Die Umsetzung europäischer Richtlinien in Deutschland und Großbritannien am Beispiel der Fernabsatzrichtlinie [1 ed.] 9783428541386, 9783428141388

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Schriften zum Internationalen Recht Band 192

Die Umsetzung europäischer Richtlinien in Deutschland und Großbritannien am Beispiel der Fernabsatzrichtlinie

Von

Lukas Metzger

Duncker & Humblot · Berlin

LUKAS METZGER

Die Umsetzung europäischer Richtlinien in Deutschland und Großbritannien am Beispiel der Fernabsatzrichtlinie

Schriften zum Internationalen Recht Band 192

Die Umsetzung europäischer Richtlinien in Deutschland und Großbritannien am Beispiel der Fernabsatzrichtlinie

Von

Lukas Metzger

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-14138-8 (Print) ISBN 978-3-428-54138-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-84138-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Definition der verbraucherschützenden Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbraucherschutz als europäisches Massenphänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbraucherschutz vor dem 20. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Selbstorganisation der Verbraucher im 20. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . 3. Inspiration durch den consumerism . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verbraucherschutz in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufkommen des Verbraucherschutzgedankens im Deutschen Reich . . . 2. Pacta sunt servanda: Das Bürgerliche Gesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbraucherschutz in der BRD: Schutz durch Transparenz . . . . . . . . . . . 4. Trendwende in Gesellschaft und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der Erste Bericht zur Verbraucherpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Europäisierung und Fragmentierung des Verbraucherrechts . . . . . . . . . . 7. Schuldrechtsreform: Zusammenführung im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verbraucherschutz in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Späte Relevanz des Verbraucherschutzgedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zäsur im Verbraucherschutz: Der Molony Report . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Consumer Council in den 1960er Jahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einschränkung der Privatautonomie in den 1970er Jahren . . . . . . . . . . . . 5. Europäisierung des Verbraucherschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verbraucherschutz im europäischen Einigungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Römischen Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Erste und Zweite Programm zum Schutz der Verbraucher . . . . . . . . 3. Einheitliche Europäische Akte und Maastricht: Festschreibung im Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Amsterdam, Nizza und Lissabon: Evolution statt Revolution . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 15 16 16 16 17 19 19 21 23 24 25 27 29 32 33 33 34 36 38 41 43 45 45 46

C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze . . . . . . . . I. Die besonderen Gefahren für den Verbraucher im Fernabsatz . . . . . . . . . . . 1. Keine Inaugenscheinnahme der Ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unaufgefordertes Herantreten des Lieferers an den Verbraucher . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

II.

3. Informationsdefizit hinsichtlich des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verzögerter Leistungsaustausch und Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Grenzüberschreitende Dimension des Fernabsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien . . . . 1. Exkurs: Das Rechtssystem in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Präzedenzfälle im common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Statutory law als Rechtsquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auslegungsmethoden im common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Problem fehlender Inaugenscheinnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Trade Descriptions Act 1968 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Consumer Protection Act 1987 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Selbstverpflichtungen der Industrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Kein allgemeines Widerrufs- oder Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . 3. Problem des unaufgeforderten Herantretens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Telefonische Kontaktaufnahme – „cold calls“ . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schriftliche Kontaktaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusendung unbestellter Ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Telefonische Kontaktaufnahme – „cold calls“ . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schriftliche Kontaktaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zusendung unbestellter Ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Informationsdefizit hinsichtlich des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verzögerter Leistungsaustausch und Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Grenzüberschreitende Dimension des Fernabsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 II. Der Inhalt der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Persönlicher Anwendungsbereich: Verbraucher und Lieferer . . . . . . . . . 96 2. Sachlicher Anwendungsbereich: Der Fernabsatzvertrag . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Vertragsschluss ausschließlich durch Fernkommunikationsmittel . . . 98 b) Ware oder Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Inhaltsverzeichnis d) Ausschlussregelungen und Bereichsausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Inaugenscheinnahme der Ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Informationspflichten zu den Eigenschaften der Ware . . . . . . . . . . . . b) Informationspflichten zum Preis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pflicht zur Bereitstellung der Information in dauerhafter Form . . . . . d) Das Widerrufsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnatur des Widerrufsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auschluss bei bereits begonnenen Dienstleistungen . . . . . . . . . . cc) Auschluss bei Preisabhängigkeit vom Finanzmarkt . . . . . . . . . . . dd) Auschluss bei nach Kundenspezifikation hergestellter Ware . . . . ee) Auschluss bei entsiegelten Datenträgern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ausschluss bei Lieferungen von Periodika . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Auschluss bei Wett- und Lotteriedienstleistungen . . . . . . . . . . . . hh) Pflicht zur Information über das Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . ii) Regelmäßige Widerrufsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . jj) Beginn der Widerrufsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . kk) Formelle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ll) Kostenfreiheit des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . mm)Abwicklung des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nn) Fristgebundenheit der Rückerstattung geleisteter Zahlungen . . . oo) Keine Einschränkung anderweitiger Rechte des Verbrauchers . 4. Unaufgefordertes Herantreten des Lieferers an den Verbraucher . . . . . . a) Schutz der Privatsphäre in Artikel 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unbestellte Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verkaufsdruck im Tele-Shopping . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Informationsdefizit hinsichtlich des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Verzögerter Leistungsaustausch und Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Vorbeugung gegen Insolvenzgefahr bei Vorauszahlung . . . . . . b) Regelungen zur Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansprüche bei missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten d) Verbundene Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Keine Regelung des Gefahrtragung bei Lieferung . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Grenzüberschreitende Dimension des Fernabsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Weitere Regelungen der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Exkurs – Mindestharmonisierung und überschießende Richtlinienumsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Theorie: Grenzen der überschießenden Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beispiel: Europarechtliche Zulässigkeit der deutschen Rechtslage bei der Telefonwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Umsetzungsbedarf der Richtlinie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich und Rücktrittsregeln: Die Änderungen im BGB . . . a) § 13 BGB – Legaldefinition des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 14 BGB – Legaldefinition des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abgrenzung in Sonderfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausübung und Rechtsfolgen des Widerrufs: § 361a BGB . . . . . . . . . aa) Dogmatik und Rechtsnatur des Gestaltungsrechts . . . . . . . . . . . . bb) Form des Widerrufs und „dauerhafter Datenträger“ . . . . . . . . . . cc) Frist des Widerrufs und Belehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wirkungen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Alternative zum Widerruf: Das Rückgaberecht nach § 361b BGB . f) § 241a BGB – Schutz des Verbrauchers vor unbestellten Lieferungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) § 676h BGB – Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Einführung eines Verbandsklagerechts im AGBG . . . . . . . . . . . . . . . . j) Weitere Änderungen in BGB und EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Eigentliche Richtlinienumsetzung – Das Fernabsatzgesetz . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereich – Der Fernabsatzvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Persönliche Komponente – Verbraucher und Unternehmer . . . . . . . . b) Sachliche Komponente – Warenlieferung oder Dienstleistung . . . . . c) Situationsbedingte Komponente – Ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zum Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das für den Fernabsatz organisierte Vertriebssystem als Korrektiv . e) Bereichsausnahmen des Absatzes 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Meistbegünstigungsklausel und überschießende Umsetzung . . . . . . . 2. Die Informationspflichten des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Absatz 1: Pflicht des Unternehmers zur Offenlegung des geschäftlichen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Absatz 2: Vorvertragliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Absatz 3: Nachvertragliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Widerruf finanzierter Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sonstige Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konsolidierung und Integration: Die Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einordnung der Sondergesetze in das BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Materielle Änderungen im Verbraucherschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Neuregelung des Verbandsklagerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Änderungen seit der Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. OLG-Vertretungsänderungsgesetz 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fernabsatzänderungsgesetz 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie 2009 . . . . . . . . . . 4. Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung 2009 . . . . . . . . . . . 5. Weitere Gesetzesänderungen 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Umsetzung europäischen Rechts in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Parliamentary Sovereignty und Anwendungsvorrang . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der European Communities Act 1972 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auslegung von Umsetzungsakten durch die Judikative . . . . . . . . . . . . . . II. Umsetzungsbedarf in Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Historie und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sektionen 3 bis 5: Definitionen und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . V. Sektionen 7 bis 9: Informationspflichten des Lieferers . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorvertragliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachvertragliche Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sektionen 10 bis 18: Das Widerrufsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Form des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Frist des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wirkungen des Widerrufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Behandlung in Zahlung genommener Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Sektionen 15 und 16: Auswirkungen auf verbundene Verträge . . . . . . . . . . . VIII. Sektion 19: Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Sektion 21: Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten X. Sektion 22 bis 24: Schutz des Verbrauchers vor unbestellten Lieferungen XI. Sektion 25: Kein „contracting out“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Sektion 26 bis 28: Prozessuale Möglichkeiten der Durchsetzung . . . . . . . . . XIII. Sektion 29: Informations- und Publikationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Vergleich der Umsetzungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Systematik der Umsetzungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendungsbereich der Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reichweite des Verbraucherbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beweislast für das Vorliegen eines Fernabsatzvertrags . . . . . . . . . . . . . . .

209 209 209 211 212 212 212

V.

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Inhaltsverzeichnis 3. Online-Auktionen als ausgeschlossene Versteigerungen? . . . . . . . . . . . . III. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dauerhafter Datenträger und durable medium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auseinanderentwicklung durch Auslagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Widerrufsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterschiedliche Zielvorstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Details der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten . . . . . . . . . . VII. Schutz vor unbestellten Lieferungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213 218 218 223 223 224 225 226 227 228 230

H. Defizite bei der Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelung der nachvertraglichen Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Wert- und Nutzungsersatzpflicht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Pflicht zum Nutzungsersatz – Pia Messner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Pflicht zum Wertersatz bei Verschlechterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Hinsendekosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verpflichtung zur Zinszahlung bei verbundenen Verträgen . . . . . . . . . . . . . . VI. Zurückbehaltungsrecht bei fehlender Rücksendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231 231 235 236 243 246 250 253 255

I. Bewertung und die „neue“ Verbraucherrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bewertung der Umsetzung in Deutschland und Großbritannien . . . . . . . . . . II. Stichprobe: Das Widerrufsrecht in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Defizite der Richtlinie als Grund für mangelhafte Umsetzung? . . . . . . . . . . IV. Die „neue Verbraucherrichtlinie“ 2011/83/EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258 258 265 270 275

J. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

A. Einführung Das Gebiet des Verbraucherschutzrechts hat im Europarecht eine Wandlung durchgemacht: war es zunächst nur Ausfluss des Aufbaus des gemeinsamen Marktes, in dem unterschiedliche Schutzniveaus ein Handelshindernis darstellen konnten, hat es sich spätestens mit Verabschiedung der Einheitlichen Europäischen Akte von 1986 zu einem Zweck und nicht mehr nur Mittel europäischer Rechtssetzung entwickelt. Dieser Aufforderung im Primärrecht kam der europäische Gesetzgeber durch Erlass von Richtlinien nach, durch die zunächst ein Mindeststandard festgeschrieben werden und hierdurch eine Angleichung der Rechtswirklichkeit in den Mitgliedsstaaten erreicht werden sollte. Besondere Bedeutung erlangt der Verbraucherschutz auf europäischer Ebene jedoch beim Verkauf von Waren oder der Bereitstellung von Dienstleistungen im Fernabsatz: einerseits ist hier die Vollendung des Gemeinsamen Marktes am ehesten erreichbar – durch die einfachere technische Abwicklung von Geschäften über die Grenzen der Mitgliedsstaaten hinweg erlaubt es der Fernabsatz dem europäischen Verbraucher, ohne größere Anstrengungen von seiner Seite nicht nur die Anbieter seines Heimatlandes, sondern die aller Mitgliedsstaaten zu vergleichen und ggf. mit ihnen einen Vertrag einzugehen. Über neue Vertriebswege wie das Internet, Mobil- oder Tele-Shopping werden die Kosten der Kontaktaufnahme mit dem Verbraucher für die Anbieter massiv verringert, sodass auch kleinere Unternehmen im gesamten Raum der Europäischen Union ihre Waren und Dienstleistungen anbieten können. Damit ergibt sich eine durch technische Fortschritte geförderte Chance, einen Gemeinsamen Markt, der auch auf Ebene des einzelnen Verbrauchers realistische Wahlmöglichkeiten aus verschiedenen Mitgliedsstaaten bietet, in seinem Aufkommen zu unterstützen. Diese theoretische Attraktivität des Fernabsatzes hat sich in der Praxis auch bewahrheitet: im Jahr 2011 wird der Umsatz von online gekauften Waren in Großbritannien 52,13 Mrd. Euro betragen, gefolgt von Deutschland mit 39,19 Mrd. Euro.1 Hinzu kommt noch der Umsatz im traditionellen Fernabsatz (Katalogbestellungen bzw. Teleshopping), der im Abnehmen ist, jedoch 2010 ebenfalls noch ein Volumen von 10,78 Mrd. Euro erreichte.2

1 Studie „Online trends 2011“ vom Centre for Retail Research, im Auftrag von Kelkoo. Vgl. http://presse.kelkoo.de/online-handelsumsatz-in-deutschland-wird-2011-umvoraussichtlich-15-auf-uber-45-milliarden-euro-steigen.html. 2 bvh/TNS-Studie 2010.

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A. Einführung

Spiegelbild dieser einfachen Vertragsanbahnung und -abwicklung ist jedoch ein höheres Risiko für den Verbraucher: im Gegensatz zum „normalen“, also dem stationären Handel hat er vor dem Kauf keine Möglichkeit, die Ware zu begutachten und sie auf die Eignung für den von ihm gewünschten Verwendungszweck zu prüfen. Er hat weiterhin nicht immer die Möglichkeit, sich in einer mit dem stationären Handel vergleichbaren Art und Weise über den Vertragspartner und dessen Zuverlässigkeit zu informieren. Darüber hinaus kann es bei der Durchführung des Vertrags zu Problemen kommen, wenn beispielsweise Vorauszahlungen geleistet werden und der Vertragspartner insolvent wird, bevor er die Leistung erbringen kann oder wenn der Verbraucher längere Zeit auf die Lieferung der bestellten Waren warten muss, während er seine Gegenleistung bereits erbracht hat. Weil der Verbraucher im Fernabsatz für die Bezahlung in der Regel Zahlungsdaten wie Kreditkarten- oder Kontonummern angibt, ergibt sich auch hieraus das Risiko, dass diese Daten – sei es durch Nachlässigkeit oder Vorsatz des Anbieters – in die Hände Dritter geraten, die unberechtigte Buchungen zulasten des Verbrauchers auslösen. Auch ermöglicht die Eröffnung neuer Kommunikationswege deutlich tiefgreifendere Möglichkeiten der Störung der Privatsphäre des Verbrauchers. Während diese Problematik grundsätzlich im nationalen wie im Gemeinsamen Markt gleich ausgeprägt ist, kommt für den Verbraucher, der mit einem Anbieter aus einem anderen Mitgliedsstaat kontrahiert, noch die Unklarheit über den Inhalt des auf den Vertrag anwendbaren Rechts hinzu: kann der Verbraucher von einem vergleichbaren Schutzstandard ausgehen, wenn er sich für einen Anbieter außerhalb seines eigenen Mitgliedsstaats entscheidet, und hat er die realistische Möglichkeit, diesen Schutzstandard – notfalls gerichtlich – in Anspruch zu nehmen? Unabhängig vom tatsächlichen Schutzstandard ist allerdings die vom Verbrauher subjektiv empfundene Sicherheit und damit sein Vertrauen in den sich ihm eröffnenden Markt von überragender Bedeutung: er wird die Vorteile des Fernabsatzes im Gemeinsamen Markt nur nutzen, wenn er den Prozess als im Wesentlichen genauso sicher wie den stationären Handel in seinem Heimatland empfindet.3 Aus diesen Erwägungen ist ein einheitliches – und zwar einheitlich hohes – Verbraucherschutzniveau im Bereich des Fernabsatzes nicht nur sinnvoll, sondern vielmehr unabdingbare Voraussetzung für einen letztlich funktionierenden Gemeinsamen Markt. Der europäische Gesetzgeber erkannte die Notwendigkeit eines europaweiten Mindeststandards für den Verbraucherschutz bei Fernabsatzgeschäften und verabschiedete im Jahr 1997 die „Fernabsatzrichtlinie“. 4 3 So vertrauten in einer Studie von 2002 nur 29% der befragten Verbraucher Webseiten, die Produkte oder Dienstleistungen verkaufen, vgl. Princeton Survey Research Associates, S. 3. 4 Richtlinie 97/7/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, Abl. EG 1997 L

A. Einführung

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Im Unterschied zu anderen Feldern europäischen Sekundärrechts ist die Materie des Verbraucherschutzes beim Fernabsatz jedoch in den Rechtsgebieten des Schuldrechts und der Rechtsgeschäftslehre, also dem Herzstück des Zivilrechts, beheimatet. Diese bis dato als „europafest“ angesehenen, für die Rechtssysteme der Mitgliedsstaaten vielfach prägenden Regelungen müssen von diesen nun – wenn auch nur zu einem Mindeststandard – angeglichen werden, was eine Herausforderung an die nationale Rechtsdogmatik darstellen kann. Insbesondere in Großbritannien, mit seinem von der kontinentaleuropäischen Rechtstradition grundlegend abweichenden, richterrechtlich geprägten common law, steht der nationale Gesetzgeber vor dem Spagat zwischen Bewahrung der eigenen Rechtstradition und ausreichender und effizienter Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben. Die Frage, wie weit die Herstellung eines Mindestschutzes für Verbraucher durch die nationale Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie sowohl im geschriebenen Recht als auch in der Rechtswirklichkeit aus der Perspektive des Verbrauchers gelungen ist, bildet den Gegenstand dieser Arbeit. Nach einem kurzen Abriss der Entstehung verbraucherschützender Vorschriften in Europa werden dafür die typischen Gefahren für den Verbraucher bei Verträgen im Fernabsatz geklärt, und hierauf aufbauend die Notwendigkeit spezieller Regelungen in Abweichung vom allgemeinen Zivilrecht hergeleitet. Sodann wird der Entwicklungsprozess der Richtlinie sowie die von ihr getroffenen Regelungen beleuchtet. Ebenso wird das vor Umsetzung der Richtlinie anwendbare Recht für Verträge im Fernabsatz sowohl in Deutschland und Großbritannien betrachtet. Den Hauptteil der Arbeit stellt der Bericht über die Umsetzung der Richtlinie in die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten dar. Diese wird chronologisch nachvollzogen und kritisch gewürdigt, indem in Form von Länderberichten die Umsetzung der Richtlinie in das nationale Recht durch den jeweiligen Gesetzgeber beschrieben und in den Kontext des jeweiligen Rechtssystems gestellt wird. Sodann wird die Qualität und Effektivität dieser Umsetzung untersucht: Seit Ende der Umsetzungsfrist im Mai 2000 sollte die Richtlinie in der Rechtspraxis der Mitgliedsstaaten angekommen sein, sodass neben den Rechtsakten der Umsetzung selbst auch ein hinreichend großer Fundus an Rechtsprechung existieren sollte. In diesem Abschnitt werden Defizite der Richtlinienumsetzung anhand von Rechtsprechung, Literatur sowie ggf. eigener Überlegungen identifiziert, und die Reaktion des jeweiligen Gesetzgebers auf die festgestellten Defizite überprüft. Insbesondere dann, wenn nationale Gerichte Gründe für eine Vorlage an 144, S. 19 ff. In der Arbeit wird die Richtlinie als „Fernabsatzrichtlinie“ oder „die Richtlinie“ bezeichnet. Nicht weiter gekennzeichnete Artikel beziehen sich auf diese Richtlinie.

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A. Einführung

den Europäischen Gerichtshof nach Artikel 267 AEUV (ex-Artikel 234 EGV) sahen, lässt sich durch den Umgang der Rechtsprechung mit den neu geschaffenen Rechtsakten deren Qualität beurteilen. Darüber hinaus soll der Frage nachgegangen werden, wieweit die Umsetzungsakte – unabhängig von ihrer formellen Umsetzung – im Rechtsleben der jeweiligen Mitgliedsstaaten angekommen sind, ob sie Verbrauchern also einen tatsächlich erreichbaren Schutzstandard garantieren können. Hierfür werden Angebote im Fernabsatz aus verschiedenen Warengruppen untersucht, soweit sie Rückschlüsse auf die Abwicklung der dem Verbraucher nach der Richtlinie zustehenden Rechte zulassen, woraus sich für Deutschland und Großbritannien Rückschlüsse auf den tatsächlich in der Praxis erreichten Schutzstandard ziehen lassen. Schließlich wird der Frage nachgegangen werden, ob die festgestellten Defizite ausschließlich auf eine fehlerhafte Umsetzung durch das jeweils zur Umsetzung berufene staatliche Organ zurückzuführen sind oder ob sich vielmehr bereits in der Richtlinie angelegte Auslassungen und Unklarheiten in den jeweiligen Umsetzungsakten niedergeschlagen haben. Am Schluss werden die jüngsten europäischen Entwicklungen auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes im Fernabsatz und deren Auswirkungen auf zukünftige nationale Umsetzungsakte beleuchtet werden.

B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa I. Definition der verbraucherschützenden Norm Vor einem historischen Überblick über verbraucherschützende Normen in Europa ist eine Definition, was überhaupt eine solche Norm darstellt, unumgänglich. Verbraucherschützend ist eine Regelung dann, wenn sie besondere, vom sonst anwendbaren Zivilrecht abweichende Rechtsfolgen für bestimmte Arten von Rechtsgeschäften trifft, an denen zu privaten Zwecken handelnde Personen und geschäftlich agierende Rechtssubjekte beteiligt sind, um einen Missbrauch des strukturellen wirtschaftlichen Ungleichgewichts durch den Unternehmer zum Nachteil des Verbrauchers zu verhindern.5 Nur so kann eine Ausuferung des Begriffs vermieden werden. Zwar eröffnen auch andere Normen dem Verbraucher Rechtsschutzmöglichkeiten bei Missbrauch des wirtschaftlichen Ungleichgewichts,6 jedoch stehen sie auch im umgekehrten Verhältnis, also zugunsten des Unternehmers gegen den Verbraucher, zur Verfügung und wirken damit nicht spezifisch zum Schutz des Verbrauchers. Der Gesetzgeber hat in § 2 I UKlaG eine Legaldefinition der verbraucherschützenden Norm geschaffen die diese Sichtweise untermauert: Aus der Formulierung („Vorschriften, (. . .) die dem Schutz der Verbraucher dienen“) geht hervor, dass damit gerade nicht solche Vorschriften gemeint sind, die ohne Berücksichtigung der Beteiligung eines Verbrauchers auf jedes Rechtsgeschäft anwendbar wären. Eine solche Definition folgt auch der im europäischen wie im deutschen Diskurs üblicherweise vertretenen rollenspezifischen Einordnung des Verbraucherbegriffs – Rechtssubjekte werden nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt oder durch ein bestimmtes Ereignis dauerhaft zum Verbraucher bzw. Unternehmer, sondern diese Rollen werden bei jedem zu betrachtenden Rechtsgeschäft erneut geprüft und festgelegt. Darüber hinaus knüpft die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, wie sie sich in der Anwendbarkeit verbraucherschützenden Sonderrechts zeigt, nicht nur an 5 I. E. wohl gleichlautend Meller-Hannich, S. 3 f., a. A. Drexl, S. 10 f., der eine Definition vertritt, die auf die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers abstellt. 6 So z. B. in Deutschland die Anfechtung eines Vertrags bei arglistiger Täuschung (§§ 142, 123 BGB) oder die Sanktion des Betrugs (§ 823 II BGB i.V. m. § 263 StGB). Auch kommen die Ansprüche des Käufers im Kaufrecht üblicherweise dem Verbraucher zugute, der in der Mehrzahl der Fälle Käufer der Sache ist.

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

persönliche Merkmale an, sondern berücksichtigt auch die Stellung des Verbrauchers gegenüber seinem jeweiligen Vertragspartner. Das heißt, dass eine Person, die einen Vertrag zur Befriedigung eines privaten Bedürfnisses schließt, gegenüber einem Unternehmer (der gerade im Rahmen seines Geschäftsbetriebs handelt) durch die Anwendbarkeit von Sonderrecht bevorzugt wird, die dafür grundlegende Interessensabwägung allerdings nicht greift, wenn auf der anderen Seite ebenfalls eine zu privaten Zwecken handelnde Person steht.

II. Verbraucherschutz als europäisches Massenphänomen 1. Verbraucherschutz vor dem 20. Jahrhundert Das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Unternehmer und Verbraucher (vor allem in der Erscheinungsform Verkäufer und Käufer) wurde im Recht der europäischen Staaten bis zum 20. Jahrhundert im Allgemeinen nicht als getrennt regelungswürdige Materie begriffen. Verbraucherschutzrecht nach der hier vertretenen Definition existierte bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts nicht in nennenswertem Umfang.7 2. Selbstorganisation der Verbraucher im 20. Jahrhundert Erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts rückte die wachsende wirtschaftliche Ungleichheit zwischen Unternehmern und Verbrauchern in den Blickpunkt der Gesellschaft. Dies dürfte zum einen der Ausbildung einer breiteren Mittelschicht durch die nach der industriellen Revolution erhöhte soziale Mobilität nach oben und einfacheren Zugang zu Bildung geschuldet sein,8 zum anderen aber auch der beständig komplexer und undurchschaubarer werdenden Angebotspalette, mit der sich Verbraucher konfrontiert sahen. Noch vor Ausprägung einer staatlichen Regulierung allerdings stand in Europa das Aufkommen privater Lobbyorganisationen zur Wahrung der Verbraucherinteressen: in Dänemark gründete sich bereits 1947 der Danske Forbrugerrådet,9 gefolgt von der Union fédérale des Consommateurs 1951 in Frankreich, der Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände 1953 in Deutschland,10 des Consumentenbonds 1953 in den Niederlanden, der Verbruikersunie/L’Association des 7 Eine Übersicht der im weitesten Sinne, allerdings nicht nach der hier vertretenen Definition, als verbraucherschützend zu verstehenden Regelungen vor 1900 findet sich in Liedtke, S. 5–12. 8 So auch Cornish, GRUR Int. 1973, 679, 680. 9 Dahl, S. 5. 10 Die bekanntere Stiftung Warentest ist insoweit keine private Lobbyorganisation, da sie im Dezember 1964 durch die Bundesrepublik Deutschland als Stiftung errichtet wurde, weiterhin staatlich gefördert wird und nicht durch Selbstorganisation von Verbrauchern entstand.

II. Verbraucherschutz als europäisches Massenphänomen

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Consommateurs 1957 in Belgien11 sowie der Consumers’ Association, die sich 1957 in Großbritannien gründete. Diese wiederum lehnte sich in ihren Aktivitäten an die bereits 1936 ins Leben gerufene US-amerikanische Consumers Union an, die insoweit als Vorbild des modernen Verbraucherverbands gelten kann.12 Die Aktivitäten privater Verbraucherverbände zielten und zielen darauf, das wirtschaftliche Ungleichgewicht zwischen Unternehmer und Verbraucher durch eine Organisation der Verbraucher zumindest zu lindern. Durch ein Auftreten in der Masse können sowohl die Unternehmer zu Änderungen in deren Verhaltensweisen gedrängt werden als auch effektiver als durch das Auftreten Einzelner eine staatlicher Regulierung gefordert werden.13 Nach dem Vorbild der Arbeitnehmerverbände soll eine Gegenmacht zu den ebenfalls in Verbänden zusammengeschlossenen Unternehmern gebildet werden, um eine effektive Plattform zur Durchsetzung von Verbraucherinteressen zu schaffen.14 Neben der direkten Einflussnahme auf Politik und Unternehmen ist es auch Ziel der Verbraucherverbände, Medien zur Berichterstattung über Verbraucherschutzfragen zu bringen und damit eine über die Mitglieder des Verbands hinausgehende Öffentlichkeit zu schaffen, mit der wiederum der Druck auf Entscheidungsträger erhöht werden kann.15 Weiterhin veröffentlichen viele Verbraucherverbände Periodika, in denen die Qualität und Sicherheit von Produkten durch unabhängige Einrichtungen getestet werden,16 und bilden somit ein Gegengewicht zur anpreisenden Werbung der Unternehmer. 3. Inspiration durch den consumerism Diese Selbstorganisation der Verbraucher in Europa wurde durch die Entwicklung des consumerism in den USA beeinflusst und weiter vorangetrieben: angestoßen durch den nach dem zweiten Weltkrieg massiv anwachsenden Privatkonsum17 und die sich vergrößernde wirtschaftliche Ungleichheit zwischen Verbrauchern und Unternehmern, wurden Ende der 1950er Jahre zwei für die Bewegung 11

Kemper, S. 70. Rösler, ZfRV 2005, 134, 135. 13 Kemper, S. 67. 14 v. Hippel, S. 27 f. 15 Brobeck, in: ders., Encyclopedia of the Consumer Movement, S. 7. 16 Die Consumers’ Association veröffentlicht die Testzeitschrift Which?, die Union fédérale des Consommateurs veröffentlicht Que choisir?, der Consumentenbond veröffentlicht Consumentengids, und die belgische Verbruikersunie/L’Association des Consommateurs vertreibt Test Aankoop Magazine/Test Achats Magazine. Vorbild für diese Aktivität von Verbraucherverbänden ist auch hier die US-amerikanische Consumers Union, die seit 1936 monatlich die Consumer Reports mit Produkttests veröffentlicht. 17 Herrmann/Mayer, in: Brobeck, Encyclopedia of the Consumer Movement, S. 589. 12

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

einflussreiche Bücher veröffentlicht:18 „The hidden Persuaders“ (1957) von Vance Packard deckte Manipulationen der Konsumenten durch die Werbeindustrie auf, „The Affluent Society“ (1958) des Ökonomen John Kenneth Galbraith beschrieb Funktionsweise und Probleme eines von durch die Industrie gelenkter Verbrauchernachfrage bestimmten Wirtschaftssystems. Mit der „Verbraucherbotschaft“-Rede,19 die US-Präsident John F. Kennedy 1962 vor dem Kongress hielt, zeigte auch die Regierung der Vereinigten Staaten, dass sie die neuen Herausforderungen erkannt hatte. Kennedy forderte einen effektiveren Verbraucherschutz unter anderem durch eine Gesetzgebung, die vier „Grundrechte“ des Verbrauchers schützen sollte: das Recht auf Sicherheit, das Recht auf genügende Information, das Recht auf freie Wahl zwischen konkurrierenden Anbietern sowie das Recht auf Gehör durch die Regierung.20 Auch wenn die unmittelbare legislative Wirkung von Kennedys Botschaft begrenzt blieb,21 wird sie heute als Katalysator des modernen consumerism verstanden und führte zu einer selbstbewussten und wehrhaften Grundeinstellung der hierin organisierten Verbraucher. Diese mündete in eine verstärkte Kampagnenfähigkeit, die ihren Höhepunkt in den 1970er Jahren mit dem Wirken von Ralph Nader,22 insbesondere in seinem Kampf gegen mangelhaft konstruierte Automobile23 fand. Im Unterschied zur von europäischen Verbraucherverbänden favorisierten Herangehensweise der Lobbyarbeit für verbesserte staatliche Regulierung kristalli18

Aaker/Day, S. 3. Kennedy, Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest vom 15. März 1962, online verfügbar unter http://www.presidency.ucsb.edu/ws/index. php?pid=9108, sowie abgedruckt bei v. Hippel, S. 281–290. 20 Im Originaltext der Rede: „(1) The right to safety – to be protected against the marketing of goods which are hazardous to health or life. (2) The right to be informed – to be protected against fraudulent, deceitful, or grossly misleading information, advertising, labeling, or other practices, and to be given the facts he needs to make an informed choice. (3) The right to choose – to be assured, wherever possible, access to a variety of products and services at competitive prices; and in those industries in which competition is not workable and Government regulation is substituted, an assurance of satisfactory quality and service at fair prices. (4) The right to be heard – to be assured that consumer interests will receive full and sympathetic consideration in the formulation of Government policy, and fair and expeditious treatment in its administrative tribunals.“ 21 Rösler, ZfRV 2005, 134, 138. 22 Siehe hierzu Bollier, in: Brobeck, Encyclopedia of the Consumer Movement, S. 383 ff. 23 In seinem Buch „Unsafe at Any Speed“ prangerte Nader bereits 1965 den Widerstand der Automobilindustrie gegen die Einführung von Verbesserungen wie dem Sicherheitsgurt an, sobald diese mit Kosten verbunden waren. Weiter deckte er auf, dass Chevrolet bei der Konstruktion des Sportwagens Corvair aus Kostengründen wider besseres Wissen auf den Einbau eines Querstabilisators verzichtet hatte, was zu gefährlichem Übersteuern führte. 19

III. Verbraucherschutz in Deutschland

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sierte sich jedoch in den USA eine andere Herangehensweise heraus: anstelle einer Einschränkung der Privatautonomie durch staatliche Reglementierung betonten die Verbände in den Vereinigten Staaten das Primat unabhängiger Information der Verbraucher durch nichtstaatliche Akteure sowie die Durchsetzung von Verbraucherinteressen auf dem Privatklageweg.24 Dies wird zweifelsohne durch die in den USA möglichen Rechtsfigur der class action erleichtert, bei der sich geschädigte Verbraucher einer Sammelklage anschließen können, ohne ein Kostenrisiko in Kauf nehmen zu müssen, sowie von der Zulässigkeit erfolgsabhängiger Anwaltshonorare (contingency fees), dem über tatsächliche Vermögensschäden hinausgehenden Strafschadensersatz (punitive damages), sowie dem Geschworenengericht (jury trial), bei dem nicht Berufsrichter, sondern für den jeweiligen Prozess verpflichtete Bürger die Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch treffen. Die Betonung des Rechtsschutzes über die Judikative anstelle legislativer Regulierung spiegelt sich sodann auch in der Sachmaterie der in den Vereinigten Staaten verabschiedeten Verbraucherschutzgesetze wieder:25 es handelt sich hier zum überwiegenden Teil um Gesetze, die die Information des Verbrauchers fördern26 oder bestimmte grundlegende Sicherheitsstandards für Produkte im Massenmarkt vorschreiben27 und damit dem als eigentliche Speerspitze empfundenen Verbraucherschutz durch die Gerichte als gesetzliche Grundlage zur Definition individuellen Fehlverhaltens einzelner Unternehmen dienen. Verbraucherschutz durch Selbstorganisation hat jedoch strukturelle Begrenzungen:28 allgemein wird eine „Schallgrenze“ von 10% der Verbraucher gesehen, die bereit sind, sich in Verbraucherverbänden zu organisieren.29

III. Verbraucherschutz in Deutschland 1. Aufkommen des Verbraucherschutzgedankens im Deutschen Reich Insbesondere die gegen Ende des 19. Jahrhunderts im Norddeutschen Bund bzw. dann im Deutschen Reich erlassenen Gesetze zum gewerblichen Rechts24

Rösler, ZfRV 2005, 134, 139. Vgl. hierzu die Übersicht in Flickinger, PSR 1983, 429, 431. 26 Wie der Fur Products Labeling Act 1951, der Hazardous Substances Labels Act 1960, der Fair Packacking and Labeling Act 1966, der Cigarette Labeling Act 1966. 27 Wie der Flammable Products Act 1953, der Textile Fiber Products Act 1958, der Food Additives Amendment Act 1958, der Drug Safety Tests Act 1962, der Traffic and Vehicle Safety Act 1966, der Wholesale Poultry Products Act 1968, der Toy Safety Act 1969, der Poison Prevention Packaging Act 1970 sowie der Consumer Product Safety Act 1972. 28 v. Hippel, S. 28 m.w. N. 29 Kemper, S. 70, mit Verweis darauf, dass die (mitgliederstärkeren!) Automobilclubs wirtschaftlich durch die von ihnen angebotenen Pannenhilfsdienste eher als Versicherung zu begreifen sind. 25

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

schutz (wie die Gewerbeordnung von 186930 und das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs von 189631) zielten auf den Schutz des ehrlichen Wettbewerbers und damit der gesamten Wirtschaft.32 Der Schutz auch der benachteiligten Verbraucher ist zwar als Rechtsreflex33 mittelbare Folge dieser Regelungen, wurde aber von diesen nicht direkt bezweckt:34 die Verbraucher erschienen vielmehr als Zuordnungsobjekte der eigentlich zu schützenden lauteren Wettbewerber, die ihnen nicht abspenstig gemacht werden durften.35 Die Materialien zum UWG 1896 sprechen insoweit eine deutliche Sprache: „Der Schutz des konsumierenden Publikums gegen Übervorteilung ist nicht der unmittelbare Zweck eines gegen den unlauteren Wettbewerb gerichteten Gesetzes, wenngleich Maßregeln, (. . .) mittelbar auch dem Interesse (der) Abnehmer entgegenkommen werden.“ 36 Auch die Rechtsprechung sah „nur den einzelnen Gewerbetreibenden selbst in seiner Privatrechtssphäre gegen Beeinträchtigungen bei der freien Ausübung seiner Erwerbstätigkeit durch unlautere Wettbewerbshandlungen“ 37 geschützt. Als Konsequenz hieraus hatte der Verbraucher selbst auch keine Möglichkeit, gegen einen – ihn konkret benachteiligenden! – unlauteren Wettbewerb vorzugehen: aus der Generalklausel des § 1 UWG 1909 konnte nur der Wettbewerber auf Unterlassung klagen.38 Erstes Sonderrecht zugunsten des Verbrauchers39 stellt das Abzahlungsgesetz von 189440 dar.41 Hiermit reagierte der Reichstag – noch vor Erlass des BGB 190042 – auf eine damals neu aufgekommene Vertragsgestaltung mit spezifi30 Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. Juni 1869, Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1869, Nr. 26, S. 2425 ff. 31 Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896, RGBl. 145; neugefasst durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) von 1909, zuletzt geändert 3. Juli 2004, BGBl. I 1212. 32 Für die GewO 1869 Geyer, S. 28, der allerdings auf ein Motivbündel des Gesetzgebers hinweist, zu dem auch der Verbraucherschutz gehört hätte. 33 Für die Gewerbeordnung HKK/Duve, §§ 1–14, Rn. 67 f. 34 Der Meinungsstreit hierzu ist exemplarisch dargelegt in Emmerich, S. 15 ff. 35 Schricker, GRUR-Int. 1970, 32, 33. 36 Begründung zu dem vom Bundesrat durchberatenen (dritten) Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs. dem Deutschen Reichstag im Dezember 1895 vorgelegt, abgedruckt in Bachem/Roeren, S. 24. 37 RGZ 75, 370, 373. 38 Dies änderte sich erst, als den Verbraucherverbänden in der UWG-Novelle 1965 im damaligen § 13 II Nr. 3 UWG 1909 ein Verbandsklagerecht zugestanden wurde. Geschädigte Verbraucher hatten allerdings weiterhin kein Individualklagerecht. 39 Das Abzahlungsgesetz hatte aufgrund der spezifischen Kundengruppe für solche Geschäfte auch zugunsten von Existenzgründern Geltung, die sich mit dem abzuzahlenden Kaufgegenstand erst eine unternehmerische Existenz verschaffen wollten. 40 Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16. Mai 1894, RGBl. 450. 41 So auch Drexl, S. 19. 42 Zur Frage, warum die Regelungen des AbzG nicht in das bereits im Entwurf vorliegenden BGB aufgenommen wurden, Geyer, S. 60 ff., sowie nachfolgend.

III. Verbraucherschutz in Deutschland

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schen Gefahren: in einem kombinierten Geschäft wurde eine Sache verkauft, ein Darlehen in Höhe des Kaufpreises vereinbart, und durch einen Eigentumsvorbehalt an der Kaufsache besichert.43 Weil die Kunden weder den Kaufpreis aus eigenen Mitteln bestreiten noch auf dem regulären Finanzmarkt die Finanzierung erlangen konnten, waren sie auf die Anbieter von Abzahlungskäufen angewiesen. Diese nutzten ihre wirtschaftliche Macht aus: überhöhte Preise,44 klauselmäßige Verwirkung der bereits geleisteten Ratenzahlungen bei erstmaliger Säumigkeit45 sowie Klauseln, die den Zustand der Sache bei Übergabe als vertragsgemäß fingierten46 waren die Folge. Das Abzahlungsgesetz regelte diese eng umrissene Materie durch zwingendes Recht, das die als besonders problematisch erkannten vertraglichen Klauseln überlagerte,47 und damit Missstände durch benachteiligende Vertragsgestaltung bekämpfen sollte. 2. Pacta sunt servanda: Das Bürgerliche Gesetzbuch Nach der Gründung des Deutschen Reichs 1871 wurde vor allem von Preußen eine Vereinheitlichung des Zivilrechts angestrebt. 1873 wurde durch eine Verfassungsänderung die hierfür notwendige Gesetzgebungskompetenz geschaffen (lex Miquel-Lasker) und die erste Kommission zur Ausarbeitung eines Entwurfs eingesetzt, die 1888 einen Entwurf vorlegte. Dieser wurde ab 1890 von der zweiten Kommission unter Leitung von Gottlieb Planck überarbeitet und schließlich mit geringen Änderungen 1896 durch den Reichstag beschlossen und verkündet. Am 1. Januar 1900 trat das Bürgerliche Gesetzbuch in Kraft.48 Ein Leitgedanke des von einem hohen Grad an Abstraktion geprägten BGB war das Prinzip der Privatautonomie,49 die als Kehrseite der freien und eigenverantwortlichen Bestimmung des Einzelnen über die Regelung seiner Rechtsverhältnisse auch die Bindung an die eingegangenen Verpflichtungen bedeutet:

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Seiler, S. 37. Bericht der Reichstagskommission für Petitionen vom 11. März 1891, RT-Verh., Nr. 350, 2227. 45 Seiler, S. 38. 46 Baltes, S. 43. 47 Beispiel ist das Rückgewährschuldverhältnis bei Zahlungssäumigkeit (§ 3 AbzG), das durch Rückforderung der Kaufsache aufgrund des Eigentumsvorbehalts von Gesetz wegen (§ 5 AbzG) entstand, und damit Verwirkungsklauseln o. ä. unwirksam werden ließ. Gezogene Nutzungen des Käufers wurden nach § 2 AbzG erstattet. Nach § 4 I AbzG konnte eine unangemessen hohe Vertragsstrafe auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden. 48 Anstelle von vielen zur Geschichte des BGB: HRG/Repgen Artikel Bürgerliches Gesetzbuch, Sp. 752–765; HKK/Stolte, XXVII f. sowie HKK/Zimmermann, vor § 1, Rn. 4 ff.; Eisenhardt, S. 381 ff.; Schulte-Nölke, NJW 1996, 1705 ff., jeweils m.w. N. 49 Zu den Prinzipien der Privatautonomie sowie der formalen Gleichheit instruierend Dauner-Lieb, S. 54–57. 44

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

pacta sunt servanda50. Insbesondere im Vertragsrecht geht das BGB von der formalen Gleichheit der Rechtssubjekte aus.51 Die „Gerechtigkeit“ der von diesen verhandelten Abmachungen, so sich diese in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB hielten, wurde aus dem Vertragsschluss als solchem, die Legitimation aus der durch den Vertragsschluss dokumentierten Selbstbestimmung der freien Vertragspartner entnommen.52 Diese Konzentration auf formale Gleichheit der Rechtssubjekte einerseits und die hieraus resultierende weitestgehende Privatautonomie andererseits wird als „liberales Sozialmodell“ 53 des BGB bezeichnet. Ausgehend von dieser Grundsatzentscheidung überrascht es nicht, dass sich in der 1900 in Kraft getretenen Fassung des BGB kein spezifisches Verbraucherschutzrecht findet. Wieder gab es zwar Vorschriften, die als Rechtsreflex auch verbraucherschützende Wirkung entfalten, diese waren jedoch nicht als eine die Gruppe der Verbraucher zum Nachteil der Unternehmer schützende Sonderregelung intendiert oder anwendbar. Dies wurde in der zeitgenössischen Diskussion als Fehlen des „Tropfen sozialistischen Öls“ 54 beklagt und als Geburtsfehler des BGB bezeichnet, der soziale Unruhen heraufbeschwören könnte: „Unser Privatrecht wird sozialer sein, oder es wird nicht sein.“ 55 Eine formale Gleichheit, die nicht zugleich auf eine materielle Gleichheit im Sinne des Schutzes des wirtschaftlich unterlegenen Vertragspartners hinarbeite, werde zur „furchtbaren Waffe in der Hand des Starken, ein stumpfes Werkzeug in der Hand des Schwachen“.56 Ausgehend von der Konzeption des BGB als abstrahierende, die grundlegenden Prinzipien des bürgerlichen Rechts abbildende Kodifikation57 wurde diese Auslassung von Planck verteidigt: der Schutz des Schwächeren vor der wirtschaftlichen Übermacht des Stärkeren, so berechtigt er auch sei, lasse sich gerade nicht in den von der Konzeption des BGB geforderten allgemeinen Kategorien entscheiden.58 Weder sei der Schuldner regelmäßig der Schwächere gegenüber dem Gläubiger, noch ließen sich die wichtigsten Faktoren wirtschaftlicher Macht, nämlich individueller Reichtum bzw. Armut, sinnvoll als Voraussetzungen von Rechtssätzen verwenden.59 Schließlich müsse sichergestellt sein, dass ein zum Schutz des Schwachen (allgemeiner!) Rechtssatz regelmäßig nur den 50

„Verträge sind einzuhalten“. MüKo/Säcker, Einleitung, Rn. 32 f. 52 Schmidt, JZ 1980, 153, 154 f. 53 Seiler, S. 125 m.w. N. 54 v. Gierke, S. 10. 55 Ebda. 56 v. Gierke, S. 28. 57 HKK/Rückert, vor § 1, Rn. 17; MüKo/Säcker, Einleitung, Rn. 24; Palandt/Sprau, Einleitung, Rn. 8. 58 Planck, AcP 75 (1889), 327, 408 f. 59 Ebda., S. 409. 51

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Schwachen schütze und nicht andere schwerwiegende Nachteile für die Sicherheit des Verkehrs mit sich bringe.60 Hieraus lässt sich ableiten, dass solche verbraucherschützende Vorschriften nach der Auffassung Plancks systematisch in eng umrissene Spezialgesetze zu fassen wären, im generalisierenden und allgemeine Geltung beanspruchenden BGB aber keine Daseinsberechtigung haben. Weiter nimmt er Bezug auf die Aufgabe des BGB: diese sei es, bestehendes Recht abzubilden, nicht aber, dieses grundlegend umzugestalten.61 Neu aufkommende soziale Fragen, die sich teilweise noch in der Entwicklung befänden und über deren gesetzliche Regelung noch Uneinigkeit herrsche, seien in der politischen und gesellschaftlichen Diskussion zu entscheiden, und nicht im Entwurf des BGB. Wenn bei einer zu entscheidenden Frage ungeklärte widerstreitende soziale Interessen relevant würden, werde sich der Entwurf „im Zweifel für das bestehende Recht und gegen eine Abweichung von den aus allgemeinen Grundsätzen sich ergebenden Consequenzen entscheiden müssen“.62 Weil das BGB als ein stabiles und auch längerfristig ohne Änderungen auskommendes Kodifikationswerk angelegt war, sollten einer stetigen Veränderung unterliegende Felder des Zivilrechts gar nicht erst aufgenommen werden, die Kodifizierung sollte sich also auf den „unbezweifelbaren Teil“ 63 des Zivilrechts beschränken. Aus diesen Überlegungen unterblieb eine Aufnahme verbraucherschützender Vorschriften in das BGB, die über Rechtsreflexe allgemeiner zivilrechtlicher Normen hinausgeht. Während sich die von Planck geforderte spezialgesetzliche Regelung der sozialen Fragen des beginnenden 20. Jahrhunderts durchaus einigen drängenden Problemen widmete (so wurden Spezialgesetze zu Pfändungsgrenzen, Arbeitszeitregelung, Fabrikaufsicht, Zwangsversicherung, Arbeiterausschüssen erlassen),64 sind im Deutschen Reich außer dem Abzahlungsgesetz keine spezifisches Verbraucherschutzrecht enthaltenden Sondergesetze verabschiedet worden. 3. Verbraucherschutz in der BRD: Schutz durch Transparenz Verbraucherpolitik war in den Anfangsjahren bis in die 1960er Jahre in den Augen von Gesetzgeber und Regierung Bestandteil einer ordo-liberal geprägten Wirtschaftspolitik, die sich auf Maßnahmen zur Herstellung eines funktionierenden Wettbewerbs mit verlässlichen Informationen für den Verbraucher beschränken wollte. Dieser sollte seinerseits durch die Konkurrenz der Anbieter dafür sorgen, dass auch die Belange des „mit dem Geldbeutel abstimmenden“ Verbrau60 61 62 63 64

Ebda., S. 409. Ebda., S. 406 f. Ebda., S. 407. Seiler, S. 125. Übersicht bei HKK/Rückert, vor § 1, Rn. 42 m.w. N.

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

chers gewahrt würden.65 Ein aktives Eingreifen in die wirtschaftlichen Abläufe durch staatliche Regulierung wurde als ultima ratio angesehen. Vor diesem Hintergrund sind die gesetzgeberischen Aktivitäten der 1960er Jahre als Versuche der Transparenzherstellung zugunsten des Verbrauchers als rationalem Marktteilnehmer zu begreifen, ohne jedoch als Konsequenz in Verträge einzugreifen, die von einem ggf. fehlerhaft informierten Verbraucher eingegangen worden sind. Diese Grundeinstellung des Gesetzgebers spiegelt sich im Erlass des Kartellgesetzes (GWB) von 1958,66 der UWG-Novellen 1965 und 1969, des Eichgesetzes von 1969,67 sowie und vor allem die Errichtung der Stiftung Warentest 1964 durch den Bund wieder.68 Diese Form des Verbraucherschutzes kann als „marktkonformes Modell“ 69 beschrieben werden. Staatliche Regulierung beschränkt sich hiernach auf die Sicherstellung eines funktionierenden Wettbewerbs, der, verbunden mit bestmöglicher Information des Verbrauchers, als ausreichende Grundlage für einen effektiven Schutz vor Übervorteilung angesehen wird. Eine solche Politik muss zwangsläufig auf der Vorstellung eines rational handelnden Verbraucher in der Gestalt des homo oeconomicus70 aufbauen, der bei Vorliegen von integren Informationen die objektiv für ihn beste Entscheidung trifft. Die Existenz eines solchen, ausschließlich nach der Theorie der rational choice handelnden Verbrauchers in der Lebenswirklichkeit wird aber vor allem in den Sozial- und Gesellschaftswissenschaften massiv bezweifelt.71 Auch wurde die Berechtigung für die formale Gleichheit der Anbieter- und Verbraucherseite immer mehr in Zweifel gezogen: vor allem die starke Konzentration auf der Anbieterseite Ende der 1960er Jahre brachte ein strukturelles Ungleichgewicht zugunsten der Unternehmer immer deutlicher hervor.72 4. Trendwende in Gesellschaft und Rechtsprechung Die (Wieder-)Entdeckung des Verbraucherschutzrechts Anfang der 1970er Jahre in der Bundesrepublik Deutschland koinzidierte – wohl nicht zufällig – mit 65

Hart/Köck, ZRP 1991, 61, 61 f. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 27. Juli 1957, BGBl. I S. 1081. 67 Gesetz über das Meß- und Eichwesen vom 11. Juli 1969, BGBl. I S. 759. 68 Die Stiftung Warentest wurde am 4. Dezember 1964 durch die Bundesrepublik, vertreten durch den Bundeswirtschaftsminister Kurt Schmücker, als rechtsfähige Stiftung errichtet. Bis heute ist ihre Hauptaufgabe der unabhängige Test von am Markt angebotenen Dienstleistungen und Produkten und deren Veröffentlichung in „test“ und einer Reihe von Sonderpublikationen. Um auch nur dem Schein eines Abhängigkeitsverhältnisses entgegenzuwirken, erzielt die Stiftung keine Einnahmen durch Werbung. Vgl. auch Kemper, S. 98 ff. 69 Näher Stolte, S. 131 f. 70 Siehe hierzu auch Dauner-Lieb, S. 52 f.; Schmidt, JZ 1980, 153, 154 f. 71 Hart/Köck, ZRP 1991, 61, 62 m.w. N. 72 Hart/Köck, ZRP 1991, 61, 62. 66

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der erstarkenden Selbstorganisation der Verbraucher auf dem gesamten europäischen Kontinent.73 So erging 1968 – wohl nicht unbeeinflusst durch den „Contergan“-Skandal in den 1960er-Jahren – das „Hühnerpest“-Urteil des BGH,74 das erstmals prozessuale Erleichterungen bis zur Beweislastumkehr für von Produkten geschädigte Verbraucher postulierte und sich damit vom Grundsatz der absoluten Gleichbehandlung von Unternehmern und Verbrauchern zumindest im Deliktsrecht entfernte. Aber auch im Vertragsrecht war die Rechtsprechung zur Abkehr von diesem Dogma bereit: zumindest untere Instanzen sahen ein in § 242 BGB fußendes, anlassloses Rücktrittsrecht bei Haustürgeschäften75 oder gar eine Beweislastumkehr für die Annahme einer arglistigen Täuschung bei bekannt bedenklichen Vertriebsmodellen.76 Auf höchstinstanzlicher Ebene wurden vorvertragliche Informationspflichten betont, deren Verletzung als Rechtsfolge im Ergebnis nichts anderes als eine Möglichkeit der Vertragslösung für den Verbraucher bot (Entlassung des Verbrauchers aus seiner aufgrund der Verletzung eingegangenen Verpflichtung als Naturalrestitution im Rahmen des Schadensersatzes). Damit konnte die hohe Hürde der Arglist aus § 123 BGB umschifft werden, da für eine Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten bereits Fahrlässigkeit ausreichte.77 5. Der Erste Bericht zur Verbraucherpolitik 1971, kurz nach Übernahme der Regierungsverantwortung, legte die sozialliberale Bundesregierung den „Erste(n) Bericht der deutschen Bundesregierung zur Verbraucherpolitik“ 78 vor, die eine andere Vorstellung von Verbraucherschutz einläutet: „Wie bereits in der Regierungserklärung zum Ausdruck gebracht, will die Bundesregierung eine Gesellschaft, die mehr Freiheit bietet und mehr Mitverantwortung fordert. Das gilt auch für die Verbraucherpolitik.“ 79 Die Bundesregierung erkennt die Grenzen der marktwirtschaftlichen Selbstkontrolle: 73

Siehe B.II., S. 16. BGHZ 51, 91 ff. 75 LG Oldenburg, MDR 1969, 392. 76 AG Augsburg, MDR 1963, 48 unter Verweis auf LG Augsburg, Urteil vom 28. Juli 1960 (4 S 13/60). 77 Vgl. BGH NJW 1962, 1197, 1198: „Dem steht nicht etwa der Gesichtspunkt entgegen, daß es ausreicht, wenn der Getäuschte bei Erhebung eines Schadensersatzanspruchs wegen culpa in contrahendo eine bloße Fahrlässigkeit des Vertragsgegners behauptet, während die §§ 123 ff. BGB ein arglistiges Verhalten voraussetzen. Die §§ 123 ff. BGB sind insoweit nicht als Spezialvorschriften anzusehen, die die Erhebung eines Schadensersatzanspruches wegen Verschuldens beim Vertragsschluß ausschlössen, wenn mit dem Schadensersatzanspruch die Befreiung von der vertraglichen Bindung erstrebt wird“. 78 „Bericht zur Verbraucherpolitik“ der Bundesregierung, BT-Drs. 6/2724. 79 Bericht zur Verbraucherpolitik, S. 2. 74

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„Mit der Unternehmenskonzentration und wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung wächst die Marktmacht der Anbieter, (. . .) der Verbraucher verfügt meist nicht über genügend Informationen und Marktübersicht, um die angebotenen Waren hinsichtlich Qualität, technischer Ausstattung und Preis marktgerecht zu vergleichen. Den Eindrücken einer suggestiven Werbung kann er sich vielfach nicht entziehen. Häufig fehlen deshalb die Voraussetzungen dafür, daß der Verbraucher eine selbständige Kaufentscheidung trifft“.80 Als Konsequenz hieraus wird staatliche Intervention in die Vertragsfreiheit nicht mehr grundsätzlich abgelehnt, sondern als notwendig identifiziert und gleichberechtigt neben eine bestmögliche Information des Verbrauchers gestellt.81 Der Verbraucher erscheint nicht mehr als „Motor der Volkswirtschaft“,82 der sich die Brotkrumen des von ihm getragenen Wirtschaftswachstums durch einen geschützten Wettbewerb abholen darf, sondern als Nutznießer staatlicher Fürsorge bis hin zur gesetzlichen Intervention zu seinen Gunsten. Mit dem Ersten Bericht zur Verbraucherpolitik gesellten sich damit zu den bereits existierenden Instrumenten des Verbraucherschutzes (Wettbewerbs- und Informationspolitik) erstmals auch eine tatsächliche Schutzpolitik im engeren Sinn.83 Diese, weitergehende Konzeption von Verbraucherschutz kann als „marktkompensatorisches Modell“ 84 verstanden werden: hiernach sind die Marketing-Aktivitäten der Anbieterseite (Beeinflussende Werbung, Produktdiversifizierung und -platzierung am Markt, künstliche Herstellung von Bedürfnissen) von so durchschlagender Wirkung auf die nicht durchweg rational handelnden Verbraucher, dass ihr Schutz nicht allein durch Sicherstellung eines funktionierenden Wettbewerbs sowie bestmögliche Verbraucherinformation hergestellt werden kann.85 Nur durch weitergehende Regulierung, auch unter Einschränkung der Vertragsfreiheit zugunsten der Verbraucher, sei deren Schutz vor der wirtschaftlichen und durch Marketingmaßnahmen bedingten Überlegenheit der Unternehmer zu leisten. Produkt dieser Politikwende waren verbraucherschützende Durchbrüche wie die Novellierung des Abzahlungsgesetzes 197486 (mit der Einführung eines anlasslosen Widerrufsrechts in § 1b–d AbzG), das „Maklergesetz“ 1972,87 das

80

Bericht zur Verbraucherpolitik, S. 2. Bericht zur Verbraucherpolitik, S. 3 sowie die Einzelmaßnahmen auf S. 7–10; Simitis, S. 13. 82 Stolte, S. 127. 83 MüKo/Micklitz, Vorbemerkung zu §§ 13, 14, Rn. 17. 84 Näher Stolte, S. 133 f. 85 Simitis, S. 109 ff. 86 Zweites Gesetz zur Änderung des Abzahlungsgesetzes vom 15. Mai 1974, BGBl. I S. 116. 87 Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung („Maklergesetz“) vom 16. August 1972, BGBl. I S. 1465. 81

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AMG 1976,88 die Reformierung des Kündigungsschutzes bei Wohnraum 1974,89 das Fernunterrichtsschutzgesetz 1976,90 das AGBG 197691 sowie das Reisevertragsgesetz 1979.92 6. Europäisierung und Fragmentierung des Verbraucherrechts Spätestens ab der Mitte der 1980er Jahre zeichnete sich jedoch – neben dem erneuten Regierungswechsel mit anderen Prioritäten in der Gesetzgebung – der wachsende Einfluss der Gemeinschaftsinstitutionen bei der Rechtsangleichung ab: motiviert durch das Erste Programm für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher der Kommission93 entfaltete die Gemeinschaft eine umfangreichere Rechtsetzungstätigkeit. Der deutsche Gesetzgeber wiederum beschränkte seine verbraucherschützende Gesetzgebung in dieser Zeit auf die Umsetzung der europäischen Richtlinien, entwickelte aber keine eigene Initiative mehr.94 Bedeutsame verbraucherschützende Gesetze aus diesem Zeitraum sind daher zum größten Teil lediglich Umsetzungen der ihnen zugrunde liegenden Richtlinien. Im Einzelnen waren dies u. a. – das Haustürwiderrufsgesetz 198695 zur Umsetzung der Haustürwiderrufsrichtlinie96, – das Produkthaftungsgesetz 198997 zur Umsetzung der Produkthaftungsrichtlinie98,

88

Arzneimittelgesetz vom 14. August 1976, BGBl. I S. 2445. Zweites Gesetz über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 25. November 1971, BGBl. I S. 1839. 90 Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht vom 24. August 1976, BGBl. I S. 2525. 91 Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dezember 1976, BGBl. I S. 3317. 92 Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Reisevertragsgesetz) vom 4. Mai 1979, BGBl. I S. 509. 93 Siehe hierzu unten B.V.2., S. 46. 94 MüKo/Micklitz, Vorbemerkung zu §§ 13, 14, Rn. 21. 95 Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16. Januar 1986, BGBl. I S. 122. 96 Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (s. unten Fn. 213). 97 Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ProdHG) vom 15. Dezember 1989, BGBl. I S. 198. 98 Richtlinie 85/374/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte vom 25. Juli 1985 (s. unten Fn. 212). 89

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

– das Verbraucherkreditgesetz 99 1990 zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie100, – die Neuregelung des Reisevertragsrechts im BGB 1994101 zur Umsetzung der Pauschalreiserichtlinie 102, – die Änderung des AGBG 1996103 zur Umsetzung der Klauselrichtlinie104, – das Teilzeitwohnungsrechtegesetz105 1996 zur Umsetzung der TimesharingRichtlinie106, – das Fernabsatzgesetz107 2000 zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie 108. Als eine der wenigen Ausnahmen in dieser Zeit kann die UWG-Novelle 1986109 gelten, mit der ein neuer § 13 a in das UWG eingefügt wurde, nach dem der Abnehmer vom Vertrag zurücktreten kann, soweit er durch irreführende Werbung zum Abschluss bestimmt wurde.110 Diese Auflistung legt eine zunächst bestehende Tendenz des deutschen Gesetzgebers offen, Richtlinien in allein stehenden Gesetzen, die sich auf den Inhalt der jeweiligen Richtlinie beschränkten, umzusetzen. Dies war zwar durchaus mit dem 99 Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze vom 17. Dezember 1990, BGBl. I S. 2840. 100 Richtlinie 87/102/EWG vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (s. unten Fn. 214). 101 Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates über Pauschalreisen vom 24. Juni 1994, BGBl. I S. 132. 102 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen einschließlich Pauschalurlaubsreisen und Pauschalrundreisen (s. unten Fn. 226). 103 Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes und der Insolvenzordnung vom 19. Juli 1996, BGBl. I S. 1013. Dieses diente der Umsetzung der Klauselrichtlinie (s. unten Fn. 227). 104 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (s. unten Fn. 227). 105 Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (Teilzeit-Wohnrechtegesetz) vom 20. Dezember 1996, BGBl. I S. 2154. 106 Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (s. unten Fn. 237). 107 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000, BGBl. I S. 897. 108 Richtlinie 97/7/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 4). 109 Gesetz zur Änderung wirtschafts-, verbraucher-, arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften vom 25. Juli 1986, BGBl. I S. 1169. 110 Selbst hier ist allerdings der Einfluss der Werberichtlinie (s. unten Fn. 211) unverkennbar, die zwar selbst keinen Individualschutz des Verbrauchers fordert, ihn in der Öffnungsklausel des Artikel 7 aber ausdrücklich den Mitgliedsstaaten freistellt.

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dogmatischen Ansatz der Väter des BGB kompatibel, nach dem Sondermaterien des Zivilrechts auch in Sondergesetzen geregelt werden sollten.111 In der Rechtspraxis führte dieses Vorgehen aber zu einer Situation, in der zunächst die grundlegenden Regelungen im BGB beachtet werden mussten, die ggf. durch verbraucherschützende Spezialgesetze ergänzt oder modifiziert wurden, wobei deren Rechtsfolgen wieder teilweise modifizierend – auf das BGB verwiesen. Gerade auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes, wo die Adressaten üblicherweise keine tiefgehenden Rechtskenntnisse aufweisen, führt eine solche Rechtszersplitterung zur völligen Unverständlichkeit der anwendbaren Normen für den Laien. Darüber hinaus musste aufgrund eines fehlenden „allgemeinen Teils“ des Verbraucherschutzrechts jedes Sondergesetz die notwendigen Begriffe legal definieren,112 wobei die verwendeten Definitionen zwar regelmäßig übereinstimmten,113 aber trotzdem im Kontext der jeweiligen Sondergesetze ausgelegt werden mussten, was zu einem uneinheitlichen Verbraucherbegriff führte.114 Auch diese Unklarheit, wer genau eigentlich durch die jeweiligen Sondergesetze geschützt werden sollte, leistete einer Rechtszersplitterung und einer hieraus folgenden Rechtsunklarheit Vorschub.115 7. Schuldrechtsreform: Zusammenführung im BGB Dies wurde früh erkannt: das Bundesjustizministerium setzte bereits 1984 eine Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts ein, die in ihrem Abschlussbericht116 1992 eine weitreichende Reform des Schuldrechts forderte, was auch vom 60. Deutschen Juristentag 1994 bekräftigt wurde.117 Impetus der Schuldrechtsreform waren allerdings im Ergebnis die Ende der 1990er Jahre von der EG verabschiedeten Richtlinien, vor allem die eCommerce-Richtlinie 118 und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, 119 die Sonderrecht für Kaufverträge von Verbrauchern enthielt. Um diese Kernmaterie des Zivilrechts nicht in einem Sondergesetz regeln zu müssen, entschied sich das Bundesjustizministerium für eine grundlegende Erneuerung des Schuldrechts im Zuge der Richtlinienumsetzung, 111

Siehe oben B.III.2., S. 21. Der Verbraucherbegriff beispielsweise war legal definiert in § 1 I VerbrKrG, § 24a I AGBGB, § 414 IV HGB, § 1031 V 2 ZPO, § 6 Nr. 1 HWiG und § 1 I TzWrG. 113 Riehm, Jura 2000, 505. 114 So war der Existenzgründer durch das VerbrKrG geschützt, während er sowohl nach der heute gebräuchlichen wie auch nach den damaligen Verbraucherbegriffen in anderen Sondergesetzen kein Verbraucher und damit nicht geschützt war. 115 HKK/Duve, §§ 1–14, Rn. 76. 116 Bundesministerium der Justiz, Abschlussbericht, S. 39 f. 117 Abstimmungsergebnisse des 60. DJT in NJW 1994, 3075 ff. 118 Richtlinie 2000/31/EG (siehe unten Fn. 248). 119 Richtlinie 1999/44/EG (siehe unten Fn. 247). 112

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in dessen Verlauf auch die bisherigen verbraucherschützenden Sondergesetze in das BGB inkorporiert werden sollten. In einem ersten Schritt wurden im Rahmen der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in einem Artikelgesetz120 die Begriffe des Verbrauchers und Unternehmers in §§ 13, 14 BGB zum ersten Mal zentral und universal legal definiert. Zusammen mit Regelungen zur Abwicklung von Widerrufs- und Rückgaberechten des Verbrauchers in §§ 361a, b BGB, wurde somit ein „allgemeiner Teil des Verbraucherschutzrechts“ 121 geschaffen. Die bereits bestehenden Sondergesetze blieben zwar erhalten, verwiesen jedoch durch Änderungen nunmehr auf die Rechtsfolgen des Widerrufs in § 361a BGB, was eine Vereinheitlichung einläutete. Diese trat in vollem Umfang jedoch erst mit der Modernisierung des kompletten Schuldrechts in den Jahren 2000–2002 ein. Nachdem eine „kleine Lösung“, die eine Anpassung (nur) des Kaufrechts unter Aufrechterhaltung der Grundstrukturen des alten Schuldrechts vorsah,122 verworfen wurde, wurden die Vorschläge der Reformkommission von 1992 zur Grundlage des im August 2000 vom Bundesjustizministeriums vorgestellten Diskussionsentwurfs,123 der zunächst heftige Kritik erfuhr.124 Nach Einsetzung einer Expertenkommission durch das Ministerium, wurde im März 2001 eine konsolidierte Fassung des Entwurfs125 mit tiefgreifenden Änderungen veröffentlicht, der wiederum im Entwurf der Regierungsfraktionen126 mündete. Nach der Stellungnahme des Bundesrats127 mit einigen Änderungsvorschlägen wurde das Gesetz letztendlich in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschus120 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts, s. oben Fn. 107. 121 So auch MüKo/Wendehorst (4. Auflage), FernAbsG, Vor § 1, Rn. 13: „Allgemeines Verbraucherprivatrecht“. 122 Näher zu diesem Vorschlag Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410 ff. Einen Überblick über die zugrundeliegende Diskussion liefert MüKo/Micklitz, Vorbemerkung zu §§ 13, 14 BGB, Rn. 23 m.w. N. 123 Bundesministerium der Justiz, „Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes“ vom 4. August 2000, online verfügbar unter http://www.ipr.uni-koeln. de/schrref/DiskE.pdf. 124 Siehe hierzu den Tagungsbericht über das Symposium Schuldrechtsmodernisierung 2001 in Regensburg von Gsell/Rüfner, NJW 2001, 424 ff. 125 Bundesministerium der Justiz, „Konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auf der Grundlage des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, der hierzu vorliegenden Stellungnahmen und der Ergebnisse der Beratungen der Arbeitsgemeinschaften zu den einzelnen Komplexen und der Kommission Leistungsstörungsrecht“ vom 6. März 2001, online verfügbar unter http://www.bib.uni-mannheim.de/fileadmin/pdf/fachinfo/jura/kons-entwschldrmod.pdf. 126 „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts“, BT-Drs. 14/ 6040. 127 BR-Drs. 338/01.

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ses128 verabschiedet. Es trat als Schuldrechtsmodernisierungsgesetz129 schließlich am 1. Januar 2002 in Kraft. Neben der Reform des Verjährungsrechts, der Kodifikation der c.i.c. und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, sowie der Einführung eines einheitlichen Leistungsstörungstatbestands der Pflichtverletzung in § 280 BGB war der größte Teil des Reformgesetzes mit der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bzw. der Integration verbraucherschützender Sondergesetze ins BGB befasst. So wurden das AGBG, das HWiG, das FernAbsG, das TzWrG und das VerbrKrG in die zentrale Kodifikation des deutschen Zivilrechts eingefügt, lediglich das ProdHG sowie das FernUSG blieben weiterhin als eigene Gesetze erhalten. Der Gesetzgeber wollte mit der Zusammenlegung drei dogmatische Zielvorstellungen verwirklichen:130 Zum einen sollte die Arbeit des Rechtsanwenders durch die vorher in unterschiedlichen Normwerken verstreuten Regelungsmaterialien erleichtert werden – die für eine Vielzahl von alltäglichen Vertragstypen relevanten Normen sind nunmehr im BGB ohne Rückgriff auf weitere Gesetze ersichtlich. Weiter sollte der Wildwuchs „dogmatischer Reservate“ in Sondergesetzen, die sowohl untereinander als auch mit dem BGB Wertungswidersprüche und nicht gleichlaufende Begriffsbildungen aufwiesen, eingedämmt werden. Schließlich sollte eine Ausstrahlungswirkung der besonderen Vertriebsformen (Haustür, Fernabsatz, elektronischer Geschäftsverkehr) auf alle Formen von Verträgen, die außerhalb eines Ladengeschäfts abgeschlossen werden, klargestellt und bekräftigt werden. Damit erteilte der Gesetzgeber schließlich zu Anfang des 21. Jahrhunderts der Ansicht, Verbraucherschutzrecht sei als Sonderrecht außerhalb des allgemein gehaltenen BGB zu verorten, eine deutliche Absage.131 Die bisherige Praxis der Verbraucherschutzgesetze außerhalb des BGB wird als für den Rechtsanwender verwirrend und intransparent erkannt, dies ist jedoch nicht die alleinige Motivation für die Inkorporation des Verbraucherschutzrechts in das BGB. Auf einer dogmatischen Ebene erkennt der Gesetzgeber an, dass Verbraucherschutzrecht gerade kein Sonderprivatrecht für bestimmte Berufsgruppen oder Sachgebiete ist, dessen Ausgliederung in eigene Normen gerechtfertigt ist (wie dies beim HGB, GmbHG oder UWG der Fall ist).132 Vielmehr erscheint der Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer im Rahmen des täglichen Massengeschäfts heute bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung als die typische Erschei128

BT-Drs. 14/7052. Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, BGBl. I S. 3138 ff. 130 Nach Ring, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring, § 12, Rn. 13. 131 Zur Diskussion über die Verortung des Verbraucherschutzrechts in Sondergesetzen oder im allgemeinen Zivilrecht vgl. weiter Fischer, ZAP 2002, 621, 630 (Fach 2, 351, 360); Dauner-Lieb, S. 150 f.; Palandt/Sprau, Einleitung, Rn. 1; Joerges, S. 125– 127; Bülow/Artz, S. 12 f. sowie Xu, S. 19 und S. 218–226. 132 Entwurf der Regierungsfraktionen, BT-Drs. 16/6040, S. 91. 129

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nungsform des schuldrechtlichen Vertrages, nicht als die Ausnahme. Im Übrigen ist der Gedanke des Verbraucherschutzes als Einschränkung der Privatautonomie dem BGB nicht völlig fremd: stark von der Rechtsprechung abhängige Generalklauseln wie § 242 BGB oder § 138 BGB eröffnen Anwendungsbereiche für den Schutz des wirtschaftlich Unterlegenen.133 Dem „Ordnungs- und Transparenzverlust“,134 der aus der Auslagerung dieser dem Privatrecht und damit dem BGB immanenten Materie in Sondergesetze folgte, und der eine unterschiedliche Auslegung eigentlich zusammengehöriger Grundbegriffe befürchten ließ, wurde mit der Schuldrechtsreform wirkungsvoll begegnet. 8. Zusammenfassung Die Entwicklung des Verbraucherschutzrechts in Deutschland lässt eine Evolution erkennen, die nicht von ungefähr die gesellschaftlichen Entwicklungen ihrer jeweiligen Epoche abbildet. Am Anfang des 20. Jahrhunderts wurde Verbraucherschutz bestenfalls als Ausfluss des Wettbewerbsschutzes gesehen, eigentliche Verbraucherschutzgesetzgebung im Sinne der hier vertretenen Definition nur bei schwersten Missständen überhaupt in Erwägung gezogen. Das Verständnis von Privatautonomie der Väter des BGB, verbunden mit dem Prinzip der formalen Gleichheit der am Vertrag Beteiligten ließ einen wirkungsvollen Schutz des faktisch unterlegenen Verbrauchers ebenfalls nicht aufkommen. Selbst in den Anfängen der BRD war Verbraucherschutz mehr als Anhängsel der Wirtschaftspolitik zu qualifizieren denn als eigenständige Zielbestimmung gesetzgeberischen Handelns. Einer bestmöglichen Information des als rational handelnd vorausgesetzten Verbrauchers wurde der Vorzug vor regulierenden Eingriffen in die Vertragsgestaltung gegeben. Wohl erst das Aufkommen von Verbraucherverbänden brachte ein Umdenken, das sich legislativ in den 1970er Jahren manifestierte, mit sich. Mit zunehmender Rechtssetzungstätigkeit der europäischen Institutionen findet sich der deutsche Gesetzgeber allerdings wieder in einer Position, in der ihm materielle Entscheidungen nicht abverlangt werden: seit Mitte der 1980er Jahre waren bedeutende Verbraucherschutzgesetze lediglich Umsetzung von europäischen Richtlinien.135 Hieran ändert auch das in der Schuldrechtsreform explizit enthaltene Bekenntnis zum Verbraucherschutz als Kernaufgabe des Zivilrechts nichts.

133

Entwurf der Regierungsfraktionen, BT-Drs. 16/6040, S. 91. Entwurf der Regierungsfraktionen, BT-Drs. 16/6040, S. 92. 135 Vgl. auch Rösler, VuR 2003, 12, 15 f. sowie MüKo/Micklitz, Vorbemerkung zu §§ 13, 14, Rn. 21. 134

IV. Verbraucherschutz in Großbritannien

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IV. Verbraucherschutz in Großbritannien 1. Späte Relevanz des Verbraucherschutzgedankens Auch in Großbritannien136 führte das Verbraucherschutzrecht lange Zeit eine Nischenexistenz: eines der führenden Lehrbücher des britischen Verbraucherschutzrechts bemerkt, der Gedanke des Verbraucherschutzes habe erst ab den 1960er Jahren irgendeine Relevanz in der Rechtssetzung und -anwendung erhalten.137 In der Tat finden sich vor dieser Zeit nur versprengte Beispiele verbraucherschützender Normen.138 Im Kaufrecht beispielsweise wurde vom Mittelalter bis ins 19. Jahrhundert in ständiger Rechtsprechung die verbraucherunfreundliche Maxime des caveat emptor139 angewandt, nach der der Verkäufer nur bei expliziter Garantie bestimmter Eigenschaften, an deren Ausdrücklichkeit teilweise extreme Anforderungen gestellt werden, für Sachmängel haftete.140 Auch bei extremen Mängeln der Kaufsache galt deshalb in Abwesenheit einer ausdrücklichen Garantie des Verkäufers das Prinzip „gekauft wie gesehen“ – selbst die fehlende Berechtigung des Verkäufers, über die Kaufsache zu verfügen war ohne ausdrückliche Garantie kein haftungsbegründender Mangel.141 Im Verlauf des 19. Jahrhunderts wurden im Fallrecht konkludente Garantien („implied terms“) des Verkäufers unterstellt, wenn besondere Konstellationen das Beharren auf caveat emptor als unbillig erscheinen ließen.142 Diese Ausnahmen wurden im Sale of Goods Act 1893143 kodifiziert und damit durch das Parlament ausdrücklich bestätigt, das Prinzip der Notwendigkeit einer ausdrücklichen Garantie für die Mängelhaftung an sich blieb aber zunächst unangetastet. 136 „Großbritannien“ bezieht sich in dieser Arbeit stets auf das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland. 137 Miller/Harvey/Parry, S. 1; Omar, ICCLR 1999, 81, 82. 138 Für eine historische Übersicht von verbraucherschützenden Normen und Rechtsprechung in Großbritannien, vor allem im Hinblick auf die Normung von Verkaufsmaßen und deren Durchsetzung, siehe Harvey/Parry, S. 1–6, sowie die einleitenden Bemerkungen bei Atiyah, Liverpool Law Review 1979, 20. 139 „Der Käufer hüte sich“. 140 Borrie/Diamond, S. 17 f.; Harvey/Parry, S. 79 f. 141 Crosse v Gardner (1688) Carth. 90. 142 In Jones v Bright (1829) 5 Bing. 533 wurde beispielsweise eine implizierte Garantie der Eignung für den im Verlauf der Kaufverhandlungen erkennbar gewordenen Verwendungszweck anerkannt. In Gardiner v Gray (1815) 4 Camp. 144, wurde bei einer bloßen gattungsmäßigen Benennung der Kaufsache ohne weitere Qualitätsbeschreibung und ohne Möglichkeit der Prüfung durch den Käufer eine implizite Garantie der Marktgängigkeit („merchantability“) unter der gleichen Bezeichnung unterstellt. 143 Sämtliche formellen Gesetze ohne weitere Bezeichnung sind solche des Vereinigten Königreichs. Aus Lesbarkeitsgründen wird auf den sonst zur Unterscheidung der verschiedenen das common law anwendenden Staaten gebräuchlichen Zusatz „(UK)“ verzichtet.

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Wie bereits in Deutschland finden sich vor dem 20. Jahrhundert auch in Großbritannien formelle Gesetze, deren Rechtsreflexe auch Verbraucher vor betrügerischem Verhalten der Anbieter schützten: Sowohl der Merchandise Marks Act 1862, der Warenzeichen schützte und ihre Nachahmung kriminalisierte, sowie der Weights and Measures Act 1878, der Normmaße festsetzte und deren betrügerische Unterschreitung bestrafte, kamen in der Rechtswirklichkeit zwar auch und (im Fall der Maßnormierung) besonders den Verbrauchern zugute. Auch hier war aber erklärtes Ziel der Gesetzgebung der Schutz der ehrlichen Konkurrenten, also der Gesamtwirtschaft, und nicht der des durch die pönalisierten Verhaltensweisen gefährdeten Verbrauchers.144 In einer Parallelentwicklung zum deutschen Recht wurden auch in Großbritannien die sozialen Folgen von Abzahlungsgeschäften und dem Missbrauch des solchen Verträgen inhärenten wirtschaftlichen Gefälles als Problem erkannt.145 Als Reaktion hierauf wurde mit dem Hire Purchase Act 1938 die wohl erste verbraucherschützende Norm nach der hier vertretenen Definition verabschiedet. Ähnlich der Regelungen im mehr als 40 Jahre älteren Abzahlungsgesetz wurden bestimmte missbräuchliche Gestaltungen wie Freizeichnungs- oder Verfallsklauseln qua Gesetz unwirksam und durch allgemein gültige Rechtsfolgen ersetzt, und damit die Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner bewusst eingeschränkt.146 Betragsmäßige Einschränkungen des Anwendungsbereichs (Geschäfte über 100 Pfund waren ausgenommen) verhinderten aber einen flächendeckenden Schutz des Verbrauchers. Da die Obergrenze nicht der allgemeinen Preisentwicklung angepasst wurde, fielen im Lauf der Jahre inflationsbedingt immer mehr Geschäfte aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes. 2. Zäsur im Verbraucherschutz: Der Molony Report Die bestehende systematische Benachteiligung der Verbraucher wurde im Laufe der 1950er Jahre deutlicher wahrgenommen, was im Ergebnis auch in Großbritannien zur Formierung der Verbraucherbewegung beitrug.147 Wohl nicht unbeeinflusst von der Gründung der Consumers’ Association 1957 nahm sich schließlich die Politik der Materie an und setzte 1959 ein „Committee on Con144

Hilton, Jahrbuch für Wirtschaftsgeschichte 2006, 45, 47. Zu den sich hieraus ergebenden Fehlentwicklungen oben B.III.1., S. 19, sowie Borrie/Diamond, S. 156 f. und 159 f. Die formaljuristische Gestaltung war jedoch eine andere: Der Käufer war bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises lediglich Mieter und hatte kein dem Anwartschaftsrecht vergleichbares dingliches Recht an der Kaufsache, sondern lediglich eine vertragliche Kaufoption. Erst mit Zahlung der letzten Rate konnte er diese ausüben und wurde sodann Eigentümer der Sache. Vgl. zur rechtlichen Gestaltung und zum Problem der fehlenden dinglichen Rechtsposition Atiyah/Adams/ MacQueen, S. 16–18. 146 Borrie/Diamond, S. 164. 147 Siehe hierzu oben B.II., S. 16. 145

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sumer Protection“ (Komitee zum Verbraucherschutz) ein, das sämtliche mit dem Kaufrecht zusammenhängenden Verbraucherschutzprobleme identifizieren und Lösungsvorschläge erarbeiten sollte. Unter dem Vorsitz des Juristen Joseph Molony wurden zunächst Anhörungen von Interessenvertretern der beteiligten Akteure durchgeführt, wobei heftige Kritik an der als einseitig die Anbieterseite bevorzugenden empfundenen Auswahl der gehörten Stellungnahmen und der fehlenden Berücksichtigung der Eingaben der Öffentlichkeit erging.148 Vor diesem Hintergrund sind auch einige der eher zurückhaltenden Empfehlungen des Komitees zu sehen:149 der 1962 veröffentlichte 330-seitige Abschlussbericht stellt die Bedeutung der freiwilligen Selbstregulierung der Anbieter im marktwirtschaftlichen Kontext heraus. Diese hatten im Verlauf der Beratungen des Komitees weitgehende Selbstverpflichtungen im Austausch gegen das Ausbleiben staatlicher Regulierung in Aussicht gestellt.150 Nichtsdestotrotz muss der „Molony Report“ als Zäsur in der britischen Behandlung der Verbraucherschutzfrage gesehen werden: seine Empfehlungen befassten sich mit dem Verbot irreführender Warenbeschreibungen, der Reform des noch von caveat emptor geprägten Gewährleistungsrechts, insbesondere bei vertraglichen Gewährleistungsausschlüssen durch den Verkäufer, der hiervon zu unterscheidenden Produkthaftung des Herstellers aus Deliktsrecht sowie des weitergehenden Schutzes des Käufers bei Abzahlungsgeschäften.151 Neben den materiellen Rechtsänderungen, die empfohlen wurden, widmete sich das Komitee auch der institutionellen Ebene: sowohl eine zentrale, auf nationaler Ebene angesiedelte Stelle zur Wahrung der Belange der Verbraucher („Consumer Council“)152 wie auch örtliche Büros zur Information und Beratung der Verbraucher („Citizens’ Advice Bureaux“)153 sollten eingerichtet bzw. in erhöhtem Maß bezuschusst werden. Als direkte Folge des Molony Reports können vor allem drei Gesetze gesehen werden. Im Consumer Protection Act 1961 wurden erstmals die bisher insulären Regelungen zur Produkthaftung zusammengeführt. Daneben wurde ein neues System zur schnellen Reaktion auf neue Gefahrenpotenziale installiert: der Home Secretary (etwa vergleichbar mit dem deutschen Innenminister) konnte über Verordnungen Mindeststandards für die Sicherheit bestimmter Produktgruppen festsetzen, womit eine langwierige Gesetzesänderung durch das Parlament vermie-

148

Hilton, Jahrbuch für Wirtschaftsgeschichte 2006, 45, 47 f. Diamond, MLR 1963, 66. 150 Für das Beispiel der Werbeagenturen im Bereich der Untersagung von irreführender Werbung siehe Hilton, Jahrbuch für Wirtschaftsgeschichte 2006, 45, 49. 151 Eine Zusammenfassung der vorgeschlagenen Änderungen unternimmt Diamond, MLR 1963, 66 f. 152 Final Report of the Committee on Consumer Protection, S. 269 ff. 153 Final Report of the Committee on Consumer Protection, S. 160 ff. 149

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den wurde.154 Das vorsätzliche Inverkehrbringen von Produkten, die diesen Mindestanforderungen nicht genügten, wurde bereits durch das Ausgangsgesetz als Vergehen eingestuft. Im Hire Purchase Act 1964 wurden mehrere der Hauptkritikpunkte der früheren Gesetze zum Abzahlungsgeschäft beseitigt, indem der Anwendungsbereich auf alle Verträge bis zum Wert von 2000 Pfund erweitert wurde, alle Vereinbarungen die Schriftform einhalten mussten und – erstmals – ein Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften aufgenommen wurde.155 Der Trade Descriptions Act 1968 schließlich nahm die Vorschläge des Komitees zur Regulierung der Warenbeschreibungen auf und machte den Verkäufer sowohl für die Auszeichnung der Ware selbst oder in Werbematerialien, als auch für die im Beratungsgespräch zugesicherte Eignung für den vom Käufer beabsichtigten Verwendungszweck haftbar. 3. Das Consumer Council in den 1960er Jahren Die zunächst einzige institutionelle Veränderung, die dem Komitees zugeschrieben werden kann, ist in der Errichtung des Consumer Councils zu sehen. Dieses im Juni 1963 im direkten Anschluss an den Bericht des Komitees von der Regierung eingesetzte Gremium sollte als unabhängige „Stimme des Verbrauchers“ 156 dessen Interessen gegenüber der Regierung wie auch der Anbieterseite vertreten. Hauptaufgabe war aber nach Vorstellung der Regierung zunächst die Sammlung von Daten über die tatsächlichen Bedürfnisse und Probleme der Verbraucher, um Schutzlücken aufdecken zu können. Weitergehende Maßnahmen, wie etwa Produkttests, Vertretung von einzelnen Verbrauchern oder gar ordnungsrechtliche Befugnisse, waren dem Consumer Council ausdrücklich untersagt.157 Der Gefahr, durch diese Einschränkungen als Papiertiger zu enden, versuchte das Council durch eine aktive Lobbyarbeit zu begegnen: die durch vom Council finanzierte empirische Forschung gewonnenen Grunddaten (etwa zur Preisentwicklung in bestimmten Branchen oder dem Kaufverhalten der Verbraucher) wurden genutzt, um eine Berücksichtigung der Verbraucherinteressen im Gesetzgebungsverfahren zu erreichen – insgesamt wurden Stellungnahmen in über 30 Gesetzgebungskommissionen abgegeben, die Sachbereiche von der Sicherheit der Luftfahrt bis zur Einführung des Dezimalsystems betrafen.158 Der Erfolg dieser Bemühungen war jedoch begrenzt, es gelang dem Council nicht, im Rahmen seiner Lobbytätigkeit nennenswerten Einfluss auf die Gesetzgebung zu erlangen.

154 155 156 157 158

Howells/Weatherill, S. 457 f. Vgl. zu den einzelnen Regelungen Diamond, MLR 1965, S. 77–84. Borrie/Diamond, S. 10. Hilton, Jahrbuch für Wirtschaftsgeschichte 2006, 45, 49. Hilton, Jahrbuch für Wirtschaftsgeschichte 2006, 45, 50.

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Als seine Hauptaufgabe sah das Council allerdings auch die generelle Information und wirtschaftliche Bildung des Verbrauchers: durch Herausgabe von Broschüren zu Verbraucherthemen und Bereitstellung von Unterrichtsmaterialien sollte er in die Lage versetzt werden, die am Markt herrschenden Verhältnisse zu durchschauen und damit zur „größten Marktmacht“ überhaupt zu werden: die des „informierten und verständigen Käufers“.159 Erneut lässt sich hier – wie in der Bundesrepublik zur gleichen Zeit – ein nahezu unerschütterliches Vertrauen in die Selbstkontrolle der Marktwirtschaft feststellen, durch die der Verbraucher, ist er nur hinreichend informiert, eine verbraucherfreundliche Haltung der Anbieter durch ein bewusstes Kaufverhalten erzwingen kann. Die Grenzen dieser Herangehensweise wurden jedoch mit Ende der 1960er Jahre deutlich: im Jahresbericht 1970 stellt der Vorsitzende Lord Donaldson resigniert fest, dass der Verbraucher „nur durch Entzug seiner Kaufkraft, die Politik der Anbieter, ihre Interessen vor die der Verbraucher zu stellen, nicht beinflussen kann.“ 160 Sowohl die Kompetenzen wie auch die Finanzierung des Council seien nicht geeignet, mit der sich emanzipierenden Verbraucherbewegung Schritt zu halten und die ihm gesetzten Ziele zu erreichen. Um tatsächlich relevante Verbesserungen der Lage des Verbrauchers herbeiführen zu können, müsse das Council mehr als „eingängige Aphorismen über das Preis-Leistungsverhältnis, belehrende Sicherheitswarnungen und eine Obsession mit den Mittelklasse-Einkaufsstraßen“ 161 bieten. Wohl auch als Reaktion auf diese Kritik des Council an seiner eigenen Konzeption beschloss die von der konservativen Partei getragene Regierung im Jahr 1970 im Rahmen einer allgemeinen Haushaltskürzung die Abschaffung des Gremiums, um die vergleichsweise geringe Summe von 250.000 Pfund einzusparen. Die unerwartet starke Reaktion der Öffentlichkeit hierauf (der Guardian bezeichnete die Auflösung des Council als „anti-demokratisch“ und „knauserig“,162 Smith stellt fest, das Gremium habe in seinem Todeskampf mehr öffentliche Aufmerksamkeit erhalten als in den acht Jahren seines Bestands163) führte im Ergebnis zu weiter reichenden institutionellen Änderungen als im Falle seines Fortbestands:164 1972 wurde ein Minister für den Verbraucherschutz ins Kabinett berufen, 1973 wurde das nationale Office of Fair Tradin g gegründet, das unlautere Handelspraktiken identifizieren und bei Bedarf verfolgen sollte.165 1975 schließlich wurde – nach dem Sieg der Labour-Partei bei den Wahlen 1974 – das National Consumer Council gegründet, das als von der Re159

Übersetzt aus: PRO AJ 1/7: Consumer Council: A Review, S. 5. Übersetzt aus: Consumer Council, Fifth Annual Report, London 1970, S. 1. 161 Übersetzt aus: Consumer Council, Fifth Annual Report, London 1970, S. 2. 162 The Guardian vom 22. Oktober 1970, S. 12. 163 Übersetzt aus Smith, Consumer Interest, S. 1. 164 Whincup, S. 7. 165 Die Errichtung erfolgte durch den Fair Trading Act 1973. Näher zur Arbeit des Office vgl. Borrie/Diamond, S. 152 f. sowie Harvey/Parry, S. 319 ff. 160

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gierung finanzierte, aber ansonsten unabhängige Körperschaft die Interessen des Verbrauchers mit einem breiteren Fokus als sein Vorgängergremium vertreten sollte und während der 1970er Jahre in deutlich öffentlicheren und aggressiveren Kampagnen mit dem Ziel der „Wiederherstellung der Balance zwischen Verbraucher und Anbietern“ für grundlegende Reformen u. a. im Vertragsrecht eintrat.166 4. Einschränkung der Privatautonomie in den 1970er Jahren Am Anfang der 1970er Jahre stellte sich der Bereich des Kaufrechts als unter Verbraucherschutzgesichtspunkten reformbedürftigste Rechtsmaterie dar: trotz der Empfehlungen des Molony-Reports galt weiterhin der Grundsatz caveat emptor mit den im Sale of Goods Act 1893 niedergelegten, ursprünglich fallrechtlichen Ausnahmen.167 Damit war aufgrund der weit verstandenen Vertragsfreiheit eine weitgehende Freizeichnung des Verkäufers von Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüchen möglich, der durch Aufnahme eines ausdrücklichen Ausschlusses jeder Garantie in den Kaufvertrag sogar die Anwendung der implied terms-Doktrin sperren konnte.168 Ein erster Versuch, diesen Missbrauch vertraglicher Klauseln zu verhindern, findet sich bereits in der Rechtsprechung der 1950er Jahre mit der Doktrin des „substanziellen Vertragsbruchs“,169 die sich aber letztlich wegen dogmatischer Bedenken aufgrund ihrer Unbestimmtheit nicht durchsetzen konnte.170 Schließlich nahm sich die britische Law Commission 1969 diesem Missstand an und verfasste einen Bericht zur Problematik der Ausschlussklauseln,171 der schließlich den Gesetzgeber zu einer in mehreren Punkten fundamentalen Änderung des Kaufrechts bewegte. Der Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973 besteht aus 18 Sektionen. In Sektion 1 wird zunächst eine konkludente Garantie des Verkäufers fingiert, nach 166 Vgl. zum NCC Harvey/Parry, S. 49 f. sowie zu dessen Geschichte Hilton, Jahrbuch für Wirtschaftsgeschichte 2006, 45, 54 ff. Das NCC ging 2008 zusammen mit spezielleren staatlichen Verbraucherschutzgremien im neu gegründeten Consumer Focus auf, das durch den Consumers, Estate Agents and Redress (CEAR) Act 2007 weitergehende Kompetenzen, u. a. zur Ermittlung in Einzelfällen erhielt. Im Oktober 2010 hat die britische Regierung angekündigt, dieses Gremium wiederum abschaffen zu wollen und dessen Aufgaben in Zukunft den Citizen Advice Bureaux zu übertragen. 167 Siehe oben B.IV.1., S. 33. 168 Beale, Journal of Law and Society 1978, 114, 115 f.; Diamond, MLR 1970, 77, 79. 169 Karsales (Harrow) Ltd. v. Wallis (1956), 1 W.L.R. 936: Wenn ein Vertragspartner eine Pflichtverletzung begeht, die zwar von einer vertraglichen Ausschlussklausel gedeckt wird, ohne diese Ausschlussklausel aber einen „substanziellen“ Vertragsbruch darstellte, die zu einer Aufhebung des Vertrages führen würde, sollte die Ausschlussklausel unwirksam sein. 170 Vgl. Beale, Journal of Law and Society 1978, 114, 116; Keenan, S. 360. 171 The Law Commission and the Scottish Law Commission: Exemption Clauses in Contracts – First Report: Amendments to the Sale of Goods Act 1893 (1969: Law Com. No. 24; Scot. Law Com. No. 12). Vgl. zum Inhalt Diamond, MLR 1970, 77 ff.

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der der Verkäufer das Recht zum Verkauf des Gegenstands besitzt und dieser nicht von dem Käufer unbekannten Rechten Dritter belastet ist. Sektion 3 erweitert die fingierten konkludenten Garantien des Sale of Goods Act 1893 und besagt im Wesentlichen, dass die Kaufsache ohne nähere Beschaffenheitsvereinbarung wenigstens eine allgemeine Gebrauchstauglichkeit ihrer Bezeichnung entsprechend aufweisen muss, ausgenommen solche Mängel, über die der Verkäufer ausdrücklich aufklärt und solche, die dem Käufer bei einer vorgenommenen Überprüfung hätten auffallen müssen.172 Sektion 2 stellt klar, dass auch Einkäufe im Selbstbedienungsverfahren von dieser konkludenten Garantie umfasst sind.173 Eine grundlegende Modifikation der vertragsrechtlichen Dogmatik findet sich jedoch in Sektion 4. Zum einen wird die Vertragsfreiheit insofern eingeschränkt, als dass Vertragsklauseln, die die Rechtsposition des Käufers aus Sektionen 2 und 3 beschränkten, in vielen Fällen kraft Gesetzes unwirksam sind. Dies ist eine bedeutende Abwendung vom Verständnis einer absoluten Vertragsfreiheit, nach der einmal geschlossene Verträge nur dann nicht bindend sind, wenn sie durch arglistige Täuschung oder widerrechtlichen Zwang (fraud or duress) entstanden sind. Zum anderen findet sich hier erstmals in der britischen Gesetzgebung eine Differenzierung anhand der Verbrauchereigenschaft eines der Vertragspartner: nur bei einem Verbraucherkauf sind Klauseln, die die in Sektionen 2 und 3 getroffenen konkludenten Garantien ausschließen, oder so von ihnen abweichen, dass sie entwertet werden, automatisch unwirksam. In jedem anderen Fall muss nachgewiesen werden, dass die Geltendmachung der Klausel sich gegenüber dem Käufer als nicht angemessen oder zumutbar („fair or reasonable“) darstellt. Der Begriff des Verbraucherkaufs (consumer sale) wird in Unterabschnitt 7 legal definiert: er liegt vor bei einem Kauf von Sachen, die (a) üblicherweise für private Verwendung und (b) von einer Person, die diese nicht im Rahmen ihres Gewerbes erwirbt, gekauft werden. Ein Verbraucherkauf ist ausgeschlossen, wenn eine Versteigerung oder ein Verkauf gegen Höchstgebot vorliegen. Diese erstmalige Differenzierung nach der Situation, in der sich beide Parteien gegenüberstehen, lässt die gesetzgeberische Einsicht erahnen, dass Verbraucher aufgrund der ihnen fehlenden individuellen Verhandlungsmacht eines größeren Schutzes bedürfen als im Rahmen ihres Gewerbes kontrahierende Personen. Damit wurden zumindest im Bereich des Kaufrechts die Möglichkeiten weitestgehender vertraglicher Freizeichnung von berechtigten Ansprüchen eingeschränkt.

172 Dies ist erkennbar eine deutliche Annäherung an den objektiven Mangelbegriff im deutschen Kaufrecht, wie er in § 434 I Nr. 2 BGB zum Ausdruck kommt und seinerseits auf die Systematik der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG (s. unten Fn. 247) zurückgeht. 173 Dies war auf Grundlage des Sale of Goods Act 1893 zweifelhaft, da bei Produkten, die der Kunde selbständig aus der angebotenen Gattung auswählt, nicht notwendig ein „Kauf aufgrund Beschreibung durch den Verkäufer“ (sale by description) vorliegt, vgl. Carr, MLR 1973, 519, 525.

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Mit dem Unfair Contract Terms Act 1977 erfolgte eine konsequente Ausweitung dieses Schutzgedankens, mit der weitere bisher bestehende Lücken geschlossen werden konnten. Die durch ihn vorgenommenen Rechtsänderungen lassen sich im Wesentlichen in drei große Bereiche einteilen. Erstens wird die Reichweite der bereits im geltenden Recht existierenden Schutzvorschriften erweitert, um Umgehungskonstruktionen vorzubeugen. Sektion 6 beispielsweise bekräftigt in klarerer Sprache das Verbot des Ausschlusses der konkludenten Garantien hinsichtlich Verkaufsberechtigung und allgemeiner Gebrauchstauglichkeit gegenüber einem Verbraucher, das bereits im Supply of Goods Act 1973 niedergelegt wurde. Das hierdurch erreichte hohe Schutzniveau beim Kauf wird in Sektion 7 auf andere Vertragsformen, durch die Eigentum oder Besitz an Sachen übertragen wird, ausgeweitet.174 Zweitens wird neben dem Auschluss von Gewährleistungsrechten nunmehr auch der Haftungsausschluss im engeren Sinne, also auf Ebene des Deliktsrechts,175 reguliert. Weil hier nicht vertragliche, sondern deliktische Ansprüche in Rede standen, konnten Unternehmer ihre Haftung durch Ausschlussklauseln auch nach dem Supply of Goods Act 1973 weitgehend beschränken oder sogar ganz ausschließen. Dies geschah regelmäßig durch eine vertraglich vereinbarte Garantiebestimmung des Herstellers, die beispielsweise eine kostenfreie Reparatur bei einem Defekt der Kaufsache vorsah, diese (insoweit freiwillige) Leistung aber als erschöpfende, jeden anderen Anspruch des Käufers ausschließende Vereinbarung definierte.176 Sektion 5, Unterabschnitt 1 des Unfair Contract Terms Act 1977 verbietet das Berufen auf eine solche Garantiebestimmung, die weitergehende Ansprüche ausschließt, wenn (a) die Kaufsache sich beim Verbraucher als defekt erweist und (b) der Defekt kausal auf fahrlässiges Handeln bei der Herstellung oder dem Vertrieb des Produkts zurückgeht. Das Verbot bezieht sich hierbei auf jede Schädigung, also sowohl Körper- als auch Sachschäden, die durch das defekte Produkt verursacht werden. Drittens wird der Haftungsausschluss für Schäden an Körper und Leben durch fahrlässiges Verhalten des Unternehmers in jedem Kontext verboten, Sektion 2, Unterabschnitt 1. Hierbei ist vor allem an die Haftung für Verletzung der Verkehrssicherungspflichten zu denken, die oftmals durch am Eingang der Verkaufsstätte angebrachte Hinweise völlig ausgeschlossen werden sollte. Der Ausschluss

174 Beale, Journal of Law and Society 1978, 114, 117 nennt als Beispiele hierfür die Miete, den Tausch sowie Werkverträge über die Herstellung von Sachen. 175 Das britische law of torts ist nur in Grundzügen mit dem Deliktsrecht des BGB vergleichbar, siehe zu der dogmatischen Begründung der Produzentenhaftung Lunney/ Oliphant, S. 117 ff., sowie zu den Möglichkeiten des vertraglichen Ausschlusses der Haftung Lunney/Oliphant, S. 314 ff. 176 Ein Beispiel für die Formulierung solcher Garantien findet sich in Keenan, S. 363.

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galt hierbei sowohl für vertragliche als auch deliktische Ansprüche und ließ den Geschädigten damit gänzlich ohne eine Möglichkeit der Kompensation zurück. Die Verbraucherbezogenheit des Unfair Contract Terms Act 1977 wird nicht, wie üblich, durch Abstellen auf den privat handelnden Verbraucher als Vertragspartner erreicht, sondern durch eine beinahe umgekehrte Konstruktion: in Sektion 1, Unterabschnitt 3 wird normiert, dass die folgenden Regelungen nur für „geschäftliche Haftung“ (business liability) gelten sollen. Eine solche liegt vor, wenn Pflichten verletzt werden, die aus der geschäftlichen Aktivität einer Person oder aus dem Betrieb von Gewerberäumen fußen. Damit ist der Verpflichtete immer ein Unternehmer, der vom Gesetz Geschützte in aller Regel, aber nicht notwendigerweise, Verbraucher. Zusammen konnten der Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973 und der ihn ergänzende Unfair Contract Terms Act 1977 im Bereich des Kauf- und Vertragsrechts eine deutliche Verbesserung der Rechtslage des Verbrauchers erreichen, indem erstmals von der Doktrin der uneingeschränkten Vertragsfreiheit abgewichen wurde, um zum damaligen Zeitpunkt als besonders missbräuchlich erkannte Vertragsklauseln zu verbieten. Bemerkenswert ist hierbei vor allem, dass zum ersten Mal auf den Verbraucherbegriff abgestellt wird (im Supply of Goods Act direkt, im Unfair Contract Terms Act über den Umweg der „geschäftlichen Haftung“), was die besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers in den Augen des Gesetzgebers unterstreicht. Flankiert wurden diese zentralen Gesetze von weiteren, jeweils zur Bekämpfung eines spezifischen Missstands konzipierten Maßnahmengesetzen wie dem Unsolicited Goods and Services Act 1971, der den Verbraucher bei Zusendung unbestellter Waren von jeglichen Ansprüchen befreit und Zahlungsverlangen des Verkäufers hinsichtlich solcher Bestellungen zu einem Vergehen erklärt oder dem Estate Agents Act 1979, der eine Regulierung der Maklerbranche vornimmt. Auch der Consumer Credit Act 1974, der dem Kreditgeber bei einem Verbraucherkredit weitreichende Informationspflichten auferlegte, und die vom Kreditgeber zu fordernden Sicherheiten erstmals regulierte. Parallel dazu wurden über Verordnungen der Exekutive weitere Einzelproblematiken normiert, beispielsweise über die Mail Order Transactions (Information) Order (S.O. 1976 No. 1812) zu den Informationspflichten im Katalogverkauf, die Consumer Transactions (Restriction on Statements) Order (S.I. 1976 No. 1813) zu irreführenden Aushängen in Ladengeschäften oder die Business Advertisements (Disclosure) Order (S.I. 1977 No. 1918) zur Verpflichtung von Unternehmern, ihre Unternehmereigenschaft in Verkaufsanzeigen zu offenbaren. 5. Europäisierung des Verbraucherschutzrechts Auch an Großbritannien ging die umfangreiche Rechtssetzungstätigkeit der europäischen Institutionen nicht spurlos vorbei: ab den 1980er Jahren ist auch

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

dort der Großteil der zum Verbraucherschutz verabschiedeten Gesetze bzw. Verordnungen eine Umsetzung von europäischen Richtlinien.177 Aufgrund der Abwesenheit eines zentralen Zivilgesetzbuches wurden diese in jeweils einzelne Gesetze oder Verordnungen transformiert, ohne dass eine zusammenfassende Gesetzgebung im Sinne eines „allgemeinen Teils“ angestrebt oder für notwendig erachtet wurde.178 Im Einzelnen waren dies unter anderem: – die Control of Misleading Advertisements Regulations 1988 zur Umsetzung der Richtlinie über irreführende Werbung179, – die Consumer Protection (Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premises) Regulations 1987 zur Umsetzung der Haustürwiderrufsrichtlinie180, – der Consumer Credit Act 1974 implementiert nach Ansicht der britischen Regierung bereits alle Vorgaben der (späteren) Verbraucherkreditrichtlinie 181, – die Package Travel, Package Holidays and Package Tours Regulations 1992 zur Umsetzung der Pauschalreiserichtlinie 182, – die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 zur Umsetzung der Klauselrichtlinie183, – der Timeshare Act 1992 zur Umsetzung der Timesharing-Richtlinie 184, – die Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 und die Telecommunications (Data Protection and Privacy) Regulations 1999 zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie 185, 177

Harvey/Parry, Kapitel 2, sowie Miller, Harvey, Parry, S. 12 ff. Vgl. hierzu unten F.I., S. 177. 179 Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über irreführende Werbung (s. unten Fn. 211). 180 Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (s. unten Fn. 213). 181 Richtlinie 87/102/EWG vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (s. unten Fn. 214). 182 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen einschließlich Pauschalurlaubsreisen und Pauschalrundreisen (s. unten Fn. 226). 183 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (s. unten Fn. 227). 184 Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (s. unten Fn. 237). 185 Richtlinie 97/7/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 4). 178

IV. Verbraucherschutz in Großbritannien

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– die Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002 zur Umsetzung der eCommerce-Richtlinie 186, – die Financial Services (Distance Marketing) Regulations 2004 zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen187. 6. Zusammenfassung In Großbritannien und Deutschland ist die Lage des Verbraucherschutzes zu Beginn des 20. Jahrhunderts trotz der massiven Unterschiede zwischen beiden Rechtssystemen in vielerlei Hinsicht erstaunlich gleichlaufend: einmal eingegangene Verpflichtungen werden in Abwesenheit von Arglist oder Zwang als unbedingt bindend begriffen, Begrenzungen dieser weitgehenden Vertragsfreiheit als unerwünschte staatliche Einmischung in die freie Verfügung des Einzelnen über seine Angelegenheiten nicht normiert. Was für Deutschland die nicht erfolgte Aufnahme von verbraucherschützenden Regelungen in den Entwurf des BGB ist, erscheint in Großbritannien als fortgesetzte und nur wenig modifizierte Anwendung des Rechtsgrundsatzes caveat emptor in der Rechtsprechung. Die mit der wirtschaftlichen Überlegenheit der anbietenden Unternehmer einhergehende Möglichkeit, dem einzelnen Verbraucher Vertragsklauseln ohne ernsthafte Möglichkeit der Verhandlung nahezu einseitig zu diktieren, wird nicht als lösungsbedürftiges Problem verstanden, sondern als logische Folge der Vertragsfreiheit begriffen. Auch in Großbritannien setzt ein Umdenken zeitgleich mit der Erstarkung der Verbraucherbewegung in der Zivilgesellschaft ein, was zunächst in der Einsetzung einer Kommission und eher zögerlichen ersten Schritten mündet, die den Grundsatz der Vertragsfreiheit zunächst unangetastet lassen. Erst durch den Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973 und den ihn ergänzenden Unfair Contract Terms Act 1977 wird der Verbraucher auch in der Rechtswirklichkeit vor ihn benachteiligenden missbräuchlichen Klauseln geschützt, die dieser nur nominell freiwillig akzeptiert hat. Wie in Deutschland wird also im Verlauf der 1970er Jahre die Doktrin einer unbedingten Vertragsfreiheit aufgegeben, um die erkannten Ungleichgewichte zwischen Anbieter und Verbraucher zumindest abzumildern. Dieser Gleichlauf mit Deutschland ist vor allem vor dem Hintergrund der gänzlich anderen Entwicklung in den Vereinigten Staaten erstaunlich. Immerhin 186 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (s. unten Fn. 248). 187 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/ 27/EG (s. unten Fn. 250).

