Mittelbares Bezugsrecht: Zur Dogmatik des § 186 Abs. 5 AktG [1 ed.] 9783428558629, 9783428158621

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 150

Mittelbares Bezugsrecht Zur Dogmatik des § 186 Abs. 5 AktG

Von

Alexander Berkle

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER BERKLE

Mittelbares Bezugsrecht

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 150

Mittelbares Bezugsrecht Zur Dogmatik des § 186 Abs. 5 AktG

Von

Alexander Berkle

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-15862-1 (Print) ISBN 978-3-428-55862-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-85862-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2019 von der Juristischen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis August 2019 berücksichtigt. Besonders danken darf ich zunächst Prof. Dr. Hanno Merkt für seine Betreuung während der Promotion, die akademische Freiheit, die er mir in der Themenfindung und -bearbeitung gelassen hat, sowie für die schnelle Erstellung des Erstgutachtens. Ihm danke ich auch dafür, dass er die Arbeit zur Aufnahme in die Schriftenreihe der Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht vorgeschlagen hat. Für die Aufnahme in diese Reihe danke ich zudem den Herren Prof. Dr. Gerald Spindler und Prof. Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer. Herrn Prof. Dr. Boris P. Paal danke ich für die zügige Anfertigung des Zweitgutachtens. Bei den Herren Timo Hahn und Dr. Jonas Labinsky bedanke ich mich für ihre Anmerkungen zum Manuskript. Ebenfalls hierfür und für ihren steten, bedingungslosen Rückhalt, der wesentlich zum Erfolg dieser Arbeit beigetragen hat, danke ich Frau Janina Thernesse. Ohne meine Eltern wäre alles schwerer und manches unmöglich gewesen. Ihnen ist diese Arbeit in Dankbarkeit gewidmet. Berlin, im September 2019

Alexander Berkle

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

1. Teil Grundlagen

22

1. Kapitel Zeichnung

22

§ 1 Vertragstyp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 § 2 Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 A. Zeichner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Emittentin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 § 3 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

2. Kapitel Unmittelbares Bezugsrecht

27

§ 1 Ursprung und Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 2 Auswirkung auf die Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

2. Teil Mittelbares Bezugsrecht

33

1. Kapitel Historische Entwicklung

33

8

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Deckungsverhältnis Emittentin – Bank 34 § 1 Bankenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 A. Begriff und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 B. Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I. Kapitalstarke Konsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Übernahmekonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Garantiekonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Optionskonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. Absatzstarke Konsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 III. Einheitskonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 C. Einfluss der Konsortialform auf das Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 § 2 Mandatsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 § 3 Übernahmevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 B. Exkurs: Mehrstufige Konsortien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 C. § 334 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 D. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 § 4 Übernahme- und Zeichnungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 A. Zeichnungsvertrag als Ausführung des Übernahmevertrags . . . . . . . . . . . . . . . . 47 B. Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 § 5 Stellung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 A. Treuhänderin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 B. Aktionärin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 I. Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II. Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Gesetzliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Bankenprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Erweitertes Bankenprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 c) InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 d) GWB, KStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 4. Allgemeiner Privilegierungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 5. Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 C. Rücktrittsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 D. Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Inhaltsverzeichnis

9

§ 6 Stellung der Emittentin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 A. Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 B. Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 C. Anspruch auf Angebot der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 D. Anspruch auf Einlageleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 § 7 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

3. Kapitel Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

78

§ 1 Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 A. Verantwortungsausschluss durch Kapitalerhöhungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . 78 B. Aufleben der Verantwortung bei mangelhaftem Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 C. Verantwortung aus Bezugsstammrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. Fortdauernde Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Verschaffen der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 III. Anspruch auf Handlung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Leistung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 § 2 Ungenügende Bezugsrechtsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 A. Beschlussdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 B. Ausführungsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 I. Bisherige Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 II. Eigenständige Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Grundsätze zum genehmigten Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 III. Ausbleiben der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 § 3 Mitgliedschaft der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 A. Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 I. Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 II. Andere Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 III. Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 IV. Lastenfreier Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Bundesgerichtshof und herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Kritik und abweichender Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Einschränkung des Grundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 B. Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 I. Abspaltungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Einschränkungen bei der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

10

Inhaltsverzeichnis III. Doppelzuständigkeit beim mittelbaren Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

§ 4 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

4. Kapitel Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

114

§ 1 Bezugsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 A. Rolle der Emittentin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 B. Angebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 C. Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 D. Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 § 2 Rücksichtnahmeschuldverhältnis vor Abschluss des Übernahmevertrags . . . . . . . . 120 A. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 B. Potenzielles Vollzugsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 C. Übernahmevertragsverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 § 3 Zwischen Übernahme- und Bezugsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 A. Charakter des Vollzugsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 I. Vertragsähnliches Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 II. Übernahmevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. Vorvertragliches Verhältnis wegen des Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 B. Prospekt- und Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Prospektpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 II. Bezugsangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Wertpapierprospektgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . 138 3. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . 141 C. Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 D. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Informationsgefälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Erheblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 3. Schützenswerte Offenlegungserwartung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Informationsvorsprung der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 III. Subsidiarität gegenüber Auskunftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 IV. Zumutbarkeit der Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Bezugsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Interessenkonflikt und Falschinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Inhaltsverzeichnis

11

3. Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4. Systematik und Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 § 4 Nach Abschluss des Bezugsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 § 5 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

5. Kapitel Mittelbares Bezugsrecht in anderen Rechtsordnungen

162

§ 1 Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 A. Harmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 B. Societas Europaea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 C. Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 § 2 Vereinigte Staaten von Amerika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 § 3 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

3. Teil Zusammenfassung

171

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

Abkürzungsverzeichnis 1. FiMaNoG

2. FiMaNoG

2. WiKG 3. FinzFördG

a. A. abgedr. abl. AbR Abs. AcP ADHGB 1884

a. E. a. F. AG AGB ähnl. AktG AktG 1937 AktG 1965 allg. Allg. A. Arg. Art., Artt. ARUG Aufl. ausdr. ausf. BadRspr.

Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – 1. FiMaNoG) vom 30. 06. 2016, BGBl. I, 1514 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz –2. FiMaNoG) vom 23. 06. 2017, BGBl. I, 1693 Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) vom 15. 05. 1986, BGBl. I, 721 Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24. 03. 1998, BGBl. I, 529 andere Ansicht abgedruckt ablehnend Archiv für bürgerliches Recht (Zeitschrift) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch vom 31. 05. 1861, BGBl. des Norddeutschen Bundes 1869, 601 i. d. F. vom 18. 07. 1884, RGBl. I, 123 am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft/Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen ähnlich Aktiengesetz vom 30. 01. 1937, RGBl. I, 107; neugefasst am 06. 09. 1965, BGBl. I, 1089 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaft auf Aktien (Aktiengesetz) i. d. F. vom 31. 1. 1937, RGBl. I, 107 Aktiengesetz i. d. F. vom 06. 09. 1965, BGBl. I, 1089 allgemein Allgemeine Ansicht Argument, Argumentation Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30. 07. 2009, BGBl. I, 2479 Auflage ausdrücklich ausführlich Badische Rechtspraxis (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis BankAufsRHG BB Bd. Begr. BeschlEmpfehlung u. Bericht BFHE BGB BGBl. BGHZ BKR BMF BStBl. BT-Drucks. bzgl. C.M.L. Rev DB Delegierte Verordnung (EU) Nr. 486/2012

Del.Gen.Corp.L. ders. dies. Diss. DNotZ DStR ebd. entspr. et al. EU-Verordnung (EG) Nr. 809/2004

EWiR f., ff. FAZ Fin. Man. FKVO gem.

13

Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. 10. 1997, BGBl. I, 2567 Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Begründer, Begründung Beschlussempfehlung und Bericht Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 08. 1896, RGBl., 195; neugefasst am 02. 01. 2002, BGBl. I, 42 Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Zeitschrift) Bundesministerium für Finanzen Bundessteuerblatt Drucksache des Deutschen Bundestages bezüglich Common Market Law Review (Zeitschrift) Der Betrieb (Zeitschrift) Delegierte Verordnung (EU) Nr. 486/2012 der Kommission vom 30. März 2012 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 809/2004 in Bezug auf Aufmachung und Inhalt des Prospekts, des Basisprospekts, der Zusammenfassung und der endgültigen Bedingungen und in Bezug auf die Angabepflichten, ABl. Nr. L 150 vom 09. 06. 2012, 1 Delaware General Corporation Law derselbe dieselbe, dieselben Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift (Zeitschrift) Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) ebenda entsprechend und andere Verordnung (EG) Nr. 809/2004 der Kommission vom 29. April 2004 zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die in Prospekten enthaltenen Angaben sowie die Aufmachung, die Aufnahme von Angaben in Form eines Verweises und die Veröffentlichung solcher Prospekte sowie die Verbreitung von Werbung, ABl. Nr. L 149 vom 30. 04. 2004, 3 Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung (Zeitschrift) Financial Management (Zeitschrift) Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“), ABl. Nr. L 24 vom 29. 01. 2004, 1 gemäß

14 gesetzl. GmbH Grdlg., grdlg. Grds., grds. Habil. HBl. Hervorheb. HGB HGB 1897 h. M. Hrsg., hrsg. Hs. ICCLR i. d. F. i. Erg. insb. IPO i. R. d. IStR i. V. m. JA JZ KAGB Kap. KG KGaA krit. Legislaturp. Lfg. LG Lit., lit. LR LZ m. MMVO

m. V. a. m. w. N. Nachw. NJW NJW-RR Nr. N.Y.Bus.Corp.L.

Abkürzungsverzeichnis gesetzlich Gesellschaft mit beschränkter Haftung Grundlage, grundlegend Grundsatz, grundsätzlich Habilitation Handelsblatt (Zeitschrift) Hervorhebung Handelsgesetzbuch vom 10. 05. 1897, RGBl., 219 Handelsgesetzbuch i. d. F. vom 10. 5. 1897, RGBl., 219 herrschende Meinung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz International Company and Commercial Law Review (Zeitschrift) in der Fassung im Ergebnis insbesondere Initial Public Offering im Rahmen des/der Internationales Steuerrecht (Zeitschrift) in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 04. 07. 2013, BGBl. I, 1981 Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien kritisch Legislaturperiode Lieferung Landgericht Literatur, Buchstabe (littera) Listing Rules Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) mit Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/ 124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. Nr. L 173 vom 12. 06. 2014, 1 mit Verweis auf mit weiteren Nachweisen Nachweis Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Nummer New York Business Corporation Law

Abkürzungsverzeichnis NZG o. OLG RabelsZ RechtsA red. RegE RG RGBl. RGZ Rich. J. Global L. & Bus Richtlinie 2003/71/EG

RL 2010/73/EU

RL 2012/30/EU

RL 2017/1132/EU

RL 77/91/EWG

R.M.B.C.A. Rn. ROHGE

15

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (NZG) oben Oberlandesgericht Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Zeitschrift) Rechtsausschuss redigiert Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Richmond Journal of Global Law and Business (Zeitschrift) Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/ 34/EG, ABl. Nr. L 345 vom 31. 12. 2003, 64 Richtlinie 2010/73/ des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Änderung der Richtlinie 2003/71/EG betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und der Richtlinie 2004/109/EG zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, ABl. Nr. L 327 vom 11. 12. 2010, 1 Richtlinie 2012/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. Nr. L 315 vom 14. 11. 2012, 74 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. Nr. L 169 vom 30. 6. 2017, 46 Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. Nr. L 26 vom 31. 1. 1977, 1 Revised Model Business Corporation Act Randnummer Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts in Zivilsachen

16 Rom I-VO RT S., s. SE-VO SJ sog. ss. str. St. Rspr. TransPuG u. u. a. umf. Univ. unstr. Unterabs. unterschiedl. Urt. USA Verf. Verh. VermAnlG Verordnung (EU) 2017/1129

vgl. Vss. WM WpHG WpPG

WpÜGAngebV

Abkürzungsverzeichnis Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. Nr. L 177 vom 4. 7. 2008, 6 Reichstag Satz, Seite, siehe Verordnung (EG) Nr. 2517/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. Nr. L 294 vom 10. 11. 2001, 1 Solicitors Journal (Zeitschrift) sogenannte sections strittig Ständige Rechtsprechung Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) i. d. F. vom 19. Juli 2002, BGBl. I, 2681 unten, und und andere umfassend Universität unstrittig Unterabsatz unterschiedlich Urteil Vereinigte Staaten von Amerika Verfasser Verhandlungen Gesetz über Vermögensanlagen (Vermögensanlagengesetz – VermAnlG) vom 06. 12. 2011, BGBl. I, 2481 Verordnung (EU) 2017/1129 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt zu veröffentlichen ist und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/71/ EG, ABl. Nr. L 168 vom 30. 06. 2017, 12 vergleiche Voraussetzung Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) vom 09. 09. 1998, BGBl. I, 2708 Gesetz über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt zu veröffentlichen ist (Wertpapierprospektgesetz – WpPG), BGBl. I, 1698 Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und Pflichtangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots vom 27. 12. 2001, BGBl. I, 4263

Abkürzungsverzeichnis ZBB ZBH ZfPW ZGR ZHR ZInsO ZIP zit. n. zugl. zul. zust. ZVertriebsR

17

Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Zeitschrift) Zentralblatt für Handelsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft (Zeitschrift) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) zitiert nach zugleich zulässig zustimmend Zeitschrift für Vertriebsrecht (Zeitschrift)

Einleitung Two’s company, three’s a crowd1

Drei sind einer zu viel mag eine freie Übersetzung des einführenden Sprichworts lauten.2 Zu diesem Schluss kann kommen, wer die dogmatischen Grundlagen des mittelbaren Bezugsrechts näher betrachtet. Denn grundsätzlich sind für die Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nur zwei Parteien notwendig: Die Gesellschaft selbst als Emittentin und daneben ihre bisherigen Aktionäre. Letztere haben einen Anspruch auf den Bezug einer ihrem Anteil an der Gesellschaft entsprechenden Menge der neuen Aktien. Für die Kapitalerhöhung würde es ausreichen, wenn solche Bezugsrechte vollständig ausgeübt und von der Emittentin bedient würden. Die dabei vorliegende zweiseitige Rechtbeziehung ist gesetzlich in § 186 Abs. 1 – 4 AktG geregelt und von überschaubarer Komplexität. In aller Regel nutzt die Emittentin jedoch eine Emissionsbank, welche die Aktien vor den bezugsberechtigten Aktionären zeichnet. Die Bank gibt die Anteile dann erst in einem zweiten Schritt im Rahmen des mittelbaren Bezugsrechts an die Aktionäre weiter. Das führt strukturell zu einem Dreiecksverhältnis und erzeugt darüber hinaus einen Widerspruch zwischen dem gesetzlichen Vorstellungsbild und der praktischen Realität. Zwar normierte der Gesetzgeber das mittelbare Bezugsrecht 1965 in § 186 Abs. 5 AktG, nachdem er eine entsprechende Regelung 1937 noch für unnötig hielt. Doch obwohl Emittenten bereits damals häufig Banken einschalteten, regelte der Gesetzgeber dennoch die Eigenemission ohne Bankenbeteiligung als den gesetzlichen Normalfall und als Grundstruktur einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechten. Hierbei gewährt die Emittentin das Bezugsrecht unmittelbar. Das mittelbare Bezugsrecht, bei dem die Einschaltung einer Emissionsbank die Strukturen grundlegend ändert, bildet nach dieser Lesart die Ausnahme vom Normalfall. Dennoch kommen auch heutzutage Kapitalerhöhungen ohne Einschaltung einer Emissionsbank kaum vor. Entsprechend gewähren Emittenten weiterhin nur selten ein unmittelbares Bezugsrecht, womit das Regel-Ausnahme-Verhältnis in der Praxis genau umgekehrt ist. Daraus ergibt sich die essentielle Bedeutung des mittelbaren Bezugsrechts bei Kapitalerhöhungen. Die hohe praktische Relevanz der Thematik und das Auseinanderklaffen von Gesetzesvorstellung und Wirklichkeit schaffen an sich noch keinen zwingenden Grund, sich eingehend mit dem mittelbaren Bezugsrecht zu beschäftigen. Diesen 1 2

Engl. Sprichwort aus dem 18. Jhdt., s. Cresswell, Word Origins, 463. Vgl. Brenner, Idioms, 279.

20

Einleitung

liefern erst die näheren Umstände des Gesetzgebungsprozesses, auf die noch genauer einzugehen sein wird: Die Norm des § 186 Abs. 5 AktG wurde erst in einem späten Stadium der Gesetzgebung eingefügt, was zwangsläufig zu einer lediglich rudimentären Abstimmung mit den anderen Normen des Aktiengesetzes führte. Zudem sind nähere erläuternde Aussagen der Beteiligten nur spärlich vorhanden. Damit berücksichtigte die gesetzliche Regelung nur unzureichend, wie sich die Einschaltung einer dritten Partei auf das zweiseitige Verhältnis zwischen Emittentin und Aktionären auswirkt, womit sich naturgemäß eine Fülle von offenen Fragen ergab. Es oblag der Rechtswissenschaft und Judikatur, diese zu beantworten. Die Kombination von Dreipartienkonstellation, praktischer Bedeutung der Fremdemission und der ausfüllungsbedürftigen Regelung des Falls machte das mittelbare Bezugsrecht damit zu einem lohnenswerten Untersuchungsgegenstand. Dieser Befund steht jedoch in Kontrast zur wissenschaftlichen Behandlung des Themas. Die Rechtswissenschaft hat sich bisher hauptsächlich mit dem unmittelbaren Bezugsrecht befasst. Insbesondere der Ausschluss des Bezugsrechts und die Voraussetzungen des faktischen Ausschlusses wurden ausführlich untersucht. Während derlei Themen eine Reihe von Monografien gewidmet wurde, fehlt bisher eine durchgehende dogmatische Erarbeitung des mittelbaren Bezugsrechts. Soweit es überhaupt behandelt wird, geschieht das in der Regel nicht eigenständig. Meistens wird das mittelbare Bezugsrecht nur im Zusammenhang mit dem unmittelbaren Bezugsrecht oder dessen Ausschluss gestreift. Daran mag auch die einschlägige Rechtsprechung zum Bezugsrecht ihren Anteil haben, die sich ebenfalls hauptsächlich mit dem Bezugsrechtsausschluss und dessen Voraussetzungen beschäftigt. Weiterer Grund für eine solche Entwicklung kann auch die Kautelarpraxis sein, die Möglichkeiten gefunden zu haben scheint, Rechtstreitigkeiten weitgehend zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund besteht das Ziel der Arbeit darin, die wissenschaftliche Lücke zum mittelbaren Bezugsrecht zu schließen, indem sie die Beziehungen zwischen den drei beteiligten Parteien untersuchen und ihre jeweilige Rolle im Ablauf der Kapitalerhöhung aufklären soll. Dies dient jedoch nicht dem Zweck, Dogmatik um ihrer selbst willen zu betreiben – als „[…] Hang zum Durchleiden theoretischer Kontroversen“3. Stattdessen sollen die herausgearbeiteten Strukturen genutzt werden, um die bisher entwickelten Lösungen für relevante Fragen kritisch zu betrachten und anhand der darzustellenden Grundlagen des mittelbaren Bezugsrechts zu bestätigen oder zu hinterfragen. Darüber hinaus kann nur eine grundlegende rechtsdogmatische Untersuchung helfen, bisher unbekannte oder ignorierte Probleme zu lösen und einen Rahmen dafür bieten, in Zukunft auftretende Probleme einordnen und bewältigen zu können. Das Fundament für diese Herangehensweise schafft einleitend eine kurze Darstellung der Dogmatik der Zeichnung bei der Kapitalerhöhung. Entsprechend der 3

Kötz, RabelsZ 54 (1990), 203, 204 kritisiert so dogmatische juristische Diskussionen.

Einleitung

21

gesetzlichen Regelungstechnik wird dafür das unmittelbare Bezugsrecht als Blaupause untersucht. Hierbei sollen die bestehenden Strukturen herausgearbeitet werden, mittels derer sich dann im Hauptteil einordnen lässt, wie sich die Beteiligung der Emissionsbank auswirkt. Dabei werden auch die Fragen zu beantworten sein, welchen Vorteil das mittelbare Bezugsrecht bringt und wie es sich vom unmittelbaren Bezugsrecht unterscheidet. Die Dreiecksbeziehung der beteiligten Parteien gibt dabei auch dem Hauptteil seine Struktur. Abschließend soll ein rechtsvergleichender Blick auf das im Bereich des Gesellschaftsrechts essentielle europäische Recht geworfen werden, wobei auch die Umsetzung im Vereinigten Königreich herangezogen wird. Außereuropäisch soll das Recht der Vereinigten Staaten wegen seiner im Bereich der Kapitalmärkte international dominierenden Bedeutung ebenfalls als Vergleich dienen.

1. Teil

Grundlagen Der erste Teil legt zunächst die Strukturen einer Kapitalerhöhung dar. Dabei wird zuerst das Verhältnis zwischen Aktiengesellschaft und neuen Aktionären untersucht. In einem zweiten Schritt werden die Folgen der Einbeziehung der Altaktionäre in dieses Verhältnis erläutert. 1. Kapitel

Zeichnung Zuerst sollen die Strukturen der Zeichnung bei einer Kapitalerhöhung, die auch beim mittelbaren Bezugsrecht4 existieren, isoliert von ihm in ihrer Grundform aufgezeigt werden. Dafür eignet sich als Gegenstand eine Kapitalerhöhung5 ohne Beteiligung eines Bankenkonsortiums6 und ohne Bezugsrechte der Altaktionäre. Das legt die Basis dafür, später die Auswirkungen des mittelbaren Bezugsrechts zu untersuchen. Als Ausgangspunkt dient der in der Praxis zwar seltene, aber dennoch vorkommende Fall, in dem die Emittentin7 selbst eine Bank ist und daher keine weitere Bank einschaltet.8 Nimmt man zudem an, dass alle Altaktionäre auf ihre Bezugsrechte 4 Der Begriff ist ungenau, s. u. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. Er kann im Folgenden aber zunächst bis zu seiner Klärung verwendet werden. 5 Gegenstand der Arbeit ist primär das mittelbare Bezugsrecht des § 186 Abs. 5 AktG hinsichtlich Aktien bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 182 – 191 AktG). Viele der Ausführungen gelten grundsätzlich entsprechend für das genehmigte Kapital (§ 203 Abs. 1 S. 1 AktG, s. hierzu Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 203 Rn. 49). Bei relevanten Unterschieden wird auf diese stellenweise eingegangen. Nicht direkter Gegenstand sind Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen sowie Genussrechte (§ 221 Abs. 4 S. 2 AktG), wobei auch hier jedenfalls die dogmatischen Grundlagen übertragbar sein dürften. 6 In der Praxis sind Bankenkonsortien die Regel, s. u. 2. Teil 2. Kapitel § 1 Bankenkonsortium. Dennoch wird aus Vereinfachungsgründen zunächst nur von einer Bank ausgegangen, s. dazu auch Fn. 107. 7 Um die Übersichtlichkeit zu wahren, wird in der Arbeit von einer Aktiengesellschaft als Emittentin ausgegangen. Das (mittelbare) Bezugsrecht gem. § 186 Abs. 5 AktG gilt darüber hinaus auch für die KGaA (§ 278 Abs. 3 AktG). 8 S. Fredebeil, Aktienemissionen, 165 mit Beispiel; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, BankR-Hdb., § 112 Rn. 6; Müller, in: Kümpel/Wittig, Rn. 15.82. S. auch die Ka-

1. Kap.: Zeichnung

23

verzichten oder diese ausgeschlossen wurden,9 sind nur zwei Parteien beteiligt: Emittentin und Zeichner. Kern des Verhältnisses zwischen den Parteien ist die Zeichnung der neuen Aktien. Das Gesetz erwähnt die Zeichnung in § 185 Abs. 1 S. 1 AktG: Dort ist der Zeichnungsschein legaldefiniert, der als Mittel zur Zeichnung in schriftlicher Form zu erfolgen hat. Er stellt eine Willenserklärung dar, mittels derer der Zeichner seinen Willen äußert, Aktionär der Gesellschaft zu werden.10 In der Regel ist diese Willenserklärung eine Reaktion auf eine invitatio ad offerendum seitens der Emittentin.11 Die Zeichnungserklärung ist somit auf das Zustandekommen eines Zeichnungsvertrags gerichtet.12 Die Aktionäre geben durch die Zeichnungserklärung ein entsprechendes Angebot ab,13 das die Emittentin dann annimmt (sogenannte Zuteilung, vgl. § 186 Abs. 1 AktG).14 Damit ist der Zeichnungsvertrag als Kausalgeschäft für die spätere Übertragung der Aktien abgeschlossen.15 Um die aus dem Zeichnungsvertrag erwachsenen Pflichten klären zu können, ist es weiter notwendig, seinen Vertragstyp zu bestimmen. pitalerhöhung der Deutschen Bank AG, bei der ein Konsortium eingeschaltet wurde, die Emittentin selbst aber Koordinatorin und Joint Bookrunner war: Ad-Hoc Meldung vom 5. März 2017, abrufbar unter . 9 Der Ausschluss des Bezugsrechts nach § 186 Abs. 3, 4 AktG und der damit zusammenhängende faktische Bezugsrechtsausschluss sind nicht primärer Gegenstand dieser Arbeit, werden aber dann behandelt, wenn aus ihrer Dogmatik Rückschlüsse auf das mittelbare Bezugsrecht zu ziehen sind. S. zu Kapitalerhöhungen ohne Bezugsrecht statt vieler Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 4. 10 Eimer, Zeichnungsverträge, 32; Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 2; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 3; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 6, 114 ff.; Nübell, AbR 1919, 104, 128 (zu §§ 178 ff. HGB 1897). 11 Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 6, 85; Eimer, Zeichnungsverträge, 32; beide auch zur Begrifflichkeit (Platzierung/Offering). In seltenen Fällen gibt die Emittentin das bindende Angebot ab, s. dazu auch u. 2. Teil 4. Kapitel § 1 B. Angebot und Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 85. 12 Mittlerweile allg. A.: Eimer, Zeichnungsverträge, 39 f.; Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 28; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 4; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 7, 89; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 7; Nübell, AbR 1919, 104, 128 f. (zu §§ 178 ff. HGB 1897); s. bereits die Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, in: Verh. des RT, 5. Legislaturp., 4. Session 3. Bd. 1884, Aktenstück Nr. 21, 268 f.; a. A. noch RGZ 79, 112, 114 f.; 118, 269, 274: es liege ein einseitiger „rechtserzeugender“ Akt vor. 13 Eimer, Zeichnungsverträge, 32; Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 85; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 117; Nübell, AbR 1919, 104, 128 (zu §§ 178 ff. HGB 1897); Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 185 Rn. 5. 14 Eimer, Zeichnungsverträge, 39; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 23; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 117; Nübell, AbR 1919, 104, 129 (zu §§ 178 ff. HGB 1897); Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 2. 15 Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 2, 81; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 11; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 2; Schürnbrand, in: FS Stilz, 569, 580.

24

1. Teil: Grundlagen

§ 1 Vertragstyp Der Zeichnungsvertrag ist durch zwei verschiedene Elemente geprägt. Durch seinen Charakter als Kausalgeschäft für die Erlangung der Mitgliedschaft und als essentieller Bestandteil der korporationsrechtlichen Kapitalerhöhung hat der Zeichnungsvertrag einerseits eine gesellschaftsrechtliche Prägung.16 Andererseits führt er aber nicht unmittelbar zum Erwerb der Mitgliedschaft und damit zu einer Änderung in der Gesellschaftsstruktur, sondern verpflichtet Emittentin und Zeichner lediglich hierzu.17 Der Zeichnungsvertrag hat damit eine Doppelnatur als gesellschafts- und schuldrechtlicher Vertrag.18

§ 2 Rechte und Pflichten Die aus dem gesellschafts- und schuldrechtlichen Vertrag entstehenden wesentlichen Rechte und Pflichten der Emittentin und des Zeichners sind umstritten. Die Kapitalerhöhung ist grundsätzlich auf die Ausgabe neuer Aktien gegen Leistung der Einlage gerichtet (vgl. § 182 Abs. 1 S. 1, 4 AktG). Der Zusammenhang zwischen diesen Pflichten und dem Zeichnungsvertrag ist aber unklar. A. Zeichner Einigkeit besteht noch darüber, dass die Hauptpflicht des Zeichners bei jeder Kapitalerhöhung die Erbringung der Einlage ist.19 Grundlage der Pflicht könnte sowohl der Zeichnungsvertrag als auch die Mitgliedschaft des Zeichners sein. Vor Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister (§§ 188, 189 AktG) besteht die Mitgliedschaft des Zeichners jedoch noch nicht; die Pflicht zur Leistung (eines Teils) der Einlage vor diesem Zeitpunkt kann somit nur auf dem Zeichnungsvertrag beruhen.20 Unklar ist aber, ob die Pflicht zur Leistung der restlichen Einlage auch nach der Handelsregistereintragung auf dem Zeichnungsvertrag beruht. Alternativ könnte auch die dann bestehende Aktionärsstellung die Grundlage der Resteinlagepflicht 16 Fuchs, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 26; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rn. 12; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 185 Rn. 29. 17 Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 81 f.; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 95; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 33. 18 S. ebd.; Apfelbacher/Niggemann, in: Hölters, AktG, § 185 Rn. 7; Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 83; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 4; Mülbert, AG 2003, 281, 284; Schürnbrand, in: FS Stilz, 569, 570; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 2. 19 Eimer, Zeichnungsverträge, 83; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 149. 20 Eimer, Zeichnungsverträge, 84; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 24; Mülbert, in: FS Priester, 485, 487; ders., AG 2003, 281, 283; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 36; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 185 Rn. 33.

1. Kap.: Zeichnung

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sein.21 Dafür spricht, dass nur nach einem solchen Verständnis die Einlagepflicht auch auf einen Zweiterwerber der Aktie übertragen werden könnte, ohne dass die Emittentin zustimmen müsste (§§ 414, 415 BGB).22 Als Argument gegen diese Ansicht und somit für den Zeichnungsvertrag als fortbestehende Grundlage auch der Pflicht zur Leistung der restlichen Einlage dient jedoch erstens § 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 AktG, der die Leistungspflichten des Zeichners als Inhalt des Zeichnungsscheins und damit des Zeichnungsvertrags vorschreibt.23 Zweitens kann der Verweis auf die §§ 414, 415 BGB entkräftet werden, wenn man die §§ 10 Abs. 2 S. 1, 65 Abs. 1 S. 1 AktG als verdrängende Spezialregelungen ansieht.24 Und schließlich beruht auch die Mitgliedschaft selbst auf dem Zeichnungsvertrag. Auch wenn man die Einlagepflicht unmittelbar in der Mitgliedschaft verankert, ist sie somit dennoch mittelbar auf den Zeichnungsvertrag zurückzuführen.25 Daher ist der Zeichnungsvertrag die Grundlage der gesamten Einlagepflicht.26 An diese Einlagepflicht der Aktionäre knüpft spiegelbildlich die Fragestellung an, in welchem Umfang der Zeichnungsvertrag die Emittentin als die Vertragspartei der Aktionäre verpflichtet. B. Emittentin Wie die Pflichten der Aktionäre sind auch die Pflichten der Emittentin aus dem Zeichnungsvertrag umstritten. Nach herrschender Meinung hat der Zeichner keinen Anspruch auf die Durchführung der Kapitalerhöhung und damit einhergehend auf die Verschaffung der Mitgliedschaft.27 Der Emittentin stehe es stattdessen aufgrund der Satzungs- und Verbandsautonomie frei, die Kapitalerhöhung abzubrechen.28 Die 21 Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 24. Mülbert, in: FS Priester, 485, 489 f. und Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 110 verorten die Pflicht zunächst im Zeichnungsvertrag, die sich aber nach Eintragung in eine mitgliedschaftliche Pflicht umwandelt. 22 Mülbert, in: FS Priester, 485, 490. 23 Hunecke, Zeichnungsvertrag, 152. 24 Eimer, Zeichnungsverträge, 85 f.; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 153. 25 Eimer, Zeichnungsverträge, 89 f.; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 151 f. 26 Eimer, Zeichnungsverträge, 91; Frey, Einlagen, 8; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 153; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 36; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 185 Rn. 34. Das gilt auch für die Nebenpflichten i. S. d. § 55 AktG: Eimer, Zeichnungsverträge, 108 – 110; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 24; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 37. 27 OLG Schleswig, NJW-RR 2004, 126, 127; Apfelbacher/Niggemann, in: Hölters, AktG, § 185 Rn. 7; Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 25; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 24; Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 185 Rn. 6; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rn. 12, 36; s. auch die in Fn. 28 Genannten; i. Erg. auch Schürnbrand, in: FS Stilz, 569, 571 und ders., in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 34. 28 BGH, NJW 1999, 1252, 1253 (obiter dictum in einem Urt. zum GmbH-Recht); Lutter, in: FS Schilling, 207, 228 f.; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 185 Rn. 35; s. auch Eimer, Zeichnungsverträge, 111.

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1. Teil: Grundlagen

Emittentin sei lediglich dann verpflichtet, den Zeichner benachteiligungsfrei zu berücksichtigen, wenn das Verfahren vollendet wird.29 Eine stärker gewordene Literaturmeinung hinterfragt jedoch, ob die Satzungsautonomie einem Erfüllungsanspruch des Zeichners zwingend entgegensteht, oder ob die Emittentin stattdessen in der Lage ist, ihre entsprechende Autonomie im Zeichnungsvertrag einzuschränken.30 Doch selbst wenn man die Möglichkeit einer die Autonomie einschränkenden Vereinbarung unterstellt, ist der herrschenden Meinung im Ergebnis zuzustimmen und ein Erfüllungsanspruch abzulehnen. Dies ergibt sich aus der Auslegung des Zeichnungsvertrags: Die Emittentin hat wegen der Unsicherheiten einer Kapitalerhöhung ein Interesse an einer flexiblen Gestaltung, das für den Zeichner erkennbar ist; ein hiervon abweichender Wille muss daher ausdrücklich festgehalten werden.31 Fehlt eine solche Vereinbarung, hat der Zeichner keinen Erfüllungsanspruch. Daraus folgt weiter, dass der Zeichner regelmäßig auch kein Anwartschaftsrecht erwirbt.32

§ 3 Zwischenergebnis Der Zeichnungsvertrag prägt das Verhältnis zwischen Emittentin und Zeichner. Er enthält gesellschafts- und schuldrechtliche Elemente und verpflichtet den Zeichner zur Leistung der gesamten Einlage. Der Zeichner hat einen Erfüllungsanspruch gegen die Emittentin nur dann, wenn beide Parteien dies ausdrücklich vereinbaren. Ohne eine solche Vereinbarung ist die Emittentin lediglich verpflichtet, den Zeichner benachteiligungsfrei zu berücksichtigten, wenn die Kapitalerhöhung durchgeführt wird. Der Zeichnungsvertrag ist allerdings wegen der Vorleistungspflicht des Zeichners und dem Entstehen der Mitgliedschaft kraft Gesetzes (§ 189 AktG) kein gegenseitiger Vertrag, sondern unvollkommen zweiseitig verpflichtend.33 Damit sind die §§ 320 – 326 BGB grundsätzlich nicht direkt anwendbar. 29 Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 125; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 24; Lutter, in: FS Schilling, 207, 229; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 34 f.; Wiedemann, in: GroßKoAktG, § 185 Rn. 35. 30 Eimer, Zeichnungsverträge, 118 – 156; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 180 – 182; Schürnbrand, in: FS Stilz, 569, 570 f.; ders., in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 34. 31 Schürnbrand, in: FS Stilz, 569, 571; ders., in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 34; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 181 f.: Jedenfalls der Verzicht der Gesellschaft, den Beschluss über die Kapitalerhöhung später aufzuheben, muss ausdr. vereinbart werden. 32 BFHE 145, 437, 439; OLG Schleswig, NJW-RR 2004, 126, 127; Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 125; Hüffer/Koch, AktG, § 185 Rn. 24; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rn. 12; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 34. 33 Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 114; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 185 Rn. 6; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 185 Rn. 12; vgl. auch OLG Schleswig, NJW-RR 2004, 126, 127 f., das aber hilfsweise auf § 326 BGB analog abstellt; ähnl. Apfelbacher/Niggemann, in: Hölters, AktG, § 185 Rn. 35; Lutter, in: FS Schilling, 207, 217; Schürnbrand, in: FS Stilz, 569, 572; ders., in: MüKo-AktG, § 185 Rn. 46. Nach Hunecke, Zeichnungsver-

2. Kap.: Unmittelbares Bezugsrecht

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Auf dieser Basis ist es nun möglich, das unmittelbare Bezugsrecht in den Vorgang der Kapitalerhöhung einzubeziehen und zu untersuchen, wie es sich auf den Ablauf auswirkt. 2. Kapitel

Unmittelbares Bezugsrecht Bisher wurde eine Kapitalerhöhung ohne Altaktionäre untersucht. Im nächsten Schritt werden die bezugsberechtigten Altaktionäre einbezogen. Zum Verständnis der sich daraus ergebenden Folgen ist das Wissen um den Hintergrund des Bezugsrechts unerlässlich.

§ 1 Ursprung und Telos Gemäß § 186 Abs. 1 S. 1 AktG steht Altaktionären das Recht zu, bei einer Kapitalerhöhung einen Teil der neuen Aktien zu verlangen, der ihrer bisherigen Beteiligungsquote entspricht. Das wird in § 186 Abs. 1 S. 2 AktG als Bezugsrecht bezeichnet. Dieses Bezugsrecht wird in ein allgemeines, abstraktes Bezugsstammrecht und einen konkreten Bezugsanspruch aufgeteilt.34 Das Bezugsstammrecht ist ein unmittelbar auf der Mitgliedschaft beruhendes, aber noch unbestimmtes Recht, im Falle einer Kapitalerhöhung an den auszugebenden Aktien beteiligt zu werden. Der Bezugsanspruch entsteht als ausreichend bestimmtes Forderungsrecht erst, wenn er durch den Kapitalerhöhungsbeschluss konkretisiert wird, was sich auch aus § 186 Abs. 3 S. 1 AktG entnehmen lässt.35 Aus diesem Forderungsrecht folgt für den Aktionär ein Anspruch auf Abschluss des Zeichnungsvertrags.36 trag, 186 können die Parteien den Zeichnungsvertrag als gegenseitigen Vertrag ausgestalten, müssen dies aber ausdr. tun. Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 185 Rn. 42 – 46 sieht die §§ 320 – 322 BGB als unanwendbar an, differenziert bezüglich der restlichen Vorschriften nach Bar- und Sacheinlage und nach dem Zeitraum vor- und nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung. 34 Ganz h. M., grdlg. Karo, Aktienbezugsrecht, passim; Wolff, LZ XV (1921), 697 f.; Habersack, Mitgliedschaft, 87 f., dort systematisch zu dieser Unterscheidung; Stern, Grundsatz, 29; Bernicken, Bezugsrecht, 10; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 16 f.; Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 18; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 35; Ekkenga, in: KKAktG, § 186 Rn. 17 f.; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 60 f.; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 25 f. Kritisch Cahn, ZHR 164 (2000), 113, 123 – 129, dessen Kritik nicht erklärt, warum der Bezugsanspruch im Gegensatz zum Bezugsrecht übertragbar ist – beides gesteht er ein –, obwohl sie nach ihm eine Einheit sind, s. dazu nur Habersack, Mitgliedschaft, 88 f.; zust. Maslo, Interessenwahrung, 194 f. 35 Karo, Aktienbezugsrecht, 11; Wolff, LZ XV (1921), 697 f.; Stern, Grundsatz, 29; Schubring, Aktienbezugsrecht, 8 – 10; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 17; Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 18; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 35; vgl. Henze, Stellung

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1. Teil: Grundlagen

Das Bezugsrecht wurde mit Einführung des HGB in § 282 HGB 1897 erstmals normiert. Der Erlass der Vorschrift war eine Reaktion auf die damals übliche Praxis bei Kapitalerhöhungen: Ohne gesetzliches Bezugsrecht wurde oft bereits in der Gründungssatzung Einzelpersonen, wozu vor allem die Gründer gehörten, ein Bezugsrecht eingeräumt oder die Zuteilung der Aktien völlig in das Ermessen der Generalversammlung37 oder des Vorstands gestellt.38 Die Begünstigten nutzten eine Kapitalerhöhung anschließend, um die neuen Aktien unter Wert zu erhalten und anschließend mit Gewinn weiterzuverkaufen.39 Diese Vorgehensweise wurde zunächst nicht reguliert. Lediglich die Zusicherung von Bezugsrechten zu einem Zeitpunkt vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss wurde bereits durch Art. 215a Abs. 4 ADHGB 1884 unmöglich gemacht.40 Der Gesetzgeber wollte damit die Altaktionäre an den Verkaufsgewinnen beteiligen.41 Er übersah jedoch, dass die Ausgabe der neuen Aktien für die Altaktionäre keine unmittelbaren Gewinnchancen bietet, sondern in erster Linie zu einer Entwertung der Altaktien führt.42 Diese Entwertung beruht auf vier Faktoren: Primär kommt es zu einem Kurswertverlust, wenn die Gesellschaft neue Aktien unter dem Börsenkurs ausgibt (Verwässerung).43 Zusätzlich verlieren die Altaktiodes Sacheinlegers, 66; zum Zeitpunkt krit. Butzke, in: FS Winter, 59, 63 – 70; näher u. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. 36 Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 18; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 61; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 35. Str. ist, ob sich der Bezugsanspruch bei Gesellschaften mit verschiedenen Gattungen von Aktien zunächst nur auf die Aktien der gehaltenen Gattung bezieht (Gattungsbezugsrecht), so G. Hueck, in: FS Nipperdey, 427, 433 f.; Frey/Hirte, DB 1989, 2465, 2466 f.; G. Bezzenberger, in: FS Quack, 153, 161; T. Bezzenberger, Vorzugsaktien, 152 – 154; Gross, AG 1993, 449, 453 mit Berechnungsbeispielen; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 48 f.; oder bereits auf alle Aktien (Mischbezugsrecht), so die bisherige Mehrzahl der Stimmen: LG Tübingen, DB 1990, 2513, 2514; LG München, AG 1993, 195, 196; Werner, AG 1971, 69, 73; Scheifele, BB 1990, 497 f.; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 15 f.; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 4; differenzierend Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 38 f. 37 Seit 1937 „Hauptversammlung“, vgl. §§ 102 – 124 AktG 1937. 38 Bernicken, Bezugsrecht, 6; Schubring, Aktienbezugsrecht, 3 f.; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 19 f. 39 Hahn/Mugdan, Materialien, 321; Schubring, Aktienbezugsrecht, 6; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 20; vgl. Karo, Aktienbezugsrecht, 19; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 36. 40 „Eine Zusicherung von Rechten auf den Bezug neu auszugebender Aktien, welche vor dem Beschlusse auf Erhöhung des Grundkapitals erfolgt, ist der Gesellschaft gegenüber unwirksam“. Bernicken, Bezugsrecht, 6 f.; Schubring, Aktienbezugsrecht, 4 f.; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 21. 41 Hahn/Mugdan, Materialien, 321; Schubring, Aktienbezugsrecht, 6; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 21; Priester, DB 1980, 1925, 1927. 42 Schubring, Aktienbezugsrecht, 6 – 8; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 22; Hirte, Bezugsrechtsausschluß, 8; Bernicken, Bezugsrecht, 11. 43 BGHZ 71, 40, 45 – Kali und Salz; Stern, Grundsatz, 26; Bernicken, Bezugsrecht, 12; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 44; Heinsius, in: FS Kellermann, 115, 117; Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 15; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 36.

2. Kap.: Unmittelbares Bezugsrecht

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näre Stimmrechte, weil das Gesellschaftsvermögen vergrößert wird, während ihr Anteil daran aber gleich bleibt, womit ihre prozentuale Beteiligung sinkt.44 Der Verlust kann sich direkt auf Minderheitenrechte auswirken, soweit sie an eine bestimmte Beteiligungsquote anknüpfen (etwa §§ 93 Abs. 4 S. 3, 142 Abs. 2, 147 Abs 2, 309 Abs. 3 AktG).45 Eine weitere, mittelbare Vermögenseinbuße kann entstehen, weil das steuerliche Schachtelprivileg ebenfalls eine gewisse Beteiligung erfordert (§ 9 Nr. 2a, 7 GewStG, § 8b Abs. 4, 1 KStG), die durch die Verwässerung unterschritten werden könnte.46 Nicht zuletzt richten sich auch der Gewinn- und Liquidationsanteil nach den Anteilen am Grundkapital (vgl. §§ 60 Abs. 1, 271 Abs. 2 AktG).47 Zweck des Bezugsrechts ist es daher in erster Linie, diese Entwertung auszugleichen.48 Deshalb wird das Bezugsrecht auch als Grundrecht49 des Aktionärs bezeichnet.50 Das Grundrecht hat Auswirkungen auf die Abläufe bei der Kapitalerhöhung und die Beziehung der beteiligten Parteien.

§ 2 Auswirkung auf die Kapitalerhöhung Die Grundlagen der Beziehung der Parteien bleiben durch das Bezugsrecht der Aktionäre zunächst unbeeinflusst. Wie in der Situation ohne Bezugsberechtigte51 kommt auch mit den Altaktionären ein Zeichnungsvertrag zustande. Das Bezugsrecht beeinflusst aber im Vorhinein den Abschluss dieses Vertrags: Durch den Ka44 Vgl. RGZ 132, 149, 161 f. – Victoria; BGHZ 71, 40, 45 – Kali und Salz; Stern, Grundsatz, 26; Bernicken, Bezugsrecht, 12; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 48; Heinsius, in: FS Kellermann, 115, 118; Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 16. 45 RGZ 132, 149, 162 f. – Victoria; BGHZ 71, 40, 45 – Kali und Salz; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 50; Hirte, Bezugsrechtsausschluß, 9; Schockenhoff, Gesellschaftsinteresse, 7; Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 16; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 36. 46 Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 50; Heinsius, in: FS Kellermann, 115, 118; Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 17. Das Privileg dient der Vermeidung einer Doppelbelastung, die durch die Besteuerung auf Ebene der Kapitalgesellschaft und des Gesellschafters entstünde. 47 BGHZ 71, 40, 45 – Kali und Salz; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 51; Hirte, Bezugsrechtsausschluß, 8; Heinsius, in: FS Kellermann, 115, 118; Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 17; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 36. 48 Stern, Grundsatz, 34; Schubring, Aktienbezugsrecht, 7 f.; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 22; Schumann, Bezugsrecht, 22; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 36. 49 Wolff, LZ XV (1921), 697, 697 f.; vgl. Stern, Grundsatz, 29; Schubring, Aktienbezugsrecht, 10; Schumann, Bezugsrecht, 23; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 37. 50 Dennoch diskutiert die Lit. die Abschaffung des Bezugsrechts und einen vereinfachten Ausschluss insb. bei Publikumsgesellschaften: Kübler/Mendelson/Mundheim, AG 1990, 461, 474 f.; Hirte, AG 1991, 166, 169 f.; Gross, AG 1993, 449 f.; Ekkenga, AG 1994, 59, 64 – 66; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 38 f.; vgl. auch Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 27 – 29. 51 S. o. 1. Teil 1. Kapitel Zeichnung.

30

1. Teil: Grundlagen

pitalerhöhungsbeschluss der Hauptversammlung wird zunächst das abstrakte Bezugsstammrecht zum Bezugsanspruch konkretisiert.52 Der Aktionär erfährt hiervon durch die Bekanntmachung der Emittentin gemäß § 186 Abs. 2 AktG und kann seinen Anspruch daraufhin geltend machen. Dabei richtet sich der konkrete Anspruch bereits auf den Abschluss des Zeichnungsvertrags.53 Allerdings ist dieser Anspruch verhalten, das heißt der Aktionär muss gemäß § 186 Abs. 1 S. 1 AktG die Zuteilung verlangen.54 Ein solches Verlangen ist die sogenannte Bezugserklärung, eine formlose geschäftsähnliche Erklärung,55 die von der Zeichnungserklärung zu unterscheiden ist.56 Gemäß § 186 Abs. 1 S. 2 AktG setzt die Emittentin den Aktionären zwingend eine (Bezugs-)Frist, innerhalb deren die Bezugserklärung der Emittentin zugegangen sein muss. Bestimmt die Emittentin keine Frist, gilt nicht gemäß § 186 Abs. 1 S. 2 AktG eine zweiwöchige Frist. Stattdessen ist die Bezugserklärung fristgerecht, wenn sie vor Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister zugeht (vgl. § 185 Abs. 1 S. 3 AktG).57 Als Reaktion auf die fristgerechte Bezugserklärung unterbreitet die Emittentin dem Aktionär entweder ein Angebot auf Abschluss eines Zeichnungsvertrags, oder – was häufiger der Fall ist – übersendet ihm Unterlagen, um ihm seinerseits die Abgabe

52 Bernicken, Bezugsrecht, 37; Schubring, Aktienbezugsrecht, 10; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 17; Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 18; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 35; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 11; Schürnbrand, in: MüKoAktG, § 186 Rn. 26. Eine aufkommenden Meinung stellt auf die Veröffentlichung des Bezugsangebots ab, s. Butzke, in: FS Winter, 59, 69 f.; Wieneke, GWR 2017, 239, 240. S. aber Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 6, nach dem wegen der Bedingtheit des Anspruchs aus der Mindermeinung keine praktischen Änderungen folgen. 53 Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß, 18; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 35; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 39; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 11; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 26. 54 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 39; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 51; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 12; ähnl. bereits Schubring, Aktienbezugsrecht, 9, 11 f., 26; grdlg. zum verhaltenen Anspruch Langheineken, in: FG Brünneck, 28, passim. 55 So die h. M., s. KG Berlin, AG 2006, 201; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 40; Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 14; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 52; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 12; nach a. A. liegt eine Willenserklärung vor, s. Bernicken, Bezugsrecht, 82; Schubring, Aktienbezugsrecht, 26; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 46; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 88. 56 KG Berlin, AG 2006, 201; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 40; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 89; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 52; a. A. Hunecke, Zeichnungsvertrag, 129. In der Praxis fallen Bezugs- und Zeichnungserklärung dennoch häufig zusammen. 57 Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 15; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 55; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 15. Nach Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 98 läuft die Frist, bis die Kapitalerhöhung angemeldet werden muss; dem folgend Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 43.

2. Kap.: Unmittelbares Bezugsrecht

31

eines Angebots in Form der Zeichnungserklärung zu ermöglichen.58 Für diese Zeichnungserklärung kann eine von der Bezugsfrist separate Durchführungsfrist bestimmt werden.59 Die fristgerechte Zeichnungserklärung muss die Emittentin dann annehmen (Zuteilung).60 Damit kommt der Zeichnungsvertrag zustande, der Bezugsanspruch ist somit erfüllt und erlischt.61 Die gerade beschriebene Vorgehensweise entspricht dem gesetzlichen Konzept des § 186 Abs. 1 – 4 AktG. In der Praxis machen das Durchführungsrisiko, das heißt das Scheitern der Kapitalmaßnahme mangels einer ausreichenden Anzahl an Zeichnern, das Platzierungsrisiko, das heißt die Unsicherheiten hinsichtlich der Preisbildung, und das Einbringungsrisiko, also die Gefahr einer Störung der Ausführung der Kapitalerhöhung, diese sogenannte Eigenemission zur Seltenheit. Die größte Gefahr besteht dabei in der unvollständigen oder nicht rechtzeitigen Einlageleistung (§ 185 Abs. 1 Nr. 4 AktG).62 Zudem erzeugt die Pflicht zur Angabe der Zeichner gemäß § 188 Abs. 3 Nr. 1 AktG einen hohen Aufwand für die Emittentin.63 Derlei Probleme sprechen gegen die Eigenemission, was durch die Notwendigkeit eines Emissionsbegleiters gemäß § 32 Abs. 2 BörsG noch verstärkt wird.64 Der Regelfall ist daher die Fremdemission, bei der die Emittentin eine Bank einschaltet.65 Sobald die Bank bei der Fremdemission die neuen Aktien vollständig übernommen hat, ist die Kapitalerhöhung aus Sicht der Emittentin damit faktisch durchgeführt und kann nach Einlageleistung bereits eingetragen werden, was die oben angesprochenen Risiken verringert.66 Zu klären bleibt, welchen Einfluss die Fremdemission auf das Bezugsrecht der Aktionäre hat. Als Folge erhält die Bank die Aktien vor den bezugsberechtigten Aktionären. Diese erhalten ihre Aktien erst nachträglich wiederum von der Bank. 58 KG Berlin, AG 2006, 201; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 46; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 40. 59 KG Berlin, AG 2006, 201; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 44; Scholz, in: MüHdbGesR, § 57 Rn. 107. 60 Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 90; s. auch o. Fn. 14. 61 Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 46; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 90. 62 Zu den Gründen für die Einschaltung von Banken Scholze, Konsortialgeschäft, 278 – 289; Fredebeil, Aktienemissionen, 165 – 167, 181 – 190; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 190, 206 – 212 und bereits Sydow, ZHR 19 (1874), 427, 429 f. sowie u. 2. Teil 2. Kapitel § 1 Bankenkonsortium. 63 Statt vieler Wittschen, Aktienemission, 176; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 188 Rn. 140. 64 Zur Ausnahme, wenn die Emittentin selbst ein Kreditinstitut ist, s. VGH Kassel, NJW-RR 1997, 110, 112. 65 S. den Ausschussbericht zu § 186 AktG 1965, abgedr. bei Kropff, Aktiengesetz, 296; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2236; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 190. 66 Apfelbacher/Niggemann, in: Hölters, AktG, § 186 Rn. 90; Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2178; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 94.

32

1. Teil: Grundlagen

Das Bezugsrecht wird damit nicht direkt von der Emittentin gegenüber den Aktionären erfüllt, sondern stattdessen durch die Bank vermittelt.67 Es ist folglich mittelbar, vgl. § 186 Abs. 5 AktG.68

67 68

So Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 193. Zum Begriff s. u. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts.

2. Teil

Mittelbares Bezugsrecht Der Fall des mittelbaren Bezugsrechts, bei dem zwischen die Emittentin und die bezugsberechtigten Aktionäre eine Bank eingeschaltet wird, die das Bezugsrecht vermittelt, bildet den Hauptteil der Untersuchung. 1. Kapitel

Historische Entwicklung Zunächst ist es zum besseren Verständnis der Problematik notwendig, die Entwicklung des mittelbaren Bezugsrechts in Deutschland nachzuzeichnen. Mit ihr lassen sich erste Eckpfeiler für die weitere Arbeit aufstellen. Bereits vor Erlass des Aktiengesetzes 1937 war es übliche Praxis der Emittenten, eine Fremdemission durchzuführen, bei der eine Bank das Bezugsrecht vermittelte.69 Das Bezugsrecht konnte hierbei jedoch gemäß § 282 Abs. 1 S. 1 HGB 1897 ohne besondere Voraussetzungen ausgeschlossen werden.70 Ein solcher Ausschluss war nach dem Erlass des Aktiengesetzes gemäß § 153 Abs. 3 und 4 AktG 1937 nur noch unter erhöhten Anforderungen zulässig.71 Dennoch hielt der Gesetzgeber es zu dem Zeitpunkt für unnötig, den Einfluss dieser Anforderungen auf die Vorgehensweise beim mittelbaren Bezugsrecht gesondert festzuhalten.72 In der Folge entbrannte jedoch eine wissenschaftliche Debatte, ob die Vermittlung des Bezugsrechts durch die Bank einen materiellen Ausschluss des Bezugsrechts darstelle oder ob lediglich formal ein Ausschluss des Bezugsrechts

69 So die Gesetzesbegründung bei Klausing, Aktiengesetz, 138; Schubring, Aktienbezugsrecht, 24. 70 „Jedem Aktionär muß auf sein Verlangen ein seinem Antheil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Theil der neuen Aktien zugetheilt werden, soweit nicht in dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals ein Anderes bestimmt ist.“ S. RGZ 68, 235, 245 – Hibernia; 105, 373, 375 f. – Union AG; 119, 248, 254 – Hamburger Süd AG; einschränkend RGZ 132, 149, 163 – Victoria; zu allem Goette, ZGR 2012, 505, 508 f. 71 Der Beschluss über den Ausschluss des Bezugsrechts bedurfte einer Dreiviertelmehrheit und musste vorher angekündigt werden, vgl. heute § 186 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 1 AktG. 72 Klausing, Aktiengesetz, 138; G. Hueck, in: FS Nipperdey, 427, 435.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

vorläge.73 Im ersten Fall hätten die neuen, strengeren Anforderungen eingehalten werden müssen, im zweiten Fall wären die erhöhten Anforderungen nicht zu beachten gewesen. In den Beratungen für das Aktiengesetz 1965 schlossen sich Regierungs- und Referentenentwurf noch der strengeren ersten Ansicht an; erst der Rechtsausschuss entschied sich schließlich für die mildere Auslegung, die dann in § 186 Abs. 5 AktG 1965 normiert wurde.74 Das zugrundeliegende Argument hierfür beruhte auf dem Substitutionsgedanken75: Soweit die vermittelnde Bank unter staatlicher Aufsicht steht, ist damit sichergestellt, dass die Bezugsrechtsvermittlung die Stellung der bezugsberechtigten Aktionäre nicht verschlechtert, womit das mittelbare Bezugsrecht das unmittelbare Bezugsrecht ausreichend ersetzt.76 Die späte Änderung im Gesetzgebungsprozess führte zu einer nur sporadischen Regelung des mittelbaren Bezugsrechts; diese wurde erneut nicht ausreichend mit anderen Normen abgestimmt.77 Trotzdem wurde § 186 Abs. 5 AktG seitdem nicht mehr grundlegend geändert, primär wurde lediglich der Kreis der privilegierten Emissionsbegleiter erweitert.78 Daneben wurden die Bekanntmachungspflichten reduziert.79 Als Folge sind die dogmatischen Grundlagen der Norm bis heute klärungsbedürftig. Den Ausganspunkt für eine Aufklärung bietet dabei das Verhältnis zwischen der Emittentin und der Bank. 2. Kapitel

Deckungsverhältnis Emittentin – Bank Das Verhältnis zwischen Emittentin und Bank prägt die gesamte Struktur des mittelbaren Bezugsrechts. Eine Untersuchung der Dogmatik dieses Rechts muss folglich mit jener Beziehung beginnen.

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Zu Ersterem s. R. Fischer, in: GroßKo-AktG, 2. Aufl. 1965, § 153 Rn. 8; zustimmend G. Hueck, in: FS Nipperdey, 427, 435 – 439, s. dort auch zur gesamten Debatte; a. A. Baumbach/ Hueck, 11. Aufl. 1961, § 153 Rn. 4B; Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937, § 153 Rn. 13. 74 Vgl. den Ausschussbericht zu § 186 AktG 1965, abgedr. bei Kropff, Aktiengesetz, 295 f.; G. Hueck, in: FS Nipperdey, 427, 436; Wiedemann, WM 1979, 990. 75 Begriff nach Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 191. 76 Ausschussbericht zu § 186 AktG 1965, abgedr. bei Kropff, Aktiengesetz, 296; vgl. auch Klausing, Aktiengesetz, 138. 77 Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn 103; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 197. 78 S. Art. 4 BankAufsRHG; dazu die Begr. RegE, BT-Drucks. 13/7143, 33. 79 S. Art. 1 TransPuG; dazu die Begr. RegE, BT-Drucks. 14/8769, 23.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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§ 1 Bankenkonsortium Bisher wurde – neben der Emittentin und ihren (Alt-)Aktionären – von der Bank als drittem Akteur der Kapitalerhöhung gesprochen. Dies entspricht § 186 Abs. 5 S. 1 AktG, dessen Wortlaut ein einzelnes Kreditinstitut im Blick hat. In der Praxis kommt die Teilnahme nur einer einzigen Bank an der Kapitalerhöhung aber selten vor.80 Die Vorteile des Zusammenschlusses mehrerer Banken zu einem Bankenkonsortium sind dafür zu wertvoll: Es bietet die Chance zum Ausbau der eigenen Geschäftsbeziehungen, kombiniert die Kapitalkraft der Beteiligten, erweitert die Absatzkanäle und verteilt vor allem die Risiken auf mehrere Banken.81 Die Gestaltung der daher vorherrschenden Emissionskonsortien hat allerdings Auswirkungen auf die Art der Kapitalerhöhung und das mittelbare Bezugsrecht, die berücksichtigt werden müssen. A. Begriff und Rechtsnatur Als erstes ist eine Begriffsklärung notwendig, um Emissionskonsortien angemessen diskutieren zu können, da die relevanten Begriffe uneinheitlich verwendet werden und sie im Laufe der Zeit unterschiedliche Bedeutungen hatten. Zunächst erfasst der Begriff der Emission in diesem Zusammenhang alle Vorgänge, um neue Aktien zu schaffen und beim endgültigen Zeichner unterzubringen.82 Dafür nutzt die Emittentin als Ausgeberin der Aktien bei der Fremdemission die angesprochenen Konsortien.83 Die Bezeichnung als Konsortium stammt von den lateinischen Wurzeln consortium, consors und sors, und kann mit Schicksalsgenossen oder Schicksalsgemeinschaft übersetzt werden.84 Werden Konsortien bei einer Emission tätig, heißen sie folglich Emissionskonsortien.85 Unter diesen Oberbegriff fallen verschiedene Arten von Emissionskonsortien, die jeweils unterschiedlichen Einfluss auf das (mittelbare) Bezugsrecht haben. 80

Müller, Emissionskonsortium, 15, 22; Scholze, Konsortialgeschäft, 285; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 489. 81 De Meo, Bankenkonsortien, 7; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2238; Eimer, Zeichnungsverträge, 59; bereits Karger, Emission, 17 und Sydow, ZHR 19 (1874), 427, 434. S. zu den Risiken o. 1. Teil 2. Kapitel § 2 Auswirkung auf die Kapitalerhöhung. 82 So Scholze, Konsortialgeschäft, 286, s. dort auch für weitere Bedeutungen; Müller, Emissionskonsortium, 9. 83 S. bereits o. 1. Teil 2. Kapitel § 2 Auswirkung auf die Kapitalerhöhung. 84 De Meo, Bankenkonsortien, 7; Eimer, Zeichnungsverträge, 58; Singhof, Außenhaftung, 67. 85 De Meo, Bankenkonsortien, 10 – 12; Hopt, Verantwortlichkeit, 24; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2243, 2248; s. bereits Karger, Emission, 17. Vgl. Scholze, Konsortialgeschäft, 286, der nur die hier Einheitskonsortien (s. u. 2. Teil 2. Kapitel § 1 B. III. Einheitskonsortium) genannten Arten so bezeichnet. Zum Konsortium, das als Gründer einer AG fungiert, s. De Meo, Bankenkonsortien, 11; zum Konsortium, das nur der Börseneinführung und Kurspflege dient, s. ebd., 12; zu beidem Müller, Emissionskonsortium, 26 f.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

B. Arten Die verschiedenen Varianten eines Emissionskonsortiums lassen sich systematisierend auf den Zweck der Fremdemission zurückführen: Im Gegensatz zur Eigenemission kann die Emittentin erstens die Kapitalstärke und zweitens die Absatzorganisation der beteiligten Banken nutzen.86 Nach diesen zwei Funktionen lassen sich die Konsortialarten wie folgt einteilen: I. Kapitalstarke Konsortien Bei Konsortien mit dem Schwerpunkt auf der Kapitalkraft steht die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos der Emission im Vordergrund. Sie handeln daher auf eigene Rechnung. In diese Gruppe fallen das Übernahme-, Garantie- und Optionskonsortium. 1. Übernahmekonsortium Beim Übernahmekonsortium (auch Festübernahme oder firm-commitment underwriting)87 übernimmt das Konsortium die Aktien im eigenen Namen und für eigene Rechnung.88 Das Übernahmekonsortium wird als rein bezeichnet, wenn es entweder die Aktien für einige Zeit in Eigenbesitz hält oder jedenfalls erst in einem nachfolgenden Schritt zusätzlich ein reines Begebungskonsortium89 einschaltet, welches dann die Aktien an das Publikum weitergibt.90 2. Garantiekonsortium Übernimmt das Konsortium die Aktien nicht als Übernahmekonsortium vor dem Angebot an die Aktionäre, sondern verpflichtet sich nur dazu, im Nachhinein den Rest an Aktien zu zeichnen, der vorher nicht am Markt platziert werden konnte, liegt ein Garantiekonsortium vor.91 Teils wird es als Unterfall oder Variante eines Übernahmekonsortiums gesehen.92 86

Scholze, Konsortialgeschäft, 286; Eimer, Zeichnungsverträge, 58; Müller, Emissionskonsortium, 13 – 15; vgl. auch o. 1. Teil 2. Kapitel § 2 Auswirkung auf die Kapitalerhöhung. 87 Hopt, Verantwortlichkeit, 13; Fredebeil, Aktienemissionen, 168 f.; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 471. 88 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2239; Hopt, Verantwortlichkeit, 13 f.; Fredebeil, Aktienemissionen, 168. 89 Dazu sogleich, 2. Teil 2. Kapitel § 1 B. II. Absatzstarke Konsortien. 90 Scholze, Konsortialgeschäft, 289; De Meo, Bankenkonsortien, 11; Müller, Emissionskonsortium, 24; vgl. bereits Karger, Emission, 17. 91 Scholze, Konsortialgeschäft, 294; De Meo, Bankenkonsortien, 12; Müller, Emissionskonsortium, 25 f. 92 Fredebeil, Aktienemissionen, 169.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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3. Optionskonsortium Eine weitere Form des Übernahmekonsortiums stellt das Optionskonsortium dar. Es übernimmt zunächst lediglich einen Teil der zu platzierenden Aktien, erhält jedoch zusätzlich eine Option auf den Bezug weiterer Aktien und übt sie entsprechend der Nachfrage am Markt aus.93 II. Absatzstarke Konsortien Ergänzend zu solchen Konsortien, bei denen die Kapitalkraft im Vordergrund steht, existieren Konsortialformen, die den Fokus auf die Absatzorganisation der Banken legen. Den Oberbegriff für derlei Formen stellt das (reine) Begebungskonsortium dar.94 Alle Arten der Begebungskonsortien verbindet, dass sie auf Rechnung der Emittentin handeln, das Emissionsrisiko also bei dieser verbleibt.95 Das Begebungskonsortium handelt dabei entweder als Kommissionskonsortium im eigenen Namen (best-effort underwriting)96 oder es handelt im Namen der Emittentin, womit es als Makler oder Stellvertreter tätig ist.97 Die reinen Übernahme- oder Begebungskonsortien bieten der Emittentin demnach die Möglichkeit, entweder die Kapitalkraft oder die Absatzorganisation der Banken zu nutzen. Möchte sie aber beide Vorteile verbinden, muss sie eine dritte Variante wählen. III. Einheitskonsortium Die in Deutschland am häufigsten gewählte Konsortialart ist das Einheitskonsortium. Dieses nutzt die gleichzeitige Bereitstellung von Kapital- und Absatzstärke

93 Scholze, Konsortialgeschäft, 292 – 294; Müller, Emissionskonsortium, 26; De Meo, Bankenkonsortien, 12. 94 Scholze, Konsortialgeschäft, 289 – 291, dort auch zur Begriffsgeschichte; De Meo, Bankenkonsortien, 11; Singhof, Außenhaftung, 45 f.; vgl. Fredebeil, Aktienemissionen, 169 f. Teilweise wird als Begebungskonsortium auch nur die Variante bezeichnet, bei der das Konsortium im eigenen Namen handelt, s. Müller, Emissionskonsortium, 24 f.; Gerner-Beuerle, Haftung, 74 f.; Hopt, Verantwortlichkeit, 13. Ein Oberbegriff für die Konsortialarten mit dem Fokus auf der Vermittlung fehlt dann. Es bietet sich bei dieser Verwendung der Begriffe an, von einem Begebungskonsortium im engeren – (hier Kommissionskonsortium) und weiteren Sinn (hier Begebungskonsortium) zu sprechen. 95 Scholze, Konsortialgeschäft, 289 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2239; Müller, Emissionskonsortium, 25. 96 Scholze, Konsortialgeschäft, 290; Hopt, Verantwortlichkeit, 13; Singhof, Außenhaftung, 46 f.; Gerner-Beuerle, Haftung, 74; De Meo, Bankenkonsortien, 11; Müller, Emissionskonsortium, 25. 97 Scholze, Konsortialgeschäft, 290; Singhof, Außenhaftung, 46; Müller, Emissionskonsortium, 25, 30; De Meo, Bankenkonsortien, 11, 158.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

der hiesigen Banken.98 Es verknüpft Übernahme- und Begebungskonsortium, indem es die Aktien zunächst fest übernimmt und sie anschließend platziert, womit es die Emittentin umfassend entlastet.99 Das Einheitskonsortium kann daher auch als das „[…] Emissionskonsortium schlechthin […]“ bezeichnet werden.100 Wie dargestellt bietet das Einheitskonsortium trotz seiner Verbreitung der Emittentin aber nicht die einzige Möglichkeit, um Aktien im Wege der Fremdemission auszugeben. Die unterschiedlichen möglichen Konsortialarten können anhand der beschriebenen Systematisierung darauf untersucht werden, welche Auswirkungen sie im Rahmen einer Emission mit Bezugsrechten haben und inwieweit sie für das mittelbare Bezugsrecht relevant sind. C. Einfluss der Konsortialform auf das Bezugsrecht Je nachdem, welche Art des Konsortiums gewählt wird, bleibt das unmittelbare Bezugsrecht entweder unbeeinflusst, muss ausgeschlossen werden oder wird durch das Konsortium vermittelt. Solcherlei Einfluss der verschiedenen Arten des Emissionskonsortiums auf das Bezugsrecht richtet sich dabei weniger nach der Rechtsnatur des Konsortiums. Nach herrschender Ansicht sind Emissionskonsortien Gesellschaften bürgerlichen Rechts,101 bei denen im Rahmen einer Typendehnung die §§ 705 – 740 BGB weitreichend abbedungen werden.102 Der entscheidende Unterschied zwischen den verschiedenen Arten der Emissionskonsortien in Bezug auf ihren Einfluss auf das Bezugsrecht besteht vielmehr darin, ob das jeweilige Konsortium die Aktien zeichnet, bevor die bezugsberechtigten Altaktionäre die Gelegenheit dazu haben. Untersucht man die Konsortialarten unter diesem Gesichtspunkt, lässt sich Folgendes feststellen: Bei beiden Formen des Begebungskonsortiums und beim Garantiekonsortium findet eine Übernahme der Aktien durch das Konsortium entweder überhaupt nicht statt oder erst, nachdem die Altaktionäre die Möglichkeit hatten, ihr Bezugsrecht 98

Scholze, Konsortialgeschäft, 291 f.; Müller, Emissionskonsortium, 26. Singhof, Außenhaftung, 50 – 52; Gerner-Beuerle, Haftung, 75; Hopt, Verantwortlichkeit, 14; De Meo, Bankenkonsortien, 11 f. 100 So Scholze, Konsortialgeschäft, 291. 101 Heute allg. A., vgl. ROHGE 13, 306; 17, 201; RGZ 67, 394, 395; BGHZ 118, 83, 93 – BuM III; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2248; De Meo, Bankenkonsortien, 54; Hopt, Verantwortlichkeit, 24 f.; ausf. Singhof, Außenhaftung, 64 – 85. Vgl. historisch Worrings, Emissionskonsortien, 5 – 11; Richter, Emissionskonsortium, 5 – 8 und grdlg. Sydow, ZHR 19 (1874), 427, 437, 440, dort auch zur Gegenansicht, die auf ein System aus Kaufverträgen abstellt. Krit. Assmann, ZHR 152 (1988), 371, 377 – 381. 102 Der Begriff geht auf Westermann, AG 1967, 285 zurück. Grdlg. Grzimet, Rechtsgrundsätze, 29 – 86; zust. Hopt, Verantwortlichkeit, 27; De Meo, Bankenkonsortien, 54 f.; Singhof, Außenhaftung, 72 – 74. An der Typendehnung entzündet sich die Kritik bei Assmann, ZHR 152 (1988), 371, 377, 381. 99

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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auszuüben. Das Bezugsrecht der Aktionäre ist somit bei beiden Konsortien nicht betroffen.103 Das reine Übernahmekonsortium hat zwar wegen der Übernahme der Aktien eine gewisse Bezugsrechtsrelevanz, allerdings setzt es einen Ausschluss des Bezugsrechts voraus, da es den Aktionären die Aktien niemals anbietet.104 Übrig bleibt somit nur das Einheitskonsortium (mit oder ohne Optionsrechten)105, das als einziges im Rahmen einer Emission mit mittelbarem Bezugsrecht genutzt werden kann.106 Im Kontext der vorliegenden Arbeit ist demnach nur das Einheitskonsortium relevant.107 Im nächsten Teil soll nun untersucht werden, in welcher Beziehung es zur Emittentin steht.

