserwerber gegebenenfalls verpflichtet sein, auch seinerseits Rabatte zu gewähren, wenn er vergleichbare Produkte herstellt. Der Betriebsrat kann dann die Durchführung dieser angepassten Vereinbarung verlangen. Oftmals wird bei den unternehmens- oder konzernspezifischen Sozialleistungen die Verbindung zum übertragenden Rechtsträger allerdings so eng sein, dass auch eine Anpassung nicht möglich ist und die betriebsverfassungsrechtlichen Verpflichtungen, und mit ihnen der Durchführungsanspruch, wegfallen. Dies gilt insbesondere für Sozialeinrichtungen, z. B. eine Betriebsvereinbarung über die Nutzung des Unternehmenskindergartens18. Neben diesen Sonderfällen, in denen die Eigenart des Regelungsgegenstandes die kollektivrechtliche Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen nach dem Betriebsübergang verhindert, kann die Betriebsvereinbarung auch dann nicht als solche weiterbestehen, wenn beim Erwerber ebenfalls eine kollektivrechtliche Vereinbarung existiert oder abgeschlossen wird, die die gleichen Regelungsfragen betrifft. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB löst die Regelungskonkurrenz in diesem Fall zu Gunsten der Abreden auf, an deren Zustandekommen der neue Betriebsinhaber selbst beteiligt war.

B. Bei kollektivrechtlicher Weitergeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen und Konzernbetriebsvereinbarungen Ob und, wenn ja, in welcher Form und mit welchen Beteiligten der Durchführungsanspruch aus einer Gesamt- oder Konzernbetriebsvereinbarung i.V. m. § 77 Abs. 1 BetrVG nach einem Betriebsübergang erhalten bleibt, ist maßgeblich vom Schicksal der Vereinbarung selbst abhängig, das in der Literatur stark umstritten ist. Für den Fortbestand als Einzel- oder auch Gesamtbetriebsvereinbarung wird geltend gemacht, dass nur auf diese Weise dem kollektivrechtlichen Charakter der Gesamt- oder Konzernbetriebsvereinbarung Genüge getan werden könne; eine individualrechtliche Regelung sei von den Betriebspartnern gerade nicht gewollt19. Die Gegenmeinung, die eine Transformation in die Einzelarbeitsverhältnisse befürwortet, stützt sich im Wesentlichen auf den Umstand, dass Gesamt- und Kon17 Hanau, ArbRdG Bd. 34 (1997), S. 21 (32); Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 11, 121. 18 Vgl. Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 121, 153. 19 ErfKomm-Kania, § 77 BetrVG, Rn 136; Preis / Steffan, FS Kraft, S. 477 (481); Hanau / Vossen, FS Hilger / Stumpf, S. 271 (275 f.); Erman-Hanau, § 613a Rn 73; Kreßel, BB 1995, 925 (929); Meyer, DB 2000, 1174 (1176).

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

zernbetriebsvereinbarungen ihre Grundlage stets in den Verhältnissen des gesamten Unternehmens bzw. Unternehmensverbundes fänden; aus diesem scheide der betroffene Betrieb bei der Übertragung aber aus, die „Unternehmensidentität“ ginge verloren20. Außerdem verlöre der Gesamtbetriebsrat, dessen Bestand Voraussetzung für eine kollektivrechtliche Fortgeltung sei, seine Zuständigkeit für den übertragenen Betrieb21. Die Rechtsprechung zu diesem Problem war bislang dürftig. Vom BAG lag – soweit ersichtlich – lediglich eine Äußerung aus dem Jahre 1985 vor, in der sich der Dritte Senat eher beiläufig auf die simple Feststellung beschränkte, dass in dem zu entscheidenden Fall die Gesamtbetriebsvereinbarung durch das Ausscheiden des Betriebs aus dem Unternehmen ihre Geltung für diesen Betrieb verloren habe22. Als Begründung reichte dem BAG ein schlichter Verweis auf die Kommentierung von Dietz / Richardi, die aber ebenfalls wenig Fruchtbares zu bieten hatte. In seinem Beschluss vom 18. September 200223 ist das BAG nunmehr ausdrücklich den Befürwortern einer kollektivrechtlichen Fortgeltung der Gesamtbetriebsvereinbarung gefolgt und hat damit zumindest für einige Konstellationen Klarheit geschaffen. Grundlage der Entscheidung für eine normative kollektivrechtliche Fortgeltung ist die Annahme, Bezugsobjekt der Gesamtbetriebsvereinbarung sei nicht das Unternehmen als solches, sondern jeder einzelne Betrieb. Die Gesamtbetriebsvereinbarung regele keine Angelegenheiten auf der Ebene des Unternehmens als solchem, sondern gestalte die kollektive Ordnung der von ihr betroffenen Betriebe ebenso wie eine Einzelbetriebsvereinbarung. Dass diese Gestaltungswirkung gleichzeitig für mehrere Betriebe einträte, sei unerheblich24.

I. Übertragung sämtlicher Betriebe 1. Übertragung auf einen arbeitnehmerlosen Rechtsträger Werden, wie in dem vom BAG entschiedenen Fall, sämtliche Betriebe eines Unternehmens übertragen und besitzt das aufnehmende Unternehmen zu diesem Zeitpunkt keine eigenen Betriebe, ist von einem unveränderten Fortbestand der 20 Schaub, FS Wiese, S. 535 (542); Müller, RdA 1996, 287 (292); Bachner, NJW 1995, 2881 (2883); Gaul, NZA 1995, 717 (724); Schiefer, FS Rhld-Pf, S. 413 (430); Düwell in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 117 (137); Willemsen-Hohenstatt, Umstrukturierung, E Rn 48 ff.; ErfKomm-Preis, § 613a Rn 111; Moll in: Preis / Willemsen, Umstrukturierung im Arbeitsrecht, E Rn 13. 21 in: MünchHdb, § 124 Rn 202. 22 BAG v. 29. 10. 1985, AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung. 23 BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. So im Ergebnis schon ArbG Frankfurt a. M. v. 12. 09. 1996, AiB 1997, 481. 24 BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972 unter B. III. 2. b) bb) der Gründe. So auch: Hanau / Vossen, FS Hilger / Stumpf, S. 271 (275 f.); Hanau, ArbRdG Bd. 34 (1997), S. 21 (32).

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

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Gesamtbetriebsvereinbarung als solcher auszugehen. Für diese Lösung spricht, dass sowohl der Regelungsbereich als auch der Koordinierungsbedarf innerhalb des Unternehmens unverändert bleiben. Folglich besteht auch kein Anlass, die Gesamtbetriebsvereinbarung Veränderungen zu unterziehen. Es kann hier nichts anderes gelten als beim Inhaberwechsel in einem Einzelbetrieb, der die Einzelbetriebsvereinbarung nach der h.M. unberührt lässt25. Steht somit fest, dass die Gesamtbetriebsvereinbarung nach wie vor Anspruchsgrundlage und Bezugsobjekt eines Durchführungsanspruchs nach § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG sein kann, stellt sich die Frage, wer Aktiv- und wer Passivlegitimierter dieses Anspruchs ist. Auf Arbeitgeberseite tritt der übernehmende Rechtsträger in die Rechte und Pflichten des bisherigen Arbeitgebers ein. Auf der Arbeitnehmerseite stellt sich das Problem, dass bei dem übernehmenden Rechtsträger, der keine eigenen Betriebe besaß, kein Gesamtbetriebsrat besteht. Nach der bislang h. M. ist ein Fortbestand des beim übertragenden Rechtsträger bestehenden Gesamtbetriebsrats ausgeschlossen. Das Amt des Gesamtbetriebsrats sei an den Rechtsträger gebunden, bei dem es gebildet worden sei. Demnach könne der Gesamtbetriebsrat solange im Amt bleiben, solange nur einzelne Betriebe aus dem Unternehmen übertragen würden, aber die Voraussetzungen für die Bildung eines Gesamtbetriebsrats erhalten blieben26. Das Amt des Betriebsrats sollte selbst dann enden, wenn sämtliche Betriebe übertragen würden, da es auch in diesem Fall nur auf die Gegebenheiten beim übertragenden Rechtsträger ankäme, bei dem die Voraussetzungen für die Bildung eines Gesamtbetriebsrats nach der Übertragung nicht mehr vorlägen27. Bei dem übernehmenden Rechtsträger müsse ein neuer Gesamtbetriebsrat gebildet werden. Das BAG hat in seinen Entscheidungen vom 05. Juni 200228 durch den Siebten Senat und vom 18. September 200229 durch den Ersten Senat der h.M. zwar nicht ausdrücklich widersprochen, aber angedeutet, dass es für den Fall der Übertragung sämtlicher Betriebe dazu neigt, den Fortbestand des Gesamtbetriebsrats beim neuen Betriebsinhaber zu befürworten30. Für die Amtsfortführung des Gesamtbetriebsrats in dieser Fallkonstellation spricht insbesondere ein Vergleich mit dem Übergang eines Einzelbetriebs31. Es ist kein Grund ersichtlich, warum bei Erhalt BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972, B. III. 2. b) cc) (1) der Gründe. Fitting, § 47 Rn 18; GK-Kreutz, § 47 Rn 50; DKK-Trittin, § 47 Rn 8. 27 LAG Düsseldorf v. 14. 02. 2001, NZA-RR 2001, 594. Vgl. auch DKK-Trittin, § 47 Rn 8. 28 BAG v. 05. 06. 2002, AP Nr. 11 zu § 47 BetrVG 1972. 29 BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. 30 Vgl. Hohenstatt / Müller-Bonanni, NZA 2003, 766 (767); Bachner, NJW 2003, 2861 (2862). 31 Diese Parallele wird auch vom BAG angedeutet in BAG v. 05. 06. 2002, AP Nr. 11 zu § 47 BetrVG 1972 und v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. Ebenso: WillemsenHohenstatt, Umstrukturierung, D Rn 99 ff.; vgl. auch Hohenstatt / Müller-Bonanni, NZA 2003, 766 (767). 25 26

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

der betrieblichen Identität die Amtsfortführung durch den Einzelbetriebsrat anerkannt, beim Übergang sämtlicher Betriebe unter Erhalt der Unternehmensstruktur dagegen die Auflösung des alten und Gründung eines neuen Gesamtbetriebsrats gefordert werden sollte. Hohenstatt weist zutreffend darauf hin, dass der Gesamtbetriebsrat „nicht für den Unternehmensträger, sondern lediglich auf der Ebene desselben gebildet wird“32, um eine Arbeitnehmervertretung auf der Ebene der Unternehmensleitung zu installieren. Diese sei ein Gegengewicht zu der Zuständigkeitsverlagerung, die auf der Arbeitgeberseite von der betrieblichen Ebene auf die der Unternehmensleitung stattfinde. Diese Funktion bleibt von dem Wechsel des Rechtsträgers ebenso unberührt wie die Koordinationsaufgabe des Gesamtbetriebsrats. Für den Übergang sämtlicher Betriebe auf einen arbeitnehmerlosen Rechtsträger bleibt demnach festzuhalten: Die Gesamtbetriebsvereinbarungen bleiben als solche beim neuen Betriebsinhaber bestehen. Auf Arbeitgeberseite tritt der neue Betriebsinhaber als Aktiv- und Passivlegitimierter an die Stelle des übertragenden Rechtsträgers. Auf Arbeitnehmerseite bleibt der Gesamtbetriebsrat im Amt und damit auch Rechtsinhaber bzw. Gegner des Durchführungsanspruchs.

2. Übertragung auf einen Rechtsträger mit eigenen Betrieben a) Erhalt der Gesamtbetriebsvereinbarung als Anspruchsgrundlage Fraglich ist, ob an diesem Ergebnis festgehalten werden kann, wenn der übernehmende Rechtsträger nicht arbeitnehmerlos ist, sondern bereits eigene Betriebe besitzt. Besteht beim neuen Betriebsinhaber über den betroffenen Regelungsgegenstand bereits eine kollektivrechtliche Regelung, ist die Weitergeltung der beim alten Betriebsinhaber geschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB ausgeschlossen. Liegt kein Fall des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB vor, sprechen für den Fortbestand der Gesamtbetriebsvereinbarung als solcher die gleichen Gründe wie beim Übergang auf einen betriebslosen Rechtsträger: Das Erfordernis einer überbetrieblichen Regelung im Sinne des § 50 Abs. 1 BetrVG bleibt von einem Wechsel des Rechtsträgers bei Erhalt der betrieblichen Strukturen und Unternehmensstrukturen ebenso unverändert wie die Bezugsobjekte der Regelung. Die Gesamtbetriebsvereinbarung muss daher auch als solche weiter gelten, wenn beim übernehmenden Arbeitgeber bereits Betriebe bestehen33. Zu klären bleibt, ob die beim Erwerber bestehenden Betriebe in den Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung einbezogen werden und sich der Durchführungsanspruch auch auf diese erstreckt, wenn dort keine eigene Gesamtbetriebsvereinbarung über denselben Regelungsgegenstand besteht. Die Antwort kann nur im Wege der Auslegung 32 33

Willemsen-Hohenstatt, Umstrukturierung, D Rn 101. So auch Bachner, NJW 2003, 2861 (2864).