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

sind beide Staaten in der Rechtsfamilie des common law beheimatet, Großbritannien hat damit deutlich mehr rechtliche Gemeinsamkeiten mit den Vereinigten Staaten als mit Kontinentaleuropa. Während diese Gemeinsamkeit noch in den 1950er und 1960er Jahren durchscheint (wie ein Beobachter anmerkt: „Nur wenige in den Vereinigten Staaten würden mit den Worten des Molony-Reports hadern“ 188), driften die Gegenstände der Gesetzgebung im Verbraucherschutz in den späten 1960er und den 1970er Jahren auseinander: die Vereinigten Staaten setzen den Schwerpunkt weiterhin auf Information des Verbrauchers und grundlegende Sicherheitsvorschriften,189 während der britische Gesetzgeber den Sprung zu einer auch in die Vertragsverhältnisse eingreifenden Regulierung wagt. Zumindest die Rechtsangleichung durch die europäischen Institutionen wird kein hinreichender Grund für die mit Deutschland vergleichbare Entwicklung während der 1970er Jahre gewesen sein: sowohl die Einsetzung der MolonyKommission 1959 als auch die grundlegenden Änderungen durch den Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973 sind zeitlich vor dem Beitritt Großbritanniens zur EG 1973 bzw. vor der Zäsur in der europäischen Behandlung des Verbraucherschutzes durch das Erste Programm zum Schutz der Verbraucher190 und die hierauf basierenden Rechtsangleichungsmaßnahmen einzuordnen. Es erscheint erfolgversprechender, zur Erklärung auf die zeitlich gleichlaufende Organisation der Verbraucher in den verschiedenen europäischen Staaten191 abzustellen, die sich in transnationalen Gremien wie der International Organisation of Consumers Unions (IOCU) zusammenfanden und, obwohl eine formale Zusammenarbeit zwischen den europäischen Verbänden zur Einflussnahme auf die Gesetzgebung nicht bekannt ist, vor vergleichbaren Rahmenbedingungen in ihren jeweiligen Staaten standen. Diese europäische Zusammenarbeit auf Ebene der Verbraucherverbände hat wiederum zumindest potenziell Einfluss auf die dem Gesetzgeber vorgeschlagenen Instrumente der Regulierung. Schließlich dürfte auch das Parlament selbst die Rechtssetzungstätigkeit der europäischen Nachbarn zur Kenntnis genommen haben. Insbesondere das Vorbild einer im europäischen Vergleich frühen und weitreichenden Regulierung in Dänemark und deren Erfolg192 könnten zu der Kehrtwende in der Herangehensweise an die identifizierten Probleme im Verbraucherschutz beigetragen haben. Nach den insoweit bedeutenden Schritten in den 1970er Jahren ist allerdings auch der britische Gesetzgeber durch die sich entfaltende Rechtssetzungstätigkeit 188 Übersetzt aus Flickinger, PSR 1983, 429, 430: „Few in the United States would quarrel with the words of the Molony Report“. 189 Vgl. oben B.II.3., S. 17. 190 Vgl. unten B.V.2., S. 46. 191 Vgl. oben B.II.1., S. 16. 192 Vgl. Rösler, ZfRV 2005, 134, 145 m.w. N.

V. Verbraucherschutz im europäischen Einigungsprozess

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der europäischen Institutionen nicht mehr materiell gefordert, sondern wird zum großen Teil nur noch in der Umsetzung der europäischen Richtlinien tätig.

V. Verbraucherschutz im europäischen Einigungsprozess 1. Die Römischen Verträge Der Schutz des europäischen Verbrauchers als Tätigkeitsfeld europäischer Rechtssetzung stand nicht von Anfang an im Fokus der Verträge: in den Römischen Verträgen, genauer im EWGV, wird der Verbraucher zwar in einigen Artikeln erwähnt,193 die Grundfreiheiten194 als subjektive Rechte richten sich allerdings an die anbietenden Markteilnehmer. Diesen wollten die Autoren des EWGV einen gemeinsamen Markt, also weitergehende Absatzmöglichkeiten für ihre Produkte bieten, um die Gründung einer Wirtschaftsgemeinschaft zu ermöglichen, die ihrerseits die politische Einigung Europas vorantreiben sollte.195 Vor diesem Hintergrund stellt sich auch eine Rechtsangleichung nach Artikel 100 EWGV auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes nicht als Selbstzweck, sondern als Mittel zur Herbeiführung des gemeinsamen Marktes dar:196 bliebe es den Mitgliedsstaaten allein überlassen, ihre Verbraucher vor Gefährdungen durch Produkte sowohl aus dem Inland als auch dem gemeinsamen Markt zu schützen, führte dies zu einem Dickicht einzelner Regelungen, die die Errichtung des gemeinsamen Marktes gefährden, wenn nicht unmöglich machen würden.197 193 Artikel 39, 40 (Agrarpolitik) sowie 85 und 86 (Wettbewerb) des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. 194 Im Einzelnen waren dies der freie Warenverkehr (Artikel 30 ff. EWGV), die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Artikel 48 ff. EWGV), die Niederlassungsfreiheit (Artikel 52 EWGV), der freie Verkehr der Dienstleistungen (Artikel 55 ff. EWGV) und des Kapitals (Artikel 67 ff. EWGV). 195 Reich/Micklitz, S. 14; Lawlor, S. 17. 196 Lawlor, S. 19; Stuyck, CMLR 2000, 367, 377. 197 Diese alleinige Konzentration auf die Errichtung des gemeinsamen Marktes hätte durchaus auch zu negativen Folgen für das Verbrauchinteresse in Europa führen können: ein besonders hohes Verbraucherschutzniveau in einem Mitgliedsstaat könnte als Marktzugangsbarriere aufgefasst werden, die im Rahmen der Rechtsangleichung auf das – niedrigere – Niveau der übrigen Mitgliedsstaaten zurückgeführt werden müsste. Eine solche Entwicklung wurde bereits 1971 durch die Bundesregierung im Ersten Bericht (s. o. Fn. 78, S. 15) befürchtet: „Tendenzen (. . .), zugunsten nationaler Wirtschaftsinteressen Abstriche am Verbraucherschutz zu machen oder ihn dem Ziel der Angleichung als solcher nachzuordnen.“ Dieser Mechanismus ist allerdings in der Praxis nicht beobachtet worden, vielmehr ist das genaue Gegenteil eingetreten: in der „Cassis de Dijon“-Entscheidung des EuGH (Rs. 120/78, Slg. 1979, 649) wurde der Gedanke des Verbraucherschutzes sogar grundsätzlich zur Rechtfertigung von Handelsschranken der Mitgliedsstaaten herangezogen, solange diese nicht unverhältnismäßig oder diskriminierend waren (auch wenn die Handelsschranke im konkreten Fall als nicht gerechtfertigt gesehen wurde).

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

Wieder einmal erscheint der Schutz des Verbrauchers als Nebenfolge des eigentlich beabsichtigten Ziels:198 in „klassischem Freihandelsdenken“ 199 wird effektive Wahrung der Verbraucherinteressen als direkte Folge eines gemeinsamen Marktes ohne Zugangshindernisse und Diskriminierung der Marktteilnehmer gesehen.200 Eine Ermächtigung für Rechtssetzungstätigkeit zum Verbraucherschutz um seiner selbst willen kann den Römischen Verträgen jedenfalls nicht entnommen werden.201 2. Das Erste und Zweite Programm zum Schutz der Verbraucher Schon auf dem Gipfeltreffen der Staats- und Regierungschefs der EWG 1972 in Paris setzte jedoch ein Umdenken ein: in der Schlusserklärung heißt es, die Wirtschaftsexpansion sei kein Selbstzweck, sondern müsse ihren Niederschlag in der Verbesserung der Lebensqualität in den Mitgliedsstaaten finden.202 Die Institutionen der EWG wurden aufgefordert, bis 1974 ein Programm zur Koordinierung von Maßnahmen zum Verbraucherschutz vorzulegen, was bei der Kommission zur Einrichtung einer Dienststelle Umwelt- und Verbraucherschutz führte.203 Das 1975 von der Kommission verabschiedete „Erste Programm der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher“ 204 fasste die Rechte des Verbrauchers erstmals in einer „Bill of Rights“ zusammen, die im einzelnen folgende „Grundrechte“ des europäischen Verbrauchers enthielt: 1. Recht auf Schutz seiner Gesundheit und Sicherheit, 2. Recht auf Schutz seiner wirtschaftlichen Interessen, 3. Recht auf Wiedergutmachung erlittenen Schadens, 4. Recht auf Unterrichtung und Bildung, 5. Recht auf Vertretung (Recht, gehört zu werden)205. In dieser offensichtlich von Kennedys Proklamation der US-amerikanischen „Verbrauchergrundrechte“ inspirierten206 Erklärung findet sich eine beinah re198 Die Stärkung des Binnenmarkt als ursprüngliche Motivation für eine Verbraucherschutzpolitik sieht Schmoeckel, FS Huber, S. 62. 199 Reich/Micklitz, S. 14. 200 Micklitz/Weatherill, JcP 1993, 285, 285. 201 Micklitz/Weatherill, JcP 1993, 285, 291. 202 Rösler, ZfRV 2005, 134, 140. 203 Lawlor, S. 19. 204 Abl. EG 1975 C 92, S. 2 ff. 205 Erstes Programm (s. oben Fn. 204), S. 2. 206 Rösler, IAS 2007, 137, 139.

V. Verbraucherschutz im europäischen Einigungsprozess

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volutionär zu nennende Neuerung des europäischen Diskurses im Verbraucherschutzrecht. Diese besteht nicht notwendig in der die Proklamation des Präsidenten „überbietend(en)“ 207 Erklärung eines weiteren Grundrechts des Verbrauchers, nämlich das auf Wiedergutmachung erlittenen Schadens, das bei Kennedy wohl auch wegen der hieraus offensichtlich resultierenden Kostenfolgen für die Wirtschaft nicht vorkommt. Vielmehr wird mit der Formulierung, die von „Rechten“ des Verbrauchers und nicht mehr nur wünschenswerten Ergebnissen europäischer Politik spricht, ein erstes zaghaftes Aufblühen eines Paradigmenwechsels in der Behandlung des Verbraucherschutzes deutlich. Verbraucherschutz wird nicht mehr ausschließlich als wünschenswerte Folge der Herstellung des Gemeinsamen Marktes gesehen, sondern zunehmend auch als Selbstzweck.208 Dies wird zwar in Nr. 4 des Programms angesichts der fehlenden Kompetenz der EWG zur Rechtssetzung im Verbraucherschutz relativiert, wenn davon gesprochen wird, dass „diese Rechte (. . .) mittels Maßnahmen im Rahmen bestimmter Teilbereiche der Gemeinschaftspolitik“ 209 (in denen die Gemeinschaft unstreitig Kompetenzen besitzt) realisiert werden müssen. Die Trendwende ist jedoch unverkennbar. Als wohl augenfälligste Wirkung des Ersten Programms muss der Erlass einer Reihe von Richtlinien gelten, die noch unter der Fassung des EWGV von 1957 über die Kompetenz des Artikel 100 EWGV210 zum Gemeinsamen Markt verabschiedet wurden. Hierzu zählen die Richtlinie über irreführende Werbung,211 die Produkthaftungsrichtlinie,212 die Haustürwiderrufsrichtlinie213 sowie die Verbraucherkreditrichtlinie 214.

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Schmoeckel, FS Huber, S. 63. Micklitz/Weatherill, JcP 1993, 285, 293. 209 Erstes Programm (s. oben Fn. 204), S. 2. 210 In der damals geltenden Fassung: „Der Rat erläßt einstimmig auf Vorschlag der Kommission Richtlinien für die Angleichung derjenigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten, die sich unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirken.“ 211 Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über irreführende Werbung, Abl. EG 1984 L 250, S. 17. 212 Richtlinie 85/374/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte vom 25. Juli 1985, Abl. EG 1985 L 210, S. 29. 213 Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, Abl. EG 1985 L 372, S. 31. 214 Richtlinie 87/102/EWG vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit, Abl. EG 1987 L 42, S. 48. 208

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

1981 folgte ein Zweites Programm,215 das den eingeschlagenen Weg bekräftigte und die Notwendigkeit der Integration des Verbraucherschutzes in die etablierten Gemeinschaftspolitiken forderte, was durch eine Ratsentschließung216 bestätigt wurde. 1986 schließlich erging das Dritte Programm,217 das unter dem Titel „Neuer Impuls für die Politik zum Schutz der Verbraucher“ weitere Klarstellungen hinsichtlich der im Verbraucherschutz verfolgten Ziele und der Maßnahmen zu ihrer Erreichung enthielt. Zwar müssen die Programme vor dem historischen Hintergrund218 zumindest teilweise als ein Versuch gesehen werden, der Gemeinschaft ein „menschliches Gesicht“ 219 abseits der als anonym und für den einzelnen Bürger irrelevant empfundenen Bürokratie in Brüssel zu geben. Auch war die grundsätzliche Rechtmäßigkeit von verbraucherschützendem Handeln der Gemeinschaft mangels ausdrücklicher Ermächtigung im Primärrecht umstritten.220 Die fehlende Bindungswirkung der Handlungsform „Programm“, verbunden mit dem zunehmenden Unwillen der Mitgliedsstaaten zur Kompetenzübertragung nach Brüssel und der einsetzenden Weltwirtschaftskrise führte schließlich auch zunächst zu einem Ausbleiben weiterer Initiativen.221 Trotzdem stellt vor allem das Erste Programm aufgrund seines erstmaligen ausdrücklichen Bekenntnisses zum Verbraucherschutz als Selbstzweck222 einen Meilenstein der Entwicklung des Verbraucherschutzes auf europäischer Ebene dar. 3. Einheitliche Europäische Akte und Maastricht: Festschreibung im Primärrecht Dieser Wandel, der sich zuerst auf Ebene der Kommission vollzogen hat, wurde im Rahmen der Einheitlichen Europäischen Akte (EEA)223 auch auf der 215

Abl. EG 1981 C 133, S. 13 ff. Entschließung des Rates vom 15. Dezember 1986 für die Integration der Verbraucherpolitik in die anderen gemeinsamen Politiken, Abl. EG 1987 C 3 S. 1 ff. 217 KOM/85/314, gebilligt durch die Entschließung des Rates Abl. EG 1986 C 167, S. 1 f. 218 Rösler, ZfRV 2005, 134, 141 verweist auf die Beitrittsablehnung Norwegens 1972, das zweimalige Scheitern des Beitritts von Großbritannien sowie die „Politik des leeren Stuhls“ Frankreichs in der Ära de Gaulle. 219 Lawlor, S. 19. 220 Siehe hierzu die Ausführungen auf S. 45 sowie Close, in: Woodrooffe, Consumer Law in the EEC, S. 1 ff., der auf S. 4–6 Möglichkeiten einer weiten Auslegung des EWGV darlegt, die auch Maßnahmen im Verbraucherschutz rechtfertigt. 221 Rösler, ZfRV 2005, 134, 142, Stolte, S. 137. 222 „Nunmehr ist eine Gemeinschaftspolitik notwendig, die auf den Schutz der Verbraucher abzielt und die durch Zusammenfassung, Verstärkung und Ergänzung der Arbeiten der Gemeinschaft auf diesem Gebiet das Bemühen der Gemeinschaft unterstreicht, die Lebensqualität ihrer Einwohner zu verbessern.“ Erstes Programm (s. oben Fn. 204), S. 2. 223 Einheitliche Europäische Akte, Abl. EG 1987 L 169, S. 1 ff. 216

V. Verbraucherschutz im europäischen Einigungsprozess

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Ebene des Primärrechts nachvollzogen. Hauptziel des Vertrags war es, die Bedingungen zur Herstellung des Binnenmarktes bis zum 1. Januar 1993 zu schaffen, hierfür wurde auch zum ersten Mal vom bis dahin maßgeblichen Einstimmigkeitsverfahren abgewichen. In Artikel 18, der einen neuen Artikel 100a in den EWGV aufnahm, wurde das Verfahren der Rechtsangleichung spezifisch zur Herstellung des Binnenmarkts geregelt: „Der Rat erläßt auf Vorschlag der Kommission, in Zusammenarbeit mit dem Europäischen Parlament und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses mit qualifizierter Mehrheit die Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die die Schaffung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben.“ 224 Die Vorschläge der Kommission gehen „in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz von einem hohen Schutzniveau aus.“ 225 Damit ist ein europaweit einheitliches, und zwar einheitlich hohes, Niveau des Verbraucherschutzes, das im Rahmen der Herstellung des Binnenmarkts erreicht werden soll, festgeschrieben worden. Hiermit war nun auch die Rechtsunsicherheit beendet, die von der unklaren Kompetenz der Gemeinschaft für den Verbraucherschutz bisher ausging. Zwar war auch hier der Verbraucherschutz nur im Rahmen der Binnenmarktherstellung zu berücksichtigen, allerdings handelt es sich um dessen erste Erwähnung im europäischen Primärrecht. Noch vor Maastricht nahm die Kommission diese neue Ermächtigung zum Anlass, die Pauschalreiserichtlinie, 226 die Klauselrichtlinie227 und die Produktsicherheitsrichtlinie228 auf den Weg zu bringen, die auch alle verabschiedet wurden. Der Vertrag von Maastricht (EGV)229, der am 1. November 1993 in Kraft trat, stellt eine Zäsur im europäischen Einigungsprozess dar: die Weiterentwicklung der „Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft“ zur „Europäischen Union“ impliziert ein erweitertes Aufgabenfeld mit neuen Bereichen der Integration. Erstmals wird der Verbraucherschutz als eigenständige Aufgabe unabhängig von der Herstellung des Binnenmarktes festgeschrieben: in Artikel 3 EGV heißt es: „Die Tätigkeit der Gemeinschaft (. . .) umfaßt nach Maßgabe dieses Vertrags (. . .) einen Beitrag zur Verbesserung des Verbraucherschutzes“.230 Weiter wurde ein eigener Titel XI „Verbraucherschutz“ eingefügt, in dem diese Zielbestimmung 224

EEA (s. oben Fn. 223), Artikel 18 (1), Hervorhebung durch den Verfasser. EEA (s. oben Fn. 223), Artikel 18 (3). 226 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen einschließlich Pauschalurlaubsreisen und Pauschalrundreisen, Abl. EG 1990 L 158, S. 59. 227 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Abl. EG 1993 L 95, S. 29. 228 Richtlinie 92/59/EWG des Rates vom 29. Juni 1992 über die allgemeine Produktsicherheit, Abl. EG 1992 L 228, S. 24. 229 Vertrag über die Europäische Union, Abl. EG 1992 C 191 S. 1. 230 EGV (s. oben Fn. 229), Artikel 3 lit. s. 225

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

konkretisiert wird. Nach Artikel 129a EGV kann die Gemeinschaft zum einen die bereits aus der EEA bekannten Rechtsangleichungsmaßnahmen zur Verwirklichung des Binnenmarktes erlassen, darüber hinaus jedoch „spezifische Aktionen, welche die Politik der Mitgliedstaaten zum Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher und zur Sicherstellung einer angemessenen Information der Verbraucher unterstützen und ergänzen“,231 die also im Gegensatz zu den o. g. Rechtsangleichungsmaßnahmen nicht notwendigerweise auf die Herstellung des Binnenmarkts gerichtet sein müssen. Diese binnenmarktunabhängige Kompetenz wurde bis dato allerdings nur bei der Preisangabenrichtlinie 232 genutzt, hat sich daher nicht weitreichend durchgesetzt. Bei Maßnahmen im Bereich des Verbraucherschutzes muss allerdings, da kein Fall der ausschließlichen Gemeinschaftskompetenz vorliegt,233 den Beschränkungen des Subsidiaritätsprinzips aus Artikel 3b EGV234 entsprochen werden.235 Die Auswirkungen dieser Beschränkung sind in der Rechtswirklichkeit jedoch als eher gering anzusehen, da die Verbraucherschutzpolitik auf europäischer Ebene weiterhin eng mit der Verwirklichung des Binnenmarkts verbunden ist – ein Ziel, das wiederum in der Regel nicht auf Ebene der einzelnen Mitgliedsstaaten erreicht werden kann.236 Nach Maastricht wurde der Erlass verbraucherschützender Normen weiter vorangetrieben, was schließlich in der Timesharing-Richtlinie, 237 der Richtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen,238 der Richtlinie über vergleichende Werbung,239 der Unterlassungsklagenrichtlinie240 sowie der für diese Untersuchung relevanten Fernabsatzrichtlinie mündete. 231

EGV (s. oben Fn. 229), Artikel 129 (1) lit. b). Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse, Abl. EG 1998 L 80, S. 27. 233 Drexl, S. 56; Seiler, S. 152 m.w. N. 234 In der Fassung von Lissabon nunmehr Artikel 5 (3) EUV. 235 Weiterführend für die Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips im Verbraucherschutzrecht Reich/Micklitz, S. 18 f. und 22 f. sowie Micklitz/Weatherill, JcP 1993, 285, 304–316. 236 Stuyck, CMLR 2000, 367, 399. 237 Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, Abl. EG 1994 L 280, S. 83. 238 Richtlinie 97/5/EG vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, Abl. EG 1997 L 43, S. 25. 239 Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG (s. o. Fn. 211) zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, Abl. EG 1997 L 290, S. 18. 240 Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen, Abl. EG 1998 L 166 S. 51. 232

V. Verbraucherschutz im europäischen Einigungsprozess

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Spätestens mit dem Vertrag von Maastricht ist der Schutz des Verbrauchers eine eigenständige und gleichbedeutende Gemeinschaftspolitik geworden, was die Unklarheiten und Unwägbarkeiten einer Verbraucherschutzpolitik, die sich nur auf eine Kompetenz kraft Sachzusammenhangs mit der Aufgabe zur Herstellung des gemeinsamen Marktes stützen konnte, endgültig der Vergangenheit angehören lässt. Dieser Wandel wird unterstrichen durch den Zweiten Aktionsplan der Kommission zum Verbraucherschutz 1993–1995,241 der den Titel „Binnenmarkt im Dienst der europäischen Verbraucher“ trägt, die Herstellung des Binnenmarkts also als Mittel zur Erreichung eines effektiveren Verbraucherschutzes begreift. 4. Amsterdam, Nizza und Lissabon: Evolution statt Revolution Im Vertrag von Amsterdam242 sind die vorgenommenen Änderungen eher eine Konsolidierung des Erreichten denn eine wirkliche Ausweitung der Kompetenzen:243 Artikel 153 (zu dem der ex-Artikel 129a umnummeriert wurde) zitiert in Absatz 1 nunmehr in einer Zielbestimmung des europäischen Verbraucherschutzes die fünf Verbraucher-„Grundrechte“ aus dem Ersten Programm.244 Damit wird das Erste Programm 20 Jahre nach seiner Verabschiedung von einer Absichtserklärung des Rates ohne verpflichtende Wirkung für die Politik der Gemeinschaft zu einem integralen Bestandteil europäischen Primärrechts aufgewertet. Durch die Norm wurde der Verbraucherschutz zu einer eigenständigen Politik der Union, was zwar keine unmittelbaren Rechtsfolgen nach sich zieht, aber den Stellenwert des Verbraucherschutz gegenüber anderen, möglicherweise konkurrierenden Zielen der Gemeinschaft unterstreicht.245 So findet sich in Absatz 2 eine neue Querschnittsklausel, die die Gemeinschaftsinstitutionen verpflichtet, die Belange des Verbraucherschutzes auch bei Durchführung der anderen Gemeinschaftspolitiken zu berücksichtigen. Weiter wurde der Begriff der „Aktionen“ aus Artikel 129a EGV (Maastricht) durch „Maßnahmen“ ersetzt, was im Unterschied zur Maastrichter Fassung deutlich macht, dass auch Rechtsakte wie Richtlinien von der Ermächtigung umfasst sein sollen.246 Schließlich erhielten die EU-Institutionen ein Recht nicht nur zur Unterstützung und Ergänzung, sondern auch zur Überwachung der Verbraucherpolitik der Mitgliedsstaaten in Artikel 153 (3) lit. 2. 241

KOM/93/378, S. 19. Vertrag von Amsterdam zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Vertrage zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, Abl. EG 1997 C 340, S. 1 ff. 243 Vgl. die Analyse der Änderungen in Stuyk, CMLR 2000, 367, 383 ff. 244 Erstes Programm (s. oben Fn. 204). 245 Schmoeckel, FS Huber, S. 63. 246 Rösler, IAS 2007, 137, 141. 242

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B. Entstehung verbraucherschützender Normen in Europa

Während der Geltung des Vertrags von Amsterdam wurden die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie,247 die eCommerce-Richtlinie, 248 die neue Produktsicherheitsrichtlinie249 und die Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen 250 verabschiedet. Der Vertrag von Nizza251 brachte darüber hinaus keine relevanten Änderungen im Sektor des Verbraucherschutzes mehr, das gleiche gilt – abgesehen von einigen Umnummerierungen252 – für den 2009 in Kraft getretenen Vertrag von Lissabon.253 Jüngere Richtlinien mit verbraucherschützendem Bezug sind u. a. die Neukodifizierung der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung,254 die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken,255 die „neue“ Verbraucherkreditrichtlinie,256 sowie die „neue“ Timesharing-Richtlinie 257.

247 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, Abl. EG 1999 L 171, S. 12. 248 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, Abl. EG 2000 L 178, S. 1. 249 Richtlinie 2001/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Dezember 2001 über die allgemeine Produktsicherheit, Abl. EG 2001 L 11, S. 4. 250 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/ 27/EG, Abl. EG 2002 L 271, S. 16. 251 Vertrag von Nizza zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, Abl. EG 2001 C 80, S. 1 ff. 252 Die geteilte Zuständigkeit der EU für den Verbraucherschutz findet sich nunmehr in Artikel 2c (1) lit. f) AEUV, Artikel 12 AEUV enthält das Bekenntnis zur Querschnittsnatur des Verbraucherschutzes, Artikel 95 EGV wird zu Artikel 114 AEUV und Artikel 153 EGV wird zu Artikel 169 AEUV. 253 Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Abl. EG 2007 C 306 S. 1 ff. 254 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung, Abl. EG 2006 L 376 S. 21. 255 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), Abl. EG L 149 S. 22. 256 Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, Abl. EG 2008 L 133 S. 66.

V. Verbraucherschutz im europäischen Einigungsprozess

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5. Zusammenfassung Die Entwicklung des Verbraucherschutzrechts auf europäischer Ebene ist eine der immer weiter fortschreitenden Emanzipation – der Schutz des wirtschaftlich unterlegenen Verbrauchers beginnt seine Existenz als kaum wahrnehmbares und im Primärrecht nicht erwähntes Nebenziel des wirtschaftlichen Einigungsprozesses. Auch hier angestoßen durch die Zivilgesellschaft, die den Schutz des wirtschaftlich unterlegenen Verbrauchers auf nationaler Ebene anmahnt, werden sich die europäischen Institutionen zunächst der großen Bedeutung eines funktionierenden Verbraucherschutzes für die Herstellung des Binnenmarkts, später auch für die politische Einigung von Europa bewusst. Die fortschreitend größere Bedeutung, die dem Verbraucherschutz im europäischen Primärrecht eingeräumt wird, legt davon Zeugnis ab. Spätestens mit dem Vertrag von Maastricht ist der Verbraucherschutz – auch unabhängig von der Herstellung des Binnenmarkts – als Betätigungsfeld der Gemeinschaft anerkannt, was mit dem Vertrag von Amsterdam nur noch unterstrichen wird. Hieraus folgt auf der Ebene des Sekundärrechts ein umfangreicher Fundus an Richtlinien zur Rechtsangleichung, der europaweit einen Minimalstandard im Verbraucherschutz etablieren soll. Aufgrund der Beschränkung der Rechtssetzung auf die in den Richtlinien jeweils geregelten Materien erscheint der Schutz des Verbrauchers jedoch nur punktuell:258 ein überspannendes europäisches Vertragsrecht (auch) zum Schutz des Verbrauchers ist nicht entstanden.

257 Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Januar 2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen, Abl. EG 2009 L 33, S. 10. 258 Vgl. MüKo/Micklitz, Vorbemerkung zu §§ 13, 14 BGB, Rn. 28; Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200.

C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze I. Die besonderen Gefahren für den Verbraucher im Fernabsatz Zunächst soll der Impetus der Richtlinie geklärt werden: welche besonderen, nicht im „normalen“, also stationären Verbrauchsgüterkauf auftretenden Gefahrmomente bedingen eine besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers im Fernabsatzgeschäft,259 die Grundlage für eine Rechtsangleichung sein kann?260 Zusammenfassend wird oft von den „mit der Unsichtbarkeit des Vertragspartners und des Produkts verbundenen Gefahren“ 261 gesprochen, deren differenzierte und genaue Betrachtung allerdings lohnenswert ist. 1. Keine Inaugenscheinnahme der Ware Der gravierendste Nachteil für den Verbraucher ist gleichzeitig der wohl offensichtlichste: die Ware wird ausschließlich aufgrund der wie auch immer gearteten Beschreibung des Lieferers262 geordert, der Verbraucher hat regelmäßig keine Möglichkeit, sich ein eigenes Bild von Beschaffenheit und Qualität der Kaufsache zu machen.263 Sämtliche Informationen, die der Verbraucher erhält, unterliegen der Kontrolle und Redaktion des Lieferers, es steht in dessen Ermessen, wie ausführlich, detailliert und ausgeglichen diese sind. Er hat weitgehende Möglichkeiten, den Eindruck des Verbrauchers von der Sache zu manipulieren, et259 Der aus der offiziellen deutschen Sprachfassung der Richtlinie entnommene Begriff des Fernabsatzes wird hier zunächst in seiner untechnischen Form gebraucht, die sämtliche Formen des Versandhandels bzw. Distanzgeschäfts umfasst. 260 Obwohl die Richtlinie in Artikel 2, lit. 1 ausdrücklich auch für den Fernabsatz von Dienstleistungen gilt, soll dieser in der Praxis weit weniger wichtige Aspekt bei der Betrachtungen der Risiken zunächst außen vor bleiben. 261 Martinek, NJW 1998, 207, 207. 262 In diesem Kapitel wird zur Herstellung von Einheitlichkeit die Terminologie der Richtlinie übernommen: der anbietende bzw. verkaufende Vertragspartner wird als „Lieferer“, der abnehmende bzw. kaufende Vertragspartner als „Verbraucher“ bezeichnet. Regelmäßig wird der Lieferer Unternehmer i. S. d. § 14 BGB, der Verbraucher auch Verbraucher i. S. d. § 13 BGB sein. 263 Köhler, NJW 1998, 185, 186; Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 148; Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 202; Dickie, JCP 1998, 217; Schauer, in: Jud/Wendehorst, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S. 100; Loos, in: Howells/Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 247; Hörnle/Sutter/Walden, S. 14.

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waige Nachteile der Sache zu verschleiern oder sie gar objektiv falsch zu beschreiben.264 Dieser Nachteil kann zwar teilweise (wenn Stücke aus einer Gattung, wie z. B. Markenware gekauft wird) durch den Verbraucher umgangen werden, indem er andere Teile der Gattung im stationären Handel begutachtet, es handelt sich aber um den strukturellen Hauptnachteil für den Verbraucher im Fernabsatz. Diese Unklarheit setzt sich auch beim Gegenstück zur Leistungspflicht des Lieferers, nämlich der Zahlungspflicht des Verbrauchers, fort: weil er in vielen Fällen erst nach Lieferung der Ware leisten muss, kann er Opfer von versteckten Gebühren und anderen zusätzlichen Kosten werden, die aus der invitatio des Lieferers nicht ohne weiteres ersichtlich sind und sich erst auf der Rechnung wiederfinden. Insbesondere die Versand- und Lieferkosten können, werden sie nicht transparent und nachvollziehbar angegeben, zu einer versteckten Preiserhöhung für den Verbraucher führen. Darüber hinaus kann bei den neueren Formen des Fernabsatzes (m- oder eCommerce, Bestellung über das Internet oder Teleshopping) ein weiteres Problem auftauchen: die Informationen, die der Lieferer bereitstellt, sind – im Gegensatz etwa zum klassischen Papierkatalog – nicht verkörpert. Sie sind entweder völlig flüchtig (eine Teleshopping-Sendung, die nur einmal ausgestrahlt wird) oder jederzeitigen, durch den Verbraucher nicht nachvollziehbaren Änderungen unterworfen (eine Internetseite, die durch den Lieferer beliebig verändert werden kann, nachdem der Verbraucher die Bestellung aufgegeben hat). Dies bedeutet zum einen, dass der Verbraucher die Vertragsbedingungen nach dem Vertragsschluss nicht mehr gedanklich Revue passieren lassen kann, zum anderen jedoch auch, dass es im Streitfall schwierig für ihn wird, eine bestimmte Version der Vertragsbedingungen bzw. der Warenbeschreibung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beweisen.265 2. Unaufgefordertes Herantreten des Lieferers an den Verbraucher Dieses Informationsdefizit kann noch dadurch verstärkt werden, dass die zum Vertragsabschluss führende Kommunikation gar nicht notwendigerweise vom Verbraucher aufgenommen werden muss: durch unbestellte Zusendung von Katalogen, Postwurfsendungen oder Werbe-Mails oder telefonische Kontaktaufnahme eröffnet der Lieferer diesen Kommunikationsprozess, was den Verbraucher in eine Überrumpelungssituation versetzen kann.266 Im weiteren Verlauf der Kom264 Stolte, S. 2, führt Beispiele für solche objektiv falschen Beschreibungen im Versandhandel an. 265 Lütcke, Einleitung, Rn. 2; Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 149. 266 Artz, VuR 1999, 393, 394; Schauer, in: Jud/Wendehorst, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S. 100 f.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

munikation wird der Verbraucher nicht nur durch die ggf. aufgrund des Angebots des Lieferers erst geweckten Bedürfnisse benachteiligt, sondern muss die Befriedigung dieser Bedürfnisse zudem aufgrund einer eingeschränkten Informationsbasis bewältigen: die gesamte Angebotspalette ergibt sich gerade nicht aus der Kommunikation des Lieferers.267 Bereits das Herantreten des Lieferers an den Verbraucher stellt eine völlige Umkehrung des „üblichen“ Einkaufsprozesses dar. Der Verbraucher wird hierdurch in eine systematisch schwächere Position gedrängt, wenn er etwa bei anderen Tätigkeiten durch einen Verkaufsanruf unterbrochen wird und sich nicht vollständig auf eine rationale Prüfung des Angebots konzentrieren kann. Er kann so in Situationen erreicht werden, in denen seine Widerstandskraft gegen eigentlich nicht gewünschte Angebote am geringsten ausgeprägt ist. Darüber hinaus geht mit der unkontrollierten, auf den Verbraucher über verschiedenste Kanäle einstürmenden Werbetätigkeit eine Bedrohung der Privatsphäre einher, der er sich nicht ohne weiteres entziehen kann.268 Die problematischste Erscheinungsform dieser Gefährdungslage ist sicherlich die unaufgeforderte Zusendung der Ware selbst, verbunden mit der Aufforderung, der Verbraucher möge die Ware bei Gefallen behalten (und bezahlen) oder bei Nichtgefallen „einfach“ zurücksenden.269 Vielfach wurde der hierdurch entstehende psychologische Druck auf den Verbraucher, die vom Lieferer geschaffenen Verhältnisse anzuerkennen und die Ware zu bezahlen, noch erhöht: nach dem Inhalt des Anschreibens sollte sein Schweigen auf die Zusendung als Annahme des Verkaufsangebots gelten, sodass die Zahlungspflicht bei fehlender Reaktion quasi automatisch ausgelöst würde. Eine weitere Problematik stellt sich, wenn der Vertragsschluss über neue Technologien vermittelt wird, insbesondere beim sogenannten Tele-Shopping:270 zwar trifft der Verbraucher hier eigenverantwortlich die Entscheidung, sich das Verkaufsprogramm anzusehen. In der üblichen Gestaltung der Verkaufssendungen finden sich allerdings zahlreiche Elemente, die dazu geeignet sind, eine rationale Abwägung der Kaufentscheidung zu untergraben und den Verbraucher zu einem 267 Vgl. hierzu den Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, KOM/92/11, abgedruckt in Abl. EG 1992 C 156, S. 14 ff. 268 Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 147. 269 Im britischen Diskurs wird hierbei von inertia selling gesprochen, was das Geschäftsmodell deutlicher hervorhebt: es soll die Trägheit des Verbrauchers ausgenutzt werden, der sich scheut, die durch den Lieferer geschaffenen Tatsachen umzukehren. 270 Hierunter werden Verkaufssendungen im Fernsehen (oder ggf. über andere Verbreitungswege wie z. B. Internet-Streams) verstanden, in denen Waren präsentiert werden, die der Verbraucher über einen zweiten Kommunikationsweg (üblicherweise per Telefon) bestellen kann. Köhler, NJW 1998, 185, 185 definiert das Tele-Shopping als „mittels Telekommunikation erfolgte(n) Aufforderung zur Bestellung von Waren oder Dienstleistungen“.

I. Die besonderen Gefahren für den Verbraucher im Fernabsatz

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unüberlegten Spontankauf zu verleiten. So wird die Präsentation der Waren teilweise absichtlich kurz gehalten, um einen Entscheidungsdruck aufzubauen,271 ein sich stetig verringernder Zähler der noch verfügbaren Wareneinheiten verstärkt diesen Druck, und die ggf. vorhandene Möglichkeit, als Besteller live in die Sendung durchgestellt zu werden, bringt ein spielerisches Element in den Bestellvorgang ein.272 Insgesamt wird der Vertragsschluss aus der Perspektive des Verbrauchers also von der zeitlich nicht eingeschränkten Bestellmöglichkeit in Katalogen o. ä., bei der er sich über Alternativen informieren kann, auf eine jetztoder-nie-Entscheidung verengt. Ihm wird suggeriert, es handle sich um ein so günstiges Sonderangebot, dass es nicht lange verfügbar sein werde, bei jeglichem Zögern werde die einmalige Chance vertan sein. Dies macht es dem Verbraucher nahezu unmöglich, die Kaufentscheidung noch einmal zu überdenken oder auch nur Preis- oder Leistungsvergleiche mit den Angeboten des stationären Handels oder anderer Fernabsatzanbieter anzustrengen. 3. Informationsdefizit hinsichtlich des Vertragspartners Aus der Tatsache, dass die Vertragspartner nur unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln kontrahieren, ergibt sich aber notwendigerweise auch, dass der Verbraucher keine dem stationären Handel vergleichbare Vorstellung von Größe und Vertrauenswürdigkeit des Lieferers hat.273 Aus der Aufmachung einer Internetseite beispielsweise ist nicht erkennbar, ob der Lieferer Waren im Wert von wenigen tausend Euro pro Jahr aus einer Garage verkauft, oder ob ein mittelständisches Versandhaus hinter der Internetadresse steckt. Der Verbraucher kann sich bei einem ihm bis dahin unbekannten Anbieter nicht einmal sicher sein, ob der Anbieter überhaupt ein Handelsgewerbe betreibt oder die Angebote nur zum Schein eingestellt hat, um betrügerisch Vorauszahlungen in Empfang zu nehmen, ohne jemals die Waren zu liefern.274 Dieses Informationsdefitzit des Verbrauchers hat Relevanz u. a. für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers oder für bei Vorkasse bezahlten Waren für die vom Verbraucher einzuschätzende Bonität und Zuverlässigkeit des Lieferers.275 Oftmals ergibt sich 271 Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 148. 272 Weitere Beispiele für die zur Beeinflussung des Verbrauchers benutzten Techniken bei Wolsing, in: Kubicek, Daten- und Verbraucherschutz bei Telekommunikationsdienstleistungen in der EG, S. 128 f. 273 Köhler, NJW 1998, 185, 186; Dickie, JCP 1998, 217; Loos, in: Howells/Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 246; Hörnle/Sutter/Walden, S. 14. 274 Vgl. hierzu den berühmt gewordenen Cartoon Peter Steiners in The New Yorker vom Juli 1993, „On the Internet, nobody knows you’re a dog“, online verfügbar unter http://upload.wikimedia.org/wikipedia/en/f/f8/Internet_dog.jpg. 275 Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 148.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

aus der invitatio des Lieferers276 nicht einmal notwendigerweise dessen genaue Identität inklusive einer ladungsfähigen Anschrift. 4. Verzögerter Leistungsaustausch und Gefahrtragung Schließlich ist für den Fernabsatz kennzeichnend, dass die Leistungen in aller Regel asynchron ausgetauscht werden: entweder muss der Verbraucher den Kaufpreis im Voraus bezahlen, oder er erhält erst mit Empfang der Kaufsache eine Rechnung, die er nachträglich begleichen kann. Eine Vorauszahlung wirft dann Probleme auf, wenn der Vertrag rückabgewickelt wird (Rücktritt aufgrund fehlerhafter oder defekter Ware) oder unwirksam war (Anfechtung). In diesem Fall hat der Lieferer den Kaufpreis bereits erhalten, der Verbraucher aber keinen entsprechenden Gegenwert. Das gleiche Problem stellt sich bei einer Insolvenz des Lieferers: im schlimmsten Falle könnte dieser sogar zu einem Zeitpunkt zahlungsunfähig werden, in dem er die Vorauszahlung bereits empfangen hat, mit der Leistung jedoch noch nicht begonnen hat. Da der Lieferer für den Verbraucher – wieder wegen der räumlichen Distanz und der fehlenden persönlichen Interaktion – schwerer „greifbar“ ist, ist die einwandfreie Abwicklung seiner sich hieraus ergebenden Rechte nicht immer gewährleistet – er hat keine dem stationären Handel vergleichbare Zugriffsmöglichkeiten auf den nunmehr zum Schuldner gewordenen Vertragspartner.277 Darüber hinaus wird die Bezahlung bei Distanzgeschäften regelmäßig über unbare Zahlungsmittel wie Kredit- und Debitkarten, oder Einzugsermächtigungen abgewickelt, wobei die Zahlung per Kreditkarte über ein Quasimonopol verfügt.278 Die Erfassung und Abwicklung solcher Zahlungen provozieren beim Lieferer jedoch den Anfall von hochsensiblen Daten, die bei einem Verlust oder Missbrauch dem Verbraucher hohe materielle Schäden zufügen können. Da es sich bei Sicherheitsvorkehrungen um eine Kostenposition handelt, der keine direkten Einnahmepotenziale gegenüberstehen, wird die Sicherung von Kundendaten teilweise vernachlässigt.279 Dies wiederum führt dazu, dass Verbraucher den Distanzhandel aufgrund fehlenden Vertrauens in geringerem Maßstab nut276 Dass Warenangebote in Katalogen etc. regelmäßig lediglich eine invitatio ad offerendum darstellen, ist ständige Rspr. seit RGZ 133, 388, 391, zuletzt in BGH NJW 2009, 1337, 1338, vgl. auch statt vieler Freund, FS Horn, S. 237; MüKo/Kramer, § 145, Rn. 10, jeweils m.w. N. Spezieller für Vertragsschlüsse über das Internet auch Waldenberger, BB 1996, 2365, 2365, für das Tele-Shopping Bultmann/Rahn, NJW 1988, 2432, 2434. 277 Stolte, S. 3; Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 223. 278 Hörnle/Sutter/Walden, S. 26. 279 Das European Consumer Centre stellte in einer Studie aus dem Jahr 2003 fest, dass bis zu 39% der untersuchten Anbieter keine hinreichenden Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz der Zahlungsdaten ihrer Kunden nachweisen konnten, vgl. European Consumer Centre, S. 26.

I. Die besonderen Gefahren für den Verbraucher im Fernabsatz

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zen.280 Der Verbraucher muss also die Gewährleistung haben, dass seine Zahlungsdaten gesichert und ggf. durch besondere Vorkehrungen vor dem Zugriff Dritter geschützt aufbewahrt werden. Ein weiteres Problem entsteht, wenn durch den vom Verbraucher initiierten Vertragsschluss nicht nur ein Vertrag mit dem Lieferer, sondern weitere Verträge mit Dritten geschlossen werden: augenfälligstes Beispiel ist ein Darlehensvertrag mit einer Bank, die dem Verbraucher den Kaufpreis der beim Lieferer gekauften Sache finanzieren soll. Hier wird der Kaufpreis oftmals direkt an den Lieferer ausgezahlt, der Verbraucher erhält die Darlehensvaluta lediglich in Gestalt der Ware, die ihm vom Lieferer übereignet wird. Wird der Fernabsatzvertrag aus irgendeinem Grund aufgehoben (Anfechtung, Rücktritt wegen Nicht- oder Schlechtleistung, etc.), stellt sich die Frage, welche – wenn überhaupt – Auswirkungen dies auf den anderen, nur aufgrund des Fernabsatzvertrags abgeschlossenen Vertrag haben kann. Geht man davon aus, dass zwei voneinander unabhängige Verträge vorliegen, so hat die Aufhebung bzw. Nichtigkeit des Fernabsatzvertrags keine Auswirkung auf den verbundenen Vertrag. Dieser wäre vom Verbraucher weiterhin zu bedienen, auch wenn er vom Lieferer überhaupt keine vertragsgemäße Leistung erhalten hat. Solche verbundenen Geschäfte können den Verbraucher daher ggf. von der Geltendmachung bestehender Gestaltungsrechte hinsichtlich des Fernabsatzvertrags abhalten. Schließlich steigt mit der Entfernung zwischen Verbraucher und Lieferer die Wahrscheinlichkeit, dass die Sache auf dem Weg zum Käufer zufällig, also weder aufgrund eines Verschuldens des Lieferers oder des Verbrauchers, untergeht. Kann sich der Lieferer erfolgreich von der Verantwortung für den nicht von ihm verschuldeten Untergang der Kaufsache freizeichnen, ist es möglich, dass der Verbraucher nicht den vertragsgemäßen Gegenwert für den von ihm gezahlten Kaufpreis erhält. 5. Grenzüberschreitende Dimension des Fernabsatzes Schließlich ist zu berücksichtigen, dass Fernabsatzgeschäfte ihrer Natur nach einfacher grenzüberschreitend getätigt werden können, vor allem wenn der entsprechende Vertrag unter Verwendung neuer Technologien geschlossen wird.281 Daraus ergibt sich jedoch eine weitere Gefahr für den Verbraucher: zum einen könnte der Lieferer bei grundsätzlich freier Rechtswahl durch „forum-shopping“ über die eigenen AGB dem Kunden dasjenige Rechtssystem mit dem niedrigsten 280 So hatten noch 2004 in einer Umfrage der Kommission 48% der befragten Bürger Bedenken, dass bei einer Bezahlung über das Internet ihre Zahlungsdaten missbraucht werden könnten, vgl. European Opinion Research Group, S. 5. 281 So auch im Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 267), S. 10.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

Verbraucherschutzniveau oktroyieren. Dieser steht regelmäßig nur vor der Wahl, den ihm angebotenen Vertrag abzuschließen oder abzulehnen, er kann ihn aber nicht nachverhandeln. Auch kann der Verbraucher durch die unterschiedlichen anwendbaren gesetzlichen Regelungen über den Fernabsatz die anwendbaren Vorschriften über Vertragsschluss und -durchführung nicht ohne weiteres nachvollziehen.282 Insbesondere die ihm in den verschiedenen Rechtsordnungen zugebilligten Rechte (Widerrufs- bzw. Rückgaberecht, Gewährleistungsrechte, Rechte bei Verzug oder Nichtlieferung) werden ihm vom Lieferer in dessen Interesse in aller Regel nicht transparent und unabhängig dargelegt werden. Wenn der Verbraucher sich jedoch nicht im Klaren über seine Rechte und Pflichten in einer ihm fremden Rechtsordnung ist (oder nicht einmal die anwendbare Rechtsordnung identifizieren kann), wird er zögern, Verträge im Fernabsatz einzugehen. Damit droht die Gefahr, dass der eigentlich zur Ausweitung und Verbesserung des Binnenmarktes durch seine Unabhängigkeit von Niederlassungen ideal geeignete Fernabsatz283 aufgrund der Rechtsunsicherheit zwischen den Mitgliedsstaaten nur ein Nischendasein führen würde.284

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien Nachdem die grundsätzlichen, mit dem Fernabsatz einhergehenden Probleme für den Verbraucher geklärt sind, soll nunmehr der Stand von formellen Gesetzen, Rechtsprechung und, soweit anwendbar, Selbstkontrollvorschriften durch Branchenverbände etc. in den beiden betrachteten Staaten vor Umsetzung der Richtlinie dargestellt werden. Dies ermöglicht es, den tatsächlichen Umsetzungsbedarf in beiden Ländern zu erfassen, was für deren Bewertung unumgänglich ist. In der Bundesrepublik gab es bis zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie keine Rechtsvorschrift, die sich explizit mit Fernabsatzgeschäften befasste und Sonderrecht hierfür aufstellte. Dies spiegelt sich wieder in der Empfehlung des EG-, Rechts- und Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zum Richtlinienvorschlag, der als zu weitgehend betrachtet wird, „weil eine besondere Schutzbedürftigkeit

282

Lütcke, Einleitung, Rn. 3; Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 202. Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 149. 284 Dies wurde empirisch belegt durch eine Testbestellungen des europäischen Büros der Verbraucherschutzverbände im Jahr 1994, in dem von 45 grenzüberschreitenden Katalogbestellungen nur 11 Kataloge tatsächlich ausgeliefert wurden, womit sich die Lieferer ein großes potenzielles Liefergebiet selbst abschnitten. Siehe EuZW EuropaReport, EuZW 1994, 738, 740. 283

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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des Verbrauchers bei Distanzgeschäften (. . .) nicht ersichtlich ist. Es kann nicht als gemeinschaftliche oder staatliche Aufgabe angesehen werden, den Verbraucher vor jeder nachteiligen Entscheidung zu schützen.“ 285 Auch Großbritannien hatte bis zur Umsetzung der Richtlinie keine Rechtsvorschriften, die spezifisch auf die im Fernabsatz gegebenen Verhältnisse zugeschnitten waren. Dies ist umso erstaunlicher, als der Fernabsatz bereits zu Beginn der 1990er Jahre einen – vergleichsweise hohen – Anteil von 3% am Umsatz des gesamten Einzelhandels ausmachte, was vor allem durch die im Vergleich mit anderen Mitgliedsstaaten höhere Verbreitung von Debit- und Kreditkarten, mit denen ohne persönliche Anwesenheit des Karteninhabers gezahlt werden konnte, gefördert wurde.286 Einzelne der oben besprochenen Problemfelder, die besonders beim Fernabsatz relevant sind, wurden jedoch von Regelungen im allgemeinen Zivilrecht miterfasst, andere waren bereits früh Gegenstand richterlicher Rechtsfortbildung. 1. Exkurs: Das Rechtssystem in Großbritannien Eine Beschäftigung mit dem in Großbritannien geltenden Recht macht es allerdings unumgänglich, zunächst dessen grundlegende Unterschiede von und (teilweise unerwarteten) Gemeinsamkeiten mit dem kontinentaleuropäischen Rechtssystem zu betrachten. Zunächst muss betont werden, dass die völkerrechtliche Entität „Großbritannien“ aus drei verschiedenen Rechtssystemen besteht: England (und Wales), Schottland mit seinen gewichtigen römischrechtlichen Einflüssen287 sowie Nordirland.288 Eine eingehendere Beschäftigung mit den Unterschieden zwischen diesen Systemen erübrigt sich aber, da Parlamentsgesetze neueren Datums, jeweils unter Berücksichtigung der lokalen Besonderheiten, im gesamten Vereinigten Königreich, also auch in Schottland und Nordirland gelten.289 Es ist also ausreichend, sich mit dem in England bzw. Wales geltenden Rechtssystem auseinanderzusetzen, da dieses in Bezug auf die in diesem Kapitel untersuchten Gesetze Wirkung in ganz Großbritannien beansprucht. 285

BR-Drs. 445/1/92, S. 1 f. Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 267), S. 66. 287 Schottland war nach der Eroberung durch Edward I. im 13. Jahrhundert und dem nachfolgendem Unabhängigkeitskrieg eng mit Frankreich als einer kontinentalen Macht verbunden, was auch die Rechtsentwicklung beeinflusste. Es wurde erst 1707 durch die Acts of Union Bestandteil des (damit) Vereinigten Königreichs. Hierdurch (und durch die Napoleonischen Kriege Anfang des 19. Jahrhunderts) wurde Schottland stückweise von der kontinentalen Rechtstradition abgekoppelt und begann, das common law zu rezipieren. Vgl. Zweigert/Kötz, S. 199 f. 288 Näher Rösler, ZvglRWiss 2001, 448 ff. 289 Triebel/Hogdson/Kellenter/Müller, S. 466 (Nordirland) bzw. 471 (Schottland). 286

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

Durch das Fehlen einer geschriebenen Verfassung290 ist das Rechtssystem vor allem in staatsorganisationsrechtlichen Fragen durch eine Flexibilität geprägt, die vor allem dem Parlament als anerkanntem Souverän weitgehende Gestaltungsspielräume bei den Stellschrauben der Rechtsentwicklung zugesteht, falls es sich entscheidet, diese zu nutzen. a) Präzedenzfälle im common law Das common law ist in Großbritannien nicht nur Name des eigenen Rechtssystems in Abgrenzung zum vor allem kontinentaleuropäischen civil law, sondern auch für die Gesamtheit des von den zuständigen Gerichten entwickelten Fallrechts: das „gemeine Recht“ ist Ausdruck der richterlichen Erfahrung, die sich in den einzelnen Urteilen niederschlägt. Das System des common law geht zurück auf königliche Rechtsbehelfe, die sogenannten writs, mit denen Rechtssubjekte im Einzelfall Ansprüche durch die königliche Kanzlei festschreiben und durch einen schriftlichen Befehl an den lokalen Gerichtsherrn durchsetzen lassen konnten.291 Aus diesem System entstand im 13. Jahrhundert ein formalisiertes Verständnis des Fallrechts, das die Grundlage für das heutige common law bildet.292 Ein einmal ergangenes Urteil ist nach dem Prinzip der stare decisis ein unumstößlicher Präzedenzfall, der die Urteile der unter- aber in der Regel auch der gleichgeordneten Gerichte in allen zukünftigen vergleichbaren Fälle vorzeichnet.293 Diese Bindungswirkung entfalten jedoch nur für die das Urteil tragenden Rechtserwägungen (die ratio decidendi), nur „nebenbei“ oder zur argumentativen Unterfütterung dieser Erwägungen angestellte Überlegungen (die obiter dicta) wirken nicht verbindlich auf nachfolgende Fälle.294 Diese Unterscheidung lässt bereits einen Weg, einem Präzedenzfall auszuweichen, erkennen: wird die relevante rechtliche Erwägung, die umgangen werden soll, als obiter dictum angesehen, hat der Tatrichter die Möglichkeit, neues Recht zu schaffen. Darüber hinaus kann er rechtliche und tatsächliche Unterschiede des vorgelegten Falles zum Präzedenzfall herausarbeiten, um die Fälle als grundsätzlich unterschiedlich zu betrachten, was die Bindungswirkung eben290 Die Verfassung des Vereinigten Königreichs wird allgemein als Gemengelage von bestimmten historischen Dokumenten (wie etwa die Magna Carta, die Bill of Rights und die Petition of Right), den parlamentarischen Geschäftsordnungen, dem Fallrecht sowie den Verfassungskonventionen, also Gewohnheitsrecht, unter anderem den royal prerogatives verstanden. Vgl. Doeker/Wirth, S. 63 ff. 291 Näher zum System der writs vgl. Heberer, ZfRV 2002, 57 sowie Bernstorff, S. 3 f. und Zweigert/Kötz, S. 180 ff. 292 Neben dem „strengen Recht“ des common law bildete sich ab dem 15. Jahrhundert eine Billigkeitsrechtsprechung durch den Kanzler heraus, vgl. Bernstorff, S. 5 ff. sowie Zweigert/Kötz, S. 184 ff. 293 Heberer, ZfRV 2002, 57, 58; Zweigert/Kötz, S. 253; Bernstorff, S. 9. 294 Heberer, ZfRV 2002, 57, 58.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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falls ausschließt: das distinguishing.295 Die Möglichkeit der materiellen Abweichung von einem eigentlich anwendbaren Präzedenzfall ist erst seit 1966 Teil des common law: ausschließlich das höchste englische Gericht, das House of Lords, kann nach seiner eigenen Einschätzung in einer allgemeinen Erklärung von seinen eigenen früheren Entscheidungen abweichen, da „ein zu rigides Festhalten an einem Präzedenzfall zu Unrecht in einem konkreten Fall wie auch zu einer unangemessenen Beschränkung der Rechtsentwicklung führen kann.“ 296 Die untergeordneten Berufungsgerichte konnten bereits vor dieser als revolutionär zu bezeichnenden Entscheidung des House of Lords von ihren früheren Urteilen abweichen, wenn die Befolgung ihrer eigenen Präzedenzfälle einen Widerspruch zu einer Entscheidung des House of Lords herbeigeführt hätte.297 b) Statutory law als Rechtsquelle Neben dem common law steht das geschriebene Recht, das statutory law. In der eigentlichen Konzeption soll es lediglich Lücken und Unklarheiten des common law auffüllen,298 bzw. nur punktuell dort tätig werden, wo ein Missstand identifiziert worden ist, der durch das Fallrecht noch nicht befriedigend gelöst wurde.299 Dieses wurde gerade wegen seiner Flexibilität geschätzt – Präzedenzfälle könnten einfacher aufgehoben oder distinguished werden als Gesetze geändert, meint der einflussreiche britische Jurist Lord Denning, wenn er sagt „that once a law is codified it is very difficult to change it“.300 Geschriebenes Recht ist im common law also konzeptionell eher Ausnahme als Regel, das nur bei Versagen des Fallrechts genutzt wird. Durch das Parlament301 verabschiedete Gesetze sind statutes, die auch Acts of Parliament genannt werden. Daneben existiert die delegated legislation, die von der Exekutive nach Ermächtigung durch das Parlament verabschiedet wird. Hierbei wird einem Minister durch das Parlament eine Verordnungsermächtigung erteilt, kraft derer er in der Normhierarchie mit Parlamentsgesetzen im Grundsatz gleich stehende statutory instruments (S.I.) erlassen kann.302 Diese sind regelmä295

Zweigert/Kötz, S. 254. Gardiner LC in Practice Statement (Judicial Precedent), 1 WLR 1966, 1234. 297 Young v Bristol Aeroplane Co Ltd [1944] KB 718. 298 Bernstorff, S. 11. 299 Zweigert/Kötz, S. 259. 300 Rösler, ZvglRWiss 2001, 448, 455. 301 Dieses ist zusammengesetzt aus zwei Kammern: das gewählte House of Commons und das House of Lords, dessen Mitglieder teilweise durch den Monarchen auf Lebenszeit ernannt werden (life peers), teilweise aus der anglikanischen Kirche entsandt sind und teilweise – bis 1999 – die Mitgliedschaft durch Vererbung (hereditary peers) erhielten. Der Monarch selbst ist ebenfalls Teil des Parlaments. Vgl. Bernstorff, S. 42. 302 Näheres enthält der Statutory Instruments Act 1946. 296

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

ßig formell einfacher zu erlassen als ein Act of Parliament, was dazu führt, dass ihre Verbreitung seit der Mitte des 20. Jahrhunderts stark zugenommen hat.303 Delegated legislation ist gerichtlich nur mit dem Vorbringen angreifbar, die parlamentarische Ermächtigung sei überschritten worden, sei seien also „ultra vires“ erlassen worden.304 Formelle Gesetze sind hingegen vor einer Kassation durch die Rechtsprechung gefeit.305 c) Auslegungsmethoden im common law Für die Auslegung von Gesetzen schließlich ist vor allem der Wortlaut, bzw. die grammatikalische Auslegung relevant („rule of literal interpretation“) – eine historische oder teleologische Auslegung ist, da man die Souveränität des Gesetzgebers achten wollte, nicht Bestandteil der richterlichen Tradition.306 Aus diesem Grund enthalten viele Gesetze in einem ersten Abschnitt eine extrem detaillierte Definition der im weiteren Verlauf verwandten Rechtsbegriffe.307 Weitere Interpretationshilfen gewährt der Interpretation Act 1978, der einige grundlegende Rechtsbegriffe für alle anderen Gesetze, soweit diese nicht ausdrücklich davon abweichen, definiert. Zaghafte Versuche, breitere Auslegungsmöglichkeiten zu eröffnen, finden sich in der mischief rule,308 die erforscht, welchem vorher im common law existierenden Missstand das Gesetz abhelfen wollte – dies ist nichts anderes als eine teleologische Auslegung. Eine weitergehende Auslegung ermöglicht ebenfalls die golden rule,309 wenn die grammatikalische Auslegung ein offensichtlich unsinniges oder widersprüchliches Ergebnis zur Folge hätte. 303

Shears/Stephenson, S. 129 f. Bernstorff, S. 14 m.w. N. 305 Vgl. hierzu die ausdrückliche Bestätigung in British Railways Board v Pickin [1974] 1 All ER 609. Dies gilt selbst nach Verabschiedung des Human Rights Act 1998, der als einfachgesetzlicher Grundrechtskatalog die EMRK umsetzt. 306 Shears/Stephenson, S. 8. 307 Bernstorff, S. 14. 308 Diese Auslegungsregel geht zurück auf Heydon’s Case [1584] EWHC Exch J36. Lord Coke legte die grundlegende Prüfung dar: „For the sure and true interpretation of all statutes in general (be they penal or beneficial, restrictive or enlarging of the common law), four things are to be discerned and considered: (1st). What was the common law before the making of the Act? (2nd). What was the mischief and defect for which the common law did not provide. (3rd). What remedy the Parliament hath resolved and appointed to cure the disease of the commonwealth. And, (4th). The true reason of the remedy“. 309 Die golden rule geht zurück auf Becke v Smith [1836] 2 M&W 195. Justice Parke begründete eine Abkehr von der grammatikalischen Auslegung in Ausnahmefällen: „It is a very useful rule in the construction of a statute to adhere to the ordinary meaning of the words used, and to the grammatical construction, unless that is at variance with the intention of the legislature to be collected from the statute itself, or leads to any 304

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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Auf den ersten Blick handelt es sich hierbei um ein fremdartiges, aus der Perspektive des deutschen Rechts archaisch anmutendes System. Es ist jedoch zum einen ein System, das sich in der Praxis seit über 700 Jahren angesichts bedeutender gesellschaftlicher und technologischer Entwicklung bewährt hat, zum anderen rückt das common law seit dem 19. Jahrhundert immer deutlicher mit dem kontinentaleuropäischen Rechtskreis zusammen: vor allem in neuen Rechtsgebieten wie Arbeits- oder Gesellschaftsrecht ist primäre Rechtsquelle nicht mehr das Fallrecht, sondern Gesetze und Rechtsverordnungen.310 Die Möglichkeiten der Gesetzesauslegung werden breiter durch die nach dessen EG-Beitritt 1973 auch in Großbritannien mögliche europarechtskonforme Auslegung sowie durch den Human Rights Act 1998, der eine an der EMRK orientierte Auslegung bis an die Grenzen des Wortlauts verlangt. Insgesamt nähern sich die Rechtskreise des civil law und des common law also zumindest in der Praxis, wenn auch nicht in der Theorie, an der weiter festgehalten wird, mit zunehmender Geschwindigkeit an. 2. Problem fehlender Inaugenscheinnahme a) Deutschland Das Problem, dass der Verbraucher vor Vertragsschluss keine Möglichkeit hat, den Kaufgegenstand in Augenschein zu nehmen, und daher vollumfänglich auf die Beschreibung des Lieferers angewiesen ist, war in Deutschland nicht gesondert geregelt. Insbesondere gab es keine gesetzliche Normierung von Inhalt, Güte, Umfang und Vollständigkeit der vom Lieferer bereitzustellenden Informationen über die Ware.311 Aus dem allgemeinen Vertragsrecht ergab sich zwar über das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo die Möglichkeit der Vertragslösung bei Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten,312 deren Umfang und Grenzen jedoch nur in Einzelfällen durch einzelne Urteile klargestellt wurden. Die c.i.c. war in der Praxis damit völlig unscharf und für die Sicherstellung eines allgemeinen Informationspflichtstandards ungeeignet. Darüber hinaus gab es eine punktuelle Abdeckung für bestimmte Produktarten durch Sondergesetze,313 die allerdings zum einen unabhängig vom Vertragsschluss im Fernabsatz und zum anderen nicht für alle Produktarten vorhanden waren. manifest absurdity or repugnance, in which case the language may be varied or modified so as to avoid such inconvenience but no further“. 310 Heberer, ZfRV 2002, 57, 58. 311 Tonner/Brieske, BB 1996, 913, 913. 312 Vgl. oben B.III.4., S. 24. 313 Beispielsweise für Arzneimittel in §§ 10–12 AMG, für Kosmetika in §§ 4–5 KosmetikVO, für Reisen in §§ 1–2 der aufgrund des damaligen § 651a V BGB ergangenen Verordnung und für Wein in § 25 WeinG.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

Lediglich die Preisangabenverordnung314 sorgte mit ihrer Forderung nach Angabe der Endpreise inklusive Umsatzsteuer (§ 1 I) und allgemeiner den Grundsätzen der Preisklarheit und -wahrheit (§ 1 VI) dafür, dass zumindest die Preise der Waren nicht verschleiernd oder unvollständig dargestellt werden konnten.315 Allerdings war auch weiterhin unklar, wie weit Versandkosten transparent gemacht werden mussten.316 War der Verbraucher also nicht durch gesetzlich normierte Informationspflichten geschützt, käme einem Recht zur Vertragslösung ein umso stärkeres Gewicht zu. Allerdings gab es (außerhalb der Rechte bei Lieferung defekter oder der falschen Ware) kein gesetzliches Widerrufs-, Rücktritts- oder Rückgaberecht des Verbrauchers, wenn die im Fernabsatz gelieferte Ware nicht seinen Vorstellungen entsprach. In diesem Zusammenhang offenbart sich einmal mehr, dass Schutzgut des Wettbewerbsrechts jedenfalls nicht der individuelle Verbraucher ist oder sein soll: § 1 UWG a. F. war nach h. M. und Rechtsprechung317 kein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB: die vom Gesetzgeber gewollte Rechtsfolge einer Wettbewerbsverletzung war gerade „nur“ ein Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch der Wettbewerber, die Nichtigkeit der durch wettbewerbswidrigen Verhaltens entstandenen Verträge war zur Erreichung des angestrebten Ziels nicht notwendig.318 Auch eine Nichtigkeit solcher Verträge nach § 138 BGB kam üblicherweise nicht in Betracht: diese Norm sanktionierte den ggf. sittenwidrigen Inhalt eines Rechtsgeschäfts, nicht die (wettbewerbswidrige) Art und Weise seines Zustandekommens.319 Daraus folgt, dass sogar bei zumindest irreführenden Angaben des Lieferers, die eindeutig wettbewerbswidriges Verhalten i. S. d. § 1 UWG a. F. darstellten,320 keine Möglichkeit für den Verbraucher gab, sich von dem einmal geschlossenen Vertrag zu lösen. Die Anfechtung nach §§ 142, 123 I BGB aufgrund arglistiger Täuschung hätte vom Verbraucher den in der Praxis beinahe unmöglich zu führenden Nachweis 314 Verordnung zur Regelung der Preisangaben vom 14. März 1985, BGBl. I 1985, S. 580 ff. 315 Die Anwendbarkeit der Verordnung auf den Fernabsatz, obwohl sie in ihrer ursprünglichen Fassung von 1940 für den stationären Handel gedacht war, ergab sich aus der Definition des „Handels“ in § 2 IV PrAngV 1985. 316 Vgl. hierzu Stolte, S. 155 f. 317 BGH GRUR 1990, 522, 528. 318 Freund, FS Horn, S. 239. 319 Freund, FS Horn, S. 240. 320 Vgl. hierzu die Wettbewerbsregeln des Bundesverbands des Deutschen Versandhandels e. V., Bekanntmachung des Bundeskartellamts Nr. 12/67, Bundesanzeiger vom 11. Februar 1967, die in lit. 2. (1) und 4. (2) b) besagten, dass das Warenangebot wahr und klar sein müsse und keine irreführende Vorstellung über Eigenschaften der Ware erregen dürfe. Diese waren als eingetragene Wettbewerbsregel bei der Auslegung von § 1 UWG a. F. relevant.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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vorsätzlichen Verhaltens321 des Lieferers gefordert, bei einer Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums nach §§ 142, 119 II BGB wäre er dem Lieferer nach § 122 BGB zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet gewesen. Der allgemeine Teil des BGB hielt daher für den durch eine inhaltlich falsche Beschreibung der Sache in die Irre geführten Verbraucher keine Möglichkeit bereit, den Vertrag rückgängig zu machen und sein Geld zurückzuerhalten. Diskutiert wurde weiterhin die Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes322 auf bestimmte Fernabsatzverträge: Obwohl die Aufzählung der in § 1 I HWiG definierten „Haustürsituationen“ abschließend war, wurde jedoch diskutiert, in besonders intensiven Kundenansprachen z. B. beim TV-Shopping oder bei Internetangeboten eine Umgehungssituation anzunehmen, um letztendlich doch zu einem Widerrufsrecht zu gelangen.323 Aus der tatsächlichen Ähnlichkeit von Haustür- und Fernabsatzgeschäft ergab sich die Überlegung, das Widerrufsrecht für Haustürgeschäfte aus § 1 HWiG direkt,324 über das Umgehungsverbot des damaligen § 5 HWiG325 oder analog326 auch auf bestimmte Verträge im Fernabsatz anzuwenden:327 beide Vertriebsformen treffen den Verbraucher regelmäßig zu Hause an, also in einem besonders schutzwürdigen und der Überrumpelung zugänglichen Zustand. Eine Anwendung von § 1 HWiG wurde jedoch von der Rechtsprechung mit dem Hinweis darauf abgelehnt, dass es für den Verbraucher einfacher sei und weniger Selbstbehauptung erfordere, einen Vertragsabschluss im Fernabsatz, etwa durch einen Telefonanruf, abzubrechen als einen Vertreter aus der Wohnung zu weisen.328 Ein allgemein gültiges, also gesetzlich verankertes Widerrufs-, Rücktritts- oder Rückgaberecht für im Fernabsatz geschlossene Verträge existierte also nicht329 – in der Tat existierte kein Sonderrecht für den Fernabsatz überhaupt.330

321

Palandt/Ellenberger, § 123, Rn. 11. Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften (s. oben Fn. 95). 323 Borges, ZIP 1999, 130, 132 m.w. N. 324 Über die richtlinienkonforme Auslegung des § 1 HWiG zu dessen direkter Anwendung kommt Klingsporn, NJW 1997, 1546, 1548. 325 So Ruoff, NJW-CoR 2000, 38 ff. 326 So wohl für das Teleshopping Bultmann/Rahn, NJW 1988, 2432, 2436. 327 Eine Übersicht des Meinungsstands bei Stolte, S. 162 ff. m.w. N. sowie bei Klingsporn, NJW 1997, 1546, Fn. 2. 328 BGH NJW 1996, 929, 930, zustimmend Borges, ZIP 1999, 130, 136. 329 Eine Ausnahme stellt (für einen eng begrenzten Anwendungsbereich) lediglich § 4 I 1 FernUSG (s. oben Fn. 90) dar, der ein zweiwöchiges Widerrufsrecht beim Abschluss eines Fernunterrichtsvertrages vorsah, wobei die Frist erst nach Eingang der Fernunterrichtsmaterialien und einer Urkunde, die den Verbraucher über sein Widerrufsrecht informierte, zu laufen begann. 330 Kainz, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 75. 322

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

Dies wurde in der Praxis durch ein freiwillig eingeräumtes 14-tägiges Rückgaberecht der großen Versandhandelsunternehmen zumindest gemildert,331 ab 1980 sahen auch die vom Bundesverband Direktvertrieb herausgegebenen „Verhaltensstandards des Direktvertriebs“ die Einräumung eines solchen Rechts vor.332 b) Großbritannien In Großbritannien waren – im Gegensatz zu Deutschland – die Pflichten des Verkäufers zur Bereitstellung von Informationen über die von ihm angebotenen Waren gesetzlich geregelt. aa) Der Trade Descriptions Act 1968 Der Trade Descriptions Act 1968, der auf die Vorschläge der Molony-Kommission zurückgeht, ersetzte den Merchandise Marks Act 1862. Anhand eines Vergleichs mit diesem ist auch einmal mehr die Erstarkung des Verbraucherschutzes in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts nachzuvollziehen: war das vom Merchandise Marks Act geschützte Rechtssubjekt noch – in der Tradition des gewerblichen Rechtsschutzes – der ehrliche Wettbewerb und der Schutz des Verbrauchers ein bloßer Rechtsreflex,333 ist der Trade Descriptions Act ausdrücklich auch dem Schutz des Verbrauchers verpflichtet.334 Einen Verstoß gegen den TDA begeht nach Sektion 1 (1) jede Person, die im Rahmen ihres Handelsgewerbes oder Betriebs eine falsche Warenbezeichnung an einer Ware anbringt oder eine mit einer falschen Warenbezeichnung versehene Ware anbietet. Eine Warenbezeichnung (trade description) ist nach der Legaldefinition in Sektion 2 „jede Angabe, direkt oder indirekt und durch beliebige Art und Weise übermittelt, die sich auf eine der folgenden Gegenstände bezieht.“ 335 Erfasst sind damit sämtliche Informationen, seien sie mündlich oder schriftlich oder auch nur als Bilder oder symbolische Darstellungen abgefasst.336 Hierauf folgt eine Auf331 Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 267), S. 32; Köhler, NJW 1998, 185, 188; Schildt, JR 1995, 89, 94; Liedtke, S. 191; Freund, FS Horn, S. 237. 332 Bundesverband Direktvertrieb, Broschüre „Lieber zu Hause! Direktvertrieb auf Erfolgskurs“, S. 3. 333 Vgl. oben B.IV.1., S. 33 bzw. B.III.1., S. 19. 334 Cornish, GRUR Int. 1973, 679, 681. 335 Sektion 2(1), S. 1 des Trade Descriptions Act. Übersetzung fremdsprachiger Normen durch den Verfasser, soweit nicht anders angegeben. Im Original: „A trade description is an indication, direct or indirect, and by whatever means given, of any of the following matters with respect to any goods or parts of goods“. 336 Bodewig, GRUR Int. 2004, 543, 545.

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zählung der geschützten Beschreibungsinhalte, die u. a. Zahl, Größe, Herstellungsmethode, Zusammensetzung oder jede andere physikalische Eigenschaft, Eignung für einen bestimmten Zweck, Testergebnisse oder Zulassungen hinsichtlich der Ware, Ort und der Herstellung sowie den tatsächlichen Hersteller der Ware enthält.337 Es handelt sich also jeweils um Eigenschaften, die der Ware selbst anhaften, nicht jedoch um den Preis als Ergebnis der marktwirtschaftlichen Bewertung dieser Eigenschaften.338 Eine Warenbezeichnung ist nach Sektion 3 falsch, wenn sie entweder objektiv unrichtig ist oder zumindest irreführend ist. Dies liegt vor, wenn sie „mit einiger Wahrscheinlichkeit als eine Angabe verstanden werden wird, die in objektiver Hinsicht falsch wäre“.339 Nach Sektionen 4 und 5 wird eine Warenbezeichnung verwendet, wenn sie entweder physisch an der Ware angebracht wird, im Verkaufsgespräch angesprochen oder im Rahmen von Werbung gebraucht wird. Ein Vorsatz des Täters ist nicht notwendig, die objektive Unrichtigkeit indiziert die Erfüllung des Tatbestands.340 Einen weiteren Schutz erhält der Verbraucher durch Sektion 11 vor falschen oder irreführenden Preisangaben. Ein Verstoß gegen den TDA liegt hiernach auch vor, wenn der beworbene Preis fälschlich als günstiger als der vom Hersteller empfohlene oder der frühere Verkaufspreis beim Verkäufer dargestellt wird.341 Nach Absatz 2 ist es darüber hinaus ein Verstoß, wenn der beworbene oder sonstwie dem Verbraucher versprochene Preis niedriger als der Preis ist, den er im Fall des Kaufs tatsächlich bezahlen müsste. Zusammen wird hierdurch der Verbraucher durch das Verbot falscher Vergleichspreise in der Werbung als auch die Verpflichtung, beworbene Preise tatsächlich umzusetzen, vor einer irreführenden Preisauszeichnung bzw. -werbung geschützt. Es ist allerdings zu beachten, dass es sich beim Trade Descriptions Act nicht um eine verbraucherschützende Norm nach der oben entwickelten Definition handelt: der Schutz des Gesetzes kommt jedem Käufer zugute, unabhängig von dessen Verbrauchereigenschaft. Schwerer wiegt jedoch, dass der TDA dem Verbraucher selbst keine unmittelbaren Rechte einräumt: verstößt der Verkäufer bzw. (im Fernabsatz) der Lieferer gegen die Vorschriften des Trade Descriptions Act, berührt das die Gültigkeit des eingegangenen Vertrags nicht. Der Käufer erhält aus dem TDA selbst keine Möglichkeit, auf Auflösung des Vertrags vor den or-

337

Vgl. hierzu näher Ulmer/Westerholt, S. 241 ff. Cornish, GRUR Int. 1973, 679, 681. 339 Sektion 3(2), S. 1 des Trade Descriptions Act. Im Original: „(. . .) is misleading, that is to say, likely to be taken for such an indication of any oft he matters specified in section 2 of this Act as would be false to a material degree“. 340 Bragg, S. 6; Ulmer/Westerholt, S. 224. 341 Cornish, GRUR Int. 1973, 679, 681. 338

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

dentlichen Gerichten zu klagen, insbesondere ist ein Verstoß gegen ihn nicht mit dem Bruch einer implizierten Garantie des Verkäufers gleichzusetzen.342 Der Verkäufer hat sich lediglich eines Verstoßes gegen den TDA (offence) schuldig gemacht, dessen Rechtsfolgen (Geld- bzw. Gefängnisstrafe) in Sektion 18 niedergelegt sind. Es handelt sich systematisch also um ein Gesetz aus dem Strafrecht. Neben den mit einer Strafandrohung immer verbundenen generalpräventiven Wirkungen, die eine mittelbare Schutzwirkung zugunsten des Verbrauchers entfalten, gibt es allerdings eine weitere, für den Verbraucher ungleich bedeutsamere, Nebenfolge: Gerichte können bei einem strafrechtlichen Verfahren gegen den Verkäufer nach Sektion 35343 des Powers of Criminal Courts Act 1973 neben dem eigentlichen Strafurteil eine sogenannte compensation order erlassen, nach der der Verurteilte dem Opfer dessen aus der Tat resultierende Schäden zu ersetzen hat.344 bb) Der Consumer Protection Act 1987 Der Consumer Protection Act 1987, der unter anderem die Produkthaftungsrichtlinie345 umsetzte, enthält im dritten Abschnitt eine noch weitergehende Regulierung der vom Verkäufer bereitzustellenden Informationen über den Preis. Zunächst handelt es sich hierbei um eine verbraucherschützende Norm, da nach Sektion 20 (1) nur eine irreführende Preisangabe gegenüber einem Verbraucher (consumer) einen Verstoß darstellt. Zum anderen wurde in Sektion 21 der Tatbestand der irreführenden Preisangabe massiv erweitert, sodass außer der Angabe eines niedrigeren als des tatsächlich verlangten Preises auch andere Verhaltensweisen verboten sind. Nach der Norm ist – ausgehend vom Maßstab eines vernünftigen Verbrauchers – jede Behauptung oder Unterlassung ein Verstoß, die eine der folgenden beispielhaften Umstände verwirklichen: – Vorspiegelung, für die Anwendbarkeit des beworbenen Preises seien bestimmte Faktoren oder Umstände nicht von Bedeutung, die aber tatsächlich den Preis beeinflussen können, – Vorspiegelung, der Preis beinhalte bestimmte Zusatzleistungen, für die tatsächlich eine weitere Zahlung fällig wird,

342

Cornish, GRUR Int. 1973, 679, 683. Seit 2000 ist diese Vorschrift durch eine inhaltlich gleichlaufende Regelung in Sektion 130 des Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act 2000 ersetzt worden. 344 Vgl. hierzu Macleod, S. 101 f. 345 Richtlinie 85/374/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte vom 25. Juli 1985 (s. oben Fn. 212). 343

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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– Vorspiegelung, der Verkäufer beabsichtige, den Preis entweder zu erhöhen (unabhängig von einem konkret behauptete Zeitpunkt oder einer konkret behaupteten Preiserhöhung) oder zumindest beizubehalten, wenn dies nicht der Fall ist, – Vorspiegelung, dass bestimmte Umstände, die dem Preisvergleich eines vernünftigen Verbrauchers regelmäßig zugrundeliegen werden, anders als tatsächlich sind.346 Damit ist für den Fernabsatz zumindest festzustellen, dass es bereits vor Umsetzung der Richtlinie die Pflicht des Lieferers war, etwa anfallende Versandkosten bei seinem Angebot dem Verbraucher gegenüber klar darzustellen. Auch hier hatte der Verbraucher bei einem Verstoß des Verkäufers jedoch keine Möglichkeit, sich aus dem Vertrag zu lösen, und konnte Schadensersatz nur über die compensation order im Verlauf des gegen den Verkäufer geführten Strafverfahrens erlangen. cc) Selbstverpflichtungen der Industrie Neben den formellen Gesetzen existiert ein Korpus an Selbstverpflichtungen, den die Branchenverbände nahezu aller Industriezweige, die unmittelbar Kontakt mit dem Verbraucher haben, seit den 1970er Jahren aufgebaut haben. Im Verbraucherschutzrecht in Großbritannien lässt – ausgehend von der traditionellen Abneigung gegen Regulierung durch formelle Gesetze – sich eine gewisse Bevorzugung dieser Selbstregulierung gegenüber staatlicher Regulierung konstatieren: bereits der Molony Report empfahl ausdrücklich die Einführung von Selbstverpflichtungen der Anbieterseite.347 In dieselbe Kerbe schlug das 1973 gegrün346

Im Original lautet Sektion 21(1): For the purposes of section 20 above an indication given to any consumers is misleading as to a price if what is conveyed by the indication, or what those consumers might reasonably be expected to infer from the indication or any omission from it, includes any of the following, that is to say – (a) that the price is less than in fact it is; (b) that the applicability of the price does not depend on facts or circumstances on which its applicability does in fact depend; (c) that the price covers matters in respect of which an additional charge is in fact made; (d) that a person who in fact has no such expectation – (i) expects the price to be increased or reduced (whether or not at a particular time or by a particular amount); or (ii) expects the price, or the price as increased or reduced, to be maintained (whether or not for a particular period); or (e) that the facts or circumstances by reference to which the consumers might reasonably be expected to judge the validity of any relevant comparison made or implied by the indication are not what in fact they are. 347 Vgl. oben B.IV.2., S. 34.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

dete Office of Fair Trading,348 zu dessen Aufgaben es ausdrücklich gehörte, die Branchenverbände zum Erlass solcher Selbstverpflichtungen zu „ermutigen“ – eine Aufgabe, die in der Begleitung von 42 Regelwerken von Branchenverbänden mündete.349 Für das Problem, dass der Verbraucher die Ware vor Vertragsschluss nicht zu Gesicht bekommt, sind vor allem zwei dieser Regelwerke ggf. von Bedeutung: die der Direct Marketing Association (UK) (DMA) bzw. die der Mail Order Traders’ Association (MOTA). Der „DMA Code of Practice“ 350 enthält in der vor der Richtlinienumsetzung gültigen Fassung 46 Seiten mit 12 Kapiteln. In diesen werden sowohl die Marketing- und Werbemaßnahmen zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses als auch die eigentliche Vertragsdurchführung geregelt. In Kapitel 8 findet sich nicht nur eine Verpflichtung, innerhalb von fünf Arbeitstagen eine Kundenbeschwerde zu beantworten, sondern auch eine offensichtlich vom Entwurf der Richtlinie beeinflusste Regelung351 über die Zulässigkeit der Lieferung einer gleichwertigen Ware anstelle der eigentlich bestellten in Sektion 8.8 bzw. 8.9. Sektion 8.10, die dem Verbraucher ein Rückgaberecht einräumt, ist schließlich eine nahezu genaue Übernahme von Artikel 6 der Richtlinie, die bereits als Entwurf vorlag, als das Regelwerk veröffentlicht wurde: hiernach müssen Mitgliedsunternehmen unbeschädigte Ware innerhalb von sieben Arbeitstagen zurücknehmen. Ausgeschlossen ist dieses Recht nur in den Fällen, die den Bereichsausnahmen von Artikel 6, Absatz 3 der Richtlinie entsprechen. Im Unterschied dazu war das Regelwerk der – seit 2009 nicht mehr bestehenden – Mail Order Traders’ Association von minderer Qualität. Eine im Juni 1997 neu erschienene Fassung scheint sich nicht mit den Auswirkungen des Richtlinienentwurfs befasst zu haben und ist unstrukturierter als der „DMA Code of Practice“.352 Neben der Nachzeichnung der bereits bestehenden gesetzlichen Vorgaben zu Wareninformationen und Preisangaben etc. ist zu beachten, dass offenbar ein 14-tägiges Rückgaberecht eingeräumt werden sollte.353

348 Vgl. zur Gründung des OFT oben B.IV.3., S. 36 bzw. Borrie/Diamond, S. 152 f. sowie Harvey/Parry, S. 319 ff. 349 Howells, in: Stauder/Stauder, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 165, 167. 350 In der zweiten Ausgabe online verfügbar: www.cengage.co.uk/evans/students/ cases_book/13cases/dma_code.pdf. 351 So für den gesamten „DMA Code of Practice“ Howells, in: Stauder/Stauder, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 173. 352 Howells, in: Stauder/Stauder, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 174. 353 Harvey/Parry, S. 345.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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Auch wenn die in den Selbstverpflichtungen aufgestellten Regeln teilweise strenger sind als die Vorgaben der Richtlinie,354 müssen die der Selbstregulierung inhärenten Einschränkungen berücksichtigt werden: die Regelwerke verpflichten grundsätzlich nur die Mitglieder der Branchenverbände. Die Mitgliedschaft ist aber in der Regel nicht verpflichtend, sondern wird vielmehr als Marketing-Instrument, ähnlich einem Gütesiegel, begriffen. „Schwarze Schafe“, die von vorn herein betrügerische Absichten hegen, werden daher in der Regel nicht Mitglieder der Branchenverbände sein und werden daher bereits vom Anwendungsbereich der Selbstverpflichtungen nicht umfasst. Aber selbst die Mitglieder der Branchenverbände sind nicht in gleichem Maße wie bei einer gesetzlichen Regelung von den Selbstverpflichtungen betroffen: oftmals enthalten die Regelwerke keine oder nur informelle Mittel zur Ahndung von Verstößen.355 Vor allem bei großen und verbandsintern einflussstarken Unternehmen ist es darüber hinaus fraglich, wie aggressiv die Branchenverbände gegen ihre Mitglieder, die im Verhältnis zum Verband dessen Kunden sind und die Verbandsarbeit finanzieren, vorgehen werden. Ohne eine Einbettung in ein legislatives Gerüst, dass eine effektive Durchsetzung ermöglicht, laufen Selbstverpflichtungen daher Gefahr, zu einem Feigenblatt der Industrie zu werden. Darüber hinaus berechtigen sie auch lediglich die Branchenverbände zur internen Ahnung von Verstößen und nicht etwa die Verbraucher selbst – für diese ergeben sich aus Verstößen des Lieferers gegen die Regelwerke keine Ansprüche auf Rückzahlung, Vertragslösung oder ähnliches.356 So überrascht es auch nicht wirklich, dass die Regelwerke nicht kostenfrei öffentlich zugänglich sind, sondern gegen ein – beim „DMA Code of Practice“ 10 Pfund betragendes – Entgelt bei den Branchenverbänden bestellt werden müssen. Dass sich Verbraucher aus eigenem Antrieb über die ihnen nach den Regelwerken zustehenden Rechte informieren, ist so nahezu ausgeschlossen. Der Schutz der Regelwerke erscheint damit insgesamt als zu einem großen Teil vom guten Willen der regulierten Unternehmern abhängig.357 Dies schlägt sich in einer trotz der fortschreitenden Inklusion der Unternehmen in die Selbstver-

354 So wurden Vorauszahlungen des Verbrauchers nur gestattet, wenn die Ware unmittelbar versandt werden kann oder der Lieferer Mitglied eines Sicherungsfonds ist, vgl. unten C.II.5.b), S. 86. 355 Der „DMA Code of Practice“ beispielsweise sieht in Sektion 12.14 ein dreistufiges Disziplinarsystem vor: Zunächst das Verlangen einer Unterlassungserklärung des Lieferers auf freiwilliger Basis, ansonsten eine schriftliche Rüge, die „normalerweise“ veröffentlicht wird, und bei weiteren Verstößen eine Suspendierung bzw. Beendigung der Mitgliedschaft. Rückzahlungen an den Verbraucher, der durch eine dem Code widersprechende Geschäftspraktik geschädigt worden ist, sind nicht vorgesehen. 356 Weatherill, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 131. 357 Howells, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 175.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

pflichtungen konstanten Quote an betrügerischen Machenschaften im Fernabsatz nieder.358 dd) Kein allgemeines Widerrufs- oder Rücktrittsrecht Grundsätzlich kann sich eine Vertragspartei nur bis zum Vertragsschluss aus den Verhandlungen zurückziehen, ein geschlossener Vertrag ist wirksam.359 Regelmäßig wird jedoch ein Katalog, eine Anzeige oder das Angebot von Waren auf einer Internetseite als „invitation to treat“, vergleichbar mit der invitatio ad offerendum zu qualifizieren sein, was die Bestellung des Verbrauchers als eigenes Angebot („offer“) erscheinen lässt, das vom Lieferer angenommen oder abgelehnt werden kann.360 Da viele Lieferer, um nicht Schuldner eines Vertrags zu werden, bevor sie sicher sind, liefern zu können, die Annahmeerklärung auf den Zeitpunkt des Versands der Ware verschieben, kann der Verbraucher theoretisch bis zu diesem Zeitpunkt sein Angebot zurücknehmen.361 Da er aber vom Zeitpunkt des Versands regelmäßig keine Kenntnis haben wird, erfolgt ein Widerruf seiner Bestellung regelmäßig „ins Blaue hinein“, vor allem bleibt ihm keine Möglichkeit zum Ausprobieren der Ware. Ein einmal wirksam geschlossener Vertrag ist nur im Fall einer arglistigen Täuschung durch den Lieferer362 oder bei der Verletzung einer Hauptleistungspflicht durch den Lieferer aufhebbar.363 Handelt es sich darüber hinaus nicht um defekte Ware oder eine Falschlieferung,364 blieb der Verbraucher bei einem Fernabsatzgeschäft aber grundsätzlich an den Vertrag gebunden, weder aus dem common law noch aus formellem Gesetz ergab sich ein Vertragslösungsrecht für den Fall der bloßen Unzufriedenheit des Käufers mit den Waren. Dies liegt begründet in der traditionell weiten Auslegung der Vertragsfreiheit im common law: eine starke Zurückhaltung der Judikative bei der Intervention in geschlossene Verträge wurde als Garantie eines zuverlässigen und berechenbaren Rechtssystems verstanden.365

358 359

DTI Diskussionspapier, Rn. 2.1. Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, S. 311; Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200,

222. 360 361 362 363 364 365

PSGB v Boots Cash Chemists [1953] 1 All ER 482. Byrne & Co v Leon van Tienhoven (1880) 5 CPD 344. Schiemann, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 134. Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 222. Zu den Rechten des Verbrauchers in diesem Fall siehe Macleod, S. 981 ff. Weatherill, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 118.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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3. Problem des unaufgeforderten Herantretens a) Deutschland Der Problemkomplex des unaufgeforderten Herantretens des Lieferers an den Verbraucher wurde vor Umsetzung der Richtlinie vor allem in zwei Fällen relevant: bei der unaufgeforderten Kontaktaufnahme durch den Lieferer per Telefon oder Brief bzw. Postwurfsendung sowie bei der Zusendung unbestellter Waren. aa) Telefonische Kontaktaufnahme – „cold calls“ Die Kundenakquise über unverlangte Telefonanrufe (sogenannte „cold calls“)366 beschäftigte die deutsche Rechtsprechung bereits seit den 1970er-Jahren: in einem Grundsatzurteil367 stellte der BGH fest, dass es wettbewerbswidrig i. S. d. § 1 UWG a. F. ist, unaufgefordert private Telefonteilnehmer (also Verbraucher nach der heute gültigen Definition) anzurufen, zu denen bislang keine „Beziehungen (. . .), die die Inanspruchnahme gerechtfertigt erscheinen lassen“ 368 bestanden. Dies führe, so der BGH weiter, zu einer „Verwilderung der Wettbewerbssitten“, wenn sich die Wettbewerber des Kaltakquise betreibenden Unternehmers ebenfalls zu solchen Vertriebsmethoden genötigt sähen, um im Konkurrenzkampf bestehen zu können, was im Ergebnis in einer „untragbaren Belästigung“ des Bürgers resultiere.369 Das Urteil mit seiner unbestimmten Bezugnahme auf eine (wie auch immer geartete) Beziehung, die zur Zulässigkeit der Anrufe ausreichte, führte jedoch dazu, dass dieses Merkmal von den Werbetreibenden so weit als möglich ausgelegt wurde.370 Der BGH sah sich gezwungen, die Anforderungen an die Zulässigkeit zu präzisieren. In „Telefonwerbung II“ stellte er fest, dass ein Anruf nur dann nicht wettbewerbswidrig sei, „wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat“.371 Kurze Zeit später wurde klargestellt, dass eine Aufforderung zur Übersendung schriftlichen Informationsmaterials gerade kein konkludentes Einverständnis zu einer telefonischen Kontaktaufnahme darstellt.372 Auch bei einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung ist nicht automatisch von einer konkludenten Einwilligung in die telefonische Kontaktauf366 Ein „cold call“ liegt vor, wenn vorher keine Geschäftsbeziehung zu dem prospektiven Kunden vorlag. Abzugrenzen hiervon sind die „warm calls“ bei einer vorherigen Beziehung aus anderem Kontext (Gemeinsame Verbandsmitgliedschaft, etc.) und „hot calls“ bei bereits bestehender Geschäftsbeziehung. 367 BGH NJW 1970, 1738 ff. – „Telefonwerbung I“. 368 BGH NJW 1970, 1738, 1739. 369 BGH NJW 1970, 1738, 1739. 370 Raczinski/Bernhard, VersR 1992, 405, 405. 371 BGH NJW 1989, 2820, 2820. 372 BGH NJW-RR 1990, 359 ff. – „Telefonwerbung III“.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

nahme auszugehen.373 Diese Grundsätze wurden auch für unverlangte Werbung via Telex,374 Bildschirmtext,375 Telefax376 und E-Mail377 angewandt. bb) Schriftliche Kontaktaufnahme Hinsichtlich unverlangter schriftlicher Kontaktaufnahme wurde in der Rechtsprechung zwischen Werbung in Briefform (persönlich an den Empfänger adressiert und über die Post zugestellt) und Postwurfsendungen (nicht adressierte Handzettel, Prospekte, etc., die durch beauftragte Dritte in die Briefkästen eingelegt werden) unterschieden. Bei beiden Werbeformen wurde – wohl aufgrund der im Vergleich zu einem Anruf niedrigeren Belästigung für den Empfänger, der die Sendung einfach wegwerfen kann, ohne sich näher mit ihr beschäftigen zu müssen – eine grundsätzliche Zulässigkeit angenommen.378 Bei der herkömmlichen Briefwerbung hatte der Empfänger zwar grundsätzlich einen Unterlassungsanspruch aus seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gegen den Werbetreibenden, der jedoch nach Auffassung des BGH zurückstehen müsse, „wenn nach der Art der Ausgestaltung der Werbeaktion eine Beachtung des Widerspruchs für den Werbenden mit Mühen und Kosten verbunden ist, die in keinem angemessenen Verhältnis zu der Verärgerung und Belästigung des Umworbenen stehen, der sich eine solche Werbung ausdrücklich verbeten hat.“ 379 Bei nicht adressierten Postwurfsendungen hingegen kann sich dieser Unterlassungsanspruch, der neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch aus dem Eigentumsrecht des Briefkasteninhabers herrührt, wenn er beispielsweise durch einen Aufkleber auf dem Briefkasten nach außen hin erklärt wird, gegen die Interessen des Werbetreibenden durchsetzen.380 Im Unterschied zu adressierten Briefwerbungen sei es dem Werbetreibenden ohne weiteres möglich, den Wider-

373 So für einen Anruf zur Versicherung eines weiteren Risikos bei bestehendem Versicherungsvertrag NJW-RR 1995, 613 f. („Telefonwerbung V“) sowie NJW 2000, 2677 („Telefonwerbung VI“) und die sogenannte „Nachbearbeitung“ per Telefon, wenn der Kunde nach dem damaligen § 1 HWiG widerrufen hat – NJW 1994, 1071 ff. – „Lexikothek“. 374 BGH, GRUR 1973, 210, 210 will sogar Telexwerbung gegenüber Unternehmern von deren Einverständnis abhängig machen und begründet dies mit der weitreichenderen Störung des Geschäftsgangs durch unverlangte Werbung. 375 BGH NJW 1988, 1670 ff. 376 BGH NJW 1996, 660 f., auch unter Hinweis auf die beim Faxempfang anfallenden Kosten für Papier, Toner, und Strom. 377 BGH NJW 2004, 1655 ff. 378 Für Werbebriefe BGH NJW 1973, 1119, 1120 – „Briefwerbung“, für Postwurfsendungen BGH NJW 1989, 902, 903. 379 BGH NJW 1973, 1119, 1121. 380 BGH NJW 1989, 902, 903.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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spruch zu erkennen und hiernach zu handeln: die Einlegung der Werbezettel wird durch Dritte vorgenommen, gegenüber denen der Werbetreibende im Gegensatz zu einem Postunternehmen in dem die gegenseitigen Pflichten regelnden Vertragsverhältnis anordnen kann, Postwurfsendungen nicht in entsprechend markierte Briefkästen einzulegen. cc) Zusendung unbestellter Ware Die rechtliche Behandlung der Zusendung von unbestellter Ware, verbunden mit der Aufforderung, der Verbraucher möge sie entweder bezahlen oder zurücksenden, beschäftigte Wissenschaft und Rechtsprechung bereits zu Anfang des 20. Jahrhunderts.381 Das Phänomen war bereits dem BGB-Gesetzgeber bekannt, der aufgrund der Vielzahl der denkbaren Fallvarianten jedoch von einer spezifischen Regelung absah und die Lösung über die Normen zum Vertragsschluss im Allgemeinen Teil des BGB herbeiführen wollte.382 Nach der allgemeinen Systematik der §§ 145 ff. BGB liegt in der Zusendung von Waren, die vom Empfänger nicht bestellt worden sind, zusammen mit einer Rechnung o. ä. ein konkludenter Antrag auf Abschluss eines Kaufvertrags, eine sogenannte Realofferte.383 Ist im Anschreiben die o. g. Aufforderung, die Sachen entweder zu bezahlen oder zurückzusenden, enthalten, liegt sogar ein ausdrücklicher Antrag vor. Die Annahme dieses Antrags durch den Verbraucher konnte jedenfalls nach einhelliger Meinung nicht bereits in der fehlenden Reaktion auf die Zusendung gesehen werden: bloßes Schweigen erfüllt nicht die Anforderungen an eine Willenserklärung384 – Fälle des § 362 HGB kamen bei der hier betrachteten Beziehung zwischen Lieferer und Verbraucher mangels Kaufmannseigenschaft des Verbrauchers nicht in Betracht. Dies galt unabhängig davon, ob der Lieferer in seinem Antrag eine Frist zur Rücksendung gesetzt hat und darauf hinweist, dass er bei nicht erfolgter Rücksendung von einer Annahme ausgehe. Es steht dem Lieferer nämlich nicht frei, dem Schweigen des – mit ihm noch in keiner Sonderverbindung stehenden – Verbrauchers durch einseitige Bestimmung einen Erklärungsinhalt aufzuzwingen.385 Ein Vertrag kam daher nur bei ausdrücklicher oder konkludenter Annahme durch den Verbraucher zustande, wobei der Lieferer regelmäßig auf einen Zugang dieser Annahmeerklärung verzichtete (§ 151 BGB). Eine konkludente Annahme wurde – um eine protestatio facto contraria des Verbrauchers 381 Vgl. nur Milster, Die Rechte und Pflichten des Empfängers unbestellter Ware, Diss Erlangen 1901; Lange, Die rechtliche Natur der unbestellten Zusendungen, Diss. Heidelberg 1907; Vleugels, Die unbestellte Zusendung, Diss. Köln 1929. 382 Stolte, S. 72 m.w. N. 383 MüKo/Kramer, § 145, Rn. 13; Freund, FS Horn, S. 238; Schwung, JuS 1985, 449, 450. 384 HKK/Dorn, § 241a, Rn. 5 f. m.w. N. 385 Schwung, JuS 1985, 449, 450.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

auszuschließen – bereits in der Benutzung, Weiterveräußerung oder Verbrauch der Sache durch diesen gesehen.386 Weiterhin blieb er – unabhängig von einer Benutzung – zur Herausgabe der Ware nach § 985 BGB verpflichtet. Ein (konkludenter) Verwahrungsvertrag zwischen dem Verbraucher und dem Lieferer wurde zwar mangels erkennbarem Rechtsbindungswillen des Verbrauchers einhellig abgelehnt,387 er haftete dem Lieferer etwa bei Entsorgung oder Vernichtung der Ware jedoch nach den Grundsätzen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses. Die Rechtsprechung erkannte die Unbilligkeit einer Haftung des Verbrauchers für eine Lieferung, die er nicht verursacht hat, und versuchte, Abhilfe zu schaffen: teilweise wurde durch fingierte Gutgläubigkeit des Besitzers mit der daraus folgenden Haftungsbeschränkung des § 993 BGB versucht, die Benachteiligung des Verbrauchers aufzuheben.388 Andere Lösungsansätze umfassten die analoge Anwendung der Haftungsbeschränkungen des § 300 I BGB389 oder § 690 BGB390 oder die Annahme eines Mitverschuldens des Lieferers nach § 254 BGB,391 wobei sich jedoch keiner dieser Lösungsansätze ultimativ durchzusetzen vermochte. Zwar war es allgemein anerkannt, dass die Zusendung unbestellter Waren aufgrund der besonderen Aufdringlichkeit und Lästigkeit, die zur Anlockung der Kunden in Kauf genommen wird, eine Form der anreißerischen Werbung und damit wettbewerbswidrig i. S. d. § 1 UWG a. F. ist,392 daraus ergaben sich allerdings keine subjektiven Rechte für den Verbraucher.393 b) Großbritannien Auch in Großbritannien findet sich eine deutliche Trennung der gesetzgeberischen Aktivitäten in die Felder der unaufgeforderten Kontaktaufnahme durch den Lieferer per Telefon oder Brief und die Zusendung unbestellter Waren.