§ 2 Mandatsvereinbarung Die erste rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen Emittentin und Bank ist die Mandatsvereinbarung (Letter of Engagement).108 Mit deren Abschluss entscheidet sich die Emittentin für eine Konsortialführerin. Die anderen Banken des Konsortiums sind nicht an dieser Vereinbarung beteiligt, da sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststehen.109 Sie werden erst später angefragt, die Konsortialführerin handelt demnach zunächst allein. In der Mandatsvereinbarung verpflichtet sich die Emittentin zu einer Vielzahl von Maßnahmen zur Vorbereitung der Emission, einschließlich der Konsortialbildung und der Beratung der Emittentin.110 Wichtigste Pflicht der Emittentin ist es, der Bank 103 Vgl. Fredebeil, Aktienemissionen, 170, 177 – 179; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 210. 104 Singhof, Außenhaftung, 49. 105 Das Optionskonsortium wird allerdings kaum praktikabel sein, s. Singhof, Außenhaftung, 48 (dort Fn. 74). 106 Vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 210; Henze, Stellung des Sacheinlegers, 24, 28. Zur Möglichkeit des mittelbaren Bezugsrechts bei Hintereinanderschaltung eines Übernahmeund eines Begebungskonsortiums s. u. 2. Teil 2. Kapitel § 3 B. Exkurs: Mehrstufige Konsortien. 107 Im weiteren Verlauf wird grds. von einer Kapitalerhöhung mit nur einer einzelnen Bank ausgegangen. Dies bringt den Vorteil der Übersichtlichkeit, da die vertraglichen Regelungen innerhalb des Konsortiums vielfältig und daher nur im Einzelfall zu analysieren sind. Die grdlg. dogmatischen Strukturen bestehen aber auch bei der Einschaltung eines Konsortiums; stellenweise wird auf Besonderheiten noch einzugehen sein. Dem Grds. entsprechend wird weiterhin von der Bank gesprochen, wenn die Partei des Kreditinstituts gemeint ist. S. zu dieser vereinfachten Terminologie auch Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 209; BGHZ 118, 83, 96 – BuM III. 108 Zum Begriff Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 89. 109 C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 461; Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 89; vgl. Eimer, Zeichnungsverträge, 65; Harrer, in: BeckHdb. AG, § 20 Rn. 162 f. 110 C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 461; Eimer, Zeichnungsverträge, 65.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

die für die Emission nötigen Informationen im Rahmen einer Due Diligence bereitzustellen. Die Bank braucht diese, um sich von der Prospekthaftung zu entlasten.111 Für entsprechende Leistungen treffen die Parteien auch eine Vereinbarung über die Vergütung; folglich ist die Mandatsvereinbarung ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag.112 Die Geschäftsbesorgung dient allerdings nur der Anbahnung der Emission. Die in dem Vertrag festgelegten Grundprinzipien stellen insoweit Eckpunkte der Emissionsvorbereitung dar, die im späteren Übernahmevertrag, der die Emissionsdurchführung genauer regelt, konkretisiert werden.113 Wegen des daraus folgenden vorbereitenden Charakters umfasst die Mandatsvereinbarung auch noch keine Verpflichtung zur Übernahme der Aktien oder zum Abschluss des Übernahmevertrags. Sie ist in der Hinsicht vielmehr eine bloße Absichtserklärung.114 Dennoch sollte die Bedeutung der Mandatsvereinbarung nicht unterschätzt werden: Infolge der Entwicklung vom Übernahme- zum Einheitskonsortium115 und der damit einhergehenden Vermarktungs- und Platzierungsberatung durch die Bank ist die Vereinbarung wichtiger geworden.116 Sie bildet als erste Einigung zwischen Bank und Emittentin die Grundlage für den Gesamtprozess der Emission. Allerdings hat die Mandatsvereinbarung aufgrund ihres vorbereitenden Charakters und der fehlenden Übernahmeverpflichtung keine direkte Relevanz für das Bezugsrecht. Das hierfür entscheidende Rechtsgeschäft zwischen Emittentin und Bank, welches der Durchführung der Emission dient, ist der Übernahmevertrag.

§ 3 Übernahmevertrag § 186 Abs. 5 AktG setzt die Verpflichtung der Bank voraus, den Altaktionären die Aktien zum Bezug anzubieten. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich allerdings nicht aus dem Gesetz selbst.117 Er muss daher rechtsgeschäftlich zwischen Emittentin und Bank vereinbart werden, was im Übernahmevertrag (underwriting agreement) geschieht. 111 Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 93 – 97 mit Hinweis auf die Verantwortungsverteilung; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 461; Eimer, Zeichnungsverträge, 65. Zur Prospekthaftung u. 2. Teil 4. Kapitel § 3 B. Prospekt- und Informationspflichten. 112 C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 461; Eimer, Zeichnungsverträge, 65; Harrer, in: BeckHdb. AG, § 20 Rn. 162. S. zum weiteren Inhalt und möglichen Klauseln C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 461 – 470; Eimer, Zeichnungsverträge, 65; Muster bei Groß, in: BuB, Rn. 10/323a. 113 Eimer, Zeichnungsverträge, 65; Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 89 f., 103; näher sogleich 2. Teil 2. Kapitel § 3 Übernahmevertrag. 114 Eimer, Zeichnungsverträge, 66; Harrer, in: BeckHdb. AG, § 20 Rn. 162, 164. 115 Dazu o. 2. Teil 2. Kapitel § 1 B. III. Einheitskonsortium. 116 Eimer, Zeichnungsverträge, 65. 117 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2270.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts Nach allgemeiner Ansicht muss der Übernahmevertrag ein echter Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB sein, der die bezugsberechtigten Altaktionäre begünstigt.118 Die Verpflichtung der Bank im Sinne des § 186 Abs. 5 AktG wird demnach verwirklicht, indem diese und die Emittentin den Aktionären einen Anspruch gegen die Bank auf den Abschluss eines Bezugsvertrags verschaffen, wozu sie einen echten Vertrag zugunsten Dritter schließen. Nach der üblichen Begründung ist nur so – im Sinne des Substitutionsgedankens119 – die Stellung der Aktionäre gleichermaßen geschützt wie beim unmittelbaren Bezugsrecht.120 Die Begründung ist im Ergebnis richtig. Dennoch lohnt sich eine genauere Analyse der Funktion des Übernahmevertrags, um Klarheit in die dahinter liegenden Strukturen zu bringen. Um zu verstehen, warum der Übernahmevertrag notwendigerweise ein echter Vertrag zugunsten Dritter sein muss, ist seine Funktion im Kontext des mittelbaren Bezugsrechts zu untersuchen und klarzustellen, was genau substituiert wird. Ausgangspunkt ist dabei das Bezugsstammrecht. Es erwächst aus der Mitgliedschaft und dient dem potenziellen, abstrakten Ausgleich der wirtschaftlichen und partizipativen Entwertung der Aktien durch die Kapitalerhöhung.121 Nach der Vorstellung des § 186 Abs. 1 AktG wird dieses Bezugsrecht verwirklicht, indem es durch den Kapitalerhöhungsbeschluss zu einem gegen die Emittentin gerichteten – somit unmittelbaren – schuldrechtlichen Bezugsanspruch konkretisiert wird.122 Das macht den Anspruch abhängig. Er kann demnach nur insofern entstehen, wie es der Hauptversammlungsbeschluss zur Kapitalerhöhung bestimmt.123

118 BGHZ 114, 203, 208; 118, 83, 96 – BuM III; 122, 180, 186 – co op; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 171; Eimer, Zeichnungsverträge, 64; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 149; Singhof, Außenhaftung, 236 f.; s. bereits Bernicken, Bezugsrecht, 26 und Schubring, Aktienbezugsrecht, 24; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 213; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 150; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2270. S. zum überholten Streit, ob es sich um einen echten oder unechten Vertrag zugunsten Dritter handelt Henze, Stellung des Sacheinlegers, 77 f. 119 S. dazu 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung. 120 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2270; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 149; vgl. den Ausschussbericht zu § 186 AktG 1965, abgedr. bei Kropff, Aktiengesetz, 296; Henze, Stellung des Sacheinlegers, 72, 77 f.; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 194; Ekkenga, in: KKAktG, § 186 Rn. 213. 121 S. bereits 1. Teil 2. Kapitel § 1 Ursprung und Telos. 122 Ebd.; s. zu den Voraussetzungen an den Beschluss, der nur die Rahmenbedingungen des Bezugsrechts festlegt, Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 194 – 197; Schürnbrand, in: MüKoAktG, § 186 Rn. 151 f. Bei der Ermächtigung des Vorstands im Rahmen des genehmigten Kapitals (§ 203 Abs. 2 AktG) konkretisiert dessen Beschluss anstelle des Hauptversammlungsbeschlusses das Bezugsstammrecht, vgl. u. 2. Teil 2. Kapitel § 6 A. Beschlussfassung. Nach Butzke, in: FS Winter, 59, 73 – 75 konkretisiert erst das Bezugsangebot den Ausschluss. 123 Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 15; vgl. Habersack, Mitgliedschaft, 87.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Beschließt die Hauptversammlung gemäß § 186 Abs. 3 S. 1 AktG den Ausschluss des Bezugsrechts, betrifft dies folglich nur den konkreten Bezugsanspruch, nicht das Bezugsstammrecht.124 Oder anders gesagt: Der Ausschluss des Bezugsrechts bedeutet, das Entstehen des konkreten Bezugsanspruchs gegen die Emittentin zu verhindern.125 Das ausgeschlossene Bezugsrecht im Sinne des § 186 Abs. 3 AktG ist also der Bezugsanspruch. Folgendes ergibt sich daraus für das mittelbare Bezugsrecht: Beschließt die Hauptversammlung entsprechend § 186 Abs. 5 S. 1 AktG die Übernahme der Aktien durch die Bank, liegt darin ein Ausschluss des Bezugsrechts, weil die Aktionäre die Aktien weder als Erste noch von der Emittentin erhalten sollen.126 Nach dem oben Gesagten verhindert der entsprechende Kapitalerhöhungsbeschluss also das Entstehen des konkreten Bezugsanspruchs der Aktionäre gegen die Gesellschaft. Das wäre grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 186 Abs. 3, 4 AktG zulässig. Hier wiederum greift die Fiktion des Absatzes 5, nach der diese Voraussetzungen unanwendbar sind. Stattdessen muss sich die Bank verpflichten, die Aktien den Aktionären anzubieten, § 186 Abs. 5 S. 1 AktG. Das Privileg der Fiktion existiert, weil das mittelbare Bezugsrecht die Stellung der Altaktionäre verbessert, indem es einen vermittelten Bezugsanspruch gewährt, statt jeglichen Bezugsanspruch ersatzlos auszuschließen. Die Situation leidet aber dennoch an zwei Defiziten gegenüber dem unmittelbaren Bezugsrecht. Sie müssen ausgeglichen werden, um dem Sinn des Bezugsrechts zu genügen: Erstens kommt es zu einem Schuldnerwechsel, da nun die Bank statt der Emittentin Anspruchsgegnerin ist.127 Eine solche Änderung kann die Stellung des Aktionärs verschlechtern, weil der Aktionär keine Kontrolle über seinen künftigen

124 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 17; vgl. Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 10, 15; 109; Füchsel, Bezugsrechtsausschluß, 17; s. bereits Karo, Aktienbezugsrecht, 3 und Bernicken, Bezugsrecht, 50; vgl. Butzke, in: FS Winter, 59, 71; trotz Ablehnung der Trennung zwischen allgemeinem- und konkreten Bezugsrecht im Ergebnis auch Cahn, ZHR 164 (2000), 113, 126, der auch damit seine Ablehnung begründet, unter der Prämisse, dass der Gesetzeswortlaut stringent sei; s. aber zu dem Gesetzgebungsverfahren und den daraus resultierenden Problemen o. 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung. 125 Vgl. Frodermann/Becker, in: Frodermann/Jannott, Hdb. AktR, Kap. 5 Rn. 108. 126 BGHZ 118, 83, 97 – BuM III; Begr. RegE zu § 186 AktG 1965, abgedr. bei Kropff, Aktiengesetz, 295; Henze, Stellung des Sacheinlegers, 57 – 59; Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 104; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 68; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 192; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 195; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 44; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 149; bereits Schubring, Aktienbezugsrecht, 24; vgl. auch den Wortlaut des § 186 Abs. 5 S. 1 AktG: „Als Ausschluss des Bezugsrechts ist es nicht anzusehen […]“ (Hervorheb. d. Verf.); a. A. Immenga, in: FS Beusch, 413, 416. 127 S. zur Verpflichtung der Emittentin aber u. 2. Teil 3. Kapitel § 1 Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Vertragspartner hat.128 Dieses Defizit wird gemildert, indem gemäß § 186 Abs. 5 S. 1 AktG nur die Übernahme durch Kreditinstitute oder ein gemäß § 53 Abs. 1 S. 1 oder § 53b Abs. 1 S. 1 oder Abs. 7 KWG tätiges Unternehmen privilegiert wird. Derlei Einrichtungen unterstehen der Überwachung gemäß §§ 32 f. KWG durch die Aufsichtsbehörde gemäß § 1 Abs. 5 KWG, womit ein ausreichendes Schutzniveau sichergestellt werden soll.129 Zweitens kommt es zu einem Anspruchswechsel. Der konkrete Bezugsanspruch gegen die Gesellschaft entsteht wegen des Beschlusses nicht; die Bank kann ihn deshalb auch nicht übernehmen.130 Als Folge muss stattdessen ein originärer Anspruch gegen die Bank geschaffen werden, der den Anspruch gegen die Gesellschaft ersetzt.131 Folglich liegt der Grund für den notwendigen Charakter des Übernahmevertrags als echter Vertrag zugunsten Dritter darin, einen Anspruch dieser Art zu erzeugen.132 Nur so wird das Bezugsstammrecht in einer Weise konkretisiert, die dem Bezugsanspruch gegen die Emittentin im Fall des unmittelbaren Bezugsrechts vergleichbar ist. Damit zeigt sich aber die Ungenauigkeit des Begriffs des mittelbaren Bezugsrechts. Der Bezugsanspruch gegen die Emittentin entsteht nicht; derjenige gegen die Bank richtet sich unmittelbar gegen diese. Das Bezugsstammrecht besteht weiterhin unmittelbar, basierend auf der Mitgliedschaft in der Gesellschaft. Es wird nur insofern vermittelt, als es in einen unmittelbaren Bezugsanspruch gegen die Bank konkretisiert wird. Kurzum: Die Bank vermittelt folglich nicht den konkreten Bezugsanspruch, sondern das abstrakte Bezugsstammrecht, indem sie einen Bezugsanspruch gegen sich selbst begründet. Aus den Überlegungen ergeben sich die Begriffe, die im weiteren Verlauf der Arbeit zugrunde gelegt werden sollen: Das Bezugsstammrecht ist das direkt auf der Mitgliedschaft basierende Recht. Es wird in den Bezugsanspruch konkretisiert. Er richtet sich gegen die Emittentin, wenn eine Eigenemission durchgeführt wird (unmittelbarer Bezugsanspruch gegen die Emittentin). Das unmittelbare Bezugsrecht bezeichnet solch einen vom Gesetz in § 186 Abs. 1 AktG angenommenen Fall, in dem den Aktionären im Rahmen einer Eigenemission der unmittelbare Bezugsanspruch gegen die Emittentin gewährt wird. 128

Vgl. den Streit zu § 186 AktG 1965, dazu die Begr. des RegE zu § 186 AktG 1965, abgedr. bei Kropff, Aktiengesetz, 295; R. Fischer, in: GroßKo-AktG, 2. Aufl. 1965, § 153 Rn. 8; G. Hueck, in: FS Nipperdey, 427, 436 f. 129 Vgl. den Ausschussbericht zu § 186 AktG 1965, abgedr. bei Kropff, Aktiengesetz, 295 f.; BGHZ 122, 180, 199 – co op; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 192. 130 Vgl. Wiedemann, WM 1979, 990, 991; Henze, Stellung des Sacheinlegers, 61 f. 131 Schippel, in: FS Steindorff, 249, 251. S. aber u. 2. Teil 3. Kapitel § 1 Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung zu dem Anspruch gegen die Emittentin. 132 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2270; nach Butzke, in: FS Winter, 59, 72 entsteht der Anspruch erst mit Abgabe des Bezugsangebots, was mit dem Vertrag zugunsten Dritter nicht vereinbar ist, letztendlich aber wegen der Bedingtheit des Bezugsanspruchs wenig Folgen hat.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Bei einer Fremdemission basiert der Bezugsanspruch auf dem Übernahmevertrag und richtet sich gegen die Bank (unmittelbarer Bezugsanspruch gegen die Bank oder vermittelter Bezugsanspruch). Der Begriff des mittelbaren Bezugsrechts bezeichnet die entsprechende Situation bei einer Kapitalerhöhung, bei der von der Privilegierung des § 186 Abs. 5 AktG Gebrauch gemacht wird, also das gesamte System, in dem ein vermittelter Bezugsanspruch gewährt wird. Im Folgenden werden die jeweiligen Verhältnisse beim mittelbaren Bezugsrecht nach der üblichen Terminologie des Vertrags zugunsten Dritter bezeichnet. Die Verbindung zwischen Emittentin und Bank ist das Deckungsverhältnis, diejenige zwischen Emittentin und Aktionär das Valutaverhältnis, die Beziehung zwischen Bank und Aktionär ist schließlich das Vollzugsverhältnis.

B. Exkurs: Mehrstufige Konsortien Die herausgearbeitete Systematik der Fiktion des § 186 Abs. 5 AktG und insbesondere der daraus folgenden Notwendigkeit eines Vertrags zugunsten Dritter ist hilfreich, um aufkommende Probleme zu analysieren.133 Dies soll an der kaum diskutierten Frage verdeutlicht werden, ob die Privilegierung auch dann greift, wenn statt des Einheitskonsortiums erst ein Übernahme- und sodann ein Begebungskonsortium von der Emittentin eingeschaltet wird.134 Der Wortlaut von § 186 Abs. 5, der von einem Kreditinstitut spricht, scheint mit einer solchen Gestaltung unvereinbar. Allerdings ist der Wortlaut nicht als mengenmäßige Begrenzung zu sehen.135 Eine Lösung ist daher auf systematischer Ebene zu suchen. Entsprechend der Untersuchung liegt in der Weitergabe der Aktien an ein Übernahmekonsortium zunächst ein Ausschluss des unmittelbaren Bezugsanspruchs gegen die Emittentin. Des Weiteren müssen beide Konsortien aus Kreditinstituten oder Unternehmen im Sinne des §§ 53, 53b KWG bestehen, um den Schuldnerwechsel zu rechtfertigen. Um neben dem Schuldnerwechsel auch den Anspruchswechsel zu rechtfertigen, müssen die Aktionäre zudem einen originären Anspruch erhalten, der wiederum nur durch einen echten Vertrag zugunsten Dritter zwischen Emittentin und Übernahmekonsortium geschaffen werden kann. Da die Banken des Übernahmekonsortiums zuerst Inhaber der Aktien werden,136 muss der Anspruch wie beim mittelbaren Bezugsrecht gegen diese gerichtet sein. Die Stellung der Aktionäre ist dann – unabhängig von dem 133 134

Arten.

A. A. wohl Cahn, ZHR 164 (2000), 113, 126 f. S. Singhof, Außenhaftung, 50; zu den Konsortialformen o. 2. Teil 2. Kapitel § 1 B.

135 Unstr., s. statt vieler Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 105; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 198; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 54; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 46. 136 Zur Frage, ob das Konsortium oder die einzelne Bank Vertragspartner wird, s. u. 2. Teil 2. Kapitel § 4 B. Parteien.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Begebungskonsortium – ähnlich sicher wie beim mittelbaren Bezugsrecht mit Nutzung eines Einheitskonsortiums. Inwieweit ein solcher echter Vertrag zugunsten Dritter zusätzlich zwischen Übernahme- und Begebungskonsortium nötig ist, kommt auf die Form des Begebungskonsortiums an. Wenn es eine Verfügungsermächtigung erhält und so den Eigentumsübergang der Aktien bewirken kann,137 ist die Notwendigkeit eines Vertrags zugunsten Dritter zu bejahen, um einen vergleichbaren Schutz der Aktionärsstellung sicherzustellen.138 Ohne Verfügungsermächtigung hat das Begebungskonsortium keine entsprechende Möglichkeit, die Stellung der Aktionäre durch eine Verfügung über die Aktien zu beeinträchtigen. Es ist daher fraglich, ob hier ein Vertrag zugunsten Dritter nötig oder gar sinnvoll ist. Unabhängig davon sind allerdings zwei Aspekte zu bedenken: Bei beiden Konstruktionen ist der Altaktionär durch die Einschaltung eines zusätzlichen Vermittlers noch weiter vom Bezugsstammrecht entfernt als schon beim mittelbaren Bezugsrecht und damit zusätzlichen Risiken ausgesetzt, was seine Stellung stärker gefährdet.139 Das spricht dafür, nur die Variante zuzulassen, bei der sein konkreter Bezugsanspruch verdoppelt wird, indem er sowohl einen Anspruch gegen Übernahme- als auch Begebungskonsortium erhält.140 Zudem muss das Angebot an die Altaktionäre unverzüglich abgegeben werden. Eine Verzögerung der Bezugsrechtsabwicklung kann, jedenfalls wenn sie bereits im Kapitalerhöhungsbeschluss angelegt ist, als Schlechterstellung des Aktionärs einen (faktischen) Bezugsrechtsausschluss darstellen und somit die Fiktion des § 186 Abs. 5 verhindern.141 Eine solche Gestaltung ist kurzum zwar möglich, wegen der angeführten Komplikationen allerdings nicht empfehlenswert; sie wird in der Praxis deshalb bisher nicht genutzt.142 Stattdessen bleibt es dabei, nur einen Vertrag zugunsten Dritter zu vereinbaren. C. § 334 BGB Dieser Vertrag zugunsten Dritter erweist sich somit als notwendiges, aber auch geeignetes Instrument, um die Stellung der Altaktionäre abzusichern. Allerdings führt er zu Problemen, deren sich die Parteien bewusst sein sollten. So könnte § 334 BGB die Fiktion des § 186 Abs. 5 AktG entfallen lassen: Die Bank kann bei Anwendbarkeit der Norm als Versprechende dem Anspruch der Altaktionäre auf Ab137 S. Fredebeil, Aktienemissionen, 169 (dort Fn. 594) und o. 2. Teil 2. Kapitel § 1 B. II Absatzstarke Konsortien. 138 Vgl. Singhof, Außenhaftung, 50. 139 Vgl. ebd. 140 Ebd. 141 Ausf. 2. Teil 3. Kapitel § 2 Ungenügende Bezugsrechtsvermittlung. 142 Singhof, Außenhaftung, 50.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

schluss des Bezugsvertrags diejenigen Einwendungen entgegenhalten, die ihr gegen die Emittentin zustehen. Damit wäre der Anspruchswechsel nur noch unzureichend gerechtfertigt. Die Aktionäre hätten eine unsicherere Stellung als beim unmittelbaren Bezugsrecht, bei dem sie sich keinen Einreden eines Dritten ausgesetzt sehen würden. Unstrittig entfällt das Privileg des § 186 Abs. 5 AktG daher, wenn § 334 BGB anwendbar ist.143 Diskutiert wird aber, ob § 334 BGB ausdrücklich abbedungen werden muss144 oder als abbedungen respektive unanwendbar anzusehen ist.145 Als Mindestvoraussetzung hierfür ist § 334 BGB abdingbar.146 Dies ist zudem konkludent möglich. Aus der Natur des Rechtsverhältnisses kann sich ergeben, dass der Versprechende dem Dritten gegenüber nicht alle Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis geltend machen kann.147 Konkret stellt sich also die Frage, ob bei Fehlen einer entsprechenden Regelung die Fiktion des § 186 Abs. 5 AktG zu versagen ist oder ob wegen der Natur des Übernahmevertrags eine konkludente Abbedingung vorliegt. Emittentin und Bank schließen den Vertrag zugunsten Dritter, um die Privilegierung des § 186 Abs. 5 AktG zu erreichen. Würde man den Willen der Parteien dahin auslegen, es bei der gesetzlichen Regelung zu belassen und § 334 BGB anzuwenden, könnte die Bank den Altaktionären Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis entgegenhalten. Somit entfiele die von den Parteien gewollte Privilegierung wieder. Das zeigt, wie widersprüchlich es wäre, den Parteiwillen so zu verstehen, einen Vertrag zugunsten Dritter abzuschließen, um § 186 Abs. 5 AktG zu erfüllen, diese Privilegierung aber an der fehlenden ausdrücklichen Abbedingung von § 334 BGB scheitern zu lassen. Zudem ist weder ein Interesse der Emittentin noch der Bank ersichtlich, letzterer Einreden gegen die Altaktionäre einzuräumen, dafür aber auf das Privileg des § 186 Abs. 5 AktG zu verzichten. Als Konsequenz läge ein Ausschluss des Bezugsrechts vor, der nicht durch § 186 Abs. 5 AktG von den Voraussetzungen des § 186 Abs. 3, 4 AktG freigestellt wäre.148 Das durch die Parteien mit dem Vertrag zugunsten Dritter bezweckte Ziel wäre dann nicht vollständig erreicht. Die entsprechende widersprüchliche Auslegung kann demnach nur aufgelöst werden, wenn § 334 BGB nach der Natur des Übernahmevertrags als abbedungen anzusehen ist, auch wenn es nicht ausdrücklich vereinbart wird.

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Zu den sich daraus ergebenden Folgen u. 2. Teil 3. Kapitel § 2 B. Ausführungsdefizit. Ekkenga, in: KK-AktG,§ 186 Rn. 213. 145 Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 209; Schürnbrand, in: MüKo-AktG,§ 186 Rn. 156. 146 Unstr., s. statt vieler BGHZ 93, 271, 275 f.; Gottwald, in: MüKo-BGB, § 334 Rn. 2 m. w. N. 147 BGHZ 93, 271, 275 f.; 127, 378, 385; BGH, NJW 1998, 1059, 1061. 148 S. statt vieler Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 213. 144

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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D. Rechtsnatur Dieses Problem, das sich aus der der Natur des Übernahmevertrags als Vertrag zugunsten Dritter ergibt, führt zur Bestimmung seines Rechtscharakters. Das ist relevant, weil sich aus ihm Folgen für die Stellung der Parteien ergeben können, etwa wegen eines speziell geregelten Sekundärleistungsregimes oder anderer normierter Ansprüche und Rechtspositionen. Eine eindeutige Zuordnung ist wegen der unterschiedlichen Vertragsgestaltung allerdings nicht allgemeingültig möglich.149 Jedenfalls im Fall einer Kapitalerhöhung unter Einschaltung eines Einheitskonsortiums handelt es sich jedoch regelmäßig um einen Vertrag mit zumindest geschäftsbesorgungsähnlichen Elementen, da die Bank sich erstens zur Durchführung der für die Kapitalerhöhung erforderlichen Schritte, einschließlich des Abschluss eines Zeichnungsvertrags, zweitens zur Erfüllung des vermittelten Bezugsanspruchs und der sonstigen Platzierung der Aktien verpflichtet.150 Wenn sich damit die Rechtsnatur des Übernahmevertrags aus der Verpflichtung der Bank ergibt, den Zeichnungsvertrag abzuschließen, muss das Verhältnis des Zeichnungsvertrags zum Übernahmevertrag und ihre Stellung im System der Kapitalerhöhung untersucht werden.

§ 4 Übernahme- und Zeichnungsvertrag Im System der Kapitalerhöhung sind Übernahme- und Zeichnungsvertrag aufeinander bezogene, aber unterschiedliche Rechtsgeschäfte. A. Zeichnungsvertrag als Ausführung des Übernahmevertrags Zunächst ist eine Erinnerung an den Charakter des Zeichnungsvertrags bei der Kapitalerhöhung unabhängig vom mittelbaren Bezugsrecht nötig, um darauf aufbauend die Rolle des Übernahmevertrags im Verhältnis zum Zeichnungsvertrag festzustellen.

149 C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 472; vgl. Singhof, Außenhaftung, 59; Haag, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 29 Rn. 11. 150 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2244; Hopt, Verantwortlichkeit, 19; Singhof, Außenhaftung, 61; Fredebeil, Aktienemissionen, 67; vgl. Hunecke, Zeichnungsvertrag, 39; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 472 f.; s. bereits Richter, Emissionskonsortium, 25. Vgl. auch andeutungsweise BGHZ 118, 83, 97 – BuM III. Ähnl. T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 393, die einen reinen Geschäftsbesorgungsvertrag annehmen, obwohl die Pflicht zur späteren Zeichnung der Aktien dafür untypisch ist; ebenso Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 207; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 207 f. Ohne erkennbare Festlegung Haag, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 29 Rn. 11.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Der Zeichnungsvertrag ist unvollkommen zweiseitig verpflichtend.151 Auf der einen Seite dient er als Grundlage der Einlagepflicht des Zeichners; die Emittentin kann einen entsprechenden Anspruch geltend machen. Auf der anderen Seite ist die Emittentin aus dem Zeichnungsvertrag nicht zur Durchführung der Kapitalerhöhung verpflichtet, allerdings muss sie die von ihr im Wege der Zuteilung ausgewählten Zeichner benachteiligungsfrei behandeln, wenn die Kapitalerhöhung tatsächlich abgeschlossen wird. Durch diese Zuteilung verwirklicht die Emittentin folglich ihre Privatautonomie zur Auswahl ihrer Aktionäre.152 Beim mittelbaren Bezugsrecht wird die Auswahlentscheidung bereits im Übernahmevertrag getroffen. In ihm verpflichten sich Emittentin und Bank, einen Zeichnungsvertrag abzuschließen.153 Die Emittentin legt sich dabei auf den späteren Zeichner fest. Eben das entspricht auch ihrem Interesse daran, eine Bank in die Kapitalerhöhung beim mittelbaren Bezugsrecht einzuschalten, um damit möglichst früh Klarheit über die Durchführbarkeit der Kapitalerhöhung zu erhalten. Dafür nutzt sie den Übernahmevertrag. Er erreicht einerseits die Fiktion des § 186 Abs. 5 AktG, andererseits stellt er ähnlich einem Zeichnungsvorvertrag sicher, dass die Bank die Emission übernimmt.154 Der Übernahmevertrag dient somit dazu, die Emittentin abzusichern. Auf ihrer Seite ersetzt der Übernahmevertrag folglich die Funktion des Zeichnungsvertrags, die Aktionäre durch Zuteilung auszuwählen.155 Für die Bank ist der Abschluss des Zeichnungsvertrags die spiegelbildliche Erfüllung der Pflicht aus dem Übernahmevertrag; er ist der gesellschaftsrechtliche Vollzug der schuldrechtlichen Geschäftsbesorgungspflicht.156 In der Praxis ist diese rechtstechnische Auftrennung allerdings weniger konsequent. Die Bank gibt den Zeichnungsschein in der Regel bereits vor der Hauptversammlung zur Kapitalerhöhung ab, der Übernahmevertrag wird teilweise gleichzeitig mit dem Zeichnungsvertrag geschlossen.157 Das ändert jedoch nichts an der rechtstechnischen Trennung der Geschäfte. Damit ist das Verhältnis zwischen Übernahme- und Zeichnungsvertrag beschrieben. Bisher wurde jedoch ausgeblendet, wer auf Seiten der Bank wie an den Verträgen beteiligt ist. 151

S. hierzu und zum Folgenden bereits o. 1. Teil 1. Kapitel Zeichnung. Vgl. Singhof, Außenhaftung, 175; Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 11. 153 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2244; Hopt, Verantwortlichkeit, 19; Fredebeil, Aktienemissionen, 167; Eimer, Zeichnungsverträge, 68; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 40. 154 Singhof, Außenhaftung, 175; Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 115; Brandt, in: Kümpel/Wittig, Rn. 15.423. S. zum Zeichnungsvorvertrag Blaurock, in: FS Rittner, 33, passim. 155 Singhof, Außenhaftung, 176. 156 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 207; Singhof, Außenhaftung, 176. 157 Singhof, Außenhaftung, 176; Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 185 Rn. 25, § 186 Rn. 111; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 208; vgl. Eimer, Zeichnungsverträge, 68, 79 f.; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 474 f. 152

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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B. Parteien Es gibt zwei Möglichkeiten, wer auf Bankenseite Partei des Übernahmevertrags werden kann: das Konsortium selbst oder die einzelnen Konsortialbanken. Grundsätzlich kann das Konsortium als Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Partei der Verträge werden, denn die rechtsfähige Außengesellschaft kann Aktionärin einer Aktiengesellschaft sein.158 Übernahme- und Zeichnungsvertrag können demnach mit ihr geschlossen werden. Rechtsfolge hiervon ist allerdings eine unbeschränkte, gesamtschuldnerische Haftung der einzelnen Konsortialmitglieder.159 Deswegen versucht das Konsortium, dieses Vorgehen zu vermeiden.160 Das geschieht in der Regel, indem die konsortialführende Bank stellvertretend für die einzelnen Mitglieder handelt und bezüglich ihres Anteils im eigenen Namen auftritt.161 Das Konsortium selbst schließt somit nicht als Außengesellschaft den Übernahme- und Zeichnungsvertrag ab. Auch bei der Zeichnung sind verschiedene Möglichkeiten hinsichtlich der Vertragsparteien denkbar, durchgesetzt hat sich aber wiederum eine Stellvertretung der einzelnen Konsortialbanken und ihre Auflistung im Zeichnungsschein.162 Dementsprechend zeichnet jede Konsortialbank nur ihren Anteil. Eine gesamtschuldnerische Haftung wird somit vermieden.163

158

BGHZ 118, 83, 99 f. – BuM III; Ulmer, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2009, Vorbemerkungen § 705 Rn. 56; Singhof, Außenhaftung, 184, 236; vgl. Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 204 f. 159 BGHZ 118, 83, 99 f. – BuM III. 160 C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 473 f.; Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 118. 161 Eimer, Zeichnungsverträge, 68; Gerner-Beuerle, Haftung, 96; De Meo, Bankenkonsortien, 48; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 473; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 214; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 154. 162 Eimer, Zeichnungsverträge, 79; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 40 (dort Fn. 243); C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 474; Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 118; Groß, in: Happ/Groß, AktR, Muster 16.02 Anm. 9.2 mit Vertragsvorlage; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 154. 163 Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 118; Brandt, in: Kümpel/Wittig, Rn. 15.426 f.; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 473 f.; Groß, in: Happ/Groß, AktR, Muster 16.02 Anm. 9.2; vgl. Eimer, Zeichnungsverträge, 79 f.; Singhof, Außenhaftung, 235, der aber von dem Konsortium als Partei des Übernahmevertrags ausgeht und deswegen diesen als Vertrag zugunsten der Konsortialbanken konstruieren will, damit diese separate Zeichnungsverträge abschließen können. A. A. wohl Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 205 m. V. a. das Konsortium als Partei des Übernahmevertrags; auch krit. Hunecke, Zeichnungsvertrag, 40 (dort Fn. 243).

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Folglich gestalten die Beteiligten aus Gründen der Haftungsvermeidung die Übernahme- und Zeichnungsverträge in einer Weise, die jeweils die einzelnen Konsortialmitglieder zur Partei macht.164 Im Folgenden wird analysiert, welche Stellung den Vertragsparteien durch den Übernahmevertrag zukommt.

§ 5 Stellung der Bank Die Stellung der Bank wird wesentlich durch ihre Rolle als Treuhänderin und Aktionärin bestimmt. A. Treuhänderin Die im vorigen Abschnitt dargestellten Vereinbarungen zwischen Emittentin und Bank sollen letzterer die Übernahme der jungen Aktien ermöglichen. Sie wird entsprechend zunächst Zeichnerin und Inhaberin der Aktien. Dies hat jedoch nach dem Übernahmevertrag in Einklang mit § 186 Abs. 5 AktG nur den Zweck, eine Weitergabe der Aktien an die bezugsberechtigen Aktionäre zu ermöglichen. Durch eine entsprechende Beschränkung im Innenverhältnis erhält die Bank demnach eine überschießende Rechtsmacht, die sie im Interesse eines Dritten wahrnehmen muss. Als Folge kommt der Bank die Stellung einer Treuhänderin zu.165 Dieser Befund muss dahingehend konkretisiert werden, wer der Treugeber ist, dessen Interesse die Bank wahrzunehmen hat.166 Zuerst kann die Emittentin die Treugeberin sein. Die Bank wäre dann deren Interesse verpflichtet. Die Variante scheint schlüssig, schließlich vereinbart die Emittentin mit der Bank den Übernahmevertrag als Grundlage des Treuhandverhältnisses. Das Interesse der Gesellschaft an der Weitergabe der Aktien könnte doppelt begründet werden: Rechtlich ist sie ihren bezugsberechtigten Aktionären dazu möglicherweise verpflichtet;167 wirtschaftlich besteht die Gefahr des Scheiterns der Emission, sollten die Aktien nicht weitergegeben werden.168 164 Vgl. das Muster (zum IPO) bei Groß, in: Happ/Groß, AktR, Muster 16.02. Auch aus diesem Grund wird im Text weiterhin von der Bank gesprochen. 165 BGHZ 118, 83, 97– BuM III; 122, 180, 186 – co op; ausf. Henze, Stellung des Sacheinlegers, 83 – 97; Singhof, Außenhaftung, 227; Armbrüster, Beteiligung, 53 f., s. dort auch generell zur Treuhand an Gesellschaftsanteilen; Canaris, in: FS Konkursordnung, 73, 108; ders., Bankvertragsrecht, Rn. 2270; Gross, AG 1991, 217, 225; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 161; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 208; a. A. Schnorbus, AG 2004, 113, 118, dazu sogleich; auch krit. Priester, in: FS Brandner, 97, 102. Vgl. zur Interessenwahrnehmung beim Treuhandvertrag Löhnig, Treuhand, 115 – 134. 166 S. Löhnig, Treuhand, 115 f. zu den Parteien des Treuhandvertrags. 167 Dazu u. 2. Teil 3. Kapitel § 1 Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung. 168 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 213; Parmentier, ZInsO 2008, 9, 14 f.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Auf der anderen Seite sind diese Interessen nicht die einzigen, die an der Weitergabe der Aktien bestehen. Auch und gerade die bezugsberechtigten Aktionäre haben ein Interesse daran, die Entwertung ihrer Teilhabe an der Emittentin zu verhindern, indem sie die jungen Aktien beziehen oder ihre Bezugsrechte verwerten.169 Derlei Interesse ist gesetzlich in § 186 AktG anerkannt. Folgerichtig könnten auch sie Treugeber sein. Allerdings schließen die Aktionäre keinen Treuhandvertrag mit der Bank ab. Das ist jedoch unproblematisch, denn der Treugeber muss nicht zwingend zugleich der Begründer und der Begünstigte der Treuhand sein.170 Ein Auseinanderfallen der beiden Eigenschaften ist möglich, sodass auch eine Treuhand zugunsten Dritter vereinbart werden kann.171 Wegen des Charakters des Übernahmevertrags als Vertrag zugunsten Dritter172 scheint das naheliegend. Dafür spricht zudem erneut der Substitutionsgedanke:173 Die Übernahme der Aktien durch die Bank darf sich hiernach nicht negativ auf die Stellung der Altaktionäre auswirken. Die Eigenschaft des Treugebers hat hierauf jedoch Einfluss, wenn gegen die Bank ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Zwangsvollstreckung betrieben wird. Die Aktionäre hätten in einem solchen Fall – unter den Voraussetzungen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes – jedenfalls nur dann ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO und ein Recht zur Widerspruchsklage gemäß § 771 ZPO, wenn sie selbst Treugeber wären.174 Wäre hingegen die Emittentin Treugeberin, würden die Aktionäre durch die Einschaltung der Bank dem Risiko einer Zwangsvollstreckung gegen diese und einer Insolvenz der Bank ausgesetzt. Das würde die Stellung der Aktionäre im Vergleich zum unmittelbaren Bezugsrecht verschlechtern. Damit entfiele die Privilegierung des § 186 Abs. 5 AktG, was den Interessen von Bank und Emittentin widerspricht. Im Gegenzug entspricht es folglich ihren Interessen, den Aktionären die Stellung als Treugeber einzuräumen.175 Die Bank muss sich demnach am Interesse der Altaktionäre orientieren.176

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S. dazu o. 1. Teil 2. Kapitel § 1 Ursprung und Telos. Löhnig, Treuhand, 325 – 342. 171 Löhnig, Treuhand, 323; zur Treuhand beim Bezugsrecht Henze, Stellung des Sacheinlegers, 86. 172 S. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. 173 S. 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung. 174 Vgl. Henze, Stellung des Sacheinlegers, 90; Canaris, in: FS Konkursordnung, 73, 108; ders., Bankvertragsrecht, Rn. 2270. S. zum Aussonderungsrecht des Treugebers nur RGZ 94, 305, 307; BGHZ 11, 37, 40; 156, 356, 360; sowie aus der Literatur Flitsch, in: FS Wellensiek, 383, passim. 175 Vgl. Klein, AG 2017, 415, 419; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 155. 176 Vgl. Löhnig, Treuhand, 342. Das Interesse der Emittentin kann im Rahmen des § 335 BGB berücksichtigt werden, s. Canaris, in: FS Konkursordnung, 73, 108; vgl. Henze, Stellung des Sacheinlegers, 85; dazu auch u. 2. Teil 2. Kapitel § 6 C. Anspruch auf Angebot der Aktien. 170

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Folglich sind die Aktionäre die Treugeber in Form der Treuhandbegünstigten des Treuhandvertrags, der zwischen der Emittentin als Treuhandbegründerin und der Bank als Treuhänderin vereinbart wird.177 Aus der Stellung der Bank als Treuhänderin folgt zwar, dass ihre Mitgliedschaft in der Emittentin nur vorübergehend ist.178 Dennoch kann sich auch eine befristete Mitgliedschaft wegen der damit verbundenen Rechte und Pflichten wesentlich auf die Stellung der Bank auswirken. B. Aktionärin Mit Abschluss des Zeichnungsvertrags wird die Bank Zeichnerin im Sinne des § 185 AktG, mit Eintragung der Kapitalerhöhung wird sie demnach grundsätzlich voll berechtigte und verpflichtete Aktionärin.179 Das im gesetzlichen Leitbild als Ausnahme gestaltete System des mittelbaren Bezugsrechts ändert daran zunächst nichts.180 I. Rechte Wegen ihrer Stellung als Aktionärin stehen der Bank grundsätzlich Aktionärsrechte zu. Diese beinhalten unter anderem Stimm- und Bezugsrechte.181 Allerdings ist die Feststellung in ihrer Allgemeinheit ungenau. Sie übersieht § 56 Abs. 3 S. 3 AktG, der einer Rechteinhaberschaft entgegenstehen kann. Nach der Vorschrift ist entscheidend, ob die Bank nach dem Übernahmevertrag beim mittelbaren Bezugsrecht die Aktien als Zeichnerin für Rechnung der Emittentin übernimmt. In diesem Fall würden ihr bis zur Übernahme auf eigene Rechnung keine Aktionärsrechte zustehen. Der pauschale Hinweis, § 56 Abs. 3 S. 3 AktG sei nicht einschlägig, da die Bank nicht für Rechnung der Emittentin handle,182 ist ungenau: Dessen Prämisse, die Bank handle nicht für Rechnung der Emittentin, muss begründet werden. 177 So auch BGHZ 122, 180, 186 – co op; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2270; T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 394; Gross, AG 1991, 217, 225; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 473; Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2178; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 155, 161. 178 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 213. 179 Priester, in: FS Brandner, 97, 100; Singhof, Außenhaftung, 230; Schnorbus, AG 2004, 113, 114; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 206; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 150; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 50; vgl. auch BGHZ 122, 180, 189, 192 – co op. 180 Vgl. Priester, in: FS Brandner, 97, 101; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 160. 181 Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 116; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 50, dort auch zu den üblichen vertraglichen Einschränkungen der Rechte. 182 Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 116; vgl. auch BGHZ 118, 83, 99 – BuM III, dazu Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 232.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Zwar handelt das in Deutschland beim mittelbaren Bezugsrecht in der Regel eingesetzte Einheitskonsortium auf eigene Rechnung.183 Dennoch kann die Rechtsfolge des § 56 Abs. 3 S. 3 AktG unter Umständen auch beim Einheitskonsortium eintreten. Das ist schon dann der Fall, wenn die Bank das Platzierungsrisiko nicht vollständig trägt.184 Wenn – wie im Fall des mittelbaren Bezugsrechts – die Weitergabe der Aktien geplant ist, darf die Emittentin demnach keinen eventuellen Veräußerungsverlust zu tragen haben.185 Damit ist die genaue vertragliche Gestaltung zwischen den Parteien entscheidend. Essentiell ist dabei, was mit den Aktien geschehen soll, die die Bank nicht absetzen konnte, weil sich das Platzierungsrisiko verwirklicht hat. In der Regel verbleiben solche Aktien nach der vertraglichen Vereinbarung bei der Bank. Dabei muss diese verpflichtet sein, einen etwaigen Gewinn herauszugeben, gleichzeitig jedoch mögliche Verluste selbst zu tragen.186 Zudem darf auch eine Provision der Bank nicht dazu führen, dass die Emittentin weniger als den Ausgabebetrag erhält und somit mittelbar wieder einen Mindererlös trägt.187 Werden diese Voraussetzungen eingehalten, trägt die Bank das Platzierungsrisiko vollständig. In einer solchen Situation ist § 56 Abs. 3 S. 3 AktG nicht einschlägig.188 Zusammengefasst stehen der Bank nur dann Aktionärsrechte zu, wenn sie die Aktien auf eigene Rechnung übernommen hat, also das wirtschaftliche Risiko der Emission trägt. Wollen sie das erreichen, müssen die Bank und die Emittentin eine entsprechende Regelung im Innenverhältnis treffen. Nur dann tritt nicht der Fall ein, in dem die Bank gemäß § 56 Abs. 3 S. 3 AktG keine Aktionärsrechte hat, jedoch möglicherweise allen Aktionärspflichten unterliegt. Das führt zur Thematik, inwieweit die Bank die Pflichten eines Aktionärs treffen. II. Pflichten Im Folgenden wird gezeigt, welche Pflichten die Bank grundsätzlich treffen und warum dies nicht den Interessen der Beteiligten entspricht. Das deswegen entwickelte Bankenprivileg des Bundesgerichtshofs wird auf seine dogmatischen 183

S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 1 B. III. Einheitskonsortium. Hahn, Übernahme, 84; Drygala, in: KK-AktG, § 56 Rn. 61; Henze, in: GroßKo-AktG, § 56 Rn. 58; Götze, in: MüKo-AktG, § 56 Rn. 57. 185 Henze, in: GroßKo-AktG, § 56 Rn. 55, 60; Götze, in: MüKo-AktG, § 56 Rn. 57; vgl. Hahn, Übernahme, 84. 186 Hahn, Übernahme, 84; Henze, in: GroßKo-AktG, § 56 Rn. 61; Drygala, in: KK-AktG, § 56 Rn. 62; Götze, in: MüKo-AktG, § 56 Rn. 59. 187 Hahn, Übernahme, 84; Henze, in: GroßKo-AktG, § 56 Rn. 60; Götze, in: MüKo-AktG, § 56 Rn. 60. Dies führt zu einer künstlichen Herabsetzung des Ausgabebetrags, s. die Kritik bei Drygala, in: KK-AktG, § 56 Rn. 63 f., weshalb er für eine Ausnahme von der Kapitalaufbringungspflicht plädiert, dazu u. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. Bankenprivileg. 188 Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 160; Hüffer/Koch, AktG, § 56 Rn. 13; § 186 Rn. 50; vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 233. 184

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Grundlagen untersucht, deren Geltung für andere Bereiche aufzeigt wird. Die Fragen nach einem hieraus resultierenden allgemeinen Befreiungstatbestand und nach den Grenzen jeglicher Privilegierung bilden den Abschluss des Abschnitts. 1. Gesetzliche Pflichten Als Aktionärin stehen der Bank nicht nur die gerade besprochenen Rechte nach Maßgabe von § 56 Abs. 3 S. 3 AktG zu, sondern sie treffen im Grundsatz auch die Pflichten eines gesetzestypischen Aktionärs. Damit unterliegt sie den aktienrechtlichen Vorschriften der Kapitalaufbringung und -erhaltung, ist also zum Beispiel Adressatin der Einlageverpflichtung, inklusive der dazugehörigen Differenz- und Surrogathaftung gemäß § 9 Abs. 1 GmbHG analog, § 27 Abs. 3 S. 3 AktG.189 Neben diesen aktienrechtlichen Pflichten unterliegt die Bank als Aktionärin auch den Anforderungen gemäß §§ 33 – 47 WpHG (§§ 21 – 30 WpHG a. F.)190, Artt. 8 Abs. 1; 14 MMVO (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.)191, § 35 WpÜG, §§ 35 – 43a GWB und §§ 39, 135 InsO.192 Ihre Geschäftsbeziehung zur Emittentin verändert sich damit grundlegend.193 Solche Folgen widersprechen jedoch den Interessen der Parteien. Die Bank übernimmt die Aktien nur zur vereinfachten Abwicklung. Sie soll und will die Aktien an die Altaktionäre weitergeben, nicht die Rechte eines Aktionärs wahrnehmen und dessen Pflichten erfüllen.194 Die Stellung der emissionsbegleitenden Bank beim mittelbaren Bezugsrecht unterscheidet sich somit von der eines regulären Aktionärs. Aus diesem Grund muss untersucht werden, ob und wie sich der Unterschied hinsichtlich der genannten Pflichtenbindungen auswirkt. 2. Bankenprivileg Ausgangspunkt ist hierbei § 186 Abs. 5 AktG. Die Norm ist die einzige Ausnahmevorschrift im Aktienrecht, die die Bank beim mittelbaren Bezugsrecht aufgrund deren Sonderstellung privilegiert. Schon nach ihrem Wortlaut befreit sie jedoch nur von den Anforderungen, die ein Bezugsrechtsausschluss erfüllen muss. Weitergehende Befreiungen fehlen; systematisch stellt auch § 185 AktG keine Ausnahmeregelungen zur Verfügung.195

189 Priester, in: FS Brandner, 97, 100; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 206; vgl. OLG Stuttgart, AG 2013, 604, 610. 190 Änderung durch Art. 3 2. FiMaNoG zum 3. 1. 2018. 191 Änderung durch Art. 1 1. FiMaNoG zum 2. 7. 2016. 192 Vgl. Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 161; Schnorbus, AG 2004, 113, 114. 193 Schnorbus, AG 2004, 113, 114. 194 Schnorbus, AG 2004, 113, 114; vgl. BGHZ 122, 180, 186 – co op. 195 Hunecke, Zeichnungsvertrag, 174 f., vgl. auch BGHZ 118, 83, 96 – BuM III.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Neben dem Aktiengesetz hält jedoch § 37 Abs. 3 S. 1 GWB, neben Art. 3 Abs. 5 lit. a FKVO, eine Ausnahmeregelung im Zusammenhang mit der wettbewerbsrechtlichen Fusionskontrolle bereit. Ein Erwerb von Aktien seitens einer Bank ist demnach von der Fusionskontrolle befreit, wenn erstens der Erwerb auf den Weiterverkauf ausgerichtet ist, dieser Verkauf zweitens innerhalb der gesetzlichen Frist stattfindet und drittens die Bank keine Aktionärsrechte ausübt. Die Norm dient auch dazu, das Emissionsgeschäft zu erleichtern.196 Systematisch betrachtet hat der Gesetzgeber damit einen Privilegierungsbedarf der Emissionsbanken in weiteren Feldern über die Thematik des Bezugsrechtsausschlusses hinaus anerkannt. a) Bundesgerichtshof Diesen vom Gesetzgeber anerkannten Bedarf nach Privilegierung hat auch der Bundesgerichtshof in zwei wesentlichen Entscheidungen akzeptiert und ist ihm nachgekommen. Beide Entscheidungen behandelten Kapitalerhöhungen mit mittelbarem Bezugsrecht: In der dritten Beton- und Monierbau-Entscheidung (BuM III) entschied der BGH, dass die Bank bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nur eine Abwicklungsstelle sei, die wegen ihrer treuhänderischen Stellung kein eigenes Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung habe. Daher seien die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage grundsätzlich nicht auf sie anwendbar.197 In der co op-Entscheidung urteilte der Bundesgerichtshof darüberhinausgehend, nach den Interessen der Beteiligten solle aus den gleichen Gründen das Kapital der Emittentin im Ergebnis von den Aktionären aufgebracht werden. Daher seien grundsätzlich diese und nicht die Bank die Adressaten der Kapitalaufbringungskontrolle.198 Damit hat der Bundesgerichtshof abweichend vom gesetzlichen Wortlaut Ausnahmen anerkannt, die die emissionsbegleitenden Banken beim mittelbaren Bezugsrecht teilweise von der Kapitalaufbringungskontrolle befreien. Methodisch ist das eine teleologische Reduktion.199 Das für eine solche Reduktion notwendige planwidrige Fehlen einer geschriebenen Ausnahme lässt sich auf die Entstehungsgeschichte von § 186 Abs. 5 AktG zurückführen: Die Norm wurde erst nachträglich ins Gesetz eingefügt, eine Abstimmung mit anderen Normen unterblieb.200 196

Statt vieler Riesenkampff/Steinbarth, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 37 GWB Rn. 39. 197 BGHZ 118, 83, 97 – BuM III. 198 BGHZ 122, 180, 186 – co op; bestätigt nach dem ARUG durch BGHZ 184, 158, 162 – Eurobike. 199 Frese, AG 2001, 15, 22; Schnorbus, AG 2004, 113, 119; Herchen, Agio, 267; vgl. Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 161. Qualifizierbar wäre dies als Reduktion zur Verhinderung zweckwidriger Normanwendung oder zur Beseitigung von Normwidersprüchen (zwischen Kapitalerhaltung und § 186 Abs. 5 AktG), s. dazu H.-F. Brandenburg, Teleologische Reduktion, 35 – 40, 46 – 49. 200 Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 197. S. zum Gesetzgebungsprozess 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

b) Dogmatische Grundlage Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird allerdings noch heute kritisiert. So sei die Bank nicht lediglich eine Abwicklungsstelle, sondern Garantin der Kapitalaufbringung und -erhöhung und als solche Adressatin der Kapitalaufbringungskontrolle.201 Die teleologische Reduktion auf der Basis der technischen Rolle der Banken sei zirkulär, zudem widerspreche § 56 Abs. 3 AktG einer solchen Deutung.202 § 56 Abs. 3 AktG wurde bereits besprochen, auf die Norm wird später noch zurückzukommen sein.203 Zunächst reicht ein Hinweis auf ihre Rechtsfolgen: Sie schafft bei entsprechender Gestaltung lediglich die Möglichkeit für die Bank, Aktionärsrechte auszuüben. Im Weiteren ist der Kritik aber zuzustimmen, soweit sie den bloßen Hinweis auf die Abwicklungsrolle der Bank nicht genügen lässt, um eine teleologische Reduktion zu begründen. Dennoch ist der Kritik im Ergebnis zu widersprechen. Die Sonderstellung der Bank beruht nicht darauf, dass bestimmte Aktionärspflichten nicht anwendbar sind – das wäre in der Tat zirkelschlüssig. Die besondere Stellung ergibt sich aber aus § 186 Abs. 5 AktG: Die Norm erkennt diese Sonderstellung an, wenn sie die Bank aus Sicht des Aktionärs als Substitut der Emittentin akzeptiert, soweit die Rechte des Aktionärs ebenso durch einen Anspruch gegen die Bank substituiert werden.204 Die Begründung dieser doppelten Substitution im Vertrag zugunsten Dritter führt über § 186 Abs. 5 AktG zur Privilegierung im Hinblick auf die Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss (Substitutionsgedanke). Als Folge der Substitution sieht das Gesetz die Bank und die Emittentin als wirtschaftliche Einheit.205 Die Bank hat demnach durch den Vertrag zugunsten Dritter mittels § 186 Abs. 5 AktG eine Sonderstellung inne. Folgt man dieser Prämisse, zeigt sich, wie sich die entsprechende Stellung auch auf die Vorschriften zur Kapitalaufbringungskontrolle auswirkt: Die Vorschriften206 sind nicht anwendbar, weil die Aktionärsstellung der Bank bereits bei ihrer Entstehung mit dem Bezugsanspruch der Altaktionäre belastet ist. Folglich ist der

201 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 231; krit. auch C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 480 f.; Wiedemann, in: GroßKo-AktG,§ 186 Rn. 206. 202 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 231; abl. auch Hunecke, Zeichnungsvertrag, 174 f. 203 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. I. Rechte. S. zur Folge der Ausübung der Rechte 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 5. Grenzen. 204 Vgl. C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 481; Singhof, Außenhaftung, 227; s. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. 205 Ähnl. Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen, 217 aus kapitalmarktrechtlicher Sicht; a. A. aber nun wohl Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 231. 206 Relevant sind hier insbesondere die Regeln über die verdeckte Sacheinlage und das Hinund Herzahlen gem. § 27 Abs. 3, 4 i. V. m. § 183 Abs. 2 bzw. 194 Abs. 2 AktG (vgl. BGHZ 118, 83, 97 – BuM III) sowie über die Einlageleistung gem. § 36 Abs. 2 i. V. m. § 54 Abs. 3, 36a AktG (vgl. BGHZ 122, 180, 184 – co op; s. auch u. 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung).

