Die Vergleichung als Methode der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie: Internationales Kolloquium des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg im Breisgau vom 23. - 25. Oktober 1978 aus Anlaß der Einweihung des Institutsneubaus [1 ed.] 9783428446469, 9783428046461

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INTERNATIONALES KOLLOQUIUM 1978

STRAFRECHT UND KRIMINOLOGIE Untersuchungen und Forschungsberichte aus dem Max·Planck·Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Freiburg im Breisgau herausgegeben von den Direktoren Prof. Dr. Dr. h. c.mult. H.·H. Jescheck und Prof. Dr. G. Kaiser

Band 6

Die Vergleichung als Methode der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie La comparaison en ta nt que methode scientifique en droit penal et en criminologie Comparison as a Method of Criminal Law and Criminology Internationales Kolloquium des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg im Breisgau vom 23. bis 25. Oktober 1978 aus Anlaß der Einweihung des Institutsneubaus Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Hans-Heinrich Jescheck Prof. Dr. Günther Kaiser

PUNCKER & HUMBLOT / BERLIN

Gesamtredaktion: Privatdozent Dr. Peter Hünerfeld Strafrecht: Dr. Dieter Schaffmeister Kriminologie: Dr. Hans·JÖrg Albrecht

Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft aus SondermitteIn des Bundesministeriums für Forschung und Technologie

Alle Rechte vorbehalten

@ 1980 Duncker &. Humblot, Berlln 41

Gedruckt 1980 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlln 61 Prlnted in Germany ISBN " 428 04646 "

Inhaltsverzeichnis Eröffnung Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck

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Die Vergleichung als Methode der Strafrechtswissenschaft La comparaison en tant que methode scientijique en droit penal The Comparison as a Method of Criminal Law

Strafrechtsvergleichung als Grundlagenforschung Vortrag Professor Dr. Hans Schultz

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Diskussion Leitung: Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck Professor Dr. Giuseppe Bettiol .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Professor Dr. Heleno Cläudio Fragoso .............................. Professor Dr. Jerome Hall......... ................................. Privatdozent Dr. Peter Hünerfeld .................................. Professor Dr. Haruo Nishihara . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Professor Dr. Hilde Kaufmann. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck .............................. Professor Dr. Parviz Saney ........................................ Professor Dr. Igor Andrejew . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Professor Dr. Johannes Andenaes .................................. M. Jaeques Verin, Magistrat au Ministere de la Justiee .............. Professor Dr. Joach,im Herrmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Professor Dr. Ant6nio Beristain .................................... Professor Dr. Günther Kaiser ...................................... Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck ..............................

26 31 39 52 57 61 62 64 65 66 67 67 68 70 71

Strafrechtsvergleichung als Mittel der Kriminalpolitik Vortrag M. Mare Ancel, President du Centre

Fran~ais

de Droit Compare ......

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VI

Inhaltsverzeichnis Diskussion Leitung: Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck Professor Dr. Johannes Andenaes .................................. Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck ...........•.................. Professor Dr. Igor Andrejew ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Professor Dr. Pietro Nuvolone ......................................

86 89 91 94

Professor Dr. Rodriguez Devesa .................................... 100 Professor Dr. Peter Lejins .......................................... 109 Professor Dr. Hans Thornstedt ...................................• Professor Dr. Fiori Rinaldi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Professor Dr. George P. Fleteher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . •. Professor Dr. Stanislas Melone . ..................................... Professor Dr. Parviz Saney ........................................ Professor Dr. Haruo Nishihara ....................... . . . . . . . . . . . . . ..

113 114 118 119 122 123

Professor Dr. Johannes Andenaes .................................. 124 Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck .............................. 124 Die Vergleichung als Methode der Kriminologie La comparaison en tant que methode scientijtque en criminologie The Comparison as a Method in Criminology

Möglichkeiten und Grenzen vergleichender Forschung in der Kriminologie Vortrag Professor Dr. Franeo Ferraeuti MD. ................................ 129 Diskussion Leitung: Professor Dr. Günther Kaiser Professor Dr. MarshaI B. Clinard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Professor Dr. Frederie McClintock .................................. Professor Dr. Aleksandr M. Yakovliev .............................. Professor Dr. Knut Sveri .......................................•... Professor Dr. Hilde Kaufmann .................................... Professor Dr. Günther Kaiser ......................................

139 145 150 155 159 161

Professor Dr. Koichi Miyazawa .... : .. : .... : ...•...••.......... , . • ... Professor Dr. Heinz Lejerenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . • • . . • . . . •. M. Mare Ancel, President du Centre Fran~ais de Droit eompare ...... Professor Dr. Igor Andre;ew ........•............................. Professor Dr. Günther Kaiser ..............................•....... Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck ..............................

161 162 163 164 165 165

Inhaltsverzeichnis

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Vergleichende Kriminologie und ihre Bedeutung für die Kriminalpolitik Vortrag Professor Dr. Denis Szabo ......................................•.•. 167 Diskussion Leitung: Professor Dr. Günther Kaiser Professor Dr. Ant6nio Beristain .............................•...... Professor Dr. Jacques Leaute .................•.................... Professor Dr. Peter Lejins ............••............................ Professor Dr. Koichi Miyazawa ......................................

186 193 198 202

Beispiele der Anwendung der vergleichenden Methode in beiden Wissenschaften Exemples d'application de la methode comparative dans les deux sciences Application Examples of the Comparative Method in both Sciences

Erstes Beispiel: Funktion und Tätigkeit der Anklagebehörde Vortrag Professor Dr. Rudolf Leibinger .................................... 211 Diskussion Leitung: Professor Dr. Hans-Heinrich Jescheck Professor Dr. Robert Hauser . .............................•......... Privatdozent Dr. Klaus Sessar ....................•...........•.••.. M. Jacques Verin, Magistrat au Minisrere de la Justice .............. Professor Dr. Knut Sveri ..............••.....•....••....••.•••.•••

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'Oberleitung zum zweiten Beispiel Professor Dr. Günther Kaiser ....................•....•..........•• 233 Zweites Beispiel: Die Geldstrafe als Mittel moderner Kriminalpolitik Vortrag Dr. Hans-Jörg Albrecht ..•.•.•...•..•..•.•••••••••••••••••••••••.•• 235 Diskussion Leitung: Professor Dr. Günther Kaiser Professor Dr. Gerhardt Grebing ..........•........•.....••.••..•••• 256 Professor Dr. Heinz Zipf . . . . • • . . . . • . . . . . • • • • . . • • • • • • . • • . • • • • • • • • . • •• 259

VIII

Inhaltsverzeichnis

Dr. Hans-Jörg Albrecht ............................................ Professor Dr. Alvar Nelson . ...............................•...•••. Professor Dr. Parviz Saney ................................••...... Professor Dr. Frederic McClintock ....•...........................•• Professor Dr. Jose Cerezo Mir ... ................................... Professor Dr. Johannes Andenaes .................................. Mme. Yvonne Marx, Directeur au Centre Francais de Droit Compari!

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Schlußwort Professor Dr. Günther Kaiser ...................................... 269 Teilnehmerliste

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Rahmenprogramm .................................................... 281

Eröffnung JESCHECK: Hochverehrte Gäste und Kollegen, liebe alte Freunde des Instituts, liebe Mitarbeiter, meine Damen und Herren! Ich habe die große Ehre und Freude, zugleich im Namen von Herrn Professor Kaiser, das Internationale Kolloquium über "Die Vergleichung als Methode der Strafrechtswissenschaft und der Kriminologie" am Freiburger MaxPlanck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht zu eröffnen und Sie alle herzlich in unserem neuen Hause willkommen zu heißen. Allen Teilnehmern des Kolloquiums möchte ich aufrichtig dafür danken, daß sie uns durch ihre Gegenwart auszeichnen und ihre Kenntnisse und Erfahrungen in den Dienst unserer Aufgabe stellen wollen. Wir sind im Institut voller Freude und Stolz darüber, daß unsere Einladung nicht nur in Deutschland, sondern auch im Ausland eine so glänzende Aufnahme gefunden hat. Viele von Ihnen haben weite Entfernungen zurückgelegt, um zu uns zu gelangen, und lange Reisen auf sich genommen, um an diesen festlichen Tagen teilzunehmen. Ich danke Ihnen herzlich dafür. Wir können heute Gäste aus Japan, aus Lateinamerika, aus Australien, aus den USA, aus Canada, aus Persien, aus Afrika und aus vielen europäischen Ländern begrüßen. Wir sind Ihnen allen herzlich dafür dankbar, daß Sie während dieser drei Tage des Kolloquiums an einem für die Strafrechtswissenschaft und Kriminologie gleichermaßen bedeutsamen Thema mit uns arbeiten und am vierten Tage das Fest der Einweihung des Neubaues durch den Präsidenten der Max-Planck-Gesellschaft mit uns feiern wollen. Das Kolloquium, das wir heute beginnen, hat in dreifacher Weise Bedeutung: erstens durch den wissenschaftlichen Rang der Teilnehmer aus beiden Fachbereichen und aus aller Welt, wodurch auch der Rang unseres Instituts hervorgehoben wird; zweitens durch die Wichtigkeit und Aktualität des Themas, das uns anhand der vergleichenden Methode die Möglichkeiten und Grenzen der Forschung, sowie auch die Chancen der Integration von Strafrecht und Kriminologie vor Augen führen soll; drittens durch die Tatsache, daß dieses Kolloquium die wissenschaftliche Arbeit in der neuen Behausung des Instituts einleitet und die erste von, wie wir hoffen, vielen späteren Veranstaltungen ähnlicher Art in den kommenden Jahren sein soll. Der Grundgedanke des Kolloquiums ist zugleich die Idee des Instituts selbst: Wir wollen die Zusammenarbeit von Strafrechtswissenchaft und 1 Kolloquium 1978

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Kriminologie als wissenschaftliche Notwendigkeit erweisen und anhand der vergleichenden Methode die Durchführung dieser Zusammenarbeit wie auch die damit verbundenen Schwierigkeiten zeigen. Nach unserer Auffassung ist das Strafrecht ohne Kriminologie blind, die Kriminologie ohne das Strafrecht aber entbehrt der klaren Ausrichtung auf einen fest umschriebenen Gegenstand. Um den nach unserer Ansicht richtigen Weg der Zusammenarbeit einzuschlagen, haben wir den ersten Tag dem Strafrecht mit seinen Beziehungen zur Kriminologie, den zweiten Tag der Kriminologie mit ihren Beziehungen zum Strafrecht gewidmet. Beide Tage stehen im Zeichen der vergleichenden Methode, die jeweils im Rahmen der Strafrechts wissenschaft und der Kriminologie erörtert werden soll. Während die ersten zwei Tage vorwiegend theoretischer Natur sein werden, soll der dritte Tag dann einer praktischen Demonstration dienen: An diesem Tage wollen wir zwei kurz vor dem Abschluß stehende Projekte des Instituts vorführen, die beide sowohl eine strafrechtsvergleichende als auch eine kriminologische Bearbeitung erfahren haben. An dem heutigen ersten Tage, dem Strafrechtstag, soll der Vormittag dem Thema der Rechtsvergleichung als Methode der Grundlagenforschung gewidmet sein. Es geht dabei um die Frage, welche Erkenntnisse durch Rechtsvergleichung hinsichtlich der Grundbegriffe des Strafrechts, des Aufbaus der strafbaren Handlung, der Rolle des Strafrechts in der Gesellschaft und auch hinsichtlich der Verfeinerung und Vertiefung seiner Grundlagen gewonnen werden können. Da zu den Grundlagen des Strafrechts immer auch die Frage gehört, wie es angewendet wird und wie es in der Gesellschaft wirkt, ist an dieser Stelle auch das Problem zu erörtern, auf welche Weise man sich beim Studium fremden Strafrechts die notwendigen empirischen Grundlagen verschaffen kann.

Am Nachmittag des heutigen Tages wollen wir uns mit der Frage befassen, welche Bedeutung der Rechtsvergleichung als Methode der modernen Kriminalpolitik zukommt. Hier geht es also schon um die mehr praktische Frage, welche Erkenntnisse und Erfahrungen Rechtsvergleichung vermittelt, damit der Gesetzgeber das Strafrecht so gerecht und zweckmäßig wie möglich einrichten kann. Die großen Probleme der Ausdehnung des Strafrechts, der Ein- und Zweispurigkeit, der Ausgestaltung des Sanktionensystems, der Alternativen zur Freiheitsstrafe, der Verwendung der kurzfristigen Freiheitsstrafe, der Ausgestaltung der bedingten Verurteilung in ihren verschiedenen Formen und des Einsatzes der Geldstrafe haben hier ihren Platz. Die Beziehung zur Kriminologie ergibt sich für dieses Teilthema schon daraus, daß die Kriminalpolitik mit Recht sowohl zum Strafrecht als auch zur Kriminologie gerechnet werden kann.

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über das Programm des der Kriminologie gewidmeten zweiten Tages des Kolloquiums möchte ich heute nichts sagen, da Herr Kaiser morgen früh dazu eine besondere Einführung geben wird. Der dritte Tag dient dann der Vorführung von zwei sowohl rechtsvergleichend als auch empirisch bearbeiteten Projekten des Instituts, von denen das erste der Institutionenforschung, das zweite der Sank": tionenforschung gewidmet ist. Zuerst wird Herr Leibinger das Projekt "Funktion und Tätigkeit der Anklagebehörde" darstellen und dabei auf die besonderen Schwierigkeiten der Koordination von Rechtsvergleichung und empirischer Forschung eingehen. Anschließend wird Herr Albrecht das Projekt "Geldstrafe" vorführen und hierbei besonders darauf hinweisen, welchen Wert die Erforschung der legislativen Modelle der Geldstrafe und ihrer spezifischen Probleme durch die Rechtsvergleichung auch für die empirische Untersuchung der Geldstrafe als Sanktionsmittel der modernen Kriminalpolitik hat. Das Fazit aus unseren Arbeiten wird dann Herr Kaiser in einern Schlußwort ziehen. Die zeitliche Einteilung des heutigen Tages ist folgendermaßen gedacht: Wir beginnen mit dem Einführungsvortrag von Herrn Schultz. Nach einer Pause werden anschließend fünf vorbereitete Diskussionsbeiträge folgen. Da Herr Jerome Hall zu unserer großen Freude nachträglich noch zugesagt hat, darf ich seinen Beitrag als fünfte, nicht im Programm verzeichnete Äußerung hierdurch besonders ankündigen. Ich darf Sie bitten, die vorbereiteten Diskussionsbeiträge, wie das in den allgemeinen Richtlinien dieses Kolloquiums schon bekanntgegeben worden war, strikt auf zehn bis fünfzehn Minuten zu beschränken, damit auch alle anderen Teilnehmer dieser Versammlung zu Worte kommen können. Im Anschluß an den Vortrag der vorbereiteten Diskussionsbeiträge soll dann nämlich eine allgemeine Diskussion stattfinden, und auch bei dieser Diskussion bitte ich, die einzelnen Äußerungen auf zehn Minuten zu beschränken. Der Nachmittag soll nach demselben Schema ablaufen, wobei das Einführungsreferat von Herrn Mare Ancel gehalten werden wird. Ich darf endlich mit Rücksicht auf eine Bestimmung des deutschen Strafrechts förmlich um die Erlaubnis bitten, daß sämtliche Beiträge während des ganzen Kolloquiums jeweils in der Originalsprache auf Tonband aufgezeichnet werden dürfen. Ihre Ausführungen werden Ihnen später zur Genehmigung vorzulegen sein und sollen danach in einern das ganze Kolloquium umfassenden Band, jeweils in der Originalsprache, veröffentlicht werden. Zum Abschluß dieser einführenden Worte möchte ich voller Dankbarkeit die Tatsache hervorheben, daß die Mittel für die Durchführung des Kolloquiums uns in großzügiger Weise durch die Fritz Thyssen-

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Stiftung und die Deutsche Gesellschaft für Rechtsvergleichung zur Verfügung gestellt worden sind. Ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit und wünsche Ihnen viel Freude während dieser Tage. Ich darf fragen, ob das Wort gewünscht wird. - Wenn das nicht der Fall ist, darf ich Herrn Schultz bitten, sein Einführungsreferat zu halten.

Die Vergleichung als Methode der Strafrechtswissenschaft La comparaison en tant que methode scientifique en droit p{mal The Comparison as a Method of Criminal Law

Strafrechtsvergleichung als Grundlagenforschung Von Hans Schultz, Bern Von Strafrechtsvergleichung als Grundlagenforschung zu sprechen, heißt, den Beziehungen zwischen zwei wissenschaftlichen Tätigkeiten nachzuspüren, von denen jede voller Probleme steckt. Grundlagenforschung im engen Sinne bedeutet, die Prinzipien einer Wissenschaft zu erörtern. Einzelne Richtungen der Kriminologie möchten zu Unrecht diese Wissenschaft zur kriminalwissenschaftlichen Grundlagenwissenschaft solcher Art erheben1• Insofern sich für das Strafrecht einige allgemeinste Aussagen machen lassen, gehören sie zur allgemeinen Strafrechtslehre. Dies trifft für Aussagen über das Verhältnis von Kriminalpolitik, Gesetzgebung und Dogmatik, oder über die dogmatischen Voraussetzungen von Strafrecht überhaupt ebenso zu wie für Aussagen über die strafrechtliche Verantwortlichkeit und das Schuldprinzip. Die Rechtsvergleichung hat solche allgemeinen Aussagen als Axiomatik der zu vergleichenden Strafrechte vorerst hinzunehmen; es wird später zu erwägen sein, ob die Strafrechtsvergleichung fordert, zu diesen Problemen Stellung zu nehmen. Grundlagenforschung im engen Sinne wird ferner betrieben, wenn die Methodik einer bestimmten Wissenschaft bedacht wird. Diese Problema": tik wird uns in erster Linie beschäftigen; denn die Rechtsvergleichung ist eine bestimmte Methode!, den Rechtsstoff zu erforschen, die derart zu Ergebnissen gelangt, die sonst nicht zu erzielen sind. 1 Diese Tendenz zeigt sich schon bei E. H. Sutherland, Principles of criminology (1924), 4. Aufl., Chicago/PhiladelphialNew York 1947, S. 1: "Criminology .. , includes within its scope the process of making laws, of breaking laws, and reaction toward the breaking of laws." Das Zitat in G. Kaiser, Kriminologie, Eine Einführung, 4. Aufl., Heidelberg/Karlsruhe 1979, S. 3, zeigt, daß diese Wendung sich bis in die 1978 von D. Cressey herausgegebene Auflage erhielt. Daß die kriminologischen Theorien derart in Gefahr geraten, unversehens zu einer Sozial philosophie zu werden, zeigt B. R. Quinney, Die Ideologie des Rechts. Über eine radikale Alternative zum legalen Zwang, in: Lüderssen I Sack (Hrsg.), Seminar: Abweichendes Verhalten I, Die selektiven Normen der Gesellschaft, Frankfurt a. M. 1974, S. 80. Empirische Forschung und Bewertung drohen durcheinander zu geraten, eine Möglichkeit, die sich schon bei E. H. Sutherland in seiner Behandlung der "white-collar criminality" erkennen läßt. Ebenda, S. 36 f. I Dies dürfte heute unbestritten sein. So schon F. v. Liszt: "Rechtsvergleichung als Wissenschaft ist nur möglich aufgrund einer feststehenden Methode,

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Grundlagenforschung kann ferner als eine auf neue Erkenntnisse gerichtete reine Forschung verstanden werden, die nicht unmittelbar bestimmten Zwecken dienen oder bestimmte Ziele erreichen will. Eine Sentenz Immanuel Kants über das Schöne abwandelnd ließe sich von der Grundlagenforschung dieser Art sagen, sie werde aus interesselosem Wohlgefallen an der Wahrheit betrieben3 • Neue Forschungen oder Forschungsrichtungen treten oft als reine Forschung auf, als ein Schritt ins Unbekannte, einfach um zu erfahren, wie es dort aussehe. Jedes vielleicht naiv scheinende, doch unumgängliche Sammeln von Tatsachen ist Grundlagenforschung dieser Art. Zu ihr zählen die rechtsvergleichenden Arbeiten eines Paul Johann Anselm Feuerbach, der zudem hoffte, Einsichten in die Entwicklung des Rechts zu gewinnen4 • Und noch heute ist solche Rechtsvergleichung Grundlage aller weiteren vergleichenden Arbeit, weil sie die unumgänglichen Kenntnisse fremden Rechts vermittelt5 • In unserer Zeit entfernte sich die Rechtsvergleichung von solcher reinen Forschung. Oft wil'd sie von ganz bestimmten, insbesondere gesetzgebungspolitischen Zwecken geleitet6 • Rechtsvergleichung wird dann zur angewandten Forschung und führt zur Frage, wozu Rechtsvergleichung als Grundlage dienen könne und wie sie dies vermöge. durch welche die innere Gesetzmäßigkeit in der Ordnung der einzelnen empirisch gewonnenen Kenntnisse gewährleistet wird", in: Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Bes. Teil V, Berlin 1905, S. 4; H.-H. Jescheck, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsvergleichung, Tübingen 1955, S. 36; R. B. Schlesinger, Comparative Law Cases - Text - Materials, 3. Aufl., Mineola 19'70, S. 1; M. Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, München 1974, § 2 Ziff. 3, S. 21. 3 K. Zweigert in: K. Zweigert I H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Band I, Grundlagen, Tübingen 1971, S. 14, betont den Erkenntniswert der Rechtsvergleichung als reiner Forschung. 4 In seiner unvollendeten "Philosophie und allgemeinen Geschichte der Gesetzgebung", auf reichem ethnographischen Material aufbauend, siehe G. Radbruch, Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben, Wien 1934, S. 190195. Rechtsvergleichung als Mittel, typische Stufen der Rechtsentwicklung zu erkennen, nennt auch F. v. Liszt, Die Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstellung, 1. Band, Berlin 1894, XX, Ziff. 1. 5 So Rheinstein, Einführung (Anm. 2), § 3 Ziff. 1 a, S. 22, betonend, daß es sich nur um vorbereitende Studien handle, wenn es bei der beschreibenden Darstellung der verglichenen Rechte bleibe. 8 Rechtsvergleichung scheint seit ihren ersten, unsystematischen Anfängen offen oder unausgesprochen im Dienst rechtspolitischer Absicht, ein besseres als das geltende Recht zu finden, gestanden zu haben. In dieser Weise ging Aristoteles in seiner Politik vor, die immer wieder rechtsvergleichende Hinweise enthält. In reichem Maße zog Hugo Grotius in seinem "De iure belli ac pacis", 1625, Rechtsvergleichung herbei, ebenso Montesquieu im "De l'esprit des lois". Spätere Arbeiten (z. B. K. J. Mittermaiers "Erfahrungen über die Wirksamkeit der Schwurgerichte in Europa und Amerika - über ihre Vorzüge, Mängel und Abhülfe", Erlangen 1865) zeigen schon in ihrem Titel, daß die Rechtsvergleichung zu besserer landesrechtlicher Regelung führen soll.

Strafrechtsvergleichung als Grundlagenforschung

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Damit ist die heutige Aufgabe deutlich geworden: Es geht darum, die Prinzipien der Strafrechtsvergleichung zu untersuchen und zu prüfen, wie die Rechtsvergleichung Grundlage anderer kriminalrechtlicher Wissenschaft sein kann.

I. Strafrechtsvergleichung ist Rechtsvergleichung. Ihre Methode ist deshalb grundsätzlich dieselbe, wie sie zur Erforschung eines Landesrechtes befolgt wird. Es ist eine geisteswissenschaftliche, verstehende und auslegende Arbeitsweise, die jedoch seinswissenschaftliche Methoden heranzieht. Was die dogmatisch-normative Methode betrifft, so kann die Rechtsvergleichung häufig auf die wissenschaftliche Bearbeitung der zu vergleichenden Rechte abstellen und hat nicht selber jede landesrechtliehe Auslegungsfrage zu beantworten. Insofern ist Rechtsvergleichung nicht selten Arbeit aus zweiter Hand, eher gefundene Ergebnisse sammelnd als für die einzelnen Landesrechte neue Lösungen suchend. Sie setzt besondere Sprachkenntnisse voraus, damit die Gedankengänge der fremden Gesetzgebung und Dogmatik möglichst genau nachvollzogen werden können7 • Als Rechtsvergleichung ist die Strafrechtsvergleichung mit der ganzen Problematik belastet, welche dem Begriff des Rechts anhängt. Zwar hat sie nicht selbständig nach dem Begriff des Rechts zu suchen8 , doch eine allgemeine rechtsphilosophische Voraussetzung ist ihr unabdingbar geboten: Das Recht ist als eigenständige kulturelle Äußerung des Menschen anzusehen. Zwar ist es mannigfachen geschichtlichen und sozialen Einflüssen unterworfen; aber es bewahrt seine Selbständigkeit und läßt sich nicht auf ein Epiphänomen reduzieren. Es ist weder nur sublimierter Trieb und jeder Prozeß ein trieb mäßig bedingtes Ritual, wie es eine überholte orthodoxe Psychoanalyse meinte, noch ist es nichts als ein Produkt der wirtschaftlichen Verhältnisse, wie es eine Spielart des klassischen Marxismus lehrt, um nur die zwei wichtigsten Typen der Gegenmeinungen zu berufen. Die Rechtsvergleichung kann es, bei aller Begrenzung ihrer Beziehungen zur Rechtsphilosophie, nicht umgehen, die Auseinandersetzungen über den Rechtsbegriff aufmerksam zu verfolgen. Denn nach dem, was als Recht angesehen wird, richtet sich der Gegenstand rechtsvergleichender Nachforschungen. Seit Oskar Bülow und spätestens seit der Freirechtsschule dürfte es Allgemeingut juristischen Wissens geworden sein, 7 v. Liszt, Die Strafgesetzgebung (Anm. 4), S. XIV, betonte, den Wortlaut der Gesetze in der Ursprache zu kennen. B Zweigert in Zweigert / Kötz, Einführung (Anm. 3), § 3, VIII, S. 48.