386 Wohl h. M., so daher Freund, FS Horn, S. 238; Stolte, S. 74 f. und 144 ff.; HKK/ Dorn, § 241a, Rn. 6; MüKo/Kramer, § 151 Rn. 55; OLG Köln NJW 1995, 3128, 3129, a. A. Schwung, JuS 1985, 449, 450. 387 Freund, FS Horn, S. 239; Schwung, JuS 1985, 449, 451. 388 BGH NJW 1977, 31, 34. 389 Flume, S. 658; OLG Hamburg WRP 1957, 12. 390 Stolte, S. 145 m.w. N. 391 Schwung, JuS 1985, 449, 452. 392 Seit BGH GRUR 1959, 278, zuletzt BGH GRUR 1992, 855. So auch Schwung, JuS 1985, 449, 449; Freund, FS Horn, S. 238. 393 Insbesondere hatte der Verbraucher keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 II BGB i.V. m. dem UWG a. F., da dieses kein Schutzgesetz sei, BGH NJW 1974, 1503, 1505.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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aa) Telefonische Kontaktaufnahme – „cold calls“ Eine telefonische Kontaktaufnahme war, auch wenn kein diesbezüglicher Wunsch des Verbrauchers erkennbar war, vor Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien nicht per se verboten,394 obwohl sie von Verbrauchern als teilweise besonders schwere Störung ihrer Privatsphäre und als „unethisch“ wahrgenommen wurde.395 Lediglich bestimmte, andere Rechtsgüter verletzende Erscheinungsformen waren verboten, zum Beispiel waren beleidigende oder beängstigende Anrufe durch Sektion 78 des Post Office Act 1969 als Missbrauch der Telekommunikationsdienste unabhängig von der werbenden Zielrichtung des Anrufs verboten.396 Auch war es nach Sektion 56 des Financial Services Act 1986 397 verboten, einen Vertragsschluss über Finanzdienstleistungen über den Weg eines unerbetenen Telefonanrufs herbeizuführen.398 Unter bestimmten Umständen (wiederholte Anrufe, besonders schwere Störung zur Unzeit, etc.) konnte allerdings ein Unterlassungsanspruch aus dem common law399 unter dem Gesichtspunkt der Störung der Privatsphäre folgen. Unerwünschte Telefaxwerbung wurde vereinzelt als Diebstahl am Papier bzw. der elektrischen Energie des Empfängers gesehen,400 auch wenn sich keine diese Rechtsauffassung belegenden Urteile finden. Erneut kam den Regelwerken der Branchenverbände, diesmal der Werbewirtschaft erhöhte Bedeutung zu.401 Die telefonische Kontaktaufnahme fällt als Teil des Direktmarketings in Großbritannien in deren Regelungsbereich. Die von der Werbeindustrie in den 1960er-Jahren zur Vermeidung umfangreicher gesetzlicher Regulierung ins Leben gerufene402 Advertising Standards Authority (ASA) beschließt als Selbstkontrollkörperschaft den British Code of Advertising Practice (CAP), der für die Mitgliedsunternehmen verbindlich ist.403 In der Tat enthält der heute gültige CAP-Code404 in den Regeln 10.4, 10.5, 10.13 eine generelle opt394

Schotthöfer/Groom, Rz. 35; Ulmer/Westerholt, S. 284. Evans/O’Malley/Patterson, MI&P 1995, 16, 19. 396 Ulmer/Westerholt, S. 284. 397 Der Financial Services Act 1986 wurde durch Sektion 3 (1) (c) der The Financial Services and Markets Act 2000 (Consequential Amendments and Repeals) Order 2001 aufgehoben. 398 Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 267), S. 69. 399 Genauer aus dem tort law, das grob mit dem deutschen Deliktsrecht vergleichbar ist. 400 Schmittmann, S. 229; Schotthöfer/Groom, Rz. 36. 401 So auch Ulmer/Westerholt, S. 285. 402 Zur Entstehung der Werbeselbstkontrolle in Großbritannien Mayer-Uellner, S. 22 ff. sowie Ulmer/Westerholt, S. 79 f. 403 Zur Struktur und Rechtsnatur von ASA und CAP Mayer-Uellner, S. 32 f. und 37 ff. 404 Verfügbar online unter http://www.cap.org.uk/The-Codes/CAP-Code.aspx. 395

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

out-Regelung, verbunden mit der Verpflichtung, Sperrlisten zu beachten, sowie eine opt-in-Regelung für Faxe, automatisierte Anrufsysteme und E-Mail. In einer Version des CAP-Codes von 1985 findet sich noch keine vergleichbare Regelung. Nach Auskunft der ASA405 wurden die entsprechenden Regelungen zunächst ab 1990 in einem separaten Regelwerk zu den „List and Database Practice rules“ geführt und ab 1995 – also vor der Verabschiedung der Richtlinie – in den CAPCode übernommen. Eine der deutschen Robinsonliste vergleichbare Sperrliste für Telefonanrufe wurde vor Erlass der Richtlinie zwar erwogen, aber nicht umgesetzt,406 inzwischen ist der „Telephone Preference Service“ jedoch eingeführt.407 Auch der „DMA Code of Practice“ enthält in Sektion 9 Regeln für das Telefonmarketing, wonach die Robinsonliste des „Telephone Preference Service“ beachtet werden soll (9.23) bzw. Verbraucher, die angeben nicht mehr angerufen werden zu wollen, in eine interne Sperrliste aufgenommen werden müssen (9.24). Ein vorheriges Einverständnis ist allerdings nur notwendig, wenn automatisierte Anrufeinrichtungen verwendet werden (9.25). Allerdings enthielt die erst 1998 verabschiedete und zur Umsetzung der Datenschutzrichtlinie408 vorgesehene Telecommunications (Data Protection and Privacy) (Direct Marketing) Regulations 1998409 einen weitreichenden Schutz vor telefonischen Belästigungen: nach diesem statutory instrument durften automatisierte Anrufe und Faxsendungen an Verbraucher nur nach vorherigem Einverständnis erfolgen (Sektionen 6 und 8). Andere werbende Telefonanrufe dürfen an Verbraucher nur erfolgen, wenn diese nicht vorher gegenüber dem Anrufer erklärt haben, keine solchen Anrufe empfangen zu wollen oder ihren Namen auf einer vom Director General of Telecommunications gepflegten Robinsonliste registriert haben (Sektion 9). Sektion 12 enthielt eine Anspruchsgrundlage für Personen, die aufgrund der Verletzung der Regulations einen Schaden erlitten hatten, diesen vom Verursacher ersetzt zu verlangen. bb) Schriftliche Kontaktaufnahme Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass die – regelmäßig als weniger belästigend empfundenen – Werbung über Briefe und Postwurfsendungen ebenfalls nicht gesetzlich reguliert war. Auch hier gab es lediglich den Rechtsreflex 405

Interview im Juni 2011. Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 267), S. 69. 407 Weitere Informationen online unter http://www.mpsonline.org.uk/tps/. 408 Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (Abl. L 24, S. 1). 409 S.I. 1998/3170. 406

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aus Sektion 11 des Post Office Act 1969, der den Versand von mit obszönen Worten, Zeichen oder Mustern versehenen Sendungen verbot.410 Erneut blieb es der Privatwirtschaft überlassen, die schlimmsten Exzesse abzufedern: die in der Direct Marketing Association (UK) zusammengeschlossenen Unternehmen richteten in den 1980er-Jahren den „Mailing Preference Service“ ein.411 Hier können sich Verbraucher, die keine Briefwerbung wünschen, auf einer Liste eintragen lassen (vergleichbar mit der im deutschen Raum nach gleichem Muster betriebenen „Robinson-Liste“), die den Mitgliedsunternehmen zur Verfügung gestellt wird. Diese gleichen diese Liste mit ihren eigenen Adresslisten ab und löschen die auf beiden Listen vorhandenen Adressen.412 cc) Zusendung unbestellter Ware Anders als in Deutschland wurde die Praxis, dem Verbraucher unbestellte Waren zuzusenden, die dieser entweder bezahlen oder zurückschicken sollte, bereits vor der Umsetzung der Richtlinie gesetzlich geregelt. Der Unsolicited Goods and Services Act 1971 in der Form, die er durch den Unsolicited Goods and Services (Amendment) Act 1975413 erhalten hat, klärt die Rechte des Senders gegenüber dem Verbraucher bei der Zusendung unbestellter Waren und schützt den Verbraucher darüber hinaus besonders vor unberechtigten Zahlungsverlangen des Lieferers. Nicht erwähnt ist in den Akten zunächst die Frage, ob durch die Zusendung von unbestellter Ware, ggf. verbunden mit der Aufforderung, sie bei Nichtgefallen zurückzusenden, ein Kaufvertrag entsteht. Diese Frage war nämlich seit Felthouse v Bindley414 von 1862 im common law geklärt: eine potenzielle Vertragspartei kann der anderen nach diesem Urteil nicht die Verpflichtung aufbürden, einen Antrag dieser Partei aktiv zurückzuweisen, andernfalls er als angenommen gelten würde. Bei fehlender Reaktion des Verbrauchers auf die Zusendung unbestellter Ware kam also bereits vor der Verabschiedung der Akte keine vertragliche Sonderverbindung zustande, die eine Zahlungspflicht des Empfängers ausgelöst hätte.415

410

Ulmer/Westerholt, S. 284. Vgl. die Website des Dienstes: http://www.mpsonline.org.uk/mpsr/. 412 So auch im Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 267), S. 69. 413 Im Folgenden „die Akte“. Beide Akte wurden im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie durch Sektionen 22 und 24 der Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 effektiv aufgehoben und durch eine stärker an der Richtlinie orientierte Regelung ersetzt. 414 Felthouse v Bindley (1862) EWHC CP J 35. 415 GraHilf/Hilf/Micklitz, Nach A3, Rn. 44 m.w. N. 411

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

Regelungsmaterie sind vielmehr die anderen in Betracht kommenden Rechte, die dem Lieferer gegen den Verbraucher ggf. zustehen, vor allem die Herausforderung der Waren vom Empfänger sowie ein Schadensersatzanspruch bei fahrlässiger oder vorsätzlicher Beschädigung der Waren bei diesem, der ggf. aus dem Deliktsrecht folgen konnte.416 Sektion 1 (1) sprach den Verbraucher von jeglichen Rechten des Lieferers frei: „Unter den Voraussetzungen des nächsten Absatzes kann eine Person, die (. . .) unbestellte Ware empfängt, im Verhältnis zwischen ihr und dem Absender, diese benutzen, veräußern oder vernichten als handle es sich um ein unbedingtes Geschenk des Absenders, und alle Rechte des Absenders sollen erlöschen.“ 417 Diese Voraussetzungen waren nach Sektion 1 (2), dass dem Empfänger die Waren ohne vorherige zurechenbare Bestellung,418 ihm unter der Erwägung, dass er sie erwerben könnte, zugesandt wurden. Weiter durfte der Empfänger zu keinem Zeitpunkt in den Erwerb oder eine Rückgabeverpflichtung eingewilligt haben, und er durfte keinen vernünftigen Hinweis darauf haben, dass ihm die Waren in der Absicht, sie ihm für seine gewerblichen oder beruflichen Zwecke anzubieten, zugestellt wurden. Hiermit wird die Geltung des Akts auf „QuasiVerbraucher“ aus der objektivierten Perspektive des Lieferers beschränkt, denn wenn aus den Umständen hervorgeht, dass der Absender ein Angebot an einen bei einem eventuellen Vertragsschluss als Unternehmer handelnden Empfänger bezweckte, tritt die Rechtsfolge (Freistellung von allen Ansprüchen) nicht ein. Weiter mussten bis zur Freistellung sechs Monate ab dem Empfang der Waren verstrichen sein, in denen sie nicht vom Absender zurückgefordert wurden. Diese Zeitspanne konnte sich auf 30 Tage verkürzen, wenn der Verbraucher dem Lieferer schriftlich mitgeteilt hatte, dass es sich um eine unbestellte Lieferung handelt und wo die Ware innerhalb der Frist abzuholen sei. Hat der Lieferer bis zum Ablauf der Frist keinen Versuch unternommen, die Ware wiederzuerlangen, verliert er alle Rechte an der Ware, sie gehen damit praktisch in das Eigentum des Verbrauchers über.419 Um Verbraucher darüber hinaus vor betrügerischen Zahlungsaufforderungen des Lieferers zu schützen, die in Verschleierung der Rechtslage einen geschlossenen Vertrag vortäuschen und ggf. sogar mit gerichtlichen Schritten drohen, existiert ein flankierendes strafrechtliches Verbot in Sektion 2. Diese Bestimmung 416

Lowe/Woodroffe, S. 77. Sektion 1 (1) des Unsolicited Goods and Services Act 1971. Im Original: „In the circumstances specified in the following subsection, a person who (. . .) receives unsolicited goods, may as between himself and the sender, use, deal with or dispose of them as if they were an unconditional gift to him, and any right of the sender to the goods shall be extinguished“. 418 Dies geht aus Sektion 6 (1) hervor, vgl. Lowe/Woodroffe, S. 78, Fn. 5. 419 Lowe/Woodroffe, S. 78 spricht sogar ausdrücklich von einem Eigentumsübergang („the goods will become the property of the recipient“). 417

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kommt allerdings nur zum Tragen, wenn es sich beim Lieferer um einen Unternehmer handelt.420 Weiterhin muss der Lieferer wissen, dass es sich um unbestellte Ware im Sinne von Sektion 1 handelt. Verboten ist es bei einer Höchststrafe von 200 Pfund, gegenüber dem Verbraucher ein Zahlungsverlangen auszusprechen oder ein Recht auf Zahlung zu behaupten. Eine Qualifikation im folgenden Absatz bestraft es mit bis zu 400 Pfund, wenn der Lieferer gerichtliche Schritte androht, einen Negativeintrag bei Wirtschaftsauskunfteien oder Schuldnerlisten bewirkt oder androht, oder sonstige Inkassomaßnahmen unternimmt oder androht. Insgesamt handelt es sich bei den Regelungen in Sektionen 1 und 2 um direktes Verbraucherrecht nach der hier vertretenen Definition: zwar wird in Sektion 1 etwas umständlich auf den Empfänger als „Quasi-Verbraucher“ aus objektivierter Perspektive des Lieferers abgestellt, die Intention des Gesetzgebers ist allerdings offenkundig: die Freistellung soll nur eintreten, wenn der Lieferer davon ausging, einem Verbraucher unbestellte Ware zuzusenden. Auch die Sanktionierung von Zahlungsverlangen in Sektion 2 wird nur gegenüber einem Unternehmer wirksam, der gegen Sektion 1 verstoßen hat, womit im Ergebnis eine UnternehmerVerbraucher-Konstellation vorausgesetzt wird. Auch der „DMA Code of Practice“ enthält in Sektion 6.22 ein Verbot der Zusendung unbestellter Waren, was erkennbar der durch die Akte geschaffenen Rechtslage nachgebildet ist. 4. Informationsdefizit hinsichtlich des Vertragspartners a) Deutschland Es bestand vor Umsetzung der Richtlinie im deutschen Recht keine Verpflichtung für den Lieferer im Fernabsatz, in der invitatio besondere Angaben über seine Identität, ladungsfähige Anschrift, oder weitere Details seiner Gewerbetätigkeit zu machen. Die invitatio war, da sie lediglich das Nichtvorhandensein eines bindenden Antrags nach §§ 145 ff. BGB darstellte, naturgemäß nicht weiter geregelt. Ein Vertrag kam nach §§ 145 ff. BGB zustande, wenn der Verbraucher in der Lage war, mithilfe der Informationen in der invitatio einen Antrag zu formulieren,421 der die essentialia negotii des angestrebten Vertrags beinhaltete.422 Zwar ist unstrittig auch die Identität der Vertragsparteien Bestandteil der essen420 Sektion 2 (1) spricht von „einer Person, die (. . .) im Rahmen eines Handelsgewerbes oder Betriebs“ die strafbedrohten Handlungen begeht (im Original: „person who, (. . .) in the course of any trade or business“). 421 Über einen Anruf bei einer Bestellhotline, das Ausfüllen eines vorgedruckten Formulars oder einer Internetseite, etc. 422 Vgl. MüKo/Wendehorst, § 312e, Rn. 100: Essentialia sind wenigstens Leistung, Gegenleistung sowie die Vertragsparteien an sich.

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tialia negotii, es reicht aber aus, wenn diese zwar nicht ausdrücklich bestimmt, aber nach Auslegung anhand der §§ 133, 157 BGB bestimmbar sind.423 Ausreichend dürfte daher eine Bezeichnung des Lieferers sein, die diesen nur irgendwie von allen anderen in Betracht kommenden Anbietern der jeweiligen Ware hinreichend unterscheidet und damit klarstellt, dass der Antrag nur ihm gegenüber gelten soll. Hierzu zählte ersichtlich nicht die Anschrift des Lieferers oder weitere Informationen über Umfang und Natur der jeweiligen gewerblichen Tätigkeit. b) Großbritannien Zur Verringerung des Informationsdefizits hinsichtlich der Identität und Rechtsform des Lieferers existierte bereits vor der Richtlinie eine Regelung in Form eines statutory instrument: die Mail Order Transactions (Information) Order 1976.424 Es handelt sich um eine aufgrund der Ermächtigung in Sektion 22 (2) des Fair Trading Act 1973 ergangene Rechtsverordnung des zuständigen Ministers. In Sektion 3 (1) wird zunächst der Anwendungsbereich der Verordnung definiert: sie gilt für sämtliche schriftlichen Werbematerialien wie Kataloge o. ä., die Waren beschreiben, eine (ggf. auch konkludente) Aufforderung an Verbraucher zu deren Bestellung über die Post enthalten und die klarmachen, dass Waren vor der Lieferung bezahlt werden müssen. In Sektion 3 (2) wird es verboten, einen solchen Katalog zu vertreiben, wenn dieser nicht in lesbaren Schriftzeichen den genauen Namen des Anbietenden oder die Firma der anbietenden Gesellschaft sowie die Anschrift des Hauptsitzes enthält. Hiermit sollte verhindert werden, dass der Lieferer sich unter einer nur schwer nachvollziehbaren Postfachadresse verbirgt, um Vorauszahlungen der Verbraucher in betrügerischer Absicht zu empfangen.425 Zum einen musste nunmehr der Klarname des Lieferers (und, wenn es sich um eine Gesellschaft handelte, zwingend deren Rechtsform) offenbart werden, zum anderen hatten Verbraucher mithilfe der ebenfalls verlangten Angabe der Anschrift die Möglichkeit, einfacher zivilrechtliche Klagen gegen den Lieferer einzureichen. In einer weiteren Verordnung aufgrund derselben Ermächtigung, der Business Advertisements (Disclosure) Order 1977,426 wurde es verboten, Anzeigen für den Verkauf von Waren im Rahmen eines Handelsgewerbes ohne Hinweis auf die gewerbliche Natur des Angebots aufzugeben. Hiermit sollte es einem Unterneh423 424 425 426

Jauernig/Jauernig, § 145, Rn. 2. S.I. 1976 No. 1812. Scott/Black, S. 415. S.I. 1977 No. 1918.

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mer unmöglich gemacht werden, sich als privater Verkäufer auszugeben, um damit die praktische Durchsetzbarkeit von Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzansprüchen wegen mangelhafter Ware einzuschränken. 5. Verzögerter Leistungsaustausch und Gefahrtragung a) Deutschland Es gab in der Bundesrepublik keine gesonderte gesetzliche Regelung für den Fall der Insolvenz des Lieferers, wenn er eine Vorauszahlung des Verbrauchers bereits empfangen hatte, die Ware aber noch nicht geliefert hatte. Der Verbraucher war als Gläubiger der Leistung (bzw. bei einer Rückabwicklung des Vertrags der sich hieraus ergebenden Geldschuld) nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO, war nach § 87 InsO also auf die Geltendmachung seiner Ansprüche im Insolvenzverfahren nach §§ 187 ff. InsO mit der sich hieraus ergebenden Quote beschränkt. Eine Verpflichtung des Lieferers, für den Fall der eigenen Insolvenz eine Versicherung abzuschließen oder einem branchenweiten Sicherungssystem beizutreten, existierte nicht. Auch die Auswirkungen der Nichtigkeit oder Rückabwicklung des Fernabsatzvertrags auf hiermit verbundene Verträge waren nicht gesondert geregelt. Die Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung, auch wenn der Leistungsgegenstand untergegangen sein sollte, die sogenannte Preisgefahr, richtete sich im Grundsatz nach § 323 I BGB a. F.427 Wird hiernach die Leistung unmöglich, verliert der Gläubiger den Anspruch auf die Gegenleistung. Eine Ausnahme für eine spezielle Fallkonstellation traf jedoch § 447 BGB als lex specialis: Versendete der Verkäufer auf Verlangen des Käufers die Sache nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort, ging die Gefahr auf den Käufer über, sobald der Verkäufer die Sache der Transportperson, die die Versendung zu besorgen hatte, übergab. Es kam daher beim Fernabsatzgeschäft darauf an, ob die Versendung als Hauptpflicht des von Lieferer und Verbraucher geschlossenen Vertrags zu qualifizieren war (dann wäre der Erfüllungsort von vorn herein beim Käufer gewesen, § 447 BGB nicht anwendbar) oder sie lediglich eine vom Lieferer übernommene Gefälligkeit war, um dem Verbraucher die Abholung der Ware zu ersparen. Mit Hinblick auf die Geschichte des Fernabsatzes als zunächst zusätzliche Dienstleistung des stationären Handels für den weiter entfernt wohnenden Kundenkreis428 wurde in der zeitgenössischen Diskussion davon ausgegangen, dass § 447 BGB 427 In der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung: „Wird die aus einem gegenseitigen Vertrage dem einen Teile obliegende Leistung infolge eines Umstandes unmöglich, den weder er noch der andere Teil zu vertreten hat, so verliert er den Anspruch auf die Gegenleistung; bei teilweiser Unmöglichkeit mindert sich die Gegenleistung nach Maßgabe der §§ 472, 473.“ 428 Vgl. Stolte, S. 86 f.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

den Regelfall des Fernabsatzgeschäfts beschreibe.429 Dies führt erkennbar zu einer massiv verbraucherunfreundlichen Regelung: der Verbraucher kommt beim zufälligen Untergang der Sache auf dem Transportweg in die Lage, für eine Bestellung den vollen Kaufpreis zahlen zu müssen, die er nie erhalten hat. Mit der zunehmenden Abkapselung der Versandhäuser von ihren Wurzeln im stationären Handel wurde diese Argumentation jedoch im Verlauf des 20. Jahrhunderts zunehmend angreifbar: es war eben nicht mehr nur eine Gefälligkeit dem Käufer gegenüber, ihm die Ware zuzusenden anstatt sie ihn abholen zu lassen, sondern das grundlegende Geschäftsmodell der Versandhäuser. Vielfach war es dem Verbraucher schlichtweg nicht einmal theoretisch möglich, die Ware abzuholen. Daher wurde daher bereits die Anwendbarkeit des § 447 BGB auf das Fernabsatzgeschäft im Rahmen eines organisierten Versandhandels angezweifelt.430 Andererseits wurde auch rechtspolitisch der Sinngehalt der Überwälzung auf den Verbraucher bestritten: es gäbe inzwischen eine begründete Erwartung, die Ware nur dann bezahlen zu müssen, wenn sie auch tatsächlich eintrifft.431 So schlug Huber in seinem dem Bundesministerium der Justiz vorgelegten Gutachten vor, die Preisgefahr zumindest bei Verbraucherbeteiligung dem Versandhaus aufzuerlegen, da dieses die besseren Möglichkeiten zur Risikoverhütung habe.432 Zunächst blieb § 447 BGB jedoch (wohl)433 noch auf Fernabsatzgeschäfte anwendbar, wenn auch in der Praxis eine Berufung der Versandhäuser auf die Norm aus Kulanz- und Imagegründen als absolute Ausnahme erschien.434 b) Großbritannien Das Problem der Insolvenz des Lieferers vor Erfüllung, aber nach Empfang einer Vorauszahlung war in Großbritannien erneut nur im „DMA Code of Practice“ geregelt. Der Schutz aus dem Code geht jedoch sogar über die Anforderungen der Richtlinie hinaus: nach Sektion 6.23 dürfen Vorzahlungen des Verbrauchers nur dann eingelöst werden, wenn die bestellte Ware auf Lager ist und innerhalb weniger Tage versandt werden kann oder der Lieferer einem zertifizierten Sicherungsfonds beigetreten ist. Auch hier gelten aber die Einschränkungen für 429 430

RGRK/Lobe, § 447, lit. 2; Stolte, S. 87. Jost/Fitzer/Mohn, BB 1996, 1165, 1168; OLG Oldenburg, NJW-RR 1992, 1527,

1528. 431 Stolte, S. 203 m.w. N.; Huber, in: Bundesministerium der Justiz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 920. 432 Huber, in: Bundesministerium der Justiz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 919 f. Ein Vorschlag der Neuregelung des § 447 BGB findet sich auf S. 942. 433 Der BGH ließ die Frage offen in BGH NJW-RR 1987, 742, 743. 434 Huber, in: Bundesministerium der Justiz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 919; Stolte, S. 88.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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das Schutzniveau, die bereits diskutiert wurden und dem Code nicht dieselbe Wirkung wie ein formelles Gesetz verleihen.435 Lediglich in einem eng umrissenen Sonderfall hatte der Verbraucher weitergehende Rechte: nach Sektion 75 des Consumer Credit Act 1974 waren bei einer Kreditkartenzahlung der Kartenherausgeber und der Lieferer Gesamtschuldner für Leistungsstörungen im Verhältnis des Verbrauchers zum Lieferer: konnte oder wollte dieser nicht leisten, konnte der Verbraucher die durch Kreditkarte geleistete Vorauszahlung auch vom Kartenherausgeber herausverlangen, der diese Forderung im Innenverhältnis mit dem Lieferer weiterverfolgen musste.436 Das Problem verbundener Verträge hingegen wurde nicht geregelt. Der Gefahrübergang war – für alle Kaufverträge, nicht nur solche im Fernabsatz – in Sektion 20 des Sale of Goods Act 1979 geregelt. Im ersten Absatz wurde die Grundregel aufgestellt, dass die Gefahr beim Verkäufer bleibt, bis das Eigentum an den Käufer übertragen worden ist. Nach dem Übergang des Eigentums trägt der Käufer die Gefahr auch dann, wenn eine Lieferung noch nicht erfolgt ist.437 Der Eigentumsübergang wiederum ist nach Sektionen 16–18 weitgehend dem Parteiwillen unterworfen,438 wobei dieser durch widerlegbare Vermutungen in Sektion 18 vorgezeichnet wird. Im Fall einer Stückschuld geht das Eigentum regelmäßig bereits beim Schluss des Kaufvertrags über,439 eine Gattungsschuld wird rechtsdogmatisch als Vorstufe zur Stückschuld gesehen, die einer weiteren Bestimmung in der Art einer Konkretisierung bedürfen, bevor das Eigentum übergehen kann.440 Jedenfalls kann das Eigentum – und damit die Preisgefahr – ohne weiteres übergehen, ohne dass eine Übergabe bzw. ein Übergabesurrogat nach deutscher Dogmatik stattgefunden hat. In Sektion 20 (2) wird geregelt, dass ein Vertretenmüssen entweder des Käufers oder des Verkäufers für einen Verzug der Lieferung die Gefahr aller kausal auf der Verzögerung beruhenden Beschädigungen dem verantwortlichen Teil aufbürdet.441 Schließlich wird in Absatz 3 klargestellt, dass dies keine Auswirkun-

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Vgl. oben C.II.2.b)cc), S. 71. Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 229 m.w. N. 437 Sektion 20 (1) im Original: „Unless otherwise agreed, the goods remain at the seller’s risk until the property in them is transferred to the buyer, but when the property in them is transferred to the buyer the goods are at the buyer’s risk whether delivery has been made or not.“ 438 Sektion 17 (1) im Original: „Where there is a contract for the sale of specific or ascertained goods the property in them is transferred to the buyer at such time as the parties to the contract intend it to be transferred.“ 439 Macleod, S. 683, unter Verweis auf Sektion 18 (1), Rule 1. 440 Macleod, S. 687. 441 Sektion 20 (2) im Original: „But where delivery has been delayed through the fault of either buyer or seller the goods are at the risk of the party at fault as regards any loss which might not have occurred but for such fault.“ 436

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

gen auf Rechte und Pflichten der Beteiligten als Parteien eines Verwahrungsvertrags o. ä. hat, falls ein solcher existiert.442 Im Ergebnis heißt dies, dass die Gefahr in aller Regel bereits dann auf den Verbraucher überging, wenn der Lieferer ein Stück aus der geschuldeten Gattung443 „bestimmt“, also individualisiert, und dem Verbraucher davon Mitteilung macht. Das Risiko des zufälligen Untergangs auf dem Weg zum Verbraucher trägt damit dieser. Das Regelwerk der MOTA enthält zwar eine Bestimmung, die dem Lieferer explizit die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache auf dem Weg zum Verbraucher aufbürdet,444 unterliegt jedoch wie alle freiwilligen Selbstverpflichtungen der Branchenverbände den bekannten systembedingten Schwächen. 6. Grenzüberschreitende Dimension des Fernabsatzes Die Probleme der grenzüberschreitenden Dimension des Fernabsatzes können, das ergibt sich bereits aus ihrem Wesen, nicht unilateral gelöst werden. Durch die Mittel des Internationalen Privatrechts muss eine eindeutige Bestimmung anwendbaren materiellen Rechts, die in allen von einer grenzüberschreitenden Transaktion beteiligten Staaten Geltung hat, gewährleistet werden. In Europa wurde eine solche Regelung durch ein multilaterales Übereinkommen erzielt, das Europäische Schuldvertragsübereinkommen445 als völkerrechtlicher Vertrag.446 Auch die Bundesrepublik hatte das Übereinkommen unterzeichnet. Aufgrund der fehlenden Direktwirkung völkerrechtlicher Verträge wurde es in Artikel 27– 37 EGBGB umgesetzt.447 Großbritannien, ebenfalls Unterzeichnerstaat des Europäischen Schuldrechtsübereinkommens, setzte dessen Vorgaben mit dem Contracts (Applicable Law) Act 1990 um.

442 Sektion 20 (3) im Original: „Nothing in this Sektion affects the duties or liabilities of either seller or buyer as a bailee or custodier of the goods of the other party.“ 443 Regelmäßig wird es sich bei der Lieferverpflichtung aus Fernabsatzgeschäften um Gattungsschulden handeln. 444 Howells, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 175. 445 Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980, Abl. EG L 266, S. 1 ff. 446 Unterzeichnerstaaten waren zunächst die damals neun Mitgliedsstaaten der EG, in der Folge wurde es auch von allen neu hinzukommenden Mitgliedsstaaten unterzeichnet, vgl. Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2055 (Fn. 59). Eine Zusammenfassung der wesentlichen Inhalte enthält das Grünbuch der Kommission KOM/2002/654, S. 13 ff. 447 Vgl. das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. Juli 1986, BGBl. I S. 1142 ff.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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Im Jahr 2009 wurde dieses Vertragswerk durch die EG-Verordnung 593/ 2008448 ersetzt, die nunmehr direkte Geltung in allen Mitgliedsstaaten beansprucht. Im Grundsatz bestimmen beide Normwerke, dass das am Aufenthaltsort des Verbrauchers geltende Recht anwendbar ist und dessen Geltung – zumindest im Hinblick auf seine verbraucherschützenden Vorschriften – auch nicht durch eine vertragliche Rechtswahlklausel umgangen werden kann, sofern der Unternehmer seine geschäftliche Tätigkeit (auch) auf den Mitgliedsstaat, in dem der Verbraucher seinen Aufenthaltsort hat, ausrichtet.449 7. Zusammenfassung Bei der Gesetzeslage vor der Umsetzung der Richtlinie in der Bundesrepublik fällt die fragmentarische Abdeckung der identifizierten Probleme ins Auge: Informationspflichten sind nur für eng umgrenzte Produktgruppen vorgesehen, die besondere Problematik im Fernabsatz wird vom Gesetzgeber entweder nicht gesehen oder bewusst ignoriert.450 In einzelnen Fällen wurde die hieraus resultierende Benachteiligung des Verbrauchers von der Rechtsprechung erkannt und richterrechtlich angegangen, so zum Beispiel bei Belästigungen durch unaufgeforderte Telefon-, Wurfzettel- und Faxwerbung, sowie in Ansätzen bei der Vertragslösung durch das Institut der c.i.c. sowie der Haftung für unverlangt zugesandte Ware. Trotzdem blieb es jedoch bei Insellösungen, die vor allem die massivste Benachteiligung des Verbrauchers beim Fernabsatz, die systembedingt unmögliche Inaugenscheinnahme der Ware vor der Bestellung, nicht abwenden konnte. Für Großbritannien kann bereits vor Richtlinienumsetzung eine in vielen Einzelheiten höhere Regelungsdichte der individuellen Verbraucherschutzprobleme des Fernabsatzes konstatiert werden. Die Ursache hierfür, von der Literatur bis jetzt nicht besprochen, wird zum Teil in der schlagkräftigeren Organisation der Verbraucher in Großbritannien, vor allem ab Ende der 1960er Jahre, liegen.451 Vor allem aber dürfte die fehlenden Kodifikation des britischen Rechts zur erhöhten Rechtssetzungstätigkeit im Verbraucherschutz beigetragen haben: in der Bundesrepublik war es aufgrund der umfangreichen und erschöpfenden Kodifikation nötig, Sondergesetze systematisch in die vorgefundene rechtliche Situa448 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), Abl. EG 2008 L 177, S. 6 ff. 449 Pfeiffer, EuZW 2008, 622, 626; Grünbuch der Kommission KOM/2002/654, S. 14. Vgl. deutlich ausführlicher auch Klauer, S. 205 ff. für die Behandlung von reinen Binnenmarktfällen nach dem Übereinkommen. 450 Vgl. hierzu auch die Stellungnahme des EG-Ausschusses des Bundesrats auf S. 61, Fn. 285. 451 Siehe B.IV.2. und 3, S. 34 ff.

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C. Hintergründe der Richtlinie: Problemstellung und Lösungsansätze

tion einzupassen – mit den bekannten Schwierigkeiten.452 In Großbritannien war das geltende Recht – das common law – weit weniger umfangreich kodifiziert, sodass neu auftretende Situationen mit Einzelgesetzen gelöst werden konnten, ohne dabei die Integrität des bestehenden Systems in Gefahr zu bringen. Insbesondere zeigt sich die Konzentration des britischen Verbraucherschutzrechts auf das Instrumentarium des Strafrechts: die allgemeinpräventive Wirkung von Strafen wird als ausreichend für den Schutz auch des individuellen Verbrauchers empfunden, dem andererseits aber oftmals keine zivilrechtlichen Mittel zur Lösung von einem durch pönalisisierte Verhaltensweisen des Lieferers begründeten Vertrag an die Hand gegeben werden. Diese Konzentration auf strafrechtliche Mittel wird in der Literatur gesehen,453 und ist wohl vor allem als historische Tradition zu erklären: bereits im Mittelalter wurden die Schutzgesetze für die Qualität von Brot, Bier und Brennstoffen als Strafgesetze verabschiedet, was sich im 19. Jahrhundert in den Regelungen von Gewichten und Maßen bzw. Darlehensgewährung fortsetzte.454 Weiter ist zu beachten, dass die strafrechtliche Verfolgung außer den bereits besprochenen Nebenfolgen zugunsten des Verbrauchers455 diesem weitere Vorteile einräumen konnte: in einem Zivilprozess konnte die vorhergehende strafrechtliche Verurteilung des Lieferers nach den Verbraucherschutzgesetzen wenigstens als Anscheinsbeweis für eine deliktsrechtlich relevante Handlung gesehen werden.456 Es erscheint daher als eine sinnvolle Strategie des Verbrauchers, zunächst eine strafrechtliche Verfolgung des Lieferers aufgrund der anwendbaren Verbraucherschutzgesetze zu betreiben, um sodann den – durch den staatlichen Ankläger aufgeklärten – Sachverhalt besser beurteilen zu können. Dies ermöglicht dem Verbraucher nicht nur eine bessere Entscheidung über die Erfolgsaussichten einer zivilrechtlichen Klage, sondern befreit ihn auch weitgehend von der mühseligen Erhebung eigener Beweise. Sollte sich im Deliktsrecht keine konkret durch den Lieferer verletztes Rechtsgut finden, so gibt es die Möglichkeit, den Bruch einer statutory duty (etwa: gesetzlichen Verpflichtung) als eigene Anspruchsgrundlage nutzbar zu machen: in Mark v Warbey457 wurde festgestellt, dass „eine Person, die durch den Bruch einer gesetzlichen Pflicht geschädigt wurde, auf den ersten Blick einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verletzer hat, soweit das gebrochene Gesetz bei

452 Vgl. hierzu nur den unterschiedlichen Verbraucherbegriff in den deutschen Sondergesetzen, B.III.6., S. 27. 453 Vgl. nur HKW/Alexander, S. 885. 454 Macleod, S. 950. 455 Die „compensation orders“, vgl. hierzu S. 70. 456 Macleod, S. 103. 457 Mark v Warbey (1935) 1 KB 75.

II. Die Rechtslage vor der Richtlinie in Deutschland und Großbritannien

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einer Gesamtbetrachtung ein solches Recht nicht ausschließen wollte“.458 Die Konzentration auf das Instrumentarium des Strafrechts wirkt sich letztlich also nicht notwendig zulasten des Verbrauchers aus. Mehrere der auftretenden Probleme wurden durch Regelwerke der entsprechenden Branchenverbände zur Selbstkontrolle gelöst.459 Waren diese Regelwerke zwar verbindlich für die Mitgliedsunternehmen der jeweiligen Verbände, so enthielten sie nicht notwendigerweise konkrete Sanktionen für Verstöße:460 die Macht der Branchenverbände war unmittelbar abhängig vom jeweiligen kommerziellen Vorteil, der sich für ein Unternehmen aus der Verbandsmitgliedschaft ergab.461 Auch waren sie – systemimmanent – nur für Mitgliedsunternehmen verbindlich, was sie zu einem im Vergleich zu gleichlautenden formellen Gesetzen zu einem deutlich weniger wirkungsvollen Mittel der Rechtssetzung machte.462 Es findet sich aber trotz der weitgehenderen Regelungen zugunsten des Verbrauchers beispielsweise kein individuelles Rücktritts-, bzw. Widerrufsrecht, wenn die gelieferten Sachen sich doch als für den Verbraucher nicht wie gewünscht herausstellen.

458 Mark v Warbey, S. 81. Im Original: „Prima facie a person who has been injured by the breach of a statute has a right to recover damages from the person committing it unless it can be established by considering the whole of the Act that no such right was intended to be given.“ 459 Hierauf weist auch der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 267) hin, s. S. 69. 460 So auch der CAP-Code 1985, der auf Rz. 16 unumwunden zugibt: „What selfregulation cannot offer is a means of law enforcement.“ 461 Howells, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 175. 462 Howells, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 182.

D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt I. Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens Eines der identifizierten Verbraucherschutzprobleme im Fernabsatz fand sich bereits im Ersten Verbraucherschutzprogramm der EWG463 erwähnt: in den Grundsätzen für legislative Maßnahmen wird ausdrücklich von „dem Verlangen nach Bezahlung unbestellter Ware“ 464 als Beispiel für den Machtmissbrauch des Verkäufers gesprochen. Im Zweiten Programm fand sodann auch die sich rasant entwickelnde, auch im Fernabsatz relevant werdende Informationstechnologie Erwähnung: Es müsse in Betracht gezogen werden, wie sich „Einsatz neuer Technologien im Bereich der Datenverarbeitung und im Fernmeldewesen auf das Verbraucherverhalten und die Beziehungen Hersteller-Händler-Verbraucher wirtschaftlich auswirken können.“ 465 Im Dritten Programm466 schließlich wurde zum ersten Mal konkret die Möglichkeit des Fernabsatzes über neue Technologien erwähnt, die es dem Verbraucher ermöglichen „von zu Hause aus Bestellungen bei einem Unternehmer zu tätigen“. Bereits bei der Entstehung der Haustürwiderrufsrichtlinie wurde die Aufnahme von Fernabsatzgeschäften diskutiert,467 wegen des bei der klassischen Katalogbestellung ohne Einsatzes von Mittelsmännern fehlenden Überrumpelungseffekts jedoch vom Europäischen Parlament abgelehnt und schließlich nicht verwirklicht.468 1989 forderte der Rat die Kommission schließlich auf, Möglichkeiten für Initiativen zur Regulierung „der neuen Technologien, die den Tele-Einkauf ermöglichen“ 469 zu untersuchen, was die Kommission im Rahmen ihres Aktionsplans 1990–1992470 mit dem Ziel der Verabschiedung einer Richtlinie im Fernabsatz aufgriff. Der Vorschlag der Kommission471 wurde parallel zu einer Empfehlung472 veröffentlicht, die den Berufsverbänden der Lieferer nahelegte, die der Richtlinie 463 464 465 466 467 468 469 470

Vgl. oben B.V.2., S. 46. Erstes Programm (s. oben Fn. 204), S. 6. Zweites Programm (s. oben Fn. 215), S. 8. Drittes Programm (s. oben Fn. 217). GraHilf/Hilf/Micklitz, Vor A2, Rn. 4. GraHilf/Hilf/Micklitz, Vor A2, Rn. 7. Abl. EG 1989 C 294, S. 3. KOM/90/98, gebilligt durch die Entschließung des Rates in Abl. EG 1986 C 167

S. 1 f. 471 Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (s. oben Fn. 267), ausformulierter Vorschlag für die Richtlinie auf S. 71 ff.

I. Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens

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zugrunde liegenden rechtlichen Wertungen durch freiwillige Selbstverpflichtungen bereits vor deren Verabschiedung einzuführen. Das Gesetzgebungsverfahren zur Verabschiedung der Richtlinie folgte gemäß Artikel 100a EWGV (im späteren Verlauf Artikel 95 EGV) dem Mitentscheidungsverfahren des Artikel 189b EWGV (im späteren Verlauf Artikel 251 EGV). Die Bundesrepublik stand dem Richtlinienvorhaben zunächst ablehnend gegenüber:473 die Stellungnahme des Bundesrats spricht von einer „zu weitgehend(en)“ Regulierung, die „Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei Distanzgeschäften“ sei „nicht ersichtlich“.474 Zusammen mit den Niederlanden und Großbritannien wurde auch die Erstreckung der Richtlinie auf Dienstleistungen im Fernabsatz als zu weitgehend kritisiert.475 Auch die Berufsverbände der Lieferer lehnten in der Mehrheit eine Regulierung durch das Mittel der Richtlinie ab, die bereits verabschiedete Empfehlung der Kommission zur Selbstregulierung der Lieferer sei zum jetzigen Zeitpunkt ausreichend.476 Der Richtlinienvorschlag erfuhr (nach der zustimmenden Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses477) bei der ersten Lesung im Europäischen Parlament eine grundsätzliche Billigung mit jedoch insgesamt 35 Änderungsvorschlägen,478 von denen der bedeutendste Vorschlag die Einführung eines Systems der finanziellen Absicherung für Vorleistungen des Verbrauchers für den Fall der Insolvenz des Lieferers forderte. Unter Berücksichtigung von 30 der 35 Änderungsvorschläge des europäischen Parlaments stellte die Kommission einen modifizierten Vorschlag479 zur Diskussion. Dieser enthielt jedoch aufgrund der als unüberwindbar empfundenen Schwierigkeiten beim Aufbau kein Sicherungssystem für Vorleistungen des Verbrauchers, sondern stattdessen ein Verbot jeglicher Vorleistungen des Verbrauchers. Dieses wurde jedoch in einem erst zwei Jahre später erschienenen gemeinsamen Standpunkt des Rates480 wieder aus dem Richtlinienentwurf gestrichen. Außerdem wurde der bis dahin stark ausgeprägte Schutz des Verbrauchers vor unverlangter Kontaktaufnahme mittels Telefon und elektronischer Post relativiert: diese sollte nur noch untersagt sein, wenn der Ver472

Empfehlung 92/295/EWG, Abl. EG 1992 L 156, S. 21 ff. Vgl. auch Pützhoven, S. 29, Fn. 120 mit ablehnenden Äußerungen von Mitgliedern der Bundesregierung in der Presse. 474 BR-Drs. 445/1/92, S. 1 f. 475 Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 152. 476 Stellungnahmen der Berufsverbände zitiert in KOM/92/11 (s. oben Fn. 267), S. 14. 477 Abl. EG 1993 C 19, S. 111 ff. 478 Abl. EG 1993 C 176, S. 85 ff. 479 KOM/93/396, abgedruckt in Abl. EG 1993 C 308, S. 18 ff. 480 Gemeinsamer Standpunkt (EG) 19/95, Abl. EG 1995 C 288, S. 1 ff. 473

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

braucher ihre Verwendung „offenkundig abgelehnt hat“ 481. Außerdem wurden die bis dahin erfassten nicht-spekulativen Finanzdienstleistungen aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie herausgenommen.482 In zweiter Lesung verlangte das Europäische Parlament abermals 31 Änderungen,483 erklärte aber sein Einverständnis mit dem Ausschluss der Finanzdienstleistungen, da die Kommission bereits Signale zu einer eigenständigen Regulierung dieses Komplexes ausgesandt hatte.484 Die Kommission übernahm in ihrem wiederum modifizierten Vorschlag485 21 dieser Änderungen, lehnte im Wesentlichen lediglich eine Regelung des Minderjährigenrechts innerhalb der Richtlinie ab, sowie eine Verpflichtung des unverlangt telefonisch Kontakt aufnehmenden Lieferers, seine Identität und den Gesprächszweck bereits zu Anfang des Telefonats preiszugeben.486 Der Rat, der diesen Änderungen nicht zustimmen zu können meinte, rief nunmehr im Februar 1996 den Vermittlungsausschuss nach (inzwischen) Artikel 251 (3) EGV an. Dieser legte im November schließlich einen Kompromissentwurf vor, der inhaltlich das Minderjährigenrecht ausklammerte, die vom Europäischen Parlament geforderten Offenbarungspflichten des telefonisch Kontakt aufnehmenden Lieferers jedoch aufnahm.487 Der Kompromissentwurf wurde vom Europäischen Parlament in dritter Lesung schließlich verabschiedet und vom Rat angenommen. Nach Unklarheiten über einen redaktionellen Fehler in der französischen Sprachfassung488 konnte die Richtlinie 97/7/EG schließlich am 20. Mai 1997 unterzeichnet und ausgefertigt werden und trat am 4. Juni 1997 in Kraft. Seit ihrer Verabschiedung wurde die Richtlinie durch drei nachfolgende Richtlinien geändert: 2002 durch die Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen,489 2005 durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken490 und 2007 durch die Zahlungsdiensterichtlinie 491. 481

Gemeinsamer Standpunkt (EG) (s. oben Fn. 480), Artikel 10 (2). Gemeinsamer Standpunkt (EG) (s. oben Fn. 480), Artikel 3 (1). 483 Abl. EG 1996 C 17 S. 51 ff. 484 GraHilf/Hilf/Micklitz, Vor A2, Rn. 15. 485 KOM/96/36. 486 GraHilf/Hilf/Micklitz, Vor A2, Rn. 15. 487 Zu den Einzelheiten des Kompromissentwurfs siehe GraHilf/Hilf/Micklitz, Vor A2, Rn. 16. 488 Vgl. Liedtke, S. 55 sowie GraHilf/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 127. 489 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/ 27/EG (s. oben Fn. 250). 490 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwi482

II. Der Inhalt der Richtlinie

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Im Jahr 2006 legte die Kommission den von Artikel 15 Absatz 4 geforderten Bericht über die Umsetzung bzw. Anwendung der Richtlinie durch die Mitgliedsstaaten vor,492 wobei jedoch ein vom Wortlaut des ermächtigenden Artikels umfasster Änderungsvorschlag aus Rücksicht auf die damals noch laufenden Bemühungen zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz („Acquis“) noch nicht vorgelegt wurde.493 Die Richtlinie wird durch Artikel 31 der Nachfolgerichtlinie 2011/83/EU494 mit Wirkung zum 13. Juni 2014 aufgehoben werden.

II. Der Inhalt der Richtlinie In diesem Abschnitt soll ein kurzer Überblick über die von der Richtlinie getroffenen Regelungen vorgenommen werden. Im Unterschied zu den zahlreichen bereits vorliegenden Zusammenfassungen495 soll hier allerdings nach der Klarstellung des Anwendungsbereichs die Systematik der Richtlinie anhand der soeben aufgezeigten Gefährdungsmomente für den Verbraucher im Fernabsatz aufgezeigt werden. Die Artikel der Richtlinie werden daher den Problemschwerpunkten, zu deren Lösung sie bestimmt sind, zugeordnet. In den Erwägungsgründen der Richtlinie wird zunächst ausdrücklich auf die Verwirklichung des Binnenmarktes als Ziel der Richtlinie hingewiesen (Erwägungsgrund 1). Dies ist vor allem vor dem Hintergrund der zum Zeitpunkt der ersten Beratungen über die Richtlinie noch unklaren Kompetenzsituation zu verschen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (s. oben Fn. 255). 491 Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/ 7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, Abl. EG 1994 L 319, S. 1. 492 Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss zur Umsetzung der Richtlinie 1997/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz vom 21.09.2006, KOM/2006/514 endg. 493 KOM/2006/514 endg. 494 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/ EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011, Abl. EU 2011 L304, S. 64 ff. 495 Bergmann, S. 11 ff.; Pützhoven, S. 33 ff.; Stolte, S. 224 ff.; Micklitz/Reich, S. 2 ff.; Meents, S. 176 ff.; GraHilf/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 1 ff.; Liedtke, S. 56 ff.; Artz, VuR 1999, 393 ff.; Reich, EuZW 1997, 581 ff.; Martinek, NJW 1998, 207 ff.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

stehen.496 Bereits in Erwägungsgrund 2 wird aber auf die Verbraucher als letztendliche Nutznießer einer Regulierung des Fernabsatzes verwiesen, die nach Erwägungsgrund 3 den Binnenmarkt besonders in der Form des Fernabsatzes erfahren. Unterschiedliche nationale Schutzbestimmungen sind nach dem Erwägungsgrund 4 eine Barriere für den Wettbewerb im Binnenmarkt, was eine Regulierung erfordert. In Erwägungsgrund 14 werden die spezifischen Risiken des Fernabsatzes, vor allem unter dem Aspekt der fehlenden Möglichkeit zur Inaugenscheinnahme der Ware durch den Verbraucher, thematisiert, und daraus die Notwendigkeit eines effektiven Rücktrittsrechts gefolgert. Die Richtlinie folgt dem Prinzip der Mindestharmonisierung,497 was im Richtlinientext der Öffnungsklausel in Artikel 14 zu entnehmen ist,498 und bereits im Erwägungsgrund 4 angedeutet ist, wenn von einer „Mindestzahl gemeinsamer Regeln in diesem Bereich“ gesprochen wird. Die Mindestharmonisierung ermöglicht es Mitgliedsstaaten, ein höheres Schutzniveau als das von der Richtlinie vorgesehene zu implementieren oder beizubehalten.499 Systematisch wird zunächst in Artikel 2 eine Definition aller verwendeten Begriffe den eigentlichen Regelungen in der Richtlinie vorangestellt, die wiederum im Anhang durch eine Auflistung der nach Vorstellung der Kommission unter die definierten Begriffe fallenden Erscheinungsformen von Kommunikationstechniken bzw. Finanzdienstleistungen präzisiert werden. 1. Persönlicher Anwendungsbereich: Verbraucher und Lieferer In Artikel 1 der Richtlinie wird der Gegenstand der Richtlinie als Vertragsabschlüsse zwischen Verbrauchern und Lieferern beschrieben. Verbraucher ist nach der Definition in Artikel 2 lit. 2. „jede natürliche Person, die beim beim Abschluß von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können“. Verbraucher ist damit tatsächlich nur der private Endverbraucher, Kleingewerbetreibende wie auch Existenzgründer sind nach dem Wortlaut der Richtlinie nicht umfasst.500

496

Vgl. B.V.3., S. 48. Hahn/Wilmer, S. 40; Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 162; GraHilf/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 175 ff.; Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 204. Vgl. zum Prinzip der Mindestharmonisierung sogleich D.III., S. 122. 498 Freund, FS Horn, S. 235. Zur Vorgeschichte im Gesetzgebungsverfahren Grabitz/ Hilf/Micklitz, A3, Rn. 176. 499 Vgl. dazu auch D.III., S. 122. 500 Micklitz/Reich, S. 8; Pützhoven, S. 39. 497

II. Der Inhalt der Richtlinie

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Die Kommission setzt damit ihre bereits in vorhergehenden Richtlinien verfolgte tätigkeitsbezogene Abgrenzung fort:501 ein und dieselbe Person kann, abhängig davon, zu welchem Zweck sie ein Rechtsgeschäft eingeht, als Verbraucher oder Unternehmer zu qualifizieren sein. Aufgrund der Beschränkung auf natürliche Personen sind weiterhin auch solche juristische Personen, die bei dem konkreten Vertrag nicht in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit handeln, nicht in den Schutzbereich der Richtlinie einbezogen,502 aufgrund der Öffnungsklausel des Artikel 14 können sie jedoch von den Mitgliedsstaaten im Rahmen der Umsetzung aufgenommen werden.503 Fraglich ist jedoch die Behandlung von Personen, die Verträge über Waren schließen, die sowohl privat als auch im Rahmen der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit eingesetzt werden sollen: das Mobiltelefon des Rechtsanwalts ist hierfür nur eines der zahlreichen denkbaren Beispiele. Während teilweise vertreten wird, solche sogenannten dual use-Verträge seien, um Schutzlücken auszuschließen, grundsätzlich bis auf nur residuale private Zweckbestimmungen dem Anwendungsbereich der Richtlinie zuzuordnen,504 wird andererseits gefordert, eine objektive ex-ante-Beurteilung zur Grundlage des zu bestimmenden Anwendungsbereiches zu machen, um die starken Beschränkungen der Privatautonomie durch die Richtlinie nicht ausufernd anzuwenden.505 Lieferer ist nach Artikel 2 lit 3. „jede natürliche oder juristische Person, die beim Abschluß von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt“ und damit spiegelbildlich zum Verbraucherbegriff definiert. 2. Sachlicher Anwendungsbereich: Der Fernabsatzvertrag Ein Vertrag zwischen Verbraucher und Lieferer ist nach Artikel 1 jedoch nur dann Gegenstand der Richtlinie, wenn es sich um „Vertragsabschlüsse im Fernabsatz“ handelt. Ein solcher ist wiederum nach Artikel 2 lit. 1 jeder zwischen einem Lieferer und einem Verbraucher geschlossener, eine Ware oder eine Dienstleistung betreffender Vertrag, der im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleistungssystems des Lieferers geschlossen wird, wobei dieser für den Vertrag bis zu dessen Abschluss selbst ausschließlich eine oder mehrere Fernkommunikationstechniken verwendet.

501 Pützhoven, S. 34 listet die Verbraucherdefinitionen der früheren verbraucherschützenden Richtlinien auf. 502 Pützhoven, S. 37 m.w. N. 503 Liedtke, S. 57. 504 Bodewig, DZWir 1997, 447, 449. 505 Meents, S. 180.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

a) Vertragsschluss ausschließlich durch Fernkommunikationsmittel Fernkommunikationstechnik schließlich ist nach Artikel 2 lit. 4 jedes Kommunikationsmittel, das zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Lieferer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden kann, wobei auf die beispielhafte (und nicht enumerative)506 Auflistung im Anhang I hingewiesen wird. Diese Auflistung zeigt deutlich das Alter der Richtlinie: so sind einerseits neuere Technologien wie das World Wide Web, mobile Internetnutzung oder Apps für Mobilgeräte in der Auflistung nicht enthalten, andererseits enthält der Anhang noch Technologien, die inzwischen nur noch technikgeschichtlichen Wert haben wie Bildtelefonie oder „Videotext mit Tastatur oder Kontaktbildschirm“.507 Das Merkmal der Ausschließlichkeit der Anbahnung dient dazu, Abgrenzungsschwierigkeiten weitgehend zu vermeiden: werden Fernkommunikationsmittel beispielsweise eingesetzt, um einen Vertreterbesuch zu „provozieren“, bei dem der Vertragsschluss schließlich stattfindet, so ist nicht mehr die Richtlinie 97/7/ EG, sondern die Haustürwiderrufsrichtlinie anwendbar.508 b) Ware oder Dienstleistung Nicht definiert sind indes die Begriffe „Ware und Dienstleistung“. Dies ist insofern unglücklich, als das Fernabsatzgeschäfte, die über Fernkommunikationsmittel nicht nur geschlossen werden, sondern auch über diesen Vertriebskanal erfüllt werden, die Grenze zwischen beiden Begriffen zusehends verschwimmen lassen:509 wenn ein Verbraucher eine Musikdatei, etwa im iTunes Music Store, erwirbt und auf sein Mobiltelefon herunterlädt, hat er dann eine Ware erworben oder eine Dienstleistung in Anspruch genommen? Zwar enthält die spätere Verbrauchsgüterkaufrichtlinie510 in ihrem Artikel 1 eine Definition des „Verbrauchsguts“ als beweglicher körperlicher Gegenstand, die zur Interpretation des Begriffs der Ware im Sinne der Fernabsatzrichtlinie zumindest herangezogen werden kann, was sämtliche nichtkörperlichen Vertragsgegenstände als Dienstleistung erscheinen ließe.511 Man könnte davon ausgehen, 506 Pützhoven, S. 44, unter Hinweis darauf, dass das Internet zum Zeitpunkt des Entwurfs noch gar nicht als relevanter Vertriebsweg wahrgenommen wurde und daher nicht in der Auflistung enthalten ist. 507 Dies stellt offenbar den Versuch dar, das proprietäre französische „Minitel“-System abstrakt zu definieren. Minitel verlor Ende der 1990er-Jahre massiv an Bedeutung, als das Internet als offener Standard sich auch in Frankreich durchsetzte. 508 Reich, EuZW 1997, 582, 583. 509 So auch Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 207 f. 510 Richtlinie 1999/44/EG (s. oben Fn. 247). 511 So auch MüKo/Wendehorst, § 312b, Rn. 29, bzw. schon MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 1, Rn. 25.

II. Der Inhalt der Richtlinie

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dass eine Abgrenzung nicht nötig sei, weil jeder in Betracht kommende Vertrag zumindest entweder über Waren oder Dienstleistungen geschlossen werde, und damit jeweils den Vorgaben der Richtlinie unterfiele. Allerdings kann die Abgrenzung durchaus praktische Auswirkungen haben: so unterscheidet sich der Beginn der Widerrufsfrist bei Ware bzw. Dienstleistung, darüber hinaus kann das Widerrufsrecht entfallen, wenn der Lieferer mit Zustimmung des Verbrauchers bereits vor Ende der Widerrufsfrist mit der Durchführung begonnen hat. Aus der Reduktion des Warenbegriffs auf körperliche Gegenstände ergibt sich jedoch ein ernstzunehmender Wertungswiderspruch: der Verbraucher, der sich ein Musikstück beim Internethändler amazon.de auf CD zuschicken lässt, kann den Widerruf erklären, so er den Datenträger nicht entsiegelt. Lädt er allerdings bei amazon.de das selbe Musikstück (zum selben Preis!) als Datei herunter, wäre dies als Dienstleistung zu qualifizieren, bei der er sein Widerrufsrecht mit Auslösen des Downloads (als Beginn der Dienstleistung) verliert. Es ist kein rationaler Grund ersichtlich, warum diese beiden Zugangswege zum im Ergebnis gleichen Konsumgut so radikal anders behandelt werden sollten. Dieser Wertungswiderspruch kann der Richtlinie nur begrenzt angelastet werden: das Phänomen der unkörperlichen Auslieferung von Gegenständen, bei denen es sich funktional um Waren handelt, war im Beratungsverlauf und sogar bei Verabschiedung der Richtlinie im Jahr 1997 noch nicht annähernd so verbreitet wie heute. Allerdings kann der Widerspruch vermieden werden, wenn die Warendefinition – wenigstens im Bereich der Richtlinie – modifiziert wird, um diesen Sonderfall einzubeziehen. Daher wird vorgebracht, entscheidend sei „nicht die Substanz, sondern die Funktion“,512 Ware sei vielmehr „jeder Gegenstand und jedes Erzeugnis, mit dem Handel getrieben werden, das also ge- und verkauft werden kann“.513 Zur Annahme einer Dienstleistung müsste nach dieser Lesart zur bloßen Lieferung eines handelbaren Gegenstands (wie etwa der Download von Software oder Medien) eine darüber hinausgehende Eigenleistung des Anbieters hinzukommen. Beispiel hierfür wäre etwa die Kuratierung und Klassifikation, die ein Datenbankanbieter den einzelnen Datensätzen angedeihen lässt: hier steht nicht mehr die Auslieferung eines fertigen Korpus im Mittelpunkt des Vertrags, sondern die Einräumung der Möglichkeit, diesen sinnvoll zu durchsuchen und damit die relevanten Datensätze auszufiltern, was die Bewertung als Dienstleistung trägt. Von der Abtrennungsfrage zu trennen ist allerdings die Problematik, ob ein Widerrufsrecht angemessen ist, wenn, wie etwa beim Download von Medien, nicht sichergestellt werden kann, dass der Verbraucher auch keine Kopien des Vertragsgegenstands, die aufgrund der digitalen Wiedergabe dessen Wert voll-

512 513

Lütcke, § 312b, Rn. 47. Wilmer/Hahn, VI 2 Rn. 20.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

ends realisieren, zurückbehalten kann. Ausgehend von der Regelung des Artikels 6 Absatz 3, vierter Spiegelstrich wäre hierbei an eine „digitale Versiegelung“ zu denken, wie sie etwa mit „Digital Rights Management“ (DRM)-Systemen möglich ist, die es dem Kunden verwehren, beliebig viele Kopien der ausgelieferten Ware anzufertigen (oder als milderes Mittel, die Herstellung von Kopien zu protokollieren), bevor die Widerrufsfrist verstrichen ist. c) Für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem Das Kriterium des „für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems“ ist eine erste Einschränkung des Anwendungsbereichs.514 Bereits in der Stellungnahme des Bundesrats zum ersten Entwurf der Kommission wurde eine solche Einschränkung eingefordert, um sicherzustellen, dass die Regelungen „nicht auch für Gewerbetreibende gelten, die nur im Einzelfall und nur zufällig per Telekommunikation Verträge schließen“.515 Was genau unter einem solchen Vertriebssystem zu verstehen ist, wird von der Richtlinie nicht weiter vorgegeben516 und bereitet, weil es über die Anwendbarkeit aller verbraucherschützenden Normen der Richtlinie entscheidet, ein nicht zu unterschätzendes Potenzial für rechtliche Auseinandersetzungen.517 Die klaren Pole eines vorstellbaren Kontinuums sind jedenfalls der Händler, der seinen gesamten Vertrieb personell und logistisch auf das Geschäftsmodell „Fernabsatzverkauf“ ausgerichtet hat, bzw. am anderen Ende der (stationäre) Händler, der nur unregelmäßig und bei Gelegenheit über ohnehin aus anderen Gründen vorhandene Fernkommunikationsmittel Verträge mit Verbrauchern schließt.518 Ansatzpunkte für die Einordnung dazwischen liegender Fälle können die Verteilung der sachlichen und finanziellen Ausstattung des Händlers für Fernabsatz bzw. stationären Handel,519 Zahl und Regelmäßigkeit der Vertragsabschlüsse im Fernabsatz520 oder die Sozialüblichkeit von Bestellungen über Fernkommunikationsmittel im normalerweise stationären Handel521 sein. 514 Ursprünglich sollte die als nötig empfundene Einschränkung über das Merkmal der vom Lieferer ausgehenden Initiative zum Vertragsschluss realisiert werden. Nachdem bei den Beratungen klar wurde, dass dieses Merkmal je nach nationalem Zivilrechtssystem bei gleichem Sachverhalt verschieden definiert wird, (vgl. Grabitz/Hilf/ Micklitz, A3, Rn. 9; Liedtke, S. 57 f.) wurde auf das objektiver ausgestaltete Merkmal des für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems abgestellt. 515 BR-Drs. 445/1/92, S. 4. 516 Micklitz, ZEuP 1999, 875, 877. 517 Micklitz/Reich, S. 6; Meents, S. 184 f.; Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 10. 518 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 10; Pützhoven, S. 47 f. 519 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 10. 520 Meents, S. 185. 521 Hommelhoff, S. 11 präsentiert den hierfür wohl archetypischen Fall der telefonischen Buchreservierung beim stationären Handel, bei dem es überzogen erscheint, dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zu gewähren.

II. Der Inhalt der Richtlinie

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d) Ausschlussregelungen und Bereichsausnahmen In Artikel 3, Absatz 1 der Richtlinie werden weiter bestimmte Arten von Geschäften ganz vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen: Finanzdienstleistungen,522 Verkäufe durch Warenautomaten, Benutzung öffentlicher Fernsprecher, anlässlich von Versteigerungen geschlossene Verträge sowie Verträge für den Bau und Verkauf von Immobilien.523 Problematisch ist hierbei jedoch die Ausnahmevorschrift des zweiten Spiegelstrichs für „Warenautomaten oder automatisierte Geschäftsräume“. Hiermit sollten Verkaufsautomaten oder automatisierte Einrichtungen wie Parkhäuser oder Automatenvideotheken vom Schutz der Richtlinie ausgeschlossen werden – dies ist auch nachvollziehbar, denn es handelt sich in aller Regel um geringwertige Geschäfte, bei denen die Befolgung aller Informationspflichten eine hohe Bürde für den Anbieter darstellen würde, ein Widerrufsrecht nur schwer durchzuführen wäre und darüber hinaus auch nicht durch dringende Verbraucherschutzbedürfnisse gefordert wird. Allerdings ist der Begriff in der Richtlinie nicht definiert, sodass auch ein Webserver im Internet als „automatisierter Geschäftsraum“ zählen könnte: immerhin handelt es sich um eine automatisierte Einrichtung, die sich in einem wie auch immer gearteten Raum befindet.524 Die Abwesenheit einer genaueren Definition (wie etwa die Anforderung, dass der Verbraucher beim Vertragsschluss am Ort des Warenautomaten anwesend sein muss) eröffnet hier unnötigerweise Raum für Missverständnisse und Auslegungsschwierigkeiten. Absatz 2 definiert hingegen Bereichsausnahmen nur für bestimmte Einzelnormen der Richtlinie: Informationspflichten, Widerrufsrecht und Lieferfristen sind nicht auf Verträge über den Kauf von Lebensmitteln und Gegenständen des täglichen Bedarfs, die im Rahmen regelmäßiger Fahrten geliefert werden sowie auf termingebundene Dienstleistungsveerträge in den Bereichen Unterbringung, Beförderung, Speisen und Freizeitgestaltung anwendbar.525 Darüber hinaus existiert eine dritte Ausnahmeebene: für bestimmte Geschäfte ist in Artikel 6 der Richtlinie lediglich das Widerrufsrecht des Verbrauchers ausgeschlossen, alle anderen Verpflichtungen des Lieferers bestehen jedoch fort.

522 In der Ursprungsfassung waren alle Finanzdienstleistungen (mit einer beispielhaften Auflistung im Anhang II) ausgenommen. Mit Verabschiedung der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen 2002/65/EG (s. oben Fn. 250) wurde die Richtlinie dahingehend geändert, dass nur solche Finanzdienstleistungen, die unter die neue Richtlinie fallen, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind. 523 Vgl. zu den Ausnahmen näher Pützhoven, S. 51 ff. 524 Hörnle/Sutter/Walden, S. 13. 525 Die zu den Ausnahmeregelungen führenden Überlegungen werden nachgezeichnet in Micklitz/Reich, S. 12 f.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

3. Keine Inaugenscheinnahme der Ware Das Problem, dass beim Fernabsatz der Verbraucher die Ware systembedingt nicht vor dem Kauf begutachten kann, wird von der Richtlinie durch zwei, sich gegenseitig ergänzende Strategien angegangen: zum einen werden dem Lieferer bereits vor Vertragsschluss bestimmte Informationspflichten zu den Eigenschaften der Ware auferlegt, die dem Verbraucher bei Vertragsschluss auch verkörpert zuzustellen sind, zum anderen wird dem Verbraucher nach Lieferung der Ware ein Widerrufsrecht eingeräumt, falls er die Ungeeignetheit der Ware für seine Zwecke tatsächlich erst erkennt, wenn diese bereits bei ihm eingetroffen ist. a) Informationspflichten zu den Eigenschaften der Ware In Erwägungsgrund 11, der der Richtlinie vorangestellt ist, stellt die Kommission fest, dass die Verwendung neuartiger Techniken nicht zu einer Verringerung der dem Verbraucher vermittelten Informationen führen dürfe. Mit der Richtlinie seien daher diejenigen Informationen festzulegen, die dem Verbraucher unabhängig von der verwendeten Kommunikationstechnik zwingend übermittelt werden müssten. In Artikel 4 wird die Pflicht des Lieferers normiert, dem Verbraucher bestimmte Informationen zugänglich zu machen.526 Da diese dem Verbraucher bereits „vor Vertragsschluss“ vorliegen müssen, werden damit im Ergebnis Anforderungen an die Ausgestaltung der invitatio des Lieferers gestellt.527 Darunter sind in Absatz 1, lit. b) auch die „wesentlichen Eigenschaften der Ware“.528 Diese Bestimmung wird in Absatz 2 durch die Verpflichtung zur Klarheit und Verständlichkeit flankiert, die es dem Lieferer verwehrt, durch Verwendung von Fachsprache oder beschönigenden Formulierungen die wesentlichen Eigenschaften der Ware zu verschleiern. Der Begriff der „wesentlichen Eigenschaften“ wird in der Richtlinie nicht weiter ausgeführt oder konkretisiert,529 was allerdings vor dem Hintergrund der Vielzahl von möglichen im Fernabsatz angebotenen Waren keine Überraschung 526 Dies sind unter anderem – für die hier identifizierte Problemstellung allerdings nicht relevant – die Identität des Lieferers und ggf. seine Anschrift, der Preis der Ware oder Dienstleistung, ggf. Liefer- und Nebenkosten, Einzelheiten hinsichtlich Zahlung und Erfüllung, Bestehen des Widerrufsrecht, Kosten der Fernkommunikation, Gültigkeitsdauer des Angebots, sowie bei Sukzessivlieferungsverträgen ggf. die Mindestlaufzeit des Vertrags. 527 Micklitz, ZEuP 199, 875, 880. 528 In den anderen offiziellen Sprachfassungen: „main characteristics“, „caractéristiques essentielles“ bzw. „caratteristiche essenziali“. 529 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 45 spricht von einem Bedürfnis nach gemeinschaftsrechtlicher Konkretisierung.

II. Der Inhalt der Richtlinie

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darstellt: es erscheint schlicht unmöglich, die anzugebenden Informationen näher als über das Merkmal der Wesentlichkeit zu konkretisieren. Es obliegt daher der Rechtsprechung des die Richtlinie umsetzenden Mitgliedsstaates, das Merkmal im Einzelfall in seinem Bedeutungsinhalt auszufüllen. Die wesentlichen Eigenschaften werden aber im deutschen Rechtssystem jedenfalls – als einzige für den Verbraucher verfügbaren Informationen zur Beschaffenheit der Sache – regelmäßig zugesicherte Eigenschaften nach § 459 II BGB a. F. bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 I 1 BGB darstellen.530 Die praktische Bedeutung der vorvertraglichen Informationspflichten wird weiterhin dadurch eingeschränkt, dass ihre Verletzung – anders als die der Informationspflichten nach Vertragsschluss – nicht sanktionsbewehrt ist. Berücksichtigt man allerdings die zweite Säule der von der Richtlinie vorgestellten Schutzstrategie, fällt dies weit weniger ins Gewicht: durch das (anlasslose!) Widerrufsrecht schadet sich der Lieferer durch eine irreführende oder sonst inkorrekte Beschreibung der Kaufsache im Ergebnis nur selbst, weil der Verbraucher in diesem Fall ohne weiteres die Sache gegen Erstattung des Kaufpreises zurückschicken kann.531 b) Informationspflichten zum Preis Ebenfalls in Artikel 4 Absatz 1 wird der Lieferer verpflichtet, den Verbraucher über den Preis seiner Bestellung aufzuklären: nach lit. c) muss er den Preis der Ware einschließlich aller weiteren Gebühren und anwendbaren Steuern angeben, nach lit. d) auch die Lieferkosten, soweit solche anfallen. In lit. d) schließlich wird der Lieferer verpflichtet, die Zahlungs- und Lieferungsbedingungen offenzulegen. c) Pflicht zur Bereitstellung der Information in dauerhafter Form Das Problem, dass bei Nutzung neuer Medien die o. g. Informationen nicht verkörpert vorliegen, und daher nach Vertragsschluss durch den Lieferer geändert werden könnten, ohne dass der Verbraucher über eine belastbare Beweismöglichkeit der ursprünglichen Fassung verfügt, wurde in Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie angegangen: hiernach muss der Lieferer dem Verbraucher nach Vertragsschluss, spätestens bei Lieferung der Waren die Informationen aus Artikel 4 Absatz 1, also auch die Beschreibung der wesentlichen Eigenschaften der Waren aus lit. b), schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger übermitteln, soweit dies nicht bereits geschehen ist. Damit wird der Lieferer im Ergebnis verpflichtet, dem Verbraucher die Fassung der Informationen nach Artikel 4 Ab-

530 531

Micklitz, ZEuP 1999, 875, 882. So interpretiert das Fehlen einer Sanktionierung Meents, S. 195.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

satz 1 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu bestätigen und verkörpert zur Verfügung zu stellen, um spätere Unklarheiten hinsichtlich der Fassung dieser Informationen zu einem bestimmten Zeitpunkt von vorn herein zu unterbinden.532 Die Richtlinie sanktioniert eine Verletzung der Informationspflichten nach Vertragsschluss gemäß Artikel 6, Absatz 1, zweiter Spiegelstrich mit einer dramatisch verlängerten Widerrufsfrist: anstatt der regulären sieben Werktage hat der Verbraucher nunmehr drei Monate Zeit, sein Widerrufsrecht auszuüben. d) Das Widerrufsrecht des Verbrauchers Wie schon angedeutet, wird das Ziel, den Verbraucher vor einer „bösen Überraschung“ zu schützen, vor allem durch die Einräumung eines von besonderen Voraussetzungen (Fehlerhaftigkeit der Ware, falsche Beschreibung von wesentlichen Eigenschaften, unterbliebene Information über neben dem Kaufpreis anfallende Zusatzkosten wie Versandkosten o. ä.) unabhängigen Widerrufsrechtes533 erreicht. Dieses gibt dem Verbraucher eine Art Notbremse in die Hand, wenn er erst bei Erhalt der Ware feststellt, dass diese seinen Ansprüchen nicht genügt. aa) Rechtsnatur des Widerrufsrechts Es handelt sich hierbei bei systematischer Betrachtung aus der Perspektive des deutschen Rechts um ein Gestaltungsrecht, das zum Rücktritt bzw. zur Kündigung berechtigen soll:534 dem Verbraucher soll die Möglichkeit gegeben werden, sich von einem einmal geschlossenen Vertrag mit Wirkung für die Zukunft zu lösen und diesen ex nunc rückabzuwickeln, der Vertrag soll jedoch nicht als ex tunc unwirksam zu betrachten sein.535 Diese Perspektive auf das Widerrufsrecht ist ergibt sich jedoch weder direkt aus dem Text bzw. der Systematik der Richtlinie, noch ist sie zwingend: es steht den Mitgliedsstaaten also durchaus offen, das Widerrufsrecht auch als ex tunc wirkendes Lösungsrecht auszugestalten, wie es beispielsweise in Großbritannien erfolgt ist.536 bb) Auschluss bei bereits begonnenen Dienstleistungen Das Widerrufsrecht besteht jedoch nicht bei jedem Vertrag, der vom allgemeinen Anwendungsbereich der Richtlinie umfasst ist: in Absatz 3 werden bestimmte Tatbestände ausgenommen. So besteht zunächst (erster Spiegelstrich) 532

Hörnle/Sutter/Walden, S. 15. In den anderen offiziellen Sprachfassungen: „right of withdrawal“; „droit de rétractation“ bzw. „diritto di recesso“. 534 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 67; Micklitz, ZeUP 1999, 875, 884 f. 535 Pützhoven, S. 77. 536 Vgl. unten F.VI.1., S. 193. 533

II. Der Inhalt der Richtlinie

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kein Widerrufsrecht bei Dienstleistungen, mit deren Ausübung der Lieferer mit Zustimmung des Verbrauchers bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist begonnen hat. Hiermit sollen kaum beherrschbare Rückabwicklungsprobleme bei teilweiser Durchführung von Dienstleistungen vermieden werden, insbesondere bei Dienstleistungen, die in der Zugangsgewährung auf Datenbanken, Auskunftsdienste, etc. bestehen, bei denen der Beginn der Ausführung also bereits den wirtschaftlich relevanten Teil der Leistung darstellt.537 Um zu verhindern, dass der Verbraucher in Unkenntnis der Regelung sein Widerrufsrecht durch Zustimmung zur sofortigen Ausführung unfreiwillig aufgibt, muss der Lieferer ihn über die Ausnahmeregelungen des Artikel 6 Absatz 3 nach Vertragsschluss schriftlich belehren (Artikel 5 Absatz 1, erster Spiegelstrich). cc) Auschluss bei Preisabhängigkeit vom Finanzmarkt Die im zweiten Spiegelstrich gewährte Ausschlussklausel bei Verträgen über Waren oder Dienstleistungen, deren Preis von der Entwicklung von Sätzen auf den Finanzmärkten abhängt, scheint vor allem darauf ausgerichtet zu sein, für den Verbraucher risikolose Spekulationsgeschäfte538 zulasten des Lieferers zu verhindern.539 Durch die Beschränkung auf Preisänderungen „auf den Finanzmärkten“ bleibt dem Verbraucher sein Widerrufsrecht jedoch erhalten, wenn der Preisverfall in den üblichen Handelskanälen (Großhandel, Herstellerdirektvertrieb etc.) eintritt, was beispielsweise bei der Einführung neuer Produkte für deren Vorgänger am Markt zu beobachten ist. In diesem Fall zählt es zum von der Richtlinie gerade vorgesehenen allgemeinen Risiko des Lieferers, wenn er eine nunmehrauf dem Markt deutlich im Preis gefallene Ware gegen Rückerstattung des vollen vom Verbraucher gezahlten Preises zurücknehmen muss und ggf. nicht mehr zum ursprünglich erzielten Preis verkaufen kann. dd) Auschluss bei nach Kundenspezifikation hergestellter Ware Ebenfalls ausgeschlossen ist das Widerrufsrecht bei nach Kundenspezifikation oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnittenen Waren, dritter 537

Meents, S. 222. Beispielsweise die Bestellung einer extrem preisvolatilen Ware, die an Finanzmärkten gehandelt wird, von der der Verbraucher zurücktritt, wenn er die Ware aufgrund der für ihn günstigen negativen Preisentwicklung auf den Finanzmärkten kurz vor Ablauf der Widerrufsfrist deutlich günstiger erwerben könnte. Vgl. Bodewig, DZWir 1997, 447, 452. 539 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 94, bemerkt, dass die ins Auge fallende Begründung für eine solche Einschränkung, Spekulationsgeschäfte bei Wertpapierkäufen etc. zu verhindern, aufgrund der pauschalen Ausnahme der Finanzdienstleistungen als solche in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie, nicht greift und spricht von einer „aus sich heraus nicht verständlichen“ Begrifflichkeit. 538

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

Spiegelstrich. Ihnen gleichgestellt sind für die Rücksendung ungeeignete Waren,540 insbesondere leicht verderbliche Waren. Im ersten Fall wird dem wirtschaftlichen Interesse des Lieferers, besonders auf einen Kunden zugeschnittene und damit schwer bis gar nicht mehr absetzbare Ware nicht zurücknehmen zu müssen, Vorrang gegenüber dem Interesse des Verbrauchers an einer Bedenkzeit eingeräumt:541 die Richtlinie ist ersichtlich auf den heute als Normalfall anzusehenden industriellen Massenmarkt für gleichartige Produkte und Dienstleistungen zugeschnitten.542 Im zweiten Fall wird gleichfalls eine Billigkeitserwägung angestellt: wenn der wirtschaftliche Wert der Waren infolge des Zeitlaufs der Rücksendung völlig vernichtet würde, ist die Opfergrenze für den Lieferer überschritten. ee) Auschluss bei entsiegelten Datenträgern Durch den Ausschluss des Widerrufsrechts bei Lieferungen von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder Software, die vom Verbraucher entsiegelt worden sind (vierter Spiegelstrich), soll ersichtlich vermieden werden, dass sich der Verbraucher den (nicht im Datenträger als gelieferte Ware, sondern in den unverkörperten Daten hierauf liegenden) wirtschaftlichen Wert der Ware aneignet, durch den Widerruf sodann jedoch eine volle Rückerstattung des Kaufpreises verlangen kann, also eine „Raubkopie“ anfertigt. Falls der Datenträger von vorn herein nicht versiegelt war (und der Verbraucher somit gar keine Möglichkeit hatte, die Ware auch nur in Empfang zu nehmen, ohne seines Widerrufsrechts verlustig zu gehen), ist aufgrund des offensichtlich gegebenen Missbrauchspotenzials durch den Lieferer (der Versand unversiegelter Ware würde das Widerrufsrecht des Verbrauchers generell ausschließen) vom weiteren Bestehen des Widerrufsrechts auszugehen.543 ff) Ausschluss bei Lieferungen von Periodika Im fünften Spiegelstrich wird dem Verbraucher das Widerrufsrecht bei Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten verwehrt. Wie bei Datenträgern wird hier ersichtlich darauf abgestellt, dass der wirtschaftliche Wert, der in der Information liegt, aufgrund der geringen Halbwertszeit solcher Periodika vom Verbraucher konsumiert werden könnte, der dann lediglich die wertentleerte

540 Als Beispiel hierfür nennt der Regierungsentwurf zum Umsetzungsgesetz (BTDrs. 14/2658, S. 44) die rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit einer Rücksendung. 541 Kritisch hierzu: Micklitz/Tonner, § 312d, Rn. 27. 542 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 94. 543 MüKo/Wendehorst, § 312d, Rn. 34; Micklitz/Tonner, § 312d, Rn. 32; Grabitz/ Hilf/Micklitz, A3, Rn. 96, a. A. Arnold, CR 1997, 526, 531.

II. Der Inhalt der Richtlinie

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Sachhülle gegen Erstattung des Kaufpreises zurückgeben könnte.544 Im Übrigen wären zurückgegebene Periodika – ähnlich wie verderbliche Waren – aufgrund der nach kurzer Zeit fehlenden Aktualität nicht mehr wiederverkäuflich. Die Ungleichbehandlung zwischen normalen Büchern, die ebenfalls „ausgelesen“ werden können, aber unstreitig dem Widerrufsrecht unterfallen, und Periodika ist jedoch vor diesem Hintergrund nicht rational begründbar.545 gg) Auschluss bei Wett- und Lotteriedienstleistungen Gleiches gilt für den sechsten Spiegelstrich, bei dem Verträge zur Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen vom Widerrufsrecht ausgenommen werden. Soweit hiermit verhindert werden soll, dass der Verbraucher einen solchen Vertrag abschließt und im Falle einer „Niete“ und des damit des ausbleibenden Gewinns widerruft, so ist ein Ausschluss des Widerrufsrechts überhaupt nicht notwendig.546 Der Verbraucher kann nämlich die Dienstleistung (Einräumung einer Gewinnchance in einem vom Zufall bestimmten Ziehungssystem) überhaupt nicht zurückgewähren, da diese sich im Moment der Ziehung vollzogen und somit verbraucht hat. Es handelt sich also hier nicht um einen Sonderfall, der in einer eigenen Ausschlussvorschrift zu thematisieren wäre,547 sondern vielmehr um eine besondere Erscheinungsform einer allgemeinen Problematik:548 die (tatsächliche oder rechtliche) Unmöglichkeit der Rückgewährung der Leistung durch den Verbraucher. Deren fehlende Regelung549 in der Richtlinie bedeutet, dass es den Mitgliedsstaaten überlassen bleibt, hierfür im Rahmen der Umsetzung eine allgemeine Regelung zu normieren: in Betracht kommen ein Ausschluss der Verpflichtung des Lieferers zur Rückerstattung der Gegenleistung, eine Wertersatzpflicht für die empfangene und nicht rückgewährbare Leistung oder gar ein völliger Ausschluss des Widerrufsrechts bei Eintritt der Unmöglichkeit.550 544

Pützhoven, S. 87. So auch Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 97. 546 So fälschlicherweise jedoch Meents, S. 224; Pützhoven, S. 87 f.; Bodewig, DZWir 1997, 447, 452. 547 Da es sich um eine Dienstleistung handelt, ist auch der ansonsten eigentlich passende dritte Spiegelstrich, die zur Rücksendung aufgrund ihrer Beschaffenheit ungeeignete Ware, nicht anwendbar. 548 Hierzu sogleich, siehe D.II.3.d)mm), S. 110. 549 Das Problem erkennt auch Meents, S. 204 f. 550 Ein „unbedingtes Widerrufsrecht, das durch kein Verhalten verwirkt werden kann“ sieht Pützhoven, S. 205. Allerdings ist unklar, wie sich ein Ausschluss des Widerrufsrechts bei totaler Unmöglichkeit der Rückgewährung wirtschaftlich und aus der Sicht des Verbrauchers von einer Wertersatzpflicht unterscheiden würde, die ggf. sogar (bei Sonderangeboten unter dem Einkaufspreis oder beim Einsatz von Gutscheincodes im Internet) höher als der zurückzugewährende Kaufpreis sein könnte. 545

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

So würde auch das widersinnige Ergebnis vermieden, dass ein Lotterievertrag bereits vor der Ziehung, wenn ein Widerruf also den offensichtlichen Schutzzweck des Ausschlusses gar nicht berührte und die Rückgewähr der noch nicht genutzten Gewinnchance ohne weiteres möglich wäre, ausgeschlossen ist.551 Dies ist in der Praxis umso schlimmer, als dass gerade der Fernabsatz von Lotteriedienstleistungen z. B. über Call-Center besonders geeignet ist, den Verbraucher zu unüberlegten und schnell bereuten Entscheidungen zu verleiten. Diesem Problem ist jedoch ein Stück weit in der Praxis begegnet worden: das OLG Karlsruhe entschied, dass die bloße Weiterleitung eines Lottotips an eine Lottogesellschaft noch keinen Vertrag über Wett- und Lotteriedienstleistungen darstellt und damit ein Widerrufsrecht des Verbrauchers besteht.552 Da die Lottogesellschaften üblicherweise nicht selbst cold calls initiieren, sondern solche von Drittanbietern, die lediglich eine Geschäftsbesorgung anbieten, ausgehen, ist der Verbraucher in einem solchen Fall geschützt. Seit 2009 ist in Deutschland das Widerrufsrecht bei Lotteriedienstleistungen darüber hinaus nicht ausgeschlossen, wenn der Verbraucher seine Vertragserklärung telefonisch abgegeben hat.553 hh) Pflicht zur Information über das Widerrufsrecht Der Verbraucher ist bereits im Rahmen der vorvertraglichen Informationspflichten des Lieferers über das Bestehen eines Widerrufsrechts zu informieren, Artikel 4, Absatz 1, lit. f). Kommt es dann zum Vertragsschluss, muss er weiter im Rahmen der schriftlichen Bestätigung nach Artikel 5, Absatz 1, erster Spiegelstrich nicht nur über das Bestehen des Widerrufsrechts, sondern auch über die Bedingungen (vor allem ggf. den Wegfall des Widerrufsrechts, wenn der Lieferer vor Ende der Frist mit der Dienstleistung beginnt)554 und Einzelheiten zur Durchführung des Widerrufsrechts (etwa die Rücksendeadresse etc.) informieren. ii) Regelmäßige Widerrufsfrist Ist das Widerrufsrecht nach den vorhergehenden Erwägungen nicht ausgeschlossen, kann es der Verbraucher nach Artikel 6, Absatz 1 innerhalb einer Frist von sieben Werktagen ausüben. Im ersten Kommissionsentwurf war noch von sieben Kalendertagen die Rede, das Europäische Parlament änderte die Formulierung jedoch mit Hinblick auf die Postlaufzeiten in der zweiten Lesung auf 551 MüKo/Wendehorst, § 312d, Rn. 40, will in diesem Fall eine teleologische Reduktion des Ausschlusses vor der Ziehung unternehmen. 552 OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. März 2002, Az. 6 U 200/01, JurPC Web-Dok. 245/2002, Ls. 3. 553 Nach dem Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung, vgl. unten E.V.4., S. 174. 554 Vgl. oben D.II.3.d)bb), S. 104. So auch Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 49.

II. Der Inhalt der Richtlinie

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Werktage, was sich auch in der verabschiedeten Fassung der Richtlinie wiederfindet.555 Die Regelung krankt jedoch weiterhin daran, dass keine gemeinschaftsrechtliche Definition des Werktags existiert, den Mitgliedsstaaten also freigestellt ist, was sie als Werktag anerkennen:556 in Großbritannien beispielsweise zählt der Samstag nicht als Werktag, in Deutschland hingegen durchaus.557 Als Konsequenz des Prinzips der Mindestharmonisierung bleibt es den Mitgliedsstaaten im Rahmen der Umsetzung aber ohnehin freigestellt, eine längere Widerrufsfrist vorzusehen, die dann auch in Kalendertagen bemessen sein kann, solange sie in jedem Fall die von der Richtlinie geforderten sieben Werktage umfasst.558 jj) Beginn der Widerrufsfrist Die Widerrufsfrist beginnt zu laufen, wenn sowohl die Waren beim Verbraucher eingegangen sind559 als auch der Lieferer seine Informationspflichten nach Vertragsschluss i. S. d. Artikel 5 erfüllt hat. Bei Dienstleistungen beginnt die Frist mit dem Tag des Vertragsschlusses oder, falls dies später eintritt, an dem Tag, an dem die Informationspflichten nach Vertragsschluss erfüllt worden sind. Kommt der Lieferer seinen Informationspflichten nach Artikel 5 gar nicht nach, hat der Verbraucher nach der Richtlinie aber trotzdem kein „ewiges“ Widerrufsrecht: in diesem Fall beträgt die Frist nach Artikel 6, Absatz 1, Satz 4 drei Monate ab Wareneingang bzw. Tag des Vertragsschlusses bei Dienstleistungen. kk) Formelle Anforderungen Die Richtlinie selbst regelt nicht, welche formellen Anforderungen an den Widerruf zu stellen sind. Daher können die Mitgliedsstaaten Mindestanforderungen an die Ausübung des Widerrufsrechts stellen (Schrift- oder Textform; Möglichkeit des Widerrufs durch Rücksendung, fernmündlicher Widerruf).560 Die Möglichkeit, wietergehende Formerfordernisse vorzusehen, beinhaltet jedoch erneut ein Risiko der substanziellen Rechtsabweichung zwischen den Mitgliedsstaaten, das sich in der Umsetzung auch realisiert hat.561 Gleichfalls wird nicht ausdrücklich geklärt, ob es zur Fristwahrung ausreicht, dass der Verbraucher die Widerrufserklärung abgegeben hat oder ob die Erklä555 Pützhoven, S. 79; zur Entwicklungsgeschichte der verschiedenen Fassungen Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 68. 556 Reich, EuZW 1997, 581, 585. 557 Schulte-Nölke, NJW 1998, 210, 211. 558 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 69. 559 Damit muss die körperliche Verfügbarkeit der Waren für den Verbraucher, also letztlich der erfolgte Zugang gemeint sein, Pützhoven, S. 80 f. 560 Vgl. Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 74. 561 Vgl. unten I.III., S. 270.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

rung innerhalb der Frist beim Lieferer zugegangen sein muss – hierfür erscheint es sinnvoll, wenn auch nicht zwingend, auf die Regelung der als Pendant zur Richtlinie562 zu sehenden Haustürwiderrufsrichtlinie563 abzustellen, die in Artikel 5, Absatz 1 die Absendung der Erklärung innerhalb der Frist ausreichen lässt, um diese zu wahren. ll) Kostenfreiheit des Widerrufs Durch den Widerruf dürfen dem Verbraucher nach Artikel 6, Absatz 2 keine unmittelbaren Kosten entstehen: dies schließt Vertragsstrafen, Bearbeitungsgebühren, pauschalisierte Schadensersatzforderungen etc. im Falle des Widerrufs aus.564 Gleiches gilt für die Geltendmachung eigener Spesen wie Bank-, Überweisungs- und Umtauschgebühren, die dem Lieferer bei der Abwicklung des Widerrufs entstehen.565 Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, in aller Regel also die Portokosten. Dieses Verbot soll verhindern, dass der Lieferer durch willkürlich hohe Kostenforderungen die freie Entscheidung des Verbrauchers, sein Widerrufsrecht auszuüben, aushöhlt und es zu einer letztendlich unsinnigen, weil wirtschaftlich nachteiligen Rechtshülle verkommen lässt. Eine solche Lesart ergibt sich bereits aus Erwägungsgrund 14 der Richtlinie, der von einem „nicht nur formalen Recht“ spricht, für dessen Wirksamkeit eine Kostenbegrenzung auf die Rücksendekosten nötig sei. mm) Abwicklung des Widerrufs Nicht geregelt ist weiter in der Richtlinie die Abwicklung des Widerrufs,566 Erwägungsgrund 14 der Richtlinie besagt sogar ausdrücklich, dass es Sache der Mitgliedsstaaten sei, „weitere Bedingungen und Einzelheiten für den Fall der Ausübung des Widerrufsrechts festzulegen“. Dies ist insoweit unglücklich, als dass es durchaus möglich erscheint, die durch die Kostenfreiheit des Widerrufs beabsichtigte größtmögliche Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers über dessen Ausübung im Rahmen von verbraucherunfreundlichen Abwicklungsbestimmungen wieder einzuschränken und dabei das Ziel des größeren Verbrauchervertrauens in den Gemeinsamen Markt im Fernabsatz aufs Spiel zu setzen.567 562

Micklitz, ZEuP 1999, 875, 875. Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (s. oben Fn. 213). 564 Reich, EuZW 1997, 581, 585. 565 Micklitz/Reich, S. 27. 566 Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 158; Micklitz/Reich, S. 27. 567 Vgl. unten I.III., S. 270. 563

II. Der Inhalt der Richtlinie

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Jedenfalls haben aber solche Abwicklungsregeln ersichtlich großen Einfluss auf die Findung der Balance zwischen den jeweils legitimen Interessen von Verbraucher und Lieferer. Nur eines von mehreren Beispielen für diesen Ausgleich ist der Fall, dass die Ware nicht oder nur verschlechtert zurückgewährt werden kann, weil sie entweder beim Verbraucher untergeht oder beschädigt wird, sodass sich ihr Wert verringert. Es erscheint zunächst unbillig, dem Lieferer das Risiko einer – möglicherweise vorsätzlich oder doch zumindest fahrlässig durch den Verbraucher zu verantwortenden – Verschlechterung oder gar Zerstörung der Ware aufzubürden. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass gerade die Prüfung der Ware auf ihre Tauglichkeit, die dem Verbraucher nach Sinn und Zweck der Richtlinie kostenlos möglich sein soll, einen teilweise massiven Wertverlust nach sich ziehen kann (als augenfälligstes Beispiel kann hier die Erstzulassung eines Kfz angeführt werden, die regelmäßig einen Wertverlust von bis zu 20% nach sich zieht).568 Der Balanceakt zwischen Sicherstellung eines effektiven Widerrufsrechts und Vermeidung von völlig unbilligen und wirtschaftlich untragbaren Kostenfolgen auch für den Lieferer zeichnet bereits eines der Probleme vor, denen die Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung gegenüber standen. nn) Fristgebundenheit der Rückerstattung geleisteter Zahlungen Ist das Widerrufsrecht vom Verbraucher wirksam ausgeübt worden, hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen (abgesehen von den unmittelbaren Portokosten der Rücksendung) sobald wie möglich, in jedem Fall jedoch innerhalb von 30 Tagen569 zu erstatten, Artikel 6, Absatz 2, Satz 3. Eine bestimmte Sanktionierung einer nicht fristgerechten Rückerstattung ist in der Richtlinie nicht gefordert, sie impliziert jedoch einen Verzug des Lieferers mit der Erfüllung einer Geldschuld nach 30 Tagen ex lege, mit den aus dem Recht des Mitgliedsstaates folgenden Rechtsfolgen, die einem säumigen Schuldner entstehen.570 oo) Keine Einschränkung anderweitiger Rechte des Verbrauchers Aus Erwägungsgrund 14 der Richtlinie geht weiter hervor, dass mit dem Widerrufsrecht keine Einschränkung von anderen, nach nationalem oder Gemeinschaftsrecht dem Verbraucher zustehenden Rechtsbehelfen beabsichtigt ist: insbesondere entlässt das Widerrufsrecht den Lieferer nicht aus dessen Verpflichtun-

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BT-Drs. 14/6040, S. 199. Hier spricht die Richtlinie von „Tagen“, nicht mehr von „Werktagen“. Für die Frist zur Rückerstattung zählen daher auch Sonn- und Feiertage mit. 570 Reich, EuZW 1997, 581, 585. 569

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

gen bei Lieferung von fehlerhafter oder der Beschreibung nicht entsprechender Ware.571 4. Unaufgefordertes Herantreten des Lieferers an den Verbraucher Die Probleme, die sich im Zusammenhang mit dem unaufgeforderten Herantreten stellen, waren im Prozess der Richtliniengebung stark umstritten und stellen sich daher in weiten Teilen als Kompromisslösung dar. In Erwägungsgrund 17 verweist die Richtlinie daher auch auf ein externes Normwerk, die EMRK, zur Begründung der Regelungen. a) Schutz der Privatsphäre in Artikel 10 Das unaufgeforderte Herantreten des Lieferers an den Verbraucher wird in der Diskussion um die Richtlinie im Schutz der Privatsphäre des Verbrauchers verortet und ist damit Teil der lauterkeitsrechtlichen Regelungen. Im Entwurf der Kommission wurde zunächst auf die noch nicht verabschiedete Richtlinie zum Datenschutz verwiesen, an deren Regelungen sich die Mitgliedsstaaten auch für die Regulierung des Einsatzes von Fernkommunikationstechniken zur Aufforderung zum Vertragsabschluss orientieren sollten.572 Erst durch die Änderungsvorschläge des Europäischen Parlaments nach der ersten Lesung573 wurde eine Regelung direkt in der Richtlinie angestrebt. Nach dem Vorschlag des Parlaments sollte eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Formen des unaufgeforderten Herantretens nach deren Eingriffsintensität in die Privatsphäre des Verbrauchers erfolgen: stark eingreifende und ggf. besonders lästige und aufdringliche Formen des Herantretens (Telefax, E-Mail und Telefon, hier vor allem automatisierte Wähleinrichtungen, sogenannte Voice-Mail-Systeme) sollten nur dann eingesetzt werden dürfen, wenn der Verbraucher hierzu sein ausdrückliches Einverständnis erklärt hat (opt-in-System). Die restlichen Formen (vor allem Briefkommunikation bzw. Flugzetteleinlegung) sollten durch „geeignete Maßnahmen zum Schutz der Privatsphäre“ 574 reguliert werden. In der schließlich verabschiedeten Fassung blieb, letztlich aufgrund des gemeinsamen Standpunkts des Rates,575 im opt-in-System nur mehr die Voice-Mail-Systeme und Telefax übrig (Artikel 10, Absatz 1), wohl aufgrund der besonders hohen potenziellen Belästi571

Pützhoven, S. 83. Artikel 4, S. 77 des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, KOM/92/11 (s. oben Fn. 267). 573 Abl. EG 1993 C 176, S. 89. Die Kommission kam diesem Änderungsvorschlag zunächst auch nach, vgl. den geänderten Richtlinienvorschlag in Abl. EG 1993 C 308, S. 13, 18. 574 Ebenda. 575 Abl. EG 1995 C 288, S. 1 ff. 572

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gung durch automatisierte Anrufe einerseits, die für den Anrufer durch Einsparung des Personals nur geringe Kosten verursachen und daher ausufernd und ständig betrieben werden können, sowie beim Telefax andererseits durch den Anfall von Kosten beim Verbraucher für den Empfang (Papier, Tinte bzw. Toner).576 Als Beispiel für die notwendige Zustimmung des Verbrauchers wird neben einer tatsächlich ausdrücklichen Zustimmung auf einem Antwortschein auch eine Vertragsklausel des Lieferers anerkannt,577 was den Begriff der „Ausdrücklichkeit“ zumindest strapaziert. Die restlichen Mittel der Fernkommunikation, die eine individuelle Ansprache erlauben,578 sind insoweit reguliert, als dass sie nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat (opt-out-Verfahren, Artikel 10, Absatz 2). Die Ablehnung muss dabei durch eine Handlung des Verbrauchers vor der infrage stehenden Kommunikation deutlich werden, woran zwar keine hohen, insbesondere formalen Anforderungen gestellt werden dürfen, die aber aufgrund des insoweit eindeutigen Wortlauts nicht fingiert werden kann, wenn sich der Verbraucher noch gar nicht zu einer möglichen Kontaktaufnahme geäußert hat.579 Eine flankierende Bestimmung findet sich – erneut auf Betreiben des Europäischen Parlaments580 – in Artikel 4, Absatz 3: bei einem Telefonanruf muss der Lieferer bereits zu Beginn des Gespräches seine Identität und den kommerziellen Zweck des Anrufs ausdrücklich offenlegen, um zu verhindern, dass der Verbraucher durch Vorspiegelung falscher Tatsachen in ein Gespräch verwickelt wird, dessen Beendigung ihm umso schwerer fällt, je länger es andauert. b) Unbestellte Leistungen Das Problem der unverlangt zugesandten Waren ist in Artikel 9 behandelt worden. In einer vom Stil der restlichen Richtlinie abweichenden direkten Aufforderung an die Mitgliedsstaaten wird von diesen verlangt, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Zusendung unbestellter Waren zu verbieten (erster Spiegelstrich) sowie die Verbraucher in einem solchen Fall von der Verpflichtung zu jedweder Gegenleistung zu befreien (zweiter Spiegelstrich). Weiter wird auch ausdrücklich normiert, dass das Ausbleiben einer Reaktion nicht als Zustimmung 576

Leible/Sosnitza, K&R 1998, 283, 285. Pützhoven, S. 100, unter Verweis auf den geänderten Richtlinienentwurf der Kommission in Abl. EG 1993 C 308, S. 18 ff. 578 Hiermit sollen vor allem Werbeformen in den Massenmedien, wie z. B. Zeitungsanzeigen oder Fernsehwerbespots, vom Anwendungsbereich der Regelung ausgenommen werden. 579 Pützhoven, S. 101, a. A. Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 129, der der offenkundigen Ablehnung solche Situationen gleichstellen will, in denen vernünftigerweise nicht von einer Zustimmung ausgegangen werden kann, beispielsweise nächtliche Telefonanrufe. 580 Vgl. den Beschluss des EP in Abl. EG 1996 C 17, S. 56. 577

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

gelten soll (ebenfalls zweiter Spiegelstrich).581 Nur bei dem Verbot der Zusendung handelt es sich um eine originär lauterkeitsrechtliche Vorgabe, die Befreiung von der Gegenleistungspflicht ist hingegen eine im Grundsatz zivilrechtliche Regelung.582 Insbesondere die Formulierung „jedwede Gegenleistung“ 583 ist hierbei zumindest missverständlich: aus ihr geht nicht ohne weiteres hervor, ob die Freistellung von jeder Gegenleistung auf eine vertragsrechtliche Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises aus einem ggf. durch die Annahme der Ware entstandenen Kaufvertrag beschränkt sein soll. Eine weitergehende Auslegung könnte unter „Gegenleistung“ aber auch alle Ansprüche, die sich aus dem Besitz des Verbrauchers an der Sache ergeben, umfassen: damit wären Ansprüche des Lieferers auf Nutzungs- und Schadensersatz, ggf. sogar der einfache Anspruch auf Herausgabe an den Lieferer als Eigentümer ausgeschlossen.584 Ein Argument gegen eine solche weitgehende Auslegung liefert jedoch bereits die Richtlinie selbst: in Erwägungsgrund 5 wird von der „Forderung nach Zahlung nicht bestellter Waren“ gesprochen, was ersichtlich wenigstens den Herausgabeanspruch nicht zum Gegenstand der Regelung machen soll. Auch war im ersten Kommissionsentwurf noch vom Recht des Verbrauchers, „über das Erzeugnis oder die Dienstleistung zu verfügen“ 585 die Rede, was eine weitergehende Indemnifikation des Verbrauchers nahelegt, die im weitergehenden Verlauf des Verfahrens jedoch offenbar aufgegeben wurde.586 Artikel 9 wurde durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken587 geändert und hat die folgende Fassung erhalten: „Angesichts des in der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über 581 Damit wird ebenfalls der in Erwägungsgrund 5 der Richtlinie geforderte Schutz der Verbraucher vor Forderungen nach Zahlung nicht bestellter Waren und anderen besonders aggressiven Verkaufsmethoden sichergestellt. 582 Micklitz, ZEuP 1999, 875, 894. 583 In den anderen Sprachfassungen: „provision of any consideration“, „toute contreprestation“ bzw. „qualsiasi prestazione corrispettiva“. 584 Die Unklarheit der Richtlinie in diesem Punkt beklagt auch Howells, in: Lonbay, Enhancing the legal position of the European consumer, S. 154. 585 Artikel 8 des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, KOM/92/11 (s. oben Fn. 267), S. 79. In dem vom Europäischen Parlament geänderten Entwurf (Abl. EG 1993 C 176, S. 93) heißt es sogar, der Verbraucher habe das Recht „unentgeltlich über das Erzeugnis oder die Dienstleistung zu verfügen“. 586 Der Gemeinsame Standpunkt (EG) 19/95, Abl. EG 1995 C 288, S. 5 enthält die im Ergebnis verabschiedete Fassung des Artikel 9. 587 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (s. oben Fn. 255).