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Stellung der Bank gerade der Verlust der Aktionärsstellung immanent.207 Zwar ist die Bank unter den angesprochenen Voraussetzungen gemäß § 56 Abs. 3 S. 3 AktG Inhaberin der Aktionärsrechte, sie hat jedoch kaum Gelegenheit, diese auszuüben. Eine wesentliche unternehmerische Einflussnahme ist somit rechtlich von vornherein ausgeschlossen.208 In der Regel wird das etwa durch ein Stimmrechtsverbot schuldrechtlich klargestellt.209 Objektiv fehlt damit die Möglichkeit der Einflussnahme auf die gesellschaftliche Willensbildung, die für die Regeln der verdeckten Sacheinlage entscheidend ist.210 Weil das Fehlen ex-ante systematisch im Konzept des mittelbaren Bezugsrechts angelegt ist, stellt die Mitgliedschaft der Bank in dem Zusammenhang ein Minus zur regulären Aktionärsstellung dar. Der Befund wird noch zusätzlich verstärkt, weil die Bank im Rahmen des mittelbaren Bezugsrechts auch subjektiv kein Interesse an der Einflussnahme hat.211 Für sie ist die Mitgliedschaft in der Emittentin nur die notwendige, unerwünschte Nebenfolge davon, das Bezugsrecht zu vermitteln. Ihre Mitgliedschaft ist kollateral. Dieses Minus der kollateralen Mitgliedschaft der Bank (und – mittelbar – deren damit zusammenhängende Treuhänderstellung) rechtfertigt es, dass die Bank trotz ihrer Stellung als rechtlich-tatsächlich originäre Zeichnerin nicht als Adressatin von Teilen der Kapitalaufbringungsvorschriften gilt.212 Die Regeln über die Kapitalaufbringung sind folglich teils aufgrund des Substitutionsgedankens und teils aufgrund des Minus der kollateralen Mitgliedschaft teleologisch zu reduzieren.213 Davon zu trennen sind die später zu besprechenden Grenzen der Reduktion und die Folgen, die eintreten, wenn die Bank die Aktien nicht 207

Meyer, in: GS Bosch, 133, 151; Gross, AG 1991, 217, 225; Schnorbus, AG 2004, 113, 118; vgl. Rümker, in: FS Stimpel, 674, 683; Hein, WM 1996, 1, 6. 208 Rümker, in: FS Stimpel, 674, 683; T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 411. Dies gilt auch wegen § 134 Abs. 2 S. 1 AktG i. R. d. zweistufigen Verfahrens, s. dazu u. 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung und Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 222. 209 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 234. 210 T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 410 f.; vgl. auch Rümker, in: FS Stimpel, 674, 683 zu Gesellschafterdarlehen. 211 Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142; Rümker, in: FS Stimpel, 674, 683; Schnorbus, AG 2004, 113, 118; Parmentier, ZInsO 2008, 9, 15; Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 83; vgl. T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 410 f. 212 BGHZ 122, 180, 186 – co op; 184, 158, 162 – Eurobike; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1447; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142; Gross, AG 1991, 217, 225; Siebert, NZG 2006, 366, 367; T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 411; Wiedemann, in: GroßKoAktG, § 186 Rn. 214; Scholz, in: MüHdbGesR, § 57 Rn. 157; a. A. Priester, in: FS Brandner, 97, 110; Ekkenga, in: KK-AktG, 231. S. zu der begrifflichen Unterscheidung auch Hunecke, Zeichnungsvertrag, 174. Zur Frage, inwieweit die Vorschriften auf die Aktionäre anwendbar sind, s. u. 2. Teil 3. Kapitel § 3 A. Pflichten. 213 S. aber u. 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung zu den Grenzen der Reduktion im Bereich der Kapitalaufbringung.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

platzieren kann und so für längere Zeit hält, oder falls sie in Übereinstimmung mit § 56 Abs. 3 AktG Aktionärsrechte wahrnimmt.214 Zunächst sollen jedoch die Grundlagen dieses nicht nur vom Bundesgerichtshof anerkannten Ergebnisses genutzt werden, um zu prüfen, inwieweit andere Normen reduziert werden können, aus denen sich Pflichten für einen Aktionär ergeben können.215 Dabei helfen die Grundlagen einerseits, die Diskussionen über die Reduktion anderer Pflichtennormen zu analysieren, zu bewerten und zu ordnen. Andererseits kann die Untersuchung auch umgekehrt die Grundlagen erneut bestätigen oder hinterfragen. 3. Erweitertes Bankenprivileg Es gibt eine Reihe von Normen, die die Pflichten eines üblichen Aktionärs bestimmen.216 Bei einigen von ihnen wird die Relevanz der besonderen Stellung der Emissionsbanken im Hinblick auf eine Befreiung von diesen Pflichten diskutiert. Dazu gehören vor allem die Vorschriften des WpÜG, WpHG und der Insolvenzordnung. Auch den bereits anerkannten gesetzlichen Ausnahmen nach GWB und KStG liegen die gleichen Überlegungen zugrunde. Die Diskussion um das WpÜG soll wegen ihres Umfangs als Beispiel für Geltung und Bedeutung der herausgearbeiteten Grundlagen dienen; beides soll anhand der weiteren Ansätze geprüft werden. a) WpÜG Die umfassendste Diskussion über die Befreiung der Bank wegen ihrer besonderen Stellung wird über die Anwendung des § 35 WpÜG auf die Emissionsbank geführt. Gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 WpÜG muss ein Bieter ein Pflichtangebot abgeben, wenn er die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt. Kontrolle bedeutet gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG das Halten von 30 Prozent der Stimmrechte der Zielgesellschaft. Demnach könnte die Bank je nach Größe der Emission der Norm unterfallen, wenn die von der Bank gezeichneten Aktien 30 Prozent der Stimmrechte der Emittentin ausmachen. Sie müsste dann anderen Aktionären ein Angebot zum Kauf von deren Wertpapieren unterbreiten. Das läge weder in ihrem Interesse noch in dem der Emittentin, denn beide beabsichtigen in erster Linie die Weitergabe der Aktien an die bezugsberechtigten Aktionäre. 214 Dazu u. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 5. Grenzen und 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung. 215 Vgl. dazu Schnorbus, AG 2004, 113, 119; Schürnbrand, in: MüKo-AktG,§ 186 Rn. 161; Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, 107; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 228 a. E.; a. A. Hunecke, Zeichnungsvertrag, 175. 216 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 1. Gesetzliche Pflichten.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Teilweise wird deshalb vertreten, für ein Halten im Sinne der Norm sei eine gewisse Dauer der Rechtsinhaberschaft notwendig.217 Eine Emissionsbank würde demnach wegen der nur kurzen Inhaberschaft der Aktien keine Stimmrechte halten, folglich nicht in den Anwendungsbereich des § 35 WpÜG fallen. Die überwiegende Ansicht verzichtet aber auf eine Mindesthaltedauer und verweist auf den Wortlaut, die systematischen Ausnahmen des § 37 WpÜG sowie die Missbrauchsgefahr.218 Auch eine Emissionsbank bei der Kapitalerhöhung sei demnach von § 35 WpÜG umfasst.219 Daher wird vorgeschlagen, die Norm entsprechend teleologisch zu reduzieren.220 Zur Begründung kann auf die Regelung des § 186 Abs. 5 AktG verwiesen werden: Ihrer Rolle im System des mittelbaren Bezugsrechts nach hat die Bank kein Interesse an einer Einflussnahme auf die Emittentin, im Gegenteil ist ihr Kontrollverlust vorbestimmt, womit sie folglich keine Gefährdung für die Minderheitsaktionäre darstellt.221 Diese oben als Minus der kollateralen Mitgliedschaft bezeichnete Überlegung wird auf anderer Ebene auch von den Gegnern einer teleologischen Reduktion anerkannt: Lehnt man nämlich einen solchen methodischen Ansatz ab, ist ein Befreiungsantrag gemäß § 37 Abs. 1 WpÜG, §§ 8 – 12 WpÜGAngebV die einzige Möglichkeit, die Bank von den Anforderungen des § 35 WpÜG freizustellen. In Betracht kommt dabei eine Befreiung wegen der mit dem Erwerb verfolgten Zielsetzung (§ 37 Abs. 1 Var. 2 WpÜG) oder wegen eines baldigen Unterschreitens der Kontrollschwelle (§ 37 Abs. 1 Var. 3 WpÜG).222 Für beide Varianten gilt wieder der gleiche, hier dann teils akzeptierte Gedanke: Weder verfolgen Emissionsbanken das Ziel, Einfluss auf die Emittentin zu nehmen, noch planen sie, die Aktien für einen längeren Zeitraum zu halten.223 Aus diesen Gründen wird der entsprechende Antrag in der Regel von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bewilligt, verbunden mit den Auflagen, dass die Bank keine Stimmrechte ausübt und die Aktien innerhalb einer bestimmten

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Ekkenga/Hofschroer, DStR 2002, 768, 773; Oechsler, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 29 Rn. 14; Ekkenga/Schulz, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 35 Rn. 18; a. A. nun wohl Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 231. 218 OLG Frankfurt, ZIP 2007, 864, 867; Diekmann, in: Baums/Thoma/Verse, WpÜG, § 29 Rn. 43; Drinkuth, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 60 Rn. 190; Rothenfußer, in: Paschos/Fleischer, Übernahmerecht-Hdb., § 11 Rn. 37 – 39. 219 Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, § 29 Rn. 21. 220 Meyer, in: GS Bosch, 133, 147; Schnorbus, AG 2004, 113, 126; Parmentier, ZInsO 2008, 9, 15; Oechsler, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 29 Rn. 11, 14. 221 Vgl. Meyer, in: GS Bosch, 133, 147; Schnorbus, AG 2004, 113, 125 f. 222 Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 35. Die Grenze zwischen beiden ist dabei nicht trennscharf: Meyer, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, § 37 Rn. 49. 223 Meyer, in: GS Bosch, 133, 150 f.; Diekmann, in: Paschos/Fleischer, ÜbernahmerechtHdb., § 12 Rn. 105.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Frist weitergibt.224 Derlei aufwands- und kostenintensive Prozesse sollte eine emissionsbegleitende Bank beim mittelbaren Bezugsrecht nicht durchlaufen müssen.225 § 29 Abs. 2 WpÜG sollte daher entsprechend ausgelegt oder teleologisch reduziert werden, um bereits im Tatbestand die Sonderrolle der Emissionsbank zu berücksichtigen. Die bisher im Rahmen der Auflagen verwirklichten Anforderungen müssen nicht über § 37 Abs. 1 WpÜG sichergestellt werden, sondern können auch hierbei beachtet werden.226 b) WpHG Der Gedanke fehlender Einflussnahme und nur kurzfristigen Haltens der Aktien liegt auch der Ausnahmeregel des § 36 Abs. 1 WpHG (§ 23 Abs. 1 WpHG a. F.)227 zugrunde.228 Sie befreit von den Meldepflichten des § 33 WpHG (§ 21 WpHG a. F.)229, nach denen die Bank bei der Zeichnung im Rahmen der Kapitalerhöhung grundsätzlich meldepflichtig wäre.230 Voraussetzung ist, dass die Aktien von einem Wertpapierdienstleister im Handelsbestand gehalten werden, weniger als fünf Prozent der Stimmrechte in der Gesellschaft ausmachen und die Bank mittels der Stimmrechte keinen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt. Im Gegensatz zu § 37 Abs. 1 WpÜG muss nicht für jeden Einzelfall ein Antrag gestellt werden, um von den Pflichten befreit zu werden. Stattdessen kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eine Globalgenehmigung erteilen.231 Im Zusammenhang mit dem WpHG sind auch Artt. 8 Abs. 1, 14 MMVO (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a. F.)232 zu diskutieren. Die Normen verbieten den Erwerb eines Finanzinstruments unter Nutzung von Insiderinformationen. Eine Bank, die im Rahmen des mittelbaren Bezugsrechts einen Übernahmevertrag abschließt, kann in den Anwendungsbereich der Norm fallen, da sie in der Regel durch die vorhergehende Due Diligence über Insiderinformationen verfügt.233 Aus diesem Grund wird eine teleologische Reduktion der Norm diskutiert. Argument hierfür ist die wirtschaftliche Einheit von Bank und Emittentin, also die Folge des Substitutionsge224 Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 35; Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, § 29 Rn. 21; Meyer, in: GS Bosch, 133, 152. 225 Ekkenga/Hofschroer, DStR 2002, 768, 773; Schnorbus, AG 2004, 113, 126; vgl. Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, WpÜG, § 29 Rn. 21 (dort Fn. 29). 226 Dazu u. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 5. Grenzen. 227 Änderung durch Art. 3 2. FiMaNoG zum 3. 1. 2018. 228 Begr. RegE zum WpHG, BT-Drucks.12/6679, 54; Bayer, in: MüKo-AktG, § 23 WpHG Rn. 4. 229 Änderung durch Art. 3 2. FiMaNoG zum 3. 1. 2018. 230 Meyer, in: GS Bosch, 133, 140. 231 Begr. RegE zum WpHG, BT-Drucks.12/6679, 54; Schnorbus, AG 2004, 113, 121; Bayer, in: MüKo-AktG, § 23 WpHG Rn. 1. 232 Änderung durch Art. 1 1. FiMaNoG zum 2. 7. 2016. 233 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 219; Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen, 216 f.; Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 57; s. auch Art. 9 Abs. 4 MAR.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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dankens.234 Alternativ wird auf eine sogenannte Face-to-face-Konstellation abgestellt.235 Demnach wird Art. 8 Abs. 1 MMVO teleologisch reduziert, wenn Käufer und Verkäufer ein außerbörsliches Geschäft unmittelbar miteinander abschließen und über die gleichen Informationen verfügen.236 Diese Konstellation ist in § 186 Abs. 5 AktG systematisch angelegt. c) InsO Auch die insolvenzrechtlichen Normen der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO können für die Emissionsbank relevant werden. Die Vorschriften ordnen die Nachrangigkeit von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und die Anfechtbarkeit einer entsprechenden Rückgewähr an. Im Rahmen des mittelbaren Bezugsrechts können die Normen dann einschlägig sein, wenn die Bank der Emittentin neben der Emissionsbegleitung zusätzlich ein Darlehen gewährt.237 Auch hier wird eine teleologische Reduktion diskutiert, weil die Bank keinen unternehmerischen Einfluss auf die Emittentin ausüben will und kann (Gedanke der kollateralen Mitgliedschaft).238 d) GWB, KStG Neben diesen Diskussionen in der Literatur darf man nicht übersehen, dass auch der Gesetzgeber wegen der Sonderstellung der Banken in der Bankenklausel des § 37 Abs. 3 GWB eine Ausnahme von der Zusammenschlusskontrolle festgelegt hat, die auf den Gedanken der kollateralen Mitgliedschaft zurückgeht.239 Mit der gleichen Begründung ist auch im Rahmen des KStG eine gesonderte Behandlung von Emissionsbanken anerkannt.240 e) Zwischenergebnis Aus der Gesamtschau dieser Positionen von Bundesgerichtshof, Wissenschaft und Gesetzgeber lässt sich zweierlei ableiten: Erstens sind die oben beschriebenen Grundstrukturen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch in Rechtsge234 Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen, 216 f., 237; zust. Meyer, in: Marsch-Barner/ Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 57; a. A. nun Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 219. 235 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 219. 236 EuGH, Slg. 2007, I-3759, I-3772 – Georgakis; Mennicke, in: Fuchs, WpHG, § 14 Rn. 13 m. w. N.; Bühren, NZG 2017, 1172, 1175; vgl. Meyer, in: Meyer/Rönnau/Veil, Hdb. MarktmissbrauchsR, § 7 Rn. 45 f. (Art. 9 Abs. 3 MMVO analog). 237 Schnorbus, AG 2004, 113, 125. 238 Zur alten Rechtslage Rümker, in: FS Stimpel, 674, 683; Frese, AG 2001, 15, 23; Schnorbus, AG 2004, 113, 125; dem folgend Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 161; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 235. 239 Vgl. Rümker, in: FS Stimpel, 674, 683; Schnorbus, AG 2004, 113, 119; s. o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. Bankenprivileg. 240 S. zur Ausnahme i. R. d. § 8c KStG das Schreiben des BMF vom 04. 07. 2008, BStBl I, 736; dazu Brandis, in: Blümich, § 8c KStG Rn. 44.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

bieten neben der Kapitalaufbringungskontrolle sichtbar und helfen, die einzelnen Diskussionen zu verstehen. Zweitens bestätigt sich hiermit die Gültigkeit der Grundstrukturen. Die durch § 186 Abs. 5 AktG geschaffene Sonderstellung der Bank ist dabei der Fluchtpunkt für die individuellen Ansätze. 4. Allgemeiner Privilegierungstatbestand Der Fluchtpunkt ermöglicht es, auf das rechtsgebietsübergreifende Privilegierungsbedürfnis de lege lata mit einer teleologischen Reduktion der einzelnen Normen auf einer einheitlichen dogmatischen Grundlage zu antworten, was geschehen sollte.241 Es ist dennoch wünschenswert, dass de lege ferenda auf dieser Grundlage ein einheitlicher Privilegierungstatbestand solche Kreditinstitute im Sinne des § 186 Abs. 5 AktG, die im Rahmen des mittelbaren Bezugsrechts emissionsbegleitend tätig sind, für die Tätigkeit von den Kapitalschutzpflichten regulärer Aktionäre befreit.242 Das Privileg sollte immer dann gelten, wenn der Telos der fraglichen Norm die Situation der Emissionsbank nicht erfasst, weil die oben beschriebenen Aspekte des Substitutionsgedankens und des Minus der kollateralen Mitgliedschaft die Stellung der Bank von der eines regulären Aktionärs wesentlich unterscheiden, auf den die Norm Anwendung finden würde. Eine solche Regelung würde die Rechtssicherheit verstärken und sowohl die beteiligten Aktionäre als auch die staatlichen Kontrollorgane von überflüssigem Aufwand und Kosten entlasten.243 Ob die Privilegierung auch über die Bezugsrechtsemission hinaus gilt, entweder zunächst nur für die Kapitalaufbringungskontrolle244 oder auch für weitere Pflichten,245 ist nicht abschließend geklärt. Für beides wäre jedenfalls ein höherer Begründungsaufwand notwendig, da § 186 Abs. 5 AktG in diesen Fällen nicht einschlägig ist.246 Daher müsste anstelle der durch die Norm systematisch angelegten Sonderstellung der Bank eine andere Grundlage für die teleologische Reduktion gefunden werden.247 241

Vgl. Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 161. Schnorbus, AG 2004, 113, 119 – 122, dort auch genauer zu den Voraussetzungen; zust. Scholz, in: MüHdbGesR, § 57 Rn. 157. 243 Schnorbus, AG 2004, 113, 126. 244 Hein, WM 1996, 1, 6; Siebert, NZG 2006, 366, 367 f.; Vaupel/Reers, AG 2010, 93, 100; Hoffmann-Becking, in: FS Lieberknecht, 25, 36; Bosch, in: BuB, Rn. 10/20; Heidelbach, in: Schwarz/Zimmer, KMRK, § 32 BörsG Rn. 91; Singhof/Ch. Weber, in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 3 Rn. 64. 245 Schnorbus, AG 2004, 113, 119 – 122; Frese, AG 2001, 15, 23; Scholz, in: MüHdbGesR, § 57 Rn. 157. 246 C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 481; vgl. Hein, WM 1996, 1, 6. Als Konsequenz gehört die Thematik nicht mehr zum Gegenstand dieser Arbeit. 247 Folgerichtig Hein, WM 1996, 1, 6; vgl. Hoffmann-Becking, in: FS Lieberknecht, 25, 36, der darin aber keinen wesentlichen Unterschied sieht; ähnl. Frese, AG 2001, 15, 24, der die ex242

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Die teleologische Reduktion kann jedoch weder de lege lata noch de lege ferenda grenzenlos gültig sein. Sowohl in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch aufgrund der oben beschriebenen dogmatischen Grundlagen bestehen Einschränkungen, die zu berücksichtigen sind. 5. Grenzen Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt die Treuhänderstellung der Bank als Grundlage der Privilegierung, sobald die Bank Aktionärsrechte wahrnimmt oder die Aktien im Wege des Selbsteintritts erwirbt.248 Die Wahrnehmung von Aktionärsrechten entsprechend § 56 Abs. 3 S. 3 AktG führt zu einem Entfall der Privilegierung, weil sowohl subjektiv als auch objektiv das Minus der Mitgliedschaft der Bank nicht mehr zur Rechtfertigung geeignet ist. Die Bank nimmt ihre Rechte über ihre vereinbarte formale Stellung hinaus bewusst wahr. Sie verhält sich damit vertragswidrig. Zudem kann § 186 Abs. 5 AktG, der eine Übernahme lediglich zum Zwecke der Weitergabe privilegiert, nicht mehr zur Begründung herangezogen werden.249 Die Diskussion um die Aktionärsrechte der Bank gemäß § 56 Abs. 3 S. 3 AktG ist insofern also nicht relevant, wenn die Bank das Bankenprivileg nutzen will. In diesem Fall ist eine Ausübung der Rechte ohnehin ausgeschlossen. Der Selbsteintritt als zweite privilegierungsschädliche Handlung ist dagegen differenzierter zu betrachten. Die Bezeichnung geht auf § 400 Abs. 1 HGB zurück. Sie beschreibt den Fall, in dem ein Kommissionär das Gut zu eigennützigen Zwecken selbst ankauft, beispielsweise um es weiter zu verkaufen.250 Beim mittelbaren Bezugsrecht verkauft die Bank die Aktien quasi an sich selbst, indem sie der Emittentin den Bezugspreis entrichtet.251 Hierbei sind drei Fallgruppen zu unterscheiden, wobei geprüft werden muss, ob die Grundlagen der Privilegierung weiter gelten oder entfallen: Handelt die Bank erstens vertragswidrig und erwirbt die Aktien eigenmächtig, gilt nichts anderes als bei der eigenmächtigen Ausübung von Aktionärsrechten.252 Eine Privilegierung ist objektiv und subjektiv ungerechtfertigt. ante systematisch angelegte Sonderstellung in § 186 Abs. 5 AktG zu gering gewichtet, wenn er auf die Möglichkeit des Bezugsverzichts seitens der Altaktionäre abstellt, dazu sogleich. 248 BGHZ 118, 83, 99 – BuM III; differenzierend Weiand/Schlitt/Behrends, in: GS Bosch, 239, 246. 249 Vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 237; Singhof/Ch. Weber, in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 3 Rn. 63. Zu den Folgen von Mängeln der Bezugsrechtsvermittlung s. 2. Teil 3. Kapitel § 2 B. Ausführungsdefizit. 250 Statt vieler Schnorbus, AG 2004, 113, 117; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 236. 251 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 236. 252 Ebd., vgl. Schnorbus, AG 2004, 113, 117; Singhof/Ch. Weber, in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 3 Rn. 63; a. A. Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 163, der einen Selbsteintritt nie als privilegierungsschädlich ansieht.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Erwirbt die Bank zweitens die Aktien auf Weisung der bezugsberechtigten Aktionäre, um sie für diese weiter zu veräußern, bleibt als Grundlage der Privilegierung sowohl das Minus der Aktionärsstellung der Bank als auch die Substitution der Emittentin erhalten.253 Die Privilegierung behält ihre Grundlage weiterhin. Näherer Betrachtung bedarf ein dritter Fall, in dem die Bank die Aktien wegen des Scheiterns der Platzierung selbst übernimmt. In einem solchen Fall, in dem die Altaktionäre ihre Bezugsansprüche nicht geltend machen und § 186 Abs. 5 AktG insofern auch nicht betroffen ist, ließe sich argumentieren, die objektive Belastung der Mitgliedschaft der Bank mit dem Bezugsanspruch sei nicht verwirklicht, somit entfiele dieses Minus als Grundlage für die teleologische Reduktion.254 Allerdings ist die Mitgliedschaft dennoch systematisch durch § 186 Abs. 5 AktG begrenzt. Zudem ist eine Einflussnahme weiterhin subjektiv nicht gewollt (Gedanke der kollateralen Mitgliedschaft). Um den Wegfall des belastenden Bezugsanspruchs objektiv zu ersetzen ist in tatsächlicher Hinsicht dann zu fordern, dass die baldige Platzierung der Aktien ex-ante wahrscheinlich erscheint, die Mitgliedschaft also insofern ein Minus darstellt.255 Nur dann ist auch in diesem Fall eine Reduktion gerechtfertigt.256 Es lässt sich somit der Schluss ziehen, dass die Privilegierung der Bank dann entfällt, wenn sie ihre Sonderstellung eigenmächtig beendet oder die Kapitalerhöhung von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte. In beiden Fällen ist eine Freistellung von den Aktionärspflichten nicht gerechtfertigt. Innerhalb solcher Grenzen ist nach geltendem Recht eine weitgehende Befreiung der Bank von den Pflichten eines Aktionärs im Wege einer teleologischen Reduktion angebracht, wie es momentan für Teile der Kapitalaufbringungskontrolle höchstrichterlich anerkannt ist. Zukünftig sollte ein entsprechendes Privileg in einem allgemeinen Tatbestand festgeschrieben werden, der insoweit gilt, wie das Minus der kollateralen Mitgliedschaft der Bank die Ausnahme rechtfertigt. Schließlich ist noch zu klären, wie die Stellung der Bank betroffen ist, wenn sich diese im Rahmen des Übernahmevertrags Rücktrittsrechte einräumen lässt, was regelmäßig geschieht.

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I. Erg. ebenso Frese, AG 2001, 15, 20 – 22; Schnorbus, AG 2004, 113, 117; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 236 (dort Fn. 1075). 254 Vgl. C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 480; a. A. Schnorbus, AG 2004, 113, 116. 255 Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1447; dem folgend BGHZ 118, 83, 98 – BuM III; Weiand/Schlitt/Behrends, in: GS Bosch, 239, 246; vgl Singhof/Ch. Weber, in: Habersack/ Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 3 Rn. 64; das gleiche gilt für sog. „freie Spitzen“. A. A. Rümker, in: FS Stimpel, 674, 684. 256 S. die vorhergehende Fn. und Frese, AG 2001, 15, 21 f.; Schnorbus, AG 2004, 113, 116; Parmentier, ZInsO 2008, 9, 13; Vaupel/Reers, AG 2010, 93, 100; Singhof/Ch. Weber, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 3 Rn. 63; vgl. Seibt/Voigt, AG 2009, 133, 146.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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C. Rücktrittsrechte Um das wirtschaftliche Risiko für sich zu begrenzen, vereinbart die Bank mit der Emittentin bezüglich ihrer Übernahmeverpflichtung üblicherweise Rücktrittsrechte, die an aufschiebende oder auflösende Bedingungen geknüpft sind.257 Bei dem Eintritt oder dem Ausbleiben bestimmter Ereignisse hat die Bank das Recht, das Vertragsverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis zu wandeln, zum Beispiel bei einer wesentlichen nachteiligen Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, oder wenn der Vorstand es unterlässt, die Richtigkeit der Gewährleistungen zu erklären.258 Die Umwandlung des Übernahmevertragsverhältnisses hat jedoch direkte Auswirkungen auf das Bezugsrecht der Altaktionäre. Ihr Bezugsanspruch wurzelt im Übernahmevertrag. Wird dieser rückabgewickelt, entfällt folglich der Anspruch. Das scheint mit § 186 Abs. 5 AktG unvereinbar:259 Der Übernahmevertrag verwirklicht den Bezugsanspruch der Aktionäre gegen die Bank, welcher damit den – im Erhöhungsbeschluss ausgeschlossenen – Bezugsanspruch gegen die Emittentin substituiert.260 Entfällt der Übernahmevertrag und mit ihm der Bezugsanspruch gegen die Bank, bleibt es beim Ausschluss des Bezugsanspruchs gegen die Emittentin, der sich mangels Privilegierung durch § 186 Abs. 5 AktG an den gesetzlichen Voraussetzungen messen lassen muss.261 Darüber hinaus tritt diese Folge nicht notwendig erst bei der tatsächlichen Ausübung des Rücktrittsrechts ein – Voraussetzung für die Substitutionswirkung ist die Gleichwertigkeit zwischen dem vermittelten Bezugsanspruch gegen die Bank beim mittelbaren Bezugsrecht einerseits und dem unmittelbaren Bezugsanspruch gegen die Emittentin beim unmittelbaren Bezugsrecht andererseits.262 Schon die indirekte Bedingung des Bezugsanspruchs gegen die Bank könnte die Position der Altaktionäre verschlechtern und somit die Substitutions-

257 Fredebeil, Aktienemissionen, 264 – 267, 270; Technau, AG 1998, 445, 446 f.; Busch, WM 2001, 1277, 1278; Singhof, in: MüKo-HGB, Bankvertragsrecht/Emissionsgeschäft, Rn. 189 – 193; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 216. 258 Fredebeil, Aktienemissionen, 264 f.; Busch, WM 2001, 1277, 1278; Singhof, in: MüKoHGB, Bankvertragsrecht/Emissionsgeschäft, Rn. 189 f. Eine automatische Umwandlung ist meist nicht gewünscht, um der Bank die Entscheidung zu überlassen, s. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 216. 259 So Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 216; krit. auch Busch, WM 2001, 1277, 1278 (dort Fn. 21); vgl. Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2183. 260 Dazu o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. 261 A. A. Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2184 f., deren Hinweis auf die Aufhebbarkeit des Rechts der Aktionäre gem. § 328 Abs. 2 BGB konsequenterweise auf einen ersatz- und voraussetzungslosen Ausschluss des Bezugsrechts hinausläuft und folglich nicht mit § 186 Abs. 5 AktG vereinbar ist. 262 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

wirkung entfallen lassen. Der Bezugsanspruch gegen die Bank bestände zwar, würde aber nicht ausreichen, um § 186 Abs. 5 AktG zu genügen.263 Die letzte Überlegung zwingt jedoch zur genaueren Betrachtung des unmittelbaren Bezugsanspruchs gegen die Emittentin beim unmittelbaren Bezugsrecht. Es ist anerkannt, dass er unter der Bedingung der Durchführung der Kapitalerhöhung steht, wie es für den Anspruch des Zeichners auf Beteiligung an der Kapitalerhöhung ebenfalls gilt.264 Die Emittentin hat es folglich in der Hand, den Vorgang abzubrechen, womit auch der Bezugsanspruch entfällt.265 Weil die Position der Altaktionäre in dieser Hinsicht nicht verschlechtert wird, kann die Emittentin die Kapitalerhöhung auch im Rahmen des mittelbaren Bezugsrechts abbrechen.266 Wenn demnach der unmittelbare Bezugsanspruch gegen die Emittentin beim unmittelbaren Bezugsrecht unter der Bedingung steht, dass die Kapitalerhöhung seitens der Emittentin durchgeführt wird, Gleiches für den vermittelten Bezugsanspruch gegen die Bank beim mittelbaren Bezugsrecht gilt, stellt sich die Frage, ob die Einräumung eines Rücktrittsrechts der Bank beim mittelbaren Bezugsrecht demgegenüber dennoch eine Schlechterstellung der Aktionäre begründet. Dafür spricht eine Parallele zu § 334 BGB, dessen Abbedingung notwendig ist, um die Privilegierung des § 186 Abs. 5 AktG zu erreichen.267 Allerdings sehen sich die Aktionäre dort den Einwendungen der Bank ausgesetzt, die diese der Emittentin entgegenhalten könnte. Das Rücktrittsrecht hingegen umfasst meist Umstände, die sich auf die Emittentin auswirken, weshalb ein Abbruch der Kapitalerhöhung regelmäßig auch in ihrem Interesse liegt und bei einer Eigenemission liegen würde.268 Hinsichtlich dieser Umstände sind die Aktionäre damit tatsächlich nicht schlechter gestellt als bei der Eigenemission. Soweit zudem für den Fall des Rücktritts eine Pflicht der Bank vereinbart wurde, die Aktien den Altaktionären nochmals anzubieten und bereits ausgeübte Bezugsrechte zu bedienen, ist auch rechtlich eine Benachteiligung der Aktionäre nicht ersichtlich; eine gleichwertige Substitution liegt weiterhin vor.269

263

Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 216 m. V. a. die Parallelproblematik von § 334 BGB, dazu o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 C. § 334 BGB. 264 S. o. 1. Teil 1. Kapitel § 2 B. Emittentin. 265 Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 6, 17; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 57. 266 Ebenso auch Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 216; Busch, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 42 Rn. 47. In der Praxis wird dies ausdr. klargestellt, s. Busch, in: Marsch-Barner/ Schäfer, Hdb. AG, § 42 Rn. 62. 267 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 216; s. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 C. § 334 BGB. 268 Daher gelten die Rücktrittsrechte in der Regel auch für die Emittentin, s. Diekmann, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 31 Rn. 89. 269 Vgl. Meyer, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 8 Rn. 172 f.; Singhof, in: MüKoHGB, Bankvertragsrecht/Emissionsgeschäft, Rn. 190.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Unter diesen Voraussetzungen liegt kein wesentlicher Unterschied zu der Möglichkeit der Emittentin bei der Eigenemission vor, die Kapitalerhöhung abzubrechen. Rücktrittsrechte der Bank sind folglich mit § 186 Abs. 5 AktG vereinbar. Teilweise sind Rücktrittsrechte auch in den AGB der Banken vereinbart. Wenn das der Fall ist, muss auch deswegen geklärt werden, inwieweit diese gegenüber der Emittentin Geltung beanspruchen können. D. Allgemeine Geschäftsbedingungen Im Grundsatz gelten für die Einbeziehung der AGB von Banken keine Besonderheiten. Sie bedürfen demnach der Einbeziehung gemäß § 305 Abs. 2, 3 BGB. Das gilt gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB nicht gegenüber Unternehmern, wozu die Aktiengesellschaft zählt.270 Damit bleibt es bei den allgemeinen Regeln der §§ 145 – 157 BGB. Eine Einbeziehung ist folglich ausdrücklich oder konkludent möglich.271 Wenn – wie üblich – im Übernahmevertrag kein Hinweis auf die AGB der Konsortialführerin enthalten ist, bleibt somit nur die Möglichkeit der konkludenten Einbeziehung ihrer AGB. Die konkludente Einbeziehung wird dann bejaht, wenn die andere Partei wusste oder wissen musste, dass der Verwender nur unter Einbeziehung seiner AGB agiert.272 Bei jedem Vertragsschluss erklärt der Kunde dabei konkludent, mit dieser Einbeziehung einverstanden zu sein. Das ist der Fall, wenn die Einbeziehung der AGB branchenüblich ist, also innerhalb des Geschäftsbereichs keine Geschäfte ohne die AGB getätigt werden.273 Für die AGB der Banken ist dies von der Rechtsprechung akzeptiert. Die Einbeziehung der Bedingungen in alle Bankengeschäfte ist so bekannt, dass jeder Unternehmer von ihrer Geltung ausgehen muss.274 Dies ist im Emissionsgeschäft nicht anders. Es ist lediglich zu beachten, dass eine Einbeziehung der AGB der Konsortialführerin nur dann in Betracht kommt, wenn diese eindeutig identifizierbar sind, was bei einer Gruppe von Konsortialführerinnen mit verschiedenen AGB nicht der Fall ist.275 Ansonsten muss die Emittentin die AGB jedoch gegen sich gelten lassen. 270

Drescher, in: Spindler/Stilz, AktG, § 3 Rn. 4; Solveen, in: Hölters, AktG, § 3 Rn. 5. Ob die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 S. 1 Var. 3 BGB einschlägig ist, hat daher für die Frage der Einbeziehung keinen Einfluss, dazu u. 2. Teil 4. Kapitel § 1 C. Allgemeine Geschäftsbedingungen. 271 St. Rspr., BGHZ 3, 200, 203; 9, 1, 3; 12, 136, 142; 18, 98, 99; 117, 190, 194. 272 St. Rspr., BGHZ 1, 83, 85 f.; BGH, NJW 1971, 2126, 2127; WM 1973, 635, 636; OLG Hamm, WM 1984, 1600, 1602. 273 Joost, in: EBJS, § 346 Rn. 59; vgl. Schlosser, in: Staudinger, § 305 Rn. 187. 274 BGH, NJW 1971, 2126, 2127; vgl. Schlosser, in: Staudinger, § 305 Rn. 191; a. A. noch De Meo, Bankenkonsortien, 147. 275 Vgl. De Meo, Bankenkonsortien, 147.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Für die Stellung der Emittentin sind jedoch nicht nur die Vereinbarungen zwischen ihr und der Bank entscheidend. Bereits aus dem Gesetz ergeben sich Auswirkungen auf ihre Rolle im Vergleich zum unmittelbaren Bezugsrecht.

§ 6 Stellung der Emittentin Die Folgen des mittelbaren Bezugsrechts wirken sich vor allem auf drei Aspekte der Rolle der Emittentin bei einer Kapitalerhöhung aus: die Beschlussfassung der Hauptversammlung, die Vertretungsregelung bei Abschluss des Übernahmevertrags und die Ansprüche der Emittentin gegen die Bank. A. Beschlussfassung Der Beschluss über die Kapitalerhöhung mit mittelbarem Bezugsrecht unterliegt den allgemeinen Regeln über die Kapitalerhöhung, wobei § 186 Abs. 3, 4 AktG nicht beachtet werden müssen.276 Weil aber beim mittelbaren Bezugsrecht der unmittelbare Bezugsanspruch gegen die Emittentin ausgeschlossen und stattdessen vermittelt gegen die Bank gewährt wird, muss der Beschluss diesen Ausschluss jedenfalls bei der ordentlichen Kapitalerhöhung277 enthalten.278 Das ist jedoch selten problematisch, weil dies nicht ausdrücklich geschehen muss.279 Es ist vielmehr ausreichend, wenn die Emittentin die Bank nach dem Beschluss verpflichten muss, die Aktien zu übernehmen und den Aktionären anzubieten.280 Bereits dies stellt den Ausschluss des Bezugsanspruchs gegen die Emittentin dar.281 Weniger klar als der Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses ist die Bestimmung des zuständigen Organs, das über das mittelbare Bezugsrecht zu entscheiden hat. Nach der herrschenden Meinung ist zwingend die Hauptversammlung zuständig: Der Vorstand kann demnach nicht ermächtigt werden, über das mittelbare Bezugsrecht zu entscheiden.282 Dafür spricht der Wortlaut von § 186 Abs. 5 S. 1 AktG,

276

Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 151; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 196. Anders im Fall des genehmigten Kapitals, dazu sogleich. 278 Henze, Stellung des Sacheinlegers, 58; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 68; a. A. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 196. 279 Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 104; Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2178; Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, AktG, § 186 Rn. 53. 280 Dazu Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 198; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 155; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 194. 281 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. 282 OLG Hamburg, NZG 2000, 549, 550 f.; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 198; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 68; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 151; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 45; Busch, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 42 Rn. 58; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 31; a. A. Henze, Stellung des Sach277

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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der auf die Durchführung des mittelbaren Bezugsrechts „[…] nach dem Beschluss […]“ abstellt.283 Zugegebenermaßen ist diese Formulierung schwächer als § 186 Abs. 3 S. 1 AktG, der den Ausschluss des Bezugsrechts ausdrücklich nur im Erhöhungsbeschluss zulässt.284 Diese Schwäche rechtfertigt es jedoch nicht, e contrario die Entscheidung dem Vorstand zu überlassen. Der Wortlaut mag zwar weniger deutlich sein als Absatz 3, er ist aber dennoch klar.285 Er spricht demnach für die Zuständigkeit der Hauptversammlung bei der ordentlichen Kapitalerhöhung, woran auch die Zuständigkeit des Vorstands für die detaillierte Durchführung des mittelbaren Bezugsrechts nichts ändert.286 Dies ist vielmehr ein weiterer Grund, der Hauptversammlung zumindest die grundlegende Entscheidung zuzuweisen. Anders verläuft die Diskussion beim genehmigten Kapital.287 Denn hier bietet § 203 AktG einen systematischen Anhaltspunkt für eine andere Bewertung: Zunächst verweist § 203 Abs. 1 S. 1 AktG auch auf § 186 Abs. 5 AktG. In Verbindung mit § 203 Abs. 1 S. 2 AktG spricht dies für die Möglichkeit, den Vorstand zur Entscheidung über das mittelbare Bezugsrecht zu ermächtigen.288 § 203 Abs. 2 S. 1 AktG stellt diese Möglichkeit für den Ausschluss des Bezugsrechts bereit. Die Entscheidung über das mittelbare Bezugsrecht ist jedoch nicht ausdrücklich geregelt. Dies lässt verschiedene Schlüsse zu: E contrario könnte das einerseits gegen die Möglichkeit sprechen, den Vorstand zur Entscheidung zu ermächtigen. Andererseits könnte es aber auch bedeuten, dass der Vorstand bereits ohne ausdrückliche Grundlage zur Entscheidung über das Bezugsrecht ermächtigt ist. Entscheidend ist jedoch das System des mittelbaren Bezugsrechts: Zwar geht der Hinweis fehl, das mittelbare Bezugsrecht gelte gemäß § 186 Abs. 5 AktG gerade nicht als Ausschluss des Bezugsrechts.289 Denn erstens liegt weiterhin ein Ausschluss des Bezugsanspruchs gegen die Gesellschaft vor,290 zweitens ist die Fiktion erst Rechtsfolge des § 186 Abs. 5 AktG, während es bei der Beschlussfassung um die Anwendung der Norm geht.291 Dennoch steht das mittelbare Bezugsrecht dem uneinlegers, 64; Schlitt/Seiler/Singhof, AG 2003, 254, 260 (dort Fn. 86); Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 195. 283 OLG Hamburg, NZG 2000, 549, 550; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 151; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 45. 284 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 195. 285 S. auch o. 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung zum Gesetzgebungsprozess, der zur nur kursorischen Regelung des § 186 Abs. 5 AktG führte. 286 So aber Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 195 a. E.; dazu sogleich, 2. Teil 2. Kapitel § 6 B. Vertretung. 287 Ebenso Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 195; ähnl. Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 68. 288 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 195. 289 So aber Henze, Stellung des Sacheinlegers, 64; Schlitt/Seiler/Singhof, AG 2003, 254, 260 (dort Fn. 86). 290 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. 291 OLG Hamburg, NZG 2000, 549, 551.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

mittelbaren Bezugsrecht näher als einem Bezugsrechtsausschluss, da die Aktionäre einen Bezugsanspruch gegen die Bank erhalten, womit ihre Position gestärkt ist. Lässt § 203 Abs. 2 S. 1 AktG es also zu, den Vorstand zur Entscheidung über den weitergehenden Ausschluss zu ermächtigen, muss dies a fortiori für die Entscheidung über das Bezugsrecht in mittelbarer Form gelten. Im Rahmen des genehmigten Kapitals ist folglich eine Ermächtigung des Vorstands zur Entscheidung über das mittelbare Bezugsrecht zulässig. Aber auch bei der regulären Kapitalerhöhung wird der Vorstand tätig, womit seine Vertretungsmacht und mögliche Mängel derselben relevant werden. B. Vertretung Im Zusammenhang mit der Vertretungsmacht des Vorstands entsteht das Problem, ob ein Mangel des Übernahmevertrags in Form von Gesetzes- oder Beschlusswidrigkeit gleichzeitig einen Vertretungsmangel darstellt, was zur Unwirksamkeit des Vertrags und damit sowohl zur Unvereinbarkeit mit § 186 Abs. 5 AktG als auch zu einem Entfallen von Ansprüchen aus dem Vertrag führen könnte. Dies ist ein folgenreicher Aspekt, der aber kaum diskutiert wird.292 Der Gedanke scheint abwegig, ist doch die Vertretungsmacht des Vorstands gesetzlich grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar, §§ 78 Abs. 1, 82 Abs. 1 AktG. Ein Überschreiten des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis wirkt sich demnach nicht auf das rechtliche Können im Außenverhältnis aus.293 Allerdings kann die gesetzliche Vertretungsmacht nur innerhalb der Grenzen bestehen, in denen das Gesetz sie schafft.294 Sie ist damit nicht grenzenlos. Begrenzt wird sie unter anderem durch die gesetzliche Kompetenzverteilung: Wo der Vorstand nicht zuständig ist, fehlt ihm auch die Vertretungsmacht.295 Daher präzisiert sich das Problem dahingehend, wer dafür zuständig ist, den Übernahmevertrag abzuschließen. Hier liegt ein Vergleich zum Zeichnungsvertrag nahe: Für dessen Abschluss soll der Vorstand nur kraft Beschlusses der Hauptversammlung vertretungsberechtigt sein. Mit der Kapitalerhöhung läge ein sogenanntes Grundlagengeschäft vor, für das er nicht zuständig sei.296 Gegen eine Gleichstellung von Zeichnungs- und Übernahmevertrag bezüglich der Zuständigkeit spricht aber zunächst, dass letzterer allenfalls einen Zeichnungsvor292

Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 218. Statt vieler Habersack/Foerster, in: GroßKo-AktG, § 82 Rn. 5; zu den Gründen des Gesetzgebers Jüngst, Mißbrauch, 50 – 53. 294 Jüngst, Mißbrauch, 27; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 82 Rn. 8 m. w. N. 295 Jüngst, Mißbrauch, 29; Spindler, in: MüKo-AktG, § 82 Rn. 9, 18 f. 296 Eimer, Zeichnungsverträge, 39 f.; dem folgend Hunecke, Zeichnungsvertrag, 108; Ekkenga, in: KK-AktG, § 185 Rn. 86. S. zur Kritik am Begriff des Grundlagengeschäfts im Kontext des AktG aber Spindler, in: MüKo-AktG, § 77 Rn. 7 m. w. N. 293

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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vertrag darstellt.297 Beide Verträge müssen daher getrennt behandelt werden.298 Systematisch betrachtet mag zwar die Kapitalerhöhung ein Grundlagengeschäft sein, für das der Vorstand unzuständig ist. Das Gleiche kann somit für den Zeichnungsvertrag gelten, der notwendiger Bestandteil der Kapitalerhöhung ist. Daraus lässt sich aber nicht zwingend auf den Übernahmevertrag schließen. Dieser ist zwar im Rahmen der Fremdemission praktisch die Regel bei einer Kapitalerhöhung, rechtlich betrachtet ist er aber nur beim mittelbaren Bezugsrecht notwendig. Ob er schon deswegen von der Zuständigkeit für den Kapitalerhöhungsbeschluss umfasst ist, ist zumindest zweifelhaft. Für die Zuständigkeit des Vorstands spricht aber jedenfalls ein weiterer Grund: Der Zeichnungsvertrag wird erst nach dem Übernahmevertrag geschlossen, für jenen ist der Vorstand nur kraft Beschlusses der Hauptversammlung zuständig. Sie entscheidet diesbezüglich auch dann, wenn der Vorstand den Übernahmevertrag kraft organschaftlicher Vertretungsmacht schließt. Diese zusätzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung wird somit durch den Abschluss des Übernahmevertrags nicht berührt. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den Übernahmevertrag ist also nicht notwendig, um ihre Rechte zu schützen. Somit hat der Vorstand organschaftliche Vertretungsmacht dafür, den Übernahmevertrag abzuschließen.299 Übertritt der Vorstand seine Befugnisse im Innenverhältnis, indem er einen mangelhaften Übernahmevertrag vereinbart, ist das im Außenverhältnis gemäß § 82 Abs. 1 AktG grundsätzlich irrelevant. Dennoch soll die emissionsbegleitende Bank nicht hierauf vertrauen dürfen, da sie eine Beschluss- oder Gesetzeswidrigkeit des Übernahmevertrags kennen müsse.300 Damit werden – ohne es klarzustellen – die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht angewandt. Diesen Grundsätzen unterliegt auch die organschaftliche Vertretungsmacht des Vorstands einer Aktiengesellschaft.301 Folgerichtig entfällt der Schutz des Dritten als Grund für die formalisierte Vertretungsmacht, wenn der Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Vertreter evident ist.302 Entscheidend ist somit, ob sich der

297 298

trags. 299

Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 214; sowie die in Fn. 154 Genannten. S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 4 A. Zeichnungsvertrag als Ausführung des Übernahmever-

Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 214; wohl auch Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 209. 300 Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 209; zust. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 218. 301 Statt vieler Habersack/Foerster, in: GroßKo-AktG, § 82 Rn. 9 m. w. N.; vgl. Jüngst, Mißbrauch, 53 – 57. 302 Dies dürfte mittlerweile gesichert sein: BGH, NJW-RR 1992, 1135, 1136; NJW 1994, 2082, 2083; 1995, 250, 251; 2004, 2517, 2518; Habersack/Foerster, in: GroßKo-AktG, § 82 Rn. 13; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 82 Rn. 46; Spindler, in: MüKo-AktG, § 82 Rn. 65; Hüffer/Koch, AktG, § 82 Rn. 7; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 82 Rn. 15; Gessler, in: FS von Caemmerer, 531, 543 f.; John, in: FS Mühl, 349, 360; Jüngst, Mißbrauch, 103 f.; vgl.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Bank der Missbrauch der Vertretungsmacht aufdrängen muss, wenn der Vorstand die im Kapitalerhöhungsbeschluss konkretisierten Grenzen des § 186 Abs. 5 AktG überschreitet. Dies kann nicht allgemeingültig beantwortet werden.303 Will man den Grundsatz der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht und den damit einhergehenden Verkehrsschutz aber nicht umkehren, kann man hiervon nur ausnahmsweise und unter hohen Anforderungen abweichen.304 Auch die Publizitätsrichtlinie spricht systematisch dafür, die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht nur einschränkend anzuwenden.305 Es muss deswegen im Einzelfall geprüft werden, ob die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Nur dann ist es der Bank verwehrt, sich auf die organschaftliche Vertretungsmacht des Vorstands bei Abschluss des Übernahmevertrags zu berufen. C. Anspruch auf Angebot der Aktien Soweit der Übernahmevertrag nach alledem wirksam zustande kommt, erhält die Emittentin Ansprüche gegen die Bank, deren Inhalt zu klären ist. Jedoch haben zunächst die Altaktionäre im System des mittelbaren Bezugsrechts aus dem Übernahmevertrag als Vertrag zu Gunsten Dritter einen unmittelbaren Bezugsanspruch gegen die Bank.306 Allerdings kann nach der Auslegungsregel307 des § 335 BGB neben dem Dritten auch der Versprechensempfänger die Leistung an den Dritten fordern, soweit die Parteien nichts anderes bestimmt haben. In der Regel bedingen die Parteien § 335 BGB nicht ab.308 Als Folge hat die Emittentin einen Anspruch gegen die Bank auf Abgabe eines Angebots seitens dieser gegenüber den bezugsberechtigten Aktionären.309 Das scheint die Stellung der Aktionäre zu stärken. Es bedeutet jedoch, dass die Emittentin nicht von der Bank fordern kann, die Aktien auch tatsächlich an die Vedder, Missbrauch, 117. Zum Streit um den Tatbestand s. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 82 Rn. 13 – 15; Vedder, Missbrauch, 35 – 130. 303 So aber Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 109; ähnl. Ekkenga, in: KKAktG, § 186 Rn. 218. 304 Vgl. Spindler, in: MüKo-AktG, § 82 Rn. 65; Jüngst, Mißbrauch, 102 f.; Gessler, in: FS von Caemmerer, 531, 544; Vedder, Missbrauch, 69 – 87; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 82 Rn. 44, s. ebd. Rn. 47 zur strengeren Ansicht, die ein bewusst pflichtwidriges Handeln des Organs fordert. 305 Schmid, AG 1998, 127, 131; Habersack/Foerster, in: GroßKo-AktG, § 82 Rn. 10; Spindler, in: MüKo-AktG, § 82 Rn. 59; jeweils m. w. N. 306 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. 307 Statt vieler Klumpp, in: Staudinger, § 335 Rn. 1. 308 Vgl. das Muster bei Groß, in: BuB, Rn. 10/325. 309 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2256; Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 111.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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Altaktionäre zu übertragen.310 Sobald die Bank das Angebot abgegeben hat, fehlt es der Emittentin folglich an einer Möglichkeit, die Bank zur Weitergabe der Aktien zu veranlassen. Dem Gesichtspunkt des Aktionärsschutzes entspricht es daher besser, wenn die Emittentin einen weitergehenden Anspruch auf Abgabe der Aktien gegen die Bank hat.311 In ähnlicher Weise wie bei § 334 BGB könnte das aus § 186 Abs. 5 AktG folgen:312 Nach dem Substitutionsgedanken darf die Stellung der Aktionäre beim mittelbaren Bezugsrecht nicht schlechter sein als diejenige beim unmittelbaren Bezugsrecht.313 In diesem Zusammenhang spricht der Aktionärsschutz für einen weitergehenden Anspruch der Emittentin, um die tatsächliche Weitergabe der Aktien an die Aktionäre abzusichern. Die Emittentin hat aber auch ein eigenes Interesse daran, dass die Aktien tatsächlich platziert werden: Eine fehlgeschlagene Platzierung wirkt sich negativ auf die Stellung der Emittentin im Markt aus und kann daher mit wirtschaftlichen Verlusten einhergehen.314 Dem widerspricht auch nicht, dass die Aktionäre beim unmittelbaren Bezugsrecht einen unmittelbaren Bezugsanspruch gegen die Emittentin haben, der zunächst lediglich auf den Abschluss eines Zeichnungsvertrags mit der Emittentin gerichtet ist.315 Zwar folgt erst in einem zweiten Schritt aus dem Vertrag ein Anspruch darauf, bei der Kapitalerhöhung diskriminierungsfrei berücksichtigt zu werden.316 Allerdings führt dies nur dazu, dass der Anspruch der Aktionäre auf Abgabe des Bezugsangebots und damit parallel der Anspruch der Aktiengesellschaft aufschiebend bedingt ist durch die Durchführung der Kapitalerhöhung.317 Das steht im Einklang mit dem Wortlaut von § 186 Abs. 5 AktG, der zunächst nur von der Verpflichtung der Bank zur Abgabe eines Bezugsangebots spricht. Der Anspruch der Emittentin gegen die Bank richtet sich damit über § 335 BGB hinaus auch auf die tatsächliche Abgabe der Aktien durch diese.318 Davon zu unterscheiden ist der Anspruch bezüglich der Einlage, der entscheidend für die Kapitalmaßnahme ist.

310

Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 838 (dort Fn. 17). Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 838; vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 205. 312 S. zur vergleichbaren Problematik bei § 334 BGB o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 C. § 334 BGB. 313 S. o. 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung. 314 Müller, Emissionskonsortium, 50. 315 S. o. 1. Teil 2. Kapitel Unmittelbares Bezugsrecht. 316 S. o. 1. Teil 1. Kapitel § 2 B. Emittentin. 317 Vgl. nur Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 164. S. u. 2. Teil 4. Kapitel § 1 Bezugsvertrag. 318 Damit kann sie ihrer Verpflichtung aus dem Valutaverhältnis nachkommen, dazu u. 2. Teil 3. Kapitel § 1 Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung. 311

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

D. Anspruch auf Einlageleistung Neben dem Anspruch auf Abgabe der Aktien aus dem Übernahmevertrag hat die Emittentin aus dem Zeichnungsvertrag einen Anspruch gegen die Bank auf Leistung der Einlage.319 Während die Zeichner bei der Eigenemission die Einlage direkt an die Emittentin leisten, kommt es beim mittelbaren Bezugsrecht zum sogenannten zweistufigen Verfahren:320 Die Bank zeichnet in aller Regel zu pari, das heißt zum Nennbetrag der Aktien. Vom Nennbetrag zahlt sie der Emittentin 25 Prozent.321 Bei ihrem Angebot an die Aktionäre erhebt sie einen Aufschlag auf den Nennwert (Agio), woraus sich der Bezugspreis ergibt. Diesen Bezugspreis, abzüglich der bereits gezahlten 25 Prozent, Ausgaben und Vergütung,322 zahlt die Bank aufgrund der Verpflichtung aus dem Übernahmevertrag323 dann an die Emittentin. Das zweistufige Verfahren hat mehrere Vorteile:324 Vor allem erweitert es den Handlungsspielraum der Beteiligten, auf negative Entwicklungen am Kapitalmarkt zu reagieren, indem sie den Bezugspreis entsprechend anpassen können.325 Zudem beschleunigt es das Verfahren, da die Kapitalerhöhung schon nach Zahlung von 25 Prozent des Nennwerts durch die Bank eingetragen werden kann.326 Schließlich müsste die Bank ohne das Verfahren einen höheren Betrag zwischenfinanzieren, bis sie den Erlös erhält. Das könnte sie verpflichten, die Mindestreserve aufzustocken.327 Als weiterer tatsächlicher Aspekt wird darauf verwiesen, ausländische Banken seien nicht bereit, hohe Summen vorzufinanzieren.328 Demnach sprechen praktische Gründe für das zweistufige Verfahren. Seine rechtliche Zulässigkeit ist jedoch umstritten. Anknüpfungspunkt ist § 36a Abs. 1 AktG. Nach ihm muss der eingeforderte Betrag auch den Mehrbetrag umfassen, wenn Aktien für einen höheren als den geringsten Ausgabebetrag ausgegeben werden. Gemäß § 36 Abs. 2 i. V. m. § 188 Abs. 2 S. 1 AktG ist die Eintragung der Kapitalerhöhung vor der Gutschrift dieses Mehrbetrags unzulässig. Die Frage lautet also, ob das Agio beim zweistufigen Verfahren von § 36a Abs. 1 AktG erfasst ist, oder 319

S. o. 1. Teil 1. Kapitel § 2 A. Zeichner. Hierzu und zum Folgenden Wiedemann, WM 1979, 990; Hoffmann-Becking, in: FS Lieberknecht, 25, 31; Eimer, Zeichnungsverträge, 68 f. 321 S. §§ 36 Abs. 2, 36a Abs. 1 i. V. m. 188 Abs. 2 AktG. 322 Dazu Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 226 f. 323 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 Übernahmevertrag. 324 Ausf. zum Folgenden Wittschen, Aktienemission, 201 – 246. 325 Hoffmann-Becking, in: FS Lieberknecht, 25, 31; Technau, AG 1998, 445, 448; Fredebeil, Aktienemissionen, 280. 326 Wiedemann, WM 1979, 990; Schippel, in: FS Steindorff, 249, 252 f.; Technau, AG 1998, 445, 447. 327 Hoffmann-Becking, in: FS Lieberknecht, 25, 31; Technau, AG 1998, 445, 448; Eimer, Zeichnungsverträge, 69. S. Haug, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-Hdb., § 123 Rn. 72 zur aktuellen Rechtsgrundlage der Mindestreserve (früher § 12 KWG). 328 Technau, AG 1998, 445, 448; Fredebeil, Aktienemissionen, 280. 320

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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genauer: ob der Ausgabekurs im Sinne der Normen der Bezugskurs ist, zu dem die Aktionäre die Aktien beziehen, oder der Nennwert, zu dem die Bank die Aktien zeichnet.329 Die ganz herrschende Meinung beantwortet die Frage in letzterem Sinne, wendet § 36a Abs. 1 AktG nicht auf das Agio an und hält das zweistufige Verfahren demnach für zulässig.330 Dafür wird jedenfalls seit der Änderung der §§ 186 Abs. 2, 5 S. 2 Hs. 1 AktG der Wortlaut der Normen („[…] endgültige[r] Ausgabebetrag […]“) angeführt, der auf einen Unterschied zwischen dem von der Bank zu zahlenden Preis und dem von den Aktionären zu zahlenden Preis hindeute.331 Allerdings ist der Wortlaut redaktionell verunglückt.332 Doch unterstützen systematische Erwägungen diese Ansicht.333 Dagegen wird der Gläubigerschutz als Telos des § 36a Abs. 1 AktG eingewandt, der durch das zweistufige Verfahren unterlaufen werde.334 Es wird allerdings vertreten, dass die Norm eher dem Verkehrsschutz diene.335 Klarheit schaffen allein die dargestellten Grundstrukturen des mittelbaren Bezugsrechts.336 Dabei ist die Bank grundsätzlich voll berechtigte und verpflichtete Zeichnerin und Aktionärin. Die bezugsberechtigten Aktionäre sind Zweiterwerber. Rechtlich betrachtet zahlt die Bank wie auf dem Zeichnungsschein vermerkt (§ 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 AktG) den Ausgabebetrag und das mögliche – allerdings höchst selten vereinbarte – korporationsrechtliche Agio.337 Die Aktionäre zahlen bei ihrem 329

S. Wiedemann, WM 1979, 990. OLG Stuttgart, AG 2013, 604, 609 f.; grdlg. Wiedemann, WM 1979, 990, 991 – 993; Priester, in: FS Brandner, 97, 111 f.; Hoffmann-Becking, in: FS Lieberknecht, 25, 31 – 33; Technau, AG 1998, 445, 448 – 450; Frese, AG 2001, 15, 25; Fredebeil, Aktienemissionen, 281 – 284; Schnorbus, AG 2004, 113, 123 f.; Lüssow, Agio, 176 – 183; ausf. Wittschen, Aktienemission, 247 – 383, insb. 266 – 288 zum mittelbaren Bezugsrecht; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 476 f.; Eimer, Zeichnungsverträge, 69; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 212; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 159; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 149 f.; a. A. Schippel, in: FS Steindorff, 249, 258; Immenga, in: FS Beusch, 413, 421 f.; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 178 f. 331 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 212; vgl. Lüssow, Agio, 180; s. aber Wittschen, Aktienemission, 268 – 270. Zur Wortlautauslegung vor der Änderung s. Wiedemann, WM 1979, 990, 992 für- und Schippel, in: FS Steindorff, 249, 253 f. gegen die h. M. 332 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 245; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 166; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 52. 333 Wiedemann, WM 1979, 990, 991 f.; Priester, in: FS Brandner, 97, 111 f.; Frese, AG 2001, 15, 25; ausf. Wittschen, Aktienemission, 265 – 318. 334 Schippel, in: FS Steindorff, 249, 257 f.; Immenga, in: FS Beusch, 413, 420; Hunecke, Zeichnungsvertrag, 178. 335 So Priester, in: FS Brandner, 97, 111; Technau, AG 1998, 445, 449; Fredebeil, Aktienemissionen, 282 – 284; Eimer, Zeichnungsverträge, 70; krit. C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 476; vermittelnd Wittschen, Aktienemission, 318 – 327. 336 S. Wiedemann, WM 1979, 990, 991 f.; Wittschen, Aktienemission, 51 – 54; vgl. Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 149 f. 337 Wiedemann, WM 1979, 990, 992; ders., in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 202; Wittschen, Aktienemission, 276; Eimer, Zeichnungsverträge, 68 f.; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 150. 330

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

derivativen Erwerb ein lediglich schuldrechtliches Agio.338 Bei dieser Betrachtungsweise ist § 36a Abs. 1 AktG unproblematisch. Allerdings ist im Rahmen des Systems des mittelbaren Bezugsrechts die rechtliche Betrachtungsweise nicht zwingend.339 Die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist wegen der Fiktion des § 186 Abs. 5 AktG ebenfalls zu berücksichtigen. Wirtschaftlich betrachtet findet die Kapitalerhöhung zwischen Emittentin und Aktionären statt. Der Bank kommt nur eine abwickelnde Rolle als Treuhänderin zu. Damit liegt es nahe, das Agio, welches durch die Aktionäre zu zahlen ist, als korporationsrechtliches Agio zu qualifizieren, welches damit gemäß § 36 Abs. 1 AktG voll eingezahlt werden muss, bevor die Kapitalerhöhung eingetragen werden kann.340 Dieser Ansatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist aber aus mehreren Gründen abzulehnen. Wie gezeigt beruht die wirtschaftliche Betrachtungsweise auf dem Substitutionsgedanken und dem Minus der kollateralen Mitgliedschaft der Bank.341 Dabei ist entscheidend, ob die fraglichen Pflichten auf der Mitgliedschaft des Aktionärs und dessen Einfluss beruhen, wie es zum Beispiel bei der verdeckten Sacheinlage der Fall ist. § 36a AktG knüpft allerdings an die Einlagepflicht des Zeichners an.342 Damit ist schon fraglich, ob der Ansatz hier passt.343 Selbst wenn man dies bejaht,344 müsste man konsequenterweise auch die Pflicht zur Leistung von 25 Prozent des eingeforderten Betrages gemäß § 36a Abs. 1 AktG von der Bank auf den Aktionär umlegen. Denn auch diesbezüglich müsste man auf den Aktionär abstellen, wolle man seine Zahlung als korporationsrechtlich bewerten.345 Drittens schließlich ließe sich aus der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Hinblick auf die Vereinfachung der Kapitalerhöhung auch der umgekehrte Schluss ziehen, dass nicht schon bei der tatsächlichen Zeichnung durch die Bank das Agio aufzubringen ist, sondern dies erst bei der wirtschaftlichen „Zeichnung“ der Ak338 Wiedemann, WM 1979, 990, 991 f.; C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 476 f.; Wittschen, Aktienemission, 283; Eimer, Zeichnungsverträge, 70. 339 S. hierzu und zum Folgenden Wiedemann, WM 1979, 990, 991; o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. a) Bundesgerichtshof; vgl. Hoffmann-Becking, in: FS Lieberknecht, 25, 33. 340 Immenga, in: FS Beusch, 413, 420 f. 341 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. b) Dogmatische Grundlage. 342 Vgl. Wittschen, Aktienemission, 276 f. 343 So auch Wittschen, Aktienemission, 281 f. 344 I. Erg. argumentieren so Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 107 einerseits, Immenga, in: FS Beusch, 413, 415 – 422 andererseits. 345 Insofern konsequent Immenga, in: FS Beusch, 413, 416 – 418, vgl. Hunecke, Zeichnungsvertrag, 178. Ersterer verkennt aber, dass der Bezugsanspruch der Aktionäre gegen die Gesellschaft ausgeschlossen ist, dazu o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts; dies sieht Wittschen, Aktienemission, 279 f. S. zum Charakter der Zahlung auch u. 2. Teil 4. Kapitel § 3 D. IV. 1. Bezugsvertrag.

2. Kap.: Deckungsverhältnis Emittentin – Bank

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tionäre geschehen muss, die Kapitalerhöhung jedoch bereits vorher eingetragen werden kann.346 Diese Überlegungen zeigen, dass die wirtschaftliche Betrachtungsweise in Bezug auf das zweistufige Verfahren unpassend ist und es bei der rechtlichen Betrachtungsweise bleiben muss.347 Demnach ist das Verfahren zulässig. Die Bank zahlt an die Emittentin auf Grundlage der Zeichnung die Einlage in Form von 25 Prozent des Nennwerts der Aktien und nach Platzierung letzterer den Restbetrag sowie auf Grundlage des Übernahmevertrags das Agio der Aktionäre, abzüglich eventueller Ausgaben und Vergütung. Für die Eintragung reicht die erste Zahlung der Bank aus.

§ 7 Zwischenergebnis Das Deckungsverhältnis zwischen Emittentin und Einheitskonsortium ist geprägt durch die Mandatsvereinbarung, den Zeichnungsvertrag und vor allem den Übernahmevertrag. Dieser geschäftsbesorgungsähnliche Vertrag zugunsten Dritter verwirklicht das Bezugsstammrecht der Aktionäre durch den obligatorischen Bezugsanspruch gegen die Bank und vermittelt es insofern. Wegen dieser Systematik kommt der Emissionsbank eine Sonderstellung als Treuhänderin zu, die sie aufgrund des Minus ihrer kollateralen Mitgliedschaft von einem üblichen Aktionär unterscheidet; ihre Pflichten sind daher teleologisch zu reduzieren. Hinsichtlich der Emittentin hat die Hauptversammlung die Entscheidung über das mittelbare Bezugsrecht im Kapitalerhöhungsbeschluss zu treffen, wobei sie beim genehmigten Kapital den Vorstand dazu ermächtigen kann. Letzterer ist kraft organschaftlicher Vertretungsmacht zum Abschluss des Übernahmevertrags berechtigt. Fehler des Vertrags können nur in Ausnahmefällen zu einem Vertretungsmangel führen. Aus dem Vertrag hat die Emittentin einen Anspruch gegen die Bank auf ein Angebot der Aktien an die bezugsberechtigten Aktionäre, zudem auf die Leistung der Einlage, die in aller Regel im zulässigen zweistufigen Verfahren geleistet wird. Nachdem damit das Deckungsverhältnis beim mittelbaren Bezugsrecht untersucht ist, kann als nächstes das Valutaverhältnis analysiert werden.