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daß, um mit Bülow zu sprechen, das Gesetz höchstens der Entwurf, der Plan der erwünschten Ordnung ist, doch niemals ohne die schöpferische Mitarbeit der Richter und der Verwaltung eine wirklich geltende Rechtsordnung wird9 • Dies heißt: Es genügt nicht, die gesetzlichen Vorschriften der zu vergleichenden Länder zu kennen, sondern Rechtsprechung und Verwaltungspraxis müssen herangezogen werden. Nur um kein Mißverständnis aufkommen zu lassen, sei betont, daß damit die Notwendigkeit der genauen Kenntnis der zu vergleichenden Strafgesetze keineswegs verkannt wird, allein sie ist nur eine notwendige, keine hinreichende Bedingung der Rechtsvergleichung 1o • Ohne auf den Streit darüber einzutreten, ob die Wissenschaft eine formelle Rechtsquelle sei, ist beizufügen, daß sie als Quelle der Rechtserkenntnis ebenfalls zu beachten ist l l . Sie belehrt durch ihre Dogmatik, in welchem systematischen Zusammenhang die landesrechtlichen Regeln stehen und wie sie zu deuten sind. Wenn die Rechtsvergleichung derart berücksichtigt, daß Rechtsanwendung und Wissenschaft das Recht, kaum bemerkbar, doch unablässig weiterbilden, so entspricht sie einem zeitgemäßen Begriff des Rechts, welcher die Geschichtlichkeit des Menschen anerkennt. Das Recht wird nicht, wie Hegel zur Verfassung bemerkte 12 , als ein der Veränderung in der Zeit entzogenes, ein für allemal Geltendes, starres Normensystem angesehen. Wie Benjamin Cardozo formulierte, gleicht es einem Gletscher: Es scheint stille zu stehen und bewegt sich doch. Zur Aufgabe des Rechts gehört, seine Regeln immerfort den jeweiligen sozialethischen Vorstellungen und den sozialen Verhältnissen anzupassen. Hans Barth sprach deswegen zutreffend vom Recht nicht mehr als Ordnung, sondern als Ordnungsverfahren 13 • Das rechtlich geregelte Vorgehen, um zu einer gerechten Friedensordnung zu gelangen, kennzeichnet das Recht. Recht zu schaffen und zu bewahren, wird zur ständigen sittlichen Aufgabe des Menschen. Nur angemerkt sei, daß die moderne AuslegungsO. Bülow, Gesetz und Richteramt, Leipzig 1885, S. 3 f. Genaue Kenntnis der Strafgesetze der miteinander verglichenen Länder gering zu achten, wäre des Legalitätsprinzipes wegen völlig verfehlt. Deswegen ist die Reihe außerdeutscher Strafgesetzbücher in deutscher "übersetzung von unschätzbarem Werte, insbesondere wenn, wie in der 1969 erschienen Ausgabe des italienischen Codice penale, der Originaltext mit veröffentlicht wird. Dieselbe Bedeutung kommt für den französischen und englischen Sprachkreis den Reihen zu "Les codes penaux europeens presentes dans leur texte actuel", hrsg. vom Centre frant;ais de droit compare, und die "American series of foreign penal codes". 11 Zu den verschiedenen Bedeutungen des Begriffes Rechtsquelle P. Liver, Der Begriff der Rechtsquelle, ZbJV 91b!S (1955), S. 1. 12 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, hrsg. von J. Hoffmeister, Berlin 1956, § 273, am Ende. 13 H. Barth, Die Idee der Ordnung, Beiträge zu einer praktischen Philosophie, Erlenbach - Zürich und Stuttgart 1958, S. 15. 9

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lehre dieser Auffassung nahesteht, wenn sie die Bedingtheit aller Auslegung durch das Verständnis des jeweils Auslegenden betont14 • Insofern sich die Rechtsvergleichung auf normativ-dogmatisches Vorgehen beschränkt, vermittelt sie nicht nur als reine Forschung Kenntnis fremden Rechts, sondern zeigt dem Gesetzgeber wie dem Richter für bestimmte Probleme neue Lösungsmöglichkeiten. Doch es hieße auf dem Stand der Wissenschaft der Zwischenkriegszeit verharren, würde sich die Strafrechtsvergleichung mit dem normativen Ansatzpunkt begnügen. In keiner rechtlichen Disziplin sind die normativen Forschungen so stark durch Untersuchungen der von diesen Normen betroffenen Tatsachen ergänzt worden, wie die Kriminologie es auf dem Gebiet des Strafrechts getan hat. Die wissenschaftliche Untersuchung der Straffälligen, der zu ihrer überführung und Behandlung befolgten rechtlichen Verfahren, haben den Blick dafür geschärft, daß es nicht damit getan ist, das Recht als ein Gefüge von Normen zu betrachten, deren Bedeutung von den rechtsanwendenden Behörden und der Wissenschaft immer feiner und genauer bestimmt wird. Wer das Strafrecht eines Landes als soziale Wirklichkeit erkennen will, der kommt nicht darum herum, sich der kriminologischen und damit sozialwissenschaftlichen Methoden seinswissenschaftlicher Art ebenfalls zu bedienen. Nur so erfährt er, wie der Geltungsanspruch der strafrechtlichen Bestimmungen aller Art sich durchzusetzen vermochte. Juristen vergessen nur allzu gerne und viel zu leicht, daß die rechtlichen Bestimmungen nicht von sich aus, sondern einzig durch die Vermittlung der sie befolgenden und anwendenden Menschen wirken. Franz von Liszts Ruf nach einer gesamten Strafrechtswissenschaft gilt auch für die Strafrechtsvergleichung. Hinzuweisen auf die Notwendigkeit, die Kriminologie in die Methoden der Strafrechtsvergleichung einzubeziehen, fällt um so leichter, als es an einem Ort geschieht, wo die Verbindung beider kriminalwissenschaftlicher Betrachtungsweisen in vorbildlicher Weise verwirklicht wird. Insofern Kriminologie als Rechtstatsachenforschung betrieben wird, erhebt sich gegen deren Einbeziehung in die Rechtsvergleichung kein Widerspruch15 • Seinswissenschaftliche Methoden zu berücksichtigen, 14 H.-G. Gadamer, Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, Tübingen 1960, bes. S. 284 f. und 307 f., die Annäherung der allgemeinen an die juristische Auslegungslehre beschreibend; neuestens dazu R. Zäch, Tendenzen der juristischen Auslegungslehre, ZSR n. F. 96 (1977) I, S.313. 15 Siehe A. F. Schnitzer, Vergleichende Rechtslehre, 2. Aufl., Band I, Basel 1961, II 3, S. 30 - 32; Zweigert in Zweigert / Kötz, Einführung (Anm. 3), § 3 III, S. 34, deutlich einen weitergehenden Anspruch der Rechtssoziologie abwehrend, § 14, S. 11; Rheinstein, Einführung (Anm. 2), § 1 Ziff. 1, S. 12, der in § 3 Ziff. 3, S. 28, dafür eintritt, die Rechtssoziologie in der Rechtsvergleichung selbst insofern zu berücksichtigen, als sie "die Klärung der sozialen Funktion des Rechts schlechthin anstrebt"; U. Drobnig, Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie (1953), in: U. Drobnig / M. Rehbinder (Hrsg.), Rechtssoziologie und

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selbst wenn die Rechtsvergleichung der Kriminalpolitik Hilfe leisten soll, bedeutet nichts anderes als auf der Stufe der Gesetzgebung die Parömie zu befolgen: da mihi factum dabo tibi iUS 16 • Daß eine rechtliche Regelung erst möglich ist, wenn die richtig und umfassend ermittelten allgemeinen oder besonderen Tatsachen zutreffend bewertet werden, wird nur angefügt, um jedes Mißverständnis über die Bedeutung, die Kriminologie beizuziehen, auszuschließen. Was folgt aus der Berücksichtigung kriminologischer Methoden und Einsichten für die Strafrechtsvergleichung 17 ? Es bedeutet, den tatsächlichen Gang der Strafrechtspflege der zu vergleichenden Länder, von der polizeilichen Ermittlung bis zur endgültigen Entlassung aus dem Vollzug freiheitsentziehender Sanktionen, in die Betrachtung einzubeziehen. Also derart Banales zu berücksichtigen, wie die Häufigkeit der Delikte, aber auch Wichtigeres, wie ein Strafverfahren oder der Strafvollzug durchgeführt werden. Strafverfahren und Strafvollzug zu berücksichtigen, entspricht der immer stärker vordringenden Einsicht, daß Strafrecht, Strafprozeß und Strafvollzug eine Einheit bilden, drei voneinander untrennbare Schritte in einem einheitlichen Vorgang sozialer Kontrolle, die auf eine bestimmte Beeinflussung der Straffälligen zieW 8 . Rechtsvergleichung, BerUn 1977, Ir, S. 26; derselbe, Soziologische Forschungsmethoden in der Rechtsvergleichung (1970), ibid. S. 91 f., mit dem ausdrücklichen Hinweis darauf, diese Methoden erlaubten der Rechtsvergleichung, das lebende Recht zu ermitteln; M. Rehbinder, Erkenntnistheoretisches zum Verhältnis von Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung, ibid. VI 2, S. 70; K. H. Ebert, Rechtsvergleichung - Einführung in die Grundlagen, Bern 1978, S.25. 18 Dafür ein Beispiel aus der Schweizer Gesetzgebung: H. Schultz, La reforme du droit penal suisse en matiere d'interruption de la grossesse. Methode legislative et resultats, Rev. sc. crim. 1974, S. 249. 17 Ob die Strafrechtsvergleichung die Ergebnisse kriminologischer Forschungen heute schon in genügender Weise berücksichtigt, ist eine andere Frage, die Günther Kaiser in seinem Bericht über die Arbeiten der I. Sektion des XI. Internationalen Strafrechtskongresses in Budapest 1974, ZStW 87 (1975), S. 465, verneint. Dieselbe Skepsis spricht aus dem Landesbericht von G. Kaiser, Die vergleichende Methode in der Kriminologie zum X. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung in Budapest 1978, Beiheft zur ZStW Berlin/New York 1978, S. 136, 1. 5. Doch führen gerade die von G. Kaiser der vergleichenden Kriminologie gewiesenen Wege dazu, kriminologische Erkenntnisse für die Strafrechtsvergleichung fruchtbar zu machen. Besondere Beachtung verdienen die methodologischen Ausführungen von G. Kaiser, welche die methodischen Ähnlichkeiten der Strafrechtsvergleichung und der Kriminologie erkennen lassen. Denn beide Wissenschaften haben Strafrecht und Kriminalität im Zusammenhang der Kultur eines Landes zu sehen. 18 So schon früh K. Peters, Strafprozeß. Ein Lehrbuch (1952), 2. Aufl., Karlsruhe 1966, § 2 I und 11, S. 7 f., § 7 111, S. 40. Die Einsicht dafür, daß materielles Strafrecht, Strafverfahren und Strafvollzug Aspekte eines einheitlichen Vorganges sozialer Kontrolle zur Lösung bestimmter Konflikte sind, gewinnt an Boden, siehe G. Blau, Die Wechselbeziehungen zwischen Strafurteil und Strafvollzug, Mschr. Krim. 60 (1977), S. 329; R.-P. Calliess, Strafvollzugsrecht, rororo Studium, Reinbek bei Hamburg 1978, 1.2, S. 15 f.; H. Schultz, La riforma deI diritto penale, Repertorio di Giurisprudenza Patria 1975, S. 5.

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Wie wichtig es für die Strafrechtsvergleichung ist, die Wirklichkeit der in Frage stehenden Länder zu beachten, lassen ein paar Hinweise leicht erkennen. Das Strafrecht zweier Länder ist verschieden, obschon die materiellrechtliche Regelung gleich lautet, wenn ein Recht dem Prinzip der materiellen Wahrheit in Verbindung mit dem Legalitätsprinzip folgt, ein anderes Land Vereinbarungen zwischen Anklage und Beschuldigtem über die zu beurteilende Tat und deren Rechtsfolgen in der Art des "bargaining" des amerikanischen Rechtes erlaubt. Ebenso gilt verschiedenes Strafrecht in zwei Ländern, wenn zwar beide die Fristenlösung in derselben Fassung angenommen haben, doch in einem Lande sich keine Ärzte finden, welche dieser Regelung entsprechende Eingriffe vornehmen. Die Strafrechte zweier Länder weichen voneinander ab, obschon eine Straftat mit derselben Freiheits- und Geldstrafe bedroht ist, wenn die Richter des einen Landes für solche Taten derselben Schwere nur unbedingte Freiheitsstrafen, die des anderen nur Bußen oder bedingt vollziehbare Freiheitsstrafen aussprechen. Derartige Unterschiede können sogar in ein- und demselben Staate bestehen, wie die grundverschiedene Bestrafung der Trunkenheit am Steuer in Baden und Württemberg zeigte 19 , woran man sich hier, im Land der herrlichen badischen Weine, besonders gerne erinnert. Nur wenn die Rechtsvergleichung auf diese Weise zum lebenden Rechte im Sinne von Eugen Ehrlich 20 vorstößt, gibt sie Einblick in die Rechtswir klichkei t. Allerdings bereitet das Einbeziehen kriminologischer Methoden und der Versuch, das lebende Recht der verglichenen Länder zu erfassen, eine besondere Schwierigkeit. Es muß der Rechtsvergleicher in diesem Fall immer erklären, auf welcher Ebene er zur Rechtsvergleichung angesetzt hat, ob auf der der Dogmatik21 oder auf der des lebenden Rechtes. 19 W. Middendorjf, Developpements souhaitables dans l'administration de la justice, in: Quatrieme Conference de Directeurs d'Instituts de recherches criminologiques, Strasbourg 22 au 25 novembre 1966, vol. I, Aspects criminologiques des infractions routieres, Strasbourg 1977, S. 97, Untersuchungen des Justizministers von Baden-Württemberg referierend. 20 E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), Neudruck München/Leipzig 1929, S. 393 f. 21 Das Schwergewicht neuerer Untersuchungen dieser Art liegt auf dem allgemeinen Verbrechensbegriff, siehe H.-H. Jescheck, Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Deutschland seit Beling im Vergleich mit der österreichischen Lehre, ZStw 73 (1961), S. 179; derselbe, Die Behandlung der unechten Unterlassungsdelikte im deutschen und ausländischen Strafrecht, ZStW 77 (1965), S. 3; derselbe, Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung, Festschrift für Eb. Schmidt, Göttingen 1961, S. 139; R. Moos, Der Verbrechensbegriff in Österreich im 18. und 19. Jahrhundert. Sinn- und Strukturwandel, Bonn 1968; P. Hünerfeld, Strafrechts dogmatik in Deutschland und Portugal. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Verbrechenslehre und ihrer Entwicklung in einem europäischen Zusammenhang, Freiburger Habilitationsschrift, für deren überlassung im Manuskript ich dem Verfasser zu Dank verpflichtet bin.

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Denn die Dogmatik ist, genau besehen, nicht mehr unmittelbare Aussage über das Recht, sondern eine Mitteilung, wie ein bestimmtes Recht verstanden werde. Dies führt zu einer weiteren methodischen Bemerkung: Rechtsvergleichung darf das Recht nie gesondert von der Geschichte und vom politischen, kulturellen und sozialen Leben der betreffenden Staaten betrachten. Erst die genaue Kenntnis dieser Bedingungen erlaubt echtes Verständnis der rechtlichen Regeln. Allein dies ist eine seit den Anfängen der Strafrechtsvergleichung bei Feuerbach und Mittermaier 22 altbekannte Weisheit, die zur Selbstverständlichkeit im methodischen Arsenal jeder Sozialwissenschaft geworden ist. Neuere Untersuchungen zur Strafrechtsvergleichung, wie die von Jescheck und Hünerfeld 23 , zeigen, welche Bedeutung der Rechtsgeschichte selbst für die Vergleichung der Strafrechtsdogmatik verschiedener Länder zukommt. Wie wenig mit einer Strafrechtsvergleichung ausgerichtet werden kann, die sich einzig um die rechtlichen Vorschriften und deren Anwendung kümmert, zeigen totalitäre Staaten, welche dem Buchstaben nach ein rechtsstaatliches Strafrecht besitzen, doch einer Staatspolizei erlauben, die Bürger der Freiheit zu berauben oder Beweismittel zu fälschen. Das Ungenügen einer aus den politischen und sozialen Zusammenhangen gelösten Rechtsvergleichung lassen ferner die Staaten erkennen, in denen das organisierte Verbrechen das Spiel rechtsstaatlicher Strafrechtspflege auszuschalten vermag. Eine letzte methodische Bemerkung: Faßt man alle Kenntnisse zusammen, deren Beherrschung von einem Rechtsvergleicher gefordert wird24 , außer der Kenntnis der zu vergleichenden Rechte die der Geschichte und der sozialen Verhältnisse der betrachteten Länder, was zuweilen besondere Sprachkenntnisse und ethnologische Einsichten voraussetzt, so erhellt, daß Rechtsvergleichung dazu drängt, interdisziplinär betrieben zu werden. II. Der Frage nach den Methoden schließt sich die nach der Richtung rechtsvergleichender Forschung an. Sie werden meist der Vergleichung der Rechte verschiedener Länder zu derselben Zeit gleichgesetzt. Doch ist jede Rechtsgeschichte ebenfalls Rechtsvergleichung 25 , und es stellen !2 P. J. A. Feuerbach, Versuch einer Criminaljurisprudenz des Koran, BibLiothek für die peinliche Rechtswissenschaft und Gesetzkunde, hrsg. von v. AZlmendingen / Grolman / Feuerbach, 2. Band, Göttingen 1800, S. 164, 166; Mittermaier, Erfahrungen (Anm. 6), S. 1, 22, 43, 96 f. 23 Siehe die in Anm. 21 genannten Werke. !4 Darauf weist Rheinstein, Einführung (Anm. 2), § 3 Ziff. 3, S. 29, hin. 25 So schon v. Liszt, Rechtsvergleichung (Anm. 2), S. 4/5.

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sich ihr ähnliche Probleme wie der zwischenstaatlichen Rechtsvergleichung. Die methodischen Ähnlichkeiten von Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung dürften übrigens stärker sein, als bisher angenommen wurde, und wären eine eigene eingehende methodologische Untersuchung wert. Nicht zu übersehen ist, daß jeder zwischenstaatlichen Rechtsvergleichung ein geschichtliches Moment innewohnt, das jedem, der sich mit ihr abgibt, nur allzu gut bekannt ist: Die einmal gefundenen Ergebnisse veralten vorweg und dies in immer schnellerem Tempo in einer Zeit, welche, wie die unsrige, nach Jacob Burckhardt vom "Geist der ewigen Revision" geprägt ist26 • Eine Zeit, in welcher sogar die Orientierung, Sicherheit, Stabilität und Verläßlichkeit verbürgenden Vorschriften des Rechts immer rascher geändert werden. Allein der nie zu gewinnende Wettlauf mit der Zeit ist allen geisteswissenschaftlichen Forschungen gemeinsam, deren Gegenstand immer geschichtlich ist und die nur erkennen kann, was sich schon begeben hat. "Die Eule der Minerva beginnt erst mit der einbrechenden Dämmerung ihren Flug", sagt Hegel in der Vorrede zu seiner Philosophie des Rechts 27 • Eine weitere Unterscheidung bezieht sich darauf, ob eine Rechtsordnung oder ein abgrenzbares Teilgebiet als Ganzes als Makrovergleichung untersucht wird oder ob nur einzelne Institute oder Rechtssätze verglichen werden im Sinne von Mikrovergleichung 28 • Ebenfalls eher formal ist die Unterscheidung, ob übereinstimmung oder Verschiedenheit zu erkennen gesucht wird. Geht die Rechtsvergleichung darauf aus, der Gesetzgebung zu helfen oder der Rechtsprechung beizuspringen, wenn das Landesrecht für die sich stellende Rechtsfrage keine Lösung bietet, wird sich die Aufmerksamkeit des Rechtsvergleichers darauf richten zu ermitteln, wo das fremde vom eigenen Recht abweicht und Hinweise auf unbekannte Lösungsmöglichkeiten gibt. Soll die Rechtsvergleichung bereits gefundene, doch noch nicht erprobte Ergebnisse stützen, welche Aufgabe ihr oft von der Rechtsprechung zugeschoben wird 29 , dann wird nach übereinstimmenden Lösungen gesucht. Gleichheiten ermitteln, Unterschiede herausfinden, das hört sich an, wie wenn es um etwas Einfaches ginge. Die Wirklichkeit der Rechts26 J. Burckhardt, Historische Fragmente, Basel 1942, S. 205. Auf S. 201 spricht Burckhardt von unserer Zeit als der "unseres jetzigen revolutionären Zeit-

alters" (im Original gesperrt!). 27 Hegel, Grundlinien (Anm. 12), S. 17. 28 Für viele Ebert, Rechtsvergleichung (Anm. 15), § 2, S. 23. 29 So häufig in der Schweiz, siehe z. B. BGE 103 (1977) IV 151, E. 1 c, d, anders und Unterschiede betonend BGE 96 (1970) IV 12. Nicht erstaunlich ist, daß im Straßenverkehrsrecht darauf geachtet wird, eine Lösung zu finden, welche mit dem in anderen Ländern geltenden Recht überemstimmt, BGE 95 (1969) IV 90, E. 2 c.

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vergleichung zeigt, daß gerade hier erhebliche Schwierigkeiten auftreten. Sie können daher rühren, daß eine Rechtsordnung in grundsätzlicher Weise von einer anderen abweicht. Die Lehre von den Rechtsfamilien30 oder den Rechtskreisen31 vermag dieser Schwierigkeit beizukommen, indem die Landesrechte aufgrund bestimmter Merkmale in Gruppen zusammengefaßt werden. Für die Strafrechtsvergleichung scheinen von den von Zweigert herausgearbeiteten Stilmerkmalen32 die Geschichte des Rechts, die vorherrschende juristische Denkweise und die Rangordnung der Rechtsquellen maßgebend. Dies zeigt sich deutlich in der Unterscheidung des kontinentalen vom angelsächsischen Rechtskreis 33 und darin, daß derselben Tradition und Systematik wegen die Strafrechte der kommunistischen Staaten zu denen des kontinentalen Rechts zu zählen sind. Einzeluntersuchungen können differenziertere Gruppierungen im kontinentalen Rechtskreis nahelegen 34 • Zu der Lehre von den Rechtskreisen sei nur angemerkt, daß sie den "hermeneutischen Zirkel" aller Rechtsvergleichung erkennen läßt: Um die Rechtskreise zu bestimmen, müssen die in Frage stehenden Rechte zuvor auf ihre Ähnlichkeit hin geprüft worden sein. Es muß ermittelt worden sein, ob vielleicht gegenseitige Abhängigkeit besteht, weil Regelungen oder dogmatische Konstruktionen von einem Recht ins andere übernommen wurden. Einmal mehr erhellt die Bedeutung der sogenannten einfachen Rechtsvergleichung, die aller rechtsvergleichenden Forschung Anfang ist. Andere Schwierigkeiten bereitet die Vergleichung einzelner Rechtsinstitute. Denn häufig beantworten selbst Gesetze von Ländern, die demselben Rechtskreise angehören, einzelne Fragen auf ganz verschiedene Weise. Die Vergleichung darf sich nicht darauf beschränken zu prüfen, ob die betreffenden Rechte dieselben Vorschriften kennen oder nicht. Maßgebend ist nicht die Identität der Vorschriften, sondern daß die Rechtsordnungen der verschiedenen Staaten sich ein bestimmtes Problem überhaupt stellen. Entscheidend ist die Funktion einzelner Rechtsinstitute für die Beantwortung derselben Rechtsfrage. Das Problemdenken gewinnt, einmal mehr, den Vorrang. So hat eine Rechtsvergleichung, welche den Kampf gegen die kurzfristige Freiheitsstrafe untersucht, zu 30 R. David., Les grands systemes de Droit contemporains (Droit compare), 2. M., Paris 1966, S. 14 f. 31 Zweigert in Zweigert f Kötz, Einführung (Anm. 3), S. 72 f. 32 Derselbe, ebenda, S. 73/4. 33 Obschon die Forschungen von J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen 1956, zeigten, daß sich kontinentales und angelsächsisches Recht in der Art der Rechtsgewinnung weniger stark unterscheiden, als früher angenommen worden war. 34 Beispielsweise gesonderte Behandlung der nordischen Rechte oder die der kommunistischen Staaten.

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erforschen, ob entsprechende materiellrechtliche Möglichkeiten vorgesehen werden wie die bedingte Verurteilung in irgendeiner Spielart oder das Absehen von Strafe, der Ersatz von Freiheitsstrafe durch andere Strafarten oder regelmäßige Begnadigung. Fehlen materiellrechtliche Regeln, ist zu prüfen, ob nicht auf prozessualem Wege dasselbe Ziel erreicht wird, indem der Staatsanwaltschaft gestattet wird, unter gewissen Voraussetzungen vom Weiterführen des Verfahrens abzusehen34a • Eine der Eigenart des Täters angepaßte Sanktionierung kann, wie im Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland, Österreichs und der Schweiz, dadurch erzielt werden, daß dem Strafrichter eine Mehrzahl von Strafen und sichernden Maßnahmen zur Verfügung gestellt wird. Der Gesetzgeber kann aber auch so vorgehen, wie es der Vorentwurf zum Allgemeinen Teil eines französischen Strafgesetzbuches vom Juli 1976 tat, der eine Freiheitsstrafe für alle zurechnungsfähigen Täter vorsieht und dem Richter gestattet, den Vollzug unter medizinisch-psychologischem Regime anzuordnen, wofür der durch genaue Anweisungen des Straf..: gesetzgebers geleitete Vollzug die erforderlichen Anstalten bereitstellen so11 35 • Nur die Untersuchung eines dieser Regelung entsprechenden französischen Strafvollzugs ließe erkennen, ob in Frankreich einzelne Tätergruppen, wie seelisch abnorme Täter oder chronisch Rückfällige, gleich oder anders behandelt werden als in den genannten übrigen Staaten. Dieselbe funktionale Rechtsvergleichung kann sich auf den Besonderen Teil beziehen: Eine schärfere Bestrafung des Einbruchsdiebstahls kann durch eine Qualifikation des Diebstahls wie durch Idealkonkurrenz von einfachem Diebstahl, Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung erzielt werden36 •

m. Die Strafrechtsvergleichung stößt auf eine besondere Schwierigkeit, weil die Art, wie die einzelnen Länder Strafrechtsdogmatik betreiben, sich erheblich unterscheidet. Zwar beeinflussen überall die jeweils herrschenden allgemeinen Denkrichtungen die dogmatischen Arbeiten. Allein es ist offensichtlich, daß die herkömmliche deutsche Dogmatik sich stärker als die anderer Länder nach einer bestimmten philosophischen Leh34a SO Z. B. § 153 a StPO nach dem Vorbild des norwegischen und polnischen Rechts. 35 Commission de revision du Code penal, Avant-projet de Code penal, Livre I, Dispositions generales, Juillet 1976, Paris 1976, art. 3212, 33 - 2 - 34. Das Avant-projet definitif de Code penal, Livre 1, Dispositions generales, Paris 1978, art. 47, 137, 139 behielt diese Regelung bei. 36 § 243 Abs. 1 Ziff. 1 des deutschen Strafgesetzbuches entsprechen im schweizerischen Recht Art. 137 Ziff. 1 (einfacher Diebstahl), Art. 145 Abs. 1 (Sachbeschädigung) und Art. 186 (Hausfriedensbruch) in Verbindung mit Art. 68 Ziff. 1 über Idealkonkurrenz, wobei zudem zu beachten ist, daß Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch nur auf Antrag strafbar sind. 2 Kolloquium 1978

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re auszurichten sucht und auf Systembildung hin angelegt ist37 • Zu erinnern ist an den Einfluß Kants auf Feuerbach, an den bis zu Berner und Binding reichenden Einfluß Hegels im 19. Jahrhundert, den des positivistischen Entwicklungsdenkens auf v. Liszt, den des Neukantianismus auf Mezger und den der Phänomenologie auf Welzel, um nur einige Beispiele zu berufen. Es ist nicht von ungefähr, daß die Vertretung der Rechtsphilosophie an deutschen Universitäten oft in der Hand der Strafrechtler liegt. In der deutschen Strafrechtslehre droht zudem die Gefahr, das Strafrecht vom Ganzen des Rechts zu isolieren. Andere Länder gehen unbefangener, pragmatischer vor und suchen Verbindung mit den durch die empirischen Sozialwissenschaften vermittelten Kenntnissen. Dies wird in der neueren französischen Strafrechtslehre sichtbar, welche zu diesem Vorgehen veranlaßt wurde, weil die Kriminologie in den strafrechtlichen Unterricht und die Prüfungen einbezogen worden war 8 • Noch andere Länder, so Italien, bauen eine fein ausgearbeitete Dogmatik des Strafrechts darauf auf, daß es den anderen Rechtsgebieten als Sanktion dient38a • Doch noch andere Gegensätze lassen sich am Ausgangspunkt strafrechtlicher Dogmatik finden: Stehen die ein System tragenden Prinzipien, wie das der Schuld, oder eine kriminalpolitische Einstellung im Vordergrund? F. v. Liszt gelang es, in bis jetzt unübertroffener Weise, beide Ansätze zu vereinigen, indem er von der Kriminalpolitik ausging und die Systematik, ohne deren Notwendigkeit zu schmälern, von der kriminalpolitischen Entscheidung, das Strafrecht habe der Verbrechensbekämpfung zu dienen, abhängen ließ39. Ob seine Systematik stets dieser Entscheidung zu genügen vermochte, ist eine andere Frage; wohin die grundlegende Entscheidung führt, zeigt am deutlichsten sein Vortrag über die Zurechnungsfähigkeit40 • 37

Siehe auch die in diese Richtung zielenden kritischen Bemerkungen von

Hünerfeld, Strafrechtsdogmatik (Anm. 21), Schlußbetrachtung 2 b, Manuskript

S.307. 38 Siehe Traite de droit penal et de criminologie von P. Bouzat und J. Pinatel, Tome I Droit p(mal general, Tome 11 Procedure penale. Regime des mineurs. Domaine des lois penales dans le temps et dans l'espace (Bouzat), 1963, Criminologie (Pinatel), 3. ed. 1975; G. Stefani / G. Levasseur, Droit penal general et criminologie, 4. ed., Paris 1976. 38a Neuestens Pietro Nuvolone, 11 sistema deI diritto penale, Padua 1975, S. 15 Ziff. 2. 39 So gerade im Zusammenhang mit der Rechtsvergleichung (Anm. 4), XX, wenn er von der Vorbereitung des Vorentwurfes zum Schweizer Strafgesetzbuch durch die von C. Stooß betriebene kantonale Rechtsvergleichung schrieb: "Daß ein eidgenössisches Strafgesetzbuch der zielbewußten Bekämpfung des Verbrechens zu dienen habe, das mußte Stooß wissen, ehe er sich an die Arbeit machte; dieses Richtmaß mußte er haben, um kritisch prüfen zu können, was bisher geleistet worden. " 40 F. v. Liszt, Die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit (1896), in: Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, 2. Band, Berlin 1905, S. 214. Siehe dazu insbeson-

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Allein wie auch immer sich einer zu dieser Entscheidung stellt, der von v. Liszt gegebene Hinweis macht deutlich, daß, wer Strafrechtsvergleichung treibt, sich nicht damit begnügen kann, rechtstechnische Übereinstimmung oder Verschiedenheit festzustellen, sondern die Stellungnahme der verglichenen Rechte zu den strafrechtlichen Grundfragen, knapp ausgedrückt, Vergeltung oder Prävention, zu beachten hat. Damit hängt die Auseinandersetzung mit dem Grundsatz eines Tat.. oder Täterstrafrechts zusammen; ein Gegensatz, der in der deutschen Strafrechtslehre im Gegensatz eines Tatstrafrechts, das im Tatschuldprinzip zu bewahren ist, zum Täterstrafrecht, welches die Zumessung der Sanktionen leiten soll, neu formuliert erscheint41 • Dazu gehört ferner die Problematik, welche mit der Gegenüberstellung von Rechts- und Sozialstaat bezeichnet zu werden pflegt42 • Endlich ist zu bedenken, ob und in welcher Weise in den zu vergleichenden Rechten dem Richter eine maßgebende Rolle im Vollzuge der Sanktionen zusteht, eine Frage, die zuerst nur prozessuale Bedeutung zu haben scheint, jedoch unversehens in die Problematik der Gewaltenteilung hineinführt. Alle diese zuletzt berührten besonderen Schwierigkeiten offenbaren die Eigenart der Strafrechtsvergleichung. Sieht man vom Staatsrecht ab, so stellen sich in keinem anderen Rechtsgebiete, wie auf dem des Strafrechts, so viele grundsätzliche Fragen, deren Beantwortung zuweilen von der sozialethischen Einstellung abhängt und die weit über alle Rechtstechnik hinausführen. IV.