II. Der Inhalt der Richtlinie

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unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern festgelegten Verbots von Praktiken bezüglich unbestellter Waren oder Dienstleistungen treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um den Verbraucher von jedweder Gegenleistung für den Fall zu befreien, dass unbestellte Waren geliefert oder unbestellte Dienstleistungen erbracht wurden, wobei das Ausbleiben einer Reaktion nicht als Zustimmung gilt.“ Materielle Änderungen waren damit jedoch nicht verbunden.588 c) Verkaufsdruck im Tele-Shopping Dem durch verschiedene psychologische Mittel aufgebauten Verkaufsdruck im Tele-Shopping, der dem Verbraucher die eigenverantwortliche Entscheidung über den Vertragsschluss schwer bis unmöglich machen kann, wird bereits durch das Widerrufsrecht aus Artikel 6 wirkungsvoll begegnet: der Verbraucher kann bis sieben Werktage nach der Lieferung, wenn also die Drucksituation längst beendet ist, den Vertrag widerrufen. Damit wird eine drohende Überregulierung der Verkaufsmethoden im Teleshopping (im Sinne einer Auflistung verbotener Verhaltensweisen) vermieden, und stattdessen dem Verbraucher die Möglichkeit eingeräumt, seine Entscheidung in Abwesenheit der Druck erzeugenden Verkaufsmethoden unvoreingenommen zu überdenken. 5. Informationsdefizit hinsichtlich des Vertragspartners Die Richtlinie versucht auch die Informationsdefizite hinsichtlich des im Fernabsatz nicht direkt greifbaren Vertragspartners zumindest abzumildern. Hierzu bedient sie sich wieder einer Informationspflicht des Lieferers, die bereits vor dem Vertragsschluss zu erfüllen ist: Artikel 4, Absatz 1, lit. a) verlangt die Angabe der Identität des Lieferers sowie im Falle einer Vorauszahlung,589 dessen Anschrift. Wird keine Vorauszahlung verlangt, ist die Anschrift jedoch spätestens mit der schriftlichen Bestätigung des Vertragsschlusses nach Artikel 5, Absatz 1, zweiter Spiegelstrich mitzuteilen. 590 588 Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken verbietet in Artikel 5, Absatz 1 sämtliche „unlauteren Geschäftspratiken“. Nach Artikel 5, Absatz 5 i.V. m. Anhang I Nr. 29 ist die Lieferung unbestellter Waren unabhängig von den Umständen des Einzelfalls eine solche. Das erklärt die Streichung des ausdrücklichen Verbots in der Fernabsatzrichtlinie, da sich dieses nunmehr unmittelbar aus der systematisch spezielleren Richtlinie 2005/29/EG ergibt. Lediglich die zivilrechtlichen Folgen, die zunächst im zweiten Spiegelstrich des Artikel 9 zu finden waren, mussten beibehalten werden, erfuhren jedoch keine inhaltliche Änderung. 589 Auch hier weicht die Richtlinie vom durch die Kommission geänderten Vorschlag ab, vgl. Reich, EuZW 1997, 581, 584. 590 Zum systematischen Verhältnis der vorvertraglichen Informationspflichten und der nach Vertragsschluss zu erteilenden schriftlichen Bestätigung Pützhoven, S. 60 ff.; Meents, S. 196 ff.; Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 41 f.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

Durch die zwingende Angabe der Identität, also allen Informationen, die es dem Verbraucher ermöglichen, das Tätigkeitsfeld und die Rechtsform des Lieferers zu erkennen,591 wird ein großer Schritt zur Vertrauensbildung beim Verbraucher unternommen. Wichtige Informationen sind teilweise bereits in der Identitätsangabe enthalten (Rechtsform!), teilweise ermöglicht die genaue Angabe erst weitergehende Recherchen des Verbrauchers (Rückgriffe auf Erfahrungen anderer Verbraucher mit dem genau identifizierten Lieferer), die ihn zu einer Einschätzung der Vertrauenswürdigkeit und Bonität des Lieferers befähigen. Problematisch erscheint jedoch, dass die vorvertragliche Verpflichtung zur Preisgabe der Anschrift und damit des Sitzes des Lieferers an das Verlangen einer Vorauszahlung geknüpft ist: auch bei einer Lieferung auf Rechnung oder gegen Nachnahme ist die Anschrift des Lieferers für den Verbraucher ein relevantes Datum. Die oben erwähnten Gefahren für den Verbraucher, die sich aus der fehlenden Kenntnis der Anschrift des Lieferers ergeben,592 sind unabhängig von der zur Bezahlung verwendeten Methode. Insbesondere die Frage, ob sich der Verbraucher bei einem Gewährleistungsfall an eine weit entfernte Niederlassung des Versenders wenden muss oder in unmittelbarer Nähe Hilfe suchen kann, ist für das „Ob“ des Vertragsschlusses von unmittelbarer Bedeutung.593 6. Verzögerter Leistungsaustausch und Gefahrtragung a) Keine Vorbeugung gegen Insolvenzgefahr bei Vorauszahlung Das dem Fernabsatz innewohnende Problem des verzögerten Leistungsaustausches war der Hintergrund für die schärfsten Auseinandersetzungen während des zur Richtlinie führenden Gesetzgebungsprozesses. Zankapfel war die Frage, wie Verbraucher vor der Insolvenz des Lieferers geschützt werden sollten, wenn dieser die ihm obliegende Leistung noch nicht vorgenommen hat – im schlimmsten Falle hätten sie bereits eine, aufgrund der Insolvenz praktisch nicht rückerstattbare, Vorauszahlung geleistet, aber keine Ware erhalten. Im ersten Entwurf der Kommission war das Problem zwar in den Vorerwägungen aufgegriffen worden,594 fand allerdings im eigentlichen Richtlinientext keine Erwähnung. Dies wurde vom Europäischen Parlament bemängelt, das in der geänderten Fassung in einem zusätzlichen Artikel die Errichtung eines Garantiefonds durch Mitgliedsstaaten und Branchenorganisationen forderte, der im Fall der Insolvenz des Lieferers die bereits geleisteten Zahlungen hätte erstatten sollen595 – offensichtlich 591

Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 44. Siehe oben C.I.3., S. 57. 593 So auch Meents, S. 194. 594 Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, KOM/92/11 (s. oben Fn. 267), S. 12. 595 Artikel 11b im geänderten Entwurf, Abl. EG 1993 C 176, S. 94. 592

II. Der Inhalt der Richtlinie

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inspiriert von einem gleichläufigen Garantiesystem für vom Verbraucher geleistete Vorauszahlungen in der Pauschalreiserichtlinie. 596 Der Aufbau eines solchen Systems wurde allerdings als praktisch undurchführbar angesehen, der entsprechende Artikel daher nicht in den geänderten Kommissionsentwurf übernommen.597 Stattdessen wurde ein neuer Artikel 8 eingefügt, der das Verlangen einer Bezahlung vom Verbraucher vor der Lieferung der Ware bzw. Erbringung der Dienstleistung grundsätzlich verbot.598 Wohl auch weil dies eine der am häufigsten genutzten Formen des Fernabsatzes völlig unmöglich gemacht hätte, ist diese Bestimmung in der Fassung des Gemeinsamen Standpunkts599 des Rates nicht mehr enthalten. Dort wurde die Auffassung vertreten, die Zahlungsunfähigkeit des Lieferers bei Insolvenz sei eine „horizontale Frage“ 600, die sich auf alle Verpflichtungen des Lieferers beziehe und daher nicht durch ein besonderes, für den Fall der Insolvenz gedachtes Garantiesystem lösen lasse.601 b) Regelungen zur Vertragsdurchführung Die Durchführung des Vertrags ist daher nur noch in Artikel 7 geregelt: Absatz 1 schreibt zunächst vor, dass – in Abwesenheit einer anderslautenden Vereinbarung602 – die Bestellung spätestens 30 Tage nach dem Tag der Übermittlung „auszuführen“ 603 sei. Absatz 2 wird relevant, wenn die Ware oder Dienstleistung nicht verfügbar ist: in diesem Fall hat der Lieferer alle geleisteten Zahlungen möglichst bald, spätestens jedoch binnen 30 Tagen zu erstatten. Hierbei können die Mitgliedsstaaten allerdings vorsehen (Absatz 3), dass der Lieferer eine gleichwertige Leistung erbringen darf, wenn er sich diese Möglichkeit vertraglich vorbehalten hat. In diesem Fall darf er bei Nichtverfügbarkeit der ursprünglich bestellten Leistung eine qualitativ und preislich gleichwertige Ware oder Dienstleistung erbringen, im Falle eines Widerrufs hat er aber in jedem Fall die Rücksendekosten zu tragen. 596 Artikel 7 der Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen einschließlich Pauschalurlaubsreisen und Pauschalrundreisen (s. oben Fn. 226) fordert den Nachweis des Veranstalters, Vorkehrungen zur Sicherung der Erstattung der gezahlten Beträge getroffen zu haben. 597 Abl. EG 1993 C 308, S. 18 ff. 598 Abl. EG 1993 C 308, S. 25. 599 Gemeinsamer Standpunkt (EG) 19/95, Abl. EG 1995 C 288, S. 1 ff. 600 Gemeinsamer Standpunkt (EG) 19/95, Abl. EG 1995 C 288, S. 11. 601 Zusammenfassung der Entwicklung bei Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 117. 602 Falls eine solche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, ist diese selbstverständlich den Regeln der Klauselrichtlinie (s. oben Fn. 227) unterworfen. Eine völlig offene Frist verstößt jedenfalls gegen deren Artikel 3, Absatz 1, so auch Grabitz/ Hilf/Micklitz, A3, Rn. 107. 603 In den anderen Sprachfassungen „execute“, „exécuter“ bzw. „eseguire“. Zur grammatikalischen Unklarheit, ob damit schon (Beginn der) Erfüllungshandlung oder erst Eintritt des Leistungserfolgs gemeint sei, vgl. Pützhoven, S. 71.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

c) Ansprüche bei missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten Artikel 8 der Richtlinie befasst sich mit den Ansprüchen des Verbrauchers, falls seine Zahlungskarte bei einem Fernabsatzgeschäft missbräuchlich verwendet wird. In diesem Fall müssen die Mitgliedsstaaten dafür Sorge tragen, dass der Verbraucher die Stornierung seiner Zahlung verlangen kann, bzw. dass ihm die hierdurch entstandenen Kosten gutgeschrieben oder erstattet werden. Die wenig konkret formulierte Vorschrift lässt aber nicht erkennen, wer für die Stornierung bzw. Erstattung verantwortlich sein soll, wer also im Ergebnis das wirtschaftliche Risiko des Kartenmissbrauchs zu tragen hat: der Lieferer als Gläubiger der ursprünglichen Gegenleistungspflicht des Verbrauchers oder vielmehr der Kartenherausgeber, bzw. die Bank, die die Transaktion ausführt.604 Darüber hinaus geht aus der Richtlinie nicht hervor, wer die Beweislast für die missbräuchliche Verwendung der Karte zu tragen hat:605 es ist für den Verbraucher im Zweifel nur äußerst schwer zu beweisen, dass die Zahlungskarte ohne sein Wissen und damit missbräuchlich eingesetzt wurde, wenn sich der Lieferer bzw. der Kartenherausgeber auf die pauschale Behauptung, man habe die gängigen Standards bei der Aufbewahrung bzw. Verschlüsselung der Kartendaten befolgt, zurückziehen kann. Ebenfalls ist nicht klar, inwieweit Schadensersatzansprüche von Lieferer und Kartenherausgeber zugelassen werden, wenn dem Verbraucher ein ebenfalls fahrlässiges Verhalten, das für die Missbrauchskonstellation wenigstens mitursächlich geworden sein könnte, zur Last fällt. Wohl auch aus diesem Grund ist der gesamte Komplex in der Zahlungsdiensterichtlinie606 neu geregelt worden, die insoweit speziellere Vorschriften zur Missbrauchsverhütung bei Zahlungssystem enthält (Artikel 60 ff.). Deren Artikel 89 hebt Artikel 8 der Fernabsatzrichtlinie folgerichtig ersatzlos auf. d) Verbundene Verträge In Artikel 6, Absatz 4 findet sich schließlich die Lösung des Problems der wirtschaftlich, aber nicht ohne weiteres rechtlichen verbundenen Verträge, etwa zur Finanzierung des Kaufpreises der im Fernabsatz erworbenen Ware. Nach der Vorschrift wird ein Kreditvertrag entschädigungsfrei aufgelöst, wenn der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht (hinsichtlich des Fernabsatzvertrages) Gebrauch gemacht hat und wenn der Preis der Ware oder Dienstleistung vollständig

604 Auch Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 115 f., spricht abwechselnd vom Lieferer und Kreditkartenunternehmen als Verpflichteten. 605 Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 225 m.w. N. 606 Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/ 7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (s. oben Fn. 491).

II. Der Inhalt der Richtlinie

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durch einen vom Lieferer gewährten Kredit finanziert worden ist. Gleiches gilt für einen von einem Dritten gewährten Kreditvertrag, falls dieser aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Lieferer zustande gekommen ist (verbundener Vertrag). Hierbei soll der Verbraucher sein Widerrufsrecht nicht etwa zweimal (jeweils hinsichtlich des Fernabsatzvertrags und des verbundenen Vertrags) ausüben müssen, es reicht jedenfalls aus, wenn er den Widerruf gegenüber dem Lieferer erklärt,607 die Rechtsfolgen dieses Widerrufs treffen sodann auch den Dritten. Mit der Formel der „Entschädigungsfreiheit“ ist erneut gemeint, dass auch der Dritte keine Gebühren, Spesen und Schadensersatzzahlungen für entgangene Zinsgewinne etc. gegenüber dem Verbraucher geltend machen kann. Damit soll verhindert werden, dass die Kostenfreiheit des Widerrufs, die dem Verbraucher eine freie Entscheidung ermöglichen soll, „über die Hintertür“ des verbundenen Vertrages ausgehebelt wird.608 e) Keine Regelung des Gefahrtragung bei Lieferung Auf eine Regelung der Gefahrtragung, sei es bei der eigentlichen Lieferung, als auch bei einer durch den Widerruf des Verbrauchers notwendig gewordenen Rücksendung, hat die Richtlinie allerdings ebenso verzichtet wie auf genauere Regelungen zur Durchführung bzw. zu den Rechtsfolgen des Widerrufs. Diese – für den Verbraucher potenziell besonders folgenschweren – Teilprobleme bleiben also vollständig den Mitgliedsstaaten überlassen. 7. Grenzüberschreitende Dimension des Fernabsatzes Welches Rechtssystem anwendbar sein soll, wenn sich Verbraucher und Lieferer in unterschiedlichen Staaten befinden, wäre bei unbefangener Betrachtung eine für die Richtlinie geradezu zwingend zu regelnde Materie. Zwar wird durch die bereits diskutierten Normen der Richtlinie ein europaweiter Mindestschutz für Verträge im Fernabsatz etabliert, es wurde jedoch an verschiedenen Stellen festgestellt, dass teilweise folgenschwere Einzelproblematiken (wie die ggf. entstehenden Wertersatz- bzw. Schadensersatzpflichten beim Widerruf oder die Gefahrtragung beim Versand) von der Richtlinie nicht geregelt sind und damit der Gesetzgebung der Mitgliedsstaaten unterfallen. Außerdem besteht für die Mitgliedsstaaten die Möglichkeit der Beibehaltung oder Einführung eines gegenüber der Richtlinie erhöhten Schutzniveaus („gold-plating“), das seinerseits zu unterschiedlichen Rechtsfolgen je nach anwendbarem Rechtssystem führen kann.

607 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 100 will sogar den Widerruf gegenüber (nur) dem Dritten wirksam sein lassen, was allerdings aufgrund der Systematik von Artikel 6 nur bedingt überzeugen kann. 608 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 102.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

Daher überrascht es zunächst, dass eine Regelung in der Richtlinie zumindest für die Konstellation, in der Verbraucher und Lieferer sich in unterschiedlichen Mitgliedsstaaten befinden, unterblieben ist. Der Grund für diese Unterlassung liegt allerdings in der Tatsache, dass eine entsprechende Regelung zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens längst existierte: durch das Europäische Schuldvertragsübereinkommen als multilateraler völkerrechtlicher Vertrag.609 Geregelt wurden in Artikel 12, Absatz 2 allerdings solche Sachverhalte, in denen das Recht eines Drittlands610 als das auf den Vertrag anwendbare Recht wirksam gewählt worden ist und der Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet eines Mitgliedsstaates aufweist.611 In diesem Fall ist durch die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass der Verbraucher seinem durch die Richtlinie gewährten Schutz nicht verlustig geht.612 8. Weitere Regelungen der Richtlinie Artikel 11 der Richtlinie enthält, neben Selbstverständlichkeiten613 und geradezu Überflüssigem614 ein eigenes Klagerecht für Verbraucherschutzverbände. Wie bereits in Artikel 7 Absatz 2 der Klauselrichtlinie615 sollten damit die in der Praxis aufgrund des geringen Streitwerts und der dadurch geringen Motivation der Verbraucher zur Klageerhebung entstehenden Probleme bei der effektiven Durchsetzung der Bestimmungen angegangen werden.616 Verbraucherorganisationen617 müssen damit die Möglichkeit erhalten, vor Gerichten oder den zuständigen Verwaltungsbehörden Klagen anzustrengen. Allerdings hatte sich diese 609

Vgl. oben C.II.6., S. 88. Also eines Staates, der nicht der EG bzw. jetzt der EU angehört. 611 Für die Behandlung nach dem Übereinkommen vgl. Klauer, S. 182 ff. 612 Vgl. näher Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 186 ff. 613 So ergeben sich sowohl die Aussage von Artikel 11 Absatz 1 („Die Mitgliedstaaten sorgen im Interesse der Verbraucher für geeignete und wirksame Mittel, die die Einhaltung der Bestimmungen dieser Richtlinie gewährleisten.“) als auch von Artikel 11, Absatz 3, lit. b) („Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, daß die Lieferer (. . .) Praktiken unterlassen, die nicht mit den gemäß dieser Richtlinie erlassenen Bestimmungen im Einklang stehen.“) direkt aus der Rechtsnatur der Richtlinie bzw. der Idee des effet utile. 614 So können die Mitgliedsstaaten nach Artikel 11, Absatz 3, lit. a) die Beweislast für die Einhaltung der Informationspflichten wie auch die Einhaltung der Frist dem Lieferer auferlegen. Eine solche nationale Regelung wäre wohl aber auch als Herstellung eines höheren Verbraucherschutzniveaus von der Öffnungsklausel des Artikel 14 gedeckt. 615 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (s. oben Fn. 227). 616 Pützhoven, S. 90. 617 Entgegen dem Wortlaut müssen nämlich wenigstens diese Verbandsklagebefugnisse haben, vgl. Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 151, wohl a. A. Dickie, JCP 1998, 217, 226. 610

II. Der Inhalt der Richtlinie

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Vorschrift in kurzer Zeit selbst überlebt: bereits 1998 wurde die Unterlassungsklagenrichtlinie 618 verabschiedet, die ein allgemeines Klagerecht von Verbraucherschutzverbänden bei Verstößen gegen alle verbraucherschützenden Richtlinien (und nicht nur der Fernabsatzrichtlinie) einführte. Wenn ein Mitgliedsstaat diese Richtlinie umsetzte, hatte er damit zwingend auch die weniger weitreichende Vorschrift von Artikel 11 Absatz 2 umgesetzt. Aufgrund des kurzen Zeitabstands zwischen Fernabsatz- und Unterlassungsklagenrichtlinie haben die untersuchten Mitgliedsstaaten auf eine gesonderte Umsetzung von Artikel 11 Absatz 2 daher verzichtet und direkt die weitergehende Richtlinie umgesetzt. Nach Artikel 12 Absatz 1 sind die Umsetzungen so zu gestalten, dass der Verbraucher auf die ihm nach der Richtlinie zustehenden Rechte nicht wirksam verzichten kann. Artikel 13 regelt den Vorrang speziellerer Rechtsakte der Gemeinschaft, soweit solche bestehen. Artikel 15 verordnet Details der Umsetzung, insbesondere die Umsetzungsfrist von vier Jahren nach Inkrafttreten der Richtlinie, während Artikel 16 die Mitgliedsstaaten zur Unterrichtung und Information ihrer Bürger über die neu geschaffenen Rechte in der jeweiligen Umsetzung verpflichtet. 9. Zusammenfassung Das Problem fehlender Inaugenscheinnahme der Ware wird mit vorvertraglichen Informationspflichten, die bei Vertragsschluss auf einem dauerhaften Medium bestätigt werden müssen, angegangen. Aufgrund der fehlenden Sanktionierung von Verletzungen dieser Pflichten ist der schlagkräftigere Helfer des Verbrauchers aber das anlasslose Widerrufsrecht innerhalb von sieben Werktagen, dass den Verbraucher davor schützt, eine seinen Anforderungen nicht entsprechende Ware behalten zu müssen. Auffällig ist jedoch, dass die Richtlinie trotz einer relativ hohen Regelungsdichte des Themas die Abwicklung des Widerrufs gar nicht weiter erwähnt: was bei Verschlechterung der zurückzugebenden Ware oder gar Unmöglichkeit der Rückgabe vom Verbraucher geschuldet wird, bleibt damit allein der Gesetzgebung der Mitgliedsstaaten überlassen, was auf die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit des Widerrufs für den Verbraucher massive potenzielle Auswirkungen haben kann. Die Richtlinie normiert zwar, dass die einzigen dem Verbraucher aufzuerlegenden Kosten die Rücksendekosten sein dürfen und pocht in Erwägungsgrund 14 auf den Charakter des Widerrufs als mehr als ein bloß formales Recht, dies macht die Auslassung einer so zentralen Regelungsmaterie aber nur noch befremdlicher. Probleme, die durch das unaufgeforderte Herantreten des Lieferers an den Verbraucher entstehen, werden nur teilweise einer klaren Regelung unterzogen – ge618 Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen (vgl. oben Fn. 240).

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

lungen ist beispielsweise das Verbot der Zusendung unbestellter Waren, verbunden mit der Klarstellung, dass hieraus keine Gegenleistungspflicht für den Verbraucher erwächst, in Artikel 9. Der Schutz der Verbraucher vor belästigenden und ihre Entscheidungsfreiheit beschränkenden Werbeformen in Artikel 10 erweist sich jedoch mit der Wahl einer opt-out-Regelung für alle bis auf die am stärksten in die Privatsphäre eingreifenden Formen individueller Ansprache als zu kurz gegriffen: durch das Erfordernis einer aktiven Ablehnung der Werbeform durch den Verbraucher erhält jeder Werbetreibende zumindest einen „Freiversuch“, was in der Summe eine massive Belästigung des Verbrauchers nach sich ziehen kann. Die Unklarheit des Verbrauchers über die Identität und den Sitz seines Vertragspartners wird durch vorvertragliche Informationspflichten zum Teil behoben, wobei allerdings die Angabe der Anschrift unerklärlicherweise nur beim Verlangen einer Vorauszahlung vom Lieferer verlangt wird. Das Problem des verzögerten Leistungsaustauschs wird in der Richtlinie ebenfalls nur teilweise gelöst: zwar wird der Lieferer zur Leistung innerhalb von 30 Tagen verpflichtet, eine Absicherung im Falle der Insolvenz vor Lieferung wird ihm jedoch nicht abverlangt. Auch die Gefahrtragung, sowohl für die Lieferung als auch im Fall der Rücksendung, ist nicht ausdrücklich geregelt worden. Auf eine Lösung der grenzüberschreitenden Probleme des Fernabsatzes wurde angesichts einer bestehenden Lösung durch internationalen Vertrag größtenteils verzichtet. Insgesamt erscheint die Richtlinie aber trotz der teilweise eklatanten Lücken als gangbarer Weg, die oben identifizierten hauptsächlichen Gefahren für den Verbraucher im Fernabsatz zu beheben. Fraglich ist nunmehr, inwieweit diese Vorgaben durch die Umsetzungsakte der Mitgliedsstaaten in effektiv nutzbare subjektive Rechte der Verbraucher transformiert worden sind.

III. Exkurs – Mindestharmonisierung und überschießende Richtlinienumsetzung Wenn den Mitgliedsstaaten also weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten bei der Umsetzung der Richtlinie eingeräumt werden – sei es dadurch, dass wichtige Teilfelder wie etwa Einzelheiten der Ausübung des Widerrufsrechts nicht geregelt werden, sei es durch die explizite Öffnungsklausel des Artikel 14, stellt sich die Frage nach den äußeren Grenzen dieser Gestaltungsbefugnisse. 1. Theorie: Grenzen der überschießenden Umsetzung Bereits der Wahl der Richtlinie, statt etwa einer Verordnung, ist die Einräumung eines gewissen Gestaltungsspielraums inhärent: Ziel ist nicht die Rechts-

III. Exkurs – Mindestharmonisierung und Richtlinienumsetzung

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vereinheitlichung, sondern die Rechtsangleichung.619 Die Mitgliedsstaaten behalten die volle Kontrolle über die Form der Umsetzung, ob sie also im Wege eines formellen Gesetzes oder einer Rechtsverordnung erfolgt, ob ein nur dem Zweck der Richtlinie verpflichtetes Sondergesetz erlassen wird oder die Regelungen in eine bestehende Kodifizierung eingepflegt werden, sowie die systematischen Einzelheiten im Kontext der jeweiligen Rechtsordnung.620 Verbindlich vorgegeben wird lediglich das durch die Mitgliedsstaaten zu erreichende Ergebnis, das allerdings nicht als Normierung des „kleinsten gemeinsamen Nenners“ im Sinne einer „Minimalharmonisierung“ vorgegeben wird, sondern vielmehr das als unabdingbaren Basisschutz zu begreifende Grundniveau markieren soll.621 Hieraus ergibt sich erkennbar, dass die Mitgliedsstaaten einerseits nicht zur Unterschreitung dieses Standards befugt sind.622 Andererseits kann aber auch gefolgert werden, dass eine Übererfüllung des Standards im Rahmen der Umsetzung zumindest im Grundsatz zulässig ist623 – ansonsten läge Vollharmonisierung vor.624 Gemeinhin wird von einer Mindestharmonisierung nur bei Vorliegen einer expliziten Öffnungsklausel ausgegangen, ansonsten sind die in der Richtlinie getroffenen Regelungen als in beiden Richtungen abschließend zu bewerten.625 Abzugrenzen von einer tatsächlich überschießenden Umsetzung ist jedoch zunächst der Fall, indem der nationale Gesetzgeber im der Umsetzung dienenden Rechtsakt weitere, sachlich nahe stehende Sachverhalte mitregelt, die vom Regelungsbereich der Richtlinie aber gar nicht umfasst werden sollten. Dies ist dann der Fall, wenn der national geregelte Sachverhalt bereits nicht dem Gegenstandsbereich der Richtlinie unterfällt,626 oder doch zumindest von der Harmonisierungsintensität der Richtlinie nicht umfasst ist.627 Entschließt sich ein Mitgliedsstaat zu einer echten überschießenden Umsetzung, ist deren Zulässigkeit zwar nicht an den Regelungen der Richtlinie selbst (von diesen darf schließlich „nach oben“ abgewichen werden), aber am weiterhin 619

Jäger, S. 26. Jäger, S. 29. 621 Streinz/Leible, EGV Artikel 95, Rn. 44. 622 Conrad, S. 81; Streinz, in: Everling/Roth, S. 30 f.; Jäger, S. 39, sowie st. Rspr. seit EuGH, Rs. 5/77, Slg. 1977, S. 1555. 623 Gegen die Zulässigkeit der Mindestharmonisierung im Verbraucherschutzrecht aufgrund angeblich im Primärrecht fehlenden Anknüpfungspunktes sowie der Aushöhlung der rechtsangleichenden Integrationsfunktion der Richtlinie Taschner, in: Everling/ Roth, S. 172 f. 624 Jäger, S. 39 f.; Streinz/Leible, EGV Artikel 95, Rn. 42. 625 Schulze/Zuleeg/Remien, § 14, Rn. 41 m.w. N., a. A. Streinz/Leible, EGV Artikel 95, Rn. 45. 626 Jäger, S. 31. 627 Ebda., S. 34. Ein Beispiel hierfür stellt die fehlende Regelung der Durchführung des Widerrufs in der Fernabsatzrichtlinie dar. 620

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

anwendbaren Primärrecht zu messen, vor allem an den Grundfreiheiten.628 In der Richtlinie 97/7/EG ist dieses allgemein anwendbare Prinzip zusätzlich deklaratorisch in die Öffnungsklausel des Artikel 14 aufgenommen worden: gestattet sind hiernach strengere Bestimmungen, die „mit dem EG-Vertrag in Einklang (stehen)“. Eine Erhöhung des Schutzniveaus ist – ausgehend vom jeweiligen umsetzenden Rechtssystem – an drei Stellschrauben möglich: durch Ausdehnung des sachlichen oder persönlichen Anwendungsbereiches der jeweiligen Schutzvorschriften, durch geringere Anforderungen an den Tatbestand der Norm, sowohl in materiell-rechtlicher als auch prozessualer Hinsicht, sowie durch Verschärfung der Rechtsfolgen der Norm, z. B. durch Erweiterung der von einem Ersatzanspruchs umfassten Schadenspositionen.629 Dabei macht es aus der Gemeinschaftsperspektive keinen Unterschied, ob der Gesetzgeber im umsetzenden Rechtsakt bereits ausdrücklich eine Erweiterung des Schutzniveaus vorgenommen hat, oder ob diese erst durch Auslegung des Rechtsakts durch die Rechtsprechung zustandekommt.630 Die überschießende Umsetzung ist ersichtlich unproblematisch, wenn die strengeren Regeln nur für die „eigenen“ Bürger gelten, Importe aus anderen Mitgliedsstaaten jedoch nur am in der Richtlinie niedergelegten Mindeststandard gemessen werden631 – in diesem Fall ist bereits der Schutzbereich der Grundfreiheiten nicht berührt. Soll der höhere nationale Standard auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Geltung erlangen, so ist zwar im Grundsatz der Schutzbereich eröffnet632 nach den Regeln der „Keck“-Rechtsprechung des EuGH633 wird es sich üblicherweise um Verkaufsmodalitäten handeln, die, solange keine versteckte Diskriminierung stattfindet, nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu behindern.634 Während der Sinn und Zweck der Richtlinie als legislatives Instrument in der Möglichkeit der Mitgliedsstaaten zur freien Wahl von Form und Mitteln der Umsetzung und damit der Erhaltung eigener Rechtstraditionen zu sehen ist, wird die Mindestharmonisierung als Ausfluss des Subsidiaritätsprinzips gesehen.635 Ein anderer Deutungsansatz spricht von einem Anreiz für die Mitgliedsstaaten, das in 628

Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 177; Streinz, in: Everling/Roth, S. 30; Jäger, S. 39. Jäger, S. 51 ff. 630 Ebda., S. 54 m.w. N.; a. A. Herrmann, S. 251 f. 631 Conrad, S. 81 f. 632 Schulze/Zuleeg/Remien, § 14, Rn. 43; Roth, EWS 2008, 401, 414. 633 EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Slg. 1993, S. I-6097. 634 Remien, JZ 1994, 349, 352 f.; Jäger, S. 40, wohl a. A. mit Verweis auf den unterschiedlichen rechtlichen Kontext der Keck-Rechtsprechung Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 177. 635 Streinz, in: Everling/Roth, S. 31; Schulze/Zuleeg/Remien, § 14, Rn. 41. 629

III. Exkurs – Mindestharmonisierung und Richtlinienumsetzung

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der Gemeinschaft vorhandene Schutzniveau durch einen Wettbewerb der Rechtssysteme kontinuierlich zu verbessern, wobei der Mindeststandard selbst ein „race to the bottom“ verhindern soll.636 2. Beispiel: Europarechtliche Zulässigkeit der deutschen Rechtslage bei der Telefonwerbung Als sich bei der Entstehung der Fernabsatzrichtlinie abzeichnete,637 dass für Telefonmarketing lediglich eine opt-out-Regel Grundlage der Mindestanforderungen in der Richtlinie werden würde, war dies Anlass für Zweifel an der dauerhaften Vereinbarkeit der restriktiven deutschen Rechtsprechung zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Telefonwerbung.638 Diese Annahme fehlender Vereinbarkeit baut auf zwei unterschiedlichen Argumentationssträngen: zum einen wird vertreten, die Richtlinie sei, soweit sie den Schutz der Privatsphäre betreffe, verbindlich und abschließend, zum anderen wird die Zulässigkeit der konkreten strengeren Regeln, gemessen an den Marktfreiheiten, bezweifelt. So wird vorgebracht, die Richtlinie bezwecke – im Anwendungsbereich des Artikels 10 – eine vollständige und eben nicht nur eine Mindestharmonisierung.639 Satz 2 der Öffnungsklausel von Artikel 14 betreffe gerade nur den Ausschluss bestimmter Waren im Fernabsatz, andere Verbote (wie etwa der Ausschluss einer bestimmten Kommunikationsmethode zum Schutz der Privatsphäre) seien durch die Öffnungsklausel nicht gerechtfertigt.640 Der Telos der Richtlinie, allen Unionsbürgern gleichen Zugang zu im Fernabsatz angebotenen Waren und Dienstleistungen zu gewähren, so wird weiter vorgebracht, verbiete eine Vielzahl abweichender mitgliedsstaatlicher Bestimmungen zum Verbraucherschutz im Fernabsatz.641 Dies dürfte auch der Hintergrund für eine Auslegung der opt-outKlausel sein, die nicht auf eine Ablehnung durch den jeweils betroffenen individuellen Verbraucher, sondern auf die Gesamtheit der Verbraucher in einem Mitgliedsstaat abstellt,642 damit aber schon den Wortlaut der Richtlinie über die Grenzen der zulässigen Auslegung hinaus strapaziert. Die Auffassung, der europäische Gesetzgeber habe gerade eine opt-out-Regelung als Blaupause europäischen Verbraucherschutzes vor unerbetener Telefonwerbung vorgesehen, ist allerdings vor dem Hintergrund der Entwicklung der 636

Wagner, S. 161 ff.; Streinz/Leible, EGV Artikel 95, Rn. 46. Noch im geänderten Richtlinienvorschlag in Abl. EG 1993 C 308 war eine opt-inRegelung enthalten, die sich in der finalen Version aufgrund des gemeinsamen Standpunkts des Rates nicht mehr wiederfand, vgl. oben D.II.4.a), S. 112. 638 Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2056. 639 Reich, EuZW 1997, 581, 586; Micklitz/Reich, S. 83. 640 Vehslage, GRUR 1999, 656, 658; Schmitz, AfP 1998, 485, 487. 641 Schmitz, AfP 1998, 485, 487, wohl auch LG Berlin, MMR 1999, 43, 44. 642 Fikentscher/Möller, NJW 1998, 1337, 1343. 637

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

Richtlinie nicht haltbar: aus den Materialien ergibt sich, dass keine Einigung über die Natur einer Beschränkung des Telefonmarketings erzielt werden konnte. Es wurde folglich gerade keine Entscheidung für oder gegen eine opt-in-Regelung getroffen, sondern mit der opt-out-Regelung ein absoluter Mindeststandard eingeführt, der jedenfalls nicht unterschritten werden darf.643 Hieraus jedoch ein Verbot weitergehender Beschränkungen zu folgern, ist weder von der Entstehungsgeschichte noch vom Telos der Richtlinie gedeckt: ansonsten wäre die Öffnungsklausel des Artikel 14 von vorn herein sinnlos, würde sie doch den Zweck der Richtlinie gefährden. Mit einer derartig engen Auslegung des Richtlinienziels wäre jede strengere Regelung eines Mitgliedsstaats geeignet, den Binnenmarkt im Fernabsatz zu gefährden, im Ergebnis also eine Vollharmonisierung unumgänglich. Dies steht nahezu offensichtlich im Widerspruch zu Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Richtlinie.644 Dies hat auch der BGH in einem obiter dictum festgestellt.645 Nicht umsonst erlaubt auch die kurze Zeit später verabschiedete Datenschutzrichtlinie 646 in Artikel 12 Absatz 2 ausdrücklich eine Wahl der Mitgliedsstaaten zwischen opt-in oder opt-out-Lösung. Auf den ersten Blick durchschlagender erscheinen Bedenken, die sich mit einer Verletzung von Marktfreiheiten durch die strengere deutsche Regelung befassen: wie bereits festgestellt, ist eine überschießende Umsetzung von Richtlinien nur dann möglich, wenn der überschießende Teil mit dem restlichen europäischen Recht in Einklang steht, vor allem also mit den sich aus dem Primärrecht ergebenden Marktfreiheiten. In Betracht kommen vorliegend sowohl die Warenverkehrsfreiheit nach Artikel 30 AEUV als auch die Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 56 AEUV.647 Das Verbot von Telefonwerbung ohne die vorherige Zustimmung des Angerufenen könnte sich als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne der „Dassonville“ 648 und „Keck“ 649-Rechtsprechung darstellen. Vor allem Werbeverbote sind jedoch lediglich „bestimmte Verkaufsmodalitäten“ i. S. d. „Keck“Rechtsprechung, soweit sie für in- und ausländische Marktteilnehmer gleich gelten und den Marktzugang ausländischer Waren nicht besonders erschweren.650 643 644

Glöckner, GRUR Int 2000, 29, 32. So auch Günther, CR 1999, 172, 175, wohl auch Tonner/Reich, VuR 2009, 95,

97. 645 BGH, MMR 1999, 477, 479, unter Hinweis auf die Öffnungsklausel des Artikels 14 der Richtlinie, der eine strengere nationale Regelung auch im Bereich der Telefonwerbung unstreitig erlaube, was die Einschränkungen in Deutschland europarechtskonform mache. 646 Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (s. oben Fn. 408). 647 Leible/Sosnitza, K&R 1998, 283, 287 ff. 648 EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, S. 837. 649 EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Slg. 1993, S. I-6097. 650 Günther, CR 1999, 172, 177.

III. Exkurs – Mindestharmonisierung und Richtlinienumsetzung

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Eine bloße Einschränkung von Telefonwerbung erscheint also nicht als produktbezogene, sondern lediglich als vertriebsbezogene Verkaufsmodalität, sodass sie bereits dem Anwendungsbereich des Artikel 30 AEUV nicht unterfällt.651 Dies wurde auch von der Rechtsprechung verneint: es handle sich bei einem Verbot von Telefonwerbung um eine bloße Verkaufsmodalität.652 Hinsichtlich einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt mit „Alpine Investments“ 653 bereits eine Entscheidung des EuGH über ein mitgliedsstaatliches Verbot des „cold calling“ vor. Der Gerichtshof führte aus, dass zwar ein grundsätzliches Verbot des „cold calling“ in einem Mitgliedsstaat dann, wenn es auch für Anrufe in andere Mitgliedsstaaten gelte, die Dienstleistungsfreiheit beschränke, dies führe aber nicht notwendig zu ihrer bedingungslosen Zulässigkeit: bereits die „Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors“ könne einen die Einschränkung rechtfertigenden zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen.654 Zum einen muss bei Betrachtung dieses Falles berücksichtigt werden, dass die deutsche Regelung gerade keine grenzüberschreitenden Wirkungen zeitigt, da sie lediglich das „cold calling“ im Inland verbietet.655 Bereits eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit erscheint daher schwerer zu begründen. Darüber hinaus ist jedoch vor allem der Schutz des Verbrauchers vor belästigender und hartnäckiger Werbung (unter Berücksichtigung der auch in der Richtlinie genannten Artikel 8 und 10 der EMRK) als rechtfertigende Erwägung tauglich, wenn man berücksichtigt, dass nicht jegliche Telefonwerbung als wettbewerbswidrig und damit verboten gilt, sondern lediglich solche, bei denen der Verbraucher nicht vorher sein Einverständnis gegeben hat. Insbesondere ist die deutsche Rechtslage nicht unverhältnismäßig im Sinne einer fehlenden Erforderlichkeit, da eine opt-out-Lösung nicht dieselbe Wirksamkeit in Bezug auf den individuellen Verbraucher entfalten würde:656 dieser müsste bei einer opt-out-Lösung von jedem einzelnen Telefonwerber zumindest einen Anruf entgegennehmen, bevor er seinen Widerspruch gegen zukünftige Werbeanrufe erklären kann. Danach erscheint das Verbot von Telefonwerbung ohne die vorherige Zustimmung des Verbrauchers also als vereinbar sowohl mit den Vorgaben der Richtlinie, die eine explizite Öffnungsklausel für strengere mitgliedsstaatliche Vor651 Glöckner, GRUR Int 2000, 29, 34; Günther, CR 1999, 172, 177, a. A. Leible/Sosnitza, K&R 1998, 283, 288. 652 KG, CR 1998, 9, 10. 653 EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, S. I-1141. 654 EuGH, Rs. C-384/93, Rn. 44. 655 Günther, CR 1999, 172, 178 sowie KG, CR 1998, 9, 10, a. A. Leible/Sosnitza, K&R 1998, 283, 288 f. 656 Glöckner, GRUR Int 2000, 29, 36.

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D. Die Richtlinie: Entstehung und Inhalt

schriften enthält, als auch mit europäischem Primärrecht, da Grundfreiheiten entweder gar nicht berührt sind oder deren Einschränkungen zumindest zu rechtfertigen ist. Dies führte schließlich im Jahr 2009 zu einer Aufnahme der bis dahin nur in der Rechtsprechung ausformulierten Grundsätze in ein formelles Gesetz mit dem Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung.657

657

Vgl. unten E.V.4., S. 174.

E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland kann nicht als einmaliger Gesetzgebungsakt begriffen werden – die verschiedenen Stadien der Umsetzung bieten einen Einblick in die Probleme, die der Gesetzgeber mit der weitgehenden Integration des Verbraucherschutzrechts in das BGB als allgemeine Kodifikation deutschen Zivilrechts erfuhr. Die Regelungen der Fernabsatzrichtlinie wurden in Deutschland zunächst durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts658 umgesetzt. Es handelte sich hierbei um ein Artikelgesetz, das in Artikel 1 das eigentliche „Fernabsatzgesetz“ beinhaltete, in Artikel 2 Änderungen des BGB und des EGBGB enthielt, sowie in weiteren Artikeln das AGBG, das UWG, das FernUSG sowie die anderen verbraucherschützenden Sondergesetze (VerbrKrG, HWiG, TzWrG) änderte. Ein letztes Mal vor der Vereinheitlichung im Rahmen der Schuldrechtsreform wurde hier eine verbraucherschützende Richtlinie mit einem Sondergesetz in das deutsche Rechtssystem integriert. Die Tendenz zur Vereinheitlichung und Reintegration des geschaffenen Sonderrechts wurde jedoch bereits offenbar: in Artikel 2 des Mantelgesetzes wurden allgemeine Vorschriften des Verbraucherrechts in das BGB eingefügt, um in einem ersten Anlauf den Rumpf eines „allgemeinen Teils“ des Verbraucherschutzrechts in der Kodifikation des deutschen Zivilrechts anzulegen. So wurden die Begriffe des „Verbrauchers“ bzw. „Unternehmers“ in §§ 13, 14 BGB legal definiert, und eine zentrale Vorschrift über die Abwicklung von (aus anderen Vorschriften folgenden) Widerrufs- und Rückgaberechten in §§ 361a, b BGB eingeführt. Darauf aufbauend wurde im Rahmen der Schuldrechtsreform eine Integration verschiedener verbraucherschützender Sondergesetze in das BGB unternommen, wobei im Kontext dieser Arbeit nur die fernabsatzrechtlichen Vorschriften von Bedeutung sind. Doch auch danach wurden in immer kürzer werdenden Abständen weitere Änderungen an den den Fernabsatz betreffenden Vorschriften nötig.

I. Umsetzungsbedarf der Richtlinie in Deutschland Umzusetzen waren zunächst die Bestimmungen der Richtlinie über den Anwendungsbereich aus Artikel 1–3 der Richtlinie, über vor- und nachvertragliche 658 Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro (s. oben Fn. 107), in einer Einzelheit berichtigt in BGBl. I S. 1139.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Informationspflichten und über das Widerrufsrecht des Verbrauchers aus Artikel 4–6,659 die, wie bereits festgestellt, bis dahin nicht im deutschen Recht aufzufinden waren.660 Kein Umsetzungsbedarf wurde jedoch bei Artikel 7 Absatz 1 gesehen, da die sofortige Fälligkeit nach § 271 I BGB als eine für den Verbraucher vorteilhaftere Regelung als die 30-tägige Frist der Richtlinie gesehen wurde.661 Auch die 30Tages-Frist für Rückzahlungen bei einem Widerruf nach Artikel 7 Absatz 2 wurde als durch das Schuldrecht im Ergebnis bereits erreichte Zielvorgabe gesehen, die nur durch einen Verzugseintritt ex lege, also ohne weitere Mahnung des Verbrauchers gestützt werden müsse.662 Die Ersetzungsbefugnis des Unternehmers aus Artikel 7 Absatz 3 wurde ebenfalls als vom allgemeinen Schuld-, bzw. AGB-Recht bereits umfasst begriffen, sodass allenfalls deklaratorische Klarstellungen im Gesetz notwendig seien.663 Artikel 8 der Richtlinie, der den Missbrauch von Zahlungskarten regelte, war durch die ständige Rechtsprechung der unteren Instanzen im Ergebnis bereits umgesetzt: das Risiko einer vom Verbraucher objektiv nicht zurechenbar ausgelösten und von ihm damit nicht nach §§ 670, 675 BGB zu tragenden Sollbuchung trägt grundsätzlich der Kartenherausgeber.664 Diesem ist durch das AGB-Recht nicht gestattet, dieses Risiko auf den Verbraucher zu verlagern, auch an einen Schadensersatzanspruch gegen diesen werden hohe Anforderungen an die zu liefernden Beweise gestellt.665 Damit war der Inhalt von Artikel 8 bereits vor der Umsetzung geltendes Recht, eine deklaratorische Festschreibung ohne materielle Änderung wurde vom Gesetzgeber zutreffend als ausreichend angesehen.666 Gleiches war beim Problem der unverlangt zugesandten Ware der Fall: das von Artikel 9, erster Spiegelstrich geforderte Verbot der Zusendung unbestellter Waren verbunden mit einer Zahlungsaufforderung war durch ständige Rechtsprechung zu § 1 UWG erreicht, gegen den der unverlangt zusendende Unternehmer verstieß, der damit von Wettbewerbern auf Unterlassung in Anspruch genommen

659

Bodewig, DZWir 1997, 447, 454; BT-Drs. 14/2658, S. 17. Freund, in: Hermann u. a., FS Horn, S. 244; Köhler, NJW 1998, 185, 185; Lorenz, Jus 2000, 833, 835; Rott, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 128 sowie 135. 661 BT-Drs. 14/2658, S. 18; Härting, Einl., Rn. 19. 662 BT-Drs. 14/2658, S. 19. 663 BT-Drs. 14/2658, S. 19. 664 Pichler, NJW 1998, 3234, 3235 m.w. N. 665 BT-Drs. 14/2658, S. 21; Pichler, NJW 1998, 3234, 3236. 666 BT-Drs. 14/2658, S. 22, a. A. Micklitz/Reich, BB 1999, 2093, 2095, Waldenberger, K&R 1999, 345, 346, die aus Artikel 8 der Richtlinie i.V. m. dem effet utile folgern, dem Zahlungskartenherausgeber sei das Fälschungsrisiko ausdrücklich aufzuerlegen. 660

I. Umsetzungsbedarf der Richtlinie in Deutschland

131

werden konnte.667 Gleichfalls entsprach die Aussage von Artikel 9, zweiter Spiegelstrich der Richtlinie, dass den Empfänger von unbestellten Waren oder Dienstleistungen keine Gegenleistungspflicht treffe, bereits damals der geltenden Rechtslage in Deutschland.668 Die Bundesregierung stellte sich aber auf den Standpunkt, der Begriff der „Gegenleistung“ in der Richtlinie sei weiter zu verstehen als die bloße vertragliche Leistungspflicht nach dem deutschen Schuldrecht, und müsse gerade auch gesetzliche Ansprüche des Lieferers gegen den Verbraucher umfassen.669 Hieraus ergibt sich ersichtlich die Notwendigkeit, die (bisher wohl gegebene) Haftung des Empfängers unverlangt zugesandter Waren ausdrücklich einzuschränken, und Schadensersatz- wie Nutzungsherausgabeansprüche des Lieferers genauso auszuschließen wie den Herausgabeanspruch aus Eigentum. In Bezug auf Artikel 10 der Richtlinie zur Beschränkung der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken wurde jedoch festgestellt, dass die hohen Hürden für die Zulässigkeit von ggf. belästigender Werbung, die in Deutschland durch die Rechtsprechung errichtet wurden,670 ein nach dem Prinzip der Mindestharmonisierung zulässiges höheres Schutzniveau darstellt, von dem nicht abgerückt werden sollte. Ein Umsetzungsbedarf war daher zu verneinen.671 Schließlich bestand Umsetzungsbedarf beim Verbandsklagerecht des Artikels 11 Absatz 2 der Richtlinie672, im Bereich des IPR bei außergemeinschaftlichen Sachverhalten nach Artikel 12 Absatz 2,673 sowie bei der Gesetzeskonkurrenz zu anderen, spezielleren Rechtsvorschriften der Gemeinschaft nach Artikel 13 Absatz 2.674

667

BT-Drs. 14/2658, S. 22 unter Verweis auf BGH, NJW 1965, 1662; BGH, NJW 1976, 1977; BGH, NJW 1992, 3040; Rott, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 139. 668 Vgl. oben C.II.3.a)cc), S. 77. 669 BT-Drs. 14/2658, S. 23. 670 Vgl. oben C.II.3.a)aa) und (2), S. 75 f. 671 BT-Drs. 14/2658, S. 26, a. A. (keine überschießende Umsetzung möglich, daher grundsätzliche Gestattung von Telefon- und E-Mail-Werbung bis zum opt-out unumgänglich). 672 Bodewig, DZWir 1997, 447, 454. Zwar gab es bereits vorher mit § 13 AGBG und § 13 UWG vereinzelte Klagebefugnisse für Verbraucherschutzverbände, die allerdings nicht den gesamten von der Richtlinie geforderten Umfang abdeckten, vgl. BT-Drs. 14/ 2658, S. 27. 673 Kronke, RIW 1996, 985, 993; BT-Drs. 14/2658, S. 28. 674 BT-Drs. 14/2658, S. 29, wobei allgemein auch auf den Grundsatz lex specialis derogat legi generali verwiesen wird, aufgrund dessen nur eine Klarstellung, nicht jedoch eine materielle Neuregelung notwendig sei.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

II. Das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts 1. Historie Das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts war von Anfang an als Artikelgesetz geplant, das nicht nur die Fernabsatzrichtlinie, sondern auch die Unterlassungsklagenrichtlinie675 und die „neue“ Produkthaftungsrichtlinie676 in nationales Recht umsetzen und außerdem die Umstellung auf den Euro als neues gesetzliches Zahlungsmittel vorbereiten sollte. Ein Referentenentwurf 677 wurde vom Bundesministerium der Justiz am 31. Mai 1999 vorgelegt. Hier war die Widerrufsfrist – in Übereinstimmung mit der Richtlinie – noch mit sieben Werktagen bemessen, was neben den anderen, bereits existierenden Widerrufsfristen aus den anderen Sondergesetzen zu einer weiteren Zersplitterung und Unübersichtlichkeit im Verbraucherprivatrecht geführt hätte.678 Auch gestaltete der Entwurf das Widerrufsrecht des Verbrauchers als schwebende Unwirksamkeit des Vertrags aus, was dogmatische Probleme mit sich brachte.679 Die umgehend folgende Kritik aus der Wissenschaft680 wurde im Regierungsentwurf vom 7. Februar 2000 681 rezipiert: Regelungen zur Widerrufsfrist wurden aus allen Sondergesetzen getilgt und, vereinheitlicht auf zwei Wochen, in der Zentralnorm zum Widerruf, § 361a BGB verortet. Auch wurde die dogmatische Konstruktion des Widerrufsrechts geändert, sodass der Verbraucher an seine zum Vertrag führende und grundsätzlich als wirksam vorausgesetzte Willenserklärung nicht mehr gebunden ist, wenn (und sobald!) er sie fristgerecht widerrufen hat, § 361a I BGB in der Fassung des Entwurfs.682 Der Bundestag beriet am 17. Februar 2000 in erster Lesung über den Entwurf und überwies ihn zur federführenden Bearbeitung an den Rechtsausschuss. Die-

675 Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen (s. oben Fn. 240). 676 Richtlinie 1999/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juni 1999 zur Änderung der Richtlinie 85/374/EWG des Rates zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Abl. EG 1999 L 141, S. 20). 677 Online verfügbar unter http://www.rws-verlag.de/hauptnavigation/volltexte.html? volltext=e464f78f1b3fa6bfe6d887029bf66f0c&jahr=1999&date_anchor=10061999. 678 Vor der Umsetzung waren folgende Fristen relevant: § 7 VerbrKrG und § 1 HWiG: eine Woche, § 5 TzWrG: 10 Tage, § 7 FernUSG: zwei Wochen. 679 Näher hierzu sogleich, E.II.2.d)aa), S. 138. 680 Waldenberger, K&R 1999, 345; Bülow, ZIP 1999, 1293; Artz, VuR 1999, 393. 681 BT-Drs. 14/2658. 682 BT-Drs. 14/2658, S. 6, vgl. auch die dortigen Ausführungen auf S. 41 ff.

II. Gesetz über Fernabsatzverträge und Fragen des Verbraucherrechts

133

ser legte einen veränderten Entwurf 683 vor, der im Wesentlichen die durch Versteigerungen geschlossenen Verträge in den Anwendungsbereich des Gesetzes miteinbezog,684 sowie Kosten und Gefahr der Rücksendung grundsätzlich dem Unternehmer auferlegte.685 Auch wurde in diesem Entwurf die Begriffsdefinitionen von Verbraucher und Unternehmer in den Allgemeinen Teil des BGB verschoben, während sie im Regierungsentwurf noch als „Anhängsel“ der allgemeinen Regelung des Widerrufsrechts in § 361a III BGB zu finden waren.686 Das so geänderte Gesetz wurde am 13. April 2000 vom Bundestag beschlossen. Aufgrund der im beschlossenen Gesetz vorgesehenen verpflichtenden und nicht vertraglich auf den Verbraucher abwälzbaren Tragung der Rücksendekosten durch den Unternehmer rief der Bundesrat den Vermittlungsausschuss an.687 Dieser empfahl, den Unternehmer zu berechtigen, Rücksendekosten für Waren im Wert von unter 40 Euro vertraglich dem Verbraucher aufzuerlegen, bei höherwertigen Waren sollte eine Abwälzung auf den Verbraucher jedoch nicht gestattet sein.688 Nach der Annahme dieses Kompromissvorschlags durch den Bundesrat689 konnte das Gesetz schließlich am 27. Juni 2000 ausgefertigt werden,690 es trat am 30. Juni in Kraft. Damit wurde zwar die Umsetzungsfrist um 26 Tage überschritten,691 es sind jedoch keine Schadensersatzansprüche von durch die verspätete Umsetzung benachteiligten Verbrauchern gegen die Bundesrepublik geltend gemacht worden.692 2. Anwendungsbereich und Rücktrittsregeln: Die Änderungen im BGB In Artikel 2, Absatz 1 des Mantelgesetzes finden sich die Änderungen des BGB. Wie bereits erwähnt, wurde mit dem Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts eine erste Konsolidierung der verbraucherschützenden Normen außerhalb des BGB bezweckt und herbeigeführt. Als erster 683

BT-Drs. 14/3195. Aber trotzdem vom Widerrufsrecht ausschloss, soweit es sich um eine Versteigerung i. S. d. § 156 BGB handelte, vgl. BT-Drs. 14/3195, S. 30. 685 BT-Drs. 14/3195, S. 9, Begründung auf S. 33. 686 Vgl. die Begründung der Verschiebung in BT-Drs. 14/3195, S. 59. 687 BR-Drs. 237/00, unter Verweis auf die entstehenden hohen Kosten bei Rücksendungen durch den Verbraucher, die für den Mittelstand, vor allem etwa Buchhändler, aufgrund der teilweise hohen Rücksendequoten nicht mehr tragbar seien. 688 BT-Drs. 14/3527. 689 BR-Drs. 352/00. 690 Kleinere Redaktionsversehen wie die Nichtverkündung von § 361a II S. 4 BGB wurden kurz danach berichtigt, vgl. Gesetz vom 21. Juli 2000, BGBl. I S. 1139. 691 Die Umsetzung der Richtlinie hätte bis zum 4. Juni 2000 erfolgen müssen, vgl. Artikel 15 Absatz 1, Roth/Schulze, RIW 1999, 924; Bülow/Artz, NJW 2000, 2049. 692 Liedtke, S. 194. 684

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Anknüpfungspunkt für eine Vereinheitlichung bot sich nahezu offensichtlich der persönliche Anwendungsbereich der verbraucherschützenden Vorschriften an: es besteht kein einleuchtender Grund für sowohl von der Begrifflichkeit693 wie auch – teilweise – vom Inhalt694 her unterschiedlichen Definitionen des von der Norm geschützten wie verpflichteten Rechtssubjekts. In Artikel 2 Absatz 1 Nr. 1 des Mantelgesetzes werden dem BGB die neuen §§ 13, 14 hinzugefügt, um den Wildwuchs der Verbraucherbegriffe zu beenden, in weiteren Artikeln wurden die verbraucherschützenden Sondergesetze geändert, um die bisherigen Legaldefinitionen zu tilgen695 und durch Verweise auf die nunmehr im BGB befindlichen Normen zu ersetzen.696 a) § 13 BGB – Legaldefinition des Verbrauchers Die Definition des „Verbrauchers“ in § 13 BGB (jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann), folgt dem Konzept aus dem bereits existierenden europäischen Sekundärrecht zum Verbraucherschutz.697 Ausgehend von dessen funktionalem Verbraucherbegriff, wird die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers anhand der typisierten Situation, in der er sich findet, abstrakt begründet.698 Ein und dieselbe Person kann also, je nachdem, wie die weiteren Umstände des von ihr abgeschlossenen Rechtsgeschäfts ausfallen, Verbraucher oder Unternehmer sein – streng genommen ist also nicht der Begriff des Verbrauchers, sondern der des Verbrauchergeschäfts Gegenstand des § 13 BGB.699 Der Ausschluss der beruflichen Tätigkeit aus der Richtlinie wurde in § 13 BGB jedoch qualifiziert: zum Verlust der Verbrauchereigenschaft führt gerade nur die selbständig-berufliche Tätigkeit, in aller Regel jedoch nicht die abhän693 So war der Verbraucher in der Sprache des HWiG der „Kunde“, beim TzWrG der „Erwerber“, im FernUSG der „Teilnehmer“. Lediglich im VerbrKrG durfte er Verbraucher sein. Vgl. zur historischen Entwicklung des Verbraucherbegriffs Medicus, FS Kitagawa, S. 471 ff. 694 Vgl. Brönneke, VuR 2000, 117, 118. 695 Vgl. die Änderungen durch das Artikelgesetz in §§ 1 I, 9 II VerbrKrG, § 1 I HWiG sowie § 1 II TzWrG. 696 Dass die neue Verbraucherdefinition allgemeine Geltung im gesamten Zivilrecht erlangen sollten, ergibt sich aus Artikel 8 Absatz 2 Nr. 1 des Artikelgesetzes, der die bis dahin im HGB befindliche Definition des Verbrauchers ersatzlos streicht und offensichtlich durch die neue Legaldefinition des § 13 BGB ersetzt wissen will. Vgl. hierzu auch BT-Drs. 14/3195, S. 37. 697 So entspricht die Definition denen aus Artikel 2 der Haustürwiderrufsrichtlinie (85/57/EWG), At. 1 Abs. 2 lit. a der Verbraucherkreditrichtlinie (87/102/EWG) sowie Artikel 2 Nr. 2 der Fernabsatzrichtlinie (97/7/EG), Liedtke, S. 196. 698 MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 3. 699 So auch Schmidt, JuS 2006, 1, 2.

II. Gesetz über Fernabsatzverträge und Fragen des Verbraucherrechts

135

gige berufliche Tätigkeit.700 Hieraus, bzw. aus der Rechtsprechung zum Verbraucherbegriff ergeben sich bedeutende Unterschiede im praktischen Anwendungsbereich des deutschen bzw. europäischen Verbraucherbegriffs.701 Aus der Designation als Verbraucher oder Unternehmer entstehen jedoch weiter keine direkten Rechtsfolgen – konkrete Abweichungen vom für alle Rechtssubjekte anwendbaren Zivilrecht ergeben sich nur, wenn zusätzlich der Anwendungsbereich eines der verbraucherprivatrechtlichen Normen erfüllt ist – wenn also eine Haustürsituation, eine Fernabsatzvertrag o. ä. vorliegt.702 b) § 14 BGB – Legaldefinition des Unternehmers Als Gegenstück der Verbraucherdefinition findet sich in § 14 BGB die des Unternehmers, der „bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung (seiner) gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt“. Konsequent wurde bei der Definition des die Unternehmereigenschaft begründenden Zwecks des Rechtsgeschäfts die nichtselbständige berufliche Tätigkeit – im Gegensatz zum europäischen Begriff – ausgenommen. Die an einem Rechtsgeschäft beteiligten Rechtssubjekte sind jedenfalls immer entweder Verbraucher oder Unternehmer, eine dritte Kategorie existiert nicht.703 Die Verortung der Definition des Unternehmers im Ersten Titel „Natürliche Personen“ ist zwar dogmatisch nicht allzu glücklich (die Unternehmereigenschaft ist im Gegensatz zu der des Verbrauchers nach dem Wortlaut gerade nicht auf natürliche Personen beschränkt), aber aufgrund der systematisch gebotenen Nähe zum Verbraucherbegriff in § 13 BGB verschmerzbar. Im Unterschied zur Verbraucherdefinition ging es dem Gesetzgeber bei der Definition des Unternehmers nicht um eine allumfassende Regelung für alle Facetten des Zivilrechts, sodass die tradierten Begriffe des Werkunternehmers nach §§ 631 ff. BGB bzw. des Kaufmanns im HGB und des Unternehmers im Steuerrecht weiterhin Gültigkeit behalten.704 Das Merkmal der „gewerblichen Tätigkeit“ ist in § 14 BGB nicht eigens definiert – es bietet sich daher an, auf die in ständiger Rechtsprechung bestätigte Auslegung im Rahmen des Handelsrechts zurückzugreifen, nach der ein Gewerbe besteht, wenn eine äußerlich hervortretende, planvolle, auf Dauer angelegte, selbständige Tätigkeit vorliegt.705 Eine Gewinnerzielungsabsicht ist – im 700

Palandt/Ellenberger, § 13, Rn. 4. Vgl. unten H.IV., S. 250. 702 Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2051. 703 Staudinger/Weick, § 14, Rn. 3. 704 MüKo/Micklitz, § 14, Rn. 1. 705 Staudinger/Weick, § 14, Rn. 33 m. z. w. N., vgl. für die Anwendung auf den Unternehmerbegriff nur BGH NJW 2002, 368, 369. 701

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Hinblick auf den Schutzzweck der Norm – nicht notwendig: wenn sich ein eine natürliche oder juristische Person durch anbietende Tätigkeit am Markt in den Wettbewerb mit anderen Unternehmen setzt, muss es unabhängig von einer Gewinnerzielungsabsicht die aus der Unternehmereigenschaft resultierenden höheren Anforderungen erfüllen.706 Hieraus ergibt sich allerdings auch, dass nur Unternehmer sein kann, wer seine Leistungen entgeltlich anbietet – der Verbraucher ist nur bei einem Geschäft, für das er eine wie auch immer geartete Gegenleistung erbringen muss, besonders schutzwürdig.707 Zwar fallen einige anbietende Tätigkeiten (vor allem die der freien Berufe bzw. die Urproduktion wie Forst- und Landwirtschaft) nicht in diesen tradierten Gewerbebegriff. Diese sind aber ersichtlich als selbständige berufliche Tätigkeit i. S. d. § 14 BGB zu qualifizieren, sodass eine trennscharfe Abgrenzung zwischen den beiden Alternativen nicht notwendig ist. c) Abgrenzung in Sonderfällen Nach einiger Diskussion scheint sich inzwischen die Auffassung durchgesetzt zu haben, dass die Abgrenzung zwischen Verbraucher und Unternehmer nach objektiven Kriterien zu erfolgen hat.708 Einigkeit besteht jedoch darüber, dass es den Vertragsparteien nicht offensteht, über ihre Verbrauchereigenschaft zu disponieren.709 Aus diesen Koordinaten ergeben sich Hinweise auf die Behandlung von Fällen, in denen ein Unternehmer fälschlich der Auffassung ist, sein Vertragspartner sei ebenfalls Unternehmer, dieser das Rechtsgeschäft aber tatsächlich zu privaten Zwecken abschließt. Wenn der Unternehmer nur fahrlässig der Überzeugung ist, sein Vertragspartner sei ebenfalls Unternehmer, kann dies an der objektiven Verbrauchereigenschaft, die die Rechtsfolgen des § 13 BGB zeitigt, nichts ändern: weder in der Norm noch in den zugrundeliegenden Richtlinien findet sich Anhaltspunkte für einen Vertrauensschutz hinsichtlich der Unternehmereigenschaft des Vertragspartners, insbesondere existiert keine Offenbarungspflicht des Verbrauchers über die fehlende gewerbliche bzw. selbständig-berufliche Zielsetzung des beabsichtigten Geschäfts.710 Anders stellt sich die Situation dar, wenn der Verbraucher arglistig täuscht, indem er angibt, Unternehmer zu sein. Eine solche Konstellation ist durchaus 706

MüKo/Micklitz, § 14, Rn. 22. Staudinger/Weick, § 14, Rn. 35; MüKo/Micklitz, § 14, Rn. 23. 708 Palandt/Ellenberger, § 13, Rn. 4; Soergel/Pfeiffer, § 13 Rdnr. 27; MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 33–36 m.w. N. zum Streitstand; Staudinger/Weick, § 13, Rn. 42; Ebers, VuR 2005, 361, 364; Müller, NJW 2003, 1975, 1979; wohl auch BGH NJW 2008, 435, 436. 709 MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 74; Staudinger/Weick, § 14, Rn. 57; Ebers, VuR 2005, 361, 365. 710 Staudinger/Weick, § 13, Rn. 64; MüKo/Basedow, § 310, Rn. 48. 707

II. Gesetz über Fernabsatzverträge und Fragen des Verbraucherrechts

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nicht unwahrscheinlich: bestimmte Unternehmen kontrahieren ausdrücklich nur mit anderen Unternehmern, um nicht den Verpflichtungen aus einem Verbrauchervertrag unterworfen zu sein, andere bieten Unternehmern zumindest Rabatte oder Vergünstigungen an. Wenn sich ein Verbraucher aber bewusst zu Unrecht gegenüber seinem Vertragspartner als Unternehmer ausgibt, so ist er an seinen arglistig gesetzten Rechtsschein gebunden – das Verbot des venire contra factum proprium als Ausdruck des auch im europäischen Recht geschützten Prinzip von Treu und Glauben wirkt auch im Verbraucherschutzrecht. 711 Eine letzte Fallgruppe besteht, wenn nicht im Ergebnis ein fahrlässiger Irrtum des Unternehmers oder eine arglistige Täuschung des Verbrauchers über seine Unternehmeigenschaft vorliegt, sondern der Unternehmer seinem Vertragspartner eine bestimmte Erklärung über den Verwendungszweck der Leistung nahelegt oder gar abverlangt. Dies ist vorstellbar, wenn der Unternehmer im Vertrag grundsätzlich eine Bestimmung aufnimmt, die besagt, dass das Rechtsgeschäft zu gewerblichen oder selbständig-beruflichen Zwecken abgeschlossen werde. Sofern es sich um eine AGB-Klausel handelt, liegt jedenfalls eine überraschende Klausel712 vor, die damit nicht Vertragsbestandteil wird.713 Aber auch, wenn solche eine Regelung im Wege der freien Verhandlung zwischen den Vertragsparteien getroffen wird, erscheint es als verfehlt, den Parteien im Ergebnis Dispositionsbefugnis über ein im Gesetz als objektiv zu bestimmend angelegtes Tatbestandsmerkmal einzuräumen. Eine solche Vereinbarung ist nämlich nur dann relevant, wenn der Zweck des Rechtsgeschäfts privat ist (ansonsten wäre sie schlicht überflüssig), also kann sie von vorn herein nur darauf angelegt sein, eine falsche Erklärung zumindest zu provozieren und somit im Ergebnis eine Umgehung der ansonsten anwendbaren Verbraucherschutzbestimmungen zu ermöglichen. Die Billigung einer solchen Konstruktion würde gegen Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie verstoßen, nach der der Verbraucher auf sein Rechte aus der Richtlinienumsetzung nicht verzichten kann. Soweit vorgebracht wird, der Unternehmer müsse bösgläubig hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft sein,714 kann dies nicht überzeugen: eine zumindest abstrakte Bösgläubigkeit des Unternehmers ist der Klausel bereits eigentümlich – sie kann überhaupt nur dann irgendeine Wirkung entfalten, wenn der Vertragspartner gerade nicht Unternehmer ist, wenn die Klausel also eine objektiv falsche Erklärung beinhaltet. 711 So auch BGH NJW 2005, 1045 unter Verweis auf Treu und Glauben als Bestandteil des acquis communautaire; MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 35; Staudinger/Weick, § 14, Rn. 53. 712 Zum Zeitpunkt der Einführung der §§ 13, 14 BGB war die entsprechende Norm noch § 3 AGBG, seit der Schuldrechtsreform findet sie sich in § 305c I BGB. 713 So jedenfalls für eine in AGB enthaltene Versicherung, Vollkaufmann zu sein, BGH NJW 1982, 2309. 714 Müller, NJW 2003, 1975, 1979.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Die – sicher nicht immer einfache – Abgrenzung von einer arglistigen Täuschung durch den Verbraucher muss folgerichtig danach erfolgen, ob der Verbraucher die wahrheitswidrige Angabe, der Vertrag werde zu gewerblichen oder selbständig-beruflichen Zwecken geschlossen, ohne konkrete Provokation des Unternehmers macht, oder ob ihm diese Erklärung vom Unternehmer quasi „in den Mund gelegt wird“.715 d) Ausübung und Rechtsfolgen des Widerrufs: § 361a BGB Weiter wurde mit § 361 a BGB eine zentrale Regelung über den Widerruf aufgenommen. Die Norm beinhaltete kein originäres Widerrufsrecht des Verbrauchers, sondern kam nur zur Anwendung, wenn eine andere Vorschrift dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährte und insoweit auf § 361a BGB verwies. In diesem Fall regelte sie die formellen Modalitäten der Ausübung des Widerrufs, dessen Frist und die Rechtsfolgen für Verbraucher und Unternehmer. Solche Verweisungen fanden sich (nach der Änderung durch das Artikelgesetz) in §§ 3 FernabsG, 4 I FernUSG, 1 I HWiG, 5 I TzWrG und 7 I VerbrKrG. aa) Dogmatik und Rechtsnatur des Gestaltungsrechts Bereits im Gesetzgebungsprozess war umstritten, wie das – nunmehr vereinheitlichte – allgemeine Widerrufsrecht des Verbrauchers dogmatisch aufzubauen sei: die bisher bestehenden Gestaltungsrechte, die einem Verbraucher die Lösung vom Vertrag ermöglichten, folgten verschiedenen Konstruktionen.716 In früheren verbraucherschützenden Normen war bis dahin das Modell einer schwebenden Wirksamkeit des Vertrags bis zu einem eventuellen Widerruf verwandt worden.717 Widerrief der Verbraucher, wurde ein Rückgewährschuldverhältnis begründet, unterließ er jedoch den Widerruf, blieb der Vertrag wirksam. Der Widerruf stellt sich folglich als auflösende Bedingung i. S. d. § 158 II BGB dar.718 Vor allem in den vorhergehenden Umsetzungen anderer verbraucherschützender Richtlinien719 wurde jedoch eine schwebende Unwirksamkeit genutzt, nach der die Willenserklärung des Verbrauchers erst wirksam wurde, wenn er diese

715

So auch Schmidt, JuS 2006, 1, 8. Vgl. die Auflistung in Heinrichs, FS Medicus, 177, 179 ff. 717 So in § 4 FernUSG, § 23 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) bzw. § 11 AuslInvestmG. 718 So auch Liedtke, S. 202. 719 So in §§ 1 HWiG, 5 TzWrG, 7 VerbrKrG, sowie bereits seit 1974 in § 1b AbzG, das jedoch keine verbraucherschützende Richtlinie umsetzte. 716

II. Gesetz über Fernabsatzverträge und Fragen des Verbraucherrechts

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nicht fristgerecht widerrufen hatte.720 Der Fristablauf ohne Widerruf ist für den Vertrag eine aufschiebende Bedingung i. S. d. § 158 I BGB.721 Der erste Referentenentwurf des Artikelgesetzes beinhaltete konsequenterweise ein Widerrufsrecht in der Konstruktion der schwebenden Unwirksamkeit.722 Dies hatte allerdings zur Folge, dass dem Verbraucher bis zum Ablauf der Widerrufsfrist keine vertraglichen Erfüllungsansprüche gegen den Lieferer zugestanden hätten, da der Vertrag noch nicht wirksam war.723 Bei Widerrufsrechten, die dazu gedacht sind, dem Verbraucher direkt nach dem Vertragsabschluss eine Bedenkzeit (sog. „coolingoff-period“) zu gewähren, indem er die grundsätzliche Entscheidung, in den Vertrag einzutreten, ohne äußeren Druck noch einmal reflektieren kann,724 ist eine solche Regelung auch unproblematisch: hier kann der Unternehmer mit der Erfüllung warten, bis die Frist verstrichen ist. Ist Sinn und Zweck des Widerrufsrechts hingegen, dass der Verbraucher die Qualität bzw. Eignung der Ware, die er im Fernabsatz nicht zu Gesicht bekommt, überprüfen kann, ist eine derartige Konstruktion ungeeignet: die Entscheidung über den Widerruf kann denklogisch erst nach dem Empfang der Leistung getroffen werden. Ein solches Ergebnis ist darüber hinaus nur schwer mit der in Artikel 7 enthaltenen Vorgabe der grundsätzlich zeitnahen und verzögerungsfreien Erfüllung der Pflichten des Lieferers vereinbar.725 Außerdem führt eine schwebende Unwirksamkeit in Verbindung mit dem Beginn der Widerrufsfrist erst bei Erhalt der Waren nach Artikel 6, Absatz 1, erster Spiegelstrich der Richtlinie dazu, dass der Lieferer im Ergebnis gezwungen wird, auf eine (noch) nicht wirksam entstandene Schuld zu leisten, um damit die Widerrufsfrist in Gang zu setzen und das Wirksamwerden des Vertrags erst zu ermöglichen.726 Diese Überlegungen führten dazu, dass in § 361a BGB schließlich ein anderes Modell eingeführt wurde: sofern und sobald der Verbraucher seine zum Vertragsschluss führende Willenserklärung fristgerecht widerruft, ist er nicht mehr an sie gebunden, bis zu diesem Zeitpunkt besteht jedoch ein durchsetzbarer Anspruch aus einem wirksamen Vertrag. 720

Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2050; Staudinger/Kaiser, § 361a, Rn. 15. MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 7 VerbrKrG, Rn. 11. 722 Vgl. Fn. 677, Artikel 1, § 3 I: „Die auf den Abschluß eines Fernabsatzvertrags gerichtete Willenserklärung des Verbrauchers wird erst wirksam, wenn er sie nicht binnen einer Frist von 7 Werktagen widerruft.“ 723 Lütcke, Einleitung, Rn. 22; Artz, VuR 1999, 393, 394 f.; Heinrichs, FS Medicus, 177, 181 m.w. N. sowie für die bisherigen Umsetzungsgesetze MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 7 VerbrKrG, Rn. 12 und § 1 HWiG, Rn. 6; Krämer, ZIP 1997, 93, NJW 1993, 64, 68 für § 1 b AbzG. 724 Diese Konstellation findet sich beispielsweise beim Widerrufsrecht bei Haustürverträgen oder Timesharing-Modellen. 725 Bülow, ZIP 1999, 1293, 1295; Micklitz/Reich, BB 1999, 2093, 2094; Waldenberger, K&R 1999, 345, 348; Heinrichs, FS Medicus, 177, 190. 726 Roth/Schulze, RIW 1999, 924, 927. 721

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Dies wurde teilweise als „schwebende Wirksamkeit“ 727 begriffen, ausgehend von der Überlegung, dass im Gegensatz zur schwebenden Unwirksamkeit bis zur Ausübung des Gestaltungsrechts durch den Verbraucher (oder dem Ablauf der Widerrufsfrist) ein wirksamer Vertrag vorliegt. Einer anderen Ansicht zufolge handelte es sich dogmatisch um ein gesetzliches Rücktrittsrecht.728 Wie bei einem solchen lägen bis zur Erklärung des Widerrufs vertragliche Erfüllungsansprüche vor, die sich nach der einseitigen Erklärung des Verbrauchers zu einem Rückgewährschuldverhältnis umwandelten – schließlich werde auch auf die Rechtsfolgen des Rücktritts verwiesen.729 Weiter spreche die Aufnahme der Vorschrift in den Fünften Titel („Rücktritt“) und die Terminologie der früheren Verbraucherschutzrichtlinien für eine solche Auffassung.730 Es handelt sich im Ergebnis aber nur um unterschiedliche Auffassungen über die (nichtamtliche!) Terminologie – die Auffassungen stimmen in der dogmatischen Konstruktion (volle Wirksamkeit bis zum Widerruf bzw. Fristablauf) überein. bb) Form des Widerrufs und „dauerhafter Datenträger“ Der vom Verbraucher abgegebene Widerruf musste keine Begründung oder ausdrückliche Bezugnahme auf die anwendbaren Vorschriften des Widerrufsrechts beinhalten – es war ausreichend, dass die Absicht, sich vom Vertrag lösen zu wollen, klar hervortrat.731 Dies wurde im Wortlaut des § 361a I S. 2 Hs. 1 BGB durch die Formulierung, dass der Widerruf „keine Begründung enthalten“ müsse, ausgedrückt.732 Obwohl eine solche Begründungsfreiheit eines Vertragslösungsrechts erstmals im deutschen Recht erscheint, hatte sie in der Sache bereits Vorläufer: viele Gestaltungsrechte wurden, vor allem wenn sie von einer wirtschaftlich schwächeren gegenüber eine wirtschaftlich stärkeren Partei ausgeübt wurden, so ausgelegt, dass eine ausführliche Begründung unter Nennung des Gestaltungsrechts nicht verlangt wurde. Es reichte vielmehr aus, wenn der Lebenssachverhalt, der zur Ausübung des Gestaltungsrechts führte, aus der Erklärung hervorging.733 Im Un727 So der RegE, BT-Drs. 14/2658; Tonner, BB 2000, 1413, 1415; Kamanabrou, WM 2000, 1417, 1418; Meub, DB 2002, 359, 361. 728 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 30 f.; Staudinger/Kaiser, § 361a, Rn. 17; Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2052, Lorenz, JuS 2000, 833, 835 f.; Heinrichs, FS Medicus, 177, 192. 729 Staudinger/Kaiser, § 361a, Rn. 19. 730 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 31. 731 Staudinger/Kaiser, § 361a, Rn. 35. 732 Dies wurde kritisiert von Flume, ZIP 2000, 1427, 1429, der aus einem fehlenden Zwang zur Begründung deren Entbehrlichkeit automatisch folgen lässt. 733 Für die Anfechtung: Palandt/Ellenberger, § 143, Rn. 3; für den Rücktritt: Palandt/ Grüneberg, § 349, Rn. 1; für die Kündigung aus wichtigem Grund: Palandt/Grüneberg, § 314, Rn. 10.

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terschied dazu ist der Widerruf jedoch völlig unabhängig von dem ihm zugrundeliegenden Sachverhalt, der fehlende Willen des Verbrauchers, an den Vertrag gebunden zu bleiben, war ausreichend. Zur Erklärung des Widerrufs standen dem Verbraucher drei Möglichkeiten offen: er konnte ihn entweder in Schriftform nach § 126 BGB,734 auf einem „dauerhaften Datenträger“ 735 oder durch Rücksendung der Sache (§ 361a I S. 2 a. E. BGB) erklären. Erneut findet sich eine gesetzliche Verdeutlichung einer in der Rechtspraxis zuvor bestehenden Möglichkeit: auch der Rücktritt konnte konkludent durch die Rücksendung der Sache erklärt werden.736 Der neue Rechtsbegriff des „dauerhaften Datenträgers“ wurde eingeführt, um die Nutzung neuer Kommunikationswege zu ermöglichen.737 Diese Regelung ist ein großer Gewinn für den Verbraucherschutz: es wäre ein großes Hemmnis für die effektive Ausübung des Widerrufs, den Vertragsschluss (oder gar die gesamte Vertragsdurchführung, z. B. bei Online-Datenbanken) mit neuen Kommunikationstechnologien zu ermöglichen, vom Verbraucher aber dann die Erklärung des Widerrufs ausschließlich in der Schriftform zu verlangen. Ein dauerhafter Datenträger lag vor, wenn die Erklärung dem Empfänger in einer lesbaren Form zugegangen ist, die ihm für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts entsprechende Zeit die inhaltlich unveränderte Wiedergabe des Inhalts erlaubt, § 361a III S. 1 BGB.738 cc) Frist des Widerrufs und Belehrung Die Widerrufsfrist wurde – für alle zusammengeführten Widerrufsrechte – in Übererfüllung der Richtlinienvorgabe einheitlich auf zwei Wochen festgelegt.739 Diese Abweichung von der Vorgabe der Richtlinie (sieben Kalendertage) wurde im Interesse einer vereinfachten Fristberechnung vorgenommen, weil eine Legaldefinition des Werktages (vor dem Hintergrund unterschiedlicher Feiertagsregelungen der Bundesländer) vermieden werden konnte.740 734 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 36, a. A. (lediglich verkörperte Form) Staudinger/Kaiser, § 361a, Rn. 24. 735 Die Legaldefinition des dauerhaften Datenträgers fand sich in Absatz 3 Satz 1: „Informationen oder Erklärungen sind dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt, wenn sie ihm in einer Urkunde oder in einer anderen lesbaren Form zugegangen sind, die dem Verbraucher für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts entsprechende Zeit die inhaltlich unveränderte Wiedergabe der Informationen erlaubt“. 736 Palandt/Grüneberg, § 349, Rn. 1. 737 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 99. 738 Zu Details vgl. unten G.III.1., S. 218. 739 Vor der Umsetzung waren folgende Fristen relevant: § 7 VerbrKrG und § 1 HWiG: eine Woche, § 5 TzWrG: 10 Tage, § 7 FernUSG: zwei Wochen. 740 BT-Drs. 14/2658, S. 42.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Die Frist begann regelmäßig (teilweise wurde der Fristbeginn in den auf § 361a BGB verweisenden Normen, die ein Widerrufsrecht einräumten, modifiziert)741 mit der ordnungsgemäßen Belehrung des Verbrauchers über das Widerrufsrecht, § 361a I S. 3 BGB. Hierbei handelte es nicht um eine vertragliche Pflicht bzw. Nebenpflicht, sondern vielmehr eine Obligation des Unternehmers, da dieser die Belehrung auch, bzw. aus eigener Perspektive vor allem im eigenen Interesse (Ingangsetzung der Widerrufsrist) erteilte.742 Im Unterschied zur normalen Beweislastverteilung im Zivilrecht, die dem Verbraucher die Beweislast auferlegt hätte,743 war der Unternehmer für den Zeitpunkt des Fristbeginns beweisbelastet, § 361a I S. 6 BGB. Die Belehrung musste den Verbraucher mindestens über das Bestehen seines Widerrufsrechts sowie die Form- und Fristerfordernisse aufklären und Namen und Anschrift des Widerrufsempfängers klarstellen.744 Diese Angaben waren jedoch nicht notwendigerweise ausreichend: Sinn und Zweck der Belehrung war es nach dem Wortlaut der Norm745, den Verbraucher über Bestehen und Modalitäten seines Widerrufsrechts soweit zu informieren, dass er dieses bei Bedarf wahrnehmen konnte.746 Dabei war die Belehrung – inhaltlich wie gestalterisch – deutlich abzufassen, sodass der Verbraucher keinen vermeidbaren Irrtümern über das Bestehen und etwaige Erfordernisse zur Geltendmachung seines Widerrufsrechts ausgesetzt wird.747 Diese Belehrung war vom Verbraucher zu unterschreiben, § 361 a I S. 4 BGB. Dieses offenbar zur Beweissicherung einer erfolgten Belehrung gedachte Erfordernis passt allerdings ersichtlich nicht auf die Fernabsatzsituation,748 sodass 741 So beispielsweise in § 3 I S. 2 FernAbsG (Fristbeginn erst nach Eingang der Warenlieferung) oder § 4 I S. 2 FernUSG (Fristbeginn bei Zugang der ersten Fernlektion). 742 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 43, für das HWiG auch BGH, NJW 1990, 181, 182, a. A. Palandt/Heinrichs (61. Aufl.), § 361a, Rn. 10. 743 Der Widerruf stellt – je nachdem, ob bereits die Gegenleistung erbracht worden ist – entweder eine rechtsvernichtende Einwendung gegen den Zahlungsanspruch des Unternehmers oder ein Tatbestandsmerkmal für den aus dem Rückgewährschuldverhältnis folgenden Herausgabeanspruch des Verbrauchers dar. 744 Staudinger/Kaiser, § 361a, Rn. 29. 745 „Eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht“, § 361a I S. 3 BGB. 746 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 44. 747 Staudinger/Kaiser, § 361a, Rn. 33; MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 44 ff. Näher zu den Transparenzerfordernissen der Belehrung über das Widerrufsrecht unten E.III.2.c), S. 160. 748 Vor allem bei Verträgen, die völlig ohne Zusammentreffen der Vertragsparteien oder den Austausch von Schriftstücken geschlossen und erfüllt werden (Download von Standardsoftware im Internet, Datenbanknutzung, etc.) wäre ein solches Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift oder der (immer noch nicht nennenswert verbreiteten) qualifizierten elektronischen Signatur eine im Ergebnis nicht sinnvolle, sondern den Fernabsatz behindernde Formalie.

II. Gesetz über Fernabsatzverträge und Fragen des Verbraucherrechts

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nach § 3 I S. 2 FernAbsG die Widerrufsbelehrung nicht durch den Verbraucher unterzeichnet werden muss. Bei Fehlen einer diesen Anforderungen entsprechenden Belehrung begann die Frist nicht zu laufen, sodass bei isolierter Betrachtung des § 361a BGB der Anschein eines „ewigen Widerrufsrechts“ entstehen konnte. Allerdings besaßen die sondergesetzlichen Widerrufsrechte ausnahmslos jeweilige Ausschlussfristen für die Geltendmachung des Widerrufsrechts,749 sodass dieses auch ohne wirksame Belehrung spätestens nach einem Jahr (im Falle des § 7 II VerbrKrG) erlosch. Der Unternehmer konnte die Belehrung aber innerhalb dieser Ausschlussfrist jederzeit nachholen, was die regelmäßige, also zweiwöchige Frist ex nunc in Gang setzte.750 Zur Fristwahrung genügte die rechtzeitige Absendung des Widerrufs, auch wenn der Zugang beim Unternehmer letztendlich außerhalb der Frist erfolgte, § 361a I S. 2 Hs. 2 BGB. dd) Wirkungen des Widerrufs Hatte der Verbraucher den Widerruf fristgerecht und formwirksam erklärt, ergaben sich die Rechtsfolgen aus § 361a I bzw. II BGB. Die der Vereinheitlichung der Regelung zum Widerruf in § 361a BGB zugrundeliegende Idee der Vereinfachung wurde jedoch teilweise wieder dadurch untergraben, dass in den Sondergesetzen weiterhin Abweichungen von den in § 361a BGB vorgesehen waren,751 was eine Verweisungskette in Gang setzte. Für den Fall, dass der Verbraucher noch keine Leistung erhalten und keine Gegenleistung gewährt hatte, war er an seine auf den Abschluss eines Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, § 361a I 1 BGB. Folglich war er nicht mehr verpflichtet, die ihm obliegende Gegenleistung zu erbringen, konnte aber (entgegen dem missverständlichen Wortlaut) auch nicht mehr die Leistung vom Unternehmer verlangen. Hatte er jedoch bereits Leistungen empfangen oder gewährt, waren nach § 361a II S. 1 BGB grundsätzlich die Rechtsfolgen des Rücktritts anwendbar („Auf das Widerrufsrecht finden die Vorschriften dieses Titels (. . .) Anwendung“). Im Ergebnis entstand also ein Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB, das den Organismus des Schuldverhältnisses weiterbestehen ließ, sodass aus Verletzungen sowohl der Rückgewährpflicht als auch der allgemeinen Neben- und Schutzpflichten ggf. vertragliche Sekundäransprüche erwachsen konn-

749 Vgl. §§ 3 I S. 3 FernAbsG, 7 II VerbrKrG; 5 II und IV TzWrG; 4 II FernUSG; 2 HWiG. 750 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 50. 751 So u. a. in §§ 7 II VerbrKrG, 5 V TzWrG, 4 III FernUSG, vgl. hierzu die Ausführungen in MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 62.

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ten.752 Dieses Rückgewährschuldverhältnis war hinsichtlich der gegenseitigen Ansprüche, die aus dem Widerruf erwuchsen, jedoch abschließend (vgl. § 361a II S. 7 BGB), sodass insbesondere ein Rückgriff auf das Bereicherungsrecht ausgeschlossen war.753 Die Rechtsfolgen des Widerrufs waren gegenüber denen des Rücktritts jedoch in verschiedenen Punkten modifiziert: diese (den Verbraucher begünstigenden) Änderungen sollten dafür sorgen, dass er nicht durch unangemessene Kostenfolgen von der Ausübung seines Widerrufsrechts abgehalten wird.754 In § 361a II S. 2 BGB wurde Artikel 7 Absatz 2 der Richtlinie dahingehend umgesetzt, dass der Unternehmer 30 Tage nach Zugang des Widerrufs ex lege in Verzug geriet.755 In Abweichung von § 284 III BGB a. F. war der Zugang einer Zahlungsaufforderung bzw. Rechnung für den Verzugseintritt gerade nicht nötig. Weiter wurde die Rückgewähr der vom Verbraucher empfangenen Leistungen in § 361a II S. 3 BGB als Schickschuld normiert,756 die auf Kosten und Gefahr des Unternehmers zu erfolgen hat. Im Vergleich zur Holschuld als gesetzlichem Normalfall nach § 269 I S. 1 BGB konnte der Verbraucher zwar nicht mehr verlangen, dass der Unternehmer die Sache abholen ließ, er musste sich aber auch nicht mehr für einen Abholungsversuch des Unternehmers bereithalten. Weiter musste er die Versandkosten nicht tragen, sondern konnte sogar den Vorschuss der entstehenden Kosten verlangen.757 Lediglich bei einem Warenwert unter 40 Euro konnten die Rücksendekosten – auch im Rahmen von AGB758 – auf den Verbraucher abgewälzt werden, soweit die gelieferte Ware der bestellten entsprach. Diese Regelung ging auf den Kompromissvorschlag des Vermittlungsausschusses zurück, nachdem der Bundesrat zunächst eine grundsätzliche Abwälzung der Rücksendekosten auf den Verbraucher gefordert hatte.759 Die Haftung des Verbrauchers für eine etwaige Verschlechterung oder einen Untergang der rückzugewährenden Sache oder die anderweitige Unmöglichkeit der Rückgabe wurde im Vergleich zum Rücktrittsrecht ebenfalls modifiziert. Im Unterschied zu §§ 351–353 a. F. BGB, die ausdrücklich nicht anzuwenden waren, hatte der Verbraucher nur Wertersatz für eine Verschlechterung zu leisten, die er zu vertreten hatte. Hierbei blieb nach § 361a II S. 6 Hs. 2 BGB diejenige Verschlechterung außer Betracht, die auf die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme 752

Härting, Anh. § 3, Rn. 47; MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 66. Lorenz, JuS 2000, 833, 838; BT-Drs. 14/2658, S. 47. 754 Staudinger/Kaiser, § 361a, Rn. 48. 755 Palandt/Heinrichs (61. Auflage), § 361a, Rn. 32. 756 Berger, Jura 2001, 289, 292. 757 Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2052, unter Verweis auf die analoge Anwendung des § 669 BGB, a. A. Hansen, ZGS 2006, 14, 19. 758 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 71. 759 Vgl. oben E.II.1., S. 132. 753

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der Sache zurückzuführen ist. Dies kann weitreichende Auswirkungen haben: bei vielen Waren reicht bereits die Öffnung der Originalverpackung oder der Einbau von Verbrauchsmaterialien (Druckertinte!) aus, um einen massiven Wertverlust der Sache zu begründen. Noch offensichtlicher ist dies bei Kraftfahrzeugen, bei denen bereits die Erstzulassung ohne weitere Benutzung einen massiven Wertverlust nach sich zieht.760 Für den Verbraucher bedeutete die Regelung aber, dass er die Ware ergebnisoffen ausprobieren konnte, weil er eine wirtschaftliche Sinnlosigkeit des Widerrufs aufgrund hoher Wertersatzforderungen des Unternehmers, die lediglich auf die Tatsache der Ingebrauchnahme zurückzuführen sind, nicht befürchten musste. Selbst dieser Haftungsmaßstab wurde zugunsten des Verbrauchers in § 361a II S. 5 BGB eingeengt, wenn er über sein Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß belehrt worden war: in diesem Fall hatte er lediglich Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Der Sinngehalt der Formulierung „und auch keine anderweitige Kenntnis (vom Widerrufsrecht) erlangt hat“, ist jedoch unklar: die gesamte Vorschrift kommt nur bei einem wirksamen Widerruf zur Anwendung, was eine anderweitige Kenntniserlangung des Verbrauchers von seinem Widerrufsrecht bedingt. Es könnte allenfalls eine zeitliche Beschränkung der Haftungserleichterung gemeint gewesen sein (diese gilt nur solange, wie der Verbraucher noch keine Kenntnis über sein Widerrufsrecht erlangt hat, ab der Erlangung haftet er wieder für jedes Vertretenmüssen). Allerdings musste der Verbraucher im Fall des Widerrufs die tatsächlich gezogenen Nutzungen herausgeben, § 361a II S. 6 BGB.761 Hierbei ist allerdings nicht klar, wieso im ersten Halbsatz („Für die Überlassung des Gebrauchs (. . .) ist (der) Wert zu vergüten“) vom Nutzungsersatz die Rede ist, im nur durch ein Semikolon abgetrennten zweiten Halbsatz aber erkennbar auf die Haftung des Verbrauchers für eine Verschlechterung der rückzugewährenden Sache Bezug genommen wird („die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme einer Sache oder Inanspruchnahme einer sonstigen Leistung eingetretene Wertminderung bleibt außer Betracht“). In der Gesetzesbegründung762 findet sich keine Erklärung für diese Verquickung eigentlich nicht zusammengehörender Regelungsmaterien. e) Alternative zum Widerruf: Das Rückgaberecht nach § 361b BGB Das Rückgaberecht nach § 361b BGB ersetzte, sofern dies ausdrücklich gesetzlich zugelassen763 und vertraglich vereinbart worden war, das Widerrufsrecht 760

Dauner-Lieb, S. 167 m.w. N. Zur Zulässigkeit des grundsätzlichen Nutzungsersatzes vor dem Hintergrund der Richtlinienvorgaben siehe unten H.II., S. 235. 762 BT-Drs. 14/2658, S. 47. 763 Derartige ausdrückliche Zulassungen fanden sich in §§ 3 II FernAbsG, 7 I S. 2 VerbrKrG, § 1 I S. 2 HWiG, Berger, Jura 2001, 289, 293. 761

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des § 361a BGB. Dass es eine eigene Norm erhielt und nicht in § 361a BGB mitgeregelt wurde, ist vor dem historischen Hintergrund gleichlautender Regelungen bereits im Abzahlungsgesetz764 und Haustürwiderrufsgesetz765 zu begreifen: dort hatte das Rückgaberecht im Vergleich zum Widerrufsrecht für den Verbraucher den Vorteil, dass es gerade keinen Zustand schwebender Unwirksamkeit gab, der ihm keine Erfüllungsansprüche gegen den Unternehmer zugestanden hätte.766 Diese Situation war jedoch bereits mit der neuen gesetzgeberischen Konstruktion der schwebenden Wirksamkeit767 beendet. Das Rückgaberecht büßt folglich in der Fassung des § 361b BGB nahezu jeden eigenen Regelungsgehalt ein:768 nicht von ungefähr wird die Rücksendung der Ware bereits in § 361a I S. 2 BGB ausdrücklich als konkludente Erklärung des Widerrufs deklariert. Im Wesentlichen konnte der Unternehmer durch vertragliche Vereinbarung das Widerrufsrecht durch ein Rückgaberecht ersetzen, dass die gleichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen wie das Widerrufsrecht des § 361a BGB hatte. Dies allerdings nur, wenn er den Verbraucher hierüber im Verkaufsprospekt belehrt hatte – der Inhalt der Belehrung ist ebenfalls vergleichbar mit der in § 361a I S. 3 BGB geforderten Belehrung.769 Diese Belehrung war dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger zugänglich zu machen, § 361b I Nr. 3 BGB. Der Verbraucher konnte das Rückgaberecht nur durch Rücksendung der Sache (oder, falls diese nicht als Paket versendet werden kann, durch ein Rücknahmeverlangen gegenüber dem Unternehmer) ausüben. Die Formerfordernisse und Begründungsfreiheit des Rücknahmeverlangens verwiesen auf die Regelung zum Widerruf in § 361a II BGB, die Frist betrug ebenfalls zwei Wochen, begann jedoch nicht vor Erhalt der Sache.770 Einziger Unterschied zum Widerrufsrecht aus § 361a BGB dürfte gewesen sein, dass die Rücksendekosten auch bei einer Bestellung unter 40 Euro nicht auf den Verbraucher abgewälzt werden konnten.771 f) § 241a BGB – Schutz des Verbrauchers vor unbestellten Lieferungen Obwohl die geltende Rechtslage in Deutschland bereits der Vorgabe der Richtlinie insoweit entsprach, als dass unverlangte Warenlieferungen keinen vertrag764

§ 1b V AbzG. §§ 8 II, 5 IV S. 2 HWiG. 766 Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2053. 767 Vgl. oben E.II.2.d)aa), S. 138. 768 So auch Roth JZ 2000, 1013, 1017. 769 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 17. 770 Dies war im Ergebnis aber auch bei Katalogbestellungen, die kein Rückgaberecht einräumten, der Fall: vgl. § 3 I S. 2 FernAbsG. Hieraus ergibt sich folglich kein Unterschied zum Widerrufsrecht des § 361a BGB. 771 Palandt/Heinrichs (60. Aufl.), § 361b, Rn. 8; Härting, Anh. § 3, Rn. 106; Bülow/ Artz, NJW 2000, 2049, 2053. 765

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lichen Zahlungsanspruch auslösen konnten, legte die Bundesregierung den in Artikel 9 der Richtlinie verwandten Begriff der „Gegenleistung“ weit aus, was zur Regelung des § 241a BGB führte. Genuin neu ist ist an dieser Norm nämlich nicht die Befreiung des Verbrauchers von vertraglichen Gegenleistungen,772 sondern die Befreiung von den Pflichten zur Aufbewahrung und ggf. Rückgabe der Sache aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, deren Missachtung einen Schadensersatzanspruch aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis gegenüber dem Unternehmer auslösen konnte. Die Norm ist grundsätzlich nur in einer Unternehmer-Verbraucher-Konstellation anwendbar – da es aber keinen sinnvollen Anknüpfungspunkt für die Frage nach dem Zweck der (gerade nicht erfolgten!) Bestellung des Verbrauchers gibt, ist hier auf den fiktiven Zweck einer unterstellten Bestellung einzugehen.773 Unberührt bleiben damit aber die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts für den Fall, dass keine Unternehmer-Verbraucherkonstellation vorliegt, also insbesondere die Regelung des § 362 HGB bei einem Handelsgeschäft.774 Absatz 1 der Norm schließt grundsätzlich jeden auf die Sache bezogenen Anspruch des Unternehmers gegen den Verbraucher bei einer unbestellten Lieferung aus. Während dies im Hinblick auf vertragliche Ansprüche zum größten Teil lediglich die bisherige Rechtslage wiedergab, kam es doch zu einer nicht unbedeutenden Änderung, die jedoch sprachlich nicht hinreichend deutlich hervortritt. So sind auch Handlungen, die regelmäßig als konkludente Annahme des Verbrauchers zu qualifizieren gewesen wären (wie die Benutzung oder Weiterveräußerung der zugesandten Sache), nun nicht mehr geeignet, einen Anspruch des Unternehmers zu begründen.775 Zu einem wirksamen Vertrag führt nur noch die ausdrückliche Annahmeerklärung des Verbrauchers oder die Bezahlung durch den Verbraucher. Dass sich dieser Ausschluss auch auf die gesetzlichen Ansprüche des Unternehmers bezieht,776 ergibt sich aus Absatz 2, nach dem gesetzliche Ansprüche unter bestimmten Umständen erhalten bleiben. Im Rückschluss hieraus heißt das, dass der Unternehmer die Sache nicht einmal aufgrund seines Eigentumsrechts

772 Diese schuldete er bereits nach dem allgemeinen Zivilrecht nicht, vgl. oben C.II.3.a)cc), S. 77. 773 MüKo/Kramer, § 241a, Rn. 5. 774 BT-Drs. 14/2658, S. 46. 775 Riehm, Jura 2000, 505, 512; Sosnitza, BB 2000, 2317, 2323; Palandt/Grüneberg, § 241a, Rn. 6, a. A. Casper, ZIP 2000, 1602, 1607. Differenzierend Lorenz, JuS 2000, 833, 841, der zwar weiterhin eine konkludente Annahmeerklärung ausreichen lassen will, aber davon ausgeht, dass die Benutzung allein nicht mehr als Annahme auszulegen sei, weil der Verbraucher im Zweifel die Regelung des § 241a I BGB kenne. 776 In Betracht kommen gesetzliche Ansprüche aus §§ 985 bzw. 812 BGB sowie solche auf Schadensersatz aus §§ 823 und 989 BGB und auf Nutzungsersatz aus § 987 BGB.

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aus § 985 BGB herausverlangen kann.777 Allerdings wird dadurch noch kein expliziter Eigentumsübergang bewirkt, Eigentümer bleibt formal der Absender.778 Damit liegt für den Fall, dass der Verbraucher die unverlangt zugesandte Sache an einen Dritten veräußert, die Verfügung eines Nichtberechtigten vor.779 Während der Dritte ggf. gutgläubig erwerben kann, ist der Verbraucher aber durch den Anspruchsausschluss des § 241a BGB auch vor einem Anspruch des Absenders nach § 816 BGB gefeit.780 Damit diese weitreichenden Folgen auch tatsächlich nur im Falle der als besonders störend empfundenen unverlangten Zusendung von Waren als bewusst eingesetztes Marketinginstrument eintreten, werden bestimmte Konstellationen von dieser Rechtsfolge ausgenommen, da sie den besonderen Unwert gerade nicht verwirklichen. Nach Absatz 3 liegt eine unbestellte Leistung im Sinne der Norm gerade nicht vor, wenn der Verbraucher eine Bestellung aufgegeben hatte, der Unternehmer aber eine gleichwertige Leistung durch die Zusendung angeboten hat und gleichzeitig darauf hinweist, dass der Verbraucher die Ware nicht annehmen müsse und sie kostenfrei zurücksenden könne. In diesem Fall ist bereits die Benutzung der Ware als konkludente Annahme der Vertragsänderung zu sehen, die vertraglichen Ansprüche bleiben dem Unternehmer erhalten.781 Wenn die Leistung nicht für den Empfänger bestimmt war oder in der irrigen Vorstellung einer Bestellung erfolgte und der Empfänger dies erkannt hat oder bei Anwendung der im Verkehr üblichen Sorgfalt hätte erkennen können, liegt zwar weiterhin eine unbestellte Leistung vor. In diesem Fall sind nach Absatz 2 die gesetzlichen Ansprüche des Unternehmers nicht ausgeschlossen, sodass dieser wenigstens die Herausgabe (nicht jedoch die Rücksendung) nach § 985 BGB verlangen kann, der Verbraucher wird durch dieses Herausgabeverlangen bösgläubig im Sinne des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses.782

777 MüKo/Kramer, § 241a, Rn. 15 m.w. N. A. A. Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2056 bzw. Casper, ZIP 2000, 1602, 1607, der eine teleologische Reduktion der Norm vorschlägt, wobei der von ihm angenommene Zweck (Befreiung des Verbrauchers von der Lästigkeit der Rücksendung bzw. Aufbewahrung) nicht der aus dem Wortlaut bzw. aus der Systematik offensichtlich einzige ist. 778 Sosnitza, BB 2000, 2317, 2323; BT-Drs. 14/2658, S. 46 spricht davon, dass „Besitz und Eigentum dauerhaft auseinanderfallen können“. A. A. Riehm, Jura 2000, 505, 512, der von einem Eigentumsübergang ausgeht, ansonsten bliebe nur noch eine „leere Hülle“ des Eigentumsrechts übrig. 779 In der Veräußerung ist nämlich nicht etwa die Annahme des in der unverlangten Zusendung inhäranten Angebots zu sehen, sondern vielmehr die Ausnutzung der durch § 241a BGB gewährten Rechtsstellung durch den Verbraucher. 780 Link, NJW 2003, 2811; a. A. Sosnitza, BB 2000, 2317, 2322. 781 MüKo/Kramer (4. Aufl.), § 241a, Rn. 18. 782 MüKo/Kramer (4. Aufl.), § 241a, Rn. 16.

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Die Norm erfuhr breite Kritik, die sich sowohl auf ihre Platzierung im allgemeinen Schuldrecht als auch auf die dogmatische Lösung des Anspruchsausschlusses bezog, die als systemwidriger „Störfall“ 783 bezeichnet wurde.784 Ebenso wurde der Umfang des Anspruchsausschlusses kritisiert: das dauerhafte Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum sei ein unverhältnismäßiger Eingriff in Artikel 14 I GG, die Norm damit verfassungswidrig.785 Da sich der Gesetzgeber bei der Beratung ersichtlich nicht mit Dreipersonenverhältnissen befasst hatte, war darüber hinaus unklar, wie mit daraus folgenden Komplikationen wie etwa der Zerstörung der Sache durch einen Dritten umzugehen war.786 Auch war völlig unklar, welche Ansprüche der Verbraucher – oder ein ebenfalls geschädigter Dritter – bei Fehlerhaftigkeit der zugesandten Waren gegen den Unternehmer geltend machen konnte.787 g) § 676h BGB – Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten Der ebenfalls neu ins BGB aufgenommene § 676h BGB sollte Artikel 8 der Richtlinie über den Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten in deutsches Recht umsetzen. Der Gesetzgeber entschied sich erneut für eine überschießende Umsetzung – entgegen der Richtlinie war die Norm nicht nur im Fernabsatz, sondern auf jede Transaktion unter Verwendung einer Kartenzahlung anwendbar, darüber hinaus war der Schutz nicht auf Verbraucher beschränkt.788 Dies erklärt sich daraus, dass die von der Richtlinie geforderte Regelung im Ergebnis bereits durch ständige Rechtsprechung unabhängig vom Vorliegen einer Fernabsatzsituation bzw. einer Verbraucher-Unternehmer-Konstellation erreicht wurde,789 sodass mit der Einfügung lediglich größere Rechtssicherheit hergestellt werden sollte. Bereits aus dem allgemeinen Zivilrecht ergibt sich nämlich ohne 783

Schwarz, NJW 2001, 1449. Flume, ZIP 2000, 1427, 1428; Palandt/Grüneberg, § 241a, Rn. 4, 7 m.w. N. 785 Deckers, NJW 2001, 1474, Zweifel an der Vereinbarkeit mit Artikel 14 I GG meldete auch der Bundesrat in der Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung an, vgl. BT-Drs. 14/2920, S. 5. 786 Link, NJW 2003, 2811, 2812 befürwortet eine Drittschadensliquidation, bei der der Unternehmer seinen deliktsrechtlichen Anspruch an den Verbraucher abtreten muss, der aufgrund des Anspruchsausschlusses des § 241a BGB der materiell Geschädigte sei. 787 Hierzu für verschiedene Konstellationen Czeguhn/Dickmann, JA 2005, 587. 788 MüKo/Casper (4. Aufl.), § 676h, Rn. 2. 789 Lorenz, JuS 2000, 833, 843; MüKo/Casper (4. Aufl.), § 676h, Rn. 15; von einer der Richtlinie entsprechenden Rechtslage durch die ergangene Rechtsprechung ging auch der Gesetzgeber aus, vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 49. Zweifel hieran äußern Micklitz/ Reich, BB 1999, 2093, 2095 sowie Waldenberger, K&R 1999, 345, 346. Rott, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 138 f. hingegen scheint von einer nach der neueren Rechtsprechung richtlinienkonformen Rechtslage auszugehen. 784

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

weiteres, dass ein Aufwendungsersatzanspruch des Kartenherausgebers aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag für die verauslagten Beträge nicht in Betracht kommt, wenn eine dem Karteninhaber zurechenbare Weisung fehlt.790 Die Regelung beschränkte sich sodann auch auf die Feststellung, dass der Ausgeber einer Zahlungskarte von deren Inhaber keinen Aufwendungsersatz fordern kann, wenn diese missbräuchlich verwendet worden ist. Die Beweislast der missbräuchlichen Verwendung trug – in Anlehnung an die vorhergehende Rechtslage – der Kartenherausgeber.791 Die Norm war jedoch – wie auch der ihr zugrundeliegende Artikel 8 der Richtlinie – im Ergebnis zu unbestimmt und oberflächlich.792 So war weder der Begriff der Zahlungskarte definiert, noch, was genau einen Missbrauch darstellt oder ob sich der Anspruchsausschluss auch auf einen Schadensersatzanspruch des Kartenherausgebers wegen zumindest einfach-fahrlässiger Pflichtverletzung des Karteninhabers erstreckt. Daher sah sich der europäische Gesetzgeber gezwungen, mit der Zahlungsdiensterichtlinie 793 eine umfassende Regelung zu erlassen, die vom deutschen Gesetzgeber nunmehr in §§ 675c–676c BGB umgesetzt worden ist, sodass § 676h aus dem BGB getilgt werden konnte. h) Vertragsdurchführung Die Regelungen der Richtlinie in Artikel 7 wurden nur teilweise in deutsches Recht umgesetzt, da sie vom Gesetzgeber als bereits von den Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts (über-)erfüllt angesehen wurden.794 Insbesondere hielt der Gesetzgeber die Lieferfrist von 30 Tagen durch die sofortige Fälligkeit, die sich mangels anderweitiger Vereinbarungen aus § 271 I BGB ergebe, als für den Verbraucher vorteilhafter als eine (naturgemäß längere) Frist. Dies werde noch durch § 10 Nr. 1 AGBG flankiert, der einen Missbrauch der Dispositionsbefugnis über die Fälligkeit nach § 271 I BGB durch das Verbot unangemessen langer Fristen verhindere.795 Diese Einschätzung stieß auf teil790 Bei einer solchen zurechenbaren Weisung ergab sich der Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675i, 670 BGB, Lorenz, JuS 2000, 833, 843. Die Beweislast für die Zurechenbarkeit der Weisung trägt der Kartenherausgeber als der mögliche Anspruchsinhaber, die auch nicht durch AGB auf den Karteninhaber abgewälzt werden kann, vgl. MüKo/Casper (4. Aufl.), § 676h, Rn. 14. 791 Lorenz, JuS 2000, 833, 843; LG Osnabrück, VuR 2003, 309. 792 Vgl. Pavalenco, S. 37 ff. m.w. N. 793 Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/ 7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (s. oben Fn. 491). 794 Siehe oben E.I., S. 129. 795 BT-Drs. 14/2658, S. 18.