346

Vgl. Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 107; Schnorbus, AG 2004, 113, 124. So auch Wittschen, Aktienemission, 281 – 283; i. Erg. auch Priester, in: FS Brandner, 97, 110 – 112, der aber die teleologische Reduktion als solche ablehnt. 347

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

3. Kapitel

Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär Das Valutaverhältnis zwischen der Emittentin als Versprechensempfängerin und dem Aktionär als Dritten bildet den Rechtsgrund für die Zuwendung zwischen beiden.348 Beim mittelbaren Bezugsrecht besteht die Zuwendung in der Erfüllung des Bezugsrechts, womit erstens klärungsbedürftig ist, inwieweit die Emittentin den Aktionären gegenüber für die Lieferung der Aktien verantwortlich ist; zweitens, welche Rechtsposition den Aktionären zusteht, wenn es zu Problemen bei der Bezugsrechtvermittlung kommt und drittens, welchen Einfluss die Einschaltung der Bank auf die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der bezugsberechtigten Aktionäre hat.

§ 1 Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung Für die Aktionäre ist entscheidend, welche Ansprüche sie im Valutaverhältnis gegen die Emittentin geltend machen können. Dies wird vor allem dann relevant, wenn die Bank den gegen sie gerichteten Bezugsanspruch nicht erfüllen will oder kann. A. Verantwortungsausschluss durch Kapitalerhöhungsbeschluss Entscheidet sich die Emittentin dazu, eine Kapitalerhöhung mit einem unmittelbaren Bezugsrecht durchzuführen, konkretisiert sich ihre Pflicht, die Aktien zu verschaffen, in den unmittelbaren Bezugsanspruch der Aktionäre. Wählt sie jedoch das mittelbare Bezugsrecht, bei dem das Bezugsstammrecht durch die Bank vermittelt wird, ist klärungsbedürftig, wie sich dies auf die Pflicht der Emittentin auswirkt. Im Ausgangspunkt ist an den Beschluss über das mittelbare Bezugsrecht zu erinnern, der den Bezugsanspruch gegen die Emittentin ausschließt.349 Das schließt ihre entsprechende Verantwortung zunächst ebenfalls aus. B. Aufleben der Verantwortung bei mangelhaftem Beschluss Wenn also der Beschluss über das mittelbare Bezugsrecht eine Verantwortung der Emittentin ausschließt, liegt zunächst die Frage nahe, ob bei einem mangelhaften Beschluss die Verantwortung der Emittentin wieder aufleben kann. Der Aktionär 348

Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 286 f.; Raab, Austauschverträge, 31; Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 17, 20. 349 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts; 2. Teil 2. Kapitel § 6 A. Beschlussfassung.

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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könnte sich dann gegen diesen wenden, um dessen Wirkung zu beseitigen und die Emittentin erneut für das Bezugsrecht verantwortlich zu machen. Ansatzpunkt hierfür könnte sein, einen mangelhaften Beschluss als faktischen Bezugsrechtsausschluss anzusehen, der demnach mit § 186 Abs. 5 AktG unvereinbar wäre. Dieser Ausschluss muss dann unter Umständen den Voraussetzungen eines regulären Bezugsrechtsausschlusses genügen. Zunächst muss man jedoch Mängel, die den Beschluss betreffen, unterscheiden von solchen, die sich auf dessen Ausführung beziehen.350 Zweitens ist auch ein mangelhafter Beschluss regelmäßig nicht ipso iure nichtig, sondern lediglich anfechtbar.351 Anfechtungsgegenstand ist dabei grundsätzlich der gesamte Kapitalerhöhungsbeschluss, womit die gesamte Kapitalmaßnahme betroffen ist und es in der Regel zu keiner Aktienausgabe kommt.352 Die Verantwortung der Emittentin umfasst in diesen Fällen daher regelmäßig schadensersatzrechtliche Positionen der Aktionäre.353 C. Verantwortung aus Bezugsstammrecht Soweit der Beschluss jedoch mangelfrei ist oder nicht angefochten wird, schließt er den unmittelbaren Bezugsanspruchs gegen die Emittentin aus. In der Folge kann diese nicht aufgrund des Anspruchs weiter verantwortlich sein. Möglicherweise ergibt sich aber eine Verantwortung aus der Mitgliedschaft des Aktionärs in Form des damit verbundenen Bezugsstammrechts. I. Fortdauernde Verantwortung Grundsätzlich kann im Valutaverhältnis eine entsprechende Verantwortung auf dem Bezugsstammrecht als Quellrecht basieren.354 Das Bezugsstammrecht bietet zunächst aber nur eine mögliche Grundlage hierfür. Ob die Emittentin tatsächlich verantwortlich ist, ergibt sich hieraus noch nicht. Das bisher Gesagte scheint wegen 350

Ausf. u. 2. Teil 3. Kapitel § 2 Ungenügende Bezugsrechtsvermittlung. Maier, Faktischer Bezugsrechtsausschluss, 121 f.; Schumann, Bezugsrecht, 146, 153; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 42; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 147; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 126; vgl. Hirte, Bezugsrechtsausschluß, 206. 352 Wobei str. ist, ob § 139 BGB Anwendung findet; auch dies führt im Zweifel zur Gesamtnichtigkeit, s. RGZ 118, 67, 70 f.; BGH, NJW 1982, 2444, 2446; OLG Oldenburg, DB 1994, 929, 931; OLG München, AG 1993, 283, 284; OLG Frankfurt, AG 1993, 281, 283; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 109, 191 f.; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 148; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 140; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 81; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 42. 353 S. u. 2. Teil 3. Kapitel § 2 A. Beschlussdefizit. 354 Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 841; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 166; s. Wiedemann, WM 1992, Beil. 7, 29 zum Inhalt des Stammrechts bei Vermögensrechten; dazu Habersack, Mitgliedschaft, 87 f. 351

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

des Ausschlusses des unmittelbaren Bezugsanspruchs eher gegen eine Verantwortung der Emittentin für die Verschaffung der Aktien zu sprechen. Allerdings widerspricht der Wortlaut von § 186 Abs. 5 S. 2 AktG dem pauschalen Anschein. Er unterstützt stattdessen die These, die Emittentin sei für die Verschaffung der Aktien auch beim mittelbaren Bezugsrecht weiter verantwortlich:355 Die Norm verpflichtet den Vorstand, das Bezugsangebot bekannt zu machen. Zudem trägt die Emittentin die Kosten hierfür.356 Jedenfalls für diese Aspekte ist die Emittentin also gesetzlich verantwortlich. Auch der Zweck von § 186 Abs. 5 AktG stützt eine Verantwortung der Emittentin. Die Norm dient lediglich dazu, die Kapitalerhöhung für die Emittentin zu vereinfachen; wirtschaftlich betrachtet findet die Emission aber dennoch zwischen Emittentin und Aktionären statt.357 Unter dieser Sichtweise kann die Emittentin auch weiterhin dafür verantwortlich sein, den Aktionären die Aktien zu verschaffen. Letztere dürfen durch die mittelbare Verwirklichung des Bezugsrechts zudem nicht benachteiligt werden, was ebenfalls die These der Verantwortlichkeit wegen der damit einhergehenden stärkeren Stellung der Aktionäre stützt.358 Den Befund bestätigt schließlich auch die Systematik: Das Bezugsstammrecht wird unabhängig vom konkreten Bezugsanspruch deliktsrechtlich geschützt.359 Es hat damit einen vom Bezugsanspruch unabhängigen Inhalt, den die Emittentin bei Handlungen gegenüber den Aktionären beachten muss. Infolgedessen ist die Emittentin aus dem Bezugsstammrecht weiterhin dafür verantwortlich, den Aktionären die Aktien zu verschaffen. Dieses Ergebnis erscheint zunächst widersprüchlich. Der Gesetzgeber hat historisch entschieden, das mittelbare Bezugsrecht als Ausschluss des Bezugsanspruchs zu werten. Der Bezugsanspruch gegen die Emittentin kann daher ihre Verantwortung

355 Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 210; Ekkenga, in: Hdb. VorstandsR, § 21 Rn. 108; ders., in: KK-AktG, § 186 Rn. 203; Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843; vgl. Bungeroth, in: GHEK, § 186 Rn. 183. 356 Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, AktG, § 186 Rn. 60; Schürnbrand, in: MüKoAktG, § 186 Rn. 166; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 52; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 251. 357 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 842; dazu o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. b) Dogmatische Grundlage. 358 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843; dazu o. 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung. 359 Habersack, Mitgliedschaft, 262, 268; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 280; Böttger, Bezugsrechtsausschluss, 298; Maslo, Interessenwahrung, 195 f.; a. A. Ekkenga, in: KK-AktG, 186 Rn. 17; Morog˘ lu, Bezugsrechtsausschluss, 32; vgl. Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 59; dort auch zur Diskussion um den deliktischen Schutz der Mitgliedschaft, s. dazu BGHZ 110, 323, 327 – Schärenkreuzer; Wiedemann, Übertragung, 39; Grunewald, Gesellschafterklage, 99; K. Schmidt, JZ 1991, 157, 158; gegen diese h. M. Schmolke, Organwalterhaftung, 67 – 94; Schwab, Prozeßrecht, 19 – 33.

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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nicht begründen.360 Eine fortdauernde Verantwortung trotz Ausschluss des Bezugsrechts scheint unvereinbar. Dennoch lässt sich beides mit dem Gesetz begründen. Der Widerspruch löst sich aber auf, wenn man das Bezugsstammrecht als Quelle der Verantwortung sieht.361 Der Ausschluss des Bezugsanspruchs ist dabei nicht mehr relevant, da er das Bezugsstammrecht nicht betrifft. Konstruktiv kann der Beschluss über das mittelbare Bezugsrecht nicht nur den Bezugsanspruch ausschließen, er kann darüber hinaus einen davon zu trennenden Anspruch konkretisieren. Der Beschluss bewirkt also keine Inhaltsänderung des – ausgeschlossenen – Bezugsanspruchs,362 sondern begründet einen neuen Anspruch. Das Bezugsstammrecht als Teil der Mitgliedschaft bildet insoweit die causa für den Anspruch.363 So lässt sich eine Verantwortung der Aktiengesellschaft bei gleichzeitigem Ausschluss des Bezugsanspruchs begründen. Grund und Grundlage des Anspruchs sind damit geklärt, Inhalt und Umfang aber noch offen. II. Verschaffen der Aktien Inhaltlich kann die Verantwortung der Emittentin vier verschiedene Schritte des mittelbaren Bezugsrechts umfassen: den Abschluss des Übernahmevertrags durch die Emittentin einerseits, durch die Bank andererseits; die Abgabe des Angebots der Bank an die Aktionäre; schließlich die Erfüllung des Bezugsvertrags, der durch die Annahme des Angebots zustande kommt. Der Abschluss des Übernahmevertrags durch die Emittentin und durch die Bank ist zwar für beide verpflichtend, dies ist allerdings ein Tatbestandsmerkmal des § 186 Abs. 5 AktG. Insofern handelt es sich nicht um eine Verantwortung der Emittentin im Sinne eines Anspruchs der Aktionäre.364 Fehlt es am Abschluss des Übernahmevertrags, liegt vielmehr ein Ausschluss des Bezugsanspruchs vor, der ohne die Fiktion von § 186 Abs. 5 AktG jedenfalls dann den entsprechenden Anforderungen genügen muss, wenn sein Fehlen im Beschluss angelegt ist.365

360

So aber wohl Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 841 f., die dabei nicht klar zwischen Bezugsstammrecht und Bezugsanspruch trennen, vgl. ebd., 838 (insb. Fn. 15 f.). 361 A. A. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843, die aus dem Widerspruch schließen, dass kein Ausschluss des Bezugsrechts (d. h. des Bezugsanspruchs) vorliegt. 362 So aber Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843. 363 Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843 (dort Fn. 79); unklar Schürnbrand, in: MüKoAktG, § 186 Rn. 166. S. zu dieser Funktion des Valutaverhältnisses Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 286 – 289. Nichts anderes folgt aus dem Urt. des OLG Düsseldorf, AG 2001, 51, 52 f., das sich nur auf den unmittelbaren Bezugsanspruch gegen die Bank bezieht. 364 Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843. 365 Ausf. u. 2. Teil 3. Kapitel § 2 Ungenügende Bezugsrechtsvermittlung.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Es muss demnach untersucht werden, ob die Emittentin nur für die Möglichkeit zum Abschluss des Vertrags zwischen Aktionär und Bank oder auch für dessen Erfüllung verantwortlich ist. Nach dem Wortlaut von § 186 Abs. 5 S. 2 AktG ist der Vorstand nur für die Angebotsabgabe verantwortlich, was für die erste Variante spricht. Ebenso folgt aus § 335 BGB zunächst nur ein Anspruch der Emittentin auf Abgabe des Angebots seitens der Bank an die Aktionäre, was zu einer eingeschränkten Verantwortung passen würde.366 Sowohl Telos als auch Interesse der Parteien sprechen jedoch für eine weitergehende Verantwortung, die auch die Erfüllung des Vertrags durch die Bank umfasst. Vor allem der Aktionärsschutz streitet hierfür. Die Möglichkeit des mittelbaren Bezugsrechts soll nur die Abwicklung der Kapitalerhöhung erleichtern. Dafür ist es aber nicht notwendig, die Aktiengesellschaft von ihren Pflichten gegenüber den Aktionären zu befreien. Umgekehrt hat aber auch die Aktiengesellschaft ein Interesse daran, nicht nur das Zustandekommen, sondern auch die Erfüllung des Vertrags zwischen Bank und Aktionären fordern zu können. Das zeigte sich bereits bei der ähnlichen Diskussion um den Anspruch der Emittentin gegen die Bank aus dem Übernahmevertrag, der über § 335 BGB hinausgeht.367 Die Emittentin ist damit für die Erfüllung des Vertrags durch die Bank verantwortlich.368 Allerdings ist dieses Ergebnis nur eingeschränkt gültig. Verglichen mit dem unmittelbaren Bezugsrecht kann die Emittentin nicht umfänglich für die Verschaffung der Aktien verantwortlich sein. Denn dort folgt aus dem Zeichnungsvertrag nur das Recht, bei der Kapitalerhöhung benachteiligungsfrei berücksichtigt zu werden; ein Anspruch auf Durchführung der Kapitalerhöhung besteht nicht.369 Eine umfängliche Verantwortung der Emittentin beim mittelbaren Bezugsrecht würde demzufolge diejenige beim unmittelbaren Bezugsrecht übertreffen. Folglich besteht eine Verantwortung der Emittentin für die tatsächliche Verschaffung der Aktien erst dann, wenn die Kapitalerhöhung eingetragen wird. Bis zu diesem Zeitpunkt kann die Emittentin parallel zum unmittelbaren Bezugsrecht nur für den Abschluss des Vertrags im Vollzugsverhältnis verantwortlich sein. Die Verantwortung ist somit aufschiebend bedingt. Dieser weitgehenden Verantwortung kann auch nicht entgegengehalten werden, sie wäre widersprüchlich zur Annahme, die Entscheidung für das mittelbare Bezugsrecht bewirke einen Ausschluss des Bezugsrechts.370 Weil der Ausschluss nur den Bezugsanspruch betrifft, widerspricht er diesem Umfang der Verantwortung aus

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S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 6 C. Anspruch auf Angebot der Aktien. Ebd. 368 I. Erg. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843; vgl. Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 210. 369 S. o. 1. Teil 1. Kapitel § 2 B. Emittentin. 370 So aber wohl Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 842. 367

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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dem Bezugsstammrecht nicht.371 Er wirkt sich aber möglicherweise auf den Inhalt der Verantwortung aus, was im Folgenden zu prüfen ist. III. Anspruch auf Handlung der Bank Der Inhalt der Verantwortung im Valutaverhältnis ergibt sich aus dem System des Vertrags zugunsten Dritter. Insofern ist das Gegenstück zum Vertrag über die Leistung an einen Dritten im Deckungsverhältnis der Vertrag über die Handlung eines Dritten im Valutaverhältnis.372 Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Vertrag auf Leistung durch einen Dritten und dem Vertrag auf Leistung eines Dritten.373 Beim Vertrag auf Leistung durch einen Dritten ist der Versprechende selbst zur Leistung verpflichtet, hat aber das Recht, die Leistung durch den (oder: von dem) Dritten erbringen zu lassen.374 Die Leistung durch den Dritten wirkt demnach indirekt als eigene Leistung des Versprechenden.375 Im Gegensatz dazu ist die Leistung beim Versprechen der Leistung eines Dritten eine für den Versprechenden fremde Leistung.376 Der Versprechende selbst erfüllt dabei seine Verpflichtung, indem er den Dritten zur Erfüllung von dessen Leistung bewegt.377 Das Versprechen der Leistung eines Dritten ist typisch für Dienstleistungen, bei dem es dem Gläubiger auf die Person des Leistenden ankommt.378 Bei Sachschulden muss differenziert werden, ob der Versprechende die Sache selbst schuldet oder ob er das Herbeiführen eines Vertrags über die Sache zwischen dem Gläubiger und dem Dritten verspricht:379 Im ersten Fall handelt es sich selbst dann um die Leistung durch den Dritten, wenn die Sache in dessen Eigentum steht, weil die Art der Eigentumsübertragung dem Gläubiger regelmäßig gleichgültig ist. Im zweiten Fall liegt eine Leistung des Dritten vor, weil der Abschluss des Vertrags mit dem Dritten entscheidend ist und eine für den Versprechenden fremde Leistung

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S. bereits soeben 2. Teil 3. Kapitel § 1 C. I. Fortdauernde Verantwortung. Raab, Austauschverträge, 94; Wieland, Wechsel, 219; vgl. Klumpp, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 96; s. zur Zulässigkeit auch OLG München, WM 1985, 368, 369. 373 Raab, Austauschverträge, 93 – 99, der letztere aber als zur Leistung durch Dritte berechtigende Verträge bezeichnet; Klumpp, in: Staudinger, 94 – 97; Oertmann, in: FS Zitelmann, 6 f.; grdlg. Wieland, AcP 95 (1904), 161, 197 – 200. 374 Raab, Austauschverträge, 97; Wieland, AcP 95 (1904), 161, 203. 375 Oertmann, in: FS Zitelmann, 6; Raab, Austauschverträge, 96. 376 Raab, Austauschverträge, 94; Oertmann, in: FS Zitelmann, 6, 8. 377 Raab, Austauschverträge, 95; Oertmann, in: FS Zitelmann, 8 f.; Klumpp, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 94. 378 Raab, Austauschverträge, 96; vgl. Wieland, AcP 95 (1904), 161, 202. 379 Hierzu und zum Folgenden Raab, Austauschverträge, 96; Oertmann, in: FS Zitelmann, 4 f., 8 f. 372

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

darstellt. Versprochen werden kann auch der Abschluss eines Vertrags zwischen dem Versprechenden und dem Dritten zugunsten des Versprechensempfängers.380 1. Leistung der Bank Auf dieser Grundlage lässt sich die Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung genauer bestimmen: Wenn man das Recht der Aktionäre als Anspruch auf Handlung der Bank prüft,381 ist demnach entscheidend, welche Leistung für die Emittentin fremd und welche eine eigene Leistung ist. Bezüglich des Abschlusses des Kaufvertrags durch die Bank muss unterschieden werden. Auch dies gehört zunächst zum Tatbestand des § 186 Abs. 5 AktG: Gibt die Bank kein Angebot ab oder erfüllt den Kaufvertrag nicht, liegt ein Bezugsrechtsausschluss vor. Allerdings erhalten die Aktionäre aus dem Übernahmevertrag einen Anspruch auf Abgabe des Angebots gegen die Bank. Parallel dazu folgt aus dem Bezugsstammrecht eine fortdauernde Verantwortung der Aktiengesellschaft auch für die Handlungen der Bank. Der spiegelbildliche Anspruch der Aktionäre gegen die Emittentin kann einerseits auf Leistung durch die Bank abzielen, wenn die Emittentin die Aktien weiterhin schuldet. Dies entspricht auch dem Interesse der Aktionäre, denen es nicht auf die Leistung gerade durch die Bank ankommt. An dieser Stelle zeigt sich jedoch, was aus dem Ausschluss des unmittelbaren Bezugsanspruchs gegen die Emittentin folgt, wenn sie das Bezugsrecht mittelbar in Form eines Anspruchs gegen die Bank verwirklicht: Sie schuldet daraufhin nicht mehr die Leistung der Aktien. In dieser Rolle wird sie durch die Bank substituiert.382 Das zeigt auch folgender Vergleich: Wäre die Aktienverschaffung weiterhin eine Leistung der Emittentin, würde sich diesbezüglich hinsichtlich des unmittelbaren Bezugsrechts nichts ändern. Das entspräche zwar dem Zweck des mittelbaren Bezugsrechts, nur die Kapitalerhöhung für die Emittentin zu vereinfachen. Es wäre aber fraglich, warum die substituierte Bank bestimmte Kriterien erfüllen müsste, um die Substitution zu rechtfertigen, wenn dies die Position der Aktionäre nicht relevant beeinträchtigen würde. Der Wortlaut von § 186 Abs. 5 S. 1 AktG und die Entstehungsgeschichte der Norm sind in diesem Punkt aber eindeutig: Schaltet die Emittentin eine Bank ein, wird dies als nachteilig für die Aktionäre eingestuft. Nimmt man aber stattdessen an, dass sich der Inhalt des Anspruchs der Aktionäre gegen die Emittentin ändert, führt dies zu einer Beeinträchtigung, da erstere eine

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Raab, Austauschverträge, 95; Klumpp, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 94; Oertmann, in: FS Zitelmann, 9. 381 S. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 841. 382 S. hierzu und zum Folgenden auch 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts.

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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direkte Leistung der Aktien nicht mehr von der Emittentin fordern können.383 Dies erklärt, warum die Bank überwacht und die Substitution gerechtfertigt werden muss. Allerdings schaltet die Emittentin die Bank nur in ihrem Interesse ein. Weil die Aktionäre daran kein direktes Interesse haben, spricht dies für eine Leistung durch die Bank. Das Interesse des Gläubigers ist jedoch nur dann entscheidend, wenn der Schuldner die Sache selbst schuldet.384 Das Argument ist damit zirkelschlüssig, wenn es gerade um die Feststellung geht, ob die Emittentin die Aktien schuldet. Für die Fremdheit der Schuld spricht zudem, dass sich der Erwerbscharakter ändert: Beim unmittelbaren Bezugsrecht erwerben die Aktionäre die Aktien originär, beim mittelbaren Bezugsrecht derivativ.385 Beide Schulden sind also qualitativ unterschiedlich. Der entsprechende Abschluss des Vertrags zwischen Bank und Aktionären und dessen Erfüllung ist für die Emittentin folglich eine fremde Leistung.386 Demnach haben die Aktionäre einen Anspruch gegen die Aktiengesellschaft auf Leistung der (nicht: durch die) Bank, wobei diese Leistung in dem Abschluss und der Erfüllung des Bezugsvertrags zwischen Bank und Aktionär besteht. 2. Garantie Dennoch ist die Pflicht hiermit noch unvollständig beschrieben. Weil sie sich auf die Leistung der Bank richtet, ist zweierlei möglich: Entweder ist die Emittentin verpflichtet, sich zu bemühen, auf die Bank einzuwirken, oder sie kann für die Erfüllung des Kaufvertrags durch die Bank einstehen, diese also garantieren.387 Ersteres liegt regelmäßig dann vor, wenn der Versprechende keinen Anspruch gegen den Dritten hat und somit nicht fähig ist, für die Leistung einzustehen.388 Die Emittentin hat jedoch aus dem Übernahmevertrag einen entsprechenden Anspruch gegen die Bank, unter anderem weil sie ein eigenes Interesse an der tatsächlichen Weitergabe 383

Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843. Vgl. Raab, Austauschverträge, 96. 385 Näher u. 2. Teil 4. Kapitel § 1 Bezugsvertrag. Vgl. Oertmann, in: FS Zitelmann, 9 zum Fall, wenn der Versprechende die Leistung des Leistenden rechtlich nicht erbringen kann. Aus diesem Grund kommt auch etwa eine Bürgschaft der Emittentin für die Schuld der Bank nicht in Betracht, s. dort S. 10. 386 So wohl auch Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843, die die Begriffe aber nicht konsequent trennen, wenn sie einen Anspruch der Aktionären auf „[…] Leistung durch Dritte [….]“, „[…] Leistung eines Dritten […]“ sowie „[…] Leistung (allein) durch einen Dritten […]“ erkennen und in diesem Zusammenhang von einem „[…] Vertrag auf fremde Leistung […]“ sprechen. Für gesamtschuldnerische Haftung ohne nähere Begründung aber Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 210. 387 Zu dieser Unterscheidung Raab, Austauschverträge, 95; Brandenburg, Verträge, 16 f.; Klumpp, in: Staudinger, Vorbem §§ 328 ff. Rn. 95. Gdlg. Oertmann, in: FS Zitelmann, 10 – 16, dort auch zum Unterschied zur Bürgschaft, in der Bürge und Schuldner dieselbe Leistung schulden. 388 Jagmann, in: Staudinger, Neubearb. 2009, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 33; vgl. OLG Karlsruhe, BadRspr 1926, 146, 147. 384

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

der Aktien hat.389 Das gilt umso mehr, weil sie auch an dem möglicher- und üblicherweise durch die Bank erzielten Gewinn wirtschaftlich interessiert ist.390 Sowohl die Aktionäre als auch die Emittentin sind demnach an der Erfüllung des Vertrags zwischen ersteren und der Bank interessiert. Auch stärkt die weitergehende Pflicht die Stellung der Aktionäre besser, die durch das mittelbare Bezugsrecht nicht beeinträchtigt werden soll.391 Die Emittentin schuldet folglich nicht nur, sich um die Erfüllung zu bemühen, sondern garantiert diese, soweit sie die Kapitalerhöhung nicht innerhalb ihres Ermessens abbricht.392 Zusammenfassend ist sie den Aktionären aus dem Bezugsstammrecht für die Verschaffung der Aktien verantwortlich, wenn die Kapitalerhöhung durchgeführt wird. Die Aktionäre erhalten einen Anspruch auf Leistung der Bank, der – ähnlich dem unmittelbaren Bezugsanspruch gegen die Emittentin beim unmittelbaren Bezugsrecht – durch den Kapitalerhöhungsbeschluss entsteht.

§ 2 Ungenügende Bezugsrechtsvermittlung Demnach bleibt die Emittentin den Aktionären gegenüber auch beim mittelbaren Bezugsrecht für dessen Bedienung verantwortlich. Für die Aktionäre ist damit relevant, welche Möglichkeiten sie haben, diese Verantwortung gegenüber der Emittentin durchzusetzen, wenn es im Prozess der Kapitalerhöhung zu Fehlern kommt, die das Bezugsrecht betreffen. Dabei ist es wegen der unterschiedlichen Verantwortlichen notwendig, Defizite des Kapitalerhöhungsbeschlusses von Defiziten der Ausführung desselben zu trennen. Bei allen Überlegungen ist zu beachten, dass die Emittentin frei darin ist, die Kapitalerhöhung abzubrechen, womit sich Ansprüche aus einer (drohenden) Verletzung des Bezugsanspruchs erst mit tatsächlicher Durchführung der Kapitalerhöhung ergeben.393 A. Beschlussdefizit Von den möglichen Fehlern der Bezugsrechtsvermittlung ist diejenige Fallgruppe noch relativ zugänglich, in der schon der Hauptversammlungsbeschluss über die Kapitalerhöhung die Anforderungen des § 186 Abs. 5 AktG nicht erfüllt. Dazu gehört zunächst die Situation, in der das mittelbare Bezugsrecht genutzt werden soll, dabei jedoch im Beschluss ein Vermittler ausgesucht wird, der weder ein Kreditinstitut noch ein nach § 53 Abs. 1 S. 1 oder § 53b Abs. 1 S. 1 oder Abs. 7 KWG 389

S. 2. Teil 2. Kapitel § 6 C. Anspruch auf Angebot der Aktien. S. 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung. 391 Im Ansatz ebenso Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 842. 392 I. Erg. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 846, die aber nicht im Hinblick auf den möglichen Abbruch der Kapitalerhöhung differenzieren. 393 Vgl. o. 1. Teil 1. Kapitel § 2 B. Emittentin. 390

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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tätiges Unternehmen ist.394 Weitere Fälle sind eine durch den Beschluss vorgesehene überlange Haltezeit der Aktien durch die Bank395 sowie sonstige im Erhöhungsbeschluss angelegte unzulässige Einschränkungen des von § 186 Abs. 5 AktG vorgegebenen Prozesses.396 In solchen Situationen ist § 186 Abs. 5 AktG nicht erfüllt. Daher kann als unmittelbare Konsequenz dessen Privilegierungswirkung nicht eintreten.397 Die Aktionäre haben gegen die Emittentin damit grundsätzlich einen Anspruch auf den Bezug von Aktien. Allerdings besteht der Ausschluss des konkreten Bezugsanspruchs durch den Beschluss weiter. Jener muss infolgedessen den üblichen Anforderungen genügen, die an einen Bezugsrechtsausschluss gemäß § 186 Abs. 3, 4 AktG zu stellen sind. Erfüllt der Beschluss die Anforderungen nicht, was regelmäßig der Fall sein dürfte, löst das die Folgen eines rechtswidrigen Bezugsrechtsausschlusses aus: In erster Linie ist der Kapitalerhöhungsbeschluss anfechtbar, in Ausnahmefällen nichtig.398 Die betroffenen Altaktionäre können im Falle schuldhaften Handelns seitens der Emittentin subsidiär Schadensersatz gegen diese und gegebenenfalls den Vorstand geltend machen, gestützt auf § 280 Abs. 1, 3, § 283 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 186 AktG, § 92 Abs. 2 AktG inklusive Zurechnung gemäß § 31 BGB,399 nach umstrittener Ansicht auch gemäß § 823 Abs. 1 BGB.400 Soweit der Inhalt der Schadensersatzansprüche auf die Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB gerichtet ist, können die Aktionäre von der Emittentin grundsätzlich die Lieferung von Aktien fordern.401 Häufig wird das jedoch aktienrechtlich 394 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 199 m. w. N. Davon zu unterscheiden ist der ähnliche Sachverhalt, in dem ein solcher Dritter die Aktien bereits vor der Beschlussfassung übernommen hat und der Beschluss den gesetzlich vorgesehenen unmittelbaren Bezugsanspruch gegen die Emittentin gewähren soll, s. den Sachverhalt in OLG Koblenz, NZG 1998, 552, 553. Hier liegt ein (faktischer) Bezugsrechtsausschluss vor, aber aufgrund des Beschlusses kein Fall des mittelbaren Bezugsrechts. 395 Statt vieler Singhof, Außenhaftung, 37. 396 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 202 m. w. N. 397 Unstr., s. Singhof, Außenhaftung, 37; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 150; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 199, 202 f.; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 46; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 153; Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 68 f.; Scholz, in: MüHdbGesR, § 57 Rn. 148. 398 BGHZ 71, 40, 49 – Kali und Salz; Schumann, Bezugsrecht, 153 – 159, dort auch zur Heilung; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 244 – 249; Habersack, Mitgliedschaft, 267; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 147; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 136 f. Zum einstweiligen Rechtsschutz Hüffer/Schäfer, in: MüKo-AktG, § 243 Rn. 153 – 157 m. w. N. 399 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 142, 47; Hirte, Bezugsrechtsausschluß, 231 – 238; vgl. Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 280 – 286; Habersack, Mitgliedschaft, 267 f.; Martens, in: FS Steindorff, 151, 163 f.; s. bereits Blumenröhr, Schranken, 130 f. 400 S. Nachweise in Fn. 359. 401 Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 18; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 103; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 60; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 47; Maslo, Interessenwahrung, 215; Böttger, Bezugsrechtsausschluss, 331; a. A. Kuntz/Stegemann, AG

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

nicht zulässig sein: Einer Pflicht zum (Rück-)Erwerb von Aktien wird regelmäßig § 71 AktG entgegenstehen.402 Eine Pflicht, eine erneute Kapitalerhöhung durchzuführen und dabei die Bezugsrechte der Drittzeichner auszuschließen besteht nicht, weil die Gesellschaft selbstständig und unabhängig über Kapitalmaßnahmen und deren Zweck zu entscheiden hat.403 Auch in tatsächlicher Hinsicht führt die Naturalrestitution zu Problemen. So ist die genaue Bestimmung der Nachbezugsquote und des Verteilungsverfahrens wegen der bei der ersten Erhöhung ausgegebenen Aktien zusätzlich komplex.404 Deswegen wäre es vorteilhafter, die Naturalrestitution zu erreichen, indem die Kapitalerhöhung rückgängig gemacht wird. Dies ist aber nur vorstellbar, wenn die Drittzeichner selbst, entweder als vorher bestehende Mitaktionäre aus der Treuepflicht oder als deliktische Schädiger, den Altaktionären schadensersatzpflichtig sind, weil sie nur dann an der Rückabwicklung mitzuwirken haben.405 Beim mittelbaren Bezugsrecht ist zusätzlich ein Fall denkbar, in dem trotz fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses ein wirksamer Übernahmevertrag zugunsten der Altaktionäre geschlossen wird, aus dem diese dann entsprechende Ansprüche auf Überlassung der Aktien geltend machen könnten. Kurzum ist eine Naturalrestitution nur in Ausnahmefällen durchführbar. B. Ausführungsdefizit Die Folgen von Beschlussdefiziten sind demnach weitgehend klar. § 186 Abs. 5 AktG stellt aber nicht nur an den Hauptversammlungsbeschluss Anforderungen, sondern auch an dessen Ausführung. Ein weniger zugängliches Problem entsteht folglich, wenn zwar der Kapitalerhöhungsbeschluss der Hauptversammlung die Anforderungen des § 186 Abs. 5 AktG erfüllt, die Beschlussausführung aber der Norm widerspricht. Dabei können zwei Fälle unterschieden werden, deren Rechtsfolgen hinsichtlich der bezugsberechtigten Aktionäre jedoch gleich sind: Entweder stimmt die Ausführung nicht mit dem Beschluss überein, oder sie nimmt einen von diesem eröffneten Gestaltungsspielraum wahr, übertritt dabei aber die 2016, 837, 847. S. Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 280 – 286 zu den einzelnen Schadensposten. Zur Frage der Naturalrestitution beim Schadensersatz statt der Leistung u. 2. Teil 4. Kapitel § 4 Nach Abschluss des Bezugsvertrags. 402 Cahn, ZHR 164 (2000), 113, 143, 147; Böttger, Bezugsrechtsausschluss, 337 f.; a. A. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 47. 403 Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 60; Cahn, ZHR 164 (2000), 113, 146 f.; Hirte, Bezugsrechtsausschluß, 235; Maslo, Interessenwahrung, 217 f.; Böttger, Bezugsrechtsausschluss, 340 f. 404 Dazu Cahn, ZHR 164 (2000), 113, 143 – 146 mit Beispielen. 405 Cahn, ZHR 164 (2000), 113, 143; Böttger, Bezugsrechtsausschluss, 332 – 336; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 60; vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2270; Maslo, Interessenwahrung, 216; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 47; weitergehend Hirte, Bezugsrechtsausschluß, 232 – 235.

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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Grenzen der Norm. Als Beispiele für die erste Fallgruppen dienen etwa Fälle, in denen der vom Vorstand abgeschlossene Vertrag kein Vertrag zugunsten Dritter ist.406 Zur zweiten Gruppe zählen Situationen, in denen der Kapitalerhöhungsbeschluss die Bank in zulässiger Weise407 nicht namentlich benennt, das dann vom Vorstand ausgewählte Institut aber nicht § 186 Abs. 5 S. 1 AktG entspricht,408 oder wenn es zu einer verspäteten Weitergabe der Aktien kommt.409 I. Bisherige Ansätze Die bislang ganz herrschende Meinung behandelt diese Fälle des Ausführungsdefizits hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen ebenso wie die des Beschlussdefizits. Auch bei ersteren lasse der Verstoß gegen § 186 Abs. 5 AktG die Privilegierung durch die Norm entfallen, womit der Hauptversammlungsbeschluss wegen des weiterhin bestehenden Ausschlusses des Bezugsanspruchs die üblichen Anforderungen gemäß § 186 Abs. 3, 4 AktG einzuhalten habe, inklusive der formellen Informations- und Mehrheitserfordernisse.410 Soweit die Erfordernisse nicht vorsichtshalber oder zufällig eingehalten würden, sei der Hauptversammlungsbeschluss bei einem Ausführungsdefizit damit regelmäßig zumindest anfechtbar.411 Auch wegen derlei Folgen wird diese Auffassung in neuerer Zeit bezweifelt, wobei die Unterschiede zwischen den Fallgruppen hervorgehoben werden. Insofern seien die Begründung und die Folgen der herrschenden Meinung zu überdenken. Es wird insbesondere in Frage gestellt, wie ein im Zeitpunkt seiner Fassung rechtmäßiger Beschluss der Hauptversammlung, der über das mittelbare Bezugsrecht entscheidet, aufgrund des danach folgenden Verhaltens des Vorstands durch nachträgliche Anwendung der Regeln über den Bezugsrechtsausschluss rechtswidrig werden solle.412 Ob § 186 Abs. 5 AktG den Ausschluss des Bezugsanspruchs im 406

Statt vieler Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 47. Statt vieler OLG Stuttgart, AG 2013, 604, 610 m. w. N. 408 OLG Düsseldorf, AG 2001, 51, 53; Apfelbacher/Niggemann, in: Hölters, AktG, § 186 Rn. 101. 409 So die h. M., s. Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 149; Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2182; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 156; Singhof, Außenhaftung, 37; krit. Kuntz/ Stegemann, AG 2016, 837, 845 (dort Fn. 105). 410 OLG Düsseldorf, AG 2001, 51, 53; OLG Koblenz, NZG 1998, 552, 553; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 149 f.; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 47, 55; Schürnbrand, in: MüKoAktG, § 186 Rn. 170; Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 106, 121 f.; Apfelbacher/ Niggemann, in: Hölters, AktG, § 186 Rn. 101; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 33. 411 Vgl. Kuntz/Stegemann, ZIP 2016, 2341, 2348. 412 Kuntz/Stegemann, ZIP 2016, 2341, 2348 (dort insb. Fn. 100); vgl. Gehling, ZIP 2011, 1699, 1700 zur ähnl. Problematik beim faktischen Bezugsrechtsausschluss; als solcher werden Durchführungsmängel u. a. von Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2182 eingeordnet, vgl. dazu Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 845 (dort Fn. 105). S. zur Beschlussfassung als maßgeblichen Zeitpunkt BGHZ 83, 319, 320 f. 407

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

konkreten Fall privilegiert, stände entsprechend erst fest, nachdem die Aktien von der Bank an die Altaktionäre abgegeben worden sind. Die herrschende Meinung problematisiere dies nicht. Doch auch wenn man dies akzeptiere, wäre der Emittentin dann zu raten, vorsichtshalber bei jedem Beschluss über das Bezugsrecht die Voraussetzungen des § 186 Abs. 4 AktG einzuhalten, was diese Informationspflicht ad absurdum führe (Information Overload).413 Teilweise wird daher zumindest vertreten, in dieser Situation die Anforderungen des § 186 Abs. 3, 4 AktG nur eingeschränkt anzuwenden.414 Entgegen der herrschenden Meinung sei mangels Rückwirkung auf den Hauptversammlungsbeschluss keine Anfechtungsklage gegen diesen zulässig. Stattdessen seien die Aktionäre auf vorbeugenden Rechtsschutz gegen das Vorstandshandeln sowie sekundär auf Schadensersatzansprüche gegen diesen und die Emittentin verwiesen.415 Betrachtet man diese Ansätze im Kontext der erarbeiteten Dogmatik des mittelbaren Bezugsrechts, zeigen sich die jeweiligen Stärken und Schwächen. So ist richtigerweise jede Entscheidung für das mittelbare Bezugsrecht mit dem Ausschluss des direkten Bezugsanspruchs gegen die Emittentin verbunden. Verstößt die Beschlussausführung gegen § 186 Abs. 5 AktG, müsste der Kapitalerhöhungsbeschluss folglich den Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss genügen, da er die Konkretisierung des Bezugsstammrechts in einen Bezugsanspruch verhindert. Eine Abkehr von diesem System würde zu einem Bezugsrechtsausschluss führen, der nicht den Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss unterläge. Auf der anderen Seite ist es systemwidrig, das Eingreifen der Privilegierungswirkung und damit die Rechtmäßigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses zeitlich und inhaltlich nicht vom Beschluss selbst, sondern von den danach geschehenen Ausführungshandlungen abhängig zu machen. Eine nachträgliche Änderung etwa der notwendigen Abstimmungsmehrheit416 würde eine diesbezügliche Kontrolle durch das Registergericht vor der endgültigen Weitergabe der Aktien an die bezugsberechtigten Aktionäre unmöglich machen.417 Gegen diese Lösung sprechen die damit einhergehende Rechtsunsicherheit und der Zweck des § 186 Abs. 5 AktG, die Kapitalerhöhung zu vereinfachen und zu beschleunigen. Zudem müsste eine Zurechnung des gesetzeswidrigen Handelns eines Organs an ein anderes Organ be-

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Kuntz/Stegemann, ZIP 2016, 2341, 2348; Gehling, ZIP 2011, 1699, 1700. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 266 f. 415 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 199 m. V. a. OLG Stuttgart, AG 2013, 604, 611, wo es um die Frage eines faktischen Bezugsrechtsausschluss durch die Preisgestaltung des Vorstands ging; unklar Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 153. 416 S. § 186 Abs. 3 S. 2 f. AktG für den Bezugsrechtsausschluss, § 182 Abs. 1 S. 2 f. AktG für den Beschluss über das mittelbare Bezugsrecht, dazu Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 196. 417 Zu diesem Punkt als Prüfungsumfang bei der Anmeldung Ekkenga, in: KK-AktG, § 184 Rn. 22. 414

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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gründet werden, um sich auf die Rechtmäßigkeit des Beschlusses auswirken zu können.418 Diese Diskussion zeigt zumindest, warum eine unkritische Gleichstellung der Folgen von Durchführungsdefiziten und Beschlussdefiziten nicht überzeugt. II. Eigenständige Rechtsfolgen Es gilt daher, eine differenzierende Lösung für das Problem der Rechtsfolgen von Ausführungsdefiziten zu finden. 1. Eingrenzung Zunächst gibt es einige Möglichkeiten, mittels derer die Problematik auf Grundlage der bestehenden Systematik abgeschwächt werden kann. Zuerst könnte die Rechtssicherheit gesteigert werden, wenn bereits der Hauptversammlungsbeschluss die zeichnende Bank konkret benennt, wie es schon jetzt hinsichtlich der Verpflichtung der Bank zum Angebot an die Aktionäre der Fall ist.419 Dies ist bereits möglich und könnte als noch zu etablierender Standard gelten.420 Dabei muss die Emittentin entscheiden, ob der Verlust an Flexibilität durch den Gewinn an Sicherheit ausgeglichen wird: Als Folge würde die Fallgruppe der Ausführungsdefizite verringert, indem bestimmte Sachverhalte der Fallgruppe der Beschlussdefizite zugeschrieben würden, deren Behandlung weniger unsicher ist. Eine Kontrolle der Handlungen des Vorstands wäre damit schneller und einfacher möglich. Als weitere denkbare Maßnahme – speziell im Hinblick auf eventuelle Verzögerungen – bietet es sich an, bestimmte Zeitpunkte für verschiedene Abschnitte der Ausführung festzulegen. Um Unsicherheiten diesbezüglich zu beseitigen, käme im Nachhinein auch die Fassung von Bestätigungsbeschlüssen durch die Hauptversammlung in Betracht, womit sie sich die konkrete Vorgehensweise zu eigen machen könnte.421 Diese Methoden können das Problem jedoch nur eingrenzen, nicht vollständig lösen. Für die verbleibenden Fälle muss zur klaren Trennung der Kompetenzen und der Zeitpunkte der Grundsatz gelten, dass alle Defizite, die nicht bereits im Beschluss der Hauptversammlung angelegt sind, auf dessen Wirksamkeit keinen rückwirkenden Einfluss haben.422 Dabei hat der Beschluss selbst nicht allein deswegen ein 418

Vgl. Kuntz/Stegemann, ZIP 2016, 2341, 2348. S. o., 2. Teil 2. Kapitel § 6 A. Beschlussfassung. 420 S. zur Notwendigkeit eines standardisierten Inhalt des Beschlusses Ekkenga, in: KKAktG, § 186 Rn. 199. 421 Vgl. hierzu Priester, in: FS Wiedemann, 1161, 1167. 422 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 199, 203; Kuntz/Stegemann, ZIP 2016, 2341, 2348; dies., AG 2016, 837, 847; vgl. zum genehmigten Kapital BGHZ 136, 133, 137 – Siemens/Nold; 164, 249, 257 – Commerzbank/Mangusta II; BGH, NZG 2018, 1019. S. zu „abgelaufenen“ bzw. 419

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

solches Defizit, weil er der Ausführung Gestaltungsspielräume eröffnet, solange er sich dabei innerhalb der Grenzen von § 186 Abs. 5 AktG bewegt. Die Folge des Entfalls der Privilegierung gemäß § 186 Abs. 5 AktG ist demnach eine andere. Wegen der lückenhaften Regelung der Norm dürfte eine solche Auslegung noch innerhalb deren Wortlauts liegen. Untersucht man die Möglichkeiten der Altaktionäre in den verbleibenden Fällen, sind zwei Aspekte zu trennen: Zunächst wird in der Literatur in anderem Zusammenhang die grundlegende Möglichkeit diskutiert, eine Erfüllungsklage gegen Vorstandsmitglieder zu erheben, wenn diese ihren Pflichten zur Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen nicht nachkommen. Überwiegend wird diese Möglichkeit bejaht. Dabei erachtet die wohl überwiegende Ansicht eine Klage der Hauptversammlung, vertreten durch den Aufsichtsrat, als zulässig.423 Andere wollen nur den einzelnen Aktionären eine Klage zugestehen, zudem nur dann, wenn das Handeln des Vorstands sie in ihren Mitgliedschaftsrechten betrifft.424 Auch wenn man die Rechtsfolgen von § 186 Abs. 3, 4 AktG nicht rückwirkend anwendet, wenn erst das Vorstandshandeln § 186 Abs. 5 AktG widerspricht, liegt dennoch ein Bezugsrechtsausschluss vor. Dieser greift in das Bezugsstammrecht ein, indem er dessen Konkretisierung in den Bezugsanspruch verhindert. Er stellt damit einen Eingriff in die Mitgliedschaft dar.425 Folglich haben jedenfalls die einzelnen Aktionäre die theoretische Möglichkeit, den Vorstand auf Ausführung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Einklang mit den Anforderungen des § 186 Abs. 5 AktG zu verklagen. 2. Grundsätze zum genehmigten Kapital Neben dieser Klage auf Erfüllung stellt sich die Frage nach möglichen Sekundäransprüchen der Altaktionäre. Da es hierbei um Handeln des Vorstands in Ausführung des Hauptversammlungsbeschlusses geht, bietet sich zunächst ein Blick auf die ähnlich gelagerte Problematik bezüglich des Bezugsrechtsausschlusses beim genehmigten Kapital an, da es hierzu bereits seit längerem eine Diskussion in der Rechtswissenschaft sowie darauf aufbauende höchstrichterliche Urteile gibt. Nach der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt demnach Folgendes: Der Aktionär kann gegen den Beschluss des Vorstands vorbeugende „liegengelassenen“, d. h. wegen geänderten Umständen überholten Beschlüssen Priester, in: FS Wiedemann, 1161, 1168 – 1173. 423 Lewerenz, Leistungsklagen, 116 – 121; Bauer, Organklagen, 105; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288, 309 f.; Stodolkowitz, ZHR 154 (1990), 1, 9 f.; Spindler, in: MüKo-AktG, § 83 Rn. 27; Weber, in: Hölters, AktG, § 83 Rn. 11; Wiesner, in: MüHdbGesR, § 25 Rn. 134. 424 Hüffer/Koch, AktG, § 83 Rn. 6; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 83 Rn. 12; Zöllner, ZGR 1988, 392, 415 f.; wohl auch Habersack/Foerster, in: GroßKo-AktG, § 83 Rn. 16; offengelassen in OLG München, BB 1993, 2040, 2041. 425 Vgl. BGHZ 164, 249, 254 – Mangusta/Commerzbank II; Böttger, Bezugsrechtsausschluss, 200 f.

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Unterlassungsklage erheben.426 Dies dürfte auch die Möglichkeit eröffnen, eine einstweilige Verfügung gemäß §§ 935, 940 ZPO zu erwirken, allerdings einhergehend mit der Gefahr der Haftung gemäß § 945 ZPO.427 Der vorbeugende Rechtsschutz wird jedoch regelmäßig scheitern, weil er nur bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung geltend gemacht werden kann. Diesen Zeitraum werden die Aktionäre wegen der fehlenden Pflicht zur Vorberichtserstattung seitens des Vorstands428 praktisch nur in Ausnahmefällen einhalten können.429 In der Regel ist demnach relevant, welche Möglichkeiten den Aktionären nach der Eintragung offenstehen. Ist die Durchführung der Kapitalerhöhung bereits eingetragen, können die Aktionäre gegen den Beschluss keine Anfechtungsklage analog §§ 241 ff. AktG erheben, da eine Analogie wegen der aktienrechtlichen Kompetenzverteilung mangels vergleichbarer Interessenlage nicht zulässig ist.430 Stattdessen können sie gemäß § 256 ZPO eine allgemeine Feststellungsklage hinsichtlich der Nichtigkeit des Vorstandsbeschlusses und eines eventuellen Zustimmungsbeschlusses des Aufsichtsrats erheben, die gegen die Aktiengesellschaft gerichtet ist, und auf dieser Grundlage oder separat Schadensersatz fordern, wobei der Gesellschaft das Handeln ihrer Organe analog § 31 BGB zugerechnet wird.431 Als Konsequenz kann sie ihre Organe gemäß §§ 93, 116 AktG in Regress nehmen.432 Beim genehmigten Kapital haben Literatur und Rechtsprechung demnach Grundsätze entwickelt, mittels derer die Aktionäre das Handeln der ermächtigten Geschäftsleitung kontrollieren lassen können, um so einer ungerechtfertigten Verkürzung ihrer Bezugsrechte entgegenzutreten.433 Dieser Zweck ist auch relevant, wenn der Vorstand den Beschluss über das mittelbare Bezugsrecht ausführt. Um den Besonderheiten der Ausführungsdefizite Rechnung zu tragen, könnten die Grundsätze zum genehmigten Kapital hierauf entsprechend übertragen werden. Beim mittelbaren Bezugsrecht im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung geht es zwar in erster Linie nicht um eine Blankettermächtigung des Vorstands. 426

BGHZ 136, 133, 141 – Siemens/Nold; 164, 249, 254 – Mangusta/Commerzbank II. Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 17; Bayer, in: MüKo-AktG, § 203 Rn. 171; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 46. 428 BGHZ 164, 241 f., 244 – 248 – Mangusta/Commerzbank I; vgl. BGH, NZG 2018, 1019, 1020. 429 Hüffer/Koch, AktG, § 203 Rn. 38; Bayer, in: MüKo-AktG, § 203 Rn. 171; vgl. BGHZ 164, 249, 255 – Mangusta/Commerzbank II. 430 BGHZ 164, 249, 252 f. – Mangusta/Commerzbank II; BGH, NZG 2018, 1019, 1020; a. A. noch Hirte, Bezugsrechtsausschluß, 232. 431 BGHZ 136, 133, 140 f. – Siemens/Nold; 164, 249, 253 – 260 – Mangusta/Commerzbank II; BGH, NZG 2018, 1019, dort auch zur Frist; Bayer, in: MüKo-AktG, § 203 Rn. 172 f.; vgl. bereits ausf. Böttger, Bezugsrechtsausschluss, 199 – 320; Maslo, Interessenwahrung, 152 – 188; Schumann, Bezugsrecht, 171 – 184. 432 BGHZ 136, 133, 140 f. – Siemens/Nold; 164, 249, 256 – Mangusta/Commerzbank II; Hüffer/Koch, AktG, § 203 Rn. 38; Bayer, in: MüKo-AktG, § 203 Rn. 173. 433 BGHZ 164, 249, 254 f. – Mangusta/Commerzbank II. 427

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Quelle der Rechtsunsicherheit ist hier neben den immer möglichen Überschreitungen seiner Kompetenz vor allem der Spielraum des Vorstands. Dieser ergibt sich aus dem Zusammenwirken der niedrigen Anforderungen an den Inhalt des Hauptversammlungsbeschlusses und den konkreten Voraussetzungen des § 186 Abs. 5 AktG an die Gewährung der Aktien, insbesondere an den Übernahmevertrag. Die Mechanismen zur Kontrolle des Vorstandsbeschlusses beim genehmigten Kapital sind aber auch geeignet, den Spielraum bei der Ausführung zu überprüfen, ohne dabei die notwendige Flexibilität übermäßig einzuschränken.434 Für eine Übertragung dieser Mechanismen sprechen die zeitliche Widerspruchsfreiheit, die Wahrung der aktienrechtlichen Kompetenzverteilung und die praktischen Folgen. Betrachtet man die Wirksamkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses richtigerweise als unabhängig von der Nutzung des Spielraums, ist es aus zeitlicher Sicht stimmig, für die Folgen der Rechtswidrigkeit des Vorstandsbeschlusses auf diesen und nicht auf den Hauptversammlungsbeschluss abzustellen. Damit trägt die Lösung auch der Kompetenzverteilung zwischen Hauptversammlung, Vorstand, Aufsichtsrat und individuellem Aktionär Rechnung: Erstens bleibt die Kompetenz zur Geschäftsführung weiterhin allein dem vom Aufsichtsrat überwachten Vorstand zugewiesen. Gleichzeitig hat der Aktionär jedoch die Möglichkeit, negative Folgen geltend zu machen, wenn der Vorstand dessen Mitgliedschaftsrechte verletzt, indem er seine Kompetenz überschreitet. Parallel zu dieser Kompetenz des Vorstands schlägt sich sein Handeln dann nicht auf den Hauptversammlungsbeschluss durch; ebenfalls trägt er die letzte Verantwortung im Sinne einer verschuldensabhängigen Haftung. Eine solche Kompetenzverteilung ist in sich stimmig mit der grundsätzlichen Entscheidungsgewalt der Hauptversammlung über das mittelbare Bezugsrecht, dessen Ausführung dann aber dem Vorstand überlassen ist.435 Mit dieser Lösung wird auch verhindert, dass bei der Beschlussfassung vorsorglich die Anforderungen an einen Bezugsrechtsausschluss eingehalten werden müssen. Deren Zweck, insbesondere die Information der Aktionäre zu gewährleisten, würde damit weiterhin entsprochen. Zudem erreicht man so den praktischen Vorteil eines Gleichlaufs zwischen der Behandlung von Ausführungsdefiziten beim mittelbaren Bezugsrecht im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung und der Erhöhung aus genehmigtem Kapital, womit einer weiteren Unübersichtlichkeit der Rechtslage in Zukunft entgegengewirkt werden kann.436

434

Vgl. BGHZ 136, 133, 136 f. – Siemens/Nold. S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 6 A. Beschlussfassung. 436 S. zum Gleichlauf der Anforderungen an den Bezugsrechtsausschluss bei der ordentlichen Kapitalerhöhung und beim genehmigtem Kapital BGHZ 136, 133, 135 – Siemens/Nold. 435

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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Demnach sprechen gute Gründe dafür, die Grundsätze zum genehmigten Kapital auf die Fälle der Ausführungsdefizite beim mittelbaren Bezugsrecht zu übertragen.437 III. Ausbleiben der Aktien Ein letzter Fall der Ausführungsdefizite ist wegen seiner besonderen Bedeutung gesondert zu behandeln. Er ist von der Situation bestimmt, in der zwar einerseits sowohl Hauptversammlungsbeschluss als auch dessen Ausführung durch den Vorstand mit § 186 Abs. 5 AktG übereinstimmen. Alle Handlungen seitens der Emittentin erfüllen demnach die Voraussetzungen, um die Privilegierung durch die Norm zu erreichen. Andererseits kommt es aber aus weiteren, nicht in der Sphäre der Emittentin liegenden Gründen zu Störungen bei der Erfüllung der Bezugsansprüche, wobei ein komplettes Ausbleiben der Lieferung der Aktien die stärkste Form der Störung darstellt. Gründe für solche Störungen können Probleme auf Seiten der Bank sein, die diese zu vertreten hat, sowie sonstige Ereignisse, die in keinen Bereich einer Partei fallen.438 Der Fall unterscheidet sich von den anderen Ausführungsdefiziten. Der auf dem Bezugsstammrecht beruhende Anspruch der Aktionäre gegen die Emittentin auf Leistung der Bank ist in jedem Fall wirksam entstanden, was bei Defiziten des Übernahmevertrags hinsichtlich der Anforderungen des § 186 Abs. 5 AktG nicht zwingend geschieht.439 Neben den bereits besprochenen Ansprüchen, die regelmäßig mangels Verschulden auf Seiten der Emittentin nicht erfüllt sein dürften, ist somit relevant, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die Aktiengesellschaft wegen ihrer fortdauernden Verantwortung von den Aktionären in Anspruch genommen werden kann. Zuerst ist zu klären, wann die Emittentin eine Störung der Ausführung des Beschlusses durch Einflüsse von dritter Seite zu vertreten hat. Denkbar wären neben einem Abstellen auf das eigene Verschulden sowohl eine verschuldensunabhängige Haftung als auch die Zurechnung fremden Verschuldens. Vergleicht man zunächst die Lage beim mittelbaren Bezugsrecht mit der beim unmittelbaren Bezugsrecht, zeigt sich, warum eine verschuldensunabhängige Haftung der Emittentin keine Grundlage hat. Zwar würden damit die Aktionäre bestmöglich geschützt. Zweck von § 186 Abs. 5 AktG ist jedoch lediglich, eine Schlechterstellung der Altaktionäre zu verhindern. Allerdings haftet die Emittentin beim unmittelbaren Bezugsrecht nicht verschuldensunabhängig für Zufälle oder das

437 Vgl. OLG Stuttgart, AG 2013, 604, 611 zum faktischen Bezugsrechtsausschluss bei genehmigten Kapital mit mittelbarem Bezugsrecht; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 199; § 182 Rn. 117; wohl auch Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 153; Kuntz/Stegemann, ZIP 2016, 2341, 2349. 438 Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 846. 439 S. o. 2. Teil 3. Kapitel § 1 C. II. Verschaffen der Aktien.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

ihr nicht zurechenbare Verhalten Dritter.440 Eine verschuldensunabhängige Haftung der Emittentin beim mittelbaren Bezugsrecht würde demnach die Haftung im Vergleich zum unmittelbaren Bezugsrecht erheblich erweitern, was nicht im Interesse der Gesellschaft liegt. Dieses Interesse müsste zwar zurücktreten, wenn eine Haftungsausweitung vom Gesetz vorgegeben wäre, weil die Einschaltung der Bank es erfordern würde. Aus dem Gesetz lässt sich eine Besserstellung der Aktionäre in dieser Hinsicht aber nicht ableiten. Es ist kein Ansatzpunkt ersichtlich, warum eine verschuldensunabhängige Haftung eingreifen sollte, wenn die Bank eingeschaltet wird. Nutzt ein Schuldner einen Dritten zur Erfüllung, folgt daraus vielmehr das Problem, ob eine Zurechnung von Handlungen des Dritten in Betracht kommt.441 Richtigerweise ist demnach zu klären, ob ein Verschulden der Bank der Emittentin zugerechnet werden kann. Eine solche Zurechnung wäre gemäß § 278 S. 1 BGB möglich, wenn die Bank Erfüllungsgehilfin der Emittentin wäre. Beim Vertrag zugunsten Dritter wird der Versprechende auf Geheiß des Versprechensempfängers tätig und ist daher regelmäßig dessen Erfüllungsgehilfe.442 Das liegt auch beim mittelbaren Bezugsrecht oberflächlich betrachtet nahe, da die Emittentin die Bank einschaltet, um das mitgliedschaftliche Bezugsrecht ihrer Aktionäre zu bedienen. Allerdings setzt die Norm das Tätigwerden des Gehilfen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners voraus, woran es auch beim Vertrag zugunsten Dritter mangeln kann.443 Es ist sofern entscheidend, ob die Bank der Emittentin bei der Erfüllung einer ihr obliegenden Verbindlichkeit behilflich ist. Diesbezüglich wurde jedoch bereits festgestellt, dass der Bezugsanspruch gegen die Emittentin beim unmittelbaren Bezugsrecht einen anderen Inhalt hat als der gegen sie gerichtete Anspruch auf Leistung der Bank beim mittelbaren Bezugsrecht. Bei ersterem geht es um die eigene Leistung in Form der Ausgabe der Aktien. Letzterer beinhaltet eine für die Emittentin fremde Leistung der Bank, auf die jene nur hinwirken kann.444 Weil demnach eine für die Emittentin fremde Leistung vorliegt, kann die Bank keine Erfüllungsgehilfin sein. Die Emittentin schuldet dabei allerdings nicht nur das Bemühen, auf die Bank einzuwirken, sondern garantiert die Verschaffung der Aktien. Daher geht es nicht um die Zurechnung fremden Verschuldens, sondern um eine eigene Haftung der Emittentin.445 Diese kann – wie dargestellt – nicht zufällige Ereignisse umfassen, muss aber, um negative Einwirkungen durch die Einschaltung der Bank aufzufangen,

440

Vgl. o. 2. Teil 3. Kapitel § 2 A. Beschlussdefizit. Vgl. Grundmann, in: MüKo-BGB, § 278 Rn. 3 m. w. N. 442 Raab, Austauschverträge, 176. 443 Ebd. 444 S. o. 2. Teil 3. Kapitel § 1 C. III. 1. Leistung der Bank. 445 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 846; vgl. Oertmann, in: FS Zitelmann, 19; Brandenburg, Verträge, 33; s. auch Raab, Austauschverträge, 100 – 108 zu § 278 BGB. 441

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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das umfassen, was die Bank zu vertreten hat.446 Ansonsten würden die Aktionäre auf die Bank verwiesen bleiben, womit die Verantwortung der Emittentin ins Leere liefe. Ähnliches gelte, wenn sie sich beim unmittelbaren Bezugsrecht eines Erfüllungsgehilfen zur Übertragung der Aktien bedienen würde. Dies ist auch deshalb stimmig, weil Gesellschaft und Bank diesbezügliche Haftungsfreistellungen im Übernahmevertrag vereinbaren können. Zwar wirkt der Verzicht auf eine Zurechnung fremden Verschuldens unter gleichzeitiger Annahme eines Haftungsumfangs, der mit dem der Bank übereinstimmt, auf den ersten Blick inkonsequent. Dabei liegen aber nur ähnliche Folgen, jedoch verschiedene Grundlagen vor. Zudem ist dies insofern angemessen, als dieser Ansatz auch zu der Untersuchung über den Inhalt der Schuld passt. Das mittelbare Bezugsrecht führt zu einem Wechsel des Inhalts der Schuld der Emittentin. Sie schuldet im Gegensatz zum unmittelbaren Bezugsrecht nie selbst die Lieferung der Aktien, sondern lediglich ein Hinwirken auf die Leistung der Bank.447 Somit kann der Anspruch der Aktionäre gegen die Emittentin auf Leistung der Bank nicht über diese eigene Schuld der Emittentin hinausgehen, also nicht die Verschaffung der Aktien beinhalten. Stattdessen sind die Aktionäre auf das Einwirken der Emittentin auf die Bank verwiesen; subsidiär können sie Schadensersatz in Geld fordern.448 C. Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass Defizite des Hauptversammlungsbeschlusses die Privilegierungswirkung von § 186 Abs. 5 AktG entfallen lassen. Damit liegt ein Bezugsrechtsausschluss vor, der den üblichen Voraussetzungen genügen muss. Erfüllt er die Voraussetzungen nicht, treten die Rechtsfolgen eines rechtwidrigen Bezugsrechtsausschlusses ein. Hiervon unterscheiden sich die Folgen eines Durchführungsmangels entgegen der bisher herrschenden Ansicht. Der Beschluss selbst bleibt unberührt. Stattdessen bietet es sich an, das Rechtsschutzsystem des genehmigten Kapitals auch auf ordentliche Kapitalerhöhungen entsprechend zu übertragen, bei denen die Emittentin sich für das mittelbares Bezugsrecht entscheidet. Die Emittentin haftet trotz des regelgerechten Beschlusses der Hauptversammlung über das mittelbare Bezugsrecht und ordnungsgemäßer Ausführung durch den Vorstand für Störungen der Abwicklung, soweit diese von der Bank zu vertreten sind, wobei sie keine Lieferung der Aktien schuldet.