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

201

der betroffenen Regelung34, in erster Linie der Bestimmungen über den Geltungsbereich und den jeweiligen Regelungsgegenstand, getroffen werden. In den meisten Fällen wird eine Erstreckung auf die alten Betriebe des übernehmenden Rechtsträgers nicht anzunehmen sein, was insbesondere für den Bereich der freiwilligen Sozialleistungen gilt. Die Gesamtbetriebsvereinbarungen sind im Hinblick auf und unter Berücksichtigung der beim übertragenden Rechtsträger bestehenden Gegebenheiten geschlossen worden. Die gemeinsame Übertragung sämtlicher Betriebe rechtfertigt zwar den Fortbestand als Gesamtbetriebsvereinbarung, nicht aber die Einbeziehung einer beliebigen Anzahl weiterer Betriebe des übernehmenden Rechtsträgers. Die Situation ist hier anders als beim Erwerb oder der Errichtung neuer Betriebe, auf die nach der hier vertretenen Auffassung eine unternehmensweit geltende Gesamtbetriebsvereinbarung grundsätzlich Anwendung findet. Denn während einer unternehmensweit geltenden Vereinbarung – solange keine entgegenstehenden Anhaltspunkte ersichtlich sind – in Verbindung mit den gesetzlichen Wertungen des § 50 Abs. 1 BetrVG regelmäßig entnommen werden kann, dass in sämtlichen Betrieben des Rechtsträgers einheitliche Bedingungen geschaffen werden sollten, wovon auch neue Einheiten erfasst werden, würde eine Auslegung, nach der die Gesamtbetriebsvereinbarung auch bei einem anderen Rechtsträger eine ungewisse Anzahl von dort bestehenden Betrieben erfassen sollte, deutlich zu weit führen. Die nach dem Betriebsübergang fortbestehende Gesamtbetriebsvereinbarung, und mit ihr der Durchführungsanspruch, bleiben daher regelmäßig auf den alten Geltungsbereich beschränkt. b) Aktiv- und Passivlegitimation (1) Bestehender Gesamtbetriebsrat im aufnehmenden Unternehmen In der oben besprochenen Variante des betriebslosen Erwerbers ist im Anschluss an die neue Rechtsprechung des BAG festgestellt worden, dass der alte Gesamtbetriebsrat weiter amtiert und auf Arbeitnehmerseite Aktiv- und Passivlegitimierter des Durchführungsanspruchs bleibt. Die Frage ist, ob sich dieses Ergebnis auch für die Übertragung auf einen Rechtsträger mit bestehender betrieblicher Organisation halten lässt. Hierfür muss zunächst geklärt werden, ob der Gesamtbetriebsrat der übergehenden Betriebe auch in diesem Fall im Amt bleibt. Nach der Auffassung des Siebten Senats ist der Fortbestand des Gesamtbetriebsrats ausgeschlossen, „wenn das übernehmende Unternehmen bereits einen oder mehrere Betriebe hat und sich die betrieblichen Strukturen im übernehmenden Unternehmen durch Integration der neuen Betriebe in das Unternehmen entsprechend ändern“35. Ob der Senat beide Voraussetzungen tatsächlich kumulativ fordert oder 34 Hohenstatt / Müller-Bonanni, NZA 2003, 766 (770). Bachner, NJW 2003, 2861 (2864) scheint davon auszugehen, dass die Gesamtbetriebsvereinbarung in jedem Fall nur als „Teilordnung“ für die übernommenen Betriebe fortgilt. 35 BAG v. 05. 06. 2002, AP Nr. 11 zu § 47 BetrVG 1972.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

schon das Bestehen von Betrieben beim Erwerber ausreicht, bleibt jedoch ebenso unklar wie die Frage, wann eine den Fortbestand des Gesamtbetriebsrats hindernde Änderung der betrieblichen Strukturen vorliegen soll. Nach Hohenstatt / Müller-Bonanni soll es für die Frage, ob der Gesamtbetriebsrat des übertragenden Rechtsträgers im Amt bleibt oder von dem des neuen Inhabers verdrängt wird, auf das Verhältnis der übernommenen Betriebe zu den bereits bestehenden und das Verhältnis der jeweiligen Arbeitnehmerzahlen ankommen. Dabei soll der Gesamtbetriebsrat weiter im Amt bleiben, aus dessen ursprünglichem Zuständigkeitsbereich die Mehrzahl der Betriebe und der beschäftigten Arbeitnehmer stammt. Nur im Falle einer Patt-Situation müssten beide aufgelöst und ein neuer Gesamtbetriebsrat errichtet werden36. Diese Ansicht ist abzulehnen. Denn eine Auflösung der Konkurrenzsituation zu Gunsten des Gremiums, aus dessen ursprünglichem Zuständigkeitsbereich mehr Betriebe bzw. Arbeitnehmer betroffen sind, widerspricht den gesetzgeberischen Wertungen des § 613a BGB. Gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB ist die Fortgeltung einer beim Veräußerer bestehenden Betriebsvereinbarung ausgeschlossen, wenn die denselben Regelungsgegenstand betreffenden Rechte und Pflichten bei dem Betriebserwerber durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt sind oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang zum Betriebsübergang geregelt werden. Hiermit bringt der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck, dass den beim Erwerber bestehenden Strukturen und Regelungen unbedingter Vorrang zukommen soll, und zwar unabhängig davon, wie viele Betriebe oder Arbeitnehmer von der einen oder anderen Betriebsvereinbarung betroffen waren. Nichts anderes kann, auch aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit, für das Verhältnis zwischen den Gesamtbetriebsräten gelten, sofern man den Fortbestand des Gesamtbetriebsrats aus den übernommenen Betrieben überhaupt bejaht, wenn beim Erwerber bereits betriebliche Organisationsstrukturen vorhanden sind. Nach dem Ansatz von Hohenstatt / Müller-Bonanni müsste es konsequenterweise auch im Verhältnis der Betriebsvereinbarungen darauf ankommen, welche Regelung den größeren Anwendungsbereich hatte. Eine Lösung, nach der es stets nur auf das Übergewicht der übernommenen oder bereits bestehenden Betriebe ankommt, war vom Gesetzgeber aber offensichtlich nicht gewollt; sie wäre darüber hinaus auch nicht zweckdienlich. Wird der Gesamtbetriebsrat demnach von dem beim neuen Betriebsinhaber bestehenden Gremium verdrängt, fragt sich, wer ihm als Inhaber und ggf. Gegner des Durchführungsanspruchs nachfolgt. Das BAG hat im Hinblick auf Änderungen der Betriebsvereinbarung festgestellt, es stehe kein handlungsfähiges Betriebsverfassungsorgan zur Verfügung, so dass inhaltliche Änderungen nicht in Frage kämen; eine Kündigung müsse gegenüber allen betroffenen Arbeitnehmern erklärt werden37. Nach der Ansicht von Bachner tritt der Gesamtbetriebsrat des aufnehmenden Unternehmens in die fortgeltende Gesamtbetriebsvereinbarung als Vertrags36 37

Hohenstatt / Müller-Bonanni, NJW 2003, 766 (768). BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG, B. III. 2) der Gründe.

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

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partner ein und führt diese für die Teilmenge der übernommenen Betriebe fort38. Diese Auffassung muss nicht in Widerspruch zu der zitierten Rechtsprechung des Ersten Senats gesehen werden. Denn in dem vom Senat entschiedenen Fall hatte das übernehmende Unternehmen bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs keine Arbeitnehmer, so dass auch kein betriebsverfassungsrechtliches Organ bestand, das als Vertragspartner der Gesamtbetriebsvereinbarung in Betracht gekommen wäre. Der Eintritt des Gesamtbetriebsrats in die Rechte und Pflichten aus der übergehenden Gesamtbetriebsvereinbarung, und somit auch den Durchführungsanspruch, könnte Bedenken begegnen, weil der betroffene Gesamtbetriebsrat an diesem „Vertragseintritt“ selbst nicht beteiligt ist. Dem allgemeinen Privatrecht ist eine rechtsgeschäftliche „Vertragsübernahme“ ohne Beteiligung des Dritten und neuen Vertragspartners fremd; dennoch ist der Eintritt des Gesamtbetriebsrats beim übernehmenden Rechtsträger in die übergehende Gesamtbetriebsvereinbarung im Ergebnis zu bejahen. Im Rechtsverkehr zwischen Privatpersonen gebietet es der Grundsatz der Vertragsautonomie, dass dem Einzelnen ohne sein Wissen und Wollen keine Verpflichtungen auferlegt werden, die er u. U. weder erfüllen kann noch will. Die Situation des Gesamtbetriebsrats ist eine andere. Bei der Gesamtbetriebsvereinbarung handelt es sich nicht um einen rein privatrechtlichen Vertrag, dessen Abschluss und Inhalt i. S. d. Privatautonomie frei verhandelbar wären; die Zuständigkeiten und Rahmenbedingungen sind gesetzlich vorgegeben. Nach einem Betriebsübergang erstreckt sich die gesetzliche Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats im aufnehmenden Unternehmen auch auf die neu hinzugekommenen Betriebe. Das Gesetz ordnet zwar nicht ausdrücklich an, dass der Gesamtbetriebsrat auch in die durch seine „Vorgänger“ gestalteten Rechte und Pflichten eintritt. Diese Rechtsfolge ergibt sich aber aus Sinn und Zweck des § 613a BGB, der auch die Kontinuität in betriebsverfassungsrechtlichen Fragen gewährleisten soll39, i.V. m. § 50 BetrVG. Dass der Gesamtbetriebsrat weder an der übernommenen Gesamtbetriebsvereinbarung noch an der Übernahme mitgewirkt hat, muss er angesichts der gesetzlichen Wertungen hinnehmen. Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen, dass die fortbestehenden Betriebsräte der übertragenen Betriebe Vertreter in den Gesamtbetriebsrat des neuen Betriebsinhabers entsenden40, auf die die durch die Gesamtbetriebsvereinbarung übernommenen Verpflichtungen oftmals zurückfallen werden. Es bleibt somit festzuhalten, dass der Gesamtbetriebsrat des aufnehmenden Unternehmens im Falle der kollektivrechtlichen Weitergeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen auf Arbeitnehmerseite aktiv und passiv Legitimierter des diesbezüglichen Durchführungsanspruchs wird.

38 39 40

Bachner, NJW 2003, 2861 (2864). ErfKomm-Preis, § 613a BGB Rn 2, 124. Fitting, § 47 Rn 17; ErfKomm-Eisemann, § 47 BetrVG Rn 6.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

(2) Kein Gesamtbetriebsrat im aufnehmenden Unternehmen Besteht bei dem aufnehmenden Unternehmen kein Gesamtbetriebsrat, ist zu fragen, ob a) der Gesamtbetriebsrat des übertragenden Rechtsträgers weiter besteht und Anspruchsinhaber bleibt, b) der Einzelbetriebsrat – soweit vorhanden – des beim aufnehmenden Rechtsträgers bestehenden Betriebs Anspruchsinhaber wird oder c) die Gesamtbetriebsvereinbarung zwar fortbesteht, aber nur noch ihre individualrechtlich wirkenden Bestandteile durch die einzelnen Arbeitnehmer geltend gemacht werden können. Das BAG hat in seinem Beschluss vom 18. September 200241 zwar ausgeführt, dass eine kollektivrechtliche Regelung unabhängig von dem Fortbestand eines handlungsfähigen betriebsverfassungsrechtlichen Organs kollektivrechtlich weiter gelten kann. Inhaltliche Änderungen seien in diesem Fall nicht möglich; die Kündigung müsse gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern erklärt werden. Dennoch muss diese Rechtsprechung nicht als Hinweis auf eine Lösung im Sinne von Variante c) verstanden werden. Denn in dem entschiedenen Fall kamen die anderen Varianten von vorneherein nicht in Betracht, weil nicht sämtliche Betriebe übertragen wurden und das übernehmende Unternehmen bis dahin keinen Betrieb besessen hatte. Werden sämtliche Betriebe eines Unternehmens übertragen und bestehen beim aufnehmenden Unternehmen nur ein Betrieb oder mehrere Kleinstbetriebe, so dass ein Gesamtbetriebsrat nicht zu bilden war, spricht vieles dafür, von einem Erhalt der betrieblichen Strukturen auszugehen und einen Fortbestand des Gesamtbetriebsrats zu bejahen. Die nicht betriebsratsfähigen Betriebe könnten an der Neuerrichtung des Gesamtbetriebsrats ohnehin nicht beteiligt werden, so dass die Forderung nach einer Neuerrichtung als bloße „Förmelei“ betrachtet werden könnte. Besteht beim Erwerber ein Betrieb mit Betriebsrat, könnte dieser bei der Neuerrichtung nach § 47 Abs. 1 BetrVG ein oder mehrere Mitglieder entsenden. Diese Möglichkeit muss ihm analog zum Hinzuerwerb eines neuen Betriebes, dessen Betriebsrat Mitglieder in den bestehenden Gesamtbetriebsrat entsenden kann, auch hier zustehen. Im Vergleich zur Neuerrichtung eines Gesamtbetriebsrats ergeben sich dann ebenfalls keine wesentlichen Änderungen. Es ist daher kein Grund ersichtlich, der gegen das weitere Amtieren des Gesamtbetriebsrats sprechen würde, wenn alle Betriebe eines Unternehmens übertragen werden und im aufnehmenden Unternehmen kein Gesamtbetriebsrat besteht42. Der Gesamtbetriebsrat bleibt somit nicht nur im Amt, sondern auch Vertragspartner des neuen Betriebsinhabers hinsichtlich der fortgeltenden Gesamtbetriebsvereinbarungen und Inhaber des Durchführungsanspruchs.

AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. Vgl. i. E. ähnlich Willemsen-Hohenstatt, Umstrukturierung, D Rn 108; Hohenstatt / Müller-Bonanni, NZA 2003, 766 (768). 41 42

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

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II. Übertragung einer Teilmenge von Betrieben 1. Erhalt einer kollektivrechtlichen Rechtsgrundlage Werden nicht sämtliche Betriebe eines Unternehmens übertragen, lautet die für den Durchführungsanspruch entscheidende Frage, ob die Gesamtbetriebsvereinbarung in den übertragenen Betrieben als solche oder als Einzelbetriebsvereinbarung weiter gilt oder ob sie gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB in die Einzelarbeitsverhältnisse transformiert wird. Wie bereits angesprochen, stützen sich die Befürworter der letzten Variante vor allem auf den Wegfall der „Unternehmensidentität“ und damit den Wegfall des Bezugsobjekts. Dem hat der Erste Senat in seinem Beschluss vom 18. September 200243 zu Recht widersprochen. Bezugsobjekt der Gesamtbetriebsvereinbarung sei nicht das Unternehmen als solches, sondern die einzelnen Betriebe des Unternehmens. Dort werde die betriebliche Ordnung gestaltet, ohne dass es darauf ankäme, wie viele andere Betriebe noch in den Geltungsbereich der Vereinbarung einbezogen wären. Die neue Rechtsprechung des BAG ist zu begrüßen, da mit ihr, soweit möglich, der ursprünglich gewählte Regelungscharakter in den Betrieben erhalten bleibt. Der Verlust der „Unternehmensidentität“ steht – sofern man eine solche überhaupt anerkennt – der kollektivrechtlichen Weitergeltung nicht entgegen. Entscheidend ist, dass mit der organisatorischen Einheit des übertragenen Betriebs oder der organisatorischen Einheiten mehrerer übertragener Betriebe ein Anwendungsbereich für die kollektivrechtliche Regelung erhalten bleibt, mögen sich die Dimensionen des Kollektivs auch verändert haben. Folgerichtig muss beim Übergang mehrerer Betriebe die Gesamtbetriebsvereinbarung als solche weiter bestehen, beim Übergang eines einzelnen Betriebes als Einzelbetriebsvereinbarung44. Der Fortbestand als Einzelbetriebsvereinbarung scheitert auch nicht an dem gem. § 50 Abs. 1 BetrVG für Gesamtbetriebsvereinbarungen notwendigen „Nichtregelnkönnen“ durch die Einzelbetriebsräte. Denn wie an anderer Stelle dargelegt45, ist das „Nichtregelnkönnen“ der Einzelbetriebsräte nicht als Unmöglichkeit im technischen Sinne, nicht im Sinne des § 275 BGB, zu verstehen. Gerade solche Umstände, die die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats im Unternehmen begründen können, wie die Gefahr einer „Präjudizwirkung“ einzelbetrieblicher Regelungen oder Abstimmungsbedarf mit den anderen Betrieben, werden bei der Übertragung eines einzelnen Betriebes für diesen entfallen. Da ein ersatzloser Wegfall der Gesamtbetriebsvereinbarung dem eindeutigen Wortlaut des § 613a BGB widersprechen würde, käme als Alternative zur Weitergeltung in Form der Betriebsvereinbarung nur eine Transformation gem. § 613a Abs. 2 S. 2 BGB in die Einzel43 44 45

BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. Vgl. 2. Teil, 1. Kapitel, A.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

arbeitsverhältnisse in Betracht. Von einem Unternehmensbezug könnte dann allerdings erst recht keine Rede mehr sein. Müssen die Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung demnach in jedem Fall ohne Bezug zum alten Unternehmen fortbestehen, ist es im Sinne einer sachgerechten Lösung, und um dem ursprünglichen Parteiwillen Rechnung zu tragen, geboten, die Umwandlung der fraglichen Vereinbarung derart zu vollziehen, dass ihr ursprünglicher Charakter weitestgehend erhalten bleibt. Dieses Ziel kann nur bei einer Weitergeltung als Einzelbetriebsvereinbarung erreicht werden, die einen Erhalt des kollektivrechtlichen Charakters erlaubt. Gleiches gilt für den Fortbestand von Konzernbetriebsvereinbarungen. Für die Ausnahmekonstellationen, in denen die kollektivrechtliche Fortgeltung wegen einer besonderen Verknüpfung der Regelungen mit den beim übertragenden Rechtsträger bestehenden Gegebenheiten abzulehnen ist, wird auf die obigen Erörterungen zum „einfachen“ Betriebsübergang Bezug genommen. Ergänzend sind solche Gesamtbetriebsvereinbarungen zu nennen, die rein organisatorische und technische Abstimmungen zwischen den Betrieben zum Inhalt haben und deren Regelungsbereich für den übergehenden Betrieb wegfällt.