Bleibt zu erörtern, welchen wissenschaftlichen Zielen Strafrechtsvergleichung als Grundlage dienen kann. F. v. Liszt, ein Pionier auch der Strafrechtsvergleichung, erklärte, weder "die Nebeneinanderstellung zweier oder mehrerer Rechte" noch "die Hervorhebung des Gemeinsamen wie des Verschiedenen" könne als wissenschaftliche Rechtsvergleichung gelten. Diese fordere, "daß etwas Neues, Selbständiges gesucht dere C. Roxin, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfs, ZStW 81 (1969), S. 613, jetzt in: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin/New York 1973, S. 32. 41 Nur in dieser Hinsicht kann das reformierte Strafrecht der BundesrepubUk Deutschland als Täterstrafrecht angesprochen werden, deutlich H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Berlin 1978, § 7 III 2, S. 42. 42 Die überspitzung dieses Gegensatzes sollte sich, endlich, abgeschliffen haben. Jede Sanktion kann nur ein Angebot der Hilfe und Resozialisierung sein, siehe Calliess, Strafvollzugsrecht (Anm. 18), 4.1.1, S. 58.

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und gefunden werde, das von den einzelnen verglichenen Rechten ver-

schieden . .. ist43 ."

Es entsprach dem Feuerkopf eines Franz v. Liszt, derart die Kärrnerarbeit vielfach betriebener einfacher Rechtsvergleichung aus dem Felde der Wissenschaft zu verweisen. Eine etwas weniger anspruchsvolle Generation wird diese Art zu forschen ebenfalls zur Rechtsvergleichung im wissenschaftlichen Sinne zählen. Denn sie muß den verschiedenen methodischen Anforderungen genügen, welche für die Rechtsvergleichung soeben aufgestellt wurden. Dies gilt für die eher seltene einfache Rechtsvergleichung als reine Forschung ebenso wie dann, wenn sie von der Rechtsanwendung im einzelnen Fall zur Hilfe gerufen wird. Eigentliche Rechtsvergleichung wird ferner betrieben, wenn sie dem Gesetzgeber dienen soll. Dann wird es sich weniger um Antworten auf bestimmte Rechtsfragen, als um die Vergleichung ganzer Rechtsinstitute oder gar Rechtsgebiete handeln. Feuerbach umschrieb das hier der Rechtsvergleichung gesetzte Ziel in unübertrefflicher Weise: "Sie muß den Stoff und die Gesichtspunkte darbieten, wenn wir gleich nicht die Principien von ihr empfangen können44 ." Diese Art Rechtsvergleichung scheint v. Liszt nicht unbedingt aus dem Bereiche der Wissenschaft in seinem Verstande ausgeschlossen zu haben. Denn er berief als Anlaß und Anregung der von ihm begonnenen internationalen Strafrechtsvergleichung das Vorbild, welches 1890 bis 1892 earl Stooß mit der vergleichenden Darstellung der schweizerischen kantonalen Strafrechte als erste Vorarbeit zu einem schweizerischen Strafgesetz gegeben hatte. Anregungen aus den Rechten anderer Länder zu holen, treibt noch heute und in vermehrtem Maße den Gesetzgeber zu rechtsvergleichenden Untersuchungen, wofür Deutschland schon mit der monumentalen Vergleichenden Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts von 1905 bis 1909 sowie mit den rechtsvergleichenden Vorarbeiten zumE 1962 hervorragende Beispiele lieferte 45 • Die Berichte über die Reformarbeiten in Österreich und Frankreich zeigen, daß die die Reform vorbereitenden Gremien sich ebenfalls in weitem Umfange auf die Rechtsvergleichung stützten46 • Das43 44

v. Liszt, Strafgesetzgebung (Anm. 4), V, S. XIX. Feuerbach, Versuch (Anm. 22), S. 164.

45 Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts. Vorarbeiten zur deutschen Strafrechtsreform herausgegeben auf Anregung des Reichs-Justizamtes von den Professoren Dr. Karl Birkmeyer, Dr. Fritz von Calker, Dr. Reinhard Frank, Dr. Robert von Hippel, D. Dr. Wilhelm Kahl, Dr. Karl von Lilienthal, Dr. Franz von Liszt, Dr. Adolf Wach, Allg. Teil Bd. 1 - 6, Bes. Teil Bd. 1 - 9, Berlin 1905 - 1909. Materialien zur Strafrechtsreform, 2. Band, Rechtsvergleichende Arbeiten, 1. Allg. Teil, Bonn 1954, II. Bes. Teil, Bonn 1955; 8. Band, Reform des Strafvollzugsrechtes 1. Teil, Bonn 1959,2. Teil, Bonn 1959, 3. Teil, Bonn 1960; 9. Band Ausländische Vollzugsvorschriften, Bonn 1960.

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selbe trifft auf die im Gang befindlichen Teilrevisionen des schweizerischen Strafgesetzbuches ZU 47 • Fremde Rechte als gesetzgeberische Hilfe zu beanspruchen, ist in unserer Zeit insofern unbedenklich, als sich die Lebensbedingungen und damit deren Gefährdungen durch Straftaten in den Ländern stark angeglichen haben, welche die technisch-städtische Kultur übernahmen. Straßenverkehr, Wirtschaftskriminalität, Gewaltverbrechen, Atomenergie, Umweltschutz, Betäubungsmittel seien als Stichworte der Probleme genannt, die sich allen modernen Staaten auf dieselbe Weise stellen. Stehen andere Formen strafbarer Handlungen oder Staaten anderer Lebensweise in Frage, so ist noch heute an die von Mittermaier 1834 ausgesprochene Warnung vor einem wahllosen Eklektizismus zu erinnern, davor, geschichtlich bedingte oder in besonderen Lebensverhältnissen wurzelnde fremde Regeln unbesehen zu übernehmen und deren systematische Verklammerung mit anderen Bestimmungen zu verkennen48 • Allein im großen betrachtet läßt sich kaum übersehen, daß heute der Zug zur Angleichung der Lebensverhältnisse und damit deren rechtlicher Regelung beherrschend wird. Doch welche Ziele hatte v. Liszt der von ihm einzig als wissenschaftlich anerkannten Rechtsvergleichung gesetzt? Es sind deren drei: Vorerst, beinahe nebenbei, durch Rechtsvergleichung Stufen der Rechtsentwicklung ausfindig zu machen. Zum zweiten führe Rechtsvergleichung zu "einem neuen Recht der Zukunft. Den Maßstab für dieses müssen wir in der Tasche haben", nämlich daß ein Strafgesetzbuch "der zielbewußten Bekämpfung des Verbrechens zu dienen habe". "Der Gewinnung einheitlicher Grundgedanken für eine den Forderungen der Kriminalpolitik Rechnung tragende Strafgesetzgebung der Zukunft soll unsere rechtsvergleichende Darstellung, nach meiner Auffassung, in erster Linie dienen." Dazu gesellt sich als drittes Ziel: "Eine gemeinsame, allen ein46 Für Osterreich Regierungsvorlage eines Strafgesetzbuches samt erläuternden Bemerkungen, Wien 1968, Einleitung III, S. 56, mit Hinweis auf die deutsche und schweizerische Reformarbeit; für Frankreich der in Anm. 35 zitierte Vorentwurf 7/8, welcher erwähnt, daß er insbesondere kanadische Reformen und den Strafvollzug in Holland und Schweden berücksichtigte. 47 Für die Reform der Bestimmungen über Abtreibung und straflose Beendigung einer Schwangerschaft wurde die Gesetzgebung der Nachbarstaaten, der nordischen Staaten, Englands und einzelner kommunistischer Staaten herangezogen. Die Reform der Bestimmungen über Delikte gegen Leib und Leben, Sexualdelikte und Delikte gegen die Familie berücksichtigte insbesondere das neue deutsche und österreichische Recht. Ebenso ging die Ausarbeitung besonderer Vorschri.ften über die Bekämpfung von Gewaltverbrechen und Geiselnahmen vor. Die zur Zeit (1979) in Beratung stehende Reform der Vermögensdelikte stützt sich wiederum auf weitreichende Rechtsvergleichung. 48 C. J. A. Mittermaier, Die Lehre vom Beweise im deutschen Strafprozesse nach der Fortbildung durch Gerichtsgebrauch und deutsche Gesetzbücher in Vergleichung mit den Ansichten des englischen und französischen Strafverfahrens, Darmstadt 1834, photomechanischer Nachdruck Leipzig 1970, S. 42.

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zeInen Rechten entnommene, aber über ihnen allen stehende Strafrechtswissenschaft: das wäre die ... höchste Aufgabe unserer Rechtsvergleichung 49 ." So v. Liszt 1894. Einige Jahre später tritt der Gedanke der Entwicklung stärker in den Vordergrund: "Die vergleichende Rechtswissenschaft lehrt uns die Entwicklungsrichtung kennen, in der sich die Organisation des gesellschaftlichen Lebens bewegt; sie gestattet innerhalb dieser Entwicklungsrichtung dem Gesetzgeber die bewußte Zwecksetzung." Allein gerade sie ist für das Strafrecht ungewiß; noch tobe der Streit darüber, "ob die weitere Umgestaltung der ursprünglich triebartigen Reaktion ... in eine zweckbewußte Abwehr- und Sicherungshandlung uns die Entwicklungsrichtung der nächsten Zukunft darstellt, oder ob diese umgekehrt in der Reinigung der Vergeltungsidee von dem in sie eingedrungenen Zweckgedanken gesucht wird"50. Über die Entwicklung seien nur Hypothesen möglich, ganz abgesehen davon, daß, wie Gustav Radbruch betonte, nicht die Entwicklungstendenz, sondern die wertende Stellungnahme dazu maßgebend ist51 . Die Unsicherheit ist heute noch stärker geworden. Die einen bestreiten die Zukunft des Strafrechts überhaupt52 , andere verfolgen den Gedanken, Strafe, insbesondere Freiheitsstrafe, dürfe nur ultima ratio sein und müsse stets die Form sozialer Hilfe oder deren Angebotes erhalten53 • Allein, man mag die Dinge drehen und wenden, wie man will, die Eingriffe gegenüber dem Rechtsbrecher wie auch immer benennen, sie bleiben Zwangsmaßnahmen54 und deswegen mit allem Widerspruch behaftet, den schon die Inschrift über dem Amsterdamer Zuchthaus verriet: Nur Mut! Ich räche nicht, ich zwing' zum Guten hin. Zwar meine Hand ist hart, doch liebreich ist mein Sinn! Dazu kommt ein zweites: Die Stellungnahme gegenüber den neuen Tendenzen im Strafrecht ist alles andere als einheitlich, und selbst ein v. Liszt, Strafgesetzgebung (Anm. 4), XX, XXI, XXV. v. Liszt, Rechtsvergleichung (Anm. 2), S. 5 und 6. 51 Siehe H.-H. Jescheck, Gustav Radbruchs Beitrag zur Rechtsvergleichung, in: A. Kaufmann (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch - 21. 11. 1878 - 23. 11. 1949, Göttingen 1968, S. 360, mit dem Hinweis auf G. Radbruch, über die Methoden der Rechtsvergleichung, MschrKrim. 2 (1905/6), S. 422 und darauf, daß es für Radbruch ein "marxistischer Irrtum" war, die Entwick40

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lungstendenz mit dem richtigen Recht zusammenfallen zu lassen und derart das Sollen aus Seiendem abzuleiten. 52 E. Naegeli, Die Gesellschaft und die Kriminellen. Strafrechtsreform als Gesellschaftsreform, Zürich 1972, dazu Schultz, ZStrR 90 (1974), S. 328; A. Plack, Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts, München 1974, dazu Trechsel, ZStrR 93 (1977), S. 340. 53 So CaHiess, Strafvollzugsrecht (Anm. 18), S. 16 ff. 54 Dies wird in der neUE'ren Strafrechts- und Vollzugslehre immer deutlicher erkannt, siehe insbesondere H. MüUer-Dietz, Strafbegriff und Strafrechtspflege, Berlin 1968, S. 117 f.; ders., Strafvollzugsrecht, BerlinlNew York 1978, S. 68 f.

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und derselbe Autor scheint in widersprüchlicher Weise zugleich mehrere Ziele zu verfolgen55 • Allein dies liegt in der Sache: Dem gewöhnlichen Kleinkriminellen, wie er im Alltag unserer Strafrechtspflege auftritt, gegenüber kann Milderung der Repression verantwortet werden, doch kaum gegenüber dem Händler mit Betäubungsmitteln, dem Wirtschaftskriminellen großen Stils oder dem Gewaltverbrecher. Dies alles wird zu bedenken haben, wer sich mit den durch v. Liszt der Rechtsvergleichung gewiesenen Fernzielen befaßt. Was das aufgrund der Strafrechtsvergleichung geschaffene Recht der Zukunft betrifft, so läßt sich sagen, daß die Rechtsvergleichung nur erlaubt, sich diesem Ziel, sogar einzig als Modellgesetzbuch, in einigen Hinsichten etwas anzunähern5~. Die strafrechtlichen Regeln mehrerer Länder werden sich zuerst dort angleichen, wo die Lebensbedingungen dieselben geworden sind57 . Die Angleichung wird ferner dort deutlicher werden, wo internationale übereinkommen die Vertragsstaaten zu einheitlicher Gesetzgebung anhalten58 . Der Annäherung der landesrechtlich geprägten Ansichten dienen ferner die der Strafrechtsvergleichung gewidmeten Kongresse internationaler Vereinigungen, obschon sich hier zeigt, daß es nur selten möglich ist, über gemeinsame Formulierungen der Fragestellungen und allgemein gehaltene Empfehlungen hinauszukommen. Vielleicht gelingt es kleineren staatlichen Zusammenschlüssen, wie dem des Europarates, zu weiter ausgreifenden einheitlichen Regelungen strafrechtlicher Art zu gelangen. Anders steht es mit einer von der Strafrechtsvergleichung getragenen allgemeinen Strafrechtslehre. Dazu stehen Bausteine bereit: zu erinnern ist an die mehrfach erwähnten deutschen rechtsvergleichenden Werke, ferner insbesondere an das bewunderungswürdige Werk von Luis Jimenez de Asua mit seinem "Tratado de Derecho penal", der einen weit gespannten überblick über das damalige Strafrecht der Länder des kontinentalenRechtskreises im weitesten Sinne vermittelt59 .Zu einer allgemeinen Strafrechtslehre läßt sich ein heute schon beschreibbarer Zugang finden: Erneut ist das Problemdenken zu berufen und zu zeigen, wo sich in jedem Strafrecht notwendigerweise dieselben Fragen stellen, so die nach dem Verantwortung begründenden menschlichen Verhalten, nach der Umschreibung dieses Verhaltens hinsichtlich TatbestandsmäSchultz, Riforma (Anm. 18), 10 f. Sieht man von dem Einzelgänger F. Consentini, Code penal international en 1314 articles. Dresse sur la base comparative des projets et textes recents de codes penaux, Paris 1937, einmal ab. 57 Insbesondere dort, wo es sich um ausgesprochen technisch geprägte Lebensverhältnisse handelt, wie den Luft- oder Straßenverkehr. 58 So hinsichtlich des Handels mit Betäubungsmitteln, der Flugzeugentführungen und der Geldfälschungen. so L. J. de Asua, Tratado de Derecho penal, Band I - VII, Buenos Aires 1949 f., z. T. in 2. und 3. Auflage. 55

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Hans Schultz

ßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld, wenn der Grundsatz der Legalität beachtet werden so1l60, die Fragen nach den verschiedenen Erscheinungsformen des Verbrechens und nach den Sanktionen. Der genau umschriebenen Fragestellung hätte sich eine typisierende Darstellung der Lösungsmöglichkeiten anzuschließen, verdeutlicht durch die Schilderung der Regelungen in einzelnen Gruppen von Landesrechten, die sich nicht mit den Rechtskreisen decken müssen. Ob und in welcher Weise das angelsächsische oder gar ein vom kontinentalen Recht noch weiter entferntes Strafrecht einbezogen werden kann, ist wohl noch eine offene Frage. Diese allgemeine Strafrechtslehre wird mit eigenen rechtsvergleichenden Begriffen6 ! arbeiten. Sie wird zu prüfen und zu begründen haben, für welchen dogmatischen Aufbau sie sich entscheidet, insbesondere ob sie, herkömmlicher Lehre folgend, Vorsatz und Fahrlässigkeit als Schuldmerkmale behandeln62 oder die personale Unrechtslehre 63 übernehmen will. Von einer solchen rechtsvergleichenden Arbeit ließe sich sagen, daß sie gewissermaßen ein auf die Füße gestelltes Naturrecht zum Ergebnis haben würde. Sie fordert außer der genauen Kenntnis der zu regelnden Tatsachen und der dogmatisch-systematischen Durchdringung des Rechtsstoffes die Bewertung der möglichen Lösungen, damit unausweichlich Stellungnahme zu den strafrechtlichen Grundfragen. Dies heißt insbesondere, wie v. Liszt es forderte, zu "Wesen und Zweck der Strafe"64 Stellung zu beziehen und eine klare kriminal politische Konzeption zu verfolgen. Spätestens an diesem Punkte kann die Rechtsvergleichung der für alles Recht entscheidenden Frage nach der Richtigkeit der Lösungen, der Frage nach der Gerechtigkeit, nicht ausweichen. Es ist erfreulich zu wissen, daß dem schon 1955 in seiner Antrittsrede von Hans-Heinrich Jescheck verkündeten Programm65 entsprechend beste Aussicht besteht, 80 Dies betonte die Resolution I Abs. 1 Ziff. 3 zum Thema I des XI. Internationalen Strafrechtskongresses in Budapest 1974, zstW 87 (1975), S. 490. U Rabel folgend kann von autonom-rechtsvergleichenden Begriffen gesprochen werden, zitiert von Ebert, Rechtsvergleichung (Anm. 15), S. 148. 62 So noch J. Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. unter Mitwirkung von U. Weber, Bielefeld 1977, S. 398, 455; in der Schweiz, mit der gesetzlichen Regel von StGB Art. 18 und Untertitel 3 davor übereinstimmend; V. Schwander, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 90; H. Schultz, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band. Die allgemeinen Voraussetzungen der kriminalrechtlichen Sanktionen, 3. Aufl., Bern 1977, S. 171. 83 über die Alternative, Vorsatz und Fahrlässigkeit nur als Merkmal des Tatbestandes und damit des Unrechts oder außerdem ebenfalls als Schuldmerkmale zu behandeln, siehe Jescheck, Lehrbuch (Anm. 41), § 24 III 5, S. 194, § 39 IV 3, S. 347, § 54 I 3, S. 456. 64 7). Liszt, Rechtsvergleichung (Anm. 2), III 2, S. 7. 65 Jescheck, Entwicklung (Anm. 2), S. 27/28.

Strafrechtsvergletchung als Grundlagenforschung

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in diesem Hause werde in nächster Zeit ein grundlegendes Werk der Strafrechtsvergleichung mit der von v. Liszt gewiesenen höchsten Zielsetzung geschaffen werden. Was ist das Ergebnis dieser Betrachtungen? Es zeigt sich, daß die Rechtsvergleichung methodisch der heutigen Rechtswissenschaft gleichsteht, doch auf einer breiteren Grundlage als die herkömmliche, einem Landesrecht verpflichtete Strafrechtslehre beruht. Sie untersucht den von ihr gesammelten Rechtsstoff um herauszufinden, welche Regeln für bestimmte Rechtsfragen in den betreffenden Ländern gelten sollen. Sie prüft rechtssoziologisch, wie diese Regeln verwirklicht wel'den. In einem letzten Schritt sucht sie aus den ermittelten landesrechtlichen Regelungen allgemeinere Bestimmungen zu entwickeln, die dem Kriterium einer gerechten und zweckmäßigen Ordnung zu genügen vermögen. Erfahrung, Kenntnis der Kriminalität und der Kriminellen sowie der landesrechtlichen Vorschriften verschaffend, Normdeutung und systematische Ordnung der gedeuteten Normen, Bewertung der Ergebnisse erweisen sich derart als Momente heutiger Strafrechtsvergleichung wie sie die Strafrechtswissenschaft unserer Zeit kennzeichnen. Strafrechtsvergleichung ist mithin, als ein Zweig der Rechtswissenschaft unserer Zeit, eine Geisteswissenschaft, der Methode systematisch2r Auslegung verpflichtet, philosophischen Fragen offen, doch auf genauer Kenntnis der zu regelnden Tatsachen beruhend, Ideelles mit Realem verklammernd, dem dictum folgend: "Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia66 ."

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D 110 2.

Diskussion BETTIOL: Wir haben die Einladung nach Freiburg zur Einweihung des neuen Gebäudes des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht mit Freude und Dank angenommen. Diese Einweihung ist ein großes Fest nicht nur für die Freiburger Rechtsgelehrten, sondern für alle Strafrechtler der Welt. Aus allen Teilen der Erde kommen Besucher nach Freiburg, um mit der deutschen Strafrechtslehre in Verbindung zu treten und die Resultate der eigenen Wissenschaft mit denen dieser berühmten Schule zu vergleichen. So ist Freiburg Weltzentrum der rechtsvergleichenden Forschung geworden, und die Einweihung des neuen Institutsgebäudes ist der Beweis für die außerordentliche Bedeutung der hier vorgenommenen Untersuchungen. Ich habe mit großem Interesse den Vortrag von Professor Schultz verfolgt und bin grundsätzlich einverstanden mit allem, was er über die Methodik der vergleichenden Rechtsforschung gesagt hat. Solche Ausführungen über die Methodik der rechtsvergleichenden Untersuchungen haben wir bis heute noch nie gehört. Ich nehme sie als ein bedeutendes Ergebnis auf dem Gebiet der Rechtsvergleichung an und danke Professor Schultz dafür. Hervorheben möchte ich vor allem, daß Rechtsvergleichung nicht formalistisch betrieben werden darf; wir befänden uns andernfalls immer noch im Rahmen der Begriffsjurisprudenz und wären nicht in der Lage, die substantia rerum zu begreifen und zu nützen. Wir können feststellen, daß die rechtsvergleichende Forschung ein unbestreitbares Lebensrecht hat. Rechtsvergleichung verfolgt ein Ziel; sie besteht nicht für sich selbst, sondern soll uns helfen, juristische Konstruktionen mit dem Ziel zu vergleichen, Besseres und Neues für die jeweiligen Gesetzgebungen herauszufinden. Dies kann nur eine substantielle Methodik liefern, die an die gesamte Kultur gebunden ist. Darüber werden wir sprechen. Form und Substanz müssen in Einklang gebracht werden. Professor Schultz hat gesagt, daß rechtsvergleichende Forschung im Strafrecht nicht ohne kriminologische Forschung möglich ist. Strafrecht und Kriminologie sind Geschwister. Dies scheint das Kernstück der Rede von Professor Schultz zu sein; es wird auch das Ergebnis dieses Kolloquiums sein. Die Zeit der wissenschaftlichen Gespenster ist vorbei; in der wissenschaftlichen Forschung ist eine abstrakte Rechtslehre undenkbar. Wir brauchen Realitäten und Konkretisierungen nicht nur in der Form und im Wort.