446

Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 846. S. o., 2. Teil 3. Kapitel § 1 C. III. 1. Leistung der Bank; Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 847. S. Brandenburg, Verträge, 9 zur Verpflichtung des Schuldners beim Versprechen fremder Leistung. 448 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 846. 447

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

§ 3 Mitgliedschaft der Aktionäre Beim mittelbaren Bezugsrecht ist im Hinblick auf die Stellung der Aktionäre im Verhältnis zur Emittentin der Einfluss der Bank zu beachten, die als originäre Zeichnerin auch grundsätzlich vollberechtigte und ebenso verpflichtete Aktionärin wird. A. Pflichten Im Grundsatz treffen die Bank die Pflichten eines Zeichners. Wie bereits gezeigt sollten die entsprechenden Normen jedoch teleologisch reduziert werden, um die Bank von den Pflichten weitgehend freizustellen.449 Folgerichtig führt das zur Diskussion, inwieweit die bezugsberechtigten Aktionäre in diese Pflichten der Emissionsbank einrücken. Das ist problematisch, weil sie die Aktien derivativ von der Bank erwerben und damit grundsätzlich keine Zeichner sind, die eine Einlage leisten.450 Dabei ist lediglich diskussionswürdig, ob die Aktionäre solchen Pflichtennormen unterliegen, die unmittelbar nur die Bank als Zeichnerin umfassen, wozu in erster Linie die Regeln über die Kapitalaufbringung zählen, insbesondere § 27 Abs. 3, 4 AktG.451 Die Bank sollte zwar von weiteren Vorschriften befreit werden, da sie aber auch auf Zweiterwerber anwendbar sind, ist die Frage überflüssig, ob sie auch für die Altaktionäre gelten.452 Akzeptiert man die teleologische Reduktion der Vorschriften bezüglich der Banken wegen des Minus ihrer kollateralen Mitgliedschaft, scheint es schlüssig, die Kapitalaufbringungsvorschriften auf die Aktionäre anzuwenden. I. Bundesgerichtshof Diesen Schritt ging der Bundesgerichtshof in BuM III noch nicht. Dort entschied er zwar, die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage seien nicht auf das Emissionskonsortium anwendbar, weil die Emission wirtschaftlich im Verhältnis zu den Aktionären stattfände.453 Er unterließ es aber zu erwägen, die Vorschriften stattdessen auf die Aktionäre anzuwenden. Erst in der co op-Entscheidung urteilte der Bundesgerichtshof weitergehend, das erhöhte Kapital sei im Ergebnis von den Altaktionären aufzubringen, weil die Bank eine Treuhänderstellung innehätte und lediglich als Abwicklungsstelle eingeschaltet würde. Obwohl die Aktionäre nur Zweiterwerber der Aktien seien, unterfielen sie daher den Kapitaufbringungssre449

2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. Pflichten. S. 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung, 2. Teil 4. Kapitel § 1 Bezugsvertrag. 451 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. Bankenprivileg. 452 Vgl. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 3. Erweitertes Bankenprivileg. 453 BGHZ 118, 83, 97 – BuM III. 450

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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geln.454 Unter Hinweis auf diese Argumentation erklärte der Bundesgerichtshof schließlich in Eurobike, die Aktionäre blieben wirtschaftlich die Ersterwerber der Aktien, wenn sie die Aktien von der Emissionsbank erwerben, womit sie den Kapitalaufbringungsregeln unterfielen.455 Anhand der dargestellten Rechtsprechungsentwicklung lassen sich weitere Lösungsmöglichkeiten ordnen, die teils als Vorarbeiten für die Urteile, teils als Reaktionen auf diese entwickelt wurden. II. Andere Ansätze Als erste Möglichkeit wird angeführt, die Kapitalerhöhungsvorschriften seien sowohl auf die Bank als auch auf die Aktionäre anzuwenden.456 Im Gegensatz zu der hier – und vom Bundesgerichtshof – vertretenen Ansicht würden die Normen hinsichtlich der Bank demnach nicht teleologisch reduziert. Ähnlich argumentiert auch eine zweite Strömung, die es aber darüber hinaus auch ablehnt, die Normen auf die Aktionäre anzuwenden.457 Hierbei bliebe es bei der wortlautgetreuen Anwendung des Gesetzes. Innerhalb der Ansicht, die die Pflichten der Bank teleologisch reduziert, lassen sich drei Varianten hinsichtlich der Ausdehnung auf die Altaktionäre unterscheiden: Nach einer Variante sind auch die Aktionäre von den Regeln der verdeckten Sacheinlage befreit.458 Eine andere Position sieht die Aktionäre als Zweiterwerber, wendet die Regeln dennoch auf sie an.459 Nach der letzten Meinung sind die Aktionäre originäre Erwerber der Aktien, weshalb die Kapitalaufbringungsvorschriften unmittelbar auf sie anwendbar sind.460 Es ist nicht mehr vertretbar, die Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage und das Hin- und Herzahlen vollständig abzulehnen, seit sie durch das ARUG im Aktiengesetz festgeschrieben wurden.461 Ein völliger Ausschluss der Vorschriften ist mit dem Gesetz seither unvereinbar. Damit bleibt aber offen, ob die Normen auf die Aktionäre angewandt werden können. Eine Lösung sollte nicht in Begrifflichkeiten 454

BGHZ 122, 180, 186 f. – co op. BGHZ 184, 158, 162 – Eurobike. 456 Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 214; vgl. Priester, in: FS Brandner, 97, 104; a. A. noch Wiedemann, ZIP 1991, 1257, 1265. 457 OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 161, 167 als Vorinstanz zu BuM III; Priester, ZIP 1991, 345, 354; ders., in: FS Brandner, 97, 103; Wiedemann, ZIP 1991, 1257, 1265; Ekkenga, in: KKAktG, 231. 458 Loos, BB 1989, 2147, 2149. 459 T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 406 f. 460 Assmann/Sethe, ZHR 158 (1994), 646, 662; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 162; wohl auch Herchen, Agio, 265 – 268. 461 Arnold, in: KK-AktG, § 186 Rn. 84; s. dazu Beschlussempfehlung u. Bericht RechtsA zum ARUG, BT-Drucks.16/13098, 35 – 38. 455

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

gesucht oder mittels leerer Bezeichnungen begründet werden.462 Vielmehr bedarf es einer tragfähigen dogmatischen Ableitung. Dabei muss sich auch der Bundesgerichtshof den Vorwurf gefallen lassen, unklar geblieben zu sein.463 Dass „[…] wirtschaftlich derjenige Ersterwerber der Aktien bleibt, der die Aktien von der Emissionsbank erwirbt […]“, kann zwar das Ergebnis sein, es lässt mit dem bloßen Hinweis auf eine wirtschaftliche Betrachtung aber eine methodische Begründung vermissen. Einerseits könnte man davon ausgehen, die Aktionäre seien die Zeichner der Aktien.464 Folglich wären sie Einlageschuldner; damit wäre es möglich, die Vorschriften über die verdeckte Sacheinlage und das Hin- und Herzahlen unmittelbar auf sie anzuwenden.465 Andererseits erhalten die Aktionäre die Aktien nur derivativ von der Bank in Erfüllung eines Kaufvertrags, nicht originär von der Emittentin.466 Sie zahlen folglich keine gesellschaftsrechtliche Einlage an diese, sondern einen schuldrechtlichen Kaufpreis an die Bank, der ein schuldrechtliches Agio enthält.467 Zwar kann auch ein Zweiterwerber der Aktie, der kein Zeichner ist, Schuldner der Einlagepflicht sein; das ist jedoch dann der Fall, wenn die Einlage vom Zeichner noch nicht vollständig erbracht wurde.468 Rechtlich betrachtet sind die Aktionäre keine Zeichner und leisten somit keine Einlage. Ob die wirtschaftliche Betrachtung entscheidend ist, muss erst noch untersucht und gegebenenfalls methodisch gerechtfertigt werden. Diese Begründung ist also in der Regel nicht geeignet, eine Anwendung der Kapitalaufbringungsnormen auf die Aktionäre zu rechtfertigen. Der Wortlaut der Vorschriften umfasst die Leistung der Aktionäre nicht. Dies verdeckt, wer zwar die Leistung nicht als gesellschaftsrechtliche Einlage qualifiziert, sie gleichzeitig aber als Einlage auf schuldrechtlicher Grundlage ansieht.469 Als dogmatisch stimmige Methode ist demnach eine Analogie vorzuziehen, um eine mögliche Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften auf die Aktionäre zu prüfen.

462

Wie bei seiner Kritik zum Bankenprivileg ist insofern Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 231 zuzustimmen. 463 Vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 230. 464 Vor BuM III: Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1447; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 142; Gross, AG 1991, 217, 225; a. A. Wiedemann, ZIP 1991, 1257, 1265; krit. Priester, ZIP 1991, 345, 354. 465 Immenga, in: FS Beusch, 413, 418. 466 S. u. 2. Teil 4. Kapitel § 1 Bezugsvertrag. 467 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung. 468 Statt vieler Henze, in: GroßKo-AktG, § 54 Rn. 9; Drygala, in: KK-AktG, § 54 Rn. 5; Götze, in: MüKo-AktG, § 54 Rn. 13. S. zu diesem Fall u. 2. Teil 3. Kapitel § 3 A. IV. Lastenfreier Erwerb. 469 So Immenga, in: FS Beusch, 413, 418 f.

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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III. Analogie Eine Kombination von teleologischer Reduktion und Analogie hinsichtlich einer Norm ist zwar nicht gewöhnlich, jedoch bekannt und als Methode akzeptiert.470 So wird von der mittlerweile allgemeinen Ansicht § 181 BGB bei lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäften teleologisch reduziert, indem der Gedanke von § 107 BGB angewandt wird,471 der wiederrum analog auch für rechtlich neutrale Geschäfte gilt.472 Auch doppelte teleologische Reduktionen oder doppelte Analogien sind möglich und bekannt.473 Es gilt somit zu klären, ob eine analoge Anwendung der Kapitalaufbringungsvorschriften auf die Altaktionäre gerechtfertigt ist. Die Kapitalaufbringungsvorschriften enthalten eine Lücke, weil sie innerhalb der Grenzen ihres Wortlauts474 wie oben festgestellt nicht auf die Aktionäre anwendbar sind, die ihren Bezugsanspruchs gegen die Bank wahrnehmen. Ein Analogiebedarf ergibt sich möglicherweise erst aus der teleologischen Reduktion der Vorschriften in Bezug auf die Bank, was dabei aber zweitrangig ist: Auch wenn die Kapitalaufbringungskontrolle auf die Bank anwendbar wäre, würde eine analoge Anwendung auf die Aktionäre möglich sein.475 Es gibt zwei Ansatzpunkte, die eine Planwidrigkeit der Lücke begründen könnten: Als tatsächliche, technische Ursache ließe sich anführen, dass sowohl § 186 Abs. 5 AktG476 als auch § 27 Abs. 3, 4 AktG477 erst spät im Gesetzgebungsverfahren in den Entwurf eingefügt wurden und somit unvollständig aufeinander und auf die jeweils zugrundeliegenden Prinzipien abgestimmt werden konnten. Methodisch ließe sich die Planwidrigkeit der Lücke begründen, wenn die dem (Aktien-)Gesetz immanente Teleologie es erfordert, die Altaktionäre in die Kapitalaufbringungsregeln einzubeziehen.478 Bereits hier kommt es zur Wertung, ob zwischen diesem Fall und dem unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschriften eine vergleichbare Lage besteht, bei deren Vorliegen eine Analogie geboten wäre.479 470

Canaris, Lückenfeststellung, 152 f. Statt vieler BGH, NJW 1975, 1885, 1886; Schilken, in: Staudinger, § 181 Rn. 32 m. w. N. 472 Hefermehl, in: Soergel, § 107 Rn. 7; Harte, Vorteil, 33 f., 46; nach a. A. durch teleologische Reduktion von § 107, s. Übersicht bei Klumpp, in: Staudinger, § 107 Rn. 76. Daran wird deutlich, dass teleologische Reduktion und Analogie bei Ausnahmevorschriften zu ähnlichen Ergebnissen führen können, dazu Danwerth, ZfPW 2017, 230, 231 f. 473 Ausf. mit Bsp. Regenfus, JA 2009, 579 – 584. 474 Zu dieser Voraussetzung der Lücke Canaris, Lückenfeststellung, 19 f., 22 f. 475 Vgl. o. Fn. 456. 476 S. o. 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung. 477 S. Begr. RegE ARUG, BT-Drucks. 16/11642, 20, nach dem die Akzeptanz der Vorschriften im GmbHG abgewartet werden sollte, daraufhin Beschlussempfehlung u. Bericht RechtsA zum ARUG, BT-Drucks.16/13098, 36, 37, der die Akzeptanz als gut bewertete. 478 Vgl. Canaris, Lückenfeststellung, 34 – 40; Larenz, Methodenlehre, 374 f. 479 Zu dieser Funktion des Analogieschlusses als Mittel der Lückenfeststellung Canaris, Lückenfeststellung, 71 f. 471

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Hintergrund der Kapitalaufbringungsregeln ist der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung.480 Das Kapital ist sachlicher Ausgleich oder Preis dafür, die Haftung von den Gesellschaftern auf die von ihnen zu unterscheidende juristische Person zu verlagern, und dient als solches unter anderem als Zugriffsobjekt der Gläubiger.481 Dieser Ausgleich muss bei Ausgabe der Aktien sichergestellt werden, weshalb Zeichner nicht wie beliebige Dritterwerber der Aktien zu behandeln sind.482 An der Notwendigkeit des Ausgleichs ändert das unmittelbare Bezugsrecht nichts. Dabei zeichnen die bezugsberechtigten Aktionäre die Aktien und erhalten sie originär. Die Aktionäre sind weiterhin keine beliebigen Dritte – sie sind in dieser Hinsicht vielmehr nicht besser oder schlechter zu behandeln als regelmäßige Drittzeichner ohne Bezugsrecht.483 Entscheidend ist beim mittelbaren Bezugsrecht daher, ob die Einschaltung der Bank die Aktionäre davon befreit, den Ausgleich leisten zu müssen, womit Rechtsgeschäfte mit ihnen lediglich anhand der Kapitalerhaltung zu messen wären. Zunächst sind die Regeln über die Kapitalaufbringung anerkanntermaßen auch dann anwendbar, wenn der Zeichner einen Dritten einschaltet, also in der entgegengesetzten Konstellation.484 Des Weiteren ist im Rahmen des Tatbestands von § 27 Abs. 3, 4 AktG die zeitliche Nähe zwischen Zeichnung und fraglichem Verhalten ein relevantes Kriterium. Im Rahmen der Analogie geht es zwar um die vorgelagerte Prüfung der Anwendung der Norm. Dennoch ist die Situation der beziehenden Altaktionäre insofern vergleichbar, da zwischen der Zeichnung der Aktien durch die Bank und der Übernahme der Aktien durch die Aktionäre bestimmungsgemäß nur ein kurzer Zeitraum von wenigen Wochen liegt. Entscheidend ist aber vor allem die in § 186 Abs. 5 AktG angelegte Struktur des mittelbaren Bezugsrechts: Nicht die Bank soll Aktionärin werden und die entsprechenden Rechte wahrnehmen. Ihre Zeichnung ist lediglich zwingend für die vereinfachte Abwicklung der Emission notwendig, womit die daraus folgende Mitgliedschaft insofern kollateral ist. Inhaber der Aktien und der Mitgliedschaftsrechte sollen stattdessen von Anfang an die Altaktionäre werden. Die Bank dient dazu, die Einlage der Aktionäre vorzufinanzieren, weshalb jene auch nicht Adressatin der Kapitalaufbringungsregeln ist. Das ist die Essenz der wirtschaftlichen Betrach-

480 BGHZ 110, 47, 64; Pentz, in: MüKo-AktG, § 27 Rn. 4 – 6; Katzenstein, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 27 Rn. 2; Arnold, in: KK-AktG, § 27 Rn. 4. 481 Lutter, Kapital, 41, 50; ders., in: FS Stiefel, 505; Schall, in: GroßKo-AktG, § 27 Rn. 2; Katzenstein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 27 Rn. 2. 482 Lutter, in: FS Stiefel, 505, 512. 483 Ekkenga, in: KK-AktG, § 183 Rn. 114; vgl. T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 406 f.; Kopp/Metzner, AG 2012, 856, 861 f. 484 S. statt vieler Hüffer/Koch, AktG, § 27 Rn. 31 m. w. N.

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tungsweise,485 die passenderweise auch im Rahmen der verdeckten Sacheinlage als Wertungsmaßstab zugrunde gelegt wird.486 Weil die baldige Aktienübernahme durch die bezugsberechtigten Aktionäre von vorneherein geplant ist und diese schlussendlich Träger der Mitgliedschaft aus den Aktien sein sollen, ist die Lage der Aktionäre mit der eines regelmäßigen Drittzeichners vergleichbar.487 Anders betrachtet unterscheiden sie sich von beliebigen Dritterwerbern:488 Sie übernehmen die Aktien nicht von einem vorher vollberechtigten und ebenso verpflichteten Aktionär, der als Ausgleich für seine Vorteile aus der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft bereits Kapital erbracht hat. Die Zahlung der Bank dient wegen des Minus ihrer kollateralen Mitgliedschaft nicht diesem Ausgleich, sondern lediglich dazu, den Prozess der Kapitalerhöhung zu vereinfachen. Die endgültig bezweckte Kapitalerhöhung soll nach dem geplanten Verfahren nicht durch die Bank erfolgen. Stattdessen soll die Emittentin den von den Aktionären gezahlten Betrag als ihr zur Verfügung stehendes Kapital erhalten, wie sich auch in der Diskussion um die Qualifikation des Agios gezeigt hat.489 Zwar leistet die Bank die rechtliche Einlage, aber erst nachdem sie die Zahlung der Aktionäre inklusive Agio an die Emittentin abgeführt hat, ist das Gegenstück zur beschränkten Haftung in Form des geplanten Kapitals aufgebracht. Für die Wertung, ob die bezugsberechtigten Altaktionäre einen Ausgleich für diesen Vorteil tragen müssen, hat die Einschaltung der Bank daher keine Relevanz. Es ist demnach nicht angebracht, nur die weniger strengen und anders ausgerichteten Kapitalerhaltungsregeln auf die Aktionäre anzuwenden.490 Eine Analogie zu den Kapitalaufbringungsvorschriften ist deshalb gerechtfertigt. Demzufolge sind die ihr Bezugsrecht ausübenden Altaktionäre anstelle der Emissionsbanken Adressaten dieser Normen. Infolgedessen kann man § 186 Abs. 5 AktG eine weitere Substitutionswirkung zusprechen. IV. Lastenfreier Erwerb Wenn demnach die Aktionäre grundsätzlich den Regeln über die Kapitalaufbringung unterliegen, muss geklärt werden, ob sie die Aktien wegen ihres derivativen Bezugs von der Bank gemäß §§ 932, 936 BGB gutgläubig lastenfrei erwerben können. 485 Vgl. BGHZ 184, 158, 162 – Eurobike; Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1447; Assmann/ Sethe, ZHR 158 (1994), 646, 662; Herchen, Agio, 267; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 162. 486 S. etwa BGHZ 155, 329, 334; 170, 47, 51 f.; 173, 145, 152. 487 Vgl. BGHZ 122, 180, 186 f. – co op. 488 Vgl. T. Bezzenberger/G. Bezzenberger, in: FS Hopt, 391, 407. 489 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung. 490 Dazu Assmann/Sethe, ZHR 158 (1994), 646, 658 f.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

1. Bundesgerichtshof und herrschende Meinung In co op ließ der Bundesgerichtshof offen, ob ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb von Aktien, die gemäß §§ 929 – 936 BGB erworben werden, grundsätzlich möglich ist.491 Jedenfalls die bezugsberechtigten Aktionäre beim mittelbaren Bezugsrecht könnten die Aktien nicht gutgläubig lastenfrei von der Bank erwerben. Der gutgläubige Erwerb diene dem Schutz des Rechtsverkehrs und der Verkehrsfähigkeit der Güter.492 Dieser Zweck entfiele beim Übernehmer von Aktien aus einer Kapitalerhöhung, bei dem die Aktien originär entständen, wie es bei den bezugsberechtigten Aktionären beim unmittelbaren Bezugsrecht der Fall sei.493 Der Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs gelte entsprechend ebenso für den bezugsberechtigten Aktionär beim mittelbaren Bezugsrecht. Der derivative Erwerb ändere daran nichts.494 Die Stellung des Aktionärs unterscheide sich zu wenig von derjenigen beim unmittelbaren Bezugsrecht, um ihn im Vergleich besser zu stellen, da sein derivativer Erwerb nur auf der abwicklungstechnischen Einschaltung der Bank als Treuhänderin beruhe.495 Der bezugsberechtigte Aktionär sei daher beim mittelbaren Bezugsrecht in jeder Beziehung wie beim unmittelbaren Bezugsrecht zu behandeln.496 Er könne zudem Ansprüche gegen die Bank geltend machen, wenn er wegen Unregelmäßigkeiten bei der Kapitalaufbringung für die Einlage in Anspruch genommen würde, womit wegen der Bankenaufsicht aber „[…] grundsätzlich nicht zu rechnen“ sei.497 Ein gutgläubiger Erwerb hingegen führe zur Entstehung von Aktien, auf die keine Einlage zu leisten sei. Dies sei mit dem Kapitalaufbringungsrecht unvereinbar.498 Demnach schließt der Bundesgerichtshof und die ihm folgende herrschende Meinung in der Literatur einen gutgläubigen Erwerb durch die bezugsberechtigten Aktionäre beim mittelbaren Bezugsrecht aus, da deren Stellung derjenigen der bezugsberechtigten Aktionäre beim unmittelbaren Bezugsrecht gleich stehe und somit mangels Verkehrsgeschäfts die §§ 932, 936 BGB teleologisch zu reduzieren seien.499

491

BGHZ 122, 180, 196 f. – co op. BGHZ 122, 180, 197 – co op. 493 Ebd. 494 BGHZ 122, 180, 198 – co op. 495 Ebd. 496 BGHZ 122, 180, 199 – co op. 497 Ebd. 498 BGHZ 122, 180, 200 – co op. 499 Wiedemann, WuB II. A. § 186 AktG 3.93; Assmann/Sethe, ZHR 158 (1994), 646, 662; Brandes, WM 1994, 2177, 2180; Drygala, in: KK-AktG, § 54 Rn. 15; Henze, in: GroßKoAktG, § 54 Rn. 21; Götze, in: MüKo-AktG, § 54 Rn. 15; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 54 Rn. 15; Wiegand, in: Staudinger, § 936 Rn. 5; zur a. A. sogleich. Zur methodischen Einordnung des Verkehrsgeschäft bei der teleologischen Reduktion Wittkowski, Verkehrsgeschäft, 45 – 53. 492

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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2. Kritik und abweichender Grundsatz Zusammengefasst lautet der Schluss des Bundesgerichtshofs wie folgt: Ein Aktionär, der die Aktien als Folge seines unmittelbaren Bezugsanspruchs gegen die Emittentin erwirbt, könne diese mangels Verkehrsgeschäft nicht gutgläubig lastenfrei erwerben. Der Aktionär, der seinen vermittelten Anspruch gegen die Bank beim mittelbaren Bezugsrecht ausübt, stehe dem Aktionär beim unmittelbaren Bezugsrecht gleich. Folglich könne auch dieser die Aktien nicht gutgläubig lastenfrei erwerben. Der Bundesgerichtshof lässt offen, ob er einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb von Aktien grundsätzlich für möglich hält. Das sollte mit der herrschenden Meinung zum Schutz der Aktionäre bejaht werden.500 Dem Gericht ist darin zuzustimmen, im Wege der teleologischen Reduktion der §§ 932, 936 BGB ein Verkehrsgeschäft hierfür zu fordern, um nur schutzbedürftige Erwerber abzusichern.501 Ob die Aktionäre beim mittelbaren Bezugsrecht denen beim unmittelbaren Bezugsrecht im Hinblick auf das Vorliegen eines Erwerbsgeschäft gleichstehen, bedarf jedoch der näheren Untersuchung. Der Bundesgerichtshof begründet die Gleichstellung mit der lediglich abwicklungstechnischen Einschaltung der Bank und ihrer auch daraus folgenden Treuhänderstellung. Der bloße Hinweis hierauf ist jedoch unzureichend, wie bereits oben gezeigt wurde.502 Statt dieses Umwegs über die Gleichstellung mit den Aktionären beim unmittelbaren Bezugsrecht sollte klar und direkt geprüft werden, ob die teleologische Reduktion des Verkehrsgeschäfts auf die Rolle der Aktionäre beim mittelbaren Bezugsrecht passt. Der Zweck der §§ 932 – 936 BGB liegt darin, die Verkehrsfähigkeit der Güter zu verbessern, indem sie das Verlust- und Erwerbsrisiko zwischen den Parteien verteilen.503 Ohne ein Verkehrsgeschäft ist dieser Zweck unerreichbar: Der rechtsge-

500

RGZ 144, 138, 145; OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 161, 168; Henze, in: GroßKo-AktG, § 54 Rn. 20, 22; Hüffer/Koch, AktG, § 54 Rn. 4; Götze, in: MüKo-AktG, § 54 Rn. 15; Drygala, in: KK-AktG, § 54 Rn. 17; Wiegand, in: Staudinger, § 936 Rn. 5; krit. Oechsler, in: MüKoBGB, § 936 Rn. 4. 501 H. M., s. ausf. Picker, in: Staudinger, § 892 Rn. 96 – 128 mit Darstellung der Rspr.; Wiegand, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 932 – 936 Rn. 42 – 46; Herrler, in: Palandt, § 932 Rn. 1, § 892 Rn. 5 – 8; Henssler, in: Soergel, § 932 Rn. 7; a. A. Hager, Verkehrsschutz, 118 – 123; Oechsler, in: MüKo-BGB, § 932 Rn. 34 – 36. 502 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. b) Dogmatische Grundlage und soeben, 2. Teil 3. Kapitel § 3 A. III. Analogie. 503 Wiegand, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 932 – 936 Rn. 3, 23; Oechsler, in: MüKoBGB, § 936 Rn. 1, § 932 Rn. 1; ausf. Hübner, Rechtsverlust, 21 – 32, 41 – 44, 76, 103 – 110; speziell zum Erwerb von Aktien s. BGHZ 122, 180, 197 – co op; Wiegand, in: Staudinger, § 936 Rn. 5.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

schäftliche Verkehr kann nicht geschützt werden und es gibt keine unterschiedlichen Parteien, zwischen denen das Risiko verteilt werden muss.504 Der Bundesgerichtshof erwähnt diesen Punkt, wenn er auf die Rechtsfolgen seiner Ansicht verweist. Bei seiner Argumentation vermischt er jedoch drei verschiedene Fallgruppen, was es schwieriger macht, seine Lösung nachzuverfolgen und zu überprüfen. Zunächst dient als Vergleichsfall das Zweiparteienverhältnis beim unmittelbaren Bezugsrecht, bei dem eine ordnungsgemäße Kapitalaufbringung durch die Aktionäre unterbleibt. Bei dieser Situation gibt es wegen des originären Erwerbs der Aktien durch die Aktionäre kein Verkehrsgeschäft und folglich keinen gutgläubigen Erwerb. Dem stellt das Gericht eine zweite Konstellation wie im Fall co op gleich: der Vorgang beim mittelbaren Bezugsrecht, bei dem die Aktionäre das Kapital nicht regelgerecht aufbringen. Als hypothetische Probe dient drittens der Fall des mittelbaren Bezugsrechts, bei dem Handlungen der Bank der Kapitalaufbringung entgegenstehen. Diese Variante ist für den Bundesgerichtshof wegen der öffentlichen Aufsicht über die Banken der atypische Ausnahmefall. Er verneint daher ein Schutzbedürfnis und verweist die Aktionäre in einem solchen Fall auf ihre Ansprüche gegen die Bank, überträgt ihnen also das Risiko. Als Untermauerung für das fehlende Schutzbedürfnis dient ihm die co op Konstellation. Damit überdeckt der Bundesgerichtshof die Bedeutung der dritten Fallgruppe, die die Nagelprobe seiner Ansicht darstellt. Die Frage nach dem Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts lässt sich dahin zuspitzen, ob die Einschaltung der Bank als Dritte eine Quelle der Unsicherheit und des Risikos schafft, vor der die Aktionäre zu schützen sind. Bei seiner Antwort hierauf begeht der Bundesgerichtshof mit seiner letzten Aussage einen logischen Fehlschluss: Das Schutzbedürfnis der Aktionäre in diesem Fall, in dem ein Dritter ein Risiko schafft, lässt sich nicht mit dem Vergleich zu einem Fall widerlegen, in dem sie selbst das Risiko geschaffen und verwirklicht haben. Damit ist die Prämisse, die Situation von unmittelbarem und mittelbarem Bezugsrecht seien vergleichbar, unzureichend begründet. Aber auch inhaltlich ist dem Gericht zu widersprechen. Ein Verkehrsgeschäft wird verneint, wenn ein Schutzbedürfnis des Verkehrs nicht besteht. Ein solches Bedürfnis entsteht aber durch die Einschaltung der Bank, weil dies den Verkehr in Gestalt der Aktionäre mit einer Unsicherheit belastet, bestehend aus den möglicherweise durch die Bank verursachten Unregelmäßigkeiten bei der Kapitalerhö-

504 Lutter, AcP 164 (1964), 122, 159; Picker, in: Staudinger, § 892 Rn. 97; ausf. u. krit. Wittkowski, Verkehrsgeschäft, 69 – 72. Zum strittigen Telos der Sanktion für das Kennenmüssen s. Hager, Verkehrsschutz, 119 f., dort auch zum Wortlautargument in Bezug auf § 892 BGB.

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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hung.505 Der Hinweis, diese Unregelmäßigkeiten kämen selten vor, entkräftet das methodische Argument nicht.506 Sekundäransprüche gegen die Bank schützen die Aktionäre dabei unzureichend. Genau diese Schlechterstellung in Form des Verweises auf die nur im Interesse der Emittentin eingeschaltete Bank will § 186 Abs. 5 AktG vermeiden, wie die Untersuchungen zur fortdauernden Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung gezeigt haben.507 Das Argument, die Norm solle die Stellung der Aktionäre aber ebenso nicht verbessern, geht fehl. Sie stehen durch den gutgläubigen lastenfreien Erwerb nicht besser, sondern anders als beim unmittelbaren Bezugsrecht. Dies zeigt der Unterschied zwischen den Fallgruppen: Lässt man einen gutgläubigen Erwerb beim mittelbaren Bezugsrecht zu, besteht insofern ein Vorteil gegenüber dem unmittelbaren Bezugsrecht. Allerdings eröffnet sich die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs nur, weil die Einschaltung der Bank das Risiko von Unregelmäßigkeiten erzeugt, die nicht durch die Aktionäre verursacht sind. Damit entsteht ein Risiko, dem die Aktionäre beim unmittelbaren Bezugsrecht gerade nicht ausgesetzt sein können.508 Der gutgläubige lastenfreie Erwerb ist nur dazu da, gerade dieses zusätzliche Risiko zu kompensieren. Der Verkehr muss daher vor der Belastung geschützt werden, die entsteht, wenn ein Dritter eingeschaltet wird. Folglich liegt ein Verkehrsgeschäft vor. Eine teleologische Reduktion der §§ 932, 936 BGB ist somit nicht angebracht. Entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Meinung sollten damit die Aktionäre die Aktien im Rahmen des mittelbaren Bezugsrechts grundsätzlich gutgläubig lastenfrei von der Bank erwerben können. 3. Einschränkung des Grundsatzes Allerdings hat der Bundesgerichtshof mit seinem Hinweis auf die Möglichkeit einlagebefreiter Aktien richtig erkannt, wann es wiederum bei dieser Lösung zum Schwur kommt: wenn die Bank die Einlage ordnungsgemäß leistet, die Aktionäre nachfolgend jedoch gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften verstoßen, beispielsweise weil sie aus der Einlage ihren Kaufpreis für die Aktien zurückerstattet erhalten.509 Liegen die Voraussetzungen des § 936 BGB im Zeitpunkt des Aktienerwerbs vor, befreit der gutgläubige lastenfreie Erwerb die Aktionäre ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich von ihrer Leistungspflicht. 505

110. 506 507 508 509

Lutter, EWiR 1993, 1045, 1046; Herchen, Agio, 265 f.; Priester, in: FS Brandner, 97, Vgl. Priester, in: FS Brandner, 97, 109 f. S. o. 2. Teil 3. Kapitel § 1 Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung. Vgl. Assmann/Sethe, ZHR 158 (1994), 646, 662; Lutter, EWiR 1993, 1045, 1046. Wie es in co op geschehen war, s. BGHZ 122, 180, 181 – 183, 200 – co op.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Im Regelfall ist das Entfallen der Leistungspflicht an sich unproblematisch, da jedenfalls der Zeichner für die Einlage haftet.510 Das Problem entsteht jedoch, weil wie gezeigt nicht die Bank als Zeichner, sondern die bezugsberechtigten Aktionäre als Zweiterwerber Adressaten der Kapitalaufbringungsvorschriften sind. Weil damit die Adressaten von Einlagepflicht und Kapitalaufbringungsvorschriften auseinanderfallen, kann es zum lastenfreien Erwerb des Letzteren und damit zu Aktien ohne Einlage kommen, was mit dem Kapitalaufbringungsrecht zugegebenermaßen unvereinbar ist.511 Daraus muss man jedoch nicht automatisch den Schluss ziehen, die Anwendung der Kapitalaufbringungsregeln auf die Aktionäre sei mit einem gutgläubigen lastenfreien Erwerb zwingend unvereinbar.512 Daran stimmt zwar, dass die Kapitalerhöhung auf die Aktionäre ausgerichtet ist, welche die Adressaten der Kapitalaufbringungsregeln sind. Dennoch ändert dies nichts daran, dass die Bank die – für den gutgläubigen Erwerb maßgebliche – Einlage erbringt.513 Zudem ist das Problem zunächst in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt. Vor allem müssen die Aktionäre für einen lastenfreien Erwerb der Aktien gutgläubig sein. Diese Voraussetzung war auch in co op wohl zu verneinen und hätte folglich die vom Bundesgerichtshof angeführte Konstellation verhindert.514 Zweitens muss der Rechtsschein, auf den die Aktionäre vertrauen, der Aktiengesellschaft zurechenbar sein, was die Anwendungsfälle weiter einschränkt.515 Schließlich ist auch ohne Pflicht von Bank oder Aktionären eine Haftung des Vorstands gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG und Aufsichtsrats gemäß § 116 AktG möglich, womit weitere Haftungsmassen zur Verfügung stehen.516 Für die verbleibenden Fälle sind des Weiteren rechtsfortbildend zwei Varianten denkbar: Die Beweislast für die Bösgläubigkeit könnte von demjenigen, der den Erwerb bestreitet,517 im Wege einer Vermutung auf den Erwerber verschoben werden.518 Auch wäre es möglich, eine früher vertretene Auffassung, bei Namensaktien erhalte der gutgläubige Erwerber lediglich eine Einrede gemäß § 823 Abs. 2 BGB,519 510

OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 161, 168; Götze, in: MüKo-AktG, § 54 Rn. 19; Henze, in: GroßKo-AktG, § 54 Rn. 24; Drygala, in: KK-AktG, § 54 Rn. 20; Hüffer/Koch, AktG, § 54 Rn. 4; vgl. RGZ 144, 138, 145. 511 BGHZ 122, 180, 200 – co op; Götze, in: MüKo-AktG, § 54 Rn. 19. 512 So aber ausdr. Drygala, in: KK-AktG, § 54 Rn. 15. 513 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 6 D. Anspruch auf Einlageleistung. 514 Assmann/Sethe, ZHR 158 (1994), 646, 661 weisen darauf hin, dass in co op der bezugsberechtigte Aktionär in Absprache mit einer 100 %igen Tochter der AG handelte und damit bösgläubig war; s. auch Priester, in: FS Brandner, 97, 110. 515 Drygala, in: KK-AktG, § 54 Rn. 17 f. 516 Henze, in: GroßKo-AktG, § 54 Rn. 24. 517 Heute ist dessen Beweispflicht unstrittig, s. statt vieler BGH, NJW 1982, 38; Wiegand, in: Staudinger, § 32 Rn. 101 – 105. 518 Vgl. zum zugegebenermaßen absoluten Sonderfall nach dem 2. Weltkrieg BGHZ 23, 86. 519 Würdinger, Aktienrecht, 1. Aufl. 1959, 49; Degner, Versicherungsaktie, 38; MeyerLandrut, in: GroßKo-AktG, 3. Aufl. 1973, § 10 Rn. 11; abl. Henze, in: GroßKo-AktG, § 54

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wieder zu diskutieren und anzupassen, indem es dem Erwerber versagt ist, sich auf diese Einrede zu berufen, wenn ihm ein Verstoß gegen die Kapitalaufbringung zur Last fällt. Schließlich ist die methodisch vorzugswürdige Lösung jedoch, wiederum auf das Verkehrsgeschäft abzustellen. Der Bundesgerichtshof hat richtig erkannt, dass die Aktionäre in der co op Konstellation nicht schutzbedürftig sind, wenn die Bank die Einlage ordnungsgemäß erbracht hat. Dann bietet sich aber als Lösung des Problems das Gegenteil des Ergebnisses des Bundesgerichtshofs an: Grundsätzlich liegt ein Verkehrsgeschäft vor, in der entschiedenen Konstellation jedoch ausnahmsweise nicht.520 In der Situation also, in der der gute Glaube der Aktionäre hinsichtlich der Einlageleistung durch die Bank mit den tatsächlichen Begebenheiten übereinstimmt und der gutgläubige Erwerb somit nur über die Folgen ihres darauffolgenden eigenen Verstoßes gegen die Kapitalerhöhungsregeln hinweghelfen würde, liegt kein Verkehrsgeschäft und somit eine teleologische Reduktion der §§ 932, 936 BGB vor. Die Aktionäre selbst haben dabei das verwirklichte Risiko geschaffen. Es gibt damit keinen Dritten im eigentlichen Sinne, womit auch kein Verkehrsgeschäft vorliegt. Abgesehen von dieser Konstellation ist ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb der Aktien durch die Aktionäre jedoch möglich. B. Rechte Die Altaktionäre werden somit außer beim gutgläubigen lastenfreien Erwerb hinsichtlich der Aktionärspflichten so behandelt, als hätten sie die Aktien unmittelbar gezeichnet. Damit liegt es umgekehrt nahe, sie auch hinsichtlich der Aktionärsrechte bereits als unmittelbar berechtigt zu behandeln. I. Abspaltungsverbot Grundsätzlich stehen den bezugsberechtigen Aktionären aber erst dann die Mitgliedschaftsrechte aus den neuen Aktien zu, wenn die Bank ihnen die Mitgliedschaft überträgt.521 Allerdings folgt aus dem Minus der kollateralen Mitgliedschaft die Rolle der Bank als Abwicklungsstelle und Treuhänderin. Daher ist zu untersuchen, ob die Aktionäre wegen ihrer Treugeberstellung bereits vorher an der Mitgliedschaft teilhaben.522

Rn. 21; Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1988, § 54 Rn. 7; wohl auch Würdinger, Aktienrecht, 4. Aufl. 1981, 56. 520 I. Erg. Herchen, Agio, 265 f. 521 S. zur Übertragung der Mitgliedschaft in einer AG nur Solveen, in: Hölters, AktG, § 10 Rn. 13 – 16. 522 Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 212 f.; zu dieser Möglichkeit Armbrüster, Beteiligung, 186 f. m. w. N.

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Nach allgemeiner Ansicht hat im Grundsatz nur der Treuhänder die Mitgliedschaftsrechte inne.523 Eine Doppelzuständigkeit524 im Sinne einer Beteiligung des Treugebers an der Mitgliedschaft steht dabei im Spannungsverhältnis zum Abspaltungsverbot. Nach diesem Prinzip, das in § 717 S. 1 BGB, § 137 S. 1 BGB oder § 8 Abs. 5 AktG verortet werden kann, sind Mitgliedschaftsrechte525 nicht von der Mitgliedschaft teilbar.526 Der Aktionär als Inhaber der Aktie muss folglich auch Inhaber der aus ihr folgenden Rechte sein. Zur Begründung wird darauf verwiesen, der Gesellschaft sei es nicht möglich, sich ihrer Selbstbestimmung zu entledigen, indem sie ihre Willensbildung von ihren Mitgliedern auf Dritte überträgt.527 Der Wille der Gesellschaft dürfe nur durch Gesellschafter gebildet werden. Allein diejenigen Personen, die wegen ihres Kapitaleinsatzes ein Interesse an dem Erfolg der Gesellschaft haben und auch die (Haftungs-)Verantwortung hierfür tragen, sollen über jene bestimmen können.528 Aber auch außerhalb der Gesellschaftssphäre müssten die Gläubiger eines Aktionärs darauf vertrauen können, bei einer Verwertung des Gesellschaftsanteils das Vollrecht zur Verfügung stehen zu haben.529 Zudem stünden der Übertragung §§ 399 Var. 1, 413 BGB entgegen, weil der Dritte nicht an die Treuepflicht gebunden sei und somit durch die Verfügung das Recht inhaltlich geändert würde.530 Schließlich seien die Mitgliedschaftsrechte wie Gestaltungsrechte zu werten, die sich auf ein davon nicht zu trennendes Rechtsverhältnis – die Mitgliedschaft – beziehen würden.531

523

Armbrüster, Beteiligung, 229; Tebben, Unterbeteiligung, 114; Dauner-Lieb, in: KKAktG, § 8 Rn. 49; Vatter, in: Spindler/Stilz, AktG, § 8 Rn. 58; Heider, in: MüKo-AktG, § 8 Rn. 92; zur GmbH: BGHZ 105, 168, 175; Roth/Thöni, in: FS GmbHG, 245, 275 f.; Herfs, Einwirkung, 101. 524 Ulmer, ZHR 156 (1992), 378, 388; Herfs, Einwirkung, 101; Wiedemann, in: GroßKoAktG, § 186 Rn. 212. 525 Dabei interessieren hier vor allem die Verwaltungsrechte; doch auch für die Vermögens(stamm)rechte (inkl. des Bezugsstammrechts) gilt Ähnliches, s. Wiedemann, Übertragung, 274 – 314; Hüffer/Koch, AktG, § 8 Rn. 26. 526 RGZ 132, 149, 159; BGH, NJW 1987, 780; Wiedemann, Übertragung, 276 – 278; Habersack, Mitgliedschaft, 78 – 93; Armbrüster, Beteiligung, 185 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4. a); Dauner-Lieb, in: KK-AktG, § 8 Rn. 44; Heider, in: MüKo-AktG, § 8 Rn. 89; Vatter, in: Spindler/Stilz, AktG, § 8 Rn. 50; Butzke, in: FS Winter, 59, 60. 527 Teichmann, Gestaltungsfreiheit, 191 f.; Flume, Personengesellschaft, 236; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III 4. a); Armbrüster, Beteiligung, 289; vgl. Habersack, Mitgliedschaft, 80 f.; Wiedemann, Übertragung, 286; Beuthien, ZGR 1974, 26, 82. 528 Westermann, Vertragsfreiheit, 394 f.; Tröger, in: KK-AktG, § 134 Rn. 61; Grundmann, in: GroßKo-AktG, § 134 Rn. 33; vgl. Wiedemann, Übertragung, 281, 286. 529 Wiedemann, Übertragung, 285. 530 Beuthien, ZGR 1974, 26, 55; A. Hueck, JZ 1962, 362. 531 Tebben, Unterbeteiligung, 129; Habersack, Mitgliedschaft, 81; s. auch 1. Teil 2. Kapitel § 1 Ursprung und Telos.

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II. Einschränkungen bei der Treuhand Dieser Grundsatz wird jedoch teilweise für die Treuhand am Gesellschaftsanteil eingeschränkt. So hat der Bundesgerichtshof in einem allerdings vereinzelt gebliebenen Urteil zur GmbH die Übertragung des Rechts der Geschäftsführerbestellung auf den Treugeber bei Beendigung des Treuhandverhältnis, aber vor (Rück-)Übertragung der Anteile als möglich angesehen.532 Später hat er zur GmbH ausdrücklich offengelassen, ob der Gesellschafter das Stimmrecht auf den Treugeber übertragen kann.533 Ein Teil der Literatur stimmt mit diesem Ansatz überein und hält die Übertragung von Rechten an den Treugeber jedenfalls dann für zulässig, wenn alle Gesellschafter zustimmen.534 Im Gegensatz dazu wendet die herrschende Meinung das Abspaltungsverbot strikt an und hält es für unzulässig, Mitgliedschaftsrechte auf den Treugeber zur Geltendmachung als eigene Rechte zu übertragen.535 Zulässig ist hiernach nur die Übertragung der Ausübung der Rechte durch den Treugeber im Wege einer Vollmacht (vgl. § 134 Abs. 3 S. 1 AktG), soweit man damit das Abtretungsverbot nicht unzulässig umgeht, wobei Einzelheiten umstritten sind.536 In einem solchen Fall macht der Treugeber die Rechte nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Treuhänders geltend.537 Inwieweit die Rechtsfigur des Legitimationsaktionärs (vgl. § 129 Abs. 3 S. 1 AktG) mit dieser Deutung des Abspaltungsverbots dogmatisch vereinbar ist, wird innerhalb der herrschenden Meinung kontrovers diskutiert.538 532 BGH, WM 1962, 415, 417. Dabei ließ er sich jedoch auch von der Überlegung leiten, dass die ausländischen Gesellschafter ihre Anteile unter Treuhandbestellung nur übertrugen, um nationalsozialistische Bestimmungen zu erfüllen. Insofern lag eine Ausnahmesituation vor. 533 BGH, WM 1976, 1247, 1249. 534 Fleck, in: FS Fischer, 107, 113; Armbrüster, Beteiligung, 289 f.; vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III 3. c); zur GmbH bei offener Treuhand s. Ulmer, ZHR 156 (1992), 378, 389; ders., in: FS Odersky, 873, 888 – 890; Herfs, Einwirkung, 103 – 105; zum Nießbrauch s. Habersack, Mitgliedschaft, 110 – 112. 535 Wiedemann, Übertragung, 276 f., 290 – 292, der aber die Einräumung eigener obligatorischer Stimmrechte zulässt; ebenso Beuthien, ZGR 1974, 26, 82 f.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, 221 – 225; Westermann, Vertragsfreiheit, 384, 386 f., 394 f.; Tebben, Unterbeteiligung, 115 – 135; Tröger, in: KK-AktG, § 134 Rn. 47, 61; Grundmann, in: GroßKo-AktG, § 134 Rn. 85; Hüffer/Koch, AktG, § 8 Rn. 26; Vatter, in: Spindler/Stilz, AktG, § 8 Rn. 50; vgl. Beckerhoff, Treuepflichten, 126 f. 536 Wiedemann, Übertragung, 361 – 365; 415; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, 225 f.; Tebben, Unterbeteiligung, 170 – 173; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, §§ 19 III 4. a), 61 III 3. c); Tröger, in: KK-AktG, § 134 Rn. 64; Heider, in: MüKo-AktG, § 8 Rn. 93; Vatter, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 8 Rn. 59; vgl. zur GmbH Herfs, Einwirkung, 103. 537 Vgl. zum Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder Blaurock, Unterbeteiligung, 180 f., 192; Beckerhoff, Treuepflichten, 127; Tröger, in: KK-AktG, § 134 Rn. 47 – 49; Ulmer, ZHR 156 (1992), 378, 387. 538 Gesetzl. zul. Verstoß nach Grunewald, ZGR 2015, 347, 352; eine „dubiose Rechtsfigur“ und „Abspaltung […][die] es nach der reinen Lehre nicht geben darf“ nach Noack/Zetsche, in: KK-AktG, § 129 Rn. 59; nach Hüffer/Koch, AktG, § 129 Rn. 12 liegt kein Konflikt vor, da nur

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Unabhängig von derlei Gestaltungsmöglichkeiten im Einzelfall539 streiten bereits abstrakt überzeugende Argumente für eine Zulässigkeit der Übertragung eigener Rechte auf den Treugeber: Erstens ist dieser kein beliebiger, außenstehender Dritter, sondern durch seine Stellung als wirtschaftlicher Inhaber der Aktien einem Aktionär und dessen Interessen nahe, demnach am Erfolg des Unternehmens ähnlich interessiert wie ein tatsächlicher Aktionär.540 Das wird noch verstärkt, wenn die Treuhand zeitlich begrenzt ist oder es im Ermessen des Treugebers liegt, sie zu beenden, weil damit ein dauerhaftes Auseinanderfallen von Mitgliedschaft und Rechten vermieden werden kann.541 Auch die Auswirkungen auf den Gläubigerschutz werden hierdurch verringert. Wenn man den Treugeber dennoch als formalen Dritten sieht, ist zweitens dessen Fremdeinwirkung auf die Willensbildung der Gesellschaft geschmälert, wenn alle Gesellschafter der Rechteübertragung zustimmen.542 Teil der Willensbildung ist damit dann die Einwirkungsmöglichkeit des Treugebers. Zudem können etwaige Stimmverbote, die den Treuhänder betreffen, auch für den Treugeber gelten und so ein Missbrauchspotenzial ausschließen.543 III. Doppelzuständigkeit beim mittelbaren Bezugsrecht Diese Argumente, die bereits unabhängig vom mittelbaren Bezugsrecht gelten, sind in dessen Kontext umso gewichtiger: Die Altaktionäre sind nicht nur Treugeber, sondern bereits wegen ihrer anderen Anteile volle Aktionäre der Gesellschaft. Sie sind folglich bereits am Kapital beteiligt und daher am Erfolg der Gesellschaft interessiert und gewissermaßen für ihn verantwortlich. Auch sind sie bereits durch die Treuepflicht in der Aktiengesellschaft544 gebunden. Aus diesen Gründen wird eine Übertragung von Rechten auf andere Mitglieder daher teils als zulässig erachtet.545 Hinzu kommt die zeitliche Begrenzung der Aktionärsstellung der Bank, die zudem im Interesse aller Beteiligten liegt. Schließlich ließe sich als Basis der Übertragung die Ausübungsbefugnis, nicht das Stimmrecht, übertragen werde; s. auch Than, ZHR 157 (1993), 125, 130 f. 539 S. z. B. zur Möglichkeit des Treugebers als Legitimationszessionar Armbrüster, Beteiligung, 273. 540 Armbrüster, Beteiligung, 290; zur GmbH s. Fleck, in: FS Fischer, 107, 127; Herfs, Einwirkung, 104. 541 Armbrüster, Beteiligung, 289 f.; zur GmbH s. Fleck, in: FS Fischer, 107, 113; Herfs, Einwirkung, 104. 542 Ulmer, ZHR 156 (1992), 378, 389 zur GmbH. 543 Herfs, Einwirkung, 104 zur GmbH. 544 Zu dieser u. 2. Teil 4. Kapitel § 3 D. IV. 3 Treuepflicht. 545 Armbrüster, Beteiligung, 275 f.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 151 f. zur GmbH; a. A. BGHZ 20, 363; Flume, Juristische Person, 202; Bälz, ZGR 1980, 1, 74.

3. Kap.: Valutaverhältnis Emittentin – Aktionär

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nicht auf die Zustimmung aller Gesellschafter, sondern auf § 186 Abs. 5 AktG als gesetzliche Grundlage abstellen. Der Hinweis auf § 186 Abs. 5 AktG ist jedoch ein entscheidender Aspekt: Eine vorzeitige Teilhabe der Altaktionäre an den Mitgliedschaftsrechten bis hin zu einer vorweggenommene Übertragung der Rechte auf die Aktionäre mag zwar möglich sein. Hiervon ist aber zu unterscheiden, ob das eine zwingend notwendige Voraussetzung im Rahmen von § 186 Abs. 5 AktG ist, um dessen Privilegierungswirkung eintreten zu lassen. Eine solche Notwendigkeit könnte nur aus dem Verbot der Schlechterstellung der Aktionäre im Vergleich zum unmittelbaren Bezugsrecht folgen. Eine Verschlechterung der Aktionärsstellung ist allerdings nicht erkennbar. Gerade die Kürze der Inhaberschaft der Bank und parallel dazu auch die Kürze der konkreten Treuhandstellung, die nur zwischen Ausübung des Bezugsrechts und Übertragung der Aktien bestehen kann, lassen ein Bedürfnis für die Rechteübertragung nahezu entfallen.546 Eine Gefährdung der Aktionäre ist innerhalb der kurzen Zeitspanne zwischen Zeichnung der Aktien durch die Bank und der zwingend unverzüglichen Weitergabe an die Aktionäre nicht gegeben. Dies gilt ebenso im Hinblick auf die Regelungen im Übernahmevertrag, insbesondere aufgrund des mit der Bank regelmäßig vereinbarten Stimmverbots. Restliche Gefahren sind dadurch aufgefangen, dass die Altaktionäre bereits Mitglieder in der Aktiengesellschaft sind, bevor sie Inhaber der neuen Aktien werden. Das spricht zwar für eine Zulässigkeit der Übertragung der Rechte auf sie, andererseits senkt es ihre Schutzbedürftigkeit, weil sie bereits Aktionärsrechte aus ihrer bestehenden Mitgliedschaft geltend machen können.547 Umgekehrt verhält es sich mit solchen bezugsberechtigten Personen, die die Bezugsansprüche von Altaktionären erworben haben. Sie haben vorher zwar noch keine Mitgliedschaft inne, die sie schützt, gleichzeitig gelten für sie allerdings auch nicht die Überlegungen, die bei den Altaktionären für eine Zulässigkeit der frühzeitigen Teilhabe an der Mitgliedschaft sprechen. Auch aus den Pflichten der Kapitalaufbringung, denen die Aktionäre anstelle der Bank analog unterliegen, ergibt sich keine andere Bewertung.548 Es ließe sich zwar anbringen, den Aktionären zusätzliche Pflichten aufzuerlegen, ohne gleichzeitig entsprechende Rechte zu gewähren, käme im Vergleich ihrer Schlechterstellung gleich. Allerdings wirken sich diese Pflichten zeitlich unmittelbar im Zusammenhang mit der Übernahme der Aktien von der Bank aus. Damit findet keine Trennung zwischen Pflichtenbindung und Rechteinhaberschaft statt. Aus § 186 Abs. 5 AktG folgt damit keine Pflicht der Bank, die Mitgliedschaftsrechte aus den jungen Aktien vor deren Übereignung auf die Aktionäre zu 546

Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 213. Vgl. Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 213, der zudem auf das technische Problem der Legitimation gem. § 67 Abs. 2 S. 3 AktG hinweist. 548 Dazu o. 2. Teil 3. Kapitel § 3 A. Pflichten. 547

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

übertragen. Erst recht ordnet die Norm keine Übertragung kraft Gesetzes an. Die Bank und die Aktionäre sind allerdings frei, eine der verschiedenen vorzeitigen Beteiligungsmöglichkeiten der Aktionäre an den Mitgliedschaftsrechten zu vereinbaren, was aber mangels Bedürfnis praktisch wohl nicht geschehen wird.549

§ 4 Zwischenergebnis Im Valutaverhältnis ist die Emittentin den Aktionären für die Leistung der Bank verantwortlich in Form eines Anspruchs, der durch den rechtmäßigen Kapitalerhöhungsbeschluss entsteht. Defizite des Hauptversammlungsbeschlusses führen zu einem Bezugsrechtsausschluss, der den üblichen Voraussetzungen genügen muss. Erfüllt er sie nicht, treten die Rechtsfolgen eines rechtwidrigen Bezugsrechtsausschlusses ein. Bei einem Durchführungsmangel sollte das Rechtsschutzsystem des genehmigten Kapitals angewendet werden, der Beschluss ist dabei nicht betroffen. Die Emittentin haftet für Störungen der Abwicklung, soweit solche von der Bank zu vertreten sind. Die Aktionäre sind Adressaten der Kapitalaufbringungsvorschriften, wobei ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb der Aktien möglich ist. Sie erhalten die Mitgliedschaftsrechte erst bei Übernahme dieser Aktien, können aber vorher beteiligt werden. Zuletzt fehlt neben dem Valuta- und dem davor besprochenen Deckungsverhältnis noch das Verhältnis zwischen Bank und Aktionär. 4. Kapitel

Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär Im Vollzugsverhältnis550 zwischen dem Versprechenden und dem begünstigten Dritten findet die direkte Leistung statt.551 Beim mittelbaren Bezugsrecht ist hierfür der vermittelte Bezugsanspruch des Aktionärs gegen die Bank maßgeblich. Der folgende Teil ist zur besseren Übersichtlichkeit nicht chronologisch in der Reihenfolge der Schritte beim mittelbaren Bezugsrecht aufgebaut. Stattdessen soll zunächst das Zustandekommen des Bezugsvertrags als Ziel des Bezugsanspruchs des Aktionärs gegen die Bank dargestellt werden. Darauf folgt – in der Chronologie ein Rückschritt – eine gemeinsame Analyse der rechtlichen Beziehung zwischen Bank und Aktionären im gesamten Vollzugsverhältnis. Dieses kann man in drei verschiedene Phasen unterteilen: erstens den Zeitraum, bevor Emittentin und Bank den 549

Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 213. Zum Begriff Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 22; krit. Gernhuber, Schuldverhältnis, 479. 551 Raab, Austauschverträge, 29 – 31. 550

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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Übernahmevertrag schließen, zweitens die Spanne zwischen dessen Abschluss und dem Zustandekommen des Bezugsvertrags zwischen Bank und Aktionär, sowie drittens die Zeit nach dem Abschluss des Bezugsvertrags.

§ 1 Bezugsvertrag Aus dem Übernahmevertrag folgt das Recht des Aktionärs, von der Bank den Abschluss eines Bezugsvertrags552 zu fordern. Konkret ist die Bank verpflichtet, gegenüber dem Aktionär ein verbindliches Angebot im Sinne des § 145 BGB abzugeben, das auf den Abschluss eines Kaufvertrags gerichtet ist.553 Weil zu diesem Zeitpunkt die Aktien wie gezeigt bereits bei der Bank originär entstanden sind, ist der Vertrag auf einen derivativen Erwerb gerichtet. Er unterliegt folglich nicht § 185 Abs. 1 AktG.554 Die Zuständigkeit für das Angebot ist vom Gesetz geregelt: Gemäß § 186 Abs. 5 S. 2 Hs. 1 AktG hat der Vorstand der Emittentin das Angebot bekannt zu machen. A. Rolle der Emittentin Folglich spielt die Emittentin auch beim mittelbaren Bezugsrecht eine wesentliche Rolle dabei, die Bezugsansprüche der Aktionäre zu bedienen. Diese Rolle wird im Gesetz jedoch nicht ausdrücklich klargestellt, hat aber Auswirkungen auf die Verantwortung der Parteien. Möglich ist ein Fall der Stellvertretung oder Botenschaft. Die Unterscheidung zwischen beiden Instituten ist danach zu treffen, wie der Handelnde nach außen auftritt, weil es wegen der Außenwirkung der Stellvertretung auf die Auslegung seiner Erklärung aus der Sicht des Empfängers ankommt: Während der Stellvertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, überbringt der Bote die fremde Erklärung des Geschäftsherrn.555 Subsidiär ist darauf abzustellen, inwieweit der Handelnde Entscheidungsmacht über das Ob des Geschäfts hat; eine solche fehlt dem Boten.556 Die Emittentin legt den Bezugspreis oder die Möglichkeiten zu seiner Ermittlung sowie eine Bezugsfrist fest und gibt somit durch den Vorstand eine eigene Erklärung 552

Zum Begriff s. etwa Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 167. Heute allg. M., statt vieler BGHZ 114, 203, 208; Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 147; Müller, Emissionskonsortium, 53; Hopt, Verantwortlichkeit, 21; Wiedemann, in: GroßKoAktG, § 186 Rn. 215; vgl. bereits Richter, Emissionskonsortium, 26 f. Nach vereinzelt gebliebener Ansicht liegt ein Optionsrecht des Aktionärs vor, s. Henze, Stellung des Sacheinlegers, 72 f., 79. 554 Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 167; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 250. 555 BGHZ 12, 327, 334; Schilken, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 74 – 76 m. ausf. Nachw.; Ellenberger, in: Palandt, Einf v § 164 Rn. 11; Leptien, in: Soergel, Vor § 164 Rn. 44; a. A. Müller-Freienfels, Vertretung, 71 f. 556 Dazu Schilken, in: Staudinger, Vorbem zu §§ 164 ff. Rn. 75. 553

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

ab.557 Sie hat zumindest bezogen auf diese Aspekte Entscheidungsfreiheit und trägt folglich die Verantwortung für den Inhalt des Angebots.558 Keine Entscheidungsmacht hat sie allerdings hinsichtlich des Obs des Angebots. § 186 Abs. 5 AktG verlangt gerade dessen Abgabe als Voraussetzung für die Privilegierung. Damit besteht die Möglichkeit einer Botenschaft.559 Die Freiheit der Emittentin könnte dabei aufgefasst werden als Bestimmungsrecht analog § 317 Abs. 1 BGB, das sich im Unterschied zum unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm bereits auf den Inhalt des Angebots, nicht erst auf den Inhalt eines bereits geschlossenen Vertrags bezieht.560 Diese mäandernde Konstruktion mag möglich sein. Sie scheint allerdings etwas umständlich und gekünstelt. Direkter und widerspruchsfreier scheint regelmäßig die Annahme einer Stellvertretung mit gesetzlicher Vertretungsmacht, auch weil eine solche besser zu der fortdauernden Verantwortung der Emittentin für die Auslieferung der Aktien und die Rolle des Vorstands passt.561 Allerdings ist aus § 186 Abs. 5 AktG nicht zwingend eine der Alternativen vorgegeben. Die Norm fordert lediglich die Abgabe des Angebots als Grundlage für die Erfüllung des Bezugsanspruchs. Solange diese Voraussetzung eingehalten wird, kann die Emittentin dabei aus Sicht des Empfängers als Stellvertreterin oder Botin auftreten, ohne damit Folgen zu verursachen, die mit dem mittelbaren Bezugsrecht unvereinbar wären.562

B. Angebot Die Anforderungen an das Angebot selbst ergeben sich aus § 186 Abs. 5 S. 1 Hs. 1 i. V. m. Abs. 2 AktG: Der Vorstand hat das Angebot entweder unter Angabe des Kaufpreises in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen (§ 186 Abs. 2 S. 1 AktG) oder darüber hinaus auch in einem elektronischen Informationsmedium zu veröffentlichen, wenn anstelle des Preises zunächst nur die Grundlagen seiner Festlegung veröffentlicht werden (§ 186 Abs. 2 S. 2 AktG). Die Norm regelt nicht explizit, wann das Angebot wirksam wird. Nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen würde das Angebot als empfangsbedürftige Willenserklärung gemäß § 130 Abs. 1 BGB wirksam, sobald es dem Aktionär zu557 Vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 241; das sehen auch Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 839. 558 Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 164; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 241. 559 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 839; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 52. 560 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 839 (dort Fn. 30). 561 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 241; dazu o. 2. Teil 3. Kapitel § 1 Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung, 2. Teil 2. Kapitel § 6 B. Vertretung; vgl. Ekkenga/ Jaspers, in: Ekkenga, Hdb. AG-Finanzierung, Kap. 4 Rn. 268. 562 Vgl. zur üblichen Vorgehensweise Busch, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 42 Rn. 61.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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geht. Der Zugang ist hier jedoch jedenfalls dann problematisch, wenn der einzelne Aktionär nicht individuell benachrichtigt wird, sondern es bei der öffentlichen Bekanntmachung bleibt.563 Es wäre möglich, diese öffentliche Bekanntmachung als eine offerte ad incertas personas564 zu bewerten, wenn man die Aktionäre als Adressaten zwar als unbestimmt, aber bestimmbar ansieht.565 Folge könnte die Unanwendbarkeit des § 130 BGB sein.566 Für eine Unbestimmtheit der Adressaten spricht, dass der einzelne Aktionär der Emittentin jedenfalls bei Inhaberaktien nicht bekannt sein muss und es zudem durch die Möglichkeit des Handels mit den Aktien und den Bezugsrechten zum Wechsel der Bezugsberechtigung kommen kann, was auch nach Veröffentlichung des Angebots noch möglich ist.567 Dennoch ist zumindest die Anzahl der Bezugsberechtigten nach oben hin durch die Anzahl der Aktien begrenzt, was zu einer gewissen Bestimmtheit führt.568 Zudem ist die Bedienung des Bezugsrechts kein Alltagsgeschäft, was üblicherweise für die offerte ad incertas personas notwendig ist.569 Diese Hindernisse und Unsicherheiten werden vermieden, wenn man in § 186 Abs. 5 S. 2 i. V. m. Abs. 2 AktG eine, wenn auch nicht ausdrückliche, gesetzliche Ausnahme vom Zugangserfordernis gemäß § 130 BGB sieht, wie es etwa in § 132 BGB oder § 13 VVG der Fall ist.570 In vergleichbarer Weise wird die Fristsetzung beim unmittelbaren Bezugsrecht als nicht zugangsbedürftige Willenserklärung angesehen.571 In der praktischen Auswirkung wird bei beiden Lösungen jedoch kein Unterschied bestehen.572 Das Angebot wird frühestens mit der tatsächlichen Kenntnis der Aktionäre,573 spätestens jedoch mit der Bekanntmachung wirksam.574 563 Zur Trennung von Bekanntmachung und Angebot s. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 242. 564 Bork, in: Staudinger, § 145 Rn. 19; vgl. BGH, NJW 2007, 2912. 565 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 840; vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 250; a. A. Hunecke, Zeichnungsvertrag, 134 f. zum unmittelbaren Bezugsrecht. 566 OLG Frankfurt, NJW 1971, 2177, 2178; Köndgen, Selbstbindung, 290; Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 840. 567 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 840; vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 250. 568 Vgl. Hunecke, Zeichnungsvertrag, 134 f.; Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 840. 569 Zu diesem Kriterium Bork, in: Staudinger, § 145 Rn. 19. 570 Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 840 (dort Fn. 38), die aber nicht klar zwischen Verzicht auf den Zugang und einen vom Zugang abweichenden Zeitpunkt des Wirksamwerdens unterscheiden, dazu BGHZ 101, 49, 53 zu § 377 Abs. 4 HGB. A. A. wohl Ekkenga, in: KKAktG, § 186 Rn. 242. Auch rechtsgeschäftlich ist das Erfordernis abdingbar, s. statt vieler Einsele, in: MüKo-BGB, § 130 Rn. 12. 571 Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 95; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 56; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 15. 572 So wohl auch Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 250. 573 Vgl. Singer/Benedict, in: Staudinger, § 130 Rn. 46.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Zum Zeitpunkt der Bekanntmachung muss wegen § 186 Abs. 5 AktG der entsprechende Hauptversammlungsbeschluss (oder der Vorstandsbeschluss beim genehmigten Kapital) gefasst und der Übernahmevertrag abgeschlossen sein, da sich nur hieraus die Rechtmäßigkeit der Substitution des Bezugsanspruchs gegen die Emittentin durch denjenigen gegen die Bank ergibt.575 Entsprechend macht der Vorstand das Angebot üblicherweise direkt im Anschluss an die Beschlussfassung der Hauptversammlung beziehungsweise den Vorstandsbeschluss bekannt.576 C. Allgemeine Geschäftsbedingungen Ähnlich wie beim Übernahmevertrag stellt sich auch beim Bezugsvertrag die Frage, inwieweit die AGB der Bank gelten und kontrolliert werden. Ist beim Übernahmevertrag noch stets § 310 Abs. 1 S. 1 BGB einschlägig, so ist dies beim Bezugsvertrag dann nicht der Fall, wenn der Aktionär kein Unternehmer ist. Damit ist relevant, ob die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 S. 1 Var. 3 BGB auf den Bezugsvertrag anwendbar ist. Die Bereichsausnahme schließt die Anwendung der AGB-Kontrolle auf Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts aus. Grund hierfür ist erstens, dass die AGBKontrolle vor allem auf Austauschverträge zugeschnitten ist, zweitens die Gesellschafter bei Verhandlungen eines auf Gegenseitigkeit angelegten Gesellschaftsvertrags ihre Interessen selbst wahren können, wobei zudem zwingende Grenzen durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht vorgegeben sind und drittens bereits zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht und dessen Kontrolle durch das Registergericht die Aktionäre schützt.577 Verträge über die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen stehen zwar mittelbar mit dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnis in Zusammenhang, ihnen fehlt als schuldrechtlichen Verträgen aber der unmittelbare Bezug zum Gesellschaftsvertrag und -recht. Als Folge kann eine Partei strukturell benachteiligt sein und wird nicht durch zwingendes Gesellschaftsrecht geschützt.578 Aus diesem Grund fallen solche 574 Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 112; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 51; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 164; i. Erg. auch Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 840; vgl. Köndgen, Selbstbindung, 290. 575 Busch, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 42 Rn. 62; Schürnbrand, in: MüKoAktG, § 186 Rn. 164; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 52; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 242, 251. 576 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 242. 577 Ausf. u. krit. Grunewald, in: FS Semler, 179–181; Ulmer/Schäfer, in: Ulmer/Brander/ Hensen, AGB-Recht, § 310 BGB Rn. 119 f.; Basedow, in: MüKo-BGB, § 310 Rn. 120. 578 Ulmer/Schäfer, in: Ulmer/Brander/Hensen, AGB-Recht, § 310 BGB Rn. 123; Basedow, in: MüKo-BGB, § 310 Rn. 124; Grunewald, in: FS Semler, 179, 191; Schlosser, in: Staudinger, § 310 Rn. 77, 81; Roloff/Kindl, in: Erman, § 310 BGB Rn. 29; seit der 5. Aufl. nunmehr auch H. Schmidt, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, AGB-Recht, § 310 Rn. 4 Rn. 14; vgl. BGH, NJW 2011, 1215, 1216; ausdr. offen gelassen in BGH, NJW 2005, 3631 3643.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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Verträge nicht unter die Bereichsausnahme und sind daher anhand der §§ 305 – 310 BGB zu messen. Auf den Bezugsvertrag ist die AGB-Kontrolle daher umfassend anwendbar. D. Annahme Der Bezugsvertrag kommt schließlich zustande, wenn der Aktionär das Angebot der Bank annimmt. Der Annahme können bis zur Grenze des faktischen Bezugsrechtsausschlusses in Einklang mit § 186 Abs. 5 AktG Bedingungen auferlegt werden, wobei der Nachweis der Bezugsberechtigung sowie eine Annahmefrist üblich sind.579 Das Setzen einer solchen Annahmefrist ist beim unmittelbaren Bezugsrecht gemäß § 186 Abs. 1 S. 2 AktG zwingend, beim mittelbaren Bezugsrecht ist es nicht ausdrücklich geregelt. § 186 Abs. 5 AktG bestimmt selbst keine Frist, sondern verweist in seinem Satz 2 auf Absatz 2. Aus diesem Verweis wird wegen des Verweises in Absatz 2 auf Absatz 1 der Schluss gezogen, die Frist sei auch beim mittelbaren Bezugsrecht obligatorisch.580 E contrario § 186 Abs. 5 S. 2 Hs. 1 könnte man jedoch zumindest im Fall der Bekanntgabe des endgültigen Preises eine fakultative Frist annehmen.581 Das war auch zu § 186 Abs. 5 AktG a. F. die wohl herrschende Auslegung.582 Für sie streitet auch heute noch, dass Absatz 2 sich auf die Bezugsfrist beim unmittelbaren Bezugsrecht bezieht. In diesem Zusammenhang ist die während der Frist abzugebende Bezugserklärung jedoch keine rechtsverbindliche Annahme eines Angebots zum Abschluss eines Kaufvertrags. Stattdessen stellt sie eine Aufforderung gegenüber der Emittentin dar, ein Angebot auf Abschluss eines Zeichnungsvertrags abzugeben oder die hierfür nötigen Unterlagen bereitzustellen, ohne die Aktionäre zu verpflichten.583 Die Bezugsfrist gilt für die Zeichnungserklärung des Aktionärs nur, wenn dergleichen in den Bezugsbedingungen festgelegt ist.584 Schon strukturell liegt hier ein Unterschied zwischen mittelbarem und unmittelbarem Bezugsrecht. Aber auch teleologisch ist eine Pflicht zur Fristsetzung widersprüchlich, da ein Unterlassen der Fristsetzung gerade die gewünschte Rechtsfolge her579

Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 217; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 250; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 166. Solche Vss. sind im Hinblick auf den Vertrag zugunsten Dritter unbedenklich, s. Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 228. 580 Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2179 f.; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 165; Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 101; Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 52. 581 Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 249. 582 OLG Karlsruhe, AG 2002, 91; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 217; vgl. Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 101. 583 S. o. 1. Teil 2. Kapitel § 2 Auswirkung auf die Kapitalerhöhung. 584 Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 15; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 56.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

beiführt – die Möglichkeit der Annahme des Bezugsangebots ohne Frist.585 Somit ist die Frist beim mittelbaren Bezugsrecht fakultativ.586 Ist jedoch eine Frist gesetzt, ist sie im Rahmen des § 148 BGB verbindlich.587 Eine Annahme, die außerhalb der Frist zugeht, bindet die Bank demzufolge nicht; diese ist dann in der Annahme des neuen Angebots (§ 150 Abs. 1 BGB) frei.588 Der Bezugsvertrag und sein Zustandekommen sind der wesentliche Kern des Vollzugsverhältnisses. Doch auch unabhängig von ihm können Rechtsbeziehungen zwischen der Bank und den Aktionären bestehen, aus denen sich möglicherweise weitergehende Rechte und Pflichten der Parteien ergeben.