II. Gesetz über Fernabsatzverträge und Fragen des Verbraucherrechts

151

weise vehemente Ablehnung im Schrifttum,796 die sich aber zum Teil auf die ursprüngliche Konstruktion des Widerrufsrechts als schwebende Unwirksamkeit797 bezog, die nicht mehr Grundlage der letztlich verabschiedeten Gesetzesfassung war. In dieser ist die Vereinbarung einer anderen als der sofortigen Fälligkeit nur erlaubt, wenn diese keine unangemessen lange Frist zur Folge hat. Soweit den Parteien die Möglichkeit einer unangemessen langen Frist im Wege der Einzelvereinbarung verbleibt, ist dies durch Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie gedeckt, die die Regelung gerade nur anordnet, „soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben“. Der Verzicht auf eine explizite Umsetzung ist damit richtlinienkonform.798 Die Frist von 30 Tagen für eine Kaufpreiserstattung bei Nichtlieferbarkeit oder nicht rechtzeitiger Lieferbarkeit der Ware wurde ebenfalls nicht direkt umgesetzt: der Gesetzgeber berief sich auf die allgemeinen Regelungen des Leistungsstörungsrechts, die im Falle von Unmöglichkeit und Verzug dem Verbraucher die Möglichkeit einräumen, geleistete Zahlungen im Wege des Rücktritts sofort (bei Unmöglichkeit) oder nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (bei Verzug) herauszufordern, jedenfalls aber immer innerhalb von 30 Tagen. Hierbei sei eine von einer Mahnung oder Fristsetzung des Verbrauchers unabhängige Fälligkeit der Rückzahlung ex lege entbehrlich, da die Richtlinie nur verlange, der Verbraucher müsse „die Möglichkeit haben, sich geleistete Zahlungen möglichst bald“ zurückerstatten zu lassen.799 Dies impliziert nach Überzeugung des Gesetzgebers, dass die Richtlinie es zulässt, dass der Verbraucher innerhalb dieser Zeit selbst tätig werden muss, indem er etwa mahnt oder eine Frist setzt. Soweit vorgebracht wird, der Verbraucher würde über die Nichtverfügbarkeit der Ware im Dunkeln gelassen, und könne somit nicht wissen, wann er mahnen bzw. eine Frist setzen müsse,800 ist dies verfehlt: der Unternehmer darf nach der flankierenden Vorschrift des § 10 Nr. 8 AGBG nur dann einen Vorbehalt, die Leistung bei Nichtverfügbarkeit zu verweigern, aufnehmen, soweit er sich gleichzeitig verpflichtet, dem Verbraucher die Nichtverfügbarkeit unverzüglich anzuzeigen und ihm bereits bezahlte Gegenleistungen ebenfalls „unverzüglich“ zu erstatten. Damit ist sichergestellt, dass der Verbraucher informiert wird, wenn die Nichtverfügbarkeit klar ist und sein Rücktrittsrecht ausüben kann. Die sich hieran anschließende sofortige Fälligkeit des Rückgewährschuldverhältnisses sorgt damit für eine für den Verbraucher günstigere Ausgangslage als es die Richtlinie vorsieht. 796 Artz, VuR 1999, 393, 394 sowie bereits vorher in VuR 1999, 249, 250; Bodewig, DZWir 1997, 447, 454 sowie Rott, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 137, die den Verzug des Lieferers nach Fristablauf ex lege in der Richtlinie gefordert sehen. 797 Vgl. oben E.II.2.d)aa), S. 138. 798 Lorenz, JuS 2000, 833, 840; Kamanabrou, WM 2000, 1417, 1425. 799 BT-Drs. 14/2658, S. 19. 800 Kamanabrou, WM 2000, 1417, 1425 f.

152

E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Die Grenzen, die einer vertraglichen Ersetzungsbefugnis des Unternehmers in Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie gesetzt worden sind, wurden schließlich vom bestehenden Regime aus Schuld- und AGB-Recht hinreichend abgebildet: grundsätzlich ist der Unternehmer verpflichtet, die gekaufte Sache (bei einem Stückkauf) oder ein Exemplar der Gattung mittlerer Art und Güte (bei einem Gattungskauf) zu liefern, eine einseitige Ersetzungsbefugnis kommt ihm nach bürgerlichem Recht nicht zu. Sie kann jedoch, dem Grundsatz der Vertragsfreiheit folgend, sowohl einzelvertraglich als auch in AGB vereinbart werden. § 10 Nr. 4 AGBG erlaubte eine Ersetzungsbefugnis in AGB jedoch nur dann, wenn sie unter Berücksichtigung der Interessen des Unternehmers dem Verbraucher zumutbar war. Die Zumutbarkeit wurde hierbei traditionell eng ausgelegt,801 der Verbraucher ist an die durch den Unternehmer vorgenommene Ersetzung wegen seines weiterhin bestehenden Widerrufsrechts selbstverständlich auch nicht gebunden. Die Kostenfreiheit der Rücksendung bei einer aliud-Lieferung wurde schließlich in § 3 I 4 FernAbsG festgeschrieben, sodass Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie hinreichend umgesetzt war. i) Einführung eines Verbandsklagerechts im AGBG Um das von Artikel 11 Absatz 2 der Fernabsatzrichtlinie geforderte Verbandsklagerecht in vollem Umfang zu ermöglichen und dabei gleichzeitig die weiter gehende Unterlassungsklagenrichtlinie802 umzusetzen, entschied sich der Gesetzgeber – systematisch nur schwer nachvollziehbar803 – für die Umsetzung im AGBG. Diesem wurde ein neuer Abschnitt „Sicherung der Anwendungs von Verbraucherschutzvorschriften“ hinzugefügt. § 22 AGBG normierte einen Unterlassungsanspruch bei Geschäftspraktiken, die gegen Verbraucherschutzgesetze verstoßen.804 Inhaber eines solchen Unterlassungsanspruchs waren nach Absatz 3 Nr. 1 erstmals auch „qualifizierte Einrichtungen“, die in einer Liste nach § 22a AGBG eingetragen werden konnten. Für eine solche Eintragung musste ein rechtsfähiger Verband seiner Satzung nach die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrnehmen sowie eine Mindestmitgliedschaft von 75 natürlichen Personen haben. Für Verbraucherzentralen und mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbände wurde die Erfüllung dieser Voraussetzungen unwiderleglich vermutet. Damit konnte ein Unterlassungsanspruch auch von Verbänden geltend gemacht werden, die nicht in einem Wettbewerbsverhältnis mit dem Verbraucherschutzgesetze missachtenden Unternehmen standen.

801

BT-Drs. 14/2658, S. 19 m.w. N. Richtlinie 98/27/EG (s. oben Fn. 240). 803 Greger, NJW 2000, 2457, 2463. 804 Eine nicht abschließende Auflistung von Verbraucherschutzgesetzen in Absatz 2 enthält alle Umsetzungsakte der verbraucherschützenden EG-Richtlinien. 802

III. Eigentliche Richtlinienumsetzung – Das Fernabsatzgesetz

153

j) Weitere Änderungen in BGB und EGBGB Durch das Artikelgesetz wurde dem BGB eine weitere Norm, § 661a BGB, hinzugefügt. Hiernach hat der Empfänger einer als Gewinnzusage zu verstehenden Nachricht einen konkreten Anspruch auf den versprochenen Gewinn.805 Es handelte sich aber nicht um eine Umsetzung der Richtlinie806 (die keine vergleichbare Regelung enthält), sodass die Norm im Kontext dieser Arbeit nicht weiter von Bedeutung ist. Gleiches gilt für Artikel 2 Absatz 1 Nr. 8–14 des Mantelgesetzes, die bestehende Vorschriften im BGB von DM auf Euro umstellten, ansonsten aber keinen eigenen Regelungsgehalt aufwiesen. Im EGBGB wurde Artikel 29a neu eingefügt, der der Umsetzung von Artikel 12, Absatz 2 der Richtlinie dient. Auch hier fand sich der Impetus zur Vereinheitlichung der bis dato in verschiedenen Sondergesetzen807 enthaltenen Kollisionsnormen in einer zentralen Kodifikation. Aufgrund der Regelungen im Europäischen Schuldvertragsübereinkommen808 musste nur noch die in Artikel 12, Absatz 2 der Richtlinie enthaltenen spezielleren Regelungen umgesetzt werden. Zur Anwendung kam die Norm daher nur, wenn der aus dem Übereinkommen resultierende Artikel 29 EGBGB nicht anwendbar ist und der Vertrag aufgrund der freien Rechtswahl der Parteien dem Recht eines Staates unterliegen soll, der nicht Mitgliedsstaat der EU bzw. des EWR ist.809 Im Unterschied zu den bisher anwendbaren Regeln der Sondergesetze ist es nunmehr zulässig, bei einer engen Verbindung mit einem anderen Mitgliedsstaat auch dessen Recht wirksam zu wählen, es muss nicht mehr automatisch das deutsche Recht gewählt werden. Eine enge Verbindung liegt vor, wenn die Vertragsanbahnung in dem betreffenden Mitgliedsstaat erfolgte und der Verbraucher ebenfalls in einem Mitgliedsstaat seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Damit werden die bisher zu engen deutschen Vorschriften auf das europarechtlich zulässige Maß zurückgeführt.810

III. Eigentliche Richtlinienumsetzung – Das Fernabsatzgesetz Im „eigentlichen“ Fernabsatzgesetz, das in Artikel 1 des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts enthalten war, waren die für den Fernabsatz spezifischen Regelungen enthalten, darunter die Definition des Fernabsatzvertrags, die Informationspflichten des Lieferers, das Widerrufs805 Vgl. zu § 661a BGB Schröder/Thiessen, NJW 2004, 719 ff. sowie Lorenz, NJW JuS 2000, 833, 842. 806 MüKo/Seiler, § 661a, Rn. 2. 807 So z. B. in §§ 12 AGBGB und 8 TzWrG. 808 Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980, Abl. EG L 266, S. 1 ff. 809 MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, Vor § 1, Rn. 42. 810 Tonner, BB 2000, 1413, 1419.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

recht des Verbrauchers sowie die Auswirkungen des Widerrufs auf verbundene Verträge. Im letzten Sondergesetz vor der Inkorporation in das BGB durch die Schuldrechtsreform lässt sich die Systematik der Richtlinie noch weitaus deutlicher nachvollziehen als in der Gestalt, die die Umsetzung letztlich durch die Schuldrechtsreform erfahren hat. 1. Anwendungsbereich – Der Fernabsatzvertrag In § 1 FernAbsG wurde der Anwendungsbereich des Gesetzes definiert, im Ergebnis also Artikel 2 und 3 der Richtlinie umgesetzt. Die Vorschrift führte die Legaldefinition des Fernabsatzvertrags ein. Solche sind „Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt“. a) Persönliche Komponente – Verbraucher und Unternehmer Ein Fernabsatzvertrag konnte nur zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen werden. Dass der Unternehmer die anbietende Vertragspartei sein musste, ergibt sich nicht direkt aus dem Wortlaut, jedoch aus der Systematik: die weiteren Normen des Gesetzes (Unterrichtung, Widerrufsrecht) verpflichteten anhand ihres Wortlauts den Unternehmer, richteten sich aber aufgrund ihres Inhalts erkennbar ausschließlich an den Anbieter, also den Verkäufer bzw. Dienstleister. b) Sachliche Komponente – Warenlieferung oder Dienstleistung Es musste ein Vertrag über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen vorliegen. Teilweise wurde gefordert, den Anwendungsbereich auf eine Leistung beliebiger Art zu erweitern, die Gegenstand entgeltlicher Geschäfte sein kann,811 wobei nicht ersichtlich ist, welche Art einer vertraglich festgeschriebenen Leistung weder einer Warenlieferung oder Dienstleistung zuzuordnen wäre. Die Differenzierung zwischen den Alternativen erlangte insoweit Bedeutung, als dass bestimmte Regelungen nur auf Warenlieferungen (§§ 1 III Nr. 5, 3 II Nr. 1 FernAbsG) oder Dienstleistungen (§ 1 III Nr. 6 FernAbsG) anwendbar waren. Sie sollte anhand der Frage erfolgen, ob es sich um gegenständliche Leistungen handelt, die zumindest im Grundsatz in natura zurückgewährt werden können.812 Aufgrund der Tatsache, dass bei einer Klassifizierung jeder 811 812

MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 1, Rn. 22. MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 1, Rn. 25.

III. Eigentliche Richtlinienumsetzung – Das Fernabsatzgesetz

155

nichtkörperlichen Auslieferung als Dienstleistungsvertrag massive Wertungswidersprüche entstehen können,813 ist allerdings ein weiterer Warenbegriff wenigstens im Fernabsatzrecht angezeigt. Waren im Sinne der Vorschrift liegen daher vor, wenn es sich um Gegenstände handelt, mit denen Handel getrieben werden kann bzw. wird.814 c) Situationsbedingte Komponente – Ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zum Vertragsschluss Die zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen mussten unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgegeben worden sein. In Absatz 2 wurden diese abstrakt definiert („Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung (. . .) eines Vertrags (. . .) ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können“) und in einer beispielhaften, nicht-enumerativen815 Auflistung aufgezählt. Als Redaktionsversehen muss jedoch die Auslassung der Vertragsanbahnung in Absatz 1 gesehen werden: gemeint ist nicht etwa (wie der Wortlaut zumindest suggeriert), dass lediglich der Vertragsschluss ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien geschehen musste, vielmehr galt dies auch für die Phase der wesentlichen Vertragsanbahnung816 – ansonsten wäre der Schutzzweck des Gesetzes nicht berührt.817 Wenn also ein Verbraucher ein Ladengeschäft besucht, dort verschiedene Waren besichtigt und ggf. ausprobiert, dann wieder nach Hause geht und sich für den Kauf entscheidet, den Händler anruft und um Zustellung einer bestimmten Ware bittet, handelt es sich nicht um ein Fernabsatzgeschäft, obwohl der Vertragsschluss selbst erkennbar ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien geschehen ist. Dies erklärt auch, warum Absatz 2 bei der Definition des Fernkommunikationsmittels ausdrücklich auch auf die Anbahnung des Vertrags eingeht. Zusammenfassend ist also zu sagen, dass ein Fernabsatzvertrag nur vorliegen kann, wenn die Vertragsparteien während der Vertragsanbahnung bis zum Vertragsschluss keine auf den letztendlich geschlossenen Vertrag bezogene Kommunikation in gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit geführt hatten. d) Das für den Fernabsatz organisierte Vertriebssystem als Korrektiv Wenn aber jeglicher durch Fernkommunikationsmittel entstandene Vertrag als Fernabsatzvertrag gesehen würde, hätte dies unkalkulierbare Folgen für Unter813

Vgl. oben D.II.2.b), S. 98. Wilmer/Hahn, VI 2, Rn. 20. 815 MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 1, Rn. 39. 816 Hiervon geht ersichtlich auch der Gesetzgeber selbst aus, vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 30 f. 817 Härting, § 1, Rn. 68. 814

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

nehmer, die ein Ladengeschäft betreiben und in dessen Rahmen nur ab und zu auch Kundenberatungen oder Bestellannahmen über Fernkommunikationsmittel durchführen. Aus diesem Grund wurde bereits in der Richtlinie das Korrektiv des „für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems“ eingeführt, das allerdings nicht weiter konkretisiert wurde.818 Eine nähere Bestimmung hatte auch der deutsche Gesetzgeber in § 1 I a. E. FernAbsG unterlassen, sodass nur grobe Koordinaten aus den Materialien zu entnehmen sind: die Entwurfsbegründung verlangt, dass „dass der Unternehmer in personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebes die Voraussetzungen organisatorisch geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen.“ 819 Dies läge nicht vor, wenn „der Inhaber eines bestimmten Geschäfts ausnahmsweise eine telefonische Bestellung entgegennimmt und die Ware dem Kunden nicht in seinem Ladenlokal übergibt, sondern ausnahmsweise per Post versendet.“ 820 Die Abgrenzung ist also sinnvollerweise danach vorzunehmen, ob der Unternehmer sich die Techniken der Fernkommunikation systematisch zunutze macht821 und ob ihm ausreichend Personal- und Sachmittel zur Verfügung stehen, mit denen er Fernabsatzgeschäfte unabhängig von einem eventuell bestehenden stationären Vertrieb abwickeln kann.822 Dies wiederum kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der Unternehmer durch großflächige Werbung in Massenmedien zu Bestellungen aufruft, die er ersichtlich ohne ein hinreichend organisiertes System gar nicht bedienen könnte.823 Zum Schutz des Verbrauchers ist diese Einschränkung jedoch insgesamt eng auszulegen: nur solche Unternehmer, die die Möglichkeit eines Distanzgeschäfts nicht gezielt eröffnen, sondern nur ohnehin geradezu selbstverständlich bestehende Kommunikationsmittel (Telefon, Brief, E-Mail) unregelmäßig auch zur Vertragsanbahnung bzw. zum Vertragsschluss benutzen, sollen freigestellt werden.824 In § 1 FernAbsG war das Erfordernis eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems als Ausnahme ausgestaltet („es sei denn“). Dies hat prozessrechtlich zur Folge, dass nicht mehr derjenige, der Ansprüche aus dem Bestehen eines Fernabsatzvertrags herleitet (also der Verbraucher), das Vorliegen eines solchen Systems beweisen muss, sondern vielmehr der Beklagte für die Nichtexistenz eines solchen beweispflichtig ist. Im Ergebnis findet also eine Beweislastumkehr statt, die dem Verbraucher massive Vorteile einräumt. Dies wird mit dem fehlenden Einblick des Verbrauchers in die interne

818 819 820 821 822 823 824

Vgl. oben D.II.2. BT-Drs. 14/2658, S. 30. Ebda. MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 1, Rn. 51. Micklitz, ZEuP 1999, 875, 877. Härting, § 1, Rn. 79. Bülow/Artz, Rn. 184.

III. Eigentliche Richtlinienumsetzung – Das Fernabsatzgesetz

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Organisation des Unternehmers, also im Ergebnis einer Sphärenerwägung, begründet.825 Insoweit ging die Umsetzung deutlich über die Richtlinienvorgabe hinaus, die eine Beweislastumkehr nicht vorsieht, und schneidet dem Unternehmer die Möglichkeit ab, pauschal das Nichtvorliegen eines für den Fernabsatz organisierten Systems zu behaupten, um sich der Anwendbarkeit der über das allgemeine Zivilrecht hinausgehenden Verbraucherrechte zu entziehen. e) Bereichsausnahmen des Absatzes 3 Die in Artikel 3, Absatz 1 der Richtlinie ausgenommenen Verträge wurden in Ziffern 3, 4, und 7 auch vom Anwendungsbereich des FernAbsG ausgeschlossen. Ziffern 5 und 6 setzten ebenfalls die Ausnahmetatbestände des Artikel 3, Absatz 2 der Richtlinie um, da auch hier Informationspflichten nicht nötig und ein Widerrufsrecht nicht zweckmäßig sei.826 Weiter wurden Verträge, die ohnehin dem FernUSG bzw. TzWrG unterfielen, in Ziffern 1 und 2 ausgenommen, da der Gesetzgeber davon ausging, dass die Vorgaben der Richtlinie in diesen Gesetzen bereits hinreichend erfüllt worden seien,827 und eine Anwendbarkeit der Richtlinie nach Artikel 13, Absatz 1 für solche Vertragstypen ausgeschlossen war, die im Rahmen von anderen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft besonders geregelt waren.828 f) Meistbegünstigungsklausel und überschießende Umsetzung Darüber hinaus war das Fernabsatzgesetz nicht anwendbar, wenn andere Vorschriften für den Verbraucher günstigere Regelungen enthielten (§ 1 IV FernAbsG) – in Betracht kamen hierfür lediglich weitergehende Informationspflichten des Unternehmers aus der der Informationspflichtenverordnung für Reiseveranstalter bzw. dem Telemediengesetz und der Preisangabenverordnung.829 Die Norm enthielt eine überschießende Umsetzung in zwei Einzelheiten: zum einen wurden die Versteigerungen im Gegensatz zur Richtlinienvorgabe in den Anwendungsbereich einbezogen (das Widerrufsrecht war allerdings ausgeschlossen), zum anderen wurde die Beweislast für das Vorliegen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystem dem Unternehmer aufgebürdet.830

825 826 827 828 829 830

Härting, § 1, Rn. 90. BT-Drs. 14/2658, S. 32, kritisch: Roth/Schulze, RIW 1999, 924, 925. BT-Drs. 14/2658, S. 31. BT-Drs. 14/2658, S. 32. Palandt/Heinrichs (61. Auflage), FernAbsG, § 1, Rn. 18. MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 1, Rn. 8.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

2. Die Informationspflichten des Unternehmers In § 2 FernAbsG wurden die vor- und nachvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher aus Artikeln 4 und 5 der Richtlinie umgesetzt. a) Absatz 1: Pflicht des Unternehmers zur Offenlegung des geschäftlichen Zwecks In Absatz 1 fand sich zunächst die sich aus Artikel 4, Absatz 3 der Richtlinie ergebende Pflicht des Unternehmers, bei einem Telefonanruf zur Anbahnung eines Vertrags sowohl den geschäftlichen Zweck als auch die Identität des Unternehmers offenzulegen. Die Umsetzung ging jedoch noch darüber hinaus, indem sie diese Offenlegung, bzw. die Erkennbarkeit für den Verbraucher, bei jedem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln für die Anbahnung oder den Abschluss von Fernabsatzverträgen vorschrieb. Im Ergebnis handelte es sich um nichts anderes als ein Verbot getarnter bzw. anonymer Werbung, die jedoch bereits vor Verabschiedung des FernAbsG regelmäßig einen Verstoß gegen § 1 UWG darstellte.831 Darüber hinaus sollten weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln aufgrund anderer Vorschriften unberührt bleiben, Satz 3. Damit beabsichtigte der Gesetzgeber offenkundig, den durch die Rechtsprechung erreichten verbraucherschützenden Besitzstand832 bei unerbetenen Telefonanrufen bzw. Briefwerbung aufrechtzuerhalten. 833 b) Absatz 2: Vorvertragliche Informationspflichten In Absatz 2 wurden die in Artikel 3 der Richtlinie geregelten Informationspflichten des Unternehmers vor Vertragsabschluss umgesetzt. Die geforderten Informationen entsprachen im Wesentlichen denen der Richtlinienvorgabe, mit der Ausnahme der Anschrift des Unternehmers nach Ziffer 1, die abweichend von der Richtlinie immer, also nicht nur bei Forderung einer Vorauszahlung, angegeben werden musste. Auch war die Angabe des Zeitpunkts, am dem der Vertrag zustande kommt (Ziffer 2), nicht von der Richtlinie gefordert, sondern wurde vom Gesetzgeber vor allem im Hinblick auf Internetversteigerungen o. ä. eingefügt.834 Die Informationen hatten „in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich“ zu sein. Dies bezog sich zum

831 832 833 834

MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 2, Rn. 8. Vgl. oben C.II.3.a) (1) und (2). Härting, § 2, Rn. 38 ff. BT-Drs. 14/3195, S. 30.

III. Eigentliche Richtlinienumsetzung – Das Fernabsatzgesetz

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einen auf die Form der Information, die dem eingesetzten Kommunikationsmittel entsprechend sein musste: so waren die Informationen bei einem Telefongespräch naturgemäß kürzer zu fassen als bei einem umfangreichen Katalog.835 Vor allem bei schriftlicher Information musste aber durch Druckbild etc. die zumutbare Möglichkeit einer kompletten Kenntnisnahme geschaffen werden.836 Zum anderen sollte auch die inhaltliche Gestaltung „klar und verständlich“ sein, was Aufbau und Umfang sowie Komplexität der Informationen betraf: die Belehrung musste, so die einhellige Auffassung, für den rechtsunkundigen Durchschnittsverbraucher ohne Einholung von Rechtsrat zu erfassen sein.837 Insbesondere verbot der Grundsatz klarer Verständlichkeit damit die Verwendung juristischer Fachbegriffe, deren Bedeutungsinhalt sich dem juristischen Laien nicht ohne weiteres erschließt, sowie die Nutzung unnötig komplizierter und zur Täuschung des Verbrauchers geeigneter sprachlicher Konstruktionen.838 Der Grundsatz der Transparenz war auch dann nicht mehr gewahrt, wenn der Verbraucher auf einem Bestellformular im Internet verschiedene Links besuchen musste, um sich die benötigten Informationen stückweise zusammenzusuchen.839 Die Informationspflichten waren „rechtzeitig“ vor Vertragsschluss zu erfüllen, wobei der Gesetzgeber bewusst auf eine nähere Bestimmung des Zeitpunktes verzichtet hatte, um die Vielzahl der möglichen Einzelfälle zu berücksichtigen.840 Frühestens konnte mit der invitatio des Unternehmers (also dem gedruckten Katalog, der Zeitungsanzeige oder der Internetseite) aufgeklärt werden.841 Der spätestmögliche Zeitpunkt war anhand des Telos der Norm zu bestimmen: der Verbraucher sollte die Möglichkeit haben, eine Entscheidung über den Vertragsschluss zu treffen, und daher bereits eine gewisse Zeit vor dem Vertragsschluss über die notwendigen Informationen verfügen.842 Klar verspätet war damit jedenfalls eine Belehrung, die dem Verbraucher erst nach dessen bindendem Antrag (gemäß § 145 BGB) erteilt wurde.843 Auch hier ist aber zu berücksichtigen, dass das Gesetz keine konkreten Konsequenzen für eine Verletzung der vorvertraglichen Informationspflichten vorsah – in Betracht kam lediglich eine Haftung des Unternehmers aus culpa in contra835

Palandt/Heinrichs (61. Auflage), FernAbsG, § 2, Rn. 4. Unter Verweis auf das AGB-Recht MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 2, Rn. 36 ff. 837 Härting, § 2, Rn. 65; MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 2, Rn. 41; Reich, EuZW 1997, 581, 584; BGH NJW 1999, 2279, 2280. 838 Härting, § 2, Rn. 69 f. 839 OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. März 2002, Az. 6 U 200/01, JurPC Web-Dok. 245/2002, Rn. 23. 840 Vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 38. 841 Härting, § 2, Rn. 57. 842 Waldenberger, K&R 1999, 345, 348. 843 Vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 38. 836

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

hendo844 bzw. eine Anfechtbarkeit des Vertrags gemäß § 119 BGB,845 was aber vor dem Hintergrund des Widerrufsrechts, das keine dem § 122 BGB vergleichbare Forderung des Unternehmers nach sich zieht, aus Sicht des Verbrauchers wenig sinnvoll erscheint. In der Praxis weitaus bedeutsamer ist die Möglichkeit von Unterlassungsansprüchen, die entweder von einem Wettbewerber unter dem Gesichtspunkt „Vorsprung durch Rechtsbruch“ nach §§ 1, 13 II Nr. 1 UWG846 oder von einem Verbraucherschutzverband nach § 2 I, II Nr. 1b) UKlaG geltend gemacht werden können. Durch ein Verfahren oder auch nur eine vorhergehende Abmahnung nach § 12 UWG entstehen nicht unbeträchtliche Kosten, die der gegen die Informationspflichten verstoßende Unternehmer zu erstatten hat. c) Absatz 3: Nachvertragliche Informationspflichten Kam es zu einem Vertragsschluss, hatte der Unternehmer die vorvertraglichen Informationen (Absatz 2, Nr. 1–8) alsbald, spätestens aber bis zur Erfüllung des Vertrages, dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen, Absatz 3 Satz 1. Zusätzlich zu den o. g. Informationen mussten folgende Informationen dem Verbraucher in einer – wiederum dem Medium angemessenen – hervorgehobenen und deutlich gestalteten Form aufmerksam gemacht werden: – Informationen über das Widerrufsrecht, dessen Ausübung und Rechtsfolgen, sowie ggf. dessen Ausschluss, – eine ladungsfähige Anschrift des Unternehmers, sowie die Anschrift einer Niederlassung, bei der der Verbraucher Beanstandungen vorbringen konnte, – Informationen über Kundendienst und geltende Gewährleistungs- und Garantiebedingungen, – sowie bei Dauerschuldverhältnissen Informationen über die Kündigungsbedingungen. Auch hier galten dieselben Anforderungen an Form, Gestaltung und Verständlichkeit der Informationen. Die Informationen mussten so gestaltet sein, dass sie auch bei flüchtiger Betrachtung nicht übersehen werden können.847 Insbesondere durfte in dem Verbraucher nicht durch doppeldeutige oder missbräuchliche Formulierungen der Eindruck weitergehender Pflichten oder Einschränkungen seines Widerrufsrechts erweckt werden.848 So war es nicht nur (offensichtlich) unzuläs844 MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 2, Rn. 80; Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2055. 845 Riehm, Jura 2000, 505, 510. 846 Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1155. 847 MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 2, Rn. 100. 848 Härting, § 2, Rn. 196.

III. Eigentliche Richtlinienumsetzung – Das Fernabsatzgesetz

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sig, das Widerrufsrecht von der Rücksendung in Originalverpackung abhängig zu machen.849 Auch ein in der Belehrung enthaltener „Hinweis“, die Rücksendung sei in der (gepolsterten und antistatischen) Originalverpackung vorzunehmen, um Wertersatzansprüchen vorzubeugen, wurde als als unzulässig gebrandmarkt: der Verbraucher könnte den Eindruck gewinnen, der Widerruf sei gerade nur bei vollständiger Rücksendung in der Originalverpackung wirksam.850 Zu einer noch nicht richtlinienwidrigen,851 zumindest jedoch „bedenklichen“ 852 Abweichung kam es in der Frage der Form der Informationspflicht über das Widerrufsrecht: abweichend vom Wortlaut der Richtlinie („schriftlich“) lässt Absatz 3 die Bereitstellung auf einem dauerhaften Datenträger ausreichen. Im Hinblick auf die sich aus dem Technologiefortschritt ergebenden neuen Möglichkeiten, die ggf. sogar ganz ohne Lieferung von Sachen oder körperliches Zusammentreffen der Vertragspartner auskommen (Download von Software, Zugriff auf Datenbanken im Internet, etc.) erscheint es jedoch verfehlt, den Unternehmer zur Zustellung einer Urkunde zu verpflichten, wenn er den Verbraucher genauso umfassend mit etwa einer E-Mail über seine Rechte informieren kann. Dies gilt umso mehr, als die Legaldefinition des dauerhaften Datenträgers in § 361a III BGB eine gewisse Nichtflüchtigkeit voraussetzte,853 sodass die dort niedergelegten Informationen dem Zugriff des Unternehmers entzogen waren – er konnte sie nicht etwa nachträglich verändern. Im Ergebnis erhält der Verbraucher also auch bei der Bereitstellung auf einem dauerhaften Datenträger die Information über sein Widerrufsrecht in einer dem Telos der Richtlinienvorgabe entsprechenden Weise. Lediglich für Dienstleistungen, die unmittelbar durch Einsatz von Fernkommunikationsmitteln erbracht werden, in einem Mal erfolgen und über den Betreiber der Fernkommunikationsmittel abgerechnet werden, (gemeint waren damit vor allem Ansage- und Auskunftsdienste über das Telefonnetz)854 konnte auf die Bereitstellung eines dauerhaften Datenträgers verzichtet werden. Der Verbraucher musste jedoch weiterhin die Möglichkeit haben, sich über die Anschrift der Niederlassung des Unternehmers zu informieren, bei der er Beanstandungen vorbringen konnte. Bei telefonischen Auskunftsdiensten ist dies ersichtlich gerechtfertigt: zunächst eine Adresse des Verbrauchers aufzunehmen, um ihm dann im Anschluss an die Dienstleistung die Informationen zuzustellen, erscheint sinnfrei. 849 LG Stuttgart vom 29. Mai 2006, Az. 37 O 44/06 KfH; LG Düsseldorf vom 17. Mai 2005, Az. 12 O 496/05; OLG Jena vom 8. März 2006, Az. 2 U 990/05. 850 OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2005, Az. 1 U 127/05; OLG Hamm, Urteil vom 10. Dezember 2004, Az. 11 U 102/04. 851 So jedoch Micklitz/Reich, BB 1999, 2093, 2094. 852 MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 2, Rn. 4. 853 Ein Verweis auf eine Internetseite ist z. B. kein dauerhafter Datenträger im Sinne der Norm, vgl. unten G.III.1., S. 218. 854 Palandt/Heinrichs (61. Auflage), FernAbsG, § 2, Rn. 21.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

In Absatz 4 fand sich schließlich eine Bestimmung, nach der weitergehende Informationspflichten aus anderen Gesetzen unberührt bleiben – diese ist jedoch unter Berücksichtigung des im Ergebnis gleich lautenden § 1 IV FernAbsG überflüssig.855 Ein weiteres Mal war die Verletzung der Informationspflicht nicht ausdrücklich sanktioniert, allerdings schadete sich der Unternehmer mit der fehlenden Belehrung nur selbst: die Widerrufsfrist konnte von vorn herein nur beginnen, wenn der Unternehmer seinen Informationspflichten nachgekommen war,856 sodass eine fehlende – oder fehlerhafte – Belehrung eine drastisch verlängerte Widerrufsfrist von bis zu vier Monaten nach Eingang der Waren nach sich zog. Erneut konnte die unterlassene Belehrung darüber hinaus eine abmahnfähige Wettbewerbsverletzung nach dem UWG darstellen und nach §§ 22, 22a AGBG einen Unterlassungsanspruch begründen. 3. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers Das Widerrufsrecht des Artikel 6 der Richtlinie wurde in § 3 FernAbsG umgesetzt. Die Rechtsfolgen sowie die Ausübungsmodalitäten des Widerrufs ergaben sich aus der Verweisung auf § 361a BGB,857 der jedoch seinerseits durch § 3 FernAbsG modifiziert wurde. So begann die Frist abweichend von der Regelung des § 361a I S. 3 BGB nicht bereits mit der Zurverfügungstellung der Belehrung über das Widerrufsrecht auf einem dauerhaften Datenträger. Diese war zwar weiterhin Voraussetzung für den Fristbeginn, allerdings mussten zwei weitere Voraussetzungen erfüllt sein: die nachvertraglichen Informationspflichten mussten wirksam erfüllt worden sein und der Vertrag musste in qualifizierter Weise in Gang gesetzt worden sein.858 Bei der Frage der Ingangsetzung war nach dem Inhalt des Vertrages zu differenzieren: einmalige Lieferungen von Sachen waren mit deren Zugang beim Verbraucher in Gang gesetzt, bei Sukzessivlieferungsverträgen war auf die erste Teillieferung abzustellen,859 § 3 I S. 2 FernAbsG. Bei Dienstleistungen hingegen wurde auf den Vertragsschluss und nicht etwa den Beginn der Leistungsvornahme durch den Unternehmer abgestellt.860 855

So auch Härting, § 2, Rn. 220. Dies ergab sich aus § 3 I S. 2 FernAbsG, siehe näher sogleich. 857 Vgl. oben E.II.2.d). 858 MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 3, Rn. 64. 859 In Abweichung vom Wortlaut der Richtlinie, die Sukzessivlieferungsverträge nicht besonders regelte. Der Entwurf begründete dies damit, dass bei Sukzessivlieferungsverträgen die Prüfung der erstem Teillieferung angemessen sei, um über die Ausübung des Widerrufsrechts zu entscheiden, vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 43. 856

III. Eigentliche Richtlinienumsetzung – Das Fernabsatzgesetz

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Die Belehrung musste, abweichend von § 361a BGB, nicht durch den Verbraucher unterzeichnet werden. Weiter wurden absolute Ausschlussfristen für den Widerruf festgelegt: unabhängig vom Vorliegen der drei Voraussetzungen für den Fristbeginn erlosch das Widerrufsrecht bei Waren spätestens vier Monate nach deren Lieferung, bei Dienstleistungen spätestens vier Monate nach Vertragsschluss oder wenn der Unternehmer mit Zustimmung des Verbrauchers bereits vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung begonnen hatte, § 3 I S. 3 BGB.861 Damit wurde die durch die Richtlinie vorgesehene Höchstfrist von drei Monaten überschritten. Dies geschah aufgrund der dogmatisch anderen Konstruktion in Artikel 6, Absatz 1 der Richtlinie, die eine absolute Höchstgrenze für den Beginn der Frist vorsah. Würde der Unternehmer die Informationspflichten also drei Monate nach Vertragsschluss und Lieferung nachreichen, begänne die Frist zu laufen und der Verbraucher hätte noch sieben Werktage Zeit um zu widerrufen. Da sich der deutsche Gesetzgeber für eine Ausschlussfrist ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der nachträglichen Belehrung entschieden hat, müsste diese also mindestens drei Monate und sieben Tage betragen, um der Richtlinienvorgabe gerecht zu werden, was der Einfachheit halber auf vier Monate ausgeweitet wurde.862 Weiter wurden bestimmte Verträge vom Widerrufsrecht ausgenommen: Absatz 2, Ziffern 1–4 entsprechen im Wesentlichen den Spiegelstrichen 3–6 von Artikel 6 Absatz 3 der Richtlinie. Spiegelstrich 2 (Verträge „zur Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen, deren Preis von der Entwicklung der Sätze auf den Finanzmärkten, (. . .) abhängt“) wurde nicht umgesetzt. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Regelung nur für Finanzdienstleistungen, die in einem früheren Entwurf der Richtlinie von deren Anwendungsbereich erfasst sein sollten, relevant sei und auf Waren und Dienstleistungen nicht sinnvoll anwendbar sei.863 Ziffer 5, die ein Widerrufsrecht bei durch Versteigerungen geschlossene Verträge ausschloss, stellte ebenfalls eine überschießende Umsetzung dar, da solche Verträge nach der Richtlinie überhaupt nicht vom Anwendungsbereich erfasst sein sollten.864 Absatz 3 räumte dem Unternehmer die Möglichkeit ein, anstelle des Widerrufsrechts ein Rückgaberecht nach § 361b BGB zu gewähren, was jedoch außer bei den Rücksendekosten zu keinen unterschiedlichen Rechtsfolgen führte.

860 Ansonsten wäre § 3 I S. 3 Nr. 2 b) FernAbsG sinnlos, vgl. MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 3, Rn. 77. 861 Hiermit wurde – dogmatisch leicht verändert – der Ausschlussgrund aus Artikel 6, Absatz 3, erster Spiegelstrich der Richtlinie umgesetzt. 862 Vgl. BT-Drs. 14/3195, S. 31. 863 BT-Drs. 14/2658, S. 44. 864 So erhält der Verbraucher zwar kein Widerrufsrecht, aber der Unternehmer ist zur vor- und nachvertraglichen Informationserteilung nach § 2 FernAbsG verpflichtet.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

4. Widerruf finanzierter Verträge Der Widerrufsdurchgriff auf verbundene Verträge nach Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie wurde in § 4 FernAbsG umgesetzt. Hiernach war der Verbraucher, wenn er von seinem Widerrufsrecht hinsichtlich des Fernabsatzvertrags Gebrauch gemacht hat, auch nicht mehr an seine zum Abschluss eines diesen finanzierenden Kreditvertrags führende Willenserklärung gebunden. In Anlehnung an die Regelung zum Widerruf des Fernabsatzvertrags war es dem Kreditgeber nicht gestattet, Kosten, Gebühren, (entgangene) Zinsen o. ä. vom Verbraucher zu fordern, § 4 I S. 2 a. E. FernAbsG. Dies galt sowohl für Kreditverträge mit dem Unternehmer selbst (Absatz 1) als auch für solche, die mit einem Dritten abgeschlossen wurden. Nach Absatz 2 mussten Fernabsatz- und Kreditvertrag mit einem Dritten aber als wirtschaftliche Einheit anzusehen sein, um dem Kreditgeber eine Belastung mit einem Widerrufsrecht zu ersparen, falls zwischen ihm und dem Unternehmer keinerlei Verbindungen bestehen, er also ggf. überhaupt nicht wissen konnte, dass der Kredit zur Finanzierung eines Fernabsatzgeschäfts verwendet werden würde. Eine solche wirtschaftliche Einheit liegt nach dem Wortlaut der Norm insbesondere dann vor, wenn sich der Kreditgeber bei Vorbereitung oder Abschluss des Kreditvertrags der Mithilfe des Unternehmers bedient hatte. Die Norm sah jedoch keinen Einwendungsdurchgriff des Verbrauchers gegen den Kreditgeber vor, wenn er gegenüber dem Unternehmer aus dem Fernabsatzvertrag zur Leistungsverweigerung berechtigt wäre. Ein solches ergab sich allerdings aus dem – aufgrund der Kreditgewährung an einen Verbraucher ohnehin anwendbaren – § 9 III VerbrKrG, sodass eine eigene Regelung im FernAbsG nur klarstellende Funktion gehabt hätte.865 War der Kredit zum Zeitpunkt des Widerrufs dem Unternehmer bereits zugeflossen, trat der Kreditgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechten und Pflichten des Unternehmers ein: damit sollte verhindert werden, dass sich der Verbraucher sowohl mit dem Kreditgeber als auch mit dem Unternehmer auseinandersetzen muss, es reichte aus, wenn er die Leistung nunmehr an den Kreditgeber zurückgab, dieser musste die bereits geleisteten Raten erstatten und sich im Innenverhältnis mit dem Unternehmer ausgleichen.866 5. Sonstige Vorschriften Einer vertraglichen Modifikation der vorgehenden Regelungen (sowie der systematisch verbundenen §§ 361a, b BGB)867 wurden in § 5 I FernAbsG klare 865 866 867

Tonner, BB 2000, 1413, 1417. BT-Drs. 14/2658, S. 45. MüKo/Wendehorst (4. Aufl.), FernAbsG, § 5, Rn. 3.

IV. Konsolidierung und Integration: Die Schuldrechtsreform

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Grenzen gesetzt: so konnte nur zugunsten, nicht jedoch zulasten des Verbrauchers von ihnen abgewichen werden. Absatz 2 enthielt darüber hinaus ein Umgehungsverbot: erreicht der Unternehmer durch bestimmte Konstruktionen entweder eine Vermeidung nachteiliger oder eine Herbeiführung für ihn vorteilhafter Tatbestände (wie z. B. bestimmte Ausnahmetatbestände), waren die umgangenen Normen trotzdem anzuwenden. Es handelte sich um eine zu großen Teilen klarstellende Norm, da durch teleologische Auslegung bzw. Analogiebildung in den meisten Fällen auch zu einer Anwendbarkeit der umgangenen Normen gelangt werden konnte.868 In § 6 II FernAbsG fand sich schließlich eine Erlaubnis, vor dem 1. Oktober 2000 hergestellte und den Informationspflichten nach § 2 FernAbsG nicht genügende Verkaufsprospekte noch bis zum 31. März 2001 weiterzuverwenden. Da nur auf die vorvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers nach § 2 II FernAbsG Bezug genommen wurde, entband dies den Unternehmer nicht von der Pflicht zur Belehrung nach Vertragsschluss auf einem dauerhaften Datenträger. Da die Verletzung der vorvertraglichen Informationspflichten aber ohnehin nicht sanktioniert war, beschränkten sich die Rechtsfolgen auf den Schutz des Unternehmers vor wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen und den damit verbundenen Kostenfolgen.

IV. Konsolidierung und Integration: Die Schuldrechtsreform Die Änderungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes869 (SMG) von 2001 kamen in weiten Teilen einer völligen Neuordnung der Systematik des Schuldrechts gleich. Obwohl der eigentliche Beweggrund für eine Änderung des Schuldrechts „lediglich“ in der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 870 lag, nahm der Gesetzgeber dies zum Anlass für eine völlige Modernisierung des zweiten Buchs des BGB.871 Die bedeutendste Änderung der Schuldrechtsreform war aus verbraucherprivatrechtlicher Sicht sicherlich die Integration der bisher in Sondergesetzen umgesetzten verbraucherschützenden Richtlinien in das BGB. 1. Einordnung der Sondergesetze in das BGB Im Einzelnen wurden die Inhalte folgender Gesetze in das BGB aufgenommen: 868

Palandt/Heinrichs (60. Aufl.), FernAbsG, § 5, Rn. 2. Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (s. oben Fn. 129). 870 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (s. oben Fn. 247). 871 Vgl. zur historischen Entwicklung der Schuldrechtsreform oben, B.III.7., S. 29. 869

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

– Die Regelungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem AGB-Gesetz in §§ 305–310 BGB. – Die Regelungen zu Haustürgeschäften nach dem Haustürwiderrufsgesetz in § 312–312a BGB. – Die Regelungen zu Fernabsatzverträgen nach dem Fernabsatzgesetz in §§ 312 b–d BGB. – Die Regelungen zu Verträgen über Teilzeitnutzung von Wohngebäuden nach dem Teilzeitwohnrechtegesetz in §§ 481–487 BGB. – Die Regelungen über Kreditverträge zwischen Unternehmern und Verbrauchen nach dem Verbraucherkreditgesetz in §§ 491–505 BGB. Die Regelungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen, zu Haustür- und Fernabsatzgeschäften wurden dabei Teil des allgemeinen Schuldrechts, während die spezielleren Vorschriften zu Teilzeitwohnrechten sowie dem Verbraucherkredit Teil von Abschnitt 8 (Einzelne Schuldverhältnisse), also dem besonderen Teil des Schuldrechts wurden. Hierbei wurde die Systematik der Normen wie folgt geändert: Die Vorschriften zu Ausübung und Rechtsfolgen des Widerrufs- bzw. Rückgaberechts in §§ 361a, b BGB wurden in einem neuen Untertitel 2 des fünften Titels („Widerrufs- und Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen“) in die §§ 355–357 BGB überführt. Ebenfalls in diesen Titel wurden die Regelungen zu den verbundenen Verträgen aus § 4 FernAbsG (bzw. §§ 9 VerbrKrG und 6 TzWrG) überführt, die nunmehr in § 358 BGB geregelt sind. Ein Einwendungsdurchgriff vom Fernabsatz- zum verbundenen Geschäft ist nunmehr in § 359 BGB enthalten. Dieser ergab sich vorher aus § 9 II bzw. IV VerbrKrG. Die Regelungen des HWiG, des FernAbsG sowie die Umsetzung von Artikeln 10 und 11 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr872 wurden in einem neuen Untertitel 2 des ersten Titels „Besondere Vertriebsformen“ übertragen. Alle Vorschriften dieses Untertitels betreffen außerhalb von Ladengeschäften abgeschlossene Verträge, bei denen zum Schutz des strukturell benachteiligten Verbrauchers Abweichungen von der üblichen zivilrechtlichen Risikoverteilung als angemessen erachtet werden. Die Umgehungsverbote von § 5 HWiG bzw. § 5 FernAbsG wurden in § 312f BGB zusammengefasst. Der Gesetzgeber entschied sich jedoch gegen eine Angleichung zur Zusammenfassung der materiellen Regelungen (also betreffend den Anwendungsbereich, Informationspflichten des Unternehmers und Ausübungsvoraussetzungen des Widerrufsrechts) zu Haustürgeschäften, Fernabsatz und elektronischem Ge872 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (s. oben Fn. 248).

IV. Konsolidierung und Integration: Die Schuldrechtsreform

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schäftsverkehr, obwohl sich diese im gleichen Untertitel fanden und eine vergleichbare Sachmaterie betrafen. Zwar hätte eine Vereinheitlichung eine klarere Systematik sowie eine bessere Behandlung von Misch- und Grenzfällen ermöglicht. Die den jeweiligen Regelungen zugrundeliegenden Richtlinien waren jedoch nicht aufeinander abgestimmt, sodass eine teilweise überschießende Umsetzung notwendig geworden wäre, die nach Ansicht des Gesetzgebers zum Zeitpunkt der Schuldrechtsreform nicht erreichbar war.873 2. Materielle Änderungen im Verbraucherschutzrecht Abseits der bloßen Integration der ehemaligen Sondergesetze fanden sich jedoch auch materielle Änderungen in den neuen Vorschriften. §§ 1 und 2 FernAbsG wurden ohne inhaltliche Änderungen in §§ 312b und c überführt, es wurde lediglich die im Ergebnis unnötige Konkurrenzregelung des ehemaligen § 1 IV FernAbsG getilgt. Auch wurde die Auflistung der einzelnen Punkte, über die der Verbraucher zu belehren ist, im Interesse einer besseren Lesbarkeit874 in eine Rechtsverordnung ausgelagert. Eine entsprechende Verordnungsermächtigung wurde in Artikel 240 EGBGB aufgenommen. Das Bundesministerium der Justiz machte am 2. Januar 2002 hiervon Gebrauch und fertigte die Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (BGB-InfoV)875 aus. § 3 FernAbsG wurde größtenteils unverändert in § 312c BGB überführt. Lediglich die bisherige Höchstfrist für einen Widerruf bei unterbliebener Belehrung wurde aufgrund der nunmehr einheitlichen Regelung in § 355 III BGB getilgt (siehe sogleich). Es wird lediglich das Erlöschen des Widerrufsrechts bei einer Dienstleistung, wenn der Unternehmer mit Zustimmung des Verbrauchers bereits vor Ende der Widerrufsfrist mit der Durchführung begonnen hat, beibehalten, und durch ein ausdrückliches Zustimmungserfordernis des Verbrauchers ergänzt, damit diese Rechtsfolge eintreten kann. Durchgreifende Änderungen finden sich allerdings in den Vorschriften zum Widerruf. So wurde die ehemalige Vorschrift des § 361a BGB in zwei neue Vorschriften aufgeteilt: § 355 BGB regelt die Voraussetzungen (also vor allem Form und Frist) des Widerrufs, dessen Rechtsfolgen wurden zum größten Teil in § 357 BGB ausgelagert. Das Rückgaberecht wurde von § 361b in § 356 BGB verschoben, ohne dass hieran inhaltliche Änderungen vorgenommen wurden.

873

Liedtke, S. 233 m.w. N. BT-Drs. 14/6040, S. 168. 875 Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (BGB-Informationspflichten-Verordnung – BGB-InfoV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 342). 874

168

E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

In § 355 BGB wurde der Begriff des „dauerhaften Datenträgers“ getilgt und durch eine neu geschaffene gesetzliche Form ersetzt: die der „Textform“ des § 126b BGB.876 Nach dieser Legaldefinition muss die Erklärung „in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden“. Im Wesentlichen entspricht die Regelung der Legaldefinition des „dauerhaften Datenträgers“ aus § 361a III S. 1 BGB, wobei zusätzlich die Person des Erklärenden bestimmbar sein und die Erklärung deutlich abgeschlossen sein muss. Weiterhin gilt allerdings, dass verkörperte, aber nicht eigenhändig unterschriebene Urkunden (Telefax, Fotokopie) wie auch verkörperte elektronische Speichermedien (CD-ROM, Disketten, USB-Sticks) und unverkörperte elektronische Nachrichten (E-Mail, SMS) von der Definition umfasst sind.877 § 357 II BGB verpflichtet den Verbraucher nicht mehr grundsätzlich zur Rücksendung der empfangenen Ware, sondern verlangt dies nur noch für den Fall, dass die Ware durch Paket versandt werden kann – ansonsten genügt ein Rücknahmeverlangen des Verbrauchers. In diesem Fall wird die Rückgabeverpflichtung des Verbrauchers von einer Schick- zu einer Holschuld.878 In § 355 III BGB werden die bis dahin unterschiedlichen879 absoluten Höchstfristen für den Widerruf auf sechs Monate vereinheitlicht, um eine höhere Verständlichkeit für den rechtsunkundigen Verbraucher zu erreichen.880 In § 357 III BGB ändert sich die Dogmatik der Wertersatzpflicht bei Verschlechterung der Sache jedoch grundlegend: war in § 361a II S. 4 BGB auf das Vertretenmüssen des Verbrauchers abzustellen, haftet er nach § 357 II 1 BGB grundsätzlich für jede Wertminderung. Dies gilt abweichend von § 346 III Nr. 3 BGB auch für eine Wertminderung, die auf die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme zurückzuführen ist, wenn der Unternehmer vor Vertragsschluss auf diese 876 Diese Norm wurde nicht durch das SMG, sondern kurz darauf durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001 (BGBl. I, S. 1542) in das BGB aufgenommen. 877 Palandt/Ellenberger, § 126b, Rn. 3, vgl. weiter die Ausführungen unten, G.III.1., S. 218. 878 Palandt/Grüneberg, § 357, Rn. 5. 879 So sah § 3 I S. 3 FernAbsG eine Höchstfrist von 4 Monaten ab Vertragsschluss bzw. Lieferung der Ware, § 7 II VerbrKrG eine Ablauffrist von einem Jahr ab Abgabe der Willenserklärung des Verbrauchers, § 2 HWiG eine Ablauffrist von einem Monat nach vollständig beidseitig erbrachter Leistung und § 5 II S. 2 und IV TzWrG einen hinausgeschobenen Fristbeginn von drei Monaten ab Aushändigung der Vertragsurkunde vor. 880 Palandt/Heinrichs (61. Aufl.), § 361a, Rn. 24 sprach über die Vorgängerregelung von einem „Musterbeispiel für schlechte, allerdings von der EU zu verantwortende Gesetzgebung“, die „rechtstechnisch und wertungsmäßig“ auseinandergehende Vorschriften zeitige.

IV. Konsolidierung und Integration: Die Schuldrechtsreform

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Rechtsfolge aufmerksam gemacht hat. Eine Ersatzpflicht ist nur dann nicht gegeben, wenn die Wertminderung ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist. Nur, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist oder anderweitig Kenntnis erlangt hat, bleibt § 346 III Nr. 3 BGB anwendbar, sodass der Verbraucher lediglich für die diligentia quam in suis haftet. Insgesamt handelt es sich damit um eine wesentliche Verschlechterung der rechtlichen Position des Verbrauchers bei den Widerrufsfolgen.881 3. Neuregelung des Verbandsklagerechts Im Zuge der Integration der Verbraucherschutzgesetze in das BGB war auch das AGBG gegenstandslos geworden, sodass der Gesetzgeber die – systematisch ohnehin höchst fragwürdige – Regelung der altruistischen Verbandsklage in §§ 22, 22a AGBG aufgeben musste. Er entschied sich allerdings nicht für eine Verortung in der ZPO, sondern schuf ein neues Sondergesetz, das Unterlassungsklagengesetz (UKlaG). Hiermit waren zwar keine grundlegenden Änderungen des Verbandsklagerechts beabsichtigt,882 durch die Aufteilung in nunmehr 16 statt zwei Paragraphen konnte jedoch eine übersichtlicheres Normgefüge erzielt werden. Grundsätzlich gilt auch hier, dass ein Unterlassungsanspruch sowohl bei Stellung von unwirksamen AGBen (§ 1 UKlaG) als auch bei generell verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken (§ 2 UKlaG) bestand. Verbraucherschutzgesetze waren nach einer nicht-enumerativen Auflistung in Absatz 2 insbesondere „Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die für Verbrauchsgüterkäufe, Haustürgeschäfte, Fernabsatzverträge, Teilzeit-Wohnrechteverträge, Reiseverträge, Verbraucherdarlehensverträge sowie für Finanzierungshilfen, Ratenlieferungsverträge und Darlehensvermittlungsverträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher gelten“, also die im Rahmen der Schuldrechtsreform in das BGB inkorporierten Umsetzungsgesetze der verbraucherschützenden Richtlinien. Erneut können Verbraucherschutzverbände, die erst nach der (nationalen oder europaweiten) Registrierung gemäß § 3 UKlaG als qualifizierte Einrichtung aktivlegitimiert waren, einen Unterlassungsanspruch geltend machen, ohne selbst durch das rechtswidrige Handeln des Anspruchsgegners als Wettbewerber oder (in Gestalt ihrer Mitglieder) Verbraucher konkret betroffen zu sein. Qualifizierte Einrichtungen sind – wie bei der Vorgängerregelung – rechtsfähige Verbände, die nach ihrer Satzung die Interessen der Verbraucher wahrnehmen sollen und wenigstens 75 natürliche Personen als Mitglieder führen. Eine Liste der qualifizierten Einrichtungen wird vom Bundesverwaltungsamt geführt und jährlich im Bundesanzeiger veröffentlicht (§ 4 UKlaG). 881 882

MüKo/Masuch, § 357, Rn. 4 m.w. N., vgl. auch unten H.II.2., S. 243. Schmidt, NJW 2000, 25, 26.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Flankiert wurde dieser Anspruch durch einen Auskunftsanspruch der Verbände gegen Betreiber von Telekommunikations- und Mediendiensten nach § 13 UKlaG, mit deren Hilfe es dem Anspruchsgegner erschwert werden soll, seine ladungsfähige Adresse zu verschleiern, um damit eine Rechtsverfolgung unmöglich zu machen.

V. Änderungen seit der Schuldrechtsreform Auch nach der Schuldrechtsreform präsentierten sich die Regelungen im BGB, die der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie dienten, als äußerst dynamisch: Änderungen wurden mehrfach vorgenommen (allein § 312d BGB wurde seit zwischen seiner Einführung im Jahr 2002 und dem Jahr 2012 achtmal geändert), mit zum Ende erhöhter Frequenz. 1. OLG-Vertretungsänderungsgesetz 2002 Bereits kurz nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform wurde durch das OLGVertretungsänderungsgesetz883 ein neuer § 355 II S. 2 BGB eingefügt, der die Widerrufsfrist bei Belehrung nach Vertragsschluss auf einen Monat verlängert – die Formulierung geht auf eine Empfehlung des Vermittlungsausschusses884 zurück. Durch die komplette Ersetzung, anstelle einer Ergänzung des vorherigen Satzes 2 wird – ggf. vom Gesetzgeber gar nicht beabsichtigt885 – das Erfordernis der Unterschrift des Verbrauchers unter die Belehrung ersatzlos entfernt. Da ein solches Erfordernis sich aber nicht aus der Richtlinie selbst ergibt, ist der Wegfall nicht nur unbedenklich, sondern für Fernabsatzverträge, die ohne den Austausch von Schriftstücken z. B. im Internet oder per Telefon geschlossen werden, auch deutlich effizienter und sinnvoller. Weiterhin wurde mit § 355 III S. 3 BGB ein im Ergebnis „ewiges Widerrufsrecht“ eingeführt: dieses erlischt nämlich nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Es handelt sich in Bezug auf die Fernabsatzrichtlinie um eine überschießende Umsetzung: ein „ewiges Widerrufsrecht“ war nur für Haustürgeschäfte vom europäische Sekundärrecht vorgeschrieben, wie der EuGH in der Heininger-Entscheidung festgestellt hatte.886 Nicht nur aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung erscheint es sinnvoll, das Widerrufsrecht bei fehlender Belehrung grundsätzlich nicht ver-

883 Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den OLG vom 23. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850). 884 Vgl. BT-Drs. 14/9633. 885 So Fischer, DB 2002, 1643. 886 Vgl. EuGH, Rs. C-481/99 („Heininger“).

V. Änderungen seit der Schuldrechtsreform

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fristen zu lassen: die Argumentation des EuGH lässt sich ohne weiteres auch auf Fernabsatzgeschäfte anwenden.887 Hierdurch wird auch der Unternehmer nicht über Gebühr benachteiligt: er kann den Verbraucher zu einem beliebigen Zeitpunkt nachträglich belehren und damit die Widerrufsfrist in Gang setzen, das „ewige Widerrufsrecht“ also selbst beenden. Eine Änderung der Vorschriften über verbundene Verträge (§ 358 f. BGB) bezieht sich lediglich auf den finanzierten Erwerb von Immobilien – ein Vertragstyp, der nicht üblicherweise im Fernabsatz geschlossen wird. 2. Fernabsatzänderungsgesetz 2004 Änderungen ergaben sich weiter im Jahr 2004 durch das Fernabsatzänderungsgesetz,888 dass die Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen889 umsetzte, die auch die bisher vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommenen Finanzdienstleistungen im Fernabsatz regulierte. Hiermit wurde im Wesentlichen der Bereich der Finanzdienstleistungen in die Definition des Fernabsatzvertrags in § 312b I aufgenommen. Weiter wurde in einem neu eingefügten Absatz 4 für Dauerschuldverhältnisse im Fernabsatz klargestellt, dass die Vorschriften über Informationspflichten und Widerrufsrecht nur auf die erste Vereinbarung, also den Rahmenvertrag, nicht aber auf die Sukzessivlieferungen anwendbar sind.890 Schließlich wurde die Wiedereinführung einer dem § 1 IV FernAbsG entsprechenden Kollisionsnorm in Absatz 5 beschlossen, die aufgrund nun in Betracht kommender anderer Verbraucherschutzgesetze (etwa die Regelungen zum Verbraucherdarlehen nach §§ 491 ff. BGB) erneut ein Günstigkeitsprinzip installiert.891 Ebenfalls durch das Fernabsatzänderungsgesetz wurde der Zeitpunkt der Informationserteilung in § 312c I BGB näher beschrieben: die vorvertragliche Informationspflicht muss daher nicht mehr nur „rechtzeitig vor Abschluss eines Fernabsatzvertrags“ sondern vielmehr „rechtzeitig vor Abgabe von dessen (des Verbrauchers) Vertragserklärung“ erfolgen. Damit soll verhindert werden, dass ein 887 Der Rechtsausschuss hat sich offenbar nicht mit der Tatsache der überschießenden Umsetzung beschäftigt, BT-Drs. 14/9266, S. 33 bezieht sich nur auf die Rechtslage bei Haustürgeschäften, ohne den breiteren Anwendungsbereich des § 355 BGB zu thematisieren. Vgl. auch Knuth, ZGS 2008, 253, 257. 888 Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I, S. 3102). 889 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/ 27/EG (s. oben Fn. 250). 890 Damit wurde der in Erwägungsgrund 10 der Richtlinie eingeräumte Spielraum für die Mitgliedsstaaten genutzt, vgl. auch BT-Drs. 15/2946, S. 19. 891 Vgl. BT-Drs. 15/2946, S. 19 f.

172

E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Verbraucher einen (bindenden) Antrag auf eine invitatio des Unternehmers hin abgibt und erst dann die vorvertraglichen Informationen erhält.892 In § 312d BGB schließlich wird die – zunächst nicht umgesetzte – Bereichausnahme von Artikel 6 Absatz 3 Spiegelstrich 2 der Richtlinie für Warenlieferungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, als Nummer 6 aufgenommen. Dies war erkennbar durch die Aufnahme der Finanzdienstleistungen in den Anwendungsbereich des Widerrufsrechts motiviert.893 Aufgrund dieser Erweiterung musste auch die Konkurrenzregelung des Absatzes 5 modifiziert werden, da nun Konstellationen denkbar waren, nach denen dem Verbraucher zusätzlich zu dem Widerrufsrecht aus den Regelungen zum Fernabsatz auch ein Widerrufsrecht nach § 495 ff. BGB zustand. In diesem Fall kam ihm kein ein doppeltes Widerrufsrecht auch nach § 312d BGB zugute. Schließlich wurde in § 355 III BGB eine Ausnahme von der weiterhin bestehenden sechsmonatigen Ausschlussfrist für den Widerruf kodifiziert: bei Finanzdienstleistungen gab es (aufgrund der vollharmonisierenden Richtlinie, die keine Ausschlussfrist vorsah) keine absolute Verfristung des Widerrufsrechts bei fehlender oder unzureichender Erfüllung der Informationspflichten. Der Gesetzgeber verzichtete allerdings darauf, diese verbraucherfreundliche Norm auf alle Widerrufsrechte auszudehnen.894 Eine letzte Änderung findet sich in § 357 II BGB: erneut drängte der Bundesrat auf eine unternehmerfreundlichere Regelung der Rücksendekosten. Nach dem Anruf des Vermittlungsausschusses895 wurde die bisherige Regelung grundsätzlich beibehalten, jedoch in einem Punkt ergänzt: so kann der Unternehmer dem Verbraucher die Rücksendekosten auch bei einem höheren Preis als 40 Euro vertraglich auferlegen, wenn zum Zeitpunkt des Widerrufs die vertragliche Gegenleistung des Verbrauchers, in der Regel also die Bezahlung der Waren, noch nicht erbracht worden ist. 3. Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie 2009 Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie 896 setzte der Gesetzgeber zunächst die neue Zahlungsdiensterichtlinie 897 und die neue Ver892

Vgl. BT-Drs. 15/2946, S. 20. Vgl. oben D.II.3.d)cc), S. 105, sowie BT-Drs. 15/2946, S. 22. 894 Die Rechtsfolge des „ewigen Widerrufsrecht“, die aufgrund des „Heininger“-Urteils in § 355 III BGB aufgenommen wurde, tritt nur bei fehlender Belehrung über das Widerrufsrecht ein, nicht bei einer anderweitig fehlerhaften Informationserteilung. 895 BR-Drs. 815/04, S. 2. 896 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I, S. 2355). 893

V. Änderungen seit der Schuldrechtsreform

173

braucherkreditrichtlinie 898 in deutsches Recht um. Anlässlich der damit verbundenen Änderungen im Verbraucherschutzrecht nutzte der Gesetzgeber die Gelegenheit zu einer weiteren Vereinfachung der §§ 312 ff. bzw. §§ 355 ff. BGB und stellte die Musterbelehrung aus dem Anhang der BGB-InfoV, also einer Rechtsverordnung, auf eine neue, nunmehr formell-gesetzliche Grundlage. Hierdurch ergaben sich weitere, teilweise folgenschwere Änderungen in der Anwendbarkeit, Ausübung und bei den Rechtsfolgen des Widerrufs. Das Gesetz überführt die BGB-InfoV in Artikel 246 EGBGB und die Musterbelehrungen in dessen Anhänge.899 Damit wird eine Änderung von § 312c BGB nötig, die nunmehr auf den neuen Standort der Konkretisierung der vor- und nachvertraglichen Informationspflichten im EGBGB verweist. Die Pflicht des Unternehmers, bei einem Telefongespräch auf den geschäftlichen Zweck im Voraus hinzuweisen, wird zur besseren Übersichtlichkeit in einen eigenen Absatz 2 verschoben, ohne dass sich materielle Änderungen ergeben. Auch § 312d BGB muss entsprechend geändert werden: Bestimmte Anforderungen, die sich nach geltendem Recht aus dem BGB ergeben und auch zukünftig in einem formellen Gesetz enthalten sein sollen, werden in das EGBGB als ebenfalls formelles Gesetz ausgelagert.900 § 355 BGB wurde – erneut im Interesse besserer Lesbarkeit – vollständig überarbeitet: Absatz 1 regelt nurmehr das Recht zum Widerruf und dessen Ausübung, Absatz 2 die Länge der Widerrufsfrist, Absatz 3 deren Beginn und Absatz 4 das Erlöschen des Widerrufsrechts.901 Die Länge der Widerrufsfrist wurde von „zwei Wochen“ auf 14 Tage geändert, ohne dass sich hierdurch Änderungen ergeben.902 Die bisher ebenfalls in § 355 BGB zu findenden Anforderungen an die Widerrufsbelehrung wurden zur Entzerrung in einen neuen § 360 BGB überführt, der im Zusammenspiel mit Artikel 246 EGBGB bzw. dessen Anhängen eine für den Unternehmer rechtssichere Gestaltung der Widerrufsbelehrung ermöglicht.

897 Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/ 7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (s. oben Fn. 491). 898 Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (s. oben Fn. 256). 899 Vgl. zu den Hintergründen sogleich G., S. 209. 900 BT-Drs. 16/11643, S. 69. 901 BT-Drs. 16/11643, S. 70. 902 Die Berechnung einer Frist von „zwei Wochen“ nach § 188 II BGB führt durch die Abstellung auf den namensgleichen Wochentag grundsätzlich zum selben Fristende wie die Berechnung einer Frist von „14 Tagen“ nach § 188 I BGB.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

Weiter wurde in § 355 II S. 2 BGB für Fernabsatzverträge die Widerrufsbelehrung unmittelbar nach Vertragsschluss derjenigen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gleichgestellt. Hintergrund ist die bisherige rechtliche Behandlung von Fernabsatzverträgen im Internet, die durch Zeitablauf geschlossen werden, z. B. bei Internetauktionen:903 in diesem Fall gibt der Unternehmer ein bindendes Angebot ab, das durch den Verbraucher mit dem höchsten Gebot zum Zeitpunkt des Auktionsendes angenommen wird. Im Moment dieses Vertragsschlusses ist es dem Unternehmer aber nicht möglich, den Verbraucher in Textform zu belehren: eine Belehrung auf der Angebotsseite genügt dieser nicht,904 eine E-Mail, SMS, oder sonstige der Textform genügende Nachricht kann erst kurz nach dem Vertragsschluss abgesandt werden, weil erst dann der Vertragspartner feststeht und geht folglich nicht mehr rechtzeitig zum Vertragsschluss zu. Damit werden z. B. im Internet durch Zeitablauf geschlossene Fernabsatzverträge, bei der die Belehrung über E-Mail etc. wesensnotwendig erst kurz nach Vertragsschluss eingehen kann, ebenfalls der 14-tägigen Frist unterworfen und gelangen nicht – wie vorher – automatisch in den Anwendungsbereich der Monatsfrist nach § 355 I S. 3 BGB. Die Änderung wird damit begründet, dass die nur auf der beinahe zufällig anderen rechtlichen Konstruktion des Vertragsschlusses basierende Ungleichbehandlung weder gewollt noch zu rechtfertigen sei.905 Dieser Grundsatz wird konsequent auch auf § 357 III S. 1 BGB angewandt, nach dem Wertersatz für die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme grundsätzlich nur dann verlangt werden kann, wenn der Verbraucher hierauf spätestens bei Vertragsschluss in Textform hingewiesen worden ist. In einem neu eingefügten Satz 2 wurde die unverzüglich nach dem Vertragsschluss erfolgende Belehrung als ausreichend angesehen, wenn der Unternehmer den Verbraucher vor Abgabe seiner Willenserklärung darüber informiert hat. 4. Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung 2009 Mit dem Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung906 sollten bestimmte Auswüchse der unerbetenen Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern effektiver bekämpft werden. Zu diesem Zweck wurden Änderungen im UWG vorgenommen, um Werbeanrufe ohne ausdrückliches und vorheriges Einverständnis des Verbrauchers zu einer mit Geldbuße von bis zu 50.000 Euro bestraften Ordnungswidrigkeit zu machen. Darüber hinaus wurde das Telekommunika903 Zur Behandlung von Internetauktionen im Rahmen der Umsetzungsakte vgl. unten G.II.3., S. 213. 904 Vgl. unten G.III.1., S. 218. 905 BT-Drs. 16/11643, S. 70. 906 Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413).

V. Änderungen seit der Schuldrechtsreform

175

tionsgesetz (TKG) geändert, sodass nach § 102 II TKG Werbeanrufe mit unterdrückter Rufnummer ebenfalls – bußgeldbewehrt – verboten sind.907 Soweit diese Änderungen über die Richtlinienvorgaben hinausgehen, ist dies von der Öffnungsklausel des Artikel 14 jedoch gedeckt. Darüber hinaus wurden flankierend die Fernabsatz-Vorschriften im BGB geändert, um besonders häufig auftretende Missbrauchsszenarien bei der Telefonwerbung besser bekämpfen zu können. Zum einen wurden die Bereichsausnahmen des § 312d IV Nr. 3 (Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften) und Nr. 4 (Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen) ergänzt: das Widerrufsrecht ist nicht ausgeschlossen, wenn der Verbraucher seine zum Vertragsschluss führende Willenserklärung telefonisch abgegeben hat. Gerade bei diesen Liefergegenständen bzw. Dienstleistungen war – wohl wegen des fehlenden Widerrufsrechts – eine Häufung von wettbewerbswidrigen „cold calls“ zu beobachten gewesen.908 Weiter wird § 312d III BGB dahingehend geändert, dass das Widerrufsrecht bei einer Dienstleistung erst dann erlischt, wenn diese auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers beidseitig vollständig erbracht worden ist, und nicht bereits beim vom Verbraucher gewünschten Beginn der Ausführung. Damit sollten vor allem sogenannte „Abofallen“ im Internet getroffen werden, die dem Verbraucher eine als kostenlos erscheinende, in Wahrheit jedoch kostenpflichtige Dienstleistung unterschoben, mit deren Ausführung sofort begannen und damit das Widerrufsrecht aushebelten.909 Schließlich hat der Verbraucher Wertersatz für Dienstleistungen im Fall eines Widerrufs nur dann zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Willenserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und dem Beginn der Ausführung ausdrücklich zugestimmt hat, § 312d VI BGB. Weil der Unternehmer die Beweislast hierfür trägt, sollen aufgedrängte Verträge aus unerlaubter Telefonwerbung oder Internet-Abofallen wirtschaftlich uninteressant werden.910 Schließlich bedarf nach dem neu eingeführten § 312f BGB die Vollmacht an einen Unternehmer zur Kündigung des Dauerschuldverhältnisses mit einem anderen Unternehmer der Textform. Damit sollte eine unseriöse Geschäftspraktik, bei der Telefonanbieter wettbewerbswidrig Kunden abwerben und sich gleichzeitig mit der Kündigung des alten Vertrages beauftragen ließen, eingeschränkt werden, indem die Verbraucher durch die Textform zusätzlich gewarnt werden.911

907 Vgl. zu den Änderungen im Detail Vander, MMR 2008, 639 ff. bzw. Köhler, NJW 2009, 2567 ff. 908 BT-Drs. 16/10734, S. 11. 909 Köhler, NJW 2009, 2567, 2571. 910 BT-Drs. 16/10734, S. 11. 911 BT-Drs. 16/10734, S. 12.

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E. Die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland

5. Weitere Gesetzesänderungen 2011 Eine nur redaktionelle Änderung, die die Bereichsausnahme für Teilzeitwohnrechte in § 312b III Nr. 2 klarer definiert, folgt aus dem Teilzeitwohnrechte-Modernisierungsgesetz.912 Durch ein Urteil des EuGH wurden Änderungen bei den Vorschriften zu Nutzungs- und Wertersatz für Verschlechterung beim Widerruf notwendig.913 Der Gesetzgeber führte im entsprechenden Gesetz914 daneben einen Widerrufsdurchgriff für zu Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen hinzugefügte Verträge in § 312f BGB ein und änderte erneut die Musterwiderrufsbelehrung. Außerdem wurde die Unzulässigkeit zum Nachteil des Verbrauchers abweichender Vereinbarungen von § 312f in §312i überführt.915

912 Gesetz zur Modernisierung der Regelungen über Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge vom 17. Januar 2011 (BGBl. I, S. 34). 913 Vgl. hierzu H.II.1. und H.II.2. 914 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträge vom 27. Juli 2011 (BGBl. I, S. 1600). 915 Zu den Änderungen im Einzelnen Wendehorst, NJW 2011, 2551, 2554 f.

F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien I. Umsetzung europäischen Rechts in Großbritannien Wie bereits dargelegt,916 ist traditionell die Gesamtheit der bereits entschiedenen Fälle die primäre Rechtsquelle des common law. Mit dem Beitritt Großbritanniens zur Europäischen Gemeinschaft am 1. Januar 1973 stellte sich daher die Frage, ob und wie sowohl die Verträge als auch das auf ihnen beruhende Sekundärrecht in das britische Rechtssystem eingefügt werden konnten. Nicht umsonst zählt Großbritannien aufgrund eines „wir-sind-anders“-Gefühls nicht nur auf rechtskultureller Basis zu den eher getriebenen als antreibenden Partnern im europäischen Einigungsprozess.917 1. Parliamentary Sovereignty und Anwendungsvorrang Als besonders problematisch erwies sich in diesem Zusammenhang die Doktrin der parliamentary sovereignty,918 des beinahe unbedingten Primats des Parlaments in der Rechtssetzung. Diese basiert auf der Grundannahme des englischen Systems, dass das Parlament, bestehend aus dem Oberhaus (dem House of Lords), dem Unterhaus (dem House of Commons) sowie dem Monarchen, der einzig legitimierte Gesetzgeber ist, von dem alle anderen politischen Akteure ihre Rechtssetzungsbefugnis ableiten.919 Diese originäre Rechtssetzungsbefugnis des Parlaments darf nicht beschränkt werden, es kann grundsätzlich beliebige Gesetze schaffen. Hieraus folgt jedoch auch, dass das Parlament seine nachfolgenden Inkarnationen nicht wirksam binden kann, diese also sämtliche Entscheidungen vorhergehender Parlamente aufheben und das Gegenteil beschließen können. Im Gegensatz zur deutschen Regelung für Verfassungsrecht in Artikel 79 GG schließt dies einen implied repeal, also die teilweise Aufhebung früherer Gesetze durch gegenläufige neu erlassene Gesetze, mit ein.920 Daneben wird ein 916

Vgl. oben C.II.1., S. 61. Rösler, ZvglRWiss 2001, 448, 461 m.w. N. 918 Zum Konzept der parliamentary sovereignty siehe Klamert, S. 107 m.w. N. 919 Dies ist im Kontext des Machtübergangs im 17. Jahrhundert vom Monarchen zum Parlament in der Glorious Revolution zu sehen. Mit dem Coronation Oat Act 1688 ist das Parlament als nunmehr einziges Legislativorgan anerkannt. 920 Dies ist die klassische Definition nach Dicey, S. 39: „The principle of Parliamentary sovereignty mean neither more nor less than this, namely that Parliament thus defined has, under the English constitution, the right to make or unmake any law what917

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Kassationsrecht der Judikative eindeutig ausgeschlossen.921 Auch wenn die strikteste Interpretation der parliamentary sovereignty nach dem Erlass des Human Rights Act 1998 nicht mehr der Rechtspraxis entspricht,922 ist der ihr zugrundeliegende Gedanke, dass das Parlament in der Regel nicht durch andere Entitäten wirksam gebunden werden kann, weiterhin ein Grundpfeiler des britischen Staatsorganisationsrechts. Die Herbeiführung eines Anwendungsvorrang für europäisches Recht ist daher einerseits einfacher, weil durch ein einziges Parlamentsgesetz sämtliche geltenden Normen, die nicht dem europäischen Recht entsprechen, geändert werden können und die Verpflichtungen, die sich aus dem Beitritt Großbritanniens für das innerstaatliche Recht ergeben, ohne Rücksicht auf Kompetenzprobleme und formale Anforderungen in das britische Recht übertragen werden können. Andererseits gibt es jedoch keine Möglichkeit, den Anwendungsvorrang europäischen Rechts vor neuem nationalen Recht sinnvoll in der Normenhierarchie zu verankern – nachfolgende Parlamente haben im Grundsatz immer die Möglichkeit, europarechtswidrige Gesetze zu verabschieden, die von den Gerichten nicht kassiert werden können. Das gleiche Problem stellt sich, wenn ein Mechanismus gesucht wird, um neuem, direkt anwendbarem Sekundärrecht einen Anwendungsvorrang vor bestehendem nationalem Recht einzuräumen. Unabhängig von der einfachgesetzlichen Verankerung des Anwendungsvorrangs (die ihrerseits nicht vor Änderungen nachfolgender Parlamente gefeit war), musste die Justiz damit über die Grenzen der Gesetzesauslegung neu befinden. 2. Der European Communities Act 1972 Zunächst wurde jedoch mit Wirkung für ganz Großbritannien923 schon am 17. Oktober 1972 der European Communities Act 1972924 als Parlamentsgesetz erlassen. In Sektion 2 (1) wird zunächst die verbindliche Wirkung von Gemeinschaftsrecht, das nach der Konzeption der Verträge keine nationale Umsetzungsakte benötigt (wie das Primärrecht und Verordnungen) angeordnet. Hiernach sind alle Rechte, Befugnisse und Verpflichtungen, die zum Zeitpunkt des Inkraftever: and, further, that no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament.“ 921 Smith/Bailey/Gunn, Rn. 5-002. 922 Vgl. Fenton, Jura 2000, 330, 332 f. 923 Der Langtitel des Gesetzes lautet „An Act to make provision in connection with the enlargement of the European Communities to include the United Kingdom, together with (for certain purposes) the Channel Islands, the Isle of Man and Gibraltar“. 924 Dieser wurde mit dem European Communities (Amendment) Acts 1986 (für die Einheitliche Europäische Akte), 1993 (für den Vertrag von Maastricht), 1998 (für den Vertrag von Amsterdam), 2002 (für den Vertrag von Nizza) sowie dem European Union (Amendment) Act 2008 für den Vertrag von Lissabon auf den aktuellen Stand europäischen Primärrechts gebracht.

I. Umsetzung europäischen Rechts in Großbritannien

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tretens bereits existieren oder später durch oder aufgrund der Verträge entstehen, ohne dass nach den Verträgen ein gesonderter Umsetzungsakt notwendig ist, in Großbritannien unmittelbar geltendes Recht, das durchgesetzt und befolgt wird.925 Die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht, das nach der europäischen Konzeption einen gesonderten Umsetzungsakt der Mitgliedsstaaten benötigt, ist in Sektion 2 (2) und (4) des European Communities Act 1972 geregelt. Hiernach werden die Ministerien bzw. die zuständigen departments926 ermächtigt, jegliche Verpflichtung Großbritanniens aus den Verträgen umzusetzen.927 Im Ergebnis handelt es sich (weil die Minister durch das Parlamentsgesetz zur eigenständigen Rechtssetzung ermächtigt werden), um die wohl breiteste Ermächtigung zum Erlass von delegated legislation, mit der 90% der Umsetzungsakte von Sekundärrecht getätigt werden.928 Die Umsetzung durch statutory instruments darf dabei grundsätzlich so weitgehend in das Recht eingreifen, wie es auch durch ein Parlamentsgesetz möglich wäre, Sektion 2 (4).929 Lediglich bestimmte Sachgebiete sind von dieser Blankettermächtigung ausgenommen, nach Schedule 2 sind dies Rechtssetzungsakte, die (a) Steuern einführen oder erhöhen, (b) rückwirkende 925 Sektion 2(1) lautet im Original: „All such rights, powers, liabilities, obligations and restrictions from time to time created or arising by or under the Treaties, and all such remedies and procedures from time to time provided for by or under the Treaties, as in accordance with the Treaties are without further enactment to be given legal effect or used in the United Kingdom shall be recognised and available in law, and be enforced, allowed and followed accordingly; and the expression ,enforceable EU right‘ and similar expressions shall be read as referring to one to which this subsection applies.“ Vgl. Collins, S. 46 ff. 926 Die departments, die im Unterschied zu den ministries keine Regierungsaufgaben, sondern eher Verwaltungstätigkeiten mit beschränkter Eigenverantwortung wahrnehmen, sind am ehesten den deutschen Bundesämtern vergleichbar. Ihnen steht kein Minister vor, sondern sie sind direkt der Aufsicht des Parlaments unterstellt. 927 Sektion 2 (2) lautet im Original: „Subject to Schedule 2 to this Act, at any time after its passing Her Majesty may by Order in Council, and any designated Minister or department may by order, rules, regulations or scheme, make provision – (a) for the purpose of implementing any EU obligation of the United Kingdom, or enabling any such obligation to be implemented, or of enabling any rights enjoyed or to be enjoyed by the United Kingdom under or by virtue of the Treaties to be exercised; or (b) for the purpose of dealing with matters arising out of or related to any such obligation or rights or the coming into force, or the operation from time to time, of subsection (1) above; and in the exercise of any statutory power or duty, including any power to give directions or to legislate by means of orders, rules, regulations or other subordinate instrument, the person entrusted with the power or duty may have regard to the objects of the EU and to any such obligation or rights as aforesaid.“ 928 Bates, StLR 1989, 110, 115. 929 Im Original: „The provision that may be made under subsection (2) above includes, subject to Schedule 2 to this Act, any such provision (of any such extent) as might be made by Act of Parliament.“

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Wirkung haben, (c) ihrerseits Rechtssetzungsbefugnisse an Dritte übertragen (solange es sich nicht um Prozessrecht der Gerichte handelt) oder (d) einen Straftatbestand schaffen, der mit mehr als zwei Jahren Freiheitsentzug bestraft wird.930 In diesen Fällen gilt also ein Parlamentsvorbehalt, um das Primat des Parlaments in besonders folgenschweren Sachmaterien zu erhalten.931 Nichtsdestotrotz nimmt sich das Parlament in Einzelfällen von besonderer gesetzgeberischer oder gesellschaftlicher Bedeutung das Recht heraus, Umsetzungsakte als primary legislation, also als formelles Gesetz, zu beschließen.932 Vor allem aufgrund des bei der Richtlinienumsetzung oftmals bestehenden Zeitdrucks wird aber regelmäßig eine Umsetzung durch delegated legislation bevorzugt, auch weil bei Erlass eines statutory instrument keine formellen Anforderungen wie eine bestimmte Anzahl von Lesungen, ein Stimmquorum etc. einzuhalten ist.933 Hierbei wird regelmäßig ein neues statutory instrument für jede umzusetzende Richtlinie erlassen, eine Zusammenfassung thematisch verwandter Sachgebiete oder gar der Versuch einer Kodifizierung steht in krassem Widerspruch zur Stellung von geschriebenem Recht im common law.934 In den meisten Fällen bleiben die Umsetzungsakte in Formulierung und Systematik sehr nahe an den englischen Fassungen der umzusetzenden Richtlinien.935 Dies ist in gewisser Weise selbstverständlich (ohne eine nötige Einpassung in die nationale Kodifikation besteht oftmals schlicht kein Grund zur redaktionellen Überarbeitung der Richtlinie), zum anderen wird dies auch begünstigt durch die Systematik der Richtlinien, die oftmals in den ersten Artikeln eine genaue Definition der später verwandten Rechtsbegriffe beinhalten und damit der britischen Regelungstechnik sehr nahekommen.936 Dies hat ersichtlich den Vor930 Im Original: „The powers conferred by section 2(2) of this Act to make provision for the purposes mentioned in section 2(2) (a) and (b) shall not include power – (a) to make any provision imposing or increasing taxation; or (b) to make any provision taking effect from a date earlier than that of the making of the instrument containing the provision; or (c) to confer any power to legislate by means of orders, rules, regulations or other subordinate instrument, other than rules of procedure for any court or tribunal; or (d) to create any new criminal offence punishable with imprisonment for more than two years or punishable on summary conviction with imprisonment for more than three months or with a fine of more than level 5 on the standard scale (if not calculated on a daily basis) or with a fine of more than £100 a day.“ 931 Collins, S. 116. 932 Bates, StLR 1989, 110, 115 ff. gibt einen Überblick über die praktischen und politischen Erwägungen, die das Parlament bei der Frage nach einer Umsetzung durch primary legislation treffen muss. 933 Bates, StLR 1989, 110, 116. 934 Vgl. oben C.II.1.b), S. 63. 935 Weatherill, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 118. 936 So schreibt Christian Frhr. v. Bar: „The European legislative technique in respect of Directives is indeed remarkably close to the English“, zitiert in Rösler, ZVglRWiss 2001, 448, 458.

I. Umsetzung europäischen Rechts in Großbritannien

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teil, dass eine fehlerhafte Umsetzung durch die beinahe unveränderte Übernahme des Richtlinientexts in nationales Recht unwahrscheinlicher wird. Durch die unmodifizierte Übernahme der europäischen Terminologie können weiterhin Urteile des EuGH einfacher für die Auslegung der nationalen Regelungen herangezogen werden. Vereinzelt wird der Versuch unternommen, die durch den Umsetzungsakt implizit geänderten oder gar praktisch aufgehobenen früheren Rechtssetzungsakte937 auch explizit zu ändern bzw. aufzuheben,938 die Wechselwirkungen zwischen neu erlassenem und bestehendem Recht sind jedoch nicht in allen Fällen offensichtlich. Vor allem bei schon ausführlich gesetzlich geregelten Sachmaterien besteht daher die Gefahr, dass sich ein Korpus an sich widersprechendem Gesetzesrecht entwickelt, das die Judikative – im Zweifel unter Verwendung des Rechtssatzes lex posterior derogat legi priori – auflösen muss. Insgesamt ist das Vereinigte Königreich damit ein Vertreter der sogenannten „Insellösung“, bei dem ein Versuch der integrierenden Umsetzung in die bereits vorhandene nationale Gesetzeslage („Einheitslösung“) oder gar die Schaffung einer systematischen Synthese aus bestehendem Recht und der umzusetzenden Richtlinie im Sinne eines neuen Normwerks („Kodifikationslösung“) gar nicht erst unternommen wird.939 3. Auslegung von Umsetzungsakten durch die Judikative Aus dem European Communities Act 1972 folgt weiterhin eine Verpflichtung der nationalen Judikative, die Umsetzungsakte richtlinienkonform auszulegen.940 Damit werden die dem britischen Richter zur Verfügung stehenden Auslegungsmethoden – neben der EMRK-basierten Auslegung nach dem Human Rights Act 1998 – erneut im Sinne einer teleogischen Auslegung erweitert.941 Teilweise wird sogar die Entstehungsgeschichte der Richtlinie erforscht, also eine historische 937 Aufgrund der Doktrin des implied repeal, verbunden mit der Tatsache, dass Umsetzungsakte durch statutory instruments nach Sektion 2(4) auf der gleichen Stufe wie ein Parlamentsgesetz stehen, ist es möglich, dass durch ein statutory instrument ein früheres, widersprechendes Parlamentsgesetz als massiv abgeändert oder sogar als gegenstandslos betrachtet werden muss. 938 So hebt Sektion 2 des The Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 explizit den The Mail Order Transactions (Information) Order 1976 auf. 939 Vgl. zur Begrifflichkeit Vogel, GPR 2005, 164 ff. sowie Rösler, S. 269 ff. 940 Collins, S. 135 ff.; Klamert, S. 112 ff. Bedeutende Entscheidungen zur Verankerung der richtlinienkonformen Auslegung im common law sind u. a. Duke v Reliance Systems Ltd, All ER 1988/1, 626, Pickstone v Freemans Plc, All ER 1988/2, 803, R v Secretary of State, ex parte Seymour-Smith, All ER 1997/2, 273 sowie Instititute of Chartered Accountants in England and Wales v Customs and Excise Commissioners, All ER 1998/4, 115. 941 Fenton, Jura 2000, 330, 332 f.

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Auslegung betrieben.942 Die richtlinienkonforme Auslegung basiert jedoch – vor dem Hintergrund der parliamentary sovereignty – auf der Prämisse, dass das Parlament (wenn es sich um ein Parlamentsgesetz handelt) bestrebt war, die Richtlinie umzusetzen – es soll nach Kräften der Eindruck vermieden werden, die Judikative nehme die Position eines Ersatzgesetzgebers ein, indem sie durch Auslegung eine andere Entscheidung herbeiführt, als sie der Gesetzgeber wollte.943

II. Umsetzungsbedarf in Großbritannien Im Unterschied zu Deutschland existierte in Großbritannien mit der Mail Order Transactions (Information) Order 1976 ein materielles Gesetz, das vorvertragliche Informationspflichten des Lieferers festschrieb. Der Anwendungsbereich der Norm war allerdings nicht mit dem von der Richtlinie geforderten Schutzumfang vereinbar:944 sie galt ausschließlich für schriftliche Werbematerialien wie Kataloge, Postwurfsendungen oder auch Werbebriefe, nicht jedoch für andere Fernkommunikationsmittel. 945 Darüber hinaus war die Informationserteilung nur gefordert, wenn eine Vorauszahlung vor der Lieferung der bestellten Waren verlangt wurde. Schließlich waren Dienstleistungen im Gegensatz zur Richtlinie nicht umfasst. Insgesamt entsprechen die Regelungen der Mail Order Transactions (Information) Order 1976 den Anforderungen der Richtlinie also nicht in vollem Umfang. Darüber hinaus existierten – und existieren immer noch – die zahlreichen Selbstverpflichtungen der Branchenverbände.946 In der Inkarnation vor Umsetzung der Richtlinie sind sie allerdings eher als Information über einen ideal und von den Verbänden gewünschten Schutzstandard gegenüber den Mitgliedsunternehmen denn als robustes, gesetzliche Regelungen überflüssig machendes Regelwerk zu verstehen.947 Unabhängig von der praktischen Wirksamkeit ist aber ein auf freiwilliger Mitgliedschaft in einem Branchenverband aufbauendes Regelwerk nicht geeignet, den Umsetzungsbefehl des Artikel 288 AEUV zu erfüllen. Aus diesem Grund mussten sowohl die Informationspflichten (aus Artikel 4 und 5 der Richtlinie) sowie das Widerrufsrecht (aus Artikel 6) explizit umgesetzt 942

Klamert, S. 133 m.w. N. Lord Belham in Instititute of Chartered Accountants in England and Wales v Customs and Excise Commissioners, All ER 1998/4, 115, 123: „In short, it is to be presumed that Parliament used language which was intended to implement the provisions of the directive.“ 944 So auch, jedoch ohne Begründung, Howells, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 176. 945 DTI Diskussionspapier, Rn. 2.2. 946 Vgl. zu den Selbstverpflichtungen und ihren Mängeln oben C.II.2.b)cc), S. 71. 947 So im Ergebnis auch Howells, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 175. 943

II. Umsetzungsbedarf in Großbritannien

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werden.948 Auch die Bestimmungen für zeitliche Grenzen der Ausführung der Lieferung bzw. der Rückzahlung bei Widerruf aus Artikel 7 der Richtlinie waren im common law nicht anzutreffen. Die Vorgaben des Artikel 8 über den Missbrauch von Zahlungskarten waren dagegen teilweise bereits durch den Consumer Credit Act 1974 umgesetzt: hiernach haftet der Karteninhaber bei Missbrauch einer Kreditkarte nur für die ersten 50 Pfund, bzw. gar nicht ab der Information des kartenführenden Instituts.949 Allerdings war der CCA nur auf Kreditkarten, also auf solche Zahlungskarten, die auch einen meist revolvierenden Kredit einräumten, und damit nicht auf die weiter verbreiteten Debitkarten, bei denen die Zahlungen zeitnah von einem Konto des Verbrauchers eingezogen werden, anwendbar. Darüber hinaus musste der Verbraucher (verschuldensunabhängig!) für eine bestimmte Summe der missbräuchlichen Abbuchungen einstehen, was mit den Vorgaben der Richtlinie ebenfalls nicht vereinbar war. Damit ist eine Umsetzung ebenfalls für Artikel 8 der Richtlinie notwendig.950 Hinsichtlich der Beschränkungen des unaufgeforderten Herantretens wurden die in Artikel 10 der Richtlinie enthaltenen Beschränkungen im Hinblick auf automatisierte Anrufeinrichtungen, Telefaxe und Telefonanrufe dem Richtlinienniveau entsprechend bereits durch die Telecommunications (Data Protection and Privacy) (Direct Marketing) Regulations 1998 erreicht.951 Diese dienten eigentlich der Umsetzung der Datenschutzrichtlinie. 952 Allerdings unterblieb eine Umsetzung der Beschränkungen anderer „Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben“ (Artikel 10, Absatz 2 der Richtlinie), also vor allem Werbebriefe.953 Auch die Beschränkungen der Zusendung unbestellter Waren aus Artikel 9 der Richtlinie sind im Unsolicited Goods and Services Act 1971 nicht vollumfänglich abgebildet, sodass auch hier Umsetzungsbedarf bestand.954 Ebenso bedurfte das bereits bei der Umsetzung der Klauselrichtlinie nicht hinreichend umgesetzte955 Verbandsklagerecht aus Artikel 11 Absatz 2 sowie die 948

Weatherill, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 131. Sektionen 83 und 84 CCA. 950 DTI Diskussionspapier, Rn. 2.16. 951 In diese Richtung weist bereits vor der Verabschiedung beider Regulations das DTI Diskussionspapier, Rn. 2.20, die von der großen Ähnlichkeit der jeweiligen Richtlinienvorgaben in Bezug auf unerwünschte Kontaktaufnahme spricht und eine „Konsistenz“ der beiden Umsetzungsakte fordert. 952 Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (s. oben Fn. 408). 953 DTI Diskussionspapier, Rn. 2.21. 954 Howells, in: Heusel, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 181. 955 Howells, in: Stauder/Stauder, La protection des consommateurs acheteurs à distance, S. 182. 949

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Auswirkungen auf internationale Verträge nach Artikel 12 Absatz 2 der Umsetzung.956

III. Historie und Systematik Die Überlegungen und Interessen, die bei der Entstehung der Regulations relevant geworden sind, lassen sich nur in eingeschränktem Maße nachvollziehen: im Unterschied zu Parlamentsgesetzen werden für Verordnungen keine Gesetzgebungsmaterialien veröffentlicht oder archiviert. Hinweise auf Umsetzungsideen in einem frühen Stadium lassen sich jedoch einem Diskussionspapier entnehmen, das das zuständige Ministerium im Juni 1998 veröffentlicht hatte, um Kommentare der betroffenen Kreise (vor allem Anbieterunternehmen und Verbraucherschutzorganisationen) einzuholen.957 Hier wurden teilweise sehr strenge Sanktionen gegen Lieferer, die ihren Verpflichtungen aus der Richtlinie nicht nachkamen, zur Diskussion gestellt, die eine massiv überschießende Umsetzung dargestellt hätten. Beispielsweise wurde bei Verstößen gegen verschiedene Informations- und Durchführungspflichten des Lieferers als Sanktion vorgeschlagen, dass der Verbraucher überhaupt nicht an den eingegangenen Vertrag gebunden sein sollte.958 Auch wurde – entlang der bereits im nationalen Recht eingeschlagenen Wege – darüber nachgedacht, einige der Vorschriften mit Mitteln des Strafrechts durchzusetzen, wenn der Verbraucher beispielsweise nicht über die Existenz und Möglichkeiten der Geltendmachung seines Widerrufsrechts belehrt wird oder im Fall des Widerrufs die enthaltenen Zahlungen nicht unverzüglich ausgekehrt werden.959 Darüber hinaus wurde – in einer Wiederkehr derselben Diskussion auf europäischer Ebene960 – über einen verpflichtenden Garantiefonds für Vorauszahlungen des Verbraucher nachgedacht.961 Keiner dieser Vorschläge ist in die endgültigen Fassung der Regulations aufgenommen worden. Welche Erwägungen den zuständigen Minister dazu gebracht haben, diese deutlich verbraucherfreundlicheren Vorschläge nicht aufzugreifen, ist aufgrund der fehlenden Öffentlichkeit des Prozesses der Verordnungsgebung nicht mehr nachvollziehbar. Es wurde jedoch vermutet, dass die drastische Verlängerung der Widerrufsfrist bei fehlender oder fehlerhafter Information über das

956

DTI Diskussionspapier, Rn. 2.25. DTI Diskussionspapier, Rn. 1.2. 958 DTI Diskussionspapier, Rn. 2.2 (für vorvertragliche Informationspflichten); Rn. 2.3 (für die Nichteinhaltung der Lauterkeitsgrundsätze bei der Information), Rn. 2.6 (für nachvertragliche Informationspflichten), Rn. 2.14 (für die Nichteinhaltung der Lieferfrist von 30 Tagen). 959 DTI Diskussionspapier, Rn. 2.9 bzw. 2.11. 960 Vgl. oben D.II.6., S. 116. 961 DTI Diskussionspapier, Rn. 2.13. 957

III. Historie und Systematik

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Widerrufsrecht als ausreichende Abschreckung angesehen wurde, die eine gesonderte Strafbewehrung überflüssig mache.962 Die Regulations wurden am 31. August 2000 ausgefertigt und traten am 31. Oktober 2000 in Kraft – wie in Deutschland wurde die Umsetzung der Richtlinie damit verspätet vorgenommen. Sie orientieren sich, wie auch andere Akte zur Umsetzung europäischen Sekundärrechts, sprachlich und systematisch extrem eng am Text der Richtlinie. Lediglich in Sektionen 1 und 2 werden dem common law eigene gesetzestechnische Feinheiten wie die Nennung der offiziellen Zitation, die Erstreckung auf Nordirland sowie die Aufhebung der Mail Order Transactions (Information) Order 1976 durchgeführt, weiterhin finden sich Ergänzungen zum Richtlinientext vor allem bei der Regelung des Widerrufs bzw. dessen Durchführung. Nach der Ausfertigung der Regulations wurden diese nur dreimal ausdrücklich geändert: die Consumer Protection (Distance Selling) (Amendment) Regulations 2005 regelt genauer, unter welchen Umständen und wann der Verbraucher bei einer Dienstleistung, die mit seiner Zustimmung vor Ende der Widerrufsfrist begonnen wurde, sein Widerrufsrecht verliert. Im Wesentlichen wird durch das Amendment Sektion 8 bzw. 12 geändert, sodass ein Verbraucher, der seine Zustimmung zum früheren Beginn der Ausführung gegeben hat, sein Widerrufsrecht nur dann verliert, wenn er vor Vertragsschluss auf diese Rechtsfolge hingewiesen wird.963 Fehlt ein solcher vorvertraglicher Hinweis, so beginnt die Widerrufsfrist erst, wenn der Verbraucher ordnungsgemäß belehrt worden ist. Ist die Dienstleistung jedoch vor diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen, kann das Widerrufsrecht erst gar nicht entstehen, sodass es im Ergebnis doch ausgeschlossen ist, ohne dass der Verbraucher je ordnungsgemäß belehrt worden ist.964 In den Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008965 wurden schließlich die strafrechtlichen Sanktionen zur unbestellten Zusendung von Waren neu geregelt (und im Ergebnis sogar verschärft) und im Zuge dessen aus den 962

Youngerwood/Mann, JILT 2000, Punkt 8. Vgl. zu den Gründen für die Änderung Rogers, HLJ 2005, 45, 49 f. 964 Das Amendment enthält eine explanatory note, die nicht Teil des amtlichen Gesetzestextes ist, aber die Änderung wie folgt zusammenfasst: „Regulations 12 and 13 of the principal Regulations are amended so that – (a) where a supplier of services provides the information required by regulation 8 before performance of those services begins and the consumer agrees to such performance beginning before the end of the cooling off period, there is no right to cancel; and (b) where a supplier of services provides that information in good time during the performance of the services, there is a right to cancel even if the consumer agrees to performance beginning within seven working days of the contract being concluded, but the cooling off period begins when the consumer receives the information and ends seven working days later or when performance is completed (whichever is the sooner).“ 965 Diese setzten die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (s. oben Fn. 255) um. 963

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 getilgt. Schließlich wurde im Rahmen der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie 966 durch die Payment Services Regulations 2009 die Vorschrift zum Missbrauch von Zahlungskarten aufgehoben. Sowohl das Department of Trade and Industry als auch das Office of Fair Trading haben Broschüren und eine Internetseite für Lieferer veröffentlicht,967 um die Befolgung durch die Anbieterseite sicherzustellen. Obwohl diese keine Gesetzeskraft haben und auch nicht direkt Grundlage richterlicher Entscheidungen werden können, sind sie doch von großer praktischer Relevanz: das OFT wird die in seinen eigenen Handreichungen erfolgten Überlegungen als Grundlage für die Entscheidung nutzen, ob es Unterlassungsverfügungen968 gegen individuelle Lieferer beantragt.969 Ein beachtlicher Kontrast hierzu ist die Behandlung der Regulations im wissenschaftlichen Diskurs in Großbritannien: sind sie selbst nahezu eine unveränderte Übernahme der jeweiligen Richtlinienvorschriften, so setzt sich dies in den wissenschaftlichen Veröffentlichungen zu den Regulations fort: die Mehrzahl der Aufsätze beschränkt sich auf die Darstellung der dort getroffenen Regelungen.970

IV. Sektionen 3 bis 5: Definitionen und Anwendungsbereich Die Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 enthalten, der Tradition einer möglichst unzweideutigen Gesetzessprache folgend, in Sektion 3 zunächst eine Definition der verwendeten Rechtsbegriffe. Dabei werden aber nicht nur die fünf in Artikel 2 der Richtlinie enthaltenen Begriffe übernommen, sondern noch eine Vielzahl weiterer eingeführt und definiert. So werden dem deutschen Rechtsanwender als nahezu offensichtlich erscheinende oder zumindest ohne weiteres aus dem legislativen Kontext erschließbare Begriffe wie „Übertretung“ (die Zuwiderhandlung gegen ein Verbot der Regulations) oder „Gericht“ (die zuständigen Gerichte, in England, Wales und Nordirland also der county court oder der High Court, in Schottland dagegen der Sheriff Court oder der Court of Session) genau und abschließend bestimmt. Darüber hinaus finden sich jedoch auch Definitionen der Rechtsbegriffe, die den Anwendungsbereich der Regulations bestimmen: diejenigen von Verbraucher (consumer), Lieferer (supplier) und des Fernabsatzvertrags (distance contract). 966

Richtlinie 2007/64/EG (vgl. oben Fn. 491). So z. B. OFT und http://www.oft.gov.uk/business-advice/treating-customers-fair ly/distance-selling. 968 Vgl. zum System der Rechtsdurchsetzung unten F.XII., S. 206. 969 Smith, Internet Law, Rn. 10-021. 970 Vgl. zu den möglichen Gründen hierfür die Bewertung, unten I.I., S. 258. 967

IV. Sektionen 3 bis 5: Definitionen und Anwendungsbereich

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Weil keine Einpassung in eine umfassendere Kodifikation notwendig war, wurde die Definition des Fernabsatzvertrags bzw. der Fernkommunikationsmittel wörtlich aus der Richtlinie übernommen. Auch die Definitionen von Verbraucher und Lieferer entsprechen nahezu wörtlich den Vorgaben der Richtlinie. Lediglich der Verbraucherbegriff weicht geringfügig ab: die Fassung der Regulations spricht von einer natürlichen Person, die zu einem Zweck kontrahiert, der außerhalb ihres Geschäftsbetriebs („business“) liegt, während die englische Fassung der Richtlinie daneben auch die Kontrahierungszwecke Gewerbe bzw. Handwerk („trade“) und Beruf („profession“) als die Verbrauchereigenschaft ausschließend führt. Die Systematik spricht jedoch dafür, dass hiermit keine materielle Änderung beabsichtigt war:971 bereits im Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973, in dem ein Verbrauchsgüterkauf erstmals definiert wurde, wird der Verbraucher lediglich unter Bezugnahme auf die fehlende Absicht, die Ware für seinen Geschäftsbetrieb („business“) zu kaufen, definiert. Bei der Anwendung wird damit aber die gleiche Reichweite des Begriffs erzielt, wie er in der Richtlinie vorgegeben ist. Nachfolgende Normen972 haben sich dieser Begrifflichkeit angeschlossen, sodass die Streichung von „trade“ und „profession“ in den Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 als Versuch wahrgenommen werden muss, die etablierte Nomenklatur beizubehalten. Dies wird dadurch unterstrichen, dass „business“ in Sektion 3 (1) noch einmal selbst definiert wird: es soll die Begriffe „trade“ und „profession“ ausdrücklich enthalten. Die Abweichung von Regulations und Richtlinie stellt sich daher als bloß redaktionelle Änderung dar, die nicht beabsichtigt, den Verbraucherbegriff der Regulations gegenüber dem der Richtlinie auszuweiten. Die Definition des Fernabsatzvertrags und des Fernkommunikationsmittels in Sektion 2 wurden wortgleich aus der Richtlinie übernommen. Damit ergibt sich auch in Großbritannien das Problem, wie zwischen Ware und Dienstleistung („goods or services“) sinnvoll unterschieden werden kann.973 Es scheint sich allerdings auch in Großbritannien die Überzeugung durchzusetzen, dass der relativ unbedeutende Unterschied bei der Auslieferung von Waren nicht zu Schutzlücken beim Verbraucher führen darf,974 sodass eine breite Auslegung des Warenbegriffs angezeigt ist.975 971 Da es sich um ein statutory instrument handelt, existieren keine Materialien zur Entstehung der Norm, die Rückschlüsse auf den Willen des Gesetzgebers zuließen. 972 Wie der Unfair Contract Terms Act 1977, sowie die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994, vgl. Miller/Harvey/Parry, S. 5. 973 Vgl. oben D.II.2.b), S. 98. 974 Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 208. 975 Vgl. hierzu auch London Borough of Newham v Khatun (2004) EWCA Civ 55, bei dem die Anwendbarkeit des Umsetzungsakts der Klauselrichtlinie durch eine über den Wortsinn hinausgehende Auslegung im Interesse eines effektiven Verbraucherschutzes bejaht wurde.

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Durch die wörtliche Übernahme ist auch das Erfordernis des für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems („an organised distance sales or service provision scheme run by the supplier“) wie in der Richtlinie nicht als Ausnahme, sondern als Bestandteil der Definition formuliert, was die Beweislast für das Vorliegen eines solchen Systems beim Verbraucher belässt. Die Bereichsausnahmen aus Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie wurden ebenfalls nahezu unverändert in Sektion 5 übernommen. Lediglich der vierte Spiegelstrich, der sich mit dem Bau und Verkauf von Immobilien976 befasst, wurde in zwei verschiedene Regelungen aufgeteilt: Sektion 5(1)(a) befasst sich mit dem Verträgen über den Verkauf oder der anderweitigen Rechtseinräumung an Land, solange dies keinen Mietvertrag darstellt, Sektion 5(1)(b) dagegen mit Verträgen über den Bau von Gebäuden, wenn der Vertrag auch eine Bestimmung über den Verkauf von Land enthält. Dies dürfte durch das Grundstücksrecht in Großbritannien motiviert sein, das sich vom kontinentaleuropäischen grundlegend unterscheidet: in der Konzeption ist seit 1066 der Souverän, also die Krone, Eigentümer des gesamten Landes im Vereinigten Königreich, Privatpersonen können als höchstes Recht ein „estate of freehold“ erwerben, das in seiner Rechtswirkung mit dem Eigentumsrecht vergleichbar ist.977 So wird in Absatz 2 auch eine genaue Definition eines Mietvertrags vorgenommen, die jeweils für England und Wales, Schottland sowie Nordirland eine andere ist. Sektion 6(2) enthält schließlich die Bereichausnahmen des Artikel 3, Absatz 2, durch die nur bestimmte Schutzvorschriften der Richtlinie (im Wesentlichen die Informationspflichten, das Widerrufsrecht sowie die Verpflichtung zur Erfüllung innerhalb von dreißig Tagen) als nicht anwendbar deklariert werden. Auch hier ist die Umsetzung nahezu wortgleich. Lediglich die in Artikel 3 Absatz 2, 2. Spiegelstrich enthaltene Erlaubnis für den Lieferer, bei Freizeitveranstaltungen unter freiem Himmel Artikel 7 Absatz 2 vertraglich auszuschließen, wurde nicht in Sektion 6, sondern bei der Umsetzung von Artikel 7 in Sektion 19 untergebracht. Die in Sektion 6(2) enthaltene Bereichsausnahme für Verträge über (u. a.) Beförderung, soweit diese zu einem bestimmten Zeitpunkt erbracht werden sollten, wurde zur Grundlage des bisher einzigen Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH zur Richtlinie, das von einem Gericht aus Großbritannien vorgelegt wurde.978 Fraglich war hierbei, ob ein (im Wege des Fernabsatzes vermittelte) Mietvertrag über ein Kraftfahrzeug dem Bereich der „Beförderung“ zuzuordnen sei und damit kein Widerrufsrecht des Verbrauchers nach sich zöge. Der EuGH entschied, dass der (weder in den Materialien noch in sonstigem europäischem 976 „Construction and sale of immovable property or relating to other immovable property rights“ in der englischen Fassung der Richtlinie. 977 Bernstorff, S. 112, 116. 978 EuGH, Rs. 336/03.