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Derartige wissenschaftliche Voraussetzungen stehen in dieser für die Wissenschaft weltbekannten Stadt für den Fortschritt des Strafrechts und der Kriminologie bereit, und dies hat eine große Bedeutung in der Geschichte des modernen Strafrechts und der neuen Kriminologie. Es ist zum ersten Mal, so glaube ich, daß Juristen aus aller Welt sich zusammenfinden, um die Bedeutung und Wichtigkeit rechtsvergleichender und kriminologischer Untersuchungen für die Zukunft unserer Disziplinen zu erörtern, damit jede Isolierung vergessen sei. Das ist das Gebot der Stunde. Jede Isolierung im Strafrecht und in der Kriminologie wirkt wie eine tödliche Wunde, weil Strafrecht und Kriminologie Momente des kulturellen Lebens eines Volkes sind. Neue Verbrechen und Begehungsformen gibt es überall, und zwar vom Betrug bis zum Terroris...J mus. Initiativen, Entschlüsse, juristische Reaktionen des einen müssen zur Kenntnis aller gebracht werden, denn wir können nicht mehr im Alleingang vorwärtsschreiten, wenn wir gemeinsam Leben und Frieden in Freiheit sichern wollen. Ein solches politisches Postulat steht zwar im Einklang mit den Bemühungen um eine politische Vereinigung Europas, doch ist eine Zusammenarbeit mit allen Staaten notwendig, die nicht nur äußeren, sondern auch inneren Frieden für ihre Völker anstreben und in diese Richtung arbeiten. Je mehr man sich kennt, desto leichter wird alles, von der Politik bis hin zum Strafrecht. Niemand kann bezweifeln, daß jede strafrechtliche Theorie oder Tendenz eine eigene politische Richtung besitzt. Man kann mit einigem Recht sagen, daß Strafrecht Politik ist. Die neue Theorie der Sozialverteidigung hat ihre eigene politische Quelle; die alte hatte eine andere. Vergeltung beruht auf Liberalismus und Humanismus, Verteidigung auf Soziologismus. Man muß dies klar vor Augen haben, um Mißverständnisse zu vermeiden. Politik ist Philosophie. Jede Gesetzgebung, jedes Urteil, jedes System beruht auf einer eigenen Weltanschauung, die sich in einer philosophischen Betrachtung darstellt. Eine rechtsvergleichende Untersuchung kann darüber nicht hinwegsehen, sondern sollte dies für ihre Ergebnisse nutzbar machen. Wir sprechen heute in einer Universitätsstadt, die im Strafrecht eine eigene Auffassung vom Wesen des Täters vertritt, durch systematische und dogmatische Konstruktionen des Strafrechts hervorgetreten ist und ihrer Lehre eine grundsätzlich ethische Konzeption des Menschen zugrunde gelegt hat. Für uns wäre es aber wichtig zu wissen, was wohl eine andere Auffassung vom Menschen an Änderungen mit sich bringen würde, schon um bei der Reform einer Rechtseinrichtung Gegensätze in der Gesetzgebung zu vermeiden. Ich weiß, daß es schwer ist, alle Gegensätze aus einer Gesetzgebung zu eliminieren. Eine genaue Kenntnis der philosophischen und kulturellen Voraussetzungen der verschiedenen Gesetzgebungen kann uns jedoch für ein gutes Ergebnis eine nützliche Hilfe sein. Es ist nicht ohne Bedeutung, ob am Anfang die Tat oder das Wort war.

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Wir beobachten heute drei wichtige Strömungen, die in unseren Disziplinen wirksam sind: die liberal-demokratische Konzeption des Verhältnisses von Staat und Individuum, die sozialistische und die angelsächsische Betrachtungsweise der Rechtswissenschaft und damit auch des Strafrechts. Vor dem Ersten Weltkrieg war der Sozialismus mit seinen konkreten juristischen Problemen noch nicht da. Erst nach der Oktoberrevolution beginnt seine Einflußnahme in der konkreten Form der Tätigkeit eines Staates. Heute ist Europa gespalten, aber noch vor 60 Jahren war Kontinentaleuropa eine kulturelle Einheit im Hinblick auf die Voraussetzungen von Gesetzgebung und Wissenschaft. Ich erinnere mich, daß das Werk, das in meiner Jugend den wichtigsten Einfluß auf mich hatte, die "Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts" war, mit ihrer Klarheit der Begriffe, Ordnung des Systems und ihren Vorschlägen für die Reform des deutschen Strafrechts. Diese Darstellung ist noch heute trotz des Wechsels der historischen und kulturellen Situation ein unersetzliches Mittel für das Studium und die Verständigung über unsere Probleme. Sie ist bis heute ein Dokument des deutschen Genius geblieben. Man kann sagen, daß im Jahre 1908 die kulturelle Lage eine andere war. Von Lissabon bis nach Moskau stimmten die Grundlagen des Strafrechts nahezu überein und überall wurden die gleichen Forderungen erhoben: Rationalismus, Kodifikation, Systematisierung. In diesen Zielen waren sich die europäischen Staaten einig. Es stimmt zwar, daß es damals schon Positivisten gab und Franz von Liszt mit seinem Programm einen großen Einfluß ausübte, niemand brachte jedoch den Mut auf, das Strafrecht als die magna charta libertatum hominis zugunsten der Interessen der Allgemeinheit zu bekämpfen. Das Strafrecht war damals noch ein Zeugnis aufgeklärten, liberalen Geistes; das Studium der "Vergleichenden Darstellung" zeigt uns das. Es war damals leichter als heute, eine solche Darstellung des Strafrechts der europäischen Staaten zu erarbeiten, weil Europa eine eigene und einheitliche Kultur hatte. Die Unterschiede zwischen den juristischen Regelungen einer Rechtseinrichtung waren gering, und die Grundlagen standen fest wie die Dogmen der Theologie. Es ist wahr, daß England und die USA nicht zu dieser kulturellen Einheit gehörten, aber dies brachte keine großen Mißverständnisse mit sich, und noch heute ist in den englischsprechenden Ländern trotz des Utilitarismus von Bentham keine Willkürherrschaft entstanden. Man kann auch ohne Strafgesetzbuch auskommen und mit Gerechtigkeitssinn den Einzelfall beurteilen. Doch fällt heute auf, daß die Staaten Amerikas eine moderne Kodifizierung dem case law vorziehen. Das sich darin äußernde Bedürfnis nach stärkerer Sicherheit in Rechtsfragen ist ein Kennzeichen der Zeit. Selbst die sozialistischen Staaten gehen nach

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den ersten revolutionären Erfahrungen diesen Weg. Aus diesem Grund ist eine vergleichende Forschung mit den sozialistischen Staaten notwendig und nützlich. Wir sehen, daß in den neuen Gesetzbüchern Osteuropas Worte wie Vorsatz, Fahrlässigkeit, Strafe, Schuld und sichernde Maßnahmen auftauchen. Was will das sagen? Hier ist eine Untersuchung notwendig. Wir können also feststellen, daß die rechts vergleichende Forschung ihre Existenzberechtigung hat, schon um der Kenntnis der Rechte in den Kulturen der verschiedenen Völker willen, die in dieser Welt zusammenwirken. Eine solche Forschung setzt die Klarstellung der Werte voraus, auf denen eine Kultur aufgebaut ist. Es handelt sich dabei um eine substantielle, nicht nur um eine formelle Arbeit. Eine formelle Forschung ist nämlich nicht geeignet, sichere Resultate zu erbringen. Mit einer Begriffsjurisprudenz kommt man nicht viel weiter, und der mögliche Nutzen der Interessenjurisprudenz hängt von der Antwort ab, die man der Bedeutung des Begriffs "Interesse" in einem Rechtssystem beimißt. Im Strafrecht ist es schwierig, eine einheitliche und positive Antwort zu geben. Schon mein Lehrer Engisch hat im Jahre 1934 gesagt, daß das Strafrecht hauptsächlich mit Begriffen wie Schuld, Sühne, Strafe zu tun hat, die keine Interessen, sondern ethische Werte sind. Deswegen glaube ich, daß die richtige Methode die Wert jurisprudenz ist, weil dort die Werte mit der Kultur verbunden sind. Der Vorsatz z. B. hat in einer streng positivistischen Betrachtung der Dinge nur einen psychologischen Inhalt: Voraussicht und Wille der Tat wie im italienischen Strafgesetzbuch. Aber wenn wir diesen wichtigen Begriff des Strafrechts in eine ethische Betrachtung der Dinge hineinstellen, so folgt sofort, daß der Vorsatz auch diesen Inhalt haben kann, daß sein Wesen jedoch von dem Begriff der Natur des Menschen als Grundlage des Strafrechts abhängt. In diesem Sinne bedeutet Vorsatz Abkehr von den ethischen und juristischen Pflichten des einzelnen gegenüber der Gesellschaft. Die Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Tat ist so ein unverzichtbares Element des Vorsatzes. Unsere Postglossatoren standen auf gutem Boden, als sie den Vorsatz als "malitia" bestimmten, als schlechten Willen oder "animus malus", nicht nur als Voraussicht und Wille des Tatbestandes. Die Römer definierten den dolus als "omnis calliditas, fallosia, machinatio ad circonvendum fallend um alterum adhibite". Es handelt sich hierbei zwar um den dolus bei Verträgen (zivilistische Auffassung) und nicht um den bei Straftaten, aber das macht keinen Unterschied. Dolus ist immer Bosheit. In einer vergleichenden Untersuchung darf man dies nicht vergessen, man muß vielmehr alle blassen Begriffe durch eine substantielle Betrachtung der Dinge konkretisieren. Drei Momente kommen bei einer vergleichenden Untersuchung in Betracht: Gesetz, Rechtsprechung und Wissenschaft. Das Gesetz umfaßt

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auch die Verfassung als Grundnorm des Systems. In jüngerer Zeit sind die Verfassungen sehr wichtig geworden, da sie nicht mehr nur wie früher den habeas corpus des Angeklagten regeln, sondern eine Reihe von Grundnormen für alle Gebiete des Rechts und der Gesetzgebung in bezug auf die Werte enthalten, die die verfassungsgebenden Gremien als leitende Kriterien des Ganzen gewählt haben. Noch vor dem Zweiten Weltkrieg war eine konstitutionelle Betrachtung für das Strafrecht nicht absolut notwendig, wie das heute der Fall ist. Heute ist z. B. die italienische Verfassung mehr als die deutsche ein kleines Strafgesetzbuch geworden, weil fast alle Prinzipien eines Rechtsstaates darin aufgenom": men sind. Ohne Kenntnis der Prinzipien unserer Verfassung ist ein Verständnis der Reform des Strafrechts nicht mehr möglich und ebensowenig ein vergleichendes Studium mit den Gesetzen anderer Länder. Dies ist zugleich eine Folge der Zersplitterung der politischen Realitäten. Im Rahmen der Auslegung der Verfassungen erhalten infolgedessen die Strafgesetzbücher auch verschiedene Inhalte, weil die Werte, auf denen die Verfassungen beruhen, in alle Gebiete des Strafrechts ausstrahlen. Dies ergibt sich meist dank einer teleologischen Auslegung, d. h. einer Wertjurisprudenz. Wir stehen heute vor Problemen, die entscheidende Bedeutung ebenso für den Fortschritt wie für den Niedergang des Strafrechts haben können. Ein echtes Behandlungsstrafrecht der neuen defense sociale wäre eine Niederlage des Strafrechts und damit des Staates als Rechtsstaat. Wir wollen dies nicht weiter vertiefen, sondern hier lediglich festhalten, daß eine vergleichende Untersuchung der Nebenstrafen mit ihren zahlreichen Verfassungsproblemen eine absolute Notwendigkeit ist. Dasselbe kann man für die Alternativen zur kurzen Gefängnisstrafe sagen und vor allem auch für die sichernden Maßnahmen, die für mich eine Schande für ein echtes Strafrecht darstellen. Unsere Erfahrungen sind negative Erfahrungen gewesen. Aber man darf das nicht sagen! Die sichernden Maßnahmen gelten als eine nützliche neuzeitliche Erfindung für das Wohl der Allgemeinheit. Dies könnte für die völlige Schuldunfähigkeit und in einigen Fällen auch für die verminderte Schuldfähigkeit zutreffen, aber für die uneingeschränkt Schuldfähigen bedeuten die Maßregeln eine Absage an ein menschliches Strafrecht. Man muß vor Augen haben, daß die Zweispurigkeit bald zu einer Einspurigkeit wird. Wir haben dies in Italien mit Grispigni und seiner Theorie bereits ausprobiert, einer Theorie, die als Frucht einer einseitigen Auslegung des Strafgesetzbuchs angesehen werden muß: eine eigentliche Strafe existiere nicht mehr, weil der Kodex auf dem Prinzip "nulla poena sine pericolositate" aufgebaut sei. Die sichernden Maßnahmen haben in Italien ihren Ruf verloren, denn sie haben keinen positiven Erfolg, keine Humanisierung des Strafrechts, die die Grundlage eines Rechtsstaates ausmacht, mit sich gebracht. Es ist zwar wahr, daß die sichernden Maßnah-

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men von Strafrichtern angewendet werden, doch haben sie ihren polizeilichen Maßnahmecharakter nicht verloren. Im Gegenteil, sie haben ein Polizeistrafrecht herbeigeführt, das der Situation in unserem Lande vielleicht entgegenkommt, aber im klaren Widerspruch zu den Prinzipien eines Rechtsstaates steht. In dieser Hinsicht ist eine rechtsvergleichende Untersuchung sehr interessant, doch darf sie nicht auf eine Nachahmung der sichernden Maßnahmen hinauslaufen, wie es heute leider der Fall ist. Eine solche Untersuchung sollte vielmehr die Mißerfolge der Anwendung der sichernden Maßnahmen aufzeigen, um sie als Karikatur des Strafrechts zu entlarven und abzuwenden. Der Soziologismus darf nicht den Personalismus eliminieren. Der Mensch als ethischer Wert würde nicht mehr existieren. Ich begrüße alle Bestrebungen in der Welt, die rechtsvergleichende Forschungen als Grundlage für den Fortschritt des Strafrechts und der' Kriminologie betreiben wollen. Dies darf aber keine Entwürdigung des Strafrechts mit sich bringen. sondern muß eine Betonung des Wertes des Menschen als die einzige Realität mit offenen Augen zum Ziel haben, die ins Herz der Dinge eindringen kann, um die Wahrheit zu erkennen und zu verteidigen. FRAGOSO: I. Le droit etranger a exerce une enorme influence en Amerique Latine. Depuis que les anciennes colonies de l'Amerique hispanique et portugaise conquirent au siec1e dernier leur independance, elles tournerent leur vue vers les pays du vieux monde pour incorporer les modeles legislatifs de plus de prestige. Dans le cas des pays de langue espagnole, l'influence de l'ancienne metropole constitua un phenomene impressionnant. Le Code Penal espagnol de 1822 (en vigueur seulement pendant une courte periode liberale) a servi de modele au code salvadorien de 1826 et au code bolivien de 1834. Le code espagnol de 1848 inspira directement le code salvadorien de 1859, le code venezuelien de 1863, et, dans sa version de 1850, le code peruvien de 1863 et le code chilien de 1874. Le code espagnol de 1870 a servi de base pour les codes du Mexique de 1871, du Nicaragua de 1879 et de 1891; du EI Salvador de 1871 et de 1904; de l'Honduras de 1898 et de 1906, et du Guatemala de 1936. Le Code Penal de 1870 etait aussi en vigueur a Cuba et a Puerto Rico, pendant que ces pays se trouvaient sous la domination de l'Espagne, jusqu'a la fin du siec1e. Le code cubain de 1936 s'inspira de l'espagnol de 1928. Le code espagnol le plus important de cette periode fllt celui de 1848 qui s'inspira, comme le signale Rodriguez Devesa, de l'ec1ectisme fran~ais alors dominant, par influence de Pellegrino Rossi: le droit penal se

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fonde sur la justice et sa limite est l'utilite 1 . Quoique l'influence du modele napoleonien soit presente, il n'y a aucun doute que le code des Deux Siciles (1819) et, principalement, le code bresilien de 1830, se trouvent parmi ses sources les plus evidentes. Barbero Santos affirme que la structure du code de 1848, sa pierre angulaire, une grande partie de son contenu, y compris la formulation litterale des preceptes, passent aux codes qui lui succederent et en arrive meme au code de l'actualite en cours 2 • Revelant l'influence du droit compare, Manuel Seijas Lozano, auteur du projet qui donna lieu au code de 1848, remarque: "La premiere chose que je fis, ce fat d'etudier ad hoc la legislation penale de tous les pays europeens et celle d'autres peuples qui se sont aus si developpes." Du code bresilien de 1830 Seijas affirme: "Si l'on considere son apport artistique c'est une oeuvre parfaite; en ce qui concerne sa red action, c'est le maximum de precision et clarte, et quant a la penalite, son exactitude est progressive, geometrique"3.

Pacheco, appele alors en Espagne le criminaliste du siede et qui exen;a certainement une grande influence sur le Code Penal de 1848, a elabore l'oeuvre la plus importante sur la legislation penale espagnole du siede dernier, "EI Codigo Penal Concordado y Comentado", dont on imprima six editions. Dans l'introduction de cet ouvrage, il y revele son souci de comparaison en disant que dans celui-ci "la premiere idee est celle des concordances", parce que rien n'est aussi utile, rien n'est plus fecond que cette confrontation; parce que rien ne sert comme celle-ci pour enseigner, expliquer, juger4 • La comparaison (que l'auteur appelait "concordances") est faite avec les codes romains, precedents a toutes les legislations; avec le Fuer.o Juzgo, le debut de la legislation espagnole; le Fuero Real, les Partidas et la Recopilacion qui etaient en vigueur jusqu'a l'avenement du code; le Code Penal de 1822; le Code Penal fran!;ais ("modele de tous ceux qui sont a jour"); l'autrichien (1852) et le napolitain (1819), "regles des peuples qui nous ressemblent", et celui du Bresil, "dont Ia methode a servi de norme pour celui qui vient d'etre publie". 1 J. M. Rodrigues Devesa, Derecho Penal Espaiiol, Parte General, Madri, 1976,90. 2

M. Barbero Santos, Politica y Derecho Penal en Espaiia, Madri, Tucar,

1977, 23. Cf. aussi J. Anton Oneca, Derecho Penal, Parte General, Madri, 1949, 61 et A. Quintano RipoUes, Curso de Derecho Penal, Madri, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, I, 109 ("On inaugure avec ce texte la structure que

prendra les codes posterieurs qui, jusqu'a celui en vigueur, sauf le dictatorial de 1928, peuvent etre consideres comme simples nouvelles fonctions de ce code"). 3 J. Anton Oneca, EI Codigo Penal de 1848 y D. Joaquim Francisco Pacheco, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madri, 1965, 482. 4 J. F. Pacheco, EI C6digo Penal Concordado y Comentado, Madri, 1867, LXII.

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Le code bresilien de 1830, qui a eu une teIle influence sur l'espagnol de 1848 (et, par cette voie, sur de nombreux codes d'Amerique Latine), a He de fait une legislation remarquable. 11 etait en vigueur jusqu'a l'avenement du premier Code Penal republicain en 1890. 11 s'est inspire, lui aussi, de l'utilitarisme et de la doctrine de Rossi, dont l'oeuvre fßt largement repandue au Bresil, ayant comme sources les plus proches le code napoleonien et le code napolitain, ainsi que le projet de 1824 de Livingston pour la Louisiane5 • Techniquement le code bresilien etait superieur ä tous les autres de cette epoque. Dans celui-ci le systeme de journeesamende apparait nettement adopte pour la peine patrimoniale (art. 55), connu comme originaire du droit scandinave et idealise par Thyren, dans son projet de 1916. Le code bresilien prevoyait la reparation du dommage ex-delicto dans le jugement criminellui-meme et il incorpora le systeme de responsabilite successive pour les crimes de presse, que l'on affirme avoir ete introduit par la loi beIge de 1831. Dans differents passages, il se trouve dans le code des solutions originales, exemptes d'une imitation servile de n'importe quel de ses modeles. La legislation italienne influen~a egalement de nombreux codes penaux de l'Amerique Latine. Le Code Penal italien de 1889 (Zanardelli) a He la source immediate du code panameen de 1922, de l'uruguayen de 1889 et des codes venezueliens de 1897 et de 1926. Le Code Rocco (1930) influen~a decisivement le code uruguayen de 1933, et le code bresilien de 1940. Au Bresil, les auteurs italiens sont souvent invoques en tant qu'interpretes autorises de notre loi. Le projet Tejedor (1865 - 1867), en vigueur comme loi dans de nombreuses provinces argentines, jusqu'ä l'avenement du code de 1886, (ou son influence se conserva), se fonda sur le code bavarois qu'il, ainsi que le signale Soler, "transcrit avec une large frequence et se rapporte ä son commentaire officiel". Le code espagnol et la legislation espagnole et les sources romaines sont aussi invoquees6 • Le meme projet Tejedor se transforma dans le Code Penal paraguayen de 1871 7 • Le code argentin de 1922, en vigueur, s'inspire du projet de 1891 (et ainsi du code Zanardelli), et du Code Penal hollandais 8 • De son cöte, le nouveau code argentin a influence celui de Costa Rica de 1941 (conjointement avec la legislation espagnole). O. W. MueUer, Crime, Law and the Scholars, Londres, Heinemann, 1969, 25. eM considere le Bentham americain. 8 S. Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, TEA, 1971, 112. Le projet argentin de 1891 a souffert de l'infiuence du code Zanardelli. 7 Le code paraguayen de 1910 subit de nouveau une grande infiuence de la legislation espagnole. 8 L. Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, I, Losada, 5

Livingston a

1950,826.

3 KOlloquium 1978

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Les codes pt'maux d'Haiti (1835) et de la Republique Dominicaine (1884) reproduisent servilement le Code Penal franc;ais. Le Code Penal de l'Equateur de 1872 s'inspire du code beIge, influence qui se conserve dans le code de 1938. L'absence d'originalite de la legislation equatorienne est reconnue 9 • L'Ecole Positiviste, qui domina largement la doctrine penale de l'Amerique Latine depuis le debut du siecle jusqu'aux annees 40, influenc;a (par l'intermediaire du projet Ferri, 1921) les codes penaux de la Colombie de 1925 et de 1936, et le Code Penal de Cuba de 1936, et se refleta aussi dans le code mexicain de 1929. Le Code Penal de Puerto Rico de 1902 a eu po ur base le code de Californie de 1873 qu'il reproduit, y compris certaines expressions de la langue d'origine. Les codes plus recents s'alignent sur la tendance politique-criminelle, dont la plus parfaite expression legislative est l'adoption du systeme de la double voie qui penetra dans les legislations de la periode de l'entredeux guerres mondiales. C'est le cas du Code Penal peruvien de 1924, du Code Penal uruguayen de 1933, du code argentin de 1922, du bresilien de 1940, en vigueur, et de ceux de Costa Rica de 1941 et de 1970, ce dernier largement influence par le Code Penal Modele pour l'Amerique Latine. Dans cette meme ligne se trouvent le Code Penal du EI Salvador de 1973 et le code bolivien de la meme date. Le Code Penal Modele pour l'Amerique Latine a constitue une genereuse inspiration de l'"Instituto de Ciencias Penales", de Santiago du Chili en 1963, mais, apres un immense travail de plusieurs annees, n'a mene cl aucun resultat satisfaisant. Le systeme de travail adopte, cl la recherche de solutions legislatives, cl travers des criteres democratiques, en de grandes assemblees heterogenes, sans aucune base criminologique, ne pouvaient que conduire cl des formules inadequates de compromis qui, en general, s'inspirerent de la doctrine italienne et germanique qui domine aujourd'hui la science du droit penal dans cette partie du monde. Dans la Partie Generale qui seule a ete terminee, ne se trouvent pas de solutions innovatrices pour les grands problemes du droit penal de notre t emps 10. 9 J. H. Rengel, Anteproyecto de CP Ecuatoriano, Quito, Editorial Casa de la Cultura, 1974, 9. 10 Cf. C6digo Penal Tipo para Latinoamerica, Parte General, Materiales publicados bajo la direcci6n deI prof. Francisco Grisolia, Editorial Juridica de Chile, 1963. Voir aussi J. Verin, Le projet de Code Penal modele pour l'Amerique Latine, Revue Sc. Crim. Droit Penal Compare, 1973,357, et H.-H. Jescheck, Strafen und Maßregeln des Musterstrafgesetzbuchs für Lateinamerika im Vergleich mit dem deutschen Recht, Festschrift für Ernst Heinitz, Berlin, Gruyter, 1972.

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Parrni les projets les plus significatifs se trouvent celui de Sebastian Soler de 1961, fait pour l'Argentine et presente aussi au Guatemala; le projet Hungria fait pour le Bresil, en 1963, qui mena au Code Penal de 1969, mais ne se trouve pas en vigueur; le projet argentin de 1974 (seulement la Partie Generale); le columbien de 1976 et l'equatorien de 1974. Quelques uns de ces projets presentent un considerable perfectionnement technique en ce qui se refere au fait punissable et a la theorie de la loi penale; laissant a l'ombre, toutefois, le difficile probleme des consequences juridiques du delit, ce qui a toujours He la caracteristique de la science penale latino-americaine. La doctrine du droit penal a atteint en Amerique Latine de hauts niveaux de perfection technique, inspiree par l'oeuvre d'auteurs italiens et allemands de grand prestige. L'influence positiviste, a laquelle nous avons fait mention, disparait pratiquement a partir de l'oeuvre exceptionnelle de Sebastian Soler (dont la premiere edition est de 1940), en Argentine, et de Costa e Silva et Nelson Hungria, au Bresil. En plus de ces maitres, et d'autres qui leur ont succede et qui connaissaient, dans l'original, l'oeuvre des auteurs etrangers, beaucoup d'autres ont eu acces a celle-ci a travers d'excellentes traductions des plus importants criminalistes italiens et allemands. Parmi ces dernieres, signaIons la traduction pionniere faite en portugais du Lehrbuch de von Liszt, par Jose Higino, en 1899 (de la 7eme edition allemande) et la traduction espagnole du meme ouvrage faite par Saldana et Jimenez de Asua, de la 18eme et la 20eme editions allemandes. Plus recemment, nous avons l'excellente traduction du Lehrbuch de Mezger, faite en 1955, par Rodriguez Munoz; la traduction du Lehrbuch de Maurach, faite par Cordoba Roda, en 1962, et la traduction du Lehrbuch de Welzel, faite par Juan Bustos et Sergio Yanez. Ces oeuvres eurent une large diffusion et influence dans toute l'Amerique Latine. 11. Il nous faut evaluer l'experience legislative d'inspiration etrangere en Amerique Latine, face a la formation relativement recente d'une conscience claire des caracteristiques particulieres des nations latinoamericaines, de sa realite criminologique et des exigeances qui en decoulent, en tant qu'integrantes du Tiers Monde. L'enorme influence, en Amerique Latine, de model es legislatifs espagnols, notamment au siecle dernier, est sans doute liee au phenomene de la domination coloniale. Le colonise forme, a travers le colonisateur, ses model es culturels l l . Comme dit Garcia Garza, la combinaison de dependance et de juxtaposition culturelle a donne comme resultat que le 11 Albert Memmi, Portrait du Colonise precede du portrait du Colonisateur, Paris, Editions Buchet-Chastel, 1957, 104. S. et B. Stein, The Colonial Heritage of Latin America. Essays on Economic Dependence in Perspective, Oxford University Press, 1970, passim.