2. Aktivlegitimation a) Übertragung mehrerer Betriebe Werden mehrere Betriebe eines Unternehmens übertragen, gilt im Regelfall die Gesamtbetriebsvereinbarung als solche fort. Der ursprünglich hinsichtlich des Durchführungsanspruchs aktiv legitimierte Gesamtbetriebsrat kann aber nur im Falle seines Fortbestandes Anspruchsinhaber bleiben. Die Rechtsprechung46, und mit ihr die herrschende Lehre, lehnen ein fortgesetztes Mandat des Gesamtbetriebsrats für die übergehenden Betriebe ab, wenn nicht alle Betriebe übertragen werden. Solange beim übertragenden Rechtsträger die Voraussetzungen für die Errichtung eines Gesamtbetriebsrats erhalten bleiben, solle der Gesamtbetriebsrat bei diesem – wenn auch gegebenenfalls in veränderter Zusammensetzung – weiter bestehen. Eine andere Auffassung vertreten Hohenstatt / Müller-Bonanni 47, denen zufolge sich das Schicksal des Gesamtbetriebsrats danach richtet, ob die Mehrheit der Betriebe und Arbeitnehmer übertragen werden oder beim ursprünglichen Betriebsinhaber verbleiben. Der Gesamtbetriebsrat soll jeweils bei der größeren Teilmenge des Unternehmens fortbestehen. Für diese Lösung spricht zwar, dass die Mehrheit der Arbeitnehmer weiter von dem bisher zuständigen Organ vertreten werden könnte und dass der Gesamt46 BAG v. 05. 06. 2002, AP Nr. 11 zu § 47 BetrVG 1972; v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. 47 Hohenstatt / Müller-Bonanni, NZA 2003, 766 (768). Vgl. auch: Willemsen-Hohenstatt, Umstrukturierung, D Rn 108.

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

207

betriebsrat nicht zwingend mit dem Rechtsträger verbunden ist, dennoch kann diese Lösung nicht überzeugen. Wie Hohenstatt / Müller-Bonanni selbst einräumen, führt schon die Bestimmung der Mehrheit der Betriebe oder Arbeitnehmer u. U. zu großen Abgrenzungsschwierigkeiten. Daneben sprechen noch weitere praktische Erwägungen dafür, den Gesamtbetriebsrat bei dem übertragenden Unternehmen zu belassen, solange dort die Voraussetzungen des § 47 BetrVG gewahrt bleiben. Denn hier bleibt der Gesamtbetriebsrat in seinem gewohnten Umfeld und kann seine begonnene Arbeit und Zusammenarbeit mit der Unternehmensleitung fortsetzen, auch wenn durch den Wegfall mehrerer Betriebe aus seinem Zuständigkeitsbereich personelle und inhaltliche Anpassungen erforderlich werden. Die in den übergehenden Betrieben vorzunehmenden Änderungen wiegen dagegen ungleich schwerer, da sie nicht in erster Linie von der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer abhängen. Es müssen u. a. die Arbeitnehmer der beim neuen Betriebsinhaber bereits bestehenden Betriebe integriert werden, eine Zusammenarbeit mit der nun zuständigen Unternehmensleitung etabliert und zahlreiche neue Vereinbarungen getroffen werden, die auf die Umstände des neuen Unternehmens zugeschnitten sind. Denn nur ein Teil der Arbeitsbedingungen wird durch Gesamtbetriebsvereinbarungen geregelt sein, die auch nach dem Betriebsübergang als solche weiter gelten können. Da die Arbeit des Gesamtbetriebsrats weniger durch die Anzahl der zu vertretenen Arbeitnehmer als vielmehr durch die Gegebenheiten beim jeweiligen Rechtsträger und die Zusammenarbeit mit diesem bestimmt wird, muss im Interesse einer sachgerechten Lösung der alte Gesamtbetriebsrat beim übertragenden Unternehmen verbleiben und beim übernehmenden Rechtsträger, sofern dort nicht bereits ein Gesamtbetriebsrat besteht, ein neuer gebildet werden. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass anderenfalls das Schicksal des Gesamtbetriebsrats von Zufällen abhinge, bzw. davon, ob in dem aufnehmenden Unternehmen bereits ein Gesamtbetriebsrat besteht, der den übergehenden Gesamtbetriebsrat in jedem Fall verdrängen würde (s. o.). Verbleibt der Gesamtbetriebsrat bei der Übertragung mehrerer Betriebe beim alten Betriebsinhaber, scheidet er als Inhaber des Durchführungsanspruchs der übergehenden Gesamtbetriebsvereinbarung aus. Für den Fall, dass in dem aufnehmenden Unternehmen bereits ein Gesamtbetriebsrat besteht, ist bereits dargestellt worden, dass dieser neuer Anspruchsinhaber wird. Muss ein Gesamtbetriebsrat erst noch errichtet werden, stellt sich die Frage, wer bis zu dessen Amtsantritt die Durchführung der übergegangenen Gesamtbetriebsvereinbarung verlangen kann. Das BAG scheint davon auszugehen, dass ein kollektivrechtlicher Durchführungsanspruch hier nicht bestehen kann, wenn es ausführt, dem Unternehmer stände beim Übergang der Gesamtbetriebsvereinbarung ohne gleichzeitigen Fortbestand des Gesamtbetriebsrats kein handlungsfähiges betriebsverfassungsrechtliches Organ gegenüber, die Kündigung müsse daher den einzelnen Arbeitnehmern gegenüber erklärt werden48. Die einzig denkbaren betriebsverfassungsrechtlichen 48

BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

Organe, die als Anspruchsinhaber an die Stelle des Gesamtbetriebsrats treten könnten, sind die Einzelbetriebsräte der identitätswahrend übertragenen Betriebe. Ein derartiger Anspruchsübergang auf die betriebliche Ebene ist gesetzlich nicht vorgesehen; an anderer Stelle49 ist bereits dargelegt worden, dass originäre Zuständigkeiten des Gesamtbetriebsrats nicht an den Einzelbetriebsrat zurück fallen, wenn der Gesamtbetriebsrat sie – aus welchen Gründen auch immer – nicht ausübt. Die Situation ist hier zwar insofern eine andere, als dass gerade kein Gesamtbetriebsrat besteht, im Ergebnis gilt aber nichts anderes. Ein Übergang auf die Einzelbetriebsräte wäre schon deshalb problematisch, weil er eine Aufteilung des Durchführungsanspruchs auf die einzelnen Betriebe und Betriebsräte beinhalten müsste. Dieses dürfte aber gerade bei solchen Regelungsangelegenheiten, bei denen die Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 BetrVG erfüllt sind und bei denen zwischenbetriebliche Koordination erforderlich ist, in vielen Fällen nicht ohne weiteres möglich sein. Vor allem aber ist zu berücksichtigen, dass die gesamtbetriebsratslose Zeit nur für eine kurze Übergangsphase besteht, da die Betriebsräte bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 BetrVG die Pflicht zur Errichtung eines Gesamtbetriebsrats trifft50. Nach dessen Errichtung müsste der aufgeteilte Anspruch dann wieder als Einheit auf diesen übergehen, ungeachtet der Frage, wie viele der Einzelbetriebsräte zur Durchsetzung in ihrem Zuständigkeitsbereich tätig geworden sind. Dass dieses Ergebnis mit mehrmaligem Wechsel der Aktivlegitimation die Durchsetzung der Gesamtbetriebsvereinbarung eher hindert als fördert, bedarf keiner näheren Erläuterung. Für den Zeitraum zwischen dem Betriebsübergang und der Errichtung eines neuen Gesamtbetriebsrats steht auf Seiten der Arbeitnehmer somit kein betriebsverfassungsrechtliches Organ zur Verfügung, in der Übergangsphase können die Arbeitnehmer daher nur ihre individualrechtlichen Rechtspositionen geltend machen. Ist ein neuer Gesamtbetriebsrat errichtet worden, wird dieser unmittelbar Inhaber des Durchführungsanspruchs. Zeichnet sich ab, dass sich der übernehmende Rechtsträger weigert, die Gesamtbetriebsvereinbarung in bestimmten übergehenden Betrieben anzuwenden, ist zu überlegen, ob der alte Gesamtbetriebsrat die betroffenen Einzelbetriebsräte ermächtigen kann, den Durchführungsanspruch für ihren Zuständigkeitsbereich im Wege der Prozessstandschaft geltend zu machen. Allerdings wird man wohl nicht annehmen können, dass die Ermächtigung über den Betriebsübergang hinaus Wirkung entfaltet, da mit dem Ausscheiden aus dem Unternehmen auch die Zuständigkeit bzw. der Durchführungsanspruch des alten Gesamtbetriebsrats enden. b) Übertragung eines Betriebs Bei der Übertragung eines einzelnen Betriebs aus dem Unternehmensverbund gilt die Gesamtbetriebsvereinbarung in diesem Betrieb als Einzelbetriebsverein49 50

Vgl. oben 2. Teil, 1. Kapitel, B. III. ErfKomm-Eisemann, § 47 Rn 2.

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

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barung weiter. Die Herrschaft über die einstige Gesamtbetriebsvereinbarung liegt dann ebenso bei den Betriebspartnern51 wie der Durchführungsanspruch. Wie der gesamte Komplex der Folgen eines Betriebsübergangs für Gesamt- und Konzernbetriebsvereinbarungen hat auch dieser Anspruchsübergang keine ausdrückliche gesetzliche Regelung erfahren. Diese Regelungslücke kann unter Berücksichtigung des § 613a BGB und der gesetzlichen Zuständigkeitenverteilung im Betriebsverfassungsrecht nur durch einen Anspruchserwerb des Einzelbetriebsrats geschlossen werden. Alternativ zu einem Anspruchsübergang könnte man auch von einem Neuerwerb durch den Einzelbetriebsrat sprechen, wenn man davon ausgeht, dass der Durchführungsanspruch hinsichtlich der Einzelbetriebsvereinbarung nicht nur ein Teil des zur Gesamtbetriebsvereinbarung zugehörigen Durchführungsanspruchs, sondern hiervon wesensverschieden ist und darum erst mit der Umwandlung in die Betriebsvereinbarung neu entsteht. Für die Praxis spielt diese Einordnung jedoch keine Rolle. Entscheidend ist allein, dass der natürliche Vertragspartner des Arbeitgebers bei einer Einzelbetriebsvereinbarung der Einzelbetriebsrat ist. Die Betriebspartner können einvernehmlich Anpassungen vornehmen, die Kündigung erklären oder die Durchführung verlangen.

C. Anspruch des Betriebsrats nach Transformation der Betriebsvereinbarung gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Scheidet eine kollektivrechtliche Weitergeltung der Betriebsvereinbarung aus, insbesondere weil der Betrieb nicht identitätswahrend übertragen wird, finden ihre Bestimmungen gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Eingang in die Einzelarbeitsverhältnisse. Betrachtet man diese Regelung in Zusammenhang mit dem Grundsatz, dass der kollektivrechtliche Durchführungsanspruch nicht die Geltendmachung individualrechtlicher Rechtspositionen umfasst, scheint der Durchführungsanspruch im Falle der Transformation ausgeschlossen zu sein. Anlass, dieses Ergebnis einer näheren Untersuchung zu unterziehen, bietet aber § 613a Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz BGB. Demnach unterliegen die in das Arbeitsverhältnis eingegangenen Regelungen einer einjährigen Veränderungssperre zu Lasten des Arbeitnehmers, so dass für die Dauer eines Jahres eine zwingende Bindung für den Arbeitgeber besteht. Die rechtssystematische Einordnung der gem. § 613a Abs. 1 S. 2 weiter geltenden Regelung ist schwierig. Zöllner52 erklärt die vom Gesetzgeber vorgenommene individualrechtliche Einordnung als unbeachtlich und geht von einer beschränkten normativen Weitergeltung der kollektivrechtlichen Regelungen aus. Die ganz h. M. hingegen folgt dem Wortlaut der Norm und nimmt im Ergebnis eine Qualifizierung als einzelvertragliche Regelung vor. So bedenklich die Auffassung Zöllners gerade im Hinblick auf den seiner Lösung entgegen51 52

Hanau in: Hromadka, Arbeitsrecht und Beschäftigungskrise, S. 81 (98). Zöllner, DB 1995, 1401 (1402 f.).

14 Goebel

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

stehenden Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auch ist, kann ihm doch darin zugestimmt werden, dass den transformierten Regelungen aufgrund der – wenn auch zeitlich begrenzten – zwingenden Fortgeltung kein rein individualvertraglicher Charakter zugesprochen werden kann53, sondern noch kollektivrechtliche Elemente vorhanden sind. Henssler spricht davon, dass die transformierten Bestimmungen unter dem Blickwinkel der Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer kollektivrechtliche Regelungen bleiben; die Transformation ins Individualrecht beruhe lediglich auf einer aus Konstruktionsgründen gewählten Fiktion des Gesetzgebers54. Ähnlich haben sich Hromadka55 und Gaul56 geäußert, nach denen es sich bei den in den Arbeitsvertrag überführten Regelungen „eigentlich“ um kollektivrechtliche Bestimmungen handelt57 bzw. sie jedenfalls im Hinblick auf ihre Beendigung, Änderung oder Ablösung so wie kollektivrechtliche Regelungen behandelt werden müssen58. Auch das BAG59 und das LAG Köln60 haben in zwei Entscheidungen jüngeren Datums klargestellt, dass die Transformation einer Betriebsvereinbarung in die Arbeitsverhältnisse gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB keine vollständige Loslösung von ihren kollektivrechtlichen Grundlagen bedeutet. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB sei teleologisch darauf zu reduzieren, dass die nach dem Betriebsübergang individualrechtlich als Inhalt des Arbeitsverhältnisses geltenden kollektivrechtlichen Regelungen lediglich entsprechend ihrem kollektivrechtlichen Ursprung geschützt seien61. Das BAG bejahte auf dieser Grundlage das Ablösungsprinzip, also die Möglichkeit, die individualrechtlich weiter geltenden Bestimmungen der alten Betriebsvereinbarung kollektivrechtlich durch eine neue abzulösen. Das Günstigkeitsprinzip finde keine Anwendung, da der Bestand der transformierten Betriebsvereinbarung nicht weiter geschützt sei als im Falle der kollektivrechtlichen Weitergeltung bei einem identitätswahrenden Betriebsübergang. Das LAG Köln folgerte aus der teleologischen Reduktion des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB weiter, dass sich der Arbeitgeber nach Ablauf der einjährigen Veränderungssperre auch einseitig von der Betriebsvereinbarung nach kollektivrechtlichen Prinzipien lossagen könne. Bei Betriebsvereinbarungen, die auf erzwingbarer Mitbestimmung beruhen, sei allerdings die Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG zu beachten, die dann nur durch 53 Vgl. MüKo-Schaub, § 613a Rn 177; Lorenz, DB 1980, 1745 (1748); Henssler, NZA 1994, 913 (920); Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 24 Rn 19; Hromadka, DB 1996, 1972 (1976). 54 Henssler, NZA 1994, 913 (920). 55 Hromadka, DB 1996, 1872 (1876). 56 Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 24 Rn 19. 57 Hromadka, DB 1996, 1872 (1876). 58 Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 24 Rn 20. 59 BAG v. 14. 08. 2001, AP Nr. 85 zu § 77 BetrVG 1972. 60 LAG Köln v. 08. 04. 2003, – 1 Sa 1219 / 02 –, NZA-RR 2003, 657. 61 BAG v. 14. 08. 2001, AP Nr. 85 zu § 77 BetrVG 1972, A. II. 1. a) der Gründe; LAG Köln v. 08. 04. 2003, 2. a) der Gründe.