§ 2 Rücksichtnahmeschuldverhältnis vor Abschluss des Übernahmevertrags Bevor Emittentin und Bank den Übernahmevertrag zugunsten der Aktionäre abschließen, liegen regelmäßig keine direkten Beziehungen zwischen der Bank und dem einzelnen Aktionär vor. Es ist zwar denkbar, dass der Aktionär eine rechtsgeschäftliche Beziehung mit einer Bank hat, die unabhängig davon als Emissionsbank für die Emittentin auftritt.589 Ein solcher Sonderfall soll hier allerdings ausgeklammert werden. Damit rückt in den Fokus, ob bereits aus den bloßen Verhandlungen zwischen Bank und Emittentin über den Übernahmevertrag ein Rechtsverhältnis zwischen ersterer und dem Aktionär entsteht, der durch diesen zu schließenden Vertrag zugunsten Dritter begünstigt werden soll. Das lässt sich nur klären, wenn man zunächst die Grundlagen eines Rücksichtnahmeschuldverhältnisses erarbeitet und ihre Geltung beim Vertrag zugunsten Dritter untersucht. Anhand dieses Ausgangspunkts kann dann die Situation beim mittelbaren Bezugsrecht eingeordnet werden.

585

Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 165. So auch Liebert, Bezugsrechtsausschluss, 147; Scholz, in: MüHdbGesR, § 57 Rn. 152; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 37. 587 OLG Karlsruhe, AG 2002, 91; Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 101; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 249. 588 OLG Karlsruhe, AG 2002, 91; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 165; Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 101; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 249. 589 Vgl. Hopt, Verantwortlichkeit, 21. 586

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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A. Voraussetzungen Als Grundlage für eine Rechtsbeziehung zwischen Bank und Aktionär kommt ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis590 gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB in Betracht. Ein solches entsteht unter den Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 BGB bereits vor dem Abschluss eines Vertrags und auch dann, wenn der geplante Vertrag selbst nicht mehr geschlossen wird. Dabei besteht weiterhin Uneinigkeit über die dogmatische Herleitung der vorvertraglichen Beziehung und der mit ihr einhergehenden Haftung. Überwiegend wird sie auf die Schaffung von Vertrauen in einem weiten Sinne gestützt: Wer durch sein Verhalten Anhaltspunkte für einen anderen schaffe, er würde sich verpflichten, die Rücksicht zu nehmen, die eine Partei hinsichtlich der Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners walten lässt, hafte dem anderen gegenüber für die Verletzung dieser Pflicht.591 Eine früher stärker verbreitete, heute jedoch nur noch in Einzelaspekten auftretende Ansicht stellt auch hinsichtlich vorvertraglicher Verpflichtungen auf einen Konsens zwischen den Beteiligten ab. Im Rahmen ihrer Privatautonomie in Form der Vertragsfreiheit sei es den potenziellen Vertragsparteien möglich, bereits im Stadium vor dem eigentlichen Vertrag Rechte und Pflichten zu vereinbaren.592 Ein rekursiver, sogenannter funktionaler Ansatz stellt darauf ab, welche Funktionen die Rechtsfolgen der jeweiligen Sonderverbindung erfüllen. Dabei wird teilweise auf das erwähnte Vertrauen, teilweise auf einen fehlenden Ausgleich im Sinne einer Haftung, darüber hinaus auch auf den Gedanken der Prävention schädigenden Handelns abgestellt.593 Eine moderne Strömung sieht die Rechtskreisöffnung als bestimmendes Merkmal der vorvertraglichen Rücksichtnahmeschuldverhältnisse.594 Demnach liege beim Deliktsrecht ein Eingriff in einen fremden Rechtskreis vor, der als Bereich der Rechtsgüter eines anderen Rechtssubjektes definiert wird. Dieses Nebeneinander der 590

Der Begriff verdeutlicht, dass Pflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB entstehen, s. Keller, Schuldverhältnis, 24; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 97. 591 Prägend Canaris, Vertrauenshaftung, passim, zur c. i. c. 532 – 541; Reischl, in: FS Musielak, 411, 428 f.; Heinrichs, in: FS Canaris, 421, 429; Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 39; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 15; vgl. Becker, in: NK-BGB, § 311 Rn. 38 f.; krit. Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 41; s. Keller, Schuldverhältnis, 50 – 101. 592 Vgl. RGZ 74, 124, 126; 85, 185, 186; 87, 128, 129; s. Keller, Schuldverhältnis, 31 – 50. Zu Auswirkungen auf die moderne Diskussion vgl. Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 112, 115; Reischl, in: FS Musielak, 411, 420 f. Köndgen, Selbstbindung, 156 – 163, lehnt den Konsensgedanken ab, entwickelt aber in ähnlicher Richtung eine (einseitige) Selbstverpflichtung als Legitimation, dazu Keller, Schuldverhältnis, 107 – 111. 593 Krebs, Sonderverbindung, 210 – 223, 620 – 629; s. Keller, Schuldverhältnis, 133 – 136, 143. 594 Hierzu und zum Folgenden Frost, Schutzpflichten, 55 – 65; s. Keller, Schuldverhältnis, 141 – 147.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Rechtskreise weiche bei den außerdeliktischen Verbindungen, zu denen Rücksichtnahmeschuldverhältnisse gehörten, einem Miteinander in Form einer Öffnung und Überschneidung der jeweiligen Rechtskreise. Das Miteinander gehe mit einer gesteigerten Einwirkungs- und damit verringerten Abwehrmöglichkeit einher. Verschiedene Aspekte dieser Legitimationsmodelle sind in der gesetzlichen Regelung erkennbar. So spricht § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit der „Aufnahme“, vom bewussten und aktiven Handeln, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB erklärt die „Einwirkung“ und das „[A]nvertrau[en]“ für maßgeblich, § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB schließlich fasst als Generalklausel weitere Fälle zusammen.595 Dementsprechend lassen sich im Rahmen der Auslegung der einzelnen Nummern verschiedene Legitimationsansätze heranziehen. In diesem Zusammenhang besteht überwiegend Konsens, dass zwischen den einzelnen Nummern kein Stufenverhältnis besteht, welches Auswirkungen auf die Intensität der Rücksichtnahmepflichten hätte. Folglich ist eine genaue Zuordnung zu den einzelnen Nummern nicht von Relevanz.596 Vor diesem Hintergrund erfasst § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Fälle der klassischen culpa in contrahendo, das heißt den tatsächlichen Kontakt zwischen zwei Parteien, dessen Zweck darin besteht, zweiseitig über den Abschluss eines Vertrags Informationen auszutauschen.597 § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB umfasst Fälle, die zeitlich vor den Vertragsverhandlungen liegen, soweit ein Teil im Hinblick auf eine potenzielle rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit gewährt oder gewähren muss, Einfluss auf seine Rechtsstellung zu nehmen, insbesondere wenn jener sich in den Einflussbereich des anderen Teils begibt.598 Hierfür stehen paradigmatisch die Fälle Linoleumrolle599 und Gemüseblatt600. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB soll nach dem Willen des Gesetzgebers als Auffangtatbestand oder Generalklausel weitere Sachverhalte erfassen, beispielsweise noch 595 Vgl. Gesetzesentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/ 6040, 163. 596 Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 106; Heinrichs, in: FS Canaris, 421, 431; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 23. Nr. 2 wird dabei jedoch als Grundtatbestand gesehen, s. Heinrichs, in: FS Canaris, 421, 433; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 45; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 23; a. A. Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 38. 597 Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 107; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 42 f.; Becker, in: NK-BGB, § 311 Rn. 40; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 20; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 22; vgl. Gesetzesentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, 163. 598 BGH, NJW 2013, 3366, 3367 f.; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 108; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 45; Becker, in: NK-BGB, § 311 Rn. 42 – 46; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 23; Heinrichs, in: FS Canaris, 421, 433; vgl. Gesetzesentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, 163. 599 RGZ 78, 239. 600 BGHZ 66, 51, dort i. V. m. den Grds. des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, dazu sogleich.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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solche vor der Anbahnung eines Vertrags.601 In der Rechtsprechung werden zur Konkretisierung der Generalklausel die Umstände des Einzelfalls gewürdigt und es wird häufig mit der Berufung auf die Legitimationsmodelle argumentiert.602 Als typische Voraussetzung wird die Notwendigkeit einer Sonderverbindung betont, wobei die Verbindung nicht zwingend auf einen Vertragsschluss gerichtet sein muss, sondern auch rein sachlich sein kann, solange sie nicht bloß sozial ist und jedenfalls nicht von einer Partei abgelehnt wird.603 Inwieweit Dritte in den Anwendungsbereich vorvertraglicher Rücksichtnahmeschuldverhältnisse einbezogen sind, ist im Gesetz nicht ausdrücklich klargestellt. § 311 Abs. 3 BGB eröffnet zwar die Möglichkeit eines Rücksichtnahmeschuldverhältnisses auch zu Dritten. Dort ist jedoch nur die Haftung dieser dritten Personen geregelt. Der gegenteilige Fall, der Schutz Dritter, findet dort keine Grundlage: Jedenfalls wenn die Parteien keinen Vertrag zugunsten Dritter planen, wird der Dritte gegenüber den vorvertraglich in Kontakt stehenden Personen über die in der Norm nicht geregelte Figur des vorvertraglichen Schuldverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten Dritter geschützt.604 Dieses kann in Situationen vorliegen, in denen der zu schließende Vertrag nicht zugunsten Dritter wirken soll.605 Eine vorvertragliche Beziehung zum Dritten beim Vertrag zugunsten Dritter ist demnach unabhängig vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu untersuchen. B. Potenzielles Vollzugsverhältnis Mittels dieser Grundlagen lässt sich das potenzielle Vollzugsverhältnis auf das Vorliegen eines Rücksichtnahmeschuldverhältnisses untersuchen. Ähnlich wie bei § 311 Abs. 3 BGB liegt auch beim Vertrag zugunsten Dritter der Fokus der Dis601

Gesetzesentwurf zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/ 6040, 163; vgl. Canaris, JZ 2001, 499, 520; Heinrichs, in: FS Canaris, 421, 436 f.; Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 37; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 22. 602 Ähnlicher geschäftlicher Kontakt wurde bejaht, wenn eine Seite auf ein Verlangen der anderen Seite eingeht, das diese unter Verwechslung des Adressaten gestellt hat: BGH, NJW 2001, 2716, 2717 f.; bei nichtigen Verträgen: BGH, NJW 2005, 3208, 3209; str. bei Gefälligkeitsverhältnissen: BGH, NJW 2010, 3087; AG Lingen, NJW-RR 2010, 757; wenn mehrere Parteien eine Sache einem Dritten verkaufen: vgl. BGH, NJW 1980, 2464; BGH, WM 1974, 754; bei Ermächtigung zur Weitergabe von Informationen an Dritte: BGH, NZG 2012, 631 (s. u. Fn. 620). 603 Vgl. Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 114 – 117; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 48 f.; Becker, in: NK-BGB, § 311 Rn. 99; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 24. 604 Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 118, 183; Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 98 f.; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 172; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 60, § 328 Rn. 15; Hadding, in: Soergel, Anh § 328 Rn. 9 f.; vgl. Kersting, Dritthaftung, 20 – 57, 81; s. BT-Drucks. 14/6040, 163; a. A. Becker, in: NK-BGB, § 311 Rn. 98, 111; Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 118; vgl. Höra, Haftung, 71 f. S. auch BGH, NZG 2012, 631, 632, wo eine Haftung Dritter auf § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB gestützt wurde, als ein Vertragspartner den anderen zur Weitergabe von Informationen an den Dritten ermächtigt hat. 605 Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 89, 99; Grüneberg, in: Palandt, § 328 Rn. 13 f.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

kussion auf der Haftung des Dritten, nicht auf dessen Schutz. So haftet nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs ein Makler den Käufern eines Grundstücks aus den Grundsätzen der culpa in contrahendo gemäß § 311 Abs. 2 BGB, wenn er einen eigenen Anspruch gegen die Käufer aus dem zu seinen Gunsten geschlossenen Kaufvertrag zwischen diesen und den Verkäufern hat, er beim Vertragsschluss anwesend ist und eine Täuschung der Verkäufer nicht aufklärt.606 Abstrakt formuliert haftet demnach der potenziell begünstigte Dritte dem potenziell Versprechenden, wenn ersterer am Vertragsschluss selbst beteiligt ist und eine ihm dem Versprechenden gegenüber obliegende Pflicht verletzt, die aus diesem Kontakt folgt.607 Das ist nach den oben ausgeführten Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 BGB nicht fernliegend, besteht doch in einer solchen Konstellation der Beteiligung des Dritten an den Verhandlungen ein direkter Kontakt zwischen den späteren Parteien des Vollzugsverhältnisses. Neben dieser Haftung des Dritten gibt es jedoch auch typische Fälle, in denen die Haftung des potenziell Versprechenden relevant ist. Dabei handelt es sich vor allem um Geschehnisse aus dem Bereich des Versicherungsvertragsrechts. In den zugrundeliegenden Sachverhalten stirbt eine Person, die kurz zuvor einen Antrag auf Abschluss608 oder Abänderung609 einer Lebensversicherung abgegeben hat, wobei die Versicherung einen echten Vertrag zugunsten Dritter darstellt.610 Wegen einer Verzögerung auf Seiten des Versicherers kommt es vor dem Tod des tatsächlich oder potenziell Versicherten nicht zu dem beabsichtigten Rechtsgeschäft. Daraufhin stellt sich das Problem, ob demjenigen, der durch das Rechtsgeschäft begünstigt worden wäre, Ansprüche gegen den Versicherer zustehen. Zunächst wurden solche Sachverhalte durch den Bundesgerichtshof unter Verweis auf die „[…] Eigenart des Lebensversicherungsverhältnisses, die […] notwendig zu einer Schadensverlagerung […] führt […]“ als Fälle der Drittschadensliquidation behandelt.611 Die unteren Gerichte wenden demgegenüber in neuerer Zeit ohne eingehende Auseinandersetzung mit den dogmatischen Grundlagen die culpa

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Vgl. BGH, NJW 2005, 3778. Mit unterschiedl. Begr. Ruppert, Rechtsstellung, 95; Dörner, Dynamische Relativität, 172; Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 44; Gottwald, in: MüKo-BGB, § 328 Rn. 31; Grüneberg, in: Palandt, Einf v § 328 Rn. 5; Hadding, in: Soergel, § 328 Rn. 14; Preuß, in: NKBGB, Vorbemerkung zu §§ 328 ff. Rn. 5; vgl. Papanikolaou, Schlechterfüllung, 39; Schirmer, in: FS R. Schmidt, 821, 836 (dort Fn. 50); krit. Wälzholz, DNotZ 2006, 185, 187 (nur bei Hinwirken auf den Vertrag zu seinen Gunsten). 608 So die Sachverhalte von BGH, VersR 1975, 1090; OLG München, VersR 1965, 373; LG Köln, VersR 1972, 925; OLG Hamm, VersR 1978, 1134; LG Mönchengladbach, VersR 1983, 49; OLG Saarbrücken, OLGR 2006, 537; OLG München, Urt. vom 21. 7. 2011 – 1 U 2050/09 (zit. n. juris). 609 Sachverhalt von OLG Hamm, NJW-RR 2009, 1409. 610 Statt vieler Schneider, in: Prölss/Martin, § 159 Rn. 33. 611 BGH, VersR 1975, 1090, 1092. 607

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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in contrahendo an, wobei sie das Vorliegen eines entsprechenden Verhältnisses zwischen dem Versicherer und dem potenziell Begünstigten bejahen.612 Teilweise wird diese Rechtsprechung ohne nähere Beschäftigung mit ihren Grundlagen verallgemeinert, womit beim Vertrag zugunsten Dritter der potenziell Versprechende dem potenziell Begünstigten gegenüber aus der culpa in contrahendo hafte.613 Ein solcher verallgemeinerter Grundsatz ist jedoch begründungsbedürftig. Anhaltspunkt für einen Schutz des Dritten durch ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis im potenziellen Vollzugsverhältnis kann mangels Vertragsverhandlungen und zwingender Anbahnung eines Vertrags in erster Linie § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB sein.614 In den Versicherungsfällen ist die Schutzbedürftigkeit des Dritten maßgeblich. Dieser Gedanke ließe sich allgemein auf den Vertrag zugunsten Dritter übertragen. Durch ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis wäre der Dritte bereits während der Verhandlungen zwischen den potenziellen Parteien des Deckungsverhältnisses gegen Pflichtverletzungen des potenziell Versprechenden geschützt. Allerdings folgt aus der Schutzbedürftigkeit des Dritten nicht zwangsläufig ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis. Dem Schutzbedürfnis könnte auch ohne ein solches Verhältnis Rechnung getragen werden. Häufig wird der Dritte entweder eigene deliktische Ansprüche gegen den potenziell Versprechenden geltend machen können615 oder eigene vertragliche Ansprüche gegen den potenziellen Versprechensempfänger haben.616 In letzterem Fall kann der Versprechensempfänger wiederum unter Umständen Regressansprüche gegen seinen Verhandlungspartner geltend machen, womit dieser schlussendlich haftet. Hierin liegt der Grund, warum die Versicherungsfälle nicht typisch sind für das potenzielle Vollzugsverhältnis beim Vertrag zugunsten Dritter: Anders als in jenen Fällen tritt der Schaden bei Verletzungshandlungen des potenziell Versprechenden vor Abschluss des Vertrags zugunsten eines Dritten nicht automatisch beim Dritten ein, ohne dass ihm eigene Ansprüche zustehen. Zudem ist es dem potenziellen Versprechensempfänger nicht zwangsläufig unmöglich, eigene Ansprüche aus dem Rücksichtnahmeschuldverhältnis zwischen ihm und dem potenziell Versprechenden geltend zu machen. Je nach Konstellation kann er damit als Rückgriffsmöglichkeit des Dritten dienen.617 In Anbetracht dieser Regressmöglichkeiten kommt es damit auch zu keiner ungerechtfertigten, zufälligen 612 LG Mönchengladbach, VersR 1983, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLGR 2006, 537, 538; OLG Hamm, NJW-RR 2009, 1409; OLG München, Urt. vom 21. 7. 2011 – 1 U 2050/09, Rn. 56 – 58 (zit. n. juris); zust. Schneider, in: Prölss/Martin, § 159 Rn. 33; vgl. OLG München, VersR 1965, 373; LG Köln, VersR 1972, 925; OLG Hamm, VersR 1978, 1134, 1136. 613 Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 348; Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 44; Grüneberg, in: Palandt, Einf v § 328 Rn. 5, § 328 Rn. 5; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 311 Rn. 52. 614 Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 311 Rn. 52 ordnet die Thematik mit § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB einer konkreten Nummer der Norm zu. 615 Vgl. Wälzholz, DNotZ 2006, 185, 187; Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 350. 616 Vgl. Ruppert, Rechtsstellung, 111; s. zu diesem klassischen Kriterium beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 123 – 128. 617 S. die Begründung von BGH, VersR 1975, 1090, 1092.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Haftungsfreistellung des potenziell Versprechenden,618 wie dies bei den Versicherungsfällen ansonsten typischerweise der Fall wäre. Zwar mag ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis nachvollziehbar sein, wenn der potenzielle Versprechensempfänger dem potenziell Versprechenden eine Einwirkungsmöglichkeit auf den Rechtskreis des Dritten eröffnen kann,619 zum Beispiel indem ersterer seinem Vertragspartner relevante Informationen über letzteren offenlegt.620 Dennoch folgt aus der bloßen Möglichkeit der Einwirkung nicht notwendigerweise ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis, soweit die Einwirkungsmöglichkeit nicht mit Einverständnis des Dritten geschaffen wurde.621 Hat der Dritte keinerlei Kenntnis vom Kontakt zwischen den Parteien des potenziellen Deckungsverhältnisses und nimmt er entsprechend an dem Kontakt nicht teil, kann er auch kein Vertrauen auf eine Rücksichtnahme auf seine Interessen durch eine der Parteien bilden.622 Die Einbeziehung des Dritten in Form einer Berührung seiner Interessen ist für ihn vielmehr Willkür der verhandelnden Parteien, die ihn zufällig betreffen kann.623 Eine solche Bewertung wird deutlicher durch den Vergleich mit der umgekehrten Konstellation, in der sich der Dritte bei Kenntnis des Kontakts selbst entscheiden kann, an diesem mitzuwirken und somit ein Verhältnis zwischen ihm und dem potenziell Versprechenden zu erzeugen – dann mit gegenseitigen, das heißt auch ihn treffenden Rücksichtnahmepflichten.624 Dieser Aspekt der gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten bildet eine Grundlage für das Argument, dem Dritten müssten aus dem Rücksichtnahmeschuldverhältnis e contrario Ansprüche zustehen, wenn er selber einer Haftung gegenüber dem potenziell Versprechenden ausgesetzt ist.625 Das Argument ist jedoch insoweit zirkulär, als es die Haftung des Dritten als Prämisse voraussetzt, die wiederum auf das Rücksichtnahmeschuldverhältnis gestützt wird, welches gerade in Zweifel steht.626 618 S. zu diesem Arg. im Zusammenhang mit der Drittschadensliquidation BGH, VersR 1975, 1090, 1092; OLG Saarbrücken, OLGR 2006, 537, 538 f. 619 Vgl. LG Mönchengladbach, VersR 1983, 49, 50. 620 S. erneut BGH, NZG 2012, 631, 632, wo zwischen Drittem und Geschädigten u. a. deswegen ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis bestand, weil der Vertragspartner des Dritten diesem persönliche Daten und Kontoinformationen des Geschädigten übermittelte, allerdings aufgrund einer Ermächtigung des Geschädigten. 621 Dazu Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 114 f. 622 Vgl. Wälzholz, DNotZ 2006, 185, 187. 623 Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 349 f. verneint aus diesem Grund eine Haftung des Dritten; dazu aber Raab, Austauschverträge, 496 – 498, der auf die fehlende Möglichkeit einer zurechenbaren Pflichtverletzung des Dritten ohne dessen Kenntnis vom Vertrag zugunsten Dritter hinweist. 624 Vgl. Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 349 f. 625 Vgl. Dörner, Dynamische Relativität, 172 f.; Raab, Austauschverträge, 495 f. 626 Anders für die umgekehrte Konstellation Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 348 f., nach dem der Dritte nur haftet, wenn er auf sein Zurückweisungsrecht verzichtet hat, während der potenziell Versprechende davon unabhängig als Erfüllungsgehilfe des potenziellen Versprechensempfängers haften kann; dagegen Raab, Austauschverträge, 496 f.

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Mit der gleichen Argumentationsfigur könnte das Gegenteil begründet werden: Der Dritte haftet nicht, weil der Versprechende ebenfalls nicht haftet. Der Gedanke des Umkehrschlusses führt zu einer weiteren Überlegung: Man könnte eine Ablehnung eines vorvertraglichen Rücksichtnahmeschuldverhältnisses als widersprüchlich ansehen, wenn es schlussendlich zu einer vertraglichen Beziehung im Vollzugsverhältnis kommt. Dieser Widerspruch ließe sich lösen, würde man den Dritten schon vor dem Abschluss des Vertrags zugunsten Dritter gemäß seiner zukünftigen Stellung behandeln.627 Der Widerspruch wird jedoch nur dann erzeugt, wenn man mit dem künftigen Vertragsschluss auf einen erst ex-post festzustellenden Umstand abstellt. Zum Zeitpunkt der Verhandlungen über den Vertrag zugunsten Dritter ist sowohl dessen Abschluss als auch der Verzicht des Dritten auf sein Zurückweisungsrecht gemäß § 333 BGB noch unklar. Damit kann auch noch keine widersprüchliche Bewertung festgestellt werden. Das zeigt auch die Regelung der culpa in contrahendo, die nicht allein auf das Hinwirken auf einen künftigen Vertragsschluss abstellt, sondern auf zusätzliche Elemente wie im entsprechenden Rahmen geschaffenes Vertrauen oder daneben eröffnete Einwirkungsmöglichkeiten. Folglich kann dieser Anknüpfungspunkt allein nicht ausreichen, um ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis zu begründen. Allerdings könnte man hierfür zusätzlich auf das Interesse des potenziellen Versprechensempfänger abstellen. Wenn er den Dritten durch den Abschluss des Vertrags zu dessen Gunsten bevorteilen will, liegt es nahe, ein entsprechendes Interesse bereits im vorvertraglichen Bereich anzunehmen.628 Das setzt aber erstens entsprechende Interessen des potenziellen Versprechensempfängers voraus und nimmt zweitens einen Charakter des Vollzugsverhältnisses des abgeschlossenen Vertrags zugunsten Dritter an, aus dem sich entsprechende Pflichten ergeben. Das ist nicht zweifelsfrei.629 Zudem müssen auch die Interessen des Versprechenden beachtet werden, die einer Haftung entgegenstehen. Des Weiteren besteht die Gefahr, das vorvertragliche Verhältnis konturlos werden zu lassen, da eine Abgrenzung mittels dieser subjektiven Kriterien nahezu beliebig würde. Folglich ist ein vorvertragliches Rücksichtnahmeschuldverhältnis zwischen den potenziellen Parteien des Vollzugsverhältnisses zwar nicht ausnahmslos ausgeschlossen. Eine allgemeingültige Aussage über jede Form der Verhandlungen über einen Vertrag zugunsten Dritter lässt sich aber nicht tätigen. Es kommt vielmehr auf die konkreten Gegebenheiten im Einzelfall an, nach denen ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis zwischen Drittem und dem potenziell Versprechenden auch ausgeschlossen sein kann.

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S. Ruppert, Rechtsstellung, 96 (zur Begründung der Haftung des Dritten). Vgl. OLG München, Urt. vom 21. 7. 2011 – 1 U 2050/09, Rn. 58 (zit. n. juris). 629 Der Charakter des Vollzugsverhältnisses des abgeschlossenen Vertrags zugunsten Dritter und die daraus folgenden Pflichten sind str., s. u. 2. Teil 4. Kapitel § 3 A. Charakter des Vollzugsverhältnisses. 628

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

C. Übernahmevertragsverhandlungen In Anbetracht dieser Wesentlichkeit der Umstände des Einzelfalls muss auch die Situation beim mittelbaren Bezugsrecht differenziert betrachtet werden. So ist ein vorvertragliches Rücksichtnahmeschuldverhältnis zwischen Bank und Aktionär aufgrund des Kontakts zwischen Bank und Emittentin nach den dargestellten Kriterien nicht von vorneherein ausgeschlossen.630 Naheliegend ist das etwa in dem Fall, in dem ein bezugsberechtigter Aktionär von den anderen Parteien in die vorvertraglichen Verhandlungen einbezogen wird. Dies geschieht regelmäßig, weil in bestimmten Situationen eine Vereinbarung mit ihm angestrebt ist, etwa ein teilweiser Verzicht auf sein Bezugsrecht oder umgekehrt eine Verpflichtung zur Ausübung seines Bezugsrechts, um so den Erfolg der Emission zu garantieren.631 Abgesehen von solchen Fällen werden die Aktionäre aber nicht nur von den Vertragsverhandlungen ausgeschlossen sein, in aller Regeln werden sie von diesen auch frühestens bei der Einladung zur Hauptversammlung erfahren, die auf die Entscheidung zum Bezugsrecht hinweist.632 Schützenswertes Vertrauen auf eine Rücksichtnahme durch die Bank entwickeln die Aktionäre bei einer derartigen Vorgehensweise damit nicht. Auch umgekehrt ist ein Eingriff in den Rechtskreis der Aktionäre durch die anderen Parteien und insbesondere die Bank kaum vorstellbar, da die Aktionäre der Aktiengesellschaft nicht namentlich bekannt sein müssen und es häufig nicht sind.633 Daher ist es der Emittentin auch schwerlich möglich, den Rechtskreis der Aktionäre der Bank gegenüber zu öffnen, selbst wenn es in ihrem Interesse liegen würde.634 Darüber hinaus ist im Hinblick auf diesen Aspekt auch fraglich, welche Verletzungshandlungen die Bank überhaupt begehen könnte.635 Zwar käme das Hinwirken auf einen mangelhaften Übernahmevertrag in Betracht, der § 186 Abs. 5 AktG widersprechen würde. In der Folge hätten die Aktionäre jedoch einen Anspruch gegen die Emittentin, die sich wiederum bei der Bank schadlos halten könnte.636 Ein solcher Regress gliche zudem die Risikoverteilung derjenigen beim unmittelbaren Bezugsrecht an, bei der die Aktionäre sich ebenfalls an die Emittentin halten können 630 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843 (dort Fn. 84); vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 51. 631 S. dazu Schlitt/Seiler, WM 2003, 2175, 2179; vgl. Busch/Groß, AG 2000, 503, 509 f. 632 Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 844 f. 633 Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 845. 634 Der Vertrag zugunsten Dritter setzt entsprechend nur dessen Bestimmbarkeit voraus, s. BGH, NJW-RR 2008, 683, 684; BGHZ 75, 75, 78 f.; 93, 271, 274. 635 Daraus schließen Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 843 (dort Fn. 84) pauschal auf die Irrelevanz eines vorvertraglichen Rücksichtnahmeschuldverhältnisses. Als Pflichtverletzung käme zwar eine Falschinformation in Betracht, s. Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 13; Kuntz/ Stegemann, AG 2016, 837, 845. Dies bezieht sich aber auf die Zeit nach dem Abschluss des Übernahmevertrags, s. u. 2. Teil 4. Kapitel § 3 D. IV. 2. Interessenkonflikt und Falschinformation. 636 S. o. 2. Teil 3. Kapitel § 2 Ungenügende Bezugsrechtsvermittlung.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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und müssen. In der Folge sind sie damit von dem Innenverhältnis zwischen Bank und Emittentin unberührt. Aber auch die Emittentin ist durch dieses Ergebnis nicht unverhältnismäßig belastet. Sie kann sich vor einer Haftung schützen, indem sie die Kapitalerhöhung innerhalb ihres Ermessens abbricht, womit der Schaden der Aktionäre entfällt. Damit wird auch die Begründung geliefert, warum aus § 186 Abs. 5 AktG nicht der Schluss gezogen werden kann, dass ein Rücksichtnahmeschuldverhältnis schon vor dem Abschluss des Übernahmevertrags zwischen Bank und Aktionär besteht: Weil die Aktionäre nach alledem kein Schutzbedürfnis haben, kann aus der Norm ein solches Verhältnis nicht abgeleitet werden.637 Zusammenfassend besteht damit beim üblichen Ablauf des mittelbaren Bezugsrechts vor Abschluss des Übernahmevertrags kein Verhältnis zwischen Bank und Aktionär.

§ 3 Zwischen Übernahme- und Bezugsvertrag Nachdem sich damit aus den Verhandlungen über den Übernahmevertrag in der Regel kein Rücksichtnahmeschuldverhältnis zwischen Bank und Aktionär ergibt, stellt sich die Frage, wie der Abschluss des Übernahmevertrags die Beziehung zwischen diesen Parteien beeinflusst. Dreh- und Angelpunkt ist dabei das abzugebende Bezugsangebot als Ziel des Anspruchs der begünstigten Aktionäre. Im Folgenden wird analysiert, welche Pflichten an das Bezugsangebot anknüpfen, wobei zunächst grundlegend der Charakter des Vollzugsverhältnisses an sich untersucht werden soll. Danach liegt das Augenmerk auf einer möglichen Prospektpflicht und -haftung für das Bezugsangebot. Abschließend sollen mögliche allgemeine Informationspflichten der Bank im Vollzugsverhältnis erörtert werden. A. Charakter des Vollzugsverhältnisses I. Vertragsähnliches Verhältnis Aus der gesetzlichen Regelung der §§ 328 – 335 BGB lassen sich Rückschlüsse auf den Charakter des Vollzugsverhältnisses ziehen. Zunächst erwähnt der Wortlaut des § 328 Abs. 1 BGB nur „[…] das Recht [des Dritten], die Leistung zu fordern.“638 Damit isoliert die Norm den Anspruch des Dritten, ohne auf ein vertragliches Verhältnis zu ihm hinzudeuten. Zudem spricht § 328 Abs. 2 BGB von dem Dritten und stellt ihm die Vertragsschließenden gegenüber, womit e contrario der Dritte nicht zu

637 Vgl. OLG Düsseldorf, AG 1984, 188, 190; OLG Bremen, AG 1997, 420, 421; s. aber zur Ungenauigkeit in deren Begründungen u. Fn. 659. 638 Hervorheb. d. Verf.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

diesen gehört. Das ist insofern passend, da der Dritte in der Regel nicht am Abschluss des Vertrags zu seinen Gunsten beteiligt ist.639 Die Norm reflektiert damit entgegen der früher vertretenen Akzeptations- oder Beitrittstheorie640, dass der Rechtserwerb des Dritten nicht auf einer Willenserklärung basiert und es entsprechend nicht zu einem nachträglichen Vertragsschluss zwischen diesem und dem Versprechenden kommt.641 Stattdessen erwirbt der Dritte ohne sein Zutun unmittelbar die Begünstigung, was sich bereits aus dem Wortlaut von § 328 Abs. 1 BGB ergibt.642 Damit schließen die Parteien beim Vertrag zugunsten Dritter keinen dreiseitigen Vertrag,643 wie es etwa bei der Vertragsübernahme der Fall ist.644 Stattdessen hat der Dritte nur in negativer Hinsicht ein Zurückweisungsrecht, § 333 BGB. Allerdings beruht die Beziehung im Vollzugsverhältnis auf dem Deckungsverhältnis und damit mittelbar auf dem dort bestehenden Vertrag zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger. Dies allein reicht jedoch nicht aus, um das Vollzugsverhältnis zu einem vertraglichen Verhältnis zu machen.645 Denn erstens ist das Recht des Dritten abhängig vom Inhalt des Deckungsverhältnis, damit von der Vereinbarung der anderen Parteien und nicht von einem qua seiner Vertragsautonomie bestimmten Vertrag.646 Und zweitens ist der Vertrag im Deckungsverhältnis nicht zwangsläufig darauf gerichtet, dem Dritten einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrags einzuräumen. Vielmehr wird dem Dritten dem Wortlaut des § 328 Abs. 1 BGB entsprechend grundsätzlich nur ein Forderungsrecht zugewandt, das auch einen anderen Inhalt haben kann.647 Damit erhält er an erster Stelle nur die Stellung eines 639

Papanikolaou, Schlechterfüllung, 38; Raab, Austauschverträge, 480. Beseler, System, 293 – 295; dazu Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 82 – 86; s. aber heute noch Hadding, in: Soergel, § 328 Rn. 36. 641 S. dazu Hadding, in: Soergel, Vor 328 Rn. 4 – 9; ausf. zur Entstehungsgeschichte Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 108 – 128, insb. 110. 642 Vgl. RG, JW 1938, 2967; Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 219; Raab, Austauschverträge, 26; Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 63; Gottwald, in: MüKo-BGB, § 328 Rn. 3; Preuß, in: NK-BGB, § 328 Rn. 9 f.; Grüneberg, in: Palandt, Einf v § 328 Rn. 6; s. aber Dörner, Dynamische Relativität, 126, 166 – 170, der zwar einen unmittelbaren Erwerb des Dritten bejaht, ihn aber als Rechtnachfolger des Versprechensempfängers ansieht. Er geht dabei von der Prämisse aus, dass die Drittbegünstigung der Zession gleicht, wobei allerdings auch dort die Vertragsstellung des Zessionars str. ist, ebd. 152 – 154; ähnl. Hassold, Dreipersonenverhältnis, 256 – 260; dazu Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 23. 643 Ruppert, Rechtsstellung, 33. 644 Dazu BGHZ 137, 255, 259. 645 A. A. Papanikolaou, Schlechterfüllung, 38 f.; Raab, Austauschverträge, 480; ohne Begründung wohl auch OLG Celle, WM 1996, 851, 853; ähnl., aber widersprüchlich Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 214; vgl. Hadding, in: Soergel, § 328 Rn. 14; ders., in: FS Gernhuber, 153, 165 f. 646 Vgl. Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 214. 647 St. Rspr., s. BGHZ 54, 145, 147; BGH, NJW-RR 1993, 770, 771; NJW-RR 2003, 1355, 1357; NJW 2005, 3778; Ruppert, Rechtsstellung, 33; Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 213; 640

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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Gläubigers, der Versprechende umgekehrt die Stellung eines Schuldners.648 Zwischen Versprechendem und Drittem besteht nach alledem kein vertragliches Schuldverhältnis.649 Das Fehlen eines vertraglichen Schuldverhältnisses bewirkt jedoch zunächst nur die Absenz gegenseitiger vertraglicher Pflichten, nicht jedoch das Ausbleiben jeglicher Rechte und Pflichten. Stattdessen erzeugt bereits eine Stellung als Schuldner oder Gläubiger auch ohne vertragliches Verhältnis entsprechende Schuldner- und Gläubigerpflichten als Rücksichtnahmepflichten im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB.650 Diese Pflichten gelten folgerichtig auch für die jeweiligen Beteiligten im Vollzugsverhältnis. Der Charakter des Verhältnisses wird daher als vertragsähnlich bezeichnet.651 Der Begriff wird teilweise kritisiert, weil er den Unterschied zur culpa in contrahendo verwischt, bei der es zu keinerlei Vertragsschluss, sondern zu einem gesetzlichen Schuldverhältnis kommt.652 Entscheidend ist jedoch nicht die Begrifflichkeit, das heißt die Bezeichnung der Beziehung im Vollzugsverhältnis, sondern die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen.653 In diesem Zusammenhang ist allgemein anerkannt, dass sich gemäß § 241 Abs. 2 BGB aus dem vertragsähnlichen Charakter des Vollzugsverhältnis für den Dritten die Neben- oder Sorgfaltspflichten eines Gläubigers und für den Versprechenden solche eines Schuldners ergeben.654 Gottwald, in: MüKo-BGB, § 328 Rn. 30; Grüneberg, in: Palandt, Einf v § 328 Rn. 5; vgl. Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 23; a. A. Gernhuber, Schuldverhältnis, 491; Raab, Austauschverträge, 481. 648 BGH, NJW 2005, 3778. 649 So auch die St. Rspr., s. BGHZ 54, 145, 147; BGH, NJW-RR 1993, 770, 771; NJW-RR 2003, 1355, 1357; NJW 2005, 3778; vgl. RG, JW 1938, 2967; wohl h. M, s. Ruppert, Rechtsstellung, 33 f.; Schirmer, in: FS R. Schmidt, 821, 836; Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 23; Gottwald, in: MüKo-BGB, § 328 Rn. 30; Grüneberg, in: Palandt, Einf v § 328 Rn. 5; zur a. A. o. Fn. 645. 650 Statt vieler Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 420 m. w. N.; Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 25; Bachmann, in: MüKo-BGB, § 241 Rn. 47 – 49. 651 BGHZ 9, 316, 318; BGH, NJW 2005, 3778; OLG Hamm, NJW-RR 2009, 1409; Ruppert, Rechtsstellung, 34; Schirmer, in: FS R. Schmidt, 821, 836 (dort Fn. 50); Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 25; Gottwald, in: MüKo-BGB, § 328 Rn. 31; Grüneberg, in: Palandt, Einf v § 328 Rn. 5. Unklar aber BGHZ 24, 325, da dort wohl ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vorlag. 652 Gernhuber, Schuldverhältnis, 479 f.; Raab, Austauschverträge, 480; Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 214. 653 Vgl. Gernhuber, Schuldverhältnis, 480; s. Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 214, der trotz Annahme eines vertraglichen Verhältnisses die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten vom Einzelfall abhängig macht; ebenso Ruppert, Rechtsstellung, 35. 654 BGHZ 9, 316, 318; BGH, NJW 2005, 3778; OLG Celle, WM 1996, 851, 853; OLG Hamm, NJW-RR 2009, 1409; Ruppert, Rechtsstellung, 43 f., 93 f.; Gernhuber, Schuldverhältnis, 496 – 499, 502; Raab, Austauschverträge, 495 – 498, 540 f.; vgl. Papanikolaou, Schlechterfüllung, 39; Dörner, Dynamische Relativität, 170 – 175; Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 348 – 350 (der Pflichten des Dritten jedenfalls bejaht, wenn dieser trotz Kenntnis

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

II. Übernahmevertrag Vor diesem Hintergrund gilt demnach Folgendes: Folgt man erstens der gerade erarbeiteten allgemeinen Ansicht in der Literatur und der ständigen Rechtsprechung, so besteht bei einem Vertrag zugunsten Dritter im Vollzugsverhältnis ein zumindest vertragsähnliches Verhältnis mit Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Akzeptiert man zweitens zudem die mittlerweile unstrittige und oben vertieft begründete Ansicht zum Übernahmevertrag beim mittelbaren Bezugsrecht, so muss ein solcher wegen § 186 Abs. 5 S. 1 AktG zwingend ein Vertrag zugunsten Dritter sein.655 Folglich liegt als logische Konsequenz in der Beziehung zwischen Bank und Aktionär ein vertragsähnliches Verhältnis vor, welches beide zur Rücksichtnahme auf die jeweils andere Partei verpflichtet.656 Wer diese Schlussfolgerung bestreitet, muss darlegen, warum die für den Vertrag zugunsten Dritter anerkannte Dogmatik im Fall des mittelbaren Bezugsrecht nicht gelten soll. Dennoch verneint die herrschende Meinung in der Literatur und die dazu ergangene Rechtsprechung ein (Vertrauens-)Verhältnis zwischen Bank und Aktionär aus dem Übernahmevertrag, sei es vertraglicher, vorvertraglicher oder sonstiger Art, ohne sich vertieft mit den dargestellten Grundsätzen zum Vertrag zugunsten Dritter auseinanderzusetzen.657 Dieser Widerspruch lässt sich aber lösen, wenn eine Unterscheidung eingeführt wird, die bisher kaum Beachtung findet: Ist der Vertrag zugunsten Dritter darauf ausgerichtet, dem Dritten einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrags zu verschaffen – wie es beim Übernahmevertrag beim mittelbaren Bezugsrecht der Fall ist –, sind zwei Anknüpfungspunkte auseinander zu halten, die jeweils Grundlage von Pflichten sein können. Aus dem Vertrag zugunsten Dritter selbst folgt im Vollzugsverhältnis ein vertragsähnliches Verhältnis gemäß §§ 328 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Das geschieht unabhängig davon, ob der Dritte daraus einen Anspruch auf Abschluss eines Vertrags oder eine andere Begünstigung erhält. Ist jedoch ersteres der Fall, kann es wegen des zu schließenden Vertrags – beim mittelbaren Bezugsrecht nicht widerspricht); Lange, NJW 1965, 657, 660, 663; Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 25; Gottwald, in: MüKo-BGB, § 328 Rn. 31; Grüneberg, in: Palandt, Einf v § 328 Rn. 5; Stadler, in: Jauernig, § 328 Rn. 11; Hadding, in: Soergel, § 328 Rn. 63, § 334 Rn. 22 (abstellend auf die Akzeptationstheorie); Janoscheck, in: BeckOK-BGB, § 328 Rn. 9, 20; Westermann, in: Erman, § 328 Rn. 9 (§ 311 Abs. 2 BGB). 655 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 A. Verwirklichung des Bezugsstammrechts. 656 Vgl. Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 118; Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 344, der aber die daraus resultierenden Pflichten nicht herausarbeitet; dazu Kuntz/ Stegemann, AG 2016, 837, 843, 845; offenlassend Hüffer/Koch, AktG, § 186 Rn. 51. 657 OLG Düsseldorf, AG 1984, 188, 190; OLG Bremen, AG 1997, 420, 421; Schwark, in: Schwarz/Zimmer, KMRK, § 45 BörsG Rn. 77; Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 167 unter Verweis auf Hopt, Verantwortlichkeit, 22 f., der aber zwischen Vertrag zugunsten Dritter und Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter trennt. Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, AktG, § 186 Rn. 59; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 252; wohl auch Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 381; unklar Servatius, in: Spindler/Stilz, AktG, § 186 Rn. 73.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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wegen des Bezugsvertrags – zu einem vorvertraglichen Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB kommen. Folglich liegen zwei verschiedene mögliche Verhältnisse als Quelle von Pflichten der Parteien vor.658 Demnach folgt jedenfalls aus dem abgeschlossenen Übernahmevertrag als Vertrag zugunsten der Aktionäre ein vertragsähnliches Verhältnis zwischen Bank und Aktionären.659 Diskutieren lässt sich aber, ob aus der Bekanntmachung des Angebots auf den Abschluss des Bezugsvertrags daneben ein hiervon zu trennendes vorvertragliches Verhältnis im Sinne der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB folgt.660 III. Vorvertragliches Verhältnis wegen des Angebots Zunächst könnte man überlegen, ob die Bekanntmachung des Angebots nicht nur ein vorvertragliches Verhältnis entstehen lässt, sondern darüber hinaus ein Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrags enthält.661 Im Bereich der Kapitalanlagevermittlung entspricht das der ständigen Rechtsprechung des BGH.662 Diese Rechtsprechung beruht jedoch auf der (konkludenten) Annahme der Bank eines (konkludenten) Angebots auf Abschluss eines entsprechenden Vertrags durch den Interessenten.663 Das Bezugsangebot beim mittelbaren Bezugsrecht geht von der Bank aus. Sie müsste demnach einen Rechtsbindungswillen auf Abschluss eines entsprechenden Vertrags bilden. Hierfür fehlen jedoch Ansatzpunkte. Die Bank berät die Aktionäre nicht.664 Sie ist zudem nicht deren einzige Möglichkeit zur Information, da die Aktionäre auf der Hauptversammlung, die über das mittelbare Be658

Vgl. Klumpp, in: Staudinger, § 328 Rn. 25 f.: „Gemeinhin wird zwischen Versprechendem und Drittem aber ein vertragsähnliches Verhältnis angenommen […]. Allerdings können sich […] vorvertragliche Beziehungen aus dem Vollzugsverhältnis ergeben – etwa wenn dem Dritten ein Anspruch auf Abschluss eines Vertrags zugewandt wird aus § 311 Abs. 2 […].“; Gottwald, in: MüKo-BGB, § 328 Rn. 31, 266. 659 Insofern ungenau OLG Düsseldorf, AG 1984, 188, 190; OLG Bremen, AG 1997, 420, 421; Schwark, in: Schwarz/Zimmer, KMRK, § 45 BörsG Rn. 77, die eine Haftung aus c. i. c. ablehnen und dafür auf das Forderungsrecht aus dem Vertrag zugunsten Dritter abstellen, ohne das vertragsähnliche Verhältnis zu problematisieren. Unklar auch Wiedemann, in: GroßKoAktG, § 186 Rn. 215, der auf das Urt. des OLG Düsseldorf verweist, aber das Bestehen eines Leistungsverhältnisses annimmt. 660 Dafür Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 2272; Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, 118; a. A., aber insofern mit den Grundsätzen zum Vertrag zugunsten Dritter in einem Spannungsverhältnis Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 167; Marsch-Barner, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 186 Rn. 59; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 252; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 381. 661 S. Gerner-Beuerle, Haftung, 129 f. zum Fall der Platzierung zur öffentlichen Zeichnung. 662 BGHZ 74, 103, 106 f.; 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128; dazu Taggeselle, Haftung, 184 – 188. 663 BGHZ 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128. 664 Dies ist in der Rechtsprechung der Anknüpfungspunkt für die konkludente Annahme seitens der Bank, s. BGHZ 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

zugsrecht beschließt, Gelegenheit zur Information haben.665 Zudem erfüllt die Bank mit der die Abgabe des Bezugsangebots lediglich die Pflicht aus dem Übernahmevertrag, was gesetzlich von § 186 Abs. 5 S. 1 AktG vorgeschrieben ist.666 Ein (konkludenter) Vertrag zwischen Bank und Aktionär vor Abschluss des Bezugsvertrags kommt somit grundsätzlich nicht zustande. Im Hinblick auf ein vorvertragliches Verhältnis aufgrund des abzuschließenden Bezugsvertrags stellt sich zudem das Problem, dass die späteren Vertragspartner der Bank weiterhin unbekannt sind, was die Begründung eines solchen Verhältnisses erschwert. Erst in dem Moment, in dem durch den Zugang der Annahme des bekanntgegebenen Angebots durch den bezugsberechtigen Aktionär der Bezugsvertrag bereits zustande kommt, kennt die Bank ihren künftigen Vertragspartner mit Sicherheit. Auch umgekehrt erfahren die Aktionäre wegen des in diesem Punkt regelmäßig noch unbestimmten Kapitalerhöhungsbeschlusses erst durch die Bekanntgabe des Angebots von der Identität der antragenden Bank.667 Doch erzeugen auch diese Mitteilungen mit gegenseitiger Identifikation nach der gesetzlichen Konzeption nicht direkt Verhandlungen zwischen den Parteien.668 Bekanntgemacht wird bereits das einseitig bestimmte Angebot der Bank, nicht eine bloße invitatio ad offerendum.669 Den Aktionären bleibt nur dessen Annahme, jegliche abweichenden Antworten und Verhandlungsversuche gelten gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung und neue Anträge. Ein anderweitiger Kontakt findet nicht statt, auf einen solchen muss sich die Bank demnach auch nicht einlassen. Entscheidet sie sich trotzdem dafür, Verhandlungen aufzunehmen, kann allerdings jedenfalls deswegen ein vorvertragliches Schuldverhältnis entstehen.670 Wenn sie aber die Aufnahme von Verhandlungen unterlässt, beruht der Kontakt zwischen den Parteien nur mittelbar auf der privatautonomen Entscheidung der Bank. Unmittelbar betrachtet folgt eine entsprechende Pflicht aus § 186 Abs. 5 S. 2 AktG. Zudem bindet das Angebot zwar schlussendlich sie, es wird jedoch von der Emittentin bekannt gemacht. Dementsprechend ist die Bank nur dazu verpflichtet, den Bezugsvertrag zu erfüllen. Für den Inhalt des Angebots ist andererseits nicht sie, sondern die Emittentin verantwortlich, wie bereits der Wortlaut der Norm und die

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Zu diesem Kriterium BGHZ 74, 103, 106 f.; Taggeselle, Haftung, 185. Vgl. BGH, NJW 1982, 2827, 2828 – BuM I; OLG Düsseldorf, AG 1984, 188, 190; OLG Bremen, AG 1997, 420, 421. 667 Vgl. o. Fn. 407. 668 Vgl. Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 381. 669 Ekkenga/Jaspers, in: Ekkenga, Hdb. AG-Finanzierung, Kap. 4 Rn. 269. Auch bei der seltenen bloßen Veröffentlichung der Grundlagen für die Festlegung des Bezugspreises kommt es nicht zu Verhandlungen, s. Busch, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 42 Rn. 54 – 56. 670 OLG Karlsruhe, AG 2002, 91, 92; Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 845; vgl. Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 118. 666

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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fortdauernde Verantwortung der Emittentin für die Verschaffung der Aktien zeigen.671 Demnach erfolgt die Abgabe des Angebots und damit die entsprechende Kontaktaufnahme nicht durch die Bank, sondern durch die Emittentin. Das geschieht zudem nur einseitig und in Form eines Angebots an einen lediglich bestimmbaren Personenkreis, das in den Gesellschaftsblättern und einem elektronischen Informationsmedium veröffentlicht wird, § 186 Abs. 2 AktG.672 Von Seiten der Bank liegt damit keine direkte, finale Kontaktaufnahme vor. Von Seiten der Aktionäre kann ein Einverständnis mit dem Zustandekommen dieses Kontakts vor ihrer Annahme des Angebots nur unterstellt werden. Allerdings können die Aktionäre auch aufgrund der einseitigen Eröffnung einer Kontaktmöglichkeit ein gewissen Vertrauen darauf entwickeln, dass die Bank im folgenden Prozess der Bezugsrechtsbedienung Rücksicht auf die Belange ihrer künftigen Vertragspartner nimmt.673 Dieses Vertrauen ist jedoch nur eingeschränkt schützenswert, da die Bezugsansprüche unter der Bedingung der Durchführung der Kapitalerhöhung stehen und die Rechtsstellung der Aktionäre somit einseitig aufgehoben werden kann.674 Die besseren Argumente sprechen damit bei der üblichen Vorgehensweise zunächst gegen das Entstehen eines vorvertraglichen Rücksichtnahmeschuldverhältnisses im Sinne der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB allein aufgrund der Bekanntmachung des Bezugsangebots.675 Bezüglich der Rechtsfolgen dürfte aber auch bei Annahme eines entsprechenden Verhältnisses fraglich sein, ob überhaupt ein Unterschied zu den sich aus dem vertragsähnlichen Verhältnis des Vollzugsverhältnisses ergebenden Pflichten bestehen würde, die nun zu klären sind. B. Prospekt- und Informationspflichten Essentiell für die Beziehung im Vollzugsverhältnis ist, inwieweit sich aus diesem Informationspflichten für die Bank gegenüber den Aktionären ergeben. Das Bestehen und der Umfang solcher Pflichten ist entscheidend für die Frage, ob die Bank die Aktionäre über Angelegenheiten der Emittentin aufzuklären hat, die zwar der Bank, aber nicht den Aktionären bekannt sind und die für deren Entscheidung über die Ausübung ihres Bezugsrechts relevant sein können. Dabei sind zunächst Prospektpflichten im Zusammenhang mit dem Angebot der Aktien, einschließlich einer sich daraus ergebenden Prospekthaftung, zu untersuchen. Davon zu trennen ist die 671

S. o. 2. Teil 4. Kapitel § 1 A. Rolle der Emittentin, Fn. 558. S. o. 2. Teil 4. Kapitel § 1 B. Angebot. 673 Vgl. OLG Koblenz, NJW 2017, 3310, 3311 zur Begründung eines Rücksichtnahmeschuldverhältnisses durch eine öffentliche Auslobung. 674 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 C. Rücktrittsrechte. 675 Zur Frage der Prospekthaftung i.w.S., die ebenfalls auf der c. i. c. basiert, s. u. 2. Teil 4. Kapitel § 3 B. II. 3. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne. 672

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

weitere Frage einer Prospektverantwortlichkeit allein für die Veröffentlichung des Bezugsangebots. I. Prospektpflicht Ein Bezugsangebot unterliegt der Prospektpflicht nach dem WpPG, wenn es sich um ein öffentliches Angebot handelt, § 1 Abs. 1 Var. 1 WpPG. Nach der Legaldefinition in § 2 Nr. 4 Hs. 1 WpPG erfüllt das „ […] eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und die anzubietenden Wertpapiere enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, über den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere zu entscheiden […]“. Bei Bezugsrechtsemissionen richtet sich das Bezugsangebot in erster Linie an die bezugsberechtigten Altaktionäre, womit das Merkmal der Mitteilung an das Publikum diskussionswürdig ist. Bis 2012 wurden entsprechende Angebote, die sich ausschließlich an Altaktionäre richteten, nicht als solche Mitteilungen an das Publikum gewertet.676 Wegen der Einführung einer angemessenen Offenlegungsregelung für Bezugsrechtsemissionen in Art. 7 Abs. 2 lit. g) der Richtlinie 2003/71/EG in Verbindung mit den entsprechenden Regelungen der EU-Verordnung (EG) Nr. 809/2004677 durch die Richtlinie RL 2010/73/EU678 und Delegierte Verordnung (EU) Nr. 486/2012679 konnte die vorherige Auslegung keinen Bestand mehr haben, was auch zur Änderung der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht führte. Seitdem sind Bezugsrechtsemissionen grundsätzlich prospektpflichtig.680 Die neue Verordnung (EU) 2017/1129 hat die Richtlinie 2003/71/EG zum 21. Juli 2019 aufgehoben. Art. 7 Abs. 2 lit. g) der alten Richtlinie wurde durch Art. 14 Abs. 3 der neuen Verordnung ersetzt, der es der Kommission aufträgt, neue Schemata für die Information in Zusammenhang mit den vereinfachten Offenlegungsregelungen festzulegen.681 Es bleibt abzuwarten, ob hiermit eine erneute Diskussion um

676

S. die umf. Nachw. bei Schnorbus, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 2 Rn. 72. Art. 26a, Anhänge XXIII f. 678 Art. 1 Nr. 7 lit. b (iii). 679 Art. 1 Nr. 13, Anhänge XXIII f. 680 BaFinJournal 09/12, 7; Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 119; Scholz, in: MüHdbGesR, § 57 Rn. 202; Groß, KapMarktR, § 2 WpPG Rn. 18a; Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 252. Leuering/Stein, NJW-Spezial 2012, 591, 592 wollen auf den Einzelfall abstellen; zust. Schnorbus, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 2 Rn. 74. Ähnl. krit. Brocker/Wohlfarter, BB 2013, 393, 394; Oltmanns/Zöllter-Petzoldt, NZG 2013, 489 (dort Fn. 4). 681 Anhang VI der Verordnung (EU) 2017/1129. 677

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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die Auslegung des § 2 Nr. 4 Hs. 1 WpPG einhergeht. Diese Norm wurde im Zuge der Anpassung des Gesetzes jedenfalls nicht geändert.682 Aus dem Bezugsangebot als öffentliches Angebot im Sinne des WpPG folgt demnach die Pflicht zur Veröffentlichung eines Angebotsprospekts gemäß § 3 Abs. 1 WpPG. Damit geht eine Prospekthaftung gemäß § 22 WpPG einher, die primär die Emittentin trifft, die Bank jedoch ebenfalls treffen kann, etwa wenn sie die Verantwortung für das Prospekt übernimmt.683 II. Bezugsangebot Die soeben behandelte Prospektpflicht und -haftung ist aber nicht nur hinsichtlich des Angebotsprospekts relevant, das aufgrund des Bezugsangebots als öffentliches Angebot im Sinne des WpPG zu veröffentlichen ist. Davon zu trennen ist die weniger naheliegende und daher vernachlässigte Frage, ob das Bezugsangebot selbst eine Prospekthaftung auslösen kann. Zwar werden Bezugsangebot und Prospekt in aller Regel zusammengefasst, was die Frage bei einer solchen Gestaltung überflüssig macht. Die theoretische Trennung von beiden wird aber deutlich bei einem ausnahmsweise prospektfreien Angebot: Das soeben behandelte Prospekt wird dann nicht veröffentlicht. Ein Bezugsangebot, an das eine Prospekthaftung anknüpfen könnte, muss aber dennoch gemäß § 186 Abs. 5 S. 2 AktG bekanntgemacht werden.684 1. Wertpapierprospektgesetz Eine Prospekthaftung nach dem WpPG für das Bezugsangebot selbst kommt nur dann in Frage, wenn letzteres einen Prospekt im Sinne des Gesetzes darstellt. Das WpPG setzt ein Prospekt in mehreren Vorschriften voraus. § 21 Abs. 1 WpPG ist einschlägig, wenn ein Prospekt vorliegt, auf dessen Grundlage die Wertpapiere zum Börsenhandel zugelassen sind. § 21 Abs. 4 WpPG stellt diesem Fall schriftliche Darstellungen gleich, aufgrund derer eine Prospektpflicht entfällt. § 22 WpPG umfasst Prospekte für ein öffentliches Angebot. Der neu eingeführte § 22a WpPG regelt die Haftung für das Wertpapier-Informationsblatt. Diese Tatbestände haben verschiedene Voraussetzungen. Gemein ist ihnen aber aufgrund ihres Wortlauts der 682

S. Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze vom 10. 07. 2018, BGBl. I, 1102. 683 Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 21 Rn. 86 – 88; vgl. Müller, Emissionskonsortium, 56 f. Zusätzlich ist an eine (Zulassungs-)Prospektpflicht nach § 3 Abs. 4 WpPG mit entsprechender Haftung zu denken, bei der Ausnahmen nach § 4 Abs. 2 Nr. 7 WpPG a. F., jetzt § 4 Abs. 2 Nr. 1 WpPG i. V. m. Art. 1 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. b der Verordnung (EU) 2017/1129, relevant werden, vgl. zur alten Rechtslage Schnorbus, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 4 Rn. 104 – 107. 684 Zu dieser Trennung in Bezug auf die Prospektpflicht s. Schwark, in: Schwarz/Zimmer, KMRK, § 45 BörsG Rn. 17.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

formale Prospektbegriff, nach dem ein Prospekt nur vorliegt, wenn eine Billigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 13 Abs. 1 WpPG oder eine zuständige Behörde aus dem Europäischen Wirtschaftsraum im Sinne des § 17 Abs. 3 WpPG erfolgt ist.685 Ähnliches gilt für das Wertpapierinformationsblatt, dessen Veröffentlichung gemäß § 3a Abs. 2 WpPG von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gestattet werden muss. Mangels Billigung wird ein Bezugsangebot im Sinne des § 186 Abs. 5 AktG demnach nicht von den §§ 21 – 24a WpPG erfasst.686 Eine Haftung nach dem WpPG scheidet damit aus. 2. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne Die Haftung gemäß §§ 21 – 25 WpPG bildet einen Unterfall der spezialgesetzlichen Prospekthaftung.687 Daneben hat der Bundesgerichtshof auf der Grundlage der culpa in contrahendo gemäß § 311 Abs. 3 S. 1 BGB die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne (auch: eigentliche Prospekthaftung) entwickelt. Sie diente dazu, Lücken der erst im Laufe der Zeit umfassender geregelten spezialgesetzlichen Prospekthaftung zu schließen.688 Auf dieser Grundlage haften diejenigen, die hinter den unmittelbar Prospektverantwortlichen stehen, wegen des typisierten Vertrauens, das ihnen die Interessenten aufgrund ihrer Garantenstellung für das Prospekt entgegenbringen.689 Im Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung ist die Prospekthaftung im engeren Sinne allerdings unanwendbar. Das ergibt sich bereits systematisch aus der Beschränkung des Haftungsmaßstabs auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gemäß § 23 Abs. 1 WpPG, der durch §§ 311 Abs. 3 S. 1, 276 Abs. 1

685 Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 313; Wackerbarth, in: Holzborn, WpPG, § 21 – 23 WpPG Rn. 30; Assmann, in: Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR, § 5 Rn. 125; Nobbe, WM 2013, 193; vgl. Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 21 Rn. 2 – 7; Groß, KapMarktR, § 21 WpPG Rn. 23 – 25; Barta, NZG 2005, 305, 308; C. Schäfer, ZGR 2006, 40, 44 f. 686 Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 21 Rn. 18; Groß, KapMarktR, § 21 Rn. 25; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 315; Schwark, in: Schwarz/Zimmer, KMRK, § 45 BörsG Rn. 17; C. Schäfer, ZGR 2006, 40, 45; vgl. BGH, NJW 1982, 2827, 2828 – BuM I; ungenau Wackerbarth, in: Holzborn, WpPG, § 21 – 23 WpPG Rn. 32, der nicht zwischen der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts und einer an das Bezugsangebot als Prospekt anknüpfenden Haftung trennt. 687 S. daneben § 306 KAGB, §§ 20 – 22 VermAnlG. 688 Grdlg. BGHZ 71, 284, 286 f.; ausf. Denninger, Prospekthaftung, 35 – 47. 689 BGHZ 71, 284, 287; 83, 222, 224 f.; 123, 106, 109; 177, 25, 29; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 203; Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 127; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 97; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 67; Nobbe, WM 2013, 193, 197; ausf. Denninger, Prospekthaftung, 37 – 40.