3*

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concept meme de modernisme est devenu synonyme d'europeen et d'occidentaP2. L' Amerique Latine est en train de vivre aujourd'hui un processus d'intensification de sa propre identite, qui s'est lentement developpe depuis la deuxieme guerre mondiale, avec la formation d'une conscience de ses propres problemes economiques et sociaux et le defi du developpement, face a la dependance et a la domination qu'elle subit de l'economie internationale. Large est la distance qui separe les pays industrialises des regions en voie de developpement, et cette distance semble s'accroitre chaque fois plus 13. L'Amerique Latine. avec plus de 300 millions d'habitants, dont seulement 30 % constitue la population active, presente des taux de natalite deux fois superieurs a ceux des pays developpes. Dans quelques pays, il existe d'importants groupes de population indigene. En 1976, la population ägee de moins de 15 ans representait pres de 42 Ofo du total. A cause de son manque de technologie, une tierce partie de la population active latino-americaine est encore occupee ades activites considerees comme "primitives"14. Le bas niveau de vie et la distribution inegale des richesses y sont caracteristiques: un nombre reduit de tres riches vivent a cote d'une immense majorite de tres pauvres 15. Des groupes considerables d'individus sont completement exclus des benefices du developpement 16 ; Hs se trouvent dans des conditions inadequates de travaH et de sous-emploi. Une grande partie des populations urbaines vit dans des "favelas" et des "villas-miserias" (bidonvilles) dans des conditions inhumaines. Sur le plan politique, les dictatures militaires instituees par des coups d'etat sont nombreuses, ecartant la minorite qui fait les lois de toute representativite et legitimite democratique. La criminalite augmente, conditionnee par le processus de marginalisation sociale, et continuera probablement d'augmenter. Dans les grands centres urbains, comme a Rio de Janeiro, la criminalite violente contre le patrimoine atteint deja des niveaux intolerables 17 • Les homicides de 12 Rafael Garcia Garza, La marginalidad en Latinoamerica, These presentee au IX Congres International de Defense Sociale (Caracas, 1976). 13 Felipe HerTera, America Latina, Experil§ncia e Desafios, Rio de Janeiro, Funda!;äo Getulio Vargas, 1977,179. 14 Celso Furtado, A Economia Latinoamericana, Säo Paulo, Editora Nacional,

1976,93.

15 Cf. Cardona Armando, Empleo, desempleo, marginalidad, distribuci6n deI ingreso en America Latina, Caracas, Cendes, Univ. Central de Venezuela, 1971. Au EI Salvador, par exemple, 57 % de la terre sont la propriete de 1.9 % seulement de la population, aulieu que 21.9 % sont distribues parmi 91.4 Ofo des habitants. Sur la situation generale de l'economie, voir E. Galeano, Las venas abiertas de America Latina, Mexico, Siglo XXI Editores, 1976. 18 Celso Furtado, ob. cit. (note 14), 97. 17 M. Lopez Rey, Some analytical considerations on criminology and criminal justice, Kriminologische Aktualität, 1965, 16. Le crime est un phenomene

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marginaux realises par l'"Escadron de la Mort" , dans les villes de la "baixada fluminense" (ancienne zone marecageuse de l'Etat de Rio de Janeiro), malgre leur nombre inoup8 constitue une violence qui n'ebranle pas le systeme. On peut dire la meme chose des assassinats politiques realises par le syndicat du crime au nord-est du Bresil. Cependant, le vol cl main armee, effectue dans les residences des millionaires de la zone sud de Rio, est considere comme grave et intolerable. Le mecanisme policier-judiciaire ne fonctionne pas et se presente comme un systeme oppressif, inegal et injuste. Les enquetes realisees par la police sont habituellement viciees par la violence ou par la corruption, agissant selectivement sur les individus pauvres et marginalises. La justice est trop lente et etonnement inefficace 19 • Le systeme penitentiaire, dans la plupart de nos pays, se caracterise par un surpeuplement dans des etablissements anciens et inadequats, ou predominent l'oisivite et la violence. Le nombre de prisonniers qui attendent leur jugement est tres eleve. En 1974, dans une reunion realisee cl San Jose, Costa Rica, des experts en matiere penitentiaire, ressortissants de differents pays d'Amerique Latine, ont informe que la proportion de prisonniers qui attendent leur jugement etait de 63 cl 73 % 2 Les taux de recidive so nt eleves.

°.

IH. La legislation penale de l' Amerique Latine, fortement repressive, refiete la crise generalisee cl laquelle le droit penal fait face aujourd'hui et l'inadequation aux realites nationales. Le phenomene de la criminalite, dans cette partie du monde, est en relation etroite avec les conditions d'une structure sociale oppressive, profondement injuste et inegale. Le legislateur pretend ingenument resoudre avec l'outillage punitif les problemes sociaux, comme l'on peut si bien l'exemplariser par les lois de vagos y maZeantes introduites, avec de fächeux resultats, en differents pays sous l'inspiration de la loi espagnole de 1933. Avec ces lois on pretend reprimer le danger pre-delictueux cl travers l'application de mesures privatives de liberte (qui, en quelques cas, peuvent atteindre jusqU'cl cinq ans), par les autorites policieres ou administratives. Sur cette quescaracteristique de toute societe et la grande täche est de le maintenir dans des limit es tolerables. 18 PereivaZ de Souza, Mil Mortes, Jornalivro n° 5 (1973). 19 Voir les donnees irnpressionantes presentees par GiraZdo Marin dans l'Exposition Introductoire du Proyecto de Codigo Penal-Colornbiano, Bogota, Ministerio de Justicia, 1976, XII. Voir aussi l'etude faite par l'"Ordern dos Advogados do Brasil" sur les delits de la circulation. (qui constituent a Rio de Janeiro pres de 30 Ofo du total des proces penaux), Os ilicitos penais do transito e sua repressao, Rev. Direito Penal, n° 7/8 (1972). 20 S. C. VerseZe, La planification de la defense sociale dans les pays en voie de developpernent, Revue Sc. Crirn. Droit Penal Cornpare, 1975, 31. Voir aussi J. M. Rieo, Crirnen y Justicia en Arnerica Latina, Mexico, Siglo XXI, 1978, 286. Dans la ville de Belern do Para, dans la region arnazonique, il existe aujourd'hui 120 prisionniers condamnes et 460 qui attendent jugernent. A La Paz, en Bolivie, il existe aujourd'hui 755 prevenus et seulement 41 condamnes.

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tion, les pays d'Amerique Latine ont accueilli les propositions de l'ancienne Union Internationale de Droit Criminel, qui, par inspiration de von Liszt, dans differents congres et reunions, pensa ades mesures de defense sociale pour des non delinquants consideres dangereux21 • Face a l'accroissement de la criminalite, on a re co urs inutilement a la commination de peines plus eIevees, arrivant ainsi a un authentique terrorisme punitif, comme c'est le cas de la loi de securite nationale bresilienne (qui a reintroduit les peines de mort et de prison ä viel. La loi dans les livres n'est pas en ac cord avec le droit en action. La pluralite des peines privatives de liberte reste sur le papier. Les mesures de securite d'arrestation pour les delinquants penalement responsables (sauf l'une ou l'autre experience negative) n'ont pas ete execu1kes faute d'etablissement adequat. Les dispositions fortement repressives de la loi ontsouvent ete temperees, malgre la mentalite en general conservatrice et reactionnaire du corps judiciaire, souvent insensible aux problemes humains et tenace quant a la dogmatique juridique 22 • L'enseignement du droit, tel qu'il est conl;U habituellement, se limite a la dogmatique juridique et ne donne aucune formation professionnelle ni ne developpe l'esprit critique en ce qui se refere ä la realite sociale de nos pays et aux conditions dramatiques dans lesquelles la justice criminelle se realise. L'enseignement accomplit ainsi, avec fideIite, sa täche fondamentalement conservatrice quant au maintien et a la consolidation de la structure sociale en vigueur, comme c'est le cas, en general, du systeme d'education23 • Le systeme de la double voie, qui caracterise les codes penaux de nos jours, ne fonctionne pas, servant a peine a conferer a la structure repressive une fausse symetrie logique en contraste avec la realite. Les mesures de securite d'arrestation pour les delinquants penalement responsables constituent une peine, quelle que soit l'etiquette sous laquelle elles se presentent. L'effet preventif de la menace penale n'est pas demontre, quelle que soit sa gravite, et ainsi se reduit le röle que le droit penal doit jouer dans le contröle de la criminalite. nest evident qu'il est impossible d'atteindre la recuperation sociale du delinquant a travers des peines privatives de liber1k, reduites aujourd' hui a l'ultima ratio du systeme. !1 Voir les propositions de von Liszt a l'Assemblee Generale de Bruxelles (1910): Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung, 17. Bd., Heft 2, Berlin 1910, 495. !2 Cf. J. M. Rieo, / S. C. Vers eIe, La criminalite classique et la crise de la justice penale, La CriminaliM Urbaine, D. Szabo, ed., Les Presses de l'Universilk de Montreal, 1973, 155. 23 Cf. Alessandro Baratta, Marginalidad Social y Justicia, rapport presente au IX Congres International de Defense Sociale (Caracas, 1976).

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Le droit penal de nos jours souffre de l'impact provoque par la criminologie de la re action sociale, qui, soumettant le systeme repressif luimeme a l'analyse, revele sa fonction ideologique qui consiste a produire et a diffuser une representation illusoire, et les dramatiques divergences entre les apparences et les realites. Il semble clair que la crise de la justice criminelle est en rapport avec une crise generale de la politique24 et que le droit penal doit etrP. compris comme une partie de la politique sociale de I'Etat. IV. Le droit penal de l' Amerique Latine montre bien les dangers de la methode comparee, dangers dont nous avertissait Jescheck 25 • 11 confirme aussi les observations judicieuses de notre rapporteur general Hans Schultz dans le travail presente acette reunion 26 , quand il fait allusion a l'appel de von Liszt dans le sens d'une science generale du droit penal qui s'applique egalement au droit compare. Aucun travail valable n'est possible sans que soient presents la realite criminologique et le contexte economique, social, culturel ainsi que l'experience du droit en action a l'etranger, dans le sens que lui donnait Roscoe Pound, et comme le rapelle le Professeur Schultz, du droit vivant de Ehrlich. La simple copie de model es legislatifs n'est pas du droit compare. 11 s'agit en fait de chercher, comme nous l'enseignait von Liszt, quelque chose de neuf et independant des dispositions legales comparees, en tant que solutions aux problemes juridiques qui se presentent. Une vraie comprehension et realisation de la methode comparee dans sa perspective exacte constituera, sans doute, un element important dans le cadre du droit penal de nos jours, qui se trouve en crise. Et permettra que dans cette partie du monde l'on puisse avoir une vision plus nette et plus complete de nos graves problemes. HALL: It is a very great pleasure to return to Freiburg seventeen years after I served he re as a "Gastprofessor" and to find among the company not only Professor Jescheck but also Professor Herrmann and Dr. Madlener whom I must credit for much of wh at I know ab out German penal law and penal theory. But, as is usual in writers' introductions, I must immediately add that they are not to be held accountable for the limitations of my knowledge of this subject. On this memorable occasion the dedication of a magnificent building to house the world's leading center for the comparative study of penal law and criminology - I heartily congratulate all who have contributed to this notable achieveS. C. VerseIe, ob. cit. (note 20), 20. H.-H. Jescheck, Sviluppo, compiti e metodi della comparazione di diritto penale, Riv. It. Dir. Proc. Penale, 1965, 307. 28 Hans Schultz, Strafrechtsvergleichung als Grundlagenforschung. 24

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ment. I hope that my participation in this Colloquium will further foster the cordial and mutua11y helpful relations between German and American scholars. I am going to discuss three subjects: first, and most important, that the primary need is to discover a scientific theory of penal law, specifically, to discover and delineate the structure of a science of penal law. Secondly, I shall be submitting that the subject to be studied by comparatists and other legal scholars is the actions of legislators, judges and ministerial officers with reference to penal violations, conformity and obedience. I call this subject "law-as-action". Thirdly, I shall speak very briefly abaut types of knowledge and where among them I would place the comparative law discipline. Practicing lawyers and many legal scholars accept as law a11 rules and orders backed by sanctions and issued by the government. But "basic research", "principles" and "method" have epistemological connotations. Our topic, therefore, calls for philosophical inquiry enlightened by legal knowledge, especially of penal law or, more realistically as regards the following discussion, it calls for legal scholarship sensitive to the significance of philosophical analysis. In this view it cannot be assumed that "penallaw" has adefinite universally accepted me aning. And since the elucidation of "penallaw" presupposes the definition of "positive law", the c1ass within which penal law is contained and within which it must be distinguished from non-penal law, inquiry must first be focused on "positive law". The concept of positive law that one subscribes to depends on one's philosophy of law, and, among the contenders, existential and phenomenological philosophies of law must now be inc1uded. For the present purpose, however, where adetermination of this question is limited and guided by the characteristics of knowledge of comparative law, the issue may be narrowed to a choice between positivist and natural lawsociological theories: specifically, to the question which of those types of concepts of law is more adequate to the needs of comparative law research? At this point in the discussion and from the indicated perspective I shall state reasons for rejecting positivist concepts of law; later, I shall take an affirmative line regarding this question. It is helpful to look first to the past, to the views of distinguished scholars regarding comparative law. The salient fact is that even comparatists like Gutteridge and his students, David and Hamsun, who said that comparative law is only a method, also held that it is important to study the function of law and its social context. Opposed to the view that comparative law is only a method was the position of other comparatists who held as long aga as the 1900 Paris conference

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that comparative law is the sociology of law; their successors include such distinguished comparatists as Rabel, Rheinstein and others 1. What is important here is to recognize that there was a very significant area of agreement in the views of all the above comparatists. Namely, they all recognized the importance of knowledge of function, social context and sociology, a type of knowledge that must be sharply distinguished from the analytical knowledge sought in legal positivism. Without depreciating the achievement of positivism in analysis, it is plain that legal positivism is quite inadequate for comparative study, and it is no accident that leading legal positivists have not been much interested in comparative law. The reason is that legal positivism, based on the fact of power, concentrates on the structure and the interrelations of all commands of the political sovereign or on all the implications of a Grundnorm, ignoring the content of enactments and decisions and claiming to be neutral as regards moral values. While for the legal positivist content is not relevant to the analysis of structure, it is precisely the content of enactments and decisions that is basic in the comparatist's view of the kind of knowledge that is to be sought. A legal positivist, especially a utilitarian, may discuss the validity of certain laws, their efficacy, and so on. This ad hoc sort of knowledge is contributed by legal philosophers who deal with specific laws but not with the problem met in constructing a concept of law in general. Accordingly, when they speak of good laws and bad laws, but not of law, they are content to remain on the level of ordinary speech. In taking that direction they fail to provide a concept of law or, when the chips are down, they stand by a positivist definition of law. Other legal positivists, e. g., Kelsen, do construct a concept of law, but depreciate moral values and provide a formal science. But if one follows the above comparatists' references to function, social context, and sociology to their final implication, the goal is not a formal science but is, instead, an empirieal, qualitative type of knowledge. One important view of this kind of knowledge assimilates sociology of law to empirical science. Empirical science consists of generalizations of common facts found in experience. The field of data or, if one prefers, the experience of data, must be uniform if the generalizations are to be valid. Thus, the law of falling bodies is limited to the uniform conditions of a perfect vacuum; the chemical elements described in terms of their atomic weight are descriptions of the same kind of datum, and so on. In all fields and on one or another level science is concerned with uniformities, and where it has erred in the past, e. g., regarding the atomic weight of lead, the reason was the undetected presence of an 1

See J. Hall, Comparative Law and Social Theory 7 - 15 (1963).

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alien substance. Applying that requirement or limitation to the present question, it becomes apparent that if morally valid enactments or decisions are not distinguished from immoral, outrageous ones, the essential condition of valid generalization is not only not met, it is rendered impossible. In sum, if we wish to advance comparative knowledge, it is necessary not only to take account of the content of enactments and decisions, but also to classify those contents into uniform types. In the light of the above discussion of the kind of concept of law that is needed for comparative purposes, I can be brief in reporting the concept of law that I support2 • In appraising that concept, it is necessary to keep in mind that what is needed if the positivist concept is rejected is a descriptive definition that is adequate by reference to its correspondence with relevant realities. Specifically, a defensible concept of law must represent: 1. the moral validity of positive law; 2. the important functions of such law; 3. its regularity rather than its systematic character if primitive law is to be included; 4. its protection of public interests; 5. its effectiveness; 6. its supremacy in the hierarchy of norms; and 7. its inexorability, implying the inclusion of the sanction in the concept of law, and for penal law, the distinctive character of its sanction. This does not warrant interpretation of punishment apart from the criteria specified in the hypotheses of penal laws, since the ethical meaning of "harm" and of "act" is necessary to the correct elucidation of the meaning of "punishment".

Having derived the meaning of "penal law" by determining first the essential characteristics of positive law, and then distinguishing penal law from the non-penal members of the class, I turn next to another essential prerequisite of comparative study, namely knowledge of one's own penal law together with knowledge of those other parts of one's legal system that are required for expert knowledge of that penallaw. The never attained ideal is complete mastery of one's system of penallaw, and that calls for several kinds of knowledge of penallaw. I shall have something to say about them later on; at this time I shall concentrate on scientific knowledge of penallaw. If we examine a field of universally recognized scientific knowledge, say physics, we find among its characteristics on that is especially significant for the present discussion, namely the organized character of 2

J. Hall, Foundations oi Jurisprudence eh. 5 (1973).

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that science. In other words, the laws of physics are so logically interconnected as to form a syst€m, each law having, therefore, not only logical but also substantial significance for other laws. Scientific thought or method has also found expression in law, e. g., in the division of penal codes into a general and a special (specific) part. I believe we can advance much farther in the use of scientific method, and organize penallaw much more systematically than has been customary. Building on the suggestiveness of scientific knowledge and seeking a similar goal, I first distinguish three types of generalization that comprise the substantive criminal law, namely "rules", "doctrines", and "principles", terms that represent progressively wider concepts. "Rules" state wh at is distinctive in each crime, for example, the material elements of larceny and robbery, including the particular mens rea of each crime without reference to justification or excuse. These normal definitions as regards mens rea are qualified by more general propositions usually called "defenses", such as those concerning infancy, insanity, ignorance or mistake, coercion, self-defense, and necessity, propositions that I have called "doctrines". In addition to the above doctrines of excuse and justification, there are doctrines concerning complicity, solicitation, conspiracy, and attempt; that is, relational doctrines. When all the doctrines are applied to all the rules, a minimal statement of the criminallaw of any country is expressed. But in advanced legal systems there is an additional feature that must be recognized; by reference to a science of criminal law, this feature is the most important of all. Thus, if one envisages the union of all the rules and all the doctrines and tries to discover the basic ideas which permeate that combined set of propositions, one may derive the ultimate categories, the principles of criminallaw, namely legality, mens rea, €ffort (or "act"), the fusion of mens rea with effort (or act) to comprise conduct, harm, the causal relation between conduct and harm, and the punitive nature of the sanction. In sum, I have thus far distinguished three kinds of propositions comprising the substantive criminal law and have noted some of their interrelations, viz, that the rules are limited by the doctrines and that the principles are implicit in that combination of rules and doctrines. Let us take a closer look at some of the above interrelations. For example, the principle of mens rea is derived from all the relevant doctrines such as insanity and mistake, and also from the significance of the "normal" mentes rene described in the rules. The defendant frequently does not plead an excuse or justification; he simply denies that he did what is charged in the indictment. If he is found guilty, his mens rea is the "normal" one expressed in the rules minus the doctrines, that is, he was a sane adult, knew the facts, and was not acting in selfdefense, for example, and, therefore, was neither justified nor excused.

Diskussion And if we ask, as we should, why was he not justified or excused, we can state the ans wer in tenns of the ultimate principles of the criminal law without implying that justification and excuse are wholly absorbed in those principles. Although the principles are" ultimate" in the above indicated sense, they must be distinguished from the simple unity characteristic of physical concepts. For example, mens rea is a fusion of cognition and volition, and the fact that mens rea adds meaning to the other principles implies that they, too, are not simple concepts. Thus, the principle of causation, linking conduct to harm, is qualified by the meaning of mens rea; if mens rea is limited to intentionality and recklessness, that is, to mental states expressed in voluntary conduct, that limitation restricts the meaning of causation as distinguished from the covariation of facts, for example, increase in volume varies with increase in temperature. Again, mens rea qualifies "harm"; it is not simply a death or loss of possession that is a harm in penal law, but a death or loss of possession caused voluntarily (mens rea) by, for example, a sane, sober adult without justification or other excuse. So too, harm must be related to mens rea to define the latter concept. For example, it is intentionally or recklessly committing a proscribed harm, not mens rea in isolation, that determines the meaning of "mens rea". Likewise, hann as a bridge between voluntary misconduct and punishment gives "punishment" a congruent meaning. Finally, the principle of legality serves as the formal vehicle to place definite bounds on all concepts and propositions of penal law. I trust that the above brief discussion of a large subject will suffice to indicate the contextual significance of interrelated criminallaw propositions and the desirability of organizing that corpus juris 3 • All of the above distinctions drawn among principles, doctrines, and rules can be employed in all modern legal systems. Some may question one or more of the above principles or may wish to add one or more principles to them. In any case, some such organization of propositions as I have discussed comprises an important vantage point or platform from which one reaches out to compare his system of penal law with that of other countries. The hazard is to assurne that a verbal principle has the same operative meaning in both legal systems; but if it is borne in mind that a principle is an induction from rules and doctrines and that verbal rules may not be actualized, comparative knowledge can be realistic. This calls for adeparture from tradition al views of comparative law. The traditional and, I believe, still prevalent view is that the subject 3 J. Hall, General Principles of Criminal Law Ch. 1 (2nd ed. 1960); summarized in Hall, Comment on Structure and Theory, 24 Amer. J. Comp. L. 615 (1976) and in Hall, Theory and Reform of Criminal Law, pub. in the volume of essays in honor of Professor Schröder.

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of such study is certain rules or doctrines, i. e., the normative concepts of penal law. To come directly to the conclusion I reached elsewhere4 after an extended discussion, my submission is that the subject-matter of comparative legal study should be law-as-action. Law-as-action is the integration of legal rules and other ideas, of the facts expressed in manifested behavior and phenomena, and of the value of being directed towards good goals. Since legal scholars outside English-speaking countries are apt to assurne that this thesis is an expression of American Legal Realism, I must point out some crucial differences. First, I focus on action, not behavior. Second, I attach great significance to rules of law. Third, I reject the realists' "separation" of the Is and Ought of Law, and, accordingly, I find the moral validity of law essential in a defensible concept of law. Furthermore, I need only remind this conference of the work of Dilthey and other post-Hegelians concerning the expression of ideas in his tory, as weIl as of Max Weber's concentration on social action as the central concept of his sociology of law (except that I do not support his theory of a wertfrei social science) to indicate the major influence on my thought as weIl as my differences from American Legal Realism. The first support of the concept of law-as-action is found in the work of the legal comparatists previously mentioned, especially in their emphasis on the function of legal rules. I have tried to build on their contribution in the following ways. Law-as-action is more precise than "function"; function is not adequate regarding questions of purpose and valuation, as is action. FinaIly, there are still unresolved mysteries as to how ideas become actualized, and these difficulties are avoided if we start with actions in which those ideas are included. It is true, of course, that, unlike the concepts of logic or mathematics, legal concepts refer to facts and events; legal rules are action concepts. In doctrinal analysis the scholar holds in mind his experience and his memory of the facts, actions, and events to which these concepts refer. Law-as-action in only the articulation and the further extension of what necessarily but inadequately and sometimes misleadingly go es on in doctrinal analysis. The acceptance of law-as-action as the subjectmatter of comparative study requires that a distinction be observed between merely paper rules and rules that are actually operative. If we are interested in the fullest possible knowledge of penallaw, such knowledge, while it indudes, must go far beyond the boundaries of traditional doctrinal analysis. I shall shortly give some examples in support of this thesis. The shift in focus from rules to actions is also supported, indeed is required, by the shift in the type of problems comparatists are now ex4

Hall, op cit. supra, N. 2,

eh. 6.

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pected to solve and by the corresponding change in intellectual interests. Accordingly, while any scholar is free to limit his work to doctrinal analysis, it is also true that the legal problems of increasingly intermingled cultures and current scholarly interests support a wide range of inquiry that draws on his tory, moral philosophy, and the socia] disciplines. Since methods depend on the nature of the data studied, they are reflected in the kind of knowledge to be sought in comparative study. Comparatists have agreed that the objects of research are "common concepts", but, if we are to rise above the level of verbalism, we must focus our research on the actions of officials as the ontological base by reference to which we construct more cogent common concepts. Comparative study limited to the terms employed in penal codes finds common concepts among J apanese, European, and American penal codes. But it is quite clear that the same formula may function differently in different cultures. For example, a modern South Korean Code gives women the same right to divorce as that given to men, and a Western scholar might interpret that provision by imaging facts that are familiar in his culture. But it happens that in Korea - at least so I was informed some years ago - no woman has ever sued for divorce; the right given her is never actualized. Again, in traditional Korean law, the eldest son inherited all of his father's estate, but he was socially constrained to divide the property among his brothers and sisters to their satisfaction. The provision in the modern code that directly distributes the property among all the children has not supplanted the influence of the eldest son in determining what actually happens to the estate. Traditional Japanese law made patricide the most serious homicide; despite the fact that this has been dropped from current Japanese penal law it seems obvious that such a case would be treated very differently in Japan and in Western countries, even in France whose Code includes "parricide" (Art. 299). There are analogous situations within a given culture - cases where the code says one thing, and practice runs in a different direction. For example, in American states where adultery was the only ground for divorce, thousands of divorces were granted for quite different reasons on the filing of universally recognized fabrications of adultery. There are provisions in some codes that the same punishment should be imposed for attempt as for the consummated crimes, but, in my study of that question some years ago, I found that invariably very different punishments were imposed. If comparative legal study is not limited to the verbal propositions in codes, it must distinguish paper rules from rules that are expressed in action and, also, actions that express

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the rules from actions that depart from those formulations but are influenced by them, e. g., in satisfying a required form of procedure. I have characterized law-as-action as the integration of legal and other ideas, the conduct manifested in the acts of legislators, judges, and ministerial officers and, also, as the expression of values in reaching towards sound goals. We need to add to the structure of law-as-action by noting that such action is free in the sense that it is not coerced, e. g., by the executive. Law-as-action is also purposive and the goals towards which it points are fixed by social problems whose solutions are sought. Finally, it is helpful to distinguish the direct results of law-as-action from its consequences; for example, the result of penalizing the use of marijuana may be the deterrence of many prospective smokers, but an unsought consequence may be an increase in illegals manufacture and sale. A thorough study of law-as-action would require an analysis of the various levels of cognition of legal comparatists of various cultures from the perspectives of relevant epistemologies. If we espouse classical realism, we may speak of the discovery of the same universal in various instances of law-as-action. If we rely on resemblance theories, we reject what modernists call the "myth of universals" . A phenomenological theory finds cognition in action, in the perception of signs, and in imaging; this may be regarded as an intensive study of the principal concern of the sociologists of Verstehen. The c1assical view of thinking is congenial among legal scholars because they inspect and analyze verbal symbols: rules, doctrines, and principles. But whatever epistemology is espoused, there is general agreement that the search must be for resemblances, i. e., for similarities among equally important differences. It is obviously much easier to discover recurrent similarities when we deal with such qualities as redness or hardness or circularity. The "universal" characteristics of human nature have been variously defined, extending from two or three common qualities to the dozen characteristics specified by Scheler. Law-as-action raises similar complexities. We are required to interpret that subject-matter by reliance on the knowledge and insight acquired in our particular culture, which may inc1ude the study of other cultures. The above thesis can be further elucidated if we study the law of preliterate societies and the work of anthropologists, e. g., the data described by Malinowski and more recent research such as the cooperative work of Llewellyn and Hoebel on the Cheyenne Indians. Someone makes off with a horse, certain complaints are voiced by the owner, followed by action by selected members of the tribe and the final imposition of a privation, from all of which a rule or rules can be inferred.