1. Kap.: Der Durchführungsanspruch nach § 613a BGB

211

einen individualrechtlichen Änderungsvertrag oder mit einer nach individualrechtlichen Kriterien zu beurteilenden Änderungskündigung beendet werden könnte62. Die Behandlung entsprechend einer kollektivrechtlichen Regelung darf sich aber nicht nur auf die Änderungs- und Ablösungsmöglichkeiten beziehen, sondern muss konsequent auch für den Durchführungsanspruch gelten. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB bezweckt, den Arbeitnehmern wenigstens für den Übergangszeitraum von einem Jahr die Rechte aus einer kollektivrechtlichen Regelung zu erhalten, die als solche nach dem Betriebsübergang nicht fortbestehen kann. Entsprechend der zwingenden Wirkung nach § 77 Abs. 4 BetrVG ist auch bei der transformierten Regelung während der Dauer der Veränderungssperre zwar eine kollektivrechtliche, aber keine individualrechtliche Änderung möglich63. Sind demnach die transformierten Regelungen der individualvertraglichen Verfügungsgewalt entzogen, soweit sie zu Lasten des Arbeitnehmers ausgeübt wird, muss auch hier der Betriebsrat grundsätzlich die Möglichkeit haben, die Durchsetzung der weiter geltenden Regelungen zu verlangen64. Es mag auf den ersten Blick unverständlich erscheinen, den betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch bei der kollektivrechtlichen Nachwirkung gem. § 77Abs. 6 BetrVG abzulehnen, ihn bei der individualrechtlichen Fortgeltung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB aber zu bejahen. Dieser nur oberflächliche Widerspruch erklärt sich dadurch, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die Betriebspartner oder die Arbeitsvertragsparteien die Herrschaft über die durchzusetzenden Bestimmungen haben. Solange diese bei den Betriebspartnern liegt, können diese auch die Durchführung verlangen, die Gefahr eines Interessenkonflikts mit abweichenden Regelungen der Arbeitsvertragsparteien besteht dann nicht. An dem Grundsatz, dass der Durchführungsanspruch nicht die Geltendmachung individualvertraglicher Rechtspositionen beinhaltet, ändert sich freilich nichts. Geht die Verfügungsbefugnis aber auf die Arbeitnehmer über, wie es bei § 77 Abs. 6 BetrVG nach Ablauf der Kündigungsfrist oder beim Betriebsübergang nach Ablauf der einjährigen Veränderungssperre nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB der Fall ist, verliert der Betriebsrat die Befugnis, die ursprünglich zwingenden Regelungen durchzusetzen. Allerdings gilt der Durchführungsanspruch nach Betriebsübergang auch vor Ablauf der Veränderungssperre nicht uneingeschränkt. Die Weitergeltung nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB erfasst nur die so genannten Inhaltsnormen der Betriebsvereinbarung, also solche Regelungen, die den Inhalt und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regeln65. Betriebsnormen gelten nur fort, wenn sie zumindest auch LAG Köln v. 08. 04. 2003, 2. a) der Gründe. MünchHdb-Wank, § 124 Rn 206. 64 So auch Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 246. 65 Erman-Hanau, § 613a BGB Rn 81; MünchHdb-Wank, § 124 Rn 205; Henssler, FS Schaub, S. 311 (317). 62 63

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

gestaltend auf den Inhalt der Arbeitsverhältnisse Einfluss nehmen66. Regelungen, die allein betriebsverfassungsrechtliche Fragen betreffen, sind dagegen von der Weitergeltung gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen, da dieser ausdrücklich auf die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis Bezug nimmt67. Dies bedeutet aber nicht, dass für den Durchführungsanspruch des Betriebsrats, der sich nicht auf individualrechtliche Rechtspositionen beziehen darf, kein Anwendungsbereich mehr verbliebe. Unter Inhaltsnormen sind solche Bestimmungen zu verstehen, die die Haupt- und Nebenleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis regeln68. Hierzu gehören Regelungen über die Arbeitszeit, die Vergütung oder Urlaubsansprüche69. Hatten die Betriebspartner z. B. ein Verbot von Samstagsund Sonntagsarbeit geregelt, handelt es sich um Inhaltsnormen, die die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien gestalten und die somit einer Transformation nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zugänglich sind. Dennoch ist für die Dauer der Veränderungssperre ein kollektivrechtlicher Bezug gegeben, der den Durchführungsanspruch des Betriebsrats rechtfertigt, solange dieser noch – z. B. kraft seines Übergangsmandats – zur Vertretung der betroffenen Mitarbeiter befugt ist70. D. h. der Betriebsrat kann zumindest übergangsweise verlangen, dass der Arbeitgeber die Anordnung von Samstags- und Sonntagsarbeit unterlässt.

2. Kapitel: Der Durchführungsanspruch im Fall der Umwandlung durch (partielle) Gesamtrechtsnachfolge Das Umwandlungsgesetz (UmwG) vom 28. Oktober 1994 stellt für die Umwandlung des Unternehmensträgers vier Möglichkeiten zur Verfügung: Sein § 1 nennt erstens die Verschmelzung (§§ 2 bis 122 UmwG), zweitens die Spaltung in Form der Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung (§§ 123 bis 173 UmwG), drittens die Vermögensübertragung (§§ 174 bis 189 UmwG) und viertens den Formwechsel (§§ 190 bis 304 UmwG). Für die kollektivrechtliche Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen bei der Umwandlung kommt es wie beim rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang entscheidend darauf an, ob der Betrieb in seiner Identität und organisatorischen Einheit erhalten bleibt71. Die durch § 613a Abs. 1 S. 2 BGB angeordnete Transformation Erman-Hanau, § 613a BGB Rn 81; Gussen / Dauck, S. 142. MünchHdb-Wank, § 124 Rn 205; Henssler, FS Schaub, S. 311 (317 f). 68 Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 24 Rn 21; Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 314 ff. 69 Vgl. ausführlich Wiedemann-Wiedemann, TVG, § 1 Rn 315 ff; Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 24 Rn 21; Henssler, FS Schaub, S. 311 (317). 70 Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 246. 71 Willemsen-Hohenstatt, Umstrukturierung, E Rn 7; Boecken, Rn 156; Müller, RdA 1996, 287 (289); Kreßel, BB 1995, 925 (929); Schaub, FS Wiese S. 535 (539); Düwell in: Rieder: 66 67

2. Kap.: Der Durchführungsanspruch im Fall der Umwandlung

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kollektivrechtlicher Regelungen in die Einzelarbeitsverhältnisse steht der kollektivrechtlichen Weitergeltung in diesem Fall nichts entgegen. § 324 UmwG bestimmt zwar eindeutig – auch wenn er sprachliche Klarheit vermissen lässt –, dass die Vorschrift des § 613a BGB von den Vorschriften des UmwG unberührt bleibt und somit auch auf die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge Anwendung findet72. Wie beim rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang ist § 613a Abs. 1 S. 2 BGB aber auch hier nur Auffangtatbestand, der nur dann eingreift, wenn die betriebliche Identität verloren geht und die Betriebsvereinbarung infolge dessen nicht kollektivrechtlich fortbestehen kann73. Für die verschiedenen Umwandlungsformen ergeben sich demnach folgende Konsequenzen:

A. Umwandlung durch Formwechsel Die Umwandlung durch Formwechsel gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 ff. UmwG lässt den Durchführungsanspruch weitgehend unberührt. Der Rechtsträger erhält im Wege der Umwandlung eine neue Rechtsform, seine Identität bleibt aber erhalten. Die Betriebsvereinbarung bleibt unverändert bestehen, desgleichen behält der Betriebsrat seine Organfunktion, so dass auch die kollektivrechtlichen Ansprüche unberührt bleiben74.. Ob auch der Arbeitgeber vor und nach dem Rechtsformwechsel identisch ist, er also nur „sein ,Rechtskleid‘ gewechselt“75 hat76, oder ob es sich um zwei verschiedene Rechtsträger handelt, deren Identität durch die Vorschriften des UmwG – insbesondere § 202 Abs. 1 Nr. 1 – fingiert wird, mag hier dahinstehen. Entscheidend ist, dass eine eindeutige Zuordnung der Rechtsbeziehungen erfolgen kann. Partei der Betriebsvereinbarung und passiv Legitimierter nach dem Formwechsel ist zweifellos der „neue“ Arbeitgeber, sei er nur neu gewandet oder eine neue Rechtsperson77.

B. Umwandlung durch Verschmelzung Bei der Verschmelzung gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 ff. UmwG ist zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme und der Verschmelzung durch Neugründung zu unterscheiden. Während in der ersten Variante ein oder mehrere Rechtsträger ihr Betriebsvereinbarung, S. 117 (151 ff.); ders. in: Rieder, Betriebsübergang, S. 193 (221); Gussen / Dauck, Rn 330; Gaul, NZA 1995, 717 (723 ff.). 72 Lutter-Joost, UmwG, § 324 Rn 3. 73 BAG v. 05. 02. 1991, AP Nr. 89 zu § 613a BGB; v. 27. 07. 1994, AP Nr. 118 zu § 631a BGB; Boecken, Rn 157. 74 Gaul, NZA 1995, 717 (719); Müller, RdA 1996, 287 (287). 75 Gussen / Dauck, Rn 322. 76 Vgl. zur Identität des Rechtsträgers Lutter-Decher, UmwG, § 190 Rn 3; § 202 Rn 7 ff. 77 Gussen / Dauck, Rn 322.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

Vermögen als Ganzes auf einen bestehenden Rechtsträger übertragen (§§ 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 UmwG), findet bei der alternativen Verschmelzung durch Neugründung eine Vermögensübertragung von zwei oder mehr übertragenden Rechtsträgern auf einen von ihnen im Wege der Umwandlung zu gründenden, neuen Rechtsträger statt (§ 2 Nr. 2 UmwG). In beiden Fällen werden den Anteilsinhabern (Gesellschaftern, Aktionären, Genossen oder Mitgliedern) der übertragenden Rechtsträger im Gegenzug Anteile oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers gewährt (§ 2 UmwG a. E.). Der übertragende Rechtsträger wird im Zuge des Verschmelzungsvorgangs, d. h. mit der Eintragung der Verschmelzung aufgelöst78. Dagegen bleibt der Betrieb als Verschmelzungsobjekt bei der aufnehmenden Verschmelzung in der Regel als organisatorische Einheit bestehen. Dementsprechend bleiben auch der Betriebsrat im Amt und seine Betriebsvereinbarungen, in deren Rechte und Pflichten der neue Arbeitgeber als Gesamtrechtsnachfolger eintritt79, kollektivrechtlich bestehen. Im Ergebnis findet demnach nur ein Wechsel des Anspruchinhabers bzw. -gegners auf Arbeitsgeberseite statt. Nichts anderes gilt bei der Fortführung des Betriebes unter Beibehaltung seiner bisherigen Organisation bei einem neu gegründeten Rechtsträger. Werden bei der Verschmelzung aber mehrere Betriebe und / oder Betriebsteile zusammengeschlossen, geht mit dem Betrieb auch die Betriebsvereinbarung80 als Anspruchsgrundlage des Durchführungsanspruchs unter. Ihre Regelungen werden dann gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB in die Einzelarbeitsverhältnisse transformiert81.

C. Umwandlung durch Spaltung Bei der Gesamtrechtsnachfolge im Wege der Spaltung sind drei Möglichkeiten zu unterscheiden. Bei der Aufspaltung spaltet der übertragende Rechtsträger sein gesamtes Vermögen auf mehrere andere, bestehende (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) oder neu zu gründende (§ 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) Rechtsträger auf gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, der selbst erlischt. Die Spaltung kann zweitens in Form der Abspaltung vollzogen werden, bei der nur Teile des Vermögens abgespalten und zur Aufnahme (§ 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG) oder Neugründung (§ 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG) übertragen werden. Im Gegenzug werden auch hier den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers Anteile oder Mitgliedschaften des oder der übernehmenden Rechtsträger gewährt. Im Unterschied zur Aufspaltung bleibt der übertragende Rechtsträger infolge des verbleibenden Vermögensteils aber erhalten. Gaul, NZA 1995, 717 (718); Schaub, FS Wiese, S. 535 (536). Düwell in: Rieder, Betriebsvereinbarung, S. 117 (151); Gaul, NZA 1995, 717 (723); Müller, RdA 1996, 287 (289); Däubler, RdA 1995, 136 (140). 80 Boecken, Rn 158; HSWG-Worzalla, § 77 Rn 227; MünchHdb-Matthes, § 328 Rn 47. 81 Bopp, S. 145 (156). 78 79