V. Sektionen 7 bis 9: Informationspflichten des Lieferers

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Recht definierte) Begriff der „Beförderung“ 979 nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur auf die Verbringung von Personen oder Waren an einen anderen Ort bezeichnet, sondern auch verschiedene Arten der dafür eingesetzten Mittel.980 Damit unterfällt auch die Bereitstellung bzw. Vermietung eines Transportmittels der Reichweite des Begriffs, sodass ein Widerrufsrecht für Auto-Mietverträge nach Artikel 3, Absatz 2, zweiter Spiegelstrich ausgeschlossen ist. Sektion 6(1) und (3) hingegen nehmen Verträge über Teilzeit-Wohnrechte bzw. Pauschalreisen, die jeweils in spezielleren Umsetzungsgesetzen981 geregelt sind, aus dem Anwendungsbereich der Regulations aus. Damit wird Artikel 13 Absatz 2 der Richtlinie umgesetzt, die eine lex specialis-Klausel zugunsten bereits bestehender Richtlinien bzw. deren Umsetzungsakten darstellt.

V. Sektionen 7 bis 9: Informationspflichten des Lieferers Die Informationspflichten des Lieferers werden der Richtlinienvorgabe folgend in zwei verschiedenen Stufen unterteilt: bereits bevor der Vertrag geschlossen wird, müssen dem Verbraucher bestimmte Informationen zugeleitet werden, die ihm – zusammen mit weiteren, darauf aufbauenden Informationen – im Fall eines Vertragsschlusses in besonderer Form bestätigt werden müssen. 1. Vorvertragliche Informationspflichten Die bereits vor dem Vertragsschluss bereitzustellenden Informationen sind in Sektion 7 zusammengefasst. Zunächst werden in Absatz 1 die jeweiligen, rechtzeitig zu erteilenden Informationen enumeriert, in Absatz 2 die Verständlichkeit unter Berücksichtigung des verwendeten Fernkommunikationsmittels vorgeschrieben, sowie in Absatz 3 die Klarstellung des kommerziellen Zwecks gefordert. Absatz 4 erhält die Sonderregelung, dass bei einem Telefonanruf bereits von Anfang an auf die kommerzielle Natur des Gesprächs und die Identität des Anrufers hingewiesen werden muss. Damit ist erneut eine beinahe wörtliche Übernahme von Artikel 4 der Richtlinie zu beobachten, allenfalls redaktionelle Änderungen sind ersichtlich. Einziger funktioneller Unterschied ist die Verschiebung der aliud-Regelung aus Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie in die vorvertraglichen Informationspflichten (Sek979 Bzw. „transport“, wie es in der englischen Fassung Richtlinie und damit in den Regulations heißt. 980 EuGH, Rs. 336/03, Rn. 28. 981 Teilzeit-Wohnrechteverträge im Timeshare Act 1992 zur Umsetzung der Timesharing-Richtlinie 94/47/EG (s. oben Fn. 237), Verträge über Pauschalreisen in den Package Travel, Package Holidays and Package Tours Regulations 1992 zur Umsetzung der Pauschalreiserichtlinie 90/314/EWG (s. oben Fn. 226).

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

tion 7(1)(b) bzw. (c)): damit kann der Lieferer dem Verbraucher eine andere als die ursprünglich geschuldete, aber gleichwertige Leistung nur dann zuschicken, wenn er den Verbraucher bereits vor Vertragsschluss darauf hingewiesen hat. Nach der Richtlinie selbst könnte dieser Hinweis „vor Vertragsschluss oder in dem Vertrag“ 982 erfolgen, nach den Regulations muss der Verbraucher jedoch bereits vor Vertragsschluss unterrichtet werden. Im Gegensatz zur insoweit überschießenden Umsetzung in Deutschland wurde die Pflicht zur Adressangabe nicht grundsätzlich, sondern nur bei Vorauszahlung gefordert. Aufgrund einer unterschiedlichen Auslegung des Begriffs der „Vorauszahlung“ (bzw. „payment in advance“) ist die Adresse des Lieferers wenigstens bei Kreditkartenzahlungen jedoch immer anzugeben: mit der Angabe der Kreditkartendaten durch den Verbraucher ist der Lieferer nämlich technisch in der Lage, den Betrag zu einer beliebigen Zeit vom Kreditkartenkonto des Verbrauchers abzurufen. Sein bloßes Versprechen, das erst bei Lieferung der Ware tun zu wollen, nimmt dieser Datenübergabe nicht den Charakter einer wenigstens funktionellen Vorauszahlung.983 Sowohl die Richtlinie als auch die Regulations verlangen, dass die Informationen „in good time“ erteilt werden. Weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung haben sich aber genau einigen können, bis zu welchem Zeitpunkt vor Vertragsschluss dies noch erfüllt ist.984 In der Literatur finden sich nur vereinzelt Hinweise, die entweder davon ausgehen, eine Erteilung der Informationen bereits in der Werbung, auch wenn der Verbraucher hierauf noch nicht direkt sein Angebot abgebe, sei „zweckmäßig“, wenn auch nicht verpflichtend,985 oder aber den Moment, bevor der letzte Schritt zum Vertragsschluss genommen wird, als letztmöglichen Zeitpunkt zur Informationserteilung sehen.986 Die gleiche Unsicherheit besteht bei der Frage nach der Klarheit und Verständlichkeit („clear and comprehensible manner“) der Informationen. Zwar wird in einer vom OFT veröffentlichten Broschüre darauf hingewiesen, dass die Informationen „beispielsweise in einer Website, einem Katalog oder über das Telefon“ 987 erteilt werden können, zu Inhalt und Deutlichkeitsanforderungen wird aber nur auf die bekannten Kriterien von „clear and comprehensible“ verwiesen. Zwar wird – ähnlich wie bereits im deutschen Diskurs – darauf hingewiesen, dass es dem Lieferer nicht gestattet sein darf, durch besonders schwerfällige oder unver982 In der englischen Fassung: „prior to the conclusion of the contract or in the contract“. 983 Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 78. 984 Wagner, S. 97. 985 Howells/Weatherill, S. 373. 986 So interpretieren die Richtlinie – und damit wohl auch die gleichlautende Formulierung in den Regulations – Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 78. 987 OFT, S. 12.

V. Sektionen 7 bis 9: Informationspflichten des Lieferers

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ständliche Sprache, die unnötig mit rechtlichen Fachbegriffen angereichert ist („legalese“) den Verbraucher über Bestehen und Umfang seiner Rechte zu täuschen,988 oder das die Informationen nicht im „Kleingedruckten“ versteckt werden dürfen.989 Allerdings findet die Literatur nicht über die fromme Hoffnung hinaus, der Lieferer möge „offen mit dem Verbraucher Geschäfte tätigen und die Informationen in einer verständlichen und lesbaren Art und Weise bereitstellen“ 990, was im Ergebnis keinen über die Formulierung der Regulations bzw. der Richtlinie hinausgehenden Erkenntnisgewinn mit sich bringt. Auch in Großbritannien sind an die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten keine direkten Sanktionen zivil- oder strafrechtlicher Natur geknüpft, insbesondere wird die Wirksamkeit des Vertrags hiervon nicht berührt.991 Der im Konsultationsprozess aufgeworfene Vorschlag, bei Verletzung (auch) vorvertraglicher Informationspflichten den Verbraucher nicht an seine Leistungspflichten aus dem Vertrag zu binden,992 blieb schlussendlich auf der Strecke. Es ist jedoch dem Office of Fair Trading und wenigstens im Grundsatz den Verbraucherverbänden möglich, eine Verfügung gegen dagegen verstoßende Lieferer zu erwirken, die diese zur Informationserteilung verpflichten.993 2. Nachvertragliche Informationspflichten Bei erfolgtem Vertragsschluss müssen zunächst die in Sektion 7(1)(a) (i)–(vi) bereits erteilten vorvertraglichen Informationen auf einem dauerhaften Medium („durable medium“) bestätigt werden. Hierbei fällt auf, dass der (in Großbritannien bis dahin nicht bekannte) Begriff des „durable medium“ nicht in Sektion 2 definiert worden ist.994 Diese Bestätigung war nach Sektion 8 (1) bereits vor dem Vertragsschluss möglich, musste jedoch spätestens bis zur Lieferung der Waren oder Erbringung der Dienstleistung erfolgen. Dies wird damit begründet, dass der Zweck der nachvertraglichen Informationserteilung die Perpetuierung des Vereinbarten sei, die daher grundsätzlich auch einige Zeit nach dem Vertragsschluss beim Verbraucher eingehen könne.995

988

Howells/Weatherill, S. 374. Poulter/Henderson/McMenemy, S. 331. 990 Bradgate, WebJCLI 1997, Unterüberschrift „Contract Information“: „that the supplier should deal openly with the consumer, supplying the information in a comprehensible and legible manner“. 991 Smith, Internet Law, Rn. 10-031. 992 Vgl. oben F.III., S. 184. 993 Vgl. zum System der Rechtsdurchsetzung unten F.XII., S. 206. 994 Zu den sich daraus ergebenden Problemen vgl. unten G.III.1., S. 218. 995 Howells/Weatherill, S. 375. 989

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Darüber hinaus müssen, erneut der Richtlinie folgend, nach Sektion 8 (2) folgende zusätzlichen Informationspflichten erfüllt werden: – Informationen über Bedingungen und Prozeduren zur Ausübung des Widerrufsrechts, insbesondere darüber, ob der Verbraucher die gelieferte Ware selbst zurückschicken muss, wer die Kosten dafür trägt, sowie darüber, wie es sich auf das Widerrufsrecht auswirkt, wenn der Verbraucher den Lieferer zur Aufnahme der Dienstleistung bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist anhält. – eine geographische Adresse (d.h., eine Postfachadresse reichte nicht aus)996 – Informationen über bestehende Kundendienstvereinbarungen und Garantien, die vom Lieferer eingeräumt werden – sowie bei Verträgen, die eine Laufzeit von länger als einem Jahr haben, die Modalitäten der Kündigung In Sektion 9 wird schließlich die Ausnahme von der Pflicht zur nachvertraglichen Informationserteilung bei Dienstleistungen, die ausschließlich über Fernkommunikationsmittel erbracht werden (wie Auskunfts- und Ansagedienste über das Telefonnetz) umgesetzt. Auch in diesem Fall muss der Verbraucher aber die Möglichkeit haben, die geographische Adresse des Lieferers zu erlangen, bei der er etwaige Beschwerden vorbringen kann. Auch Sektion 8 enthält keine direkte Sanktionierung der fehlenden oder unvollständigen nachvertraglichen Informationserteilung. Jedoch beginnt – wie in der Richtlinie vorgesehen – die 7-Tages-Frist der Sektion 11 (3) nicht zu laufen, bis die Informationspflichten ordnungsgemäß erfüllt worden sind.

VI. Sektionen 10 bis 18: Das Widerrufsrecht des Verbrauchers Die Regelungen zum Widerrufsrecht beinhalten in den Regulations die größten Abweichungen von Wortlaut und Systematik der Richtlinie: aus Artikel 6 der Richtlinie wurden insgesamt 8 Sektionen der Regulations. In diesen werden erstmals auch über die Vorgaben der Richtlinie hinausgehende Bestimmungen getroffen, vor allem, was die Rechtsfolgen des Widerrufs für den Verbraucher betrifft. Die Systematik der Regelungen orientiert sich augenscheinlich an den The Consumer Protection (Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premises) Regulations 1987, die der Umsetzung der Haustürwiderrufsrichtlinie997 dienten.

996

OFT, S. 14. Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (s. oben Fn. 213). 997

VI. Sektionen 10 bis 18: Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

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Systematisch wird zunächst in Sektion 10 das Widerrufsrecht, dessen prinzipale Rechtsfolge und seine formelle Ausübung eingeführt. In Sektionen 11 und 12 wird die Widerrufsfrist für Warenlieferungen bzw. Dienstleistungen festgelegt, Sektion 13 beinhaltet die Ausschlüsse des Widerrufsrechts für bestimmte Vertragstypen. Sektion 14 beschäftigt sich mit der Pflicht des Lieferers zur Rückerstattung der gezahlten Gelder an den Verbraucher, Sektion 17 mit der Rückgabe der gelieferten Ware. Hierbei besteht in Sektion 18 eine Sonderregelung, wenn der Lieferer vom Verbraucher Ware in Zahlung nimmt. Sektionen 15 und 16 schließlich befassen sich mit den Wirkungen des Widerrufs auf verbundene Verträge. 1. Rechtsnatur Im Unterschied zur deutschen „schwebenden Wirksamkeit“ gilt der Fernabsatzvertrag im Fall eines wirksamen Widerrufs nach den Regulations als ex tunc unwirksam.998 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Sektion 10 (2): „Except as otherwise provided by these Regulations, the effect of a notice of cancellation is that the contract shall be treated as if it had not been made.“ Trotzdem legen einige Entscheidungen englischer und schottischer Gerichte nahe, dass der Vertrag auch im Falle eines Widerrufs als von vorn herein wirksam gelten soll. So führt Jones J in Courts Plc v Customs and Excise (eigentlich zu einer umsatzsteuerrechtlichen Fragestellung) aus: „By definition one can have a right of cancellation only after there is a contract.“ 999 Diese Auffassung wurde bestätigt durch den schottischen Court of Session, der (erneut in einer steuerrechtlichen Sache) einen unter dem (notwendig gegebenen) Vorbehalt des späteren Widerrufs geschlossenen Vertrag als vollwertigen Kaufvertrag und nicht nur als auflösend oder aufschiebend bedingten Kauf ansah: „Although the respondent’s terms and conditions are subject to the statutory right of cancellation, they nonetheless determine the nature of the transaction under which the goods are supplied. In our opinion, the provisions relating to payment, ordering and returns (supra) all indicate that the nature of the online transaction is one of outright sale. Regulation 10 governs the transaction only to the extent of conferring on the purchaser an unqualified right of cancellation of the sale.“ 1000 Der augenscheinliche Widerspruch zwischen einer Unwirksamkeit ex nunc und der Annahme eines nachträglich doch noch als wirksam angenommenen Vertrags erklärt sich jedoch daraus, dass in der steuerrechtlichen Betrachtung, also im Bereich des öffentlichen Rechts, eine unterschiedliche Behandlung als im Zivilrecht 998 Howells/Weatherill, S. 378; Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 84; Wagner, S. 151. 999 Courts Plc v Customs and Excise (2004) UKVAT V18746, Rn. 79. 1000 The Commissioners of Customs & Excise v Robertson’s Electrical Limited (2005) CSIH 75, Rn. 15.

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

stattfindet: fraglich war bei den o. g. Fällen, wann eine Zahlung des Verbrauchers als Einnahme verbucht werden konnte: bereits bei deren Eingang oder erst nach Ablauf der Widerrufsfrist.1001 Wie noch ausgeführt werden wird, handelt es sich aus zivilrechtlicher Sicht jedenfalls um eine Unwirksamkeit ex tunc, da sämtliche Normen, die die Rückabwicklung betreffen, auch für die Zeit vor der Ausübung des Widerrufsrechts von einer fehlenden vertraglichen Sonderverbindung ausgehen.1002 2. Form des Widerrufs Der Widerruf ist nach Sektion 10 (3) grundsätzlich in derselben Form („durable medium“) abzugeben, in der auch die Informationspflichten durch den Lieferer erfüllt werden müssen. Die Erklärung des Widerrufs durch die bloße Rücksendung der Sache ohne eine entsprechende Erklärung in Textform ist nach den Regulations also nicht möglich. Aus der Wendung „which, however expressed, indicates the intention of the consumer to cancel the contract“ ergibt sich das Fehlen einer Begründungspflicht für den Verbraucher – die zutage getretene Absicht, nicht länger an den Vertrag gebunden sein zu wollen, ist ausreichend.1003 Die Widerrufserklärung geht an dem Tag zu, an dem sie vom Verbraucher in Richtung des Lieferers nach außen auf den Weg gebracht worden ist.1004 Bei der Frage des Zugangs unternimmt der Autor der Regulations erstmals eine gesetzgeberische Eigenleistung, die über die bloße Zitierung des Richtlinieninhalts hinausgeht: in Sektion 10 (1) i.V. m. (4) bzw. (5) wird der Zugang an den Lieferer unter bestimmten Umständen fingiert. So ist die Widerrufserklärung nach Sektion 10 (1) an den Lieferer oder diejenige Person zu richten, die der Lieferer dem Verbraucher gegenüber als zum Empfang der Erklärung ermächtigt hat (auch wenn sie diese Ermächtigung in der Zwischenzeit verloren haben sollte). Darüber hinaus wird der Zugang der Erklärung auch unwiderleglich angenommen, wenn der Verbraucher die Erklärung an die letzte ihm bekannte Adresse schickt oder dort einwirft oder ein Fax bzw. eine E-Mail an die letzten ihm bekannten Kontaktdaten des Lieferers sendet (Absatz 4). Ist der Lieferer eine juristische Person, gilt die Widerrufserklärung ebenfalls als zugegangen, wenn sie an einen Personenkreis gesendet wird, der am ehesten mit den im deutschen Recht be1001 Der Court of Session entschied, dass das erste Datum relevant sei, vgl. hierzu Rogers, HLJ 2005, 45, 52. 1002 Besonders deutlich wird dies in der Konstruktion der fingierten Sorgfaltspflichten des Verbrauchers, deren Missachtung einen Schadensersatzanspruch auslösen kann, vgl. sogleich unten F.VI.4., S. 196. 1003 Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 84. 1004 Howells/Weatherill, S. 376. Die dem zugrundeliegende posting rule wurde ursprünglich bereits im 19. Jahrhundert für die Annahme eines Vertragsangebots entwickelt, vgl. Adams v Lindsell (1818) B & Ald 681.

VI. Sektionen 10 bis 18: Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

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kannten verfassungsmäßigen Vertretern i. S. d. § 31 BGB zu vergleichen ist (Absatz 5). Es handelt sich hierbei allerdings erneut nicht um materiell neue Regelungen: sie dienen offenkundig der Fortschreibung ähnlicher Regelungen im Consumer Credit Act 1974 (Sektion 69) bzw. den Consumer Protection (Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premises) Regulations 1987 (Sektion 11).1005 Hiermit soll verhindert werden, dass der Lieferer sich durch Umzüge oder die Änderung elektronischer Kontaktdaten dem Zugang der Widerrufserklärung treuwidrig entzieht. Gleichzeitig wird der Verbraucher vor möglichen Fallstricken geschützt, die seine Widerrufserklärung formal unwirksam werden ließen, aber materiell auf (fahrlässige) Versäumnisse des Lieferers oder bloße Missverständnisse zurückgehen. 3. Frist des Widerrufs Die Regulations übernehmen die Widerrufsfrist der Richtlinie von sieben Werktagen (ein Werktag wird in Sektion 2 als jeder Tag außer Samstag, Sonntag und arbeitsfreien Feiertagen definiert). Beginn und Ende werden für Warenlieferungen (Sektion 11) und Dienstleistungen (Sektion 12) getrennt bestimmt: Bei Warenlieferungen beginnt die Widerrufsfrist grundsätzlich mit dem Tag des Vertragsschlusses.1006 Im Fall einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Informationspflichten endet sie sieben Werktage nach Eingang der Waren (Sektion 11 (2)), ansonsten setzt erst die vollständige Erfüllung der Informationspflichten die siebentägige Frist in Gang (Sektion 11 (3)). Zusammengenommen mit Absatz 1 heißt dies im Ergebnis, dass die Widerrufsfrist deutlich länger als sieben Werktage sein kann (sie beginnt stets mit Vertragsschluss, auch, wenn der Eingang der Waren erst eine gewisse Zeit nach dem Vertragsschluss erfolgt). Werden die Informationspflichten überhaupt nicht erfüllt, erlischt das Widerrufsrecht automatisch nach drei Monaten und sieben Werktagen nach Wareneingang (Sektion 10 (4)). Damit wurde die Richtlinie zwar passgenau umgesetzt, gleichzeitig aber ein Anreiz für den Lieferer geschaffen, eine unterbliebene oder fehlerhafte Belehrung nicht nachzuholen, und stattdessen die „automatische“ Verfristung des Widerrufsrechts nach drei Monaten abzuwarten. Nach Sektion 12 ist bei Verträgen über Dienstleistungen stets der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, nicht aber der Zeitpunkt von Beginn oder Fertigstellung der Dienstleistung relevant. Insoweit handelt es sich auch um eine genaue Abbildung der europäischen Vorgabe.

1005

Hellwege, CLJ 2004, 712, 724. Sektion 11 (1): „(. . .) the cancellation period in the case of contracts for the supply of goods begins with the day on which the contract is concluded and ends as provided in paragraphs (2) to (5).“ 1006

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

4. Wirkungen des Widerrufs Wie bereits dargelegt, wird der Vertrag im Fall eines wirksamen Widerrufs ex tunc unwirksam, unabhängig davon, ob er zum Zeitpunkt des Widerrufs bereits ausgeführt worden ist. Die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen werden in den Regulations vollständig kodifiziert. Damit wird die bereits bestehende Rechtslage, wie mit bereits vorgenommenen Leistungshandlungen bei einem unwirksamen Vertrag umgegangen werden soll, im Ergebnis also das Bereicherungsrecht („restitution“), für den Anwendungsbereich der Regulations außer Kraft gesetzt. Nach dem schottischen Modell, das deutlich stärker als das englische von der kontinentaleuropäischen Rechtstradition beeinflusst ist,1007 hätte ansonsten eine simple condictio indebiti vorgelegen. Im Bereich des englischen Bereicherungsrechts wäre es jedoch fraglich, ob der Widerruf einen zur Rückforderung berechtigenden „unjust factor“ 1008 darstellt.1009 Sektion 14 beschäftigt sich mit der Rückzahlung der vom Verbraucher bereits geleisteten Zahlungen, Sektion 17 hingegen mit der Rückgabe der Ware an den Lieferer. Zunächst hat der Lieferer nach Sektion 14 (1) sämtliche vom Verbraucher oder in dessen Auftrag1010 geleisteten Zahlungen zu erstatten. Dies muss ohne Abzüge („free of any charge“)1011 und schnellstmöglich („as soon as possible“), spätestens jedoch innerhalb von 30 Tagen nach der Erklärung des Widerrufs geschehen. Die Verpflichtung zur Rückzahlung aller geleisteten Beträge ist hierbei auch im Vergleich zur deutschen Regelung sehr weitreichend: Aus dem Abstellen auf die tatsächlich gezahlten Beträge („any sum paid by or on behalf of the consumer“) in Verbindung mit dem Verbot von Abzügen ergibt sich, dass auch die Hinsendekosten von der Rückzahlung umfasst sind.1012 Doch die Verpflichtung 1007

Zweigert/Kötz, S. 199. Das Konzept des zum Bereicherungsausgleichs berechtigenden „unjust factor“ ist grob mit den verschiedenen condiciones nach kontinentaler Auffassung zu vergleichen, allerdings liegt auch hier eine deutlich kasuistischere Systematik zugrunde, die eine abstrakte Betrachtung erschwert, vgl. hierzu Wendehorst, in: Zimmermann, Grundstrukturen eines europäischen Bereicherungsrechts, S. 63. 1009 Hellwege, CLJ 2004, 712, 726 m.w. N. 1010 Damit sind offenbar vor allem Kreditauszahlungen durch Kreditgeber gemeint, die nicht mit dem Lieferer identisch sind, vgl. Sektion 14 (2): „The referene in paragraph (1) to any sum paid on behalf of the consumer includes any sum paid by a creditor who is not the same person as the supplier under a personal credit agreement with the consumer.“ 1011 Einzige Ausnahme hiervon sind Abzüge nach Sektion 14 (5), die die Rücksendekosten betreffen. 1012 So i. E. auch Wagner, S. 154 und wohl auch Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 85. Auch die Hinweise des OFT zum Fernabsatz gehen davon aus, dass die Hinsendekosten zurückzuerstatten sind: „This means the full price of the goods, or deposit or pre-payment made, including the cost of delivery.“ (OFT, S. 25). 1008

VI. Sektionen 10 bis 18: Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

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geht noch deutlich weiter: Selbst bei einer Beschädigung oder gar Zerstörung der Ware ist der Lieferer nicht berechtigt, Teile der gezahlten Beträge einzubehalten.1013 Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher vertraglich auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung: nach Sektion 14 (5) dürfen Verbraucher und Lieferer im Fernabsatzvertrag festlegen, dass der Verbraucher im Falle eines Widerrufs die Waren auf seine eigenen Kosten in den Verfügungsbereich des Lieferers zurückschaffen muss. Aus der Formulierung „where a term of the contract provides that the consumer must return any goods supplied if he cancels the contract“ ergibt sich nämlich, dass der Verbraucher regelmäßig nicht verpflichtet ist, die Waren (auch bei Erstattung der Rücksendekosten) zurückzusenden, sondern dass er lediglich verpflichtet ist, sie dem Lieferer auf Verlangen auszuhändigen.1014 Eine Verpflichtung zur aktiven Rücksendung durch den Verbraucher muss also vertraglich vereinbart werden, um vom Standardmodell der Regulations abzuweichen. Kommt der Verbraucher einer wirksam vereinbarten Verpflichtung zur Rücksendung nicht nach, so kann der Lieferer die unmittelbar durch die Rückholung entstandenen Kosten von der Rückerstattung der gezahlten Beträge abziehen. Hier gehen die Regulations jedoch zugunsten des Verbrauchers über die Vorgaben der Richtlinie hinaus: eine vertragliche Abwälzung der Rücksendekosten auf den Verbraucher ist nicht immer möglich. Nach Sektion 14 (6) ist die Abwälzung nur wirksam, wenn die Ware mangelfrei bzw. den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend war, dem Verbraucher also keine Mängelrechte oder ein Zurückweisungsrecht zugestanden hätten. Eine vertragliche Abwälzung ist weiter unzulässig, wenn die entsprechende Klausel eine unbillige Vertragsklausel („unfair term“) i. S. d. Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 19991015 darstellt,1016 wenn sie also ein signifikantes, den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechendes Missverhältnis zwischen Rechten und Verpflichtungen der Vertragsparteien festschreibt.1017 Bereits aus der Richtlinie ergibt sich, dass der 1013 OFT, S. 25: „Can I withhold a refund if a consumer fails to take reasonable care of the goods? No. Other than for the exceptions at paragraph 3.38 the DSRs give consumers an unconditional right to cancel a contract and legally oblige you to refund all sums due in relation to the contract as soon as possible after the consumer cancels, and within a maximum of 30 days.“ Vgl. zu den Rechtsfolgen von Beschädigungen der Sache durch den Verbraucher sogleich. 1014 Howells/Weatherill, S. 378; Meads, ICCLR 2002, 179, 181, Smith, Internet Law, Rn. 10-040. 1015 S.I. 1999/2083, die zur Umsetzung der Klauselrichtlinie 93/13/EWG (s. oben Fn. 227) diente. 1016 Smith, Internet Law, Rn. 10-040. 1017 Sektion 5 (1) der Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 definiert die unbillige Vertragsklausel wie folgt: „A contractual term which has not been individually negotiated shall be regarded as unfair if, contrary to the requirement of

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

Verbraucher darüber hinaus die Kosten der Rücksendung grundsätzlich nicht zu tragen hat, wenn der Lieferer eine vertraglich ermöglichte Aliudlieferung vorgenommen hat, und der Verbraucher den zugrundeliegenden Vertrag widerruft. Dies wurde in den Regulations in Sektion 14 (7) umgesetzt. Hat der Verbraucher bis zur Erklärung des Widerrufs bereits eine Warenlieferung erhalten, bestimmen sich seine Verpflichtungen gegenüber dem Lieferer nach Sektion 17. Die Norm begründet gesetzliche Sorgfaltspflichten für den Verbraucher. Diese sind aufgeteilt zwischen der Zeit vor und nach dem Widerruf. Ab dem Zeitpunkt des Widerrufs ist der Verbraucher nach Sektion 17 (3) verpflichtet, die Waren in seinem Besitz zu behalten, diese für den Lieferer zur Abholung bereitzuhalten und sie mit angemessener Sorgfalt („reasonable care“) zu behandeln. Grundsätzlich ist, wie bereits festgestellt, der Verbraucher nicht verpflichtet, die Waren dem Lieferer zuzusenden. Er hat sie lediglich an seinem Wohnort bereitzuhalten und dem Lieferer auf Verlangen (das auf einem durable medium vor dem Abholversuch zugegangen sein muss) auszuhändigen, Sektion 17 (4). Erreicht den Verbraucher innerhalb von 21 Tagen kein derartiges Verlangen, so erlöschen seine Sorgfaltspflichten, er kann im Ergebnis mit der Ware tun und lassen, was er möchte. Nur, wenn er ein solches Verlangen in unangemessener Weise ablehnt, verlängert sich seine Sorgfaltspflicht, bis er die Ware an den Lieferer übergeben hat. Ist der Verbraucher nach dem Vertrag verpflichtet, die Waren an den Lieferer zurückzuschicken, so soll die Frist, in der er die Waren bis zu einem Verlangen des Lieferers zur Rücksendung verwahren muss, nach Sektion 17 (8) sechs Monate betragen. Mit dem „Verlangen“ des Lieferers ist hier offenkundig die Mitteilung der Rücksendeadresse bzw. der genauen Modalitäten der Rücksendung durch diesen gemeint. Unabhängig davon wird der Verbraucher jedoch auch von seiner Sorgfaltspflicht befreit, wenn er die Ware an eine Person, an die er auch den Widerruf hätte richten können,1018 sendet oder an diese abliefert, Sektion 17 (5). Aber auch für die Zeit zwischen Lieferung und Widerruf trifft den Verbraucher eine Sorgfaltspflicht. Zwar kann keine vertragliche Verpflichtung zur Aufbewahrung und Erhaltung der gelieferten Waren bestehen: der Fernabsatzvertrag, aus dem sich die Sonderbeziehung zwischen Verbraucher und Lieferer erst ergibt, wird durch den Widerruf rückstandslos ex tunc aufgelöst. Allerdings wird durch Sektion 17 (2) eine Sorgfaltspflicht rückwirkend fingiert: nach dieser Regelung ist der Verbraucher so zu behandeln, als hätte er während der Zeit vor dem Widerruf eine Pflicht zur sorgfältigen Behandlung der Waren gehabt. Wie Sektion 17 (10) deutlich klarstellt, ist eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht zugleich good faith, it causes a significant imbalance in the parties’ rights and obligations arising under the contract, to the detriment of the consumer.“ 1018 Vgl. hierzu die Ausführungen bei F.VI.2., S. 194.

VI. Sektionen 10 bis 18: Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

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Bruch einer gesetzlichen Leistungspflicht („statutory duty“). Damit eröffnet sich für den Nutznießer dieser Leistungspflicht, also für den Lieferer, die Möglichkeit einer Klage aus dem Deliktsrecht: wenn der Gesetzgeber die eindeutige Absicht hatte, ein einklagbares Recht zu gewähren, ist dessen Verletzung die Grundlage für Schadensersatzansprüche.1019 5. Behandlung in Zahlung genommener Gegenstände Durch die explizite Regelung der Verpflichtungen von Verbraucher und Lieferer wurden jedoch nicht alle möglichen Szenarien abgedeckt: so ist der Lieferer nur verpflichtet, geleistete Geldzahlungen („any sum paid by or on behalf of the consumer under or in relation to the contract“, Sektion 14 (1)) zurückzuerstatten. Im Gegensatz zur deutschen Regelung, die mit dem Verweis auf das Rücktrittsrecht auf sämtliche im Rahmen des Vertrags ausgetauschte Leistungen abstellt, können durch Sektionen 14 und 17 nur Geldzahlungen und Warenlieferungen rückabgewickelt werden. Wenn der Verbraucher also nach dem Vertrag einen Teil des Kaufpreises anders als durch Geldzahlung begleichen durfte (etwa durch Hingabe von Gegenständen, die in das Eigentum des Lieferers übergehen sollten), so ist eine weitergehende Regelung unumgänglich. Zumindest für den in der Praxis durchaus häufigen Fall der Inzahlungnahme wurde eine solche Regelung durch den Verordnungsgeber getroffen. Sektion 18 ist anwendbar, wenn der widerrufene Fernabsatzvertrag eine Inzahlungnahme von Gegenständen des Verbrauchers vorsah und diese dem Lieferer ausgehändigt worden sind. In diesem Fall ist der Lieferer grundsätzlich verpflichtet, die Gegenstände innerhalb von zehn Tagen ab der Widerrufserklärung dem Verbraucher in dem Zustand, indem er sie erhalten hat, zurückzugewähren. Ist dies nicht möglich, so entsteht ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden des Lieferers eine Zahlungspflicht gegenüber dem Verbraucher, Sektion 18 (2). Diese ist entweder aus dem Vertrag zu entnehmen, wenn den in Zahlung gegebenen Gegenständen ein bestimmbarer Geldwert zugewiesen wurde, ansonsten wird auf eine angemessene („reasonable“) Summe abgestellt, die dem Verbraucher ausgezahlt werden muss. In diesem Fall behält der Lieferer jedoch das Eigentumsrecht an den in Zahlung gegebenen Gegenständen, Sektion 18 (4). Hiermit wird zwar grundsätzlich eine Rückabwicklung von Fernabsatzverträgen, bei denen Gegenstände in Zahlung genommen wurden, ermöglicht, allerdings erscheint es problematisch, dass die Regulations zur Berechnung der auszuzahlenden Summe auf die vertraglich vereinbarte Anrechnungssumme und nicht auf den objektiven Wert abstellen. Damit wird der Verbraucher nämlich bei einem für ihn nachteiligen Geschäft (die vereinbarte Summe ist geringer als der objektive Wert) wirtschaftlich zumindest teilweise an dem eigentlich wirksam 1019

Brazier/Murphy, S. 419 m.w. N.

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

widerrufenen Geschäft festgehalten.1020 Eine solche Konstellation ist nicht fernliegend: der Lieferer hat ggf. bessere Kenntnisse des Gebrauchtmarkts und einen größeren potenziellen Kundenkreis, der Verbraucher wird oft nicht die Mühen eines privaten Verkaufs auf sich nehmen wollen. Damit rückt die Limitierung der zu erstattenden Summe in die Nähe einer nach Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie unzulässigen Strafzahlung.

VII. Sektionen 15 und 16: Auswirkungen auf verbundene Verträge Die Behandlung verbundener Verträge folgt abermals eng dem Vorbild der Richtlinie. Ein verbundener Vertrag wird definiert als ein Kreditvertrag, dessen Valuta die im Fernabsatzvertrag festgelegte Gegenleistung ganz oder zum Teil abdeckt und bei dem der Vertragspartner entweder der Lieferer selbst oder ein Dritter ist, wobei hier eine Vereinbarung zwischen dem Lieferer und dem Dritten über die Verwendung der Darlehensvaluta vorausgesetzt wird, Sektion 15 (5). Liegt ein solcher verbundener Vertrag vor, hat ein Widerruf des Fernabsatzvertrags auch dessen Aufhebung zur Folge. In diesem Fall ist der Lieferer nach Sektion 15 (2) verpflichtet, den Kreditgeber vom Widerruf zu unterrichten, und dem Verbraucher, sofern nicht bereits nach Sektion 14 geschuldet, die empfangenen Zahlungen zurückzuerstatten. Nach Sektion 15 (3) erlöschen alle für den Kredit gewährten Sicherheiten ex lege. Erneut ist der Verordnungsgeber bestrebt, alle relevanten Rechtsbegriffe zweifelsfrei festzulegen: Sektion 15 (6) enthält Definitionen für so offensichtlich erscheinende Begriffe wie „Kreditgeber“, „Rückzahlung“ und „Zinsen“. Die Rückzahlungspflichten des Verbrauchers gegenüber dem Kreditgeber sind schließlich in Sektion 16 festgelegt. Zahlt der Verbraucher die Darlehensvaluta nicht innerhalb eines Monats seit Erklärung des Widerrufs (oder alternativ vor der ersten vereinbarten Teilrückzahlung) zurück, so kann der Kreditgeber nicht nur weiterhin die Rückzahlung der Darlehensvaluta fordern, sondern darüber hinaus auch die ursprünglich vereinbarten Zinsen: er hat das Recht, nach Sektion 16 (3) schriftlich1021 einen neu berechneten Ratenzahlungsplan vorzulegen, dem der Verbraucher nunmehr entsprechen muss. Damit wird im Ergebnis der durch den Widerruf des Fernabsatzvertrags eigentlich auch erloschene Kreditvertrag wiederbelebt: der Verbraucher ist verpflichtet, diesen weiter zu bedienen, obwohl er dessen Grundlage wirksam widerrufen und damit (ex tunc!) beseitigt hat.1022 Der Unternehmer kann allerdings keine weiteren Kosten oder Gebühren (wie

1020 1021 1022

So auch Hellwege, CLJ 2004, 712, 729. Sektion 16 (3): „on receipt of a request in writing, signed by the creditor“. Vgl. zur Vereinbarkeit mit der Richtlinie unten H.V., S. 253.

VIII. Sektion 19: Vertragsdurchführung

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etwa die Kosten einer Restschuldversicherung, etc.) verlangen, auch wenn diese im ursprünglichen Kreditvertrag vorgesehen waren.

VIII. Sektion 19: Vertragsdurchführung Die Regelungen zur Vertragsdurchführung folgen ebenfalls im Wesentlichen den europarechtlichen Vorgaben: Sektion 19 der Regulations setzt die drei in Artikel 7 der Richtlinie enthaltenen Bestimmungen zur Vertragsdurchführung um. Zunächst ist nach Sektion 19 (1) die Leistung des Lieferers innerhalb von 30 Tagen nach dem auf die Absendung der Bestellung des Verbrauchers folgenden Tag zu bewirken, sofern die Parteien keine gegensätzliche Vereinbarung getroffen haben. Auch wenn dies nicht explizit im Text der Regulations erwähnt ist, unterliegt eine anderweitige Vereinbarung jedenfalls in AGB jedoch den Beschränkungen der Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999, die die Klauselrichtlinie1023 in Großbritannien umsetzten.1024 So wäre es beispielsweise nicht möglich, eine völlig offene, bzw. vom Lieferer zu bestimmende Lieferfrist zu vereinbaren. Die zunächst merkwürdig anmutende Bezugnahme auf die Bestellung des Verbrauchers (und nicht etwa den Vertragsschluss) findet ihren Grund erneut in der Formulierung der Richtlinie,1025 die vom Verordnungsgeber ohne Änderungen umgesetzt wurde. Die Bestellung ist jedoch in vielen Fällen (etwa wenn sie auf eine invitation to treat, die der invitatio ad offerendum vergleichbar ist, ergangen ist) ihrerseits lediglich ein Angebot („offer“) des Verbrauchers. Folgt aus der Verpflichtung des Lieferers, 30 Tage nach Bestellung zu leisten, nun eine Pflicht zur Annahme jedes eingehenden Angebots,1026 oder wäre der Lieferer nach dem Wortlaut der Regulations sogar verpflichtet, auf ein Angebot zu leisten, das ihm gar nicht vorliegt, weil es etwa auf dem Postweg verloren gegangen ist?1027 Auf der Grundlage des common law ist in diesen Fällen ein Vertrag nämlich (noch) nicht wirksam entstanden: das Angebot („offer“) des Verbrauchers wird erst dann 1023 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (s. oben Fn. 227). 1024 Bradgate, WebCLIJ 1997, Unterüberschrift „Performance of the contract“; Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 221. 1025 Artikel 7 Absatz 1 der Richtlinie lautet: „Sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, hat der Lieferer die Bestellung spätestens 30 Tage nach dem Tag auszuführen, der auf den Tag, an derm der Verbraucher dem Lieferer seine Bestellung übermittelt hat, folgt“ bzw. in der englischen Sprachfassung: „Unless the parties have agreed otherwise, the supplier must execute the order within a maximum of 30 days from the day following that on which the consumer forwarded his order to the supplier.“ 1026 Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 221. 1027 Bradgate, WebCLIJ 1997, Unterüberschrift „Performance of the contract“ scheint eine solche Auslegung für möglich zu halten. Auch Howells/Weatherill, S. 379 spielen auf diese Konstellation an.

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

wirksam, wenn es dem Lieferer zugeht,1028 eine zum Vertragsschluss führende Annahme („acceptance“) ohne Kenntnis des, bzw. Bezugnahme auf das Angebot ist nicht möglich. Systematik und Telos der Richtlinie sprechen weiter dafür, dass nicht etwa eine Verpflichtung des Lieferers zur Bedienung jeder eingegangenen Bestellung unabhängig von Bonität des Verbrauchers oder verbleibenem Warenvorrat gemeint ist, sondern das lediglich zur Berechnung der 30-Tages-Frist auf den Zeitpunkt der Bestellung, und nicht etwa den Zeitpunkt der Annahme durch den Lieferer abgestellt wird. Zwar spricht Artikel 7, Absatz 1 auch in der deutschen Sprachfassung von „Bestellung“, in Absatz 2 wird allerdings auf den „Vertrag“ abgestellt, was nahelegt, das ein solcher vorausgesetzt wird, die alleinige Bestellung ohne Annahme des Lieferers nicht ausreicht. Die Verpflichtung zur Lieferung 30 Tage nach der Bestellung setzt also voraus, dass diese tatsächlich angenommen worden ist, ein Vertrag also zustande gekommen ist. Sollte dem Lieferer klarwerden, dass er nicht in der Lage sein wird, seine Verpflichtungen in der 30-tägigen Frist zu erfüllen, so ist er nach Sektion 19 (2) verpflichtet, den Verbraucher zu informieren und alle aus dem Vertrag empfangenen Zahlungen zurückzuerstatten. Nach Absatz 4 ist die Rückerstattung sobald als möglich („as soon as possible“) vorzunehmen, jedenfalls aber innerhalb von 30 Tagen seit Ablauf der Frist für die Vertragsdurchführung. In diesem Fall ist der Vertrag nach Sektion 19 (5) als (wohl ex tunc)1029 unwirksam zu betrachten, soweit es nicht die Rückzahlungsverpflichtung des Lieferers betrifft. Die Ersetzungsbefugnis bei fehlender Verfügbarkeit der vertraglich vereinbarten Sache findet sich in Sektion 19 (7). Hiernach darf der Lieferer eine gleichwertige Sache leisten, wenn dies im Vertrag vereinbart worden ist und er den Verbraucher vor Vertragsschluss auf diese Möglichkeit hingewiesen hat. Die sich hieraus ergebenden vorvertraglichen Informationspflichten sind in Sektion 7 (1) (b) bzw. (c) geregelt, die ebenfalls von der Richtlinie angeordnete Kostenfreiheit der Rücksendung beim Widerruf der aliud-Lieferung in Sektion 14 (7).

IX. Sektion 21: Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten Nach Sektion 21 (1) kann der Verbraucher verlangen, dass eine Kartenzahlung1030 in Zusammenhang mit einem Fernabsatzvertrag, die missbräuchlich er1028

Shears/Stephenson, S. 222; Wagner, S. 40 m.w. N. Die Vorschrift spricht davon, dass der Vertrag so zu behandeln sei, als sei er nicht geschlossen worden („shall be treated as if it had not been made“), was auf eine Wirkung ex tunc hindeutet. 1030 Im Gegensatz zur Richtlinie definiert der Verordnungsgeber den Begriff der „Zahlungskarte“. Nach Sektion 21 (6) sind Zahlungskarten unter anderem, aber nicht abschließend, sowohl Kredit- wie auch Debitkarten, darüber hinaus aber auch andere Karten mit Zahlungsfunktionalität wie von großen Geschäften herausgegebene Kundenkarten. 1029

X. Sektion 22 bis 24: Schutz vor unbestellten Lieferungen

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folgte, also weder von ihm getätigt noch ihm zurechenbar ist, rückgängig gemacht wird. In diesem Fall hat er einen Anspruch gegen den Kartenherausgeber auf Rückbuchung des aufgrund der missbräuchlichen Verwendung abgebuchten Betrags. Die Beweislast für eine ordnungsgemäße, also nicht missbräuchliche Verwendung der Zahlungskarte wird in Sektion 21 (3) explizit dem Kartenherausgeber zugewiesen. Teilweise ist diese Rechtsfolge bereits in Sektion 83 des Consumer Credit Act 1974 enthalten, allerdings nur für den Fall, dass es sich um einen Verbraucherkreditvertrag handelt – dies ist in der Praxis nur bei Kredit- aber nicht bei Debitund Kundenkarten der Fall.1031 Sollte es sich um einen hiervon erfassten Sachverhalt handeln, sind die Regulations nicht anwendbar, der CCA hat Vorrang. Allerdings sieht dieses Gesetz in Sektion 84 (1) eine Selbstbeteiligung des Verbrauchers in Höhe von 50 Pfund vor. Dies ist erkennbar nicht mit der Richtlinie, die eine unqualifizierte Rückgängigmachung der missbräuchlich erfolgten Abbuchung verlangt, zu vereinbaren. Daher modifizieren die Regulations in Sektion 19 (5) den CCA: handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag nach den Regulations, so wird Sektion 84 (1) nicht angewandt, der Verbraucher muss keine Selbstbeteiligung leisten. Der Verordnungsgeber hat sich also dafür entschieden, gesetzlich zwischen Kredit- und sonstigen Zahlungskarten zu unterscheiden: für Kreditkarten gilt weiterhin das Regime des CCA, ergänzt um ein Verbot der Selbstbeteiligung, während alle anderen Zahlungskarten ausschließlich in den Regulations geregelt werden. Im Ergebnis genießt der Verbraucher jedoch den gleichen Schutz vor missbräuchlicher Verwendung. Der naheliegenden Möglichkeit, diesen Schutz auch auf Zahlungen im Geschäft (sog. point of sale-Zahlungen) auszudehnen, ist der Verordnungsgeber jedoch ausgewichen. Die Aufhebung von Artikel 8 der Fernabsatzrichtlinie im Zuge der Verabschiedung der Zahlungsdiensterichtlinie1032 ermöglichte es auch in Großbritannien, ein präziseres Reglement in den Payment Services Regulations 20091033 einzuführen. Aus diesem Grund konnte mit Sektion 126 i.V. m. Schedule 6 Nr. 3 dieser Verordnung Sektion 21 der Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 aufgehoben werden.

X. Sektion 22 bis 24: Schutz des Verbrauchers vor unbestellten Lieferungen Zur Umsetzung von Artikel 9 wurde zunächst die Vorgängerregelung, der Unsolicited Goods and Services Act 19711034 geändert: dessen erster Abschnitt 1031 1032 1033 1034

Howells/Weatherill, S. 379. Richtlinie 2007/64/EG (vgl. oben Fn. 491). S.I. 2009/209. Vgl. oben C.II.3.b)cc), S. 81.

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

wurde aufgehoben und durch Sektion 24 der Regulations ersetzt. Sektion 24 beginnt mit der Definition einer unbestellten Warenlieferung, die der Sprache des Unsolicited Goods and Services Act 1971 erstaunlich ähnelt. Wie bei diesem, und über die Vorgaben der Richtlinie hinaus, muss der Empfänger nicht notwendigerweise Verbraucher sein.1035 Grundsätzlich liegt eine unbestellte Warenlieferung vor, wenn der Empfänger Waren ohne zurechenbare vorherige Bestellung oder den Anschein einer solchen Waren erhält, die er nach dem Anschein der Lieferung erwerben soll. Obwohl die Norm dem Wortlaut nach nur auf unbestellte Warenlieferungen Anwendung findet (und damit die Richtlinienvorgabe, die sich auch auf Erbringung unbestellter Dienstleistungen bezieht, nicht ordnungsgemäß umgesetzt wäre), ist die Erstreckung auch auf Dienstleistungen aus der Systematik der Vorschrift herleitbar. So wird „unbestellt“ („unsolicited“) in der Definition1036 ausdrücklich als auf Waren oder Dienstleistungen beziehend klargestellt. Auch die strafrechtlichen Sanktionen in Absatz 4 und 5 beziehen sich ausdrücklich auch auf unbestellte Dienstleistungen, sodass ein grundsätzliches Verbot deren Erbringung aus der Gesamtregelung folgt.1037 Keine unbestellte Warenlieferung liegt nach der Definition dann vor, wenn der Empfänger der Lieferung bei objektiver Betrachtung einen vernünftigen Grund zur Annahme hat, dass die Lieferung sich an eine Person richtet, die nicht Verbraucher ist. Damit wird im Ergebnis, wie in der deutschen Regelung, nach dem fiktiven Zweck einer unterstellten Bestellung gefragt. Im Falle einer unbestellten Warenlieferung kann der Empfänger, soweit es das Verhältnis zum Absender betrifft, die Sendung als ein an keine Bedingungen geknüpftes Geschenk behandeln, sie nutzen, verkaufen oder zerstören, Sektion 24 (2). Alle Rechte des Absenders an den versandten Sachen erlöschen, Sektion 24 (3). Im Gegensatz zur Vorgängerregelung wurde der Rechtsverlust des Absenders deutlich erleichtert: musste der Empfänger nach dem Unsolicited Goods and Services Act 1971 noch eine bestimmte Zeit abwarten, bis er mit der Sache beliebig verfahren konnte, ist nunmehr bereits die Ankunft der unbestellten Lieferung ausreichender Grund für den Rechtsverlust des Absenders. Damit ist der Empfänger von Anfang an von jeder Pflicht zur Bezahlung, Rückgabe oder Aufbewahrung der Sache frei. Einzige Ausnahme ist die ausdrückliche Annahme durch den Empfänger nach Sektion 24 (1) (c). Weiter wurden – im Unterschied zu den anderen Regelungen der Regulations – auch strafrechtliche Sanktionen vorgesehen, die ersichtlich aus der Vorgängerre1035 Sektion 24 (1) (a) spricht von „a person (the recipient)“, ohne durch Verweise oder Einschränkungen klarzumachen, dass es sich um einen Verbraucher handeln müsste. 1036 Sektion 24 (6): „unsolicited means, in relation to goods sent or services supplied to any person, that they are sent or supplied without any prior request made by or on behalf of the recipient“. 1037 Geist, S. 125 f.

XI. Sektion 25: Kein „contracting out‘‘

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gelung übernommen wurden:1038 sobald der Absender hinsichtlich der unbestellten Warenlieferung Forderungen gegenüber dem Empfänger geltend macht oder Bezahlung verlangt, verwirklicht er eine offence, die mit einer Geldstrafe bewehrt ist. Sollte er darüber hinaus rechtliche Schritte ankündigen oder Inkassomaßnahmen gegen den Empfänger in Bewegung setzen, qualifiziert sich der Gesetzesverstoß und eine höhere Geldstrafe kann anfallen, Sektion 24 (4) bzw. (5). Die Neuregelung wurde von der amerikanischen Rechtslage beeinflusst.1039 Wie dort und in Deutschland wird der Begriff der „Gegenleistung“ denkbar weit ausgelegt und erfasst nach Ansicht des Verordnungsgebers gerade auch die gesetzlichen Pflichten, die dem Empfänger einer unbestellten Lieferung nach der regelmäßigen Systematik des Zivilrechts anheimfallen. Durch die drakonisch zu nennenden Sanktionen (vollständiger und sofortiger Eigentumsverlust des Absenders, Geldstrafen bereits bei der ersten Zahlungsaufforderung auf eine unbestellte Lieferung) versucht der britische Gesetzgeber von jedem Geschäftsmodell, das auf der Zusendung unbestellter Waren basiert, massiv und umfassend abzuschrecken.

XI. Sektion 25: Kein „contracting out“ Vertragliche Bestimmungen, die zulasten des Verbrauchers von den Regulations abweichen, werden in Sektion 25 behandelt. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob es sich bei der abweichenden Klausel um AGB oder eine Einzelvereinbarung handelt.1040 Nach Sektion 25 (1) ist jede Klausel, die mit einer verbraucherschützenden Vorgabe in den Regulations unvereinbar ist, automatisch unwirksam. Insbesondere ist nach Sektion 25 (2) jegliche vertragliche Vereinbarung unwirksam, die dem Verbraucher eine Pflicht oder Verantwortlichkeit zuweist, die über das hinausgeht, was in den Regulations vorgesehen ist. Einzige Ausnahme hiervon ist, dass der Verbraucher nach Sektion 25 (3) bzw. (4) wirksam verpflichtet werden kann, die empfangenen Sachen selbst zurückzuschicken.1041 Diese Formulierung schließt auch eine vertragliche Vereinbarung von Nutzungs- oder Wertersatz aus, die über die Pflicht zur sorgfältigen Behandlung der Ware nach Sektion 17 (2) hinausgeht. Damit wird im Ergebnis jede Verhaltensweise des Verbrauchers, die sich nicht wenigstens als fahrlässige Beschädigung der Sache darstellt, ausdrücklich und ohne Entstehen einer Zahlungspflicht erlaubt. Die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme ist auch dann, wenn sie zu einem massiven Wertverlust der Ware 1038

Vgl. oben C.II.3.b)cc), S. 81 ff. Geist, S. 124. 1040 Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 96. 1041 Dazu ist er regelmäßig gerade nicht verpflichtet, er muss sie lediglich zur Abholung bereithalten, vgl. oben F.VI.4., S. 196. 1039

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F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

führt, denknotwendig keine fahrlässige Beschädigung, solange es sich jedenfalls nicht um ausschließlich zum Verbrauch bestimmte Waren handelt. In Sektion 25 (5) wird Artikel 12 Absatz 2 der Richtlinie umgesetzt, nachdem das gewählte Recht eines Drittstaats die Vorgaben der Regulations nicht einschränken darf, wenn der Vertrag eine enge Beziehung zu einem Mitgliedsstaat aufweist.

XII. Sektion 26 bis 28: Prozessuale Möglichkeiten der Durchsetzung Das Regime zur Durchsetzung der Regulations findet sich ab Sektion 26. Personen oder Unternehmen, die die Vorgaben der Regulations missachten, können grundsätzlich durch einstweilige Verfügungen (injunctions), die von einem Gericht erlassen werden, zur Erfüllung ihrer Pflichten gebracht werden. Hierbei ist es dem angerufenen Gericht möglich, sehr weitgehende Entscheidungen zu fällen: die entsprechende Vorschrift1042 spricht hinsichtlich des Inhalts der Verfügung davon, dass alles angeordnet werden könne, was nach Ansicht des Gerichts notwendig ist, um die Befolgung der Regulations sicherzustellen. Es ist allerdings nicht jedem Bürger möglich, eine solche Verfügung zu erwirken. Berechtigt sind hierzu lediglich der Director General of Fair Trading, oder, nach einer Notifizierung des Directors, die anderen autorisierten Stellen.1043 Die autorisierten Stellen wiederum sind nach Sektion 26 (1) grundsätzlich verpflichtet, sämtliche Beschwerden zu prüfen, die von Verbrauchern oder Unternehmen an sie herangetragen werden, soweit es sich nicht offenkundig um eine rechtsmissbräuchliche Eingabe handelt. Sie haben dem Einreicher der Beschwerde ihre Gründe für oder gegen eine Beantragung einer einstweiligen Verfügung mitzuteilen, Sektion 26 (3). Schließlich sind sie nach Sektion 28 verpflichtet, sämtliche Anträge auf einstweilige Verfügungen sowie die Ergebnisse der streitigen Verfahren und ggf. Zusagen und Verpflichtungserklärungen eines gegen die Regulations verstoßenden Lieferers dem Director General zu melden. Die autorisierten Stellen haben bei der Entscheidung, ob eine einstweilige Verfügung beantragt werden soll, jedoch grundsätzlich freie Hand: aus Sektionen 26– 28 geht keine Verpflichtung der autorisierten Stellen hervor, bei einem evidenten Verstoß eine einstweilige Verfügung zu beantragen. Die Regulations selbst sehen keine Möglichkeit für Verbraucherschutzverbände vor, altruistische Verbandsklagen gegen einen gegen die Richtlinie versto1042 Sektion 27 (3): „The court on an application under this regulation may grant an injunction on such terms as it thinks fit to secure compliance with these Regulations.“ 1043 Diese werden in Sektion 3(1) definiert als jede Eichbehörde („weights and measures authority“) in Großbritannien sowie das Wirtschaftsministerium (Department of Enterprise, Trade and Investment) in Nordirland.

XIII. Sektion 29: Informations- und Publikationspflichten

207

ßenden Lieferer vorzusehen. Auf den ersten Blick ist Artikel 11 der Richtlinie damit nur unvollständig umgesetzt, wenn die zuständigen Verwaltungsbehörden nach dem Opportunitätsprinzip über die Beantragung von einstweiligen Verfügungen entscheiden können und ein Verbandsklagerecht nicht existiert. Es bestehen allerdings andere Normen, die diese Nachteile ausgleichen: so bietet Part 8 des Enterprise Act 2002, der der Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie1044 diente, Verbraucherverbänden weitreichende Klagemöglichkeiten. Bei einem Verhalten eines Lieferers, das die kollektiven Verbraucherinteressen dadurch schädigt, dass es in britisches Recht umgesetzte Richtlinien umgeht, können Verbraucherverbände als designated enforcer nach Sektion 215 bzw. 217 des Enterprise Act eine gerichtliche Entscheidung beantragen, mit der es einer Person oder einem Unternehmen untersagt wird, bestimmte Praktiken fortzuführen.1045 Die Fernabsatzrichtlinie wird ausdrücklich als Verbraucherschutzrichtlinie, deren Verletzung Verbraucherinteressen zuwiderlaufen kann, bestimmt.1046 Designated enforcer können nach Sektion 213 (4) solche natürlichen oder juristischen Personen werden, die die vom zuständigen Minister festgelegten Kriterien erfüllen.1047 Darüber hinaus sind Verbände, die auf der europaweiten Liste der qualifizierten Einrichtungen nach Artikel 4 Absatz 2 bzw. 3 der Unterlassungsklagenrichtlinie geführt sind, als community enforcer ebenfalls klagebefugt. Aber auch einzelne Verbraucher, die durch Praktiken, die den Regulations zuwiderlaufen, benachteiligt werden, können Rechtsschutz in Anspruch nehmen: die Regulations gewähren subjektive Rechte, die im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden können, allerdings haben die hieraus folgenden Urteile nur Wirkung inter partes.

XIII. Sektion 29: Informations- und Publikationspflichten Sektion 29 enthält weitreichende Informations- und Notifikationspflichten, die den Director General of Fair Trading verpflichten, die Ergebnisse gerichtlicher und außergerichtlicher Verfahren zur Durchsetzung der Regulations zu veröffentlichen. Insbesondere müssen Zusagen bzw. Verpflichtungserklärungen von Lieferern veröffentlicht werden. Dies ermöglicht es Verbrauchern, die durch Gerichte oder freiwillige Zusagen konkretisierten Verpflichtungen der Lieferer in einer 1044 Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen (s. oben Fn. 240). 1045 Näher zur Systematik von Part 8 des Enterprise Act 2002 vgl. Howells/Weatherill, S. 596 ff. 1046 Vgl. Schedule 13 zum Enterprise Act 2002, Nr. 7. 1047 Diese wurden in der Enterprise Act 2002 (Part 8 Designated Enforcers: Criteria for Designation, Designation of Public Bodies as Designated Enforcers and Transitional Provisions) Order 2003 (S.I. 2003/1399) näher definiert.

208

F. Die Umsetzung der Richtlinie in Großbritannien

zentralen Veröffentlichung einzusehen. Dadurch findet eine weitere Präzisierung der sprachlich sehr eng an der Richtlinie orientierten Regulations statt, die dem grundsätzlichen Primat des Fallrechts im common law Rechnung trägt. Darüber hinaus ist der Director General aber auch angehalten, Einzelheiten über die sich aus der Richtlinie, bzw. aus der Umsetzung in den Regulations ergebenden Rechte und Pflichten der Verbraucher bzw. der Lieferer der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.1048 Damit wird der Forderung in Artikel 16 der Richtlinie nach angemessenen Maßnahmen zur Unterrichtung der Verbraucher über die Regelungen des Umsetzungsaktes auch in den Regulations selbst Rechnung getragen. Interessanterweise scheinen die zuständigen Stellen für die Öffentlichkeitsarbeit jedoch auf der anderen Seite der Verbraucher-Lieferer-Beziehung angesetzt zu haben: das OFT hat mehrere Broschüren1049 und eine eigene Website1050 herausgegeben, die sich jedoch sämtlich an Lieferer richten und ihnen die eigenen Verpflichtungen verdeutlichen sollen. Damit verfolgt sowohl das OFT als auch das Department for Business Innovation & Skills als zuständiges Fachministerium offenkundig den Ansatz, durch Instruierung der Lieferer ein Bewusstsein für die Verpflichtungen zu schaffen, damit Verbraucher ordnungsgemäß über ihre Rechte belehrt werden, was eine gesonderte Öffentlichkeitsarbeit in Richtung der Verbraucher überflüssig machen würde. Diese Aufgabe wird allerdings von den privaten bzw. halbstaatlichen1051 Organisationen Citizens Advice, Consumer Direct bzw. Consumer Line wahrgenommen.

1048 Sektion 29(2): „The Director may arrange for the dissemination in such form and manner as he considers appropriate of such information and advice concernign the operation of these Regulations as it may appear to him to be expedient to give to the public and to all persons likely to be affected by these Regulations.“ 1049 U.a. mehrere Ausgaben der schon erwähnten „A guide for businesses on distance selling“, die aktuellste datiert von September 2006. 1050 http://www.bis.gov.uk/policies/consumer-issues/buying-and-selling/distance-sel ling. 1051 Vgl. zur Rechtsform der verschiedenen Verbraucherschutzverbände und -körperschaften in Großbritannien oben B.IV.3., S. 36.

G. Vergleich der Umsetzungsakte Bevor der Frage nachgegangen werden soll, wie sich die deutschen bzw. britischen Umsetzungsakte in der Praxis bewährt haben bzw. welche Defizite offenbar geworden sind, ist ein Vergleich allein ihres Inhalts notwendig.

I. Systematik der Umsetzungsakte Ein Überblick, wie sich die Systematik der deutschen bzw. britischen Umsetzungsakte zu der der Richtlinie verhält, kann anhand der folgenden Synopsen gewonnen werden. 1. Deutschland Richtlinie 97/7/EG

FernAbsG 2000

SMG (1.1.2002)

Stand 1.1.2012

Artikel 1 – Gegenstand

Keine umzusetzenden Bestimmungen

Artikel 2 – Definitionen

§§ 13, 14 BGB; § 1 FernAbsG

§§ 13, 14 BGB; § 312b BGB

§§ 13, 14 BGB; § 312b BGB

Artikel 3 – Ausnahmen

§ 1 FernAbsG

§ 312b BGB

§ 312b BGB

Artikel 4 – Vorherige Unterrichtung

§ 2 FernAbsG

§ 312c BGB; §§ 312c, 360 BGB; Artikel 240 EGBGB Artikel 246 EGBGB i.V. m. BGB-InfoV

Artikel 5 – Schriftliche Bestätigung

§ 2 FernAbsG

§ 312c BGB; §§ 312c, 360 BGB; Artikel 240 EGBGB Artikel 246 EGBGB i.V. m. BGB-InfoV

Artikel 6 – Widerrufsrecht

§§ 3, 4 FernAbsG; §§ 312d, 355, 356, §§ 361a, b BGB 357, 358 BGB

§§ 312d, 312f, 355, 356, 357, 358 BGB

Artikel 7 – Erfüllung des Vertrags

§ 10 AGBG

§ 308 BGB

§ 308 BGB

Artikel 8 – Kartenzahlung

§ 676h BGB

§ 676h BGB

§§ 675c–676c BGB1052 Fortsetzung nächste Seite

1052 Die Normen dienen eigentlich der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, umfassen aber den Regelungsinhalt des Artikels 8 der Richtlinie.

210 Richtlinie 97/7/EG

G. Vergleich der Umsetzungsakte FernAbsG 2000

SMG (1.1.2002) § 241a BGB

Stand 1.1.2012

Artikel 9 – Unbestellte Waren

§ 241a BGB

§ 241a BGB

Artikel 10 – Beschränkungen in der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken

Kein Umsetzungsbedarf

Artikel 11 – Rechtsbehelfe

§§ 22, 22a AGBG1053

UKlaG1054

Artikel 12 – Unabdingbarkeit

§ 5 FernAbsG; Artikel 29a EGBGB

§ 312f BGB; § 312i BGB; Artikel 29a EGBGB Verordnung (EG) Nr. 593/20081054

Artikel 13 – Gemeinschafts bestimmungen

§ 1 FernAbsG

§ 312b BGB

Artikel 14–19

Kein Umsetzungsbedarf, da an die Mitgliedsstaaten gerichtet

UKlaG1054

§ 312b BGB

Die Synopse beleuchtet die Dynamik der deutschen Umsetzung: vor allem die Kernmaterien der Richtlinie wurden durch die Schuldrechtsreform, aber auch durch zahlreiche nachträgliche Gesetzesänderungen an ständig neue Positionen gebracht.1055 Zu beobachten ist auch nach der Integration des Fernabsatzgesetzes in das BGB ein Zusammenspiel verschiedener Einzelgesetze. Diese waren spezieller für die umzusetzende Sachmaterie, sodass sich der Gesetzgeber für ihre Änderung entschloss, anstatt die entsprechenden Bestimmungen im BGB an einer systematisch nicht passenden Stelle einzufügen.

1053 Diese Regelung diente auch der Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie (98/27/EG, s. o. Fn. 240). 1054 Der Regelungsinhalt des durch das „Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts“ getilgten § 29a EGBGB ist nunmehr in der direkt anwendbaren Verordnung (EG) Nr. 593/2008 enthalten. Diese ist allerdings ersichtlich keine Umsetzung der Richtlinie. 1055 Hierbei stellt die Spalte „Stand 1.1.2012“ eine Zusammenfassung aller seit dem SMG ergangenen Änderungen dar, eine Einzelauflistung für jedes Änderungsgesetz wäre nicht mehr sinnvoll zu erfassen.

I. Systematik der Umsetzungsakte

211

2. Großbritannien Richtlinie 97/7/EG

Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000

Artikel 1 – Gegenstand

Keine umzusetzenden Bestimmungen

Artikel 2 – Definitionen

Sektion 3

Artikel 3 – Ausnahmen

Sektionen 4–5

Artikel 4 – Vorherige Unterrichtung

Sektion 7

Artikel 5 – Schriftliche Bestätigung

Sektionen 8 und 9

Artikel 6 – Widerrufsrecht

Sektionen 10–18

Artikel 7 – Erfüllung des Vertrags

Sektionen 19–20

Artikel 8 – Kartenzahlung

Sektion 21

Artikel 9 – Unbestellte Waren

Sektionen 22–24

Artikel 10 – Beschränkungen in der Kein Umsetzungsbedarf nach Meinung Verwendung bestimmter Fernkommunika- des zuständigen Ministers tionstechniken Artikel 11 – Rechtsbehelfe

Sektionen 26–28

Artikel 12 – Unabdingbarkeit

Sektion 25

Artikel 13 – Gemeinschaftsbestimmungen Sektion 6 Artikel 14 und 15 – Mindestklauseln und Durchführungsbestimmungen

Kein Umsetzungsbedarf, da an die Mitgliedsstaaten gerichtet

Artikel 16 – Unterrichtung der Verbraucher

Sektion 29

Artikel 17–19

Kein Umsetzungsbedarf, da an die Mitgliedsstaaten gerichtet

Anhang I – Kommunikationstechniken

Schedule 1

Anhang II – Finanzdienstleistungen

Schedule 2

Die britische Umsetzung bleibt im Unterschied dazu – bereits an der Reihenfolge der Normen ersichtlich – extrem eng am Richtlinienvorbild.1056 Diese „copy-law“-Technik1057 geht so weit, dass sogar die Anhänge der Richtlinie wörtlich umgesetzt werden, anstatt sie in die entsprechenden Normen einzupflegen. Auffallend ist jedoch, dass Großbritannien – im Unterschied zum deutschen Ge1056 Vgl. die Anmerkungen zur Umsetzung von europäischem Sekundärrecht in Großbritannien, oben F.I., S. 223. 1057 Beatson, CLJ 1995, 235.

212

G. Vergleich der Umsetzungsakte

setzgeber – mit Sektion 29 (2) eine Vorschrift erlassen hat, die die Aufklärungspflichten der Mitgliedsstaaten aus Artikel 16 der Richtlinie ausdrücklich umsetzt. Hiermit wird der Director General of Fair Trading verpflichtet, die Öffentlichkeit über Rechte und Pflichten, die sich aus dem Umsetzungsakt der Richtlinie ergeben, zu informieren. Der deutsche Gesetzgeber beließ es hier bei der Feststellung, die Bundesregierung werde dieser Verpflichtung durch „entsprechende Informationsmaßnahmen“ 1058 nachkommen. Soweit die Regulations Auswirkungen auf ihnen zeitlich vorhergehende Gesetze haben, werden diese teilweise geändert, um die neuen Regelungen einzupflegen (wie der Consumer Credit Act 1974), teilweise werden aber auch nur einzelne Teile völlig aufgehoben und durch die neuen Normen in den Regulations ersetzt (wie der gesamte erste Abschnitt des Unsolicited Goods and Services Act 1971, dessen Regelungsinhalt sich nunmehr ausschließlich in Sektion 24 der Regulations findet), sodass das ursprüngliche Gesetz nunmehr nahezu bedeutungslos wird.

II. Anwendungsbereich der Regelungen Der persönliche Anwendungsbereich der Fernabsatzregelungen ist in Deutschland wie Großbritannien in der Mehrzahl der Fälle gleichlaufend. 1. Reichweite des Verbraucherbegriffs Ein massiver Unterschied ergibt sich jedoch durch die größere Reichweite des deutschen Verbraucherbegriffs aus § 13 BGB. So bedingt – neben anderen Abweichungen vom europäischen Verbraucherbegriff, wie er sich in den verbraucherschützenden Richtlinien etabliert hat – nicht jede, sondern nur die selbständig-berufliche Tätigkeit eine Nichtanwendbarkeit des nationalen Umsetzungsaktes. Die Regulations übernehmen statt dessen die Definition des Verbrauchers aus der Richtlinie wörtlich, sodass bereits eine abhängig-berufliche Tätigkeit als Zweck des Fernabsatzgeschäfts ausreicht, um die Verbrauchereigenschaft auszuschließen. Damit ist der Arbeitnehmer, der Waren für seine abhängige Beschäftigung erwirbt, (Arbeitskleidung und Schutzausrüstung, aber bereits so triviale Produkte wie Kaffee für die Büroküche oder ein Sitzkissen für den Bürostuhl) in Deutschland durch § 13 BGB vollumfänglich geschützt, kann in Großbritannien den Schutz der Regulations jedoch überhaupt nicht in Anspruch nehmen.1059 2. Beweislast für das Vorliegen eines Fernabsatzvertrags Der sachliche Anwendungsbereich der Vorschriften unterscheidet sich jedoch in einem folgenschweren Detail: der Definition des Fernabsatzvertrags. Die 1058 1059

BT-Drs. 14/2658, S. 29. Zu den sich hieraus ergebenden Umsetzungsdefiziten vgl. unten H.IV., S. 250.

II. Anwendungsbereich der Regelungen

213

Richtlinie definiert den Fernabsatzvertrag als ein zwischen Verbraucher und Lieferer geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Waren oder Dienstleistungen, der über Fernkommunikationsmittel geschlossen wird und in einem für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystem des Lieferers geschlossen wird. Die britische Umsetzung in den Regulations folgt dieser Definition wortgleich: das für den Fernabsatz organisierte System ist Bestandteil des Fernabsatzvertrags, für dessen Vorliegen der Verbraucher in Gesamtheit beweispflichtig ist. Aus der Formulierung der deutschen Norm des § 1 I FernAbsG (bzw. nunmehr des gleichlautenden § 312b I BGB) ergibt sich jedoch in Umkehr dieser Systematik, dass der Unternehmer die Beweislast über das fehlende Vorliegen eines für den Fernabsatz organisierten Systems trägt. Die deutsche Regelung führt damit zu einer deutlichen Verbesserung des Verbraucherschutzes, auch wenn es dem Verbraucher in Großbritannien in aller Regel leichter fallen dürfte, den Lieferer zur Herausgabe von relevanten Dokumenten, die Aufschluss über das Vorliegen eines solchen Systems erlauben, zu verpflichten.1060 3. Online-Auktionen als ausgeschlossene Versteigerungen? Ein weiterer Unterschied im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereichs ergibt sich bei der Behandlung von Versteigerungen, bzw. der von Online-Versteigerungen auf Internetangeboten wie eBay. Auffallend ist zunächst bereits auf Ebene des geschriebenen Rechts, dass in Deutschland Fernabsatzverträge, die durch eine Versteigerung zustande kamen, nicht grundsätzlich von der Anwendbarkeit des Umsetzungsaktes ausgeschlossen wurden – lediglich das Widerrufsrecht ist dem Verbraucher beim Vertragsabschluss durch Versteigerung verwehrt, er genießt allerdings den Schutz der Informationspflichten und, soweit diese umgesetzt wurden, der Vorschriften über die Vertragsdurchführung. Sowohl die Richtlinie als auch die ihr folgende britische Umsetzung lassen durch Versteigerungen geschlossene Verträge ganz aus dem Anwendungsbereich aller verbraucherschützenden Normen fallen. Fraglich war jedoch sowohl in Großbritannien wie auch in Deutschland, ob sogenannte „Internet-Auktionen“ tatsächlich als Versteigerung im Sinne der Richtlinie zu werten sind.1061 Bereits kurze Zeit nach Verabschiedung der Richtlinie entwickelten sich diese Distanzgeschäfte von einem größtenteils durch private Verkäufer genutzten Gebrauchtwarenhandel zu einem zentralisierten Absatz1060 Das englische Prozessrecht kennt den Grundsatz der discovery, nach der das Gericht eine Partei verpflichten kann, der anderen Partei Einsicht in Unterlagen zu gewähren, die den geltend gemachten Anspruch betreffen oder für diesen von Bedeutung sein können. Vgl. hierzu Shears/Stephenson, S. 59 f. 1061 Die Problematik wird auch von der Kommission im Bericht über die Umsetzung erkannt, vgl. KOM/2006/514 endg., S. 8.

214

G. Vergleich der Umsetzungsakte

markt für neuwertige Waren, die in großem Stil durch Unternehmer angeboten wurden.1062 Die von eBay „Auktion“ genannte Kaufvariante ermöglicht es dem Anbieter, einen Artikel mit einem bestimmten Startpreis und einer vorher festgelegten Zeitdauer einzustellen, auf den die bei eBay registrierten Kunden zu jeder Zeit vor Ablauf der Auktion beliebig hohe Beträge „bieten“ können. Der Bieter, der das bis zur Beendigung höchste Gebot abgegeben hat, wird als Gewinner der Auktion geführt und erhält die Zahlungsinformationen des Verkäufers, während dieser die Adressdaten des Bieters in seinem persönlichen Bereich bei eBay einsehen kann. eBay geht davon aus, dass im Moment des Ablaufs der vorher festgelegten Auktionszeit ein wirksamer Vertragsschluss zwischen dem Anbieter und dem zu diesem Zeitpunkt Höchstbietenden entstanden ist.1063 Darüber hinaus bietet die Plattform die Möglichkeit, Artikel zu einem Festpreis zu verkaufen, wobei der Klick des Benutzers auf „Sofort-kaufen“ ohne zeitliche Verzögerung zu einem Austausch der jeweiligen Daten führt. Hier geht eBay von einem „normalen“, über den Dienst lediglich vermittelten Vertragsschluss aus, bei dem der Käufer ein Angebot abgibt, das durch den Verkäufer automatisiert angenommen wird. Die wachsende Popularität von eBay und anderen Internet-Auktionsdienstleistern führte daher bereits vor Umsetzung zur wissenschaftlichen Beschäftigung mit der Frage, ob eine eBay-„Auktion“ dem Versteigerungsbegriff der Richtlinie unterfällt und damit vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen wäre.1064 In der Richtlinie selbst findet sich keine Definition der „Versteigerung“. Im Gemeinsamen Standpunkt wird der Ausschluss mit den „praktischen Einzelheiten“ 1065 einer Versteigerung begründet, was keine Hinweise auf die vom europäischen Gesetzgeber gewollte Definition des Begriffes gibt.1066 Die Umsetzung in Deutschland modifizierte den Richtlinieninhalt jedoch: zum einen wurde dem Begriff „Versteigerung“ die Qualifizierung „im Sinne des § 156 BGB“ hinzugefügt. Zum anderen wurde die Systematik verändert: so blieben die Regelungen des Fernabsatzgesetzes bei einer Versteigerung im Grundsatz weiter1062 Die rasante Entwicklung der durchgeführten Auktionen stellt Leible/Wildemann, K&R 2005, 26 dar. 1063 Für Deutschland: § 10 Nr. 1 der AGB (http://pages.ebay.de/help/policies/useragreement.html), für Großbritannien ergibt sich dies aus dem „User Agreement“, das nur für bestimmte Kategorien einen Vertragsschluss durch Höchstgebot nach Zeitablauf ausschließt (http://pages.ebay.co.uk/help/policies/user-agreement.html). 1064 Vgl. nur Stögmüller, K&R 1999, 391 ff. sowie Michel, JurPC Web-Dok. 63/ 2001. 1065 Gemeinsamer Standpunkt (EG) 19/95, Abl. EG 1995 C 288, S. 10 unter 7.iii. 1066 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 24.

II. Anwendungsbereich der Regelungen

215

hin auch auf Versteigerungen anwendbar, allerdings bestand kein Widerrufsrecht (§ 3 II Nr. 5 FernAbsG).1067 Damit war allerdings nur ein Teil der problematischen Frage entschärft: so galt für alle Internetauktionen, bei denen der Verkäufer Unternehmer war, die vor- und nachvertraglichen Informationspflichten sowie die Bestimmungen zur Vertragsdurchführung, soweit sie aufgrund der durch die Auktion geschuldeten Leistung anwendbar waren. Ob allerdings ein Widerrufsrecht besteht oder ausgeschlossen ist, ist bei der oftmals durch Spontanentscheidungen geprägten Internet-Auktion von herausragender Bedeutung. Der Rechtsausschuss des Bundestags führte zu dieser Frage aus: „Die meisten sog. Internetversteigerungen sind (. . .) keine Versteigerungen im Rechtssinne. Eine Versteigerung im Rechtssinne wird definiert in § 156 BGB als ein Vertragsschluss, bei dem das Angebot durch ein Gebot des einen Teils und die Annahme desselben durch den Zuschlag erfolgt. Behält sich der andere Teil die Annahme trotz Zuschlags vor, liegt keine Versteigerung im Rechtssinne vor. Es handelt sich dann vielmehr um einen Kaufvertrag gegen Höchstgebot, der auch nach dem Vorschlag des Regierungsentwurfs im vollen Umfang dem Fernabsatzgesetz unterliegt.“ 1068 Kurz nach Richtlinienumsetzung wurde diese Frage von den Instanzgerichten jedoch unterschiedlich beurteilt.1069 Schließlich gelangte die Rechtsfrage vor den BGH, der keinen Ausschluss des Widerrufsrechts sah:1070 nach § 156 BGB komme der Vertragsschluss durch den Zuschlag eines Auktionators zustande. Der Zuschlag sei damit die Willenserklärung einer Person, die nicht durch den bloßen Zeitablauf und sich daran anschließende automatische Abläufe bei eBay ersetzt werden könne.1071 Bei Internet-Auktionen liege hingegen regelmäßig ein Kauf gegen Höchstgebot vor: der Verkäufer gebe bei Auslegung der auf Grundlage der AGB und Funktionsweise von eBay ein Angebot ab, den zu „versteigernden“ Gegenstand an denjenigen Bieter zu verkaufen, der in der Laufzeit der Internet-Auktion das höchste Gebot abgibt.1072 Dieses werde durch den Meistbietenden zum Zeitpunkt seines Gebots antizipiert angenommen, die endgültige Annahme erfolge zum Auktionsende. Grundlage des Vertrags seien damit die inner-

1067 Die Norm wurde durch die Schuldrechtsreform – inhaltlich unverändert – in § 312d IV Nr. 5 BGB übernommen. 1068 BT-Drs. 14/3195, S. 30. 1069 Für einen Ausschluss des Widerrufsrechts, soweit ersichtlich, lediglich AG Osterholz-Scharmbeck, Urteil vom 27. Januar 2003, Az. 3 C 415/0, dagegen jedoch u. a. AG Kehl, Urteil vom 19. April 2002, Az. 4 C 716/01; LG Hof, Urteil vom 26. April 2002, Az. 22 S 10/02; LG Traunstein, Urteil vom 25. November 2003, Az. 6 S 2375/03; OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Dezember 2003, Az. 6 U 161/02 sowie AG Itzehoe, Urteil vom 18. Mai 2004, Az. 57 C 361/04. 1070 BGH NJW 2005, 53. 1071 BGH NJW 2005, 53, 54. 1072 So auch bereits im Jahr 2001 Czeguhn, ITRB 2001, 295.

216

G. Vergleich der Umsetzungsakte

halb der Laufzeit abgegebenen Willenserklärungen von Verkäufer und Höchstbietendem, nicht der Zuschlag eines Dritten. Eine erweiternde Auslegung der Ausschlussnorm des § 312d IV Nr. 5 BGB auf „Versteigerungen“ im Sinne des allgemeinen Sprachverständnisses sei weder notwendig noch durchführbar: zum einen beziehe sich der – im Sinne des Verbraucherschutzes systematisch eng auszulegende – Ausschluss ausdrücklich nur auf Versteigerungen i. S. d. § 156 BGB, zum anderen habe dies auch der Gesetzgeber ausdrücklich gewollt. Soweit die Ausschlussnorm im BGB damit über die Anforderungen der Richtlinie hinausgehe, sei eine richtlinienkonforme Auslegung aufgrund der Öffnungsklausel des Artikel 14 jedenfalls für Vorschriften, die den Verbraucher besser stellen, nicht angezeigt. Schließlich biete auch der Schutzzweck der Norm keinen Ansatzpunkt für eine erweiternde Auslegung: der Ausschluss solle lediglich vor Erschwernissen bei der Durchführung einer Versteigerung, die einen Zuschlag des Auktionators beinhaltet, schützen.1073 Obwohl oftmals kritisiert,1074 ist die Entscheidung jedoch inzwischen allgemein akzeptierte Grundlage dafür, dass gewerbliche Anbieter inzwischen bei allen Verkaufsformen auf eBay und anderen Internetauktionshäusern vom Bestehen eines Widerrufsrechts ausgehen. Dies dürfte dazu geführt haben, dass gewerbliche Anbieter ihre Waren inzwischen vermehrt als Festpreisangebote einstellen, für die unbestritten ein Ausschluss des Widerrufsrechts aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit zur Versteigerung i. S. d. § 156 BGB nicht infrage kommt, die im Vergleich zur Auktion aber den Vorteil eines „sicheren“ Preises bieten. In Großbritannien hingegen ist die Rechtslage noch weitgehend unklar: die Regulations setzen die Bereichsausschlüsse wie üblich direkt um, sodass Sektion 5 (1) (f) bestimmt, dass alle Verträge, die „in einer Auktion“ geschlossen wurden, keine Fernabsatzverträge im Sinne des Gesetzes sind. Die Regulations enthalten jedoch keine Definition der „Auktion“, welche auch nicht im Interpretation Act 1978, der gültige Definitionen für eine Vielzahl von in anderen Gesetzen benutzte Rechtsbegriffe enthält, definiert wird. Zwar findet sich im Sale of Goods Act 1979 ebenfalls keine direkte Definition der Auktion, aber doch immerhin in Sektion 57 (2) die Bestimmung, dass eine solche beendet sei, wenn der Auktionator die Beendigung durch Hammerschlag oder eine andere hergebrachte Art und Weise ankündigt.1075 Allerdings ist aufgrund der Tatsache, dass formelle Gesetze regelmäßig für sich alleine stehen und – soweit sie nicht ausdrücklich etwas anderes besagen – keine gewollten Bezugs1073

BGH NJW 2005, 53, 56. Vgl. Braun, JZ 2008, 330 ff.; auch Leible/Wildemann, K&R 2005, 26, 29; Hoffmann, in: Leible/Sosnitza, S. 107 f., zustimmend jedoch Teuber/Melber, MDR 2004, 185, 187 f.; Hansen, ZGS 2004, 455, 458. 1075 Im Original: „A sale by auction is complete when the auctioneer announces its completion by the fall of the hammer, or in other customary manner.“ 1074

II. Anwendungsbereich der Regelungen

217

punkte zu und damit Ansatzpunkte für eine Auslegung anderen Rechts aufweisen, eine Heranziehung dieser Norm für die Begriffsbestimmung zweifelhaft. Das Rechtswörterbuch Halsbury’s definiert eine Auktion als „eine Art und Weise, Eigentum zu verkaufen oder zu vermieten, bei der üblicherweise der höchste Bieter in einem öffentlichen Wettbewerb zum Zuge kommt“,1076 wobei diese Definition allerdings ersichtlich aus einer Zeit vor der Entstehung von Internet-Auktionen datiert – sie wurde als „gleichzeitig zu eng und zu vage“ 1077 bezeichnet, um bei der Klarstellung hilfreich sein zu können. Das Problem wurde erneut nur vom Office of Fair Trading erkannt, das in seiner Broschüre zur Information der Anbieter folgende Tatbestandsmerkmale einer Auktion auflistet: der Verkauf einer im Vorhinein bestimmten Sache an den Höchstbietenden, wobei jedes Gebot ein Angebot zum Kauf darstellt, die Auktion in einer vorbestimmten Art und Weise endet, und der Höchstbietende damit vertraglich zur Bezahlung verpflichtet ist.1078 Ausgehend von dieser Definition, die im Unterschied zu § 156 BGB erkennbar nicht auf den Zuschlag als Willenserklärung einer natürlichen Person abstellt, können Internet-Auktionen, abhängig von der jeweiligen rechtlichen Ausgestaltung, durchaus als „auction“ i. S. d. der Regulations verstanden werden. Das OFT erkennt selbst an, dass die Einstufung einer Internet-Auktion abhängig vom vertraglichen Verhältnis zwischen Auktionsanbieter und dem Verkäufer ist.1079 Eine abschließende Qualifizierung der typischen Internet-Auktion etwa bei eBay findet sich nicht. Der britische Ableger von eBay, das Unternehmen eBay.co.uk, scheint in seinen Informationen für seine Mitglieder davon auszugehen, dass die Regulations nur bei Festpreisangeboten anwendbar sind, jedoch nicht beim Auktionsformat.1080 Im wissenschaftlichen Diskurs in Großbritannien wird diese Differenzierung vielfach nicht ausgeführt, sondern der Begriff „auction“ unkritisch auch auf Internetauktionen angewandt.1081 Nur teilweise wird, unter Rezeption der deutschen Rechtsprechung, die Frage aufgeworfen, ob eine Internetauktion tatsächlich mit dem bisher verstandenen Modell eines Zuschlags durch den Auktionator verglichen werden kann – auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die zum Verbraucherschutz eng auszulegen

1076 Halsbury’s, S. 435: „An auction is a manner of selling or letting property by bids, usually to the highest bidder by public competition.“ 1077 Riefa, S. 167, 170 m.w. N. 1078 OFT, Rn. 2.16. 1079 OFT, Rn. 2.19. 1080 http://pages.ebay.co.uk/businesscentre/law-policies/returns.html. 1081 Atiyah/Adams/MacQueen, S. 58; Howells/Weatherill, S. 370; Harvel/Meisel, S. 19; wohl auch Poulter/Henderson/McMenemy, S. 330. Unklar bleibt Riefa, JCP 2008, 137, 193, die bei eBay zwischen „Distanzauktionen“ und „traditionellen Auktionen“ unterscheiden will.

218

G. Vergleich der Umsetzungsakte

ist.1082 Zu beobachten ist insoweit lediglich, dass eBay als größter Anbieter von Internet-Auktionen inzwischen reagiert hat: so wurden die AGB der Plattform im Jahr 2007 dahingehend geändert, dass nunmehr die Einstellung des Artikels das Angebot darstellt, das vom Höchstbieter durch sein Gebot angenommen wird – eine Umkehrung der vorherigen AGB (jedes Gebot ist ein Angebot, der Verkäufer spricht durch das Einstellen antizipiert die Annahme des höchsten Gebots aus), die die Vertragsgestaltung ersichtlich näher an die bekannte Form der Auktion anlehnen soll, offenbar um die Auschlusswirkung von Sektion 5 (1) (f) zu erzielen.1083 Zusammenfassend ist das Widerrufsrecht in Deutschland für Internet-Auktionen damit unzweifelhaft gegeben, während in Großbritannien – bis zu einer gerichtlichen Klärung – eher von der fehlenden Anwendbarkeit der Regulations ausgegangen werden muss.

III. Informationspflichten Die Unterschiede zwischen § 2 FernAbsG (als ursprünglichem Umsetzungsakt in Deutschland) und den Regulations waren zunächst vernachlässigbar: im Rahmen einer überschießenden Umsetzung verlangte die deutsche Regelung lediglich, dass die Adresse des Unternehmers immer, und nicht nur bei einer Vorauszahlungspflicht des Verbrauchers Teil der vorvertraglichen Informationserteilung des Lieferers ist. Außerdem musste der kommerzielle Zweck der Kommunikation bei Einsatz jeden Fernkommunikationsmittels eindeutig erkennbar sein, während die Richtlinie (und damit die Regulations) dies lediglich für die telefonische Kontaktaufnahme vorschrieb. Auf der Seite der Regulations bewirkte die Verschiebung der aliud-Regelung in Sektion 7, dass der Lieferer entgegen der Richtlinie eine andere als die bestellte Sache nur liefern darf, wenn er eine entsprechende Klausel in den Vertrag aufgenommen hat, und den Verbraucher über diese Möglichkeit bereits vor dem eigentlichen Vertragsschluss informiert hat. 1. Dauerhafter Datenträger und durable medium Der Begriff des „dauerhaften Datenträgers“, bzw. des „durable medium“, wurde von der Richtlinie eingeführt, aber nicht definiert.1084 Dies bereitete jedoch bei der Umsetzung sowohl in Deutschland als auch in Großbritannien Probleme: offensichtlich war damit beabsichtigt, Fernabsatzgeschäfte auch über neue Medien einfacher zu gestalten,1085 was eine Formvorschrift jedenfalls unterhalb 1082

Smith, Internet Law, Rn. 10-025; Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 76. Wagner, S. 80 m.w. N. 1084 Dies beklagen zu Recht Hörnle/Sutter/Walden, in: Lodder/Kaspersen, eDirectives, S. 15. 1085 MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 99. 1083

III. Informationspflichten

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der Anforderungen der strikten Schriftform nahelegte, eine genaue Klärung des Begriffs blieb jedoch aus. Zwar wird in Erwägungsgrund 13 der Richtlinie1086 darauf abgestellt, dass aufgrund der Unbeständigkeit von mithilfe neuartiger Technologien verbreiteter Information eine dauerhafte Zugriffsmöglichkeit auf die empfangenen Nachrichten für den Verbraucher notwendig ist. Im nächsten Halbsatz wird sodann aber auf einer „schriftlichen“ Perpetuierung dieser Daten bestanden – was die Formulierung des Artikel 5, die Informationspflichten seien „schriftlich oder auf einem anderen für [den Verbraucher] verfügbaren dauerhaften Datenträger“ zu erteilen, allerdings ersichtlich sinnlos werden ließe. Aus der Richtlinie selbst lässt sich damit keine sinnvolle Definition des Begriffs entnehmen. Dieses Versäumnis wurde in der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen1087 beseitigt, die den dauerhaften Datenträger in Artikel 2 lit. f) als „jedes Medium, das es dem Verbraucher gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine für die Zwecke der Informationen angemessene Dauer einsehen kann, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht“ definiert. In Deutschland wurde dieser Rechtsbegriff zunächst in § 361a BGB verwendet. Absatz 3 der Vorschrift definierte ihn wie folgt: „Informationen oder Erklärungen sind dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt, wenn sie ihm in einer Urkunde oder in einer anderen lesbaren Form zugegangen sind, die dem Verbraucher für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts entsprechende Zeit die inhaltlich unveränderte Wiedergabe der Informationen erlaubt.“ Obwohl diese Vorschrift direkt nur für die Widerrufserklärung des Verbrauchers galt, wurde in § 2 III FernAbsG für die Informationspflichten des Unternehmers auf den Begriff des dauerhaften Datenträgers und damit auf die Definition in § 361a III BGB Bezug genommen. Im Rahmen der Schuldrechtsreform wurde der Begriff in den Allgemeinen Teil als neue Formvorschrift aufgenommen. § 126b BGB ändert den etwas sperrigen Begriff des dauerhaften Datenträgers zu „Textform“ und lautet nun: „Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden.“ Einziger Unterschied zur vorherigen Definition in § 361a III BGB a. F. ist,

1086 Dieser lautet: „Die mit Hilfe bestimmter elektronischer Technologien verbreitete Information ist häufig nicht beständig, soweit sie nicht auf einem dauerhaften Datenträger empfangen wird. Infolgedessen ist es notwendig, daß der Verbraucher rechtzeitig schriftlich Informationen erhält, die zur korrekten Ausführung des Vertrags erforderlich sind.“ 1087 Richtlinie 2002/65/EG (s. oben Fn. 250).

220

G. Vergleich der Umsetzungsakte

dass nunmehr die Person des Erklärenden genannt werden und der Erklärungsabschluss deutlich gemacht werden muss. Die eher abstrakte Definition des § 361a III BGB a. F. (bzw. nunmehr des § 126b BGB) umfasste offensichtlich zunächst sämtliche der Schriftform genügenden Urkunden, darüber hinaus aber auch Urkunden, die nicht eigenhändig unterschrieben waren (Telefax, Fotokopie), verkörperte elektronische Speichermedien (CD-ROM, Disketten, USB-Sticks) sowie unverkörperte elektronische Nachrichten (E-Mail, SMS).1088 Einzig nicht zur Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Nachrichten wie z. B. die auf einem Anrufbeantworter aufgezeichnete Sprachnachricht1089 oder nur durch Computer lesbare Zeichen bzw. Muster (wie Barcodes oder sogenannte QR-Codes, die keine Schriftzeichen beinhalten) genügten der neuen Form nicht. Fraglich war aber relativ lange Zeit, wie mit unverkörperten elektronischen Nachrichten, die nicht endgültig in den Machtbereich des Verbrauchers gelangen, umzugehen war. Beispiel hierfür sind zunächst Webseiten des Unternehmers, deren Internetadresse dem Verbraucher bekannt gegeben wird, oder Postfachsysteme auf Webseiten Dritter (z. B. eBay, Facebook), auf denen der Unternehmer seinen Informationspflichten nachkommt. Solche Nachrichten könnten prima facie als dauerhafter Datenträger zu begreifen sein: immerhin wird der Inhalt bei jedem Aufruf durch den Verbraucher auf dessen Monitor zwar unverkörpert, aber in Schriftzeichen dargestellt. Dieser kann sie nach seinen Bedürfnissen (mit veränderter Schriftgröße zur leichteren Lesbarkeit, etc.) sowie beliebig lang darstellen.1090 Stellt man jedoch auf den Telos der Norm ab, so ergibt sich ein anderes Bild: Die Erklärung muss vollständig perpetuiert in den Machtbereich des Empfängers gekommen sein, um ihn vor einer nachträglichen, für ihn nicht nachvollziehbaren Veränderung durch den Absender zu schützen.1091 Eine solche Auslegung entspricht auch der (fünf Jahre später vorgenommenen) Definition der Richtlinie für den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen.1092 Dies ist bei einer E-Mail gegeben: sie wird vom Absender abgeschickt und dann von dessen E-Mail-Provider in einer Einrichtung, die der Einflusssphäre des Empfängers unterfällt (Server des E-Mail-Dienstleisters des Empfängers oder direkter Download auf den Computer des Empfängers) gespeichert, sodass der Ab1088

MüKo/Ulmer (4. Aufl.), § 361a, Rn. 101 m.w. N. Berger, Jura 2001, 289, 291; BT-Drs. 14/2658, S. 41. 1090 So zur gleichlautenden Norm des § 8 I VerbrKrG OLG München NJW 2001, 2263, 2265. 1091 Dies erkennt auch der Gesetzgeber, vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 40. 1092 Aus diesem Grund sah sich der Gesetzgeber bei der Umsetzung dieser Richtlinie 2004 auch nicht gezwungen, die Norm des § 126b BGB zu ändern, vgl. BT-Drs. 15/ 2946, die keine Neuerungen in Hinsicht auf den Begriff enthält. 1089

III. Informationspflichten

221

sender keine Möglichkeit zur Änderung ihres Inhalts mehr hat. Bei einer Webseite, die auf dem Server des Unternehmers bereitgehalten oder von einem Dritten in dessen Auftrag zugänglich gemacht wird, ist eine nachträgliche Änderung, die vom Verbraucher nicht nachvollzogen werden kann, jedoch grundsätzlich möglich. Aus diesem Grund kann eine Erklärung, die zum Download auf einer vom Absender oder einem Dritten kontrollierten Internetseite bereitgehalten wird (die dieser zu jedem beliebigen Zeitpunkt ändern kann), kein dauerhafter Datenträger sein, bzw. genügt eine solche Erklärung nicht der Textform.1093 Ausreichend ist gerade nicht die dauerhafte Verfügbarkeit der Erklärung, vielmehr muss die jeder Formvorschrift innewohnende Dokumentationsfunktion ebenfalls erfüllt sein. Wenn darauf abgestellt wird, ein Download der Seite auf den Rechner des Verbrauchers oder deren Ausdruck durch den Verbraucher stelle einen solchen dauerhaften Datenträger jeweils neu her,1094 so ist dies zwar formell richtig, führt aber gerade nicht zur Formgültigkeit der ursprünglichen Webseite als „Vorlage“. Es kann nicht von einer Aktion des Verbrauchers (Speicherung bzw. Ausdruck der Internetseite) abhängen, ob die ursprüngliche, ansonsten unveränderte Internetseite der Form genügt oder nicht. Auch in Großbritannien gab es Unklarheiten über den Bedeutungsinhalt des wörtlich aus der Richtlinie übernommenen Begriffs „durable medium“, der auch in den Regulations nicht näher definiert wurde.1095 Eine Definition findet sich zwar in den Financial Services (Distance Marketing) Regulations 2004, die zur Umsetzung der Richtlinie über Finanzdienstleistungen im Fernabsatz1096 erlassen wurde, bzw in den Consumer Credit (Disclosure of Information) Regulations 2004. Hier wird das „durable medium“ – erneut in starker Anlehnung an die umzusetzende Richtlinie – als „jedes Mittel, das es dem Verbraucher ermöglicht, an ihn persönlich adressierte Informationen in einer Art und Weise zu speichern, dass diese für eine angemessene Zeit und unverändert wieder aufgerufen werden können“.1097 Im Grundsatz ist hier die 1093 Mankowski, CR 2001, 404, 406; Lorenz, NJW 2001, 2230, 2231; Bonke/Gellmann, NJW 2006, 3169, 3170, die die fehlende Manipulationsmöglichkeit durch den Absender betonen; LG Kleve CR 2003, 773, zur Nachfolgenorm des § 126b BGB auch auch KG, MMR 2006, 678, 679; OLG Hamburg, MMR 2006, 675; OLG Hamburg, CR 2007, 659, 660. 1094 So MüKo/Einsele, § 126b, Rn. 3 zur Nachfolgenorm sowie Staudinger/Kaiser, § 355, Rn. 42. Auch das KG in NJW 2006, 3215, 3216 verneint zwar die Formgültigkeit einer Internetseite an sich, will aber bei einem Download der Informationen durch den Verbraucher die Form gewahrt sehen, ebenso OLG Hamm, ZIP 2007, 824, 825 und OLG Stuttgart ZGS 2008, 197, 199. 1095 Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 82; Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 218. 1096 Richtlinie 2002/65/EG (vgl. oben Fn. 250). 1097 Im Original: „any instrument which enables a consumer to store information addressed personally to him in a way accessible for future reference for a period of time

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G. Vergleich der Umsetzungsakte

gleiche Betonung der Manipulationsbeständigkeit wie im deutschen Diskurs zu erkennen: Ziel der Formvorschrift ist neben der Erleichterung des Rechtsverkehrs gerade die Beweissicherung für den Verbraucher. Aufgrund der Tatsache, dass die Richtlinien umsetzenden Verordnungen in Großbritannien aber regelmäßig für sich alleine stehen und ein weiterer systematischer Zusammenhang weder vom Verordnungsgeber gewünscht noch von den Gerichten unterstellt wird, ist äußerst zweifelhaft, ob diese Definition uneingeschränkt für die Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 herangezogen werden kann.1098 Für diese Regulations wird auch in Großbritannien angenommen, dass verkörperte Datenträger (Papier, CD-ROMs, Disketten) in jedem Fall ein durable medium seien, weil der Begriff ein minus der Schriftform1099 darstelle.1100 In Bezug auf unverkörperte Formen der Nachrichtenübermittlung wie E-Mails, Telefaxe oder SMS wird vertreten, dass diese ebenfalls grundsätzlich der Definition unterfallen,1101 wenn auch vereinzelt eine Beschränkung auf verkörperte Medien gesehen wird.1102 Dies wird jedoch nachvollziehbar abgelehnt, denn eine zu enge Definition würde zu untragbaren Einschränkungen vor allem solcher Fernabsatzgeschäfte, bei denen die gesamte Abwicklung von Vertragsschluss und Leistung elektronisch erfolgt, führen.1103 Auch das OFT bemüht sich um eine eigene Definition: „Nach unserer Überzeugung handelt es sich um eine Form, in der Informationen bewahrt und wiedergegeben, aber nicht verändert werden können, wie eine E-Mail, die ausgedruckt werden kann, oder ein Brief, ein Fax oder eine Broschüre, die für die spätere Einsichtnahme aufbewahrt werden kann“.1104 Hier wird das Kriterium der Manipulationssicherheit erneut aufgegriffen, sodass Webseiten, die nicht unter Kontrolle des Verbrauchers stehen, folgerichtig nicht mehr der Form des durable medium entsprechen.1105 Eine gerichtliche Entscheidung über diese Problematik steht – im Unterschied zu Deutschland – allerdings noch aus. adequate for the purposes of the information and which allows the unchanged reproduction of the information stored.“ 1098 So auch Smith, Internet Law, Rn. 10-037. 1099 Diese wird im Interpretation Act 1978 in Schedule 1 wie folgt definiert: „,Writing‘ includes typing, printing, lithography, photography and other modes of representing or reproducing words in a visible form, and expressions referring to writing are construed accordingly.“ 1100 Howells/Weatherill, S. 386. 1101 Meads, ICCLR 2002, Fn. 5. 1102 So – jedoch ohne Erklärung, wozu der neue Rechtsbegriff dann dienen sollte – Bradgate, WebCLIJ 1997, Unterüberschrift „Written Confirmation“. 1103 Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 81. 1104 OFT, S. 3: „Our view is that it means a form in which information can be retained and reproduced but cannot be edited, such as an email that can be printed or a letter, fax or brochure that can be kept for future reference.“ 1105 So auch Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 81; Howells/Weatherill, S. 386, a. A. Hörnle/Sutter/Walden, S. 16 (ohne Begründung) sowie Smith, Internet Law,

IV. Widerrufsrecht des Verbrauchers

223

In beiden Rechtssystemen ist jedoch die Entwicklung eines Konsens in der Wissenschaft und, soweit sie sich damit beschäftigt, in der Rechtsprechung zu beobachten, nachdem die Innovationsfreundlichkeit des Begriffs dort aufhört, wo eine Sicherheit vor nachträglichen Manipulationen durch den Absender des dauerhaften Datenträgers nicht mehr gewährleistet werden kann. 2. Auseinanderentwicklung durch Auslagerung Mit der weiteren Entwicklung in Deutschland durch die Integration des Fernabsatzgesetzes in das BGB und die Auslagerung der konkreten Informationspflichten in die BGB-InfoV begann ein Prozess der ständigen Änderung von Gesetz und Verordnung, um einer Flut an erkannten Fehlern und Unklarheiten Herr zu werden.1106 In Großbritannien allerdings wurden die Anforderungen an die vorvertragliche Informationserteilung seit Erlass der Regulations nicht geändert – auch die Umsetzung der Richtlinie über Finanzdienstleistungen im Fernabsatz geschah in einem eigenen Sondergesetz, ohne dass die Regulations dadurch geändert worden wären. Damit haben sich die Anforderungen sowohl an vor- als auch nachvertragliche Informationspflichten nachhaltig auseinanderentwickelt. So muss der Verbraucher in Deutschland – über die Vorgaben der Richtlinie hinaus – auch informiert werden, auf welchem Weg der Vertrag zustande kommt (nunmehr in Artikel 246, § 1 I Nr. 4 EGBGB enthalten). Außerdem war der Unternehmer im Rahmen der vorvertraglichen Informationspflichten nach § 360 BGB nicht nur verpflichtet, den Verbraucher über das Bestehen eines Widerrufsrechts zu informieren (nur soweit geht die Verpflichtung des Lieferers in Großbritannien nach Sektion 7 (1) (a) (vi) der Regulations), sondern er muss darüber hinaus Hinweise auf die Form und Begründungsfreiheit des Widerrufs sowie Beginn und Dauer der Widerrufsfrist bereits vor dem Vertragsschluss, bzw. der dazu führenden Willenserklärung des Verbrauchers geben.

IV. Widerrufsrecht des Verbrauchers Beim Widerrufsrecht des Verbrauchers ergeben sich die auffälligsten Unterschiede zwischen den beiden Umsetzungsakten. Dies liegt zum einen bestimmt an der Tatsache, dass die Richtlinie zwar relativ detaillierte Regelungen darüber enthält, wann ein Widerrufsrecht bestehen soll und wann und wie es ausgeübt werden kann, gleichzeitig aber über die Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs schweigt. Einzige Vorgabe ist in diesem Zusammenhang das Verbot von Strafzahlungen nach Artikel 6, Absatz 1, das allerdings, wie noch zu besprechen sein wird, eine wirkliche Rechtsangleichung nicht ausreichend bewirken kann. Rn. 10-036 f., der den Aspekt der Manipulationsfreiheit als nicht vom Begriff des dauerhaften Datenträgers umfasst ansieht. 1106 Vgl. hierzu unten H.I., S. 231.