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The articulation of rules and their expression in permanent media are later developments. It is therefore a simplification, though a necessary addition to say that the distinctive facts of history, institutions, and cultures negate any easy solution of this problem, and necessitate reliance on description to supplement the generalizations that do not include significant facts. History is thus essential in comparative study, and that implies that intuition is abasie epistemological method of such research. Like art, history concentrates on particular persons, events, actions, and causes. Although the historian is influenced by various theories and generalizations, his purpose, unlike that of the sociologist, is not to verify those generalization, but to concentrate on the particulars that are instances of them.

At the opposite extreme is the general knowledge of the physical scientist. Omitting an characterists that do not come within his generalizations, he seeks such laws as, e. g., the expansion of gas in relation to the rise in temperature or, inversely, in relation to increase in pressure. Nineteenth century legal comparatists, influenced by biology, were interested in trend generalizations, e. g., the evolution of the law of progressive societies has been from a law of status to contract law; again, trends were formulated in terms of the stages of evolution, e. g., from primitive mechanicallaw to highly differentiated laws. In the 20th century the model of physics has been dominant, and sociologists seek generalizations that express the co-variation of variables. If we wish to describe the knowledge acquired by legal comparatists or even speculate on wh at is attainable in the foreseeable future, we must, I think, locate it intermediately between the particular knowledge of the historian and the wholly generalized knowledge of the physical scientist. That seems to me to fit recent studies that have abandoned the search for a universal history, evolutionary trends, or covariations and, instead, are concerned with the comparison of a branch of law of two or three legal systems or with certain rules or principles of the penallaw of two or three countries. That legal scholars concentrate on the intermediate type of knowledge - taxonomie knowledge - results from the complexities that distinguish human actions from the relative simplicity of the data of physics or chemistry. A sociology of criminallaw, if or when achieved, will need the support of both cultural legal history and the taxonomie character of current comparative study.

While an three types of knowledge are important, there are practical difficulties resulting from differences in temperament and limitations of time and equipment that demonstrate the need for institutes where scholars can cooperate by focusing on one or another of the types of

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research required for fuH explanation. If I may conclude with a word of personal evidence, my first major researchs was largely influenced by sociological theories, aIthough history and legal analysis were also used. But when I turned to the intensive traditional task of elucidating penal law, analysis occupied most of my time and, I must confess, I became more interested in that than in sociological theory. An institute could supplement such limitations by including among its members scholars interested in cuItural legal history and in the sociology of penallaw. In view of the fact that the Institute is dedicated to the study of criminology as weH as of penal law, it is important to recognize that "criminology" is as ambiguous a term as is "penal law". One need only refer to the work of some 19th century Italian criminologists who excluded penal law from their definition of "crime" to recognize the need for specification. Without attempting an elucidation of "criminology" such as that indicated above for "penallaw", I suggest that a synthesis of the above theory of penallaw with the designated subject matter called "law-as-action" would provide the necessary determination that "criminology" be taken as synonymous with "sociology of penallaw". A consensus on this point would inhibit far ranging criminological studies, e. g., regarding the causes of crime; instead, the study of law-as-action guided by the structure of penal law, discussed above in terms of rules, doctrines, and principles, would coordinate the research of the Institute's criminologists with that of the Institute's legal scholars. EspeciaHy important for the advance of knowledge of penallaw is the cuItivation of conditions that encourage discussions among scholars who espouse divergent theories. These differences permeate the entire spectrum of history, moral philosophy, and the social and legal disciplines. In this discussion I must focus on a few problems raised by various theories of penal law. Learning one's system of penal law and teaching it are in large measure the acquisition or internalization and the transmission of a particular tradition. Historical accidents exert their influence; a theory that was once persuasive runs into difficulties. But instead of discarding the accidents and the theory, inertia and habitual adherence to the logic of a concept or principle perpetuate the theory and lead only to adaptations to it that raise additional problems. Conditioned as each of us is, we do our best to organize our knowledge of penal law, but to some degree we are inevitably prisoners within the confines of our tradition. I have previously outlined a theory of penallaw comprised of the interrelations of rules, doctrines, and principles; this theory seems to me to be valid and helpful in the advancement of a science of penal law. Standig on that platform and S

J. Hall,

Theft, Law and Society (2nd ed. 1952).

4 KOlloquium 1978

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from that perspective, some aspects of European theory are very puzzling. Presumably, a European scholar, standing on his platform and conditioned by his tradition, would be puzzled by some aspects of AngloAmerican penal law and might take a very different view of the theory I presented. I think there is an escape from such conditioning, and the pertinent question is: How shall we proceed to resolve basic differences in penal theory? An important effort in that direction was taken in 1976 in the Symposium on the New German Penal Code, to which an entire issue of the American Journal of Comparative Law was devoted6 • The various articles in the Symposium by German, American, and other scholars presented the writers' views, and to some extent there was also what might be called a "confrontation" on a number of basic issues. But important questions remained suspended in doubt because there was no on-going dialogue, and many important problems were not discussed: Among the latter is the problem of inadvertent negligence which was not included in the agenda because it has been widely discussed, and space and time imposed limitations. I shall not discuss it here and only note that if a descriptive science of penal law is our objective, the inclusion of inadvertent negligence raises obstacles to the attainment of that goal. Behaving inadvertently is so different from the conscious, purposive states of mind expressed in voluntary action that the formal inclusion of both in the concept of "fault" or "mens rea" also confuses the concepts of "action" and "causation" and is contrary to a basic axiom of science, namely that concepts and generalizations are valid only if they describe a uniform field of data. There are other questions of more theoretical interest. I shall briefly discuss these puzzles, asking your indulgence for my limited knowledge of foreign legal systems. The first puzzle arises from an apparent failure to distinguish method from substance and the order of analysis from a substantive theory. That there is logic in the order in which various aspects of liability are tried is evident, and modern legal systems are roughly in agreement in that respect. Thus, the question whether a rule in the Special Part has apparently been violated is the initial question to ask; next, one turns to questions of justification because the premise of normal competence obtains here also. Finally, one attends to the question of culpability. This order of inquiry is quite logical, but if we take mathematics or physics as the model of science, we are constrained to recognize that the essence of science is system, the organization of concepts and propositions in an interrelated pattern in which the various propositions qualify each other's significance. An order of inquiry or analysis is not a system of ideas or propositions. e 24

Amer. J. Comp. L. 589 - 778 (1976).

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Viewing penal law from the standpoint of a system in which all "cards", so to speak, must be laid face up on the table, I am puzzled by the terms "wrongness" or "illegality" when they are applied to socalled "violations" of rules in the Special Part. If a two year old child or an insane person starts a fire in a house, in what sense other than in a procedural one is this judgment of "wrongness" made? Wh at difference is there if lightning causes the fire? We shall be told that the inquiry has only started, but if that is the case, are we not in the realm of the logic of procedure rather than in that of a theory of penal law? The sharp separation of general norms - wh at I call doctrines and principles - from the Special Part, the taking up of the latter in isolation from the former is procedurally warranted, but the question persists: how can a science of penal law be constructed unless all parts of the Code, especially their interrelations, are taken into account? The norms of the Special Part are stated in a simple unqualified form because that is linguistically easier, because it is logically desirable to separate general qualifications from the partial definitions of specific crimes, and because it is statistically defensible since the defenses of justification and excuse are probably raised in a minority of cases. But as legal scholars, seeking to construct a science of penallaw, can we remain on the level of ordinary speech? Can we isolate the rules from the doctrines of justification and excuse except for procedural reasons or order of analysis? The issue become critical in the treatment of culpability when it is said that a child or an insane person "violated" the rule but is not held liable. What is meant by "violated" in a non-moral sense is puzzling when applied to human actions, and I can only guess that this mode of speech had its origin in a behaviouristic philosophy based on the invalid notion that certain types of externally manifested behaviour actually violated penallaws in a normative sense of "violation". My puzzlement is increased by the thesis that excusing defendants who are children or insane does not alter the law. What seems to be meant is that the rules in the Special Part remain unaffected. But analysis carried on in sharply separated compartments, when treated as theory, seems to regard guilt as a sort of appendage on an unchanged code or on a constant Special Part. In my view the rules are only part of the Code and their range and meaning are limited by the doctrines of justification and excuse. Not only is guilt an essential component of the Code and a necessary modifier of the rules, it is, in a subjectivist view, the most important part of the Code, even qualifying the doctrine of justification. For example, suppose a policeman sees a man running away from hirn, and he shoots that man; later it turns out that he shot an escaping felon 4*

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armed with a gun. In an English decision7 the policeman was held criminally liable; fault took precedence over justification. Again, suppose as actually happened in the great San Francisco fire, the mayor orders a house destroyed because he thinks that will halt the spread of the fire. But the owner has another view of the facts and he resists the attempt to destroy his house. Is he guilty of assault, given his state of mind? And if not, wh at about the thesis that one may not resist a justified act? Finally, suppose you see a dangerous maniac coming towards you, and you have no avenue of retreat. It is said that one can defend against an excusable act, but wh at does "defense" in this context mean? If you were attacked by a normal person you could return blow for blow (at least in Anglo-American law) so long as you did not resort to the use of a weapon. But in the case of a known psychotic you would be required to retreat or, if that was impossible, to pinion his arms if you could and, if not, to restrict yourself to warding off his blows, and only if the sole way to protect yourself was to punch the insane person could you do that. If fault qualifies justification, and since justification admittedly qualifies the rules, why does not or should not fault qualify the rules? Shall we say that the defendant "violated" the rule in a non-relevant use of "violation" but that he is not accountable since he was not culpable? Or, shall we say that since excuse, no less than justification, qualifies the scope and meaning of the rules, a child or insane person did not violate them in a penal sense of "violate"? The answer from the pel'spective of a science of penal law that directly interrelates rules, doctrines, and principles is plain. I do not doubt that many, perhaps most, scholars who espouse the positions that puzzle me will defend their view of a theory or science of penallaw. Perhaps they will also point to wh at they regard as fallaeies or limitations in the theory I have presented. But all scholars will agree in their devotion to the search for truth. One of the best ways to advance our knowledge of penal law is to discuss opposed theories in a friendly exchange of ideas after the ground work has been laid in carefully planned written essays. I can think of no greater service that the Max Planck Institute in Freiburg could render than the creation and maintenance of an atmosphere that would be conducive to the conduct of a continuous dialogue in which written essays were regularly followed by oral discussions. HÜNERFELD: Strafrechtsvergleichung als Grundlagenforschung verstehe ich als Strafrechtsvergleichung im reinen Erkenntnisinteresse. Wissenschaftliche Neugier drängt aus der Beschränkung auf das eigene 7 Dadson, 169 E. R. 407 (1850), 4 COXCC 358. See J. Smith and B. Hogen, Criminal Law 328 (4th ed. 1978).

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Recht hinaus, um den Erkenntnisgewinn einzubringen, den die Berücksichtigung fremden Rechts erwarten läßt. Auf welchem Weg ist ein derartiger Erkenntnisgewinn möglich, welchen Grundsätzen muß die vergleichende Methode entsprechen, um Strafrechtsvergleichung als Grundlagenforschung fruchtbar zu machen? Bei der Antwort auf diese Frage ist von zwei verschiedenen Ansätzen 1 auszugehen, die für das Anliegen des Erkenntnisgewinns durch Strafrechtsvergleichung bedeutsam erscheinen. Dabei handelt es sich zum einen um den Weg der "normativen Strafrechtsvergleichung" als eines Verfahrens, dem es letztlich auf einen Erkenntnisgewinn auf der Ebene des rechtlichen Sollens ankommt. Auf einer anderen Ebene liegt der Ansatz einer "soziologischen Strafrechtsvergleichung", bei der es um den Erkenntnisgewinn geht, den die empirische Sozialforschung beisteuern kann. Mit der Unterscheidung dieser beiden Verfahren ergibt sich allerdings sogleich die Notwendigkeit, auf die wechselbezügliche Bedeutung der beiden Forschungsansätze hinzuweisen. Als Jurist möchte ich mich zwar grundsätzlich auf die "normative Strafrechtsvergleichung" beschränken, dabei jedoch nicht versäumen, die aus dieser Sicht gebotene Mitberücksichtigung der soziologischen Dimension in Rechnung zu stellen. Notwendigkeit und Berechtigung der "normativen Strafrechtsvergleichung" , die allerdings unter keinen Umständen auf den viel zu engen Ausschnitt einer "legislation penale comparee" beschränkt werden darf, ergeben sich aus den historisch gewachsenen und auf weitere Ausbreitung und Vertiefung angelegten Kontakten, die das Strafrecht über Landesgrenzen hinweg verbinden. Im schmalen Bereich internationaler Abkommen, die das Völkerrecht absichert, wird nur der Anteil an Verbundenheit sichtbar, den konvergierende politische Kräfte geschaffen haben. Sehr viel weiter reichen jedoch die geistigen und kulturellen Zusammenhänge, auf die es als Grundlage und Ziel unserer Wissenschaft ankommt. Zu denken ist hier sowohl an die exemplarische Bedeutung, die bestimmte nationale Kodifikationen - etwa der Code 1 Mit der von Wilhelm Sauer in ZStW 67 (1955), S. 351, aufgestellten Unterscheidung einer normativ-kritisch-rechtspolitischen und einer historisch-soziologischen Rechtsvergleichung hat die nachfolgende Differenzierung zwar Berührungspunkte, doch besteht keine Übereinstimmung. Die im folgenden für die "normative Strafrechtsvergleichung" betonte Bedeutung einer funktionalen Betrachtungsweise läßt eine Vernachlässigung oder gar eine Ausklammerung der Bedürfnisse der verglichenen fremden Rechtsordnung gerade nicht zu. Im Zusammenhang der gewachsenen und auf weitere Verbreitung und Vertiefung angelegten Zusammenhänge der internationalen Rechtskultur ergibt sich freilich ein weites Feld der Gleichrichtung der Bedürfnisse und Bestrebungen mit der Folge der Berechtigung und Notwendigkeit, im Rahmen dieser Voraussetzungen zu einer gewissen Übereinstimmung von "normativer Strafrechtsvergleichung" und "gemeiner Strafrechtslehre" zu gelangen.

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Napoleon oder der Codice Zanardelli - gehabt haben, als auch und noch mehr an die internationale Ausstrahlung bestimmter Lehren, die sich an zahlreichen Beispielen der Vergangenheit und Gegenwart als ein lebendiges Geben und Nehmen ohne weiteres belegen läßt. Bei einem Blick auf die allgemeine Verbrechenslehre darf ich stellvertretend auf die berühmte Rede Arturo Roccos hinweisen, der im Jahre 1910 in Sassari 2 - für viele Beispiel gebend - die Wiedergewinnung der dogmatischen Dimension unserer Wissenschaft postuliert hat, oder auch an die spätere Ausbreitung erinnern, welche die neueren Positionen der italienischen und deutschen Verbrechenslehre in bestimmten Ländern gefunden hat. Dabei kommt es, wie ich - um Mißverständnissen vorzubeugen - betonen möchte, keineswegs auf die gegebene Reichweite konvergierender Standpunkte an. Für den Dienst an der - wie Ortolan3 für diese Wissenschaft gefordert hat - "communication intellectuelle entre tous ceux qui la cultivent au dedans comme au dehors" ist vielmehr entscheidend schon die Teilhabe an der übergreifenden Auseinandersetzung, die allerdings auch diejenigen zu einer Beteiligung drängen muß, die sich eher auf den Radius der eigenen Rechtsordnung beschränken wollen. Die Methode einer derartigen Strafrechtsvergleichung unterscheidet sich zunächst und grundsätzlich nicht von dem methodischen Standpunkt, der auch für die wissenschaftliche Auseinandersetzung im Bezugsrahmen ein und derselben Rechtsordnung maßgeblich ist. Mit dem übergriff auf die Rechte fremder Länder ergeben sich freilich auch spezifische Schwierigkeiten. Die Probleme, die ich hier aufgreifen kann, beziehen sich auf die gebotene Sicherstellung einer authentischen Verständigung sowie auf die Fragen, die sich aus der notwendigen Beteiligung der die Rechtswirklichkeit aufhellenden empirischen Forschung ergeben. Die gebotene authentische Verständigung ist ein schwieriges Problem. Hans Schultz weist mit Recht darauf hin, daß sich schon die Art, wie die einzelnen Länder Strafrechtsdogmatik betreiben, erheblich unterscheiden kann. Auch wird das Verständigungsproblem leicht unterschätzt, wenn eine gewisse übereinstimmung im begrifflichen Instrumentarium unserer Wissenschaft erreicht scheint. Im Interesse einer Minderung dieser Gefahrenquelle kann nicht genug betont werden, welche große Bedeutung den nur scheinbar einseitig auf die Erforschung eines fremden Rechts gerichteten, nicht selten als bloße "Auslandsrechtskunde" minderbewerteten Untersuchungen beigemessen werden muß. In Wirklichkeit 2

Wiederabgedruckt in Arturo Rocco, Opere Giuridiche, Bd. III, Rom 1933,

S. 263 ff.

3 Cours de 1839, S. 18.

V~gislation

Penale Comparee. Introduction philosophique, Paris

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handelt es sich auch bei solchen Arbeiten um ein echtes Stück strafrechtsvergleichender Forschung, die sich notwendigerweise aus der Blickrichtung des Außenstehenden ergibt. Schon hier - wie dann auch bei der "eigentlichen" Strafrechtsvergleichung - ist nun freilich auf die Bedeutung einer funktionalen Betrachtung hinzuweisen, wie sie etwa auch von Zweigert4 für die Zivilrechtsvergleichung und von Zacher 5 für den Sozialrechtsvergleich hervorgehoben wird. Normative Ansätze bedürfen der überprüfung des jeweiligen funktionalen Zusammenhangs, möglicherweise ist aber auch sogleich der Ansatz bei einem bestimmten sozialen Problem geboten, weil nur auf diesem Wege die mögliche Vielfalt an vergleichbaren Lösungen in den Blickkreis treten kann. Indem es auf diesem Wege über das Strafrecht hinaus auf das Gesamtsystem der sozialen Kontrolle ankommen kann, ist der Strafrechtsvergleicher freilich auch auf Zulieferungen angewiesen, die er von der empirischen Sozialforschung erhoffen muß, so daß sich hier ein Feld fruchtbarer Zusammenarbeit zeigt, dessen Schwierigkeiten aber nicht gering sind. Eine stärkere Eigenständigkeit gilt andererseits für das Gebiet der dogmatischen Systembildung, die heute jedoch auch in einem funktionalen Zusammenhang zu sehen ist. Damit möchte ich auf ein weiteres Postulat übergehen, das mir als Voraussetzung für eine authentische Verständigung von größter Bedeutung erscheint. Dabei handelt es sich um den wichtigen Aspekt des historischen Zusammenhangs, dessen Linie - zumal im Falle einer Aufnahme oder Abwehr fremder Einflüsse - einen hohen Erkenntniswert hat. Es erscheint aus dieser Sicht auch vollauf berechtigt, ein großes wissenschaftliches Interesse gerade solchen Untersuchungen zuzuerkennen, die sich auf Länder mit intensiven derartigen Austauschbeziehungen erstrecken. Das Verständigungsproblem kann hier leichter gemeistert werden und dies mit dem Vorteil, daß von dieser Ebene her eine weitere und weiterreichende gegenseitige Förderung möglich ist. Als Beispiel dafür darf ich auf die neuere Verbrechenslehre in Italien, Portugal und Spanien hinweisen, deren Beziehung untereinander und zur deutschen Verbrechenslehre den Gedanken einer Wiederanknüpfung an die Verbundenheit in der Zeit der gemeinen Strafrechtswissenschaft rechtfertigt 6• Freilich hat die deutsche Wissenschaft hier noch insoweit einen bedeutenden Nachholbedarf, als sie trotz ihrer gewiß nicht geringen Bemühungen auf , Einführung in die Rechtsvergleichung, Band I: Grundlagen, Tübingen 1971, S. 29 ff. 5 In: Hans Zacher (Hrsg.), Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs, Berlin 1977, S. 36 ff. 6 Die hier fraglichen Entwicklungen und Zusammenhänge habe ich näher untersucht in meiner vor ihrer Veröffentlichung stehenden Habilitationsschrift: Strafrechtsvergleichung in Deutschland und Portugal. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Verbrechenslehre und ihrer Entwicklung in einem europäischen Zusammenhang.

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dem Gebiet der Strafrechtsvergleichung dieser Erkenntnisquelle jedenfalls noch nicht allgemein den hohen Rang eingeräumt hat, wie er in den Lehrbüchern der angeführten Länder selbstverständlich ist. Mit diesem Hinweis soll natürlich keineswegs die ebenfalls große Bedeutung einer Strafrechtsvergleichung ohne diesen besonderen Bezugspunkt abgeschwächt werden. Festzustellen ist jedoch, daß im Falle der besonderen Nähe der verbreiteten Neigung, Strafrechtsvergleichung den Spezialisten zu überlassen, mit besonderem Nachdruck entgegenzutreten ist. Damit darf ich mich der Problemstellung zuwenden, die sich aus der notwendigen, im Zusammenhang des funktionalen Ansatzes bei der Strafrechtsvergleichung bereits hervorgehobenen Beteiligung der die Rechtswirklichkeit aufhellenden empirischen Forschung ergibt. Allgemein wird darauf hingewiesen, daß sich Strafrechtsvergleichung im Zugriff auf eine fremde Rechtsordnung nicht darauf beschränken dürfe, Modelle rechtlicher Regelungen zu betrachten. Sich mit einem normativen Ansatz begnügen wollen, würde, wie Hans Schultz hervorgehoben hat, einem Verharren auf dem Stande der Wissenschaft der Zwischenkriegszeit gleichkommen. Gefordert ist demgegenüber die Einbeziehung der Rechtswirklichkeit und auf diese Weise letztendlich auch die AufgabensteIlung einer "soziologischen Strafrechtsvergleichung" . Die geforderte Berücksichtigung der Rechtswirklichkeit ist freilich zunächst kein spezifisches Problem der Strafrechtsvergleichung, sofern nämlich diese Forderung allgemein und zu Recht als eine notwendige Teilaufgabe der gesamten Kriminalwissenschaft erhoben wird. Die Versammlung von Juristen und Kriminologen in diesem Raum steht für die gemeinsame Bedeutung der normativen und empirischen Forschungsrichtung dieser Wissenschaft, freilich auch für die Einsicht, daß die volle Bewältigung dieser Aufgaben ohne eine Aufgabenteilung nicht zu meistern ist. Die besondere Lage auf dem Gebiet der "normativen Strafrechtsvergleichung" wird man dahingehend zu kennzeichnen haben, daß es hier vor allem auf den Beitrag der empirischen Forschung in den jeweils untersuchten Ländern ankommt. Die Ergebnisse dieser Forschung sind sorgfältig zu berücksichtigen und zur Vervollständigung des Bildes von der Rechtswirklichkeit heranzuziehen, das sich der Strafrechtsvergleicher durch ein Studium der Rechtsprechung erschließen kann. Die nur in diesem Falle mögliche Auskunft, ob sich eine bestimmte Regelung in einem bestimmten Land bewährt habe, darf freilich nicht ohne weiteres in eine entsprechende Erwartung für den Fall einer übertragung dieser Regelung in das eigene Recht umgesetzt werden, weil diese Frage auch hier nur unter Berücksichtigung der hier anzutreffenden tatsächlichen Verhältnisse beantwortet werden kann. Aus dieser Sicht zeigen sich auch wichtige Aufgaben für eine vergleichende Kriminologie, deren Forschungsergebnisse für die Strafrechtsvergleichung von größtem Interesse sind. Eine vollständige Untersuchung der zahlreichen Rezeptionen

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fremden Rechts im Laufe der Geschichte würde mit Sicherheit eine eindrucksvolle Zahl gravierender Fehleinschätzungen zutage fördern mit Beispielen der Verfehlung der in unterschiedlichen Ländern unterschiedlichen sozialen Wirklichkeit. Allerdings zeigt die gelebte Wirklichkeit des Rechtsaustauschs unter den Ländern aber auch eine tragfähige Grundlage elementarer Gemeinsamkeiten, die gerade auf dem Gebiet des Strafrechts mit der ihm eigentümlichen Bandbreite des internationalen Kulturzusammenhanges eine fruchtbare Zusammenarbeit durch Strafrechtsvergleichung nicht nur rechtfertigen, sondern einen weiteren Ausbau gebieterisch fordern. NISHIHARA: Meine persönliche Verbindung mit dem Max-Planck-Institut reicht in die Jahre 1932 und 1933 zurück, in die Zeit nämlich, als mein Lehrer Kinsaku Saito und der Begründer dieses Instituts, Adolf Schönke, im Berliner Kriminalistischen Institut von Kohlrausch zusammen waren. In der Folge, insbesondere nach dem Zweiten Weltkrieg, erstellte Saito auf Ersuchen Schönkes mehrere strafrechtsvergleichende Beiträge aus japanischer Sicht. Eine dieser Arbeiten war die deutsche übersetzung des geltenden japanischen Strafgesetzbuchs, die Saito im Jahre 1951 begann und bei der ich als Universitätsassistent behilflich sein konnte. Nach dem plötzlichen Tod Schönkes wurde die Veröffentlichung dieser übersetzung von dessen Nachfolger J escheck dankenswerterweise übernommen. Der Briefwechsel zu jener Zeit war zugleich der Beginn meines langjährigen, nunmehr nahezu ein Vierteljahrhundert währenden freundschaftlichen Kontakts mit Ihnen, verehrter Herr Kollege Jescheck, und zugleich mit dem Institut. In den Jahren 1962 bis 1964 genoß ich bereits einmal das Gastrecht an diesem Institut. In diesem Sinne ist es wirklich eine große Freude und Ehre für mich, aus Anlaß der Einweihung des Institutsneubaus ein Kurzreferat über "Probleme der Strafrechtsvergleichung als Grundlagenforschung" halten zu können. Je mehr sich Religion, Tradition, soziale Bedingungen und Sitten zweier oder mehrerer Länder ähneln, desto leichter und nützlicher ist die Rechtsvergleichung zwischen solchen Ländern. In diesem Sinne mag ein Land wie Japan, das nicht nur geographisch, sondern auch geistig weit entfernt von den europäischen Ländern liegt, seit langem nur Gegenstand eines Interesses gewesen sein, wie es etwa einer Museumsbesichtigung zukommt. Das kommt aber nicht nur daher, daß unser Recht aufgrund der Ihnen fremden ostasiatischen Mentalität, Moralität und Rechtstradition gebildet ist, sondern auch daher, daß das japanische Rechtssystem der Neuzeit unter starkem Einfluß des europäischen Rechts gestaltet wurde. Vom Standpunkt der reinen Nützlichkeit aus ist deshalb die rechtsvergleichende Betrachtung des japanischen Rechts für Euro-