2. Kap.: Der Durchführungsanspruch im Fall der Umwandlung

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Als dritte Möglichkeit kommt die Spaltung durch Ausgliederung in Betracht. Auch hier geht es, wie bei der Abspaltung, nur um die Übertragung eines Vermögensteils auf entweder schon bestehende oder neu zu gründende Rechtsträger, wobei der übertragende Rechtsträger bestehen bleibt. Der Unterschied besteht in der Gegenleistung; die Anteile oder Mitgliedschaften werden hier nicht den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers, sondern diesem selbst gewährt. Für den kollektivrechtlichen Fortbestand der Betriebsvereinbarungen ist diese Abweichung jedoch unerheblich. Entscheidend für das Schicksal des Durchführungsanspruchs ist auch bei Spaltung die Wahrung der Betriebsidentität. Bleibt diese unberührt, bestehen Betriebsrat und Betriebsvereinbarung kollektivrechtlich fort, d. h. bei der Übertragung auf einen anderen Rechtsträger ändert sich lediglich der Anspruchsgegner oder auch -inhaber auf Arbeitgeberseite. Wird die Organisationseinheit dagegen aufgelöst, kommt es analog § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zur Transformation der zuvor kollektivrechtlichen Regelungen in die Individualrechtsverhältnisse82, der Betriebsrat kann nur noch kraft eines Übergangsmandats nach § 21a BetrVG weiter für die betroffenen Betriebsteile tätig werden. Neben dem aktiv und passiv Legitimierten auf Arbeitgeberseite ändert sich somit auch der Anspruchsinhalt, der sich nur auf die gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB in die Arbeitsverhältnisse überführten Regelungen bezieht. Zudem wird der Durchführungsanspruch des übergangsweise weiter amtierenden Betriebsrats zeitlich durch die Dauer des Übergangsmandats begrenzt. Einer anderen Auffassung scheint nunmehr das BAG zuzuneigen. In seiner Entscheidung vom 18. September 200283 hat der Erste Senat die kollektivrechtliche Fortgeltung einer Betriebsvereinbarung auch für abgespaltene Betriebsteile bejaht, die organisatorisch selbstständig weitergeführt wurden. Unter dieser Voraussetzung gälte die Betriebsvereinbarung auch nach der Spaltung nur für Belegschaften, für die sie auch zuvor gegolten hätten; die Vereinbarungen behielten auf diese Weise ihre demokratische Legitimation. Im Übrigen bliebe der Betriebsrat kraft seines Übergangsmandats vorübergehend weiter im Amt und führe die Geschäfte weiter. Dieses spräche dafür, die von dem Betriebsrat geschlossenen Vereinbarungen fortgelten zu lassen. Auch der zweite Ansatzpunkt des Senats, die Parallele zwischen Übergangsmandat und Überleitung der Betriebsvereinbarung, hängt entscheidend davon ab, ob man die Erhaltung der betrieblichen Identität als notwendige Voraussetzung für den kollektivrechtlichen Erhalt der Betriebsvereinbarung betrachtet. Nur wenn man diese Frage verneint, kann das Übergangsmandat des Betriebsrats als Argument für einen Fortbestand der Betriebsvereinbarung gewertet werden. Die Anordnung eines Übergangsmandats als solche ist nicht geeignet, die Fortgeltung der 82 Gaul, NZA 1995, 717 (724); Müller, RdA 1996, 287 (290 f.); Schaub, FS Wiese, S. 535 (543). 83 AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

Betriebsvereinbarung zu begründen84. Richtig ist zwar, dass die Kompetenz des übergangsweise weiter amtierenden Betriebsrats nicht auf seine Hauptaufgabe beschränkt ist, unverzüglich einen Wahlvorstand zu bestellen, sondern dass er alle Befugnisse eines für den neuen Betrieb gewählten Betriebsrats besitzt, weswegen das Übergangsmandat auch als Vollmandat bezeichnet werden kann85. Das Übergangsmandat bedeutet lediglich eine Begrenzung des Amtes in zeitlicher, nicht aber in inhaltlicher Hinsicht86. Die vorübergehende Aufrechterhaltung des status quo bei der Arbeitnehmervertretung führt aber nicht zwingend zu der Annahme, dass mit dem Übergangsmandat sämtliche betriebsverfassungsrechtliche Strukturen gewahrt bleiben müssen. Die Argumentation, es sei widersprüchlich, den Betriebsrat mit einem Übergangsmandat auszustatten, die Fortgeltung der von ihm geschlossenen Betriebsvereinbarungen aber zu verneinen, könnte zudem allenfalls eine zeitlich begrenzte Fortgeltung bis zum Ende des Übergangsmandats begründen87. Hiergegen spricht zum einen, dass der Gesetzgeber – trotz der bereits unter Geltung des § 321 UmwG a. F. bestehenden Diskussion – eine mit dem Übergangsmandat verknüpfte Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen bei der Neufassung des § 21a BetrVG mit keinem Wort angedeutet hat. Dies verkennt im Übrigen auch der Erste Senat nicht, der ausdrücklich darauf hinweist, dass § 21a BetrVG unmittelbar nur die Fortführung der Betriebsratstätigkeit regelt88. Zum anderen verstellt das Kriterium der fortgesetzten Betriebsratstätigkeit zur Begründung der Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen den Blick darauf, dass diese zwar durch, aber nicht für den Betriebsrat, sondern für den Betrieb geschlossen werden und auf dessen betriebliche Strukturen abgestimmt sind89. Die Frage nach der kollektivrechtlichen Weitergeltung kann deshalb nur mit Blick auf dieses Bezugsobjekt beantwortet werden und danach, ob ein sinnvoller Anwendungsbereich für die Verein84 Rieble, NZA 2002, 233 (241); Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 25 Rn 119; Willemsen-Hohenstatt, Umstrukturierung, E Rn 18; Hohenstatt / Müller-Bonanni, NZA 2003, 766 (770); ErfKomm-Eisemann, § 21a BetrVG Rn 5. So schon zu § 321 UmwG a.F.: Boecken, Rn 159; Müller, RdA 1996, 287 (291); Mengel, S. 192 ff.; Gaul, NZA 1995, 717 (724). A. A. Fitting, § 77 Rn 174; Bachner / Köstler / Trittin / Trümner, Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlungen, S. 82; Gussen / Dauck, Rn 334; Schaub, FS Wlotzke, S. 103 (107, 108); GK-Kreutz, § 77 Rn 377; § 21a Rn 78. 85 Lutter-Joost, UmwG, § 321 Rn 22; GK-Kreutz, § 21a Rn 77; Boecken, Rn 378; Berscheid, FS Stahlhacke, 15 (46); Fitting, § 21a Rn 20; Däubler, RdA 1995, 136 (144); Gussen / Dauck, Rn 333; Oetker / Busche, NZA Beil 1 / 1991, S. 18 (23, 24). Nur eingeschränkte Befugnisse nehmen Heinze, ZfA 1997, 1 (10) – nur für den Bereich der personellen Mitbestimmung –, Mengel, S. 299, die die Befugnisse bei aufschiebbaren Angelegenheiten einschränken will, und Müller, RdA 1996, 287 (291), an. 86 Lutter-Joost, UmwG, § 321 Rn 22; Boecken, Rn 378; Berscheid, FS Stahlhacke, S. 15 (46); Däubler, RdA 1995, 136 (144); Gussen / Dauck, Rn 333; Oetker / Busche, NZA Beil 1 / 1991, S. 18 (23, 24). 87 Vgl. Mengel, S. 193; Düwell, NZA 1996, 393 (395). 88 BAG v. 18. 09. 2002, AP Nr. 93 zu § 77 BetrVG 1972. 89 Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 23 Rn 119; Röder / Haußmann, DB 1999, 1754 (1758).

2. Kap.: Der Durchführungsanspruch im Fall der Umwandlung

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barung verbleibt. Die Entscheidung hierüber kann schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von Fall zu Fall anhand von Einzelfallbetrachtungen getroffen werden. Zwar ist im Zusammenhang mit der kollektivrechtlichen Fortgeltung von (Gesamt-)Betriebsvereinbarungen ausgeführt worden, dass diese in bestimmten Fällen durch die besondere Verknüpfung mit den Gegebenheiten beim übertragenden Rechtsträger ausgeschlossen sein kann, was eine Einzelfallbetrachtung voraussetzt. Dabei handelt es sich aber um seltene Ausnahmefälle, während in der hier interessierenden Konstellation eine grundsätzliche Lösung für die organisatorisch selbstständige Fortführung von Betriebsteilen gefunden werden muss. Da sich die Betriebsvereinbarungen in der Regel auf den jeweiligen Betrieb als organisatorische Einheit beziehen und die Regelung des betrieblichen Miteinanders, von Arbeitsabläufen, Organisationsfragen und ähnlichem mehr betreffen, ist die kollektivrechtliche Fortgeltung bei Betriebsteilen, für die ein Übergangsmandat gilt, abzulehnen. Den Interessen der Arbeitnehmer wird durch die Transformation nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB hinreichend Rechnung getragen. Es ist dem neuen Arbeitgeber aber unbenommen, mit dem Übergangsbetriebsrat oder dem neu gewählten Betriebsrat neue Vereinbarungen abzuschließen, mit denen die transformierten Regelungen innerhalb der Jahresfrist wieder abgelöst werden können. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit den vom BAG für die kollektivrechtliche Weitergeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen entwickelten Grundsätzen, nach denen der Bestand der Gesamtbetriebsvereinbarung nicht abhängig ist vom Fortbestand des Gesamtbetriebsrats, sondern es allein darauf ankommt, ob die Betriebe als Bezugsobjekte der Vereinbarung in ihrer Struktur unverändert bleiben. Für den Durchführungsanspruch ist festzuhalten: Bleibt die Betriebsidentität bei der Spaltung erhalten, ändert sich allein der Anspruchsinhaber bzw. -gegner auf Arbeitgeberseite. Kommt es zur Auflösung der betrieblichen Strukturen, ändert sich auch der Anspruchsinhalt, der sich nun auf die gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB in die Arbeitsverhältnisse überführten Regelungen bezieht. Inhaber des modifizierten Anspruchs bleibt für die Dauer des Übergangsmandats der bisher zuständige Betriebsrat.

D. Umwandlung durch Vermögensübertragung Die Umwandlung in Form der Vollübertragung (§§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 174 ff. UmwG) kennzeichnet sich dadurch, dass der übertragende Rechtsträger sein Vermögen als Ganzes ohne Abwicklung auf einen anderen Rechtsträger überträgt und dabei selbst untergeht. Dieser Vorgang unterscheidet sich von der Verschmelzung durch die Gegenleistung, die bei der Vermögensübertragung nicht in der Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers besteht. Da die Art der Gegenleistung für das Schicksal der Betriebsvereinbarung aber ohne Bedeutung ist, soll an dieser Stelle ein Hinweis auf die Rechtslage bei der Verschmelzung genügen.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

So wie die Vollübertragung der Verschmelzung ähnelt, findet die Teilübertragung ihre Parallele in der Umwandlung durch Spaltung. Hier wie dort werden Teile des Vermögens zur Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung auf andere Rechtsträger übertragen, wobei der übertragende Rechtsträger bei den letzten beiden Varianten erhalten bleibt. Für die an dieser Stelle interessierenden Rechtsfolgen ergeben sich gegenüber der Spaltung keine Unterschiede, so dass auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.

3. Kapitel: Auswirkungen von Betriebsübergang und Umwandlung auf den Durchführungsanspruch bei Regelungsabreden Die für den Durchführungsanspruch bei Betriebsvereinbarungen gefundenen Ergebnisse können auf den Anspruch bei Regelungsabreden schon deshalb nicht übertragen werden, weil § 613a Abs. 1 S. 2 BGB hier keine Anwendung findet90. Obwohl die Rechtsprechung in den letzten Jahren die Regelungsabrede in einigen Punkten in die Nähe der Betriebsvereinbarung gerückt hat, ist die verschiedene Behandlung an dieser Stelle zu Recht unangetastet geblieben. Die Betriebsvereinbarung begründet durch § 77 Abs. 4 BetrVG auch ohne Transformation unmittelbar Rechte und Pflichten im Verhältnis Arbeitgeber – Arbeitnehmer, deren Bestand durch die Bestimmung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB beim Betriebsübergang geschützt werden soll. Demgegenüber bedarf es für die Regelungsabrede eines Umsetzungsaktes, bevor sich der einzelne Arbeitnehmer auf eigene Ansprüche berufen kann. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB anzuwenden hieße, diesen Umsetzungsakt zu ersetzen. Es kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er dieses Ergebnis gewollt und für so selbstverständlich erachtet hat, dass er auf eine klarstellende Regelung verzichtet hat. Darüber hinaus ist eine automatische Umwandlung im Ergebnis auch deshalb nicht angebracht, weil bei der Regelungsabrede in stärkerem Maße als bei der Betriebsvereinbarung kollektivrechtliche Rechtsbeziehungen zwischen den Betriebspartnern geregelt werden, für die eine Transformation ohnehin nicht in Betracht käme. Die kollektivrechtliche Weitergeltung von Regelungsabreden bleibt von der Unanwendbarkeit des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB indes unberührt, was sich aus dem 90 So die h. M zur Gesamt- und Einzelrechtsnachfolge. Vgl. B. Gaul in Gaul / Gaul, AktuellAR 1995 I, S. 238; Gussen / Dauck, Rn 45; Hanau / Vossen, FS Hilger / Stumpf, S. 271 (280); Lutter-Joost, UmwG, § 324 Rn 24; MüKo-Schaub, § 613a Rn 150; Mengel, S. 200; Staudinger-Richardi / Annuß, § 613a Rn 178. A. A. Röder, DB 1981, 1980 (1981), der § 613a Abs. 1 S. 2 im Weg einer erweiternden Auslegung auch auf Regelungsabreden anwenden will; D. Gaul, Betriebsübergang, S. 303 f., der Bezug nimmt auf die Tendenz der Rechtsprechung, die Rechtsfigur der Regelungsabrede zunehmend der Betriebsvereinbarung anzugleichen. Da der Gesetzgeber die Regelungsabrede vom Anwendungsbereich des § 613a BGB nicht ausdrücklich ausgeschlossen habe, sei davon auszugehen, dass § 613a BGB anwendbar sei.