224

G. Vergleich der Umsetzungsakte

1. Unterschiedliche Zielvorstellungen Die Unterschiede zwischen den Umsetzungsakten sind allerdings auch in den ungleichen Zielvorstellungen des jeweiligen Verordnungs- bzw. Gesetzgebers begründet: während in Großbritannien lediglich die möglichst wenig disruptive Umsetzung der Richtlinie gewünscht war, wurde mit dem Fernabsatzgesetz, bzw. mit § 361a BGB bewusst der Grundstein zu einer Vereinheitlichung des gesamten Korpus an verbraucherschützenden Normen gelegt. Nach der in den Regulations verfolgten Konzeption ist ein Vertrag, der wirksam vom Verbraucher widerrufen wurde, als ex tunc unwirksam zu sehen – sollten bereits Leistungen ausgetauscht worden sein, hat deren Rückabwicklung allerdings nicht durch das – grundsätzlich in einem solchen Fall anwendbare – englische Bereicherungsrecht („restitution“) zu erfolgen, sondern durch in den Regulations enthaltenes Sonderrecht. Die vollkommene Abwendung vom bereits bestehenden Recht macht es hierbei unumgänglich, eine Vielzahl an Einzelproblematiken in einer akribischen, schon beinahe pedantisch anmutenden Art und Weise zu lösen: Beispiel sei hier nur Sektion 14 der Regulations, die die Rückabwicklung von Verträgen betrifft, bei der vom Lieferer eine Sache des Verbrauchers in Zahlung genommen wurde. Auch die fingierte Schutzpflicht des Verbrauchers für die gelieferten Waren von der Lieferung bis zur Erklärung des Widerrufs durch Sektion 17 vermag nicht vollständig zu überzeugen. Der Verordnungsgeber versucht hier, die Rückabwicklung eines (ex tunc!) unwirksamen Vertrags mit den Mitteln des Deliktsrechts auszugestalten, was zu Wertungswidersprüchen führt: im Ergebnis wird durch die Regulations das gesamte Feld von Nutzungs- und Wertersatzansprüchen mit einem Verweis auf das Deliktsrecht erledigt. Klar wird hieraus weder, welches Verhalten eine Verletzung der Rechtspflicht zur sorgfältigen Behandlung der Waren darstellt, noch, inwieweit eine Ingebrauchnahme der Waren den Schadensersatzanspruch auslösen kann.1107 Teilweise wird sogar vorgebracht, die Regulations befassten sich ausdrücklich nicht mit der Wiederverkaufsfähigkeit der Waren, die vom Widerruf betroffen sind.1108 Dieses Problem wurde in der Wissenschaft offenbar nicht rezipiert: zwar wird teilweise – vor allem in Bezug auf die deutsche Regelung – die Möglichkeit von Nutzungsersatz gesehen,1109 diese aber nicht in Zusammenhang mit der eigenen Rechtslage gebracht. Die Vereinbarkeit einer Schadensersatzpflicht des Verbrauchers mit der Richtlinie, wenn dieser zum Zeitpunkt des Schadenseintritts nicht ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht belehrt war, und somit davon ausgehen musste, er würde die Ware keinesfalls zurückgeben können, wurde ebenfalls 1107 Ohne weitere Begründung sieht bei einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme keinen Schadensersatzanspruch Rünz, S. 162. 1108 Smith, Internet Law, Rn. 10-040. 1109 Meads, ICCLR 2002, 179, 181.

IV. Widerrufsrecht des Verbrauchers

225

nicht thematisiert.1110 Lediglich bei der Diskussion, ob eine absolute Ausschlussfrist für das Widerrufsrecht bei fehlender Belehrung vor dem Hintergrund des Heininger-Urteils angemessen ist, wird für den Fall einer „ewigen“ Widerrufsfrist eine Entschädigung für die gezogenen Nutzungen erwogen.1111 Die Verortung des Ersatzanspruchs im Deliktsrecht (anstatt im Bereicherungsrecht) vermag jedoch auch aus einem anderen Grund nicht völlig zu überzeugen: die Rückabwicklung eines ex tunc nichtigen bzw. unwirksamen Vertrags gehört auch nach englischer Vorstellung eher in das Bereicherungs- als in das Schadensersatzrecht, ist also bereits systematisch zweifelhaft.1112 Ein deliktsrechtlicher Anspruch führt weiterhin dazu, dass der Verbraucher, bei dem die Waren ohne eigenes Verschulden, also zufällig, zerstört werden, keinen wie auch immer gearteten Ersatz leisten müsste, obwohl der Verlust in seiner Risikosphäre stattfand. Ob die Vorgaben der Richtlinie tatsächlich soweit gehen, kann bezweifelt werden. Die deutsche Umsetzung hingegen versucht, das neue Widerrufsrecht soweit als möglich in die bereits vorhandenen rechtlichen Strukturen einzupassen. Ausgehend von der Vielfalt der bis dahin in den Sondergesetzen auffindbaren dogmatischen Konstruktionen entschied man sich für ein Modell der „schwebenden Wirksamkeit“, nach der die Willenserklärung sofort wirksam war, durch den Widerruf allerdings ex nunc beseitigt werden konnte. Dies hatte den Vorteil, dass dem Verbraucher bereits bei Vertragsschluss ein einklagbarer Leistungsanspruch zustand. Im Falle eines Widerrufs verwies § 361a BGB (und nunmehr § 355 BGB) im Grundsatz auf die Rechtsfolgen des Rücktritts, also ein Rückgewährschuldverhältnis, das die Parteien verpflichtet, empfangene Leistungen rückabzuwickeln. Der Versuch, bereits vorhandene Strukturen, und damit auch die Regelungen zu Wert- und Nutzungsersatz für die Abwicklung des Widerrufs nutzbar zu machen, führte jedoch zu Friktionen mit den Vorgaben der Richtlinie nicht nur zur grundsätzlichen Kostenfreiheit des Widerrufs, die Anpassungen der Rücktrittsregeln für die Widerrufsdurchführung notwendig machten.1113 2. Details der Umsetzung Jenseits der großen programmatischen Unterschiede lassen sich jedoch auch Implementierungsdetails ausmachen, die nicht offensichtlich den unterschiedlichen Zielvorstellungen der Normautoren geschuldet sind. So hat sich der deut1110 Lediglich Rünz, S. 164, problematisiert diese Frage und geht von einer Richtlinienkonformität aus, da dieser regelmäßig über die Existenz des Widerrufsrechts bereits aus anderen Quellen wisse. 1111 Howells/Weatherill, S. 377 spricht von „a scheme under which the use and enjoyment of the goods could be taken into account when the contract was cancelled (. . .) after more than three months“. 1112 Hellwege, CLJ 2004, 712, 728. 1113 Vgl. hierzu unten H.II., S. 235.

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G. Vergleich der Umsetzungsakte

sche Gesetzgeber bei der Widerrufsfrist etwa dazu entschieden, den dem deutschen Recht bisher unbekannten Begriff des „Werktags“ nicht zu verwenden, sondern die Frist stattdessen auf einheitlich zwei Wochen1114 zu verlängern. Der britische Verordnungsgeber hat sich hingegen dafür entschieden, die in der Richtlinie genannte Frist von sieben Werktagen zu übernehmen und hat, da bis dato in Großbritannien keine rechtliche Definition des „Werktages“ existierte,1115 eine solche in den Regulations geschaffen. Auch können dem Verbraucher in Großbritannien nach Sektion 14 (5) der Regulations die Rücksendekosten vertraglich auferlegt werden, während dies in Deutschland nur bei einem Warenwert von unter 40 Euro oder (seit 2004) bei noch nicht erfolgter Gegenleistung zum Zeitpunkt des Widerrufs möglich ist. Darüber hinaus kann der Widerruf in Großbritannien nur in der Form des durable medium abgegeben werden (oder in der strengeren Schriftform), während in Deutschland auch die kommentarlose Rücksendung der gelieferten Ware eine wirksame Widerrufserklärung darstellt. Die Auswirkungen auf verbundene Verträge unterscheiden sich in den betrachteten Rechtssystemen bedeutend: während die deutsche Lösung es ausdrücklich ausschließt, die im verbundenen Vertrag ggf. vereinbarten Zinsen beim wirksamen Widerruf des Fernabsatzvertrags in Rechnung zu stellen, ist dies nach Sektion 16(3) der Regulations durchaus möglich. Der Verbraucher schuldet dem Kreditgeber hiernach auch die vereinbarten Zinsen, wenn er die Rückzahlung der Kreditsumme nicht innerhalb eines Monats nach Widerruf bzw. vor der ersten vereinbarten Teilrate vorgenommen hat.

V. Vertragsdurchführung Der deutsche Gesetzgeber hielt die Vorgaben der Richtlinie zur Vertragsdurchführung aus Artikel 7 als vom geltenden Recht bereits erfüllt. In Details sind die bestehenden Regelungen sogar verbraucherfreundlicher als die Vorgaben der Richtlinie: die sofortige Fälligkeit des § 271 BGB beispielsweise ist ersichtlich vorteilhafter für den Verbraucher, da sich der Unternehmer nicht blind auf eine festgeschriebene maximale Lieferzeit von 30 Tagen zurückziehen kann, wenn ggf. schon vorher absehbar wird, dass er nicht oder nicht rechtzeitig leisten können wird. Aufgrunddessen war eine explizite Richtlinienumsetzung nicht notwendig, was jedoch dazu führte, dass die sofortige Fälligkeit nicht in den Schutzbereich des Umgehungsverbots des § 5 FernAbsG (nunmehr: § 312 f BGB) einbezogen war. Aus diesem Grund entschied sich der Gesetzgeber dafür, zumindest für AGB eine Schutzvorschrift einzufügen, was mit § 10 Nr. 1 AGBG (nunmehr: 1114 Seit August 2010 sind es 14 (Kalender-)Tage, ohne dass dadurch eine materielle Änderung eintreten würde. 1115 Schulte-Nölke, NJW 1998, 210, 211.

VI. Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten

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§ 308 Nr. 1 BGB) verwirklich wurde. Auch die 30-tägige Frist bei Nichtlieferbarkeit von Waren musste nicht umgesetzt werden, da der Unternehmer durch das AGB-Recht verpflichtet ist, dem Verbraucher die Nichtlieferbarkeit anzuzeigen, dieser dann zurücktreten kann und die Rückzahlung ebenfalls sofort fällig wird. Gleiches gilt für die Regelungen zur Aliudlieferung, die bereits vollumfänglich durch das allgemeine Zivilrecht abgebildet waren. Der Verordnungsgeber in Großbritannien entschied sich hingegen erneut für eine direkte Übernahme der Richtlinie. Beide Länder verpassten allerdings die Chance, das für den Verbraucher ggf. folgenschwerste Risiko einer Fernabsatzbestellung im Rahmen einer überschießenden Umsetzung anzugehen: die Insolvenz des Lieferers zu einem Zeitpunkt, wo er eine Vorauszahlung des Verbrauchers bereits empfangen, die Ware aber noch nicht geliefert hat. Diese Problematik, über deren Lösung bereits bei der Erstellung der Richtlinie keine Einigkeit erzielt werden konnte und die deshalb schlicht ungelöst blieb,1116 wurde von den beiden betrachteten Rechtssystemen bei der Umsetzung nicht aufgenommen. Ruft man sich ins Bewusstsein, dass vor allem die Verbreitung des Internet als Bestellmedium mit seinen geringen Kosten der Veröffentlichung von Angeboten dazu führt, dass Unternehmen, die Waren im Fernabsatz anbieten, mit einem Mindestmaß an Kapital- und Personaleinsatz und ohne Genehmigungs- oder Eignungsvorbehalt gegründet werden können, ist das Risiko einer Insolvenz des Lieferers nicht unbedeutend. Während es in Deutschland, soweit ersichtlich, vor Verabschiedung der Richtlinie keine Bestrebungen in dieser Richtung gab, existierte es in Großbritannien mit dem „DMA Code of Practice“ immerhin eine Selbstverpflichtung der Direktmarketing-Organisationen, die es dem Unternehmer verbot, Vorauszahlung für nicht lagernde Ware anzunehmen, wenn er nicht einem zertifizierten Sicherungsfonds für Vorauszahlungen von Kunden beigetreten war. Durch die Regelungen der Richtlinie bzw. deren unmodifizierte Übernahme konnte die Vertragsdurchführung allerdings nicht auf ein befriedigendes Verbraucherschutzniveau gebracht werden.

VI. Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten Artikel 8 der Richtlinie, der den Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten bewirken soll, darf als einer der am wenigsten gelungenen Regelungen in der Richtlinie bezeichnet werden, was sich auch in dessen Aufhebung durch die Zahlungsdiensterichtlinie 1117 niederschlägt. 1116

Vgl. oben D.II.6., S. 116. Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/ 7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (vgl. oben Fn. 491). 1117

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G. Vergleich der Umsetzungsakte

In Deutschland war der Schutz vor missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten, wie er von der eher diffusen Vorschrift verlangt wurde, bereits durch eine ständige Rechtsprechung erreicht worden. Die überschießende Umsetzung durch Anwendbarkeit auf alle Transaktionen mit Zahlungskarten, unabhängig vom Vorliegen eines Fernabsatzvertrags, die der Gesetzgeber durch § 676h BGB versuchte, erwies sich allerdings als zu oberflächlich. Aus diesem Grund wurde sie im Zuge der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie aufgehoben. Der britische Verordnungsgeber traf gleichfalls eine frühere Rechtslage an, die die Vorgaben der Richtlinie zumindest teilweise erfüllte: der Consumer Credit Act 1974 war jedoch nur auf bestimmte Zahlungskarten anwendbar und sah eine Selbstbeteiligung vor. Der Verordnungsgeber entschied sich dafür, Regelungen hinsichtlich der nicht abgedeckten Zahlungskarten in die Regulations aufzunehmen, und parallel dazu den Consumer Credit Act 1974 so zu ändern, dass er – beim Vorliegen eines Fernabsatzvertrags – eine taugliche Umsetzung der Richtlinie darstellt. Damit geht notwendigerweise eine Fragmentierung der anwendbaren Regelungen einher (ausschließlich Kreditkarten werden im CCA, alle anderen Zahlungskarten sind hingegen in den Regulations geregelt), und der Rechtsanwender findet die Regelungen nicht dort, wo er sie nach der Systematik erwarten könnte: Kreditkarten erscheinen dem juristischen Laien nicht notwendigerweise als Verbraucherdarlehen.

VII. Schutz vor unbestellten Lieferungen Auch beim Schutz des Verbrauchers vor unverlangt zugesandten Lieferungen sahen sich sowohl der deutsche als auch der britische Gesetzgeber mit einer Rechtslage konfrontiert, die den Anforderungen der Richtlinie eigentlich entsprach: sowohl in Großbritannien als auch in Deutschland konnte eine vertragliche Zahlungsverpflichtung nicht aus den bloßen Erhalt bzw. der fehlenden Rücksendung der Ware folgen. In Großbritannien musste der Empfänger einer unbestellten Lieferung diese lediglich eine gewisse Zeit zur Abholung bereithalten, in Deutschland trafen ihn dagegen grundsätzlich die gesetzlichen Pflichten aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, sodass er gegebenenfalls Nutzungs- bzw. Schadensersatz zu leisten hatte. Außerdem konnte eine Benutzung oder Weiterveräußerung der gelieferten Ware als konkludente Annahme des Angebots gedeutet werden, sodass auch eine vertragliche Zahlungsverpflichtung im Raum stand. Im Zuge der Richtlinienumsetzung entschieden sich beide Staaten für eine weite Auslegung des Begriffs der „Gegenleistung“ aus Artikel 9, Spiegelstrich 2 der Richtlinie: beide Umsetzungsakte vereiteln nicht nur die Entstehung einer vertraglichen Verpflichtung des Empfängers (außer jeweils bei einer ausdrücklichen Annahme des konkludenten Angebots), sondern unterbinden auch die Entstehung gesetzlicher Pflichten, die daraus folgen, dass der Empfänger Besitzer einer Sache geworden ist, die zum Zeitpunkt der Lieferung im Eigentum eines

VII. Schutz vor unbestellten Lieferungen

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Dritten stand. Damit findet eine funktionelle Übertragung des Eigentums ohne dahingehende Willenserklärung des Absenders statt, die in Großbritannien ausdrücklich anerkannt wird,1118 in Deutschland zwar über die Formel des „dauerhaften Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum“ 1119 maskiert wird, im praktischen Ergebnis aber genauso weitreichend wie die britische Lösung ist. Denn auch in Deutschland ist die Rechtsstellung des Unternehmers nicht mehr mit der des Eigentümers aus § 903 BGB vergleichbar, es bleibt dem Unternehmer keine wie auch immer geartete Möglichkeit, den Besitz an den in seinem Eigentum stehenden Sachen ohne oder gegen den Willen des Verbrauchers wiederzuerlangen, oder für deren Beschädigung oder Nutzung einen Ausgleich zu erhalten. Ein relevanter Unterschied findet sich jedoch in der Behandlung einer unbestellten Lieferung, die in der irrigen Vorstellung einer Bestellung erfolgte. Die deutsche Regelung lässt für eine solche die gesetzlichen Ansprüche, vor allem also den Herausgabeanspruch des Eigentümers aus § 985 BGB und die hieraus folgenden Pflichten aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bestehen. In den Regulations ist dieser Fall hingegen nicht erwähnt, sodass auch bei einer fehlerhaft erfolgten Zusendung, die dem Kontext nach an einen Verbraucher gerichtet ist, der Eigentumsübergang nach Sektion 24 (2) unbeschadet des Irrtums eintritt. Ein weiterer Unterschied zwischen den Regelungen ist die Unterfütterung des zivilrechtlichen Anspruchsausschlusses auf strafrechtlicher Ebene in den britischen Regulations: erneut von der Vorgängerregelung beeinflusst, sanktioniert es der britische Verordnungsgeber, wenn der Absender den nicht geschuldeten Betrag herausverlangt oder rechtliche Schritte zur Durchsetzung dieses vermeintlichen Anspruchs in Aussicht stellt. Damit wird die bereits vor Beitritt zur EG bestehende britische Tradition, Wettbewerbsverstöße nicht mit den Mitteln des zivilrechtlichen Unterlassungsanspruchs, sondern vielmehr mit staatlicher Strafandrohung verhindern zu wollen, weitergeführt.1120 Bei der britischen Umsetzung ist die vom Verordnungsgeber gewählte Methodik zumindest als überraschend zu bezeichnen: anstelle den vorhandenen Unsolicited Goods and Services Act 1971 so zu ändern, dass er der Richtlinienvorgabe entspricht,1121 wurde dieser durch die Streichung des gesamten ersten Abschnitts nahezu gegenstandslos gemacht, während die ersetzenden Regelungen in eine 1118 Sektion 24 (2) bzw. (3) spricht davon, dass der Empfänger die Sachen wie ein bedingungsloses Geschenk behandeln darf bzw. dass alle Rechte des Absenders erlöschen. 1119 BT-Drs. 14/2658, S. 46. 1120 Vgl. hierzu oben C.II.2.b)aa), S. 68. 1121 Dies wäre möglich gewesen: Nach Sektion 2 (4) des ECA hat eine Verordnung des zuständigen Ministers, die Sekundärrecht umsetzt, grundsätzlich die gleichen Regelungskompetenzen wie ein Parlamentsgesetz. Damit kann eine solche Verordnung auch frühere Parlamentsgesetze abändern, oder (wie im Ergebnis hier geschehen) außer Kraft setzen.

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G. Vergleich der Umsetzungsakte

eigene Sektion in den Regulations eingearbeitet werden.1122 Dies verblüfft umso mehr, als dass die entgegengesetzte Regelungstechnik (Änderung des bisher anwendbaren Gesetzes, um den Vorgaben der Richtlinie gerecht zu werden), bei der Frage des Missbrauchs von Zahlungskarten verwandt wurde: hier ändern die Regulations direkt den CCA, der Rechtsanwender findet die anwendbare Regelung dort, wo er sie erwartet. Die Verortung der Klausel (ausschließlich) in den Regulations dürfte die Durchdringung der Materie vor allem für den Verbraucher, der sich über seine Rechte informieren will und dafür zunächst den Unsolicited Goods And Services Act 1971 zu Rate ziehen wird, nicht erleichtern.

VIII. Sonstige Regelungen Die Vorgaben des Artikel 10 wurden in beiden Staaten nicht in nationales Recht implementiert, jedoch aus verschiedenen Gründen: in Deutschland entsprach das durch ständige Rechtsprechung erreichte Schutzniveau bereits dem Regime der Richtlinie, in Großbritannien wurde eine richtliniengemäße Rechtslage durch die Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 1123 wenigstens zum größten Teil1124 hergestellt. Dadurch ergibt sich ein Auseinanderfallen beim Schutz der Privatsphäre: in Deutschland muss auch für (nicht automatisierte) Telefonanrufe eine vorherige Einwilligung vorliegen, während diese in Großbritannien solange zulässig sind, wie der Verbraucher nicht widersprochen hat (opt-out-Regelung).1125 Die Bestimmungen zur Unzulässigkeit von zum Nachteil des Verbrauchers abweichenden vertraglichen Vereinbarungen sind ohne funktionelle Unterschiede umgesetzt worden. Gleiches gilt für das Verbandsklagerecht von Verbraucherorganisationen, die nach der Zulassung im Rahmen eines nationalen Verfahrens einen Anspruch auf Unterlassung richtlinienwidriger Geschäftspraktiken geltend machen können, auch ohne selbst als Wettbewerber oder Verbraucher betroffen zu sein. In Großbritannien ist es dem Office of Fair Trading als staatlicher Einrichtung1126 möglich, eine gerichtliche Verfügung bei einer richtlinienwidrigen Geschäftspraxis einzelner Lieferer zu erwirken. Eine vergleichbare Befugnis öffentlicher Stellen wurde in Deutschland nicht implementiert. 1122 Die beiden Möglichkeiten wurden bereits im DTI Diskussionspapier, Rn. 2.19 beschrieben, wobei keine klare Präferenz für eine der beiden Alternativen erkennbar ist. 1123 Richtlinie 97/66/EG (s. oben Fn. 408). 1124 Die Telecommunications (Data Protection and Privacy) (Direct Marketing) Regulations 1998 beziehen sich nur auf Telekommunikationsdienstleistungen (vgl. Sektion 2 (1)), führen also für Werbebriefe keine Widerspruchsregelung ein. 1125 Vgl. Sektion 9 (2) der Telecommunications (Data Protection and Privacy) (Direct Marketing) Regulations 1998. 1126 Das OFT ist als non-ministerial government department am ehesten einem deutschen Bundesamt vergleichbar, da es exekutive, aber keine Regierungsaufgaben wahrnimmt.

H. Defizite bei der Umsetzung Neben einem Vergleich des geschriebenen Rechts lohnt sich ein genauerer Blick vor allem auf diejenigen Teile der Umsetzungsakte, die die Vorgaben der Richtlinie nicht vollständig wiedergeben. Teilweise wurde die Richtlinienwidrigkeit hierbei durch die Rechtsprechung (bis hinauf zum EuGH) identifiziert, in anderen Fällen nahm nur die Wissenschaft Notiz von problematischen Vorschriften. Zu beachten ist auch, dass eine überschießende Umsetzung, also der Erlass verbraucherfreundlicherer als der von der Richtlinie vorgesehenen Regelungen, unintendierte Folgen mit sich bringen können, die in letzter Konsequenz ebenfalls zu einer Richtlinienwidrigkeit des Umsetzungsaktes führen.

I. Regelung der nachvertraglichen Informationspflichten Da eine fehlerhafte nachvertragliche Information des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht nicht nur den Beginn der Widerrufsfrist hemmt, sondern – zumindest in Deutschland – kostenpflichtige wettbewerbsrechtliche Abmahnungen von Mitbewerbern und Schutzvereinen ermöglicht,1127 liegt es offensichtlich im Interesse des Unternehmers, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Belehrung zu erteilen. Aufgrund der Komplexität der den Inhalt und die Form betreffenden Vorschriften in der Richtlinie, bzw. in § 2 FernAbsG als erstem Umsetzungsakt, entschied sich der Gesetzgeber in Deutschland schließlich im Rahmen der Schuldrechtsreform, die Einzelheiten der Informationspflichten betreffend eine Verordnungsermächtigung für das Justizministerium in Artikel 240 EGBGB zu schaffen. Damit sollte zum einen die Lesbarkeit des BGB erhalten bleiben,1128 zum anderen sollte über das Instrument der Rechtsverordnung eine schnellere Anpassung der Informationspflichten an sich ändernde technische Gegebenheiten sichergestellt werden.1129 1127 Buchmann, K&R 2011, 186, 186; Masuch, NJW 2008, 1700, 1700 m.w. N. Vgl. hierzu auch die Ausführungen des OLG Frankfurt, NJW-RR 2007, 482, 483 zu Mehrfachabmahnungen. Diese sind nach Ansicht des OLG erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Abmahner und seinem Anwalt vorliegt, im Rahmen dessen der Mandant von den Kostenrisiken der Abmahnungen vollständig oder zum großen Teil freigestellt wird. 1128 BT-Drs. 14/6040, S. 168. Vgl. hierzu auch den ausufernden Charakter des vorhergehenden § 2 FernAbsG. 1129 BT-Drs. 14/6040, S. 274.

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H. Defizite bei der Umsetzung

Ursprünglich war in dieser Verordnung auch nur eine abstrakte Liste derjenigen Informationen, die mitgeteilt werden mussten, enthalten. In einer Änderungsverordnung1130 wurde sodann, offenbar als Handreichung für juristisch unerfahrene Unternehmer, eine Musterbelehrung eingeführt: diese wurde als Anlage 2 der Verordnung angefügt. Nach dem ebenfalls neuen § 14 BGB-InfoV sollte eine Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 BGB und den ergänzenden Vorschriften genügen, wenn sie dem Muster entspricht – im Ergebnis eine Fiktion der Gesetzesentsprechung durch eine Rechtsverordnung. Allerdings erwies sich die Musterbelehrung – auch aufgrund der Vielzahl der möglichen Fallkonstellationen – als teilweise schlicht fehlerhaft, also nicht der Anforderung des § 355 II BGB, den Verbraucher deutlich über seine Rechte zu informieren, genügend.1131 So wurde kritisiert, dass das Muster die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt der Widerrufsbelehrung“ beginnen lässt – dies unterschlägt, dass etwa bei einem Fernabsatzvertrag die Frist grundsätzlich nicht vor Lieferung der Ware beginnt.1132 Darüber hinaus wurde auch die Regelung des § 355 II S. 3 BGB nicht abgebildet, wonach die Widerrufsfrist nicht beginnt, bevor der Verbraucher eine Vertragsurkunde erhalten hat.1133 Schließlich beginnt die Widerrufsfrist ausweichlich der Musterbelehrung „mit Erhalt“ der Belehrung, während Fristen nach § 187 I BGB am Tag nach dem Ereignis, also dem Erhalt der Belehrung, beginnen.1134 Auch die Rechtsprechung machte sich diese Kritik schließlich zu eigen und sah mehrfach der Musterbelehrung entsprechende Widerrufsbelehrungen als fehlerhaft an.1135 Noch im Jahr 2011 erklärte schließlich auch der BGH in einem Altfall die Musterbelehrung in ihrer Fassung aus dem Jahre 2007 als nicht den Vorgaben des BGB genügend.1136 Diese Defizite waren vor dem Hintergrund der Rechtsnatur der Verordnung besonders schwerwiegend: genügt eine Verordnung inhaltlich nicht den Vorgaben des die Verordnungsermächtigung beinhaltenden Gesetzes, so ist sie nicht von der Verordnungsermächtigung umfasst und damit rechtswidrig. Dieses Ergebnis

1130 Zweite Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung vom 1. August 2002, BGBl. I, S. 2598. 1131 Bodendiek, MDR 2003, 1, 3; Brönneke, MMR 2004, 127, 132; Masuch, NJW 2002, 2931, 2932; MüKo/Masuch, § 355, Rn. 56. Ein Überblick über sämtliche Mängel findet sich bei Masuch, BB 2005, 344, 345. 1132 Masuch, NJW 2002, 2931, 2932. Unrichtig ist der Satz auch im Hinblick auf §§ 312 e III 2 BGB bzw. § 355 II 3 i.V. mit § 492 BGB. 1133 Palandt/Heinrichs (64. Aufl.), § 14 BGB-InfoV, Rn. 5. 1134 Masuch, BB 2005, 344, 345. 1135 LG Halle, MMR 2006, 772; OLG Schleswig, ZGS 2008, 158; OLG Hamm, CR 2007. 1136 BGH, NJW 2011, 1061.

I. Regelung der nachvertraglichen Informationspflichten

233

ist offensichtliche Folge der Normenhierarchie und kann auch durch den anders lautenden § 14 der Verordnung nicht verhindert werden.1137 Zwar wurde im Rahmen des Fernabsatzänderungsgesetzes die Musterbelehrung nunmehr auch als Teil eines formellen Gesetzes verkündet,1138 dies hebt die Verordnung allerdings trotzdem nicht auf einen gesetzesgleichen Rang.1139 Auf eine Kleine Anfrage der FDP-Fraktion im Jahr 2006, in der die Fehlerhaftigkeit der Musterbelehrung thematisiert wurde, antwortete das Justizministerium erneut, dass von der Wirksamkeit ausgegangen werde.1140 Das Ministerium reagierte zwei Jahre später auf die Kritik und erließ die Musterbelehrung ein weiteres Mal in korrigierter Form.1141 Aber auch diesmal gelang es nicht, alle Kritikpunkte auszumerzen: so wurde dem Verbraucher in der Musterbelehrung das Subsumtionsrisiko aufgebürdet, ob es sich um ein verbundenes Geschäft i. S. d. § 358 V BGB handelt.1142 Auch wurde die verstärkte Komplexität der Ausführungen zum Fristbeginn als intransparent und nicht mehr „deutlich“ i. S. d. § 355 II S. 1 BGB bezeichnet.1143 Die um sich greifenden Abmahnwellen von Mitbewerbern (die geradezu fließbandartig durchgeführt wurden)1144 führten zu einer weiteren Kleinen Anfrage der SPD-Fraktion.1145 Obwohl die neueste Fassung der Musterbelehrung noch nicht erfolgreich vor Gericht angegriffen worden war,1146 waren Unternehmer, die sich auf die von staatlicher Seite bereitgestellte Musterbelehrung verlassen hatten, erheblich verunsichert.1147 Die einzige Möglichkeit des Gesetzgebers, um das Vertrauen der Wirtschaft in die Musterbelehrung wiederherzustellen, war, sie auf eine höhere Stufe der Normenhierarchie zu erheben und zu einem dem BGB gleichrangigen formellen Gesetz zu machen. Er entschied sich für die Aufnahme in das EGBGB durch das

1137

MüKo/Masuch, § 355, Rn. 57. Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2. Dezember 2004 (s. oben Fn. 888). Auf S. 3110 wird in diesem formellen Gesetz auch die Anlage 2 der Verordnung geändert. 1139 Vgl. BVerfG NVwZ 2006, 191, 196. So auch Buchmann, MMR 2007, 347, 348 sowie MüKo/Masuch, § 355, Rn. 57 und die Antwort des Bundesjustizministeriums auf eine Kleine Anfrage der FDP-Fraktion, BT-Drs. 16/3595, S. 2 f. 1140 BT-Drs. 16/3595, S. 2. 1141 Dritte Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung vom 4. März 2008 (BGBl. I S. 292). 1142 Masuch, NJW 2008, 1700, 1702 f. 1143 Faustmann, ZGS 2008, 147, 148, a. A. (Gültigkeit des Musters) Schirmbacher, BB 2008, 621. 1144 Schröder, NJW 2010, 1933, 1935. 1145 BT-Drs.17/1447. 1146 Hartmann, CR 2010, 371, 372. 1147 Ebnet, NJW 2011, 1029, 1030; BT-Drs. 16/11643, S. 66. 1138

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H. Defizite bei der Umsetzung

Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie. 1148 Die Musterbelehrung wurde – im Wesentlichen unverändert1149 – in Anlage 1 zu Artikel 246 § 2 II S. 1 EGBGB übernommen. Offenbar vom Gedanken geleitet, die Gesetzesqualität der „neuen“ Musterbelehrung zweifelsfrei herauszustellen, fand sich weiterhin eine gesetzliche Regelung auch im BGB: § 360 III 1 BGB bestimmt, dass die Verwendung der Muster aus dem EGBGB den gesetzlichen Anforderungen genüge. Damit sollte den Instanzgerichten eine Verwerfungskompetenz klar und deutlich genommen werden.1150 Folge ist, dass bei Widersprüchen zwischen den Anforderungen an die Belehrung in §§ 312 ff. BGB und der Musterbelehrung im EGBGB eine Auslegung der konkurrierenden Normen möglich ist, nach der auch die Musterbelehrung nach dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori aufrechterhalten werden kann. Dies gilt selbstverständlich nur, wenn die Musterbelehrung nicht gleichzeitig auch im Widerspruch zur Fernabsatzrichtlinie steht: in diesem Fall wäre richtlinienkonform auszulegen, sodass die unmittelbaren Umsetzungsnormen im BGB erneut den Vorrang erhielten. Zumindest bei einem eindeutigen Verstoß gegen die Anforderungen der Richtlinie besteht also weiterhin die Möglichkeit einer instanzgerichtlichen Feststellung, dass die Musterbelehrung im Widerspruch zu europäischem Sekundärrecht steht. In der Tat wurde die Musterbelehrung seit Einfügung in das EGBGB bereits zweimal geändert, um Umnummerierungen im BGB, aber auch neu erkannte Redaktionsversehen und Unzulänglichkeiten auszubessern.1151 In Großbritannien wurde dagegen auf die Bereitstellung eines Musters verzichtet, es wurden die Vorgaben zu den Informationspflichten, wie sie sich in der englischen Fassung der Richtlinie finden, ohne Modifikationen übernommen. Dies dürfte auch der Tatsache geschuldet sein, dass Lieferer in Großbritannien aus der reinen Tatsache, dass ein Wettbewerber gegen verbraucherschützende Vorschriften verstößt, keinen Unterlassungsanspruch ableiten können.1152 Damit ist es folgerichtig unmöglich, die Kosten einer Abmahnung dem Verletzer aufzu1148 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (s. oben Fn. 896). 1149 Es wurden lediglich die größtenteils redaktionellen Änderungen im BGB bzw. EGBGB nachvollzogen, Hartmann, CR 2010, 371, 373. 1150 Knuth, ZGS 2010, 253, 254. 1151 Durch das Gesetz zur Modernisierung der Regelungen über Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge vom 17. Januar 2011 (s. oben Fn. 912) und erneut durch das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträge vom 27. Juli 2011 (BGBl. I, S. 1600). Vgl. zum Inhalt der Änderungen BT-Drs. 17/2764, S. 22 sowie 17/5097, S. 19 ff. 1152 Näher zu subjektiven Rechten der Wettbewerber im common law und den sich daraus ergebenden Rechtsschutzmöglichkeiten Bodewig, GRUR Int. 2004, 543, 545.

II. Die Wert- und Nutzungsersatzpflicht des Verbrauchers

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erlegen, womit ein bedeutender Anreiz für eine Klageerhebung durch Wettbewerber wegfällt. Daraus ergibt sich wiederum ein spürbarer reduzierter Druck seitens der Wirtschaft auf den Verordnungsgeber, eine in jeder Hinsicht den europarechtlichen Vorgaben entsprechende Handreichung für die Lieferer bereitzustellen, die diese ohne eigene juristische Expertise zur Informationserteilung verwenden können. Fraglich bleibt damit allerdings, ob die von der Wirtschaft in Eigenregie erstellten Informationserteilungen in jeder Hinsicht den von der Richtlinie bzw. den Regulations gestellten Anforderungen entsprechen.1153

II. Die Wert- und Nutzungsersatzpflicht des Verbrauchers Eine Wert- oder Nutzungsersatzpflicht des Verbrauchers war in Großbritannien von Anfang an kein problematischer Teil der Umsetzung: die Regulations ließen dem Lieferer nur bei fahrlässiger Beschädigung der Ware einen (durch eine fingierte Sorgfaltspflicht begründeten) Schadensersatzanspruch, wobei die bestimmungsgemäße Inbetriebnahme einen solchen nicht begründen konnte.1154 Weil weitergehende Ansprüche, vor allem durch vertragliche Vereinbarung zwischen Lieferer und Verbraucher, durch Sektion 25 ausgeschlossen waren, musste der Lieferer Wertminderungen, die nicht auf eindeutig fahrlässiges Verhalten des Verbrauchers zurückgingen, selbst tragen. In Deutschland war die Rechtslage jedoch eine andere: Bereits seit dem Fernabsatzgesetz als erstem Umsetzungsakt der Richtlinie war die grundsätzliche Verpflichtung des Verbrauchers zum Ersatz der Wertminderung, wenn er die Sache nur noch verschlechtert zurückgewähren kann, umstritten. Hiervon abzugrenzen ist jedoch die daneben und unabhängig von der Wertersatzpflicht bestehende Pflicht zur Herausgabe der Nutzungen, die der Verbraucher während der Widerrufsfrist aus dem Gebrauch der überlassenen Sache gezogen hat oder auch nur haben könnte. Beide Themenkreise werden sowohl vom Gesetzgeber als auch in der Literatur teilweise schwer nachvollziehbar vermischt, was die Verständlichkeit des gesamten Komplexes in Mitleidenschaft zieht.1155 Eine Wertersatzpflicht kommt nur in Betracht, wenn sich die Sache beim Verbraucher tatsächlich (von der Substanz oder ihrem merkantilen Wert) verschlechtert hat, ihr möglicher Wiederverkaufspreis also gesunken ist. Der Ersatz von Nutzungen stellt im Gegensatz dazu nicht auf die Nachteile, die sich dem Unternehmer durch den Widerruf, bzw. durch den vorherigen Gebrauch der Sache

1153

Vgl. hierzu unten I.II., S. 265. Vgl. oben F.VI.4., S. 196. 1155 Als Ausnahme von der Regel erscheinend differenzieren korrekt zwischen Nutzungs- und Wertersatz Woitkewitsch/Pfitzer, MDR 2007, 61, 66 sowie Ballhausen, K&R 2009, 704, 705 f. und Bauerschmidt/Harnos, ZGS 2010, 202, 203. 1154

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H. Defizite bei der Umsetzung

durch den Verbraucher ergeben ab, sondern auf die Vorteile, die der Verbraucher aufgrund des Besitzes der Sache von der Lieferung bis zum Widerruf genossen hat. Es gibt also einen relevanten Unterschied zwischen dem Ersatz der Nutzung und dem der Abnutzung. 1. Die Pflicht zum Nutzungsersatz – Pia Messner Der Verbraucher musste bereits nach § 361a II S. 6 BGB den Wert des Gebrauchs der Sache bis zur Ausübung des Widerrufs ersetzen. Im Rahmen der Schuldrechtsreform wurde eine ausdrückliche Regelung des Nutzungsersatzes im Rahmen der Regelungen zu den Widerrufsfolgen aufgegeben, allerdings verwies § 357 I BGB für die Rechtsfolgen des Widerrufs auf §§ 346ff. BGB, also das Rücktrittsrecht. Hiernach waren sowohl gezogene (§ 346 I BGB) als auch schuldhaft nicht gezogene (§ 347 I S. 1 BGB) Nutzungen herauszugeben. Nutzungen sind nach § 100 BGB nicht nur die Früchte der Sache, sondern auch die Vorteile, welche ihr Gebrauch gewährt, auch wenn diese nicht vermögenswerter Natur sind.1156 Es ist nicht klar, ob diese Rechtsfolge dem Gesetzgeber bewusst war.1157 Problematisch an der Regelung war augenscheinlich, dass hiermit eine Liquidation der dem Verbraucher zugekommenen Gebrauchsvorteile stattfand, die kausal an die Ausübung seines Widerrufsrechts anknüpfte, was wiederum in gefährliche Nähe zu einer Strafzahlung des Verbrauchers kam. Aus der Richtlinie ergibt sich keine Berechtigung zur Abschöpfung einer dem Verbraucher durch die kurzzeitige Nutzung entstandenen Bereicherung. Darüber hinaus wird die – eigentlich verbraucherfreundliche – Erweiterung der Widerrufsfrist auf zwei Wochen durch die Vorschrift in ihr Gegenteil verkehrt: der Verbraucher muss nun im Fall des Widerrufs für eine längere Zeit Nutzungsersatz leisten. Sowohl § 361a BGB als auch die Nachfolgenorm des § 357 BGB war Gegenstand teilweise heftiger Kritik,1158 die die Verpflichtung zur Herausgabe der Nutzungen mit einer – nach Artikel 6 Absatz 2 der Richtlinie untersagten – Strafzahlung gleichsetzte. Vor allem dann, wenn für die Berechnung des Nutzungsersatzes auf den üblichen Mietzins einer vergleichbaren Sache abgestellt wird, ist die

1156

MüKo/Stresemann, § 100, Rn. 4. In den Materialien (BT-Drs. 14/6040, S. 199 f.) wird ausschließlich der Wertersatz für eine Verschlechterung der Sache, nicht jedoch der Ersatz gezogener oder schuldhaft nicht gezogener Nutzungen thematisiert. 1158 Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 85; Micklitz, ZEuP 1999, 875, 886; Micklitz/ Reich, BB 1999, 2093, 2095; Tonner, BB 2000, 1413, 1416; Micklitz/Tonner, § 357, Rn. 10 sowie im Ergebnis Rott, VuR 2001, 78, 81. Vgl. auch die Betrachtungen in Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, S. 350 f. Geradezu prophetisch weist Heinrichs, FS Medicus, 177, 194 noch vor dem Regierungsentwurf darauf hin, dass eine Nutzungsentschädigung unvereinbar mit der Kostenfreiheit des Widerrufs wäre. 1157

II. Die Wert- und Nutzungsersatzpflicht des Verbrauchers

237

Nähe zwischen Nutzungsersatz und einer „Entschädigung“ für den Widerruf unverkennbar.1159 Geht man von der Zielvorgabe der Richtlinie aus, dass der Verbraucher weitestgehend so gestellt werden soll, wie er stünde, wenn er die Ware in einem Ladengeschäft begutachtet hätte, so muss ihm eine möglichst folgenlose Auflösung des Vertrages gestattet werden.1160 Je nach der konkreten Berechnung der Nutzungsvorteile besteht die Gefahr, dass ein Widerruf des Verbrauchers aufgrund des Nutzungsersatzanspruchs wirtschaftlich sinnlos wird. Dem wurde entgegnet, dass die Pflicht zur Nutzungsherausgabe nicht Folge der Ausübung des Widerrufsrechts sei, sondern vielmehr Folge der tatsächlichen (oder unterlassenen!) Nutzung der Sache während der Widerrufsfrist.1161 Die Formulierung der Richtlinie „infolge der Ausübung des Widerrufsrechts“ sei auf Bestreben der Bundesrepublik gewählt worden, um einen Nutzungsersatz gerade zu ermöglichen.1162 Eine vermittelnde Ansicht ging davon aus, dass ein Nutzungsersatz im Grunde zulässig sei, dieser jedoch um den kalkulatorischen Gewinnanteil des Unternehmers gekürzt werden müsse – zu ersetzen sei der objektive Wert der Sachüberlassung, nicht jedoch der in der vereinbarten Vergütung (auch) niedergeschlagene Mehrwert für den Unternehmer.1163 Rott bringt vor, die Richtlinie verbiete eine Vergütung des reinen Besitzes, sollte der Verbraucher die Sache aber tatsächlich über die reine Prüfung hinaus benutzen, sei eine Vergütung dieser Nutzung nicht ausgeschlossen, solange das Widerrufsrecht dadurch nicht wirtschaftlich entwertet werde.1164 Die Frage nach der Richtlinienwidrigkeit der Norm dürfte in den folgenden Jahren vor allem deswegen nicht öfter gestellt worden sein, weil die Unternehmer schlicht keinen Nutzungsersatz forderten: Urteile, die eine Zahlungspflicht des Verbrauchers betreffen, beziehen sich stets auf geforderten Wertersatz, nicht jedoch auf die Herausgabe der innerhalb der Widerrufsfrist gezogenen Nutzungen. Selbst, als der EuGH entschied,1165 eine Verpflichtung zum Nutzungsersatz bei 1159 Dies wird auch international rezipiert: Meads, ICCLR 2002, 179, 181 spricht bei der Betrachtung der Richtlinienumsetzung in Deutschland von einem Recht des Lieferers, „Miete“ für die Zeit zu verlangen, in der der Verbraucher die Sachen besessen hat: „seller may deduct ,rental‘ in relation to period for which the consumer has had possession of the goods“. 1160 Micklitz, BB 1999, 2093, 2095. 1161 Pützhoven, S. 82; Meents, S. 205; i. E. wohl auch Schinkels, ZGS 2005,179, 180; Gößmann, MMR 1998, 88, 91 spricht zwar von einer „Nutzungsentschädigung“, meint aber mit seinem Beispiel (verkratztes und damit unverkäufliches Kochgeschirr) offensichtlich den Fall einer Wertersatzpflicht für die Verschlechterung der Ware. 1162 Gößmann, MMR 1998, 88, 91. 1163 Fuchs, ZIP 2000, 1273, 1285, zustimmend noch für die Vornormen des VerbrKrG bzw. HWiG OLG Köln NJW-RR 1995, 1008. 1164 Rott, VuR 2001, 78, 81. 1165 EuGH, NJW 2008, 1433 („Quelle“).

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H. Defizite bei der Umsetzung

der Nacherfüllung durch Lieferung einer neuen Sache verstoße gegen die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, brachte dies die Diskussion, soweit ersichtlich, nicht wieder in Gang. Es bedurfte eines Verfahrens, in dem ein Unternehmer tatsächlich nicht nur Wert- sondern auch Nutzungsersatz von einem Verbraucher, der sein Widerrufsrecht ausgeübt hatte, forderte. Erst 2007 war es soweit:1166 das AG Lahr hatte über die Klage von Pia Messner zu entscheiden, die ein Notebook im Fernabsatz erworben hatte, vom Verkäufer Stefan Krüger aber fehlerhaft über ihr Widerrufsrecht belehrt worden war. Acht Monate nach dem Kauf erkannte sie dies, widerrief den Vertrag und forderte die Rückzahlung des Kaufpreises. Der Verkäufer wiederum verlangte aufgrund der insoweit anwendbaren Normen aus dem Rücktrittsrecht Nutzungsersatz für die Zeit, in der Messner das Notebook besessen hatte.1167 Das AG Lahr legte die Frage der Richtlinienwidrigkeit von §§ 357 I i.V. m. 346 I, 347 I BGB dem EuGH im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens vor.1168 Im wissenschaftlichen Diskurs wurden zunächst die Unterschiede zwischen der Nachbesserung aufgrund einer mangelhaften Leistung und dem anlasslosen, vollständig aus der Sphäre des Verbrauchers kommenden Widerrufsrecht betont, was einer direkten Übertragung des Quelle-Urteils im Wege stehe.1169 Der EuGH blieb indes bei seiner verbraucherfreundlichen Auslegung des Sekundärrechts: unter Verweis auf Erwägungsgrund 14 der Richtlinie, die das Widerrufsrecht als nicht nur formales Recht fordert, in Verbindung mit Artikel 6 Absatz 1 Satz 2 und Absatz der Richtlinie, die die Kostenfreiheit des Widerrufs festlegen, stellte er fest, dass eine generelle Pflicht des Verbrauchers zum Nutzungsersatz mit der Richtlinie unvereinbar sei.1170 Wenn der Verbraucher grundsätzlich zum Nutzungsersatz verpflichtet sei, weil er die Möglichkeit hatte, die gelieferte Sache zu nutzen, so nähme ihm das die Möglichkeit, die Ware in der von der Richtlinie eingeräumten Bedenkzeit frei und ohne jeden Druck zu prüfen. Diese Feststellung wurde sodann etwas relativiert: die Richtlinie stehe nämlich andererseits Rechtsvorschriften nicht entgegen, wonach der Verbraucher einen Ersatz der Vorteile zu leisten hat, die er auf eine mit den Grundsätzen des

1166 In Österreich wurde 2005 bei einer vergleichbaren Rechtslage die Frage durch den Obersten Gerichtshof nicht vorgelegt, der sich dabei auf die acte claire-Doktrin berief, vgl. OGH, Urteil vom 27. September 2005, Az. 1 Ob 110/05. 1167 Der Grund für das Verlangen von Nutzungs- und nicht Wertersatz dürfte in der fehlerhaften Belehrung gelegen haben: ohne eine ordnungsgemäße Belehrung ist Wertersatz für die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme nämlich ausgeschlossen. 1168 AG Lahr, Beschluss vom 26.10.2007 – 5 C 138/07, abgedruckt in MMR 2008, 270. 1169 Buchmann, K&R 2008, 505, 508. 1170 EuGH, Rs. C-489/07, K&R 2009, 703 („Pia Messner“), Rz. 22.

II. Die Wert- und Nutzungsersatzpflicht des Verbrauchers

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bürgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare Art und Weise der Benutzung erlangt hat.1171 Äußere Grenzen für den zulässigen Nutzungsersatz ist damit der Erhalt der Wirksamkeit und Effektivität des Widerrufsrechts: dieses würde beeinträchtigt, wenn die Höhe des Ersatzes außer Verhältnis zum Kaufpreis stünde oder wenn der Verbraucher die Beweislast tragen muss, dass er die Ware nicht über die zur Prüfung nötige Art und Weise genutzt hat.1172 Die Grundkoordinaten des Urteils sind damit klar erkennbar: ein genereller, vom Verhalten des Verbrauchers unabhängiger Nutzungsersatz widerspricht der Richtlinie, wenn das Verhalten des Verbrauchers jedoch treuwidrig ist und auf eine ungerechtfertigte Bereicherung hinausläuft, ist ein Nutzungsersatz ausnahmsweise möglich. Nach dieser Lesart wäre also lediglich die Verpflichtung zum Ersatz auch von schuldhaft nicht gezogenen Leistungen nach §§ 357 I, 346 I, 347 I BGB in jedem Fall richtlinienwidrig, ein Ersatz von tatsächlich gezogenen Nutzungen aber unter bestimmten Umständen denkbar, sofern die Ziehung der Nutzungen bereits einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Die erste Erscheinungsform einer solchen treuwidrigen Bereicherung ist einfach zu begreifen: sobald der Verbraucher die Sache in einem größeren Umfang tatsächlich genutzt hat, als für die Prüfung, ob er sie behalten möchte, erforderlich ist, erlangt er eine ungerechtfertigte Bereicherung, die ihm auch die Richtlinie nicht behalten lassen will. Dies gilt insbesondere dann, wenn er die Bestellung bereits in der Absicht getätigt hat, die Ware während der Widerrufsfrist zu nutzen, im letzten Moment zu widerrufen und sich damit eine im Ergebnis kostenfreie Leihe zu erschleichen.1173 Allerdings wurde – zu Recht – kritisiert, dass eine Abgrenzung zwischen (ohne Nutzungsersatzpflicht gestatteter) Prüfung der Ware und einer darüber hinausgehender, den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechenden Nutzung sowohl abstrakt schwer zu ziehen als auch praktisch beinahe unmöglich zu beweisen ist.1174 Außer bei Sonderfällen (Betriebsstundenzähler in der Ware, Urlaubsfotos auf der zurückgesandten Kamera, Pressefotos der Verbraucherin, wie sie das widerrufene Schmuckstück auf einer Abendveranstaltung trägt etc.) ist es dem – nach dem Urteil beweisbelasteten1175 – Unternehmer nahezu nicht möglich, den notwendigen Beweis der über die Prüfung hinausgehenden Nutzung zu führen. Gleiches gilt für die treuwidrige „Leihe“ durch den Verbraucher: ein Anscheinsbeweis aufgrund der äußeren Umstände 1171

EuGH, Rs. C-489/07, Rz. 26. EuGH, Rs. C-489/07, Rz. 27. 1173 Buchmann, K&R 2008, 505, Fn. 4 bringt das Beispiel eines Kunden, der sich für eine Fußballmeisterschaft einen Großbildfernseher bestellt, diesen jedoch nach Ende des Turniers widerruft, „um sich für das gesamte Turnier ein teures Gerät kostenlos zu besorgen“. 1174 So Schinkels, ZGS 2009, 539, 541; Faust, JuS 2009, 1049, 1051. 1175 Hähnchen, ZJS 2009, 726, 728 m.w. N. 1172

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(Widerruf eines Kostüms kurz nach Fasching, eines Kommunionskleids nach dem Weißen Sonntag oder eines Großbildfernsehers nach Ende der Fußball-WM) stünde auf tönernen Füßen.1176 Nicht unproblematisch sind allerdings Konstellationen, in denen der Widerruf erst geraume Zeit nach der Lieferung der Ware erfolgt, weil die Widerrufsbelehrung des Unternehmers fehlerhaft war (wie auch im vom AG Lahr vorgelegten Fall). Hier tritt der Aspekt der Prüfung der Ware noch weiter in den Hintergrund, eine tatsächliche über die Prüfung hinausgehende Nutzung wird abstrakt wahrscheinlicher. Auch wenn dem Verbraucher nicht pauschal Treuwidrigkeit oder ein auf die Besitzerschleichung gerichteter Vorsatz unterstellt werden kann, wenn er erst Monate nach der Lieferung unter Hinweis auf die fehlende oder fehlerhafte Belehrung den Widerruf erklärt, so hat er doch unbestreitbar die Vorteile der Sache deutlich länger genossen als es die regelmäßige Widerrufsfrist vorsieht. Der EuGH lässt diese Frage indes unbeantwortet: er stellt zwar fest, dass über einen Nutzungsersatz „unter gebührender Berücksichtigung aller seiner Besonderheiten zu entscheiden [ist], insbesondere der Natur der fraglichen Ware und der Länge des Zeitraums, nach dessen Ablauf der Verbraucher auf Grund der Nichteinhaltung der dem Verkäufer obliegenden Informationspflicht sein Widerrufsrecht ausgeübt hat.“ 1177 Dem ist jedoch nicht zu entnehmen, ob die lange Dauer eher zu einem Nutzungsersatz oder gerade zu dessen Ausschluss führen soll. Einer Ersatzpflicht steht indes entgegen, dass gerade bei fehlender Widerrufsbelehrung es der Unternehmer in der Hand hat, den Verbraucher über dessen Rechte aufzuklären und damit dafür zu sorgen, dass sich der Verbraucher nicht in die wirtschaftliche Wirksamkeit des Vertrages „hineinnutzt“ 1178, da er nunmehr selbst bei einem Widerspruch Nutzungsersatz in mit dem Kaufpreis zu vergleichender Höhe leisten müsste. Die Ziehung von Nutzungen aus einer Sache, von der man nicht weiß, dass man sie gegen Kaufpreiserstattung zurückgeben kann, ist erkennbar nicht treuwidrig, die hieraus resultierende Bereicherung nicht ungerechtfertigt. Vor diesem Hintergrund erscheint es unbillig, dem nicht ordnungsgemäß belehrten Verbraucher, dem vernünftigerweise selbst bei Nichtgefallen keine andere Wahl bleibt, als die Sache über eine bloße Prüfung hinaus zu nutzen, diese Nutzung in Rechnung zu stellen. Fraglich war allerdings, ob die nationalen Normen vor diesem Hintergrund ohne Änderung in Übereinstimmung mit dem Sekundärrecht, wie es der EuGH 1176 Einen solchen befürworten jedoch Föhlisch/Buchmann, MMR 2010, 3, 7. Auch die Gesetzesbegründung scheint von einem solchen auszugehen (BT-Drs. 17/5097, S. 15), was jedoch effektiv auf einen Ausschluss des Widerrufsrechts bei Saisonware hinauslaufen würde. 1177 EuGH, Rs. C-489/07, Rz. 26. 1178 Mörsdorf, JZ 2010, 232, 237.

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ausgelegt hatte, zu bringen waren. So wurde eine richtlinienkonforme Auslegung für möglich gehalten,1179 teilweise eine richtlinienkonforme teleologische Reduktion gefordert,1180 während sogar die bestehende Norm als ohne weiteres mit dem Urteil vereinbar gesehen wurde.1181 Aufgrund des klaren Wortlauts der Normen, insbesondere von § 347 I BGB, und dem insoweit erkennbaren Willen des Gesetzgebers zum Ersatz aller Nutzungen1182 muss eine Auslegung, die die im Urteil geforderten Rechtsfolgen beinhaltet, jedoch scheitern.1183 Der Gesetzgeber sah sich daher gezwungen, das nationale Recht anzupassen: in dem 2011 neu eingeführten1184 § 312e wird die Pflicht des Verbrauchers zum Nutzungsersatz für Fernabsatzverträge ausdrücklich geregelt und dabei enger gefasst: hiernach ist der Verbraucher nur noch zum Nutzungsersatz verpflichtet, wenn er die Ware in einer Art und Weise genutzt hat, die über die Prüfung der Eigenschaften hinausgeht und wenn er zuvor vom Unternehmer auf diese Rechtsfolge hingewiesen und ordnungsgemäß belehrt worden ist. Ferner ist § 347 I S. 1 BGB, der einen Ersatz auch für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen vorsieht, nicht anzuwenden.1185 Wertersatz für erbrachte Dienstleistungen ist nach § 312e II BGB zu leisten, wenn der Verbraucher vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und dem Beginn der Erbringung vor Ende der Widerrufsfrist ausdrücklich zugestimmt hat. Dies entspricht der Rechtslage des vorhergehenden § 312d VI BGB und wurde nur der inhaltlichen Nähe wegen in § 312e BGB übernommen, ohne dass damit eine materielle Änderung bezweckt worden wäre.1186 Die Norm ist ausdrücklich zur Anpassung des deutschen Rechts an Pia Messner verabschiedet worden1187 und ermöglicht nunmehr eine begriffliche Abgrenzung von Prüfung und darüber hinausgehender Nutzung, überlässt diese im konkreten Fall jedoch vollständig der richterlichen Beweiswürdigung. Der Gesetzgeber stellt für diese Abgrenzung in den Materialien darauf ab, „was ein Verbraucher beim Testen und Ausprobieren der gleichen Ware in einem Ladenge1179 Ballhausen, K&R 2009, 703, 706; Faust, JuS 2009, 1049, 1053; Föhlisch/Buchmann, MMR 2010, 3, 7. 1180 Schinkels, ZGS 2009, 539, 543. 1181 Mörsdorf, JZ 2010, 232, 237 bzw. 239. 1182 BT-Drs. 14/6040, S. 193: „Nach der Ausübung (. . .) sind (. . .) die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Zu den Nutzungen gehören auch die Gebrauchsvorteile, § 100.“ 1183 So auch Bauerschmidt/Harnos, ZGS 2010, 202, 205. 1184 Vgl. Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Widerruf von Fernabsatzverträgen und über verbundene Verträge vom 27. Juli 2011 (s. oben Fn. 1151). 1185 Wobei sich der Ausschluss sinnvollerweise auch auf Satz 2 erstrecken muss, der eine grundsätzliche Ersatzpflicht für nicht gezogene Nutzungen voraussetzt, vgl. Wendehorst, NJW 2011, 2551, 2554. 1186 BT-Drs. 17/5097, S. 16. 1187 Vgl. die Begründung des RegE in BT-Drs. 17/5097, S. 15.

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schäft typischerweise hätte tun können.“ 1188 Was aber ein vergleichbares Ladengeschäft darstellen soll, ist unklar: in einem Fachgeschäft ergeben sich etwa größere Möglichkeiten, etwa einen Computer auszupacken und auszuprobieren, als in einem Lebensmitteldiscounter, der das Auspacken von wöchentlich wechselnder Aktionsware im Regelfall nicht gestatten wird. Es bleibt daher der Einzelfallbetrachtung überlassen, mit welcher Art von Ladengeschäft der Fernabsatzhändler verglichen werden soll und was diese Art von Ladengeschäft dem Kunden regelmäßig an Prüfungsmöglichkeiten einräumt, um zu klären, ob eine über die Prüfung hinausgehende Nutzung vorliegt.1189 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der BGH (wenn auch in einer Entscheidung zum Wertersatz aufgrund Verschlechterung) klargestellt hat, dass die Möglichkeiten zur Inbetriebnahme in einem Ladengeschäft nicht einziger Maßstab sind: „Denn beim Kauf von Waren durch Vertragsabschluss im Fernabsatz bleibt gegenüber dem Kauf im Ladengeschäft auch dann ein Nachteil, wenn der Kunde die gekaufte Ware im Ladengeschäft nicht auspacken, aufbauen und ausprobieren kann. Für den Kauf im Ladengeschäft ist typisch, dass dort zumindest Musterstücke ausgestellt sind, die es dem Kunden ermöglichen, sich einen unmittelbaren Eindruck von der Ware zu verschaffen und diese auch auszuprobieren.“ 1190 Die Abgrenzung zwischen Prüfung und (ersatzpflichtiger) Nutzung bleibt damit weiterhin schwer nachvollziehbar. Immerhin wird nun klargestellt, dass der Unternehmer die Beweislast für eine über die Prüfung hinausgehende Nutzung trägt, nicht etwa der Verbraucher beweisen muss, dass er gar keine Nutzungen aus der Sache gezogen hat.1191 Es ist allerdings nicht erkennbar, wieso der Gesetzgeber die Änderung auf Fernabsatzverträge begrenzt, der einen Haustürvertrag widerrufende Verbraucher damit, sofern die Ware innerhalb der Widerrufsfrist geliefert wird, zum Nutzungsersatz grundsätzlich verpflichtet wäre. Wie der Bundesrat in seiner Stellungnahme1192 zu Recht anmerkt, ist eine Begrenzung der verbraucherfreundlicheren Ausgestaltung des Nutzungsersatzes nur schwer vermittelbar. Außerdem wird eine im Ergebnis gleichlaufende Änderung des Wertersatzes für Verschlechterung der Sache in § 357 III BGB untergebracht, damit „vor die Klammer gezogen“ und erstreckt sich folglich auf alle Widerrufsrechte, und zwar „aus Gründen der Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit“.1193 Die Erklärung der Bundesregierung, vor dem Hintergrund der (damals) zu erwartenden neuen Verbraucherrechterichtlinie auf weitgehende Gesetzesänderungen verzichten zu wollen,1194 überzeugt vor diesem Hintergrund nur bedingt. 1188 1189 1190 1191 1192 1193 1194

BT-Drs. 17/097, S. 15. So auch Buchmann/Föhlisch, K&R 2011, 433, 435. BGH NJW 2011, 56, 58. So auch BT-Drs. 17/5097 bezugnehmend auf EuGH, Rs. C-489/07, Rz. 27. Abgedruckt in BT-Drs. 17/5097, Anlage 3, S. 23. BT-Drs. 17/5097, S. 17. BT-Drs. 17/5097, Anlage 4, S. 26.

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Einzig sicheres Ergebnis der Gesetzesänderung ist damit, dass der bloße Besitz der Ware nicht ausreicht, um eine Verpflichtung zum Nutzungsersatz zu begründen. Die oben skizzierten Abgrenzungsprobleme, wann eine über die Prüfung hinausgehende Nutzung eine treuwidrige Bereicherung darstellt, bleiben jedoch bestehen. 2. Die Pflicht zum Wertersatz bei Verschlechterung Abzugrenzen vom Ersatz der tatsächlich gezogenen Nutzung durch den Verbraucher ist der Ausgleich des verminderten Wertes der Sache, weil sie sich verschlechtert hat, während sie bis zur Erklärung des Widerrufs beim Verbraucher war. Diese beiden Posten können spiegelbildlich zueinander sein (die Nutzung durch den Verbraucher führt direkt zu einem geminderten Sachwert),1195 müssen es aber nicht. So steht dem Wertverlust bei der Erstzulassung eines Kfz kein vergleichbarer Nutzungsvorteil des Verbrauchers gegenüber, der Wert verzehrt sich vielmehr, ohne dass irgendwer aus dieser Tatsache einen Vorteil gezogen hätte. War die Pflicht zum Wertersatz in § 361a II S. 4 BGB a. F. noch vom Verschulden des Verbrauchers abhängig, so wurde das Haftungsregime im Rahmen der Schuldrechtsreform völlig neu gestaltet und dabei beinahe „umgekehrt“,1196 was zu einer deutlichen Verschlechterung der rechtlichen Situation des Verbrauchers führte. Aufgrund der Verweisung auf die Rechtsfolgen des Rücktritts in § 357 I BGB schuldet der Verbraucher, wenn er die Sache gar nicht oder nur verschlechtert zurückgewähren kann, Wertersatz, § 346 II S. 1 Nr. 3 BGB.1197 In Abweichung von dieser Norm schuldete der Verbraucher Wertersatz jedoch auch für solche Verschlechterungen, die auf die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme zurückzuführen sind, wenn er ordnungsgemäß belehrt worden war, § 357 II S. 1 BGB in der Fassung der Schuldrechtsreform. Die Pflicht zum Wertersatz bestand nach Satz 2 nur dann nicht, wenn die Verschlechterung ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist. Der Gesetzgeber begründete die Abweichung von § 346 BGB damit, dass das Widerrufsrecht dem Verbraucher anlasslos, und eben nicht nur bei einer Pflichtverletzung des Unternehmers, zusteht. Der Unternehmer, der seine Leistung vertragsgemäß erbringe, dürfe nicht mit der durch Ingebrauchnahme verursachten Wertminderung einseitig belastet werden.1198 Die Abgrenzung zwischen einer „Ingebrauchnahme“, die einen Wertersatzanspruch begründet, und einer bloßen „Prüfung“ der Sache, ist jedoch schwer zu treffen: die meisten technischen Geräte können ersichtlich erst auf ihre volle Funktionsfähigkeit geprüft werden, 1195

Wendehorst, NJW 2011, 2551, 2553. Fischer, DB 2002, 253, 256. 1197 Kritisch bereits zur Haftung des Verbrauchers für zufällige Verschlechterungen bzw. Untergang der Sache bei ihm: Rott, VuR 2001, 78, 82. 1198 BT-Drs. 14/6040, S. 199. 1196

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wenn sie in Betrieb sind.1199 Wie beim Nutzungsersatz sind schwer beherrschbare Abgrenzungsprobleme also vorprogrammiert.1200 Auch die Höhe der Wertminderung ist nur äußerst schwer zu bestimmen: Schließlich ist beispielsweise einer Vase oder einem Bild kaum anzusehen, ob es bereits verwendet wurde, andererseits ist bereits die Öffnung der Originalverpackung bei hochpreisiger Unterhaltungselektronik oder Warengruppen, bei denen es dem durchschnittlichen Käufer auf die Unbenutztheit der Sache ankommt (Unterwäsche, etc.) gleichbedeutend mit einer Unverkäuflichkeit zum Originalpreis. Diese Problematik wurde noch dadurch verschärft, dass dem Verbraucher die Beweislast dafür, dass es sich bei der Wertminderung um eine von der Prüfung verursachte handelt, aufgebürdet wurde.1201 In ihrer Gesamtheit führte die Regelung daher dazu, dass der Verbraucher nicht sinnvoll abgrenzen kann, welche Prüfungshandlungen er vornehmen darf, um nicht wertersatzpflichtig zu werden. Damit war die Erklärung des Widerruf nach einer über die bloße Inspektion der Verpackung hinausgehenden Prüfung ein unkalkulierbares Risiko, was diesen zu einem „bloßen formalen Recht“ i. S. d. 14. Erwägungsgrundes der Richtlinie verkommen ließ. Darüber hinaus orientiertw sich der Wertersatz nicht mehr (wie z. B. in der Vorgängernorm des § 3 HWiG) am tatsächlichen Wertverlust der Sache, sondern nach § 346 II S. 2 BGB an der vereinbarten Gegenleistung: diese war bei der Berechnung des Wertersatzes „zugrunde zu legen“. Dies führte im Ergebnis auch bei einem Widerruf zur zumindest teilweise wirtschaftlichen Wirksamkeit des eigentlich aufgelösten Vertrags: bei einer Verschlechterung der Sache erhielt der Unternehmer nicht nur seine tatsächlichen Nachteile ersetzt, sondern konnte darüber hinaus einen Teil seines ursprünglich kalkulierten Gewinns auf Kosten des Verbrauchers realisieren.1202 Ersichtlich entstand hierdurch erneut ein Spannungsfeld zur von Artikel 6, Absatz 2 der Richtlinie verlangten grundsätzlichen Kostenfreiheit des Widerrufs. Die Norm wurde daher bereits früh als den Verbraucher einseitig benachteiligend, wenn nicht gar richtlinienwidrig kritisiert.1203 1199 Lediglich auf das Beispiel des Kfz-Wertverlustes konzentriert sich der Gesetzgeber in den Ausführungen in BT-Drs. 14/6040, S. 199, ohne auf die viel breitere Abgrenzungsproblematik einzugehen. 1200 So auch Fischer, K&R 2004, 223, 229; Marx/Bäuml, WRP 2004, 162, 166; Schinkels, ZGS 2009, 539, 542. Vgl. auch Kaestner/Tews, WRP 2005, 1335, 1346– 1348, die eine Systematisierung versuchen, die sich jedoch in Einzelfallbetrachtungen erschöpft. 1201 Schinkels, ZGS 2005, 179, 182. 1202 Arnold/Dötsch, NJW 2003, 187, 188; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1154. 1203 MüKo/Masuch, § 357, Rn. 6; Artz, VuR 2001, 391, 393; Brüggemeier/Reich, BB 2001, 213, 215; Brönneke, MMR 2004, 127, 132; Faust, JuS 2009, 1049, 1052; Fischer, K&R 2004, 223, 230; Schinkels, ZGS 2005, 179, 182, wohl auch Föhlisch, NJW 2011, 30, 32; a. A. Lütke, § 357, Rn. 28 f.; Palandt/Grüneberg, § 357, Rn. 14.

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Dem wurde entgegnet, dass sich aus Erwägungsgrund 14 der Richtlinie prima facie kein Ausschluss einer Haftung des Verbrauchers für Wertminderung ergebe, der europäische Gesetzgeber diese vielmehr der Regelung der Mitgliedsstaaten unterstelle.1204 Auch das Argument, die Zahlungspflicht entstehe nicht aufgrund des Widerrufs an sich, sondern aufgrund einer vorherigen Nutzung, die eine Verschlechterung nach sich gezogen habe, wurde erneut vorgebracht.1205 Eine Strafzahlung nach Artikel 6 der Richtlinie sei nur anzunehmen, wenn der Verbraucher einen Pauschalbetrag zahlen müsste, der direkt und unumwunden für die Ausübung des Widerrufsrechts verlangt werde.1206 Die von der Richtlinie verlangte Kostenfreiheit beziehe sich lediglich auf den „Normalfall“ des Widerrufs, bei dem sich die Ware nicht verschlechtere und es gerade keine einen Anspruch des Unternehmers auslösenden Wertverluste geben werde.1207 Der BGH erhielt im Jahr 2010 Gelegenheit, sich mit einem Fall des Wertersatzes zu befassen:1208 der Kaufvertrag über ein Wasserbett im Fernabsatz wurde widerrufen, der beklagte Unternehmer war der Ansicht, der vom Rückzahlungsbetrag abzuziehende Wertersatz betrage den Großteil des zurückzuerstattenden Kaufpreises, da ein bereits einmal befülltes Wasserbett unverkäuflich sei. Der BGH nutzte die Möglichkeit, über die Vereinbarkeit von § 357 II S. 1 BGB und Richtlinie zu entscheiden, nicht: es handle sich beim Befüllen eines Wasserbetts noch um eine bloße „Prüfung“ der Ware,1209 sodass eine Wertersatzpflicht bereits nach § 357 III S. 2 BGB ausgeschlossen sei, womit sich eine Überprüfung der nationalen Vorschriften am Maßstab des Sekundärrechts erübrige.1210 Die „Pia-Messner“-Entscheidung des EuGH1211 brachte, obwohl sie sich gerade nicht mit dem Wertersatz befasste, die Diskussion erneut in Gang: in vielen Besprechungen des Urteils wurde auch über Auswirkungen der Entscheidung auf den Wertersatz spekuliert.1212 Diese Lesart ist auch zutreffend: der EuGH hat den nationalen Gesetzgeber daran erinnert, dass jegliche Vorschriften, die die Ausübung des Widerrufsrechts über Gebühr behindern, bzw. dieses durch wirtschaftliche Sinnlosigkeit zu einem bloß formalen Recht verkümmern lassen, nicht in Einklang mit der Richtlinie zu bringen sind. Vor dem Hintergrund, dass der 1204

Heinrichs, FS Medicus, 177, 194; Rünz, S. 145. Rünz, S. 143 f.; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1155; Staudinger/Kaiser, § 357, Rn. 31; Heinrichs, FS Medicus, 177, 194. 1206 Rünz, S. 143. 1207 Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1155; Heinrichs, FS Medicus, 177, 194. 1208 BGH, NJW 2011, 56. 1209 Vgl. BGH, NJW 2011, 56, 57. 1210 BGH, NJW 2011, 56, 59. 1211 EuGH, Rs. C-489/07, K&R 2009, 703. 1212 Vgl. Ballhausen, K&R 2009, 705, 705; Schinkels, ZGS 2009, 539, 541; Schirmbacher, BB 2009, 2164, 2166; Möhrsdorf, JZ 2010, 232, 239; Föhlisch/Buchmann, MMR 2010, 3, 5. 1205

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EuGH in „Pia Messner“ lediglich einen Ersatz für treuwidrige Nutzung gestattet, ist abzuleiten, dass ein Wertersatz nur in Betracht kommen kann, wenn der Unternehmer beweisen kann, dass der Verbraucher die Sache in einer über eine Prüfung hinausgehenden Weise genutzt hat, was kausal zu einer Wertminderung geführt hat.1213 Insbesondere die Zufallshaftung des Verbrauchers aus § 357 I i.V. m. 346 I, II BGB war vor diesem Hintergrund nicht haltbar: wenn der Verbraucher auch für Verschlechterungen, die er nicht zu vertreten hat, haftet, bürdet ihm dies massive Sorgfaltspflichten auf, die ihm die freie Entscheidung über die Geltendmachung des Widerrufsrechts nehmen. Aber auch die Gewinnmitnahmemöglichkeit des Unternehmers nach § 346 II S. 2 BGB erscheint völlig verfehlt, da sie einer Strafzahlung (für den Fall, dass sich die Sache verschlechtert) nicht nur nahekommt, sondern eine solche darstellt. Darüber hinaus ist es auch nicht mit der Richtlinie zu vereinbaren, dem Verbraucher die Beweislast über das Vorliegen einer bloßen Prüfung nach § 357 II S. 2 BGB (und damit das Risiko aus den naturgemäß gegebenen massiven Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Prüfung und Ingebrauchnahme) aufzuhalsen. Im Rahmen der gesetzlichen Umsetzung des „Pia Messner“-Urteils erkannte der Gesetzgeber die Implikationen für den Wertersatz und fasste auch § 357 BGB neu. Nach dem neuen § 357 III S. 1 BGB hat der Verbraucher Wertersatz für eine Verschlechterung der Sache nur zu leisten, soweit die Verschlechterung auf einen Umgang mit der Sache zurückzuführen ist, der über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht, und er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist. Materiell ergeben sich damit keine Unterschiede, die bloße Prüfung der Sache konnte auch nach § 357 III S. 3 BGB a. F. keinen Wertersatzanspruch auslösen. Allerdings wird aufgrund der Formulierung als anspruchsbegründender Umstand („Der Verbraucher hat (. . .) Wertersatz für eine Verschlechterung der Sache zu leisten, soweit . . .“) die Beweislast auf den Unternehmer verlagert,1214 was den Verbraucher entlastet. Vom Gesetzgeber geflissentlich übersehen blieben allerdings die Probleme der Zufallshaftung und der Gewinnmitnahmemöglichkeit des Unternehmers. Beide werden auch im neuen Gesetz nicht angegangen.

III. Hinsendekosten Eine weitere Unklarheit der deutschen Umsetzung stellte die Behandlung der angefallenen und regelmäßig als Teil des zu zahlenden Gesamtpreises vom Verbraucher übernommenen Hinsendekosten dar: bei einem Widerruf weigerten sich vielfach Unternehmer, die Portokosten der ursprünglichen Sendung zum Ver1213 1214

So auch Schinkels, ZGS 2009, 539, 543. So auch BT-Drs. 17/5097, S. 17.

III. Hinsendekosten

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braucher zu erstatten. Im Gegensatz zu den Rücksendekosten, die in Artikel 6, Absatz 1 ausdrücklich dem Verbraucher aufgebürdet werden durften, enthielt die Richtlinie zumindest keine ausdrückliche Regelung, wer die Hinsendekosten im Falle eines Widerrufs zu tragen hätte. Dogmatische Frage in Deutschland war daher – aufgrund der Verweisung des § 357 I BGB – ob die Hinsendekosten erstattungsfähige Leistungen gemäß § 346 I BGB waren. Eine Erstattung ergibt sich aber jedenfalls nicht aus den anwendbaren Normen des BGB, soweit diese isoliert gesehen werden: es handelt sich beim Porto für die Hinsendung nicht um ausgetauschte Leistungen, sondern allgemeine Vertragskosten, die allenfalls über einen (verschuldensabhängigen!) Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruch des Verbrauchers herausverlangt werden können, aber nicht Bestandteil der „empfangenen Leistungen“ i. S. d. § 346 I BGB sind.1215 Zudem ist die Tragung der Hinsendekosten durch den Verbraucher der gesetzliche Normalfall, wie sich bereits aus § 448 I BGB ergibt.1216 Selbst wenn man diese Kosten als grundsätzlich erstattbar ansähe, so hat der Verbraucher doch auch die durchgeführte Transportleistung im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses zu ersetzen (§ 346 II Nr. 1 BGB wegen Unmöglichkeit der tatsächlichen Herausgabe einer durchgeführten Transportdienstleistung), sodass sich die beiden Ansprüche gegenseitig aufheben.1217 Erneut wurde der Verbraucher also durch die versuchte Einpassung der Richtlinie in das nationale Recht als möglicherweise unintendierte Konsequenz an den allgemeinen Regeln des Zivilrechts festgehalten, ohne dass die Fernabsatzsituation hinreichend berücksichtigt wurde. Muss der Verbraucher aber die Hinsendekosten tragen, wird vor allem bei geringwertigen Waren potenziell eine wirtschaftliche Sinnlosigkeit des Widerrufsrechts provoziert: bei Waren unter 40 Euro muss der Verbraucher ggf. zusätzlich auch noch die Kosten der Rücksendung selbst tragen (§ 357 II S. 2 BGB), sodass die Effektivität des Widerrufsrechts ausgehöhlt wird. Zusätzlich muss berücksichtigt werden, dass vor allem im Internethandel die berechneten Versandpauschalen teilweise deutlich höher als die dem Unternehmer tatsächlich angefallenen Kosten sind, und einen Teil der Kalkulation des Unternehmers ausmachen.1218 Oftmals werden Waren nicht kostendeckend angeboten, um bei 1215 BGH MMR 2009, 107; Grohmann/Gruschinske, ZGS 2010, 250, 250; Hilbig, MMR 2009, 300, 301; MüKo/Gaier, § 346, Rn. 19, a. A. Braun, ZGS 2008, 129, 132 f. sowie Krois/Lindner, WM 2011, 442, 446. 1216 Kaestner/Tews, WRP 2005, 1335, 1340. 1217 BGH MMR 2009, 107; Becker/Föhlisch, NJW 2005, 3377, 3380, a. A. auch hier Krois/Lindner, WM 2011, 442, 447, die davon ausgehen, dass der zu ersetzende Wert der Hinsendung aufgrund der Verpflichtung zur Rücksendung auf null reduziert werde. 1218 Vor allem bei Festpreisangeboten auf eBay ist es bei kleinpreisigen Artikeln inzwischen zu beobachten, dass die Versandkosten den Artikelpreis um das Mehrfache übersteigen. Dies dürfte der Möglichkeit, die Artikelübersicht nach dem Preis zu sortieren, geschuldet sein.

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H. Defizite bei der Umsetzung

automatisierten Preisvergleichen im Internet auf die höheren Ränge zu gelangen, und der entstehende Verlust über eine höhere Versandpauschale im Sinne einer Mischkalkulation wieder ausgeglichen. Wenn der Unternehmer diese überhöhte Lieferpauschale also nicht erstatten muss, und damit einen Teil seines ursprünglich kalkulierten Gewinns realisieren kann, stellt sich dies aus der Perspektive des Verbrauchers funktional als Strafzahlung dar. Daraus ergibt sich erkennbar ein Wertungswiderspruch zu dem in Artikel 6 Absatz 2 der Richtlinie festgelegten Grundsatz, dass „die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, (. . .) die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Ware“ sind.1219 Dagegen wurde vorgebracht, dass die Formulierung „infolge der Ausübung“ ein Kausalitätserfordernis zwischen Widerruf und Kostenentstehung impliziere, das bei Erstattung der (bereits vor dem und auch ohne den Widerruf anfallenden) Hinsendekosten nicht erfüllt sei.1220 In einer grundlegenderen Kritik wurde bezweifelt, ob die Richtlinie die Erstattung von Hinsendekosten überhaupt regeln sollte: es handle sich um Gegenansprüche des Unternehmers, bei denen die Richtlinie nur die Geltendmachung von expliziten Widerrufskosten mit pönalem Element verböte.1221 Wohl aufgrund der regelmäßig geringen Beträge gab es verhältnismäßig lange Zeit keine gesicherte Rechtsprechung.1222 Erst ein von einer Verbraucherorganisation geltend gemachter Unterlassungsanspruch nach § 2 I UKlaG gegen ein Versandhaus, das die Hinsendekosten im Fall eines Widerrufs einbehielt, brachte die Rechtsfrage vor den BGH, der die Frage im Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 234 EGV dem EuGH vorlegte.1223 Dieser stellte fest,1224 dass „der Wortlaut des Artikel 6 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/7 dem Lieferer im Fall des Widerrufs des Verbrauchers eine allgemeine Erstattungspflicht auferlegt, die sich auf sämtliche vom Verbraucher anlässlich des Vertrags geleisteten Zahlungen unabhängig von deren Grund bezieht“.1225 Die Wendung „die einzigen Kosten“ (die dem Verbraucher auferlegt 1219 Für eine Pflicht zur Erstattung auch der Hinsendekosten daher bereits Brönneke, MMR 2004, 127, 130; Kaestner/Tews, WRP 2005, 1335, 1340; Braun, ZGS 2008, 129, 135; Hilbig, MMR 2009, 300, 304, a. A. Becker/Föhlisch, NJW 2005, 3377, 3380; Pfeiffer, ZGS 2008, 48, 54; Aigner/Hofmann, S. 141. 1220 Pfeiffer, ZGS 2008, 48, 51 f. 1221 Pfeiffer, ZGS 2008, 48, 50. 1222 Noch zum FernAbsG hielt die Hinsendekosten für erstattbar OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2002, 33 sowie AG Gütersloh, Urt. v. 25. Mai 2005 (Az. 10 C 314/ 05). A. A. hingegen OLG Nürnberg, NJW-RR 2005, 1581. 1223 BGH MMR 2009, 107. Die Vorinstanzen gingen vom Bestehen eines Unterlassungsanspruchs aus, vgl. LG Karlsruhe, MMR 2006, 245, OLG Karlsruhe MMR 2008, 46. 1224 EuGH, Rs. C-511/08 („Heinrich Heine“) MMR 2010, 396. 1225 EuGH, Rs. C-511/08, Rn. 43.

III. Hinsendekosten

249

werden dürfen) in Artikel 6 II 2 ist eng auszulegen und verbietet weitere Ausnahmen.1226 Systematisch wird dies durch die Verwendung des Plurals („Zahlungen“) in der Richtlinie unterstrichen, was nicht mit einer Beschränkung auf den Kaufpreis vereinbar ist.1227 Auch die Wendung „infolge der Ausübung“ in Artikel 6 I 2 der Richtlinie begründet kein Kausalitätserfordernis: zum einen ist diese Wendung nicht in allen Sprachfassungen gleich,1228 zum anderen ergibt sich nach Systematik und Telos der Richtlinie i.V. m. mit dem 14. Erwägungsgrund die zwingende Zielsetzung, den Verbraucher, soweit möglich, nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten.1229 Dies ist aber nicht mehr gewährleistet, wenn der Verbraucher sowohl Hinsende- wie (nach der Richtlinie zulässigerweise) Rücksendekosten tragen müsste. Eine solche Praxis widerspricht einer ausgewogenen Risikoverteilung.1230 Die Vorlagefrage wurde konsequent dahingehend beantwortet, dass „Artikel 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der der Lieferer in einem im Fernabsatz abgeschlossenen Vertrag dem Verbraucher die Kosten der Zusendung der Ware auferlegen darf, wenn dieser sein Widerrufsrecht ausübt.“ 1231 Der BGH hat in der dem Vorlagebeschluss zugrunde liegenden Rechtssache sodann auch entschieden, dass Hinsendekosten erstattet werden müssen. Hierfür könne § 357 I i.V. m. § 346 I BGB richtlinienkonform ausgelegt werden.1232 Auch in Großbritannien war die Erstattung von Hinsendekosten ein Thema, das allerdings in dogmatisch weit weniger umfassender Weise behandelt wurde. Dies erklärt sich aber aus der Systematik der Rückzahlungspflicht des Lieferers in den Regulations: hier wurde – wie dargelegt – nicht auf ein bereits eingeführtes Rechtsinstitut wie das Bereicherungsrecht („restitution“) zurückgegriffen, sondern die Verpflichtungen, die sich aus dem wirksamen Widerruf des Verbrauchers ergeben, Stück für Stück geregelt. Die Verpflichtung zur Rückzahlung wurde in Sektion 14 (1) mit der Formulierung „the supplier shall reimburse any sum paid by or on behalf of the consumer under or in relation to the contract to the person by whom it was made free of any charge“ umgesetzt. Bereits aus dem 1226

EuGH, Rs. C-511/08, Rn. 46. Grohmann/Gruschinske, ZGS 2010, 250, 251. 1228 EuGH, Rs. C-511/08, Rn. 50. Im Übrigen bezieht sich der 14. Erwägungsgrund auf die Kosten, die „im Fall des Widerrufs“ entstehen, was gerade keine kausale Beziehung impliziert. 1229 EuGH, Rs. C-511/08, Rn. 54. 1230 EuGH, Rs. C-511/08, Rn. 57. 1231 EuGH, Rs. C-511/08, Rn. 59. 1232 BGH, MMR 2010, 676. Grohmann/Gruschinske, ZGS 2010, 250, 253 gehen dagegen von einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung aus. 1227

250

H. Defizite bei der Umsetzung

Wortlaut ergibt sich damit, dass sämtliche in Verbindung mit dem Vertrag vom Verbraucher oder in dessen Interesse von Dritten geleisteten Zahlungen zu erstatten sind, wenn der Widerruf wirksam erklärt wird.1233 So teilte auch das Office of Fair Trading in seiner Handreichung für die Lieferer mit, dass nicht nur der Kaufpreis bzw. die Anzahlung hierauf zurückzuerstatten sei, sondern auch die Hinsendekosten.1234 Allerdings war es gängige Praxis vieler Lieferer, die Hinsendekosten kommentarlos vom rückzuerstattenden Betrag abzuziehen.1235 Es bedurfte einer Verwarnung durch den Director General of Fair Trading, um vor allem Online-Versender wie amazon.co.uk und BOL zur Einhaltung ihrer Verpflichtungen zu bringen, obwohl keine einstweilige Verfügung beantragt werden musste.1236

IV. Verbraucherbegriff Während der Verbraucherbegriff, der den Regulations zugrunde liegt, eine einfache Übernahme der Definition aus der Richtlinie ist, führte das Bestreben des deutschen Gesetzgebers, einen einheitlichen Verbraucherbegriff zu schaffen, zu Komplikationen. Der Verbraucher, wie er in § 13 BGB definiert wird, ist nicht in allen Facetten mit dem aus den verbraucherschützenden Richtlinien fußenden Verbraucherbegriff identisch: sowohl der Gesetzgeber als auch Wissenschaft und Rechtsprechung haben die Reichweite der Definition teilweise massiv erweitert.1237 So ist nach dem Wortlaut von § 13 BGB nur der selbständig-beruflich Handelnde nicht umfasst, während eine abhängig-berufliche Zweckbestimmung die Verbrauchereigenschaft nicht bedroht.1238 Der europäische Verbraucherbegriff hingegen lässt eine wie auch immer geartete berufliche Tätigkeit ausreichen, die nicht selbständig sein muss: so ist auch der Arbeitnehmer, der Waren für die Benutzung am Arbeitsplatz erwirbt, nach der europäischen Lesart kein Verbraucher.1239 Auch werden vom deutschen Verbraucherbegriff Personenmehrheiten, die keine juristischen Personen sind,1240 entgegen dem Wortlaut wohl umfasst,1241 1233 So i. E. auch Wagner, S. 154 und wohl auch Bradgate/Twigg-Flesner/Nordhausen, S. 85. 1234 OFT, S. 25. 1235 Henderson/Poulter, IRLCT 2002, 289, 296. 1236 Smith, Internet Law, Rn. 10-039. 1237 Vgl. Hoffmann, WM 2006, 560. 1238 Palandt/Ellenberger, § 13, Rn. 4. 1239 Lütcke, § 312b Rn. 17; Meents, S. 177 f.; Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2050. 1240 Vor allem: Idealvereine und Stiftungen, aber auch andere, keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzende Personenmehrheiten wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

IV. Verbraucherbegriff

251

während der EuGH eine solche Ausweitung des Verbraucherbegriffs abgelehnt hat.1242 Gleiches gilt für sogenannte dual-use-Fälle, wenn also ein Rechtsgeschäft sowohl zu privaten als auch zu z. B. selbständig-beruflichen Zwecken abgeschlossen wird. In diesem Fall ist im Rahmen des § 13 BGB nach dem objektiv überwiegenden Verwendungszweck abzugrenzen,1243 nur eine überwiegende nicht-private Nutzung kann die Anwendbarkeit vernichten. Der EuGH hat hierzu entschieden, dass die Verbrauchereigenschaft nur bei Verträgen anzunehmen ist, „die ohne Bezug zu einer gegenwärtigen oder zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen geschlossen werden“.1244 Bereits das Vorliegen eines Motivbündels mit auch nur kleinstmöglicher Beeinflussung des Vertragsentschlusses durch gewerblich-berufliche Erwägungen beseitigt daher nach der Auslegung des EuGH die Verbrauchereigenschaft. Schließlich ist die Behandlung des Unternehmers, der branchenfremde Nebengeschäfte tätigt, als Verbraucher nach § 13 BGB zumindest möglich,1245 während der EuGH diese Konstruktion eindeutig abgelehnt hat.1246 Einzig bei der Frage der Verbrauchereigenschaft von Existenzgründern verneint der BGH1247 inzwischen die Verbrauchereigenschaft wie zuvor bereits der EuGH.1248 Solche Abweichungen, die den Anwendungsbereich des Verbraucherbegriffs erweitern, wären zwar grundsätzlich zulässig, soweit die umgesetzten Richtlinien dem Prinzip der Mindestharmonisierung folgen und entsprechende Öffnungsklauseln besitzen.1249

1241 So Palandt/Ellenberger, § 13, Rn. 2; für den insoweit vergleichbaren Verbraucherbegriff des VerbrKrG bejahend BGH NJW 2002, 368; wohl auch MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 13, a. A. Schmidt, JuS 2006, 1, 2, Fehrenbacher, BB 2002, 1006, 1010. 1242 EuGH NJW 2002, 205 („Cape/Idealservice“) zum Verbraucherbegriff der Klauselrichtlinie. 1243 Palandt/Ellenberger, § 13, Rn. 4; Staudinger/Weick, § 13, Rdn. 47; MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 40; OLG Celle NJW-RR 2004, 1645, 1646; Pfeiffer, NJW 1999, 171, 173. 1244 EuGH, Rs. 269/95, Slg. 1997, S. 3767 („Benincasa“). Eine scheinbar weitergehende Auslegung in EuGH NJW 2005, 653 („Gruber“) ist aber nicht ohne weiteres auf das materielle Verbraucherschutzrecht anwendbar, da sie zur EuGVÜ und damit zum Prozessrecht erging, vgl. Ebers, VuR 2005, 361, 365; MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 42. 1245 MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 61 unter Verweis u. a. auf AG Homburg NJW-RR 2004, 345, a. A. Staudinger/Weick, § 13, Rn. 61; Meller-Hanich, S. 129. 1246 EuGH, Rs. 361/89, Slg. 1991, S. 1189 („di Pinto“). 1247 BGH NJW 2005, 1273. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung MüKo/Micklitz, § 13, Rn. 52–55; Staudinger/Weick, § 14, Rn. 45. 1248 EuGH, Rs. 269/95, Slg. 1997, S. 3767 („Benincasa“). 1249 Dies ist bei den bisherigen Richtlinien, die Bezug auf Verbraucher nehmen, nahezu durchweg der Fall: Vgl. Artikel 8 der Haustürwiderrufsrichtlinie (s. oben Fn. 213), Artikel 15 der Verbraucherkreditrichtlinie (s. oben Fn. 214), Artikel 8 der Klauselrichtlinie (s. oben Fn. 227), Artikel 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (s. oben Fn. 247) sowie Artikel 14 der Fernabsatzrichtlinie.

252

H. Defizite bei der Umsetzung

Fraglich ist allerdings, ob eine Erweiterung des Verbraucherbegriffs immer und ausschließlich eine Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus mit sich bringt. Bei einer genaueren Betrachtung zeigen sich indes unintendierte Nebenfolgen einer solchen Erweiterung, die den Verbraucherschutz im Ergebnis schwächen können: jede Person, die durch die deutsche Regelung in Abweichung vom europäischen Verbraucherbegriff als Verbraucher klassifiziert wird, wird damit gleichzeitig aus der besonderen Verpflichtung, die sich aus der Stellung als Unternehmer ergibt, entlassen. Steht ihr ein Verbraucher (nach dem engeren europäischen Begriff) gegenüber, geht dieser des Schutzes verlustig, der sich aus der Unternehmerstellung seines Vertragspartners ergeben hätte. Genau diese Konstellation findet sich in der bereits zitierten Rechtsprechung:1250 eine Zahnärztin verkaufte der Klägerin einen mangelhaften Gebrauchtwagen unter vertraglichem Ausschluss der Gewährleistung. Das Gericht lehnte einen Schadensersatzanspruch ab, weil der Gewährleistungsausschlus wirksam gewesen sei: „Denn bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag handelt es sich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf i. S. des § 474 BGB, da der Verkauf nicht in Ausübung gewerblicher oder selbstständiger Tätigkeit erfolgte. Die Kl. ist Zahnärztin in Ausübung ihrer Tätigkeit repariert oder zieht sie Zähne etc. nicht jedoch verkauft sie in Ausübung ihrer Tätigkeit Kraftfahrzeuge.“ 1251 Hier wurde die Zahnärztin, die ein branchenfremdes Nebengeschäft getätigt hatte, in Übereinstimmung mit dem deutschen Verbraucherbegriff aus ihrer besonderen Verpflichtung als Unternehmerin entlassen, sodass die Käuferin des Gebrauchtwagens, ihrerseits unbestritten Verbraucherin, aufgrund der fehlenden Anwendbarkeit des § 474 BGB ihren besonderen Schutz verlor. Erweiterungen des Verbraucherbegriffs sind folglich nicht notwendigerweise eine bloße Erhöhung des Schutzniveaus, sondern können dieses vielmehr gerade mindern, wenn sich Unternehmer nach dem europäischen Begriff von ihren erweiterten Verpflichtungen durch eine „Flucht in die Verbraucherstellung“ freizeichnen können. Eine solche Rechtsfolge, die ihrerseits nach dem Begriff der Richtlinie erfasste Verbraucher ihrer Rechtsposition aus den Umsetzungsakten beraubt, ist von den Öffnungsklauseln der Richtlinien nicht erfasst. Eine Lösung dieser Problematik ist vorstellbar, wenn die Erweiterung des Verbraucherbegriffs nach den o. g. Grundsätzen nur dann gestattet wird, wenn der andere Vertragspartner selbst kein Verbraucher ist, wenn also eine Absenkung des Verbraucherschutzniveaus durch die Erweiterung offensichtlich ausgeschlossen ist. Nur dann ist eine Erweiterung des Anwendungsbereichs mit dem umzusetzenden europäischen Sekundärrecht vereinbar. Noch weitaus problematischer erscheint eine Erweiterung des Verbraucherbegriffs jedoch, wenn in der Folge Richtlinien umgesetzt werden müssen, die keine 1250 1251

AG Homburg NJW-RR 2004, 345. Ebda.

V. Verpflichtung zur Zinszahlung bei verbundenen Verträgen

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Öffnungsklauseln beinhalten, also nicht dem Prinzip der Mindestharmonisierung unterfallen: ein Beispiel hierfür ist neben der Richtlinie zum Fernabsatz für Finanzdienstleistungen,1252 die von den Mitgliedsstaaten bereits umgesetzt werden musste, vor allem aber auch die neue Verbraucherrichtlinie,1253 die ab Ende der Umsetzungsfrist 2013 einen einheitlichen Verbraucherbegriff ohne Abweichungsmöglichkeit festschreibt.1254 Selbst wenn eine richtlinienkonformen Auslegung unternommen wird, um den Verbraucherbegriff des § 13 BGB mit dem europäischen Verbraucherbegriff im Sinne der vollharmonisierten Norm weitgehend gleichlaufen zu lassen, kann dies nicht über den klaren Wortlaut des § 13 BGB hinweghelfen, der nun einmal die selbständige berufliche Tätigkeit fordert.1255 Daraus ergibt sich, dass der Verbraucherbegriff des § 13 BGB in der Fassung, die er durch die ständige Rechtsprechung gefunden hat, eine zumindest teilweise richtlinienwidrige Umsetzung darstellt, was zwar auf bestimmte Konstellationen beschränkt ist, in diesen aber klar zu einer Schutzverkürzung des nach dem Wortlaut und der Systematik der Richtlinie eigentlich geschützten Verbrauchers führt.

V. Verpflichtung zur Zinszahlung bei verbundenen Verträgen Nach Sektion 16 (2) der britischen Regulations ist der Verbraucher bei verbundenen Verträgen grundsätzlich nur zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet, Zinsen oder Nebenkosten des Kreditvertrags dürfen ihm nicht in Rechnung gestellt werden. Dies ist allerdings nur der Fall, solange er eine Rückzahlung innerhalb eines Monats seit dem Widerruf oder, bei einer Ratenzahlungsvereinbarung, vor der Fälligkeit der ersten Rate leistet. Andernfalls kann der Kreditgeber einen neuen Ratenzahlungsplan vorlegen, der sich an der ursprünglichen Vereinbarung orientieren muss, dabei den Rückzahlungszeitraum jedoch nicht verlängern darf. Dieser darf zwar die ursprünglich vereinbarten Zinsen, darüber hinaus jedoch keine Kosten oder weitere Gebühren beinhalten, Sektion 16 (3). Diese Bestimmung weckt Zweifel hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit der Richtlinie: aus Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie geht hervor, dass der Kreditvertrag „entschädigungsfrei aufgelöst“ werden soll.1256 Eine solche entschädigungsfreie Auflösung ist dem Verbraucher aber nur möglich, wenn er den Kreditbetrag 1252

Richtlinie 2002/65/EG (s. oben Fn. 250). Richtlinie 2011/83/EG (s. oben Fn. 494). 1254 Hierzu sogleich I.IV., S. 275, vgl. auch Micklitz/Reich, EuZW 2009, 279, 281. 1255 Vgl. zu diesem Problem Hoffmann, WM 2006, 560 ff. Kritisch mit Verweis auf die begrenzte Reichweite der Vollharmonisierung, die die Aufnahme weiterer Personenkreise gerade nicht umfasse, Bülow, WM 2006, 1514 f. 1256 In den anderen Sprachfassungen: „cancelled, without any penalty“; „résilié, sans pénalité“ bzw. „sia risolto di diritto, senza alcuna penalità“. 1253

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H. Defizite bei der Umsetzung

rechtzeitig, also innerhalb eines Monats oder vor der ersten vereinbarten Teilrückzahlung, erstattet.1257 Dies ist insbesondere dann gefährdet, wenn der Lieferer seine Pflicht zur Erstattung der vom Verbraucher geleisteten Zahlungen nicht nachgekommen ist. Sollte der Kredit an den Verbraucher ausgezahlt worden sein, und erst von diesem an den Lieferer geleistet worden sein, handelt es sich ohnehin um eine Rückzahlung nach Sektion 14, für die der Lieferer bis zu dreißig Tage Zeit hat.1258 In diesem Fall müsste der Verbraucher, um der Pflicht zur Zahlung von Zinsen aus Sektion 16 (3) zu entgehen, den Kreditbetrag aus eigenen Mitteln vorstrecken. Auch die Möglichkeit des Kreditgebers, schriftlich einen neuen Ratenzahlungsplan vorzulegen, erscheint problematisch: damit wird die wirtschaftliche Wirkung des ursprünglichen Kreditvertrags soweit als möglich beibehalten:1259 der Verbraucher ist nunmehr zu weiteren regelmäßigen Zahlungen verpflichtet, obwohl der Kreditvertrag als verbundener Vertrag aufgelöst hätte werden müssen. Zwar ist nicht zu bemängeln, dass eine verspätete Rückzahlung zu Nachteilen für den Verbraucher führt: ihm muss nicht gestattet werden, über eine längere Zeit die Nutzungen aus den Darlehensvaluta zu ziehen, insbesondere schließt die Richtlinie ersichtlich keine Pönalisierung nach den allgemein anwendbaren Vorschriften über den Schuldnerverzug aus. Der Verbraucher, der eine ihm obliegende Geldschuld nicht ordnungsgemäß bzw. nicht rechtzeitig zurückzahlt, kann nach den allgemein anwendbaren Bestimmungen auch auf einen im Falle des Verzugs zu zahlenden Zinssatz in Anspruch genommen werden, der im Einzelfall sogar über dem vereinbarten Zinssatz liegen mag. Auch ist zuzugeben, dass den Mitgliedsstaaten ausdrücklich ein gewisser Spielraum bei der Umsetzung der Rückabwicklung verbundener Verträge eingeräumt wurde: im Gegensatz zu vergleichbaren Vorschriften der Richtlinie besagt Artikel 6 Absatz 4 Satz 2 nämlich ausdrücklich, dass die Mitgliedsstaaten die Einzelheiten der Auflösung des Kreditvertrags selbst festlegen können. Allerdings müsste berücksichtigt werden, dass eine Rückzahlungspflicht an den Kreditgeber, die im ungünstigsten Falle noch vor der Rückzahlungspflicht des Lieferers an den Verbraucher greift, diesen unverhältnismäßig benachteiligt: es ist nicht anzunehmen, dass ein Verbraucher, der ein Fernabsatzgeschäft finanziert, die Valuta des Verbraucherdarlehens ohne weiteres solange vorstrecken kann, bis der Lieferer seinen Rückzahlungsverpflichtungen nachkommt. Darüber 1257 Als Kostenbelastung für den Verbraucher sieht die britische Regelung auch Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, S. 352. 1258 Sektion 14 (3): „The supplier shall make the reimbursement referred to in paragraph (1) as soon as possible and in any case within a period not exceeding 30 days beginning with the day on which the notice of cancellation was given.“ 1259 Dies wird sogar ausdrücklich anerkannt: die Neuberechnung soll nach Sektion 16 (3) so vorgenommen werden, dass sie dem ursprünglichen Vertrag soweit als möglich entspricht.

VI. Zurückbehaltungsrecht bei fehlender Rücksendung

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hinaus erscheint es nicht sachgemäß, dem Kreditgeber auch bei einer durch den Verbraucher zu vertretenden verspäteten Rückzahlung die ursprünglich vereinbarten Zinsen zu belassen, und damit eine wirtschaftliche Wirksamkeit des eigentlich zusammen mit dem widerrufenen Fernabsatzvertrag untergegangenen Kreditvertrags herbeizuführen. Die Formulierung „entschädigungsfrei“ der Richtlinie geht noch über das in Artikel 6 Absatz 1 verwendete Verbot einer Strafzahlung (für den Widerruf des Fernabsatzvertrags) hinaus, sperrt also in jedem Fall die Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung oder gar der vereinbarten Verzinsung.1260 Insgesamt ist die in Sektion 16 der Regulations enthaltene Möglichkeit zur Erhaltung der Zinszahlungspflicht in Verbindung mit der Aufstellung eines neuen Ratenzahlungsplans daher als nicht vereinbar mit der in der Richtlinie geforderten entschädigungsfreien Auflösung des verbundenen Kreditvertrags zu werten.

VI. Zurückbehaltungsrecht bei fehlender Rücksendung Eine weitere problematische Fallgestaltung wird offenbar, wenn der Verbraucher wirksam den Widerruf erklärt, sodann die Sache aber nicht zeitnah an den Unternehmer zurücksendet. Nach der Richtlinie ist lediglich der Unternehmer verpflichtet, die gezahlten Beträge innerhalb von 30 Tagen zu erstatten, Artikel 6, Absatz 2, Satz 3. Diese Regelung existierte im ursprünglichen Entwurf der Kommission noch nicht, sie wurde durch das Europäische Parlament eingefügt, obwohl der Rat im Vermittlungsausschuss noch auf die Formulierung „sobald wie möglich“ ohne eine weitere Befristung drängte.1261 Eine korrespondierende Pflicht für den Verbraucher, die Waren in einem ähnlichen Zeitrahmen zurückzusenden, ist aus der Richtlinie nicht ersichtlich.1262 Insbesondere ist sie nicht implizit in der Fristbestimmung des Satz 3 enthalten, dieser bezieht sich systematisch eindeutig auf Satz 1 des zweiten Absatzes, der seinerseits auf die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher abzielt.1263 Damit ist der Richtlinie selbst weder eine explizite Frist zur Rücksendung der Waren durch den Verbraucher zu entnehmen, noch gibt sie dem Unternehmer die Möglichkeit, die Erfüllung seiner fristgebundenen Pflicht zur Rückzahlung an die Erfüllung der Rückgabepflicht des Verbrauchers zu binden. Der Lieferer gerät also schlimmstenfalls ex lege in Verzug,1264 wenn er die Rückzahlung nicht un1260

Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 102. Vgl. die Fassung des ursprünglichen Entwurfs (KOM/92/11) sowie diejenige nach der zweiten Lesung im Europäischen Parlament, Abl. EG 1996 C 17 S. 51 ff. 1262 Loos, in: Howells/Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 266. 1263 So wohl auch Grabitz/Hilf/Micklitz, A3, Rn. 88. 1264 Reich, EuZW 1997, 581, 585. 1261

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H. Defizite bei der Umsetzung

ternimmt, ohne dass er die Waren, die Gegenstand des Widerrufs waren, zurückerhalten hat. In den Regulations wurde diese Rechtslage erneut direkt umgesetzt: Sektion 14 (3) verpflichtet den Unternehmer, die Erstattung aller geleisteten Zahlungen sobald als möglich, jedenfalls aber innerhalb von 30 Tagen, ab dem Tag der Abgabe der Widerrufserklärung, zu erstatten. In Sektion 17, die die Pflichten des Verbrauchers in Bezug auf die empfangenen Waren regelt, ist keine Frist enthalten, innerhalb derer der Verbraucher die ihm obliegende Leistungshandlung beginnen oder bewirken muss. Der Unternehmer kann sich in diesem Fall auch nicht auf ein allgemeines, aus dem common law fußendes Zurückbehaltungsrecht berufen: zwar hat der Verkäufer ggf. das Recht, den Besitz an der Kaufsache zu behalten, solange diese noch nicht bezahlt ist (common law lien),1265 dieses für Sachen geschaffene Rechtsinstitut lässt sich jedoch nicht auf die Zurückbehaltung eigentlich fälliger Zahlungen ausdehnen. Auch die „entire contracts“-Regel,1266 nach der ein Schuldner die Leistung verweigern kann, wenn sie nach dem Vertrag oder dessen Auslegung auf einer vorherigen Leistung des Gläubigers aufbaut, ist anhand der eindeutigen Formulierung der Regulations keine Hilfe für den Unternehmer. Im Ergebnis ist der Unternehmer also zur Vorleistung verpflichtet, ohne dass er sich auf eine fehlende Rücksendung der Waren durch den Verbraucher berufen kann. In der deutschen Umsetzung im BGB ist die Rechtslage jedoch weniger eindeutig: nach § 357 I S. 2 BGB gilt die Norm des § 286 III BGB für die Verpflichtung zur Erstattung von Zahlungen nach dieser Vorschrift entsprechend, die hierin benannte Frist beginnt mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers, wobei noch einmal zwischen Verpflichtungen des Verbrauchers (Beginn mit Abgabe der Erklärung) bzw. des Unternehmers (Beginn mit deren Zugang) differenziert wird. § 286 III BGB wiederum postuliert den Verzugseintritt unabhängig von einer Mahnung, wenn die geschuldete Leistung nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung (diese wird nach § 357 I S. 2 BGB durch die Widerrufserklärung ersetzt) bewirkt wird. Die insoweit eigentlich klare Umsetzung wird jedoch aus dem allgemeinen Teil des Schuldrechts weiter beeinflusst: die Pflichten aus dem Rückgewährschuldverhältnis des § 346 BGB, auf den § 357 BGB verweist, sind nach § 348 BGB Zug-um-Zug zu erfüllen, sodass sich für jede Partei ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 ergeben kann, wenn die andere Partei noch nicht geleistet hat. Konkret heißt das, dass der Unternehmer die Rück der durch den Verbraucher gezahlten Beträge verweigern kann, solange der Verbraucher noch nicht die Rücksendung der widerrufenen Waren vorgenommen hat. Das bloße Bestehen der Einrede des § 320 BGB schließt jedoch nach allge1265 1266

Vgl. Bernstorff, S. 133; Harris/Campbell/Halson, S. 49 f. Harris/Campbell/Halson, S. 45 f.