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päer, außer im konkreten Streitfall, fast sinnlos geworden. Sinnvoll war nur die Rechtsvergleichung von unserer Seite her. Seit kurzem scheint jedoch das Interesse an dem japanischen Recht auch in Europa geweckt worden zu sein. Es ist auch für uns erstaunlich zu sehen, daß verschiedene Schriftenreihen über unser Recht innerhalb der letzten drei Jahre von deutschen Wissenschaftlern ins Leben gerufen wurden und derartige Veröffentlichungen in der Bundesrepublik in Gang gekommen sind. Auch andere Handbücher werden recht bald veröffentlicht werden, die den Zustand der japanischen Gesellschaft und Kultur einschließlich des Rechtssystems darzustellen versuchen. Dies dokumentiert ein neu erwecktes Interesse an einem Land wie Japan, das durch rasche wirtschaftliche Entwicklung ernste Sozialprobleme überwunden hat und gleichzeitig aber, etwa bei der Kriminalitätsbekämpfung, ziemlich große Erfolge bei weitgehend aufrechterhaltener Freiheit vorweisen kann. Ich kann aus japanischer Sicht nicht beurteilen, ob dieses neu entstandene Interesse wie früher von der Neugier auf unbekannte oder seltsame Dinge geweckt worden ist, oder ob es den Zweck verfolgt, Nützliches zu entdecken und zu übernehmen, oder wenigstens zu suchen. Immerhin kann in dieser Erscheinung eindeutig eine Art Beweggrund zur Rechtsvergleichung erblickt werden, die jedenfalls auch zu einer Methode der Grundlagenforschung gehören kann. Je stärker aber die Rechtsvergleichung von einem bestimmten Zweck geleitet wird, um so größer wird die Gefahr, daß sich beim Erkennen, Sammeln und Zusammenstellen der vergleichenden Materialien eine normative Einstellung einschleicht, vor allem dann, wenn der Vergleicher glaubt, ein erwartetes Ergebnis im ausländischen Recht gefunden zu haben. Bei der Beurteilung von Ergebnissen rechtsvergleichender Arbeiten muß deshalb überprüft werden, ob der Rechtsvergleicher seine Arbeit nicht etwa mit vorgefaßter Einstellung oder zur Stützung seiner bereits bestehenden Ansicht durchgeführt hat. Strafrechtsvergleichung kann sowohl in der Form gemacht werden, Rechtsordnungen als Ganzes zu vergleichen, als auch in der Form, sie nur auf einzelne Institute oder Rechtssätze zu richten, eine Unterscheidung, die Schultz Makro- und Mikrovergleichung genannt hat. Rechtsvergleichung, mit deren Hilfe die Reform eines bestimmten Gesetzes oder die Revision einer bisherigen Auslegung oder praktischen Handhabung beabsichtigt wird, kann sehr nützlich sein, vor allem dann, wenn im Inland eine Erscheinung später als im Ausland auftritt und man vor der Frage von Gegenmaßnahmen steht. Ein schönes Beispiel hierfür stellt bei uns die übernahme des Begriffs "Vertrauensgrundsatz" im Straßenverkehr aus der deutschen, österreichischen und schweizerischen Rechtsprechung dar. Dies war zur Vereinheitlichung der erstinstanzli-

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chen Rechtsprechung zum Fahrlässigkeitsbegriff und deren übereinstimmung mit der gegenwärtigen Verkehrslage sehr zweckmäßig. Dazu war selbstverständlich die Methode kasuistischer Forschung gerichtlicher Entscheidungen notwendig. Aber selbst in solchen Fällen sollte eine günstige Beurteilung von ausländischen Rechtsinstituten, ihrer Auslegung oder Gesetzesanwendung nicht zur sofortigen übernahme verleiten. Da Rechtsvergleichung meistens eine zweckgerichtete Tätigkeit ist, kann eine rechtsvergleichende Arbeit für sich leicht mit der positiven oder negativen Einstellung des Rechtsvergleichers zur betreffenden fremdrechtlichen Materie verwechselt werden, insbesondere wenn er sich gar nicht über seinen Standpunkt geäußert hat. Wenn z. B. die Straßen- oder Verkehrssituation im Inland ein Vertrauen auf das verkehrsgerechte Verhalten des anderen Verkehrsteilnehmers noch nicht rechtfertigt, wäre die bloße Darstellung der ausländischen Rechtsprechung, die den Vertrauensgrundsatz anerkennt, unter Umständen irreführend und gefährlich, falls sich der Rechtsvergleicher gar nicht über seine einstweilen ablehnende Einstellung äußert. Wenn aber eine vergleichbare Lage schon besteht und dennoch die Rechtsprechung zum Fahrlässigkeitsbe": griff unerträglich uneinheitlich ist, kann schon die bloße Auseinandersetzung mit der einheimischen Rechtsprechung unter Berufung auf die obengenannte ausländische - oder sogar nur die deskriptive Darstellung der ausländischen - Rechtsprechung bereits eine klare Stellungnahme bedeuten und eine große Wirkung erzielen. Hieraus kann man die Folgerung ziehen, daß für die Rechtsvergleichung, mittels derer eine bestimmte Veränderung der inländischen Gesetzesanwendung beabsichtigt wird, zum einen der gen aue Vergleich der ihr zugrunde liegenden Tatsachen und zum anderen die tiefere Einsicht in den Reifegrad der spezifischen Situation unentbehrlich ist. Eine solche Schlußfolgerung kann über die Gesetzesanwendung hinaus beispielsweise auch für die Gesetzgebung verallgemeinert werden. Am wirksamsten hat sich die Rechtsvergleichung für die Vorbereitung der Strafgesetzgebung erwiesen. Die 1921 begonnene und nach dem Zweiten Weltkrieg 1956 wiederaufgenommene Gesamtreform des Strafgesetzbuchs in Japan ist zwar bis heute noch nicht verwirklicht worden. Inzwischen sind jedoch mehrere ausländische Gesetze und Entwürfe ins Japanische übersetzt und oft konsultiert worden. Bei vielen interessanten ausländischen Rechtsinstituten und entsprechenden Vorschlägen bleibt umstritten, ob diese mit unserem Rechtsgefühl und Rechtssystem, mit unserer Sitte und Rechtstradition übereinstimmen. Auch über ihre Praktikabilität in der gegenwärtigen Lage Japans wurde viel gestritten. Hinzuweisen ist hier vor allem auf die Konstruktion des Sanktionensystems und auf das Problem der Entkriminalisierung. Bezüglich der Strafarten ist an unserem Entwurf von 1974 bemerkenswert, daß dieser die Todesstrafe beibehält, obwohl man von der

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Lage in den meisten europäischen und amerikanischen Staaten und der Tendenz zu ihrer Abschaffung genaue Kenntnis hat und zudem die Zahl der mit Todesstrafe geahndeten Straftaten weder groß ist noch zunimmt. Das bedeutet selbstverständlich keine Kritik an ihrer Abschaffung seitens der europäischen und amerikanischen Staaten, sondern nur, daß unsere Lebensanschauung in diesem wesentlichen Punkt von der europäischen verschieden sein muß. Daß das Tagessatzsystem trotz seiner theoretischen und kriminalpolitischen Vorteile bei uns nicht in den Entwurf aufgenommen worden ist, beruht hauptsächlich darauf, daß man es bei uns für nicht praktikabel ansieht. Das Problem der Entkriminalisierung, über das auch bei uns leidenschaftlich diskutiert worden ist, besitzt einen etwas anderen Charakter als in Europa und den Vereinigten Staaten. Wir hatten z. B. von Anfang an keine Strafbestimmung über den gleichgeschlechtlichen Verkehr und praktizierten bereits seit 1948 in breitem Umfang bei der Abtreibung die Indikationslösung, die in den 60er Jahren in den westlichen Ländern eine Entkriminalisierung einleitete. Man kann darin eine gewisse Verschiedenheit in den Lebensanschauungen und der Ethik beider Kulturkreise sehen; dies kommt umgekehrt auch darin zum Ausdruck, daß bei uns die Strafvorschrift über die Verbreitung unzüchtiger Schriften und Abbildungen im Entwurf 1974 beibehalten worden ist und die Kontrolle zur Verhinderung von Pornographieerzeugnissen immer noch bis zu einem gewissen Grad vorgenommen wird. So erstaunlich es klingen mag, spielt die Insellage Japans auch in unserem Jet-Zeitalter eine große, in diesem Fall positive Rolle bei der Kriminalitätsbekämpfung. Weil unser Staat aufgrund dieser Situation noch eine enge Volksgemeinschaft bildet und die widerrechtliche Einfuhr von Betäubungsmitteln oder Schußwaffen viel leichter verhütet werden kann, ist Japan im Vergleich mit europäischen Staaten besser in der Lage, eigene moralische Prinzipien gegen äußere Einflüsse abzuschirmen und zu bewahren. Daß Japan überlegene Einrichtungen ausländischer Zivilisationen unverzüglich übernehmen kann und übernommen hat, ohne seine Eigenständigkeit zu verlieren, liegt gerade in dieser günstigen Situation begründet. In bezug auf die Strafrechts reform ist ferner die neue re Gesetzgebung auf Gebieten des Nebenstrafrechts zu erwähnen, die in jüngster Zeit plötzlich in mehreren Ländern gleichzeitig in Bewegung kam. Ich nenne nur die Strafgesetzgebung zum Umweltschutz und zur Bekämpfung des Terrorismus. Da die Erscheinungsformen solcher Kriminalität überall ähnlicher Art sind, kann die Gesetzgebung in ihren Grundzügen gleichartig sein. Da aber jedes Land selbstverständlich gewisse Eigenheiten hat, entstehen zwangsläufig gleichwohl mehr oder weniger große Abweichungen in den Gesetzgebungen der verschiedenen Länder. Gerade in

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dieser Verschiedenheit kann man jedoch Ansatzpunkte finden, von denen aus man die Grundlagen jeder Gesetzgebung, nämlich Reaktionsmuster, Sanktionensystem und prozessuale Grundstruktur untersuchen sollte. Sie sollten bei der Rechtsvergleichung auf anderen Gebieten genutzt werden. JESCHECK: Mit diesem hochinteressanten und so sympathischen Beitrag aus dem Fernen Osten ist der Vortrag der vorbereiteten Diskussionsbeiträge an diesem Vormittag abgeschlossen. Zu diesem letzten Beitrag darf ich beiläufig erwähnen, daß ich selbst gerade eine vierwöchige Reise nach und in Japan mit vielen Vorträgen an Universitäten und Ministerien abgeschlossen habe. Ich habe dieses Land nach dreizehn Jahren in seiner außerordentlichen und, wie ich sagen möchte, überwältigenden Entwicklung wiedergesehen. Es ist dort trotz der gewaltigen sozialen Probleme gelungen, ein äußerst gerechtes und ausgewogenes System in Staat und Gesellschaft herzustellen und zugleich doch auch den Charme des Privatlebens der Japaner zu erhalten. Es grenzt nahezu an ein Wunder, daß dies möglich gewesen ist, aber ich habe mich davon persönlich überzeugen können. Ich habe - und auch dies möchte ich hier kurz bemerken - ebenfalls feststellen können, welche großen Erfolge die Japaner mit ihrer modernen Kriminalpolitik ohne Freiheitsstrafe und ohne freiheitsentziehende Maßregeln erreicht haben. Insofern gibt uns Japan wahrscheinlich vieles von dem zurück, was es vor hundert Jahren nach der Meiji-Erneuerung aus Europa übernommen hat. Wir möchten nun zu der allgemeinen Diskussion schreiten; bitte sehr, Frau Kaufmann. KAUFMANN: Gestatten Sie mir bitte einen kurzen Beitrag, mit dem ich zunächst einmal anknüpfen möchte an das Schlußwort von Herrn Schultz, daß die Strafrechtsvergleichung nicht nur die Vergleichung des Strafrechts, sondern vor allen Dingen des Strafunrechts sein solle. Ich darf ferner an Ihr Wort, Herr J escheck, anknüpfen, daß das Strafrecht der Kriminologie den Gegenstand vorgebe, um dahinter ein behutsames Fragezeichen zugunsten einer größeren Flexibilität zu machen. Schließlich möchte ich aufgrund meiner sehr bescheidenen Kenntnisse der lateinamerikanischen Verhältnisse zu Ihren so überaus plastischen Worten, Herr Fragoso, einige ergänzende Bemerkungen machen und anhand eines ganz bestimmten Phänomens dann einige Schlußfolgerungen für die Rechtsvergleichung ziehen. Das Phänomen, das Ihnen größtenteils sicherlich bekannt ist, ist folgendes: Wohl alle lateinamerikanischen Verfassungen enthalten die sogenannte Notstandsklausel. Es wird - und das mit großer Regelmäßigkeit - der Staatsnotstand ausgerufen, der große Teile der Grundrechte außer Kraft setzt. Es werden dann insbesondere in Diktaturen, deren

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es etliche ja dort gibt, nicht nur Guerrilleros, die Straftatbestände verwirklicht haben, sondern kurz gesagt Dissidenten, mißliebige Personen und aufgrund persönlicher Verunglimpfung alle möglichen Leute in das Gefängnis gesteckt; dann geschieht nichts mehr. Ich habe mir von Kollegen berichten lassen, daß in einigen dieser Staaten bis zu 80 % der Untersuchungsgefangenen ohne jeden Prozeß, ohne jede Kontrolle, ohne jedes Verfahren bis zu zehn oder gar fünfzehn Jahren in der Haftanstalt sitzen. Soweit der Befund in aller Kürze. Die erste Frage, die sich daraus ergibt, die erste Konsequenz, ist hier oft genug ausgesprochen worden. Der Kenntnisstand der Fakten der empirischen Vorgegebenheiten kann nicht groß genug sein. Die zweite Frage lautet: Läßt sich wirklich Strafrechtsvergleichung strictu sensu auf Strafrecht beschränken? Denn bei diesem in Lateinamerika außerordentlich zentralen und wichtigen Phänomen handelt es sich um die Ausübung verfassungsrechtlicher Befugnisse bei gleichzeitig völligem Fehlen prozeduraler Regeln. Es gibt keine Kontrolle; das einzige Korrektiv, das früher bestehende Optionsrecht zugunsten der Emigration in ein anderes Land, ist gestrichen. Die Durchsetzung geschieht mit Hilfe der Untersuchungsvollzugsanstalten, und für die Betroffenen ist dies Strafe im allerhärtesten Sinne. Eine faktische Strafe also, so daß ich die Formel Strafrechtsvergleichung etwas aufgeweicht sehen möchte, denn sonst wäre niemand zuständig für die vergleichende Betrachtung dieser Phänomene. Und die dritte, wichtigste Frage, die mich gerade bei diesem Befund bewegt, ist diejenige: 1. Können und müssen wir nicht diese Phänomene in die empirische wie rechtliche Strafrechtsvergleichung trotz des verfassungsrechtlichen Ausgangspunktes einbeziehen und 2. stehen wir nicht vor der Situation, daß wir nicht mehr nur Strafrechtsvergleichung um des Erkenntnisgewinns als solchen zu betreiben haben, sondern daß wir wegen der Unmöglichkeit der vollen Erfassung aller Strafrechte Prioritäten setzen müssen, und zwar gerade Prioritäten im Sinne der Bekämpfung solch krasser Unrechtsformen, die sich der Instrumente des Strafrechts bedienen? Dies als meine Frage an Sie alle. JESCHECK: Ich möchte mir selbst ein Wort zu diesem Punkt erlauben. Ich würde die Notwendigkeit, die Strafrechtsvergleichung auch auf die Randerscheinungen des Sanktionensystems auszudehnen, durchaus unterschreiben und bejahen. Das Strafrecht muß funktional verstanden werden. Alles das, was als Reaktion auf negativ bewertete Verhaltensweisen sanktionierenden Charakter hat, sollte in das Strafrecht einbezogen werden, auch wenn es sich etwa als eine zu Unrecht angeordnete Untersuchungshaft oder als Polizeihaft oder in irgendeiner anderen Weise darstellt. Für uns stellt sich allerdings bei der Einbeziehung der empirischen Tatsachen das Problem, daß man eine echte empirische Forschung im Ausland bisher noch nicht fertiggebracht hat. Was wir hier

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im Institut als empirische Forschung verstehen, ist die strikte Anwendung der Methoden der Sozialwissenschaften und so etwas kann man schon deswegen, weil dabei die Sprache und der lebendige Kontakt mit Menschen eine außerordentliche Rolle spielen, nicht leicht auf das Ausland ausdehnen. Wenn ich mir vorstelle, daß wir nun auch in Frankreich, in Italien oder in Spanien in demselben Umfange Untersuchungen anstellen sollten, wie es beispielsweise die kriminologische Forschungsgruppe zur Ermittlung der Arbeitsweise und der Strategien der Staatsanwaltschaft unternommen hat, dann würde man dabei sehr rasch an die tatsächlichen Grenzen solcher empirischen Forschung kommen. Wir können als Rechtsvergleicher die Regelung einer bestimmten Frage im fremden Recht anhand der Bücher relativ leicht aufklären. Wir können auch feststellen, wie die Rechtsprechung ein bestimmtes strafrechtliches Problem im Ausland beurteilt, obgleich das schon schwierig sein kann, weil man im Grunde die Tragweite der Entscheidung nur dann voll versteht, wenn man selbst in diesem Lande lebt und die Zusammenhänge übersieht, ja vielleicht sogar erst, wenn man selbst zur Justiz gehört. Ich bin viele Jahre Richter gewesen und bilde mir ein, die deutsche Justiz deswegen zu kennen, aber eben gerade deswegen, weil ich "insider" war und weiß, wie Richter denken und handeln, traue ich mir diese Einschätzung zu. So etwas kann man im Ausland nicht erreichen, und deswegen bleibt die Forderung, die empirische Forschung auf das Ausland zu erstrecken, doch weitgehend theoretisch, jedenfalls auf schriftlich vorliegende Daten beschränkt. Was wir hier in unserem Institut auf diesem Gebiet getan haben, besteht im wesentlichen darin, daß wir versuchten, aus zweiter Hand empirisches Material aus dem Ausland zusammenzutragen und vor allem Statistiken auszuwerten. Wir sind sogar schon einen Schritt darüber hinaus gegangen, indem wir wenigstens punktförmig - auch im Lande selbst - Untersuchungen zur Rechtswirklichkeit angestellt haben. Ich darf etwa an die Arbeit von Herrn Grebing über die Untersuchungshaft in Frankreich erinnern; sie hat selbst für die Franzosen interessante Ergebnisse und sogar Überraschungen gebracht, weil er auf diese Weise die empirischen Tatsachen, wenn auch nur für Teilbereiche, erhoben und zusammengestellt hatte. Es handelt sich dabei immer nur um ein punktförmiges Vorgehen, während eine volle empirische Aufklärung der Verhältnisse im Ausland selbst für ein Institut, das über viele Kräfte und reiche Mittel verfügt, bis heute nicht möglich ist. Man muß sich also darüber klar sein, daß es zwischen der normativen Rechtsvergleichung und der Vergleichung der wirklichen Verhältnisse stets ein Ungleichgewicht geben wird. Darin sehe ich das wichtigste methodische Problem, vor dem wir stehen; dies wollte ich an dieser Stelle ganz deutlich hervorheben und auch sagen, daß wir es im Grunde bisher nicht gelöst haben. Sie

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werden das an den Beiträgen aus unserem Hause, über die Sie im Laufe dieser drei Tage unterrichtet werden, merken. Wir wären gleichwohl natürlich dankbar dafür, wenn wir von Ihnen Rat und Hilfe bekommen könnten, wie man auf diesem Gebiet am besten vorgehen kann. SANEY: Just as another example, which was first talked about by our colleague from Brazil, I would like to say that in Iran as weIl, the im-' portation and imitation of modern Western laws has not been a succes. I don't want to go into details of how the Western system has been misused or injustice has been carried out under the banner of legality, etc.; but the fact is that since - as you have all mentioned -laws are based on cultural values and the historical development of the peculiarities of different nations, you cannot easily import a system of law into another country expecting that the same results will be achieved in the country which borrows the laws. I have just spoken about my own experience, the experience of my country, in order to raise a question: if we all agree that laws by themselves do not function properly in an existing system, that laws are the natural growth of a historical development, and if we all agree that besides the laws, we have also to study what Professor Hall calls "law in action" and, besides that, we have to study the basic cultural premises of a system, then I would like to ask whether there is any useful benefit to be derived from the comparative method except, of course, as a means of satisfying one's curiosity. I would like to suggest that the comparative method is very useful just in order to get to this stage where one sees that it is not useful to borrow laws from other countries. People who are not really equipped with this method do not see the picture clearly. However, after you get to this stage, I think then the uses of comparative method are limited. One re ach es the realization that every nation, every culture, has to depend on its own merits in order to create usefullaws, precedences, and usages. Another point I would like to make is the reference by Professor Hall to the science of law. I do not see how we can call the use of certain methodologies, which are based on logical method, a science of law. Man lived on this planet before any laws were made. People used to resolve their problems and lived in societies before we had any man-made rules. To think that we can derive scientific rules out of these relationships which are basically human is, I think, to some extent a misunderstanding, especially because in many countries under the banner of legality - as just was said by many colleagues - many injustices are done. And what we do is to justify these injustices by referring to some basic principles, some basic doctrines, some basic premises. In other words, we justify the differences in treatment of people by referring to law as a scientific discipline.

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Another point I would like to make is about the relation between criminology and law, which we have already discussed. Unfortunately, as far as I can see, criminology takes its roots from legal concepts. Criminology is to a large extent based on the legal discipline. We talk in criminology about, for instance, factors which encourage criminal action, which are responsible for crime, poverty, and alcoholism; whereas criminology should rest basically on sociological concepts and premises. And if this is true, then we have to start from certain basic sociological principles such as, for instance, socialization and functionalism. In other wOl"ds, if we take the view that criminal behavior, like every other behavior, is learned by association in society, then it would be very difficult to make any compromise between those sociological principles of criminology and certain basic principles of criminal law like responsibility and punishment. That's why I say it is very difficult for me, at least, to understand how we can correlate certain basic sociological principles like socialization - the fact that we learn criminal behavior - with certain axioms accepted in criminal law, like punishment. How can you punish somebody who has learned his behavior because he lived in a certain neighbourhood, because he went to a certain school, because his parents taught hirn certain types of behavior, and at the same time think that you are trying to coordinate between the findings of criminology and the apriori axioms of criminallaw? I just thought I should bring up these issues in order to ask for your further comments and elucidation, because I think these are certainly basic problems. ANDREJEW: I am inspired by the former speaker. If we find that the legal texts require also the knowledge of the reality, we can't limit ourselves to the legal texts by comparing legal norms. 'We have to compare the text with the reality. However, when we have difficulties learning the reality, then wh at is the use of comparative studies? This is more or less the question. I think we have to answer that comparative studies should be done about various aspects. Sometimes even the comparison of legal norms is useful. Just one example: in Budapest at the Congress of Comparative Law we had a discussion about the legal regulation of error in penal law. From the national reports we could discern certain tendencies. One tendency, for instance, was - and this tendency appeared in various countries of quite different socio-economic systems - that nowadays the legislators are inclined to take into consideration the culpability of the actor. We can find this in the German Federal Republic now in the new code; several years ago we introduced the same thing in the Polish code. This is an idea that appears sometimes in the laws, sometimes only in doctrine. But it appears everywhere. 5 KOlloquium 1978

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WeH, it is useful to know it, isn't it? It is useful to know because it shows us a certain perspective. Sometimes a comparative study shows us our distance from the past; sometimes we find out that something appears in some countries that we should avoid or that we have by-passed already or that we should attain in the future. This is the answer perhaps: comparative studies may be done in various ways; sometimes they can be useful even if we do them only on the level of legal provisions. ANDENAES: I am also inspired by the very fundamental questions which were taken up by our coHeague from Iran. On the first point regarding the usefulness or lack of usefulness of comparative studies, I am very much in agreement with Professor Andrejew. I perfectly agree with what Professor Jescheck said in his contribution about the difficulties of really going into the actual workings of the criminal law in a foreign country. But I think, like Professor Andrejew, that comparative studies may have different forms and - even on very simple levels may be very useful. Let me give an example from my own experience. Many years aga I travelled to London and went to the Central Criminal Court to have a look at English criminal procedure. For a long time I really didn't understand what was going on at all. It was all strange to me. In the several weeks I remained there, what emerged was a much deeper understanding of the principles of our own criminal procedure. I got this feeling again, when some years later I went to German courts, and to some degree also when I went to French courts. Through "learning by contrast" I was in a much better situation to evaluate our Norwegian system. Then just one word on the second point raised by our colleague from Iran, about the legal or sociological basis for criminology. I think, what he said about the impossibility or the fruitlessness of starting with a legal concept might have some merit if we think of the more old-fashioned type of criminology, being directed primarily or exclusively at the acts and personalities of the offenders. However, in re cent decades there has been a great change of emphasis in criminology, achanging of focus from the offender to the legal apparatus and the interaction between the offender and the legal apparatus. From this point of view I think that the legal starting point is the only correct and fruitful one. There is one thing which is distinct with regard to the legally described offence, and that is just that the State intervenes and tries to do something through the machinery of law. In such a case we have to study how successful our solution is, and whether or not we should find another solution. That doesn't hold true for sociological phenomena which may in many ways be related to criminal offences, but are not declared to be criminal offen ces. I think that is the great difference.