3. Kap.: Auswirkungen von Betriebsübergang

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Charakter dieser Vorschrift als Auffangtatbestand ergibt. Wird die Umwandlung eines Unternehmens in Form einer Gesamtrechtsnachfolge vollzogen, gilt die Regelungsabrede wie die Betriebsvereinbarung kollektivrechtlich weiter, wenn die kollektive Ordnung als Basis der Abrede im Wesentlichen erhalten bleibt. Der Rechtsnachfolger tritt umfassend in die Rechtsstellung seines Vorgängers, d. h. in alle seine Rechte und Pflichten ein, zu denen selbstverständlich auch die durch Regelungsabrede begründeten zählen91. Für den Durchführungsanspruch bleibt es also auch hier bei einem Austausch des Anspruchsgegners bzw. -inhabers auf Arbeitgeberseite. Für die Einzelrechtsnachfolge kann im Ergebnis nichts anderes gelten92. Abweichender Ansicht scheint B. Gaul zu sein, der die kollektivrechtliche Weitergeltung ausdrücklich nur auf die Gesamtrechtsnachfolge bezieht, ohne allerdings klarzustellen, welche Rechtsfolgen die Regelungsabrede bei der Singularsukzession treffen. Aufgrund der Unanwendbarkeit von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB bleibt als einzig denkbare Alternative für den Betriebsübergang der Untergang der Regelungsabrede. Richtig ist, dass der Eintritt des neuen Betriebsinhabers in die Regelungsabrede bei der Singularsukzession nicht mit der gleichen Selbstverständlichkeit bejaht werden kann, wie dies bei der Universalsukzession der Fall ist. Während bei letzterer das Gesetz für Klarheit sorgt, indem es die vollumfängliche Rechtsnachfolge anordnet, bleibt bei der Einzelrechtsnachfolge Raum für Zweifel, weil dort eine entsprechende Regelung fehlt. Dennoch vermag es nicht einzuleuchten, warum die Betriebsvereinbarung gegenüber dem neuen Betriebsinhaber – was heute nahezu unbestritten ist – kollektivrechtlich (weiter) gilt, die Regelungsabrede aber, deren Regelungen noch nicht einmal durch die Auffanglösung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gerettet werden können, untergehen soll. Die entscheidenden Kriterien und Argumente, mit denen bereits vor der Schaffung des § 613a BGB die kollektivrechtliche Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen angenommen wurde, treffen gleichermaßen auf die Regelungsabrede zu. Besteht der Betrieb im Wesentlichen unverändert fort und bleibt der Betriebsrat im Amt, ist auch die betriebliche Ordnung zu erhalten. Wie die Betriebsvereinbarung ist auch die Regelungsabrede Bestandteil und Gestaltungsmittel der betrieblichen Ordnung; wie diese muss sie bei identitätswahrender Übertragung des Betriebes erhalten bleiben, zu schwach wäre im anderen Fall die Bindung an die Regelungsabrede. Die Rechtsprechung hat die Behandlung der Regelungsabrede immer mehr der der Betriebsvereinbarung angenähert. Auch wenn den vereinzelt laut werdenden Forderungen nach einer völligen Gleichstellung – insbesondere aufgrund der bei der Regelungsabrede fehlenden Normwirkung und Formbedürftigkeit – nicht zu folgen ist, muss andererseits der Feststellung des BAG Rechnung getragen werden, dass die Regelungsabrede viel91 Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 26 Rn 10; ders, NZA 1995, 717 (725); i. E. ebenso Mengel, S. 200. 92 MüKo-Schaub, § 613a Rn 147.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

fach die Funktionen der Betriebsvereinbarung übernimmt und ausfüllt, wie z. B. bei der Ausübung der Mitbestimmungsrechte. Vor allem aber ist zu bedenken, dass, verneinte man die kollektivrechtliche Fortgeltung, sich der Bestand der getroffenen Abreden allein danach entschiede, ob der Arbeitgeber die Regelungen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs umgesetzt hat. Ihr Schicksal hinge damit weitgehend vom Zufall ab und könnte von einer „Verzögerungstaktik“ des Arbeitgebers beeinflusst werden. Geht die betriebliche Identität beim Betriebsübergang verloren, müssen eventuelle Ungereimtheiten hingenommen werden. Der Arbeitgeber darf hier nicht mehr zur Umsetzung verpflichtet werden, und es findet auch keine automatische Transformation statt. Soweit aber die organisatorische Einheit mitsamt Betriebsrat erhalten bleibt, ist parallel zur Betriebsvereinbarung eine kollektivrechtliche Weitergeltung anzunehmen. Auf welche Art und Weise die Bestimmungen der Regelungsabrede umgesetzt werden, bleibt, sofern keine eindeutigen Abreden getroffen worden sind, dem neuen Betriebsinhaber überlassen.

4. Kapitel: Verfahrensrechtliche Fragen A. Beteiligtenfähigkeit Wird ein Betrieb übertragen, dessen Betriebspartner Beteiligte eines anhängigen Beschlussverfahrens über den Durchführungsanspruch sind, führt dies nicht zwingend zur Unzulässigkeit des zur Entscheidung stehenden Antrags. Die Rechtsnachfolge auf der Position des Betriebsinhabers bewirkt, unabhängig von der Übertragungsform, lediglich einen Beteiligtenwechsel, bei dem der neue Betriebsinhaber an die Stelle des alten tritt93. Die Beteiligtenstellung im Beschlussverfahren bestimmt sich nach dem materiellen Recht. Beteiligter ist, wer durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen wird94. Hat der Betriebsrat die Durchführung der betrieblichen Einigung gegen den Arbeitgeber beantragt, wird der neue Betriebsinhaber in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen, da er nun materiellrechtlich zur Durchführung der Einigung verpflichtet ist. Da sich die Beteiligtenstellung unmittelbar aus dem materiellen Recht ergibt, bedarf es weder einer Handlung des Antragstellers noch des Gerichts, um den Beteiligtenwechsel herbeizuführen. Dies gilt sowohl für ein anhängiges erstinstanzliches Verfahren, als auch für die Rechtsbeschwerdeinstanz95. Neben dem Beteiligtenwechsel auf Arbeitgeberseite kann auch ein Austausch der Beteiligten auf Seiten der Arbeitnehmervertretung erfolgen. Auch hier kommt es daBAG v. 28. 09. 1988, NZA 1989, 188. BAG v. 13. 03. 1984, AP Nr. 9 zu § 83 ArbGG 1979; v. 18. 09. 1988, NZA 1989, 188; v. 18. 10. 1988, AP Nr. 10 zu § 81 ArbGG 1979. 95 BAG v. 28. 09. 1988, NZA 1989, 188; v. 18. 10. 1989, AP Nr. 10 zu § 81 ArbGG 1979. 93 94

5. Kap.: Der Durchführungsanspruch bei Interessenausgleich

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rauf an, welches Organ in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Position unmittelbar betroffen ist, so dass ein Wechsel der materiellen Rechtspositionen zu einem Wechsel der verfahrensrechtlichen Stellung führt. Wie gesehen, kann z. B. der Gesamtbetriebsrat des aufnehmenden Unternehmens Anspruchsinhaber des Durchführungsanspruchs einer Gesamtbetriebsvereinbarung werden, wenn sämtliche Betriebe identitätswahrend übertragen werden. Dagegen wird man keinen automatischen Übergang der Beteiligtenstellung annehmen können, wenn der Gesamtbetriebsrat des übertragenden Rechtsträgers ein Beschlussverfahren über die Durchführung einer Gesamtbetriebsvereinbarung oder -regelungsabrede eingeleitet hat, aber nur ein Betrieb oder ein Teil der Betriebe übertragen werden. In diesem Fall kann die Gesamtvereinbarung in den übertragenen Betrieben als Einzelbetriebsvereinbarung weiter gelten, und die Einzelbetriebsräte werden Inhaber der jeweiligen Durchführungsansprüche. Ein Eintritt in die verfahrensrechtliche Position des Gesamtbetriebsrats scheidet aber schon deshalb aus, weil er eine Vervielfältigung der Verfahren zur Folge hätte und der Gesamtbetriebsrat für die beim übertragenden Rechtsträger verbleibenden Betriebe das anhängige Verfahren fortsetzen kann. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn sich der vom Gesamtbetriebsrat geltend gemachte Durchführungsanspruch von vorneherein nur auf den einen übertragenen Betrieb erstreckte, z. B. weil die Anwendbarkeit der Vereinbarung auf diesen Betrieb umstritten war.

B. Rechtskraft Ist zwischen den alten Betriebspartnern eine rechtskräftige Entscheidung über den Durchführungsanspruch ergangen, entfaltet diese auch gegenüber dem neuen Betriebsinhaber Rechtskraft96, da der Erwerber Rechtsnachfolger des alten Betriebsinhabers im Sinne des § 325 ZPO ist.

5. Kapitel: Der Durchführungsanspruch bei Interessenausgleich und Sozialplan Im Falle von Betriebsänderungen, die wirtschaftliche Nachteile zur Folge haben, sind Arbeitgeber und Betriebsrat gem. §§ 112, 112a BetrVG grundsätzlich verpflichtet, einen Sozialplan abzuschließen und einen Interessenausgleich wenigstens zu versuchen. Eine Befreiung von der Sozialplanpflicht gilt gem. § 112a BetrVG, wenn die geplante Betriebsänderung nur im Wege des Personalabbaus vollzogen werden soll und hierbei bestimmte Schwellenwerte nicht erreicht werden, sowie für Betriebsänderungen bei neu gegründeten Unternehmen. Haben die Betriebspartner eine Einigung erzielt, stellt sich bei Meinungsverschiedenheiten über den Vollzug der Abreden die Frage, ob sich der betriebs96

So auch MünchHdb-Brehm, § 392 Rn 35 für Individualprozesse.

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

verfassungsrechtliche Durchführungsanspruch gem. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG auch auf diese Formen der betrieblichen Einigung bezieht.

A. Sozialplan Der Sozialplan hat nach § 112 Abs. 1 S. 3 BetrVG die Wirkung einer Betriebsvereinbarung. Ob hierdurch für den Sozialplan eine „Betriebsvereinbarung der besonderen Art“97 geschaffen wird oder es sich um eine „gemeine“ Betriebsvereinbarung handelt98, kann dahinstehen. Entscheidend ist, dass er die Wirkungen einer Betriebsvereinbarung hat. Demnach ist der Sozialplan auch hinsichtlich des Durchführungsanspruchs grundsätzlich nicht anders als jede sonstige Betriebsvereinbarung zu behandeln. Der Sozialplan dient dem Zweck, die durch die Betriebsänderung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile für die Arbeitnehmer auszugleichen oder zu mildern99. Dieser Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion100 wird in erster Linie durch die Festlegung von Sozialplanabfindungen Rechnung getragen, auf die die Arbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch erwerben. Die Auszahlung der Abfindungen ist nicht vom betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch des Betriebsrats umfasst, der keine individualrechtlichen Rechtspositionen geltend machen kann101. Bestehen aber Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des Sozialplans, kann der Betriebsrat im Rahmen seines Durchführungsanspruchs zumindest feststellen lassen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Sozialplanabfindungen in einer bestimmten Art und Weise zu berechnen und zu gewähren. Neben der Abfindung können weitere Sozialplanleistungen vereinbart werden. In Betracht kommen z. B. Beihilfen für Umschulung und Weiterbildung, Arbeitgeberdarlehen, die Aufrechterhaltung von Pensionsanwartschaften oder die bevorzugte Wiedereinstellung102. Bei allen Leistungen gilt für den Durchführungsanspruch das für die Abfindung Gesagte: Die Leistungserbringung an die einzelnen Arbeitnehmer fällt nicht unter den Durchführungsanspruch, der Betriebsrat kann aber die durch den Sozialplan begründeten Leistungspflichten feststellen lassen, sofern es sich um allgemeine Auslegungsfragen, und nicht um Besonderheiten eines Einzelfalls handelt. Ein Unterlassungsantrag kommt in Betracht, wenn es sich hierbei nicht So BAG v. 27. 08. 1975, AP Nr. 2 zu § 112 BetrVG 1972. In diesem Sinne Richardi, BetrVG, § 112 Rn. 172. 99 Vgl. Fitting, §§ 112, 112a Rn 99; GK-Fabricius / Oetker, §§ 112, 112a Rn 94; Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 28 Rn 154, 183. 100 Vgl. Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 28 Rn 184; BAG v. 19. 10. 1999, AP Nr. 135 zu § 112 BetrVG 1972. 101 BAG v. 17. 10. 1989, AP Nr. 53 zu § 112 BetrVG 1972. 102 Vgl. Fitting, §§ 112, 112a Rn 126 ff. mit weiteren Beispielen. 97 98

5. Kap.: Der Durchführungsanspruch bei Interessenausgleich

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um einen versteckten Antrag auf Leistung an die einzelnen Arbeitnehmer handelt. D. h. der Betriebsrat kann nicht verlangen, dass der Arbeitgeber die Nichtzahlung der Abfindung unterlässt. Ihm steht aus dem Sozialplan i.V. m. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG aber ein eigener Anspruch darauf zu, dass es der Arbeitgeber unterlässt, externe Mitarbeiter einzustellen, wenn er sich im Sozialplan verpflichtet hat, zunächst die eigenen (ehemaligen) Mitarbeiter wieder einzustellen. Denn alleine durch die Unterlassung wird der Anspruch der Arbeitnehmer auf Wiedereinstellung noch nicht erfüllt. Weitere Leistungsansprüche im Rahmen des Durchführungsanspruchs sind möglich, soweit es darum geht, die Voraussetzungen für die Erfüllung der individualrechtlichen Ansprüche zu schaffen. Hier ist insbesondere an die Bildung eines Sonderfonds für Härtefälle zu denken. Außerdem kann der Durchführungsanspruch bei den beschäftigungsfördernden Sozialplänen gem. §§ 254 ff. SGB III zum Einsatz kommen. Ein Beispiel für ein solches beschäftigungsförderndes Sozialplaninstrument ist die so genannte Qualifizierungsgesellschaft, in der die Beschäftigten nach ihrem Eintritt beruflich fortgebildet und umgeschult werden können; ungelernten Arbeitskräften kann hier die Möglichkeit eröffnet werden, einen Berufsabschluss zu erlangen. Verpflichtet sich der Arbeitgeber, eine Qualifizierungsgesellschaft zu errichten, kann der Betriebsrat im Rahmen seines Durchführungsanspruchs verlangen, dass er dieser Verpflichtung nachkommt. Möglich ist aber auch die Einschaltung externer Unternehmen, die mit der Organisation von Bewerbungstrainings oder anderen Qualifizierungsmaßnahmen, Beratung zur beruflichen Neuorientierung oder weiteren Angeboten für die Beschäftigten beauftragt werden können und die Gesellschaft führen103. Hier kann der Arbeitgeber z. B. verpflichtet sein, für die verschiedenen Beratungs- und Qualifizierungsmaßnahmen Räumlichkeiten oder Finanzmittel zur Verfügung zu stellen. Auch hierbei handelt es sich nicht um individualvertragliche Rechtspositionen, sondern um betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtungen, deren Durchführung der Betriebsrat verlangen kann. Da es sich bei den fraglichen Maßnahmen, deren Durchführung der Betriebsrat verlangen kann, in der Regel um unvertretbare Maßnahmen handelt, richtet sich die Vollstreckung nach § 888 ZPO, bei der gegebenenfalls die Verhängung von Zwangsmitteln möglich ist.

B. Interessenausgleich Im Unterschied zum Sozialplan legt das Gesetz dem Interessenausgleich nicht die Wirkung einer Betriebsvereinbarung bei und enthält auch keine anderweitigen Bestimmungen über die Rechtsqualität des Interessenausgleichs. Die fehlende ge103 Thannheiser, AiB 1999, 89 (96), 153 (154); Gaul / Kliemt, NZA 2000, 674 (675); Meyer, NZA 1998, 513 (515).