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S. 1 BGB unterlaufen würde.690 Zudem würde die Beschränkung auf den Kreis der Prospektverantwortlichen gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 WpPG umgangen.691 Ebenfalls systematisch sind e contrario § 25 Abs. 2 WpPG vorvertragliche Ansprüche ausgeschlossen.692 Schließlich folgt eine Unanwendbarkeit auch aus dem Telos der Prospekthaftung im engeren Sinne, die lediglich zur Füllung der lückenhaften spezialgesetzlichen Prospekthaftung gedacht war, welche mittlerweile umfassender geregelt ist.693 Soweit die spezialgesetzliche Prospekthaftung jedoch nicht einschlägig ist, etwa weil kein Prospekt im Sinne des WpPG vorliegt, kann auf die Prospekthaftung im engeren Sinne zurückgegriffen werden, § 25 Abs. 2 WpPG.694 Wie soeben ausgeführt stellt das Bezugsangebot selbst kein Prospekt im Sinne des WpPG dar, womit die Prospekthaftung im engeren Sinne auf das Angebot Anwendung findet.695 Wie für das WpPG ist auch für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne das Vorliegen eines Prospekts essentielle Voraussetzung. Der Begriff des Prospekts ist dabei nach dem gerade abgegrenzten Anwendungsbereich in beiden Regelungsregimen unterschiedlich, auch weil die Prospekthaftung im engeren Sinne naturgemäß nicht an eine Billigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht anknüpft.696 Die Rechtsprechung nimmt eine funktionale Betrachtung vor, um den Prospektbegriff zu definieren. Demnach ist das Prospekt die wichtigste Informationsquelle des Anlegers und damit (Vertrauens-)Grundlage von dessen Anlageent690 Denninger, Prospekthaftung, 86 f.; Taggeselle, Haftung, 334 f.; Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 6; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 377; Nobbe, WM 2013, 193, 201 f.; a. A. Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 36. 691 Denninger, Prospekthaftung, 86 f.; Taggeselle, Haftung, 334 f.; Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 6; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 377. 692 Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 6; Nobbe, WM 2013, 193, 201 f.; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 203; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 96a; vgl. die Begr. RegE zum 3. FinzFördG, BT-Drucks. 13/8933, 81. 693 Denninger, Prospekthaftung, 86 f.; Taggeselle, Haftung, 334 f.; Nobbe, WM 2013, 193, 201 f.; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 203; Groß, KapMarktR, § 25 WpPG Rn. 3a; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 96a; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 68; Emmerich, in: MüKoBGB, § 311 Rn. 136 f.; vgl. BGHZ 203, 1, 29 f.; offengelassen von OLG Hamm, Urt. vom 02. 11. 2011 – 8 U 51/11, I-8 U 51/11, Rn. 43 (zit. n. juris). 694 Taggeselle, Haftung, 336 – 339; Denninger, Prospekthaftung, 87; Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 8; Groß, KapMarktR, § 25 WpPG Rn. 4; Krämer/ Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 378; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 203; vgl. BGH, WM 2008, 391, 392; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 68. 695 Denninger, Prospekthaftung, 87; Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 8; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 378; Groß, KapMarktR, § 25 WpPG Rn. 4. 696 Nobbe, WM 2013, 193, 198; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 128; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 204.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

scheidung.697 Systematisch lässt sich zur Wahrung der Einheit der Rechtsordnung die Definition des Prospekts zu § 264a Abs. 1 StGB heranziehen.698 Nach der Gesetzesbegründung ist ein Prospekt „[…] jedes Schriftstück, das die für die Beurteilung der Anlage erheblichen Angaben enthält oder den Eindruck eines solchen Inhaltes erwecken soll […]“.699 Folglich ist ein Prospekt als Voraussetzung der bürgerlichrechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne jede marktbezogene, also an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtete, schriftliche Erklärung, die die für die Beurteilung der Anlage erheblichen Angaben enthält und dem Publikum diesbezüglich eine umfassende Beschreibung bietet oder zumindest den Eindruck eines solchen Inhalts erwecken soll.700 So können in Zusammenhang mit einem Prospekt veröffentlichte Presseartikel701 oder Werbeschriften702 Prospekte nach dieser Definition der Prospekthaftung im engeren Sinne darstellen. Beurteilt man die Prospekteigenschafts des Bezugsangebots im Sinne des § 186 Abs. 5 i. V. m. Abs. 2 AktG nach den dargestellten Kriterien, sind vor allem zwei Punkte kritisch: Das Angebot richtet sich nicht an den Markt, sondern primär nur an die begrenzte Zahl der Altaktionäre, deren Schutz es dient.703 Erst sie wiederum können die Bezugsansprüche unter Umständen am Markt handeln. Darüber hinaus enthält ein Bezugsangebot mit den gesetzlich geforderten Inhalten nur Angaben hinsichtlich der Ausübung der Bezugsansprüche, somit nicht ausreichend Elemente, die die Anlage umfassend beschreiben.704 Folglich sind Bezugsangebote keine Prospekte nach der Definition der Prospekthaftung im engeren Sinne. Eine Haftung für das Bezugsangebot nach bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im engeren Sinne kommt damit mangels Prospekts nicht in Betracht.

697 BGHZ 160, 134, 138; BGH, NJW 2004, 2664 f. (insoweit nicht abgedr. in BGHZ 160, 149, 151); OLG Karlsruhe, WM 2010, 1261, 1262. 698 Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 9; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 378; Denninger, Prospekthaftung, 88; vgl. BGHZ 191, 310, 217; Nobbe, WM 2013, 193, 198; a. A. Taggeselle, Haftung, 367 f. 699 Begr. RegE zum 2. WiKG, BT-Drucks. 10/318, 23. 700 BGHZ 164, 134, 138; 191, 310, 317; BGH, NJW 2004, 2664 f. (insoweit nicht abgedr. in BGHZ 160, 149, 151); OLG Karlsruhe, WM 2010, 1261, 1262; Denninger, Prospekthaftung, 88; Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 9; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 378; Groß, KapMarktR, § 25 WpPG Rn. 5; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 204; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 139; Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 128; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 99; Wackerbarth, in: Holzborn, WpPG, § 21 – 23 Rn. 117; Nobbe, WM 2013, 193, 198; ausf. u. krit. Taggeselle, Haftung, 351 – 377. 701 BGHZ 191, 310, 317 – 319. 702 OLG Düsseldorf, Urt. vom 17. 11. 2009 – I-15 U 67/08, Rn. 5 – 9 (zit. n. juris). 703 Schwark, in: Schwarz/Zimmer, KMRK, § 45 BörsG Rn. 17; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 379. 704 Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 12; Groß, KapMarktR, § 25 WpPG Rn. 5; s. BGH, NJW 1982, 2827, 2828 – BuM I zum alten Recht.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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3. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne Zuletzt schließt die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne, die auch uneigentliche Prospekthaftung genannt wird,705 das Regelungsregime der Prospekthaftung ab. Diese Prospekthaftung im weiteren Sinne beruht unmittelbar auf der culpa in contrahendo gemäß §§ 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB.706 Sie knüpft im Gegensatz zur Prospekthaftung im engeren Sinne aber nicht an typisiertes Vertrauen auf eine besondere Stellung des potenziell Haftenden an. Stattdessen fußt sie auf persönlichem Vertrauen, das eine Partei der anderen Partei wegen deren Verhalten entgegenbringt.707 Die Prospekthaftung im engeren Sinne begründet damit keine Haftung für einen fehlerhaften Prospekt, sondern für die Verletzung einer selbstständigen aus diesem Vertrauen stammenden Aufklärungspflicht, die der Verpflichtete durch den Prospekt erfüllen will.708 Daher ist sie unabhängig von einer spezialgesetzlichen Prospekthaftung oder der Prospekthaftung im engeren Sinne anwendbar.709 Die Prospekthaftung im weiteren Sinne trifft in erster Linie den zukünftigen Vertragspartner des Anlegers. Darüber hinaus ist ausnahmsweise auch derjenige erfasst, der besonderes persönliches Vertrauen in sich geschaffen hat, indem er eine persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat, die über ein normales Verhandlungsvertrauen hinaus geht.710 Das ist insbesondere der Fall, wenn er dem Anleger persönlich gegenübertritt.711 So haften etwa die Gründungsgesellschafter wegen ihres Einflusses auf die für das Prospekt verantwortlichen Personen und der Kontrollmöglichkeit des Prospekts,712 die organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft, die mit der Autorität ihrer Stellung 705

Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 104; Nobbe, WM 2013, 193, 202. BGHZ 177, 25, 29; BGH, WM 2012, 1184; NJW-RR 2013, 1255, 1256; NJW-RR 2017, 693, 694; Taggeselle, Haftung, 328; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 219; Kindl, in: Erman, § 311 Rn. 104; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 71. 707 BGHZ 83, 222, 227; 177, 25, 29 – 31; BGH, WM 2003, 1718, 1719; WM 2012, 1184; NJW-RR 2016, 169, 170; NJW-RR 2017, 693, 694; Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 22; Nobbe, WM 2013, 193, 202; Taggeselle, Haftung, 328 f.; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 213; Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 126; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 71. 708 BGH, NJW-RR 2012, 937, 939; NJW-RR 2016, 169 f.; OLG Stuttgart, Urt. vom 12. 5. 2010 – 3 U 200/09, Rn. 36 (zit. n. juris); Kindl, in: Erman, § 311 Rn. 104. 709 Begr. RegE zum 3. FinzFördG, BT-Drucks. 13/8933, 81; BGH, WM 2003, 1718, 1719; NJW-RR 2013, 1255, 1256; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1261, 1263; KG, WM 2012, 127, 128; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 21; Harke, in: Soergel, § 311 Rn. 126; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 213; Taggeselle, Haftung, 329; s. § 25 Abs. 2 WpPG. 710 BGHZ 74, 103, 108; BGH, NJW-RR 2012, 937, 939; NJW-RR 2016, 169 f.; Taggeselle, Haftung, 330; Nobbe, WM 2013, 193, 202; Seiler/Singhof, in: Frankfurter Kommentar WpPG, § 25 Rn. 22. 711 BGHZ 177, 25, 30. 712 BGHZ 79, 337, 340 – 342; dazu Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 214. 706

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

und ihrer Sachkunde die Anlage erläutern713 sowie die Wirtschaftsprüfer, welche durch ihre Prüftestate die ordnungsmäßige Mittelverwendung bestätigen.714 Hinsichtlich der Frage, ob die Bank durch die Abgabe des Angebots beim mittelbaren Bezugsrecht ein besonderes Vertrauensverhältnis als Voraussetzung der Prospekthaftung im weiteren Sinne geschaffen hat, gelten zunächst die Überlegungen, die bereits für das vorvertragliche Rücksichtnahmeschuldverhältnis wegen des Angebots angestellt wurden.715 Beide Beziehungen beruhen auf der culpa in contrahendo, haben aber unterschiedliche Anknüpfungspunkte. Während bei der Prüfung des Rücksichtnahmeschuldverhältnisses der zu schließende Bezugsvertrag als Ansatzpunkt für das vorvertragliche Verhältnis diente, geht es bei der Prospekthaftung im engeren Sinne nicht zwangsläufig um den künftigen Abschluss eines Vertrags zwischen Anleger und Haftungsadressaten. Allerdings sprechen die bereits angeführten Argumente auch im Kontext der Prospekthaftung im weiteren Sinne gegen ein besonderes Vertrauensverhältnis. Dabei gilt es des Weiteren zu beachten, dass die Bank einerseits Vertragspartnerin im Hinblick auf den Kaufvertrag werden soll, die Beteiligung der Aktionäre an der Emittentin aber andererseits ein mitgliedschaftliches Verhältnis zu dieser schafft. Die Rolle der Bank ist damit verschieden von derjenigen der Adressaten der Prospekthaftung in den Anlagefällen, in denen diese entweder Vertragspartner werden oder als Dritte an dem Vertragsschluss mitwirken.716 Die Stellung der Bank beim mittelbaren Bezugsrecht ließe sich im Rahmen der Prospekthaftung im weiteren Sinne aber unter Umständen mit derjenigen von Treuhandkommanditisten von Fonds in der Form von Publikumsgesellschaften vergleichen, die die Beteiligungen an der Kommanditgesellschaft für eine Vielzahl von Treugebern mittels direkter Verträge mit diesen hält. Das könnte insofern passen, als die Bank selbst die Stellung einer Treuhänderin für die bezugsberechtigen Aktionäre einnimmt.717 Die Treuhandkommanditisten im Rahmen von Fonds in der Form von Publikumsgesellschaften haften nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens im Sinne der Prospekthaftung im weiteren Sinne: Sie haben die Interessen der Treugeber wahrzunehmen. Daraus erwächst die Verpflichtung, diese über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die hinsichtlich der zu übernehmenden mittelbaren Beteiligung für die

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BGHZ 177, 25, 30; dazu Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 214 f. BGHZ 145, 187, 198 f.; dazu Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 216. 715 S. o. 2. Teil 4. Kapitel § 3 A. III. Vorvertragliches Verhältnis wegen des Angebots. 716 So waren in BGHZ 83, 222 die Adressaten Gesellschafter bzw. Geschäftsführer der Komplementärin einer KG, deren Kommanditisten die Kläger waren; in BGHZ 177, 25 wurden Vorstände einer AG in Anspruch genommen, die Kläger hatten Aktien von dieser erworben. 717 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 A. Treuhänderin. 714

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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Anleger von Bedeutung sind.718 Die Haftung ist zudem auch dann nicht zwangsläufig ausgeschlossen, wenn die Treuhänder mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt treten, sondern ihre Aufgabe in der einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin besteht.719 Dennoch gibt es von der Prospekthaftung im weiteren Sinne Ausnahmen, weil sie auf der culpa in contrahendo beruht. Sie trifft keine Gesellschafter, die nur kapitalistisch beteiligt sind und keinen Einfluss auf Beitrittsverhandlungen haben, weil dann kein Anleger einen Anlass hatte, ihnen besonderes Verhandlungsvertrauen entgegenzubringen.720 Auch ist der Treuhänder von der Haftung ausgenommen, wenn er, etwa als Rechtsanwalt, Einzahlungstreuhänder ohne persönlichen Kontakt zu den Anlegern ist und nur deren Zeichnungsscheine und Geld entgegennimmt oder in der Investitionsphase die Mittel kontrolliert. Voraussetzung ist, dass er keine weiteren Erklärungen abgibt, besonderen Einfluss auf die Lenkung der Gesellschaft nimmt oder an der Prospektgestaltung mitwirkt.721 Es kommt damit in jedem Einzelfall auf die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens an. Vor diesem Hintergrund ist schon fraglich, ob die Rolle der Bank beim mittelbaren Bezugsrecht mit der Rolle eines Beteiligungstreuhänders bei Fonds in Form einer Publikumskommanditgesellschaft im Ansatz vergleichbar ist.722 Das kann man zwar in Erwägung ziehen, weil die Bank als Treuhänderin der Aktionäre agiert und entsprechend deren Interesse zu wahren hat. Allerdings besteht diese Rolle der Bank nur für eine kurze Zeit. Dies führt zu einem grundlegenden Unterschied der Sachverhalte: Bei den Fondsmodellen verläuft die Mitgliedschaft der Anleger parallel zur Treuhandstellung der Bank, die Mitgliedschaft beruht gerade auf der Treuhandkonstruktion. Im Gegensatz dazu hält die Bank die Aktien beim mittelbaren Bezugsrecht nur bis zu dem Zeitpunkt treuhänderisch, in dem die Aktionäre Inhaber der neuen Mitgliedschaftsrechte werden, Treuhand und Mitgliedschaft der Aktionäre bestehen folglich nacheinander. Hier zeigt sich erneut der Gedanke des Minus der kollateralen Mitgliedschaft der Bank.723 Darüber hinaus stützt sich die Informationspflicht der Treuhandkommanditisten bei den Publikumsfonds darauf, dass jene näher an den Fonds stehen, als die Anleger 718 BGHZ 84, 141, 144 f.; BGH, NJW 2002, 1711; NJW-RR 2014, 559, 560; Nobbe, WM 2013, 193, 203; Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 215; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 105. S. auch die folgende Fn. 719 S. aus der Rspr. etwa BGH, NJW-RR 2008, 1129, 1130; NJW-RR, 2009, 329. 720 BGHZ 71, 284, 286; BGH, NJW 1987, 2677 f.; NJW-RR 2004, 1407, 1408; NJW 2006, 2410, 2411; NJW-RR 2013, 1255, 1256; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 104. 721 BGH, NJW 1995, 1025; NZG 2009, 430, 431; NJW-RR 2012, 937, 939; Nobbe, WM 2013, 193, 203; Kindl, in: Erman, § 311 BGB Rn. 105; Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 71. BGH, NJW-RR 2013, 1255, 1256 ließ offen, ob ein reiner Treuhandgesellschafter haftet. 722 Generell krit. zur Übertragbarkeit der Grds. der Prospekthaftung Feldmann, in: Staudinger, § 311 Rn. 220; ebenso zum Franchiserecht Holtz, ZVertriebsR 2014, 23, 25 – 29. 723 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. b) Dogmatische Grundlage.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

dies tun.724 Die Bank ist in dieser Hinsicht sowohl Treuhänderin für die Aktionäre als auch durch den Abschluss der Zeichnungsverträge Aktionärin der Emittentin. Allerdings sind beim mittelbaren Bezugsrecht auch die bezugsberechtigten Aktionäre bereits Mitglieder der Emittentin. Sie sind damit keine beliebigen Dritten, sondern stehen dieser vergleichbar nahe wie die Bank. Dementsprechend sind sie auch nicht notwendig auf Informationen angewiesen, die sie nur von der Bank im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des Bezugsangebots erhalten können.725 Als Aktionäre der Emittentin haben sie dieser gegenüber Informationsrechte gemäß § 131 Abs. 1 S. 1 AktG.726 Es ist daher weniger notwendig, ihnen zu ihrem Schutz darüber hinaus Auskunftsrechte gegenüber der Bank einzuräumen. Zudem muss die Wertung, das Bezugsangebot nicht als Prospekt im Sinne der spezialgesetzlichen Prospekthaftung und Prospekthaftung im engeren Sinne anzusehen, auch bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne beachtet werden. Erstere scheitern nicht etwa an fehlenden Adressaten oder Verschuldensmaßstäben, sondern am Prospektbegriff als dem für die anderen Varianten der Prospekthaftung maßgeblichen Anknüpfungspunkt.727 Zwar ist ein Prospekt in der Bedeutung der Prospekthaftung im engeren Sinne keine Voraussetzung für die Prospekthaftung im weiteren Sinne.728 Insofern hat die Prospekthaftung im weiteren Sinne als Anwendungsfall der culpa in contrahendo nur einen schwachen Bezug zur Prospekthaftung im engeren Sinne.729 Sie begründet aber wie dargestellt in erster Linie die Haftung von Personen aus dem Kreis von Fonds in Form einer Publikumskommanditgesellschaft, die sich eines Prospekts bedienen, um selbstständige Aufklärungspflichten zu erfüllen. Nichtsdestotrotz darf nicht ignoriert werden, dass die Rolle der Bank beim mittelbaren Bezugsrecht von Vertrauen geprägt ist. Der Grund für die Privilegierung ihrer Einschaltung als Vermittler des Bezugsstammrechts gemäß § 186 Abs. 5 S. 1 AktG besteht gerade in dem Vertrauen, das der Bank entgegengebracht wird. Nur aus diesem Grunde wird die Stellung der Aktionäre im Vergleich zum unmittelbaren Bezugsrecht als ebenso geschützt angesehen.730 Damit ist bereits vom Gesetz ein Anlass für die Aktionäre gegeben, der Bank besonderes Vertrauen entgegenzubringen. Allerdings beruht dieses Vertrauen nicht konkret auf dem persönlichen Verhalten der Bank, sondern abstrakt auf der staatlichen Kontrolle der in § 186 Abs. 5 AktG genannten Institute. Damit verdeutlicht dieser allgemeine Gedanke das lediglich typisierte Vertrauen in die Stellung der Bank. Dies ist im Rahmen der Prospekt724 725 726 727 728 729 730

Vgl. BGHZ 84, 141, 144 f.; BGH, WM 1985, 533 f.; NJW 2002, 1711. Vgl. zu diesem Aspekt in Bezug auf ein Prospekt BGHZ 111, 314, 317. Ausf. u. 2. Teil 4. Kapitel § 3 D. III. Subsidiarität gegenüber Auskunftsrecht. Vgl. BGH, NJW 1982, 2827, 2828 – BuM I. BGHZ 177, 25, 28 f. Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311 Rn. 158. S. o. 2. Teil 1. Kapitel Historische Entwicklung.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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haftung im engeren Sinne relevant; für die Prospekthaftung im weiteren Sinne kommt es aber gerade auf konkretes, persönliches Vertrauen an. Für ein solches besonderes persönliches Vertrauen bietet die Bank keinen Anlass: Sie gibt lediglich das gesetzlich geforderte Bezugsangebot ab, für dessen Inhalt sie nicht verantwortlich ist und wobei darüber hinaus die Emittentin für sie handelt. Damit erfüllt sie nur den Bezugsanspruch aus dem Übernahmevertrag zugunsten der Aktionäre.731 Das Bezugsangebot stellt damit kein Prospekt im Sinne des WpPG oder der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne dar. Weil die Bank mit dem Bezugsangebot darüber hinaus kein besonderes Vertrauensverhältnis im Sinne der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im weiteren Sinne schafft, unterliegt sie in dieser Hinsicht keiner Prospekthaftung. C. Auskunftspflichten Damit bleibt als Anknüpfungspunkt für etwaige Aufklärungs- oder Informationspflichten das vertragsähnliche Verhältnis im Vollzugsverhältnis des Übernahmevertrags. Zunächst ist eine begriffliche Klarstellung nötig. Es gibt keine einheitlichen Begriffsdefinitionen hinsichtlich der Pflichten, die im weitesten Sinne die Information der anderen Partei umfassen.732 Üblicherweise werden sie in zwei Kategorien eingeteilt: Einerseits Pflichten, die als Nebenleistungspflichten ihre Grundlage in § 241 Abs. 1 BGB haben, die hier Auskunftspflichten genannt werden sollen,733 andererseits solche Pflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB, die hier unter den Begriff der Informationspflichten fallen.734 Im Grundsatz besteht zwar keine Pflicht einer Partei, der anderen Partei eines Schuldverhältnisses Auskunft zu erteilen, weil im Sinne der Privatautonomie jede Partei selbst für die Wahrung ihrer Interessen verantwortlich ist.735 Dennoch ergibt 731 BGH, NJW 1982, 2827, 2828 – BuM I; OLG Bremen, AG 1997, 420, 421; vgl. OLG Düsseldorf, AG 1984, 188, 190; Krämer/Gillessen, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. AG, § 10 Rn. 381. 732 Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 437 nennt unter Hinweis auf die Lit. die Begriffe Auskunfts-, Informations(schutz)-, Aufklärungs-, Hinweis-, Anzeige-, Offenbarungs-, Warnund Mitteilungsplichten sowie Informationsansprüche. 733 So RGZ 108, 1, 7; 158, 377, 379; BGHZ 10, 385, 387; 55, 201, 202; 87, 346, 351; Böhme, Aufklärungspflichten, 8 f.; Klingler, Aufklärungspflichten, 20 f.; Krebs, Sonderverbindung, 456; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 168 – 172, 439. 734 So ausdr. Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 437, s. dort auch zur weiteren Differenzierung von Unterfällen dieser Pflichten. Der Begriff der Aufklärungspflichten wird zwar häufig (nicht immer synonym) genutzt, vgl. etwa Klingler, Aufklärungspflichten, 20; Werres, Aufklärungspflichten, 4; Böhme, Aufklärungspflichten, 4, 6. Wegen der Verwechslungsgefahr sollte er jedoch vermieden werden. 735 RGZ 102, 235, 236; BGH, NJW 1957, 669; NJW 1978, 1002, NJW 1980, 2463 f.; vgl. BGHZ 74, 379, 380 f.; Winkler von Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, 51 f.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

sich nach ständiger Rechtsprechung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben das Prinzip, nach dem ein Schuldner dem Gläubiger dann Auskunft erteilen muss, wenn dieser über den Bestand oder den Umfang seines Rechts entschuldbar irrt, der Schuldner jedoch in der Lage ist, unschwer die benötigte Auskunft zu erteilen.736 Auskunftspflichten zeichnen sich durch eine Nachfragepflicht aus, womit eine Partei sie nicht von sich aus, sondern erst nach Aufforderung erfüllen muss.737 Zudem sind sie einklagbar.738 Sie sind auf ein zukünftiges Handeln des Auskunftsuchenden gerichtet, dienen ihm also zur Vorbereitung.739 Als Beispiel seien hier etwa Auskünfte über Geschäfte genannt, für die der Anspruchsteller eine Provision erhalten würde740 oder Auskünfte über Vertragsangebote Dritter im Rahmen einer Auftragsvergabe, wenn der Anspruchsteller einen Anspruch darauf hat, bei der Auftragsvergabe mitzubieten und bei Abgabe des geringsten Gebotes den Vertrag mit dem Auftragsgeber zu schließen.741 Beim mittelbaren Bezugsrecht ist die Auskunft über Bestand und Umfang der Bezugsansprüche der Aktionäre gesetzlich in §§ 186 Abs. 5 S. 2, Abs. 2 AktG geregelt. Demnach erfolgt die Bekanntmachung der Informationen für die Geltendmachung der Bezugsansprüche durch die Emittentin in den Gesellschaftsblättern. Damit ist die Emittentin auskunftspflichtig, nicht die Bank.742 Für eine weitergehende Auskunftsverpflichtung besteht zudem kein Bedürfnis. Aus dem Kriterium, der Auskunftsuchende müsse entschuldbar im Unwissen sein, folgt die Subsidiarität der Auskunftsverpflichtung: Sie besteht nur, wenn der Auskunftsuchende keine andere Möglichkeit hat, Auskunft zu erlangen.743 Die Aktionäre können sich jedoch

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RGZ 108, 1, 7; 158, 377, 379; BGHZ 10, 385, 387; 55, 201, 203; 87, 346, 351 f.; dazu Winkler von Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, 35 – 39; Krebs, Sonderverbindung, 456, dort auch zur Ansicht, dieses Prinzip sei mittlerweile Gewohnheitsrecht. 737 Böhme, Aufklärungspflichten, 9; Klingler, Aufklärungspflichten, 20; Winkler von Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, 22; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 439. 738 Klingler, Aufklärungspflichten, 20; Werres, Aufklärungspflichten, 4; Winkler von Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, 22; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 439. 739 Klingler, Aufklärungspflichten, 21; Werres, Aufklärungspflichten, 4; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 439; ungenau Böhme, Aufklärungspflichten, 9; vgl. Krebs, Sonderverbindung, 456. 740 So in BGHZ 55, 201. 741 So in BGH, NJW 2007, 1806. 742 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 844, die aber Begriffe und Voraussetzungen von Auskunfts- Aufklärungs- und Informationspflichten nicht sauber trennen wenn sie bzgl. Informationspflichten auf Gottwald, in: MüKo-BGB, § 328 Rn. 31 verweisen, der Auskunftspflichten bespricht, dann jedoch auf § 241 Abs. 2 BGB und Aufklärungspflichten abstellen; vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 259. S. zur Möglichkeit der Inanspruchnahme anderer Auskunftspersonen als Ausschluss von Auskunftspflichten Winkler von Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, 57. 743 Vgl. BGHZ 87, 346, 352; Winkler von Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, 57; Krebs, Sonderverbindung, 456.

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in den Gesellschaftsblättern informieren, was sie auf der entsprechenden Hauptversammlung erfahren.744 Auskunftspflichten treffen die Bank damit nicht. D. Informationspflichten Im Gegensatz zu den Auskunftspflichten sind Informationspflichten gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB durch ihre Retrospektivität gekennzeichnet: Es geht nicht um das Erlangen von fehlenden Informationen für geplantes, zukünftiges Handeln, sondern um Informationen, an denen der Informationsbedürftige sein Handeln hätte ausrichten können, wäre ihm sein Recht zur Information bekannt gewesen.745 Dem Informationsbedürftigen bleiben also nicht nur die Informationen verschlossen, sondern auch deren Relevanz sowie sein entsprechendes Informationsrecht. Folglich sind Informationspflichten nicht einklagbar und ungefragt zu erfüllen.746 So muss beispielsweise der Verkäufer darauf hinweisen, wenn für die Montage der Kaufsache qualifizierte Fachkenntnisse erforderlich sind.747 Für das Vorliegen von Informationspflichten müssen eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt sein. I. Allgemeine Voraussetzungen Die Ableitung von Informationspflichten aus Treu und Glauben bedarf der Konkretisierung. Die Rechtsprechung nimmt Informationspflichten einer Partei an, wenn die fraglichen Umstände den vom informationsbedürftigen Teil verfolgten Vertragszweck vereiteln könnten und daher für dessen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern dieser Teil die Informationen nach Treu und Glauben erwarten darf.748 Daraus ergeben sich drei Voraussetzungen, unter denen Informationspflichten entstehen:

744 Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 844 f., die darauf hinwiesen, dass hiervon – i. R. d. unmittelbaren Bezugsrechts – auch der Gesetzgeber beim Entwurf des HGB 1895 ausging, s. Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895, 140, abgedr. bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen HGB 1897, 140. 745 Pohlmann, Aufklärungspflichten, 29. 746 Klingler, Aufklärungspflichten, 20; Winkler von Mohrenfels, Informationsleistungspflichten, 22; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 29 f.; Böhme, Aufklärungspflichten, 9; Werres, Aufklärungspflichten, 4; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 439. 747 S. BGH, NJW 2007, 3057 (Bausatz für Selbstmontage einer Solaranlage erfordert Kenntnisse entsprechend einer abgeschlossenen Berufsausbildung in dem Bereich). 748 BGHZ 47, 207, 211; BGH, NJW 1974, 849, 851; BGHZ 71, 386, 396; BGH, NJW 1979, 2243; BGHZ 114, 87, 91; BGH, NJW 2000, 803, 804; NJW 2001, 2021; NJW 2002, 1042, 1043; NJW 2003, 1811, 1812; vgl. RGZ 62, 149, 150 f.; 103, 47, 50; 111, 233, 234 f.; 120, 249, 252; BGHZ 72, 92, 101; zust. Klingler, Aufklärungspflichten, 22; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 103; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 447; krit. wegen der Unbestimmtheit Böhme, Aufklärungspflichten, 62 – 64; Werres, Aufklärungspflichten, 22; Bachmann, in: MüKo-BGB, § 241 Rn. 137.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

1. Informationsgefälle Weniger rechtliche, als bereits tatsächliche erste Voraussetzung für eine Informationspflicht ist das Vorliegen eines Informationsgefälles:749 Der Informationssuchende muss bezüglich der Information unwissend sein, sonst benötigt er sie nicht; die andere Partei muss die Information haben, sonst kann sie diese nicht mitteilen.750 Worauf das Gefälle beruht, ist für seine Existenz zunächst irrelevant. Erst bei der Frage der Treuwidrigkeit des Gefälles ist dessen Grundlage zu berücksichtigen.751 Eine normative Frage ist jedoch, ob und in welchem Umfang die möglicherweise informationspflichtige Partei auch dazu verpflichtet ist, Informationen zu beschaffen, die sie nicht besitzt. Bejaht man eine entsprechende Pflicht, würde ein potenzielles Informationsgefälle als Ansatzpunkt für eine Informationspflicht ausreichen. Eine solche Beschaffungspflicht kann jedoch wegen des über die bloße Informationspflicht hinausgehenden Eingriffes in den Grundsatz der Eigenverantwortung nur unter hohen Anforderungen angenommen werden. Beispiele sind etwa die evidente Möglichkeit der Information752 oder ein Schuldverhältnis, das auf Fürsorge und Beratung abzielt.753 2. Erheblichkeit Zweitens müssen die relevanten Informationen den von der informationsbedürftigen Partei verfolgten Vertragszweck gefährden können.754 Sie müssen demnach eine gewisse Erheblichkeit haben, um die Menge an offenzulegenden Informationen einzugrenzen, bezüglich derer ein Informationsgefälle besteht.755 Die Erheblichkeit kann sich einerseits aus wirtschaftlichen Faktoren ergeben, wie einem ungewöhnlich hohen Risiko756 oder negativen Auswirkungen des geplanten Geschäfts auf Verträge 749 Begriff nach Krebs, Sonderverbindung, 509; ebenso Pohlmann, Aufklärungspflichten, 104; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 448. 750 Pohlmann, Aufklärungspflichten, 104 f.; Fleischer, Informationsasymmetrie, 583, 586; Krebs, Sonderverbindung, 509; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 448; vgl. Werres, Aufklärungspflichten, 39 – 41. 751 Vgl. die Wertungsfragen, die Pohlmann, Aufklärungspflichten, 104 f. behandelt. Zu den verschiedenen Gründen für das Informationsgefälle s. die Übersicht bei Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 448. 752 BGH, WM 1992, 602, 603; Fleischer, Informationsasymmetrie, 452, 584 f.; vgl. Breidenbach, Informationspflichten, 72; Müller/Hempel, AcP 205 (2005), 246, 248 hinsichtlich geringer Kosten für die Informationsbeschaffung. 753 Krebs, Sonderverbindung, 509; vgl. unter Annahme eines Beratungsvertrags BGH, NJW 1993, 2433. 754 S. bereits die Rspr. in Fn. 748. 755 Böhme, Aufklärungspflichten, 67; Klingler, Aufklärungspflichten, 22; Breidenbach, Informationspflichten, 62 – 70; Krebs, Sonderverbindung, 509; Fleischer, Informationsasymmetrie, 576 f.; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 103; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 452; Bachmann, in: MüKo-BGB, § 241 Rn. 138 f. 756 BGH, NJW-RR 2008, 1149, 1150.

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mit Dritten.757 Daneben kommen auch rechtliche Gründe in Betracht, etwa Umstände hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit von Vorhaben im Rahmen des Geschäfts.758 3. Schützenswerte Offenlegungserwartung Dritte und letzte Voraussetzung für die Pflicht zur Offenlegung von erheblichen Informationen, über die ein Informationsgefälle herrscht, ist nach der Grundlage dieser Pflichten die nach Treu und Glauben berechtigte Erwartung der informationsbedürftigen Partei, die Informationen von der anderen Partei zu erfahren.759 a) Erkennbarkeit Zunächst muss das Informationsgefälle für den Inhaber der Information erkennbar sein: Eine Partei kann keine Information von der anderen Partei erwarten, wenn dieser das Gefälle unbekannt ist.760 Ebenso obliegt es wegen der Eigenverantwortung der Parteien nicht einer einzelnen Partei, Informationen offenzulegen, von denen sie ausgehen kann, dass sie jedermann kennt.761 b) Subsidiarität Sodann darf die informationsbedürftige Partei die Information nur erwarten, wenn sie nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben selbst schützenswert ist.762 Die Schutzbedürftigkeit entfällt vor allem dann, wenn die informationsbedürftige Partei sich die Informationen aus einer anderen Quelle beschaffen kann, da im Rahmen der Privatautonomie grundsätzlich jeder selbst für die Wahrung seiner Interessen verantwortlich ist.763 Der Gedanke findet sich etwa im Kaufrecht in § 442 757

BGH, NJW 2010, 3362 f. BGH, JZ 1976, 647. 759 S. bereits die Rspr. in Fn. 748. 760 RGZ 62, 149, 151; 103, 47, 50; 111, 233, 235; 120, 249, 252; BGHZ 47, 207, 211; 72, 92, 101; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 450; Klingler, Aufklärungspflichten, 24; Fleischer, Informationsasymmetrie, 583; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 105; vgl. BGHZ 71, 386, 398 f.; 96, 302, 312; a. A. Breidenbach, Informationspflichten, 54, der dies nur im Verschulden berücksichtigt. 761 RGZ 111, 233, 235; BGH, NJW-RR 2001, 1208, 1210; Fleischer, Informationsasymmetrie, 577 f.; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 450, der dies Subsidiaritätsprinzip nennt. Dieser Begriff sollte jedoch speziell für den Fall der Möglichkeit anderweitiger Informationsmöglichkeiten genutzt werden, die nicht notwendig jedem, aber zumindest der informationsbedürftigen Partei offenstehen, dazu sogleich. S. Werres, Aufklärungspflichten, 129 – 132. Breidenbach, Informationspflichten, 68 verneint bei allg. bekannten Informationen die hier sog. Erheblichkeit. 762 BGH, NJW 1991, 693 f.; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 453; vgl. Pohlmann, Aufklärungspflichten, 107; Klingler, Aufklärungspflichten, 24 f.; Böhme, Aufklärungspflichten, 83. 763 Vgl. BGH, NJW 1993, 1643, 1644; BGHZ 132, 30, 34; BGH, NJW 2001, 2021; NJW 2003, 424, 425; NJW 2003, 1811, 1812; Böhme, Aufklärungspflichten, 67; Werres, Aufklä758

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Abs. 1 S. 2 BGB wieder.764 Die Informationspflicht ist demnach subsidiär. Ähnliches gilt, wenn der informationsbedürftige über Fachkenntnisse verfügt, mittels derer er die Informationen selbst erfahren kann.765 In diesem Zusammenhang ist die Schutzbedürftigkeit unter Umständen abhängig vom Grund des Informationsdefizites. So kann etwa eine kaum ausgleichbare strukturelle oder typische Unterlegenheit gegen eine Subsidiarität der Informationspflichten sprechen.766 c) Zumutbarkeit Die Schutzbedürftigkeit besteht jedoch auch dann nicht, wenn dem Informationsinhaber die Weitergabe der Information unzumutbar ist, weil dergleichen einen Eingriff in anderweitige, rechtlich geschützten Interessen darstellen würde: Es kommt zu einer umfassenden Abwägung zwischen der Eigenverantwortung des Informationsbedürftigen, seine Interessen wahrzunehmen, auf der einen Seite und der rechtlich vertretbaren Preisgabe von Interessen des Informationsinhabers und Dritter auf der anderen Seite.767 Die Bewertung dieser Interessen muss auch gesetzgeberische Entscheidungen berücksichtigen, die Rückschlüsse auf einen Interessenausgleich zulassen. Dabei ist insbesondere die Relevanz der Verhaltens- und Informationspflichten des § 63 WpHG (§ 31 WpHG a. F.)768 zu beachten. Die Norm legt allgemeine Verhaltenspflichten fest, die Wertpapierdienstleistungsunternehmen769 zu berücksichtigen haben. Hier stellt sich die Frage, welche Auswirkung diese normierten Pflichten auf das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Bank und Aktionär haben. Eine abschließende Antwort ist bisher nicht erfolgt. Der Bundesgerichtshof hat die Vorgängernorm als aufsichtsrechtlich eingestuft, ihr zunächst dennoch Bedeutung für die zivilrechtlichen nebenvertraglichen Pflichten zugesprochen.770 Anschließend schränkte er die schadensersatzrechtliche

rungspflichten, 104 – 107; Fleischer, Informationsasymmetrie, 586 f.; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 104 f.; Bachmann, in: MüKo-BGB, § 241 Rn. 136; s. auch o. Fn. 735; a. A. wohl Breidenbach, Informationspflichten, 71. 764 Fleischer, Informationsasymmetrie, 587 zum alten Recht. 765 Vgl. BGHZ 71, 386, 399. 766 Vgl. BGH, NJW 1992, 300, 302 (Alter); OLG Stuttgart, NJW 1982, 2608, 2609 (fehlende Sprach- und Rechtskenntnisse); OLG Stuttgart, JW 1934, 571 (Sehbehinderung); Pohlmann, Aufklärungspflichten, 105; Böhme, Aufklärungspflichten, 75. 767 Werres, Aufklärungspflichten, 16; vgl. Fleischer, Informationsasymmetrie, 277 – 330; Klingler, Aufklärungspflichten, 23; Böhme, Aufklärungspflichten, 83 – 85; Breidenbach, Informationspflichten, 62; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 106 f.; Krebs, Sonderverbindung, 486; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 453 f.; Bachmann, in: MüKo-BGB, § 241 Rn. 138 – 144. 768 Änderung durch Art. 3 2. FiMaNoG zum 3. 1. 2018. 769 § 2 Abs. 10 WpHG n. F. (§ 2 Abs. 4 WpHG a. F.), Änderung durch Art. 3 2. FiMaNoG zum 3. 1. 2018. 770 BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 348; BGH, NJW 2000, 359, 361.

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Bedeutung der Norm jedoch ein.771 Mittlerweile hat er die ehemalige Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben und lehnt eine Wirkung der Verhaltenspflichten des WpHG auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis grundsätzlich ab.772 Sind die normierten Pflichten jedoch auf allgemeine Prinzipien zurückzuführen, berücksichtigt er sie im Rahmen der Vertragsauslegung gemäß § 133, 157 BGB.773 Die Literatur zur Vorgängernorm zeigt ein unübersichtliches Meinungsbild: Der Norm wurde teils abweichend vom Bundesgerichtshof eine Doppelnatur als zivilund gleichzeitig aufsichtsrechtlich attestiert.774 Dabei vertraten manche eine Ausstrahlungs-775 oder Konkretisierungswirkung776 der Norm auf das Zivilrecht.777 Unabhängig von solchen auch nach neuem Recht noch zu klärenden Einzelheiten ist die Norm aber nach allen Auffassungen jedenfalls im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigen, womit sie Relevanz für die Abwägung hat.778 Diese Abwägung lässt sich in vier relevante Kriterien untergliedern. Zunächst sind solche Umstände relevant, die sich auf das Geschäft selbst beziehen. Dazu gehören etwa ein besonders hohes Risiko des Geschäfts779 oder eine Komplexität, die eine Kenntnis aller Umstände erschwert.780 Neben dem Geschäft ist zweitens das Verhalten der Parteien relevant. Informationspflichten bestehen beispielsweise eher, wenn eine Partei den Irrtum der anderen 771

BGHZ 170, 226, 232; 175, 276, 280; 191, 119, 135; BGH, NJW-RR 2012, 43, 48; NJW 2012, 2873, 2875; NZG 2013, 1226, 1228. 772 BGHZ 201, 310, 321. 773 BGHZ 201, 310, 321; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, Vorbemerkung zu den §§ 31 ff. Rn. 83a. 774 Leisch, Informationspflichten, 68 – 85; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 457 – 486; N. Lang, ZBB 2004, 289, 294; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Veil, WM 2007, 1821, 1825; Möllers, in: KK-WpHG, § 31 Rn. 13 – 15; vgl. Köndgen, NJW 1996, 558, 569. 775 Zum WpHG n. F.: Koller, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 63 Rn. 9; zur a. F.: Hopt, ZGR 2004, 1, 21; Schäfer, WM 2007, 1872, 1877; Weller, ZBB 2011, 191, 193; Franck, BKR 2012, 1, 5; Grigoleit, ZHR 177 (2013), 264, 270 – 280; Bracht, ZBB 2013, 252, 257; Freitag, ZBB 2014, 357, 361; Brenncke, ZBB 2014, 366, 377 f.; Schwintowski, in: FS Hopt, 2507, 2521 f.; Ellenberger, in: FS Nobbe, 523, 534 – 538; Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 81; Schwark, in: Schwarz/Zimmer, KMRK, Vorbemerkung § 31 WpHG Rn. 16; vgl. auch OLG Karlsruhe, ZIP 2012, 1852, 1854. 776 Wieneke, Discount-Broking, 88 – 96; V. Lang, Informationspflichten, § 6 Rn. 16 – 19; Lenenbach, KapMarktR, § 11 Rn. 120 – 124; Veil, WM 2007, 1821, 1825 f.; vgl. Nikolaus/ d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130, 2134; Weber, NJW 2000, 2061, 2074; Rothenhöfer, in: Perspektiven Wirtschaftsrecht, 55, 70 – 73. Zum WpHG n. F. wohl Bachmann, in: MüKo-BGB, § 241 Rn. 144. 777 Dabei soll eine Konkretisierung stärker wirken, s. Buck-Heeb, ZIP 2013, 1401, 1411. 778 So ausdr. Buck-Heeb, ZIP 2013, 1401, 1411; vgl. Fuchs, in: Fuchs, WpHG, § 31 Rn. 83a; Schwintowski, in: FS Hopt, 2507, 2522; Forschner, Wechselwirkungen, 142 – 144; Wieneke, Discount-Broking, 88. S. zur neuen Rechtslage Buck-Heeb/Poelzig, BKR 2017, 485, 494 f. 779 BGH, NJW 2002, 1042, 1043. 780 BGHZ 72, 92, 101; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 105.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Partei verursacht hat,781 wozu auch die Weitergabe einer unrichtigen Information zählt.782 Ebenfalls in diese Kategorie gehört ein Interessenkonflikt, dem eine Partei unterliegt.783 Drittens ist der Grund des Kontaktes eine in der Abwägung zu berücksichtigende Variable. Die Zumutbarkeit von Informationspflichten steigt bei einem bereits bestehenden Näheverhältnis, etwa aufgrund einer längeren Geschäftsbeziehung784 oder eines fortwährenden Dauerschuldverhältnisses.785 Auch eine besondere Eigeninitiative einer Seite, etwa wenn sie auf einen Vertragsschluss drängt, kann deren Informationspflichten verstärken.786 Schließlich muss in der Abwägung auch die bereits angesprochene Systematik der Rechtsordnung beachtet werden. So müssen vor allem geschriebene Spezialregelungen von Informationspflichten beachtet werden.787 Daneben ist zudem der gesetzliche Schutz besonderer Rechtsgüter wie etwa des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts788 oder des Betriebs-789 und Bankgeheimnisses790 mit dem Bedürfnis auf Information in Einklang zu bringen. Im Zusammenhang mit den Geschäften von Banken hat die Rechtsprechung anhand dieser Kriterien beispielsweise bei Kreditgeschäften791 eine Informationspflicht angenommen, wenn die Bank einen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich besonderer Risiken des zu finanzierenden Geschäfts hatte,792 etwa über eine Über781 BGH, NJW-RR 1986, 210; Böhme, Aufklärungspflichten, 71 – 74; Werres, Aufklärungspflichten, 78 f.; Breidenbach, Informationspflichten, 81; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 107. 782 Vgl. BGHZ 74, 103, 110; Breidenbach, Informationspflichten, 80 f.; Krebs, Sonderverbindung, 509; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 459. Vgl. auch § 63 Abs. 6 S. 1 WpHG (§ 31 Abs. 2 S. 1 WpHG a. F.), Änderung durch Art. 3 2. FiMaNoG zum 3. 1. 2018. 783 BGHZ 72, 92, 102; 114, 87, 91; Hopt, in: FS Gernhuber, 169, 181 – 183; vgl. Pohlmann, Aufklärungspflichten, 106. Vgl. auch § 63 Abs. 2 S. 1 WpHG (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F.), Änderung durch Art. 3 2. FiMaNoG zum 3. 1. 2018. 784 RGZ 143, 219, 223. 785 Vgl. BGH, NJW 1980, 44 f.; Böhme, Aufklärungspflichten, 68 – 70; für Breidenbach, Informationspflichten, 52 – 56 sind die gegenseitigen Beziehungen kein eigenständiges Kriterium. 786 Bachmann, in: MüKo-BGB, § 241 Rn. 144; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 456. 787 Vgl. Pohlmann, Aufklärungspflichten, 169 – 178; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 465; Breidenbach, Informationspflichten, 65 f. 788 Pohlmann, Aufklärungspflichten, 106; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 453; vgl. Böhme, Aufklärungspflichten, 83 f. 789 BGH, NJW 1991, 693, 694; Pohlmann, Aufklärungspflichten, 107. 790 BGH, NJW 1991, 693, 694. 791 Bei Anlagegeschäften stellt die Rechtsprechung dagegen auf (konkludente) Auskunftsoder Beratungsverträge ab, s. bereits o. Fn. 662; s. aber auch BGH, NJW 2013, 3293. Ausf. zu den Grundlagen der zivilrechtlichen Informationspflichten bei der Anlageberatung Rödel, Aufklärungspflicht, 157 – 219. 792 BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20; 168, 1, 21; 173, 23, 27.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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schuldung eines Garantiegebers, der die Mieteinnahmen eines Immobilienfonds garantieren sollte,793 oder über Manipulationen hinsichtlich Umständen, die für die Bewertung eines Kaufobjekts wesentlich waren.794 Mittels dieser Kriterien kann eine Aufklärungspflicht der Bank beim mittelbaren Bezugsrecht im Vollzugsverhältnis beurteilt werden. II. Informationsvorsprung der Bank Ein Informationsgefälle zwischen der Bank und den Aktionären wird regelmäßig bestehen. Erstere hat nach der Mandatsvereinbarung das Recht, von der Emittentin alle Informationen zu erhalten, die sie für die Emissionsbegleitung für erforderlich hält.795 Damit hat sie Zugriff auf umfassende Informationen über die Gesellschaft, die insbesondere Kleinaktionären nicht zur Verfügung stehen. Zwar haben die Aktionäre die Möglichkeit, auf der über das Bezugsrecht beschließenden Hauptversammlung ihr Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs. 1 S. 1 AktG gelten zu machen. Es ist damit aber nicht ausgeschlossen, dass die Bank darüberhinausgehende Informationen erfährt, die für die Aktionäre von erheblicher Bedeutung sein können. Solche Informationen, die die Emittentin ihren Aktionären gegenüber bereits offengelegt hat, begradigen das Informationsgefälle jedoch. Dazu gehören die Angaben, die im Bezugsangebot selbst veröffentlicht sind, welches neben den durch § 186 Abs. 5 S. 2, Abs. 2 AktG gesetzlich vorgeschriebenen Mindestanforderungen weitere Informationen enthalten kann.796 Die individuelle Informationspflicht der Bank entfällt ebenfalls hinsichtlich solcher Informationen, die die Emittentin im Rahmen der Hauptversammlung oder im Zusammenhang mit Ad-Hoc Mitteilungen gemäß Art. 17 MMVO veröffentlicht hat. Die Umstände, die ein Informationsgefälle potenziell begründen können, sind damit eingegrenzt. Sie müssten jedoch im Einzelfall geprüft werden. Ihre Offenlegung setzt aber ein entsprechendes Bedürfnis der Aktionäre voraus. III. Subsidiarität gegenüber Auskunftsrecht Im Rahmen der Subsidiarität der Informationspflichten ist insbesondere das bereits erwähnte Auskunftsrecht797 der Aktionäre gemäß § 131 Abs. 1 S. 1 AktG zu beachten.

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BGHZ 159, 294, 316. BGH, NJW-RR 2007, 257. 795 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 2 Mandatsvereinbarung. 796 S. zu üblichen Angaben Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung, § 5 Rn. 97. 797 Weil die Norm ausdr. von der Auskunft spricht, soll dies auch hier geschehen. 794

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Es räumt dem einzelnen Aktionär einen Anspruch darauf ein, Auskunft über solche Angelegenheiten der Gesellschaft zu erlangen, die zur sachgemäßen Beurteilung von Gegenständen der Tagesordnung erforderlich sind. Das wenig einschränkende Merkmal der Angelegenheit der Gesellschaft wird weit ausgelegt und umfasst alles, was sich auf die Gesellschaft und deren Tätigkeit bezieht, das heißt auf die Umstände der Lage der Gesellschaft, ihre Geschäftspolitik, ihre Verhältnisse rechtlicher und tatsächlicher Art sowie sonstige Verbindungen zu Dritten.798 Begrenzt wird das Auskunftsrecht daher in erster Linie über das Merkmal der Erforderlichkeit. Diese ist gegeben, wenn die gesuchte Auskunft ein wesentliches Element für die Urteilsfindung eines objektiv denkenden Durchschnittsaktionärs darstellt.799 Bei einer Kapitalerhöhung sind demnach jedenfalls Auskünfte über die Notwendigkeit der Maßnahme und der vorgesehenen Verwendung erforderlich.800 Der Begriff der Erforderlichkeit bringt wegen seiner ausfüllungsbedürftigen Merkmale Rechtsunsicherheit mit sich. Hinzu kommt die gravierende Rechtsfolge der Anfechtbarkeit von Beschlüssen, sollte ein berechtigtes Auskunftsverlangen nicht erfüllt werden. Aus derlei Gründen tendieren die Gesellschaften dazu, auf Hauptversammlungen vorsorglich weitreichende Auskünfte zu erteilen.801 Den bezugsberechtigten Aktionären steht damit eine wesentliche Möglichkeit zur Verfügung, sich unabhängig von der Bank als ihrem künftigen Vertragspartner zu informieren. Allerdings ist zu beachten, dass § 186 Abs. 5 S. 2, Abs. 2 AktG für den Inhalt des Bezugsangebots nur geringe Mindestangaben vorschreibt. Diese Wertung muss bei der Beurteilung eines Auskunftsverlangens nach § 131 Abs. 1 S. 1 AktG beachtet werden.802 Unter Umständen könnte das Auskunftsrecht daher nicht dem Informationsbedürfnis der Aktionäre entsprechen. Dann stellt sich die Frage, ob neben diesem Auskunftsrecht ein Rückgriff auf ein Informationsrecht gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB zulässig ist.803 Hierin liegt aber nur scheinbar ein Konflikt, da sich das Auskunftsrechts des § 131 Abs. 1 S. 1 AktG nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur gegen die Emittentin richtet, die dabei durch den Vorstand vertreten wird. Einen Anspruch gegen Dritte, wozu auch die emissionsbegleitende Bank zählt, 798 BayObLG, NJW-RR 1996, 994, 995; AG 1996, 516, 517; NJW-RR 1999, 978; OLG Düsseldorf, NJW 1988, 1033, 1034; Kersting, in: KK-AktG, § 131 Rn. 91; Hüffer/Koch, AktG, § 131 Rn. 12; s. KG Berlin, AG 2001, 421, welches die Bedeutung des Merkmals als tatbestandliche Einschränkung in Frage stellt. 799 St. Rspr., s. etwa BGHZ 160, 385, 389 – Thyssen/Krupp; 180, 9, 29 – Kirch/Deutsche Bank; 149, 158, 164 – Sachsenmilch; zust. Hüffer/Koch, AktG, § 131 Rn. 22; Kersting, in: KKAktG, § 131 Rn. 101. 800 LG Frankfurt, AG 1968, 24, 25; Hüffer/Koch, AktG, § 131 Rn. 38. 801 Hüffer/Koch, AktG, § 131 Rn. 21; Decher, in: GroßKo-AktG, § 131 Rn. 134. 802 S. Hüffer/Koch, AktG, § 131 Rn. 38; Decher, in: GroßKo-AktG, § 131 Rn. 203; beide zum Bericht gem. § 186 Abs. 4 S. 2 AktG. 803 S. zur ähnlichen Frage eines Rückgriffs auf Auftragsrecht, Art. 14 GG oder die Stellung der Aktionäre Kersting, in: KK-AktG, § 131 Rn. 50; Hüffer/Koch, AktG, § 131 Rn. 2.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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gewährt die Norm daher nicht. Eine direkte Sperrwirkung der Norm gegenüber dem allgemeinen Informationsanspruch gegen die Bank lässt sich folglich nicht zwingend ableiten. Ableiten lässt sich allerdings die gesetzgeberische Entscheidung, dass die Emittentin die primäre Adressatin einer Auskunfts- bzw. Informationsschuld ist. Die Aktionäre bedürfen damit keines Informationsanspruchs gegen die Bank. In die entsprechende Richtung weist auch die Wertung des § 186 Abs. 5 S. 2 AktG, wonach die Emittentin und nicht die Bank für die Bekanntmachung des Bezugsangebots und dessen Inhalts verantwortlich ist.804 Nach dem Willen des Gesetzgebers haben sich die Aktionäre damit an die Emittentin zu halten, soweit sie Informationen benötigen, womit sie ihr Informationsbedürfnis eigenverantwortlich erfüllen können und sollen.805 Umgekehrt entspricht es demnach nicht der Rolle der Bank, die von den Aktionären benötigten Informationen bereitzustellen. Stattdessen zeigt sich erneut, dass die Bank lediglich zur Vereinfachung der Kapitalerhöhung aus Sicht der Emittentin eingeschaltet wird.806 Bereits der Gedanke der Subsidiarität eines auf §§ 241 Abs. 2, 242 BGB gestützten Informationsanspruchs der Aktionäre gegen die Bank stellt damit ein Hindernis für die Begründung eines solchen Rechts dar, weil die Aktionäre sich in erster Linie an die Emittentin zu halten haben. Dennoch lohnt sich eine Untersuchung der Zumutbarkeit einer Informationsweitergabe durch die Bank, um auch Zweifelsfälle zu berücksichtigen. IV. Zumutbarkeit der Informationspflicht 1. Bezugsvertrag Aus dem Charakter des Bezugsvertrags lässt sich wenig ableiten, das für eine Informationspflicht relevant ist. Der Kauf von Aktien kann ein hohes Risiko für den Käufer darstellen. Allerdings haben die bezugsberechtigten Aktionäre durch ihre vorherige Anlage bereits Erfahrungen mit der konkreten Aktiengesellschaft und dem sich daraus ergebenden Wert ihrer Beteiligung gesammelt. Gleiches gilt für die Komplexität des Aktienkaufs selbst. Unergiebig sind in diesem Zusammenhang die Informationspflichten des § 63 Abs. 7 – 10 WpHG, die lediglich Informationen über das abstrakte Risiko des Wertpapiergeschäfts fordern, welche standardisiert erfolgen können.807 804

Vgl. Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 844. Ebd. 806 Vgl. OLG Düsseldorf, AG 1984, 188, 190; OLG Bremen, AG 1997, 420, 421; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 215. Vgl. auch Breidenbach, Informationspflichten, 77, der auf die Funktion des Aufklärungspflichtigen abstellt und etwa beim Überweisungsverkehr der Bank nur eine Abwicklungsfunktion und damit keine Aufklärungspflicht annimmt. 807 Buck-Heeb/Poelzig, BKR 2017, 485, 487; vgl. Koller, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 63 Rn. 90 f. 805

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

2. Interessenkonflikt und Falschinformation Allerdings kann das Verhalten der Bank Auswirkungen auf deren Informationspflichten haben. So wohnt einer Kapitalerhöhung mit mittelbarem Bezugsrecht zunächst zwar nicht unbedingt ein Interessenkonflikt, jedoch zumindest eine gewisse Spannung der Interessenlage inne: Aufgrund des Übernahmevertrags besorgt die Bank das Geschäft der Emittentin und muss folglich deren Interessen beachten.808 Auf der anderen Seite ist sie als Treuhänderin auch den Aktionären gegenüber verpflichtet, deren Interessen angemessen zu wahren.809 Das deutet in Richtung einer Informationspflicht der Bank, um einen Ausgleich der beschriebenen Interessenlage zu erreichen. Dies unterstützt auch die Darlegungspflicht bezüglich Interessenkonflikten gemäß § 63 Abs. 2 WpHG. Dabei ist jedoch die Transparenz der spezifischen Lage der Interessen zu bedenken: Sie ist im mittelbaren Bezugsrecht angelegt und dementsprechend für alle Beteiligten offensichtlich.810 Es ist den bezugsberechtigten Aktionären folglich möglich, bei ihren Entscheidungen den Interessenkonflikt zu berücksichtigen und entsprechend zu handeln.811 Einer zusätzlichen Information der Bank aufgrund und hinsichtlich dieser Interessenlage bedarf es entsprechend nicht.812 Neben einem Interessenkonflikt gehört zum Verhalten der Bank auch die Problematik falsch gegebener Informationen und hervorgerufener Irrtümer. Soweit die Bank einen bezugsberechtigten Aktionär auf dessen Frage hin falsch informiert, haftet sie für die Falschinformation.813 Dieser Gedanke entspricht auch § 63 Abs. 1, 6 WpHG.814 Ihre bewusste Entscheidung zur Information ohne entsprechende Pflicht ist dann Grundlage ihrer Haftung.815 3. Treuepflicht Betrachtet man den Grund des Kontakts zwischen Aktionär und Bank, so bestehen zwischen ihnen in der Regel keine Geschäftsbeziehungen, bevor das Bezugsrecht 808

S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 3 D. Rechtsnatur. 2. Teil 2. Kapitel § 5 A. Treuhänderin. 810 Vgl. Hopt, in: FS Gernhuber, 169, 182 f., nach dem nicht jeder Interessenkonflikt in Zusammenhang mit Emissionen eine Aufklärungspflicht erzeugt. 811 S. BGHZ 114, 87, 91, wo die Offenlegung des Interessenskonflikts notwendig war; weitergehend, aber abstellend auf das Risiko des Geschäfts BGHZ 72, 92, 103 f. Koller, BB 1978, 1733, 1738 f. fordert die Offenlegung von Bonifikationen bei Emissionskommissionären. 812 Zu den Informationspflichten gemäß § 63 Abs. 2 WpHG s. Koller, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, WpHG, § 63 Rn. 37 – 45, § 80 Rn. 155 – 163. 813 Lutter, in: KK-AktG, 2. Aufl. 1995, § 186 Rn. 118; vgl. Bayer, Vertrag zugunsten Dritter, 334. 814 Dazu Koller, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG, § 63 Rn. 16, 61 f. 815 Vgl. BGHZ 74, 103, 110; BGH, NJW-RR 1988, 458, 459; NJW-RR 1997, 144, 145; Olzen, in: Staudinger, § 241 Rn. 459. 809

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

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relevant wird. Sollte es in Ausnahmefällen anders sein, könnten sich aus der bereits bestehenden Geschäftsbeziehung anderweitige Informationspflichten ergeben.816 Ein essentieller, aber bisher nicht behandelter Aspekt ist jedoch der Einfluss der Gesellschafterstellung der Bank auf eventuelle Informationspflichten. Durch die Zeichnung der abzugebenden Aktien wird die Bank grundsätzlich Aktionärin. Damit müssen die Folgen der sich daraus möglicherweise ergebenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht untersucht werden. Die im Personengesellschaftsrecht entwickelte Treuepflicht wurde im Aktienrecht wegen der geringeren persönlichen Bindung der Gesellschafter zunächst abgelehnt.817 Mittlerweile ist jedoch anerkannt, dass auch in der Aktiengesellschaft wegen der gegenseitigen Beeinträchtigungsmöglichkeiten der Gesellschafter die Rechtsfigur der Treuepflicht der Gesellschafter besteht.818 Die Figur lässt sich an verschiedenen Vorschriften des Aktiengesetzes, etwa §§ 243 Abs. 2, 254 Abs. 1, 255 Abs. 2 AktG, festmachen.819 Dogmatisch kann man die Rechtsfigur unter anderem im Richterrecht,820 in § 242 BGB821 oder in der zwischen den Aktionären bestehenden Sonderverbindung822 verankern.823 Die Treuepflicht trifft vor allem den Mehrheitsaktionär, dessen Einwirkungsmöglichkeiten auf die Minderheitsaktionäre durch die Treuepflicht beschränkt werden. Darüber hinaus unterliegt jedoch auch der Minderheitsaktionär der Treuepflicht, da auch dessen Einwirkungsmöglichkeiten, wie etwa Sperrminoritäten, Interessen seiner Mitgesellschafter beeinträchtigen können und daher nicht rücksichtslos ausgeübt werden dürfen.824 Zweck der Treuepflicht ist es in erster Linie, 816

Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 215. BGHZ 18, 350, 365; BGH, AG 76, 218, 219; vgl. BGHZ 14, 25, 38; Bungeroth, in: GHEK, Vor § 53a m. w. N. 818 Grdlg. zur Anerkennung der Treuepflicht in der AG BGHZ 103, 184, 194 f. – Linotype; s. seitdem etwa BGH, NJW 1992, 3167, 3171 – IBH/Scheich Kamel; BGHZ 127, 107, 111; 129, 136, 142 – Girmes; 142, 167, 169 – Hilgers; 153, 32, 43 f.; 153, 47, 51; Henze/Notz, in: GroßKoAktG, Anh § 53a Rn. 19; Götze, in: MüKo-AktG, Vor § 53a Rn. 20 f. m. w. N.; vgl. Hüffer/ Koch, AktG, § 53a Rn. 15; a. A. aus nicht allzu ferner Zeit Flume, ZIP 1996, 161, 163 f. 819 Kunze, Stimmpflichten, 99 – 103. 820 Henze/Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 19; Götze, in: MüKo-AktG, Vor § 53a Rn. 22; Hüffer/Koch, AktG, § 53a Rn. 15; Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 82; wohl auch Kunze, Stimmpflichten, 99; vgl. Weber, Treubindungen, 132 – 141 (Handlungsmaxime). 821 Jilg, Treuepflicht, 59; Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 228 – 234; Nodoushani, Treuepflicht, 94 – 97. 822 BGHZ 103, 184, 195 – Linotype; Fillmann, Treuepflichten, 88 – 92; vgl. Zwissler, Treuegebot, 42 – 44. 823 Ausf. zu den verschiedenen Ansätzen Kunze, Stimmpflichten, 94 – 116. 824 BGHZ 129, 136, 142 – 145 – Girmes; Weber, Treubindungen, 67; Kunze, Stimmpflichten, 39; Timm, WM 1991, 481, 483; Henze/Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 71 – 73; Götze, in: MüKo-AktG, Vor § 53a Rn. 32; Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 94; krit. noch BGHZ 103, 184, 195 – Linotype; Fillmann, Treuepflichten, 48 für den Kleinaktionär; offen BGH, NJW 1992, 3167, 3171. 817

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

einen Interessensausgleich zwischen den mitgliedschaftlich verbundenen Gesellschaftern zu schaffen, indem sie diese dazu verpflichtet, Rücksicht auf die Belange der Mitaktionäre zu nehmen.825 Daneben besteht in engen Grenzen jedoch auch eine aktive Förderpflicht des Aktionärs.826 Dies lässt sich nicht zuletzt auf § 705 BGB zurückführen.827 Ein Aspekt solcher Förderungspflichten sind Informations- oder Aufklärungspflichten. In Zusammenhang mit Personengesellschaften hat das OLG Hamm beispielsweise entschieden, dass bei einem Kauf über einen Kommanditanteil zwischen zwei Gesellschaftern der Käufer über anderweitig vorliegende Angebote, die den Verkäufer zur Erhöhung seines Preises veranlassen könnten, aufklären muss.828 Aber auch im Recht der GmbH ist anerkannt, dass ein Gesellschafter die Pflicht haben kann, seine Mitgesellschafter über Dinge aufzuklären, die diesen nicht bekannt sein können und die deren Vermögensinteressen berühren.829 Eine solche Pflicht kann sich im äußersten Fall sogar zu einer Beratungspflicht steigern, jedenfalls in Form einer Hinweispflicht auf den Beratungsbedarf.830 Inwieweit sich auch im Aktienrecht aus der Treuepflicht Informationspflichten von Gesellschaftern ergeben können, ist bislang nicht restlos geklärt.831 Diskutiert wird die Thematik vor allem im Zusammenhang mit vormitgliedschaftlichen Pflichten eines Dritterwerbers von Aktien832 oder im Rahmen von Konzernsach-

825 Statt vieler BGHZ 103, 183, 194 f. – Linotype; 129, 136, 144 – Girmes; Jilg, Treuepflicht, 82; Kunze, Stimmpflichten, 37 – 39; Henze/Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 52, 57 – 80; Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 95 f. Die Verpflichtung besteht zuerst gegenüber der Gesellschaft, was hier aber nicht relevant ist. 826 Weber, Treubindungen, 167; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 – 110; Timm, WM 1991, 481, 483; Werner, in: FS Semler, 419, 424 (nicht für Kleinaktionär); Henze, BB 1996, 489, 493; Henze/Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 81 f.; Götze, in: MüKo-AktG, Vor § 53a Rn. 48; Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 122 – 125; vgl. BGHZ 129, 136, 151 f. – Girmes; Fillmann, Treuepflichten, 185 – 187; a. A. Kunze, Stimmpflichten, 128. 827 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 f. 828 OLG Hamm, DB 1991, 799; zust. Fleischer, NZG 2000, 561, 564 f.; ders., Informationsasymmetrie, 529. 829 BGH, NJW 2007, 917; Merkt, in: MüKo-GmbHG, § 13 Rn. 170; Lieder, in: MHLS, § 13 Rn. 191; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 13 Rn. 51; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 13 Rn. 52; Wicke, GmbHG, § 13 Rn. 20; Wiedemann, in: FS Heinsius, 949, 954. S. zur GbR BGH, NJW-RR 2003, 16 f.; ausdr. zum Anteilsverkauf unter Gesellschaftern einer KG Fleischer, NZG 2000, 561, 564 f. 830 BGH, NJW, 1992, 300, 302; Merkt, in: MüKo-GmbHG, § 13 Rn. 171; Lieder, in: MHLS, § 13 Rn. 191. 831 S. Götze, in: MüKo-AktG, Vor § 53a Rn. 56 – 65 zu Grenzen der der Treuepflicht in der AG. 832 Weber, Treubindungen, 241 – 287; Henze/Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 41; krit. Kort, ZHR 164 (2000), 444, 451; Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 84; Fleischer, Informationsasymmetrie, 524 – 526.