VI. Zurückbehaltungsrecht bei fehlender Rücksendung

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mein herrschender Auffassung für den Schuldner, dem die Einrede zusteht, den Verzugseintritt aus.1267 Im Ergebnis heißt das, dass der „automatische Verzug“ des Lieferers, der seine Rückzahlungspflichten nicht innerhalb von 30 Tagen erfüllt, nach §§ 357 I S. 2, 286 III BGB i.V. m. § 320 BGB nicht eintritt, solange der Verbraucher die ihm obliegende Rücksendung der Waren noch nicht vorgenommen hat. Damit bildet die deutsche Rechtslage die Vorgaben der Richtlinie fehlerhaft ab: es wird dem Unternehmer vielmehr ermöglicht, die Frist des Artikels 6, Absatz 2, Satz 3 zu umgehen. Praktisch sind die Folgen jedoch noch bedeutsamer: zwar wird in § 348 BGB eine Leistung Zug-um-Zug vorausgesetzt, faktisch hat der Verbraucher jedoch eine Pflicht zur Vorleistung, da die Verurteilung zur Zugum-Zug-Leistung nach § 322 BGB nur nach Klage desjenigen, der die Einrede nicht geltend macht, erfolgen kann. Damit ist der Verbraucher vor die Wahl gestellt, entweder in Vorleistung zu gehen, oder den Unternehmer auf Leistung zu verklagen, um lediglich die Verurteilung zu einer Leistung Zug-um-Zug erwirken zu können.1268

1267 MüKo/Emmerich, § 320, Rn. 46; Palandt/Grüneberg, § 320, Rn. 12; BGH NJWRR 2003, 1318. 1268 Im Ergebnis so auch Rätze, http://www.shopbetreiber-blog.de/2009/06/03/rueck abwicklung-des-kaufvertrages-was-ist-nach-dem-widerruf-zu-tun.

I. Bewertung und die „neue“ Verbraucherrichtlinie I. Bewertung der Umsetzung in Deutschland und Großbritannien Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in der Bundesrepublik Deutschland erscheint in der zeitlichen Abfolge verschiedenster Umsetzungs- und Änderungsgesetze als dynamisch, um nicht zu sagen, chaotisch:1269 zunächst durch das Fernabsatzgesetz mit lediglich sechs Paragraphen umgesetzt, wurden die umgesetzten Regelungen schon bald darauf mit der Schuldrechtsreform in das BGB übernommen und sind seither Gegenstand zahlreicher Gesetzesänderungen gewesen. Zu einem nicht geringen Teil sind diese schon beinahe unausgesetzt zu nennenden Korrekturen sicherlich auf die Enormität der Aufgabe, die der Schuldrechtsreform zugrundelag, zurückzuführen: sämtliche Verbraucherschutzgesetze, die ihrerseits verbraucherschützende Richtlinien umsetzten, sollten in ein zusammenhängendes Ganzes überführt werden, das die Sonderregelungen bei den als potenziell besonders gefährlichen eingeschätzten „Besonderen Vertriebsformen“ 1270 soweit als möglich aufeinander abstimmen sollte. Zusätzlich war angestrebt, die abstrakten Regelungen im Allgemeinen Teil, bzw. im allgemeinen Schuldrecht, dem Klammerprinzip folgend, soweit als möglich auch auf die Rechtsfolgen der besonderen Gestaltungsrechte der Verbraucher anzuwenden. Dieser Unwillen, einen weiteren „allgemeinen Teil“ des Verbraucherprivatrechts zu schaffen, der abweichende, jedenfalls aber separate Rechtsfolgen für die Ausübung der jeweiligen Widerrufsrechte beinhaltet hätte, spiegelt sich am deutlichsten in der Verweisung des § 357 BGB1271 auf die Rechtsfolgen des Rücktritts wieder. Die gute Absicht, die Grundstrukturen des BGB erhalten zu wollen, resultiert aber mit den Regelungen vor allem zu Nutzungs- und Wertersatz in der Schaffung eines Problemfelds, das die deutsche und zuletzt auch die europäische Justiz jahrelang beschäftigte, und im Ergebnis durch neue (2011 erlassene) Normen wie den als Reaktion auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache „Pia Messner“ zu verstehenden § 312e BGB wieder zu einer schwer verständlichen Schnitzeljagd durch das BGB führt. Der Instinkt, eine möglichst ab1269 Als „Dauerbaustelle“ bezeichnet die Regelungen zum Fernabsatz im BGB Wendehorst, NJW 2011, 2551, 2555. 1270 So lautet der amtliche Name des zweiten Untertitels des ersten Titels („Begründung, Inhalt und Beendigung“) des dritten Abschnitts („Schuldverhältnisse aus Verträgen“) des zweiten Buchs des BGB. 1271 Bzw. vorher der §§ 361a, b BGB.

I. Bewertung der Umsetzung in Deutschland und Großbritannien

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strakte Kodifikation erhalten bzw. neu schaffen zu wollen, (deshalb auch die Ausgliederung des konkreten Inhalts der jeweiligen Informationspflichten in die BGB-InfoV mit den sich hieraus ergebenden ganz eigenen Problemen) zeichnet damit verantwortlich für einen guten Teil der nationalen Defizite bei der Richtlinienumsetzung im Rahmen der Schuldrechtsreform. Nur ein Beispiel hierfür ist die von der Richtlinie geforderte 30-Tages-Frist für die Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zahlungen, deren Umsetzung durch eine vom Gesetzgeber offenbar unbeabsichtigte Normenkette aus dem allgemeinen Schuldrecht nicht nur im effektiven Wegfall dieser Frist, sondern in der Praxis sogar in einer Vorleistungspflicht des Verbrauchers mündet. Darüber hinaus (und davon unabhängig) ist jedoch eine vergleichsweise große Bereitschaft des nationalen Gesetzgebers zu erkennen, über die Vorgaben der Richtlinie hinauszugehen, wie es durch den Charakter der Richtlinie als Instrument einer Mindestharmonisierung bzw. konkret durch Artikel 14 der Richtlinie ermöglicht wird. Teilweise geschah dies bereits beim ersten Umsetzungsakt, bzw. noch davor,1272 teilweise wurden aber auch zeitlich nachfolgend Schutzlücken bzw. Auslassungen der Richtlinie durch Erweiterung des Anwendungsbereichs der umsetzenden Regelungen korrigiert. Beispiel hierfür ist das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung aus dem Jahre 2009,1273 das die Geltung bestimmter Bereichsausnahmen des Artikels 6 Absatz 3 (bzw. in der Umsetzung des § 312d IV BGB), die üblicherweise den Ausschluss des Widerrufsrechts nach sich gezogen hätten, daran koppelt, dass der Verbraucher den Vertrag nicht am Telefon abgeschlossen hat. Die Regelung dieser (von der Richtlinie überhaupt nicht in Betracht gezogenen) Konstellation spricht für die tiefgehende – und vor allem andauernde – Beschäftigung des Gesetzgebers mit dem Umsetzungsgegenstand. Gleiches gilt für Rechtsprechung und Wissenschaft: die Anzahl der veröffentlichten Urteile zu teilweise minutiösen Details der Informationspflichten, bzw. der Abwicklung des Widerrufs erscheint atemberaubend. In einer Wechselwirkung hiermit ist auch die wissenschaftliche Diskussion über Auslegung und Richtliniengemäßheit verschiedenster Details der Umsetzungsakte auch elf Jahre nach Verabschiedung des ersten Umsetzungsakts nicht abgebrochen. Die deutsche Umsetzung ist folglich als zwar von Anfang an mit Fehlern behaftetes, durch die massive und beharrliche Befassung in Rechtsprechung und Wissenschaft aber sich stetig verbesserndes und in der deutschen Rechtspraxis vollständig angekommenes Normwerk zu qualifizieren, das nunmehr nur noch wenige Lücken aufweist. 1272 Bereits vor Umsetzung der Richtlinie war z. B. der deutsche Verbraucherbegriff über denjenigen hinaus ausgedehnt worden, der den anderen verbraucherschützenden Richtlinien zugrunde liegt, vgl. oben H.IV., S. 250. 1273 Vgl. oben E.V.4., S. 174.

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I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

In Großbritannien erscheint die Befassung mit den Regulations als Umsetzungsakt der Richtlinie beinahe spiegelbildlich umgekehrt: Wie bereits mehrfach dargelegt, ist der Verordnungsgeber der britischen Tradition gefolgt, die Richtlinie wörtlich wie systematisch nahezu unverändert in einem Sondergesetz zu übernehmen. Dies spricht zumindest theoretisch für eine im Vergleich zum deutschen Ansatz der weitestgehenden Anpassung an das geltende Recht geringere Wahrscheinlichkeit einer in Teilen richtlinienwidrigen Umsetzung.1274 Die unbearbeitete Übernahme weiter Teile der Richtlinie kann jedoch im Verhältnis zum nationalen Recht zu bestenfalls unklaren, schlimmstenfalls ungewollten Konsequenzen führen: so ist beispielsweise nach dem Wortlaut der Regulations die Möglichkeit gegeben, dass jede Bestellung eines Verbrauchers, unabhängig vom Annahme des Lieferers eine Verpflichtung zur Lieferung innerhalb von 30 Tagen auslöst.1275 Zwar ist nach dem Telos der Norm ein wirksam geschlossener Vertrag Grundlage für eine solche Verpflichtung, aufgrund der großen Bedeutung des Wortlauts für die Auslegung im common law, die sich in der Zurückhaltung der Gerichte, andere Auslegungsmethoden anzuwenden, widerspiegelt, ist jedoch ein Potenzial für widersinnige Auslegungsergebnisse gegeben. Die Teile der Regulations, die tatsächlich von der Richtlinie abweichen, sind oftmals nach dem Vorbild einer Vorgängerregelung formuliert, die von den Regulations abgeschafft oder zumindest massiv geändert wurde. Damit wird versucht, den bereits bestehenden Gesetzgebungsstand so weit als möglich unverändert zu lassen. Beispiel für diese Technik ist u. a. die Strafbewehrung von Zahlungsforderungen auf eine unbestellte Warenlieferung nach Sektion 24 (4) bzw. (5). Doch auch wenn eine materiell neue Regelung getroffen wird, die über die Richtlinienvorgabe hinausgeht, dient diese meist nur dazu, die minimal erforderliche Kompatibilität zwischen den Bestimmungen der Regulations und dem geltenden common law herzustellen, bzw. inkompatible Teile des common law nur für den Anwendungsbereich der Richtlinie zu ändern. Dies gilt beispielsweise für die Regelung der Widerrufsfolgen, mit denen ersichtlich eine Anwendbarkeit des englischen Bereicherungsrechts, das eine richtlinienwidrige Rechtsfolge1276 nach sich gezogen hätte, verhindert werden sollte. Eine derartig vom bisher bestehenden geschriebenen Recht abgekoppelte Umsetzung führt notwendig dazu, dass die Auswirkungen höchstgerichtlicher oder EuGH-Urteile, die vordergründig eine andere Sachmaterie betreffen, aber den Umsetzungsakt ebenfalls beinflussen können, nicht erkannt werden. 1274 So auch Weatherill, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 118. Explizit mit der Vermeidung richtlinienwidriger Umsetzung begründet die direkte Übernahme auch Schiemann, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 135. 1275 Vgl. oben F.VIII., S. 201. 1276 Vgl. oben F.VI.4., S. 196.

I. Bewertung der Umsetzung in Deutschland und Großbritannien

261

Dieser Effekt lässt sich anhand der Entscheidung des EuGH im „Heininger“Urteil1277 nachvollziehen: nachdem dieser entschied, dass zumindest für Haustürgeschäfte eine absolute Ausschlussfrist für das Widerrufsrecht bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung nicht mit der Richtlinie vereinbar sei, änderte der deutsche Gesetzgeber den insoweit europarechtswidrigen § 355 BGB, ohne jedoch diese Änderung auf Haustürgeschäfte zu beschränken. Dies hatte zur Folge, dass nunmehr auch für Fernabsatzverträge, bei denen keine ordnungsgemäße Belehrung stattgefunden hatte, ein „ewiges Widerrufsrecht“ besteht. Großbritannien hatte die Haustürwiderrufsrichtlinie in den Consumer Protection (Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premises) Regulations 1987 bereits ohne eine Ausschlussfrist umgesetzt, sodass hieran keine Änderungen notwendig wurden. Aus diesem Grund wurde auch die Ausschlussfrist für Fernabsatzverträge in Sektion 11 (4) bzw. 12 (4) der Regulations unangetastet gelassen, da ein entsprechender Handlungsbedarf nicht gesehen wurde. Allerdings ist die Argumentation des EuGH in der Entscheidung zur Haustürsituation, die Rechtssicherheit müsse hinter einem effektiven Verbraucherschutz auch deswegen zurückstehen, weil es dem Unternehmer ohne weiteres möglich und zumutbar sei, die Belehrung korrekt zu erteilen,1278 ohne weiteres auch auf den Fernabsatz übertragbar. Zwar enthält die Fernabsatzrichtlinie in Artikel 6, Absatz 1 eine ausdrückliche Ausschlussfrist, die Notwendigkeit einer überschießenden Umsetzung wäre allerdings vor dem Hintergrund des Urteils zumindest diskussionsfähig gewesen. Aufgrund der fehlenden Verbindung der Umsetzungsakte wurde dieser Zusammenhang vom britischen Verordnungsgeber jedoch nicht hergestellt.1279 Eine weitere Konsequenz dieser Abkopplung ist ein – bereits in Deutschland vor der Schuldrechtsreform beklagte – Auseinanderdriften von zentralen Rechtsbegriffen. So existierte bereits mit Sektion 25 (1) des Unfair Contract Terms Act 1977 ein eigener Verbraucherbegriff, der mit Umsetzung der verbraucherschützenden Richtlinien nicht aufgegeben wurde und nunmehr mit dem „neuen“ Verbraucherbegriff, der sich aus den Umsetzungsakten ergibt, koexistiert.1280 Die Verständlichkeit und Nachvollziehbarkeit der verbraucherschützenden Umsetzungsakte sind offenkundig gefährdet, wenn für jedes Sondergesetz zunächst geklärt werden muss, ob der jeweilige Verbraucherbegriff in der konkreten Situation zutrifft oder nicht. Darüber hinaus wurden bei der Umsetzung zwar teilweise widersprechende Regelungen in vorherigen Gesetzen (wie etwa dem Unsolicited Goods and Services Act 1971) getilgt, diese verweisen aber nun nicht etwa auf die Regulations, 1277

EuGH, Rs. C-481/99. EuGH, NJW 2002, 281, 283. 1279 Lediglich Howells/Weatherill, S. 377 erkennt den Wertungswiderspruch zwischen der Ausschlussfrist in den Regulations und dem Urteil. 1280 Wagner, S. 23. 1278

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I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

sondern sind vielmehr für das Verständnis der Gesamtregelung wichtiger Einzelheiten völlig entkleidet. Damit ist es für den Verbraucher, der die Grundlagen seiner Rechte bzw. Verpflichtungen nachvollziehen will, deutlich schwieriger, die relevanten Normen zu finden – er erwartet Regelungen zu unverlangten Warensendungen im Zweifel in dem Gesetz, das sich ausweislich seines Namens mit solchen beschäftigt, und nicht in den Regulations.1281 Gesetze, die von ihren Adressaten, bzw. denjenigen, die Rechte hieraus ableiten können, nicht verstanden werden, kommen aber auch nicht ausreichend in der Praxis an.1282 Die gleiche Problematik zeigt sich auch bei den Teilen der Richtlinienumsetzung, die über bloßes gesetzgeberisches Handeln hinausgeht, etwa beispielhaft beim Verbandsklagerecht. So sind in Großbritannien bis dato keine (!) Verbraucherorganisationen nach dem nationalen Verfahren als enforcer registriert worden,1283 d.h. es gibt keine Möglichkeit für britische Verbraucherverbände, eine Unterlassungsklage gegen Lieferer anzustrengen, deren Geschäftspraktiken gegen die Richtlinie bzw. die Regulations verstoßen.1284 In Deutschland waren zum 1. Januar 2012 hingegen 77 Einrichtungen auf der vom Bundesverwaltungsamt nach § 4 UKlaG geführten Liste vertreten, deren Bandbreite vom ADAC bis zur Vereinigung kritischer Verbraucher e. V. reicht.1285 Dies wird in Großbritannien nur vordergründig dadurch ausgeglichen, dass auch der Director General of Fair Trading, der dem Office of Fair Trading als staatlicher Einrichtung vorsteht, in eigener Kompetenz eine gerichtliche Verfügung gegen Lieferer, die die Regulations verletzen, beantragen kann. Das OFT verlangte seit 2006 lediglich in acht Fällen eine Unterlassungserklärung von einem Lieferer,1286 also in deutlich weniger als zwei Fällen pro Jahr. Die effektive Untätigkeit sowohl privater als auch staatlicher Akteure in der Rechtsdurchsetzung stellt ein weiteres Symptom des fehlenden Eindringens der Regulations in die Rechtswirklichkeit in Großbritannien dar. Diese oberflächliche Umsetzung durch den Verordnungsgeber bzw. die Exekutive geht Hand in Hand mit einer fehlenden Befassung der Wissenschaft mit den systematischen Zusammenhängen zwischen den Regulations und dem durch sie modifizierten bzw. erweiterten common law. So werden die Regelungen der Re1281 Die fehlende Abgleichung von bestehendem nationalem Recht und der umzusetzenden Richtlinie beklagt für die Umsetzung der Klauselrichtlinie (93/13/EWG) Beatson, ZEuP 1998, 957, 960 f. m.w. N. 1282 Weatherill, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 118: „laws that are hard to understand tend to be laws that are not used (much) in practice“. 1283 Howells/Weatherill, S. 598. 1284 Lediglich die Consumers’ Association hat ein Klagerecht nach den Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999, das sich jedoch nur auf richtlinienwidrige Geschäftspraktiken, die in AGBs verwirklicht werden, bezieht. 1285 Bundesanzeiger, Nr. 1 vom 3. Januar 2012, S. 5–15. 1286 Die einzelnen Fälle sind auf der Webseite des OFT einsehbar, vgl. http://www. oft.gov.uk/OFTwork/consumer-enforcement/traders/regulation-by-period.

I. Bewertung der Umsetzung in Deutschland und Großbritannien

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gulations üblicherweise nicht erwähnt, wenn es in den rechtswissenschaftlichen Standardwerken um die Begründung bzw. das Erlöschen von Verträgen geht, sondern – wenn überhaupt – im Kontext des Verbraucherschutzrechts oder gar in eigenen Lehrbüchern, die sich nur dem Verbraucherschutzrecht widmen.1287 Gleiches gilt für Aufsätze in rechtswissenschaftlichen Fachzeitschriften: diese beschränken sich in aller Regel auf die Darlegung der in er Richtlinie, bzw. den Regulations enthaltenen Bestimmungen, ohne sich mit den Auswirkungen auf das common law bzw. die systematischen Zusammenhänge oder die Vereinbarkeit mit der Richtlinie zu beschäftigen.1288 Der Grund für die Weigerung, sich eingehend mit der Richtlinie und deren Umsetzung zu beschäftigen, wird auch in einer fundamentalen Skepsis gegenüber einer Regulierung, die ihren Ursprung in Brüssel hat, gesehen:1289 einzelne Wortmeldungen aus Großbritannien zeigen tiefsitzende Vorbehalte gegen jede Form europäischer Regulierung durch Richtlinien: „(die verbraucherschützenden Richtlinien) beschäftigen sich mit Problemen, die von vielen als entweder nichtexistent oder von den nationalen Rechtsordnungen bereits adäquat gelöst betrachtet werden“.1290 Fortgeführt wird dieses außer Acht lassen der Regulations auch in der Rechtsprechung: Vor den EuGH gelangte lediglich der Fall easyCar,1291 bei dem das OFT das Unternehmen easyCar.com im Rahmen seiner Befugnisse aus Sektion 27 (1) der Regulations durch eine einstweilige Verfügung dazu bringen wollte, Verbrauchern bei einer Online-Mietwagenbuchung ein Widerrufsrecht einzuräumen. easyCar argumentierte in der letzten nationalen Instanz vor dem High Court of Justice, dass bei Mietwagenbuchungen die Bereichsausnahme des Artikels 3 Absatz 2 der Richtlinie1292 für „Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen (im Bereich) Beförderung“ gelte, sodass ein Widerrufsrecht nicht eingeräumt werden müsse, weil die Regulations gar nicht auf diese Verträge anwendbar seien. Der High Court legte die Frage dem EuGH im Vorabentscheidungsverfahren vor, dieser entschied, dass die Bereichsausnahme auch auf solche Verträge zutreffe, die darauf gerichtet sind, dem Verbraucher Beförderungsmittel

1287

Hellwege, CLJ 2004, 712, 713. Vgl. Bradgate, WebCLIJ 1997, Cremona, JBL 1998, 613 ff.; Youngerwood/ Mann, JILT 2000. Ironischerweise stammt der einzige englischsprachige Aufsatz, der explizit mit Defiziten oder Unklarheiten der Regulations auseinandersetzt, mit Hellwege, CLJ 2004, 712 ff. aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg. 1289 In diese Richtung Poulter/Henderson/McMenemy, S. 336. 1290 Schiemann, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 135: „the directives deal with problems which many regard either as non-existent or problems adequately solved by national legal norms“. 1291 EuGH, Rs. C-336/03, vgl. auch oben, F.IV., S. 186. 1292 Bzw. nach nationalem Recht Sektion 6(2) der Regulations. 1288

264

I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

zur Verfügung zu stellen, die dieser selbst steuert. Es handelt sich hierbei um die einzige Vorlagefrage aus Großbritannien, die die Richtlinie betrifft.1293 Neben diesem Fall sind nur wenige wenige britische Entscheidungen ersichtlich, die sich explizit mit der Auslegung der Regulations oder der ihnen zugrunde liegenden Richtlinie befassen.1294 Selbst die wenigen bekannten Fälle beschäftigen sich teilweise nur mit Fragen außerhalb der Regulations (etwa die steuerrechtliche Behandlung von Fernabsatzverträgen), bei denen diese nur als Argumentationshilfe herangezogen werden, ohne jedoch die Begriffe und Unklarheiten aus den Regulations selbst klarzustellen. Ein britisches Lehrbuch erklärt in seiner Diskussion der Regulations folgerichtig viele Einzelfragen der umgesetzten Begriffe mit deutschen Entscheidungen.1295 Insbesondere im common law, wo das Fallrecht Hauptsäule der Rechtsfortbildung ist, zeugt die Abwesenheit von Grundsatzurteilen davon, dass die Instanzgerichte keinen Anlass dazu sahen, sich vertieft mit den Bestimmungen der Regulations auseinanderzusetzen. Dies wird auch im wissenschaftlichen Diskurs erkannt: Rogers beschreibt die relativ oberflächlichen Änderungen an den Regulations, die 2005 durchgeführt wurden, als auch deswegen zum großen Teil unbekannt, „weil nur äußerst wenige Verbraucher (die Regulations) überhaupt kennen“.1296 Gleiches gilt für die Lieferer: obwohl die Informationsbereitstellung durch das OFT bzw. das zuständige Ministerium sich vor allem an die Anbieterseite wendet, waren die Pflichten, die sich aus den Regulations ergeben, bei den Lieferern weniger bekannt als die aus allen anderen Verbraucherschutzgesetzen. 1297 Damit wird klar, dass das Ergebnis der Richtlinienumsetzung nicht als integraler Bestandteil des britischen Privatrechts verstanden werden kann, sondern durch ihre Auslagerung in ein einzelnes, nicht im Zusammenhang mit dem sonstigen anwendbaren Recht gesetztes Sondergesetz (auf Ebene des Legislative) und eine getrennte Besprechung ohne Klärung der Zusammenhänge (auf Ebene der Wissenschaft) als Fremdkörper im common law gebrandmarkt wurde. Dies mag einerseits auf der bekannten Skepsis der Briten gegenüber der als „Regelungswut“ 1293 Von deutschen Gerichten stammten die Vorlagen für die EuGH-Urteile C-489/07 („Pia Messner“) und C-511/08 („Heinrich Heine“), die im Gegensatz zu easyCar jeweils die Vereinbarkeit nationalen Rechts mit den Vorgaben der Richtlinie zum Gegenstand hatten. 1294 Schiemann, in: Heusel, Neues europäisches Vertragsrecht, S. 135; Meads, ICCLR 2002, 179, 181. 1295 Smith, Internet Law, S. 780–791 zitiert mehrere Urteile des BGH, des OLG Karlsruhe und des EuGH, enthält aber keine Urteile britischer Gerichte, die explizit die Auslegung der Regulations betreffen. Gleiches gilt für Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 210, die bei der Frage der Online-Auktion ausdrücklich auf das entsprechende Urteil des BGH Bezug nehmen. 1296 Rogers, HLJ 2005, 45, 54. 1297 Pressemitteilung des OFT, Fn. 1. Online verfügbar unter: http://web.archive.org/ web/20060220223629/http://www.oft.gov.uk/News/Press+releases/2004/40-04.htm.

II. Stichprobe: Das Widerrufsrecht in der Praxis

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verschrieenen Rechtssetzungstätigkeit der Europäischen Union beruhen, andererseits wirft es allerdings die Frage auf, ob das Ziel der Harmonisierung des europäischen Verbraucherschutzrechts ernsthaft verfolgt wird, wenn die Umsetzung auf der Stufe einer bloßen legislativen Normumschreibung stehenbleibt.

II. Stichprobe: Das Widerrufsrecht in der Praxis Um herauszufinden, ob sich die o. g. theoretischen Defizite der jeweiligen Umsetzungen auch in der Praxis, also im für die Richtlinie besonders bedeutsamen Internethandel widerspiegeln, wurde im Dezember 2011 eine Stichprobe bei verschiedenen auch oder ausschließlich über das Internet kontrahierenden Lieferern durchgeführt. Gegenstand der Überprüfung war die vorvertragliche Information über das Widerrufsrecht, wie sie von Artikel 4 Absatz 1 lit. f)1298 vorgeschrieben ist, und soweit dies aus den jeweiligen Webseiten ersichtlich war, die Ausgestaltung der Widerrufsabwicklung nach Artikel 6 der Richtlinie. Um Sondereinflüsse verschiedener Warengruppen bzw. der dahinter stehenden Anbieter auszuschließen, wurden Artikel aus drei unterschiedlichen Warengruppen (Nahrungs- und Genussmittel, Elektronik sowie Bekleidung) ausgewählt, die in beiden Mitgliedsstaaten weit verbreitet und daher von einer Vielzahl an Händlern verfügbar sind: ein Tablet-Computer,1299 ein Paar Sportschuhe1300 sowie Kaffee-Kapseln für einen verbreiteten Kaffeeautomaten.1301 Verglichen werden sollten sowohl die auf einem mehrere Anbieter zusammenfassenden Online-Marktplatz eingestellten Angebote als auch die direkten Angebote auf den jeweiligen Internetpräsenzen der Anbieter. Als Online-Marktplatz wurde aufgrund der hohen Zahl an verfügbaren Angeboten eBay ausgewählt, das sowohl in Deutschland als auch Großbritannien jeweils eine rechtlich eigenständige Verkaufsplattform (ebay.de bzw. ebay.co.uk) betreibt. Um das Problem der unterschiedlichen bzw. noch nicht gefestigten Behandlung von Online-Auktionen zu vermeiden, wurden mithilfe der von eBay bereitgestellten Filterwerkzeuge Festpreisgeschäfte (sogenannte „Buy it now“ oder „Sofort-Kaufen“-Angebote) ausgewählt, für die nach einhelliger Ansicht in beiden Mitgliedsstaaten die Regelungen der Richtlinie vollständig Anwendung finden.1302 Um sicherzugehen, dass der Anbieter auch tatsächlich Unternehmer ist, der jeweilige Umsetzungsakt also 1298 Bzw. in den nationalen Umsetzungen § 312 I BGB i.V. m. Artikel 246, § 1 Nr. 10 EGBGB (Deutschland) und Sektion 7(1)(a)(vi) der Regulations (Großbritannien). 1299 Apple iPad 2 mit 16 GB Speicherkapazität ohne UMTS-Konnektivität, vgl. http://www.apple.com/de/ipad/specs/. 1300 Nike Air Max TN. 1301 Nestlé Nespresso Kapseln. 1302 Vgl. oben G.II.3., S. 213. Für Großbritannien wird die Anwendbarkeit des Regulations auf Festpreisangebote ausdrücklich konstatiert in OFT, Rn. 2.17.

266

I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

anwendbar wäre, wurden jeweils lediglich als „gewerblich“ markierte Verkäufer selektiert, die ihre Niederlassung in dem jeweiligen Mitgliedsstaat hatten. Von sämtlichen Angeboten wurden die jeweils zehn günstigsten ausgewählt, um der vermuteten Vorgehensweise eines typischen Verbrauchers zu entsprechen. Zur Auswahl der Angebote in den jeweiligen Homepages der Lieferer wurde ein Preisaggregator verwendet (idealo.de in Deutschland bzw. Google Produkts UK in Großbritannien), der die günstigsten Preise auf den einzelnen Homepages der Lieferer ausliest, sortiert und anzeigt. Sowohl auf den eBay-Angebotsseiten als auch auf den Homepages der jeweiligen Lieferer wurden die Belehrungen bzw. bereitgestellten Informationen über das Widerrufsrecht und dessen Ausübung ausgewertet und auf ihre Vereinbarkeit mit den jeweiligen nationalen Umsetzungsakten überprüft. In Großbritannien stellt sich die Lage wie folgt dar: Angebotsplattform

Widerrufsbelehrung Widerrufsbelehrung und -ausführung oder -ausführung richtliniengemäß fehlerhaft

Angeblich kein Widerrufsrecht1303

Tablet Computer ebay.co.uk

3

6

1

Anbieterhomepage

2

6

2

ebay.co.uk

1

9

0

Anbieterhomepage

0

8

2

ebay.co.uk

2

5

3

Anbieterhomepage

1

5

4

Sportschuhe

Kaffee-Kapseln

Bei den untersuchten britischen Angeboten fällt zunächst auf, dass es bei den nicht auf eBay gelisteten Angeboten teilweise äußerst schwierig ist, die Informationen über das Widerrufsrecht überhaupt zu finden – meist sind mindestens zwei Klicks nötig, um von der Angebotsseite über die allgemeine „Hilfe“-Seite des Verkäufers bzw. von eBay zu den Regelungen über die Rückgabe bzw. den Widerruf zu finden. 1303 Aufgrund der Selektion der Waren bzw. der Verkaufsmodalitäten war dies immer eine rechtliche Fehleinschätzung, führt also zwingend zu einer fehlerhaften, weil fehlenden Widerrufsbelehrung.

II. Stichprobe: Das Widerrufsrecht in der Praxis

267

Fehlerhafte Ausführungshinweise zum Widerruf enthalten u. a. gegenüber den Regulations bzw. der Richtlinie überhöhte Formanforderungen (Widerruf nur über die Kontaktseite bei eBay möglich, Widerruf nur per Post), Ausschlüsse des Widerrufsrechts, die nicht in der Richtlinie bzw. den Regulations vorgesehen sind (Keine Rücknahme von Geräten, auf die ein Softwareupdate des Herstellers aufgespielt wurde, Rücknahme nur in ungeöffneter Originalverpackung, keine Rückgabe von Ware, die vom Anbieter erst beschafft werden musste) oder Verkürzungen der Widerrufsfrist (sieben Kalendertage statt Werktagen, in einem Fall wollte ein Verkäufer nur eine Widerrufsfrist von 24 Stunden nach Empfang der Waren einräumen). Mehrere Händler wollten geleistete Zahlungen lediglich als „store credit“, also Guthaben für weitere Einkäufe beim selben Anbieter, erstatten. In mehreren Fällen fand sich auch die angedrohte Berechnung einer „restocking fee“ (Rücknahmegebühr) von bis zu 20% des Werts der Waren, um die der Verkäufer die Rückzahlung im Fall eines Widerrufs mindern wollte – ein klarer Verstoß sowohl gegen das Verbot einer Strafzahlung aus Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie als auch gegen die Verpflichtung zur Rückzahlung „aller gezahlten Beträge“ aus Sektion 14 (1) der Regulations. Oftmals beschränkte sich der Anbieter auch nur auf die Floskel „Returns accepted“, ohne weitere Details oder die nach Sektion 7 (1) (a)–(c) der Regulations geforderten Informationen zu liefern, sodass die genauen Regelungen zur Abwicklung des Widerrufs oder vom Händler vom Verbraucher nicht nachvollzogen werden können, der Pflicht des Lieferers zur Informationserteilung vor Vertragsschluss jedenfalls aber nicht genügt. Insbesondere bei den Sportschuhen waren die Ausführungshinweise zur Abwicklung des Widerrufsrechts erstaunlich oft defizitär: zum einen scheinte sich bei einem Großteil (fünf Anbieter) eine Widerrufsfrist von nur zwei Tagen durchgesetzt zu haben. Zum anderen behaupteten mehrere Händler in den Ausführungshinweisen, eine Rückgabe der Sportschuhe sei nicht möglich, sobald diese – auch nur zu Hause – getragen wurden. Damit wird offensichtlich das Widerrufsrecht empfindlich eingeschränkt, weil gerade bei Kleidungsstücken eine Anprobe für die Entscheidung über den Widerruf unabdingbar ist und dem Lieferer die Rücknahme bereits anprobierter Schuhe im Gegensatz etwa zu Unterwäsche oder Hygieneartikeln auch ohne weiteres zumutbar ist.1304 Als besonders problematisch erscheint auch die in vier Fällen angetroffene Konstruktion, bei der der Lieferer ein vertragliches Rückgaberecht gewährt, das in Teilen (Frist, Erstattung von Rücksendekosten) über die Vorgaben der Richtlinie bzw. der Regulations hinausgeht, in Besonderheiten bei der Durchführung 1304 Nach OLG Frankfurt, NJW-RR 2007, 482, 483 besteht ein Widerrufsrecht grundsätzlich auch bei Unterwäsche, ein Ausschluss käme höchstens bei „mit Gebrauchsspuren versehene(r) Unterwäsche“ in Betracht.

268

I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

(ausgeschlossene Produkte, Rücknahmegebühr) für den Verbraucher jedoch nachteiliger als eine Ausübung des Widerrufsrechts ist. Dieses vertragliche Rückgaberecht wird in der „returns policy“ erwähnt und umfangreich ausgeführt. Erst am Ende dieser Belehrung, die mehrere Bildschirmseiten lang ist, findet sich eine kurze Klausel, dass die vertragliche Rückgabemöglichkeit die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers nicht berühre, worauf eine kurze (2–5 Sätze) Widerrufsbelehrung über die Rechte aus den Regulations folgt. In der Gesamtschau muss es dem Verbraucher, der auf „returns policy“ klickt, um seine Möglichkeiten zur Rückabwicklung des Kaufes zu überprüfen, erscheinen, als hätte er nur das vertraglich eingeräumte Rückgaberecht, denn das gesetzliche Widerrufsrecht geht in der Gestaltung der Belehrung völlig unter, was – unabhängig von einer konkreten Täuschungsabsicht – nicht mehr „in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich“ 1305 ist. Damit erweist sich die Lage bei der Information über das dem Verbraucher zukommende Widerrufsrecht zehn Jahre nach Verabschiedung der Regulations als kaum besser als eine direkt nach der Umsetzung durchgeführte Studie, bei der „die meisten“ Webseiten ebenfalls mangelhaft über die Verbraucherrechte informierten.1306 In Deutschland ergab sich hingegen ein anderes Bild: Angebotsplattform

Widerrufsbelehrung Widerrufsbelehrung und -ausführung oder -ausführung richtliniengemäß fehlerhaft

Angeblich kein Widerrufsrecht

Tablet Computer ebay.de

8

1

1

Anbieterhomepage

9

1

0

ebay.de

9

1

0

Anbieterhomepage

7

3

0

ebay.de

8

2

0

Anbieterhomepage

7

2

1

Sportschuhe

Kaffee-Kapseln

Obwohl die Anforderungen an die vorvertragliche Informationserteilung durch eine überschießende Umsetzung in Deutschland höher sind als in Großbritan1305 1306

Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie. Poulter/Henderson/McMenemy, S. 335 m.w. N.

II. Stichprobe: Das Widerrufsrecht in der Praxis

269

nien,1307 ist der Anteil der nach nationalem Recht korrekten Widerrufsbelehrungen deutlich größer. Bei den deutschen Angeboten fällt auf, dass sich die Widerrufsbelehrung entweder direkt auf der Angebotsseite finden, oder doch zumindest durch einen einzigen Klick auf „Widerrufsrecht“ oder „Rücksendung“ in der Kopf- oder Fußleiste der Seite erreichbar sind. Weiterhin ist bemerkenswert, dass ausnahmslos alle Anbieter die Musterwiderrufsbelehrung verwenden. Die fehlerhaften Widerrufsbelehrungen basieren erkennbar auf einer veralteten Version des Musters („zwei Wochen“ statt „14 Tage“) oder enthielten einen Hinweis darauf, dass unfreie Rücksendungen nicht angenommen würden.1308 Es handelt sich bei der vorgenommenen Überprüfung lediglich um eine Stichprobe. Außerdem muss berücksichtigt werden, dass die Gefahr einer kostenpflichtigen Abmahnung durch einen Mitbewerber in Deutschland eine einwandfreie Compliance der Lieferer bei der Formulierung der Widerrufsbelehrung bzw. den Hinweisen zur Ausübung verursacht, ohne dass dadurch garantiert wäre, dass die Abwicklung eines Widerrufs in der Praxis so unproblematisch abläuft wie in der Belehrung beschrieben. Allerdings ist der deutsche Verbraucher dem britischen in einem entscheidenden Punkt voraus: aufgrund der Widerrufsbelehrung kennt er seine Rechte aus der Richtlinien bzw. deren Umsetzung und wird bei der Verweigerung einer ordnungsgemäßen Widerrufsabwicklung eher Rechtsrat einholen als der britische Verbraucher, der lediglich die fehlerhaften oder zumindest missverständlichen Hinweise des Lieferers als Grundlage seiner Rechtsvorstellung hat. Das Ergebnis bestätigt damit die im vorhergehenden Abschnitt gemachten Annahmen: nicht nur in der Rechtswissenschaft, auch in der Rechtspraxis ist die Fernabsatzrichtlinie in Großbritannien nicht angekommen. Verbraucher, die in Großbritannien von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machen wollen, müssen sich eigenständig über die Rechte, die ihnen nach den Regulations zustehen, informieren und diese – im schlimmsten Falle auf dem Klageweg, in der Praxis damit in aller Regel überhaupt nicht – gegenüber den Lieferern geltend machen. Die dokumentierte Untätigkeit bei der Rechtsdurchsetzung sowohl der Verbraucherorganisationen als auch des Office of Fair Trading als staatliche Aufsichtsbehörde bei teilweise offensichtlichen und schwerwiegenden Verstößen namhafter Lieferer1309 gegen die Regulations zeichnen ein desillusionierendes Bild der Richtlinienumsetzung in Großbritannien. 1307

Vgl. oben G.III.2., S. 223. Ein solcher Hinweis ist unzulässig, da dem Verbraucher die Vorstellung vermittelt wird, das Widerrufsrecht stehe unter der Bedingung der ausreichenden Frankierung der Rücksendung, vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 289. 1309 Die o. g. Methode, die Rechte aus der Richtlinie bzw. den Regulations durch die Gewährung eines vertraglichen – in Einzelheiten den Verbraucher deutlich benachteili1308

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I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

III. Defizite der Richtlinie als Grund für mangelhafte Umsetzung? Beide Umsetzungsakte lassen darüber hinaus aber auch die Defizite und Versäumnisse der Richtlinie selbst umso deutlicher hervortreten. Die Mängel der Richtlinie fallen in zwei Kategorien: eine nicht hinreichende Antizipation neuer technischer Entwicklungen sowie die (teilweise bewusste, teilweise wohl auf Nachlässigkeit beruhende) Nichtregelung integraler Bestandteile der von der Richtlinie umfassten Sachverhalte. Zum Zeitpunkt der ersten veröffentlichten Entwurfsarbeiten an der Fernabsatzrichtlinie im Jahr 1992 war das Internet zwar bereits existent,1310 allerdings war die kommerzielle Nutzung durch Verbraucher noch nicht einmal in ihren Anfangsstadien. So überrascht es nicht, dass die Richtlinie nicht mit dem Gedanken an e-Commerce entwickelt wurde.1311 Dies erklärt wohl die fehlende Abgrenzung zwischen den in der Richtlinie erwähnten „Waren und Dienstleistungen“ in Artikel 2, die eine deutliche Abgrenzung ermöglichen würde.1312 Deren Fehlen erlangt Bedeutung vor allem dann, wenn durch Fortschritte in der Informationstechnologie Gegenstände, die bis vor wenigen Jahren notwendigerweise auf verkörperten Datenträgern ausgeliefert werden mussten, nunmehr rein digital ihren Weg zum Verbraucher finden, sodass auf der gesamten Lieferkette keine Sache i. S. d. § 90 BGB existiert.1313 Beispiel ist nicht nur der Download von Software, sondern zunehmend auch von anderen Medien wie Musik, Bücher und seit kurzem auch Filme oder Anwendungen für Smartphones und Tablet-Computer („Apps“), die über das Internet an spezielle Abspielgeräte ausgeliefert werden können. Ausgehend von der in anderen Richtlinien genutzten Definition der Ware sowie dem traditionell anerkannten Warenbegriff in den Mitgliedsstaaten würde es sich hier nicht um eine Ware, sondern eine Dienstleistung handeln.1314 Diese Eingruppierung hat für den Verbraucher verschiedene nachteilige Folgen, im ungünstigsten Fall wird ihm das Widerrufsrecht abgeschnitten.1315 genden – Rückgaberechts zu verschleiern, wird u. a. von der Versandsparte der größten britischen Supermarktkette Tesco praktiziert. 1310 Das Internetprotokoll World Wide Web (WWW), das graphische Webseiten, die auch einen Rückkanal vom Nutzer zum Anbieter enthalten konnten, ermöglichte, wurde 1991 von Tim Berners-Lee am CERN entwickelt. 1311 So auch Hörnle/Sutter/Walden, S. 11. 1312 Als Defizit erkennen dies auch Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, S. 309; Poulter/Henderson/McMenemy, S. 332 sowie Hörnle/Sutter/Walden, S. 20. 1313 Kommission, Grünbuch zum Besitzstand, KOM/2006/744 endg., S. 4. 1314 Dies ist auch die Auffassung der OECD zur Frage der Besteuerung von Downloads, vgl. Pressemitteilung vom 13. Oktober 1998, Punkt 7. 1315 Vgl. oben D.II.2.b), S. 98; für die Umsetzung in Deutschland E.III.1.b), S. 154, sowie für die Umsetzung in Großbritannien F.IV., S. 186.

III. Defizite der Richtlinie als Grund für mangelhafte Umsetzung?

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Ein anderes Beispiel ist die Ausnahmeregelung des Artikels 3, Absatz 1, zweiter Spiegelstrich der Richtlinie für Warenautomaten und automatisierte Geschäftsräume. Aufgrund der fehlenden Definition des „automatisierten Geschäftsraums“ könnten auch Einrichtungen wie ein Webserver zumindest grundsätzlich unter den Begriff fallen.1316 Wenn dies auch – soweit ersichtlich – in keinem der untersuchten Mitgliedsstaaten jemals in einem streitigen Verfahren vom Lieferer als Einwendung angeführt worden ist, handelt es sich jedoch um eine im Ergebnis unnötige Unklarheit, die durch eine genaue Definition der Formulierung (etwa, dass sich der Verbraucher beim Vertragsschluss am selben Ort wie der automatisierte Geschäftsraum befinden muss) umgangen hätte werden können. Gleiches gilt auch für die Ausschlussvorschrift des Artikels 3 Absatz 1, fünfter Spiegelstrich, die durch Versteigerungen geschlossene Fernabsatzverträge vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausnimmt.1317 Auch hier hat der europäische Gesetzgeber auf eine nähere Festlegung, was eine Versteigerung darstellt, verzichtet. Der Verbraucherschutz bei Online-Auktionen, die ab dem Ende der 1990er Jahre einen völlig neuen Markt eröffneten, war damit – ebenfalls unnötigerweise – nicht klar geregelt.1318 Im Unterschied zu den o. g. Defiziten führte diese Ungenauigkeit zu einer – teilweise bis heute andauernden – Rechtsunklarheit bei den Umsetzungsakten der untersuchten Mitgliedsstaaten.1319 Insgesamt bot die Richtlinie daher bereits zum Zeitpunkt ihrer Verabschiedung das Bild eines – wenigstens in Teilen – der Wirklichkeit des Onlinehandels nicht gerecht werden könnenden Normwerks.1320 Auch wenn die diesbezüglichen Defizite relativ einfach durch den nationalen Rechtsanwender im Wege der Auslegung der Richtlinie beseitigt werden können, verschlechtert sich das Niveau des erreichten Verbraucherschutzes jedoch vor allem in Mitgliedsstaaten, in denen die Richtlinie bzw. deren Umsetzungsakt nicht vollständig im Rechtsleben angekommen sind.

1316

Vgl. oben D.II.2.d), S. 101. Vgl. zu der sich hieraus ergebenden Problematik oben G.II.3., S. 213. 1318 Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, S. 308. Dies scheint die Kommission erkannt zu haben, vgl. Bericht zur Umsetzung, KOM/2006/514 endg., S. 14, sowie die Frage 9 in der Konsultation, S. 18. Das BMJ hat in seiner Stellungnahme hierzu angeregt, die Versteigerung i. S. d. Richtlinie sei als ein durch Zuschlag und nicht durch Zeitablauf zustande gekommener Vertrag zu definieren, BMJ, Stellungnahme zur Konsultation, S. 4. Die gleiche Anregung findet sich auch im DCFR, vgl. Bar/Clive/SchulteNölke, S. 502. 1319 Vgl. oben G.II.3., S. 213. In Großbritannien ist die Rechtslage – in Abwesenheit einer gerichtlichen Entscheidung – weiterhin völlig unklar. Vgl. auch Kommission, Grünbuch zum Besitzstand, KOM/2006/744 endg., S. 6 f. 1320 Die beispielhafte Auflistung der Fernkommunikationstechniken aus dem ersten Anhang der Richtlinie beinhaltet zum Beispiel nicht das Internet oder Mobilfunkgeräte, dafür aber heute so archaisch anmutende Kommunikationsmittel wie Bildschirmtext oder Bildtelefonie. 1317

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I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

Daneben enthält die Richtlinie jedoch auch Unklarheiten, Regelungslücken, und teilweise bewusste Auslassungen, die nicht ohne weiteres dem Auftreten neuer technologischer Möglichkeiten angelastet werden können. Beispiel hierfür ist etwa die Frage, wer für zufällige Schäden auf dem Transportweg sowohl bei der Zusendung der Sache als auch bei einer ggf. notwendig werdenden Rücksendung trägt, die in der Richtlinie keinen Niederschlag gefunden hat. Ein weiteres Versäumnis ist die unterlassene Definition des Begriffs des „dauerhaften Datenträgers“, oder wenigstens ein Hinweis auf den Sinn und Zweck der Formvorschrift in Abgrenzung zur ebenfalls erwähnten schriftlichen Information. Diese Auslassung provozierte in den nationalen Umsetzungen Unklarheiten über den Begriff und dessen Voraussetzungen, die teilweise heute noch keiner belastbaren Lösung zugeführt worden sind.1321 Ebenso wurde versäumt, eine europaweite Regelung für die Absicherung von Vorauszahlungen vor einer Insolvenz des Lieferers zu treffen, sodass der Gemeinsame Markt über die Grenzen der Mitgliedsstaaten hinweg das Vertrauen der Verbraucher nicht in gleichem Maße erlangen kann, wie es bei einem europäischen Sicherungssystem der Fall wäre. Die Auslassung war wohl der Tatsache geschuldet, dass sich keine Einigung über ein europaweites System zur Absicherung von Vorauszahlungen erzielen ließ,1322 dies entschuldigt aber nicht die Abwesenheit jeglicher Regulierung: als minus eines aufzubauenden Sicherungssystems wäre beispielsweise eine Klausel vorstellbar, nach der Lieferer, wenn sie Vorauszahlungen annehmen, diese zunächst auf ein Treuhandkonto, das nach Vorgaben des nationalen Rechts verwaltet wird, überweisen lassen müssten. Alternativ wäre auch ein generelles Verbot von Vorauszahlungen, wie es vor Verabschiedung der Richtlinie in Portugal und den Niederlanden praktiziert wurde,1323 und sogar in einem frühen Entwurf der Richtlinie enthalten war,1324 denkbar. Weiter wird von der Richtlinie zwar die Begründungsfreiheit des Widerrufs festgeschrieben, weitere Formanforderungen hinsichtlich der Widerrufserklärung des Verbrauchers bleiben jedoch den einzelnen Mitgliedsstaaten überlassen. Die Bandbreite der sich hieraus ergebenden Regelungen reicht von der Möglichkeit, den Widerruf in Textform oder durch kommentarlose Rücksendung der Sache zu erklären,1325 ihn durch eine Willenserklärung in Textform, die an eine beliebige dem Verbraucher bekannte Adresse des Unternehmers versendet werden kann,1326 zu erklären, bis hin zur Beschränkung der Erklärung auf ein posta1321 1322 1323 1324 1325 1326

Vgl. oben G.III.1., S. 218. Vgl. oben D.II.6.a), S. 116. Dickie, JCP 1998, 217, 224. Vgl. oben D.II.6.a), S. 116. Deutschland, § 355 I BGB. Großbritannien, Sektion 10 der Regulations.

III. Defizite der Richtlinie als Grund für mangelhafte Umsetzung?

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lisches Einschreiben mit Rückschein.1327 Speziell bei grenzüberschreitenden Transaktionen ist es dem Verbraucher nicht zuzumuten, die verschiedenen Formvorschriften der beteiligten Mitgliedsstaaten zu vergleichen, um die jeweils benötigte Form zu ermitteln. Eine weitere folgenschwere Auslassung findet sich bei den Rechtsfolgen des (wirksam erklärten) Widerrufs: während die Voraussetzungen, die Ausnahmetatbestände sowie die Frist des Widerrufs in beinahe pedantisch anmutender Akribie geregelt wurden, wird kein Wort darüber verloren, wie die Rückabwicklung des zustande gekommenen Vertrags abzulaufen hat.1328 Dies ist umso erstaunlicher, als dass sich zumindest ein potenzieller Problemschwerpunkt bei der Rückabwicklung beinahe offensichtlich aufdrängt: wie ist ein Wertverlust der gelieferten Ware als Folge der Benutzung innerhalb der Widerrufsfrist zu behandeln, wenn er entweder auf die bloße Ingebrauchnahme oder aber auf eine darüber hinausgehende Nutzung zurückzuführen ist? Dadurch, dass sich der europäische Gesetzgeber dieser grundlegenden Frage verschlossen hat, hat er den Grundstein für eine weitgehende Rechtszersplitterung gelegt.1329 Dies sabotiert erkennbar die hinter der Richtlinie stehende Absicht, vor allem den Gemeinsamen Markt in der Erscheinungsform des grenzüberschreitenden Distanzhandels durch Einführung einheitlicher Mindeststandards, die in allen Mitgliedsstaaten Geltung erlangen, zu fördern. Konsequenz dieser Weigerung des europäischen Gesetzgebers war sodann auch eine jahrelang richtlinienwidrige Rechtslage in Deutschland bzw. eine systematisch zweifelhafte und durch die alleinige Abstellung auf das Verschulden des Verbrauchers ebenfalls nicht zielführende Lösung in Großbritannien. Bereits vergleichsweise grobe Hilfslinien in der Richtlinie, wie die Rückabwicklung im Fall des Widerrufs durchzuführen ist, hätten diese Fehlentwicklungen verhindern können.1330 Gefordert wäre hier gerade keine die nationalen Rechtsordnungen einengende Anordnung einer bestimmten dogmatischen Konstruktion der Widerrufsfolgen, sondern vielmehr um die Festsetzung eines zu erreichenden Rechtszustands, der über die ungenaue und auslegungsbedürftige Forderung nach der grundsätzlichen Kostenfreiheit des Widerrufs hinausgeht. Insbesondere die grundsätzliche Existenz von Schadens- bzw. Wertersatzansprüchen des Lieferers bei Verschlechterung der Ware, die Verpflichtung zur zeitnahen 1327

Italien, vgl. Hörnle/Sutter/Walden, S. 24. Einzige Ausnahme ist Artikel 6 Absatz 2 Satz 2 der Richtlinie, wonach dem Verbraucher ggf. die unmittelbaren Kosten der Rücksendung auferlegt werden dürfen. 1329 So auch Loos, in: Howells/Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 269 sowie Poulter/Henderson/McMenemy, S. 333. 1330 Für eine Regelung möglichst auch der Widerrufsfolgen in Vollharmonisierung daher Oehler, in: Jud/Wendehorst, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S. 19 f.; Bar/Clive/Schulte-Nölke, S. 502 sowie die Stellungnahme des BMJ zur Konsultation der Kommission, S. 7. 1328

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I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

Rücksendung der Ware durch den Verbraucher (wie lange darf dieser bis zur Absendung nach dem Widerruf warten und welche Folgen ergeben sich bei Überschreitung dieses Zeitraums?) sowie die Frage, welche geleisteten Zahlungen konkret rückzuerstatten sind (Hinsendekosten!) wären besser auf der Richtlinienebene geregelt, als dass sie (wie momentan der Fall) durch Rückgriff auf die Kostenfreiheits-Klausel des Artikels 6, bzw. den entsprechenden Erwägungsgründen mühsam und fehleranfällig im Wege der Auslegung ermittelt werden müssen. Die Problematik des Wertersatzes wirft darüber hinaus ein Schlaglicht auf die teilweise deutlich zu engen, teilweise jedoch auch viel zu weiten Bereichsausnahmen des Widerrufsrechts in Artikel 6, Absatz 3 der Richtlinie: so ist ein Vertrag zur Lieferung von Illustrierten bereits dann nicht widerrufbar, wenn die erste Ausgabe noch gar nicht gedruckt worden ist, andererseits kann ein Widerrufsrecht bei Waren, die regelmäßig bereits durch die erste Ingebrauchnahme einen massiven Wertverlust erleiden bzw. wirtschaftlich gar nicht mehr weiterverkauft werden können,1331 nicht wirksam ausgeschlossen werden. Der Vertrag über die Teilnahme an einer Lotterie ist – bereits vor der Ziehung, wenn die erworbene Gewinnchance noch nicht verbraucht ist – nicht auflösbar, dem Unternehmer wird aber zugemutet, eine angebrochene Packung Kontaktlinsen erstatten zu müssen.1332 Online gekaufte Konzerttickets können – ggf. Wochen vor der Veranstaltung, wenn ein anderweitiger Verkauf problemlose möglich wäre – nicht zurückgegeben werden,1333 im Fernabsatz erworbene Unterwäsche kann dagegen zu Hause risikolos für mehrere Tage ausprobiert werden.1334 Diese Ergebnisse sind auch als Ergebnis politischer Entscheidungen bzw. von mehr oder weniger erfolgreicher Lobbyarbeit verschiedener Industriezweige zu sehen,1335 können aber in ihrer Gesamtheit1336 nur als Ansammlung teils kolossaler Wertungswidersprüche verstanden werden. Diese müssten entweder mit einer (auslegungsbedürftigen und damit die Harmonisierungsbestrebung bedrohenden) Generalklausel oder durch einen deutlich feinmaschigeren Ausnahmekatalog aufgelöst werden, der die bisherigen Erfahrungen in den Mitgliedsstaaten ausreichend einbezieht. Klarstes Beispiel für die Defizite der Richtlinie ist jedoch die Regelung des Artikels 8, der sich mit dem Missbrauch von Zahlungskarten befasst. Aus der 1331 So entschied der BGH, dass ein bereits befülltes Wasserbett, das nach unwiderlegter Aussage des Unternehmers nicht mehr verkäuflich sei, ohne Wertersatzanspruch des Unternehmers zurückzunehmen sei, BGH MMR 2011, 24. 1332 OLG Hamburg, NJOZ 2007, 4812. 1333 Dies ergibt sich nicht aus den Bereichsausnahmen des Artikels 6, Absatz 3, sondern aus den Ausnahmen in Artikel 3, Absatz 2. 1334 OLG Frankfurt, MMR 2007, 322. 1335 Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 232; Föhlisch, MMR 2011, 27. 1336 Vgl. für eine erschöpfende Auflistung der umstrittenen und entschiedenen Grenzfälle in Deutschland Becker/Föhlisch, NJW 2008, 3751 ff.

IV. Die „neue Verbraucherrichtlinie‘‘ 2011/83/EU

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Norm in der Form ihrer Verabschiedung, wird weder klar, wer das wirtschaftliche Risiko des Kartenmissbrauchs tragen soll, noch, wann eine missbräuchliche Verwendung vorliegt, und wer die Beweislast dafür trägt.1337 Die sich hieraus ergebenden Regelungslücken wurden zwar durch die Umsetzungsakte beider Mitgliedsstaaten nahezu gleichlaufend geschlossen,1338 der rechtlich relevante Inhalt des Harmonisierungsbefehls der Richtlinie ist damit aber nahezu auf Null reduziert.1339 Nicht umsonst wurde Artikel 8 mit Verabschiedung der Zahlungsdiensterichtlinie ersatzlos aufgehoben. Die hier aufgelisteten Mängel sind für eine Mehrzahl der festgestellten Defizite der nationalen Umsetzungsakte zumindest mitverantwortlich.1340 Auslassungen eigentlich zu regelnder Rechtsmaterien im Rahmen der Richtlinie sind oftmals Grund für ein Auseinanderdriften nationaler Regelungen bzw. Defizite bei der Richtlinienumsetzung. 1341 Insbesondere die in der deutschen Umsetzung festgestellten Mängel wären durch eine – etwa hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs – nur minimal genauer bzw. vollständiger gefasste Richtlinie vermeidbar gewesen. Aber auch bei Mitgliedsstaaten, die eine Tendenz zur nahezu unveränderten Übernahme der Richtlinie in nationales Recht aufweisen, ist eine möglichst umfassende Regelung in der Richtlinie selbst ersichtlich von Vorteil, um zu verhindern, dass Regelungslücken mithilfe nicht für die konkrete Verbrauchersituation bestimmter nationaler Rechtsinstitute gefüllt werden, was ebenfalls zu Ergebnissen führt, die wenigstens den Telos der Richtlinie verletzen.

IV. Die „neue Verbraucherrichtlinie“ 2011/83/EU Auf Ebene der europäischen Institutionen wurden die festgestellten Defizite der Fernabsatzrichtlinie bereits früh erkannt und in einem Grünbuch1342 zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz verschiedene Lösungsansätze vorgeschlagen: diese reichten von einem rein vertikalen Ansatz, der die jeweiligen Richtlinien einzeln modernisiert hätte bis zu einer

1337

Vgl. oben D.II.6.c), S. 118. Vgl. für Deutschland E.II.2.g), S. 149 bzw. für Großbritannien F.IX., S. 202. 1339 Donnelly/White, NIrLQ 2005, 200, 227 führen als Gegenbeispiel einer die Defizite beseitigenden Umsetzung die irischen EC (Protection of Consumers in Respect of Contracts made by means of Distance Communication) Regulations 2001 an, die die unklare Norm der Richtlinie unverändert übernehmen und damit Widersprüche im nationalen Recht provozieren. 1340 Dies erkennt auch die Kommission ausdrücklich an, vgl. Bericht zur Umsetzung KOM/2006/514 endg., S. 14: „Die Umsetzung der Richtlinie in den Mitgliedsstaaten wirft eine Reihe nachweislich aufgetretener bzw. manifester Problem auf, die zum Großteil möglicherweise auf die Abfassung der Richtlinie zurückzuführen sind.“ 1341 Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, S. 497. 1342 KOM/2006/744 endg. vom 08. Februar 2007. 1338

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I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

horizontalen Herangehensweise, die die bisherigen Richtlinien in einem neuen, weiter reichenden Instrument vereinheitlichen sollte, um die Wertungswidersprüche zwischen ihnen einzuebnen.1343 In diesem Zusammenhang wurde auch die Praxis der Mindestharmonisierung in Zweifel gezogen, weil höhere nationale Schutzstandards nicht nur zu einer Rechtszersplitterung im Gemeinsamen Markt führen, sondern Verbraucher darüber hinaus von Fernabsatzkäufen in anderen Mitgliedsstaaten abhalten, wenn sie nicht sicher sein können, den in ihrem Mitgliedsstaat gewohnten und vorausgesetzten Schutzstandard auch bei Bestellungen in anderen Mitgliedsstaaten zu erhalten.1344 Im Rahmen des Grünbuchs wurde eine Konsultation interessierter Gruppen, wie Behörden der Mitgliedsstaaten, Verbraucher- und Industrieverbänden sowie Wissenschaftlern und Nichtregierungsorganisationen durchgeführt, die in 307 Rückmeldungen resultierte.1345 Die Mehrzahl dieser Stellungnahmen forderte die Verabschiedung einer horizontal vereinheitlichten Richtlinie, die in Vollharmonisierung die wichtigsten verbraucherschützenden Regelungen treffen sollte.1346 Auch die Empfehlungen der Forschungsgruppe zum consumer acquis und dessen Umsetzung durch die Mitgliedsstaaten liefen auf eine horizontale Richtlinie hinaus, die jedoch eine noch größere Vereinheitlichung der Regeln für nahezu alle Verbraucherverträge beinhalten sollte.1347 Ein im Jahr 2008 von der Kommission vorgelegter Entwurf einer „neuen Verbraucherrichtlinie“ basierte auf einem horizontalen Ansatz in Vollharmonisierung.1348 Nach einer Stellungnahme1349 des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments wurde von diesem eine geänderte Version mit dem Rat abgestimmt1350 und schließlich am 23. Juni 2011 verabschiedet. Diese wurde am 10. Oktober 2011 vom Rat angenommen und ist als Richtlinie 2011/83/EU1351 am 12. Dezember 2011 in Kraft getreten. 1343

Kommission, Grünbuch zum Besitzstand, KOM/2006/744 endg., S. 9 f. Kommission, Grünbuch zum Besitzstand, KOM/2006/744 endg., S. 7 ff. Vgl. zum neuen Harmonisierungsansatz der Verbraucherrichtlinie auch Micklitz, in: Howells/ Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 47 ff. 1345 Vgl. die Zusammenfassung der Kommission, online verfügbar unter http://ec. europa.eu/consumers/rights/detailed_analysis_en.pdf. 1346 Loos, in: Howells/Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 237, sowie die Zusammenfassung der Konsultation. 1347 Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, S. 498 f. 1348 Kommission, Vorschlag einer Richtlinie über die Rechte der Verbraucher, KOM/ 2008/614/4, S. 3 und 7. 1349 Online verfügbar unter: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef= //EP//NONSGML+COMPARL+PE-445.885+03+DOC+PDF+V0//EN&language=DE. 1350 Der Kompromisstext ist ebenfalls online verfügbar unter: http://www.europarl. europa.eu/document/activities/cont/201106/20110616ATT21551/20110616ATT21551 EN.pdf. 1351 Richtlinie 2011/83/EU (vgl. oben Fn. 494). 1344

IV. Die „neue Verbraucherrichtlinie‘‘ 2011/83/EU

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Im Wesentlichen werden mit ihr die Regelungsmaterien der bisherigen Richtlinien 93/13/EWG (Klauselrichtlinie), 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkauf), 85/577/ EWG (Haustürgeschäfte), sowie 97/7/EG (Fernabsatz) in einem einheitlichen Regelungswerk zusammengefasst, um Wertungswidersprüche zwischen den einzelnen Richtlinien zu tilgen. Die Richtlinie ist weitgehend vollharmonisierend,1352 nationale Abweichungen sind nur in Ausnahmefällen gestattet.1353 Nach Meinung der Kommission habe die rege Nutzung der Möglichkeit zur überschießenden Umsetzung, die einer Mindestharmonisierung innewohnt, zu einer Rechtszersplitterung in den Mitgliedsstaaten beigetragen. Diese wiederum habe das Vertrauen der Verbraucher in den Gemeinsamen Markt im Fernabsatz gehemmt, weswegen nunmehr eine Vollharmonisierung notwendig sei.1354 Diese soll sich jedoch lediglich auf Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern beziehen, während andere Kernmaterien des Zivilrechts ausdrücklich ausgenommen sind.1355 Einzelne Vorschriften, deren vollständige Harmonisierung nicht als unabdingbar begriffen wird, geben den Mitgliedsstaaten daher konsequent die Möglichkeit, ihren Regelungsgehalt nicht umzusetzen, vgl. etwa Artikel 3 Absatz 4, Artikel 7 Absatz 4 oder Artikel 8 Absatz 6. Die Frist, innerhalb der die nationalen Umsetzungen abgeschlossen sein müssen, läuft erst am 13. Dezember 2013 ab, wobei diese Umsetzungsakte erst ab dem 13. Juni 2014 nach dem jeweiligen nationalen Recht anwendbar sein müssen.1356 Verweise anderer Sekundärrechtsakte auf die nunmehr aufgehobenen „alten“ Verbraucherrichtlinien beziehen sich nach Artikel 31 i.V. m. Anhang II der Richtlinie 2011/83/EU auf die jeweils inhaltlich korrespondierenden Bestimmungen der neuen Richtlinie.

1352 In einer Entschließung des Europäischen Parlaments (siehe KOM/2008/614 endg., S. 3) wird eine „gezielte vollständige Harmonisierung“ angestrebt, die für jede Regelung, die vollharmonisiert wird, eine gesonderte Rechtfertigung verlangt. Vgl. zu den Hintergründen und Auswirkungen Micklitz, in: Howells/Schulze, Modernising and Harmonising Consumer Contract Law, S. 53 ff. sowie noch zum ursprünglichen Vorschlag der Kommission Micklitz/Reich, EuZW 2009, 279, 280. 1353 So auch in Erwägungsgrund 2 der Richtlinie. Die technische Umsetzung findet sich in Artikel 4: „Sofern diese Richtlinie nichts anderes bestimmt, erhalten die Mitgliedstaaten weder von den Bestimmungen dieser Richtlinie abweichende innerstaatliche Rechtsvorschriften aufrecht noch führen sie solche ein; dies gilt auch für strengere oder weniger strenge Rechtsvorschriften zur Gewährleistung eines anderen Verbraucherschutzniveaus.“ 1354 KOM/2008/614/4, S. 13 f. Zustimmend Föhlisch, MMR 2009, 75, 76. 1355 Vgl. Erwägungsgründe 6 und 7. 1356 Vgl. Artikel 28 Absatz 1 und 2. Die Mitgliedsstaaten sind darüber hinaus verpflichtet, die Kommission über den Wortlaut der Umsetzungsakte zu unterrichten, was über die in der Fernabsatzrichtlinie enthaltene Verpflichtung, die Kommission über die Tatsache der Umsetzung in Kenntnis zu setzen, deutlich hinausgeht, und der Kommission einen besseren Überblick über die nationalen Umsetzungen ermöglicht.

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I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

Mit der neuen Verbraucherrichtlinie wird eine Mehrzahl der Versäumnisse der ursprünglichen Fernabsatzrichtlinie, die als mitursächlich für die Defizite der nationalen Umsetzungsakte ausgemacht wurden, beseitigt. Während eine Betrachtung sämtlicher Änderungen der neuen Richtlinie im Rahmen dieser Arbeit zu weit führen würde, sollen jedoch kurz diejenigen Verbesserungen angesprochen werden, die mit den gefundenen Defiziten vergleichbare Fehlentwicklungen bei der Umsetzung der neuen Richtlinie unwahrscheinlicher machen. So findet sich in Artikel 2 der neuen Richtlinie eine weitaus größere Zahl an Definitionen.1357 So wird nunmehr auch der „dauerhafte Datenträger“ 1358 legal definiert, ebenso die Begriffe der „Ware“ bzw. des „Dienstleistungsvertrags“.1359 In Nummer 11 dieses Artikels findet sich nunmehr auch die Definition von „digitalen Inhalten“ in Abgrenzung von Waren.1360 In Erwägungsgrund 19 der Richtlinie wird klargestellt, dass diese grundsätzlich den Regelungen der Richtlinie unterfallen. Das Widerrufsrecht ist jedoch bei digitalen Inhalten nach Artikel 16 lit. m) ausgeschlossen, wenn der Verbraucher der digitalen Lieferung ausdrücklich zugestimmt und Kenntnis genommen hat, dass er hierdurch sein Widerrufsrecht verliert. Den Begriffen der Fernabsatzrichtlinie, „Waren“ und „Dienstleistungen“, wird also eine dritte Kategorie hinzugefügt.1361 Die rechtliche Unklarheit, wie lediglich zum Download angebotene digitale Medien in der Dichotomie „Ware-Dienstleistung“ behandelt werden sollen, wurde damit beseitigt. Gleichfalls wurde das Problem der Online-Auktionen angegangen und ebenfalls beseitigt: vom Widerrufsrecht ausgeschlossen sind nach Artikel 16 lit. k) nur noch „öffentliche Versteigerungen“. Diese sind nach Artikel Nr. 13 solche Verkaufsmethoden, bei denen Verbraucher persönlich anwesend sind, und dabei in einem vom Versteigerer durchgeführten transparenten Verfahren auf Waren oder Dienstleistungen bieten, wobei der Bieter, der den Zuschlag erhalten ist, hierdurch zum Erwerb des angebotenen Gegenstands verpflichtet ist. Mit dieser frappierend an die Argumentation des BGH1362 erinnernden Regelung wird klar1357 Eine klare Definition zentraler Rechtsbegriffe der bisherigen Richtlinien forderten bereits Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers, S. 499. 1358 Artikel 2 Nr. 10 stellt nunmehr auch ausdrücklich auf die „unveränderte Widergabe der gespeicherten Informationen“ ab, macht also eindeutig klar, dass vom Unternehmer kontrollierte Datenspeicherorte wie Webseiten keinen „dauerhaften Datenträger“ im Sinne der Richtlinie darstellen können. Vgl. hierzu oben G.III.1., S. 218. 1359 Artikel 2 Nr. 3 (Waren) bzw. 6 (Dienstleistungsvertrag). 1360 Es handelt sich hierbei um „Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden“. 1361 Vgl. Erwägungsgrund 19, der nicht nur wesentliche Grundlagen der Definition erläutert, sondern explizit eine weitere Harmonisierung in den Raum stellt, um – bei Voranschreiten der technischen Möglichkeiten – auch ein Widerrufsrecht bei digitalen Inhalten zu ermöglichen, das der Lieferung nachgelagert sein könnte. 1362 BGH NJW 2005, 53, vgl. oben G.II.3., S. 213.

IV. Die „neue Verbraucherrichtlinie‘‘ 2011/83/EU

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gestellt, dass Verbraucher bei Online-Auktionen mangels der Möglichkeit persönlicher Anwesenheit grundsätzlich ein Widerrufsrecht besitzen.1363 Der Gefahrübergang wurde in Artikel 20 einheitlich geregelt: bei allen Verträgen, in denen der Unternehmer Waren an den Verbraucher sendet, geht das Risiko zufälligen Untergangs erst dann auf den Verbraucher über, wenn er oder ein von ihm benannter Dritter, nicht also ein vom Zustelldienst ausgewählter Ersatzempfänger, die Waren in Besitz genommen hat. Auch wenn die Gefahrtragung für die Rücksendung im Rahmen eines etwaigen Widerrufs nicht ausdrücklich geregelt ist, kann aus der Systematik der Verpflichtungen des Verbrauchers geschlossen werden, dass das Risiko bereits mit Übergabe an die Transportperson wieder an den Unternehmer fällt. Der Verbraucher ist nämlich nach Artikel 14 Absatz 2 nur verpflichtet, den Wertverlust zu erstatten, der auf seinen unangemessenen Umgang mit der Kaufsache zurückzuführen ist, weitere Ansprüche treffen ihn nach Absatz 5 ausdrücklich nicht. Damit ist die Risikoverteilung in dem durch den wirksamen Widerruf entstandenen Pflichtverhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer klar, der Unternehmer ist nach der Konzeption der Richtlinie für zufällige Wertverluste, auch auf dem Transportweg, insoweit verantwortlich, als dass er sie nicht vom Verbraucher ersetzt verlangen kann.1364 Die neue Richtlinie regelt auch die vorvertraglichen Informationspflichten neu und erweitert diese: aus den neun Informationspflichten von Artikel 4 der Fernabsatzrichtlinie werden in Artikel 6 der neuen Richtlinie 20. Da die korrekte Erfüllung dieser Pflichten für den Unternehmer, insbesondere was die Information über die nun deutlich feinmaschigeren Regelungen der Widerrufsabwicklung angeht, an den Rand des Beherrschbaren gelangen würde, hält die neue Richtlinie eine Musterwiderrufsbelehrung bereit.1365 Damit ist dem Unternehmer ein Instrument in die Hand gegeben worden, anhand dessen er eine qua legem wirksame Widerrufsbelehrung durchführen kann,1366 ohne eigene Ressourcen für deren Formulierung aufwenden und das daraus resultierende Risiko einer fehlerhaften Belehrung tragen zu müssen.1367 1363 So auch ausdrücklich Erwägungsgrund 24: „Die Verwendung von Online-Plattformen, die Verbrauchern und Unternehmern zu Versteigerungszwecken zur Verfügung stehen, sollte nicht als öffentliche Versteigerung im Sinne dieser Richtlinie gelten“. 1364 So auch Schauer, in: Jud/Wendehorst, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S. 115 f. 1365 Vgl. Anhang I, Teil A. 1366 Nach Artikel 6 Absatz 4 ist die Informationspflicht des Unternehmers hinsichtlich der den Widerruf betreffenden Informationen erfüllt, sofern er die Muster-Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt an den Verbraucher übermittelt hat. 1367 Mit diesem Argument forderte eine Musterwiderrufsbelehrung bereits Oehler, in: Jud/Wendehorst, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S. 19 sowie das Bundesministerium der Justiz in dessen Stellungnahme zur Konsultation der Kommission, S. 7.

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I. Bewertung und die „neue‘‘ Verbraucherrichtlinie

Darüber hinaus werden in Artikel 8 besondere formale Anforderungen an Fernabsatzverträge normiert, die den Unternehmer unter anderem verpflichten, die Kostenpflichtigkeit eines Angebots besonders herauszustellen,1368 sowie die Anforderungen an die vorvertragliche Information des Verbrauchers präzisieren, wenn über das verwendete Medium nur begrenzter Raum bzw. begrenzte Zeit zur Verfügung steht.1369 Auch wird den Mitgliedsstaaten ermöglicht, eine erneute Bestätigung der Verbraucher für telefonisch geschlossene Fernabsatzverträge zu verlangen, um diese wirksam werden zu lassen.1370 Die wichtigsten Änderungen dürften jedoch bei den Regelungen zum Widerrufsrecht in Artikel 9 bis 16 stattgefunden haben – dies spiegelt sich wieder im Umfang der Regelungen, die von einem einem etwa halbseitigen Artikel in der Fernabsatzrichtlinie auf nunmehr sieben Artikel auf drei Druckseiten gewachsen sind. Zum einen werden die Voraussetzungen der wirksamen Ausübung des Widerrufsrechts deutlich feinmaschiger vorgegeben: die Frist zum Widerruf wurde auf 14 Kalendertage vereinheitlicht, Artikel 9 Absatz 1. Allerdings wurde die Argumentation des EuGH in dessen Heininger-Entscheidung1371 nicht aufgegriffen, vielmehr sieht Artikel 10 eine absolute Höchstfrist von 12 Monaten nach Ablauf der ursprünglichen Widerrufsfrist vor, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wird. Dies heißt im Umkehrschluss, dass eine fehlerhafte oder gänzlich unterbliebene Erteilung anderer nach Artikel 6 vorgeschriebener Informationen nicht zur Verlängerung des Widerrufsrechts führt. Dies ist zwar systematisch durchaus nachvollziehbar (eine verlängerte Widerrufsfrist ist nur dann gerechtfertigt, wenn sich der durch fehlerhafte Informationserteilung hervorgerufene Irrtum des Verbrauchers auf das Widerrufsrecht bezieht), verschlechtert aber insgesamt das Verbraucherschutzniveau, indem Verstöße gegen die restlichen Informationspflichten nach den Vorschriften der Richtlinie nunmehr ohne Sanktion für den verstoßenden Unternehmer bleiben. 1368 Artikel 8, Absatz 2. Die Norm stellt offenkundig eine Reaktion auf die sogenannten „Abo-Fallen“ dar, in denen eine dem Anschein nach kostenlose Dienstleistung angeboten wurde und die Kostenpflichtigkeit mittels der technischen Gestaltung des Angebots verschleiert wurde. 1369 Artikel 8 Absatz 4. Hierbei wird auf Fernkommunikationsmittel wie m-Commerce (Mobiltelefone) oder Nur-Sprachverbindungen angespielt, die es dem Unternehmer nicht ermöglichen, seitenlange Informationen in sinnvoller Art und Weise dem Verbraucher mitzuteilen. Statt dessen wird eine Pflicht zur Bereitstellung von Kerninformationen normiert, die in geeigneter Weise auf einem anderen Kommunikationskanal zu ergänzen sind. 1370 Artikel 8 Absatz 6. Überlegungen in diese Richtung waren auf nationaler Ebene auch vor Verabschiedung des 2009 erlassenen Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung gemacht worden, kritisch hierzu Ohly, GRUR-Prax 2011, 366. 1371 EuGH, Rs. C-481/99, Rn. 42 ff., wo sich der EuGH explizit auch auf den Zweck der Regelung bezieht, was ohne weiteres auch auf Regelungen zum Fernabsatz bzw. zu den anderen vereinheitlichten Richtlinien anwendbar sein dürfte.

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Die regelmäßige Widerrufsfrist ist bereits gewahrt, wenn der Verbraucher die Widerrufserklärung rechtzeitig absendet.1372 Den Mitgliedsstaaten ist es verboten, den Widerruf an bestimmte Formvorschriften zu knüpfen oder eine Begründung für dessen Ausübung zu fordern.1373 Damit dürfte es nach der neuen Richtlinie ohne weiteres möglich sein, den Widerruf auch telefonisch oder auf eine sonstige Art und Weise, die keinen dauerhaften Datenträger benötigt, zu erklären. Abzugrenzen ist von der fehlenden Form jedoch die Beweislastfrage, falls der Unternehmer behauptet, den Widerruf nicht erhalten zu haben: diese wurde nunmehr ausdrücklich dem Verbraucher zugewiesen (Artikel 11 Absatz 4). Außerdem ist der Verbraucher nicht mehr gezwungen, den Widerruf selbst zu formulieren, die Richtlinie enthält ein Musterformular für den Widerruf,1374 bei dessen Verwendung die Mitgliedsstaaten ebenfalls keine weitergehenden Anforderungen an Form und Inhalt der Widerrufserklärung vorsehen dürfen (Artikel 11, Absatz 1, Satz 3). Auch die Systematik der Ausnahmen vom Widerrufsrecht wurde überarbeitet: so sind Verträge, die bei Versteigerungen geschlossen worden sind, nicht mehr von allen Regelungen der Richtlinie ausgenommen, lediglich das Widerrufsrecht entfällt.1375 Auch ist das Widerrufsrecht bei der Lieferung digitaler Inhalte ausgeschlossen, soweit diese auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers in Kenntnis des darauf folgenden Verlusts seines Widerrufsrechts erfolgt. Neben der Formulierung neuer Ausnahmen1376 ist es dem europäischen Gesetzgeber jedoch nicht gelungen, das System völlig zu reformieren, sodass die oben erfolgte Kritik an den teilweise drastischen Wertungswidersprüchen zwischen ausgeschlossenen und einbezogenen Waren- bzw. Vertragsarten bestehen bleibt. Die Rechtsfolgen des wirksamen Widerrufs erfuhren die weitestgehende Ausdehnung: waren in der Fernabsatzrichtlinie lediglich grobe Rahmenbedingungen für die Rechtsfolgen vorgesehen („Widerruf“ des Vertrags, kostenfreie Rückzahlung der geleisteten Zahlungen, Verbraucher hat Rücksendekosten ggf. selbst zu

1372 Artikel 11, Absatz 3. Dies war in der Fernabsatzrichtlinie nicht geregelt, wurde aber im Ergebnis sowohl in Großbritannien (durch Anwendung der posting rule) als auch in Deutschland (durch § 355 I S. 2 Hs. 2 BGB) so gehandhabt. 1373 Dies ergibt sich aus Artikel 11, Absatz 1, lit. b), nach dem der Verbraucher „eine entsprechende Erklärung in beliebiger anderer Form abgeben“ kann, aus dem die Absicht, den Vertrag zu widerrufen, eindeutig hervorgeht. 1374 In Anhang I Teil B. 1375 Artikel 16 lit. k), damit folgt die Richtlinie der deutschen Umsetzung der ursprünglichen Fernabsatzrichtlinie, die ebenfalls lediglich das Widerrufsrecht ausschloss, die Informationspflichten allerdings grundsätzlich auch auf solche Verträge anwand. 1376 So zum Beispiel die Ausnahme für versiegelte Waren, die aus Gründen des Gesundheitssschutzes bzw. der Hygiene nicht zur Rückgabe geeignet sind in lit. e) sowie die Ausnahme für alkoholische Getränke, die erst mehr als 30 Tage nach Vertragsschluss geliefert werden und die Preisschwankungen unterliegen (!), lit. g).

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tragen), werden in der neuen Richtlinie alle relevanten Fragen in erschöpfender Art und Weise abgedeckt. Zunächst ist die Rechtsfolge des wirksamen Widerrufs nach Artikel 12, dass die Verpflichtungen der Vertragsparteien zur Erfüllung des Vertrags mit der Ausübung des Widerrufsrechts enden, sodass den Vertragsparteien nach nationalem Recht eine Verteidigung gegen etwaige Leistungsklagen der jeweils anderen Vertragspartei zusteht. Falls der Verbraucher lediglich ein Angebot abgegeben hat, das noch nicht vom Unternehmer angenommen worden ist, erlischt folgerichtig dessen Bindung an das Angebot, Artikel 12 lit. b). Der Unternehmer ist nach Artikel 13 verpflichtet, sämtliche vom Verbraucher erhaltenen Zahlungen1377 unverzüglich, jedoch in jedem Fall innerhalb von vierzehn Tagen seit der Ausübung des Widerrufs unter Verwendung des für die ursprüngliche Zahlung verwendeten Zahlungsmittels zu erstatten. Ihm kommt allerdings ein spezielles Zurückbehaltungsrecht aus Absatz 3 zugute, wenn es sich bei dem widerrufenen Vertrag um einen Kaufvertrag handelt und der Unternehmer die Kaufsache noch nicht zurückerhalten hat. In diesem Fall darf er die Rückzahlung verweigern, bis er die Kaufsache erhalten hat oder der Verbraucher einen Nachweis über deren Versand vorlegt. Damit wird im Ergebnis eine Vorleistungspflicht des Verbraucher festgelegt,1378 die neue Regelung ähnelt damit frappierend der bereits in Deutschland geltenden – und in Bezug auf die alte Richtlinie fehlerhaften – Rechtslage.1379 Die Pflichten des Verbrauchers sind ebenfalls deutlich feinmaschiger geregelt: dieser hat die Waren ebenfalls unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von vierzehn Tagen zurückzusenden oder an den Unternehmer zu übergeben, es sei denn der Unternehmer bietet die Abholung an. Der Verbraucher muss die Kosten der Rücksendung tragen, allerdings nur, soweit ihn der Unternehmer (vor Vertragsschluss!)1380 über diese Rechtsfolge belehrt hat. Weiter wird die Frage, für welche Wertminderungen an der Kaufsache der Verbraucher aufzukommen hat, erstmals ausdrücklich thematisiert: er haftet nach Absatz 2 nur für den Wertverlust, der auf einen zur Prüfung der Beschaffenheit, Eigenschaften und Funktionsweise der Waren nicht notwendigen Umgang zurückzuführen ist.1381 Auch diese 1377 Dies schließt die Liefer-, also die Hinsendekosten nun ausdrücklich mit ein, Artikel 13 Absatz 1 Satz 1. Diese sind nur dann nicht in vollem Umfang zu erstatten, wenn sich der Verbraucher ausdrücklich für eine andere als die standardmäßige Versandoption entschieden hat und dies zu höheren Kosten geführt hat, Absatz 2. 1378 So zum insoweit gleichlautenden Richtlinienvorschlag der Kommission Schauer, in: Jud/Wendehorst, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S. 114. 1379 Vgl. oben H.VI., S. 255. 1380 Vgl. Artikel 6 Absatz 1 lit. i). 1381 Fehlerhaft für einen Verstoß gegen die Grundsätze des „Pia Messner“-Urteils des EuGH hält diese Norm Rott, ERPL 2010, 185, 194. Im Gegensatz zur Ansicht von Rott betrifft die Norm gerade nicht einen Nutzungsersatz für dem Verbraucher zugekom-

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Haftung kommt nicht zum Tragen, wenn die dahingehende Belehrung des Unternehmers unterblieben oder fehlerhaft war. Weitere Kosten oder darüber hinausgehende Verpflichtungen dürfen dem Verbraucher durch die Ausübung seines Widerrufsrechts nicht entstehen.1382 Zwar ist die Frage des Nutzungsersatzes nicht ausdrücklich geregelt worden,1383 aus dem zweifachen Verbot, dem Verbraucher weitergehende Verpflichtungen oder Kosten aufzuerlegen, kann jedoch gefolgert werden, dass eine Liquidierung von gezogenen oder nicht gezogenen Nutzungen durch den Unternehmer jedenfalls für den Fall, dass der Widerruf innerhalb der regelmäßigen 14-tägigen Frist erklärt worden ist, nicht mit der neuen Richtlinie zu vereinbaren ist. Auch von der neuen Richtlinie nicht geregelt ist jedoch das Schicksal von Vorleistungen des Verbrauchers, wenn der Unternehmer vor Erfüllung der ihm obliegenden Leistungspflichten insolvent wird oder die Vorleistungen veruntreut hat. Es fanden sich in den Konsultationen der Kommission zwar Stimmen aus den Mitgliedsstaaten, die ein generelles Verbot von Vorauszahlungen vor der Lieferung befürworteten,1384 ein solches wurde jedoch offenbar als politisch nicht durchsetzbar gewertet, sodass im Ergebnis die gesamte Thematik ungeregelt blieb. Die Frage des Missbrauchs von Zahlungskarten wird in der neuen Richtlinie ebenfalls nicht geregelt, da die Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie insoweit spezieller sind und der Missbrauch von Zahlungskarten nicht offenkundig auf Fernabsatz- bzw. Haustürgeschäfte beschränkt ist, sodass eine bereichsspezifische Regelung als nicht weitgehend genug erscheint. Insgesamt stellt sich die „neue Verbraucherrichtlinie“ jedoch in den Normen, in denen die Behandlung im Fernabsatz geschlossener Verträge geregelt wird, als eine klare Verbesserung dar. Die Mehrzahl der Defizite der Fernabsatzrichtlinie, die zu den Unzulänglichkeiten der nationalen Umsetzungsakte beigetragen haben, sind in der neuen Richtlinie bereinigt worden. Dies wird in den meisten Fällen durch die Erhöhung der Regelungstiefe bewerkstelligt, wobei die Vereinheitlichung der bisherigen Richtlinien auf horizontaler Ebene ebenfalls ein Beitrag für eine nunmehr sinnvoller umzusetzende Richtlinie war.

mene Vorteile, sondern vielmehr den Ersatz des Wertverlusts durch eine über die Prüfung hinausgehende Benutzung, vgl. auch oben H.II., S. 235. 1382 Diese Regelung war den Autoren der Richtlinie augenscheinlich so wichtig, dass sie sowohl in Artikel 9 Absatz 1 als auch in Artikel 14 Absatz 5 mit sehr ähnlicher Formulierung zu finden ist. 1383 Dies vermisst im Entwurf der Kommission Schauer, in: Jud/Wendehorst, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa, S. 115. 1384 Vgl. das staff working paper der Kommission zur Konsultation, online verfügbar unter http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/acquis/acquis_working_doc.pdf.

J. Zusammenfassung und Ausblick Die Fernabsatzrichtlinie stellte als ein direkt in das jeweilige Vertrags- bzw. Schuldrecht der Mitgliedsstaaten eingreifendes Normgefüge einen vorläufigen Höhepunkt in der Evolution verbraucherschützender Vorschriften in der europäischen Rechtssetzung dar. Die Geltung der Richtlinie für alle Verbraucherverträge auf dem Gebiet des Fernabsatzes bedingt bei ihrer Umsetzung einen besonders weitgehenden Eingriff in das Zivilrecht der jeweils umsetzenden Mitgliedsstaaten. Dadurch liegen die Anforderungen an eine verständliche und nachvollziehbare Umsetzung höher als bei Richtlinien, die eine Materie betreffen, die für den Alltag des im Zweifel rechtsunkundigen Verbrauchers weniger relevant ist. Dies gilt umso mehr, als dass sich das in den untersuchten Mitgliedsstaaten vor der Umsetzung vorgefundene Niveau des Verbraucherschutzes im Fernabsatz deutlich unterschied: in Großbritannien bestand eine tiefere Regelungsdichte durch eine Reihe an Gesetzen, die jeweils einzelne Problemfelder im Rahmen des Fernabsatzes angingen. Diese wurden regelmäßig als strafbewehrte Verbotsnormen gefasst, nicht als zwischen Verbraucher und Lieferer direkt anwendbares und ggf. klageweise durchsetzbares Zivilrecht. Darüber hinaus bestand bereits vor der Umsetzung eine Infrastruktur an Selbstverpflichtungen der in Verbänden organisierten Fernabsatzindustrie, die allerdings aufgrund der fehlenden rechtlichen Durchsetzungsmacht der Verbände keinen umfassenden Schutz des Verbrauchers gewährleisten konnten. In Deutschland war die Materie weniger weitläufig durch geschriebenes Recht geregelt, vielmehr fanden sich für einzelne Gefährdungsfelder (Unterlassungsanspruch bei unaufgefordert zugesandter Werbung, Haftungsausschluss bei unverlangt gelieferter Ware) richterrechtliche Lösungen, die ihrerseits auf Generalklauseln des Zivilrechts gestützt wurden. Insgesamt bestand aber in beiden Mitgliedsstaaten lediglich ein Flickenteppich an punktuellen Lösungen, der dem Verbraucher insbesondere kein allgemein gültiges Vertragslösungsrecht zugestand, wenn sich die im Fernabsatz bestellte Ware als nicht den Ansprüchenn des Verbrauchers genügend erwiesen hatte. Bei einer Betrachtung der jeweiligen Transformationsgesetze zeigt sich die unterschiedliche Herangehensweise beider Mitgliedsstaaten an die Umsetzung von Richtlinien. In Großbritannien wurde die Richtlinie in The Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000 umgesetzt. Hierbei handelt es sich um ein statutory instrument, einem etwa der deutschen Rechtsverordnung vergleichbaren Instrument der Exekutive, das auf Grundlage des European Communities Act 1972 in einem nicht-förmlichen Verfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit

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entworfen und verabschiedet wird. Systematisch lehnen sich die Regulations sehr eng an die Richtlinie an, was bis zur nahezu unveränderten Übernahme der Anhänge führt. So findet sich in den Regulations so gut wie keine überschießende Umsetzung, im Wesentlichen wird der Inhalt der Richtlinie unverändert in britisches Recht transformiert. Dies führt zu einer weitgehenden Abkopplung der Regulations von bestehenden Rechtsinstituten, was im Zusammenspiel mit früheren oder nachfolgenden Normwerken zu ungewollten Konsequenzen führen kann. Dadurch, dass der Umsetzungsprozess mit der einmaligen Transformation der Richtlinie in nationales Recht als abgeschlossen gilt, können Auswirkungen europäischer Rechtsprechung auf bereits „fertige“ Umsetzungen in der Regel nicht rezipiert werden. Dies mündet in einer weitestgehenden Bedeutungslosigkeit der Regulations in Lehre, Rechtsprechung und letztlich in der Lebenswirklichkeit des Verbrauchers. Der deutsche Gesetzgeber ging mit der Umsetzung einen anderen Weg, der zu einer deutlich dynamischeren Entwicklung des Verbraucherprivatrechts führte. Bereits mit der Erstumsetzung durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts im Jahre 2000 wurde ein „allgemeiner Teil“ des Verbraucherprivatrechts in das BGB eingeführt, der eine gemeinsame Regelung für die Ausübung verschiedener Widerrufsrechte sowie eine zentrale Definition des Verbraucher- bzw. Unternehmerbegriffes beinhaltete. War die eigentliche Umsetzung zunächst noch einem Sondergesetz, dem Fernabsatzgesetz, vorbehalten, wurde dieses im Verbund mit anderen Umsetzungsakten im Rahmen der Schuldrechtsreform 2002 in das BGB eingeführt. Der deutsche Gesetzgeber versuchte, die neuen Regelungsinhalte soweit als möglich in bereits bestehende zivilrechtliche Strukturen einzupassen – die Abwicklung des Widerrufs verwies beispielsweise weitgehend auf das Rücktrittsrecht. Dies führte zunächst – vor allem auf den Feldern von Nutzungs- und Wertersatz – zu Reibungsverlusten, die eine teilweise richtlinienwidrige Umsetzung nach sich zogen. Der Gesetzgeber zeigte jedoch eine hohe Bereitschaft zur Nachbesserung, die sich in einer inzwischen zweistelligen Anzahl an Gesetzesänderungen ausdrückt. Diesem Engagement des Gesetzgebers steht in Wissenschaft und Rechtsprechung eine intensive Befassung mit den Inhalten der Richtlinie und ihrer Umsetzung ins deutsche Recht in teilweise atemberaubender Detailgenauigkeit gegenüber. Im direkten Vergleich erscheint die deutsche Umsetzung daher auch als praktisch effektiver: in einer Stichprobe waren die Belehrungen der Lieferer über die Ausübung des Widerrufsrechts im Fernabsatz auf dem englischen Markt deutlich häufiger fehlerhaft oder sogar völlig richtlinienwidrig. Die Defizite der nationalen Umsetzungen können jedoch nicht isoliert von ihrer Vorlage gesehen werden. Die aus den 1990er Jahren stammende Fernabsatzrichtlinie muss als in Teilen von der Technologie überholt gesehen werden, darüber hinaus enthält es Auslassungen von Regelungsbedürftigem, vor allem bei

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der Abwicklung des Widerrufsrechts, die einer fehlerhaften Umsetzung zumindest Vorschub leisten. Viele dieser Schwächen wurden jedoch in der „neuen“ Verbraucherschutzrichtlinie 2011/83/EU, die mehrere Richtlinien auf dem Gebiet des Verbraucherprivatrechts zusammenfasst und einander angleicht, behoben. Zum einen findet die neue Richtlinie den Anschluss an den aktuellen technischen Sachstand, wenn sie etwa klar festlegt, wie mit digitalen Inhalten umgegangen werden soll. Mit der Abwicklung des Widerrufs wird nunmehr auch die für den Verbraucher womöglich relevanteste Regelung der alten Fernabsatzrichtlinie deutlich engmaschiger ausformuliert. Damit wird ein europaweit einheitliches Schutzniveau für Verbraucher zumindest einfacher erreichbar. Die Mitgliedsstaaten haben nunmehr bis Ende 2013 Zeit, die Regelungen der Nachfolgerichtlinie in innerstaatliches Recht umzusetzen. Die Änderungen im deutschen Recht werden sicherlich keine an die Schuldrechtsreform erinnernden gesetzgeberischen Anstrengungen fordern. Der britische Gesetz- oder, wenn die Tradition der Umsetzung auf Ministerialebene eingehalten wird, Verordnungsgeber wird sich jedoch auf eine größere Aufräumarbeit in den statutory instruments einstellen müssen, wenn die Umsetzungsakte der nunmehr harmonisierten Richtlinien und möglichst auch deren gesetzgeberische Echos zugunsten der Umsetzung der neuen Richtlinie aus dem britischen Recht getilgt werden müssen. Die tatsächliche Übereinstimmung zwischen den Vorgaben der Richtlinie und dem anwendbaren nationalen Recht in Gestalt der jeweiligen Umsetzungsakte wird voraussichtlich durch die Umsetzung der Nachfolgerichtlinie deutlich verbessert: veranwortlich ist hierfür zunächst die Beseitigung der augenfälligsten Defizite der ursprünglichen Fernabsatzrichtlinie. Die erhöhte Regelungstiefe der neuen Richtlinie ist vor dem Hintergrund der Ursachen nationaler Fehlgriffe jedenfalls positiv zu werten. Es liegt allerdings am britischen Gesetzgeber, die horizontale Richtlinie abweichend von der bisherigen Technik, das absolute Minimum an Umsetzungsmaßnahmen durchzuführen und sowohl Richtlinie als auch Umsetzungsakt danach praktisch zu vergessen, als lebendiges und an das übrige geschriebene Recht des Vereinigten Königreichs angepasstes und mit diesem verwobenes Regelwerk umzusetzen. Dies verlangt nicht die (vor dem Hintergrund der Tradition im common law nur schwer vorstellbare) Schöpfung einer Kodifikation der Verbraucherrechte, sondern lediglich eine genauere Befassung mit den Vorgaben der Richtlinie einer- und der momentan geltenden Rechtslage andererseits. Eine solche Bestandsaufnahme würde es ermöglichen, mit der Richtlinie nicht zu vereinbarendes geschriebenes Recht bzw. widersprechende Rechtssätze des common law zu identifizieren und sinnvoll zu ändern. Resultat eines solchen Prozesses wäre zweifelsohne ein besser auf die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse passendes Normwerk, dem durch eine Verabschiedungs als Parlamentsgesetz anstatt dem üblicherweise gewählten Mittel des statutory instrument auch eine höhere Legitimation verliehen werden könnte.

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Hierdurch würde der Grundstein für eine Akzeptanz der Regelungen in Wissenschaft und Rechtsprechung sowie eine stärkere Verankerung im Bewusstsein der Verbraucher gelegt. Nur ein Verbraucher, der durch verschiedenste Quellen über seine Rechte aus der Richtlinie bzw. deren Umsetzungsakt informiert ist, kann diese einfordern und damit bei den anbietenden Unternehmen für eine verbesserte Einhaltung der verbraucherschützenden Regelungen sorgen. Der in Deutschland gewählte Weg der möglichst weitgehenden Einpassung der Richtlinien in das vorhandene nationale Recht unter Inkaufnahme einer gewissen Anpassung der umzusetzenden Regelungen kann in der Gesamtschau nicht als gescheitert bezeichnet werden. Zwar hat dieser Weg eine Vielzahl an kleineren und größeren Richtlinienverstößen provoziert, wenn Wechselwirkungen des vorhandenen nationalen Rechts mit den neuen Vorschriften nicht hinreichend vorausgesehen bzw. berücksichtigt wurden. Die sich hieraus ergebenden Probleme wurden jedoch innerhalb vergleichsweise kurzer Zeit beseitigt. Diese Passiva werden jedoch mehr als ausgeglichen durch die aufgrund der regen Gesetzgebungstätigkeit und der sich hieraus ergebenden Beschäftigung von Wissenschaft und Rechtsprechung mit den Umsetzungsakten hohe Bekanntheit der Richtlinie bei Verbrauchern einschließlich der ihnen zukommenden Rechten und Pflichten. Dem Verbraucher fällt es durch die Integration der Umsetzung in die zentrale Kodifikation des Zivilrechts einfacher, sich selbst Klarheit über die anwendbaren Regelungen zu verschaffen.

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Sachregister Abmahnung 231, 269 Abofallen 175 Abzahlungsgesetz 20, 34 Advertisements (Disclosure) Order 84 Advertising Standards Authority 79 AGB 152, 166, 169, 197, 201, 226 AGBG 28, 31 Allgemeiner Teil des Verbraucherschutzrechts 29, 30, 42, 133 Anfechtung 66 asynchroner Leistungsaustausch 58 Auslegungsmethoden im common law 64, 181 Belehrung 142 Bericht zur Verbraucherpolitik 26 Beweislastumkehr 25 British Code of Advertising Practice 79 Bürgerliches Gesetzbuch 21

DMA Code of Practice 72, 83, 86, 227 Drittes Programm zum Schutz der Verbraucher 48, 92 dual use 97 easycar 188 eBay 214 Eigentumsübergang 87, 148, 204 Ersetzungsbefugnis 152, 202 Erstes Programm für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher 27 Erstes Programm zum Schutz der Verbraucher 44, 46, 92 Europäisches Schuldvertragsübereinkommen 88, 153 European Communities Act 178 ewiges Widerrufsrecht 143, 225, 240, 280

caveat emptor 33 cold calls 75, 79, 108, 131, 174 common law 61 compensation order 70, 71 Consumer Council 36 Consumer Credit Act 41, 87, 183, 203, 228 Consumer Protection Act 35, 70 consumerism 17 culpa in contrahendo 65, 160

Fair Trading Act 1973 84 Fernabsatzgesetz 28, 31, 129, 132, 166, 223 Fernabsatzvertrag 97, 154 – Beweislast 212 – formale Anforderungen 280 Fernkommunikationstechnik 98, 155, 187 Financial Services (Distance Marketing) Regulations 221

dauerhafter Datenträger 103, 141, 168, 191, 218, 278 delegated legislation 63, 179 digitale Inhalte 278 Director General of Fair Trading 206, 207, 212, 250, 262

Garantie 33 gemeinsamer Markt 45, 49, 95 Gewährleistung 57 Gewinnzusage 153 Gleichheit, formale 22, 24, 32

304

Sachregister

Haftungsausschluss 40 Haustürwiderrufsgesetz 27, 31, 67, 166 Heininger 280 Heinrich Heine 248 Hinsendekosten 55, 196, 246, 250 – in Deutschland 247 – in Großbritannien 249 Human Rights Act 178 Information des Verbrauchers 24, 44 Informationsdefizit – hinsichtlich der Ware 54 – hinsichtlich des Vertragspartners 57, 83, 115 Informationspflichten 25, 102 – Anforderungen an Verständlichkeit 159, 190 – der Mitgliedsstaaten 212 – des Lieferers 115 – Form 103 – nach Vertragsschluss 191, 231 – vor Vertragsschluss 103, 158, 182, 189, 265, 279 – Zeitpunkt der Erteilung 159, 190 – zum Preis und Nebenkosten 103 Insolvenz des Lieferers 85, 86, 93, 116, 227, 272, 283 Internet-Auktionen 174, 213, 271, 278 invitatio ad offerendum 58, 83, 102 invitation to treat 74, 201 Inzahlungnahme 199, 224 Kollisionsnorm 153 Ladengeschäft 237 Mail Order Traders’ Association 72 marktkompensatorisches Modell 26 marktkonformes Modell 24 Mindestharmonisierung 96, 122 Molony Report 35, 44, 71 Musterbelehrung 232

Nutzungsersatz 145, 224 – Beweislast 242 – Herleitung 236 Office of Fair Trading 37, 72, 186, 217, 230 opt-in 80, 112 opt-out 80, 113, 125, 230 parliamentary sovereignty 177 Pia Messner 238, 241, 245 Preisangabenverordnung 66 Preisgefahr 85, 87 primary legislation 180 Privatautonomie 21 Produkthaftungsgesetz 27 protestatio facto contraria 77 Quelle-Urteil 237 Realofferte 77 Rechtsangleichung 44, 45 Rechtsreflex 20, 22, 46 Rechtssetzungskompetenz 47, 49, 51 Rechtswahl 59 Rechtszersplitterung 29 Robinsonliste 80 Rückerstattung von Zahlungen 111, 118, 130, 151, 202, 254, 256 Rückgaberecht 72, 145 Rücksendekosten 110, 111, 133, 197, 226 Schadensersatzanspruch 19, 71, 82, 85, 90, 111, 114, 118, 119, 130, 131, 145, 150, 199, 224, 235, 252 Schriftform 219 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 165 Schuldrechtsreform 29, 210, 219, 231 schwebende Wirksamkeit 140, 225 Schweigen 77 Selbstkontrolle 25, 37, 79, 93 Selbstverpflichtung 71, 182 Sondergesetz 30, 129, 167, 223, 225, 260

Sachregister Sonderrecht 60 Spezialgesetz 23, 29 stare decisis 62 statutory law 63 Stiftung Warentest 24 Strafandrohung 70, 204, 229 Strafzahlung 223, 236, 245, 246, 248, 255, 267 Subsidiaritätsprinzip 50 Teilzeitwohnrechtegesetz 166 Teilzeitwohnungsrechtegesetz 28, 31 Telecommunications (Data Protection and Privacy) (Direct Marketing) Regulations 183, 80 Textform 168, 219 Trade Descriptions Act 36, 68 Treu und Glauben 239 überschießende Umsetzung 123, 157, 163, 167, 170, 175, 184, 216, 218, 223, 227, 228, 231, 261, 268, 277 Umgehungskonstruktion 40, 67, 137, 165 Unaufgefordertertes Herantreten des Lieferers 55 Unfair Contract Terms Act 40 ungerechtfertigte Bereicherung 144, 196, 224, 239, 249 Unsolicited Goods and Services Act 41, 81, 183, 204, 212, 229 Unterlassungsanspruch 76, 79, 230, 234 Unterlassungsklagengesetz 169 unverkörperte Vertragsgegenstände 99 UWG 20, 28, 174 Verbandsklage 169 Verbandsklagerecht 131, 152, 183, 207 Verbraucherbegriff 29, 30, 39, 41, 96, 134, 186, 212, 250 – Abgrenzung 136 – Abweichungen zwischen deutschem und europäischem 250 – Flucht in die Verbraucherstellung 252

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Verbrauchergrundrechte 18, 46, 51 Verbraucherkreditgesetz 28, 31, 166 verbraucherschützende Norm 15, 22, 33, 34, 69, 70, 83, 169 Verbraucherschutzverbände 16, 18, 25, 32, 34, 37, 44, 169 verbundene Verträge 59, 164, 200, 226, 253 Versteigerung 133, 213 Vertragsdurchführung 72, 117, 150, 201, 226 Vertragsfreiheit 26, 32, 38, 39, 41, 43, 74, 152 Vertragslösungsrecht 25, 65, 69, 71, 74 Vertriebssystem 156, 188 Vorabentscheidungsverfahren 188, 238, 248, 263 Warenautomaten 101 Warenbegriff 98, 278 Werbebriefe 76, 131 Wertersatz 111, 168, 175, 199, 205, 224, 235, 243 – Beweislast 244 Widerruf, Frist 226 Widerrufsrecht 104 – Abwicklung 110, 196, 225, 280, 281 – Beweislast 281 – Effektivität 239 – Form 109, 140, 194, 267 – Frist 108, 141, 195 – Kostenfreiheit 110 – Rechtsnatur 104, 132, 138, 193, 224 – Unterschiede in den Umsetzungen 223 – Zugang der Erklärung 194 Zahlungskarten 118, 149, 183, 202, 227 Zinsen 164, 200, 253 Zusendung unbestellter Ware 56, 77, 81, 113, 130, 146, 204, 228 Zweites Programm zum Schutz der Verbraucher 48, 92