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

setzliche Klarstellung hat in der Literatur zu einer Auseinandersetzung über die Rechtsnatur des Interessenausgleichs und insbesondere darüber geführt, ob ihm überhaupt verbindliche Wirkung zukommt. Ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats kann nur in Frage kommen, wenn die Bindungswirkung des Interessenausgleichs zu bejahen ist. Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass sich aus § 112 Abs. 1 S. 3 BetrVG, nach dem der Sozialplan die Wirkung einer Betriebsvereinbarung hat, im Umkehrschluss ergibt, dass die für die Betriebsvereinbarung charakteristische direkte Einwirkung auf die Arbeitsverhältnisse für den Interessenausgleich nicht gewollt war104, da sie für diesen sonst ebenfalls festgeschrieben worden wäre. Die abweichende Auffassung von Ohl105 und Matthes106, nach der auch der Interessenausgleich normative Wirkung hat, kann nicht überzeugen. Denn weder Ohl noch Matthes gelingt es, Gründe dafür aufzuzeigen, dass der Gesetzgeber die normative Wirkung des Interessenausgleichs „vergessen“ bzw. als selbstverständlich vorausgesetzt hat. Die für den Durchführungsanspruch bedeutsamere Frage nach der Bindungswirkung des Interessenausgleichs lässt sich dagegen nicht mit einem Umkehrschluss aus § 112 Abs. 1 S. 3 BetrVG beantworten. Denn dafür, dass der Gesetzgeber nicht nur die normative Wirkung, sondern jegliche Rechtsverbindlichkeit verhindern wollte, bietet der Wortlaut keinen Anhalt. Auch das als Wirksamkeitsvoraussetzung107 in § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG angeordnete Schriftformerfordernis lässt keinen Schluss auf die Bindungswirkung des Interessenausgleichs zu. Zwar wird mit dem Schriftformerfordernis oft der Schutz des Erklärenden vor übereilten Bindungen bezweckt108. Dieser Warnung bedürfte es nicht, wenn den Erklärenden ohnehin keine Konsequenzen drohen würden109. Der Schluss hieraus auf einen Durchführungsanspruch des Betriebsrats ist aber nicht zwingend. Denn als mögliche, dem Arbeitgeber drohende Konsequenz ist neben dem umstrittenen kollektivrechtlichen Anspruch an die Nachteilsansprüche der einzelnen Arbeitnehmer aus § 113 BetrVG zu denken, die dann entstehen, wenn der Unternehmer ohne zwingenden Grund vom Interessenausgleich abweicht. 104 BAG v. 28. 08. 1991, AP Nr. 2 zu § 85 ArbGG 1979; v. 20. 04. 1994, AP Nr. 27 zu § 113 BetrVG 1972; LAG Düsseldorf v. 16. 12. 1996, LAGE Nr. 41 zu § 112 BetrVG 1972; LAG Hamm v. 01. 04. 1997, NZA-RR 1997, 343 (344); ErfKomm-Kania, §§ 112, 112a Rn 9; Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 28 Rn 144. 105 Ohl, S. 67 f. 106 Matthes, FS Wlotzke, S. 393 (394 ff.). Jetzt auch im MünchHdb, § 361 Rn 31 unter Aufgabe seiner in der Vorauflage unter § 325 Rn 15 vertretenen Ansicht. 107 BAG v. 09. 08. 1985, AP Nr. 12 zu § 113 BetrVG 1972. 108 MüKo-Einsele, § 125 Rn 6. 109 Zwanziger, BB 1998, 477 (478); i. E. ebenso Siemes, ZfA 1998, 183 (194), die hieraus auf die Bindungswirkung des Interessenausgleichs schließen.

5. Kap.: Der Durchführungsanspruch bei Interessenausgleich

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Zudem bliebe die vom BAG110 betonte Beweis- und Klarstellungsfunktion unberücksichtigt. Für die Arbeitnehmer besteht ein besonderes Bedürfnis nach einer präzisen und verlässlichen Auskunft über den Vereinbarungsinhalt; sie müssen wissen, welche Folgen die Betriebsänderung bringen soll und wann Nachteilsausgleichsansprüche bestehen111. Nicht weiterführend ist auch der Hinweis auf das freiwillige Zustandekommen des Interessenausgleichs. Die Gegner der Bindungswirkung werten die Freiwilligkeit des Interessenausgleichsverfahrens als Zeichen dafür, dass dem Unternehmer keine erzwingbaren Verpflichtungen entstehen sollen112. Der Gegenansicht zufolge spricht der Abschluss des Interessenausgleichs trotz fehlender Verpflichtung gerade für einen Rechtsbindungs- bzw. Verpflichtungswillen113. Im Ergebnis sind auch hier beide Argumentationen nicht zwingend, insbesondere kann vor dem Hintergrund, dass Verträge in aller Regel freiwillig zustande kommen, aus der Freiwilligkeit allein die Bindungswirkung nicht verneint werden. Entgegen der Auffassung von Däubler114 und Zwanziger115 sprechen auch § 125 InsO und § 323 Abs. 2 UmwG nicht entscheidend für eine Bindungswirkung des „gewöhnlichen“ Interessenausgleichs116. Die Annahme, dass der Gesetzgeber mit diesen Regelungen die generelle Bindungswirkung des Interessenausgleichs bestätigen wollte, findet weder im Wortlaut dieser Normen noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze und ist angesichts des bestehenden Meinungsstreits über die Bindungswirkung des Interessenausgleichs kaum wahrscheinlich117. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass auch § 125 InsO und § 323 Abs. 2 UmwG keine vollumfängliche Bindungswirkung oder gar einen Durchführungsanspruch regeln, sondern nur die Behandlung von im Interessenausgleich vereinbarten Namenslisten betrifft. Sinn und Zweck des § 125 InsO scheinen vielmehr gegen einen allgemeinen Anspruch auf Durchführung des Interessenausgleichs zu sprechen. Mit der Reduzierung der gerichtlichen Überprüfung von Kündigungen sollte eine möglichst rasche Durchführung von Rationalisierungsmaßnahmen und Herstellung von Rechtsklarheit ermöglicht werden118. Ein allgemeiner Durchführungsanspruch des Betriebsrats würde diesen Zielsetzungen zuwider laufen, da in diesem Fall u. U. langwierige Rechtsstreitigkeiten zwischen den Betriebspartnern zu befürchten wären. BAG v. 09. 07. 1985, AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972. BAG v. 09. 07. 1985, AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972. 112 Rumpf / Boewer, Mitbestimmung, S. 349; Ehmann, FS Kissel, S. 175 (178). 113 Siemes, ZfA 1998, 183 (194); Zwanziger, BB 1998, 477 (479). 114 DKK-Däubler, §§ 112, 112a Rn 16; Däubler, RdA 1995, 136 (141). 115 Zwanziger, BB 1998, 477 (478). 116 So auch: Meyer, BB 2001, 882 (885) und Moll in: Kübler / Prütting, InsO, § 125 Rn 21. 117 Im Ergebnis ebenso: Willemsen / Hohenstatt, NZA 1997, 335 (347 f.). 118 Vgl. Moll in: Kübler / Prütting, InsO, § 125 Rn 4, 7; MünchKomm-Löwisch / Caspers, InsO, § 125 Rn 1. 110 111

15 Goebel

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4.Teil: Durchführungsanspruch bei Unternehmensumstrukturierungen

Als Hauptargument bleibt für die Befürworter der Bindungswirkung der Vertragscharakter des Interessenausgleichs. Allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen folgend sei daher mangels entgegenstehender Bestimmungen die Begründung einer Verbindlichkeit anzunehmen, die im Streitfall prozessual durchgesetzt werden könnte119. Ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats sei daher zu bejahen120. Die Gegenansicht121 bezeichnet den Interessenausgleich demgegenüber als „Naturalobligation“122 oder „unvollkommene Verbindlichkeit“123. Die fehlende Bindungswirkung lasse sich aus § 113 BetrVG ableiten124, der nicht nur auf individualrechtlicher Ebene wirke125. Zu Recht weist Gaul126 darauf hin, dass allein der Vertragscharakter des Interessenausgleichs das Entstehen einer Naturalobligation nicht ausschließt, was die Beispiele von Spiel und Wette (§ 762 BGB), Heiratsvermittlung (§ 656 BGB), Verlöbnis (§ 1297 BGB) oder auch der verjährten Forderungen (§ 214 BGB) zeigen127. Da es sich bei den unvollkommenen Verbindlichkeiten um die Ausnahme handelt, bedarf es für die Einordnung als Naturalobligation bestimmter Anhaltspunkte. Im Gesetz findet sich für den Interessenausgleich keine den §§ 762, 656, 1297 oder 214 BGB vergleichbare Regelung, die den Ausschluss eines einklagbaren Anspruchs unmittelbar anordnet; seine eingeschränkte Bindungswirkung lässt sich aber aus § 113 BetrVG ableiten128. § 113 BetrVG regelt zwar unmittelbar nur Nachteilsausgleichsansprüche, die den Arbeitnehmern entstehen, wenn der Arbeitgeber ohne zwingenden Grund vom Interessenausgleich abweicht, dennoch ist diese Bestimmung als abschließende Sanktionsregelung auch für die kollektiven Siemes, ZfA 1998, 183 (191); LAG München v. 16. 7. 1997, AuR 1998, 89 (90). DKK-Däubler, §§ 112, 112a, Rn 16 ff.; Wlotzke, § 112 Anm. 1; Zwanziger, BB 1998, 477 (478 f., 482). 121 BAG v. 28. 08. 1991, AP Nr. 2 zu § 85 ArbGG 1979; LAG Rheinland-Pfalz v. 07. 05. 2001 – 7 TaBV 1028 / 00 – (n. v.); HSWG-Hess, § 112 Rn 12; Röder / Baeck, S. 22, 72; Gastell / Heilmann, FA 1998, 102 (104); Meyer, BB 2001, 882 (886); Gaul, ArbR der Betriebsund Unternehmensspaltung, § 28 Rn 144 ff. 122 BAG v. 28. 08. 1991 AP Nr. 2 zu § 85 ArbGG 1979; HSWG-Hess, § 112, Rn 12; Gastell / Heilmann, FA 1998, 102 (104); Röder / Baeck, S. 72; Meyer, BB 2001, 882 (886). 123 ErfKomm-Kania, §§ 112, 112a BetrVG Rn 9. 124 BAG v. 28. 08. 1991, AP Nr. 2 zu § 85 ArbGG 1979 = E 68, 232 (241); Rumpff / Boewer, I Rn 20; Ehmann, FS Kissel, S. 175 (178); Röder / Baeck, S. 22, 72, 73; ErfKommKania, §§ 112, 112a BetrVG, Rn 9; Willemsen / Hohenstatt, NZA 1997, 345 (349). 125 So aber: LAG München v. 16. 07. 1997, AuR 1998, 89; Säcker, S. 127 (135); Siemes, ZfA 1998, 183 (200); Molkenbur / Schulte, DB 1995, 269 (270); Zwanziger, BB 1998, 477 (478). 126 Gaul, ArbR der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 28 Rn 147. 127 Vgl. allgemein zu unvollkommenen Verbindlichkeiten Schreiber, Jura 1998, 270; Larenz, Schuldrecht AT, S. 21. 128 BAG v. 28. 08. 1991, AP Nr. 2 zu § 85 ArbGG 1979 = E 68, 232 (241); Rumpff / Boewer, I Rn 20; Ehmann, FS Kissel, S. 175 (178); Röder / Baeck, S. 22, 72, 73; ErfKommKania, §§ 112, 112a BetrVG, Rn 9; Willemsen / Hohenstatt, NZA 1997, 345 (349). 119 120

5. Kap.: Der Durchführungsanspruch bei Interessenausgleich

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Rechtsbeziehungen zu verstehen. Denn könnte der Arbeitgeber zur Durchführung des Interessenausgleichs gezwungen werden, bedürfte es keiner Sanktionen für den Fall der Nichteinhaltung. Dass der Nachteilsausgleichsanspruch der Arbeitnehmer hier neben einen durchsetzbaren Anspruch des Betriebsrats treten sollte, kann nicht angenommen werden, da die Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 BetrVG, nämlich ein Abweichen vom Interessenausgleich, bei dessen Durchsetzung gerade nicht mehr gegeben wären. Ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats ist daher abzulehnen. Den Betriebspartnern bleibt es aber unbenommen, den Interessenausgleich als freiwillige Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede abzuschließen und hierdurch eine Bindungswirkung und einen durchsetzbaren Erfüllungsanspruch herbeizuführen129. Nur in diesem Fall kann der Betriebsrat im Rahmen seines Durchführungsanspruchs verlangen, dass der Arbeitgeber die Betriebsänderung wie im Interessenausgleich beschrieben durchführt und hiervon abweichende Maßnahmen unterlässt.

129 ErfKomm-Kania, §§ 112, 112a BetrVG Rn 9; Molkenbur / Schulte, DB 1995, 269 (270); Fitting, § 112, 112a Rn 51; Gaul, § 28 Rn 153. A. A. LAG Rheinland-Pfalz v. 07. 05. 2001, (n.v.) zit. nach JURIS

15*

Zusammenfassung Rechtsgrundlage des betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruchs ist die betriebliche Einigung; die Regelung des § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat insoweit deklaratorischen Charakter. „Betriebliche Einigung“ im Sinne des § 77 Abs. 1 S. 1 sind die Betriebsvereinbarung, auch in Form des Sozialplans, die Regelungsabrede und der Spruch der Einigungsstelle, nicht aber der Interessenausgleich. Ist die Betriebsvereinbarung mit Mängeln behaftet, die zu ihrer Unwirksamkeit führen, kommt ein Durchführungsanspruch in Anlehnung an die Rechtsinstitute des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses oder der fehlerhaften Gesellschaft nicht in Betracht. Ist die Betriebsvereinbarung aufgrund eines Formmangels oder wegen eines Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG nichtig, ist eine Umdeutung der Einigung in eine Regelungsabrede möglich, die dann ihrerseits Grundlage des Durchführungsanspruchs sein kann. Im gesetzlich vorgesehenen Regelfall ist der Arbeitgeber zur Durchführung der betrieblichen Einigung berechtigt und verpflichtet (§ 77 Abs. 1 S. 2 BetrVG); Anspruchsinhaber ist dann der Betriebsrat. In einigen Ausnahmekonstellationen, die insbesondere organisatorische Fragen bei der Ausübung der Betriebsratstätigkeit betreffen, obliegt die Umsetzung der betrieblichen Einigung kraft Gesetzes dem Betriebsrat. In allen anderen Fällen können die Betriebspartner eine Übertragung der Durchführungspflicht auf den Betriebsrat vereinbaren, so dass auch der Arbeitgeber aktiv Legitimierter des Durchführungsanspruchs sein kann. Die Geltendmachung des Durchführungsanspruchs setzt voraus, dass der hierzu verpflichtete Betriebspartner die betriebliche Einigung nicht abredegemäß vollzieht. Die hierin liegende Pflichtverletzung muss einen kollektiven Bezug aufweisen, der nicht schon dann zu bejahen ist, wenn der Arbeitgeber die Erfüllung eines individualrechtlichen Leistungsanspruchs aus der Betriebsvereinbarung verweigert. Vielmehr muss das Verhalten des Arbeitgebers auf eine grundsätzliche Missachtung seiner Durchführungspflicht schließen lassen, was nicht der Fall ist, wenn die Nichtleistung auf Besonderheiten aus dem Einzelarbeitsverhältnis zurückzuführen ist. Das Erfordernis eines kollektiven Bezugs korrespondiert mit dem Grundsatz, dass der Betriebsrat nicht zur Geltendmachung einzelvertraglicher Ansprüche befugt ist. Der Durchführungsanspruch des Betriebsrats umfasst weder die isolierte Feststellung noch die Durchsetzung von Ansprüchen der einzelnen Arbeitnehmer aus der Betriebsvereinbarung i.V. m. § 77 Abs. 4 BetrVG. Der Betriebsrat kann