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

159

verhalten.833 Wegen den ausdrücklich normierten Leistungspflichten der §§ 54, 55 AktG können über diese hinausgehende Förderpflichten e contrario jedoch nur in Ausnahmefällen und unter hohen Voraussetzungen bestehen.834 Eine Auslegung der Treuepflicht als Grundlage spezifischer Förderungspflichten birgt zudem stets die Gefahr, Wertungen des Gesetzgebers zu unterlaufen, hier etwa solche des WpPG oder WpHG.835 Deshalb folgt aus der Treuepflicht bereits wegen der dargestellten hohen Anforderungen keine Pflicht der Bank zur Information der Aktionäre. Dabei ist erneut relevant, dass diese die Möglichkeit zur Information auf anderen Wegen haben, etwa durch Ausübung ihres Informationsrechts auf der Hauptversammlung.836 Ein Rückgriff auf die Treuepflicht ist damit verschlossen. Darüber hinaus nimmt die Bank aber im Rahmen des Minus ihrer kollateralen Mitgliedschaft auch keine Aktionärsrechte war.837 Ihre Stellung gleicht damit eher der eines Dritten, womit ihre Bindung an die Treuepflicht zumindest reduziert ist.838 Die besondere Stellung der Bank beim mittelbaren Bezugsrechts schränkt also auch im Hinblick auf die Treuepflicht die mitgliedschaftlichen Pflichten der Bank ein. Ergänzend gilt dies auch in solchen Fällen, in denen die Bank die Aktien erst nach Ablauf der Bezugsfrist zeichnet839 und man nicht von vormitgliedschaftlichen Treuepflichtbindungen ausgeht.840

833 Abl. Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR, Vor § 311 AktG Rn. 9; Krieger, in: MüHdbGesR, § 70 Rn. 21; Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 118; dafür Burgard, Offenlegung, 65 – 69. 834 BGHZ 129, 137, 151 – Girmes; Henze/Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 82; Götze, in: MüKo-AktG, Vor § 53a Rn. 48; Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 122; vgl. Weber, Treubindungen, 167. 835 Vgl. Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 84, 118 (zum Problem der Treuepflicht beim Anteilshandel im Hinblick auf WpÜG, WpHG); Götze, in: MüKo-AktG, Vor § 53a Rn. 58. Unklar Henze/Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 41, die in Bezug auf Informationspflichten des Käufers die Treuepflicht für eine geeignetere Grundlage als die c. i. c. halten, gleichzeitig jedoch auf das WpüG verweisen; a. A. Kort, ZHR 164 (2000), 444, 451, der keinen Vorteil in der Treuepflicht als Grundlage sieht. 836 Vgl. BGH, NJW 2007, 917 „[…] Vorgänge, die […] ihm nicht bekannt seien können […]“ (Hervorheb. d. Verf.); gegen die Relevanz anderer Informationsmöglichkeiten Fleischer, NZG 2000, 561, 565. 837 2. Teil 2. Kapitel § 5 B. II. 2. b) Dogmatische Grundlage. 838 Zwar ist die Treuepflichtbindung nach h. M. nicht wirkungsbezogen, s. statt vieler Henze/Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 73 m. w. N., doch unterliegen Dritte, (jedenfalls soweit sie keinen Anteilskauf planen, dazu sogleich) ihr nicht, s. Götze, in: MüKo-AktG, Vor § 53a Rn. 36 m. w. N.; vgl. BGH, NJW 1992, 3167, 3172 – IBH/Scheich Kamel. 839 Dies ist zulässig, s. Hauser, Fast-Track, 191; Scholz, in: MüHdbGesR, § 57 Rn. 154. 840 Str., so Fleischer, NZG 2000, 561, 563; Kort, ZHR 164 (2000), 444, 451; Drygala, in: KK-AktG, § 53a Rn. 118 m. w. N.; a. A. Weber, Treubindungen, passim, insb.178 – 238; Henze/ Notz, in: GroßKo-AktG, Anh § 53a Rn. 41; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV 1. b).

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

4. Systematik und Interessenlage Schließlich bedarf ein bereits angesprochener Punkt erneut besonderer Betonung: Die Annahme ungeschriebener Informationspflichten der Bank beim mittelbaren Bezugsrecht passt nicht zur Entscheidung des Gesetzgebers, kaum Mindestinhalte des Bezugsangebots festzuschreiben und die Verantwortung hierfür darüber hinaus der Emittentin aufzuerlegen. Stattdessen muss das bestehende Regime und dabei insbesondere das WpPG grundsätzlich als ausreichendes Mittel zur Information der Aktionäre angesehen werden.841 Systematisch gehört hierzu auch die Information über Insiderinformationen durch Ad-Hoc Mitteilungen gemäß Art. 17 MMVO. Dieses abgestimmte Regelungskonzept würde ausgehebelt, nähme man ungeschrieben Informationspflichten an.842 Ähnlich verhält es sich mit den abstrakten und standardisierten Informationspflichten gemäß § 63 Abs. 6 – 13 WpHG.843 Des Weiteren hat die Emittentin ein Interesse am Schutz ihrer Informationen. Entsprechend vereinbaren sie und die Bank in aller Regel Geheimhaltungsvereinbarungen im Vorfeld der Emission.844 Hier ließe sich argumentieren, die vertragliche Verpflichtung der Bank widerspreche einer Informationspflicht gegenüber den Aktionären. Die Argumentation ist jedoch zirkelschlüssig: Bestände eine solche Pflicht, dürfte die Bank sich nicht zur Geheimhaltung verpflichten.845 Dennoch muss das dahinterstehende Interesse der Emittentin an der Wahrung von Informationen beachtet werden. 5. Zwischenergebnis Hauptansatzpunkt für die Begründung von Informationspflichten der Bank ist somit der dem mittelbaren Bezugsrecht innewohnende Interessenkonflikt. Dieser wird aber bereits wegen seiner Sichtbarkeit verringert. Aus der Treuepflicht zwischen Bank und Aktionär lassen sich keine gesteigerten Anforderungen ableiten. Wegen der entgegenstehenden Interessen der Emittentin und dem Vorrang der gesetzgeberischen Entscheidung, Informationspflichten beim mittelbaren Bezugsrecht nur geringen Anforderungen zu unterwerfen sowie Informationspflichten anderweitig zu normieren, fällt die Abwägung gegen das Bestehen von Informationspflichten gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB im Vollzugsverhältnis aus. Zusätzlich ist eine solche Pflicht bereits subsidiär gegenüber dem Auskunftsrecht gemäß § 131 Abs. 1 S. 1 AktG. Kurzum sind die Interessen der Aktionäre auch ohne Informati-

841

So ausdr. BGH, NJW 1982, 2827, 2828 – BuM I. Entspr. verweist auch Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 167 auf das WpPG. 843 Dazu Buck-Heeb/Poelzig, BKR 2017, 485, 487; vgl. Koller, in: Assmann/Schneider/ Mülbert, WpHG, § 63 Rn. 90 f., 100 – 102. 844 C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 456 – 460. 845 So urteilte der BGH in BGHZ 72, 92, 104 f., eine Bank müsse sich u. U. vom Bankgeheimnis entbinden lassen. 842

4. Kap.: Vollzugsverhältnis Bank – Aktionär

161

onspflichten der Bank ausreichend durch anderweitige Instrumente geschützt. Die Bank treffen daher keine Informationspflichten.

§ 4 Nach Abschluss des Bezugsvertrags Die letzte Phase der Beziehung zwischen Bank und Aktionär wird durch den Abschluss des Bezugsvertrags eingeleitet. Danach regelt das allgemeine Kaufrecht die Beziehung.846 Dabei entsteht ein Problem, wenn die Aktionäre im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB oder §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB die Naturalrestitution in Form der Lieferung der Aktien fordern. Die Möglichkeit der Naturalrestitution als Folge der Vorschriften wird bestritten.847 Der Wortlaut von § 281 Abs. 4 BGB848 und § 275 Abs. 1 BGB849 spreche gegen diese Möglichkeit, da nach den Normen der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen sei. Unter dieser Prämisse wird dem Gläubiger jedoch ausnahmsweise das Recht zugestanden, die Lieferung einer vergleichbaren Sache zu fordern, soweit er hieran ein besonderes Interesse hat.850 So hat der Bundesgerichtshof nach altem Recht die Beschaffung und Leistung von Wertpapieren als Schadensersatz statt der Leistung anerkannt, soweit dies dem positiven Interesse eher entspräche.851 Eine solche Ausnahme ist jedoch bei § 281 BGB nicht notwendig, solange der Gläubiger die Leistung noch verlangen kann.852 Aber auch bei § 283 BGB ist keine Ausnahme vom Wortlaut anzuerkennen, soweit der Gläubiger einen Deckungskauf

846 Statt vieler Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 219; Schürnbrand, in: MüKoAktG, § 186 Rn. 167; Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 846. 847 Dagegen zu § 281 Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 281 Rn. 242. 848 BGH, NJW 2010, 3085, 3086; NJW 2013, 370; Emmerich, in: MüKo-BGB, Vorbemerkung zu § 281 Rn. 7; Schwarze, in: Staudinger, § 280 Rn. E 37; a. A. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 736 f.; Wächter, NJW 2013, 1270, 1273; Westermann, in: Erman, § 281 BGB Rn. 23. 849 Vgl. zur alten Rechtslage OLG Nürnberg, NJW-RR 2002, 47, 48; Kaiser, Rückabwicklung, 79 – 82; zur neuen Rechtslage Schwarze, in: Staudinger, § 280 Rn. E 37; a. A. Lobinger, Leistungspflichten, 249 – 253, der eine teleologische Reduktion vornimmt; Gebauer, Naturalrestitution, 51, 85 – 88; 129 f., der zwischen ausgeschlossener Leistungspflicht und Schadensersatzpflicht unterscheidet; Wächter, NJW 2013, 1270, 1273; wohl auch Schiemann, in: Staudinger, § 249 Rn. 180. 850 Emmerich, in: MüKo-BGB, Vorbemerkung zu § 281 Rn. 7; Schwarze, in: Staudinger, § 280 Rn. E 37; offen OLG Nürnberg, NJW-RR 2002, 47, 48; Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 281 Rn. 242 zur Unmöglichkeit. Gegen jede Ausnahme Kaiser, Rückabwicklung, 79 – 82. 851 BGH, WM 1971, 1412, 1414; vgl. RGZ 93, 281, 284. 852 Schiemann, in: Staudinger, § 239 Rn. 180; Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 281 Rn. 242.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

vornehmen kann, dessen Kosten er als Schadensersatz statt der Leistung fordern kann.853 Kritisch ist erst die Situation, in der der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung fordert, der Anspruch auf die konkreten Aktien jedoch untergegangen ist und für den Gläubiger keine Möglichkeit besteht, einen Deckungskauf zu tätigen, die Bank jedoch – etwa im Wege vorheriger Vereinbarungen mit anderen Investoren oder der Emittentin854 – Möglichkeiten zum Erwerb weiterer Aktien hat. Hier kann im Einzelfall der Zweck des Bezugsrechts, neben den bloßen Vermögensinteressen auch die Einflussmöglichkeiten der Altaktionäre zu sichern,855 ausnahmsweise für eine Naturalrestitution sprechen.856

§ 5 Zwischenergebnis Der Bezugsvertrag ist ein Kaufvertrag zwischen Bank und Aktionären, bei dessen Abschluss die Emittentin in der Regel als Stellvertreterin auftritt. Vor dem Abschluss des Übernahmevertrags besteht keine Beziehung zwischen Bank und Aktionären, nach dem Abschluss besteht zwischen ihnen ein vertragsähnliches Verhältnis. Aus diesem ergeben sich jedoch keine Informationspflichten der Bank. Nach dem Abschluss des Bezugsvertrags richtet sich die Beziehung nach allgemeinem Kaufrecht, in Ausnahmefällen können die Aktionäre Naturalrestitution als Schadensersatz statt der Leistung fordern. 5. Kapitel

Mittelbares Bezugsrecht in anderen Rechtsordnungen Nach dieser Untersuchung des mittelbaren Bezugsrechts in Deutschland soll abschließend ein rechtsvergleichender Blick auf die europäische Ebene, das Vereinigte Königreich sowie die Vereinigten Staaten geworfen werden. Dabei gilt es, andere Ansätze im Umgang mit der Problematik oder Einflüsse des deutschen Systems herauszuarbeiten.

853 Schwarze, in: Staudinger, § 280 Rn. E 37; Benicke/Hellwig, in: Soergel, § 280 Rn. 357; Emmerich, in: MüKo-BGB, Vorbemerkung zu § 281 Rn. 45; vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 259; s. zum Deckungskauf beim Aktienerwerb OLG Karlsruhe, AG 2002, 91, 92. 854 S. C. Schäfer, ZGR 37 (2008), 455, 487 – 489. 855 S. o. 1. Teil 2. Kapitel § 1 Ursprung und Telos. 856 A. A. für das mittelbare Bezugsrecht Kuntz/Stegemann, AG 2016, 837, 846. S. auch Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 259.

5. Kap.: Mittelbares Bezugsrecht in anderen Rechtsordnungen

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§ 1 Europa Für die Untersuchung des mittelbaren Bezugsrechts auf europäischer Ebene gibt es zwei Ansatzpunkte. Zunächst stellt sich die Frage, in welchem Umfang die Regelung des mittelbaren Bezugsrechts europaweit harmonisiert wurde. Zudem ist zu klären, ob ein solches Recht im Statut der Societas Europaea vorgesehen ist. A. Harmonisierung Das mittelbare Bezugsrecht ist auf europäischer Ebene in Art. 72 Abs. 7 der Richtlinie 2017/1132/EU kodifiziert. Die Norm privilegiert die Vermittlung des Bezugsrechts, indem sie diese nicht als Ausschluss wertet, „[…] wenn die Aktien […] an Banken […] ausgegeben werden, damit diese sie den Aktionären […] anbieten“. Somit rückt die Norm sprachlich die Ausgabe der Aktien durch die Gesellschaft in den Vordergrund. Die Konjunktion damit verdeutlicht den Zweck, den die Emittentin verfolgen muss. Im Gegensatz dazu hat § 186 Abs. 5 AktG die Bank, vor allem deren Übernahme der Aktien, im Blick. Das Aktiengesetz koppelt an die Übernahme der Aktien ausdrücklich auch die Übernahme der Verpflichtung zum Angebot der Aktien an die Altaktionäre. Die Verpflichtung der Bank ist in der Richtlinie damit weniger klar und präzise formuliert als im Aktiengesetz. Die Privilegierung könnte nach dem Wortlaut der Richtlinie also schon eingreifen, wenn die Aktien der Bank zwar überlassen wurden, damit sie sie den Aktionären anbietet, die Bank sich aber dennoch nicht entsprechend verpflichtet. Allerdings entfällt damit nicht zwangsläufig eine Pflicht der Bank zum Angebot der Aktien an die Aktionäre. Denn die Richtlinie bestimmt weiter, dass ein solches Angebot der Bank nach Maßgabe von Art. 72 Abs. 1 und 3 der Richtlinie erfolgen muss. Diese Vorschriften stellen formelle Anforderungen an das Angebot und schreiben es systematisch in Absatz 1 ausdrücklich fest. Demnach ändert sich im Vergleich zum unmittelbaren Bezugsrecht lediglich der Anbietende; ein Angebot der Bank muss ebenso wie eines der Gesellschaft gemäß Art. 72 Abs. 3 RL 2017/1132/ EU bekannt gemacht werden. Auch aus der Historie lässt sich kein wesentlicher Unterschied zwischen der Verpflichtung der Bank im Aktiengesetz und nach der Richtlinie herleiten: Eine Regelung zum mittelbaren Bezugsrecht war weder im ersten857, noch im geänderten Vorschlag858 der Kommission zur RL 77/91/EWG859 enthalten. Erst der Rat hat die Vorschrift aufgenommen. Die Aufnahme geschah auf Vorschlag Deutschlands nach

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ABl. Nr. C 48 vom 24. 4. 1970, 8, 14 = Dok KOM (70) 232, dort Art. 25. Dok KOM (72) 1310. Vgl. ebd. Art. 29 Abs. 7.

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

dem Vorbild des deutschen Rechts.860 Seitdem wurde die Norm wortgleich in RL 2012/30/EU861 und später in RL 2017/1132/EU übernommen. Zwar kann die Herkunft einer Richtlinienregelung aus dem nationalen Recht im Rahmen der Auslegung nur ergänzend herangezogen werden,862 dennoch deutet dieser Umstand auf die Nähe zum deutschen Recht hin. Zudem bezweckte Art. 29 RL 77/91/EWG den Aktionärsschutz.863 Der Schutz setzt beim mittelbaren Bezugsrecht auch auf europäischer Ebene voraus, dass sich die Position der Aktionäre im Vergleich zum unmittelbaren Bezugsrecht nicht ändert.864 Auch das spricht für eine Verpflichtung der Bank zum Angebot an die Aktionäre. Die offenere Formulierung der Richtlinie ist vielmehr auf den Spielraum zurückzuführen, den Richtlinien den nationalen Rechtsordnungen gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV lassen, um ihre Vorgaben umzusetzen.865 Die Richtlinie 2017/1132/ EU schreibt nur die Gleichwertigkeit des mittelbaren und des unmittelbaren Bezugsrechts vor, nicht aber, wie das gleiche Schutzniveau sicherzustellen ist.866 Die Bank ist nach der Richtlinie folglich ebenso zum Angebot an die Aktionäre verpflichtet wie im Aktiengesetz. Der Umsetzungsspielraum führt jedoch zu anderen Unterschieden in den Formalien des Angebots im Rahmen des mittelbaren Bezugsrechts. Die Bezugsfrist beträgt zwar nach beiden Normen mindestens zwei Wochen (§ 186 Abs. 5 S. 2, Abs. 2 S. 1, Abs. 1 S. 2 AktG; Art. 72 Abs. 7, 3 S. 4 RL 2017/ 1132/EU),867 doch ermöglicht das Unionsrecht eine Ausnahme für Gesellschaften, deren Aktien ausschließlich Namensaktien sind (Art. 72 Abs. 3 S. 2, 3 RL 2017/ 1132/EU). Davon hat Deutschland keinen Gebrauch gemacht.868 Allerdings ist die Frist im Aktiengesetz insgesamt nur fakultativ.869 860 Dokument des Rates der EG vom 23. 3. 1976, 359/76 (ES 21), 11; Wiedemann, in: GroßKo-AktG, § 186 Rn. 193; Schmitthoff (1978) 15 C.M.L. Rev. 43, 53; Edwards, EC Comp Law, 85. 861 Dort Art. 33 Abs. 7. 862 Vgl. Lutter, JZ 1992, 593, 602. 863 So die Begründung im Kommissionsvorschlag, ABl. Nr. C 48 vom 24. 4. 1970, 8, 15; vgl. EuGH, Slg. 1996, I-6017 – Nold/Siemens. 864 Kalss, in: Koppensteiner, Wirtschaftsprivatrecht, 280 f.; Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, § 20 Rn. 188; Habersack/Verse, EuGesR, § 6 Rn. 83. 865 Vgl. statt vieler monografisch Tuengerthal, Umsetzung, 24 – 37 (noch zu Art. 249 EGV); Meier, Rechtswirkungen, 21 – 23, 171 f. 866 Die Richtlinie hat nur Mindestcharakter; der deutsche Gesetzgeber hat sie überschießend umgesetzt und ein (un)mittelbares Bezugsrecht auch bei der Sachkapitalerhöhung festgeschrieben, s. EuGH, Slg. 1996, I-6017 – Nold/Siemens; dazu Bagel, Bezugsrechtsausschluß, 434 f.; Drinkuth, IStR 1997, 312, 314; Wymeersch, AG 1998, 382, 383; kritisch Kindler, ZGR 1998, 35, 44 – 48. 867 S. zum Streit um den Charakter der Frist 2. Teil 4. Kapitel § 1 D. Annahme. 868 Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, § 20 Rn. 194.

5. Kap.: Mittelbares Bezugsrecht in anderen Rechtsordnungen

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Die Verantwortung für die Bekanntmachung des Angebots der Bank trägt nach deutschem Recht gemäß § 186 Abs. 5 AktG der Vorstand der Emittentin. Die Richtlinie ist insofern unpräziser und spricht nur vom Anbieten der Aktien seitens der Bank, nicht jedoch davon, wer dieses Angebot bekanntmacht (Art. 72 Abs. 7 a. E. RL 2017/1132/EU). Auch hier besteht also Umsetzungsspielraum. Dies ist insofern interessant, als hier die Möglichkeit besteht, der Gesellschaft keine Verantwortung für das Bezugsangebot aufzuerlegen. Damit entfiele bei der Diskussion einer fortdauernden Verantwortung der Emittentin für die Aktienverschaffung zumindest das entsprechende Wortlautargument.870 Verschieden sind auch die Vorgaben zum Inhalt des Angebots, das im deutschen Recht gemäß § 186 Abs. 5 S. 2 Hs. 1 AktG die Grundlagen des Bezugskurses oder den Bezugskurs selbst enthalten muss.871 Das europäische Recht trifft keine entsprechende Regelung. Die Bekanntmachung hat nach europäischem Recht im gemäß Art. 16 der Richtlinie bestimmten nationalen Amtsblatt (Art. 72 Abs. 3 S. 1 RL 2017/1132/EU) zu erfolgen. In Deutschland ist dafür gemäß § 186 Abs. 2 S. 1 AktG die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern, also im (elektronischen) Bundesanzeiger (§ 25 AktG), vorgesehen. Die Unterschiede zwischen dem mittelbaren Bezugsrecht auf europäischer und deutscher Ebene sind somit gering. Es bleibt zu klären, wie das Statut der Europäischen Gesellschaft mit dem mittelbaren Bezugsrecht umgeht. B. Societas Europaea Die SE-VO enthält keine eigenen Regelungen über Kapitalerhöhungen. Wegen der Harmonisierung der nationalen Regelungen bezüglich des Bezugsrechts durch die oben872 genannten Richtlinien verweist Art. 5 SE-VO auf das Recht des Mitgliedsstaats, in dem die Gesellschaft eingetragen ist (Satzungssitz).873 Eine Europäische Gesellschaft mit Satzungssitz in Deutschland unterliegt somit § 186 AktG. Beim mittelbaren Bezugsrecht ist dabei zu beachten, dass die Verweisung des Art. 5 SE-VO zwar das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Altgesellschafter, sowie den Zeichnungsvertrag zwischen Bank und Gesellschaft als genuin gesellschaftsrecht-

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S. o. 2. Teil 4. Kapitel § 1 D. Annahme. S. o. 2. Teil 3. Kapitel § 1 C. I. Fortdauernde Verantwortung. 871 Die Formulierung von § 186 Abs. 5 S. 2 Hs. 1 AktG ist unglücklich; die Möglichkeit der späteren Bekanntgabe des Bezugskurses (§ 186 Abs. 2 S. 2 AktG) wird nicht deutlich, s. statt vieler Schürnbrand, in: MüKo-AktG, § 186 Rn. 166. 872 S. soeben, 2. Teil 5. Kapitel § 1 A. Harmonisierung. 873 Mayer, in: Manz/Mayer/Schröder, Europ. AG, Art 5 Rn. 3; Koke, Finanzverfassung, 21, 34 f. S. Erwägungsgrund 9 der SE-VO; das mittelbare Bezugsrecht war aber noch in Art. 44 Abs. 7 des Vorschlags für die Verordnung, ABl. EG Nr. C 176 vom 8. 7. 1991, 1, 26, vorgesehen. 870

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2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

liche Beziehungen erfasst.874 Der Übernahmevertrag zwischen Bank und Gesellschaft sowie der Kaufvertrag zwischen Bank und bezugsberechtigen Altaktionären hingegen sind hingegen mangels rein gesellschaftsrechtlichen Charakters nicht von Art. 5 SE-VO umfasst; das anwendbare Recht ist bei Auslandsbezug somit anhand des internationalen Privatrechts inklusive der Rom I-VO zu bestimmten.875 Das europäische Recht hat das mittelbare Bezugsrecht somit harmonisiert. Als nächstes soll geklärt werden, wie eine der einflussreichen Rechtsordnungen Europas die europäischen Vorgaben umgesetzt hat. C. Vereinigtes Königreich Das Beispiel des Vereinigten Königreichs dient als Objekt, um die Umsetzung der Richtlinien der EU zu untersuchen. Dort sind drei Regelungssysteme für das Bezugsrecht relevant. Erstens normiert der Companies Act 2006 ss. 560 – 577 das gesetzliche Bezugsrecht (right of pre-emption).876 Das Bezugsrecht ist seit der Umsetzung der RL 77/91/EWG durch den Companies Act 1980 im britischen Gesellschaftsrecht enthalten.877 Vorher konnte es freiwillig in den articles vorgesehen werden und war für Gesellschaften, die an der Börse notiert waren, nach den Listing Rules vorgeschrieben.878 Neben dem Companies Act 2006 und den Listing Rules gibt es drittens als soft law sogenannte Principles der Pre-Emption Group.879 Diese Gruppe von

874

Koke, Finanzverfassung, 139, 162. Vgl. Koke, Finanzverfassung, 162 f., 15; s. dazu Dicke, Kapitalmarktgeschäfte, 160 – 204; in der Praxis wird eine Rechtswahlvereinbarung der Regelfall sein. 876 Wörtlich „subscription right“, s. Cahn/Donald, Comparative Law, 233. Daher sprechen deutschsprachigen Autoren teils vom „indirect subscription right“, wenn das mittelbare Bezugsrecht gemeint ist, z. B. bei Mitteilungen zu Kapitalerhöhungen deutscher Unternehmen. Zur weiteren Terminologie: Das individuelle Recht der Aktionäre wird auch „right of first refusal“ (Vorerwerbsrecht) genannt, s. Gower/Davies, Company Law, Rn. 24 – 6. Varianten des Angebots der Aktien sind das „rights issue“ oder „open offer“, s. ebd. Rn. 24 – 7; Siems, in: Schall, CA, sec 561 Rn. 1. So wird auch eine Ausgabe von Aktien genannt, die sich nur an Altaktionäre richtet, unabhängig von einem bestehenden Bezugsrecht (zur Unterscheidung besser „rights offer“, so Richards/Curzon, Dictionary, 413). S. auch u. Fn. 883. Zu den Begriffen in den USA s. u. Fn. 890, 898. Der Companies Act 2006 gilt, zumindest mittels Umsetzung, im gesamten Vereinigten Königreich, s. Explanatory Notes to the Banking Act 2006, paras 12 – 16. 877 Companies Act 1980 ss. 17 – 19; ein gesetzliches Bezugsrecht existierte vorher nicht, s. Ving v. Robinson and Woodcock Ltd. (1912) 56 SJ 412. 878 Vgl. heute LR 9.3.11 f.; 9.5, 13.8.2, abrufbar unter ; Omar (2000) 8 ICCLR 279; Gower/Davies, Company Law, Rn. 24 – 13; Siems, in: Schall, CA, vor ssec 560 ff. Rn. 1; Bagel, Bezugsrechtsausschluß, 113, 148. Dort auch zum Charakter der Listing Rules, die börsennotierte Gesellschaften regulieren. 879 Disapplying Pre-Emption Rights – A Statement of Principles 2015. 875

5. Kap.: Mittelbares Bezugsrecht in anderen Rechtsordnungen

167

börsennotierten Unternehmen, Investoren und Finanzdienstleistern stellt unverbindliche Richtlinien zum Umgang mit den Bezugsrechten von Aktionären auf.880 Weder der Companies Act 2006 noch die Listing Rules enthalten allerdings eine Regelung zum mittelbaren Bezugsrecht. Dies kann mehrere Gründe haben. Zunächst könnte es einfacher sein, das Bezugsrecht bei der Fremdemission generell auszuschließen, als es mittelbar zu gewähren.881 Hinzu kommt ein Grund, auf den die Principles der Pre-Emption Group einen Hinweis geben: Sie geben Empfehlungen für das Bezugsrecht im Rahmen des sogenannten backstop underwriting commitments ab.882 Daraus wird der entscheidende Unterschied zum deutschen Recht deutlich: Wenn es im Vereinigten Königreich zu einer Bezugsrechtsemission kommt, bietet die Emittentin die Aktien den bisherigen Aktionären an (rights issue).883 Dabei wird aber im Gegensatz zu Deutschland in der Regel kein Bankenkonsortium eingeschaltet, das die Aktien vorab zeichnet. Entweder führt die Gesellschaft eine Eigenemission durch oder sie involviert – wie traditionell üblich – underwriter, das heißt Banken oder andere Investoren, die die Aktien erst spät zeichnen.884 Solche underwriter übernehmen die Aktien nicht, bevor sie diese den Altaktionären anbieten, sondern garantieren nur, die Aktien abzunehmen, falls sie am Markt nicht untergebracht werden konnten.885 Das Bezugsrecht wird davon nicht beeinflusst.886 Altaktionäre erhalten vielmehr als erste die Möglichkeit zur Zeichnung der Aktien, wie es das gesetzliche Leitbilds des unmittelbaren Bezugsrechts fordert. Mangels Ausschlusses des unmittelbaren Bezugsanspruchs gegen die Emittentin ist es somit nicht notwendig, von der Privilegierung des mittelbaren Bezugsrechts Gebrauch zu machen.

880

Gower/Davies, Company Law, Rn. 24 – 14; Cahn/Donald, Comparative Law, 238; Ferran, in: Capital Rules, 115, 133 f.; ausf. Myners, Pre-emption Rights, 35 – 50. 881 In diese Richtung Boyle/Birds, Company Law, 735; s. zum Ausschluss Bagel, Bezugsrechtsausschluß, 113 – 161 zum Companies Act 1985; MacNeill (2002) 1 J.B.L. 78, 86 f. 882 Disapplying Pre-Emption Rights – A Statement of Principles 2015, Part 2B No. 8. 883 Siems, in: Schall, CA, sec 561 Rn. 1; Ferran/Ho, Principles, 120; vgl. LR 9.5.1. Paradoxerweise wird auch bei Nutzung des rights issue das Bezugsrecht häufig ausgeschlossen, um Komplikationen bzgl. der Dauer der Emission, der Berechnung von Bruchteilen an Aktien, und der Behandlung ausländischer Investoren zu vermeiden, Ferran/Ho, Principles, 120 – 124. 884 Hudson, Securities, Rn. 5 – 40 – 45; Witty/Pearce/Hirschovits, in: Panasar/Boeckman, EU Securities, Rn. 8.91 – 8.96; Boyle/Birds, Company Law, 734 – 737; Myners, Pre-emption Rights, 13; Wittschen, Aktienemission, 173 f.; zum Konsortium Smith/Walter/DeLong, Global Banking, 109; Bosch, in: BuB, Rn. 10/81; Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen, 50; Loss/ Seligman/Paredes, Securities, 590. Diese Form der Emission beruht im Vereinigten Königreich auf der klassischen Trennung von Emissions- und Kreditbanken, s. Scholze, Konsortialgeschäft, 278 f., 818 – 820; vgl. auch Fredebeil, Aktienemissionen, 177. S. u. 2. Teil 5. Kapitel § 2 Vereinigte Staaten von Amerika zum ähnl. rights offering in den USA. 885 Vergleichbar dem Garantiekonsortium, zu diesem s. 2. Teil 2. Kapitel § 1 B. I. 2. Garantiekonsortium. 886 Vgl. Ekkenga, in: KK-AktG, § 186 Rn. 210.

168

2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Demzufolge steht die Wahl der Emissionsform im Vereinigten Königreich im Zusammenhang mit der Gewährung des unmittelbaren Bezugsanspruchs gegen die Emittentin, während in Deutschland die Nutzung des Einheitskonsortiums kausal ist für die Reglung des mittelbaren Bezugsrechts. Im Vereinigten Königreich wird auf die traditionelle Form der Unterbringung zurückgegriffen, wenn eine Bezugsrechtsemission stattfindet, statt das mittelbare Bezugsrecht in Umsetzung von Art. 72 Abs. 7 RL 2017/1132 zu regeln. Daraus folgen zwei mögliche Ansätze: Das mittelbare Bezugsrecht wurde nicht normiert, weil traditionell kein Übernahmekonsortium genutzt wird, oder ein Übernahmekonsortium wird (weiterhin) nicht genutzt, weil das mittelbare Bezugsrecht nicht normiert ist.887 Es gilt aber zu bedenken, dass im Gegensatz zu Deutschland die Nutzung eines Übernahme- oder Einheitskonsortiums888 im Vereinigten Königreich weniger Vorteile bietet: Eine den §§ 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 4, 188 Abs. 3 Nr. 1 AktG vergleichbare Regelung fehlt, zudem sprechen steuer- und haftungsrechtliche Gründe im britischen Recht gegen ein Einheitskonsortium.889 Somit ist auch der Bedarf nach einer Regelung des mittelbaren Bezugsrechts geringer. Neben der Frage nach der Umsetzung der europäischen Vorgaben im Vereinigten Königreich ist es nun sinnvoll, das mittelbare Bezugsrecht in den Vereinigten Staaten zu untersuchen, deren Rechtssystem durch das Vereinigte Königreich geprägt wurde. Zudem stellen sie das einflussreichste Finanzzentrum dar, weshalb Verträge in diesem Bereich häufig durch ihr Recht geprägt sind.

§ 2 Vereinigte Staaten von Amerika In den Vereinigten Staaten verlief die Entwicklung des Bezugsrechts entgegengesetzt zu derjenigen im Vereinigten Königreich: Das preemptive right890 wurde im common law der Vereinigten Staaten schon früh anerkannt.891 In der Folgezeit verminderte der Gesetzgeber die Bedeutung dieses Rechts. Er hat auf Bundesebene das Bezugsrecht durchgängig gesetzlich geregelt, doch die Mehrheit der Gesetze der einzelnen Bundesstaaten enthalten heute sogenannte opt-in Klauseln, bei denen das Unternehmen Bezugsrechte aktiv in die articles of incorporation aufnehmen muss,

887 Vgl. Hudson, Securities, 5 – 40 – 45; Boyle/Birds, Company Law, 734 – 737, die eher in Richtung Letzteres zu verstehen sind. 888 S. o. 2. Teil 2. Kapitel § 1 B. Arten. 889 Wittschen, Aktienemission, 174 – 176. 890 Rock/Davies/Kanda et al., in: Anatomy of Corporate Law, 171, 182; Garner, Dictionary, 1369, auch subscription privilege, s. Merkt, US-Gesellschaftsrecht, Rn. 489; s. Kuntz, Gestaltung, 143 f. zu weiteren Begriffen. 891 Gray v Portland Bank, 3 Mass. 364 (Mass. 1807); Stokes v. Continental Trust Co., 78 N.E. 1090 (N.Y.1906).

5. Kap.: Mittelbares Bezugsrecht in anderen Rechtsordnungen

169

um sie den Aktionären zu gewähren.892 Eine solche opt-in Regelung ist auch im Model Business Corporation Act enthalten,893 der als Vorbild für das Gesellschaftsrecht zahlreicher Einzelstaaten dient, ebenso in dem wichtigen General Corporation Law von Delaware.894 Diejenigen bundesstaatlichen Gesetze, die gegenteilige opt-out Klauseln enthalten, gewähren die Bezugsrechte standardmäßig. Die Gesellschaften können diese in den articles aber ausschließen.895 Unabhängig davon, ob opt-in oder opt-out Regelungen gelten, sind die Bezugsrechte ferner in bestimmten Situationen ausgeschlossen, was ihre Bedeutung weiter schwächt.896 Die Summe derlei Faktoren führt zur fast vollständigen Bedeutungslosigkeit des unmittelbaren Bezugsrechts in den Vereinigten Staaten.897 Dennoch kann das Verfahren der Bezugsrechtsemission am sogenannten rights offering untersucht werden. Gesellschaften nutzen dieses Verfahren zum einen bei Bezugsrechtsemissionen, zum anderen aber auch unabhängig von einem bestehenden Bezugsrecht, um eine Kapitalerhöhung mittels Angebots an Altaktionäre durchzuführen.898 Dabei schaltet die Gesellschaft ähnlich wie im Vereinigten Königreich entweder kein Bankenkonsortium ein, oder sie nutzt das sogenannte stand by-, strict- oder old fashioned underwriting, bei dem die underwriter, das heißt Banken oder Investoren, nur diejenigen Aktien zeichnen, die vorher von den Aktionären abgelehnt wurden.899 892

Cox/Hazen, Business Law, 502 f.; Ventoruzzo, 12 Rich. J. Global L. & Bus. 517, 521 (2013); Rock/Davies/Kanda et al., in: Anatomy of Corporate Law, 171, 183; Myners, Preemption Rights, 14. 893 § 6.30(a) R.M.B.C.A. 894 § 102(b)(3) Del.Gen.Corp.L. 895 Z. B. § 622(b) N.Y.Bus.Corp.L.; s. Cox/Hazen, Business Law, 502 f.; Ventoruzzo, 12 Rich. J. Global L. & Bus. 517, 521 (2013); MacNeill (2002) 1 J.B.L. 78, 89; Fredebeil, Aktienemissionen, 42. 896 Vgl. § 6.30(3) R.M.B.C.A.; § 622(e) N.Y.Bus.Corp.L.; s. Cox/Hazen, Business Law, 503, 505; Ventoruzzo, 12 Rich. J. Global L. & Bus. 517, 523 – 528 (2013); Merkt, US-Gesellschaftsrecht, Rn. 530. 897 Rock/Davies/Kanda et al., in: Anatomy of Corporate Law, 171, 182 f.; Cox/Hazen, Business Law, 505; Ventoruzzo, 12 Rich. J. Global L. & Bus. 517, 540 – 542 (2013); Fredebeil, Aktienemissionen, 42. Geringe Relevanz haben sie noch in close corporations, s. Cox/Hazen, Business Law, 505 f; Merkt, US-Gesellschaftsrecht, Rn. 531. Als Korrektiv nutzt die Rechtsprechung andere Rechtsfiguren, s. Shaw v. Empire Savings & Loan Association, 186 Cal.App. 2d 401 (Cal. 1960) zur Treuepflicht; Hirte, AG 1991, 166, 168 f. 898 Loss/Seligman/Paredes, Securities, 595; Beyer/Redden, Dictionary, 814; vgl. Merkt, US-Gesellschaftsrecht, Rn. 531; auch rights issue, scrip issue, privileged subscription, s. Garner, Dictionary, 1254. Ausf. zum rights offering in den USA Ursel, 35 Fin. Man. 31 (2006). S. o. 2. Teil 5. Kapitel § 1 C. Vereinigtes Königreich zum vergleichbaren rights issue im Vereinigten Königreich. 899 Loss/Seligman/Paredes, Securities, 593 – 595; Fredebeil, Aktienemissionen, 41 – 44, 178; Gerner-Beuerle, Haftung, 75; Hazen, Securities, 70, 72; Coffee/Sale/Henderson, Securities, 79 f. Zum vergleichbaren Garantiekonsortium s. o. 2. Teil 2. Kapitel § 1 B. I. 2. Garantiekonsortium.

170

2. Teil: Mittelbares Bezugsrecht

Wie im Vereinigten Königreich wird in den Vereinigten Staaten demnach eine Form der Platzierung gewählt, die das Privileg des mittelbaren Bezugsrechts nicht benötigt. In den Vereinigten Staaten ist folglich schon das unmittelbare Bezugsrecht praktisch bedeutungslos. Hinzu kommt, dass die seltene Bezugsrechtsemission ohne Konsortium durchgeführt wird, oder dieses die Aktien erst spät zeichnet. Das mittelbare Bezugsrecht wird daher in den Vereinigten Staaten nicht genutzt.

§ 3 Zwischenergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass der Ursprung des mittelbaren Bezugsrechts auf europäischer Ebene im deutschen Recht liegt. Dieses deutsche Konzept ist im Ausland nicht einfach übernommen worden, auch weil das unmittelbare Bezugsrecht dort teilweise einen geringeren Stellenwert hat. So wird im Vereinigten Königreich das Bezugsrecht häufiger ausgeschlossen. Kommt es zu einer Bezugsrechtsemission, wird eine andere Unterbringungsform gewählt, bei der entweder eine Eigenemission durchgeführt wird oder das eingeschaltete Konsortium die Aktien erst zeichnet, nachdem sie den Aktionären angeboten wurden. Das Privileg des mittelbaren Bezugsrechts wird dort nicht genutzt. Die Entscheidung überlässt auch das Statut der Europäischen Gesellschaft den Mitgliedsstaaten, indem es das mittelbare Bezugsrecht nicht normiert, sondern auf die nationalen Regelungen verweist. Daneben ist auch in den Vereinigten Staaten das mittelbare Bezugsrecht kaum relevant. Schon das unmittelbare Bezugsrecht ist zur Seltenheit geworden. Finden doch noch Bezugsrechtemissionen statt, werden die Aktien ähnlich wie im Vereinigten Königreich nicht oder erst spät von einem Konsortium übernommen, ohne dabei das Bezugsrecht der Aktionäre zu beeinträchtigen. Eine offene Frage ist, ob sich diese Situation in Zukunft ändert. So könnten einerseits andere Länder das mittelbare Bezugsrecht einführen, um weitere Arten der Emission zu ermöglichen. Andererseits könnten sich andere Arten der Emission in Deutschland verbreiten, die das mittelbare Bezugsrecht überflüssig machen würden.900 Bisher ist jedoch keine eindeutige Entwicklung in die eine oder andere Richtung zu erkennen.

900

Dafür Fredebeil, Aktienemissionen, 178 f.

3. Teil

Zusammenfassung Die Einschaltung einer Bank zur Gewährung eines mittelbaren Bezugsrechts verändert die Strukturen einer Kapitalerhöhung maßgeblich. Diese Veränderungen des bekannten Systems der Zeichnung (1. Teil)901 lassen sich untersuchen und strukturieren. Der Zeichnungsvertrag ist ein schuld- und korporationsrechtlicher Vertrag (1. Teil 1. Kapitel § 1)902, auf dem die gesamte Einlagepflicht des Zeichners beruht. Die Emittentin ist aus ihm jedoch nur verpflichtet, den Zeichner bei tatsächlichem Abschluss der Kapitalerhöhung zu berücksichtigen. Vorher ist sie frei darin, die Maßnahme abzubrechen (1. Teil 1. Kapitel § 2).903 Altaktionäre haben bei einer Kapitalerhöhung grundsätzlich ein unmittelbares Bezugsrecht (1. Teil 2. Kapitel).904 Es beugt einer Entwertung ihrer Beteiligung durch die Kapitalerhöhung vor. Der entsprechende Beschluss der Hauptversammlung konkretisiert das mitgliedschaftliche Bezugsstammrecht zum Bezugsanspruch (1. Teil 2. Kapitel § 1).905 Der Anspruch gibt den Aktionären die Möglichkeit, den Abschluss eines Zeichnungsvertrags von der Emittentin zu verlangen (1. Teil 2. Kapitel § 2).906 In aller Regel wird an Stelle dieses unmittelbaren Bezugsrechts jedoch ein mittelbares Bezugsrecht gewährt (2. Teil).907 Dabei wird eine Bank in die Kapitalerhöhung eingeschaltet, die die Aktien zunächst übernimmt. Das stellt einen Ausschluss des Bezugsanspruchs der Aktionäre dar. Der Ausschluss wird aber auf der Basis des Substitutionsgedankens vom Gesetz nicht als Ausschluss des Bezugsrechts gewertet, soweit die Bank sich zur Weitergabe der Aktien an die Aktionäre verpflichtet. Die gesetzliche Regelung ist dabei allerdings lückenhaft (2. Teil 1. Kapitel).908

901 902 903 904 905 906 907 908

S. 21–32. S. 24–24. S. 24–26. S. 27–32. S. 27–29. S. 29–32. S. 33–170. S. 33–34.

172

3. Teil: Zusammenfassung

Im Deckungsverhältnis (2. Teil 2. Kapitel)909 stehen sich die Emittentin und ein Bankenkonsortium gegenüber, wobei letzteres in der Regel in Form eines Einheitskonsortiums auftritt (2. Teil 2. Kapitel § 1)910. Sie schließen zunächst eine Mandatsvereinbarung, um vorbereitende Tätigkeiten abzustimmen (2. Teil 2. Kapitel § 2).911 Hauptvereinbarung im Deckungsverhältnis ist jedoch der Übernahmevertrag (2. Teil 2. Kapitel § 3).912 Er muss ein Vertrag zugunsten Dritter sein, mittels dessen der in der Übernahme der Aktien durch die Bank liegende Ausschluss des Bezugsanspruchs gegen die Emittentin durch die Begründung eines Anspruchs gegen die Bank gerechtfertigt wird. Dabei ist § 334 BGB konkludent abbedungen. Im Übernahmevertrag trifft die Emittentin bereits die Auswahl der Bank als Zeichnerin. Für die Bank begründet er die Pflicht, den Zeichnungsvertrag abzuschließen (2. Teil 2. Kapitel § 4).913 Aufgrund des Übernahmevertrags erhält die Bank die Stellung einer Treuhänderin für die Aktionäre als Treugeber und wird mit der darauffolgenden Zeichnung Aktionärin der Emittentin (2. Teil 2. Kapitel § 5).914 Solange die Bank, wie es üblich ist, das wirtschaftliche Risiko der Emission trägt, stehen ihr auch die Rechte eines Aktionärs zu. Die Pflichten eines Aktionärs werden bezüglich der Bank wegen des Minus ihrer kollateralen Mitgliedschaft jedoch weitgehend teleologisch reduziert, was de lege ferenda in einem eigenen Tatbestand klargestellt werden sollte. Die Emittentin wiederum muss den Beschluss über die Kapitalerhöhung durch den Vorstand ausführen, wobei sich Überschreitungen von dessen Vertretungsmacht grundsätzlich nicht auf den Übernahmevertrag auswirken (2. Teil 2. Kapitel § 6).915 Aus dem Vertrag hat die Emittentin einen Anspruch auf die Abgabe der Aktien seitens der Bank an die Aktionäre. Zusätzlich erhält sie einen Anspruch auf Einlageleistung, der in der Regel im Rahmen des zulässigen zweistufigen Verfahrens erfüllt wird. Im Valutaverhältnis (2. Teil 3. Kapitel)916 bleibt die Emittentin den Aktionären weiterhin für die Verschaffung der Aktien als Leistung der Bank verantwortlich (2. Teil 3. Kapitel § 1).917 Kommt es zu einem Defizit der Bezugsrechtsvermittlung, führt ein Beschlussmangel regelmäßig zur Rechtswidrigkeit des Bezugsrechtsausschlusses (2. Teil 3. Kapitel § 2).918 Ein Ausführungsmangel sollte nach den Grundsätzen zum genehmigten Kapital beurteilt werden, hat jedoch keinen rückwirkenden Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Beschlusses. Ein Ausbleiben der 909 910 911 912 913 914 915 916 917 918

S. 34–77. S. 35–39. S. 39–40. S. 40–47. S. 47–50. S. 50–67. S. 68–77. S. 78–114. S. 78–86. S. 86–97.

3. Teil: Zusammenfassung

173

Aktien hat die Emittentin entsprechend der Verantwortung der Bank zu vertreten. Im Rahmen ihrer Mitgliedschaft (2. Teil 3. Kapitel § 3)919 unterliegen die bezugsberechtigen Aktionäre bei der Übernahme der Aktien spiegelbildlich zu der Stellung der Bank im Deckungsverhältnis den Vorschriften der Kapitalaufbringung in analoger Anwendung, können die Aktien jedoch gutgläubig lastenfrei erwerben. Die Rechte aus den Aktien stehen ihnen erst ab Eintragung der Kapitalerhöhung zu, eine vorherige Teilhabe kann allerdings vereinbart werden. Im Vollzugsverhältnis zwischen Bank und Aktionär (2. Teil 4. Kapitel)920 stellt der Bezugsvertrag die wesentliche Vereinbarung dar (2. Teil 4. Kapitel § 1).921 Er ist ein Kaufvertrag, der mittels der Emittentin als Stellvertreterin zustande kommt und für dessen Abschluss den Aktionären üblicherweise eine fakultative Frist gesetzt wird. Vor dem Abschluss des Übernahmevertrags besteht kein Rücksichtnahmeschuldverhältnis und keine sonstige Beziehung zwischen Bank und Aktionären im Vollzugsverhältnis (2. Teil 4. Kapitel § 2).922 Erst nach dem Abschluss des Übernahmevertrags folgt aus dem Vertrag zugunsten Dritter ein vertragsähnliches Verhältnis zwischen der Bank und den Aktionären. Aus diesem ergeben sich jedoch keine Auskunfts- oder Informationspflichten der Bank. Möglich ist lediglich eine spezialgesetzliche Prospekthaftung für ein zu erstellendes Prospekt, das vom Bezugsangebot zu unterscheiden ist (2. Teil 4. Kapitel § 3).923 Der Bezugsvertrag unterliegt ab seinem Abschluss allgemeinem Kaufrecht, wonach die Aktionäre in Ausnahmesituationen auch eine Naturalrestitution als Schadensersatz statt der Leistung fordern können (2. Teil 4. Kapitel § 4).924 Das mittelbare Bezugsrecht findet auch in anderen Rechtsordnungen Beachtung (2. Teil 5. Kapitel).925 Es ist europäisch harmonisiert, wobei das Vereinigte Königreich im Hinblick auf seine Art der Emission keine entsprechende Regelung getroffen hat (2. Teil 5. Kapitel § 1).926 Entsprechendes gilt in den Vereinigten Staaten, wo aber bereits das unmittelbare Bezugsrecht kaum noch vorhanden ist (2. Teil 5. Kapitel § 2).927 Mithin führt die Einschaltung einer Emissionsbank in die Kapitalerhöhung zu einer grundlegenden Veränderung der Rechten und Pflichten der beteiligten Parteien. Diese Auswirkungen des mittelbaren Bezugsrechts lassen sich nur selten unmittelbar dem Gesetz entnehmen. Man kann sie jedoch trotz dieser lückenhaften Regelung auf seine dogmatischen Grundlagen zurückführen und mittels bekannter Figuren un919 920 921 922 923 924 925 926 927

S. 98–114. S. 114–162. S. 115–120. S. 120–129. S. 129–161. S. 161–162. S. 162–170. S. 163–168. S. 168–170.

174

3. Teil: Zusammenfassung

tersuchen und beschreiben. Die entwickelten Grundlagen können dabei helfen, in Zukunft Kapitalerhöhungen mit mittelbarem Bezugsrecht rechtssicherer zu machen. Es wird interessant sein zu beobachten, ob die Möglichkeiten moderner Technologien Eigenemissionen künftig wieder attraktiver werden lassen und im Gegenzug die Bedeutung des mittelbaren Bezugsrechts sinken wird.928

928 S. zum Börsengang von Spotify ohne Beteiligung externer Banken Dörner/Kerkmann/ Steger, HBl. vom 05. 04. 2018, 32; ähnl. ging auch Slack vor, s. Jansen, FAZ vom 12. 01. 2019, 31 und dpa-AFX, FAZ vom 22. 06. 2019, 31. Ob sich Eigenemissionen auch bei Kapitalerhöhungen nach dem IPO vermehrter Beliebtheit erfreuen werden, ist noch nicht abzusehen.

Literaturverzeichnis Die Literatur ist auf dem Stand vom 01. 08. 2019, zu diesem Zeitpunkt wurden auch die Internetquellen zuletzt abgerufen. Aktiengesetz – Großkommentar, 2. Aufl., hrsg. von Gadow, Wilhelm et al., Zweiter Band §§ 145 – 304, Berlin 1965 [zitiert: Bearbeiter, in: GroßKo-AktG, 2. Aufl. 1965]. Aktiengesetz – Großkommentar, 3. Aufl., hrsg. von Barz, Carl Hans et al., Erster Band, 1. Halbband, §§ 1 – 75, Berlin 1973 [zitiert: Bearbeiter, in: GroßKo-AktG, 3. Aufl. 1973]. Aktiengesetz – Großkommentar, 4. Aufl., hrsg. von Hopt, Klaus J./Wiedemann, Herbert, Band 2 §§ 53a–75; Band 5 Mitbestimmungsgesetz, §§ 118 – 149, Berlin 2008; Band 6 §§ 150 – 220, Berlin 2006 [zitiert: Bearbeiter, in: GroßKo-AktG]. Aktiengesetz – Großkommentar, 5. Aufl., hrsg. von Hirte, Heribert/Mülbert, Peter O./Roth, Markus, Zweiter Band, Teilband 1 §§ 23 – 40, Berlin/München/Boston 2016; Vierter Band Teilband 1 §§ 76 – 91, Berlin/München/Boston 2015 [zitiert: Bearbeiter, in: GroßKo-AktG]. Angerer, Lutz/Geibel, Stephan/Süßmann, Rainer (Hrsg.): Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) – Kommentar, 3. Aufl., München 2017 [zitiert: Bearbeiter, in: Angerer/ Geibel/Süßmann, WpÜG]. Armbrüster, Christian: Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, Köln u. a. 2001 (zugl. Berlin, Freie Univ., Habil.-Schr., 1999/2000) [zitiert: Armbrüster, Beteiligung]. Assmann, Heinz-Dieter: Zur Haftung von Konsortien für das rechtgeschäftliche Handeln ihrer Vertreter, ZHR 152 (1988), S. 371 – 385. Assmann, Heinz-Dieter/Schneider, Uwe H./Mülbert, Peter O. (Hrsg.): Wertpapierhandelsrecht – Kommentar – WpHG MAR PRIIP MiFIR Leerverkaufs-VO EMIR, 7. Aufl., Köln 2019 [zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Schneider/Mülbert, WpHG]. Assmann, Heinz-Dieter/Schütze, Rolf A. (Hrsg.): Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl., München 2015 [zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR]. Assmann, Heinz-Dieter/Sethe, Rolf: Kapitalaufbringungskontrolle bei Barkapitalerhöhungen mit mittelbarem Bezugsrecht, ZHR 158 (1994), S. 646 – 667. Aubel, Stephan: Der vereinfachte Bezugsrechtsausschluß – Aktionärs- und Gesellschaftsinteressen beim vereinfachten Bezugsrechtsausschluß nach Maßgabe des § 186 Absatz 3 Satz 4 AktG, Frankfurt (Main) 1998 (zugl. Frankfurt (Main), Univ., Diss., 1997 unter dem Titel: Aubel, Stephan: Aktionärs- und Gesellschaftsinteressen bei vereinfachten Bezugsrechtsausschluß nach Maßgabe des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG) [zitiert: Aubel, Vereinfachter Bezugsrechtsausschluß]. BaFinJournal 09/2012, hrsg. von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, abrufbar unter: [zitiert: BaFinJournal 09/2012].

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Stichwortverzeichnis Abspaltungsverbot 110 – Treuhand 111 Aktionär – Anspruch gegen Emittentin siehe Emittentin – Verantwortung für Aktien – gutgläubiger lastenfreier Erwerb 103, 107, 109 – Informationsansprüche siehe Bezugsvertrag – Kapitalaufbringung 99, 103 – Mitgliedschaft 98 – Mitgliedschaftsrechte, vorgezogen 113 – Rechte bei Ausbleiben der Aktien 95 – Rechte bei Ausführungsdefiziten 88, 95 – Rechte bei Beschlussdefiziten 86 – Treugeber 51, 109 – Verhältnis zur Bank siehe Bezugsvertrag Bank – AGB 67, 118 – Aktionärspflichten 54 – Aktionärsrechte 52 f. – Bankenprivileg 54, 58 – Informationspflichten siehe Bezugsvertrag – Minus der kollateralen Mitgliedschaft 57, 62, 64, 76, 98, 103, 109, 143, 159 – Pflichtenreduktion 55, 58, 62 f. – Rücktrittsrechte 65 – Selbsteintritt 63 – Treuhand 50, 110 – Verhältnis zu Aktionären siehe Bezugsvertrag Bankenkonsortium siehe Konsortium Bezugsrecht, mittelbar – Agio 75 – AktG 1937 33 – AktG 1965 34 – Angebot 115 f. – Ausbleiben der Aktien 95 – Ausführungsdefizit 88, 95 – Ausschluss 42, 46, 87, 89

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Begriff 43 Beschluss 42, 68, 78 Beschlussdefizit 86 Beschlussmängel 78 Bezugsanspruch 42 f. Bezugsstammrecht 43, 79 f. Bezugsvertrag siehe Bezugsvertrag Einheitskonsortium 39 europäische Harmonisierung 163 Fiktion 42 Gesetzgebungsverfahren 34 HGB 1897 33 Historie 33 Normierung 34 Societas Europae 165 Substitutionsgedanke 34, 41, 51, 56, 62, 76 – Übernahmevertrag siehe Übernahmevertrag – USA 168 – Vereinigtes Königreich 166 – Zeichnungsvertrag 48 Bezugsrecht, unmittelbar – Ausschluss 42 – Bekanntmachung 30 – Beschluss 27, 41 – Bezugsanspruch 27, 30, 41 – Bezugserklärung 30 – Bezugsstammrecht 27, 30, 41 – Frist 30 – Historie 28 – Normierung 27 – Telos 28 – Zeichnungserklärung 31 – Zeichnungsvertrag 31 Bezugsvertrag 115 – AGB 118 – Angebot 116 – Annahmefrist 119 – Auskunftspflichten 145

Stichwortverzeichnis – culpa in contrahendo siehe Bezugsvertrag – Rücksichtnahmeschuldverhältnis – Informationspflichten 145, 147 – Informationspflichten, Falschinformation 156 – Informationspflichten, Subsidiarität 153 – Informationspflichten, Treuepflicht 156 – Informationspflichten, Voraussetzungen 147 – Kaufvertrag 115 – potenzielles Vollzugsverhältnis 123, 125 – Prospekthaftung i. e. S. 138 – Prospekthaftung i. w. S. 141 – Prospektpflicht 136 – Rücksichtnahmeschuldverhältnis 127, 129, 135 – Sekundäransprüche 161 – Treuepflicht 156 – vertragsähnliches Verhältnis 132

– – – – – – – –

Companies Act 2006

Societas Europae

166

Emittentin – Anspruch auf Aktien 72 – Anspruch auf Einlage 74 – Ausführungsdefizit 95 – Beschlussdefizit 86 – Beschlussfassung 68 – Bezugsvertrag, Rolle 116 – Garantie 85 – Verantwortung für Aktien 78, 86 – Vertretung 70 – Zurechnung von Verschulden der Bank 96 Fremdemission – Konsortium siehe Konsortium – Zweck 31 Kapitalerhöhungsbeschluss – Beschluss 30 Konsortium – Begebungskonsortium 37 f. – Begriff 35 – Einheitskonsortium 37, 39 – Emissionskonsortium 35, 38 – Garantiekonsortium 36, 38

199

Mandatsvereinbarung 39 Mehrstufigkeit 44 Optionskonsortium 37 Typendehnung 38 Übernahmekonsortium 36, 39 underwriting, backstop 167 underwriting, stand by 169 Vorteile 35

Letter of Engagement siehe Mandatsvereinbarung Mandatsvereinbarung 39 – Absichtserklärung 40 – Due Diligence 40 Minus der kollateralen Mitgliedschaft siehe Bank – Minus der kollateralen Mitgliedschaft mittelbares Bezugsrecht siehe Bezugsrecht, mittelbar 165

Übernahmevertrag – § 334 BGB 45 – AGB 67 – Erfüllung 72, 74 – Funktion 41 – Geschäftsbesorgungsvertrag 47 – Leistung der Bank 84 f. – Mangel 70 – Parteien 49 – Verhandlungen 128 – Vertrag zugunsten Dritter 41, 43 – vertragsähnliches Verhältnis 132 – Zuständigkeit 70 – zweistufiges Verfahren 74 Underwriting agreement siehe Übernahmevertrag unmittelbares Bezugsrecht siehe Bezugsrecht, unmittelbar Zeichnung – Normierung 23 – Zeichnungserklärung 23 – Zeichnungsschein 23 – Zeichnungsvertrag siehe Zeichnungsvertrag

200 Zeichnungsvertrag – Einlagepflicht 24 – Erfüllungsanspruch 26 – mittelbares Bezugsrecht 48

Stichwortverzeichnis – Typ 24 – unmittelbares Bezugsrecht Zuteilung 23

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