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vERIN: On a parle des meilleures fa!;ons, pour un criminologue, pour un juriste de droit penal, de prendre connaissance en profondeur du droit etranger. M. Jescheck a notamment parle des enquetes qui sont menees dans un pays etranger, et qui permettent pendant une certaine periode de se familiariser avec le droit de ce pays et son application pratique. Je voudrais signaler une autre methode qui me parait tres interessante aussi, certes plus longue et plus difficile a mettre en oeuvre, mais que nous avons pu mettre en action au Tribunal me me de Paris avec le concours du Centre de Recherches de Politique Criminelle. Il s'agit de la transposition d'une experience americaine menee a New York depuis de longues annees, et que tout le monde connalt sous le nom de Manhattan Bail System. Il s'agissait de voir si, par certaines methodes, tres simples d'ailleurs - par exemple, l'introduction d'une enquete tres rapide au debut de la procedure penale - on pouvait reussir a diminuer la duree de la detention avant le jugement. L'objectif etait donc de politique criminelle. Mais cette experience fournit aussi un sous-produit criminologique, c'est la connaissance par un criminologue etranger, en l'espece un chercheur americain, du droit penal fran!;ais dans son fonctionnement pratique. Je me suis rendu compte combien sa presence et sa participation a un travail et a une procedure penale en action, ont ete importantes pour lui faire comprendre les differents aspects du droit dans son fonctionnement pratique. Parce qu'en vue de l'objectif de l'experience il etait fatalement amene non seulement a prendre connaissance des opinions et des pratiques des differents acteurs du proces penal, mais egalement a constater les resistances qu'ils manifestaient; et par la meme, a mieux penetrer non seulement ce qui peut etre en surface, aussi bien dans la loi que dans la jurisprudence, mais encore dans les intentions non exprimees officiellement, dans les reticences, dans les reserves. Il a ete ainsi amene a acquerir une connaissance que peu de criminologues peuvent avoir d'un systeme etranger. HERRMANN: In Anbetracht der fortgeschrittenen Zeit möchte ich nur zwei kurze Bemerkungen machen. Sie sagten, Herr J escheck, daß die Frage, wie die Strafrechtspflege tatsächlich arbeitet und in welcher Weise das Strafrecht tatsächlich angewendet wird, allenfalls für das eigene, nicht aber für ein fremdes Land beantwortet werden kann. Der Umstand, daß die Frage nach der Rechtswirklichkeit in anderen Ländern von Ihnen überhaupt gestellt wird, zeigt indes, wie weit die Rechtsvergleichung im Max-Planck-Institut schon vorangetrieben worden ist. Andererseits kann jedoch darauf hingewiesen werden, daß Rechtsvergleichung auch zur Aufhellung der Rechtswirklichkeit im eigenen Lande beitragen kann. Die Strafrechtswissenschaft befaßt sich zum Beispiel in Ländern des anglo-amerikanischen Rechtskreises in viel stärkerem Maße mit der Rechtswirklichkeit, dem law in action, als dies bei uns der Fall ist. Die

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Beschäftigung mit der Strafrechtswissenschaft dieser Länder kann uns die Augen öffnen für wichtige Probleme und Fragestellungen bei der Er-' forschung der eigenen Rechtswirklichkeit. Mit meiner zweiten Bemerkung möchte ich auf das Thema des heutigen Vormittags, die "Grundlagenforschung und Strafrechtsvergleichung" zurückkommen. Ich meine, daß auch die Rechtsvergleichung heute als Grundlagenforschung dienen kann. Soll Strafrechtswissenschaft nicht positivistisch betrieben werden, so bedarf sie eines archimedischen Punktes außer halb des Strafrechts, von dem aus sie dieses beurteilen kann. In der Vergangenheit wurde als archimedischer Punkt eine philosophische Position, eine kirchliche Lehre oder auch die Rechtsgeschichte gewählt. Heute kann die Rechtsvergleichung einen Platz neben diesen einnehmen. Sie hat dies, wie es scheint, auch schon in mehrfacher Hinsicht getan. BERISTAIN: Herr Herrmann, wenn Sie eine kirchliche Lehre als mögliche Plattform außerhalb des Strafrechts ansprechen, von der aus die Strafrechtswissenschaft beurteilt werden kann, muß ich die Frage aufwerfen: Was ist eigentlich die kirchliche Position? Wenn wir vom Christentum sprechen, können wir von ganz verschiedenen Realitäten, Theorien, Theologien und Tatsachen ausgehen. Herr Professor Nagel hat im Kriminologischen Wörterbuch über Religion und Kriminologie in zutreffender Weise geschrieben; er hat dort dargelegt, daß im Namen des Christentums viele Verbrechen gegen die Menschheit und gegen die Menschlichkeit begangen worden sind. Die Kirche ist zweifellos wichtig für das Strafrecht und wichtig für die ganze Kultur von Europa und Amerika, doch ist sie kein archimedischer Punkt, sondern selbst auf der Suche nach überzeugenden Lösungen. Deswegen soll man meiner Meinung nach sehr vorsichtig sein, das Christentum als Bezugspunkt zu wählen; denn zwischen Christentum und Christentum besteht ein sehr großer Unterschied. Wenn man deshalb von Christentum spricht, so verwendet man einen zweideutigen Begriff. Noch weniger eindeutig und noch unklarer ist die Redeweise von der Haltung der katholischen Kirche und/oder der christlichen Kirchen. Das Christentum kann und muß normalerweise als treibende Kraft am Fortschritt der Menschheit und der Ausgestaltung der strafrechtlichen Normen mitarbeiten, in Ausnahmefällen kann es aber auch die Katastrophe von Hiroshima und Nagasaki herbeiführen. Es gibt Leute, die sich bei der Ausarbeitung eines Strafrechts, einer Kriminologie und einer Kriminalpolitik auf das Christentum stützen, und es gibt andere Fachleute, die eben dieses Gebäude zerstören oder radikal verändern wollen, wobei sie sich ebenfalls auf das Christentum stützen. Konkret nachweisen läßt sich diese Vieldeutigkeit des Christentums an den ver..;

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schiedenen Haltungen, die im Namen der christlichen Theologie zu der Frage der Todesstrafe, der Euthanasie, der Sexualdelikte, der Abtreibung, der Folterung, des Kriegs, der Gewalt usw. eingenommen werden. Trotz all dieser Aporien bin ich der Ansicht, daß es jeden Tag nötiger ist, die theologische Dimension all dieser Probleme zu erforschen, um interdisziplinäre Schwierigkeiten zwischen unseren Arbeitsgebieten zu lösen. Wir sollten dabei das Christentum als kulturelles Phänomen, nicht als geoffenbartes Faktum begreifen, und die Theologie als Wissenschaft wie jede andere, nicht als das letzte Wort. Eine Auffassung, die jede Haltung, welche sich anscheinend auf das Christentum stützt, als indiskutabel hinstellt, entbehrt wissenschaftlicher Genauigkeit. Wir sollten unsere Probleme mit dem Christentum in Verbindung bringen, aber uns bewußt sein, daß dieses in der Perspektive der historischen Fakten ohne unfehlbaren Dogmatismus und ohne religiöse Bindung überprüft werden können muß. Das christliche Faktum bietet in seiner soziologischen Realität - auf derselben Ebene wie jede andere Wissenschaft und/oder Kunst - Stoff zu wissenschaftlich künstlerischem Studium, das erhellend sein kann, wenn es nicht zum Nachweis seiner Unfehlbarkeit dienen soll. Die Theologie reflektiert die Bedeutung der menschlichen Erfahrung und die Bedeutung der christlichen Tradition unter anderen Fragestellungen: über die Liebe und ihre Verbindungen mit den Menschen; über die radikalsten Vorstellungen von Personen und sozialen Gruppen. Diese Vorstellungen, diese Werte des Christentums kreisen um einen grundlegenden Kern, der immer gewärtig sein sollte, wenn man auf irgend eine Aussage des Christentums Bezug nimmt. Je mehr sich eine Meinung diesem christlichen Kern nähert, desto mehr verdient sie unseren Respekt. und unsere Bemühung. Deshalb möchte ich mir zum Abschluß meines Beitrags erlauben, einige grundlegende Koordinaten des Christentums zu formulieren: 1. Das Christentum enthält eine Botschaft, die sich im Laufe der Geschichte in tausend zusammentreffenden Symbolen und symbolischen Realitäten ausdrückt: Die Blinden sollen sehen, die Lahmen sollen gehen, die Aussätzigen sollen rein werden, die Tauben sollen hören, die Toten sollen auferstehen, die Armen sollen erfreut, die Gefangenen und die Unterdrückten befreit werden; das neue Zeitalter der Gnade und der Freude soll angekündigt werden.

2. Die menschliche Gerechtigkeit ist nicht die göttliche Gerechtigkeit und muß vor allem die Befreiung von der Unterdrückung des Menschen durch den Menschen anstreben. Sie darf nicht das Unkraut vom Weizen und den Kranken vom Gesunden trennen wollen, sondern muß darauf hinarbeiten, daß das Unkraut sich in Weizen verwandelt und daß der Kranke seine Gesundheit wiedergewinnt,

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3. Das Christentum muß den Menschen in den Mittelpunkt stellen, ihn als ganzheitlichen Menschen, nicht nur seinen Geist, wiederbeleben. Der Mensch ist der Mittelpunkt der Welt; der ganze natürliche und übernatürliche Kosmos kreist um den Menschen. Der Mensch ist nicht nur ein bloßes Objekt der Kosmologie, wie die Alten behaupteten, sondern das Subjekt der Anthropologie und des Christentums. Der Mensch ist der Herr aller Schöpfung, weil ihm die Welt anvertraut wurde; er muß wie ein Lehnsherr sein Gut im Dienste des Herrn verwalten. Der Mensch ist das Zentrum der Welt, ist ihr Herr; er hat sie zu regieren, zu leiten und zu verbessern. Um die ganze Wirklichkeit zur Liebe hinzuleiten, müssen sich alle Strukturen im Menschen wiederholen. Das Christentum muß sich auf den Menschen als Mittelpunkt einstellen, es muß sich in ihm verkörpern. Das Christentum kann nicht unmittelbar transzendent sein. Sein erster Mittelpunkt ist der Mensch. 4. Das Christentum muß sowohl in der privaten und familiären als auch in der öffentlichen und sozialen Sphäre Mitleid und Sympathie fühlen mit den Hilflosen angesichts der Unterdrücker, mit den Randgruppen angesichts der Stigmatisierenden. Es muß fortwährend bestrebt sein um die Schaffung und Wiederherstellung eines neuen Menschen und einer neuen Gesellschaft, die die Zukunft als eine weniger utopische als eschatologische vorwegnehmen. Ein guter Wein trägt dazu bei, die Wirklichkeit mit optimistischeren Augen anzusehen. Das gute Christentum hilft, mit starken und freudigen Händen das zu verwirklichen und zu erneuern, was wir sehen und was wir nicht sehen bis zum Punkt Omega der Agape. KAISER: Ich freue mich, daß die Diskussion im Anschluß an das Referat von Herrn Schultz eine Richtung aufgezeigt hat, die der Arbeitsstruktur unseres Hauses sehr nahe kommt: die Frage nach der Bedeutung der Rechtswirklichkeit auch für die komparative Analyse. Doch will ich keineswegs schon dem morgigen Tag, der jetzt hier thematisch anschließen müßte, vorgreifen. Vor allem mÖchte ich nicht bereits auf Informationen eingehen, die uns aus Ländern gegeben werden, welche die Bedeutung der Rechtswirklichkeit für die komparative Analyse ebenfalls hoch einschätzen. Wo dies nicht der Fall ist, versagt auch das technische Instrumentarium der komparativen Analyse. Dort müssen wir anders oder möglicherweise ähnlich vorgehen wie bei der Kriminalstatistik in der netieren Zeit. Wir wissen heute, daß die Kriminalstatistik keine exakte Abbildung der Kriminalität widerspiegelt und haben gelernt, sie als Indikator für kriminelle Tendenzen zu sehen. Vielleicht müßte in solchen Ländern das "law i.n the books" - weil ja das "law in action" sehr weit davon entfernt sein dürfte - zum Gegenstand einer rechtsvergleichend angelegten Dokumentenanalyse gemacht werden. Die vergleichende Un-

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ternuchung müßte also über eine bloße Dokumentenanalyse weit hinausgreifen, um die Wirklichkeit - ob es eine Rechtswirklichkeit ist, vermag ich nicht zu sagen - zu erfassen. Dieser Aspekt scheint mir an der aufgeworfenen Frage besonders bemerkenswert zu sein. Ich möchte noch einen anderen Gesichtspunkt aufgreifen, der durch unseren Kollegen aus dem Iran, Herrn Saney, deutlich wurde: die Frage der Beziehung von Rechtsvergleichung und Rezeption. Ich meine, daß wir diese zwei Punkte unterscheiden sollten. Man kann vergleichen, um eines allgemeinen Erkenntnisinteresses willen, lediglich also, um zu wissen, was im Ausland geschieht. Doch muß man dabei trennen, was rezeptionsfähig ist und in das eigene Land paßt. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, was die empirische Forschung beizusteuern hat, weil sie hier als vermittelnde Kategorie das sozio-kulturelle System einbringen kann. Ich meine, daß Rezeption nur über diese Analyse, über den sozialen Kontext des kulturellen Systems, vermittelt werden kann. JESCHECK: Ich danke dem Referenten Hans Schultz, denjenigen, die ihre vorbereiteten Diskussionsbeiträge vorgetragen haben, und allen freien Diskussionsrednern sehr herzlich. Eine Bemerkung über die Frage, ob man ein fremdes Recht nicht doch mit einem gewissen Nutzen übernehmen kann, möchte ich selbst gerne noch anfügen. Wir haben doch eigentlich sehr vieles, zumindest im Sanktionensystem, übernommen. Wenn man sich das deutsche StGB ansieht, wie es im Jahre 1975 im Bundesgesetzblatt verkündet worden ist, und mit dem vergleicht, was im Jahre 1871 im Reichsgesetzblatt stand, und dann nach der Herkunft der festzustellenden Änderungen fragt, wird man zugeben müssen, daß diese Änderungen sehr stark aus fremdem Recht herrühren. Zum Glück ist es so; wir haben, meine ich, eine große Dankesschuld etwa gegenüber England, Amerika und Frankreich abzustatten und sind froh, daß dies so ist. Ich möchte demzufolge die These, daß man zwar fremdes Recht studiert, dann aber nicht - prinzipiell nicht - anwendet, nicht akzeptieren. Aber davon wird sicherlich noch weiter gesprochen werden. Wir wenden uns nun dem vorgesehenen Thema für den heutigen Nachmittag zu. Es lautet: Strafrechtsvergleichung als Mittel der Kriminalpolitik. Ich muß Ihnen leider mitteilen, daß Herr Nuvolone und Herr Devesa wegen plötzlich eingetretener Krankheiten absagen mußten. Ihre vorbereiteten Beiträge liegen uns vor. Wir müssen zwar auf den Vortrag am heutigen Nachmittag verzichten, werden diese Beiträge jedoch in die beabsichtigte Veröffentlichung mit aufnehmen. Ich bitte Herrn Mare Ancel, das Wort zu ergreifen.

Le droit penal com pare en tant que moyen de recherche dans le domaine de la politique crimineHe Par Mare Ancel, Paris Avant toute chose, je voudrais dire combien je suis heureux de me trouver ici aujourd'hui a l'occasion de ce colloque qui ceIebre l'inauguration du nouveau bätiment du Max-Planck-Institut pour le droit penal. Nous assisterons dans deux jours a l'inauguration officielle de ce bätiment, mais il se trouve que nous l'avons en quelque sorte inaugure de facto ce matin. Nous en sommes tres heureux. Et je dir ais que c'est pour nous une maniere de rendre hommage a la science et au dynamisme du Professeur Jescheck, que nous connaissons tous, que nous apprecions tous, et que c'est un hommage que nous lui rendons avec grand plaisir. Je suis venu moi-meme plusieurs fois deja a Fribourg, a l'ancien institut. Je suis heureux de me trouver dans le nouveau, et j'en dis toute ma reconnaissance et toute ma satisfaction au Professeur Jescheck. J'en viens maintenant a mon sujet: "Le droit penal compare en tant que moyen de recherche dans le domaine de la politique criminelle." La politique criminelle occupe aujourd'hui une place grandissante dans les programmes universitaires, dans les travaux des organismes, nationaux ou internationaux, specialises dans les problemes de la delinquance, dans les congres, colloques ou seminaires consacres aces memes problemes, dans les preoccupations des gouvernements, des assemblees legislatives ou des autorites locales, dans les manifestations de l'opinion publique et dans les reactions des mass media. L'augmentation de la criminalite et l'apparition de certaines formes spectaculaires de la delinquance font reclamer un peu partout des mesures plus efficaces de protection contre le crime, et, pour tout dire, une reaction anticriminelle scientifiquement organisee, car c'est aux savants, aux techniciens des sciences penales, que l'on s'adresse d'abord en leur demandant de s'informer rigoureusement de ce qui a He tente, ou de ce qui peut etre imagine, a partir de l'experience criminologique internationale; car ici devrait jouer, en effet, la cooperation des Etats, tous menaces par le crime.

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Mare Aneel

C'est la se plaeer tres exactement sur le terrain de la politique eriminelle, et plus speeialement de la politique eriminelle eomparative. On doit done s'interroger sur le point de savoir comment le droit penal compare peut etre utilise comme element constructeur d'une politique criminelle moderne, informee et coherente. Mais il est utile, au depart, de se demander ce qu'on doit entendre par politique criminelle et par recherche politico-criminaliste, avant de preciser ce qu'on entendra par recherche de droit penal compare, ades fins d'orientations de politique criminelle. Quelques explications liminaires paraissent necessaires sur ces deux premiers points.

I. Sans s'embarrasser de discussions d'ecole sans portee pratique et aujourd'hui depassees sur l'origine ou la definition de la politique criminelle, on peut admettre que celle-ci a pour objet la mise au point d'une organisation rationnelle de la re action sociale contre le crime; et il est clair que, devant la complexite croissante du phenomene criminel, cette "mise au point" ne peut etre effectuee "rationnellement" sans une serie d'investigations methodiques portant, d'une part, sur les modalites, les causes et les agents du crime, d'autre part, sur les procedes de reaction deja employes ou actuellement en vigueur contre la delinquance. Les premieres de ces investigations sont specifiquement criminologiques; les secondes relevent essentiellement de la recherche comparative. Comme l'a,au tournant du siecle, admirablement montre F. von Liszt, qui se plaisait a saluer alors dans la politique criminelle une Science nouvelle, cette maniere de voir s'est imposee aux criminologues et aux criminalistes, des qu'ils ont rejete la conception classique, manicheenne et monolithique, du droit penal. Celle-ci voyait dans le crime la negation du droit et croyait resoudre le probleme par la simple imposition d'une peine legale, negation de la negation, qui retablissait ainsi - idealement -l'ordre juridique trouble par l'infraction. L'anthropologie criminelle de Lombroso, puis la sociologie criminelle d'Enrico Ferri, avaient deja fait, suivant la formule de ce dernier, apercevoir les "nouveaux horizons du droit penal"; a la consideration abstraite du delitentite juridique se substituait l'etude concrete du delinquant, de ses caracteristiques bio-psychologiques, de son milieu et de ses motivations. Et c'est tres logiquement que ce meme von Liszt, dans un rapport qui fit sensation en 1900 au ler Congres international de droit compare (le "droit compare" science elle aussi, alors, toute nouvelle) consacre a "la notion de Politique criminelle", apres l'avoir definie comme "l'ensemble systematique des principes au moyen desquels I'Etat et la Societe doivent organiser la lutte contre le crime" ajoutait: "j'exige que ce

Droit penal compare et politique criminelle

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systeme ait comme base la recherche scientifique des causes qui engendrent le crime." Sans doute, pour large qu'elle ait ete a 1'0rigine, cette conception de la politique criminelle nous parait-elle aujourd'hui trop etroite, en tant qu'elle neglige l'etude comparee des systemes de re action anticriminelle en vigueur et parait s'enfermer ensuite un peu etroitement dans le Zweckstrafrecht; mais elle a eu le grand merite de degager une exigence politico-criminelle fondamentale qui, en dehors de sa valeur purement doctrinale, a inspire, directement ou indirectement, toute une legislation penale de politique criminelle, notamment dans les pays latino-americains. A I'heure actuelle, comme 1'0nt demontre les travaux du Colloque international de politique criminelle organise par le Centre de recherches de politique criminelle de Paris en mars 1974, la politique criminelle, preoccupee de realisations concretes, se situe, du point de vue methodologique, sur deux plans: elle est d'abord une science (ou une methode) d'observation s'attachant a l'examen, objectif et critique, des systemes de reaction anticriminelle des differents pays; et elle est ensuite un art, qui consiste a determiner une strategie efficace de lutte contre la delinquance, en decouvrant ou en utilisant de maniere appropriee les moyens deja decouverts de re action anticriminelle. La seconde de ces fonctions est assurement derivee de la premiere, et l'evolution historique de la recherche comparative en droit penal, du milieu du XIXe au milieu du XXe siec1e, demontre avec evidence qu'avant meme que les hommes de science eussent degage la notion d'une Science de la politique criminelle, un cheminement naturel avait conduit deja les specialistes de la recherche de droit penal compare a la recherche politico-criminaliste. 11 n'est pas superflu de le souligner nettement. Le droit compare, avant de devenir cette Science autonome qu'il pretendait etre lors du Congres, deja cite, de 1900, a ete, dans la deuxieme moitie du siec1e dernier, le fait des praticiens plus encore que des theoriciens. Le mouvement de codification qui se traduisait par la formulation de legislations nationales et le principe des nationalites, qui accentuait ce particularisme, se heurtaient curieusement aux conditions et aux aspirations economiques de l'epoque Oll la revolution industrielle, commune a tous les "pays civilises", les tentatives de libre echange et le developpement des communications internationales invitaient au coIitraire les peuples a sortir de leur isolement et les hommes a se preoccuper de ce qui existait hors de leurs frontieres. Tandis que les theoriciens cherchaient a etablir des "concordances" comme on disait alors, entre les lois des differents pays, les praticiens du droit commercial commenc;aient a confronter leurs institutions respectives pour en degager des lignes communes, et c'est ainsi qu'en matiere de regime des societes, de droit de change et surtout de droit maritime (qu'on pense

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aux celE~bres Regles d'York et d'Anvers sur les avaries communes de 1877) se realisaient les premieres tentatives d'unification internationales. Les Conferences de La Haye, qui furent un des grands espoirs des premiers comparatistes du debut de ce siecle, allaient bientöt reprendre l'oeuvre de manie re systematique. nest frappant de constater que les penalistes, de leur cöte, faisaient de meme. A l'heure ou s'affirmait, dans toute son intransigeance, la grande ecole dogmatique italo-allemande qui tendait a construire un systeme penal justifie en soi et ignorant les legislations particulieres, regardees comme de simples contingences legislatives, et alors que le droit classique trouvait son expression dans le Code Zanardelli de 1889, directement inspire de Carrara, les praticiens du droit penal, et specialement ceux qu'on appelle aujourd'hui les "penitentiaires" cherchaient a mettre en commun leurs experiences. Tout le siecle a ete marque par les querelles relatives au regime des prisons: qu'on songe au conflit du systeme auburnien et du systeme philadelphien, a l'ecole penitentiaire franeo-belge de Charles Lucas et de Ducpetiaux a l'action d'hommes comme Maconochie et erofton en Grande-Bretagne, puis de Brockway aux Etats-Unis avant celle du Senateur Beranger en France ou du Ministre Lejeune en Belgique. Des 1848 une premiere rencontre reunissait a Francfort des specialistes des prisons; en 1872, le Congres penitentiaire de Londres decidait la constitution de la Commission internationale penale et penitentiaire chargee d'une mission informative et de l'organisation de Congres reguliers. (Le dernier, on le sait, a ete tenu avec un eclat particulier a La Haye en 1950.) En 1889 (l'annee meme, curieusement, du Code Zanardelli) etait definitivement constituee l'Union internationale de droit penal, fondee par von Liszt, van Hamel et Adolphe Prins, dont la volonte reformiste s'accompagnait de la confrontation comparative des systemes en vigueur. Le projet de Code penal suisse de Carl Stooss en 1894 et le nouveau Code penal norvegien de 1902, l'un et l'autre inspires des doctrines de l'Union internationale de droit penal, soulevaient un interet considerable, avant que, l'Union ayant disparu dans la tourmente de 1914, l'Association internationale de droit penal, fondee en 1924, ne vint reprendre la meme oeuvre. Ses Congres, dont le premier, reuni a Bruxelles en 1926, proposa la creation d'un "Bureau pour l'Unification du droit penal", ont inspire pour une bonne part les Codes penaux europeens d'entre les deux guerres. Mais de quoi s'agissait-il, dans toutes ces reunions et dans les publieations auxquelles elles donnaient lieu, sinon de problemes de politique criminelle? Au Congres de Bruxelles de 1926, par exemple, figurait la question de savoir si la mesure de surete devait remplacer la peine, ou seulement la completer: question de politique criminelle au premier

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chef! Il devait en etre de meme apres la Seconde Guerre Mondiale, quand les Nations Unies, decidant de prendre le leadership de la lutte internationale contre la criminalite, creaient (en 1948) une Section de defense sociale dont l'objet etait, outre son röle informatif, d'organiser tous les cinq ans un Congres sur la prevention du crime et le traitement des deIinquants (qui reprenaient la tradition de la CIPP), de reunir des Comites consultatifs d'experts et des sessions regionales et de publier une revue au titre significatif de Revue internationale de politique criminelle. Cette action etait completee par celle des quatre grandes associations scientifiques specialisees dans les problemes de la delinquance et travaillant, en general avec le statut consultatif, avec les Nations Unies: l'Association internationale de droit penal, deja citee, la Fondation internationale penale et penitentiaire (qui avait rec;u le patrimoine, materiel et culturel, de la CIPP), la Societe internationale de criminologie et la Societe internationale de defense sociale. Ce mouvement scientifique, d'une grande importance, etait fonde sur la comparaison methodique des systemes de droit criminel et des institutions penales, et il avait pour objet essentiel l'examen concerte des meilleurs moyens d'orienter, dans les differents pays, la re action sociale contre la delinquance. Ainsi apparait avec force le lien etroit qui existe entre recherche de droit penal compare et recherche de politique criminelle, et ce qu'on pourrait appeler la pente naturelle qui conduit, presque necessairement, de l'une a l'autre.

n. TeIles sont, peut-on dire, les donnees de l'evolution historique. Il faut se demander maintenant comment, a partir de ces constatations liminaires, va pouvoir se comprendre et s'ordonner la recherche de politique criminelle comparative. L'observation de politique criminelle doit partir d'abord de l'examen compare et methodique, de la realite positive. Feuerbach, en qui l'on a pu voir, sinon le createur, du moins l'un des permiers initiateurs de la politique crimineIle en tant que teIle, affirmait deja, selon le propos rapporte par G. W. Böhme dans son Handbuch der Literatur des Kriminalrechts (1816) que la "politique criminelle, qui rend tant de services au droit criminel, doit indiscutablement partir de la connaissance des lois criminelles en vigueur chez les differents peuples, meme si elle ne peut se fonder sur ces lois". Une observation d'evidence - mais a la verite parfois perdue de vue - est qu'il n'y a pas une politique crimineIle universelle, existant en soi en dehors des systemes positifs et que la raison permettrait de decouvrir ou de formuler; il n'existe que des politiques criminelles nationales, c'est-a-dire, pour chaque pays

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ou tout au moins chaque systeme, un regime particulier de re action anticriminelle. C'est de cette realite multiforme qu'il faut partir. Il convient en effet - dans la perspective d'une veritable recherche politico-criminaliste - de se defier aussi bien des illusions du Droit natureI, comportant la reference a un systeme ideal exterieur et superieur aux legislations nationales, que des tentatives du dogmatisme poussant a la construction d'un systeme abstrait, repute necessaire, par rapport aux systemes nationaux concrets, consideres comme purement contingents. C'est cette realite contingente qui forme l'objet premier de la recherche politico-criminaliste comparative. Mais en meme temps la politique criminelle, en tant que distincte du seul droit penal positif (fUtil compare) exige ce que nous appellerons un "depassement de l'immediat", car son objet est precisement - pour parler en termes de comparatisme - de degager de cette lex multiplex un jus unum qui sera la substratum de son effort constructeur. Entendons-nous bien, car il n'y a pas la contradiction avec ce que nous venons d'affirmer. L'effort serait vain, en effet, s'il pretendait edifier dans l'abstrait un systeme uniforme de politique criminelle en dehors, ou au-dessus, des regimes politico-criminels en vigueur. Le chercheur doit partir au contraire de la realite concrete du systeme penal en action. Par suite, des qu'on entend "depasser l'immediat", il convient d'aller au-dela des frontieres nationales et du systeme particulariste de chaque pays. La politique criminelle, science ou methode d'observation, consiste necessairement dans une exploration comparative. Et de meme qu'on a pu dire que le droit etranger (c'est-a-dire l'etude en elle-meme d'une legislation autre que le droit national) etait la "matiere premiere" du droit compare, de meme on pourrait dire qu'a son tour le droit penal compare est la matiere premiere de la politique criminelle scientifique. En outre, la realite politico-criminelle n'est pas seulement multiple (dans la diversite des systemes): elle est aussi essentiellement variable (d'un systeme a l'autre et a l'interieur d'un meme systeme); et il importe d'etre averti et de tenir compte de cette variabilite. La deIinquance, cela est evident, varie d'un milieu a l'autre et d'une periode a l'autre; et la re action sociale ne peut pas etre plus fixe, ou stable, que la criminalite elle-meme ni que la societe, c'est-a-dire l'ordre socio-politique et ethique, que la re action anti-delictueuse se donne pour objet de defendre. Or, le sens et la force de cette variabilite essentielle ne peuvent vraiment, et a l'egard de chaque systeme propre, etre apprecies que sur le plan comparatif et par une recherche de politique criminelle comparee. Ces exigences reconnues, on admettra que la recherche politico-crimineUe est a certains egards au moins, plus aisee ou du moins rencontre

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moins d'obstac1es que la recherche juridique pure, dans le domaine notamment du droit prive compare. Les exigences de la technique et le regime particulier des sources du droit, la specificite des institutions et le poids des traditions particularistes se font moins sentir ici que dans la recherche de droit civil: faut-il rappeier la perplexite du juriste romaniste devant le trust ou la real property du systeme angloamericain ou celle du Common lawyer devant les regimes matrimoniaux du droit fran 0>

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