Zusammenfassung

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aber in allgemeiner Form die aus der betrieblichen Einigung folgenden Verpflichtungen des Arbeitgebers feststellen lassen, wovon dann auch die Einzelansprüche der Arbeitnehmer erfasst werden. Betriebsvereinbarungen und Regelungsabreden über Gegenstände, die der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegen, wirken im Anschluss an ihre Kündigung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach. Die nachwirkende Betriebsvereinbarung unterscheidet sich von der ungekündigten insbesondere durch den Wegfall der zwingenden Wirkung, so dass auch die Arbeitsvertragsparteien ablösende Vereinbarungen treffen können. Kommt den nachwirkenden Regelungen aufgrund der einzelvertraglichen Gestaltungsfreiheit eher ein individualrechtlicher Charakter zu, kann der kollektivrechtliche Durchführungsanspruch grundsätzlich nicht bestehen bleiben. Etwas anderes gilt für Bestimmungen, die der einzelvertraglichen Regelungsgewalt entzogen sind und ausschließlich die kollektivrechtliche Ebene betreffen, was insbesondere bei Regelungsabreden vorkommen wird. Da es hier nicht zu Konflikten mit abweichenden einzelvertraglichen Absprachen kommen kann, bleibt der Durchführungsanspruch während des Nachwirkungszeitraums erhalten. Nach der neuen Rechtsprechung des BAG können Betriebsvereinbarungen ausnahmsweise und in gewissem Umfang nach der Kündigung ihre zwingende Wirkung behalten. In dem Umfang, in dem die unmittelbare und zwingende Wirkung erhalten bleibt, bleibt auch der Durchführungsanspruch bestehen. Diese Sonderkonstellation gilt allerdings nur für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung. In eine dritte Erscheinungsform tritt die Betriebsvereinbarung, und mit ihr der Durchführungsanspruch, im Falle des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. Wird der Betrieb unter Wahrung seiner Identität übertragen, gelten die Betriebsvereinbarungen und Regelungsabreden unverändert kollektivrechtlich fort. Für den Durchführungsanspruch bedeutet dies lediglich einen Wechsel des Vertragspartners und Anspruchsberechtigten oder -verpflichteten auf Arbeitgeberseite, wo der neue Betriebsinhaber an die Stelle des alten tritt. Bleiben die betrieblichen Strukturen nicht erhalten, finden die Regelungen der Betriebsvereinbarung gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Eingang in die Arbeitsverhältnisse. Aufgrund der in § 613a Abs. 1 S. 4 BGB angeordneten Veränderungssperre behalten die Regelungen aber für ein Jahr ihren zwingenden Charakter und können kollektivrechtlich geändert werden. Diese Rechtslage rechtfertigt es, auch den Durchführungsanspruch für die Dauer der Veränderungssperre bestehen zu lassen. Grundsätzlich von der Transformation ausgeschlossen sind allerdings die so genannten Betriebsnormen und Abschlussnormen, sofern sie nicht auch gestaltend auf die Arbeitsverhältnisse einwirken. Nach der Rechtsprechung können die durch eine Betriebsvereinbarung begründeten Regelungen noch in einer vierten Variante auftreten. Davon ausgehend, dass Betriebsvereinbarungen für ausgeschiedene Arbeitnehmer keine Geltung mehr beanspruchen können, nimmt das BAG eine individualrechtliche Verselbstständigung der durch Betriebsvereinbarung begründeten Ruhegeldansprüche an. Ein Durch-

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Zusammenfassung

führungsanspruch hinsichtlich dieser schuldrechtlichen Ansprüche käme nicht in Betracht. Nach der hier vertretenen Ansicht kann sich die Betriebsvereinbarung in Ausnahmefällen, wie z. B. Ruhegeldansprüchen, Regelungen über Werksmietwohnungen oder bei Sozialplänen, auch auf ausgeschiedene Mitarbeiter erstrecken, so dass sich auch der Durchführungsanspruch weiter auf diese bezieht. Auf Unternehmensebene kommen neben Einzelbetriebsvereinbarung und Regelungsabrede, die hier auch von dem beauftragten Gesamtbetriebsrat als Vertreter für die beauftragenden Einzelbetriebsräte abgeschlossen werden können, die Gesamtbetriebsvereinbarung bzw. die Gesamtregelungsabrede als Rechtsgrundlage des Durchführungsanspruchs in Betracht. Berechtigter und Verpflichteter auf Arbeitnehmerseite ist, sofern er im Rahmen seiner originären Zuständigkeit handelt, der Gesamtbetriebsrat. Im Falle eines Tätig-Werdens kraft Auftrags kann der Gesamtbetriebsrat nur im Wege der Abtretung durch den beauftragenden Einzelbetriebsrat Inhaber des Durchführungsanspruchs werden. Alternativ können die Einzelbetriebsräte den Gesamtbetriebsrat mit der Beauftragung auch ermächtigen, ihren Durchführungsanspruch im Wege der Prozessstandschaft gerichtlich durchzusetzen. Eine entsprechende Rechtslage ergibt sich im Konzern, wo der Konzernbetriebsrat kraft originärer Zuständigkeit Konzernbetriebsvereinbarungen bzw. -regelungsabreden abschließen kann. Hierbei wird er selbst aus der Einigung berechtigt und verpflichtet. Auf Arbeitgeberseite ist nach der hier vertretenen Auffassung die Konzernspitze richtiger Verhandlungs- und Vertragspartner. Die Einigung entfaltet aber nicht nur für das herrschende Unternehmen Wirkung, sondern gilt unmittelbar in allen Konzernunternehmen, soweit keine abweichenden Bestimmungen getroffen wurden. Aufgrund der unmittelbaren Geltung in den einzelnen Unternehmen, muss sich der Durchführungsanspruch des Konzernbetriebsrats direkt gegen die Unternehmen richten, in denen es zu Streitigkeiten über die Umsetzung der Abrede kommt. Handelt der Konzernbetriebsrat aufgrund eines Auftrags, werden die beauftragenden Gesamtbetriebsräte als Vertragspartner aktiv oder passiv Legitimierte des Durchführungsanspruchs. Richtiger Verhandlungspartner ist auch hier die Konzernspitze. Der Durchführungsanspruch muss gegenüber den Unternehmen der beauftragenden Gesamtbetriebsräte geltend gemacht werden. Der beauftragte Konzernbetriebsrat kann in diesem Fall ermächtigt werden, als Prozessstandschafter der beauftragenden Gesamtbetriebsräte aufzutreten und deren Durchführungsansprüche gerichtlich geltend zu machen. Im Falle von Umstrukturierungsmaßnahmen im Unternehmen ist zu unterscheiden: – Werden sämtliche Betriebe eines Unternehmens auf einen bis dahin betriebsratslosen Rechtsträger übertragen, bleiben die Gesamtbetriebsvereinbarungen als solche erhalten. Da auch der Gesamtbetriebsrat im Amt bleibt, findet lediglich ein Austausch des aktiv bzw. passiv Legitimierten auf Arbeitgeberseite statt.

Zusammenfassung

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D. h. der Durchführungsanspruch richtet sich nun gegen den neuen Betriebsinhaber, und dieser kann ggf. den Gesamtbetriebsrat in Anspruch nehmen. – Bestehen beim aufnehmenden Rechtsträger bereits eigene Betriebe, ist die Weitergeltung der Gesamtbetriebsvereinbarung beim neuen Inhaber gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB ausgeschlossen, wenn über die betroffene Regelungsmaterie dort bereits eine kollektivrechtliche Vereinbarung besteht oder abgeschlossen wird. Ist dieses nicht der Fall, bleibt die Gesamtbetriebsvereinbarung auch hier in ihrer ursprünglichen Form erhalten. In der Regel wird eine Erstreckung auf die beim Erwerber bestehenden Betriebe nicht in Betracht kommen. Ist beim aufnehmenden Rechtsträger bereits ein Gesamtbetriebsrat errichtet worden, tritt dieser an die Stelle des bisher zuständigen Gesamtbetriebsrats und wird Anspruchsberechtigter bzw. -verpflichteter. Die übergehenden Betriebe entsenden in diesem Fall ihre Vertreter in das nunmehr für sie zuständige Gremium. Besteht beim übernehmenden Rechtsträger kein Gesamtbetriebsrat, bleibt der beim alten Betriebsinhaber errichtete Gesamtbetriebsrat im Amt und aktiv und passiv Legitimierter des Durchführungsanspruchs. – Werden nicht sämtliche, sondern nur einige Betriebe eines Unternehmens übertragen, bleibt die Gesamtbetriebsvereinbarung ebenfalls als solche, wenn auch mit verändertem Geltungsbereich, erhalten. Der Gesamtbetriebsrat bleibt beim alten Betriebsinhaber bestehen und scheidet somit als Anspruchsinhaber bezüglich der die übergehenden Betriebe betreffenden Rechtsbeziehungen aus. An seine Stelle tritt der beim übernehmenden Rechtsträger bestehende Gesamtbetriebsrat. Ist dort bislang kein Gesamtbetriebsrat errichtet worden, fehlt es bis zur Bildung desselben an einem handlungsfähigen Gremium für die Geltendmachung des kollektivrechtlichen Durchführungsanspruchs. Nach seiner Errichtung wird der neue Gesamtbetriebsrat unmittelbar aus der Gesamtbetriebsvereinbarung berechtigt und verpflichtet. – Bei der Übertragung eines einzelnen Betriebs aus dem Geltungsbereich der Gesamtbetriebsvereinbarung gilt diese als Einzelbetriebsvereinbarung weiter, wenn der Betrieb identitätswahrend übergeht. Anspruchsberechtigter und -verpflichteter auf Arbeitnehmerseite wird der in dem übergehenden Betrieb bestehende Einzelbetriebsrat.

Diese Grundsätze gelten entsprechend für die Auswirkungen von Umstrukturierungen auf den konzerndimensionalen Durchführungsanspruch. Der Durchführungsanspruch ist im Wege des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens geltend zu machen. Möglich sind sowohl die Stellung eines Feststellungsals auch eines Leistungsantrags, sofern hiermit nicht die Durchsetzung einzelvertraglicher Ansprüche bezweckt wird, für die es dem Betriebsrat an der erforderlichen Antragsbefugnis fehlt. Der feststellende Beschluss des Arbeitsgerichts über die Verpflichtungen aus der betrieblichen Einigung hat Bindungswirkung für nachfolgende Urteilsverfahren der einzelnen Arbeitnehmer. Begehrt der Betriebsrat mit einem Leistungsantrag

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Zusammenfassung

die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erfüllung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten, entfaltet die Entscheidung des Arbeitsgerichts keine Bindungswirkung. Der rechtskräftige Beschluss über die Durchführung der betrieblichen Einigung kann – soweit sie nicht einen feststellenden Inhalt hat – gem. § 85 Abs. 1 ArbGG vollstreckt werden. Ist der Titel auf ein Unterlassen gerichtet, erfolgt die Vollstreckung gem. § 890 ZPO. Wird der Betriebspartner zur Vornahme einer Handlung verpflichtet, wird sich die Vollstreckung in der Regel nach § 888 ZPO richten, da es sich meist um unvertretbare Maßnahmen handelt. In Eilfällen kann die Verpflichtung des Arbeitgebers oder Betriebsrats zur Durchführung der Einigung im einstweiligen Rechtsschutz begehrt werden. Eine einstweilige Verfügung mit feststellendem Inhalt ist nicht zulässig.

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Sachwortverzeichnis Abgrenzung Individualansprüche 58 Aktivlegitimation, Übertragung der Durchführungsverpflichtung 48 Alkoholverbot 60 Anspruchsinhalt – Abgrenzung Individualansprüche 52, 53 – Ausübung Weisungsrecht 50 – Friedenspflicht 51, 85, 86 – Herbeiführung des Handlungserfolgs 50 – kollektiver Bezug 53 – Selbstpflicht des Arbeitsgebers 50 Anspruchsvoraussetzungen 28 – Störung der kollektiven Ordnung 29, 30 Arbeitszeit 62 ausgeschiedene Arbeitnehmer 69, 70, 71, 72, 73, 229 Beschäftigungssicherung 67 Beschlussverfahren 57, 65, 83, 112, 113, 115, 119, 120, 121, 125, 127, 128, 132, 134, 135, 136, 137, 138, 140, 142, 143, 145, 146, 147, 148, 152, 158, 178, 179, 180, 181, 182, 220 – Untersuchungsgrundsatz 120, 121, 122, 123, 130 Beschwerde gem. § 85 BetrVG 57 Bestimmtheitsgebot 37, 115, 117, 119 betriebliche Altersversorgung 73, 83, 96, 97, 103, 104, 108, 109, 111, 157 Betriebsübergang 98, 100, 101, 194, 197, 201, 203, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 218 Betriebsvereinbarung – Einschränkung der Kündigungswirkung 97, 99 – Fehlerfolgen 33 – fehlerhafte 33, 34 – freie Kündbarkeit 80 – Nachwirkung 82, 84, 86, 87 – Nachwirkungsvereinbarung 88, 89, 90

– – – –

obligatorische Wirkung 20 schuldrechtliche Abreden 20 Umdeutung 34, 35, 36, 37 Wegfall der zwingenden Wirkung 82, 83, 84 Beurteilungsgrundsätze 68 Drei-Stufen-Modell 97, 103, 106 Feststellungsanspruch 55, 56, 57, 112 Feststellungsklage 113, 114, 147, 152, 153, 154 Gesamtbetriebsrat – Beauftragung 168, 173 – Kompetenzübertragung 179 – Nichtregelnkönnen 165, 169, 180, 184, 205 – originäre Zuständigkeit 165 – Prozessstandschaft 177, 178 – Untätigkeit 172 – Vertragspartner 168 Gesamtrechtsnachfolge 212, 213, 214, 219 Gleitzeit 63, 66 individualrechtliche Fortgeltung 100, 211 – ausgeschiedene Arbeitnehmer 69, 70, 71, 72, 73, 101 Interessenausgleich 24, 89, 221, 223, 224, 225, 226, 228 Konzernbetriebsrat – Verhandlungspartner 185, 186, 191, 193 – Vertragspartner 185, 191, 193 Leistungsanspruch 55, 56, 112, 118, 150, 151, 154 Leistungsklage 112, 113, 118, 147

Sachwortverzeichnis Ordnungsregeln 61 Personalfragebögen 68 präjudizielle Bindungswirkung 136, 137, 139, 140 Rauchverbot 60, 62 Rechtsgrundlage 17, 18, 22, 23, 24, 27, 32, 69, 70, 76, 83, 89, 95, 98, 99, 103, 105, 106, 112, 143, 169, 184, 188, 199, 205, 214, 228, 230 Rechtskrafterstreckung 137, 138, 140, 141, 142, 143, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, 154, 155 Regelungsabrede – Anspruch nach Kündigung 91 – Ersatzgeschäft 37, 41 – Nachwirkung 92, 93, 94, 95

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– Regelungsabrede zu Gunsten Dritter 26, 27 – Regelungsbefugnis 25 – Umsetzung 74 – Umsetzungspflicht 75, 76, 77 Stellenausschreibung 68 Transformation 98, 100, 102, 103, 197, 205, 209, 210, 212, 215, 217, 218, 220, 229 Übergangsmandat 215 Überstunden 131 Unterlassungsanspruch 54, 63 Verfügungsgrund 129, 130, 132, 133 Vollstreckungsart 158 Zeitguthaben 50, 64, 65